Cour du 04/02/2021 : 14 :00 :

Système juridique
comparé :
Ouvrage : Les grands système de droit contemporains Dalloz Rene David, Camille Jauffret-Spinosi. Ou
alors Raymond Legeais Litek grand système du droit contemporain approche… Ou introduction au
droit. Ou revue internationale du droit comparé Persée. Comparé chez Dalloz Catherine Haguenau-
Moizard. Ou Thierry Rambaud introduction comparé.

Examen final : écrit d’une heure sur une questions de cour.

Introduction :
I. L’enjeu du cours
Ce coure a un premier objectif qui est celui de présenter la diversité caractérisant la société sur terre
dans la façon dont elles ont d’appréhender le droit. Permet de prendre la mesure de ce que nous
formons en réalité, une société politique culturelle particulière et qu’il existe d’autre façon de faire et
d’appréhender le droit. Diversité du droit et des systèmes juridiques.

Deuxième en jeu c’est comprendre la diversité, sur quoi elle repose, d’où elle vient, comprendre ce
qui découle de cette diversité, conception autre que la nôtre de saisir et de faire le droit.

Ce coure permet d’ouvrir notre cerveau, penser à d’autre façon d’appréhender le droit, c’est la
raison pour laquelle nous parlerons du droit français d’où il vient. C’est le Droit comme phénomène
social. Famille romano germanique auquel appartient la famille de pensé du droit français. Nous
verrons d’autre penser de droit et en dehors de l’Europe pour regarder que le système juridique à
leur propre existence et leur propre rapport au droit. L’aspect comparé dont on parlera qui
permettra de voyager dans le monde en nous questionnant sur ce qu’on a en partage et ce qui nous
différencie dans nos cultures juridiques pour comprendre comment on appréhende ou on fait le
droit.

II. L’objet du cours : la diversité des

système juridiques
Système juridique n’est pas anodin on ne s’intéresse pas à la diversité des droits, mais on sait que le
droit des société français n’est pas pareille que dans les autres pays. Ce qui nous intéresse se sont le
système juridique c’est prendre acte que le droit c’est d’abord un phénomène juridique ou
interagisse a le foie des traditions juridiques des normes, des règles de droit, des acteurs, des
institutions, des procédures, et des destinataires de la règle juridique. Le droit est un phénomène
juridique qui connait un certain nombre de règle. Il faut comprendre le droit comme un cadre à
l’intérieur duquel tout un ensemble d’élément se trouve en interaction et cette conception du droit,
approche du droit on va s’intéresser à ces interactions comment ça marche et il faut remonter à la
formation des systèmes juridique. Chaque système juridique on débutera par l’origine et l’histoire.
Qui permet de comprendre le mécanisme du système, qui est le produit de l’histoire, d’une influence
croisée, et bien sûr revenir à la formation de ce système permet de mieux comprendre comment le
système fonctionne. La conception et le fonctionnement du droit qui nous intéresse.

CE système juridique se compose de sous-système :

- Constitutionnelle : fondamental car dans ce système on trouve l’histoire politique des Etats
et ces fondamentales car on croisera des système juridique d’Etat qui ont était longtemps
coloniser et on ne peut pas les comprendre si on ne prend pas en compte cette période de
rupture de transformation du a la colonisation. S’agit-il un système juridique récent nouveau,
moderne. Ou qui date du MA qui s’est construit par les évolutions sans connaitre de
révolution n’y de rupture liée à une colonisation comme le système de Common Law. On a ici
dans le système de Common Law qui n’a pas connue de rupture importante dans son histoire
et c’est important de le prendre en compte quand on le compare. Le sous-système
constitutionnel est lié au Etat et nous informe sur qui gouverne comment à travers qu’elle
institutions.
- Normatif : on s’intéresse au type de norme qui existe et leur place dans le système. La place
de la jp est importante dans le système Common Law alors que dans le système romano-
germanique = famille de droit auquel la France appartient, c’est une famille qui se qualifie
par des grandes phases de codification. Common Law pas codifier donne une grande
importance à la jp et à la procédure. Il y a des familles de droit ou la coutume est très
importante, des textes religieux fondamentaux (droit indou), la loi (famille romano
germanique), la jp (famille Common Law).
- Le procès au sens générique : permet aux parties d’exposer leur conflit et de résoudre leur
litige, le procès au sens large n’est pas envisagé de la même façon selon les culture juridique,
certaine préconise conciliation, médiation que recours au procès.

La raison de la diversité, pk le monde juridique est si pluriel, pk concevoir le droit en France n’est pas
la même chose quand chine ou au Cameroun ? La diversité est propre au continent européen et il y a
toute une littérature, petite musique qui nous fait croire qu’il y aurait du fait du dev du droit
européen sur notre continent ou à l’échelle planétaire une harmonisation toujours plus fort des
systèmes juridiques dans le monde, accélèrerais la mondialisation, la globalisation, le libéralisme,
capitalisme libre-échange. Permet de caractériser nos sociétés autour du 20ème siècle. Le phénomène
de mondialisation de diffusion du modèle capitaliste, il ne faut pas confondre l’harmonisation des
règles droit international et une conception identique que l’on se fait du droit et du système
juridique. CE n’est pas pck le droit international impose des règles dans le droit international qu’il y a
une transformation des cultures juridique dans la façon de concevoir et de faire fonctionner le droit.
Demeure malgré le phénomène existant, une grande diversité des cultures juridique ou des usages et
conception que l’on se fait.

Il y a plusieurs explications à cette diversité des systèmes juridique entendue comme diversité des
cultures juridique :
 - Droit phénomène social : diff de dissocier le droit de la société qui porte et le crée. Une
étude d’Emile Durkheim fondateur de la sociologie au 19ème siècle, il affirme « la vie sociale,
partout où elle existe de façon durable, tend inévitablement à prendre une forme définie
et a s’organise et le droit n’est pas autre chose que cette organisation ». Lorsqu’un
ensemble d’être humain se regroupe et s’organise ensemble un minimum c’est la création de
droit. Cela ne signifie pas pour autant qu’il faut confondre ordre social et juridique. Certaine
chose est interdite socialement du fait du moral, de la réprobation du voisin… Lorsque le
droit français a reconnu la possibilité de divorcer et cette possibilité de demander le divorce
unilatéral. Car une société sécrète des règles sociales relevant de la bien séance du moral
s’en pour autant que cet interdit soit consacré dans le code pénal. Le droit ce confond plus
avec l’ordre social le droit désigne ce que nous nous appelons droit mais aussi règle
religieuse et moral. Le droit ne ce n’est pas autonomiser avec des règles a par, ou par rapport
aux règles sociales. Cette phrase exprime que l’ordre social arriver à un certain niveau de
complexité, d’organisation va secréter du droit = juridisme. L’ordre juridique influe sur
l’ordre social car le droit a plusieurs finalité 2 finalité du droit :
 L’ordre juridique vient régler une perturbation de l’ordre social : pacifier l’ordre
social.
 L’ordre juridique vient sanctionner le trouble à l’ordre social : si un groupe porte
atteinte une autre personne ou juste une personne pour protéger l’ordre social et
l’harmonie qui doit régner dans le bull. Le droit à cette vertu de venir être un
élément extérieur venant pacifier l’ordre social, l’ancêtre du droit pénal c’est la
vengeance privée. Et on la transformer pour pacifier l’ordre social. On a deux ordres
différents mais en interaction.

Société (s) = pluralité des systèmes juridique.

- Le droit c’est un moyen de contrainte qui est propre à chaque Etat : lien évidant entre droit
et état = institution politique qui contraint les sociétés. Droit = phénomène normatif. Le droit
emporte notamment une prescription un commandement envisagée comme cela le droit =
ensemble de contrainte. Cette contrainte est monopolisée par l’état. Cette importance de
l’état en droit ce mesure de diff façon =, d’abord l’état est une institution qui centralise les
sources juridiques. Si on pense à la pyramide des normes le droit qui est produit au sein de la
société ex : contrat de droit privé, se trouve toute en bas de la pyramide des normes plus
on monte plus c’est centralisé et tout en haut c’est un droit étatique, ce n’est plus un droit
entre individu. Cette pyramide montre bien que plus la norme devient importante plus l’état
devient présent. L’autorité publique la loi est au milieu de la pyramide qui est un organe de
l’état avec le parlement. Plus l’état se trouve monopoliser, l’auteur ou l’acteur des normes
les plus importantes. Le lien entre droit et état il n’est pas que sur la production de normes
mais sur la sanction aussi. L’état a la maîtrise de la sanction et il suffit de penser au magistrat
qui sont des fonctionnaires de l’état, publique qui prononce des sentences judicaires. On a
donc une emprise de l’état sur le droit. L’état à monopoliser la violence juridique.
L’importance de l’état dans le droit est si importante que Kelsen a théoriser le fait qu’il avait
confusion entre droit et état, ou l’état se définit par son ordre juridique. Cette importance de
l’état dans la production du droit fait le lien entre droit et société. Droit phénomène social et
l’état a une emprise sur la société et cette contrainte qu’il a sur la société prendra le chemin
du droit. Puisque le droit est fortement lié à l’état c’est la même conclusion que l’on a droit
et société lié. Droit et son lié monopole de la contrainte, production de norme de droit…
diversité des système juridiques. Encore une foi il faut entendre cette pluralité des systèmes
comme pluralité des cultures juridique même s’il y a des grands ensemble juridique, diversité
 qui est du Droit des système juridiques ce n’est pas synonyme des droits nationaux ex : le
droit français du divorce n’est pas le même que le droit japonais. Mais une diversité de
conception de formation du droit. Souvent le droit au sens de contenue de la norme n’est
pas uniforme sur l’ensemble d’une échelle d’un état. Le droit français de la nationalité n’est
pas le même que le droit japonais de la nationalité, on ne s’intéresse pas au contenue des
règles. Un état n’égale pas un droit national car quelquefois diff règle s’applique en fonction
des zones géographique. Ex : la France faible reconnaissance de la diversité en son sein il
existe des spécificités locales la plus connue c’est le droit qui s’applique en métropole, en
alsace et en Moselle le droit local pour des raisons historique car ce sont des territoires qui
sont passer sous souveraineté allemande et durant cette période la France a adopté la loi
de 1905 ou de 1901 et là-bas des règles particulières s’applique. Ex : droit des associations
qui est complètement différent car la loi de 1901 n’est pas en application la bas. Ex : la
Nouvelle-Calédonie avec une souveraineté partagée avec un mini pouvoir partagée n’est
pas celui qui s’applique sur les autres territoires. L’équivalence un droit = un état a
relativisé. Ex : Espagne avec le fait différentiel pour la fiscalité sur le territoire. Ex : Québec
répond à un droit tout à fait spécifique. Diversité liée à l’Etat le vaut aussi pour le droit.
- Le lien entre droit et langage : le droit c’est un phénomène social, étatique mais aussi
linguistique. Car il n’existe pas de droit sans langue, le droit s’exprime et la règle juridique a
besoin du langage pour s’exprimer s’interpréter. Autre aspect qui est la technicité du
vocabulaire judicieux. Certaine rigueur langagière. La question des concepts, le droit ce sont
des grandes catégories ex : contrat, trust… Le droit est conceptuel et on retrouve des notions
phare et on croisera un vocabulaire juridique et des notions qu’il faut s’approprié dans les
propres cultures. Ex : le trust = montage juridique très spécifique qui ne se comprend que
dans l’étude du Common Law, pas d’équivalence en droit français. Droit et langue sont
intrinsèque. Pluralité de langue pluralité de type de de notion = pluralité système juridique.

III. La méthode : le droit comparé

On va voir dans une première partie l’origine et les grandes familles de droit et dans la seconde
partie on va tout décloisonner pour avoir une comparaison entre toutes les familles. Façon
particulière de faire du droit et c’est pour ça qu’on parle de méthode et faut préciser que ce n’est pas
du droit positif, pas une branche du droit. Le droit comparé vise exactement à révéler la diversité et
analyser la diversité ce qu’elle nous dit du système judaïque. Le droit comparé ne doit pas être
confondue avec d’autre droit, c’est une coupe horizontale alors qu’international et européen ce sont
au-dessus des états. On montre les répercussions dans les états étatiques. Le droit comparé est une
coupe horizontale ou on étudie diff droit étatique sans avoir nécessairement de pouvoir remonter
dans du droit européen.

Il faut évoquer la comparaison à des fins politiques. Il y a un usage du droit comparé utiliser par le
législateur qui vise a accompagné une réforme législative. Surtout le Sénat qui est connue pour ces
rapports de législation comparé. Usage politique car ex : si le gouvernement veut faire une réforme
pénal pour mieux repenser le système pénal pour éviter la récidive pour lutter contre la récidive et
réformer notre système pénal le sénat est coutumier du réflexe de faire un rapport pour présenter
par pays les outils qui existe en matière pénal de lutte contre la récidive et ce rapport est un outils
pour le gouv et le législateur d’être source d’inspiration, fail système pénal on va voir ce qu’on fait les
voisins et on s’inspire des expériences étrangère pour le rendre plus efficace et le réformer.
Comparaison à des fins politiques, qui permet d’éclairer le législateur qui veut s’engager dans une
réforme.

Cette comparaison n’a aucun visé de caricaturer, l’éloigner de nous-même n’y même de les
hiérarchiser.

IV. La classification des système

juridiques
L’œuvre de classification est un travail intellectuel presque obsessionnel du juriste. Elle est aussi dans
cette matière les auteurs pendant longtemps ont œuvré dans le sens d’une classification des
systèmes juridique elle a consisté à regrouper dans des grands ensembles des système juridique qui
présente un certain nombre de point commun cette méthode, ce choix a un avantage de toute
classification pédagogique didactique, structuré et permet au cerveau d’avoir des grands ensembles
avec cohérence et point commun qu’il partagerait. Cette question de la classification est apparue très
tôt dès le 19ème siècle et a pris le nom de famille de Droit. Le therme famille est un mot clef, plusieurs
familles de droit qui aurait des points communs, cohérence. Un auteur René David a dans l’histoire
de cette matière a joué un grand rôle au milieu du 20ème siècle, il va bouleversé notre matière en
proposant à la foi une nouvelle façon de classer et cette proposition va conduire à une nouvelle
classification. 2 choses :

- L’intérêt des universitaires pour cette matière est apparu au milieu du 19ème siècle et est
l’œuvre exclusivement de privatiste comme René David qui est civiliste. Pendant longtemps
relevant du droit privé car exclusivement travailler dans le champ universitaire par des
privatiste. Année 80-90 le publiciste s’empare de la matière. Année 70-80 elle est faite par le
privatiste et construite par eux. Matière apparaît dans les premiers travaux écrit milieux
19ème siècle le privatiste considère, s’intéresse exclusivement en France a ce qui différencie
l’Europe continentale et le RU qui a un système juridique différent. Autrement dit c’est
auteur pendant près d’un siècle s’intéresse à la comparution entre les différents droit
espagnol, italien et anglais. Il y a deux familles de droite diff :
 Romano-germanique : Europe continental
 Common Law : RU

Il y a que deux familles de droit et cette distinction repose sur un critère qui est celui de la technique
juridique (technique justice). On ne fait pas le droit de la même façon au RU et en Angleterre et cette
technique juridique diff repose dans la Common Law la technique juridique c’est celle-ci, règle de
droit technique, procédural, détaille et essentiellement élaboré par le juge. La famille romano-
germanique la façon de faire de la droite diff, règle de droit général, abstraite, vague, pose grande
notion, élaboré par la loi et serait codifié qui n’existe pas dans la Common Law. René David dit que le
critère juridique est insuffisant, on le regarde mais il faut en ajouté un autre car on crée des familles
de droit trop général. On ajoute le critère de l’idéologie. Pour classer des systèmes en famille de droit
il faut appliquer simultanément 2 critères et non plus qu’un critère.

