Partie I : Introduction générale au droit

Règles de droit : Définition

Ce n’est pas une loi, elle a pour fonction d’organiser la vie en société

I. Raisonnement en droit
Confronter ce qu’il y a dans la règle de droit
Structure de réponse :
 Règles de droit
 En l’espèce

Page 1 sur 58
 Chapitre 1 : Les sources du droit (Objectifs)
Les sources du droit écrit sont nombreuses, ce qui suppose de les organiser dans une hiérarchie avec
l’idée que chaque norme de niveau inférieur doit être conforme à la norme de niveau supérieur, il en
va de la cohérence du système juridique.

Schéma de la hiérarchie des normes (Hans KELSEN)

1. Bloc de constitutionnalité

2. Traités internationaux

3. Règlements et directives européens

4. Lois ordinaires - Règlements - Ordonnances

5. Décrets - Arrêtés

Le respect de cette hiérarchie est assuré par des juges, par exemple le Conseil d’État qui contrôle la
légalité (loi).

I. Les sources internationales

Ce sont les traités, des accords conclus entre États, les traités concernent des domaines très divers
(de coopération, de libre-échange, fiscales…). La plupart du temps ce sont les États et eux seuls qui
sont engagés, cependant certains traités concernent les particuliers et les entreprises :
 Traités qui contiennent des règles de compétences
 Certains traités contiennent des règles de droit qui peuvent être évoqués directement par
des citoyens des États signataires devant un juge (Ex : La Convention de New-York)
Un traité, pour être obligatoire, doit être ratifié.

II. Les sources européennes (communautaire)

Le traité de Rome (25/03/1958) est à la base de la source communautaire.
Dès 1957, la construction européenne est particulière sur le plan juridique, elle s’est appuyée sur la
création d’institutions dotées du POUVOIR DE CRÉER UN DROIT (Règles de droit) obligatoire pour ses
pays membres.

 Traités fondateurs de l’UE composé du traité de Rome (1957), Maastricht (1992), Lisbonne
(2007)

 Le droit européen dérivé occupe une très grande place dans les États membres, ce sont les
règlements, directives, décisions, avis et recommandations. Ils viennent s’ajouter aux règles
contenues dans les traités eux-mêmes, par exemple le traité de Rome contient dès l’origine
les règles de concurrence applicables aux entreprises.

Page 2 sur 58
La commission européenne (28 commissaires, Bruxelles) est l’exécutif de l’UE, elle a le pouvoir
d’initiative des textes de droits européens.
Le Parlement (751 députés, Strasbourg) et le conseil des ministres (28 ministres, Bruxelles) quant à
eux adoptent les directives et règlements (certains textes sont adoptés en codécision).
La commission européenne rédige les propositions de directives et règlements votés par le
Parlement et le Conseil des ministres.
Toutes règles communautaire est > aux règles de droit nationaux, c’est le principe de la primauté du
droit européen, un texte de niveau national ne peut aller à l’encontre du droit européen.
Le principe d’application directe des droits européens :
 Le droit européen dérivé n’a pas à être ratifié (règlements, directives, décisions, avis et
recommandations)
 Il peut être invoqué directement devant les juridictions nationales

L’UE légifère dans ces domaines de compétences (tout ce qui concerne le fonctionnement du marché
unique).
Elle peut aussi adopter des règles selon le principe de subsidiarité, l’UE ne va intervenir que dans la
mesure où les objectifs des traités ne sont pas satisfaits par les législations nationales.
L’intervention peut donc être générale.
Il existe 4 grandes catégories de textes issus du droit européen dérivé :

 Les directives : Ce sont les instruments premiers de l’harmonisation des législations

nationales, les règles contenues dans les directives doivent être transposées dans les droits
nationaux dans les délais impartis par les directives.

Directives Textes Règles obligatoires

Transposition

Droits nationaux vont accueillir les règles contenues dans la directive

Une directive est donc un texte qui fixe les règles qui doivent être intégrées dans le droit
national selon les modalités de leurs choix.
Les États sont tenus quant aux résultats à atteindre (mise en conformité du droit avec ce que
dit la directive)

 Les règlements : Permettent l’édiction (édicter) d’un véritable droit européen, c’est un texte
applicable immédiatement en tant que tel dans tous ces éléments, dans tous les états de
l’UE.

 Décisions : Les décisions sont obligatoires pour leurs destinataires sans qu’il y ait besoin
d’une transposition. Elle s’adresse aussi bien à un ou à plusieurs États membres qu’à des
personnes privées, entreprises ou particuliers.

 Avis et recommandations : Ces textes n’ont pas de caractère obligatoire

Page 3 sur 58
III. Les sources nationales
 Lois : Ce sont les textes que vote le Parlement.
Le Conseil constitutionnel contrôle la conformité des lois à la Constitution. C’est un juge
particulier dont le statut est spécial. Le contrôle de constitutionnalité peut se faire selon 2
procédures différentes :
 A priori (avant la promulgation de la Loi) : Le Conseil constitutionnel va être saisi soit
par 60 députés, 60 sénateurs, le Président de la République, le 1 er ministre, le
Président de l’Assemblée Nationale ou par le Président du Sénat.
Le Conseil va statuer sur le texte qui peut être déclaré totalement ou partiellement
contraire à la Constitution.
 A posteriori (après la promulgation de la Loi) : La Question Prioritaire de
Constitutionalité (QPC)
Devant un juge, une partie peut soulever l’inconstitutionnalité d’un texte.
Le juge va alors saisir la Cour de cassation ou le Conseil d’État qui vont décider si la Q
doit être transmise au Conseil constitutionnel. Si le Conseil est saisi et que le texte
s’avère inconstitutionnel, il sera abrogé.
 Règlement autonome : C’est un texte qui émane du gouvernement et qui s’applique dans les
mêmes conditions qu’une loi. Ce texte concerne des matières autres que celles qui sont du
domaine de la loi.
 Ordonnance : C’est un texte de droit écrit. Elle émane du gouvernement qui a été autorisé
par le Parlement à légiférer par ordonnances dans des matières qui sont normalement du
domaine de la loi. Le parlement vote une loi d’autorisation puis une loi de ratification des
ordonnances, elles ont une valeur législative.
Les ordonnances permettent donc au gouvernement d’élaborer et d’adopter des textes
rapidement, c’est un moyen de mener à bien des réformes dans un délai assez court en
évitant les débats parlementaires.
 Coutume : C’est une règle de droit non écrite qui s’est élaborée au fil du temps et dont
l’obligation apparaît comme obligatoire.
Pour qu’il y ait coutume, 2 éléments doivent être réunis :
 Élément matériel qui résulte d’une pratique, d’usages habituels
 Élément psychologique qui fait que chacun considère cette règle comme obligatoire
(Coutume = Droit civil ; Usage = Droit du travail, Droit commercial)
 Jurisprudence : C’est l’ensemble des décisions de justice rendues par les tribunaux.
 Arrêté : Acte qui émane d’une autorité autre que le Président de la République ou le Premier
ministre (ministre, préfet ou maire).
 Droit négocié (sources pros.) : Elles sont nombreuses en droit du travail, elles résultent de
négociations menées par les partenaires sociaux (Ex : Accord national interprofessionnel,
conventions collectives, accord collectif, accord d’entreprise…). La loi a institué une
obligation de négocier périodiquement, c’est une obligation de négocier mais non de
conclure.
Le droit négocié repose sur le principe de faveur : ce principe pose une règle favorable aux
salariés. Les accords collectifs, sources « inférieures » de droit par rapport à la législation, ne
peuvent édicter des règles différentes des dispositions de la loi que si la dérogation est
favorable aux salariés. L’intérêt de la négociation collective est double : pour les employeurs,

Page 4 sur 58
 adapter le droit du travail aux spécificités de leur branche ou entreprise ; pour les salariés,
compléter, en les améliorant, les dispositions du Code du travail.
Chapitre 2 : Principes d’organisation judiciaire
Les juridictions sont très nombreuses et sont répartis en 2 ordres :
 Judiciaire (Civil/Pénal)
 Administratif
L’organisation est pyramidale et au sommet se trouve 2 juridictions :
 Cour de cassation (Judiciaire)
 Conseil d’État (Administratif)
Les juges de proximité ont été supprimés depuis le 01/07/2017.

Introduction
L’action en justice est en principe possible pour tous, cependant toutes actions en justice supposent
3 conditions générales :
 L’intérêt à agir qui doit être :
 Personnel (concerne la personne qui fait appel à la justice)
 Naît et actuel (préjudice a eu lieu)
 Légitime (motif licite, légal)
 La qualité pour agir : C’est le titulaire du droit qui agit, cependant parfois la loi désigne les
personnes qui peuvent agir, par exemple lorsque c’est la nullité relative d’un contrat qui est
demandée, seule la partie que la loi entend protéger peut agir
 La capacité pour agir : Toutes personnes peut en principe participer à une procédure
judiciaire (demandeur ou défendeur), cependant certaines personnes doivent être
représentées :
 Les mineurs et les majeurs protégés (sous tutelle, curatelle…)
 Les personnes morales
Le représentant agit au nom et pour le compte du représenté.

I. Présentation des juridictions et des personnels

A. L’organisation juridictionnelle
1) Au niveau européen
2 juridictions :
 La CJUE : Elle a pour mission d’assurer le respect du droit dans l’interprétation et l’application
des traités. Elle constitue l’autorité judiciaire de l’UE et elle veille en collaboration avec les
juges nationaux à l’application et à l’interprétation uniforme (traités de l’UE et droit
européen dérivé)
3 missions essentielles :
 Contrôle de l’activité des institutions européennes
 Veille au respect des obligations qui découlent des traités
 Interprète le droit de l’UE à la demande des juges nationaux

2 recours devant la CJUE sont très importants :

 Recours en manquement : Il est introduit à l’encontre des États qui ne s’acquittent
pas de leurs obligations, le recours émane de la Commission suite à des plaintes
d’États membres ou de particuliers

Page 5 sur 58
  Recours préjudiciel : Un juge national demande à la CJUE son avis sur l’interprétation
d’un texte de droits européen

 Le Tribunal du 1er degré : Afin d’aider la CJUE, un tribunal a été créé, il peut être saisi
directement par les citoyens de l’UE, il est compétent en matière de concurrence, de
propriété industrielle (il existe une marque communautaire). Dans ces domaines, le tribunal
applique les règles.
Le tribunal peut aussi être saisi par un État ou une entreprise qui conteste une décision à son
encontre (Ex : Une E conteste une amende qui lui a été infligée pour une violation des règles
de concurrence).
Les décisions du tribunal peuvent faire l’objet d’un recours devant la CJUE.

2) Au niveau national
Les juridictions de l’ordre administratif jouent un rôle particulier :
 Elles connaissent du contentieux relatif aux activités de l’Administration
 Elles ont un rôle particulier auprès du pouvoir exécutif, particulièrement le Conseil d’État, il
est consulté pour avis, pour l’élaboration de certains décrets…
 Il s’agit aussi d’un rôle de contrôle de la légalité des décrets

Les voies de recours sont des garanties pour le justiciable, l’idée générale est d’obtenir une autre
solution par une autre juridiction, les 2 voies les plus fréquentes sont donc l’appel et le pourvoi en
cassation.

a. L’appel
Il est suspensif d’exécution. La décision du 1 er degré ne sera donc pas exécutée tant que la CA n’a pas
statuée.
Il doit être exercé dans le délai d’1 mois, l’appel a un effet dévolutif, l’affaire est rejugée par la CA.
En Mai 2017, l’effet dévolutif de l’appel a été limité, il doit préciser quels points sont critiqués, la CA
doit statuer uniquement sur ces points, elle ne réenvisage pas ce qui n’est pas contesté, il n’existe
plus d’appel général.
Juges du fond = Juges du 1er degré et juges d’appel : Etablissement des faits, qualification, solutions
Juge du droit = Cour de cassation : Vérifie la bonne application du droit
L’appel n’est pas toujours possible en civil notamment lorsqu’une somme d’argent est en jeu :
 Somme < 4000 € : Aucun appel possible, le juge du 1er degré statue en 1er et dernier ressort
 Somme ≥ 4000 € : Appel possible

b. Le pourvoi en cassation
Il est exercé dans un délai de 2 mois, il tend à faire censurer par la C. de C. la non-conformité du
jugement qu’il attaque aux règles de droit.
C’est une mauvaise interprétation, une mauvaise application du droit qui est critiqué par le
demandeur au pourvoi.
La C. de C. a d’abord un rôle de contrôle des décisions des juges du fond. Ce rôle de contrôle permet
aussi l’harmonisation du droit.
Devant la C. de C. aucuns moyens de faits ne peuvent être développés, la loi lui interdit de remettre
en cause les appréciations et les constatations de faits des juges du fond.
C’est la juridiction suprême de l’ordre judiciaire, il n’y en a qu’une seule composée de 6 chambres
spécialisées selon un domaine :
 3 chambres civiles

Page 6 sur 58
  1 chambre commerciale
 1 chambre sociale
 1 chambre criminelle
Elle se réunit parfois en formation particulière :
 Chambre mixte
 Assemblée plénière de la Cour de cassation
Lorsqu’il y a censure, la Cour de cassation fait un reproche en droit au juge du fond :
 La cassation pour violation de la Loi : C’est la plus fréquente, les juges du fond ont mal
appliqués la règle de droit en cause
 La cassation pour manque de base légale : C’est un problème de justification en droit de la
solution, les juges du fond n’ont pas suffisamment montrés en quoi leurs décisions étaient
justifiées

Méthodologie : La fiche d’arrêt

Dans les sujets d’examen 1 ou plusieurs points peuvent être demandés (répondre strictement aux Q)
Classiquement, on distingue 5 points :
 Les faits : Il s’agit de raconter les faits à l’origine du litige sans prendre parti, sans solutions,
les faits sont souvent succincts, on ne doit faire figurer que les faits non contestés

 La procédure : Il s’agit de retracer le chemin qui a conduit à la saisine de la juridiction qui a

rendu la décision étudiée.
La décision dépend du niveau de juridiction :
 Si la décision est du tribunal du 1er degré :
 Demande initiale (Qui demande quoi contre qui ?)
 Si la décision est de la cour d’appel (2ème degré) :
 Demande initiale
 Solution jugé au 1er degré (Ex : Le juge du 1er degré a rejeté ou accueilli la
demande de M.X)
 Demande de l’appel
 Si la décision est de la Cour de cassation :
 Demande initiale
 Solution jugé au 1er degré
 Demande de l’appel
 Solution de la Cour d’appel
 Pourvoi en cassation
ère
1 remarque : Ce sont les termes de la décision confirmée (Ex : M.X fait grief à l’arrêt attaqué, c’est
donc M.X le demandeur au pourvoi)
2ème remarque : On ne peut pas reconstituer tout le chemin dans tous les arrêts de la Cour de
cassation, il est parfois impossible de savoir, à la seule lecture de l’arrêt, avec certitude ce qui s’est
passée avant la Cour d’appel, les seules éléments connus sont alors la demande initiale, la solution
de la Cour de cassation et le demandeur au pourvoi.
Le seul moyen d’être sur est de pouvoir exposer sans risques l’ensemble de la procédure et de
trouver dans la décision soit « Arrêt confirmatif » soit « Arrêt infirmatif » (Ex : M.X fait grief à l’arrêt
confirmatif attaqué…)

Page 7 sur 58
  Les thèses en présence devant la juridiction qui a rendu les décisions
(motivations/arguments) :
 Si juge du 1er degré : Arguments du demandeur et défendeur
 Si arrêt de la Cour d’appel : Arguments du juge du 1 er degré contre les arguments de
celui qui fait appel (appelant)
 Si Cour de cassation : Arguments de la Cour d’appel contre arguments du demandeur
au pourvoi
Ex : « Attendu que M.X fait grief à l’arrêt attaqué alors que… (Arguments du demandeur au
pourvoi) »
ère
1 remarque : Attention à l’exposé des arguments, il s’agit seulement de les reprendre et de les
formuler de manière censée, par définition celui qui expose ses arguments à intérêt à le dire, il s’agit
de convaincre
2ème remarque : Dans les arrêts de la Cour de cassation on n’a pas forcément tout, certains arrêts
reprennent la motivation des juges du fond et les arguments du demandeur au pourvoi, mais certains
arrêts ne reprennent que les uns ou les autres

