DROIT CONSTITUTIONNEL COMPARÉ

ORAL

INTRODUCTION :

Soit on compare des droits constitutionnels et on met en avant la pluralité des droits et leurs différences, ou
il s’agit de recherché ce qui est commun aux différents droits constitutionnel (et le droit constitutionnel
commun), recherché des principes communs. La comparaison des droits constitutionnels : Jean Ribero « je
n’aime pas le singulier qui donne son nom à notre discipline, la comparaison implique le pluralisme, le droit
comparé c’est la comparaison de plusieurs droits. » Elle ne met pas en évidence la confrontation entre
plusieurs droits. Quand on parle de droit constit comparé à l’inverse de quand on parle de droit constit on ne
renvoie pas à un ensemble de règle de droit positif, l’expression renvoie à une matière qui correspond à un
corpus de règles de droit positif. Pluralité et différence que lorsque l’on s’y intéresse. A Quels droits
s’intéresser ? Quel concept utiliser ? Quelle culture juridique intégrer ? le point de vue juridique est à
construire, donc il faut se poser certaines questions. 2 grandes conceptions doctrinales :

- soit le droit est réduit à une structure formelle composé de norme posé par la volonté souveraine
( formaliste)

- soit on va conception plus modeste, dimension dynamique, vision plus complexe et donc on s’intéresse au
contexte quand lequel le droit est appliqué, cette option conduit à s’intéresser pas jsute au contenu mais
également à la manière dont on les interprète.

Pour cette conception formaliste, ça va réduire le champ de la comparaison, suivant les ordres juridiques,
une volonté souveraine s’applique, donc les droits sont différents, cette conception nous invite a voir ce
système comme un système clos, car volonté souveraine qui s’exprime. La seconde option parait plus
intéressante, car elle nous permet d’apprendre des autres , d’apprendre par les différences, il s’agit de ne pas
se limiter à comparer des structures formelles normatives, mais d’intégrer de nouveaux éléments pour
expliquer les différences entre les différents droits constitutionnels. Cette option nous renvoie à l’approche
culturelle Homme, tradition, culture qui sont aujourd’hui des notions importantes en droit comparé, dans un
contexte d’européanisation, de manière plus vaste, la globalisation juridique. Dans ce contexte où tout
semble pareil, valeurs de l’état de droit, il convient de s’interroger sur les différences et sur les notions de
culture juridique et constitutionnelle vont aider à faire la part des choses entre ce que nous partageons mais
aussi si il n’ya pas des spécificités constitutionnelles nationales.  notion d’identité constitutionnelle
dégagée par la CJUE

Cette approche culturelle peut poser des problèmes que l’on peut éviter, certains reproche à cette approche
d’être une démarche qui conduit à ne pas comparer, et à ne s’intéresser aux droits étrangers, on en vient à
tout expliquer par ces spécificités nationales et on va surdimensionné la dimension nationale du droit cela
peut amener à renoncer à la comparaison que pour s’intéresser à la spécificité de chaque droit, ce n’est plus
comparatif mais cela devient une étude des spécificités nationales. Possible d’éviter, en choisissant une voie
médiane, qui consiste à la fois à s’intéresser aux différences, mais aussi au droit constitutionnel commun,
pour éviter de choisir, il faut prendre les 2 options.

L’expression droit comparé n’est pas si mauvaise que ça, puisqu’elle permet de s’interroger sur comment
penser le droit mais aussi l’autre, s’interroger sur qu’est-ce que la comparaison. Voir liens ou différences.

Droit constitutionnel commun : utilisée dans le cadre européen, idée d’un droit commun, développé avec la
construction européenne, traité de Rome, UE. Reprise de ce qu’on avait connu au moyen age, avec un Jus
Comune, empreint du droit romain et du droit canonique, tradition qui était la base de la formation des
juristes au moyen age, qui était une fomation juridique commune, ordre juridique propre à chaque ordre
juridique mais il y’avait aussi ce droit savant commun, enseigné et partagé dans les grande universités
européennes. Ce droit savant était un droit supplétif, faible importance en rapport au droit positif.
Néanmoins, il était important parce que il constituait la base d’enseignement commun des juriste à cette
époque et il a permit l’émergence d’un mode commun de penser le droit. Carl Schmitt, a donné un point
important, il a mit en relief la contribution de ce droit « droit romain vocabulaire commun, modèle reconnu,
common law de la pensée et de l’esprit eu, sans lequel aucune entente » il souligne la base commune, le droit
romain, avec lequel on peut échanger parce que l’on partage une langue, un vocabulaire , cela permet d’avoir
une manière de concevoir le droit qui va être identique pour ces juristes européens. Il va y aoir des évolutions
des états en europe, et c’est la pmise en place des états nation, un autre élément à jouer, la rupture de l’unité
religieuse à partir du XVI°. Ce qui va accompagner la formation des états modernes, le nationalisme
juridique c’est la codification, ‘est ce qui va renforcer le cloisonnement de l’ordre juridique national. Cette
fermeture de ssytèmes juridiques nationaux, n’empêche pas la circulation entre les codes, circulation entre
les juristes, l’héritage comun ne disparait pas complètement. Cette tradition de jus comune, va être mise en
relif avec la constitution européenne. La CJCE, va mettre en avant cette tradition pour légitimer sa
jurisprudence et dès 1969 elle va parler de patrimoine commun aux états membres, dans une affaire Strauder
de 1969. Elle va développer une jpd où elle va faire réféférence aux trad constit communes au EM.
Concernant les traités constitutifs, lorsque les 6 états fondateurs des communautés européennes envisage ce
fut marché commun c’est avant tout un projet économique. Ce projet initial de favoriser les échanges d’ordre
commerciaux conduit à ne pas intégrer dans les traités une déclaration des droits. La Cour constitutionnelle
Allemande a commencé à dit que c e droit était quand même intrusif, et donc s’est demandé si il assurait la
même protection des droits fondamentaux que la loi allemande. Dès 1967 dans une décision elle indique
clairement qu’elle n’examinera pas la compatibilité entre le droit communautaire et la loi fondamentale tant
qu’il n’y aura pas de protection équivalente à la loi fondamentale allemande. Elle va alors s’intéresser à la
compatibilité et alors risque de conflit.

En 1974, elle vient préciser la manière de déterminer, elle apporte u

référene à la ConvEDH, dans la décision Nold elle dit aussi, qu’elle est tenue de s’inspirer des traditions
constitutionnelles commune des états membres. Elle souligne ici, qu’elle est tenue de protéger les droits et
libertés en revanche il n’est pas impératif pour la cour de se conformer aux constitutions nationales. Elles
sont une source d’inspirations, ces sources auxquelles se réfère la cour, sont élaborées en fonction des
exigences communautaires. La notion de traditions constitutionnelle commune aux EM a été reproduite dans
le traité sur l’UE. Cette préférences pour les trad constit communes a un avantage pour la CJ car elle permet
de transcender la classification des droit fondamentaux des systèmes juridiques. Différences notables, deux
grandes catégories de droits reconnues dans les catalogues de droits. Droits et libertés formels et droit
concrets. Cette classification on ne la retrouve pas partout. En Allemagne en Europe du sud c’est reconnu,
mais dans certains pays ça ne l’est pas. Pour les pays de common law pb avec les droits sociaux, comme par
exemple le R-U qui ne bénéficient pas de reconnaissance constitutionnelle. On a préféré éviter le problème.
La Cour de justice a apporté une réponse avec les traditions constitutionnelles communes. Quand il y’a une
notion aussi large, cela donne a celui qui a le pouvoir de l’interpréter, une marge d’appréciation. On retrouve
dans le préambule de la convention ou il est précisé que « les EM du Conseil de l’Europe sont solidairement
en charge d’un patrimoine commun idéal et de tradition politique de respect de la liberté et de prééminence
du droit ». la ConvEDH exprime aussi ce doit commun aux démocraties occidentales. Cette terminologie a
été récupéré apr une partie de la doctrine, en raison de l’utilisation fiat par le juges européens, et donc on va
parler de patrimoine constit commun. Repose sur deux piliers traditionnels, d’une part reconnaissance et
protection les droits et libertés et de l’autre les principes organisationnels des pouvoirs publics.

La matière constit est porteuse des spécificités nationales alors que le patrimoine, va être porteur des
principes partagés. La constitution n’est pas qu’une norme juridique, il y’a une conception normative, on
oublie la dimension politique, tension entre le droit de l’ue et les systmes nationaux, ce qui se joue est sur
une autre dimension  politique. La Constitution est aussi le pacte fondateur, ce qui fait qu’il y’a une
communauté nationale et politique qui s’organise.
Il peut y avoir cette tension, pourquoi ? dans le projet européen il y’a une remise en cause d’un lien qui est
traditionnel consubstantiel, entre la constitution et l’état et la construction européenne remet en cause ce lien
traditionnel. C’est important pour le renouvellement des études comparatives, car cela amène à s’interroger
sur le problème d’articulation. Mais cela permet aussi de mettre en relief des éléments constitutif d’uns
système juridique qui sont un peu oubliés, au-delà du rapport entre normes, ce qui est visibles sont les règles
les normes, et donc on voit les problèmes de conflits, mais il y’a aussi une partie moins visible, tient à ses
éléments culturels, la manière dont on conçoit le droit. L’approche culturelle va chercher à appréhender cette
partie invisible des systèmes constitutionnels nationaux, et ça va nous amener à nous intéresser à d’autres
éléments importants. Question des échanges jurisprudentiels. On a d’un point de vue juridique, des échanges
de normes juridiques, alors que les juges n’ont pas d’obligations constitutionnelles.

- Le droit constitutionnel n’est pas comprit exclusivement dans la constitution, il déborde du texte, il
faut intégrer le droit constitutionnel non écrit.

- Nombreuses références au droit constitutionnel américain, car nous partageons beaucoup, mêmes
traditions. Pour autant les constitutionnaliste américain ont une autre conception qui est assez
différente de celle que nous connaissons, pour eux : interprétation de la constitution, question de la
protection des droits et des libertés. L’organisation des pouvoirs n’est pas traité par les
constitutionnaliste, au USA c’est le politiste qui s’en charge. L’aspect institutionnel et l’aspect des
libertés sont liés en France. ils ont très longtemps été fermés sur la question de la comparaison des
droits. Idée que les USA étaient un cas à part, car les autres état n’avait pas d’équivalent. Le regard
du juriste américain à changé, et l’élément qui a fait changé les constitutionnaliste c’est le fait qu’on
constate aujourd’hui cet échange de jurisprudence. Les travaux en droit constit comparé sont très
intéressants innovation que l’on a pas forcément en Europe.
 CHAPITRE 1 : DROIT COMPARÉ ET DROIT PUBLIC

§1 LA SPÉCIFICITÉ DU DROIT PUBLI COMPARÉ

Longue tradition d’intérêts pour les systèmes juridiques étrangers et en particulier pour les constitutions, dès
l’antiquité questions importante pour la philosophie politique, quel est le bon gouvernement, Platon, Aristote
se sont intéressés à cette question et il vont s’intéresser aux constitutions existantes. C’est une traditions dans
lesquelles se retrouve des constit et de politistes, qui motrent une longue tradition d’intérets, notament dans
la manière dont on organise le pouvoir.

A. LES CARACTÉRISTIQUES PROPRES AU DROIT PUBLIC COMPARÉ

Le droit comparé moderne est né au XIX° sicle, né initialement comme législation comparée. L’idéal était
d’unifier les droits nationaux. Le premier congrès de droit international comparé a lieu en 1900 à Paris. Ceux
qui interviennent vont essayer de donner un programme pour cette discipline, cela intéresse toutes les
matières juridiques. L’idée est de dégager l’ensemble des institutions qui constituent le fond commun et qui
permettent un rapprochement entre les systèmes juridiques. Il ne faut pas nier la diversités mais elle est mise
de coté pour un programme qui vise à dégager un fond commun, « unité foncière de la vie juridique
universelle ». les constitutionnalise peuvent se reconnaitre dans ce programme, Aristote a classé les
constitutions et il l’a fait sans tenir compte du contexte. Montesquieu à fait de même dans l’esprit des lois, il
cherche à dégager des principes communs, directeurs du système constitutionnel. Montesquieu met en avant
les spécificités des constitutions, il va en Angleterre pour observer comment fonctionne le système, c’est de
cette observation qui tirera les grands principes et donc la théorie de la séparation des pouvoirs (expression
jamais employée). Edouard Lambert qui a fait son étude aux états unis s’exprime au congrès « gouvernement
des juges », il est le promoteur d’un droit constitutionnel international. Ce droit constitutionnel international
serait composé des règles communes à la majorité des peuples. Il reconnait la difficulté à faire disparaitre les
spécificités propres au système de common law. Un autre auteur s’exprime, Esmein, il est plus prudent car il
ne véhicule pas cet idéal de droit constitutionnel international universel, il souligne qu’il convient d’être
attentif aux traductions, aux transpositions, un droit comparé qui ne seraitpas attentif au langage du droit au
piège même de la langue, « le droit comparé ainsi pratiqué dénature les isntitutions au lieu d’n faire
apparaitre le véritable caractère », il y’a un certain nombre de précaution à prendre, et il est un des
intervenants qui souligne le besoin d’être attentif à la langue du droit. Esmein va faire une utilisation
instrumentale du droit comparé, (manuel 1896) guerre avec les prusses, conséquences a l’importance qu’on
porte à l’institution de l’autre. L’intérêt ne peut se porter que sur les institutions anglaises ou américianes, en
Allemagne forme autoritaire donc disqualifie. Cela peut être un instrument légitime, idéologique qui peut
être utilisé pour défendre un certain point de vue.

II) La question de la cotextualistation

IL est preferable de comparer des système juridique similaire et pour le droit constit on va avancer
qu’il faut que ces systèmes partage des valeurs communes, c’est une précaution dont il faut tenir
compte mais il faut le préciser. Des lors qu’on parle de systmee politique similaire ilf out avoir une
connaissance des notions, des concepts juridiques propres a chaque système. Cela permet
d’éviter les erreurs d’interprétation, il faut etre attentifs a la langue du droit, c’est pas parceque on
utilise le même mot qu’on a la même conception. Il faut etre attentif notamment a l’histoire des
notions. Et l’idée selon laquelle il y’a des systèmes juridiques similaires doivent etre véri e. La
dif culté pour le comparatiste c’est qu’il ne peut pas quoi qu’il arrive aborder les problèmes
juridiques de la même manière que les juristes nationales.
Pour éviter le biais cognitif la contextualisation essaye d’atténuer ces effets de distorsion, elle
conduit a insister sur la nécessiter de prendre en compte la langue ls institutions les concepts, les
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 valeurs les pratiques juridiques sur lesquelles s’articulent chaque norme juridique. Le juriste va
etre attentif a cet aspect constitutionnel mais il va aussi apporter de l’importance a la question de
la langue. Il est alors important quand on s’intéresse a des ordres juridiques autre que le notre a
des elements juridique et des éléments extrajuridiques.
Il est clair que l’on peut s’appuyer sur des savoirs autres. La contextualisation est clair que
l’approche culturel va intégrer ces éléments, la culture juridique peut etre soit un objet de
comparaison en soit ou bien un élément d’explication des différences. Il ne faut pas surévaluer cet
élément puisqu’il y’a un écueil a éviter la vision ultra nationaliste du droit. On peut avoir différends
degrés de contextuzlisation puisqu on va avoir différends types de contextualisation? On peut avoir
une comparaison va va s’attacher aux seules règles de droit positif et la elle sera super cielle. En
revanche on peut aussi avoir une comparaison qui va s’attacher a replacer les règles de droit
positif dans un contexte culturel. On comprends la manieee dont on pense le droit. Il peut y avoir
plusieurs niveaux suivant l’objectif que l’on se donne (..) La justi cation des choix est véritablement
important. Le droit comparé on a pas un ensemble de règles c’est nous qui faisons le choix des
objets a étudier. Ce travail de contextualisation en droit constitutionnel: Pendant longtemps en
france il y’a eu le droit de reconnaissance d’un droit a l’environnement avant la charte a
l’environnement en 2004 et les comparatiste pouvait aider en regardant les constitutions des
autres pays et si il y’avait une reconnaissance dans les constitutions voisines. En droit européen
on constate que c est reconnue par la constitution espagnole ou portugaise. Si ce droit n’est pas
reconnue dans les textes constat on constate que certaines cour constit l’on reconnue par un
travail prétorien d’interprétation du texte cosntit le droit de l’environnement a été reconnue par par
exemple la cour constit allemande ou italienne. Cette interogation pousse a s’interroger sur la
place du juge constitue dans le système constit concerne. et voir si la doctrine a bien réagi a la
reconnaissance de ce droit. Ce peut etre un droit a la santé ou ça peut etre encore un droit a la
participation aux politiques environnemental. Elle l’a fait sur des dispositions dites ouverte. LA
constitution est un texte juridique qui est différends des autres. Le langage constitutionnel est
particulièrement large car il a des dispositions a structure ouverte ainsi le droit a l’environnement
repose sur l’article 2 de cette constitution qui est présente traditionnellement par la doctrine
italienne qui est une clause ouverte des droits qui a permis d’intégrer de nouveaux droit qui ne
sont pas prévu dans le catalogue constat? Car selon formule droits inviolables de l’homme, on
peut y faire rentrer les droits de l’homme . Est ce que le conseil constitutionnel est dans le même
contexte que la cour constitutionnel italienne ou allemande? Est ce qu’il béné cie d’une telle
légitimité comparable pour envisager la reconnaissance d’un droit non expressément prévu par la
constitution. Il faut tenir compte du contexte ou évolue le juge constit pour voir l’évolution et la
reconnaissance d’un tel droit dans le conseil constit.
Le contexte n’est pas homogène ni uni e, il n’y a pas de contexte homogène ou uni er. Le texte
peut donner a plusieurs interprétation possible. Toutes les forces politiques doivent pouvoir s’y
reconnaitre ce qui donne une chance a ce texte de pouvoir perdurer. Un texte constit n’arrête pas
les interprétations que va venir.
La comparaison c’est examine les rapports de ressemblance et de différence. Rapprocher en vue
d’assimiler. Rapprocher des personnes ou des choses de nature ou d’espace différentes alors
qu’elles ne peuvent etre totalement assimilées. Ces de nitons permettent de faire le point sur ce
qu’on peut attendre. Elle consiste a donner un sens a cette activité de mesure, ce n’est pas une
simple quali cation, c’est en ce sens qu’il y’a une nalité pour celui qui compare. Il n’y a pas de
meilleur discours avec des nalités différentes mais pas l’une préférable a l’autre. Avant d’aborder
ces deux thèses. Ce phenome est dif cile a saisir et on peut pas prétendre a en livrer une lecture
dé nitive. La globalisation sonne de manière plus connu on pense a l’internationalisation s’est
développé depuis l’après 2eme GM qui s’est surtout développé c est le droit international avec le
rapport entre état mais qui s’est développé en s’intéressant également aux individus. La différence
entre internationalisation et globalisation: l’inter prend appui sur les états. Il s’agit la de la
production des normes internationales auxquels participent les états la production ne se t pas
sans leur volonté? La globalisation elle en revanche échappé aux états parceque porter geneale
dans tous les domaines. On regarde moins la production des armes que la circulation des normes
juridiques. Un concept qui est structurent c’est la notion du temps , il y’a de phénomènes qui
mettent a mal ces concepts qui sont traditionnelle sur lesquels nous sommes formés, puisque le
rôle des OI est devenu très important en raison de cette production de normes, puisqu’il y’a une
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multiplication de ces normes : ex cadre euro: UE , Conseil de l’Europe. D Onc deux thèses: celle
de la convergence et celle d’un relative culturel