L’idéologie : c’est de prendre en compte la fonction qu’une société assigne, donc confie au Droit.
Période 45-50. L’idéologie qui diffère c’est qu’à l’Ouest l’idéologie = fonction qu’une société assigne
aux droites questions du droit pk faire. L’idéologie qui domine dans l’Ouest est la conviction que le
droit va réaliser la justice. Il ne dit pas que les société grâce au droit parvienne a réalisé la justice
mais ce qu’il dit c’est que les sociétés ont la conviction que leur droit permet de réalisé la justice.
Dans le communisme et marxisme le droit sert à transformer la société, le droit va servir a
transformé une société pour faire émergé une société distincte pour dire que c’est la société idéale.
René David dit qu’il n’existe pas deux familles de droit mais 3 familles de droit :

- Common Law : Ouest

- Romano-germanique :
- Socialiste :

En couplant technique juridique et idéologie on arrive à trois familles qui se croise. Common Law et
romano-germanique même idéologie, romano-germanique et socialiste même technique.

Cour du 11/02/2021 : 14 :00 :

René David veut renouvelle la classification il veut apporter deux nouveautés :

- Ajouter nouveaux critères : en plus de celui de la technique juridique. Rajout du critère

idéologie juridique, idéal de justice. La conviction des sociétés juridique dans le droit, avec le
droit qui réalise la justice. Le droit permet de réaliser la justice au sein de la société et justice
est redistributive et classique celle du procès. Idéal de justice = conviction des sociétés avec
le fait que le droit se rapprocherais d’un système juste.
- Résultat de la classification : il existerait trois grandes familles.

Le résultat de l’apport de René David on peut faire des croisements avec une même technique mais
une idéologie différente. Cette classification de René David a l’avantage de la clarté mais elle peut, a
reçu des critiques :

- Pendant longtemps cette matière a était traité avec une vision européano centrée, tout
cette classification a prétendu que c’était de tout système juridique alors que c’étaient les
systèmes juridiques européens. Dans la formation de cette matière qui est très européano
centrée et ne prend pas en compte a d’autre situation que le droit et d’autre système que le
droit.
- Critique de l’idéologie juridique : que certains ont vu comme étant un critère très peut
rigoureux sur le plan juridique, critère qui prend en compte l’idéologie d’une société, c’est
difficile à mesurer car on est dans l’anthropologie et la sociologie. La classification est
importante car elle bouleverse 1 siècle de littérature et critiquer notamment sur le fait qu’il
n’y a pas le consensus et européano centrée.

Autre auteur qui s’est ouvert a d’autre culture et d’autre temps, c’est Raymond Legeais. Il propose
une classification juridique original qui a le mérite d’intégrer des systèmes juridiques hors Europe
avec des cultures qui s’éloigne de la culture occidentale en droit. Il fait une distinction entre le
groupe de système juridique a longue tradition juridique, et d’un autre côté le système juridique a
tradition juridique plus distincte voire sans tradition juridique :

- Longue tradition juridique : on retrouve famille Common Law et romano germanique

- Tradition distincte voire inconnue : ce sont les familles qui n’ont pas juridiciser = font
reposer organisation et méthode de résolution de conflit sur d’autre chose que le droit
comme on l’entend. Construit une organisation et résolution des conflits qui ne sont pas
strictement juridique. On a des systèmes juridiques moins sécularisé et on va trouver des
systèmes juridiques au sein desquelles la place de la religion est importante ou d’une
philosophie. Ex : le droit Indou et la Chine.
Il a l’intérêt de proposer une nouvelle façon de classer qui se démarque des critères système
juridique avec le critère de la tradition. La plus grande critique qui est faite est qui englobe les
privatiste et René David, la faite qu’il existe des systèmes juridiques inclassable, binaire privatiste
avant René David, terre- mer de René David. Chacune des classifications ont trouvé des systèmes
juridiques inclassable. Et comme ce sont des systèmes que l’on croisera mais pas entièrement d’une
étude on va les évoquer et en parler.

V. La particularité des systèmes de droit

mixte
Inclassable car emprunte à chaque famille et on retrouve cette hybridation. Système de droit qui
emprunte a plusieurs familles de droit par ce que de par leur histoire c’est système ont connue des
influences diverses de différent droit étranger. Il y a plusieurs systèmes de droit mixte. Il y en a 3 en
particulier représentatif de cette mixité (inclassable) :

- Le système juridique scandinave : il s’agit des systèmes juridiques qui caractérise les pays de
la Scandinavie (Danemark, Finlande, Suède, Norvège et Islande). Certaine auteure estime que
ce ne sont pas des systèmes particuliers mais un système à lui seul sans hybridation. C’est
droit peuvent (système juridique) être regrouper dans ce système juridique scandinave car ils
ont en partage une histoire commune qui a était jalonner de conquête session de territoire
et d’alliance. Ce qui est observable c’est que régulièrement ces états ont œuvré dans le sens
d’une unification de leur droit et ce en particulier à la fin du 19ème siècle. Avec une volonté
politique des gouvernements scandinave sur une entente d’harmonisation de leur droit. Avec
derrière une volonté de crée un espace économique unifié, qui va permettre entre ses états
d’avoir une facilitation de leur échange. Histoire commune qui explique que l’on peut parler
de système juridique commune se double d’une volonté politique, rapprochement de leur
droit national pour la facilitation de leur échange. Pk ce système juridique est dit mixte et
inclassable ? Ce système juridique scandinave a un point commun avec la famille romano
germanique c’est que les sources juridiques sont principalement écrites et ce système de
sources écrite vient du fait que d’un point de vue historique, état connue double influence
Russe et une influence allemande. On a deux influences qui explique que dans ces systèmes
juridiques on se retrouve avec des sources du droit écrite et qui s’approche plutôt de la
famille romano-germanique et autre point commun = grande période de codification fin 17
début 18. Cette influence est liée au contexte politique et aussi lié aussi au fait que les
catégories sociales privé (princes, nobles) qui sont aux responsabilités dans ces pays sont des
personnages former juridiquement et politiquement en Allemagne on apprit le droit
allemand, reçut une instruction sur les grands systèmes juridique et reviennent dans leur
pays avec une culture et éducation très inspiré par l’Allemagne. On peut noter un point
commun entre système scandinave et romano germanique. Mais en même temps ce
système juridique a une autre caractéristique qui relève de la pratique (fait) du droit et faut
distinguer les types de normes et personnes de la façon de faire du droit dans ce système
juridique scandinave. Les juristes scandinaves ont une conception du droit C’est pragmatique
par certain côté très technique et l’une des illustrations consiste a noté que la façon de
pratiquer le droit de la façon de l’interprété fait intervenir le domaine des faits de la réalité
de la sociologie beaucoup plus que les notions abstraites. C’est source on les interprété de
manière pragmatique pour prendre en compte la complexité des affaires et cette approche
 très pragmatique l’importance des faits de la complexité dans l’interprétation des normes, le
rapproche de la famille de Common Law. Plus proche de la Common Law car prend en
compte technique, fait praticité. On retrouve cette approche du droit très pragmatique et
réaliste qui rapproche ses deux systèmes.

Au niveau de sa structure ce système scandinave est assez proche dans la structure du droit de la
famille romano-germanique et dans son fonctionnement on se rapproche de la famille du Common
Law. Et la structure = types de nomes, structure normative. Fonctionnement = rapport entre les
normes. Idéologie de justice qui s’y retrouve.

- Système juridique israélien : territoire qui 1922 est confié par la SDN au RU qui en se voit
confié le mandat d’administré qui est la Palestine. Ce mandat britannique, les Britanniques
vont administrés le territoire et les Britanniques vont faire le choix de contraindre le
territoire au droit Ottomans, et lorsqu’il ne règle pas tous les conflits. Pendant plus de 20 ans
va connaître l’application de deux droit, Ottomans et d’un droit issu de la Common Law
puissance qui administres le territoire de la Palestine. 1948 créations d’Israël de l’état et on
se pose la question de son système juridique et savoir que faire de l’existence de ces deux
droits, règles anciennes et nouvelle règle du RU. Dans un premier temps les responsables
Israélien les deux continuent s’appliquer en fonction des parties. 1965 mais la politique
d’Israël en la matière change et on écarte et on remplace les règles issues du droit Ottoman
pour les remplacer des droits voter par les parlements d’Israël (Knesset) qui adopte des
règles. Il entre dans une politique différente nettoyé le droit des anciennes règles de l’empire
d’Ottoman et remplacer par des règles d’Israël. Petit à petit le tuteur britannique a disparu et
les règles de Common Law se rétrécisse et subisse à chaque fois que le parlement Israélien
adopte des grandes réformes on légifère et petit à petit les règles de Common Law non pas
totalement disparut il reste des petites poches qui continue à s’appliquer dans le système
Israélien territoire qui connait deux droit complémentaire et petit à petit ce droit de l’empire
Ottoman disparait par le droit Israélien et la Common Law rétrécie sans jamais disparaître. Ce
qui donne un system juridique complexe, ce développe un droit religieux sur le territoire
d’Israël et des pan entier son influencer par la religion juive et notamment le statut civil =
domaine particulièrement réglementé dans les domaines où il est influencé par la religion,
droit religieux se déploie et regroupe 3 domaines : mariage, filiation, succession. En matière
de statut personnel = statut civil est un droit d’inspiration par la religion juive s’appliquant
sur le territoire d’Israël. Système juridique clairement hétérogène ou on retrouve a le foie
des restes de droit écrit, des restes d’influence de la Common Law et des droit religieux
inspiré de la religion juive. On comprend qu’on a un système juridique très athérogène,
inclassable.
- Le système juridique Canadien : s’explique par la formation historique du Canada. A connue
l’influence du droit anglais Common Law et du droit français Romano germanique. La
province du Québec qui rend ce système Canadien hybride. En 1643 un édit du Roi de France
décrète qu’au Québec s’appliquera le droit français. Mais en 1763 la France perd le Québec
et le Québec devient une colonie Britannique et on retrouvera dans la colonisation
britannique, quand ils ont administré les territoires étrangers ont contrairement aux colonies
françaises ont maintenu les systèmes juridiques en vigueur. Le roi britannique on décider
que les habitants de cette province pouvaient continuer à appliquer leur propre droit qui
était depuis plus d’un siècle le droit français mais pouvait aussi avoir leur propre juridiction.
Là où le roi britannique ordonne l’application du Common Law c’est en procédure pénal.
Cette décision royale au moment du transfert de la France au RU répond a deux familles de
droit distinct. Cela va caractériser le système juridique québécois dans cette état Canadien,
 et la province du Québec est assez importante à part en matière pénal. Le système
d’inspiration culturel romano-germanique ce qui signifie une codification qui ne s’applique
pas dans le reste du Canada. 1804 Code civil français, l’influence de la culture juridique
française notamment le Code civil français au 19ème siècle. Deux systèmes juridiques qui
s’applique en parallèle. A l’échelle de l’état on a un système juridique binaire qui rend le
système canadien inclassable et ce quel que soit l’auteur.

Ces illustrations montrent les limites de la classification en famille de droit. Catégorie sui générise,
dans cette matière sont des systèmes juridiques relevant de différente famille et lié à l’histoire et la
diffusion de culture juridique différent.

Partie 1 : Les origines et les

influences des systèmes juridique
Titre 1 : L’influence du droit
romain
D’un point de vue géographique cette famille correspond à l’Europe occidentale et
géographiquement l’origine c’est l’Europe Continentale et la naissance de cette famille est le MA
(point de vue temporel). Il y a une unité entre les Etats composants cette Europe occidentale même
s’il y aura des différences entres eux comme période de codifications 19ème siècle avec les codification
germanique et française. Il y aura des divergences mais on peut quand même rester et dessiner des
grands traits caractérisant des systèmes juridiques caractérisant l’Europe continentale. Pour certain
auteurs la famille romano-germanique n’existe pas mais :

- Romaniste : France et le reste

- Germanique : Allemagne Suisse et Autriche

C’est une séparation de l’Europe continentale. Bien sûr on retrouve cette famille sur d’autre
contiennent car cette Europe continentale fut l’Europe des grandes puissances coloniales, les
empires coloniaux européen ont exporté leur modèle de système juridique. Ex : Amérique du Sud
colonisation espagnole. Aspect que l’on retrouve dans la famille de Common Law, il y a le RU mais
aussi le Canada une partie EU, Jamaïque… La réalité c’est la présence de cette famille dans d’autre
continent.

Chapitre 1 : Naissance et
déclin du droit romain
Quelque repère :
753 av JC : fondation de Rome. Cette fondation donne naissance à la C° d’un empire romain. Et ce qui
nous intéresse c’est deux choses :

- Rome puissance militaire : va conquérir tout le bassin méditerranéen et Angleterre, à

chaque défaite les romains construisent des mures qui sépare les territoires conquis des
territoires étrangers. Ce bornage qui est physique avec construction des mures car le
principe c’est cas l’intérieur des mures s’applique le droit romain et à l’extérieur ne
s’applique pas le droit romain. Puissance milli et conquérante. Il va marquer le territoire
jusqu’à la trace physique du mure ex : mure d’Adrien. Application du droit romain ente les
murs et rien n’a l’extérieur. Après il faudra attendre le 14-15ème siècle pour que cela se
reproduise. On comprend que la diffusion du droit romain a un impact dans la construction
d’un territoire dans cette influence romano-germanique.
- Rome a été une des premières civilisations a dev une science juridique : cela signifie que les
juristes romains, on chercher et c’est un élément extrêmement déterminant, on cherchera
analyser le droit de manière scientifique et on a ici la naissance d’une science juridique,
caractéristiques d’une civilisation romaine et qui consiste à ne pas considérer le droit comme
la somme des règles juridique qui s’applique à un moment. C’est ce qui va donner la
technique juridique qu’on évoquer tout a l’heure. Elles sont issues de cette science du droit
que construise les juristes romains. Notre façon de faire du droit à une origine et ces cette
science juridique que construise les juristes romains, imprègne notre système avec notre
conviction. Un système juridique ce n’est pas la somme des droits qui s’applique à un
moment. Le système juridique a une cohérence, ou il existe des interactions entre les
normes. Approche scientifique du droit, le droit forme un système. Les textes formes un
système comme un corps humain quelque chose de structurelle et de structuré qui fait qu’il
y a des structurations des logiques internes, approche systémique du droit et cela forme une
science juridique ou son a l’origine les juristes romains. Cette forme du droit s’explique que
ce soit une science qui connait tout un ensemble de classification et de notion, bien sur ses
classifications et notion ses la notion de contrat, la notion de contrat porte d’entrée
scientifique dans un ordre juridique car on élabore une théorie générale du contrat qui va
s’appliquer au contrat travaille, ventre, partenariat… Cette construction on aura des grandes
catégories théoriques qui sont complètement, font partie du système, c’est-à-dire que l’on a
dans la logique de la science juridique construite par les juriste romain un contrat de vente
signé entre M. A et Mm B 11 janvier 2021 et il faut relever qu’il s’agit d’un contrat, on élève
ce contrat qui doit répondre dans les faits et la logistique en le faisant rentrer dans la théorie
générale du contrat. Façon de raisonner typique de la famille romano-germanique. Il n’y a
pas de catégorie de contrat, de responsabilité… Cette science juridique qui fait cette
deuxième caractéristique de la période romaine et on la retrouve dans l’origine de la famille
romano-germanique. On construit des notions entre propres racines et notion. Elle marque
cette famille est expliqué les techniques juridiques.