 Le problème de droit : C’est la Q juridique à laquelle répond le tribunal qui rend la décision,
ce n’est pas la « Q concrète » (Ex : Puis-je obtenir des DI ?, Puis-je divorcer ?….)
Pour répondre à la Q concrète se pose une Q en droit (problème de droit) qu’il faut identifier.
Le problème de droit est toujours posée à la forme interrogative, c’est une Q fermée, de la
réponse « oui » ou « non » dépend la solution.
Le problème de droit ne doit faire aucune référence à l’identité des parties.
La solution est la réponse au problème de droit, à la lecture de la solution on peut déduire la
Q à laquelle la Cour répond

 La solution : Il faut répondre de cette manière :

 Mentionner la solution concrète (Ex : La Cour de cassation rejette le pourvoi ou casse
l’arrêt avec renvoi ou sans renvoi, la Cour d’appel confirme ou infirme…)
 La motivation de cette solution

B. Les règles de compétence

1) La compétence territoriale (OÙ ?)
Il existe une règle de principe : Le tribunal compétent est le tribunal dont dépend le domicile du
défendeur.
Dans certaines matières, cette règle de principe ne s’applique pas :
 1er exemple en matière immobilière (construction et terrain), le tribunal compétent sera celui
dont dépend le lieu de l’immeuble ;
 2ème exemple en matière contractuelle, le tribunal compétent peut être celui dont dépend le
lieu d’exécution du contrat ;
 3ème exemple en matière de responsabilité, le tribunal compétent peut être celui dont
dépend le lieu de réalisation du dommage.
En matière contractuelle, les parties au contrat peuvent insérer une clause attributive de
compétence, les parties désignent le tribunal qui sera territorialement compétent pour connaitre des
éventuels litiges pouvant survenir dans le cadre de leur contrat. Ces clauses ne sont valables qu’à 2
conditions :
 Toutes les parties au contrat ont contractées en qualité de commerçantes
 La clause est spécifiée de façon très apparente et explicite

Page 8 sur 58
À défaut la clause est nulle, elle est réputée non écrite
2) La compétence matérielle (QUI ?)
Ici, c’est la loi qui organise les règles de compétences.
En matière civile, le TGI a une compétence de principe.
Il est non seulement compétent pour les litiges qui lui sont réservés (Ex : Mariage, divorce, filiation,
propriété immobilière, baux commerciaux et pros…) mais aussi toutes les fois qu’un autre tribunal
n’est pas spécialement compétent.
Les autres juridictions sont des juridictions d’exceptions : La loi leur attribut spécialement une
compétence (TI, CPH, TC)
TI : Compétent pour les litiges portant sur une somme jusqu’à 10 000 €

C. Magistrats
 Du siège (juges) tranchent les conflits
 Du parquet (Procureur de la République) qui représentent la société

II. Les grands principes du procès

L’organisation des procès dépend des codes de procédure :

 Code de procédure civile
 Code de procédure pénale
La CEDH affirme le droit à un procès équitable (Art.6 CEDH)
Droit à 1 procès équitable

Juge impartial et indépendant Débats publics et contradictoires Délai raisonnable

(Magistrats du siège sont inamovibles,
indépendant du pouvoir exécutif)

Débats publics : L’accès aux salles d’audiences est en principe libre mais le Président du tribunal peut
décider un huis-clos

Débats contradictoires : C’est un principe essentiel, les parties doivent être appelées et entendues.
Les parties ont un véritable droit à la preuve, elles doivent pouvoir fournir les éléments nécessaires
pour convaincre le juge.
Les parties doivent faire connaitre les moyens de fait et de droit qu’elles entendent utiliser, elles
doivent communiquer à l’autre partie les éléments sur lesquels elles s’appuient pour qu’elles
puissent les discuter, il appartient au juge de faire respecter le principe du contradictoire et il doit
refuser de connaitre des éléments qui n’ont pas été communiqués.

Au-delà, il existe 2 grandes catégories de procédures judiciaires :

 Procédures accusatoires (Tribunal civil) : Les parties ont l’initiative du procès, des arguments,
des preuves
 Procédures inquisitoires (Tribunal pénal) : Juge qui dirige le procès c’est lui qui a l’initiative, il
recherche les preuves, c’est une action publique.

Page 9 sur 58
 Chapitre 3 : Les modes alternatifs de résolution des différends
I. La conciliation, la médiation, la convention et la transaction
A. La conciliation

Conciliateur : C’est un bénévole qui a pour mission de chercher une solution acceptable pour
les parties, il propose une solution.
La conciliation ne peut être mise en œuvre que si les 2 parties sont d’accord selon 3 cas de figures :
 Le contrat contient une clause de conciliation : En acceptant le contrat les parties ont
acceptées la conciliation, le contrat est obligatoire et il s’impose aux parties
 Le litige a déjà été porté devant un juge mais il pense que le conflit peut être résolu grâce à
la conciliation, il va donc désigner un conciliateur et en aviser les parties qui doivent accepter
 Une des 2 parties au litige peut proposer un conciliateur, elle va désigner une personne
figurant sur une liste de conciliateur publié chaque année par les cours d’appel. Il faut en
faire la demande au greffe du tribunal compétent, l’autre partie doit accepter
Le conciliateur a 1 mois, renouvelable 1 fois, pour mener à bien sa mission.
En cas d’échec, l’action en justice est possible, en cas d’accord, l’homologation du juge lui donnera
force exécutoire (exequatur).

B. La médiation

Médiateur : C’est un professionnel rémunéré qui a pour mission de créer les conditions d’une
entente entre les parties, il les aide à renouer le dialogue et à faire émerger ensemble une
solution tout en faisant des recommandations
En matière civile et commerciale, certains domaines sont exclues (Ex : Droit des personnes…)
La médiation peut avoir son origine selon 3 cas de figures :
 Proposée par le juge comme la conciliation, s’il estime appropriée.
 Une clause du contrat prévoit le recours à la médiation (non imposable pour les contrats de
consommation)
 Lorsque la loi le prévoit, particulièrement en matière de litige de consommation, les 2 parties
doivent être d’accord
Pour recourir à la médiation, le consommateur doit avoir fait au préalable une réclamation écrite
auprès du professionnel qui n’a pas répondu favorablement.

 Droit pénal : Le procureur peut décider de recourir à la médiation, il ne poursuit pas (il
n’ouvre pas d’action publique) et demande la médiation s’il estime qu’un accord peut assurer
la satisfaction des parties (la société/la victime) cependant toutes les infractions ne peuvent
pas donner lieu à la médiation (peines max. encourues : 5 ans)

 Droit de la consommation (Cf. DOC « généralisation de la médiation… ») : L’ordonnance du

20/08/2015 a institué un véritable droit des consommateurs à recourir gratuitement à un
médiateur de consommation (c’est le professionnel qui supporte le coût) pour les litiges
contractuelles (Pb de formation, d’exécution d’un contrat). Le professionnel doit informer le
consommateur de cette possibilité et communiquer les coordonnées du ou des médiateurs
compétents, sous peine d’amende.
Ce médiateur peut être interne ou externe à l’E, les médiateurs eux-mêmes doivent informer
via un site Internet leurs coordonnées, les demandes peuvent être déposées en ligne.

Page 10 sur 58
 C. La convention de procédure participative (impossible en droit du travail)
Créée en 2010, les parties et leurs avocats conclues une convention écrite, ils s’engagent tous à
œuvrer ensemble et de bonne foi à la résolution amiable du conflit.
L’exécution de la convention empêche le recours au juge, mais en cas d’absence de véritable
négociation ou en cas d’échec le recours au juge reste possible. En cas d’accord, la convention peut
être soumise à homologation par le juge.
D. La transaction
C’est un contrat par lequel les parties terminent une constatation née, ou préviennent une
contestation à naître. L’accord conclu a « l’autorité de la chose jugée » ; les parties peuvent
demander au TGI de conférer force exécutoire (exequatur) de la transaction.
Remarque générale sur l’homologation par le juge (médiation, conciliation, convention et
transaction) : L’accord conclu par les parties est obligatoire : Qu’apporte le recours au juge sur
l’homologation ?
Le juge va donner force exécutoire à l’accord, c’est-à-dire que l’exécution peut être obtenue avec si
besoin le recours à la force publique (Ex : Huissiers, police…)
II. L’arbitrage
L’arbitre ou le tribunal arbitral, s’ils sont plusieurs, tranche(nt) le conflit, il(s) donne(nt) la solution à
laquelle les parties acceptent de se soumettre, il(s) rend(ent) une sentence arbitrale.
L’arbitrage était jusqu’en 11/2016 réservées aux parties qui ont agi dans le cadre de leur activité
professionnelle mais il a été modifié (Cf. DOC Arbitrage Lexisnexis) car désormais cela concerne aussi
des activités non professionnelles.
Ce recours à l’arbitrage peut être prévu à 2 moments différents :

Avant la naissance du litige : Dans un contrat, les parties conviennent qu’en cas de litige un
arbitre sera désigné, il s’agit d’une clause compromissoire.
La clause peut aussi prévoir la désignation de l’arbitre. La validité de ces clauses a été
étendue, le contrat n’a plus forcément été conclu à raison d’une activité professionnelle
par toutes les parties mais la loi continue de protéger celui qui n’a pas conclu le contrat pour
une activité professionnelle, il convient donc de distinguer :
 Toutes les parties ont conclu le contrat « à raison de leur activité pro. » : La clause est
valable et s’impose aux parties, la juridiction classique ne peut pas être saisie
 Une des parties n’a pas conclu le contrat « à raison de son activité pro. » : La clause
est valable que si elle n’est pas abusive, mais la juridiction classique peut être saisi
par le non professionnel.
Le non prof. n’est pas obligé de se soumettre à la clause mais il peut avoir des
avantages (prise en charge des frais de procédure, convoquer des témoins,
soumettre une expertise privée, bénéficier du régime d’exécution des sentences
arbitrales pas moins favorable que celui d’un jugement français)
Les parties peuvent vouloir que l’arbitre statue en droit c’est-à-dire d’appliquer le droit stricto sensu
mais elles peuvent aussi l’autoriser à statuer en « amiable compositeur » c’est-à-dire que l’arbitre
est dispensé de motiver strictement sa décision en droit, il peut alors statuer en équité.
La sentence arbitrale s’impose aux parties qui en principe ne peuvent pas faire appel, la sentence
peut recevoir force exécutoire du juge (exequatur).
 Après la naissance du litige : Les parties décident de ne pas aller devant un juge et de
soumettre le litige à un arbitre, on parle alors de compromis d’arbitrage (les parties se
mettent d’accord pour ce recours).

Page 11 sur 58
 Certaines matières ne peuvent pas être soumis à l’arbitrage (Ex : Divorce, état civil,
filiation…).
Chapitre 4 : La preuve des droits subjectifs
La preuve par tous moyens est le principe, la preuve réglementée est l’exception, très rare sont les
cas où la loi exige un mode de preuve (si la loi exige un mode de preuve cela signifie que les autres
preuves sont irrecevables).

Ex : La loi exige une preuve parfaite (un écrit) pour prouver les actes juridiques portant sur une
somme > à 1 500 €.
Pour prouver l’existence d’un contrat de vente dont le prix est > à 1 500 € il faut produire un écrit.
Pour cela le droit a dû reconnaitre, à côté de l’écrit papier, l’écrit électronique.

I. L’objet de la preuve (Quoi ?)

Devant un juge, soit c’est un acte soit c’est un fait qui doit être prouvé, les contrats sont les
principaux actes juridiques.
Acte juridique : Manifestation de volonté, effet juridique voulu
Fait juridique : Volontaire ou non, effet juridique non voulu

II. La charge de la preuve (Qui ?)

En principe, la charge de la preuve incombe au demandeur.

La loi précise pour l’exécution des obligations, un mécanisme en 2 temps :
 Le demandeur prouve l’existence de l’obligation
 Le défendeur qui se prétend libéré doit prouver qu’il a exécuté

Celui qui demande l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Ex : Le vendeur agit en paiement contre l’acheteur, la charge de la preuve incombe au vendeur, il
doit prouver l’existence de l’obligation de payer (preuve d’un acte ; le contrat), ensuite l’acheteur
doit prouver qu’il a payé (preuve d’un fait).
Par exception, la charge de la preuve est parfois inversée, il appartient alors au défendeur de
prouver.

Présomption légale : Lorsque la loi présume quelque chose, la loi dispense de le prouver
Présomption simple : Preuve contraire est possible
Présomption irréfragable : Pas de preuve contraire possible

Page 12 sur 58
 III. Les modes de preuve (Comment ?)

La preuve d’un acte juridique ne peut pas être faite en produisant un document émis par le
demandeur.
Il faut distinguer les modes de preuves parfaits et imparfaits.
La preuve parfaite s’impose au juge alors que la preuve imparfaite laisse au juge un pouvoir
d’appréciation pour se forger sa conviction :
 Preuves parfaites : Ecrit, aveu judiciaire
La nouvelle définition de l’écrit permet d’intégrer l’écrit électronique, il est admis en preuve
au même titre que l’écrit papier.
Les actes sous seing privé sont soumis à des conditions pour constituer une preuve parfaite :
 Ils doivent être rédigés en autant d’originaux que de parties
 Ils doivent comporter, s’il s’agit de payer une somme d’argent, la mention en lettres
et en chiffres de la somme payée.

 Preuves imparfaites : Elles sont très nombreuses ; la loi en organise 3 :

 Témoignage
 Aveu extra-judiciaire
 Serment supplétoire
Il s’agit de tout ce qui peut être fourni au juge pour le convaincre

IV. L’admissibilité des modes de preuve

Principe : Preuve par tous moyens, une preuve parfaite n’est donc pas exigée pour des faits ou actes
Exception : Preuve contre une personne civile d’un acte portant sur une somme > à 1 500 €, ici il faut
obligatoirement une preuve parfaite.
Mais dans certains cas, l’exigence de l’écrit peut être écartée, alors la preuve par tous moyens sera
acceptée :
 Impossibilité morale ou matérielle
 L’usage autorisé de ne pas établir d’écrit
 L’existence d’un commencement de preuve par écrit : Ce n’est pas un écrit parfait (simple
lettre ou photocopie) mais il rend vraisemblable ce qui doit être prouvé, il émane de la
personne qui conteste, il permet la preuve par tous moyens
 L’existence d’un contrat sur la preuve : Le contrat peut avoir écarté la preuve parfaite, les
règles sur la preuve ne sont pas d’ordre public : on peut y déroger par contrat (les parties au
contrat peuvent s’entendre sur les modes de preuves admissibles, la charge de la preuve ou
sur les modalités d’action applicables) mais ils ne peuvent pas contredire les présomptions
légales irréfragables ou modifier la valeur probante de l’aveu ou du serment.

Page 13 sur 58
 Partie II : Contrats et responsabilité
 Sanction par la nullité des contrats dans lesquelles la contrepartie est dérisoire. Aux yeux du
droit, un contrat sans aucune utilité n’est pas valable
 Les sanctions de l’inexécution permettent d’abord au créancier d’obtenir satisfaction,
d’obtenir ce qu’il attendait.
Par exemple la loi autorise la faculté de remplacement, le créancier peut demander à un tiers
d’exécuter le contrat à la place du débiteur, à ses frais.

En droit un contrat est un accord de volonté, c’est l’acte juridique par excellence, les parties ont
contractées pour produire des effets juridiques (reconnue par la loi) voulus.
C’est la définition du contrat qui énonce les effets juridiques : « Créer, modifier, transmettre ou
éteindre des obligations ».