I) La these comparative e
on peut retrouver au rang planétaire et européenne pour européenne ça peut etre défendue par
certain car s’inscrit dans un ensemble régional intégré ou on trouve des systèmes juridiques
imbriques l’intégration est présente comme une plateforme commune le droit comparé est
l’instrument pour identi er les principes juridiques commun partagés. Au niveau mondial la thèse
peut etre développé, le droit global on va les retrouver pour les droits constitutionnel global La
aussi l’idée est qu’il existe désormais un socle de principe commun qui permet le rapprochement
des systèmes constitutionnel a l’échelle mondial. Cette thèse de la convergence elle se fonde sur
la constitution d’un droit commun issu des systèmes juridiques puis ce droit commun ensuite
pénètre a son tour les dits systèmes. Sorte de ux et de re ux.
Ce drot commun repose sur une double logique, harmonisation et uni cation c’est l’existence
d’une marge d’appréciation nationale qui permet de distinguer ces deux logiques l’uni cation
suppose que des règles précise soient respectes par des états en application d’une hiérarchie
c’est le cas dans l’Europe communautaire avec les directives. La logique au contraire de
l’harmonisation implique un affaiblissement de la hiérarchie des normes juridiques puisqu’il s’agit
seulement de demander un rapprochement des états sur la base d’un principe commun. La
marche d’appréciation national a été develo^ppe par la jurisprudence qui tient compte de la
diversité des sysmtes juridiques après une étude comparative elle estime qu’il n’y a pas souvent
de rapprochement entre les systèmes juridique elle laisse une marge d’appréciation nationale.
Il y’a un domaine ou cette convergence des droits jouent un rôle important c’est la convergence
des droits et liberté au niveau mondial cela s’est traduit par une multiplication des textes et aussi
des juridictions. Ce mouvement a été engagé par la dilatation universelle des droits de l’homme de
1948, on regarde dessuinte l’exemple européen puisque dans le cadre régionale européen ce qui
fait la spêcifîicite et l’ef cacité de ce qui a été mise en place c’est non seulement la
reconnaissance d’un texte mais aussi que ce texte a été accompagné un mécanisme ef cace. Ce
qui fait l’originalite de ce qui se mets en place c’est que c est une invitation par le droit et les droits
reconnus aux individus vont etre invocable devant les juridictions nationales. Diffusion des
catalogues des droits de l’homme dans le monde anglo américain on a vu plusieurs pays de la
tradition du common law adopte un bill of right = > nouvelle zélande en 90, débat récurrent en
australie. On a vu sur le plan inter se developper des institutions ad hoc ce qui a conduit au
développement d’une justice pensa le internationale. Il y’a autour de la protection des droits de
l’homme il y’ a un faisceau d’indice qui eprmette de voir la thèse de la divergence. Cette thèse de
la divergence peut elle amener a l’elimination de tous différent système juridique? Pas sur. Il y’a un
lien entre théorie euro et la version globalise: ce que l’on a pu développé sur le plan européen a
permis de developper au niveau mondial également une idée de principe commun partage et cela
est défendable dans le domaine de la question des droits et liberté. La construction européenne a
été aussi un élément qui a permis d’apporter des limites aux droits developpe par certaines OI
donc a constitue un éléments de résistance a ce phénomène de globalisation juridique. En
particulier a l’égard des organismes génétiquement modi e l’Europe a pu adopte une approche
différente que les EU. La construction euro peut constituer un relent de résistance face a la
globalisation juridique.

II) these de la concurrence entre les droits

Dans le cadre européen elle a pu etredeveloppe il y’a un texte qui a joue un rôle important c’est le
rapport rendu en 2004 par la banque mondiale: « doing business » la tradition de common law
serait dans le domaine eco plus ef cace et donc plus attractive que la tradition civiliste selon ce
rapport. En france ce rapport a été mal pris il a nourri de l’inquietude ce qui a conduit a créer un
groupe de travail sur l’attractivité d’un groupe eco du droit.
Cela a conduit a une fondationn pour le droit continental. L’intitulé n’est pas un hasard, fondation
créé pour la défense du droit français. Rapport qui a permis ne approche qui était sous développé
qui était l’analyse économique du droit, qui pose beaucoup d’interrigation sur les méthodes de
production des analyses. cE QU’ON CONSTATE C’EST QUE BEAUCOUP DE PAYS SONT PRIS
EN LIGNE DE COMPETE ET ON VA REDUIRE LA SPECIFICITE DES SYSTEMES JURIDIQUES
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 PRIS EN LIGNE DE COMPTE IL FAUT UNE VISION LARGE POUR PRODUIRE CETTE
ANALYSE. La dimension culturelle est escamotée. Il y’a une concurrence des traditions en eurppe.
Au lieu des années 90 la commission de bruxelles avait imagine la création d’un code civil
européen. On a vu les juristes du common law de s’opposait a la codit cation car pas un élément
de leur tradition. A l’occasion de l’elaboration des directives on voit a l’oeuvre la concurrence
entre les systèmes juridiques, cela va supposer que ça soit transpose dans le droit national ,
l’intérêt est de modi er les règles juridiques existante. Chaque état va défendre la spéci cité de sa
manière d’aborder la question protectionnel de liberté entre un juriste français et un juriste du
common law. Dans le cadre français cette protection des données supposent qu’on fasse une
declar action préalable et un organise va réguler cette question des données. Pour le common law
ce contrôle préalable ne se pose pas parcequ’on fait con ance au juge pour régler le probleùem si
il s’y pose. Dans le cadre européen on a deux systèmes qui ne régissent pas de la même manière.
cONCERant un rapport de 2011 sur l’in uence du droit français, il se situe sur l’eco et le culturel il
montre qu’il y’a un enjeu culturel a l’exportation du droit. Dans l’ensemble de ce qui constitue les
relations internationales il convient d’assurer la présence de l’état par son droit et son juriste?
Dans son rapport le conseil d’état va plus loin. iL s’agit aussi de defedre une certaine diversité
culturelle en évitant l’importation non maitrise dans le droit français de notion ou de concept qui lui
sont étranger. Dans la cour de justice de l’union européenne les règles procédurales sont reprise
du droit français. lE RAPPORT cherche a estompe la différence entre tradition de common law et
tradition civiliste en soulignant que les frontières entre ces deux tradition sont entrain de se
brouiller si au début des années 2000 on commence a se questionner, si le CE met en avant que
les frontières entre les traditions se brouillent c ‘est qu’il perçoit deja ce qui va etre écrit dans un
rapport de la banque mondiale au niveau mondial certain favorise la tradition de common law et
cette préférence pour la tradition de common law repose sur le rôle que joue le juge dans le
système du common law il y’a pour certain un certain prestige du juge qui explique la diffusion des
modele de common law. Il y’a certaines caractéristiques de ce modele qui peuvent etre des
éléments qui ont servi a diffuser celui ci et a exporter la common law, c’est le style des décisions
de justice, des décisions particulièrement motivées ou les juges peuvent developper une opinion
séparé et il y’a une confrontation des argumenrts. Un système de common law est plus exible car
repose sur un droit qui repose sur le juge. Diffusion des solutions constitutionnels qui va pas
hésiter a aller regarder un autre juge commun et se référer a cette jurisprudence. Dans ce contexte
la jp française se prête mal a l’exportation car les motivations sont peu développées. Pas de
référence a la jp du conseil constit. Cette thèse de la concurrence des droits a pu etre décline
comme étant la thèse de l’américanisation des droits . Il y’a une version idéologie et c’est la thèse
de l’américanisation du droit. Ce que l’on voit c’est que dans cette question de la diffusion la jp on
voit que les cours qui veulent précisé et ont participe a cet effort de jp vont faire un effort de
traduction.
La question qui peut se poser des lors qu’on est dans ces analyses c’est qu’on peut arriver a un
point ou il y’a une réorientation culturelle du droit a cause de cette convergence des droits? Pour
raisonner en terme de concurrence il faut avoir deux traditions distinctes et c’est pas une condition
toujours remplie on va apporter des éléments pour caractériser certaine condition on va permettre
des caractériser que en les opposants.
Pour conclure sur cette thèse de la concurrence entre les droits c’est une fausse bonne idée elle
est fausse car depuis toujours le droit est le résultat d’imitation elle est toutefois donne cette idée
car les échanges entre les traditions ne signi e pas qu’elles ne cherchent pas a se préserver les
unes des autres.

3- s’interesser aux cultures constitutionnel

S’interresser a deux cultures possible mais on peut s’intéresser aux cultures constitutionnel voir si
cela conduit a éliminer les speci cites constitutionnelles. Concernant le RU, au cours des années
passées on a vu un certain nombre de reforme de nature constitutionnel qui sont venus atténuées
la spéci cités constitutionnel du royaume unis. Il y’a deux reformes qui ont atténuées la spéci cité
constit des RU c’est les Human Right act de 98 qui a permis d’adapter la souveraineté
parlementaire de manière a intégrer dans l’ordre juridique la convention européenne des droits de
l’homme et il y’a une autre reforme importante qui a conduit a la régionalisation du royaume uni,
une régionalisation politique qui a modi e en profondeur la formation , la création d’assemblée en
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 irlande .. Qui est passé par des textes écrits. Le RU s’est dote d’une constit écrite donc le RU a été
amené a mettre en place un cour suprême depuis 2005 règle un certain nombre de pb de nature
constitutionnel car si il y’a un con it entre l’écosse et le parlement britannique c’st la cour suprême
qui va jouer le rôle et devient similaire a une cour constitutionnelle.
Les cultures constit vont etre un élément important pour penser résistance à l’intégration
européenne.
Ce qui se joue c’est que la construction européenne est susceptible de porter atteinte a la
représentation nationale de l’état. Ainsi en 2005 lorsqu’on a parle de la constitution européenne en
employant ce vocabulaire est ce qu’on a pas oublié le poids de ce vocabulaire le poids de cette
notion de constitution on peut avancer que ce qui a été sous estime c est le poids de ce que l’on
doit au passé au tradition. mlES CULTURES CONSTIT SONT PAS INTERESSANTE en elle
même elles sont intéressantes car permettent de formuler des questions, d’identi er et de
structurer des questions. Cette notion permet d’enrichir la construction c’est en ce sens qu’elle
sera structurante permet de mettre en évidence les différences.

B) tradition et cultures
Ces deux termes sont souvent employés de manière synonymes. Il y’a un regroupement entre ces
notions néanmoins la culture juridique renvoi aux caractéristiques qui fondent ‘indentite d’un
système juridique sur ses différences par rapport aux autres systèmes => analyses différencielles.
Les traditions correspondent a des modes de raisonnement dans lesquels se reconnaissent la
communauté des juristes. La tradition juridique peut donc se distinguer.

1- tradition de common law et civilistes

Tradition Civiliste : ou on peut dire les droits romano gemnanique : c’est une notion doctrinale il
existe des droits romano germanique dont les caractirisque sont différentes des systèmes juridique
de common law. Af rmation du droit romain, l’élément essentiel ici de cet héritage c’est un mode
de raisonnement par catégorie. Cette in uence on la retrouve dans le droit public européen en
particulier avec la notion d’utilite publique ou la distinction entre domaine public et domaine privé.
In uence de droit coutumier c est un droit écrit le juge est illégitime dans la création du droit. Cette
loi conduit a avoir une certaine vision du système juridique qui doit etre ordonnée non lacunaire
sans contradiction donc un système juridique parfait car pensé par le législateur et dont va
découler toutes les solutions juridiques. Et voila pourquoi le juge est vu comme illégitime car doit
apporter toutes solutions par le législateur.
Cette vision a été apporte par le code et surtout le code civil qui va ensuite etre diffuse. Le
raisonnement juridique se veut déductif et systématique et ça doit rentrer dans les catégories
préexistante. Ca c’est le travail du juge. Diffusé par le code, par la colonisation , cette manière de
voir le droit s’est diffusé en amerique du sud en afrique franco phone. Certain pays on pu faire le
choix de la tradition civiliste qui aux 19eme siècle vont aller chercher des codes entiers pour le
Japon et vont intégrer cette tradition e comme law. lA PRINCIPALE CARACTERISTIQUE de la
tradition e common law c’est d’etre un droit de procédure car developper de cette manière la, la
formation du droit anglais est liée a la conquête normande de 1066 les normands n’ont pas
importe le droit mais une stratégie politique leur stratégie passe par la création d’une justice royale
qui doit a terme remplacer les justice impartiale. Le développement d’une justice de manière a
pouvoir assurer l’uni cation de ce territoire conquit et la stratégie politique des normands suppose
de limiter l’accès a cette justice
…
Le common law va etre completer d’une autre source , et c est le roi a qui on peut faire direct
appelle et c’est l’écoutille et donc il va se developper deux types de drotis: le common law et
l’écoutille et donc deux types de juridictions. Dans les deux cas de gures c’est un droit qui est
forme par le juge il y’a pas un législateur qui intervient pour systématisé tout ça , c’est par
accumulation des décisions rendues. Les caractéristiques sont different de celle souligner pour la
tradition civiliste autrement dit une decisionde justice dans cette tradition va toujours partir des faits
largement décrit par les juges, ils le sont de manière détaille. Le juge du common law a développé
la doctrine des precedants cad l’autoriation de se réfère aux décisions deja jugé le juge est amené
a comparer non pas les décisions rendues au fond mais a comparer les faits car tout par des faits,
le lien entre les différentes décisions rendues se fait pas les faits. Ce qu’il va comparer c’est est ce
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que on est dans les même circonstances de fait. On ne peut avancer que il y’a une rage générale
issue des précédant. C’est un raisonnement empirique. C’est sur ce point qu’il y’a une différence
notable . Des différences pour les législateur. La loi ne l’est pas de la même manière par le
parlement britannique. La loi adopte par le parlement britannique systèmatiquement est plus
longue que la loi française car les notion important qui sont au coeur de la législation va etre dé ni.
Y ‘a un travail de dé nition qui est fait par le législateur.

2-les cultures constitutionnelles anglaises et françaises

On se heurte au même problème, mais c est encore plus dif cile de saisir les questions
constitutionnelles. Les travaux sont moins nombreux. On peut en travaillant sur des travaux
anciens voit qu’il y’a une culture française et anglaises constit.
La france et le RU sont des pays héritiers d’une longue tradition démocratique ce qui fait la
différence avec l’Allemagne, l’Italie ou l’Espagne qui ont connu des expériences autoritaires. Il y’ a
des différences notables car le RU constitue un modele de contituité constit de stabilite en
revanche la france a expérimenté toutes les formes de gouvernement. Ce qu fait la différence c’est
la révolution française hors de l’autre cote de la france on a pas connu ne révolution de ce type
depuis le 19eme siècle le système constit fait l’objet d’une évolution lente et qui a conduit a
l’établissement d’un régime démocratique dans renoncer a la former monarchique. L’histoire a
laisse des marques que l’on retrouve dans des notions essentielles pour comprendre le droit
constit de chacun de ces pays. 3 conditions mis en avant : la constitution est le produit de la nation
alors que l’autre constit est le produit de l’histoire. C’est deux modeles different.
Ces concepts clés c’est :
- la représentation: la conception française de la représentation parait étroitement liés a l’idée
d’unité nationale laquelle s’exprime dans la loi. Grace a la loi la république devient le symbole
de la nouvelle société compose d’individu égaux, République une et indivisible. Le souverain est
affranchi au sens ou il décide mais il n’est pas affranchi du droit, il y’a un certain nombre de
valeur a respecter. Dans notre système constit, il y’a une conception volontariste de la
souveraineté qui est importante et découle de cette période révolutionnaire, a cette époque ce
qui est mis en avant c est qu’il est possible de mettre en place une société nouvelle, égalitaire
par la loi. Si on cherche a distinguer le modele de représentation entre france et RU on peut
avancer de la chose suivante, dans le système constit la représentation renvoi dans son corps
politique dans sa globalité alors que si on regarde l’autre représentation c’est la représentation
de la société politique dans sa pluralité.
- la loi :
- En france —> La loi est l’instrument du changement. Cette vision est toujours présente.
C’est lie a une différente compréhension du term souveraineté. on dit que la loi en france
est l’expression de la volonté générale. Au moment de la période révolutionnaire l’idée est
de mettre un terme à l’ancien régime, l’ode délimitation du pouvoir en le deplacant, en
l’attribuant à la loi. La loi va béné cier de l’autorité dont béné ciait jadis le monarque. La loi
devient cette norme suprême car porteuse de l’ordre nouveau et avec le suffrage universel
elle va béné cier. La loi ne peut etre contesté. On fait con ance aux représentants qui via
la loi vont assurer la reconnaissance des droits et libertés.
- Outre manche —> on ne croit pas au cote inhabile de la loi, le droit repose sur les
coutumes et la jp et non pas sur la loi. Ca ne peut pas intervenir avec la volonté de
changement social. C’est plutôt un instrument de conservation. Ces différences se
perçoivent dans la conception de la représentation qui n’est pas connu pareil au RU ou en
france; dans le système constit britannique la loi est bien le fruit d’une délibération et la
majorité est bien celle qui clos cette délibération, c’est donc l’expression non pas d’une
volonté générale mais expression de cette majorité publique.
- Souveraineté : il n’y a pas de constitution formelle dans le système britanique, ce qui signi e
que toutes reformes constit va passer devant le parlement , qui est l’organe souverain pour
décider car pas de constitution formelle comme nous. La souveraineté parlementaire en RU
veut dire que le parlement décide il n’est pas limite par une constitution formelle ni par la volonté
de ses électeurs car une fois les représentants élus la loi est l’expression du fruit de la
délibération. Ce principe fondateur a été rappelé par la Coeur suprême le 2 janvier 2017 « une
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 loi vote par le parlement est necessaire, indispensable pour sortir de l’UE la constitution exige
que de tel changement soit décidé par une loi parlementaire.
Ces éléments de culture constitutionnel sont importante pour comprendre que les concepts n’ont
pas forcement la même signi cation doivent etre donné a ses mesures.