Cet empire romain va connaître des remue politique au 3ème siècle. Fin 4ème siècle on a le chiisme
entre empire romain Orient et Occident et petit à petit on se prépare à la chute de l’empire romain.
L’élément important c’est le choix fait 528-529 par l’empereur Justinien, de compiler le droit romain
à ce moment-là et cette compilation est importante car elle sera la trace, la mémoire de ces juristes
romains. Il va y avoir 2 compilations qui vont être faite, très importante car photographie à ce
moment-là du droit romain :

- Compilation des législations impériale : tous les textes adoptés par les empereurs et
s’achève en 529 et prendra le nom de Codex.
 - Compilation de la science juridique : des plus grands légiste romain, compilé dans le digeste
achevé en 533 et le digeste (aujourd’hui se serait la doctrine), aura permis de garder une
trace de cette science juridique.

Ces deux l’ensemble prennent le nom du Corpus juris civilis ce therme désigne le Codex et le digeste,
droit positif et doctrine caractérisant toute la période de l’empire romain. Distinction compilation =
prendre différent texte et on les réunit dans un ouvrage sans les structuré ou les rangé, codification =
œuvre juridique. Le corpus juris civilis a un rôle considérable au moment où il connait un droit
nouveaux important.

Joue un grand rôle quand l’Europe connait un renouveau du droit romain

Chapitre 2 : Le renouveau
du droit romain
Date du MA. Il faut noté entre la chute de l’empire romaine et le renouveau du droit romain qui est
un lapse de temps de recule de régression de la science du droit et de l’importance du droit. Il y a un
période de rupture car enter temps ce que connait l’Europe c’est une succession d’innovation
germanique et cette succession provoque un brassage de culture juridique dans une période où
s’applique le principe de personnalité des lois. Le principe de personnalité des lois c’est l’idée ou y a
une société plurielle, brassage de populations, la loi est personnelle et suit la personne quel que soit
le territoire ou elle se trouve cela signifie que dans le système de personnalité des lois là ou y a des
territoires conquis continue d’appliquer leur propre règle quand d’autre coutume d’applique en
fonction de d’autre population. Diversité de règle juridique qui s’applique c’est ma loi qui va
s’appliquer que l’on se trouve dans le nord ou sud. Ce mouvement de brassage il va y avoir une
stabilisation géographique de l’Europe et va avoir une sédentarisation après les conquêtes et cette
sédentarisation conduit au principe de personnalité conduit quand les choses se repose on va petit à
petit de passer du principe de personnalité au principe de territorialité. Principe de territorialité des
lois este principes d’un droit unique qui s’applique sur un territoire et a tout le monde de la même
façon permet une stabilisation de territoire. Et on retrouve une grande différence entre l’Europe du
Nord et l’Europe du Sud car on retrouve majoritairement au nord les coutumes germaniques qui
s’applique et au sud des coutumes inspiré du droit romain qui sont en application. Cette approche
juridique de la géographie va donner lieu à cette dichotomie qui est mal choisit car suggère quelque
chose de faux, Nord de la France on serais dans des pays de coutumes et le sud des pays de droit
écrit. Dans la période tout est coutumes très peu de droit écrit et il faut comprendre que cette
période est de droit non écrit majoritairement et cette dichotomie on y comprend droits très inspirés
par les coutumes germanique dans le nord et dans le sud inspiré de droit romain qui était à l’origine
un droit écrit. Masi n’y le nord et le sud on contient un droit écrit. Il faut mentionné dans cette
diversité enter la chute de la mure romaine on a cette période des conquêtes, personnalité,
sécurisation des règles.

Il faut ajouter que par ailleurs c’est une période qui voit le continent européen de déclin du droit =
grande période de christianisation des sociétés. Les périodes connaissent des sociétés qui décide de
s’en remettre au jugement de dieux se tourner vers les églises et l’une des illustrations c’est le
système des ordalies période de déclin du droit tel que l’on entend recule. Le droit recule dans la
société car période forte christianisation société pas encore séculariser et s’en remette au jugement
de dieux lois divine loi qui s’est construit durant l’empire romain. Période de déclin du droit.
Séculariser une société = société qui fait une diff enter le champ de la foi conviction personnel et vie
privé et de la société, vie de l’état, procès et droit.

Cette période est une période de remous et c’est aussi une période ou plus généralement le droit
recul et c’est une période ou la religion joue un rôle important dans ces sociétés au détriment de la
raison = déclin ou crise du droit qui a caractérisé l’époque.

Tournant au 12-13ème siècle et va amener ver le renouveau du droit romain et va être l’acte fondateur
de la famille romano-germanique.

Cour du 25/02/2021 : 14 :00 :

Il y a des grandes mutations, elles provoquent un besoin du droit tel qu’on le connait : rationnel,
structuré.
Les principales mutations sont la naissance de grandes villes, essor du commerce. Cette naissance
des villes et ce développement du commerce s’accompagnent d’une multiplication des relations
sociales/économiques : besoin de sécuriser leurs relations commerciales.
La multiplication des villes provoque une promiscuité.

- Besoin d’ordre et organisation

- Besoin de sécurité

On comprend que le besoin de sécuriser les relations sociales et économique nécessite de faire
reculer l’importance du moral et de la religion. Il faut comprendre que de sans remettre a la volonté
divine est moins bien que de s’en remettre à la loi. Insécurité sur la base de la volonté divine
jugement divine. Le droit apporte quelque chose de pérenne de stable et donc de sécurisant qui est
nécessaire dans le développement des villes et du commerce. Et donc cet aspect explique qu’on
assiste dans le tournant 12-13ème siècle renouveaux du droit. Ce qui faut noter c mutation sont social
a l’origine pas de volonté politique qui décide de réhabilité l’idée de droit, le droit va être, devenir un
besoin social issue de transformation société européen et cette famille doit beaucoup au besoin de
ses sociétés plus qu’une idée politique. C’est tout l’inverse qui est à l’origine de la famille de
commow law crée dans les juridictions pour unifier les royaume, origine politique, monarchiste
volontariste. Famille romano-germanique besoin de société que la société réponde.

Renouveau du droit romain qui est le fruit de mutation social, et non le fruit d’une volonté politique.
Ce besoin social de renouveau social reçoit une réponse de la part des juristes avec l’idée qu’il faut
refonder, retravaillais cette science du droit crée et dev par les juristes romains. Le foyer de diffusion
du renouveau de la pensé juridique n’est pas la monarchie mais les universités. Dont la plus illustre
en la matière université de Bologne en Italie. On trouve trace de l’existence d’un certain PEPO qui
enseigner le droit à Bologne au début du 12ème siècle. Et qui surtout délivrer des diplômes de droit qui
dit être le foyer de naissance de l’enseignement juridique. Les disciples de PEPO perpétue la tradition
et fond de Bologne 1er université de droit mais capital de l’enseignement du droit romain. Ainsi on
assite mutation social besoin renouveau de règle structurer qui fond consensus, va recevoir une
réponse scientifique doctrinal qui se traduit notamment par la création d’un enseignement de ce
droit romain = enseignement de cette science juridique construite par les juristes romains. Se
renouveaux du droit romain trouve son foyer de naissance en Italie car on est dans un territoire ou la
civilisation romaine a un prestige évidant mais cet enseignement du droit est facilité par le Corpus
juris civil on a trace de cette science du droit, science juridique et on enseigne le Corpus juris civilis. Il
faut comprendre qu’il se passe quelque chose très original dans la famille de droit, il va avoir un
décalage entre ce qui est enseigner dans les universités qui est le Corpus juris civilis, science romaine
dans les universités et le droit qui est en vigueur dans la vie réelle (dans la rue) 12-13ème siècle avec
Rome très coutumière, coutume local plurielle changeante parfois compilé ou parfois inconnue. Ce
renouveau du droit romain est un renouveau de la science du droit de la science des juristes mais est
universitaire. Cela mettra du temps pour que ce droit ce diffuse et devient le droit positif dans ses
territoires. C’est une origine cette famille romano-germanique origine spécial et original qui est que
c’est d’abord une œuvre universitaire et deviendra du droit positif. Cette origine universitaire
explique que notre conception du droit est théorique, concept, classification, travaille intellectuelle
et doctrinal. Demeure dans notre système l’empreinte de la science de l’abstraction des grandes
notions… Et tout cela vient de la science. Le droit de la Common law dans les tribunaux pour
résoudre des cas concrets, des litiges concrets. La règle est procédurale, technique, précise,
jurisprudentielle rôle important des juges. Et romano-germanique grande catégories des règles,
grandes notions… Origine différente.

La façon d’expliquer et enseigner cette science dans ce 12-13-14ème siècles consiste à travaillais sur le
corpus juris civilis et de commenter ce corpus, qui contient des textes concrets de l’empire romain
mais surtout la science du droit et de commenter à la marge du texte comportant une analyse. Et
cette marge est appeler glose et ces premiers nouveaux juristes de la science du droit sont appeler
glossateurs car il mettait des commentaires dans la marge des textes = glose. C’est juriste qui
apprenne est enseigne cette science du droit naît se nomme glossateur car commente le texte en
marge du texte = la glose. Cette science va se régénérer car les générations qui suivent étudies les
commentaires des glossateurs, corpus juris civilis mais dans les générations qui suivent on apprend
les deux. Gloses= commentaire du corpus juris civils. C’est commentaire crée de la science dans la
science.

Début 13ème siècle on fait une compilation, grand traité des écrits des glossateurs et notamment l’une
des compilations les plus connues c’est celle réalisé par Accurse qui compile c’est commentaire fait
par les glossateurs dans la grande glose et cette œuvre va permettre de ce diffuser dans toute
l’Europe. Cette grande glose va faire autorité, diffusé dans toute l’Europe, permet à la pensé italienne
de se diffuser et cette exportation va permettre de crée de nouvelle génération de juriste savant =
universitaire aujourd’hui. Dev important et au 14ème siècle on a une nouvelle génération avec le
postglossateur qui ont commenter la grande glose, il y a une transmission. Les poste glossateur vont
continuer l’œuvre des glossateurs analyse. Masi c avec eux que débute un travail plus ambitieux qui
visent également a adapté les législation romaine, textes romains au monde actuelle. C’est-à-dire au
besoin de l’époque et l’œuvre des post glossateurs permet d’enclencher cette transmission entre ce
qui est enseigner dans les universités avec la pure science du droit et le droit positif. Post glossateurs
réunissent les deux mondes. La common law née dans la rue. Comment on peut essayer d’adapter le
droit à la situation de l’époque. Et ce travaille il y a un début de transformation du contenue du droit
romain notamment en mixant ce droit romain au droit canonique.

La principale conséquence a cette apparition des glossateurs puis des post glossateurs est de leur
écrit et de la science est de réhabilité l’idée de droit dans cette Europe marquée par le déclin du
droit. Mais ce n’est pas la réhabilitation de n’importe qu’elle idée de droit mais surtout de l’approche
scientifique du droit mais aussi de la conviction que le droit est une science. On retrouve nos juristes
romains, qui crée le droit et qui défende le droit comme une science. Le droit est analysé avec
logistique théorie doctrine et le droit positif est pas celui- là par rapport l’idée est de crée des juristes
scientifiquement former au droit à al matière juridique avec cette conviction dans les universités
transmettre une science pour former de bon cerveau de juriste quand ils seront dans la vrai vie qui
devront trancher des litiges entre voisin ayant des litiges différents ils n’auront aucun problème. Il y a
un renouveau de la science de la droite apparition de ce qui deviendra la famille romano-germanique
dans les universités d’abord renouveau d’une science avec la conviction qu’il faut transmettre cette
science a des bons juristes. Cette conception de l’enseignement du droit remeure dans
l’enseignement des université française place importante à la théorie et à la science. La façon
d’enseigner le droit dans les facultés britannique on passe la journée à étudier des cas et la formation
des juristes se fait par l’étude de cas = casuistique. On n’étudiât pas la responsabilité les contrats
dans les universités britannique. La formation des juristes n’est pas la même. Les magistrats sont
tous des anciens avocats dans le système de common law.

L’enseignement du droit répond à cette origine et particularité de la famille romano-germanique

avec la particularité de transmettre le droit grande notion et concept permet de comprendre
comment fonctionne un ordre juridique. Influence que va avoir le droit canonique dans le droit, autre
influence qui apparaît et vient enrichir la science du droit = le droit naturelle cette conviction qui
existe des droits qui précède l’avènement de l’état ou d’une société politique et c’est aussi une
science du droit qui vient s’interroger sur la règle la plus juste. Et la règle la plus juste à cette époque
c’est la règle la plus conforme à l’ordre naturelle des choses. Cette diffusion de cette science via
université grande glose… va permettre de constituer la famille de droit. Les pays de l’Europe
occidental membre même famille qui trouve origine dans la science qui se diffuse facilement. On
explique un territoire européen différent politiquement et autres. Mais ils sont entrain de crée une
même culture juridique cette diffusion se fait naturellement et c’est exponentiellement accélérer
avec naissance imprimerie et va y avoir une diffusion de cette science qui facilité l’imprimerie.
Diffuser de la common law imposé par la monarchie britannique imposer, elle ne peut se diffuser que
quand l’emperie devient colonial et va exporter le droit par la conquête. Alors que par la science on a
diffusion sans conquête. Exception faite des Code du 19ème siècle est une œuvre politique et dans la
conquête d’empire oblige le Code. On a tout un territoire qui devient la famille romano-germanique
sans nécessité l’influence de la force et de l’armée. Mais décalage entre la réalité des système
politiques car états européens demeure des monarchies très dominer par l’application d coutume
local. Les histoires varient entre la monarchie faut attendre 16-17ème siècle pour que finisse de
converger cette science moderniser du droit et enseigner et le droit positif.

Le pays qui est aller le plus rapidement dans cette unification des droits, coutumes locales c’est
l’Italie car il a été fait le choix quand litige de désigner des juges venant de territoire extérieur.
Comme sa impartiale et neutre. Cette règle fait que si on est à Rome et on fait venir de Florence un
litige il ne connait pas coutume locale de Rome et pratique, cette façon de désigner fait que
lorsqu’un juge ne connais pas le droit local il applique le droit qu’on lui a enseigner = science
juridique. Elle a changé car réécrite par influence droit naturelle, droit canonique. Mais c’est en Italie
qu’on retrouve une diffusion de tous ce qui est enseigner dans l’université = droit positif et les choses
tiennent a peu de chose, choix de fait conséquence magistrat neutre et connait pas coutume, local et
applique la science retravaillais. Participe unification du droit qui est celle issue du droit romain,
science romaine…

Chapitre 3 : les œuvres de

codification du droit romain
Il faut différencier la codification, ou l’œuvre de codification et le travail de compilation. Il y a avant la
période de codification 19ème siècle l’air de la codification bien avant cela l’Europe cette famille
romano germanique a connue de nombreuse compilation. Et on peut dire que la majorité des états
européens on eut cette compilation de leur coutume locale et non du droit romain. Montrer leur
limite leur insuffisance car compiler le droit réunir ce droit et donc la compilation des coutumes a
montrer les mêmes lacunes, insuffisance que les coutumes elle-même à savoir la pluralité la très
grande hétérogénéité mais aussi l’imprécisions, les archaïsmes et les grands vides juridique. Compiler
des coutumes réunir dans un même document réunion ne permet pas de résoudre les insuffisances
des coutumes elle-même qui peuvent être archaïque imprécise ou insuffisante car laisse vide
juridique. Travaille de compilation mais d’œuvre de codification. Cette diff tient au fait que la
codification est une démarche scientifique de structuration du droit, codification va plus loin que la
codification. Les codifications apparaissent au 19ème siècle, la première raison c’est que le 19ème siècle
est la science du droit commune, modernisé et on comprend que cette science du droit est acquise
diffusé actualisé renouveler on peut entrer dans ses grandes œuvres de codification, recule
important depuis le travail que l’on fait. Mais d’autre raison c’est que l’œuvre de codification du
19ème siècle est l’œuvre du législateur. Le 19ème siècle est le siècle du culte de la loi, légicentrisme et
cela fait suite notamment au siècle des lumière œuvres révolutionnaires (emphase de la DDHC).
DDHC 1789 texte qui marque ce culte de la loi = la loi = norme sacrée permet assurée égalité des
citoyens…

Œuvre codification réalisé dans la loi accompagner ce siècle de culte de la loi, norme qui permet la
plus grande égalité des citoyens, la loi c’est la marque du politique. L’histoire l’origine le dev de la
famille romano germanique rien volonté politique ou aux conquêtes mais de la science. Le 19ème
siècle est un tournant état consolider centralisé avec monarque qui sont puissant et le droit devient
une affaire politique dans ce droit, donc il va y avoir le politique qui enclenche l’œuvre de
codification et le politique qui va utilisais cette codification comme marque d’exportation, imposition
du Code civil par Napoléon à chaque territoire conquis durant la construction de son empire
napoléonien. Tournant dans l’histoire de la famille romano-germanique. Droit plus une seule science
mais devenue un objet politique.