L’exigence de l’écrit est conçue comme une exception, un contrat peut valablement exister sans
écrit.
Par exception la loi exige parfois un écrit : Pourquoi un écrit ?
 Pour faire la preuve parfaite (acte > 1 500 €)
 Pour la validité : La loi exige alors en plus de la rencontre des volontés (qui en principe suffit)
la rédaction d’un écrit, parfois même avec des mentions obligatoires
 Pour l’opposabilité aux tiers : En principe les contrats sont opposables à tous les tiers. Les
tiers doivent respecter l’existence du contrat, ils ne peuvent l’ignorer, ils doivent respecter
ses effets juridiques.
Par exception l’opposabilité est parfois subordonnée à des formalités de publicité, un écrit
doit être publié sinon il n’est pas opposable aux tiers

Le plus souvent le contrat créé des obligations, une obligation est un lien de droit entre un créancier
et un débiteur, en vertu du lien d’obligation, le créancier peut exiger du débiteur qu’il :
 Fasse : La plupart des obligations sont des obligations de faire (Ex : Peindre, livrer,
construire…)
 Ne fasse pas : C’est une abstention qui est exigée (Ex : Ne pas divulguer des informations, de
ne pas faire concurrence…)
 Donne : De payer une somme d’argent

Le débiteur répond de l’exécution de son obligation sur l’ensemble de son patrimoine, c’est le droit
de gage général des créanciers.
L’ensemble des biens qui composent le patrimoine de tous les débiteurs constitue la garantie de tous
les créanciers, ainsi tous les créanciers en bénéficie, dès lors qu’il existe une obligation. La saisie des
biens permet le paiement des créanciers.
Il y a cependant des limites dans la saisie des biens :
 Les créanciers rencontrent souvent l’insolvabilité du débiteur
 Les créanciers se heurtent aussi à la concurrence des autres créanciers, c’est ce qui fait
l’intérêt des sûretés (garanties)
 La loi évoque des biens insaisissables (Ex : Résidence principale…)

Page 14 sur 58
Dans les contrats, certaines obligations sont qualifiées d’essentiel, ce sont les obligations qui
permettent la réalisation de l’opération voulue par les parties, d’autres sont accessoires (Ex :
Obligation de sécurité dans les contrats de transports ou de sport, le débiteur est obligé de faire en
sorte que le créancier ne subissent aucun dommage corporel, autre ex : Obligation d’information,
dans tous les cas l’inexécution de l’obligation peut engager la responsabilité contractuelle si elle a
causé un dommage).
Dans un lien d’obligation, l’engagement du débiteur peut être plus ou moins rigoureux, on distingue
obligation de résultat et obligation de moyens.

La plupart des obligations sont de résultat ; par exception certaines ne sont que de moyens. Pour
prouver l’inexécution de l’obligation, il faut prouver une faute de négligence ou d’imprudence (CF
Sujet DCG 2017).

Dans le lien d’obligation il y a en principe 2 personnes, cependant certaines obligations sont

solidaires.
La solidarité est une garantie pour le créancier, les débiteurs solidaires sont tenues ensemble à la
même chose, le créancier peut donc exiger l’exécution (le paiement) aux 2 débiteurs du tout.
La solidarité bénéficie au créancier, mais entre les débiteurs celui qui a payé dispose d’un recours.
La solidarité est une exception (en droit civil), il faut que la loi la prévoit par ex : Les époux ou les
pacsés sont solidairement responsables des dettes ménagères (entretien du ménage ou éducation
des enfants).
La solidarité peut être prévue dans un contrat.

Page 15 sur 58
 Chapitre 5 : Les contrats : Classification et conditions de validité
I. Principes du droit des contrats

 Liberté contractuelle : Elle est très étendue même si les exceptions se sont multipliées, la loi
peut cependant venir limiter la liberté contractuelle pour des considérations d’ordre public.
La limite est surtout sur la forme du contrat et son contenu, de + en + de règles imposent le
formalisme dans certains contrats (écrits avec mentions obligatoires) et limite la liberté des
parties pour fixer le contenu du contrat, c’est le plus souvent pour protéger la partie faible au
contrat (Ex : En droit de la consommation, la loi interdit certains contenus)

 La force obligatoire du contrat : La loi assure son plein effet au contrat, elle garantit
l’exécution des contrats

 L’effet relatif du contrat : Seules les parties tirent des droits et des obligations du contrat car
elles l’ont voulue
Remarque : Les personnes qui sont représentées sont tenues au contrat comme si elles
avaient consenties elles-mêmes (mineurs, majeurs sous tutelle), leurs représentants agissent
pour leurs comptes, en leurs noms

 L’exigence de la bonne foi : La loyauté et l’honnêteté sont exigés dans les contrats, à tous les
stades (négociation, formation et exécution), c’est donc une exigence de comportement en
matière contractuelle.
On trouve de très nombreuses traductions de cette exigence, la mauvaise foi est sanctionnée
en matière contractuelle :
 Sanction du dol = nullité
 Existence d’un devoir général d’information à la formation du contrat
 Rupture abusive des pourparlers = D-I
Dans certains contrats la phase de négociation peut être longue, le contrat n’est pas encore
conclu mais les parties sont entrées en relation.
En vertu du principe de la liberté contractuelle, les parties à la négociation ne sont pas
obligées de conclure le contrat, les négociations peuvent être rompues cependant la loi
sanctionne les ruptures abusives.
La rupture peut être fautive si elle a causé un dommage, engagée la responsabilité, il s’agit
alors de responsabilité extracontractuelle (délictuelle).
Ex : A laissé croire à l’autre qu’il allait conclure le contrat, a laissé l’autre engagé des frais.
Attention, la loi précise aujourd’hui qu’il n’y a pas réparation pour compenser la perte des
avantages attendus du contrat.

 Le devoir général d’information : Absence d’information = D-I

Page 16 sur 58
 II. La classification des contrats

 Contrat synallagmatique (bilatéral ou multilatéral) : Lorsque les contractants s’obligent

réciproquement les uns envers les autres.
Les obligations des parties sont réciproques et interdépendantes, chaque contractant est à la
fois débiteur et créancier (contrat de vente).
 Contrat unilatéral : Lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs
autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celle-ci. Une seule partie s’engage à
l’égard de l’autre, les parties ont soit la qualité de débiteur soit la qualité de créancier
(donation, cautionnement).
 Contrat onéreux : Lorsque chacune des parties reçoit de l’autre un avantage en contrepartie
de celui qu’elle procure (contrat de travail)
 Contrat de gré à gré ou négocié : C’est celui dont les stipulations sont librement négociées
entre les parties (contrat de vente)
 Contrat d’adhésion : C’est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation,
sont déterminées à l’avance par l’une des parties (contrat d’assurance)
 Contrat à exécution successive : C’est celui dont les obligations d’au moins une partie
s’exécutent en plusieurs prestations échelonnées dans le temps (contrat de vente)
 Contrat commutatif : Lorsque chacune des parties s’engage à procurer à l’autre un avantage
qui est regardé comme l’équivalent de celui qu’elle reçoit (contrat de location)
 Contrat aléatoire : Lorsque les parties acceptent de faire dépendre les effets du contrat,
quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d’un évènement incertain. L’étendue
des obligations de l’une des parties dépend de la réalisation d’un événement incertain
(contrat d’assurance)
 Contrat consensuel : Lorsqu’il se forme par le seul échange des consentements quel qu’en
soit le mode d’expression (contrat de vente)
 Contrat solennel ou formel : Lorsque sa validité est subordonnée à des formes déterminées
par la loi : la rencontre des volontés ne suffit pas, il y faut en plus une condition de forme :
c’est l’exception (contrat de mariage)
 Contrat réel : Lorsque sa formation est subordonnée à la remise d’une chose (contrat de
prêt)
 Contrat cadre : C’est un accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques
générales de leurs relations contractuelles futures. Des contrats d’application en précisent
les modalités d’exécution (contrat de distribution)
 Contrat « intuitu personae » : Il est conclu en fonction des qualités personnelles du
cocontractant (contrat de travail)
 Contrat nommé : Il est qualifié et réglementé par des règles propres (contrat de vente)

III. La formation des contrats

L’article 1128 du Code civil énonce les 3 conditions générales de validité des contrats :
1. Le consentement non vicié : L’erreur, le dol et la violence vicient le consentement, sans eux
l’une des parties n’aurait pas contractée ou aurait contractée à des conditions très
différentes :

Page 17 sur 58
 a. L’erreur : C’est une croyance fausse portant sur l’un des termes du contrat ; elle doit être
excusable.
 Erreur sur les qualités essentielles de la prestation due : Il s’agit d’une erreur sur la
chose objet de cette prestation (Ex : Matière, date, origine…)
 Erreur sur les qualités de la personne : La personne est une cause de nullité
(uniquement dans les contrats « intuitu personae »)
b. Le dol : C’est une tromperie qui a pour effet de provoquer dans l’esprit du contractant une
erreur qui le détermine à contracter. Il doit donc être déterminant. Il peut prendre la
forme d’une action, une manœuvre dolosive, ou bien d’une omission volontaire que l’on
appelle « réticence dolosive ». Le dol rend toujours l’erreur excusable, s’il y a dol, même si
l’erreur est grossière, la nullité pourra être obtenue.

c. La violence : C’est une contrainte physique ou morale qui s’exerce sur le co-contractant
ou un proche.
La loi nouvelle consacre une nouvelle forme de violence, ici la contrainte ne vient pas
d’une personne mais de circonstances particulières, c’est la violence par abus de
dépendance, l’une des deux parties est en situation de dépendance par rapport à
l’autre.

Le silence vaut acceptation ?

En principe non, sauf s’il y a :
 La tacite reconduction : Prévue dans le contrat
 Les relations d’affaires
 Des circonstances particulières qui entourent le silence
Dans les contrats conclus à distance s’applique aujourd’hui la théorie de la réception, c’est-à-dire que
le contrat est formé le jour de la réception de l’acceptation.

2. La capacité des parties : C’est l’aptitude d’une personne à être titulaire de droits et à les
exercer.
Une PM peut être une partie au contrat même si elle est représentée. Les PM sont capables
de contracter dans le cadre de leurs objets, c’est le principe de spécialité.
Pour les PP, le principe est la capacité, l’exception est l’incapacité, certaines personnes ne
peuvent exercer leurs droits et en particulier sont incapables de contracter elles-mêmes,
elles doivent être représentés.

2 catégories de personnes sont incapables :

 Mineurs non émancipés (décision du juge) mais la jurisprudence reconnait au mineur
capable de discernement une certaine autonomie d’action pour des actes de la vie
courante, le mineur est seulement incapable de se faire du tort (actions en rescision
pour lésion et réduction pour excès possibles)

 Majeurs protégés :
 La sauvegarde de justice : Majeur reste capable mais il bénéficie d’une protection
a posteriori (actions en rescision lésion et en réduction pour excès)
 La curatelle : « ½ incapable », assistance du majeur par un curateur pour certains
actes mais peut agir seul pour les autres
 La tutelle : incapacité

Page 18 sur 58
 Dans certains cas le juge peut anéantir le contrat par :

Rescision pour lésion : Possibilité de faire annuler un contrat en raison du préjudice injuste
qu'il cause à l'une des parties.

Réduction pour excès : Action par laquelle une personne mineure ou placée sous un régime
de protection demande en justice de ramener à de justes limites un acte excessif par
rapport à sa fortune.

3. Contenu licite et certain :

a. Licite : Conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs
b. Certain : Possible, doit exister, déterminé ou déterminable
La loi nouvelle a introduit des règles particulières pour les contrats d’entreprise (de
PS), l’indétermination du prix n’est pas une cause de nullité sauf s’il y a abus du
prestataire
c. L’équilibre du contrat : 4 cas :
 Lors d’une vente d’immeuble, le vendeur est protégé et le contrat est anéanti s’il y a
lésion de plus des 7/12ème (c’est-à-dire que le prix de l’immeuble est < au 5/12 ème) de
la valeur réelle de l’immeuble
 Dans les contrats à titre onéreux, la contrepartie est illusoire ou dérisoire
 Dans les contrats toutes clauses ayant pour effet de priver de sa substance une
obligation essentielle du débiteur (appréciation du juge) sont nulles
 Pour les clauses abusives, ici ce n’est pas le contrat qui est nul mais seulement la
clause qui est réputée non écrite

IV. La nullité

Effets :
 Anéantissement du contrat
 Remise en l’état des parties
 Indépendamment de l’annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du
dommage subi (D-I)

 Nullité relative : Sauvegarde d’un intérêt privé

L’action est ouverte à la personne que la loi veut protéger ou à son représentant, elle concerne :
 L’incapacité
 Les vices du consentement
 Le contenu incertain
 La contrepartie illusoire ou dérisoire
Délai de prescription de 5 ans à compter du jour où la personne a connaissance de la cause de nullité
ou 5 ans à compter de la découverte du vice (erreur, dol) ou 5 ans à compter du jour où la violence a
cessée.

Page 19 sur 58
 Nullité absolue : Sauvegarde de l’intérêt général
L’action est ouverte à toute personne intéressée et au Procureur de la République, elle concerne :
 Le contenu illicite
 L’absence de consentement
 L’absence d’écrit pour certains contrats
Délai de prescription de 5 ans
V. Clauses contractuelles

Clause attributive de compétence : Disposition contractuelle confiant le règlement d’un litige à une
juridiction qui n’est pas légalement compétente mais selon 3 conditions :
 Clause relative uniquement sur la compétence territoriale
 Clause conclue entre commerçants
 Clause qui figure de manière apparente

Clause compromissoire : Les parties s’engagent à recourir à l’arbitrage en cas de différends,

l’opposabilité de cette clause est limitée lorsque le contrat a été conclu avec un non professionnel

Clause limitative de responsabilité : Plafonne le montant des D-I en cas d’inexécution, d’exécution
défectueuse ou tardive du contrat

Clause exonératoire de responsabilité : Stipule qu’en cas de défaillance du débiteur, celui-ci ne sera
pas responsable du dommage causé au créancier et ne sera pas tenu de lui verser des D-I. Elle n’est
pas admise dans les contrats entre professionnels et consommateurs (réputée non écrite car
abusive)

Clause pénale : Lorsque le débiteur, manque à son engagement ou l’exécute avec retard, devra
verser au créancier, une somme d’argent dont le montant est fixée forfaitairement à l’avance.
Cependant la loi prévoit un pouvoir de révision de la peine par le juge si le montant est
manifestement dérisoire ou excessif.

Clause de réserve de propriété : Elle diffère le transfert de propriété soit à la livraison soit au
paiement intégral du prix du bien

Clause résolutoire de plein droit : Elle prévoit que la résolution du contrat sera encourue de plein
droit en cas d’inexécution totale ou partielle sans l’intervention du juge

Clause suspensive : Un contrat de vente peut être subordonné à l’obtention d’un crédit, si la
condition n’est pas remplie, l’obligation est réputée n’avoir jamais existé

Clause d’indexation : Elle prévoit la variation du prix du bien ou de la prestation en fonction d’un
indice de référence qui ne peut pas être le SMIC ou le niveau général des prix ou salaires, l’indice doit
avoir un rapport avec l’objet du contrat ou de l’activité (interdite dans les contrats de travail)

Clause de renégociation (ou de révision) : Les parties s’engagent à renégocier pour l’avenir le contenu
du contrat en cas de modification des conditions de son exécution (la renégociation peut ne pas
aboutir).