Chapitre 2: L’idée de constitution

I) La notion de constitution

A) une approche historique

Dans son ouvrage Pierre Bastille pose deux questions d’une part il demande « la constitution est
elle le produit spontanée de l’histoire ou bien est elle une création volontaire ou se re ète le genre
d’une nation ». Au 18eme silence pb avec les révolutions du 18eme siècle, a partir de ce moment
les constitution commence a etre pense non seulement comme des documents descriptifs mais
aussi comme un ensemble de normes qui prescrivent des comportements aux autorités publiques.
Rupture importante. Il y’a deux modèles qui doivent etre présentes :

1) modèle traditionaliste
on peut parler de modèle organique. Selon cette conception la constitution est comprise comme
l’expression des rapports politiques et sociaux dans une société donnée. La constitution renvoie a
un ensemble de coutume de tradition qui règle les rapports politique. La constitution est une
accumulation dans le; temps des pratiques qui va régler l’ensemble des questions relatives entres
les organes politiques mais aussi la question des droits et libertés. La monarchie anglaise est une
conception historique particuliere. Dans un ouvrage on trouve une traduction, Edmond Burke 1790
ré exion sur la révolution française, dans cet ouvrage il défend l’idée que les institutions politiques
ne peuvent etre construites en faisant table rase de ce qui était en place. Il y décrit la constitution
comme un système de lien et de pacte sociaux qui associe entre elles les différentes parties des
états, la constitution correspond donc a un équilibre de l’ordre social. Il suf t de suivre les pratique,
les conditions établi, nul besoin de règle écrite. La constitution n’est pas le chef d’oeeuvre de la
raison. Il en découle une certaine conception des droits, droits humanitaire et décisif, des lors qu’il
est gouverner par la constit il refuse de se gouverner lui même les droits sont données aux
different groupes de la société : appelles les ordres. Il peut y avoir une égalité des individus a
l’intereiru des groupes mais il y’a une égalité des groupes entre eux et c’est la condition d’un
pouvoir équilibre.

2) modèle volontariste
La constitution ici doit etre écrit et obligatoire. C’est donc le tournant essentiel des révolutions
américaines et française de cette version ancienne de la constitution. Pourquoi l’idée d’une
constitution écrite est devenu essentiel ? il faut garantir la stabilité des institutions politiques et
garantir aussi les droits et liberté des individu. On pense que la constitution assume une fonction
de garantie. lA CONSTIT EST VUE COMME UN ACTE DE fondation et donc qui détruit toute sles
institutions précédante. il s’agit de soumettre les nouvelles institutions au DH. La constit est vue
comme un contrat politique en ce sens les équilibres du corps social n’ont plus rien a voir avec
ceux du corps politique puisque l’idée qui porte cette théorie c est de deturire les ordres anciens.
La création d’un ordre constit s’exprime dans l’idée que le pouvoir constituant est d’autre part l’idée
de représentation qui ne peut etre que national puisque c’est a la nation qu’il appartient de former
et de déformer constitution et parlement. lA COSNTITUTION EST UN ACTE DE FONDATION DES
INSTITUTION POLITIQUE qui a pour objet de défendre les droits et les libertés, nécessité
d’avpoir déclaration des droits et libertés. Droit individuel, la constitution est le dproduit de la
national qui s’exprime par le pouvoir constituant et selon cette conception la constitution ne peut se
fonder sur un tradition et selon un raccourci evocateur, chaque constitution est une révolution.
Dimension protectrice des garanties des droits et liberté. Bastide a propos du modèle français
concluait en soulignant ue tout le monde reconnait qu’il y’avait quelques excès et imprudences de
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 prétendre qu’on pourrait en rédigeant une constitution s’inspirer exclusivementt de principes
ratioanlles universelle.
B) une approche juridique
Souvznt une distinction qui est évoqué maois pas développé c’est la distinction entre l’approche
formelle et matérielle de la constitution. L’approche formelle va s’intéresser a la forme de la
constitution et matérielle au contenu de la constitution, cette démarche est peu développé par la
doctrine constitutionnel française elle vient de la doctrine allemand elle a été importe par Raymond
Carré Malberg.

La constitution formelle : il s’agit d’un document écrit pour toutes les raisons évoquées à l’instant ,
la volonté de xer dans le marbre les grands principes les règles. Constit est l’oeuvre d’un organe
spéci que qui est le pouvoir constituant originel. C’est un acte pris par un organe spéci que et ont
la constitution ne peut etre observe que avec procédure spéciale c’est a dire la révision et la on
voit la notion de pouvoir institué ou dérive
La constitution est au sommet de la hiérarchie des normes.

b) La constitution matérielle
On regarde la constitution en fonction de son objet. Certes on a un droit écrit mais est ce que le
droit constitutionnel se trouve dans son seul acte de la constitution? Au moment de l’élaboration
d’une constitution se pose la question de ce qu’on met dedans. Organisation de l’état ? rapport
entre pouvoirs publics ? Attribution pour les nouvelles institutions? droits recconaitre aux individu ?
garanti apporte a ces droits et liberté ? Existe il par nature des questions d’ordre constitutionnel ?
Burdot met l’accent sur le processus politique car il nous dit « l’établissement d’une constitution
n’est pas une oeuvre de déduction logique et abstraite mais une opération politique. Il est
inévitable que le constituant puisse introduire dans le texte constitutionnel des dispositions qui
seule étrangère a la matière constitutionnel si il les introduit c’est parcequ’il veut u’elles béné cient
de la stabilité qui revient au texte constit.
.. Il faut la distinction en disant que le reich allemand est une république et l’autre que tous salarié
publique a le droit de connaitre son dossier: ces deux dispositions sont constit même valeur
juridique mais la notion matérielle de la constitution permet de mettre lancent sur certaines
disposition jugées comme plus importante que autre. C’est ce que va défendre Smitch contre
Kelsen. Approche controverse car on se rend compte que les réponses sont variables et que on a
affaire a une notion polysémique et du coup les auteurs donnnent des dé nitions idfferentes.
L’ensemble des règles de droit les plus importantes de l’état. => G. Vedel
La constitution selon son sens matérielle Mortali , dé nition plus élaboré que la constitution
matérielle il l’envisage comme un ensemble de pratique regard nt les rapports politiques
different des rapports politiques tel que règle par la constitution formelle. décalage entre texte et
pratique

Depuis le 18eme siècle dans cette question institutionnelle ne subit aucune contestation? Sur la
question des libertés cela a été plus controversée, si on regarde les constitution du 18eme et du
19eme la plupart n’ont pas de catalogue de droit, c’est la règle. On peut citer deux exemples
notables constitution belges de 1831 avec catalogue des droits et libertés. Il fallait s’assurer du
caractère normatif des droits. Constitution helvétique avec catalogue la motivation est liée a la
forme fédérale de l’état et aussi parceeque une des particularite du droit constitutionnel suisse par
une limitation a la forme de l’état que a l’initatitive populaire. Apres la seconde guerre mondiale on
va se poser la question de la reconnaissance des droits, va se reposer après 1949. et constitution
italienne de 1948. Les états Eu vont sortir de l’autoritaire comme l’Espagnee qui vont adopter au
moment de la transition démocratique une constitution avec un catalogue des droits et libertés
dans la cosntitution. Et cela va se con rmer avec la chutte du mur de berlin.
Une autre observation de la matière constitutionnelle elle est vivante cela conduit a regarde l’objet
du droit constitutionnel et en particulier les transformations en europe avec la construction
européenne.
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Pour conclure Hauriou : « les constitutions nationales sont un produit de l’histoire du droit il y’ a
deja a leur égard une tradition de même que du rapprochement des constitutions des différents
pays résulte un droit compare une sorte de droit commun constitutionnel ».

2- les differents supports de la constitution matérielle

le droit constitutionnel déborde de ce texte. La jp constitutionnelle correspond a une interprétation

de ces textes, on va s’intéresser aux pratiques de ce texte et à l’interprétation constitutionnel
donné par les gouvernement.
Quel est l’interprete de la constitution de 1958 ? Le conseil constitutionnel n’a pas un pouvoir
général sur le texte, il y’ a un creux qui s’ouvre de façon profonde. C’est le président de la
république qui est le gardien de la constitution. Nous allons nous intéresser au droit constitutionnel
non écrit qui va se faire par les gouvernants, par le président d eta république.

En s’interessant a ce droit constitutionnel qui s’ouvre en dehors du texte on se place dans un plan
qui est celui de la légitimité institutionnelle, les auteurs anglais parlent de moralité institutionnel. En
France Pierre Avril a travaille sur ces questions et qui dé nit ce droit constitutionnel de la manière
suivant : « règle non écrite portant sur la manière dont les pouvoirs juridiques attribue par la
constitution doivent etre interprète conformément aux principes et conviction politiques
actuellement reconnues ». Article publie par pierre Avril en 1993.
Sur quoi va porter ces règles constitutionnelle non écrite ? Le principale interprète c »’est le
président de la république. Est ce que le texte constitutionnel a pose des pb d’applications depuis
58 ? En 1986 c’est la cohabitation, qui pose un problème constitutionnel, Francois Mitterand fait
l’option de nommer Chirac en 1er ministre. Pendant cette période des questions constitutionnelles
dont on croyait acquise ne l’était plus, par exemple :
- les ordonnances de l’article 38 , la cosnittuion prévoit que c ‘est signe en conseil des ministres
par le président de la république. Probleme en cas de cohabitation -> soit un pouvoir
discrétionnaire soit il signe ou signe pas les ordonnances, soit une compétences liées et dans
ce cas la il aurait fallu une autre interpretation. Dans certaines constitution le conseil constit peut
trancher les questions d’attributions mais pas dans la constit de 58.

Dans le droit constitutionnel anglais on est habitue car pas de constitution formelle, pierre avril fait
le parallèle entre le droit constit français et anglais il va parler des conventions de la constitution.
Quel est l’objet des conventions constitutionnelles ? Le droit anglais renvoie mais sont pas
sanctionnante par un juge elles permettent le fonctionnement effectif du système de responsabilité
politique. Elles visent a restreindre le pouvoir discrétionnaire dont dispose chaque ministre =>
limitation du pouvoir.
En 86 deux options pour Mitterand a fait le choix d’un pouvoir discrétionnaire, le terme de
convention constitutionnel n’est pas pertinent. Car on a vu qu’ill va interpréter la constitution pour
renforcer son pouvoir.

Les questions au gouvernement ont été mis en place sous la présidence de Giscard d’Estaingqui
voulait rendre plus facile le dialogue dans le gouvernent et dans l’assemblée. On est pas passé
dans une révision constitutionnelle, depuis 58 les règlements des assemblées sont soumis a un
contrôle de constitutionnalité fallait contourner le texte constitue , le règlement de l’assemblée
donc cela s’est fait par accord des politiques présentes. Depuis ces questions ont été
constitutionnalisé en 95.
Une autre terminologie est employé mais pas unanimement reconnue : c ‘est la coutume ou on
réuni un élément formel et objet la répétition claire et précédente et un élément psychologique et
subjectif : la croyance dans le caractère obligatoire de cette pratique.
Il y’a different types de coutumes : supplétives, interprétative ou modi catives, mais les juristes
sont généralement divisé lorsqu’on veut dé nir une coutume.
En France on parle plus de pratique constitutionnelle.

Section 2: Constitution et pouvoir constituant

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Paragraphe 1: Pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé

Il faut repartir de la révolution francaise, et de l’invention de la nation qui permet d’exprimer une
unité compacte substantielle, ce n’est pas la volonté d’une majorité, c’est la volonté générale
absolue; en ce sens la nation n’est pas le peuple c’est une ction. Il y’ a une différence importante
entre droit constitutionnel française et américain: ou la nation n’existe pas il n’y a que le peuple.
Cette idée de nation a eu une importante particulière pour expliquer l’idée de pouvoir constituant
originaire par Seyes qui est l’inventeur. On veut créer un ordre politique nouveau, une société
nouvelle fondée sur des indiv libres et égaux sans ordres. La nation va jouer un rôle essentielle,
c’es tua peur de la transformation puisque seule la nation peut faire une constitution. La question a
se poser c’est comment se dé nit la nation, il est donc essentiel que la nation se constitue comme
entité politique pour qu’elle soit une entité politique il faut qu’elle soit représenté. Il faut assurer ce
passage de l’agrégation sociale, de la société, il faut passer a la sphère politique, cela se fait par
l’élection. Des lors on déplace le pb qu’on a initialement , le pb n’est plus comment dé nir la nation
mais comment dé nir la qualité de représentant? Distinction entre représentant ordinaire et
représentant extraordinaire. Ces derniers ont le pouvoirs constituant originaire. Ils exercent le
pouvoir constituant originaire. La constitution créé par le pouvoir constituant originaire gère les
modalités d’action des représentants ordinaire. Les élections vont donc designer les représentants
mais ceci tiennent de la constitution leur pouvoir de vouloir pour la nation. Le pouvoir de révision
de la constitution est un pouvoir institué par la constitution.

En revanche on voit que le pouvoir constituant originaire est a l’origine de la constitution il n’a pas
de fondement juridique. La seule notion qui est juridiquement encadre c’est le pouvoir constituant
dérivé.

Paragraphe 2: les limites au pouvoir constituant institué

Il peut paraitre paradoxal d’envisager le contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles

puisqu’il appartient pas au juge constitutionnel de revenir sur ce qui a été décidé par le peuple
selon les procédures prévu par la constitution, ce serait anti démocratiques, ce contrôle de
constitutionnalité si on l’envisage il faut voir de quel pouvoir constituant on parle. Il s’agit
d’envisager un contrôle de constitutionnalité adopte par les représentants. Cette question mérite
d’etre posée parceque on évolue dans une société dite majoritaire, la majorité politique qui
gouverne a aussi ou peu avoir un contrôle sur la procédure de révision constitutionnelle car
majorité stable et homogène. En France des lors qu’un gouvernement a la majorité a l’assemblée
nationale il a un contrôle sur la constitution. Depuis 58 la pratique de la révision constitutionnelle a
été révisé a de nombreuses reprises si on prends en compte la loi de 62 qui n’est pas une loi
constitutionnelle ( élection suffrage universelle directe). Depuis 58 si on tient compte de cette lois
qui n’est pas une lois constitutionnelle mais qui est fondamentale depuis 58 il y’ a eu 24 lois
constitutionnelle.
Il y’ a une révision qui a pose ce problème de contrôle puisque en 93 pour la première fois on a vu
le gouvernement de l’époque utiliser la révision pour contourner une décision du conseil
constitutionnel. Cette révision de 93 a pose le problème de la limitation du pouvoir de révision
puisque on a vu se poser le problème de la justice constitutionnelle. Pour assurer la hiérarchie des
normes mais aussi d’assurer a la minorité que leur droit seront respecter par la majorité. La
minorité trouve une garantie essentielle face a la majorité. Cet argument libéral qu’on applique a la
justice constitutionnelle. C’est le législateur extraordinaire qui peut abuser de son pouvoir. En
france la question s’est pose pour savoir si le conseil constitutionnel était compétent pour effectuer
un contrôle de constitutionnalité sur des lois constitutionnelles. La décision du 26 mars 2003 le
conseil constitutionnel est saisi par 60 sénateurs du projet de révision constitutionnel visant a
introduire dans la constitution la forme décentralisé de la repuiblie et donc 60 sénateurs saisissent
pour contrôler cette loi constitutionnelle. Le conseil va répondre clairement a la question posée et il
se déclare incompétent il précise qu’il ne tient ni de l’article 61 ni de l’article 89 ni d’aucune autre
disposition de la constitution le pouvoir de statuer sur une révision constitutionnelle. Il ne béné cie
que de compétence d’attribution, il est pas prévue qu’il puisse contrôler les textes et révisions
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constitutionnelles. Les décisions du conseil constit n’est pas la pour clore le débat car ils offrent
une motivation succinctes, il y’a des limites pourtant circonstancielles notamment. Il y’ a une limite
de fond qui est prévu dans notre constitution a l’article 89 le dernier alinéa il est prévu
l’impossibilité de revenir sur la forme république du gouvernement. Si on regarde les constitutions
voisines et les pouvoirs des constitutions voisines, ce contrôle délimité le pouvoir de révisions est
tout a fait envisageable. Si on regarde la loi fondamentale allemande a l’article 79 alinéa 3 il y’ a la
reconnaissance d’une sorte de noyau dur des droits fondamentaux et donc le pouvoir de révision
doit respecter ce noyau dur des droits fondamentaux. La cour est compétente pour assurer
contrôle de constitutionnalité sur les voies de révisions.