Certain auteur défende le fait que la famille romano-germanique n’existe pas. En réalité toute cette
histoire de l’origine et de la science et permet de voir émerger une famille. L’Europe a connue 2
grands types de codification :

- Napoléonienne : diffuse par napoléon dans la conquête et création de l’empire

- Seconde moitié du 19ème siècle : pays germanique connaisse grande période de codification,
donne lieu à des codifications différentes de la nôtre.

Même façon de faire le droit.

A.La codification napoléonienne

Cette domification pensée avant sa réalisation et tout au long du 18ème siècle les juristes on regretter
en France l’absence de synthétisation des règles avec ce constat d’un droit français très fragmenté,
territorialisé. Les appellent à la codification sont plus ancien au cela codification elle-même beaucoup
plus présent au cour du 18ème siècle, défendre homogénéité des règles, les organisé. Période post
révolution française car projet porter par les révolutionnaires et on retrouve que la codification est
une œuvre politique et les révolutionnaires sont convaincus que la codification permet de participer
à ce changement de société qui défende avec ce projet de basculer de l’ancien régime a une nouvelle
société avec notamment l’importance du principe de l’intégrité pour mettre fin à la société de
l’ancien régime, total inégalité entre les citoyens français. Projet politique et idée de la codification
traduire projet politique avec règle de droit. Il Ya l’idée à travers cette codification de poursuivre ou
la sécularisation des règles. Sur la forme le Code civil va alimenter le projet révolutionnaire car le
code = culte de la loi. Tout un courant avec contrat social Jean Jacque Rousseau. Le contexte
politique de l’après révolution ne permet pas aux acteurs de la révolution de faire ce projet de
révolution pour être concrètement réalisé et on retrouve l’idée d’œuvre politique dans cette
codification. La réalisation d’un code civil = idée de napoléon. Permet d’être utilisais comme un outil
de conquête dans son empire et fidèle a des idées révolutionnaires permet diffuser des valeurs
d’égalitarisme ou de sécularisation. Cette codification prend en compte sont temps et essaye de
réconcilier la France morceler, Napoléon crée une commission créant un projet de code civil
composé de moitié de juriste dit de droit coutumier et du sud droit écrit avec Portalis. Il faut
comprendre qu’ici la composition de la commission essaye un consensus avec Europe morcellera
entre pays de droit écrit et coutumier. Ce code civil promulguer 1804 et est utilisais comme
instrument de puissance utiliser par Napoléon qui l’exporte. Et aujourd’hui on a de nombreux voisin
européen qui ont une inspiration fortement de notre code car code civil y est appliquer comme
BENELUX. Quand empire napoléonien s’effondre code civil recul mais perte d’influence n’empêche
pas la diffusion des idées révolutionnaires car code civil = société défendue, idée révolutionnaires,
valeur, idéologie, projet politique aura bénéficier d’une plus grande diffusion que le texte lui-même
le code civil.

Fin empire napoléonien les territoires décide de rentrer dans des phases de codification c’est le cas
des Pays-Bas qui rédige leur propre code civil 1838. Espagne et Portugal 1850. Codification = œuvre
politique et grande catégorie notion définit, principe qui valle quel que soit le moment type de
famille… Caractérise nos codes outre que ces diffusions sont diffusions projets politique perpétuation
d’une diffusion de faire perdurer le droit. Il est dominé par grand principe et grande notion. En
common law pas de code, recueille de jp et on retombe sur cette importance de la casuistique étude
des cas et réalisation de cas par les juges. Diffusion de faire du droit avec grandes notions, concepts
issus de la science du droit romain.

B.Les codifications germaniques

1814 l’Allemagne est le pays qui va en Europe qui est le plus virulent contre ce code civil français
symbole qui fut le symbole domination napoléonienne en Europe en particulier. Rejet violent qui est
lié à l’usage du code civil par napoléon, instrument de conquête mais qui se couple a un courant =
romantisme du 19ème siècle qui se diffuse en Allemagne. L’exaltation des sentiments, le romantisme
politique exaltation des sentiment nationaux, du geint d’une nation. Les Allemands parlent d’une
race = race sup race germanique. Sentiment national nationalisme qui prend le nom de romantisme
allemand, exaltation sentiment national alimente rejet de l’œuvre des révolutionnaires, d’un code
compilé par des intellectuelle juristes non allemands. L’Allemagne est le pays ou va apparaître une
codification la plus importante, avec réflexion importante. Codification Suisse et Autriche. Cette
intellectualisation est politique et doit beaucoup à un mouvement qui c’est diffuser dès le 18ème siècle
important en Allemagne mouvement nationaliste contribue à l’émergence de l’école moderne du
droit naturel. Cette école va au 19ème siècle nourrir un nouveau courant qui est un courant = école
historique du droit en Allemagne. Et qui mène à ce que l’on appelle les pandectes. Il y a une
codification germanique impulser par idéologie et opposition à la France. Mouvement intellectuelle
qui joue un rôle important car quand on a rejeté le code français on n’a rien crée mais il faut réfléchir
à un code allemand ou a rien, adapter au peuple allemand et répond au génie du peuple allemand.
Intellectuelle œuvre scientifique, politique et idéologique. Il y a la réflexion pour construire autre
réflexion qui rejette des principes qui sont universelle, que rejette les doctrinaires allemands au 19ème
siècle. Mouvement apparent dans cette Allemagnes. Il faut revenir à l’influence intellectuelle et dire
ce qu’est un code en Allemagne.

1. Les code du droit naturelles

Au 17ème siècle émergence du courant Rationalisme. Le Rationalisme c’est un mouvement défendant
l’idée qu’il faut soumettre toute nos connaissances au crible de l’analyse rationnelle. Mouvement
avec la sécularisation, l’homme peut tout comprendre par la raison. En ce qui concerne la
connaissance et le monde qui nous entoure l’homme par la raison peut atteindre une compréhension
de tous les phénomènes. Et si ne peut pas le faire il doit chercher à le faire. Il doit construire des
connaissances issues du travail de la raison. Cette idée est forte dans le 17ème siècle européen car ce
qui est défendue c’est le fait que toute est intelligible a l’homme, l’homme peut tout comprendre.
Tous les phénomènes sont accessibles de l’intelligence de l’homme. Ce fondement intellectuel a un
égal chez les juristes. Et cette rencontre entre la rationalité du juriste et ce mouvement rationaliste
plus ample, va donner naissance à l’école du droit naturelle. Cette école un juriste Hollandais va être
le pionnier = Grotius qui va défendre cette approche du droit c’est l’idée qu’il faut construire une
école du droit naturel qui repose sur la raison et sur la compréhension des phénomènes juridiques.
Le droit en sort comme un système logique cohérent structurer et intelligible, le droit pas règle ou
cas épars sans connexion mais qu’on peut rationnellement structurer, rendre logique. On a un accusé
de l’approche logique du droit avec un juriste allemand connue pour avoir défendu une présentation
du droit de façon mathématique il reste quelque trace de cette approche dans les revues ou on
trouve des équations qui traduise la façon d’exercer le droit = Pufendorf, va faire un traité sur le droit
de mathématique qui défend la possibilité d’approche mathématique du théorème du droit.

Cour du 04/03/2021 : 14 :00 :

L’école du droit naturel avec Pufendorf qui avait défendu une approche mathématique avec un
présentation sous forme d’équation de fonction ect. Cette école du droit naturelle exerce en
Allemagne une grande influence au cour des 18 et 19ème siècle et cette école est pour partie l’origine
de ces mouvements de codification dans les pays germanique. Il existe dès 1794 un code civil ;
adopté en Prusse, qui comporte près de 19milles articles. Une œuvre qui n’est pas légère un autre
code dans cette sphère de droit germanique avec l’Autriche qui adopte un code civil en 1811. Et
l’influence sur ce code civil de 1811 ou on retrouve le rationalisme l’école du droit naturelle car
plusieurs dispositions du code civil font référence au droit naturelle. Par ex : un article assez original
qui prévoit expressément que le juge confronter à un vide juridique plus généralement une lacune
peut à titre subsidiaire recourir dit le code au principe du droit naturelle pour combler ce vide ou
cette lacune. Cette compétence autorisation donner au juge fait un possible source du droit. Raison
issue de ce courant est mentionner dans le code autrichien qui parle notamment du principe
d’égalité entre tout être Humain douer de raison. Déjà le code autrichien est caractérisé par une
spécificité qu’on retrouve dans la codification germanique explique qui dans leur philosophie et
idéologie sont assez diverse se revoit pour le juge de droit naturelle est absent de notre code mais il
y a aussi la structuration spécifique et demeure. Sur la forme ce qui est choisis est de diviser les
codes en grande partie, code autrichien trois parties. Une grande partie regroupe concept commun,
notion commune grand principe généraux qui s’applique et qui ont vocation à s’appliquer dans
toutes les autres versions du code civil. Ainsi la structuration qui caractérise l’époque germanique
sont originaux car on a une partie importante, conceptuelle, notionnelle qui irrigue les autres parties
plus techniques. Diffère de notre code civil. Montre plus grande abstraction et rationalisation du
droit dans le droit germanique. Conceptuel construite avec une grande influence philosophique. Il va
y avoir un moment dans la seconde moitié du 19ème siècle point de vaut doctrine juridique qui
caractérise l’air des pandectes.

2. Les pandectes
Seconde moitié du 19ème siècle en Allemagne s’élève contre le rationalisme. S’inscrit pendant le
romantisme, mouvement môns connue volait politique et philosophique exaltation des sentiments.
Exalte l’histoire du peuple allemand, l’identité et pour certain auteurs la pureté de la langue
allemande. Romantisme national exaltation national début de ce qu’on appellerait aujourd’hui le
nationalisme. Exprimer une passion une adhésion pour faire taire la rationalité. Philosophe politique
se diffuse parmi le juriste et ont un échos particulier moment qui conteste le rationalisme influençant
les juristes allemands qui ont influencer la seconde moitié du 19ème siècle. Prend le nom de l’école
historique allemande. Avec un auteur et penseur particulièrement important lieder qui est Savigny
c’est un juriste qui est quelqu’un qui va avoir une pense qui vont jouer un rôle fondamental dans la
domification du droit en Allemagne. Il naît en 1789 et Meur 1861. Les tenants de cette école
historique allemande ou du droit mouvement qui rejette l’idée que le droit peut se trouvait dans la
raison, approche scientifique, rationnelle, logique du droit. Le droit pioche sa source dans l’histoire
de chaque peuple, le droit car ce droit correspond qui a décréter qui lui est propre. Le droit naît donc
de la conscience du peuple et aussi de la pratique juridique de ce peuple expérimentation juridique
de ce peuple. Contreprojet total car en rejetant le rationalisme approche du droit défendu avec l’idée
qu’il ne faut pas construire un droit abstrait rationnelle cohérent, c’est un droit déconnecter du
peuple et de son histoire, repose grande notion… Mais observer les coutumes et les pratiques
juridiques d’un peuple. On peut se dire pk cette période continue de relever de cette période
germanique. Ce mouvement important mais un mouvement et école très divisé car pck une fois ou
on a dit qu’il faut construire un code du peuple allemand, produit de l’histoire du peuple allemand,
qu’elle est l’histoire du droit allemand et la source du droit en Allemagne ? Auteurs dise que la
source se sont ses coutumes germaniques, tradition locale et pour partie les invasions en France,
Espagne on importer et pour d’autre c’est le droit romain. Cession au sein de cette école qui fragilise
la pensée. Savigny défend l’étude du droit romain et défend le fait qu’à la source juridique allemand
se trouve le droit romain. Ce droit romain est la construction du droit romain. Par conséquent
Savigny introduit l’enseignement du Corpus juris civilis qui va de manière très nette prendre une
importance croissante des juristes allemand au 19ème siècle et ce corpus juris civilis traduit dans une
version grecque ce nomme dans la version grecque la pandectes qui est à l’origine de la désignation
de ce courant. Beaucoup d’écrin tet décalage entre le mouvement intellectuel qui rejette l’ensemble
des mouvements et le résultat qui est la codification, car pck lorsque les tenants vont saisir l’œuvre
vont chercher l’objet d’une codification rationnaliser le droit allemand, chercher a le systématiser un
certain nombre de juriste et formé a cela et on retrouve des principes généraux et abstrait des
notions qui sont inscrite dans ces codes. Finalement qui dit codification = rationalisation du droit. On
se saisit de cette science en rationnalisant se pas. Le code allemand est le produit le résultat du
croisement entre le rationalisme du 18ème siècle et l’école de de Savigny résultat de ces mouvements
intellectuels du 18-19ème siècle entre différent courant. Avec succession d’écrit, de débat, d’échange
et aussi premier projet de code civil. Mais là encore un foie c’est l’histoire politique qui prend le
dessus en matière de codification ne parviendra à être réellement élaborer une fois l’unification de
l’Allemagne réalisé or l’unification de l’Allemagne ‘est réalisée quand 1871 et le premier projet
maîtriser arriver en 1887 porte par le pourvoi politique critiquer car fait appelle trop grande
abstraction et finalement 1890 nouvelle commission de travail est créé pour un code civil adopter en
1896et entre en vigueur 1 janvier 1900. Histoire très longue pour deux raisons :

- Foisonnement intellectuelle et débat :

- Cette codification : le rôle du pv poli est primordial

Dans cette histoire de la famille romano-germanique le 19ème siècle est à part, car elle naît et ce dev
par la science, doctrine et déconnection total entre ce qui est transmis dans la fac de droit et le droit
qui existe (droit positif) sur ces territoires. La codification c’est la réconciliation entre le champ
scientifique et le droit positif, le code devient le droit positif, universitaire crée des codes qui sous
impulsion politique devient le droit positif.

Titre 2 : La création de la
Common Law
C’est le droit commue, sous-entendu au royaume, unifier qui trouve sa source dans le pv politique.
Cette famille regroupe un grand nombre de pays dont la naissance est très localisée, famille de droit
qui naît en Angleterre au MA et qui va ensuite être exporter sous l’effet de la colonisation
britannique. Il faut rappeler que l’empire britannique fut l’un des plus vaste de l’histoire et en même
temps c’est un empire qui n’est plus mais à la différence de la France autre empire coloniale qui a
existé le RU a maintenue des liens fort avec ces territoires anciennes colonies, liens institutionnels
qui sont à l’origine d’une organisation internationale, sui générise le Common Wealth forme
d’organisation international = institution qui regroupe le RU et ancienne colonie. Et qui a maintenu
des liens si fort que le monarque britannique est le chef d’état de tous ses états = reine d’Angleterre.
Le Common Wealth regroupe 53 pays et presque tous ses pays ont adopter le système de Common
Law. Lien politique est très protocolaire, la reine d’Angleterre et le chef d’état de ces pays. Mais
certains pays ont maintenu un lien qui est judicaire avec ce RU. LA Jamaïque sont des états qui ont
maintenu la possibilité un foie qu’il y a un justiciable a épuiser dans son pays tous ses recours il peut
encore saisir le conseil privé de la reine qui est une sorte de micro-juridiction au sein de la monarchie
britannique pour lui soumettre son cas, litige pour qu’il bénéficie du jp. Ce conseil privé fait les droits
de la common law et par ce mécanisme on a maintenu un lien qui n’est pas que poli, mais
juridictionnelle judiciaire qui unit ces pays au système de Common Law et a des juridictions
britanniques de Common Law comme Saint Gapour ou la Jamaïque.