Page 20 sur 58
 Chapitre 6 : L’exécution des contrats
I. Les effets du contrat
A. Principe de la force obligatoire du contrat
 Le contrat crée un lien obligatoire pour les parties :
 Obligation de sécurité
 Obligation d’information
 Obligation de conseil

 Le contrat est irrévocable (en principe ni rompu, ni modifier par une seule des parties) mais il
existe des exceptions :
 Sur la rupture :
 Cas spéciaux prévus par la loi (Ex : Faculté de rétractation)
 Cas général des CDI : La loi n’admet pas un engagement perpétuel, les parties peuvent
se dégager d’un contrat sous réserve de respecter un préavis
 Cas d’inexécution suffisamment grave : En réponse à l’inexécution d’une partie, l’autre
partie notifie la rupture du contrat à ses risques et périls, c’est-à-dire qu’elle prend le
risque que l’autre partie saisisse le juge afin que celui-ci apprécie si l’inexécution est
suffisamment grave, si ce n’est pas le cas il condamnera l’auteur de la rupture à des D-I

 Sur la modification : (Pour les contrats à exécution successives)

 Si les parties ont prévu une clause dans le contrat :
 Clause d’acceptation des risques : Le contrat ne sera pas modifié même par des
changements de circonstances imprévisibles
 Clause de renégociation (ou de révision) : Les parties s’engagent à renégocier pour
l’avenir le contenu du contrat en cas de modification des conditions de son
exécution (la renégociation peut ne pas aboutir)
 Clause d’indexation : Clause qui prévoit la variation du prix du bien ou de la
prestation en fonction d’un indice de référence qui ne peut pas être le SMIC ou le
niveau général des prix ou salaires, l’indice doit avoir un rapport avec l’objet du
contrat ou de l’activité (interdite dans les contrats de travail)
 Si les parties n’ont rien prévu dans le contrat : La loi nouvelle marque une préférence
pour la renégociation, à défaut d’accord, les 2 parties peuvent décider ensemble soit :
 De mettre fin au contrat ;
 Soit de saisir le juge pour lui demander de réviser le contrat
A défaut d’accord, 1 seule partie peut demander au juge de mettre fin au contrat

 Le contrat doit être exécuté de bonne foi

Page 21 sur 58
  Le contrat s’impose aux parties mais aussi en principe au juge : Un juge est soumis comme
les parties à la force obligatoire des contrats, il ne peut pas le dénaturer mais seulement
interpréter les clauses obscures

B. Principe de l’effet relatif du contrat

Définition : Le contrat ne crée d’obligation qu’entre les parties mais l’effet relatif n’empêche pas :
 L’opposabilité aux tiers : Les tiers au contrat ne peuvent ignorer les contrats, c’est le principe,
mais pour certains contrats, l’opposabilité suppose leur publication (Ex : VT d’immeuble)
 La défense des créanciers : Certaines actions en justice permettent aux créanciers d’agir
malgré l’effet relatif :
 L’action oblique : Le créancier peut agir contre le débiteur de son débiteur négligent
(A pourra agir contre C). La créance doit être certaine, liquide et exigible

Créance
A B (Négligent)

Créance
Action oblique

 L’action paulienne : Le créancier peut agir pour que l’acte passé en fraude de ses
droits lui soit déclaré inopposable (Ex : Diminution volontaire du patrimoine de B qui
a vendu ou donné à C afin que A ne puisse rien récupérer)

Créance
A B (Malhonnête)

Action paulienne Créance

 L’action directe : Le créancier exerce en son nom personnel et pour son compte
contre le débiteur de son débiteur
 Véritables exceptions à l’effet relatif :
La stipulation pour autrui : C’est un contrat dans lequel une partie, le stipulant, obtient de
l’autre, le promettant, l’engagement qu’elle donnera ou fera quelque chose au profit d’un
tiers, le bénéficiaire. (Ex : Contrat d’assurance vie, certains contrats de transport)
II. L’inexécution du contrat
N’importe quel cas d’inexécution de contrat suppose l’existence d’ :
 Une faute
 Un préjudice
 Un lien de causalité
A. Pour force majeure

Page 22 sur 58
Le contrat a force obligatoire sauf en cas de force majeure (2 conditions cumulatives à respecter) :
 Évènement imprévisible à la formation du contrat
 Évènement irrésistible lors de son exécution
Si c’est le cas l’inexécution entraîne :
 La résolution du contrat, les parties sont libérées de leurs obligations sans que le débiteur ne
soit tenu responsable
 Ou la suspension, l’empêchement du contrat est temporaire jusqu’à ce que l’évènement
disparaisse
B. En l’absence de cas de force majeure (5 cas)
Lorsqu’il n’y a pas force majeure, la loi assure au créancier des moyens d’actions en cas d’inexécution
totale, partielle ou avec retard :
 L’exception d’inexécution : Pour faire pression au débiteur, le créancier suspend ses
obligations (le contrat est suspendu) mais à ses risques et périls

 L’exécution forcée en nature : Elle est imposée par le juge, après une mise en demeure
préalable, afin que le créancier obtienne ce qui a été convenu (pas de disproportion avec
l’enjeu du contrat), le juge pourra alors condamner le débiteur soit :
 Sous astreinte : Somme d’argent par jour de retard à payer au créancier
 Le juge rend un titre exécutoire : La République ordonne que le jugement soit
exécuté avec si besoin le recours de la force publique
Cas où l’exécution forcée en nature est impossible :
 Obligation de faire
 Obligation de ne pas faire
 Lorsqu’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son
intérêt pour le créancier
Alors l’exécution se fera par équivalent c’est-à-dire que l’inexécution donnera lieu à des D-I

 La réduction du prix : Le créancier peut, après mise en demeure, accepter une exécution
imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix dès lors qu’il n’a pas
encore payé le prix, s’il a déjà payé la totalité, le débiteur devra rembourser la différence

 La résolution (3 modalités) :
 Clause résolutoire
 Par notification du créancier en cas d’inexécution suffisamment grave du débiteur à
ses risques et périls
 Résolution judiciaire
Effets de la résolution :
 Anéantissement du contrat
 Remise en l’état des parties

 Responsabilité civile contractuelle : Il ne s’agit pas de sanctionner l’inexécution mais de

réparer le dommage subi du fait de l’inexécution, pour cela il faut remplir 3 conditions :
 Un fait générateur : C’est une mauvaise exécution du contrat
 Un préjudice : Résultant de l’inexécution qui doit être certain, direct et prévisible.
Les dommages qui ne sont pas prévisibles pour le débiteur ne sont pas réparés :
 Préjudice matériel
 Préjudice moral
 Préjudice corporel

Page 23 sur 58
  Un lien de causalité : Un lien de cause à effet entre le fait générateur et le préjudice.

C. Cas d’exonération de la responsabilité civile contractuelle

Le débiteur pourra se libérer de sa responsabilité en prouvant que l’inexécution est due à la :
 Force majeure (évènement imprévisible, et irrésistible, rendant impossible l’exécution)
 Faute de la victime
 Fait d’un tiers
Le juge garde un pouvoir d’appréciation.
Chapitre 7 : Les différents contrats de l'entreprise
I. Le contrat de vente

Définition : C’est une convention par laquelle l’un s’oblige à délivrer une chose, et l’autre à la payer.

Formation : La vente est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise à l’acheteur à l’égard du
vendeur dès que les parties ont convenus de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore
été livrée ni le prix payé.

Transfert de propriété : Il s’opère lors de la conclusion du contrat (acceptation de la chose et du prix)

sauf s’il y a :
 Une clause de réserve de propriété
 Pour les « choses de genre » (choses fongibles : Blé, maïs, fioul…), au moment de
l’individualisation
 Par l’effet de la loi

Obligations du vendeur :
 Délivrance conforme de la chose
 Garantie d’éviction : Le vendeur garantie à l’acheteur la possession paisible de la chose
vendue
 Garantie légale des vices cachés : C’est un vice qui affecte la chose au point de la rendre
impropre à l’usage auquel on la destine ou qui en diminue tellement la valeur que l’acheteur
ne l’aurait pas acquise ou n’en aurait donné qu’un moindre prix.
3 conditions :
 Vice inhérent à la chose
 Vice non apparent
 Vice antérieur à la vente
Sanctions :
 Action rédhibitoire : Résolution de la vente ; anéantissement du contrat et remise en
l’état des parties
 Action estimatoire : Réduction du prix
L’acheteur peut aussi obtenir des D-I s’il prouve la mauvaise foi du vendeur et un préjudice.
L’action doit être intentée dans un délai de deux ans à partir de la découverte du vice.

Obligations de l’acheteur :
 Retirer la chose
 Payer le prix

Page 24 sur 58
 II. Le contrat d'entreprise

Définition : C’est un contrat par lequel une personne (l’entrepreneur) s’engage, de manière
indépendante et moyennant rémunération, à accomplir un travail au profit d’une autre (le maître de
l’ouvrage), sans la représenter.

Éléments du contrat :
Réalisation, par l’entrepreneur, d’une activité :
 Matérielle ou intellectuelle
 En son nom, à titre personnel
 En toute indépendance

Obligations de l’entrepreneur :
 Obligation d’exécuter le travail ou la prestation
 Obligation d’informer et de conseiller
 Obligation de conserver la chose
 Obligation de sécurité

Obligations du maître d’ouvrage :

 Obligation de payer le prix
 Obligation de réception
 Obligation de prendre livraison
 Obligation de coopération

III. Le contrat de consommation

Définition : Il est établit dans une relation entre un professionnel et un consommateur.

 Professionnel : Toute PP ou PM, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre
de son activité professionnelle
 Consommateur : Toute PP qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité
professionnelle

Droit de la consommation (Cf. DOC « généralisation de la médiation… ») : L’ordonnance du

20/08/2015 a institué un véritable droit des consommateurs à recourir gratuitement à un médiateur
de consommation (c’est le professionnel qui supporte le coût) pour les litiges contractuelles (Pb de
formation, d’exécution d’un contrat). Le professionnel doit informer le consommateur de cette
possibilité et communiquer les coordonnées du ou des médiateurs compétents, sous peine
d’amende.
Ce médiateur peut être interne ou externe à l’E, les médiateurs eux-mêmes doivent informer via un
site Internet leurs coordonnées, les demandes peuvent être déposées en ligne.

Page 25 sur 58
Protections du consommateur avant le contrat :
 Obligation d’information (Ex : Caractéristiques du produit, prix, conditions de vente…)
 Obligation de loyauté (Ex : Pas de pratiques commerciales trompeuses ou agressives)
 Obligation de ne pas forcer (délit d’abus de faiblesse)
 Obligation de non-discrimination
 Obligation de ne pas utiliser certains procédés commerciaux (Ex : Ventes en envoi forcé,
jumelées, à la boule de neige…)
 Délai de réflexion
Protections du consommateur après le contrat :
 Délai de rétractation : 14 jours (sans motifs) pour les contrats conclus à distance ou hors
établissement
 Obligation de conseil
 Clauses abusives : Sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au
détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations
des parties. Effet = Réputées non écrites
 Garantie légale de conformité : En cas de défaut de conformité, l’acheteur choisit entre :
 La réparation
 Le remplacement
Si la réparation ou le remplacement du bien est impossible = Action rédhibitoire ou
estimatoire
L’action doit être intentée dans un délai de deux ans à partir de la livraison du bien.

IV. Le contrat de crédit à la consommation

Définition : Un prêteur consent ou s’engage à consentir à un emprunteur, un crédit dans le cadre de

l’exercice de ses activités professionnelles
 Prêteur : Toute PP qui consent ou s’engage à consentir un crédit
 Emprunteur : Toute PP qui est en relation avec un prêteur, ou un intermédiaire de crédit,
dans le cadre d’une opération de crédit réalisée dans un but étranger à son activité
professionnelle

Formes de crédits :
 Crédit affecté (pour l’achat d’un bien)
 Prêt personnel
 Location avec option d’achat…

Opérations exclues du crédit à la consommation :

 Crédit immobilier
 Opérations < à 200 € ou > à 75 000 €
 Crédits de moins de 3 mois

Obligations du prêteur :
 Remise d’une fiche d’information
 Devoir de conseil
 Mentions obligatoires dans l’offre de crédit (Ex : TAEG, remboursement fixe ou variable, taux
d’intérêts…)

Page 26 sur 58
  Offre de crédit maintenue pendant au moins 15 jours
 Formulaire détachable dans l’offre de la faculté de rétractation de l’emprunteur (14 jours,
sans motifs)

Chapitre 8 : La responsabilité civile délictuelle

La responsabilité civile délictuelle vise à indemniser un préjudice né en dehors de toute relation
contractuelle.
I. 3 régimes généraux de la responsabilité civile délictuelle

 La responsabilité du fait personnel (Art. 1240) : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause
à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer »
Le civilement responsable a commis une faute volontaire ou non qui a causé un dommage.
3 conditions pour engager la responsabilité :
 Une faute : C’est un comportement anormal, une négligence, une imprudence
 Un préjudice (matériel, moral, corporel) personnel, actuel et certain
 Un lien de causalité entre la faute et le préjudice

 La responsabilité du fait d’autrui (Art. 1242) : « On est responsable du dommage causé par le
fait des personnes dont on doit répondre »
Le civilement responsable (commettant) répond du dommage que quelqu’un d’autre
(préposé) a commis car il est son responsable, il faut respecter 3 conditions :
 Un lien de préposition
 La responsabilité du préposé
 Le dommage a été causé dans l’exercice des fonctions
C’est une responsabilité objective (sans faute) fondée sur le risque (le commettant assume
les risques de l’activité dont il tire profit). La responsabilité du commettant est une
présomption irréfragable.
Mais il existe une exception à la responsabilité du commettant lorsqu’il y a « abus de
fonction » qui suppose 3 conditions cumulatives, le préposé a agi :
 Sans l’autorisation de son responsable
 A des fins étrangères à ces attributions
 Hors des fonctions auxquelles il était employé
Dès lors que les conditions de la responsabilité du commettant sont réunies, la victime ne
peut agir que contre ce dernier. Pour la jurisprudence, le préposé, auteur du dommage,
n’engage pas sa responsabilité tant qu’il agit dans le cadre de ses fonctions (sauf s’il s’agit
d’une infraction pénale intentionnelle, alors la victime pourra agir directement contre le
préposé)

Page 27 sur 58
  La responsabilité du fait des choses (Art. 1242) : « On est responsable du dommage causé
par des choses que l’on a sous sa garde »
Le civilement responsable répond d’une chose dont il a la garde.
Tout ce qui n’est pas une personne humaine est une chose, c’est le gardien de la chose qui
est désigné responsable, c’est bien lui qui avait la maîtrise de la chose au moment du
dommage, c’est à dire l’usage, le contrôle et la direction, et, d’autre part, la chose a joué un
rôle actif.
Le propriétaire de la chose est présumé être le gardien, c’est une présomption simple
(l’inverse peut être prouvé) mais il peut y avoir transfert de la garde au moment de la
réalisation du dommage.

Ces 3 cas de responsabilité civile délictuelle connaissent cependant des exonérations lorsque certains
évènements se produisent :
 Cas de force majeure (imprévisible et irrésistible)
 Faute de la victime ou fait du tiers
 Légitime défense
 L’ordre de la loi
 Rôle passif de la chose

II. Le régime spécial de la responsabilité des producteurs du fait des produits défectueux

L’article 1386-1 du Code civil pose que « le producteur est responsable du dommage causé par un
défaut de son produit ».
Le produit s’entend de tout bien mobilier, même incorporé dans un immeuble.
Le produit doit présenter deux qualités :
 Il est défectueux
 Il a été mis en circulation
Les personnes responsables sont :
 Les producteurs
 Les fournisseurs
La mise en œuvre de la responsabilité du fait des produits défectueux suppose que la victime apporte
la preuve d’un :
 Dommage
 Défaut du produit
 Lien de causalité
Le producteur peut s’exonérer de sa responsabilité s’il prouve notamment l’existence :
 D’un cas de force majeure
 La faute de la victime
 Absence de mise en circulation
 Exonération pour risques de développement sauf pour les produits du corps humain : L’état
des connaissances scientifiques ne permettait pas d’identifier la dangerosité du produit…

III. La théorie du risque profit

Page 28 sur 58
Celui qui tire profit d’une activité doit en assumer les risques, la raison qui justifie la responsabilité
est le risque que l’on a fait courir à autrui sans qu’il n’y ait eu de faute.
La responsabilité extracontractuelle devient ainsi une responsabilité objective dite « responsabilité
sans faute ».