SI je regarde du cote de l’Italie, la constitution ne prévoit pas expressément une clause d’éternité
mais la cour constitutionnelle s’est reconnue compétente pour exercer un contrôle de
constitutionnalité sur les lois constitutionnel arrêt 1146 de 88 dans lequel la cour constitutionnelle
reconnait des principes suprêmes qui ne peuvent etre bouleversé ou inversé par une loi de
révision constitutionnelle. On va trouver aussi des limites : l’interdiction de toucher a la forme
républicaine du gouvernement. Ces principes suprêmes constituent des limites car appartiennent a
l’essence des valeurs sur lesquels la constitution italienne se fondent.

Meme dans l’hypothèse ou cette compétence n’est pas prévu une cour peut se l’attribuer.
La decision de 2003 est elle trop prudente? On peut répondre en deux temps, on peut remarquer
qu’en 71 le conseil constitutionnel n’a pas été aussi prudent ( décision de developper un contrôle
de constitutionnalité des lois sur la base du préambule de la constitution de 58 , qui renvoie a la
déclaration de 1789 et au préambule de 1746. A partir de cette décision le conseil constitutionnel
va assurer un contrôle constitutionnalité développé sur la base du préambule/. Le conseil
constitutionnel a opté pour une interprétation large de la matière sur le préambule de 58. Sur ce
sujet la on est en france sur une conception ultra démocratique. Ce qui prévaut c’est l’expression
de la legimite démocratique et donc la représentation nationale.
oN AUREZ PU IMAGINE QUE LE COSNEIL COSNTITUTIONNEL ACCEPTE DE VERIFIER LES
LIMITES Circonstancielle mais qu’il aille plus loin. On peut s’apeure sur des exemples étrangers
pour comprendre la décision rendues en 2003.
Aujourd hui la constitution se retrouve dans les mains des représentants sans limites et le risques
c’est que a la fois la dimension normative mais aussi la dimension symbolique de la constitution
risque de souffrir de cet absence de limites. On a un risque d’instrumentalisation du pouvoir de
révision notamment par le président de la république.

La derniere question a évoqué ici concernant la révision c’est la question concernant l’impossibilité
de reviser par exemple.
La procedure qui est prévu en vue de reviser la constitution cherche précisément a trouver un
équilibre pour adapter le texte aux évolutions socio politique que peut connaitre un pays et la
nécessité de faire perdurer le texte constitutionnel dans le temps. Les procédures de révisions sont
spéciales et dans certains cas il se relève que ces procédures rendent impossible ou quasiment
impossible la révision constitutionnelle.
2 cas montre précisément cette dif culté a reviser. La constitution américaine est très ancienne or
ce texte a été peu reviser alors même qu’on a un texte du 18eme siècle qui par certain aspect
apparait comme anachronique comme cela a été vu il y’ a pas longtemps sur les élections avec le
mode de suffrage. Ces modalités d’élections des EU ce n’est pas nouveau qu’on voit un décalage
entre les grands électeurs et les votes de la population. La solution serait de modi er le mode
d’élection or cette question avait deja suscité des projets d’amendements avant 2000 pourtant on y
parvient pas. Si on regarde les modalités d’amendements, le processus a mener est complexe, la
question est règle par l’article 5 de la constitution: 2 possibilités : soit vient des états soit l’initiative
appartient au congres. Si l’initiative est mis en oeuvre par les états cela suppose la réunion d’une
convention spéciale a la demande des deux tiers des législatures des états pour faire une
proposition d’amendement. Si l’initztive vient du congres ça suppose que la procédure
d’amendement soit fait a la majorité des edu tiers c’est cette solution qui a été mis en oeuvre. La
première ne l’a jamais été sans doute car les modalités ne sont dé nis nulle part. Concernant
l’approbation de l’amendement, ce n’est pas celui qui a initié la procédure qui va decider,
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 l’approbation revient soit à l’investiture des états soit elle revient a une convention populaire
organisée dans ces meme états. La solution pratiqué jusqu’ a présent est une législation par la
législature au 3/4 des etats, donc le processus est long. On est dans un état fédérale il y’ a un
gouvernement spéciale dans un état fédérale la constitution constitue le pacte pour ceux qui ont
choisi de s’associer pour former un etat, il convient de garantir aux états de ne pas pouvoir toucher
a la constitution sans leur constenmenrt. La clause d’éternité empêche que l’on touche a la
constitution des états fédères sans leur consemtement. 33 amendements devant le congres
seulement 7 ont été accepte. En 91 la constitution a été amende pour apporte un Bill of Rights.
L’ensemble des amendements adoptes ensuite c’est des amendements qui visent des question
pécule ( salaire des représentants) . Dans un état fédérale la procédure sera lourde pour garantir
aux états la possibilité de toucher a ces textes c’est le cas suisse. Suisse est un état fédéral mais a
connu de nombreuses révisions: 140 entre 1874 et 1999. En 1999 la suisse a décidé de se doter
d’une nouvelle constitution. Cela s’explique car le referundum est souvent utilise des lors la
matière constitutionnelle est susceptible de faire l’objett de revision. C’est un cas a part.
Meme problèmatique concernant l’espagne, en 1978 au moment de la transition démocratique on
va faire le choix d’une procédure de révision complexe car il y’ a en réalité deux procédures de
révisions prévu par le texte constitutionnel. Si le texte constitutionnel n’a pas été touche c’est lié au
compromis qui a été trouve en 78, donc révision la constitution c’est touché son compromis en
particulier sur la forme de l’etat. Certain auteurs espagnol dénoncent l’immobilisme constitutionnel
car pour eux on paye le prix du contre coup de 78.
Il existe donc deux procédures dans le texte de 78 : il y’ a d’abord une procédures ordinaires
prévues a l’article 167 qui suppose pour que la révision soit pratiquée une majorité quali ée qui est
une majorité des deux tiers. Les formations politiques doivent etre en mesure d’obtenir cette
majorité quali ée. Cela a été mise en oeuvre a propos des traites de l’union européenne. L’autre
viserai a changer les modalités d’élections des sénateurs n’a jamais abouti. A cote il existe une
procédures dites extraordinaire c’est lorsque la révision vise soit la totalité du texte soit le
catalogue des droits et libertés et la monarchie. Il faut d’abord que le principe même de al révision
soit approuve a la majorité des 2/3 des membres des 2 assemblées. Ensuite il est possible de
procéder a la dissolution du parlement des lors que les assemblées accepte le principe de la
révision le parlement peut etre dissout pour avoir des élections et ce sont les chambres élus qui
devront rati er la décision et procéder a l’étude du nouveau texte constitutionnel qui devra en n
etre approuve par les deux assemblées a la majorité des deux tiers. En n il faudra que le texte soit
soumis a l’approbation du peuple par voie référendaire. Donc procédure très lourde.

Certaines constitution sont dures a reviser mais comment expliquer qu’un texte comme celui des
EU soit toujours en vigueur alors que bon nombre de conditions lié aux contextes socio politique
se sont largement transformés. Un explication est liée a la cour suprême des EU qui est en charge
de faire respecter la constitution. Et c’est par la jp que ce texte s’est adapte aux évolutions. C’est
pour cela que la question de l’interprétation constitutionnelle est une question récurrente.

l’AUTRE MANIERE DE FAIRE évoluer le texte sans révision c’est la pratique constitutionnelle,
c’est pas que le juge qui interprète c’est les gouvernants aussi. Il y’ a un auteur qui a théorisé ce
changement sans passé par le révisions c’est un changement informel de la constitution.
Cet auteur est Jellinek. Pendant longtemps en france on en a pas parle car vision formaliste de la
constitution mais avec la cohabitation cette vision du changement constitutionnel a été plus
largement opéré car un même texte constitutionnel peut donner lieu a deux interprétation
différente. lE TEXTE COSNITTUTIONNEL A ETE REVISE A De nombreuses reprise. Certains
posent la question si le texte de 58 en france est toujours le même aujourd’hui après ces révisions
a répétition. En france on est dans une conception ultra formaliste lié a la cohabitation qui perturbe
les équilibre. Concernant ces révisions a répétition que maigres les révision sur le plan
constitutionnel on a rien résolu ce qui peut se pro ler c’est une nouvelle cohabitation.

Chapitre 3: la contribution du conseil de l’Europe et de l’UE a

l’élaboration d’un patrimoine constitutionnel commun
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 Ces deux organisation supra nationales participent a un contexte de valeurs partages et dans ce
contexte européen il reste que aujourd’hui on voit certain pays membre de l’UE se détache de ces
valeurs. Comme exemple le cas polonais.

Paragraphe 1: un texte de valeurs protégée

C’est lié a deux organisation internationale a valeur régionale c’est le conseil de l’Europe et l’Union
euro elles visent a rapprocher les membres de l’Europe. XCe qui fait l’originalite de ce
rapprochement c’est l’intégration par le droit. puisque des droits sont reconnus aux individus qui
sont immédiatement invocable devant le juge interne et si les juridictions nationales ne donne pas
satisfaction , le dispositif est complète par une garantie au niveau européen.

A) l’Apport du conseil de l’Europe

C’est une organisation de 49 avec des états qui au lendemenin de la Seconde GM veulent mettre
en avant les valeurs qu’ils partagent et en particulier les droits de l’homme. Cette organisation a
pour bt de défendre la démocratie, inialiement ce sont dix états qui se réunissent et aujourd’hui on
a quasiment 57 membres. Parmi les conventions les plus connus il y ‘ a la convention européenne
des droits de l’homme et si on regarde le préambule de cette convention ce qui est frappant c’est
que dans l préambule il est fait référence au patrimoine commun, les états membres du conseil de
l’Europe sont solidairement en charge d’un patrimoine commun idéal et de tradition politique de
respect de la liberté et de a prédominance du droit. Cette convention s’inscrit sous un contexte
culturel precis, c’est un contexte favorable a la protection des droits de l’homme, c’est sans doute
tout a fait exact dans un premier temps c’est a la dire au moment de la fondation du conseil de
l’Europe mais il y’a eu des évolutions avec des demandes de participations de pays européen où
ce contexte favorable aux droits de l’homme n’existait pas. On a vu le conseil de l’Europe se
transformer d’un instrument de garantie des droits de l’homme en entreprise e promotion des
droits de l’homme. Un état qui souhaite adhére doit remplir certaines conditions, elles s’organisent
autour de deux exigences d’un part etre une démocratie pluraliste et d’autre par respecter la
preeminance du droit et respecter les droits de l’homme.

Etre une démocratie pluraliste cela suppose de donner au peuple la possibilité de s’exprimer via
des élections libres et donc le texte de la convention reconnait dans un premier protocole
additionnel ce principe qui est essentiel pour une démocratie pluraliste il faut des élections libres et
honnête organise de manier régulière.
Pour que les élections se déroulent dans de bonnes conditions cela suppose la reconnaissance
des libertés publiques cela suppose que les parties politiques puissent exister avec une pluralité
des opinions politiques.
La question qui va se poser c’est la question de la transition démocratique. Aujourd’hui dans tous
les cas ou presque cela va conduire a l’elaboration d’une nouvelle constitution pour faire rupture
entre le passé totalitaire et le futur démocratique. Ici concernant les exigence du conseil de
l’Europe il s’agit de la part de cette organisation qu’il y ‘est une manifestation democratique, il faut
une constitution qui va garantir le caractère démocratique de l’état. Ce qui doit etre respecte c’est
le principe de la séparation des pouvoirs qui est un des poiler de la démocratie. Dans un pays qui
n’a pas forcement la culture ou les limites pour mener ce travail le conseil de l’Europe a élaborer
une commission de l’Europe a Venise qui est compose d’expert en matière constitutionnel et qui
peut aider les états concerné pour mener ce passage.

Second critère par le conseil de l’Europe c’est le respect de la prééminence diu droit et la garantie
des droits de l’homme renvoi a quelque chose de connu en france avec l’état de droit mais le
conseil de l’Europe n’a pas fait ce choix car on est dans un contexte ou il y ‘ plusieurs principes qui
renvoi a cet indice. On peu donner une dé nition minimale sur laquelle on peut tomber d’accord :
l’exécutif doit respecter, doit agir, est de manière non arbitraire, tout abus peut etre sanctionne par
un recours devant le juge tous sont soumis a la loi et aux juridictions. Sur la base de cette
dé nition minimale ça suppose un certain nombre de garantie et depuis la seconde guerre
mondiale ce qui est devenu essentiel pour donner cette idée que la règle de droit va etre respecter
c’est s’assurer de la primauté de la cosntitution. Désormais toute nouvelle constitution est
accompagnée de l’appellation d’une juridiction constitutionnelle. Les modalités peuvent changer
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 mais en regardant les pays d’Europe ce qui est signi catif de cette évolution c’est la création de
cour constitutionnelle ou la reconnaissance d’un conseil constitutionnel. Il convient d’avoir un
système judiciaire indépendant du regard politique qui va pas subir de pression et donc mettre un
terme au pratique de corruption. C’est un problème sérieux car c’est dif cile pour y arriver. Il est
impossible d’avoir une transition démocratique sans l’élite. Une bonne administration de la justice
et donc un personnel compétent pour mener les taches con é a la justice. A cote de ce principe de
la promoté du droit il faut assurer la protection des droits de l’homme. Le conseil de l’Europe s’est
donné des conditions spéci ques. Ce texte concerne des droits et libertés formelles, classiques
mais ce qui en fait la spéci cité c’st la reconnaissance ou son insistance sur le droit judiciaire, c’est
le droit au procès équitable art 6 et le droit a un recours effectif articlee 13. L’autre remarquee sur
le catalogue du droit c’est que les droits sociaux ne sont pas reconnus ou ne sont qu’ a la marge
c’est un texte qui vise les droits de la première génération donc il faut mettre d’accord les états
membres hors c’est pas facile notamment avec les pays de common law donc source de
désaccord entre les états.