Autre influence qui est le prestige dont bénéficie la jp de Common law dans ses états. Et qui amène
les juges de ces pays à appliquer de vieille jp britannique. Et donc à s’aligner sur la jp en tête.
Indépendamment de ce lien juridictionnel organisé il reste cette influence de prestige de la jp de
Common law qui fait que la jp des pays est une jp qui s’aligne sur le common law britannique ou les
juridictions de cette common law britannique.

Therme de common law qui a 4 réalités. Dans un sens juridique c’est un droit unifié au RU par le
travail des juges royaux (issues de la monarchie) aux MA. Dans un sens plus juridique le common law
signifie la jp développer au RU depuis le MA, la jp produite par le tribunal juridique depuis le MA,
ensemble des décisions rendues par les tribunaux. Dans un sens la jp en son sein il y a deux corps de
règles jurisprudentiel il y a le Common law et un autre type de jp qui autre origine, autre fonction,
rendu par les mêmes juges, qui sont les equity. La common law est une partie de la jp car la jp rendue
par les tribunaux rend 2 corps jurisprudentiel. Jp ne repose pas technicité mais prend en compte le
comportement du plaignant. Dans un sens, la common law pour désigner une famille de droit, sens
universitaire, avec son histoire et son origine mais technique juridicité particulière, construit et
conçoit le droit d’une certaine façon…

Chapitre 1 : la naissance de
la common law
Microclimat très localiser géographiquement, situe temporellement. Cette histoire britannique et
particulière dans l’histoire européenne. Mais cette historie permet de saisir pk l’Angleterre a
construit sa propre tradition juridique qui se démarque de celle qui va naître au même moment en
Europe occidental. Histoire anglaise qui explique la création d’une famille a part spécificité
britannique, revendiquer par juriste britannique considère que la construction de la Common law
s’est faite progressivement qui s’est construite dans le temps, par l’histoire adaptation de cette
pratique quand c’est visé et ce qui les intéresse c’est de dire que la progressivité fait sa richesse
parce que c’est une histoire sans rupture ou révolution, très fier de la common law produit de
l’histoire, expérimentation, sagesse et très critique à l’égard de droit qui se sont construit dans la
révolution car idéologique, politique notre droit révolutionnaire. Cette idée de rupture, construction,
diffusion, imposition d’un droit pensé et voulut rejeter dans la culture britannique, l’expérimentation
adaptation permet améliorer constamment un droit que plutôt d’imposer un projet juridique comme
l’on fait les révolutionnaires. Mais il faut noter que cette caractéristique et revendiquer par les
acteurs de la common law qui voit d’un mauvais œil les droits qui ont était des droits en rupture.

Cette histoire d’Angleterre, lien avec l’existence de la common law. 1066 l’Angleterre conquise par
les Norman (nous) mais il faut comprendre que cette conquête aurait dû être le fruit d’une entente
que d’une œuvre militaire. Cette conquête va conduire Guillaume de Normandin sur le trône de
l’Angleterre fait suite d’un conflit politique assez violent qui a opposer le roi d’Angleterre de l’époque
= Edouard à un compte Warwick milieu du 11ème siècle 42-66 et essaye de s’emparer du trône
d’Angleterre. Face à cette opposant le roi Edouard désigne Guillaume de Normandin comme son
successeur. Lorsque le roi mort 1066 le compte Warwick s’auto proclame roi d’Angleterre ce qui va
provoquer l’arrivé de l’armée de Guillaume de Normandin sur le sol d’Angleterre. Il emporte en
quelque semaine son combat contre le compte et son armée et en 1066 devient roi d’Angleterre et
devient Guillaume le conquérant. On gardera cette histoire dans la tête car elle marque Guillaume.
L’état du droit en Angleterre, en 1066 l’Angleterre se caractérise par la présence de coutume local,
droit hétérogène et c’est la somme de ces coutumes locales que l’on appelle le droit anglo-saxon, le
droit anglais très coutumier hétérogène avec une différence qui est que l’Angleterre a beaucoup
moins était influencer par le droit romain. L’Angleterre a réceptionné beaucoup moins de droit
romain car moins de diffusion, construction empire romain. Un droit coutumier a bcp moins
influencer par le droit romain première différence entre droit français ou allemand. Guillaume le
conquérant va donc provoquer de grande mutation a se droit anglais, anglo-saxon. Il y a une volonté
polie de transformation du droit, on a dès le départ de la famille de la common law résultat politique
de Guillaume le conquérant, produit résultat politique. Il va d’abord initier une grande réorganisation
de l’état, c’est un Français connait bien système féodale, et donc d’une certaine façon il va importer
en Angleterre ou exporter le système féodal car c’est celui qui domine la société de l’économie en
France. Mais Guillaume importe ce système et l’exporte en Angleterre mais craint qu’il e permette de
faire émerger de grand seigneur. Puissance compte de Warwick qui fait craindre l’émergence de
grand seigneur et grande propriété et des liens juridique propres en serf et seigneur par rapport au
roi mais souhaite de ne pas prendre le risque qu’émerge de grand seigneur, nationalise toute terre et
redistribue tout. Bineur dans le choix de la redistribution il distribue de petit fief dans ce système
féodal. Peu de terre et peut de pv et avec la volonté que ne se dev pas des allégeance propre, tout
lien juridique doit remonter jusqu’au roi. Pas de lien juridique entre serf et seigneur mais juste entre
seigneur et roi, concrétiser en droit une loi est adopter en 1290 qui interdit la toute sous inféodation
= tout dev juridique des seigneurs avec les inférieurs pour que tout seigneur dépend du roi.
Différence entre system féodale. Le but est de ne pas prendre le risque d’une concurrence au pv
royale, manière à empêcher toute concurrence au pv royale. C’est la base qui permet à Guillaume
d’unifier l’état et de le centraliser. Dans le champ de la justice Guillaume va refuser de remettre en
cause le droit qui hésite quand il devient roi d’Angleterre. Et dès son couronnement il fait le serment
de respecter les lois en vigueur tel que les coutumes locales il fait aussi un autre engagement =
respecter des justices seigneuriale, justice territoriale qui s’engage à préserver. Parallèlement à cela
Guillaume peut légiférer mais aussi rendre la justice. Le roi peut rendre la justice tout justiciable peut
saisir le roi et lui demander de bien vouloir résoudre son litige conflit alors même qu’il existe une
justice seigneurial territorial compétente. Aspect qu’il faut comprendre et qui perdure pendant
longtemps s’applique une double justice = du territoire qui applique les coutumes et celle du roi,
justice royale qui grandit de manière exponentielle, se diversifier de plus en plus jusqu’à la fin de
l’histoire elle se substitue aux justices locales. Le roi rend justice de manière discrétionnaire, de
manière temporelle accepte que litige les plus important. Justice royale qui s’ajoute aux justices
locales. Après Guillaume première structuration de la justice avec Henri 1 er début 12ème siècle qui crée
l’un des premiers tribunaux qui se nomme la curia Regis ce qui est important dans la création de ce
tribunaux c que justice royale rendue par conseiller et ami du roi, mais dans le tribunal ont nommé
des personnes qui ont eu une formation. Le roi peut rendre la justice mais peut aussi la déléguer à la
Curia Regis. Elle peut siéger en son absence et rendre la justice en son nom. Au départ est
compétence que pour tout ce qui est important dans le royaume 3 types de conflits qu’elle se saisit :

- Plus important du royaume :

- Propriétaire entre vassaux :
- Concerne finance du royaume :

Elle peut aussi être saisie en appelle qu’elle juge important dans le royaume. Ici il y a l’apparition du
double justice et privilégié… Et qui est aussi itinérante car elle suit le roi dans ces différents
déplacements en Angleterre on va avoir le dev de la justice royale. Seconde moitié du 12ème siècle. Ce
qui marque cette partie c’est faire essorer la justice mais c le respect et le prestige qui se diffuse à
l’égard de cette justice premier raisons :

- Justice royale : mais la seul de faire exécuter les décision, moyens financier ou réelle.
- Procédural : importante réforme procédurale, dans cette justice royale est imposé la
présence du défendeur pour résoudre le litige naissance de la naissance du contradictoire et
cet aspect donne l’image d’une justice plus juste, protectrice des justiciable.

Henri 2 initie importante réforme procédurale avec preuve rationnelle, factuelle et qui donc fait
cesser le rituel des ordalies qui caractérisé les justiciable alla même époque. En Angleterre apparait la
figure du jury qui a un pouvoir d’enquêter, vérifier questionner, interviewer pour établir les faits la
vérité la succession des élément grâce à une véritable enquête, ce qui se passe c’est que c’est un
essor un prestige. En même temps elle bénéficie d’un grand respect, prestige. Cette essor et prestige
du rituel royal emporte certaine transformation et s’établie à Londres et on va créer de nouvelle
juridiction par exemple on crée le tribunal de l’échiquier = ministre de l’Échiquier il a le portefeuille
des finances, crée spécifiquement les litiges qui ont un effet sur les finances, budget de la couronne.
Il va y avoir autre compétence celle sur personnage influent, apparait tribunal spécifique qui résout
les litiges les personnes les plus importantes = cour des pleines communes, la multiplication et
spécialisation du tribunal car il y a la démonstration avec l’essor de la justice avec l’essor de la justice
et au 14ème siècle il y a encore un tribunal du ban (du roi) qui est compétent en appelle des décisions
de la court of commun pleas qui s’ajoute un nouveau degré de compétence. Pendant ce temps les
justices locales continuent à exister, justice de droit commun.

L’accès à la justice royale n’est pas un droit mais un privilège accorder ou refuser par le roi. Alors il
fallait faire la requête près du roi et demander ce privilège qui était soit refuser ou accepter lorsque
ce privilège est accepté le document remis au justiciable et valais accord = un Writ (ce que rend la
cour suprême des EU quand elle rend une décision sur une affaire (rien à voir avec le cour)), service
du ro qui les émet et atteste de la compétence de la justice royale et vaux convocation pour trancher
ou juger le litige. Pour être plus précis et comprendre ce Writ il n’est pas juste acceptation d’un
privilège mais un prés jugement, c’est un ordre donner par le roi à ces juges de convoquer le
défendeur et de le contraindre à respecter le droit. La logique du Writ est un préjugement faut
convoquer le défendeur qui n’a pas respecter le droit. Ces Writ vont être publier et la compilation de
ces Writ, des listes qui présenter rapidement les fait lorsqu’on s’engage dans la lecture on pouvait
avoir un indice sur la possibilité de saisir la justice royale ou ne pas la saisir, très peu de change que la
justice royale traite notre requête. Si un justiciable ne trouvait pas son cas dans les Writ on lui disait
de saisir la justice locale. La cohabitation entre deux justices il faut savoir a qu’elle justice on peut
s’adresser, cette technique procédural (Writ) est illustrative de ce qu’est la commun law dans le cas
d’espèce, compilation de Writ qui sont des histoires, litiges concrets. Et de cela vient la Common law.
C’est la casuistique on vient, tout se spécialise chaque type de Writ sur un contrat de vente répond à
ces propres procédures. Les délais charge de la preuve procédure et possibilité d’urgence tout
dépend de la catégorie vente et pas contrat responsabilité… Cette spécificité de la Common law
trouve pour partie dans le système de Writ, situation qui apporte des conséquences procédurales.
L’autre dualité est celle de norme, la justice royale dev un droit propre unique, c’est le Common law
droit commun a tout le territoire, tout britannique, centralisé. L’histoire de cette double justice est
que la justice royale va cesser de rendre des Writ au fur et mesure la justice royale va devenir la
justice commune de droit commun. Dans cette histoire qui mène à la disparition des justices il y a la
multiplication des Writ au fur et à mesure des siècles, mais aussi justice royale se trouve compétente
pour réformer la justice seigneuriale, quand on saisit la justice seigneuriale après on peut saisir une
justice royale.

Cour 11/03/2021 :
Après Guillaume le Conquérant, on va avoir une premierère structuration de cette justice
royale avec Henri 1er qui va créer un des premiers tribunaux royaux. Ce tribunal s’appelle la
Curia Regis. Le roi peut rendre la justice en son nom, et il peut aussi déléguer cette justice
royale à la Curia Regis. C’est une Curia Regis qui va pouvoir siéger en son absence et
rendre la justice en son nom. Au départ, cette Curia Regis ne va être compétente que pour
tout ce qui est le plus important dans le royaume :

·Les litiges qui concernent les personnages les plus importants du royaume

·Compétance de litige entre les vassaux (qui ont prêté allégeance au roi)
 ·Tous les litiges qui concernent les finances du royaume, qui peuvent avoir un effet
dessus

Cette Curia Regis peut aussi être saisie en appel d’autres litiges que’elle juge importants
dans le royaume. On a donc ici l’apparition d’une double justice : la justice seigneuriale
locale et la Curia Regis qui elle, est au contraire de l’autre une justice d’exception, réservée,
privilégiée et qui est aussi itinérante car elle suit le roi dans ses différents déplacements en
Angleterre comme à l’étranger.

On va avoir un développement de cette justice royale. Seconde moitié du XIIe sièclé avec
un développement de cette justice mais surtout, ce qui va marquer cette seconde moitié,
c’est de continuer le prestige qui se diffuse à l’égard de cette justice pour plusieurs raisons :

- C’est une justice royale, donc elle bénéficie de l’aura de l’argent, du prestige, de la
noblesse, du pouvoir.

- La justice royale est l’une des seules à avoir le moyen de faire exécuter ses
décisions, que’il s’agisse des moyens financiers, humains ou matériels

Réforme procédurale : dans cette justice royale est imposée la présence du défendeur pour
résoudre le litige. C’est la naissance d’une approche du contradictoire dans la façon de
rendre la justice. Ça donne donc l’image d’une justice plus juste, plus protectrice des
justiciables. Le jury peut aller enquêter, questionner, pour établir les faits, la vérité, et la
succession des événements.

La justice royale va cesser d’être itinérante et va s’établir à Londres. On va créer de

nouvelles juridictions car la Curia Regis ne suffit plus.

On va créer le tribunal de l’échiquier, crété spécifiquement pour les litiges qui ont un effet
sur la couronne. C’est une sorte de Cour des comptes.

Cour des plaintes communes : tribunal spécifique (Court of Common please)

Tribunal du Banc du roi : crréé au XIVe siècle, va être compétent en appel des décisions
de la Court of Common please Et au XIV ème siècle, la création du tribunal du banc du roi
va être compétent pour les appels contre les décisions de la Court of common pleas. Cette
justice royale va donc se spécialiser, se diversifier mais traiter des litiges entre personnes
importantes. Les justices seigneuriales ne cessent pas d’exister, on a toujours en Angleterre
une cohabitation entre deux justices avec la justice royale qui reste d’exception.