Chapitre 9 : La responsabilité pénale

I. L’infraction

L’infraction est un manquement à la loi pénale. Il existe plusieurs types d’infractions classées selon
leur gravité : crimes, délits et contraventions.
Les éléments constitutifs de l’infraction sont :
 Élément légal : L’infraction doit être prévue par un texte
 Élément matériel : L’infraction doit se révéler à l’extérieur par un fait matériel objectivement
constatable
 Élément moral : Il doit être prouvé l’intention de l’auteur de l’infraction

II. Les délais de prescription de l’action publique et de la peine

Crimes Délits Contraventions

Délais pour l’action
20 ans 6 ans 1 an
publique
Délais pour la peine 20 ans 6 ans 3 ans

III. Les sanctions : La peine

 Crimes : Minimum 10 ans de prison

 Délits : Maximum 10 ans de prison ; Amende ≥ 3 750 €
 Contraventions : Pas d’emprisonnement ; Amende ≤ 1 500 € (3 000 € en cas de récidive)

IV. La responsabilité de la PM

Pour qu’une PM soit déclarée pénalement responsable, il doit s’agir d’une PM de droit privé ou de
droit public à l’exception de l’État.
D’après l’article 121-2 du Code pénal, les personnes morales sont responsables pénalement des
infractions commises :
 Par une PP qualifiée d’organe ou de représentant
 Pour le compte de la PM (et non pour leur compte personnel)

Page 29 sur 58
La personne morale peut alors être condamnée à :
 Payer une amende (multipliée par 5 par rapport aux amendes des personnes physiques)
 La dissolution de l’E (l’emprisonnement n’étant pas possible)

V. Principes de la procédure pénale

Sanction Action publique ; Réparation Action civile

A. Action publique : C’est l’action en justice, à l’initiative du Procureur, exercée au nom de la

société à l’encontre d’une personne coupable d’une infraction
Durant l’action publique le procureur peut soit :
 Classer sans suite (dossier archivé car pas d’infraction pénale)
 Poursuivre l’action :
 Infraction simple : Le juge saisi le Procureur « immédiatement » sans recherche de
preuves supplémentaires, sans enquête prolongée, on peut présenter l’affaire devant
une juridiction, les moyens d’actions sont :
 Citation directe (personne concerné doit comparaître, convocation directe)
 Comparution immédiate (GAV)
 Reconnaissance de culpabilité (Procureur propose une peine d’1 an max.
pour des peines ≤ 5 ans)

 Infraction complexe : Cela suppose une phase d’enquête qui est mené soit par le
Procureur soit par un juge d’instruction (il y a alors ouverture d’une information
judiciaire).
La phase d’instruction dure autant que le juge d’instruction le décide et elle se
termine soit par :
 Une ordonnance de non-lieu
 Une ordonnance de renvoi devant la juridiction compétente
Si c’est le procureur qui déclenche l’action publique, alors la victime doit, pour obtenir
réparation, se constituer partie civile auprès du juge d’instruction.
Elle peut le faire à tout moment de l’instruction, sinon, elle peut le faire tout au début de la
procédure en déposant une plainte avec constitution de partie civile auprès du juge
d’instruction. Cela déclenche l’action publique.

B. L’action civile : C’est une action en justice exercée par la victime d’une infraction pour
obtenir des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.
Elle peut être exercée en même temps que l’action publique devant le juge pénal ou
séparément devant un juge civil.

Page 30 sur 58
 La victime a donc le choix entre :
 La voie civile, à savoir la saisine d’une juridiction civile pour obtenir réparation du
préjudice. Ce choix est en principe irrévocable.
Deux principes doivent être respectés :
 «le pénal tient le civil en l’état», c’est-à-dire que le juge civil doit attendre que le
juge pénal se prononce : on dit qu’il sursoit à statuer ;
 «le pénal l’emporte sur le civil», c’est-à-dire que le juge civil ne peut pas se
prononcer différemment du juge pénal ; il doit tenir compte de la décision de ce
dernier.

 La voie pénale, à savoir la saisine d’une juridiction pénale pour obtenir la réparation
en application des règles de R civile.

Partie III : Les personnes et les biens

Chapitre 10 : La personnalité juridique
A. La personne physique :

 Définition : C’est l’être humain, pour jouir de sa personnalité juridique, une PP doit :
 Etre majeure donc être capable : La capacité c’est à la fois détenir des droits et des
obligations (capacité de jouissance) et pouvoir les exercer (capacité d’exercice)
 Ne pas être en incapacité totale ou partielle

Il existe 2 types d’incapacité :

 Les mineurs (sauf mineurs émancipés) : Agés de moins de 18 ans, ils sont frappés d’une incapacité
générale d’exercice, pour exercer leurs droits, ils sont représentés soit par leur représentant légal (en
principe leurs parents) ou par un tuteur en l’absence de parents.
Ils ne peuvent accomplir seuls des actes de la vie civile qui sont en principe nuls.
Mais la jurisprudence reconnait au mineur capable de discernement une certaine autonomie d’action
pour des « actes de la vie courante » c’est-à-dire que :
 L’acte porte sur une faible valeur
 L’acte est susceptible d’être effectué fréquemment
 L’acte est autorisé par l’usage
Le mineur est seulement incapable de se faire du tort (actions en rescision pour lésion et réduction
pour excès possibles)

 Les majeurs protégés : Une personne majeure peut être placée sous un régime de protection
lorsqu’est médicalement constatée une altération de ses facultés physiques ou mentales de nature à
empêcher l’expression de sa volonté. Il existe 3 régimes de protection prononcé par le juge :

 La sauvegarde de justice : Protection juridique temporaire limitée à 2 ans, le majeur conserve

l’exercice de ses droits mais il bénéficie d’une protection a posteriori (actions en rescision
pour lésion et en réduction pour excès)

 La curatelle : C’est un régime d’assistance du majeur incapable, il peut effectuer seul les actes
conservatoires et les actes d’administration (actes de gestion courante ne portant pas

Page 31 sur 58
 atteinte à son patrimoine) et les actes dits « strictement personnels » (Ex : Déclaration de
naissance d’un enfant, choix de son lieu de résidence, liberté de ses relations…). Il doit être
assistée par son curateur pour les actes de disposition susceptibles de modifier son
patrimoine (Ex : Mariage, donations, vente immobilière). Les actes qu’il passe seul alors qu’il
doit les passer avec son curateur peuvent être annulés a posteriori s’il subit un préjudice
(actions en rescision pour lésion et en réduction pour excès)

 La tutelle : Le majeur doit être représenté dans tous les actes de la vie civile. Le tuteur
accomplit seul les actes conservatoires et d’administration. Il accomplit les actes de
disposition après autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles. Si le
majeur protégé accomplit seul un acte pour lequel il aurait dû être représenté, l’acte est nul
de plein droit.
Les régimes de tutelle et curatelle sont en principe ouverts pour une durée de 5 ans renouvelable par
le juge.

Pour déterminer le régime le plus adapté, le juge applique trois principes :

 Principe de nécessité : Une personne ne peut être placée sous un régime de protection que si
elle est dans l’incapacité de pourvoir seule à ses intérêts (certificat médical)

 Principe de subsidiarité : Est choisi le régime qui préserve le plus la liberté de la personne
compte tenu de son état

 Principe de proportionnalité : Le régime choisi dépend de l’état de la personne et est

toujours établi à titre temporaire

 Evénements qui déterminent l’existence de la personnalité juridique de la PP :

 Début de la personnalité : Naissance en vie, viable (22 semaines et au moins 500 gr)
 Fin de la personnalité : Décès ou en l’absence de cadavre ou de la disparition pendant plus de
10 ans

B. La personne morale :

 Définition : C’est un groupement doté de la personnalité juridique, elle se compose d’un groupe de
PP ou de PM réuni pour accomplir quelque chose en commun. Le droit français distingue :
 Les PM de droit public (Ex : État, collectivités territoriales, établissements publics)
 Les PM de droit privé (Ex : Sociétés commerciales ou civiles, associations, syndicats…)

 Capacité : La capacité de jouissance est doublement limitée, leur capacité à détenir des droits à agir
dépend :
 De la nature de la PM, la loi détermine l’étendue et le domaine de leur action
 De l’objet de la PM indiqué dans les statuts, s’applique ici le principe de spécialité c’est-à-dire
que la PM ne peut accomplir que des actes qui correspondent à son objet.

 Evénements qui déterminent l’existence de la personnalité juridique de la PM :

 Début de la personnalité :
 PM de droit public : Régies par des lois particulières relevant du droit administratif

Page 32 sur 58
  PM de droit privé : Pour les sociétés, immatriculation au RCS et pour les autres PM,
déclaration à la préfecture
 Fin de la personnalité : Liquidation judiciaire, dissolution anticipée, objet social réalisé,
décision ministérielle, arrivée du terme prévu dans les statuts (sauf prolongation).

Chapitre 11 : Les commerçants, personnes physiques

I. Définition du commerçant (Qui aux yeux du droit peut être qualifié de commerçant ?)

Art L121-1 Code de commerce : « Sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce et en
font leur profession habituelle ».
Le code de commerce nous amène à envisager 3 familles d’actes de commerce :
 Actes de commerce par nature (énumération légale) :
 Activités de négoce et de distribution
 Activités industrielles
 Activités de services

 Actes de commerce en raison de leur forme :

 Lettre de change
 Tous les contrats relatifs au fonds de commerce

 Actes de commerce par accessoire : accomplis par un commerçant pour les besoins de son
activité (Ex : Achat d’un VU)

Remarque : Certains actes sont dits « mixtes » c’est-à-dire qu’ils sont commerciaux pour une partie
et civils pour l’autre (Ex : Achat d’un particulier chez un commerçant), on applique alors le principe
de distributivité, on applique les règles commerciales à une partie et les règles civiles à l’autre par ex.
en matière de preuve, en matière de compétence des tribunaux…

Les personnes qualifiées de commerçantes sont soit des PP (entrepreneur individuel) soit des PM
(sociétés).
Dans le cadre des entreprises individuelles (EI), l’entreprise est exploitée et conduite par une seule
PP. Cette personne exerce son activité en nom propre, en son nom personnel, aux yeux du droit il
n’existe qu’une seule personne juridique, c’est l’entrepreneur individuel.
Il y a donc confusion totale entre le patrimoine professionnel et le patrimoine privé, la conséquence
de cette confusion est qu’en cas de difficultés financières, les créanciers de l’entreprise peuvent
exiger d’être payés en prélevant des biens d’ordre privé de l’exploitant.

Page 33 sur 58
Cependant pour palier ce risque, la loi a accordé de nombreux avantages aux entreprises individuels :
 Pour faciliter la gestion et diminuer les coûts, création du statut d’autoentrepreneur (ou
microentreprise) avec des formalités simplifiées (franchise de TVA, plv. fiscaux forfaitaires…)
 Pour protéger les biens de l’entrepreneur qualifiés d’insaisissables (résidence principale,
biens fonciers bâtis ou non bâtis) la loi a créée en 2010 l’EIRL qui permet au commerçant PP
de constituer son patrimoine d’affectation pro.

II. Statut personnel du commerçant

Le régime matrimonial du commerçant à une grande importance dans sa responsabilité personnelle

en cas de dettes professionnelles.
Le commerçant peut engager l’ensemble des biens du couple ou uniquement les siens selon
plusieurs régimes :
 Communauté légale réduite aux acquêts : Ce régime s’applique automatiquement aux
personnes qui se marient sans conclure préalablement de contrat de mariage devant notaire.
Les biens acquis pendant le mariage sont communs aux deux époux

 Communauté universelle : C’est un régime conventionnel, tous les biens acquis avant ou
pendant le mariage par les époux leur appartient pour moitié

 Séparation de biens : C’est un régime conventionnel, chaque bien acquis par un époux avant
comme pendant le mariage lui appartient exclusivement

 Participation aux acquêts : C’est un régime conventionnel qui permet d’appliquer les règles
de la séparation de biens durant le mariage : chacun acquiert des biens propres et seuls ceux
du commerçant peuvent disparaître dans sa « faillite ». Mais, en cas de divorce, l’ensemble
des biens achetés par les époux sont considérés comme des acquêts et sont partagés entre
eux par moitié

Sur les biens communs, les pouvoirs des époux sont limités en particulier lorsque le fonds de
commerce est commun, le commerçant ne peut pas en disposer autrement, il peut exploiter le fonds
mais il ne peut pas l’aliéné ou le grever de droits réels sans l’accord de son conjoint.
Aliéner : Vendre, donner, apporter en sté…
Grever : Créer sur le bien un droit réel (Ex : Sûretés réelles)

III. Le statut professionnel du commerçant

La principale obligation du commerçant est de s’inscrire dans les 15 jours du début de son activité au
RCS, la non immatriculation fait l’objet d’une sanction pénale (délit). Le commerçant non immatriculé
qui répond à la définition du commerçant a toutes les obligations des commerçants (obligations
fiscales, comptables, sociales) mais il n’en a pas les droits (Ex : Éligibilité et électeur aux chambres et
tribunaux de commerce, obligation de renouvellement du bail commercial) on parle de commerçant
de fait.

IV. Le conjoint du commerçant (Mariés ou Pacsés)

Depuis 2005, le choix d’un des trois statuts suivants est obligatoire pour le conjoint qui exerce une
activité professionnelle de manière régulière et active dans l’entreprise individuelle de son conjoint :

Page 34 sur 58
  Conjoint collaborateur inscrit au RCS : Ce statut est destiné au conjoint qui exerce à titre
gratuit et qui n’a pas d’autre profession ; il permet au conjoint d’être le mandataire du
commerçant et d’accomplir en son nom les actes nécessaires au commerce (actes
d’administration et de gestion courante), sans être lui-même commerçant ce qui lui permet
de ne pas engager ses biens personnels

 Conjoint salarié : Le conjoint et l’entrepreneur sont liés par un contrat de travail, il doit
recevoir un salaire au moins égal au SMIC

 Conjoint associé : Ce statut suppose la création d’une société entre époux.

Chapitre 12 : Les autres professionnels de la vie des affaires

I. Les artisans

Définition : L’artisan est un professionnel indépendant et qualifié, qui exerce un métier manuel, à
titre principal ou secondaire, de production, de transformation, de réparation ou de prestation de
service à l’exclusion de l’agriculture et de la pêche, dans une entreprise de dimension modeste. Il
s’abstient de spéculer.

Statut : La législation offre un cadre bien plus précis à la définition de ce métier, en imposant des
conditions essentielles de « validation ». Ces conditions déterminent si une activité donnée peut ou
non être considérée comme artisanale :
 Un métier permanent prévu par la loi au Répertoire des Métiers (R.M.) tenu par la Chambre
de métiers
 L’entreprise artisanale doit employer au maximum 10 salariés
 L’entreprise doit être immatriculée au Répertoire des Métiers, même si l’activité artisanale
est exercée à titre secondaire
 L’artisan doit détenir un CAP ou un BEP ou un titre homologué au répertoire national des
certifications professionnelles ou avoir une expérience d’au moins 3 ans
Cependant si un litige intervient, le juge applique des critères généraux indépendants de
l’immatriculation et de la définition « administrative ».

II. Les agriculteurs

Définition : Un agriculteur est une personne physique ou morale dont l’activité est la maitrise d’un
cycle biologique, telle que la production, la transformation et la commercialisation de denrées ou
l’élevage d’animaux.
Il a la qualité de chef d’exploitation d’un fonds agricole dans le cadre d’une entreprise individuelle ou
d’une société ; il exerce une activité manuelle ; il détient un titre sur les biens fonciers qu’il exploite
(Ex : Propriétaire, usufruitier, locataire).
Il doit être inscrit au registre de l’agriculture tenu par la chambre d’agriculture du lieu de
l’exploitation.

Statut : L’exploitation de terres agricoles peut se faire selon trois modalités :

Page 35 sur 58
  Propriétaire exploitant : L’agriculteur est propriétaire de la terre ou de l’immeuble qu’il
exploite, il s’agit d’une exploitation en « faire-valoir direct » (le propriétaire se confond avec
l'exploitant)

 Fermier : Le propriétaire cède l'usage de son immeuble à un locataire (fermier) contre une
redevance annuelle qui est fixe. L’agriculteur dispose de l’immeuble exploité grâce à un
contrat de location (bail à ferme)

 Métayer : Le propriétaire cède l'usage de son immeuble à un locataire (métayer) contre une
redevance annuelle fixée lors de l'établissement du bail qui dépend des recettes de
l’exploitation. Le métayer et le propriétaire assument ensemble les charges et les risques liés
à l’exploitation, quant aux produits de l’agriculture, ils sont partagés en nature entre eux

En principe, l’agriculteur réalise des actes civils même lorsque certains de ses actes sont
commerciaux, on dit que ces actes sont accessoires, sauf si l’activité commerciale est principale c’est-
à-dire qu’elle génère l’essentiel de ses revenus, alors l’agriculteur prend le statut de commerçant et il
sera soumis aux règles du droit commercial.

Un agriculteur peut exercer son activité en tant qu’entreprise individuelle, société civile (SCOP) ou en
tant que groupement (EARL).