B) L’apport de l’UE
Me projet de la construction européenne a été porte par trois hommes : Adenauer né dans une
région dispute par la france, Schuman devenu français quand la lorraine est donné a la france, De
Gaspari il s’agit de discuter des échanges dans un espaces économiques, on avait aussi l’idée
d’une europe de la défense. On va choisir la voie ecnomqiue car c’est ce qui permet de porter
l’Europe. La question des droits qu’on a écarter va revenir et elle va devenir importante car il est
dif cile de construire un marché unique sans que la question de la liberté et des droits se posent.
Cette question va conduire et des critères vont etre établi mais avant de voir les critères dans un
premier temps adhérer a l’Europe communautaire ça allait de soit pour l’Espagne dans les années
70 c’est important d’adhérer a l’europe communautaire et ça posera pas de dif culté mais ça va se
présenter sous forme d’élargissement. La question va se poser. Donc il y ‘ a un traite pour éviter
que la question deviennent con ictuelle aux sein de l’UE en particulier les pays scandinave
souhaitait des critères c est le traite d’Amsterdam xe un critère pour adhérer a l’UE en 97 : le
respect des droits de l’homme. l’union europeen est fondé sur la democratie et respect des droits
de l’omme et de l’etart de droit. Ce traite d’amsterdam pose un principe a respecter pour pouvoir
adhérer a l’UE mais il va établir un mécanisme de sanction dans l’hypothèse ou un état membre
ne respecterait pas les droits et liberté. Il s’agit d’un mecansiem assez dif cile a mettre en oeuvre
puisque après contestation de la violation grave et persistante par les chefs d’état et de
gouvernement sur propositionn d’un tiers des états membres ou de la commission après avis
conforme du parlement européen, le conseil peut a la majorité quali e décide de suspendre certain
droit de cet état y compris ces droits de votes au sein du conseil. Ce mécanisme de sanction prévu
dans le traite est un mécanisme qui met en place une sanction politique. En 97 lorsque c est
introduit dans le traite d’Amsterdam c’est un instrument de précaution en vue de prévenir. La ou il
y’ a ue un progrès concernant la question des droits dans le cadre e l’union européenne c’est la
charte de l’union. Le texte de la charte renvoie aux droits et aux principes sociaux. autrement dit la
charte introduit dans le corpus des droits protéger dans le cadre de l’UE des principes sociaux
donc le texte est complémentaire par rapport a la convention. Le texte aussi fait référence ce sont
les droits des groupes notamment des minorités, et en n la charte dans son préambule précise
l’union contribue a la préservation et aux développement des valeurs communes dans le respect
de la diversité des cultures et des tradition des peuples de l’Europe.
De manière général on commence a parler de démocratie ilibérale. La captation de la
souveraineté du peuple par ceux qui l’invoque, autrement dit la captation systématique ou du
moins répétée des moyens constitutionnels de limitation du pouvoir. En particulier ce sont les
cours constit qui sont les cibles du pouvoirs politiques. C’est le cas en Hongrie.La question a
commence a etre posée par la Hongrie car la cour constitutionnelle a joue un rôle important.
Contexte particulier a la différence des autres pays d’Europe central après la chute du mur de
berlin, changer de constit s’est révélé impossible car les politiques étaient trop fragmentée et ne
peuvent pas faire des consensus, on s’est donc contenté de reviser. Fac une situation dif cile la
cour constitutionnelle a interprété de lanière libérale le texte constitutionnel, cette cour a été active,
cet activismee de la cour est symbolise par une notion qui est la « constitution invisible ».
L’expression de principe constitutionnel directeur que seul les juges de la cours s’estimaient
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capable de voir. Interprétation large de la constitution et des forces politiques qui n hésiten pas a
reviser la constitution. lES FORCES SONT PLUTOT DEFAVORABLE ET quand Victor Orban
annonce son intervention de reviser la constitution qui va se retourner contre la cour constit.
Apres la chute du mur de berlin il y’a un processus de changement démocratique et les attaques
contre la cour constitutionnelle sont récente. Depuis 2015 il y ‘ a eu les élections législatives avec
majorité absolue et se retour du parti conservateur a la tete du pays a eu une double conséquence
avec une recherche de contrôle des médias avec un changement des autorités dirigeante des
principaux médias polonais ce qui caractérise une démocratie.
Avec une volonté d’interférer dans la composition du tribunal constitutionnel en raccoursissant la
durée des mandats du président et vice président. Nomination en décembre dernier par le chef de
l’état d’un nouveau président du tribunal constitutionnel t cette nomination a été possible par le
changement des règles de nominations. iL CONVIENT DE PRECISER QUE UNE
CONSTITUTION DEMOCRATIQUE C’est une constitution adoptée selon un dmeonstration
démocratique et on peut voir des doute sur l’adoption en Hongrie.
En 2010 election legislative en hongrie au printemps qui est mené par Orban et la question de la
révision constit est demande car en juin 2010 sont formés des comités ad hoc en vue de ré échir a
cette révision constitutionnelle, les forces d’opposition vont partir et ce sont les représentants du
partie majoritaire, production d’un texte avec leur alliés politique, une formation d’extreme droit et
ce texte est le texte sur lequel le parlement va se prononcer. La question qui se pose concernant
cette procédure c’est la suivante: l’asssemblée a été amené a se pencher sur ce texte selon la
procédure constitutionnelle prévu par l’ancien texte constitutionnel. La question qui se pose c’est
est ce que c’est une procédure constitutionnel ou constituante? Nous avons un nouveau texte. Ils
ont cherche a mettre en avant que quelque chose n’était pas conforme car un processus
constituant chercher a légitimé le nouveau texte adopte. Ici on peut s’interroger est ce que ce
processus est bien un processus qui légitime le nouveau texte adopté. Procédure essentiellement
élémentaire. On va retrouver dans les processus le processus constituant. lA LOI
COSNTITUIONNELLE du 3 juin 58 amené a mener a bien la révision constitutionnelle mais qui
rêvent a une nouvelle constitution. Ici on a une loi constitutionnelle adoptée par le gouvernement
qui laisse le choix et xe des principes a respecter. Dans le cas français la procédure se termine
avec le referundum constituant. En 58 les forces d’opposition auraient fait la même chose c’est a
dire se tourner vers l’Europe. Si le referundum est important pour apprécier l’appropriation du texte
constitutionnel se jour aussi dans le temps c’est aussi dans la durée est ce que cette appropriation
va se faire. La légitimité réelle d’un texte ne peut s’apprécier qu’avec le temps. Parmi les éléments
qui vont jouer le préambule joue un rôle important. Lintitulé retenue s’appelle la profession de foi
nationale. Dans ce texte ce qui frappe c’est l’importance donnée aux valeurs collectives au
détriment des valeurs individuelles. Ce préambule est important pour comprendre, ce qui est
frappant c’est la volonté de réécrire l’histoire constitutionnelle. Il est fait immédiatement référence
aux peres fondateurs de l’état hongrois a savoir le roi St Etienne et les constituants ont voulu
inscrire le texte constitutionnel dans la continuité constitutionnelle. Il y’ a une particularité dans
l’histoire constitutionnel hongroise car avant la constitution de 49, la constitution n’avait pas de
constitution formelle mais une constitution histoirique comme les anglais. C’est la raison pour
laquelle la référence au roi St Etienne est importante car renvoie a la doctrine de la sainte
couronne ui est une doctrine médiévale sur laquelle se fonde l’organisation étatique de ce pays.
Ce qui est frappant ici c'est que le préambule précise que la constitution de 49 ne fait pas partie de
l’histoire constitutionnelle de la hongrie car anti démocratique, volonté de la part des rédacteur de
mettre entre parenthèses cette période de l’histoire hongroise et qui va jusqu’a la nier puisque la
constitution de 49 aurait mis en place un régime tyrannique et donc il est inscrit dans le texte
constitutionnel que cela a produit des règles juridiques nulle et non avenue. Ce qui est une source
d’ambiguite car a la base fondée sur la procédure de révision qu’on trouve dans cette constitution.
Il convient de préciser pourquoi on parle de loi fondamentale de la Hongrie. C’est bien propres a
l’histoire constitutionnelle hongroise si on a fait ce choix c’est pour envoyer a la constitution
historique est cite dans le préambule. Texte constitutionnel car il y’a une directivee d’interprétation
qui est vise par le text constitutionnel car la loin fondamentale doit etre interprète conformément a
la foi nationale ainsi qu’aux acquis de notre constitution historique ». La loi fondamentale de 2011
a deja fait l’objet de 4 révisions cosnittutionnelle et la derniere révision constitutionnelle date du 11
mars 2013 est venue contredire cette interprétation libérale puisque la révision constitutionnelle du
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 11 mars 2013 est venue cosntitutionnalisé des dispositions déclarée inconstitutionnelle par la cour
constitutionnelle. Cette derniere révision a amené a s’interroger a l’utilisation de l’article 7.

Hongrie et Pologne après la chute du mur font partie des premiers états de l’Europe central a
adhéré au conseil de l’Europe et 2004 ces deux pays adhérent a l’UE. La pologne c’est le 6eme
pays en terme de poids démographique. A l’identité des états membres qui doit etre respecte par
les traites. Sur la base de ces clauses il y’a un principe d’autonomie de clause constitutionnele, il
y’a ici un échange de principe qui peut etre évoquer, d’un cote les états membres s’engage a
respecter les valeurs. L’article 7 il faut une violation grave et constante des droits et libertés. dans
le cadre de la commise. Ce mécanisme est impossible a mettre en oeuvre et le rapport européen
tire cette conclusion il est conscient des dif cultés en vue de mettre en oeuvre ce mécanisme a tel
point qu’il propose une reforme, un nouveau mécanisme concernant la pologne on parle pas de la
procédure de l’article 7 car adaptation qui n’a pas conduit a modi er , c’est l’UE qui donne des
avertissements aux états concernes pour l’alerter pour dire qu’elle violet l’article 2. Suite a la
nomination en décembre derniere de la nouvelle présidente du tribunal constitutionnel a été
adresse par l UE une recommandation qui lui donne 2 mois pour avoir une attitude plus positive on
voit les dif cultés de la commission dans cette affaire. L’UE est dans une impasse car confrontée a
un pb constitutionnel or l’UE..
Dans le cas hongrois il y’a un élément supplémentaire a rajouter pour montrer cette main mise sur
le texte constitutionnel et c’est pas le biais d’une loi organique. Le parlement a adopte beaucoup
de loi organique qui suppose une majorité quali ée mais il y’a une large majorité au parlement qui
soutien le gouvernement mais on voit que ces lois organiques portent sur des questions qui
portent sur le pouvoir décisionnel ordinaire. Sur le système de la famille, scale..

Paragraphe 2: les démocraties

il y’ a le droit de vote et la protection de la constitution sont les <é fondements de la démocratie.

A) le principe des élections libres a intervalles réguliers.

Dans les démocraties libérales la majorité est une technique qui se dégage des élections ,
supposent qu’elles soient organisé avec un minimum de règles prévus a cet effet.

1) le principe même de l’élection

le principe majoritaire est utilisé acquis a la n du 1!eme siecle. Ca dépend des pays, il y’ a eu
dans les pays qu ont connu la résistance une certaine mé ance. En premier lieu c’est en
angleterre a partir du 16eme siècle, c’est lié a l’institution parlementaire, la division du parlement
en edu assemblé date de 1341 et ce qui a rendu l’application du principe majoritaire plus rapide au
RU est lié a l’abandon du mandat imperatif, en france plus lent il faut attendre la révolution, il va
s’af rmer en même temps que le régime représentatif. Dans le fonctionnement du système
epresentatidf la minorité ne représente plus une modalité de dissension. A partir de ce moment la
avec l’émergence du régime représentatif chaque individu ne va plus craindre que ces intérêts
fondamentaux puissent etre remis en cause par une simple application du principe majoritaire.
L’élection devient un mode pour designer ceux qui vont designer et l’élection est connu comme
moyen de porter aux pouvoirs ceux qui ont la con ance de leurs concitoyens, le régime
représentatif se met en place sans les parties politiques, même on peut dire contre les parties.
Ceux qui sont élus, sont dans une relations direct entre les électeurs. Ilsvont apparaitre plus tard
avec l’elargissemenrt du suffrage universel. L’idée va eta af rme a partir du 17 l’élection va devenir
un mode habituel mais elles doivent etre faites a intervalle régulier?

Ce terme de constitutionnalisée est polysémique de mee que le terme constitution et

consttutionalisme/
le constitutionnalisme ne s’intéresse pas a qui doit gouverner mais s’intéresse a comment doit on
gouverner; Donc s’interesse a une doctrine qui repose sur la constitution de manier a poser des
limites et des freins a l’action politique et étatique.
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 Ce qui est frappant c’est la manière dont le parlement anglais ait parvenu a arracher le pouvoir
royal c’est le rôle de protecteur des libertés il s’est dé ni comme le rempart des empiétements du
pouvoir royal. cE QUI EST FRAPPANT DANS L’EXPERIENCE ANGLAISE ‘est qu’il n’y a pas de
distinction entre constitutionnel et légal et inconditionnel et illégal dans le système juridique anglais
constitutionnel = légal. pARTIE INTEGRANTE DE LA CONSITUTion. Ce que vont invente c’est la
différence entre inconstitutionnel et illégal. lES COLONS AMERICAINS, a la différence du royaume
unis ce qui manque aux colons américains c’est une fondation il n’ont pas de tradition

2) le choix des modalités

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B) le constitutionnalisme français

Il y’a eu une tentative de ré exion autour d’un contrôle de constitutionnalité des lois, la proposition
la plus connue c’est le jury constitutionnelle par Sieyes. Proposition de 1795. La composition de ce
jury est un organe composée de 108 membres ce qui compose cette assemblée sont ceux qui font
la loi, on estime que ceux qui sont le plus a même de juger la loi sont ceux qui la font.
Les fonctions attribuées a ce jury, l’institution est comprise comme une institution de
perfectionnement de la constitution. Le projet est très éloignée de la justice constitutionnelle, ce
projet aboutira pas, d’autre projet on vu le jour comme celui de Condorcet, il s’agissait d’installer
sur l’ensemble du territoire des petites assemblées visant a assurer la censure du peuple. Aucun
des projets n’ont aboutit. On peut tirer plusieurs conséquence: les révolutionnaires français ne
donne pas a la constitution le statu de loi suprême et surtout ce qui va se diffuser et ce qui s’est
maintenu c’est une conception instrumentalisé de la constitution. On n’a pas la culture de la
constitution en France. On fait la constitution pour les gouvernants et non pas le gouvernés. Ex
avec Hollande après les attentats de Paris, lorsqu’il veut constitutionnalisé l’état d’urgence et le
retrait de nationalité alors même que les deux sont des lois. Sarkozy lorsqu’il contester une
décision du conseil constitutionnel et demande au président de la cour de cassation pour
contourner le conseil.
On attache plus d’importance a la représentation nationale et donc il y’a cette idée d’une
suprématie du pouvoir représentatif, ce pouvoir représentatif et législatif par la loi va protéger les
individus. Il faut attendre le 19 ème siècle pour voir les libéraux notamment B. Constant défend
l’idée que la constitution est l’instrument par lequel on peut limiter le pouvoir. Il faut etre attentif a
ce que puisqu’on a été tardif dans la mis en oeuvre d’une constitutionnalité des lois, il y’a souvent
aujourd’hui une sur évaluation de ce que fait le juge constitutionnel de ce qu’il dit de la constitution
ce qui conduit a une dichotomie qui est manichéenne cad que le droit serait le bien moral alors que
le politique et le législateur serait forcement soupçonnée d’intention sombre. Il faut trouver un juste
équilibre et pas tomber dans une sous estimation.

C) la diversité de la justice constitutionnelle

depuis la seconde guerre mondiale la justice constitutionnelle s’est développé en Europe et au de
la. Plusieurs vague de développement : après la guerre, c’est l’Allemagne et l’Italie qui vont
constituer des modèles qui vont servir d’exemple. En Europe on va avoir une deuxième vague
dans la n des années 70 c’est l’Espagne qui sortent d’expérience autoritaire. Troisième vague
c’est les pays d’Europe central et oriental dans les années 90 ça regarde aussi un autre continent
c’est l’Amérique du sud. Il y’a une quatrième vague avec la France et le RU. Il est important de
souligner que la diffusion de la justice constitutionnelle ne regarde pas tous les pays. Certain
ignore la la justice constitutionnelle en Europe comme la suède ou le Pays bas alors même que les
constitution de ces deux pays ont été révisé et a ce moment la le discours ne passe pas. Autre
pays qui ne connait pas la justice constitutionnelle c’est le Luxembourg. Pour les pays bas il
l’ignore complètement; la suède a été mis en place a partir de 79 un contrôle diffus autrement dit
tous les juges sont compétents, dans les pays scandinave on a un contrôle diffus c’est le cas au
Danemark et en Norvège mais ce qui est important c’est que dans la pratique les juge mettent
rarement en oeuvre ce contrôle il en font un usage modéré. L’explication qui est avancée sens a la
relative stabilité sociale et politique dans le pays. La Finlande connait un contrôle de
constitutionnalité préventif et abstrait et est exerce par la commission des affaires constitutionnelle
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 du parlement. Depuis 2000 les juges ont l’obligation de ne as appliquer les lois qui violent la
constitution.
la justice constitutionnelle est liée a la forme de l’état, là où on a un état fédéral on aura un juge qui
va régler les questions de con it de compétence.
Autre lament qui peut etre mis en avant c’est le déclic de la seconde guerre mondiale. Cette idée
s’impose par la transformation de la loi, qui est présente avec des caractéristiques qu’elle a perdu
la généralité, la permanence. Il y’a un facteur théorique lie a Kelsen, assurer la suprématie de la
constitution par la hiérarchie des normes.

Concernant la France et le RU: la France conserve encore un certain nombre de spéci cité dans le
contrôle de constitutionnalité des loi en 1958 donc tardivement par rapport aux autres, mis en
place avec un contrôle a priori, qui ne va pas se développer de suite, il faut attendre la reforme
constitutionnelle de 94. Possibilité de saisir le contrôle, il présente des faiblesses puisque la
constitutionnalité d’une loi peut se révéler une fois appliquer et certaine lois ne font pas l’objet d’un
contrôle de constitutionnalité car ce n’est pas systématique. Révision constitutionnelle de 2008
pour le contrôle a posteriori avec la QPC. Au regard des contrôles a posteriori des contrôles a
posteriori en Allemagne ou en Italie est original il a des spéci cités, l’initiative de la question revient
aux parties mais il appartient aux juges de décider si il va transmettre la question a la cour
suprême dont il révèle. L’originalité du contrôle de constitutionnalité des lois mis en place en 2010
un ltrage par les cours suprême ce qu’on ne voit pas ailleurs. QPC que sur des questions
législatives portant sur les droits et libertés.

Concernant le RU pas de constitutionnalité formelle, la situation est paradoxale car le pays se

présente comme le système politique qui a un niveau de protection des libertés qui se veut
important mais un système ou on a un principe : souveraineté parlementaire pas etre limite par la
constitution, il y’a pas de déclaration des droits mais le RU s’est trouve a faire face a un problème
c’est qu’il était très souvent condamné par la cour euro des droits de l’homme. La situation était
donc pas tenable et donc après ré exion on a adopte un mécanisme qui fait l’objet de l’human
right acts : le juge euro n’est plus le seul compétent pour pouvoir déclarer une loi nationale
contraire au droits de l’homme puisque le juge national est habilité a le faire. Selon le texte de 98,
les juges nationaux ne se voit pas accorde le droit de refuser d’appliquer une loi incompatible avec
les droits de la convention européenne ou la jurisprudence de la cour, autrement dit il appartient
aux juges nationaux d’interpreter la loi nationale de manière a ce qu’elle soit compatible avec les
exigences de la CEDH. Et si c’est pas possible, la législation reste valide et le juge fait une
déclaration d’incompatibilite. Le gouvernement dit prendre une décision soit il décide de reformuler
la loi dans les volonté euro soit il fait rien et risque de nouveau d’avoir une condamnation devant le
juge de strasbourg.
Ce nouveau mécanisme a mene a créer une nouvelle cour: la cour suprême car une autre reforme
est importante pour le RU c’est la transformation de la forme d’état; accorde a l’Ecosse un pouvoir
législatif. iL FALLAIT UNE NOUVELLE COUR pour régler ces problèmes constitutionnels. Certains
auteur dans la doctrine parle d’une forme limite du contrôle de constitutionnalité.