Cette cohabitation entre deux justices a vu l’apparition de règles qui permettent de

répartir les compétences. La justice royale s’intéresse aux affaires pour lesquelles le roi
souhaite avoir un droit de regard. Il s’agit d’un nombre limiteé de domaines et il ne s’agit pas
d’un droit mais d’un privilège que le roi accorde ou refuse de concéder. Cela a une
conséquence nette, c’est ce qu’on nomme le Writ, un outil de technique juridique qui aura des
conséquences sur la common law. Il faut posséder un document qui est le Writ pour accéder à
la Cour royale et qui est transmis à un conseiller, le chancelier et c’est lui qui distribue les
Writ et ce Writ est le document d’accès à la justice royale sur ordre du roi. En même temps,
c’est un document qui convoque cette justice pour traiter de notre litige.

Ce Writ n’est pas un document individuel mais plutôt un ordre donné par le roi à ses
juges de convoquer le défendeur et de le contraindre à respecter le droit. C’est un ordre du roi
au juge de convoquer la personne avec qui on est en litige pour que la justice dise à cette
personne ce qu’il faut faire pour cesser, donc c’est une sorte d’acte administratif, un pré
jugement par le roi qui a entendu notre demande et qui délègue l’exécution à ses juges. Ces
Writs sont alors publiés par la suite et à mesure, il était possible de connaître les litiges que la
justice royale accepte de traiter. Si un demandeur ne trouvait pas l’équivalent, alors on lui
conseillait de saisir la justice seigneuriale.

Le roi et la justice royale appliquent leurs propres règles, alors que dans les justices
seigneuriales on rend la justice en application des coutumes locales qui s’appliquent sur le
territoire. Cette dualité de juridiction va évoluer au bénéfice de la justice royale qui va étendre
sa compétence, donc diminution de celles seigneuriales jusqu’à extinction et existence d’une
seule justice (royale). Une justice de droit commun.

Au fil des siècles, il y a une multiplication de la diffusion des Writs, donc va être
élargie les compétences de la justice royale et de plus en plus de litiges vont y accéder. Cet
accroissement de la justice royale doit beaucoup à l’élaboration de nouveaux writs. La justice
royale devient la compétence de droit commun.

La famille du common law est née au sein des cours royales et elle se caractérise
comme étant extrêmement formel. Cette justice royale raisonne comme ceci : elle va
rechercher quels dommages et intérêts doivent être accordés au demandeur.

Ce mode de raisonnement l’amène à principalement s’intéresser aux conséquences du

litige mais aussi à se demander si le demande à droit à un remède (remedy). Cela conduit les
juges à s’intéresser à la résolution du conflit au moyen de faire cesser le conflit plus qu’à
rechercher si le demandeur a tel ou tel droit matériel, tel ou tel droit substantiel. D’une
certaine façon, cette justice royale s’est développée en s’intéressant immédiatement à la
question du dispositif. Lorsqu’on pense qu’un remedy peut être octroyé alors on va conférer
au demandeur le writ (acte procédural). Dans ce mode de raisonnement, on peut aussi dire que
les droits substantiels (de propriété) sont considérés comme seulement des conséquences des
droits procéduraux. Cette façon d'appréhender la résolution des conflits conduit à ce que dans
la common law on s’intéresse beaucoup plus aux questions de procédures qu’aux questions de
droits substantiels que des droits matériels. On se questionne sur les modalités optimales de
résolution des conflits plus que de savoir quel droit matériel dispose chacune des parties.
Cette importance accordée au droit procédural conduit à leur développement et leur
complexification. Dans cette justice royale, on va voir se construire des procédures
spécifiques pour chaque writ, pour chaque domaine. A chaque type de writ va correspondre
une procédure particulière (conditions de recevabilité spécifiques, moyens de preuves
différents, des moyens pour exécuter les décisions différents ou le champ des injonctions que
peut donner le juge) d’où l'hétérogénéité du système de common law.

Il y a une philosophie propre à la common law qui diffère de celle qui irrigue la
famille romano-germanique. Il faut rechercher la nature des droits de chacune des parties
pour trouver une solution. Dans le système de common law, la philosophie qui domine est
celle qui consiste à dire qu’il faut définir le cadre du procès idéal en confiant et en préservant
des droits procéduraux pour chacune des parties (la preuve, la recevabilité).
 Faire en sorte que par les règles procédurales on soit dans un contexte où doit
préserver le contradictoire, les droits de la défense, le système de preuves et alors au cours
du procès, grâce à tous ces droit procéduraux garantis, on va pouvoir trouver la solution la
plus juste, adaptée, équitable. On a ici deux philosophies totalement différentes.

Il y a une présence très faible de grandes notions, de grands concepts dans la common
law. Il y a surtout de la casuistique et des règles techniques, précises, concrètes,
procédurales. La common law ne connaît pas la distinction entre droit public et droit privé.
Elle n’existe presque pas. Il n’y a alors pas de distinction de juge. Les mêmes règles seront
appliquées pour un conflit entre particuliers ou avec l’administration.Néanmoins, il
commence à émerger un embryon de droit administratif.

Une double justice royale, faut dire quelque mot sur un concept, mécanisme, notion, outils propres
au système de Common law = trust. En fait, le trust est un mécanisme juridique complexe. Il faut
noter que ce trust est l’existence de la double justice royale common law et duty. Trust n’a pas
d’équivalent en droit français. Ce trust il s’agit d’une institution, outils juridiques qui est typique du
monde anglosaxon et qui est issue pleinement de l’existence de cette double justice royale. Le trust,
on pourrait le présenter comme reposant sur une division du droit de propriété entre plusieurs
personnes. Il est donc possible en droit britannique de reconnaître une propriété exclusive mais de
reconnaître plusieurs propriétés parallèles. Ceci conduit a ce que la propriété peut être transféré a
une forme de gestionnaire on pourrais dire, et transfère at law = en droit, juridiquement, à un
gestionnaire. Transfère de propriété, le trust = montage juridique. Un propriétaire va transféré son
droit de propriété a un gestionnaire tout en restant propriétaire, concevant droit de propriété en
equity. Il va y avoir dans ce système le gestionnaire, gérant qui devient juridiquement propriétaire.
Mais il existe une autre personne qui est dite bénéficiaire du trust, qui vas avoir les avantages
économiques issues de la gestion du bien. Le système du trust consiste à distinguer, dissocier la
propriété juridique de la propriété du profit tirer de l’utilisation de ce bien, de la gestion du bien.
L’origine du trust, à l’époque de la féodalité britannique avec Guillaume le conquérant qui importe le
modèle français pour évincer les grands propriétaires fonciers. Personnes trop âgées pour s’occuper
de leur bien et transfère la propriété de ses biens à un chevalier qui va s’engager en retour à lui
remettre une partie des profits tirer de l’exploitation de ses terres, récoltes issues de la gestion de
ces terres. Donc c’est un transfert de propriété tous en concevant la propriété des profits issue des
terres. Au regard du système de common law, le nouveau propriétaire est le propriétaire en droit
juridique, propriétaire at law si le chevalier ne respecte pas son engagement en reversant une partie
des récoltes le propriétaire des terres peut saisir le tribunal de la chancellerie, saisir en equity. On a
ici un montage juridique qui est à l’origine un montage purement juridique mais par le contexte du
contentieux permet à ce féodale trop âgée de saisir le tribunal de Common law il n’aura jamais gain
de cause, car plus propriétaire de ses terres selon le droit de common law mais il y a quand même
l’engagement du chevalier pour reverser la partie de la récolte et alors cette personne devient
l’honnête homme qui est rétablie dans sa dignité par le tribunal de la chancellerie. Tous les éléments
relèvement des équitabilité, honnête ou la parole, moral a du sens. L’origine du trust c’est cela le fait
que s’il n’y avait pas eu les tribunaux en equity on aurait un rapport purement juridique. La
possibilité en equity est l’origine du trust.

Dualité de juridiction des cours de common law et en equity, jurisprudentiel. Elles vont être source
de confusion et grande complexité pour les justiciable britannique. Parfois ces deux justices étant si
différente les justiciable sont dans l’obligation de saisir les deux juridictions pour obtenir la totalité de
ce qu’il souhaite, dommage et intérêt, ou avoir un plein jugement. D’abord saisir la cour de common
law et après on peut saisir la juridiction en equity (pouvait faire recours contre la common law). Cette
complexification lourdeur des procédure et confusion des justiciable finit par convaincre la
monarchie britannique mais intervient qu’en 1873, la common law apparaît 11ème siècle et equity
15ème siècle. Création d’un seul ordre de juridiction britannique. Et ces juges, tribunaux qui ne formes
plus qu’un seul ordre de juridiction peuvent est appliquer des règles de common law et en equity, il
n’y a pas eu d’uniformisation des règles jurisprudentiel, mais un même juge peut utiliser l’un ou
l’autre.

Chapitre 3 : L’originalité du
système juridique américain
(EU)
Le droit des EU fut pendant longtemps influencer par le droit britannique, 13 colonies britannique et
donc bien sûr on a l’emprunt de la common law qui s’applique pendant longtemps mais pendant
longtemps, en même temps EU se caractérise dans leur système juridique par plein d’élément à
l’opposer du système juridique britannique.

Il y a trois éléments qui sont fondamentaux :

- Le fédéralisme : justice fédérale, il y a un droit judiciaire fédéral et fédéré, procédure pénal

différente entre état fédéré. Les EU sont un pays très différent du RU et donc qui ne peut pas
être résumer par un système de common law.
- Un droit écrit : constitution formelle, les EU ont connue phase de codification avec règles et
pas que des procédures.
- Contrôle de constitutionnalité des lois : donne une justice fédérale et déféré dans le
contrôle de rapport entre les normes particulier et vient enrichir la common law.

Pays a l’origine est la somme des colonies grenatique, influence common law mais histoire
particulière. Perturbe importance de la common law. Milieu 17ème siècle les EU, seulement partie
nord occidental et s’agit d’un ensemble de colonie britannique. Au 17ème siècle, le droit qui s’applique
dans ses colonies britanniques est la common law. Ce n’est pas une pratique logique mais issues
volonté politique très clair, acte politique adopté par le roi est acte très connue, moment historique
connue = calvin’s case, les gens prenait la common law quand il s’établissait dans des territoires qu’il
coloniser. Le sujet de la majesté britannique et l’applique sur le territoire qu’il colonise, poser comme
principe 1808 dans le calvin’s case. Mais il connaissait une exception, il était prévu que la common
law pouvait ne pas s’appliquer, contourner, lorsque ses règles de common law n’était pas approprié
ou adapter aux conditions de vie qui régner dans les colonies. Début 17ème siècle exception, fut la
règle, le calvin’s case anticiper le fait que la common law encrer dans un territoire pouvait contenir
des règles pas adapter à la vie en colonie ou dans les colonies, en rapport entre colons et autochtone
et cette fenêtre laisser aux colonies britanniques au EU, va devenir la règle et ce pour plusieurs raison
17ème siècle common law marginalement appliquer. Il y a plusieurs raisons à cela, près EU au 17ème
siècle plusieurs raison que dans les faits elle est marginalement appliquée :
 - Amérique manque de juriste ancrer : pas m’agiteraient des juristes et former au RU,
common law droit technique, procédural, complexe, formation pour apprendre à l’appliquer,
technicité.
- Common law vient RU féodale : répond, à dater société féodale, monarchique britannique
et en Amérique pas de féodalité, spécificité dans les rapports entre colons et les
amérindiens, société dans les colonies pas comparable à la société britannique et puis
surtout dans ses colonies apparaisse conflit de situation que la common law ne connait pas
du tout et lié au système colonial, rapport posé, pbm posé dans les rapports entre colons et
amérindiens. Conflits issus du colonialisme, common law pas d’outils a ces pbm nouveaux
issus du système colonial.
- Ces colons sont des gens qui ont fui l’Angleterre : (politique) opposé au parlement au RU, et
il rejette la common law comme ils ont rejeter la monarchie. Colons fuit, persécuter, la
common law = droit de la monarchie, droit associer à la couronne britannique qu’ils ont
combattue et fuit.

Ces trois raisons expliquent que la common law marginalement appliquer, les choses changeront
plus tard. Finalement si elle ne s’applique pas qu’elle droit va s’appliquer ? C’est un droit
d’inspiration biblique qui se diffuse dans les colonies britanniques que par ailleurs les colons codifient
au cour du 17èmesiècle en codifiant lois inspirer de la bible. Indépendance des EU fin 18ème siècle de
façon originale colonies britannique qui se sont bien émanciper du droit anglais et structure jp. Au
cœur du 18ème siècle que les choses vont changer. Et par un renversement de l’histoire, les colons
britanniques vont avoir un rapport philosophie politique différent de la common law qu’il avait avant.
C’est une phase d’absolutisme royale du côté britannique et colon réévalue la common law et s’agit
d’un droit protecteur contre la monarchie, puissance royale et autoritarisme royale. Mouvement
apparait en faveur de la diffusion et application, apprentissage de la common law. Pays que l’on peut
qualifier que partiellement de common law. Fin 18ème siècle guerre contre Angleterre lié à la
déclaration d’indépendance après 8 ans de guerre naissance EU et adoption constitution américaine
1787. A partir de là on a un nouvel état indépendant et fondation tout nouveaux système juridique.
Cour suprême qui va rendre une succession d’arrêt, va trancher cette question que l’on pourrait
résumer : ce que la Cour suprême décide, common law ou equity qui s’appliquer jusqu’en 1787, ces
règles continue de s’appliquer, continuité. Mais à partir de 1787, ces règles continue à s’appliquer
tant qu’elles ne sont pas modifiées par du droit américain nouveaux. Ce qui est décider c’est à la foi
préserver l’héritage juridique de common law et d’equity, tous cela est valider et préserver mais en
même temps ce qui est affirmer et connait pas pays common Wels est la coupure du cordon.
Common Wels qui pratique la common law il y a ce lien entre système juridique et celui britannique
règle précédent on suit les décisions adoptées par les juridictions britanniques cela est pour ex :
Canada, Singapour… EU n’est pas dans le common Wells il y a rupture. Marqueur d’indépendance,
dans EU jeune on maintient la common law qui devient américaine d’une certaine façon on coupe le
cordon et modification liée à notre propre histoire et plus juridiction britannique. Mélange continuité
common law et affirmation spécialité et adaptation, pays hybride qui est du common law,
fédéraliste, adaptation common law par parlement américain, codification. Idée d’u droit américain
entre famille romano-germanique et common law.