III. Les professions libérales

Définition : Les professions libérales regroupent des personnes exerçant à titre habituel, de manière
indépendante et sous leur responsabilité, une activité généralement civile.
Elles possèdent une qualification professionnelle, assurent des prestations principalement
intellectuelles et respectent une déontologie professionnelle.

Statut : Les professions libérales sont constituées de deux catégories :

 Les professions réglementées : L’accès ou l’exercice est subordonné à la détention d’un

diplôme. Leurs membres doivent respecter des règles déontologiques strictes et sont soumis
au contrôle de leurs instances professionnelles (ordre, chambre ou syndicat)
Ex : Experts-comptables, avocats, médecins, architectes…

 Les professions non réglementées : Par nature, elles sont nombreuses, elles ne relèvent pas
d’organisation spécifique et n’exigent pas de diplôme comme condition d’accès au métier.
Ex : Formateurs, traducteurs, graphologues, exploitants d’auto-école…

L'exercice d'une profession libérale peut s'inscrire dans le cadre d'une entreprise individuelle ou
d'une société civile (SCP) ou d’une société d’exercice libéral (SELARL, SELAFA, SELAS, SELCA).

Page 36 sur 58
 Chapitre 13 : Théorie du patrimoine
I. La notion de patrimoine en droit : Définition et composition
Définition du patrimoine : C’est l’ensemble des éléments de droits évaluables (droits réels et
créances) en argent, ayant pour sujet, actif ou passif, la même personne.

Le patrimoine est un attribut de la personnalité, dès lors qu’une personne juridique existe, un
patrimoine existe, il peut être vide.
Le patrimoine est le gage commun des créanciers, c’est le droit de gage général qui bénéficie à tous
les créanciers quel que soit l’origine de la dette.

II. Approche personnaliste et patrimoine d’affectation

 Approche personnaliste : Elle repose sur le principe de l’unicité du patrimoine c’est-à-dire que toute
personne a un patrimoine et un seul, le patrimoine est indivisible, si une personne n’a qu’un seul
patrimoine tous ses droits et toutes ses dettes se confondent dans un même ensemble.

 Patrimoine d’affectation : Institué en 2010, l’EIRL permet à tout entrepreneur d’affecter à son activité
professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel sans la création d’une PM.
La théorie du patrimoine d’affectation repose sur la multiplicité des patrimoines, une même
personne peut avoir plusieurs patrimoines. C’est une masse de biens (éventuellement assortie de
dettes affectés à certaines fins).
Le patrimoine d’affectation prend la forme d’une déclaration faite au registre de publicité légale
auquel l’entrepreneur est tenu de s’immatriculer.

III. Les garanties du créancier : Droit de gage général et sûretés

 Droit de gage général : Les créanciers disposent d’un droit de gage général sur l’ensemble du
patrimoine présent et futur de leur débiteur. Ce droit de gage général permet bien souvent d’assurer
le paiement, en ouvrant au créancier un droit de saisie générale en cas d’inexécution mais :
 Si plusieurs créanciers agissent et que l’actif du débiteur est insuffisant, le paiement se fait
proportionnellement

 L’ouverture d’une procédure collective (Procédure de sauvegarde, RJ, LJ) suspend les
poursuites individuelles, le traitement des créances se fait dans le cadre de la procédure

Page 37 sur 58
 Les créanciers chirographaires ont pour seul garantie leur droit de gage général, il est important pour
eux de préserver leur assiette. Le code civil prévoit alors 2 actions qui ont aussi pour but de conserver
le patrimoine de leurs débiteurs :
 Action oblique : Le créancier peut agir contre le débiteur de son débiteur négligent. La
créance doit être certaine, liquide et exigible

 Action paulienne : Le créancier peut agir pour que l’acte passé en fraude de ses droits lui soit
déclaré inopposable (Ex : Diminution volontaire du patrimoine du débiteur qui a vendu ou
donné à un tiers afin que le créancier ne puisse rien récupérer)

 Sûretés : Pour garantir le paiement de sa dette (en plus du rapport d’obligation), tout créancier peut
réclamer une sûreté à son débiteur. Elle peut émaner d’un contrat (Gage, nantissement, hypothèque,
caution…), d’un jugement ou de la loi (privilèges).
 Sûretés réelles : Elles s’exercent directement sur la valeur d’une chose. Les créanciers munis
d’une sûreté ont donc plus de garantie que les créanciers chirographaires, ils ont un droit de
préférence :
 Gage : Le créancier gagiste a en vertu du contrat de gage (acte passé devant notaire ou
acte sous seing privé) le droit de préférence sur la valeur d’un bien meuble corporel (Ex :
Voiture, machine…)

 Nantissement : Le créancier nantie a en vertu du contrat de nantissement (acte passé

devant notaire ou acte sous seing privé) le droit de préférence sur la valeur d’un bien
meuble incorporel (Ex : Fonds de commerce, créance, brevet, licence…)

 Hypothèque : Le débiteur (constituant) met en garantie un bien immobilier (Ex : Maison,

appartement, terrain…) en vertu du contrat d’hypothèque (acte passé devant notaire)
pour couvrir le risque de non-paiement de sa dette à son créancier.
Cette garantie donne des droits très importants au créancier car en plus du droit de
préférence qu’il a, il a un droit de suite c’est-à-dire qu’il peut faire saisir et vendre le
bien s’il n’est pas payé même si la propriété du bien a été transmise

 Privilège : Prévu par la loi il donne au créancier le droit d’être préféré à tous les autres
créanciers (Ex : Le vendeur d’un fonds de commerce a un privilège légal pour garantir le
paiement du prix)

 Fiducie-sûreté : C’est un contrat par lequel le constituant (débiteur) transfert

temporairement la propriété d’un bien immeuble au fiduciaire (créancier) afin de
garantir le paiement d’une dette. L’avantage de cette opération est qu’elle empêche
d’autres créanciers du constituant de saisir les biens transférés car ils ne sont plus objet
de leur droit de gage général.
Le fiduciaire est soit :
 Un établissement de crédit
 Une entreprise spécialisée
 Un avocat PP ou PM

 Sûretés personnelles : Elles s’exercent directement sur les biens d’une autre personne :
 Caution : C’est un contrat par lequel la caution s’engage à payer le créancier si le
débiteur ne le paie pas.
Le cautionnement peut être simple ou solidaire :

Page 38 sur 58
  Cautionnement simple : Avec ce modèle de caution, la (ou les) caution(s) ne peut
être appelée par le créancier qu’en cas d’insolvabilité du débiteur principal. L’une des
cautions peut invoquer, d’une part, le bénéfice de discussion, selon lequel elle
demande d’abord la saisie et la vente des biens du débiteur principal pour
désintéresser le créancier, et d’autre part, le bénéfice de division, qui permettra de
diviser les poursuites entre les cautions et répartir le paiement de la dette.

 Cautionnement solidaire : Avec ce modèle de caution, le créancier peut s’adresser à

la caution dès lors qu’il y a un impayé (même si le débiteur principal est solvable). Ici
la caution ne peut pas se prévaloir des bénéfices de discussion et de division, il y a
alors solidarité entre le débiteur principal et la (ou les) caution(s).

La caution qui s’acquitte de l’intégralité de la dette, peut exercer un recours contre le débiteur et
contre les autres cautions pour paiement de leur part.
Chapitre 14 : Le fonds de commerce
I. Définition et composition du FdC

Définition : Il est considéré comme un bien meuble incorporel, composé d’éléments corporels et
incorporels, affecté à une exploitation commerciale.

Composition :
 Éléments corporels :
 Matériel
 Marchandises (stocks)
 Éléments incorporels :
 Clientèle (seul élément obligatoire qui caractérise l’existence du FdC) : Ensemble des
personnes qui sont en relations d’affaires avec le commerçant
 Nom commercial et enseigne
 Droits de Propriété industrielle (Marques, dessins, modèles et brevets)
 Droit au bail : Droit du commerçant à se maintenir dans les lieux s’il est locataire

II. La « propriété » commerciale (bail commercial)

Définition : Le bail commercial est un contrat de location de locaux entre un bailleur (propriétaire) et
un preneur (locataire) commerçant pour l’exploitation d’un FdC. Ce contrat est protecteur pour le
preneur.
La protection du preneur ne s’applique que si le commerçant :
 Est immatriculé au RCS
 Est propriétaire d’un FdC
 Exerce une activité commerciale effective

Durée : La loi prévoit une durée de principe de 9 ans qui s’imposent au bailleur (cette durée minimale
a pour vocation de protéger le locataire contre une éviction non justifiée du propriétaire, qui
fragiliserait l’exploitation du FdC), cependant le preneur peut partir tous les 3 ans (LRAR, préavis de 6
mois) ou à tout moment en cas de départ à la retraite ou d’invalidité.
A l’expiration du contrat, 3 situations :

Page 39 sur 58
  Le locataire a un droit au bail, c’est-à-dire qu’il va demander le renouvellement du bail au
propriétaire (LRAR, préavis de 6 mois), à condition qu’il ait exercé son activité depuis plus de
3 ans.
3 possibilités :
 Le bailleur accepte le renouvellement = Nouveau contrat
 Le bailleur refuse le renouvellement = Le locataire doit quitter les lieux et reçoit une
indemnité d’éviction (sauf exceptions)
 Pas de réponse dans les 3 mois = Tacite reconduction du contrat

 Le propriétaire peut aussi agir pour :

 Soit renouvelé le bail, il donne congé avec offre de renouvellement (LRAR, préavis
de 6 mois)
 Soit mettre fin au bail, il donne congé avec refus de renouvellement (LRAR, préavis
de 6 mois) qui doit préciser les motifs du refus sinon le congé est nul
Le refus suppose que le bailleur paie une indemnité d’éviction (afin de palier le préjudice
subi par le non renouvellement), d’un montant important, qui comprend la valeur du FdC +
dédommagement de certains frais (Ex : Déménagement, communication…).
Les cas dans lesquels le bailleur peut ne pas payer cette indemnité au locataire sont très
limitatifs :
 Insalubrité ou ruine des locaux par le preneur
 Reprise pour habitation par le propriétaire, ses ascendants ou ses descendants
 Motifs graves et légitimes (Ex : Non paiements des loyers, nuisances sonores…)
 Reprise pour travaux (mais droit au retour et paiement de l’indemnité d’éviction au
prorata de la durée des travaux)

 Lorsque les parties ne se disent rien, le contrat est renouvelé par tacite reconduction pour 3
ans

Principe de déspécialisation :
 Déspécialisation partielle : Le commerçant souhaite exercer une activité connexe ou
complémentaire à l’activité prévue au contrat.
Une notification (par LRAR ou par acte extrajudiciaire) au bailleur suffit sans son
consentement, le bailleur pourra éventuellement contester le caractère connexe ou
complémentaire de l’activité dans un délai de 2 mois (silence = acceptation).

 Déspécialisation totale : Le commerçant souhaite exercer une nouvelle activité qui n’a aucun
rapport avec l’activité prévue au contrat. Pour prétendre à cela, le locataire doit démontrer
que la conjoncture économique l’empêche de poursuivre son activité actuelle.
Une notification (par LRAR ou par acte extrajudiciaire) au bailleur doit être rédigée et ce
dernier doit notifier son acceptation ou son refus dans un délai de 3 mois (silence =
acceptation).

Droit de préférence : En cas de cession des locaux, le propriétaire doit notifier son intention de
vendre qui vaut offre de vente au locataire, ce dernier a 1 mois pour accepter.
Page 40 sur 58
Loyers : Le prix du loyer est fixé d’un commun accord par les parties, à défaut d’accord le loyer est
fixé à la valeur locative déterminée selon plusieurs critères (Ex : Situation géographique de
l’immeuble, son état de vétusté, sa surface, son environnement…).
La révision (modification) du loyer est encadrée par la loi, s’applique le principe de la révision
triennale c’est-à-dire qu’il ne peut être modifié que tous les 3 ans. En cas de révision, la hausse est
plafonnée à un indice qui ne peut concerner que les loyers commerciaux ou celles des activités
tertiaires.

III. Les contrats relatifs au FdC

A. La vente du FdC (Acte de disposition)

1. Les conditions de formation du contrat de vente du FdC

Outre les conditions de validité communes à tous les contrats prévues par l’article 1128 du Code civil
(capacité, consentement libre et éclairé, contenu licite et certain), il faut respecter d’autres
conditions :

 Les parties au contrat doivent être commerçantes

 Le prix doit être déterminé ou déterminable (avec ventilation des éléments corporels et
incorporels)
 Rédaction écrite d’un contrat de vente avec mentions obligatoires (sinon l’acte est nul)
 Publication du contrat de vente au BODACC dans les 15 jours de la VT, puis dans les 10 jours
qui suivent la publication le prix est indisponible c’est-à-dire pas de paiement du prix par
l’acquéreur qui permet aux créanciers de former opposition au paiement (LRAR à envoyer au
nouvel acquéreur), le prix va alors servir à payer les créanciers qui ont fait opposition.

2. Les effets du contrat de vente du FdC

Pour le vendeur : Il doit livrer et garantir le fonds

 Il doit délivrer le fonds à la date prévue
 Il est soumis à une double obligation en matière de garantie :
 Garantie d’éviction : Le vendeur doit garantir à l'acquéreur qu'il ne le troublera pas
dans la jouissance du fonds, sous une forme ou une autre. Il s'agit d'une disposition
d'ordre public, toute clause contraire serait donc nulle. Cette garantie, qui a
notamment pour effet d'interdire au vendeur de se réinstaller à proximité du fonds
vendu, joue même si le contrat de vente n'a pas prévu une clause de non-
concurrence.

 Garantie légale des vices cachés : Cette garantie est prévue dans tous les contrats de
VT, un vice caché est un vice qui rend la chose impropre à son usage, si c’est le cas,
l’acheteur peut obtenir la réduction du prix ou la résolution du contrat (+ DI en cas
de préjudice)

Page 41 sur 58
Pour l’acheteur : Il doit payer le prix
S’il ne le fait pas, le vendeur dispose d’un privilège :
 Droit de préférence qui lui permet d’être payé avant les créanciers chirographaires
 Droit de suite qui l’autorise à saisir le FdC (même si le fonds a été revendu)
 Résolution du contrat demandé auprès du TC qui lui permet de récupérer le fonds
Pour bénéficier de ce privilège les conditions de forme du contrat de vente doivent être respectées
(écrit, enregistrement, publication au BODACC), aussi le privilège doit être inscrit sur un registre
spécial tenu au greffe du TC, dans les 30 jours qui suivent la vente.

B. La location-gérance du FdC

Définition : C’est un contrat par lequel un propriétaire d’un FdC en concède temporairement la
location à un gérant qui va l’exploiter à ses risques et périls.
Le locataire-gérant exploite le fonds en son nom propre et pour son propre compte.

1. Les conditions générales du contrat de location-gérance

Outre les conditions de validité communes à tous les contrats prévues par l’article 1128 du Code civil
(capacité, consentement libre et éclairé, contenu licite et certain), il faut respecter d’autres
conditions :
 Le locataire-gérant doit avoir la capacité commerciale et être immatriculé au RCS (ou
chambre des métiers si le fonds est artisanal)
 Le fonds doit avoir été exploité pendant au moins 2 ans par le loueur (pour éviter une
volonté de spéculation)
 Écrit obligatoire (publié dans un JAL dans les 15 jours qui suivent la conclusion du contrat)

2. Les effets du contrat de location-gérance

Pour le loueur : Il doit livrer et garantir le fonds

 Il doit délivrer le fonds à la date prévue
 Il est soumis à une double obligation en matière de garantie : Garantie d’éviction et Garantie
légale des vices cachés
 il reste solidaire des dettes contractées par le nouveau locataire pendant 6 mois à compter
de la publication de la location-gérance

Pour le locataire-gérant :
 Il doit exploiter le fonds conformément à sa destination
 Il ne peut pas modifier ni adjoindre une nouvelle activité sans l’accord du loueur (bailleur)
 Il doit payer les redevances prévues au contrat

Remarque : Les créanciers du propriétaire du fonds qui apprennent avec inquiétude la mise en
location-gérance de ce fonds peuvent demander en justice (TC) le paiement immédiat de leurs
créances non encore échues (délai de 3 mois à compter de la publication).