Paragraphe 3: les démocraties parlementaires

Historiquement le régime parlementaire est né en angleterre néanmoins la conceptualisation de ce

régime est plus tardif et c est surtout des auteurs français qui l’ont conceptualisé. Le critère est
celui du principe de la responsabilité politique, ce critère est considère comme déterminant mais
ensuite il y’a une discussion pour savoir si il y’a pas un autre critère pour dé nir le parlementaire.
Le second critère c’est l’existence d’un droit de dissolution : dans le cas ou le pouvoir exécutif ne
dispose pas de ce droit de dissolution cela veut dire qu’il est a la merci du pouvoir législatif. Des
lors on peut avancer qu’on est plus dans un régime parlementaire mais d’assemblée.
Concernant la diversité en europe, il y’en a un qui est essentiel lié a une distinction entre régime
parlementaire dualiste et régime parlementaire moniste le gouvernement est responsable devant
le seul parlement. Le chef de l’état ne dispose pas du droit de dissolution ou si il exerce il l’exerce
qu’avec l’accord du chef du gouvernement. Dans le régime moniste le chef de l’état a surtout un
rôle de représentation mais il ne gouverne pas car pas les moyens. Dans ce régime parlementaire
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il y’a la règle des contre sein il est politiquement irresponsable donc un membre du gouvernement
endossera la responsabilité.
Le régime parlementaire dualiste : cette fois ci le gouvernement est responsable devant le
parlement et le chef de l’état, double responsabilité qui joue devant le parlement et le chef de l’état.
Pour la 5ème république article 49 de la constitution : régime parlementaire. Si on regarde le texte
c’st moniste. Il faut regarder l’article 8 de la constitution qui regarde la nomination du 1er ministre
par le chef de l’état. La constitution de 58 prévoit plusieurs pouvoir au pro t du président qu’il peut
exercer de manière discrétionnaire donc pas besoin du contre sein constitutionnel. Le premier
ministre est redevable de sa nomination au 1 er ministre et donc responsable devant lui.
Le régime parlementaire dualiste, historiquement on en a eu l’expérience, le régime parlementaire
dualiste existe ailleurs, ce qu’on remarque c’est que le régime est instable. Ce que l’on voit ailleurs
c’est que le régime parlementaire dualiste a conduit soit a la constitution d’un régime moniste soit il
a connu une crise. Historiquement on peut penser a la république de Weimar mais on a encore
des régime dualiste en Europe: l’Autriche, le Portugal, l’Islande, L’Irlande et on constate que
comment est il possible qu’il est évolue vers un régime parlementaire moniste et nous nous y
sommes pas? Il ne faut pas qu’il y ‘est une focalisation dut l’élection présidentielle mais sur les
législations législatives. Les régimes parlementaires qui vont etre mis en place pour éviter
instabilité vont mettre en place le régime parlementaire rationalisé. Le régime parlementaire
rationalise a un double objectif assure l’ef cacité gouvernemental et assurer la stabilité
gouvernementale. En effet il l a pousse a l’extreme, pour gouverner le gouvernement doit avoir une
majorité qui le soutien et donc le renie parlementaire assure a l’exécutif le maximum d’autonomie
dans ses rapports avec la majorité parlementaire car exige un maintien permanent entre le
gouvernement et la majorité au parlement. Ce qui explique la discipline des parties à l’assemblées
et celle ci n’existe pas il y’a les mécanismes du parlementarisme rationalisés qui vont permettre de
faire face a une majorité pas stable. Le principe de la responsabilité politique ce sont les parties
qui vont les mettre en oeuvre, il faut un leader qui va les porter a la victoire. Les parties n’ont pas
d’incidence sur le pouvoir politique, e chef de l’état n’est pas responsable donc il n’y a pas ce lien
avec le parti politique ou de manière marginale a l’occasion des derniers primaire on vient de voir
que les sortants ont été sortis.
Depuis la seconde guerre mondiale on a une assez grande stabilité des gouvernements, ron a des
gouvernements de législative. La France est un cas a part car il faut attendre Lionel Jospin pour
avoir le premier gouvernement de législative de la 5ème république. En Espagne 78 on fait le
choix sur le modele allemand avec la proportionnel. Le 49-3, lorsque on met en jeu cet article ce
qui est important c’est plus l’application de la loi c’est est ce que ceux qui sont cotre la loi sont prêt
a remettre en cause la majorité a cause de ce texte de loi. Ce mécanisme permet de valider le
texte de loi sans le vote de l’assemblée. Le premier ministre ne peut faire appeler au 49-3 que
pour les voies de nances et sécurité sociale et un texte de loi par session.

Paragraphe 1: La marginalité du referundum

4ç.3: l’exercice est rude car les modalités pour adopter une mention de censure sous la 5eme
suppose faire la démonstration de la me ance. Un premier ministre qui ne veut pas utilise ile 49.3
peut ne pas l’utiliser. Il y ‘ a d’autres modalités prévus par le texte. Le vote bloqué consiste pour le
gouvernement à demander un vote sans amendements.

Cela a quand même conduit que au cours de la reforme constitutionnelle de 2008 a limiter
l’utilisation du 49-3 car peuvent l’utiliser sans limite et les projets de voie de nancement de la
sécurité sociale en revanche pour tout autre projet de loi son utilité est borné a 1 par semaine. Une
des conséquences de lademocratie dite majoritaire c’est la coq du pouvoir législatif sur le pouvoir
exécutif. Les institutions de la 5eme son moins performante que l’on peut voir ailleurs. Dans le
cadre francias les pratiques ont évolué néanmoins, l’opposition parlementaire n’a pas un droit a la
constitution d’un enquête, elle n’a qu’un droit que la proposition de résolution soit crée

B) Les modeles français et allemand en concurrence après la chute du mur de berlin

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 Le modele parlementaire du RU est hors jeu et l’italien aussi, l’un car trop éloigné et l’autre car ce
n’est pas un modele de régime parlementaire suf samment. Il y’ avait un élément particulier qui
faisait le lien entre la france et les pays d’Europe central et oriental et ce qui les attiré c’était la
gure présidentielle ar il; fallait trouver une place pour le leader qui avait joue un rôle pour le model
efrancais, allemand. Par une croyance par l’état de droit, l’autre aspect de l’état allemand c’est
l’aspect institutionnelle des institutions stables, elle est marque par un aprlementarime
institutionnalisé qui va jouer pour assurer la stabilité gouvernemental et non l’ef cacité
gouvernementale. Deux objectif; stabilité ef cacité. On va trouver que des emcanismes pour
assurer la stabilité gouvernementale c’est la notion de censure constructive. Il faut faire la
démonstration de la dé ance mais également il faut faire la démonstration qu’on est capable de
gouverner ensuite. Il faut trouver un successeur. Le droit de dissolution est dif cile de mettre ne
oeuvre car la motion de censure doit etre refusé.

Si on regarde les pays attire par le model français c’est le cas polonaiss et le cas roumain. D’autre
pays peuvent etre cité. La croatie, lituanie slovaquie ce sont des régime parlementaire moniste.

La pologne : En 70 nouvelle constitution, on a fait le choix d’une élection au suffrage universel

direct du président, il y ‘ avait le leader charismatique auquel il fallait donner une place importante
Valesa sera le premier président connu. Son souhait est de mettre en place un président a la
française et il a même réussi a relier la constitution. On été reconnu les domaine réservé par le
président pour la défense et les affaires étrangères. Il assure la nomination du premier ministre et
gouvernement, toutefois l’assemblée nationale peut s ‘y opposer en présentant une nouvelle
équipe gouvernementale. Jusqu’ a 94, on va avoir un fonctionnement institutionnel comparable
aux institutions de la Veme. Mets un terme le présidentialisme. Les prerogatismes int réduite par la
revisipon constitutionnelle réduisant le pouvoir du president . Ce veto peut entre love a une
majorité des deux tiers par l’assemblée. Il a une complète maitrise de la composition du
gouvernement => le 1er ministre.

Ce sont des institutions qui prévaut sur une pratique référendaire, pour le royaume uni on a a faire
a la maire du parlementarisme et le pouvoir n’est pas au peuple mais au parlement et il peut
décider d’un referundum, une consultation out avoir lieu. La con guration qui va permettre . David
cameron avait tenu la promesse électoral en raison des divin interne sur la question euro et c’était
pas la première fois puisque deja l’entrée du RU dans le marché commun donc l’adhésion au traite
en 72; la question a été pose direct au peuple. la question s’est posé et reformule a la n de
ann ée 90 pour etre trancher par le peuple. l’ECOSSE et l’irlande du nord on pas été favorable a la
sortie du royaume de l’Europe. puisque la souveraineté appartient au parlement une consultation
référendaire n’est pas contraifgnaue le referendum au RU n’est pas décisionnel. De vision du 24
janvier 2001 a con rme celle de la haute cour de 2016 et c’est gouvernement ont été oblige par la
décision de consulter le parlement puisque le parlement devait se prononcer sur le déclenchement
de la procédure de l’art 50 le parlement a autorise le gouvernement de le faire le 8 février dernier.

2 le referendum comme instrument d’appoint

on retrouve selon des modalités différentes le referendum législatif. En italie le referendum est dit
abrogatif il s’agit de proposer au peuple d’abroger un texte de loi totalement ou en partie. En
revanche le referendum législatif prévu par la constitution français est un referendum qui conduit a
adopter un texte, il ne vise pas a supprimer un texte mais a l’adopter. Le referendum de l’article 11
a vu son champs référendaire s’élargir il s’agit pas simplement d’un referendum qui ne porte pas
sur l’application d’une .
lES MODALITES PREVOIT que 1/5<me des membres du parlement ce qui représente 1,85
sénateurs soutenu par 1/10 d’électeurs ce qui représente 4,6 électeurs. Loi organique arrive tard
date du 6 2013

…
La question du rétablissement d’une parlement écossais s’est posé en 70 en raison de la force
politique des nationaliste écossais qui remporte des élections et font pression sur les allies
travailliste pour obtenir une reforme pour rétablir le parlement écossais et des lors qu’il y’a une
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 décision dif cile a prendre pour les partis politique il faut poser la question directement au peuple.
La réponse est négative donc il faut attendre les années 2000 pour que la question soit de
nouveau posée et c’est ce qui va conduire a la dévolution il s’agit d’une délégation qui peut aller
jusqu’a la reconnaissance d’un pouvoir de légiférer concernant certaines matière dévolu, matière
transféré de l’état central a collectivité interetatique.
Le Referendum déclenché la dévolution, le gouvernement central organise en septembre 97 une
décision référendaire pour savoir si l’écosse souhaite la mise en place d’une assemblée élu, le
taux de participation est de 60% et les résultats sont élevés ( 75%). Cela conduit a ce que le
parlement central adopte une législation spéci que concernant l’écosse c’est le Scotland yard de
78 et ce texte vise a organiser le partages compétences entre le niveau central et régional.
Conduit a réserver 5 grands secteurs au parlement : la défense, les affaires etrnageres, la politique
économique central y compris le budget et la plupart des impôts. la sécurité sociale et
l’immigration. 5 secteurs réserves au pouvoir central le reste revient au pouvoir du parlement
écossais, ce sont 9 domaines réservés au parlement écossais mais avec des exceptions. Pour la
politique environnementale cela revient au parlement écossais sauf énergétiques qui va au pouvoir
central. Il y’a des regel de con it de compétence entre les autorités central et régional, il y’a une
cour suprême pour régler les con its de compétence. A l’automne 2014 la question a été pose au
peuple , sur l’extension des pouvoirs écossais, en vue de réaliser l’indépendance de l’écosse. Les
nationalistes écossais en 2011 ont gagne les élections, ils sont devenus majoritaires au parlement
à Edimbourg. A la n de 90 début 2000 le choix est fait d’un mode de scrutin a la proportionnelle.
Si en 2014 le scrutin avait été positive cela donne la possibilité aux autorités écossaises de
négocier avec les britanniques leur indépendances. Au lendemain du Brexit la question se repose,
le parlement écossais a vote contre le projet de loi du parlement de Westminster autorisant
Theresa May a commence la procédure du Brexit. Seul le parlement central devait etre consulte
pour engager le processus de retrait.
Dans le prolongement du referendum de 77, une consultation sur le pays de galle a été observe
cela a été fait dans le prolongement que le parlement écossais, des gallois sont appelés a se
prononcer aussi, la participation est plus décevante puisqu’on est a 51% et le referendum est a
53% .
Un texte concernant le pays de galles existe mais il est moins avantageux car l’assemblée galloise
n’a aucun pouvoir législatif ni nancier , un simple pouvoir de représentation.
Concernant l’Irlande du nord , le processus a été relancée en 98, un accord entre les autorités
irlandaise et économique: Accord de Belfast. Entre 1921 et 1972 l’Irlande du nord possédait son
propre parlement et avec la résurrection de violence le parlement a été suspendu en 72 et 74.
Depuis 74 c’était le parlement britannique qui adopte une législation spéci ques pour l’Irlande du
Nord. L’accord de Belfast a eu pour objet de mettre en place une législation qui est pas
comparable , il s’agissait de trouver un accord entre les deux communautés : protestants et
catholiques, et les autorités britannique et irlandaise de l’autre cote. Cet accord a terme prévoit
que sur l’initiative du RU il devrait y avoir un referendum avec deux potions : soit son rattachement
a la république irlandaise ou son maintien au sein du royaume uni. Cet accord de Belfast a fait
l’objet d’un double referendum soumis a la population irlandaise et Irlande du Nord en 86. Dans les
deux cas les référendums ont été positif, ce qui a conduit le parlement du RU a adopte un texte
pour concrétiser l’accord de Belfast avec création d’une assemblée nord irlandaise qui est dote de
pouvoir législatif. Donc début dif cile avec désarmement de IRA qui a été concrétisé en 2005. Il y’a
eu des élections au mois de mars or pour la première fois des unionistes n’ont pas la majorité ils
sont au coude a coude avec les nationalistes or l’Irlande du nord a vote pour rester dans l’UE donc
il va y avoir un problème. Si les unionistes et les nationaliste ne se mettent pas d’accord pour
gouverner ensemble il y’ a la possible pour le gouvernement britannique de reprendre le contrôle
sur le territoire un contrôle direct or aucun des deux ne le souhaitent. Beaucoup on dit que le RU
se transforme en un état fédéral puisque certain trait peuvent rappeler l’état fédéral comme la
division du pouvoir législatif avec la reconnaissance de pouvoir législatif. La reconnaissance et la
nécessité d’avoir un juge pour régler les con its éventuels sur la répartition des compétences.
La reformes a été conçu pour préserver la souveraineté du parlement, la possibilité pour le
parlement de Westminster de revenir de façon unilatéral sur les acquis de la dévolution. Si on a eu
la création de tribunaux régionaux il n’y a pas eu la création d’un parlement anglais alors au sein
de la chambre des communes il y’a eu beaucoup de critiques par les élus anglais et cela a conduit
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 a la création d’une commission des affaires anglaises. Ces reformes engagées en 98 le ministre
de la justice de l’époque apprécié cette reforme de la manière suivante « le RU est une entité
asymétrique et l’approche du gouvernement re ète les différentes histoire et circonstances
contemporaine de l’écosse de l’Irlande et de l’Angleterre, nous ne proposions pas une dévolution
uniforme de pouvoir de type libéral mais une dévolution différenciée aux régions différentes du
RU. »

B)
Les espagnols sont autant attaches a leur action qu’a leur pays, il y’a des régions historiques: pays
basque, catalogne et galice. Ces trois entités ne sot pas devenus des états indépendants au
19eme siècle pourquoi? c’est pour des raisons d’ordre économique. Les élites n’y avait pas
intérêt , au 19 ème siècle la bourgeoisie a fait le choix de ne pas rentrer en comeptititon avec les
autres économie. Traditionnellement démocratie et régionalisme sont associes en espagne. Les
régimes a conotation démocratique a vocation a etre régional mais en revanche le régime de
franco est centralisateur et anti-régionale avec l’interdiction de parler la langue régionale. La
constitution de 78 va s’inscrire dans ce mouvement de régionalisme. La constitution n’a pas
vraiment « constituer » un état. Quand on regarde ce choix cela parait compliquer. La constitution
de 78 fait le choix de donner des directions, des perspectives, elle donne des principes pose des
conditions mais laisse vierge la trame institutionnelle. Tout n’est pas determiniser par la
constitution. La carte dé nitive de l’état, ne gure pas dans la constitution de 78 elle résulte d’un
processus dans lequel les communauté autonome sont appelle a s’auto consulter et ou leur
relation avec l’état central ne sont pas clairement prédétermine. La constitution e 78 reconnait un
droit a l’autonomie il y est inscrit des l’article 2 autrement dit cela signi e que les communautés
autonomes sont constitues suite a une initiative volontaire des différentes composantes étatiques
c’est important ce n’est pas une concession de l’état central. La constitution prévoit deux voies
possible pour accéder a ce principe de voies autonomes il y’a une voie d’accès dite rapide et la
c’est une autonomie réserve aux communautés autonomes. Le constituant sait que concernant le
pouvoir ils sont prêt. En ce sens le constituant a tenu compte des spéci cités, donc voie d’accès
rapide. lA STRUCTURE institutionnelle est comparable, il va y avoir une moitié élue, un conseil de
gouvernement qui va etre dote des fonctions exécutive et administrative. D manière comparable se
pose la question de la répartition de la compétence entre central et autonome. Cette question est
règle par la constitution en espagne le degrés de compétence varie selon la communauté
autonome qui va faire des choix, on trouve dans la constitution a l’article 159 c’est une liste de 32
matière qui relève de la comptine exclusive de l’état. 22 sont réservés aux communautés, parmi
ces 22 compétences chaque communautés fait le choix de les exercer entièrement ou
partiellement , il existe une closeresiduelle de compétence qui joue en faveur des communautés.
Tout ce qui ne relève pas de la compétence de l’état peut relever si elle le revendique de la
compétence des communautés. Il faut signaler que l’état peut intervenir quand l’intérêt nationale
l’exige , la cour constitutionnelle tranche les con its entre état et région autonome il convient de
souligner que la cour constitutionnelle est prudente et a developper sur la question de la forme
d’état et de répartition de compétences, les rapports se sont tendues entre cour constitutionnelle et
autorités autonomes. LA cour constitutionnelles jour un rôle moralisateur.