Cour du 18/03/2021 : 14 :00

Titre 3 : Les système juridiques
africains
Ce qui nous intéresse est étudier le droit le fonctionnement du droit avant la colonisation et
comment le droit se renouvelle depuis les indépendances. Il y a trois temps par rapport au phase
historique :

- Phase colonisation
- Phase coloniale
- Phase d’indépendance

Chapitre 1 : L’importance de
la coutume avant la
colonisation
Cette Afrique près colonial ce caractériser par quelque chose que l’Europe a connue, une importance
considérable donner a la coutume avec une transmission de la tradition juridique qui passer
essentiellement par l’oralité. L’Afrique a connue quelque œuvre de codification, rationalisation et
compilation mais travaux assez éparse rare et on pas perturber ou influencer la construction du droit
africain, ou la construction du droit en Afrique. Bien sur a chaque foie que l’on parle de coutume, il y
a une pluralité de coutume, varier, qui change en fonction du territoire et qui change en fonction des
communautés auquel ces coutumes s’appliquent. Cette diversité des coutumes ne surprend d’autant
moins qu’on a des sociétés diverses dans cette Afrique colonial sous un plan politique régime
monarchique, démocratique organisation politique pas réellement structurer = près étatique.
L’existence de communauté peut ou pas structuré. Cette diversité se retrouve d’un point de vue
social car société patrie linéaire = l’affiliation ne se fait pas l’ascendance paternelle ou matrilinéaire =
fonder sur l’ascendance maternelle. Population qui s’est organiser socialement d’une certaine façon
différente. Face a cette diversité on peut regrouper se système juridique car on peut trouver des
traits communs, des ponts permettant de relier ses société ou communauté diverse et de voire
émerger un continent qui se différencie au même moment de ce qui se développe en Europe. On a
des points communs qu’on peut faire émerger et caractéristiques qui se différencie. On peut
mentionner notamment 3 caractéristiques en particulier de ses systèmes juridiques :

- Une même conception du droit : la culture d’une société, ce qu’on appelle l’idée de droit
dans la famille romano-germanique = fonction que l’on assigne au droit, fonction sociale,
n’était pas essentielle en Afrique dans la période près coloniale. Ce qui signifie que l’une des
fonctions sociales du droit est la pacification des sociétés, résoudre des litiges, conflits et
bien lorsque des conflits émerger c’est conflit était régler par tout un ensemble de règle qui
ne recouvre pas toute la qualité de règle de droit. Il y a eut sur cette question les
entrepologue juridique (en tropologie juridique = penseur qui s’intéresse à la fonction du
 droit en fonction des sociétés et il y a un territoire africains qui était beaucoup travailler
c’était Madagascar et beaucoup d’étude sur un mot et une notion qui est fomba = mot
malgache et ce qu’on appelle fomba a Madagascar est un ensemble de règle organisant les
sociétés et qui si on regarde un peut la nature de ces règles, elle emprunt a ce que nous nous
empruntons normes mais relève de ce qu’on appellerais des règles de politesse, sagesse,
convenance. Il y a un équivalent pour fomba c’est un peu le mot équivalent dans la tradition
juridique japonaise qui est giri on retrouve la même idée dans le droit japonais et cela
désigne un ensemble de règle qui relève tout aussi bien de la norme ou de règle de politesse
et de convenance. Le mot fomba désigne la coutume des ancêtre assez proche d’une source
du droit mais hétérogène avec le regard de juriste étymologiquement ce therme qui désigne
la coutume des ancêtre signifie le couvercle protecteur de l’ordre du monde, désigne la
coutume des ancêtre et va conduire a se que toute atteinte et violation du fomba constitut
un pêcher et un violer le fomba en raison du danger que cela représente est un danger pour
tout l’ensemble du groupe et de la société. Les règles émergent dans la société colonial
peuvent être partiellement qualifié de règle juridique, hétérogène relève sagesse politesse et
convenance. Sur l’aspect plus spécifique on va retrouver cette caractéristiques d’un droit
coutumier. L’importance de la coutume est bien sur lié a une certain représentation du
monde et de l’ordre social qui est aussi en vigueur dans l’affrique près colonial associer à
l’ancêtre à l’ancien qui représente dans ses société africaine précolonial, représente
l’expérience et la sagesse et donc ce qu’il faut comprendre c’st que le respect de la coutume
n’est pas le respect d’une règle et fait corps avec respect ancien et ancêtre bénéficiant de
l’expérience et sagesse. Violer la coutume c’est violer la mémoire ancêtre et ancien.
Importance de la coutume est aussi lié que la terre est le lieu enfermer les os des ancêtre et
ancien décéder, elle recouvre ces os. Et donc la violation de la coutume pourrait provoquer
de réaction imprévisible de cette terre et cette conviction de ces société précolonial du
risques et danger y compris pour la nature reflète une autre conception de l’ordre social c’est
le lien très fort entre humanité et nature étroitement associé dans l’imaginaire. Pas de
distinction entre homme et nature tout appartient au même monde réaction de la nature par
les méfait des règle par les hommes. Conception des règles pas que seulement juridique et
dans se qui peut s’apparenter au juridique on retrouve essentiellement la coutume qui
s’apparente a une vrai source du droit mais rapport différent car le rapport à la coutume est
ce comprend lorsqu’on comprend la certain conception de l’ordre colonial premier trait
commun malgré la diversité de ses systèmes juridique africain le droit n’est pas que du droit
et quand il est c’est cette coutume et rapport entre les hommes différents.
- Certain conception de l’individu : cette Afrique près colonial est une Afrique qui a trait peut
voire pas réceptionner les thèse individualiste qui se sont développer en Europe occidental.
Ce si ne signifie pas de droit individuelle ou pas de droit reconnue mais le groupe apparaît
comme la cellule la plus importante et surtout la mieux protéger. Il existe deux grandes
catégories de groupe il y a le groupe social qui peut être la tribu et qui va constitué une
communauté de destin et de culture. Et qui majoritairement se limite le plus souvent au
village c’est le groupe social le plus important qui correspond a un village ou il existe un chef
de village qui est responsable de la résolution des conflits inter-familiaux enter famille,
voisin… Ce chef de village est souvent élu par le conseil de village et ce conseil de village joue
le rôle de ce qu’on appelle une assemblée délibérative. Elle a sa propre organisation chef de
village et conseil de village = mini assemblée délibérative. Deuxième groupe social important
= cla c’est la famille et majoritairement il y a un chef de famille qui est souvent le père qui est
aussi administrateur des biens familiaux, décide sur le plan financier et peux aussi
condamner et exclure du clan certain membre de la famille. Et aussi dans ce clan et famille
 structuration social ou y a un conseil de famille uni peut légiférer sur les affaires importantes.
Parfois réunie tout les adulte de la famille parfois que les hommes. Ces groupes bénéficie
d’une priorité par rapport a l’individu les droit des individus ne sont pas nier mais les droit
confier au individus le son dans l’intérêt de protéger le groupe non pas de l’individu parce
qu’il est individu mais on protège les individu pour protéger a travers eux le groupe. Ici on
retrouve dans la conception de grande institution et évènement la prééminence du groupe,
la conception du mariage ce n’est pas l’union entre deux personnes mais comme l’alliance
entre deux familles. Les obligations et droit et devoir des deux époux vont être définit pour le
bien du groupe et le bien de l’alliance entre les deux familles.
- La résolution des conflits, procès et justice : vocabulaire qui ne corresponde pas a ses
société a ces époque la . Un individu contrevienne a une règle posé par le groupe dans se cas
la particularité des système africains c’est que les règle coutumière sont peut ou faiblement
substantielle car majoritairement elle se limite a déterminé qu’elle autorité est compétente
pour régler le conflit, le contenue de la coutume est majoritairement un contenue formelle
permet de savoir qui est compétent pour résoudre le conflit. Cette coutume africaine est une
coutume posant des règles de compétence. Le rôle de la justice, fonction social qu’on assigne
au droit, elle va consister et penser comme devant consister à faire une résolution amiable
entre les deux parties. En d’autre therme cette justice ne repose pas sur des règles de fond
mais cherche a restaurer la paix social entre les groupes. On peut dire qu’ici on a plutôt a
faire a une justice de paix plutôt qu’une justice de droit au sens stricte. Les système
juridiques traditionnelle en Afrique envisage les problèmes par rapport à la communauté et
non pas par rapporte a l’individu. Et ce son donc les intérêts de la collectivité qui vont primer
ou qui sont prioritaire. Ce ci peut s’illustrer dans trois domaine différent ex : la résolution des
conflits se fait son un modèle original elle a lieu publiquement et avec un publique et si on
prend l’exemple un litige régler a l’échelle d’un village litige traité par le chef de village
mais donner lieu à des discussions publiques au cour desquelles tout le monde pouvait
intervenir discuter et donner son opinion. Le chef de village qui a la responsabilité va
écouter l’ensemble des personnes présente qui souhaite et interviennent pour débattre se
caractère, cette façon de penser le procès témoigne de ce que toute question personnelle ou
interpersonnelle, conflit entre deux personnes questions est en fait d’intérêt publique
concerne toute la communauté. C’est pour cela que le litige doit être régler devant et par le
publique, opinion de chacun sur le litige la façon de résoudre du litige… La façon d’organiser
« un procès » sur la place village qui peut intervenir, le chef du village écoute avant de
résoudre le litige montre qu’il n’y a pas de litige personnelle. Le titulaire de la propriété d’une
terre n’est pas l’individu. La terre est souvent contrôlée par une personne qui peut être le
chef de famille et du village mais tout cela n’est qu’apparence individu qui représente le
titulaire qui est la communauté qui n’est que le porte-parole. Propriétaire collective et non
individuelle. Le droit pénal, on retrouve des traits caractéristiques de notre droit pénal, les
infractions les plus grave sont celles qui mettent en danger la collectivité, le groupe, l’un des
aspect aggravant ou circonstance atténuante est la préméditation plus que l’intention. Car la
préméditation est considérée comme un indice de risque de récidive. Même s’il y a intention
de tué mais pas préméditer moins grave que préméditation qui est un indice de récidive
risques de déstabilisation du clan et de la tribu de la société. L’une des infraction les plus
grave car plus important danger cela signifie la récidive.

Avant la colonisation ces sociétés ont connu une double influence qui avant la colonisation vont les
transformé, la phase de diffusion du christianisme en Afrique = évangélisation qui débute au 4ème
siècle a l’Ethiopie et va s’étendre. L’influence de l’Islam et islamisation des société et s’opère a partir
du 11ème siècle Afrique occidental et 14-15ème pour Afrique orientale. On déjà modifier les coutume
africaine ajouter des règle religieuse a ses coutumes mais sans jamais faire disparaître les coutumes
coloniale que l’on vient de parler. Se qui va nous occuper ce son les effets de la colonisation.

Chapitre 2 : Les effets de la

colonisation
Elle a lieu tout au long du 19ème siècle. La conférence de Berlin se tient en 1884 et 1885 (moment
clef). Conférence importante dans la phase de colonisation car puissance coloniale vont se partager
le continent africain et le modèle de la colonisation va se diffuser de manière plus nette après cette
conférence de Berlin et ou on retrouve le fait que les colons imposent leur modèle de société,
système juridique, modèle économique.

Les modes de colonisations : car le contiennent africain a connue des modes de colonisation très
différentes. Il faut connaître le comportement du colon. On différencie le mode de colonisation
britannique et française, italienne, espagnol et portugaise de l’autre.

Britannique : colonisation très spécifique car le choix qu’ils ont fait c’est administré indirectement le
pays coloniser, placer à la tête de ce territoire un autochtone qui administré le territoire sous le
contrôle du britannique. On retrouvera cela quand on travaillera sur le droit indou et de l’inde, on
retrouvera ce mode de colonisation par les Britanniques.

Française : fut complètement différente, puisqu’il y a au contraire dans la colonisation française la

double idée :

- Assimilation des population :

- La défense de l’œuvre civilisatrice sur le continent africain : reposer de manière clair sur la
prétention de la supériorité de la civilisation française, européenne sur les africains.

Cette politique conduit à ce que la colonisation française a consister à s’emparer de tout appareille
adm et politique et d’administré directement ces territoire et non indirectement comme le cas
britannique.

Cette différence de colonisation a fait une différence de mot civilisation française et britannique =
protectorat. Pour la prise de territoire. Lorsqu’on prend en compte cette différence les effets sur la
colonisation on était bien plus importante colonie française que britannique. Française : car la France
c’est emparer tout appareil politique et adm que britannique. Bien sur cette effet important va être
lié notamment au fait que les colonisateur on importer leur propre droit sur le contiennent africains.
Cette importation va avoir un effet sur le système juridique = recul de la coutume qui s’appliquer
avant la colonisation.

Impacte sur le droit : cas de la colonisation française : a l’origine le droit est essentiellement
coutumier dans ses société et la colonisation provoque importante mutation du droit. L’une des
première chose que la colonisation provoque = colonisation insuffisante ou inadapté pour
accompagner la colonisation. La coutume est née est c’est dev dans un contexte non coloniale,
pendant période colonial coutume n’a pas prévue de régler ou ne peut pas régler. Il y a enjeux
économique de la colonisation, commercial et économique est inconnue des société africaine
précolonial comme le droit maritime, le droit du travail, le droit des société, le droit économique pas
traité par système juridique précoloniaux. Le droit maritime sera un droit entièrement importer par
les colons. On a affaire ici les question de transport de matière première et droit commercial. Le droit
français s’applique sur les territoires. Situation inédite quelque chose qu’on a déjà croiser
notamment le fait de régler les rapports entre européenne t population africain autochtone, on a des
relations juridique et conflit nouveaux qui apparaisse du fait de la présence nouvelle de population
issue empire coloniale. Et puis au-delà de l’importation le droit pénal qui va être appliquer dans cette
Afrique coloniser au cour du 20ème siècle, la France met en place son propre droit pénal dans l’Afrique
française. Ce phénomène de l’importation total a conduit a faire reculer la coutume qui va peut à
peut se réduire au champs des rapport de droit privé et plus précisément le droit de la famille. Bien
sur ces coutumes qui recule dans les faits aurait pu être préserver si effort de rationalisation mais ses
effort n’on pas était fait par les européens. La coutume se réduit au droit de la famille et perd en
transmission.

Impacte sur la justice : il y a deux justices :

- Colonial : c’est à justice que rend la puissance colonial, la encore le mode de colonisation
français conduit a un impact important de la colonisation sur la justice, car les magistrat qui
rend la justice colonial dans le territoire coloniser sont français qui ont fait école de la
magistrate et son en poste la bas et le droit qu’il connaisse est le droit français et le droit
publique, le droit qui s’applique dans la métropole dans la France actuelle, la jp de la Cour de
cassation. Donc, ce que les magistrat applique dans les justices coloniales en Afrique est celui
qui s’applique en France. Dans cette formation intellectuelle des magistrat, juriste, et bien la
coutume est une source de droit qui est reléguer. Ces une sources de droit certes mais on
accepte de prendre en considération si vide juridique ou coutume qui fait très largement
consensus. La coutume vient jouer un rôle dans quelque cas mais très rare. Il y a aussi dans la
formation intellectuel des magistrat qui voit dans la coutume une sous source du droit ou
très faible et les coutumes africaine ne sont pas considéré comme une source du droit.
Influence de cette idéologie de l’œuvre civilisatrice et considéré comme du prés droit avant
droit qui doit se transformer pour devenir de véritable droit comme ce qui se diffuse dans
l’Europe occidental. Bien sûr dans ses justices la et colonial très peu de place, infime place
accorder au droit africain.
- Indigène : sur cette question al colonisation française a évoluer. Bien sur les population vont
se détourner des juridictions coloniales c’est une justice qui répond a des règle procédural et
de fond qui ne connaisse pas différente de la conception du droit et de l’individu, et donc
cette justice colonial va être rejeter, refuser et détourner par les population autochtone et le
pouvoir politique centrale va recevoir des rapports et des lettre qui alerte sur le rejet de la
justice autochtone du rejet du colon de manière général. L’administration colonial française
change de stratégie notamment dans son comportement a l’égard des coutumes
traditionnelle en passant a se qu’on peut qualifier d’abolition absolue a une sorte de
tolérance relative. La voie qui va être prise dans cette mutation, changement de stratégie est
de crée une justice indigène parallèle a la justice colonial. Cette création doit beaucoup a une
décret adopté en 1903. Ce système qui débute avec le décret de 1903 concerne toute
l’Afrique française. On crée des tribunaux de village, maillage réprime de la contravention,
tribunaux de province pour la répression des délits, et le tribunaux de cercle compétent en
matière de crime. A chaque tribunaux il y avait un chef de tribunal et 2 assesseur =
population local chargé d’informer le chef du tribunal de l’existence de tel ou tel coutume
dans ce sens-là. Le chef était un magistrat former dans la métropole. Des assesseurs qui avait
pour mission de présenter au magistrat qui prenait les décision de montrer les coutumes
 locales, le magistrat pouvait écarter ou pas les coutumes car a titre informatif. Vise à
reconnaitre et faire jouer un rôle au coutume. Tolérance relative. Elle permet au magistrat
d’écarter de nombreuse coutume article 75 décret 1903, « la justice indigène appliquera en
toute matière les coutumes locales si elles ne sont pas contraintes au principes de la
civilisation française ». Donne toute discrétionnaire au magistrat. Dans cette idée de l’article
75 incompatibilité en matière de peine, l’emprisonnement au lieu de châtiment corporel
peine proposer par les assesseurs dans certains litiges.