3. Les effets de l’arrivée du terme du contrat de location-gérance

Selon les parties, la location-gérance est conclue pour :

 Une durée déterminée (CDD) : Le contrat prend fin :

Page 42 sur 58
  Au terme prévu
 Ou par rupture unilatérale en cas d’inexécution suffisamment grave (résolution par
notification)
 Ou par clause résolutoire

 Une durée indéterminée (CDI) : On ne peut pas accepter l’engagement perpétuel au contrat
donc le contrat prend fin :
 Par rupture unilatérale sans motif particulier (résolution par notification)
 Ou par clause résolutoire

La fin du contrat de location-gérance doit être publiée dans les 15 jours dans un JAL et cette fin de
contrat rend immédiatement exigible toutes les dettes contractées par le locataire-gérant.
Aussi au terme du contrat, le propriétaire n’est tenu à aucune indemnité (contrairement au bail
commercial lors d’un refus de renouvellement) ni au droit au renouvellement quand bien même la
qualité de l’exploitation aurait apporté une plus-value au fonds, car ces prérogatives bénéficie au
propriétaire du fonds dans le cas où un bail commercial a été consenti avant la mise en location-
gérance du FdC.
C. Le nantissement du FdC

Définition : C’est un contrat par lequel le commerçant affecte son FdC à la garantie d’une dette.
De ce contrat naît une véritable sûreté réelle.

1. Les conditions de formation du contrat de nantissement du FdC

Outre les conditions de validité communes à tous les contrats prévues par l’article 1128 du Code civil
(capacité, consentement libre et éclairé, contenu licite et certain), il faut respecter d’autres
conditions :
 Rédaction écrite d’un contrat de nantissement (acte notarié ou acte sous seing privé) avec
mentions obligatoires (sinon l’acte est nul)
 Publication du contrat de nantissement au registre spécial du TC dans les 30 jours qui suivent
la conclusion du contrat.

2. Les conditions de fond du contrat de nantissement du FdC

Le nantissement ne peut pas porter sur l'ensemble des éléments du fonds de commerce.
Les biens nantis doivent être la propriété du commerçant. Cela exclut tous les appareils
potentiellement détenus par crédit-bail.
Du reste, le Code de commerce prévoit que seuls sont compris dans l’assiette :
 La clientèle (seul élément obligatoire)
 Le droit au bail
 L’enseigne et nom commercial
 Les brevets, licences, marques, dessins
 Le matériel et l’outillage (sauf les marchandises)

3. Les effets du contrat de nantissement

Le créancier nanti bénéficie d’un droit à l’information, d’un droit de préférence et d’un droit de
suite.
 Droit à l’information : Certains événements, avant l’échéance de la créance, risque de faire
perdre de la valeur au FdC donc le débiteur doit l’informer dans les cas suivants :

Page 43 sur 58
  Déménagement
 Déspécialisation totale
 Résiliation du bail commercial entre le débiteur et le propriétaire du fonds

 Droit de préférence : Le créancier nanti dispose d’une priorité de paiement s’il se trouve en
concours avec des créanciers chirographaires

 Droit de suite : Le créancier nanti peut exercer ses droits entre quelques mains que le fonds
se trouve

Remarque : Le créancier peut éviter toute concurrence grâce à une clause prévue au contrat qui
prévoit l’attribution de la propriété du fond en cas de non-paiement (pacte commissoire).

Chapitre 15 : La propriété
Le droit de propriété est composé de trois éléments :
 L’usus (droit d’utiliser la chose)
 Le fructus (droit de percevoir les fruits de la chose)
 L’abusus (droit de disposer de la chose)
Le droit de propriété peut être démembré. Dans le cas de l’usufruit (Usus et Fructus), l’usufruitier a le
droit de jouir de la chose et d’en percevoir les fruits. Le nu-propriétaire (Abusus) conserve le droit de
disposer de la chose.

I. L’acquisition du droit de propriété

A. Le contrat translatif de propriété (Acte juridique)

Les actes juridiques qui transfèrent la propriété sont nombreux : Donation, testament, apport en sté,
partage…
Le principal est le contrat de vente.
La propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la
chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé.
Ici s’applique donc le principe du consensualisme et du transfert instantané de propriété (effet
translatif) qui entraîne 2 conséquences pour l’acheteur :
 Il peut disposer de la chose : Ex : Revente du bien
 Il supporte les risques : Si la chose est détruite ou disparait pour une cause étrangère au
vendeur, il doit payer le prix alors même qu’il n’aura pas été livré
Ces conséquences ne s’appliquent que pour les choses non fongibles, c’est-à-dire les choses qui se
définissent par leurs caractéristiques propres et qui ne sont donc pas pour cette raison
interchangeables (Ex : Œuvre d’art).
Le principe du transfert instantané de propriété (effet translatif) connaît des exceptions :
 Biens immeubles, un formalisme est obligatoire (écrit + publication)
 Pour les choses fongibles (interchangeables), le transfert de propriété suppose la livraison
 Pour les contrats accompagnés d’une clause de réserve de propriété

B. L’effet acquisitif de la possession (Fait juridique)

Page 44 sur 58
Il est possible à des possesseurs d’un bien mobilier ou immobilier, appartenant à autrui, d’en
acquérir la propriété par l’effet de la prescription on parle de prescription acquisitive (ou
d’usucapion).
Celui qui dans les faits (vie) se comporte comme s’il était titulaire du droit reconnu par le droit
objectif.

Qualification de la possession : 2 éléments cumulatifs

 Corpus : Élément matériel, le possesseur accomplit des actes juridiques sur le bien
 Animus : Élément intentionnel, l’intention de se comporter comme le propriétaire

Conditions de la possession : 4 éléments cumulatifs pour qualifier la possession d’utile

 Paisible : La possession exclue toute forme de violence
 Public : La possession doit être révélée aux yeux de tous
 Continue : La possession suppose une utilisation régulière du bien
 Non équivoque : La possession reflète la volonté de se comporter en propriétaire
Il est important de savoir à partir de quel moment le possesseur devient le propriétaire du bien :
 Pour les biens meubles : « En fait de meubles, la possession vaut titre » c’est-à-dire que la
possession confère automatiquement la propriété. Ce principe ne s’applique qu’aux biens
meubles corporels possédés de bonne foi (non volés ou non perdus) et qui ne font pas l’objet
d’une immatriculation (Ex : Voitures).
Pour les biens meubles volés ou perdus, le « vrai » propriétaire dispose de 3 ans pour
revendiquer le bien auprès du possesseur. Si le possesseur a acquis le bien dans une foire, un
marché ou une boutique vendant des choses pareilles, le propriétaire devra rembourser le
prix payé par le possesseur pour se faire rendre la chose.

 Pour les biens immeubles : La loi exige une condition de délai de 30 ans (réduit à 10 ans
lorsque le possesseur était de bonne foi et pensait détenir un titre de propriété alors que
celui-ci était vicié).

II. Attributs et caractères du droit de propriété

A. Attributs du droit de propriété

Prérogatives : Usus, Fructus et Abusus

B. Caractères du droit de propriété

 Absolu : Il donne la faculté de tirer de la chose toutes les utilités dont elle est susceptible
(Usus, fructus et abusus).
Cependant le droit de propriété connait de nombreuses limites :
 Dans l’intérêt général : Ex : Les règles d’urbanisme, de protection du patrimoine, de
l’environnement…
 Dans l’intérêt particulier : Ce sont les troubles du voisinage (voisins pas forcément
propriétaires), 2 théories s’appliquent :
 L’abus de droit : Il s’agit ici de sanctionner ce qui est considérée comme une faute, le
propriétaire qui dans l’intention de nuire commet une faute qui oblige à réparer (D-I
+ cessation des agissements)

Page 45 sur 58
  Trouble du voisinage : C’est un cas de responsabilité sans faute qui oblige à réparer
(DI + cessation du trouble), toutes sortes de troubles sont pris en considération :
Bruits, odeurs, impossibilité de recevoir Internet ou la télé… mais l’antériorité du
trouble peut être opposée à celui qui agit

 Exclusif : Le propriétaire peut interdire à toute personne de tirer profit des utilités de la
chose sauf sur le droit à l’image de son bien. Cependant la propriété de la chose peut être
démembrée, ses utilités sont réparties entre le propriétaire et une autre personne titulaire
d’un droit réel sur la chose

 Perpétuel :
 Le droit de propriété ne se perd pas par le non usage, il est imprescriptible
 Le droit de propriété existe aussi longtemps que la chose elle-même
 L’action en justice pour la revendication de propriété est toujours recevable, il n’y a
aucune prescription

III. L’étendue du droit de propriété

Le propriétaire d’un bien immeuble est propriétaire du dessus et du dessous.

IV. Les démembrements de la propriété

Dans la technique du démembrement, le droit de propriété est distribué entre le propriétaire et une
autre personne titulaire d’un droit réel sur la chose. Le droit ainsi créé au profit d’une autre
personne ne confère que certains attributs de la propriété dont le propriétaire est privé.

A. L’usufruit

L’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété comme le propriétaire lui-
même, mais à la charge d’en conserver la substance.
La naissance de l’usufruit peut provenir :
 D'une convention (Ex : Des parents peuvent donner la nue-propriété d'un bien à leurs
enfants en conservant l'usufruit…)
 De la loi (Ex : La loi prévoit un droit d'usufruit au profit de l'époux survivant dans le cas du
décès d'un conjoint marié)

1. Droits de l’usufruitier :
 Droit d’usage de la chose
 Droit d’en percevoir les fruits

2. Obligations de l’usufruitier :
 Obligation de jouir de la chose « en bon père de famille » et de conserver la substance de la
chose
 Obligation d'entretenir la chose
 Obligation de restituer la chose à l’expiration de l’usufruit

La fin de l’usufruit peut provenir :

 Décès de l’usufruitier

Page 46 sur 58
  Arrivée du terme fixé
 La consolidation : réunion par la même personne du droit de nue-propriété et d'usufruit
 L’abus de jouissance entraînant déchéance des droits de l’usufruitier (extinction de l’usufruit
prononcé par le juge).

B. Les servitudes

Une servitude est une charge pesant sur un immeuble (le fonds servant) au profit d’un autre
immeuble voisin (le fonds dominant). Elle est attachée à un fonds et non à une personne donc elle
est transmise automatiquement en cas de vente du fonds.
La naissance de la servitude peut provenir :
 D’un titre (une convention entre voisins)
 D’une possession (au bout de 30 ans)
 De la loi (Ex : Distances minimales de plantations, passages piétons…)

1. Droits attachés à la servitude :

 Pour le propriétaire du fonds dominant (immeuble voisin), il a droit à tout ce qui est
nécessaire pour l’utiliser
 Pour le propriétaire du fonds servant, il reste le propriétaire de l’assiette de la servitude

2. Obligations attachées à la servitude :

 Pour le propriétaire du fonds dominant (immeuble voisin), il a le droit de faire tous les
ouvrages nécessaires pour en user mais doit en supporter les frais (revêtement du sol). Tout
ce qu'il peut entreprendre ne doit pas avoir pour incidence d'aggraver la servitude de celui
qui la doit (Ex : Détournement du droit de passage)
 Pour le propriétaire du fonds servant, il ne doit pas entraver l’exercice de cette servitude et
ne doit donc rien faire qui tende à diminuer son usage ou la rendre plus incommode

La fin de la servitude peut provenir :

 Entente des parties (écrit)
 La consolidation : réunion du fonds servant et dominant entre les mains du même
propriétaire
 Non usage de la servitude pendant 30 ans.

Page 47 sur 58
 Chapitre 16 : La propriété intellectuelle
I. La propriété industrielle (Invention, marque, dessins et modèles)

A. L’invention

Définition : Il s’agit d’un produit ou d’un procédé qui apporte une solution nouvelle à un problème
technique donné

Conditions de fond :
 Brevetable : Ne sont pas considérées comme des inventions : Les découvertes, les théories
scientifiques, les théories mathématiques…
 Nouvelle : Non comprise dans « l’état actuel de la technique »
 Résulter d’une activité inventive : Elle doit présenter et résoudre un problème technique non
encore résolu
 Susceptible d’une application industrielle
 Non contraire à l’ordre public

Conditions de forme :
 L’inventeur doit déposer un dossier auprès de l’INPI décrivant son invention et exposant ses
revendications (éléments qu’il souhaite voir protégés)
 L’inventeur doit régler les frais de dépôt
 L’INPI étudie le dossier
 Un avis au BOPI est publié

Protection : Si le brevet est délivré, l’inventeur aura un monopole d’exploitation pendant 20 ans
(sous conditions de payer les redevances annuelles et d’exploiter son brevet ou de le faire exploiter).
L’inventeur protégé par un brevet peut intenter une action en contrefaçon pour :
 Sanctionner celui qui porte atteinte à ses droits (action pénale)
 Faire cesser ses agissements et obtenir des D-I (action civile).

Page 48 sur 58
 B. La marque

Définition : C’est un signe distinctif susceptible d’une représentation graphique servant à distinguer
les produits ou les services d’une PP ou PM

Conditions de fond :
 Disponible
 Non contraire à l’ordre public
 Non déceptif (non trompeur)
 Distinctive (ce ne doit pas être un nom commun)

Conditions de forme :
 Remplir un formulaire auprès de l’INPI
 Le dépositaire doit régler les frais de dépôt
 L’INPI étudie le dossier
 Un avis au BOPI est publié

Protection : Celui qui effectue le dépôt bénéficie d’un monopole d’exploitation sur la marque
pendant 10 ans, indéfiniment renouvelables. Il pourra ainsi utiliser sa marque, la céder ou en
concéder l’usage par le biais d’une licence.
Il pourra également la protéger contre toute usurpation par :
 L’action en contrefaçon : Il a 5 ans pour agir, à compter de la connaissance des actes, auprès
du TGI pour obtenir réparation et la cessation du trouble. Il peut également agir devant le
tribunal correctionnel pour obtenir la sanction de l’auteur du délit
 L’action en concurrence déloyale : Sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle
(faute (la confusion) + préjudice + lien de causalité) dans un délai de 5 ans, à compter de la
fin des agissements, auprès du Tribunal de commerce ou du TGI.
Les 2 actions sont cumulables à condition de s’articuler sur des faits distincts.

C. Les dessins et modèles

Définition :
 Dessins : Ce sont des assemblages de lignes et ou de couleur sur une surface plane, en 2
Dimensions

Page 49 sur 58
  Modèles : C’est un ensemble de formes en relief, en 3 Dimensions

Conditions de fond :
 Apparents
 Nouveaux
 Caractère propre (ne doit pas susciter une impression de déjà-vu)

Conditions de forme :
 Remplir un formulaire auprès de l’INPI
 L’INPI vérifie la demande
 Un avis au BOPI est publié

Protection : Celui qui effectue le dépôt bénéficie d’un monopole d’exploitation sur le dessin ou le
modèle pendant 5 ans, renouvelable 5 fois.
Il pourra également intenter une action en contrefaçon (cessation des agissements + D-I)
II. La propriété intellectuelle (Droits d’auteur)

Définition : L’œuvre de l’esprit est une création intellectuelle d’une PP (l’existence d’un contrat de
travail n’a aucune incidence).

Conditions de fonds :
 Matérialisée
 Originale

Conditions de forme : Il n’y en a pas, la protection de l’auteur est conférée du seul fait de la création
de l’œuvre

Les droits de l’auteur :

 Un droit moral (extrapatrimonial) :
 Un droit de divulgation : L’auteur décide de soumettre ou non son œuvre au public
 Un droit de retrait : L’auteur peut décider de retirer son œuvre de la circulation
 Un droit de repentir : L’auteur peut modifier sa création
 Un droit de paternité : Ce droit permet à l’auteur d’apposer son nom sur son œuvre, de
rester anonyme ou d’utiliser un pseudo

 Des droits patrimoniaux (pécuniaires) :

 Un droit de représentation : Il consiste pour l’auteur à communiquer son œuvre au public
 Un droit de reproduction : Il permet à l’auteur la fixation matérielle de l’œuvre sur un
support (Ex : Photocopies, édition…)

Protection : L’auteur a le monopole d’exploitation sur son œuvre :

 Pour le droit moral : Il n’est pas cessible et est imprescriptible
 Pour les droits patrimoniaux : Ils sont cessibles, durent toute la vie de l’auteur puis 70 ans
après sa mort
Toute atteinte aux droits d’auteur est un délit passible d’une action en contrefaçon (préserver le
droit d’auteur + réparation).