2) l’evolution des institutions autosomiques

En 78 c’est le partis socialiste qui accède au pouvoir pendant longtemps. Quand le parti populaire
accède au pouvoir une dizaine d’années après le gouvernement conservateurs s’inscrit dans le
prolongement de ce qui a été fait pour autonomie des communautés autonomes surtout au niveau
nancier. Les choses se sont compliques avec deux communautés celle du pays basque et de la
catalogne.
Il faut souligner un point concernant le choix constitutionnelle pour le choix autonomique. Il y ‘ a
sans doute une faiblesse dans l’architecture institutionnelle telle qu’elle a été pense et mis en
oeuvre en espagne concernant l’état autosomique des relations entre états et communautes
autonomes souffre d’une faiblesse chronique. On a pas pense l’articulation des relations entres
états et communautés autonomes. Des le départs les gouvernements socialistes ont priviliger une
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négociation bilatérale. Il y ‘ a deux éléments qui ont out en ce sens dans les communautés
historiques, tout de suite les élections conduisent a donner le pouvoir au mouvement nationaliste
et donc ça ne facilite pas les choses et l’autre raisons d’un point de vue institutionnel on trouve pas
d’organe pour assurer cette raison entre l’état central et les communautés autonomes. On pourrait
penser au sénat, ce n’est pas le cas, le sénat ne représente pas les communautés autonomes. On
a pense a reformer donc pour la révision constitutionnelle qui est dif cile et sur cette question on y
est pas parvenu car les communauté autonome historique n’y ont pas intérêt en particulier elles
ont intérêt a nourrir une relation bilatérale avec l’eta central mais la conséquence du bilateralisme
c’est que c’est une conséquence avec un comportement égoïste.

La situation du pays basque est tendu et c est lie a l’existence de l’ETA, des le départ la
communauté basque a été géré par le mouvement nationaliste basque modéré avec a cote un
parti politique considéré comme étant la vitrine légale. Ca intervient juste avant que le président
basque mettent au devant de la scène un projet de reforme statutaire. Ce projet repose sur le
principe de l’autodétermination du pays basque et la reconnaissance des droit historique et ils ne
sont pas contestes en espagne il s’agit d’une langue propre, un système scale particulier.
Autodetermination du peuple basque ce qui était déterminé par les autorités basque c’était la
qualité de « nation sans état » il était peur pour mettre en oeuvre cette reforme du statut que le
peuple basque se détermine lui même sur l’avenir du pays basque en passant outre le
consentement du pouvoir central donc cette éventuelle reforme il y’avait une rupture avec l’état
central, une stratégie de rupture. Il était prévu un referendum pour mettre en place cette reforme.
Une telle reforme était mal vue des autorités centrale et le processus était juge comme étant anti
constitutionnelle qui ne suivait pas les principes constitutionnelle inscrit dans la constitution. Il a été
adopte en urgence dans le code pénal « la convocation d’un referendum illégal ». Politiquement
on a vu que le pays basque n’était pas Apres a prendre le pas. Parrallelement le désarmement de
l’ETA a beaucoup aide.

La catalogne: concernant la catalogne c’était tranquille entre le pouvoir central et la catalogne.

L’élément politique qui a joue entre ces relations moins tendu a été le maintien d’une force
politique cad des les premières élections jusqu’en 2003 on a eu le mouvement nationaliste
conservateur qui a régné sur la catalogne. lES CHOSES VONT CHANGER ET LE CHANGMEENT
DATE DE2006 car elle envisage de reformer son statut. Or la reforme de ce statut conduit a
envisager que la catalogne est une nation et a l’inscrire dans le statut et des pouvoirs scales . Ce
statut est approuve par le parlement de la communauté catalane, par le parlement espagnol aussi
et approuve par referendum en catalogne. mais la dif culté est lie au bilateralisme en Entre l'état et
la communauté. Cela va etre contre par les autres communautés espagnoles en saisissant le
tribunal constitutionnel le parti conservateur et populaire. Et celui qui défend le plus l’unité d el’etat
espagnol. La cour a été saisi et a rendu sa décision en 2010, il faut savoir que c’est la décision la
plus longue rendue par la cour constitutionnelle c’est une des décisions des plus longues au
monde car plus de 300 pages.decision s’appuie sur L’article 2 de l constitution espagnol pour
déclarer que l’inscription dans le statut pour l’inscription de la catalogne est anticonstitutionnel car
l’art 2 ne reconnait q’une seule nation : l’Espagne. La cour reconnait la valeur historique et
culturelle de la nation catalane. De même a propos de la langue. Ce qui est reconnu comme
inconstitutionnelle le catalan comme langue preferenciel est considéré comme inconstitutionnel
mais elle accepte le caractère obligatoire du catalan pour l’enseignement. L’histoire s’arrête pas la,
en 2013 le nouveau président de la communauté catalane annonce la tenu d’un referendum pour
2014 refusant de se prononce pour l’indépendance de la compagnie. La cour constit en septembre
2014 suspend le referendum pour autant le président de la communauté décidé que le referendum
aura bien lieu processus consultatif. celle ci a lieu en novembre et la communauté autonome
catalane c’est plus de 7 million de personnes se deplancent pour cette consultation 2million 3 de
catalan et plus de 80 % se prononce pour l’indépendance de la catalogne. Donc a l’issu de cette
consultation vient un dialogue de sourd entre les autorités centrales et les autorités de la
catalogne. Les choses se sont complique car la question interfère avec la vie politique au niveau
national. Il y’a une interférence très forte puisque on eu lieu des élections législatives en 2015 et
suite a ses élections l’Espagne s’est retrouve sas gouvernement. On voit la n du bipartisme ni
parti populaire ni nationaliste ne peut gouverner seul. Sur la gauche et l’extreme gauche c’est
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 podemos qu vient grignoter la situation du parti socialiste car a l’issu le parti socialité 22%et
podemos 20,6% et au centre 14% . Dans ce nouveau paysage politique la situation est dif cile y’a
des élections en décembre qui mène pas a un gouvernement c’est la première fois que celui qui
est pressenti n’y parvienne pas et cela conduit a l’organisation de nouvelles élections. en juin juin
2016 ; le parti conservateurs tentent de reprendre la main et c’est donc le parti populaire qui réussi
n octobre le parti socialiste accepte n’ont pas de vote pour mais ne pas vote contre et en s’alliant
au centriste parvient a former un parlement minoritaire ce qui est une nouveauté en Espagne.

Hier la première ministre écossaise a demander de ce prononcer sur la tenu d’un futur referendum
pour l’indépendance de l’écosse ce referendum serait programme pour 2018, juste avant la mise
en oeuvre du retrait du RU. La décision qui est probable, le gouvernement britannique peut s’y
opposer mais politiquement ça va etre dif cile pour theresa may de venir a l’encontre du
referendum.
Des élections en décembre 2015 ont conduit a une situation inédite en espagne avec un âpreté
socialiste grignote sur son hémisphère gauche et la gauche non plus. Donc aucune des formations
pouvaient diriges seule.Si le parti socialiste n’a pas réussi a former un gouvernement avec
podemos c’est qu’il y’a une divergence avec la question territoriale. Podemos serait favorable a
l’indépendance. Les deux autres formations restent attaches a l’unité de l’espagne. Le nouveau
président a annonce deja qu’il y’aura un nouveau referendum sur cette question programmé en
septembre 2017.

C) Le cas de l’UE

La categorie par laquelle on essaye d’envisager l’UE c’est celle de l’union fédéral

1. UE pas un état fédéral

il y’a des traits communs, si on regarde l’organisation de l’union européenne on a un organe pour
représenter les états membres, un organe pour représenter l’union : le parlement européen. Il y’a
le conseil euro qui joue le rôle de chef d’état. Il y’a une cour de justice de l’UE qui est dans la
position de trancher les litiges. Donc on a cette architecture institutionnelle qui rappelle l’eta fédéral
donc on a le principe de superposition et le principe de participation. L’union a un large
éventail de compétence. Ef cacité du droit de l’UE car il s’applique directement des les ordres
juridiques interne. Il y’a le principe de primauté( 64 Costa contre Enel) et le principe d’effet direct
( Van Dgen and Loos 63).
L’idée était de construire un édi ce de type constitutionnel, aussi bien l’ef cacité du droit
communautaire de cette quali cation des traites de charte de base s’est faite dans l’indifférence
générale.
Wilder parlait de révolution tranquille.
On peut faire une comparaison: quelle est la source de légitimité? C’est la constitution. Dans un
état la modi cation de la constitution revient au organe étatique, au sein de l’UE les traites sont
modi es par les états membres. La constitution est imputée au peuple dans une organisation
étatique mais cela ne marche pas dans le cadre de l’UE. Rappelle de la décision de la cour
constitutionnelle allemande concernant le traite européen qui rappelle que les maitres des traites
sont les EM.

2. UE , union d’etat
A partir de la notion de fédération, il faut s’arrêter sur un point concernant l’état fédéral, le pb c’est
que il reconnait pas la souveraineté de ses membres donc c’est l’état fedeal qui organise sa
souveraineté et les membres sont pas souverains donc l’état fédéral est présidé par une logique
d’unité alors que la fédération est présidé par une logique d’union.
La federation se dé ni comme une entité issus d’une union d’état, forme non extatique
d’organisation du pouvoir politique elle va rassembler des entités politiques dont le caractère
politique est conserve par l’union. Il n’y a pas d’homogeneite dans cette entité et pas de con ance
donc on s’en tient a une unité et non une union. La fédération se construit en dehors d eta
socierte. Cette notion est un concept désétatiser. Est ce que l’union peut etre une entité politique?
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Si on regarde l’U il y’a une union économique, historiquement on sait que les unions commerciales
ont pu conduire a des unions politiques mais dans le droit commun la question qu’on doit formuler
c’est qu’elle est la nalité d’un ordre politique. C’est une construction qui date de l’après guerre. Si
on se réunit c’est dans ce but. Depuis la seconde guerre mondiale le continent vie une période de
paix incomparable pour autant est ce que ils ont une politique étrangère commune? Grosse
dissension sur ce point comme pour la guerre en irak.
Interet des catégories: il faut sans doute savoir dépasser ces catégories mais elles nous montre le
chemin pour se rapprocher d’un ordre politique.
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Chapitre 5: La construction européenne les identités constitutionnelle nationales et les symboles
institutionnelles

L’intégration européenne pose un dé aux constitutions nationales et c’est en évoquant la forme

institutionnel de l’UE c’est la force du droit euro qui mérite d’etre souligne et qui a rems en cause
les catégories traditionnelles. La constitution est l’expression de l’identite et du destin d’une
communauté nationale et donc c’est le témoin de son époque mais le texte constitutionnelle est
susceptible d’évoluer dans le contexte dans lequel il s’applique. On va s’appuyer sur la constitution
comme élément constitutif dans son identité qui structure. Pour s’intéresser a la constitution
comme structure identitaire on va s’intéresser a la fonction intégrative de la constitution.

I) la constitution comme structure identitaire

A) la fonction intégrative
Cette fonction elle a été soulignée par un juriste allemand Sment qui a écrit un ouvrage en 28 «
constitution et droit constitutionnelle », il dé nit cette fonction d’intégration de la constitution. L’état
est un processus d’intégration continue et donc la constitution dit etre comprise comme l’ordre
juridique de l’état plus précisément de la vie dans laquelle l’état trouve sa relative a savoir son
processus d’intégration. Cet auteur envisage donc la constitution comme le consensus
fondamentales nécessaire a la cohésion sociale et c’est que si la constitution y parvient elle peut
construire l’identité collective. Certaine constitution y parvienne d’autre non.
On peut décomposer cette intégration en deux fonctions:

1. fonction d’adhésion
La constitution est un acte fondateur, et en ce sens la constitution doit donc appartenir a tous
puisque c’est un acte fondateur et nous l’avons deja souligne ce n’est pas un texte juridique
comme les autres, elle va fonder la communauté étatique et le système juridique. Le texte
constitutionnelle doit présenter certaine qualité pour répondre a cette exigence et donc il faut que
le texte soit accessible lisible compréhensible par tous. La simplicité du texte permet a chaque
citoyen d’etre capable d’accéder a ce texte. A propos du referendum de 2005, quand bon nombre
d’électeurs on récupérer le texte du traite établissant une cosntitution pour l’Europe, le texte du
traite n’était pas clair. lA COSNTITUTION est un acte de légitimité. A quel titre le pouvoir est
exerce? On peut considérer que des institutions peuvent etre vu comme légitime si le pouvoir est
exerce selon les principes et les règles accepter sans discussion, on obéit et ça va de soit.
Normalement des lors que cette appropriation est faite on a plus a revenir dessus après il peut y
avoir des circonstnces et des remises en cause. Le referendum constituant est considéré comme
un moment essentiel, et des moments constitutionnel qui sont des ruptures qui va etre
cosntitutives de l’identité constitutionnelle qui va permettre de créer des liens entre le passé et le
présent de la constitution. La question qui se pose c’est de savoir comment une constitution peut
remplir cette notion d’intégration. Il y’ a plusieurs élément a souligner. On peut souligner que si on
accorde autant d’importance c ‘est qu’on permet de véri er que la constitution élaboré répond aux
besoins de la société a laquelle elle est destiné ( si on a a faire a la constitution réelle). Les
rédacteurs peuvent utiliser des pratiques pour chercher a mettre en oeuvre cette fonctions comme
s’appuyer sur des modele prestigieux. L’instrument principal utilise par les rédacteurs de la
constitution c’est le préambule quasiment toutes les cosntitutions sont dotés d’un préambule, c’est
ce qu’on va voir en premier, c’est la vitrine du texte constitutionnel, il va jouer ce rôle donc le
préambule est souvent court rédigé en terme généraux et accessible a tous les citoyens. Ce qui
est place en tête est juge comme important. On remarque que la ou il n’y a pas de préambule, les
constitutions qui écarte dispose au début de leur texte des articles qui renvoi au grand principe et
en particulier au droit et liberté. Le préambule doit pouvoir créer cette possibilité d’identi cation
entre texte et citoyen et on va retrouver certaine question qui sont traites habituelle traditionnelle
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pour remplir cette fonction d’intégration d’indenti cation, la plupart des préambule touche a la
question du temps, il cherche a inscrire la constit dans le temps soit en référence au passé ou au
futur ( ex EU). Les préambules sont la tentatives de tenir la constitution dans le temps.
Le preambule de la loi allemande est important car y est reconnu la responsabilité du peuple
allemand de ce qui vient d’arriver. Le peuple allemand se déclare conscient devant Dieu et les
autres. On a souvent dans les préambule des références a Dieu. Certain internationaliste émettent
des doute sur la fonction d’intégration du préambule estimant que d’autres texte sont plus
intégrateur que la cosntitution par exemple la loi sur la sécurité routière. On peut penser que c’est
pas la constitution en elle même qui va jouer le rôle d’intégration mais les instituions qu’elles met
en place. Si on regarde d’autres pays le RU qui n’a pas de constitution on pense a la couronne,
pour les EU bible + constit met en doute.
On trouve aussi les dispositions qui vont se référer aux symboles nationaux qui sont des
facteursd’integration -> France art 2 révision 92 pour introduire la langue française qui renvoi aux
symboles de la devise. Ce même type va varier, dans certaine dispositions on trouve la capitale.
La ou ca fonctionne il y’a une identité collective préexistante on peut parler de précondition
constitutionnelle : Il faut un degrés minimum de similitude très politique et d’homogeneite du
pouvoir constituant on le trouve dans l’histoire nationale a la religion a la culture ce sont des
éléments externes a la constitution. La constitution ne crée pas le peuple. En ce sns, l’identité
collective structure la constitution et a son tour elle pourra structurer l’identité collective mais il
convient d’avoir des prémonitions constitutionnelles et donc un minimum d’homogénéité du
pouvoir politique. Toutefois on peut avoir une société disparate notamment pour des questions de
religions et la constitution va uni er (Ex: Inde)

2. Fonction symbolique

Si on évoque c’est pour éviter la notion de constitution; La constitution fonde le système juridique
mais c’est plus que cela , sans doute chez nous c’est moins que cela car rabaissement de la
constitution.
Est ce que toutes les constitutions ont une porte symbolique?
Ca va pas regarder toutes les constitutions. EN 89 la plupart ont fait le choix de changer de
constitution on a vu le cas de la Hongrie mais il y’en a un autre aussi qui a pas fait le choix en 89 il
s’agit de la lettonie qui a récupérer la constitution démocratique de 22, la constitution avant d’etre
envahi par l’union soviétique. Cette constitution ici a aussi une valeur symbolique. En abordant la
question de la fonction symbolique de la constitution on aborde est ce qu’il existe une culture
constitutionnelle ? hors en france il n’y a pas de culture constitutionnelle sans doute car nous
avons changer a de nombreuse reprise de constitution donc vu comme étant un instrument de
gouvernement , et cela signi e que des lors qu’il n’y a plus d’accord il suf t de changer le texte. La
constitution n’est pas connu comme un instrument de limitation du pouvoir. Des lors qu’il n’a plus
d’accord il suf t de changer le texte. Dans le cas français il y’a pas cette vision de la constitution
comme instrument de limitation ce qui ne veut pas dire que en france cette notion soit écarter mais
c’est pas la constitution qui remplace, qu’est ce qui remplace la constitution ? Cette fpocntion
symbolique n’est pa stotoalement écarté mais n’est pas remplie par la constitution : rôle joue par la
republique. La question des signes religieux dans l’espace public a été règle en france par
l’adoption d’une loi? Au USA cette question aurait été règle par la cour suprême.

B) les identités constitutionnelles nationales

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C) ….