Page 50 sur 58
 Chapitre 17 : L’entreprise et la banque
I. Le compte bancaire

Définition : Toute PP ou PM domicilié en France a droit à l’ouverture d’un compte de dépôt dans
l’établissement de crédit de son choix.
Le contrat conclu lors de l’ouverture d’un compte bancaire est la convention de compte. Elle
contient la totalité des engagements contractuels réciproques entre la banque et son client.

Obligations de la banque :
 Obligation de garde des montants déposés
 Obligation de restitution des montants lorsque le client en fait la demande

II. Les transferts de fonds

A. Le virement
C’est un ordre donné par un client à son banquier de débiter une somme de son compte pour la
porter sur le compte d’un bénéficiaire.
Juridiquement, il s’agit donc d’un contrat de mandat car une personne (le mandant/le client) donne
à une autre personne (le mandataire/le banquier) le pouvoir d’accomplir en son nom et pour son
compte des actes juridiques.
L’exécution du virement vaut paiement de la dette.

B. Le chèque
Définition : C’est un écrit par lequel une personne titulaire d’un compte en banque (le tireur) donne
l’ordre à son banquier (le tiré) de payer à vue une certaine somme à un bénéficiaire.

Conditions de forme :
 Mentions obligatoires : Dénomination, mandat pur et simple de payer la somme, nom du
tiré, date, lieu, signature…

Conditions de fond :

Page 51 sur 58
  La provision doit exister au moment où le chèque est émis, elle doit être suffisante et
disponible

Les banques remettent à leurs clients des formulaires de chèques barrés, cela signifie que leur
montant ne peut être encaissé que par une banque et inscrit au crédit d’un compte.
Les chèques circulent par endossement (signature au dos du chq par le bénéficiaire). Pour les
chèques barrés, l’endossement est un endossement à titre de procuration, le banquier n’acquiert
pas la propriété du chèque, il va encaisser le chèque en tant que mandataire du bénéficiaire, il va
ensuite créditer le compte de son client.
La durée de validité d’un chèque est de 1 an et 8 jours.

Le chèque sans provision

Définition : C’est lorsque le compte n’est pas suffisamment approvisionné lors de la présentation
d’un chèque à l’encaissement

Procédure :
1. Refus du banquier de payer (sauf si le montant du chèque est ≤ 15€)
2. Envoi d’une lettre d’avertissement du tiré au tireur
3. Envoi de l’attestation de rejet du chèque de la banque du bénéficiaire au bénéficiaire
4. Dans un délai de 30 jours, le bénéficiaire du chèque adresse une demande au débiteur afin
que ce dernier alimente son compte en banque pour qu’il puisse présenter à nouveau le
chèque à l'encaissement
5. Au terme de 30 jours sans paiement, un certificat de non-paiement est délivré par le
banquier du débiteur au bénéficiaire du chèque qui vaut commandement de payer. Si dans
les 15 jours, le paiement n’est pas effectué, un titre exécutoire est établi par un huissier qui
permet de procéder à une saisie des biens ou une saisie sur salaire du débiteur
6. Envoi de la lettre d’injonction qui entraine l’interdiction au tireur d’émettre de nouveaux
chèques
7. Enregistrement de l’incident par le tiré à la BdF
8. Régularisation : Si le tireur paie le chèque, il retrouve sa faculté d’émettre de nouveaux
chèques. Sinon il est interdit bancaire pendant 5 ans

C. Les cartes de paiement et de crédit

Le fonctionnement de ce système suppose la conclusion de 2 types de contrat :
 Contrat porteur : Entre l’émetteur de la carte et son client titulaire d’un compte
 Contrat adhérent : Entre l’émetteur de la carte et le commerçant qui accepte la carte

III. Les contrats de crédits aux entreprises

A. Le contrat de prêt
Le contrat de prêt est celui par lequel un préteur (un établissement de crédit) met à la disposition
d’un emprunteur (particulier ou professionnel) une somme d’argent à rembourser ultérieurement
moyennant le paiement d’intérêts.

Page 52 sur 58
 B. L’escompte des effets de commerce
C’est une opération qui permet de financer des besoins de trésorerie dans l’attente de règlement des
clients.
Pour utiliser l’escompte, l’entreprise doit être payée au moyen d’effets de commerce (Ex : Lettre de
change, billets à ordre…) qu’elle va escompter contre paiement immédiat de la banque, le transfert
de l’effet se fait généralement par voie d’endossement translatif. Les fonds avancés sont considérés
comme un emprunt à court terme.
Les effets de commerce sont des titres négociables transmissibles par endossement (entraîne la
transmission de la propriété), la créance est incorporée dans le titre.
En cas de non-paiement de l’effet, la banque peut se retourner contre tous ceux qui ont signé l’effet
et contre le cédant (récupération de l’avance de trésorerie).

C. L’affacturage
C’est une opération qui conduit au transfert de créances commerciales par une entreprise appelée
l’adhérent en échange de liquidités grâce à un contrat avec une société appelée le factor.
 Les obligations de l’adhérent :
 Transmettre l’ensemble de ses documents au factor (factures, BL...)
 Payer au factor une rémunération qui dépend du niveau de risque assumé par le factor
 Coopérer avec le factor (fournir des informations sur ses clients)

 Les obligations du factor :

 Régler les factures à l’adhérent
 Fournir différents services (gestion du compte, fourniture d’information, contentieux,…)
La technique utilisée pour assurer le transfert des créances est la subrogation personnelle
(remplacement du créancier initial par le factor).

Le recouvrement des créances s’accompagne :

 De la nécessité pour l’adhérent d’informer, par notification, le débiteur de la cession
 De la possibilité pour le débiteur cédé de refuser de payer en invoquant des exceptions
inhérentes à la créance de l’adhérent.

D. La cession Dailly
C’est un mode simplifié de cession de créances clients entre une entreprise (cédant) et une banque
(cessionnaire) opéré grâce à un bordereau qui récapitule les créances cédées.
Les créances sont transmises avec leurs accessoires (garanties) mais aussi avec leur vices (Ex : Le
cessionnaire peut se voir opposer la mauvaise exécution du contrat initial), cependant le cessionnaire
est protégé car le cédant est garant solidaire du paiement des créances transmises.

E. Le crédit-bail
C’est un contrat de location avec option d’achat conclu entre un établissement financier (le crédit-
bailleur) et une entreprise utilisatrice.
Le contrat doit porter sur un bien meuble utilisé à des fins professionnelles.
C’est un dispositif qui fait intervenir deux contrats : le contrat de crédit-bail et le contrat de vente
entre le crédit-bailleur et un fournisseur.
Ce dispositif concerne trois parties :

Page 53 sur 58
  Un établissement financier, la société de crédit-bail
 Une entreprise utilisatrice, qui a besoin d’un matériel qu’elle ne peut pas financer
 Un fournisseur de matériel
À la fin du crédit-bail, le crédit-preneur (entreprise utilisatrice) dispose d’une triple option :
 Il peut acquérir le bien. Cette possibilité résulte de la promesse unilatérale de vente incluse
dans le crédit-bail. En pratique, il lève l’option et paie un prix tenant compte des loyers déjà
versés
 Il peut restituer le bien loué
 Il peut renouveler le contrat de crédit-bail.

Chapitre 18 : L’entreprise en difficulté

I. La procédure d’alerte

Cette procédure doit être mise en œuvre lorsqu’on constate des faits de nature à compromettre la
continuité de l’exploitation.
Les titulaires du droit d’alerte sont :
 CAC (c’est même un devoir d’alerte, il a l’obligation de la déclencher)
 Actionnaires et associés
 Président du tribunal compétent
 Groupement de préventions agréées

Procédure : Tout dépend la forme juridique de l’entreprise, ici prenons l’exemple de la SA :

1. Communication aux dirigeants des faits par le CAC
2. Dirigeants ont 15 jours pour répondre (LRAR)
3. Si la réponse est insuffisante, le CAC invite les dirigeants à faire délibérer le CA ou le CS
sur les faits
4. Si inobservation de la procédure ou réponse donnée insuffisante, le CAC invite les
dirigeants à faire délibérer l’AG sur les faits
5. Dans un délai d’1 mois, l’AG délibère sur rapport spécial du CAC
6. Si les décisions prises par l’AG sont insuffisantes, le CAC informe le Président du TC

II. La cessation de paiement

La cessation des paiements correspond à la situation dans laquelle l’actif disponible ne permet pas
de faire face au passif exigible.
 Mandataire ad hoc, conciliation et procédure de sauvegarde : Pas d’état de cessation des
paiements
 Redressement et liquidation judiciaire : État de cessation des paiements

III. Mandataire ad hoc

Page 54 sur 58
Cette procédure consiste à confier une mission à une personne désignée par la justice (le
mandataire) en vue d’aider une entreprise à surmonter une difficulté passagère donc pas d’état de
cessation des paiements.
Le mandataire ad hoc a souvent pour mission d’aider le débiteur à négocier un accord avec ses
principaux créanciers afin d’obtenir des rééchelonnements de dettes, mais il peut aussi être amené à
résoudre toutes autres difficultés rencontrées par l’entreprise.
En cas de signature d’un accord : force obligatoire entre les seuls signataires et l’accord n’a pas
besoin d’être homologué.

IV. La conciliation

Cette procédure consiste à confier une mission à une personne désignée par la justice (le
conciliateur) en vue de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que,
le cas échéant, ses co-contractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés
de l’entreprise.
Elle s’applique à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale (pas les
agriculteurs).
La désignation du conciliateur est prévue pour 4 mois qui peut être prolongée d’1 mois.
L’entreprise ne doit pas être en état de cessation des paiements ou la cessation des paiements est
récente (l’entreprise n’est pas en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours).
En cas d’accord lors des négociations, les parties peuvent aboutir à :
 Constatation judicaire de l’accord qui lui donne force exécutoire
 Homologation de l’accord

V. La procédure de sauvegarde

Cette procédure a été créée en 2005 pour permettre la poursuite de l’activité, la sauvegarde de
l’emploi et l’apurement du passif. Elle doit permettre la réorganisation de l’entreprise pour la
poursuite de l’activité. Elle n’est pas en état de cessation des paiements.

Procédure :
1. Ouverture de la procédure à la demande du débiteur
2. Ouverture d’une période d’observation (durée max. 6 mois renouvelable 1 fois)
3. Désignation par le tribunal des acteurs qui vont intervenir (juge-commissaire, administrateur
judiciaire, mandataire judiciaire)
4. Établissement d’un plan de sauvegarde qui permet à l’entreprise de poursuivre son activité
(le plan prévoit des mesures de réorganisation, des propositions d’apurement du passif, des
mesures sociales, des éventuelles offres d’acquisitions)
5. Décision du tribunal sur le plan de sauvegarde proposé :
 Si l’entreprise peut être sauvegardée, le tribunal statue et adopte le plan
 Si l’entreprise ne peut pas être sauvegardée, le tribunal peut décider la conversion en
redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire

Page 55 sur 58
 6. Lorsque les difficultés qui ont justifié la sauvegarde ont disparues, le tribunal clôt la
procédure

VI. Le redressement judiciaire

Cette procédure est très proche de la sauvegarde, qui a pour objet la poursuite de l’activité, la
sauvegarde de l’emploi et l’apurement du passif par l’administrateur judiciaire, mais il suppose que
l’entreprise soit en état de cessation des paiements.

Procédure :
1. Ouverture de la procédure à la demande :
 Du débiteur dans les 45 j. suivants la cessation des paiements
 D’un créancier impayé sauf si une procédure de conciliation est en cours
 De la saisine par requête du Ministère public sauf si une procédure de conciliation est en
cours
 Du juge en cas d’échec de la conciliation
2. Ouverture d’une période d’observation (durée max. 6 mois renouvelable 1 fois), pendant
cette phase un bilan économique et social est réalisé
3. Le dirigeant et l’administrateur judicaire (nommé par le juge) établissent un projet de plan de
redressement (le plan comporte un détail des mesures de réorganisation, des propositions
d’apurement du passif et des mesures sociales)
4. Décision du tribunal sur le plan de redressement proposé :
 Si l’entreprise peut être redressée, le tribunal statue et adopte le plan.
Mais comme la situation est plus critique, s’applique des règles particulières, et la loi
favorise la possibilité de la cession. Les offres de reprises sont encadrées par des règles
particulières
 Si l’entreprise ne peut pas être redressée, le tribunal peut prononcer la liquidation
judiciaire

La notion de « période suspecte » est une période entre la date de cessation des paiements et la
date de jugement qui ouvre la procédure.
Le tribunal peut déterminer la date de survenue de la cessation des paiements, sans qu’elle soit
antérieure de plus de 18 mois de la date d’ouverture de la procédure.
Certains actes effectués par le dirigeant pendant « la période suspecte » peuvent être identifiés
comme nuls de plein droit (Ex : Vente de biens afin de soustraire l’actif de l’entreprise).

VII. La liquidation judiciaire

Cette procédure est destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du
débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et biens par le liquidateur. Cette procédure
suppose l’état de cessation des paiements de l’entreprise.

Procédure normale :
1. Ouverture de la procédure à la demande :
 Du débiteur dans les 45 j. suivants la cessation des paiements
 D’un créancier impayé sauf si une procédure de conciliation est en cours
 De la saisine par requête du Ministère public sauf si une procédure de conciliation est en
cours

Page 56 sur 58
  Du juge en cas d’échec d’un plan de sauvegarde ou de redressement
2. Désignation par le tribunal des acteurs qui vont intervenir (juge-commissaire, administrateur
judiciaire, liquidateur) tandis que le dirigeant perd son pouvoir de gestion
3. Prononcé de la liquidation, cela entraine :
 La cessation immédiate de l’activité
 Le licenciement des salariés
 Le recouvrement des sommes dues à l’entreprise
 La vente des éléments d’actifs (réalisation de l’actif)
 Le paiement des créanciers en fonction de leur rang avec les fonds obtenus suite à la
vente (apurement du passif)
4. Clôture de la procédure, 2 hypothèses :
 Extinction du passif : Tous les créanciers ont été payés
 Insuffisance d’actif : Certains créanciers resteront donc impayés (sauf si le dirigeant est
condamné pour délit de banqueroute ou faillite personnelle lorsqu’il a commis des
fautes de gestion)

Procédure accélérée (ou simplifiée) :

Selon la situation de l'entreprise, la liquidation simplifiée peut être obligatoire ou facultative.
Elle est obligatoire pour les entreprises qui :
 N’ont pas de biens immobiliers
 Emploie au maximum 1 salarié
 Réalise un CAHT ≤ 300 000 €

Elle est facultative pour les entreprises qui :

 N’ont pas de biens immobiliers
 Emploie au maximum 5 salariés
 Réalise un CAHT compris entre 300 000 € et 750 000 €

Leur actif est donc facilement et rapidement réalisable, une ordonnance de 2014 a même permis la
clôture rapide de la liquidation en 6 mois.

VIII. Le rétablissement professionnel

C’est une procédure simple et rapide (4 mois) qui aboutit à l’effacement des dettes (apurement du
passif) sans liquidation.
Seuls les entrepreneurs individuels (pas en EIRL) peuvent en bénéficier à plusieurs autres conditions :
 Bonne foi
 Pas de salarié au cours des 6 derniers mois
 Pas de procédure collective en cours
 Actif déclaré inférieur à 5000 euros
 Pas d’instance prud’homale en cours….
Le débiteur peut demander à en bénéficier lorsqu’il sollicite l’ouverture d’une procédure de
liquidation judiciaire (état de cessation des paiements et pas de possibilité de redressement).
Un juge commis vérifie la situation patrimoniale du débiteur (larges pouvoirs d’enquête) et dresse
une liste des dettes qui seront effacées.

Page 57 sur 58
Le jugement de clôture a pour effet d’effacer les dettes antérieures au jugement d’ouverture figurant
sur la liste et à l’égard des créanciers informés.

Page 58 sur 58