Lasouverainete comme trait identitaire de l’état. <On peut donner en ce sens une dé nitions
simple de la souveraineté qui est une puissance de de droit engendrantt l’unité du corps politique
( D. Baroger) .
On peut faire un bref historique de la notion de souveraineté elle est line a la naissance de l’état,
l’état s’est af rmé comme souverain de manière a assurer le monopole de commandement
politique sur un territoire déterminée. On peut dire qu’a partir du 14eme siècle l’état s’af rme
comme un gouvernement sur un territoire. D’un point de vue historique l’unité de mesure du
politique au MA se n’est pas la détention du pouvoir mais la structuration territoriale du droit. Ce
qui est mis en cause c’est ke lien consubstantiel entre la capavite de pouvoir a exercer son
commandement sur un territoire donné. C’est cette relation ici qui est remis en cause , donc
important de le rappeler qu’il y’a une permanence de cette de nitionelle ne peut etre remise.
Depuis le 14eme socle l’état est comme un gouvernement exerçant un pouvoir sur un territoire T.
La diffusion de la notion de souveraineté est plus tardive lié a Jean Bodin et l’attribut a un
caractère inconditionné en posant que « la souveraineté est la puissance perpétuelle et absolue
d’une république. » Cette notion de souveraineté va avoir une traduction juridique dans les droits
régaliens autrement dit les droits du roi, rendre la justice, battre monnaie, faire la guerre et la paix,
conclure les traites et lever les impôts. Ces droits ont tous dépendant du pouvoir de faire la loi, les
théories de la souveraineté prône une identi cation entre la souveraineté, le monarque et l’état qui
est le cadre d’exercice de la souveraineté. On peut dire que ces théories conçoivent le souverain
comme étant l’incarnation de l’état. Même si a présent il est clair que le titulaire n’est plus le
monarque, il y ‘ a toujours ce processus d’intimidation entre souveraineté et état; jamais remis en
cause. Ce processus a pu etre critique mais c’est bien ancrée et constitue un discours politique
structurant et a partir du moment ou le monarque n’a plus eu de pouvoir on a chercher un nouveau
titulaire. Le cas des pays Bas mérite d’etre cite car la constitution hollandaise ne designer pas le
souverain, et malgré des reformes, la question de la souveraineté n’est pas importante donc pas
résolu mais si on met a part ce cas en europe, il y’a ce caractère inséparable entre souveraineté et
état. La doctrine juridique a chercher a tirer toutes les implications de l’in rmation selon laquelle la
puissance étatique est souveraine. Plusieurs sens a la souveraineté, en allemand 3 termes alors
que en français 1 seul : donc il y’a:
- la souveraineté qui est un signe distinctif de l’état: la souveraineté est une qualité constitutive de
l’etatisité de l’état ce qui permet de le distinguer des organisations infra étatique et supra
étatique autrement dit les OI.
- souveraineté en tant que puissance publique autrement dit les pouvoirs effectifs : relatif aux
compétences exercée par l’état, l’état élaboré les règles de droit et en impose le respect sous
peine de sanction dans la théorie juridique qui s’est développé, les auteurs défendent que
l’état est la seule source du droit et donc que c’est une puissance sans autre limite que celle
qu’il se donne, un pouvoir de droit limite de sa propre volonté, c’est pour ça que le positivisme
juridique est marque par l’idée d’auto limitation par un droit produit par l’état. Dans le
prolongement de cette vision, certains auteur on
- souveraineté en tant qu’organe souverain dans l’etat

2) quels modèles ?

a. Les modeles d’identite constitutionnelle nationale

Par identité nationale repose sur des éléments objectifs ( religion langue culture) et subjective ( le
vivre ensemble, sentiment d’appartenance). Ces éléments de l’identité nationale renvoie a cette
notion de pré condition constitutionnelle si on veut qu’une constitution ai une chance de
fonctionner perdurer il convient qu’elle s’appuie sur des preconditions ce qui donne une
homogeinete a une communauté qui peut etre deviendra une nation par al constitution
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Un auteur des US a identi e les different modele d’identites constitua qui dépendent de la
conception de la nation. Il estime que l’idée d’identité nationale est plus fondamentales dans le
modele usa que dans le modele allemand.

A cote de ces trois modele il y’a un quatrième modele qui est avance qui est different c’est le
modele espagnol :
la cosntitution met en place une structure gouvernementale et territoriale qui prend en compte les
différends groupes ethniques, et dans ce sens on parle d’espagne. Ces modele ne peuvent pas
expliqué tous les éléments constitutifs de la réalité constitutionnelle comme dans le cas français il
faut parler du choix qui a été fait. Nous allons par examen concret des identités constitutionnelle
françaises et irlandaise voir a quoi correspond cette identité constitutionnelle nationale.

Dans la décision de la cour constit allemande 2009 la question des droits fondamentaux passe en
second plan, l’identité institutionnelle est présenté comme une garantie de la souveraineté. Dans
cette décision, la notion apparait a 13 reprises, il convient de souligner que dans cette décision la
cour constit pose le principe de l’ouverture de la loi fonda aux normes externes, sous réserve du
respect de l’identité constitutionnelle. Cela vaut à l’égard des transferts de compétences ainsi qu’a
l’égard de la production du droit dérivé. IL CONVEINT DE SOULIgner que le droit de l’union n’est
pas connu comme un droit autonome. Droit juridique dérivant du droit national.Habilitation
constitutionnel. Dans le prolongement de la décision de 93 dans laquelle elle dé nit les EM comme
les maitres du traite. En 93, dans sa décision sur le traite de Maastricht elle s’appuyait dur le
principe démocratique , dans la décision de 2009 elle s’appuie sur la sécurité pour justi e des
limites a l’intégration euro. Il y’a une évolution qui se traduit aussi d’un point de vue sémantique ce
qui explique cette présence de ‘identite constit dans la decision de 2009. De nbreux commentateur
sont présente cette décision comme étant une approche conservatrices des rapports entre les
ordres juridiques nationaux et européens, au sens ou elle mets l’accent sur la gure étatique et qu
elle ,e voit la loi fonda que comme étant un instrument pour empêcher l’All de perdre sa qualité
d ‘Etat. Certzind ont même dit qu’il ne s’agit pas que de protéger l’Allemagne mais aussi
d’empêcher l’UE d’acquerir cette qualité d’état. Dans cette décision de 2009, la cour constit a fait le
line entre l’identité constit et la clause d’éternité. Ce qui lui permet de faire une fusion entre identité
étatique et identité constit « avec la garantie de la perrenite même le législateur constit ne peut
disposer de l’identité de l’ordre constit libéral. Ainsi la loi fonda ne présuppose telle pas seulement
de disposer de l’identité de l’ordre constit libéral. Elle ne renonce cependant pas a la srté résidant
das la prérogative de la constit allemande de garder le dernier morts en tant que droit d’un peuple
de trancher directement les questions fonda relatives à sa propre identité. Dans cette décision la
cour voit le respect de l’identité comme la garantie d’un ensemble, de compétence réserves à l’état
allemand. Elle a arrêté la liste des domaine essentiels soit les compétences exclusives ou
inaliénables de l’EM. Ces domaines sont (Para252) : décision relative au droit pénal matériel et
formel, disposition du monopole de la force ( force de police a l’intérieur et force armes l’exerieur)
les décisions fonda scales relatives aux recettes de dépenses publiques notamment celles
motivées par des considérations de politique sociale, la réglementation des conditions de vie par
l’état social aiqni que les décisions particulièrement importante d’un point de vue culturel comme
celle relative au droit de la famille, le système scolaire ou de l’éducation nationale ou encore le
traitement des communautés religieuses. Cette liste recouvre de nombreux domaines et pas
motivée. Au regard des domaines identi és, le fait de battre monnaie n’apparait pas dans cette
liste mais la compétence a deja été transféré.
Cette approche tient compte de l’évolution. lES COMMENTATEURS ONT ETE TRES CRITIQUE
POUR LA COUR constit. La cour cherche a verrouiller toute évolution de la constructeur euro en
mettant un terme au transfert de compétence. La conséquence de cette liste alors qu’on a dit que
la notion d’identité constit pouvait etre perdu comme une évolution.
La clause d’identité avait un objectif de lutter contre ls dictatures légales et non pas de lutter contre
la construction européenne. Dans cette décision la cour constit associe le principe démocratique
au respect de la souveraineté de l’état ce que se tient d’un point de vue conceptuel, se pose
ensuite le pb de l’effectivité et en ce sens la cour constitutionnel a introduit l’idée d’un contrôle
juridictionnel du respect de l’identité constitutionnelle. Ce contrôle constit de l’identité vaut aussi
bien dans le cadre du transfert decompetences que dans le contrôle des actes de droit
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communautaire dérive. Les modalités de contrôles sont pas précisé. Le législateur n’a pas
répondu a cette demande, Au regard de la décision de 2009 les juges constit se réserve le droit de
déclarer inapplicable en Allemagne une norme en droit de l’union méconnaissant l’identité constit.
La cour constit avec ce contrôle du respect de l’identité constat vient relativisé le principe de
primauté du droit de l’union. Depuis la décision de 2009, une décision de renvoi préjudiciel à la
CJUE de 2014 : la cour constitutionnel a utilise le renvoi pour se comporter loyalement devant la
cour euro, la cour a pro te pour son interprétation pour laisser penser qu’elle pourrait au nom de
l’identité constit avoir le dernier mot. Cette décision a été vu comme étant une décision qui montre
que l’identité est l’instrument qui permet de faire le lien entre les ordres juridiques de nationaux et
de l’union et que la cour constit ne ferait respecter que le noyaux dur de la loi fondamentale.
Version optimiste de ces relations entre l’UE et les OJ nationaux. La jp n’est toujours pas
stabilisée, d’autres cour constit ont une jp qui vise a relativisé le principe de primauté. La jp de la
cour constit italienne a déjà introduit l’idée de nécessité de préserver le noyaux dur de la constit
italienne des 1989 en se référant aux principes fonda de l’orde constit national + cour constit
tchèque en 2009 a propos du traite de Lisbonne et cour constitutionnelle polonaise en 2005 a
propos du traite qui doit établir une constit pour l’Europe et dans laquelle elle avait estime dans
décision du 11 avril 2005 « dans l’hypothèse d’une violation d’un sujet grave de la constit la
procédure de retraite pourrait etre initiée ». L’idée d’identité permet de mesurer ce qui nous sépare
d’un nouvel ordre politique. Se pose le problème de l’identité aussi pour le projet euro. Le résultat
du referendum sur le Brexit montre les faiblesses constit de l’union euro. Ces faiblesses ne
peuvent pas etre colmatée par la revendication voir la garantie juridictionnelle des identités
constitue nationales.
Desirmais pour analyser les rapports entre l’UE et les EM la notion qui semble la plus pertinente
est celle de réussir en terme de con it constit politique soit de s’interroger sur l’identité de l’ordre
constit pour chaque Em et sur le principe de legimite politique qui fonde la constitution.

Paragraphe 2: Les emprunts juridiques

Cette question s’est toujours posée des lors qu’en droit l’innovation juridique est rare et qu’il est
plus courant d’imiter ce qui a deja été pratique. Question courante deja renouvelé dans la perde
récente lié au phenome de globalisation et d’européanisation car dans ces contextes ont une
multiplication des échanges qui se sont multiplies

A- l’hybridation constitutionnelle

Ces questions des échangés se posent au moment de l’élaboration de la constitution.

Mais cette question peut aussi etre échangé dans le cadre des échanges jprudentiel.
1) les sources étrangères de la constitution
Quelles peuvent etre les raisons d’imiter les autres constit ? La première motivation c’est quand il
n’y a plus de traction nationale et donc l’inspiration sera chercher ailleurs. On peut prendre comme
exemple au moment de la révolution française. pn voulait rompre avec l’ancien régime, l’onu des
révolutionnaires étaient de rompre le passsé, cela a conduit de regarder des expériences
républicaines passés, mais c’était pas nobreux, il y’a l’exemple américain et romaine et grecque.
La question est pareille pour les révolutionnaires américains , la solution est plus complexe; le seul
exemple au 18ème d’expérience constit qui ne correspond pas a un régime absolutiste est le
régime anglais et c’est dif cile car c’est la puissance coloniale dont il essaye de se détacher c’est
une réèlle source. « La forme du gouvernement anglais est le meilleur modele que le monde n’est
jamais produit ». Hamilton.
A partir du 18eme siècle il est possible de penser imitation. Ceci est possible car au 18eme rupture
dans la conception de la constit precisemment par l’expérience anglaise. A partir du 18eme on va
écrire une constit ce n’est palus le porduit de l’histoire des lors que c’est un acte de la nationa, qui
repose sur la volonté de la nation , il est possible de regarder ailleurs et s’inspirer de ce qui a été
fait ailleurs. L’inspiration va devenir courante car des lors qu’ailleurs ça marche autant reprendre
ce qui a deja été invente. En ce sens il y’a des modele historiques, on peut dire que les
révolutionnaires lorsqu’il rédige la DDHC de 1789 ces textes ont une vocation universelle, on les
pense pour tous .
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iL CONVIENT DE s’attarder sur le terme « modele historique ». Le modele constitutionnel ne doit
pas se confondre avec le système constit auquel il est relatif. Même si il est historique il s’agit
d’une reconstruction. Le modele se rapporte a une réalité qui prétend représente mais pour
représente ce model l’auteur doit faire des choix choisir des caractéristique qu’il juge signi catif. Le
modele historique peut etre plus précis sur ce modele, peut avoir des objectifs différents. Il peut
mettre l’accent sur les sppéci cité, il va porter le regard plutôt sur ce qui fait que le modele
fonctionne au de la des contingences historiques. Dans ce choix l’auteur va négliger les exceptions
précisément parceque elles en sont. On peut avoir un modele historique dans lequel l’auteur va
chercher ce qui constitue la particularité du modele, on est dans la complexité du modele, ces
deux démarches sont différentes mais ne s’opposent pas. Le première modele attire l’attention sur
le fait que le modele s’inscrit dans une réalité historique mais ce qui compte ce sont les
caractéristiques dégagé et ça montre que e modele vaut au de la de l’histoire réelle. En même
temps, l’autre démarche permet de montrer qu’il faut pas confondre le modele et la relative
hsustoirque. La valeur d’un modele peut évoluer dans le temps. Quels sont les modele historiques
pertinents? Le modele constitutionnel des EU s’impose en raison du choix de sa constitution écrite,
la première au sens ou c’est la constit qui sert toujours de modele d’inspiration ( à nuancer) et a la
constitution écrite qui invente le contrôle de constitution des lois. La france au moment de la
période révolutionnaire est une modele historique mais pas pour les même raisons. Le modele
angais, la forme de gouvernement a inspire les constituants français et américain. Ces modele
historiques change a travers le temps même si on peut chercher a ger un modele dans le temps
et on peut le faire de manière volontaire, le cs français est souvent identi e comme étant le modele
républicain jacobin et peut etre utilise comme un anti modele. Ca peut etre utile de ger un modele
dans le temps.
Mais au dela de l’utilisation du modele comme repoussoir il est plus fresque d’avoir des modèles
d’inspirations dans le temps. Le modele allemand et canadien sont exportés.
L’imitation n’est pas toujours consécutive d’un choux libre elle est parfois contrainte? Par exemple
au japon après la second guerre mondiale une nouvelle constitution élaborée le 3 novembre 1946,
considérée comme une constitution « octroyée » c’est pas les japonais qui l’ont fait mais les EU.
Ce qui vaut pour la constit allemande après la guerre , la constitution a été le fruit du travail des
different forces alliés. Dans ce cas il est dur de parler d’un processus d’imitation. Les forces qui
impose la constitution le font en fonction de leur propre constitution on cherche dans l’expérience
nationale les ressources constitutionnelles.

Autres période c’est la décolonisation, qui entrain circulation des modele. Est ce que les relations
sont complexes est ce que le modele de la puissance coloniale est pertinent ou ne faut il pas
montrer son indépendance par rapport a cette puissance coloniale? C’est dif cile car dans ce
processus il faut voir que les élites politiques ont été forme pa ile colonisateur, les referneces sont
forcement celle liées aux références du colonisateur? Les constitutions d’Afrique francophone ont
largement suivi le modele français.
On peut s’attarder sur l’imitation librement consentie. La constitution espagnole de 78 et la
constitution sud africaine de 96. Pour la constitution espagnole il y’a des éléments de
rapprochements géographique qui laissent penser qu’il n’y a rien de surprenant. La transition
démocratique en espagne conduit a l’élaboration d’une nouvelle cosnittution. L’espeagne partage
avec l’Allemagne un passé autoritaire ce qui est le point culminant du pourquoi de la réception
large du modele constitutionnel allemand. Cette même foi dan sun état de droit renforce dont la
cour constitutionnelle sera gardien, et c’est aussi avec un certain nombre de précaution sur la
forme d’état peut etre fait un rapprochement. Ce rapprochement est plus dif cile a établir mais il
y’a le partage d’un passé autoritaire de nature différente qui conduit a voir dans l’Allemagne un
exemple, c’est surtout lié a la formation de l’elite sud africaine pendant la période de l’apartheid,
les universitaires sud africains avaient de mal a bouger et etre recu ailleurs, il y’avait un pas ou ces
universitaires ont trouve la possibilité d’étudier le droit et au moment de l’elaboration de la constit
provisoire sud africaine 93 il est clair que cette précision a apporte des notions constitutionnelle
propre au droit cisntit allemand c’est vrai pour les droits fondamentaux allemand et sud africain il
y’a de l’abondance. Le choix de créer une cour constitutionnelle spécialisée on pourrait même
trouver une in uence dans le choix de la forme d’état. C ‘est a la fois une convergence des
contextes et aussi une convergences sur des domaines d’imitations et donc en particulier ce qui
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est frappant c’est le choix d’un cour constitutionnelle et la vertu reconnu au droit pour dépasser
certain traumatisme nationaux. Dans le contexte internationale la cour constit allemande a
supplanter en partie le modele américain. Dans le contexte international il y’a deux cour suprême
qui concurrence très fortement la cour suprême des EU c’est la cour constit des allemande mais
aussi la cour suprême du canada. Le modele american est rejeté pour des raisons idéologiques,
certains parle du modele des Eu comme étant un antimodele. d’aspect cosntiti si les Eu n’ont plus
ce modele de références ce n’est pas lie aux modele d’inspiration. Ce qui fait la différence d’un
pont de vue de la constitution c’est la différence liée a la qualité du texte constitutionnel. La
constitution canadienne, largement portée par la cour suprême du canada et par sa politique de
citation des décisions etenageres. La constitution canadienne a introduit en 82 une charte des
droits fondamentaux et cette charte est une des declaraions des droits moderne dans laquelle on
retrouve des droits lies aux minorités. Cette question des minorités est devenu essentielle.
La source d’inspiration est bien le catalogue des droits et liberté canadien.

2) les sources étrangères de la jp étrangère