Chapitre 3 : Le temps des

indépendances
Majoritairement année 50, cette indépendance a eut sur la structure du système de colonisation, ce
moment a beaucoup moins perturber les système juridique que se fut la colonisation. Plusieurs
décennie de colonisation a marqué l’Afrique. Au moment de l’indépendance les états africains se
trouvent dans un état ou s’applique sur le territoire tout un droit nouveaux, droit maritime, société,
travaille… Droit confirmer par les états indépendant et continue a s’appliquer. Sur cette question sur
le droit moderne tous se droit confirmer par état indépendant et va dans un état de
perfectionnement, adaptation d’un droit datant de l’époque colonial. Mais en même temps le temps
des indépendances est le temps de l’enclenchement de grande transformation de système juridique
africain.

Il y a eu d’abord la volonté politique de réhabilité la coutume. Cette volonté est exprimée dans divers
discourt des chef d’Etat africain présenter comme une réaction au mépris caractéristique au droit
imposer au colons pendant la période colonial. Très forte, est dans un effort de rationalisation des
coutumes local. Le but était de faire connaitre ce droit traditionnel près colonial et permettre de
continuer a s’appliquer. Ex : le Sénégal qui crée une commission chargé de codifier les coutume
existant la bas les recenser et les compiler. Ce travail de la commission se conclue par l’adoption
d’un arrêter en 1961 qui reconnait 68 coutumes publier dans le JO relier a 30 ethnie. Ce travaille
passe par la rationalisation, la compilation pour faire connaître et mettre une ré application,
application nouvelle des coutumes sur le territoire mais une foie qu’on passe le champs de
l’application il y a la réalité politique, ces coutumes africaines traditionnelle sont réhabilitées mais
vont avoir une place juridique qui reste relativement limité. Cette référence a la coutume va être
constitutionnalisé, les constitution des états africains reconnaissent la coutume parmi les sources du
droit mais la coutume associer a une limitation de la place de la coutume. Souvent cette limitation
préciser comme la prise en compte de la coutume possible référence au bonne mœurs présente dans
les constitutions africaines. On retrouve l’ordre publique. Et on retrouve la loi conforme a la loi = la
loi primera sur la coutume en cas de contrariété. Il y a une constitution du Burquinafasseau dans son
article 7 qui compile tous cela. Article 7 de la Constitution de 1991 : « la pratique libre de la coutume
est garantie par la constitution sous réserve du respect de la loi, de l’ordre publique, des bonnes
pratique et de la personne humaine ». On fait référence à la coutume et place juridique accorder est
encadre et limité. Constitution du RDC C° de 2005 article 153 : « les cours et les tribunaux appliquent
la coutume pour autant que celle-ci ne soit pas contraire à l’ordre publique ou au bonne mœurs ».
Il va plus loin par la pratique libre de la coutume, peut servir au cour de la jp mais al relativisation
cette coutume pas contraire à l’ordre publique ou au bonne mœurs.
Cette reconnaissance de la coutume n’est pas que normative elle peut être aussi institutionnelle.
C’est le cas du Kamroun consacrer institutionnellement avec des organes coutumiers qui vont jouer
le rôle d’assesseur au sein des tribunaux, donc assesseurs coutumiers qui viennent informer
accompagner les magistrat président de la juridiction pour les accompagner dans la prise d’une
décision d’une conformité ou de la coutume. Fin connaisseur au Cameroun reconnaissant comme
membre a part entière. On revient au Congo qui est aller très loin avec article 153 de la Constitution,
l’organisation juridicier de la république démocratique du Congo deux juridiction :

- Classique : de droit écrite tel qu’on les connait

- Coutumière :

Cette dualité de juridiction en faite provient de l’époque colonial et du fait qu’il existait des
juridictions classique et coutumière, ce dualisme est ici il y a eu le maintien de la dualité de juridiction
qui applique du droit écrit et codifier et coutumière source transmission oral. On reste dans
tribunaux coutumier avec application. Et révision constitutionnelle est donc en vigueur qui date de
novembre 2019 et faut évoquer simplement le fait que cette révision constitutionnelle a crée un
nouvelle article 151-1 dans la constitution du Bénin « l’Etat reconnait la chefferie
traditionnelle gardienne des us et coutumes dans les conditions fixées par la loi ». A partir des
périodes d’indépendance dans la majorité des états africains on peut noté l’existence de deux corps
de règle parallèle :

- Droit moderne : fut importer par la colons, réaménager, réadapter

- Droit privé : influencer par l’ancien droit coutumier.

Mais malgré cela, la coutume a fortement reculé du fait de la colonisation mais elle continue de
reculer dans système juridique africain. Il y a plusieurs raison à cela :

- Politique : la nécessite de crée cette état. Les indépendances on conduit a la nécessité de

construire un nouvelle état fort et au sens moderne qui n’nécessite une uniformisation du
droit sur le plan légale. Permet diffuser politique. Les chefs d’Etat africain pour le construite
et assoir leur pouvoir et garantir leur cohésion on généralement freiner le processus de
réhabilitation des coutumes en cherchant a réhabilité les trois.

Cour du 25/03/2021 : 14 :00 :

Aujourd’hui la photographie on devrais relever la distinction entre les états qui ont subi la
colonisation britannique et se qui on subit la colonisation portugaise, italienne et ont connue
l’importation sur les terres d’une culture juridique correspondant à la famille romano-germanique.
LA volonté de réhabilitation de la coutumes dans ses systèmes, la coutumes ou sur institutions. Cette
réhabilitation de la coutume était très limitée car à chaque foi on al reconnait en lui donnant une
place secondaire. Il y a le contexte de l’indépendance et enjeu qui explique que la coutume va
reculer. Il y a le contexte et enjeu de l’indépendance, construction d’un état unification malgré
discours africain en réalité l’en jeu des indépendance fut celui d’une uniformisation, uniformité des
droits pour construire cette état casi naissant et recréé une cohésion entre population et état dans
état qui culturellement sont diversifier, plusieurs ethnie. En jeu celui de constituer et reconstruire un
état très souvent elle passe par une centralisation du pouvoir et du droit = uniformisation on
comprend que cette centralisation uniformisation va nécessairement reculer la coutume qui est
plurielle, hétérogène… Il y a aussi un autre contexte enjeu qui accompagne les indépendances c’est le
volais économique.
- Economique : état s’inscrit dans la mondialisation de libre-échange et cette participation a
une économie mondialiser, capitaliste économie qui fait la part d’un individu = acteur
économique important. Or l’individu dans la culture la philosophie africaine n’a que de
l’importance cas travers le groupe en d’autre therme l’affrique participe a cette économie qui
considère l’individu comme un sujet de droit et indépendamment au droit auquel il
appartient, cette économie est libéraliser même quand état ne le souhaite pas, parfois
grande institutions international l’impose et conditionne des aides financière à ces état a des
réforme économique notamment au fond monétaire international FMI, OMC qui sont
inscrite sur l’économie de libre échange et impose la libéralisation économique des états
africains pour conditionner aide financière. Cette idéologie, philosophie va bien sur emporter
une relégation de la coutume au profit de l’élaboration d’un droit moderne ou actualisation
d’un droit moderne. Cette unification du droit dans les états africains c’st accompagné
souvent d’un processus de codification de ce droit. Et la codification c’est une œuvre
intellectuelle, rationnelle et conduit a faire reculer les règles d’oralité pour faire garantir le
côté sécuritaire et laisse une trace un article codification participe a la relégation au recule
des coutumes en Afrique depuis indépendance et seul Afrique francophone la publication
d’une centaine de code. Cette codification c’est fait dans les année 60 qui suit
l’indépendance et codification global, touche beaucoup de matière mais également le droit
commercial, code pénal, droit social, droit du travail… Cette histoire africaine permet donc de
voire se dessiner une certaine cohérence qui peut justifié l’existence ou la défense
l’affirmation d’une famille de droit spécifique. C’est-à-dire un droit qui fut exclusivement
coutumier. Mise a mal par la colonisation puis non réhabilité ou moins fort, difficilement
préserver depuis les indépendances. On voit donc émerger une forme d’unité, globalisation
possible d’autant plus importante qu’on vise que les états qui ont connue la colonisation
française et l’institution qui continue d’aller dans le sens d’une uniformisation en vue de crée
un espace géographique de libre-échange d’harmonisation du droit, cette organisation
importante c’est l’OHADA (organisation d’harmonisation du droit africain). OHADA : toute
proportion garder = UE de l’Afrique, car l’une des raisons d’être est de crée un espace
économique, géographique de libre échange = libre circulation des biens, services, personnes
et capitaux. Bien sur dans se projet politique dans les zones libre échange grande diversité
des droits est un frein a la libre échange et cette obstacle au dev économique surmonter par
un travail énorme d’harmonisation de ses droits. Ce travail est donc confié à l’OHADA la
branche du droit qui a fait le plus gros travaux est le droit des affaires, commerciaux
favorisant cette branche. Crée traité signé en 1993. Elle regroupe presqu’une 20 aine d’Etat,
16 état plus le Congo en cour d’adhésion. Harmonisation du droit des affaires entre états
partie. Elle se fait en élaborant des règles, normes commune qui se substitue au droit
national. Normes sont matériel, de pure droit commercial mais aussi procédural et comme
très souvent dans le monde commercial c’est l’arbitrage privilégié dans le droit élaboré au
sein de l’OHADA. Cette organisation se structure autour de 4 institutions :
 Conseil des ministres : ici on a affaire a l’organe de décision, adopté ces actes
uniformisant, règle commune s’appliquant a tous les états. Ces actes l’emportent sur
les normes de droit internes.
 Cour de justice et d’arbitrage : cette cour a pour compétence d’assurer une
interprétation et application uniforme des actes prit du traité de 1993 et prit par le
conseil des ministres.
 Le secrétariat permanent de l’OHADA : institution qui assiste le CM et prépare les
projet d’acte uniforme discuté et adopté par le CM. Intuition en soutient au CM et
assure travaille préalable.
  L’école régional supérieur de la magistrature : institution placer sous la tutelle du
secrétariat permanent et sa fonction est de former les magistrats et tous se qui
concerne les oscillaires de justice, acteurs clef des procès a la connaissance des actes
uniforme et a leur interprétation. Magistrat des états membres des états. Occiliaire
de justice acteur dans les procès dans les états membres. Permettant au juge
nationaux de connaître le droit de l’OHADA et l’interprété dans les litiges en cour
dans états partie.

Le travail important fait par l’OHADA participe grandement au recule de la coutume dans les
systèmes juridiques africains et en particulier dans l’Afrique Occidental francophone.

Titre 4 : L’influence religieuse : le

droit hindou
Le droit hindou qui s’applique en Inde doit être différencier du droit indien. Le droit hindou droit
religieux qui s’applique au indien de confession hindou. Il s’applique a une partie seulement de la
population indienne. Le premier ministre indien issue partie politique hindou qui contient idéologie
nationaliste. Echos particulier car l’inde n’a beaucoup de personne de confession musulman. Il est
doublement rattaché au territoire c’est l’inde et personnelle en cas d’hindouiste, ou hindou. Le droit
hindou a reculé dans la place qu’il avait en inde, non pas le nombre de population de confession mais
la place et cette histoire importante car l’inde coloniser par les Britanniques et état qui connait
système de la common law et par certain aspect continue a s’inscrire dans la common law
britannique.

Chapitre 1 : le droit
traditionnel de l’inde
Ce droit hindou traditionnelle s’applique issue de l’hindouisme et issues en particulier de texte sacré
qui ont était révéler autour du 6ème siècle avant JC. Ces textes sacrés révéler constitut essentiellement
des recueilles de maxime qui se sont transmis par tradition oral. Par la suite de ombreux traité vont
être élaboré certain considéré comme étant voté et d’autre non. On évalue a peut près a une
centaine de traité adopté et dans l’élaboration des règles du droit hindou et on peut noter 3 grandes
catégories de textes. Ce qui est remarquable c’est le nombre important des traités sans hiérarchie,
centaine ouvrage qui font autorité dans l’hindouisme et construise des règles du droit hindou. Cette
particularité explique aussi qu’on verra que la façon d’interpréter les textes relève de l’interprétation
consensuelle avec l’idée qu’une interprétation posé est toujours améliorable jamais figée et dans la
présence de nombreux texte point de vue explique la relativité de l’interprétation on considère que
l’homme par la sagesse et réflexion va pouvoir proposer une interprétation meilleure et on voit en
rapport a l’interprétation différente a l’encontre des autres religions. Dans cette masse de texte 3
catégories :
 - Texte sacré : texte qui a été révéler. Ces texte cette catégorie s’appelle les VEDA regroupe
principe de toute connaissance et les règles de conduite a suivre dans sa vie personnelle a
suivre et social.
- Les DHARMA : texte compilant les opinions, réflexion des grands sages hindou. Compilation
de réflexion, tradition, expérience des grands sages hindou. Ici apparaît la relativité, la
connaissance du DHARMA est dans l’hindouisme, n’est pas révéler par la lecture d’un seul
ouvrage, seul sage mais n’esse cite d’éclairer les textes des uns par les autres. C’est aussi
l’idée qu’une règle issue du DHARMA n’est une règle qui ne lis pas l’avenir puisqu’on
considère qu’on peut toujours trouver une solution meilleure a l’avenir. A l’intérieur de cette
catégorie il faut dissocier ce que l’auteur distingue entre DHARMA :
 SOUTRA : première texte qui a transmis ou poser des règles catégories que l’on
retrouve des quelques choses qui s’apparente au droit. Les plus anciens, remonte au
6ème siècle av JC. On a un peut l’ancêtre du droit car on pose des préceptes qui
impose ou dirige un certain comportement et poursuite considéré comme
obligatoire, retrouve quelque caractéristique juridique en la matière.
 SATRA ou SASTRA : textes composés plus tard avancer historique et l’un des textes
des plus connues s’appelle les lois de MANOU aujourd’hui les plus célèbres, qui
représente l’œuvre commune de plusieurs brahmanes composer avant l’ère
chrétienne. Œuvre réalisé collectivement par plusieurs brahmane code de vit pour
brahmane étant les castes les plus élever en Inde, qui appelle a la pureté physique et
moral et c’est aussi un code qui défend la subordination des castes par rapport au
brahmane. Ensemble de règle relevant de la matière pénal, succession, filiation…
- Les NIBANDHA : catégorie qui commente le DHARMA postérieurement. Recueille de
commentaire souvent fait par des juristes pour éclairer le sens obscur de tel ou tel référence,
phrase on est passer proche de l’exégèse ou du travaille qu’on fait les glossateurs sur le droit
romain, commentaire des DHARMA qui vise a précisé le sens des mots obscure, notion
compliquée ou phrase.

L’une des particularités reposer sur l’idée est que l’univers entier serait divin, origine divine, se qui
signifie que dans l’hindouisme l’homme aurait une parcelle de divinité tout comme un animal, de
même que le végétal et une pierre. Tout est divin et tout contient une parcelle de divinité mais c’est
parcelle de divinité son a la fois hiérarchiser et complémentaire. Les hommes sont dépendant de la
catégorie sociale qui prend le nom de caste, a la catégorie sociale à laquelle ils appartiennent. Ex :
film le tigre blanc sur Netflix. Porte en elle la hiérarchisation des catégories social, qui est l’origine
parmi d’autre l’existence d’une caste en inde, caste demeure malgré se que dit le droit et la
dépendance c’est que chaque catégorie sociale a des droits et devoirs qui lui sont propre. On
retrouvera l’idée de hiérarchie dans la traduction sociale. Ce droit hindou et hindouisme a était
classer autour de 3 grandes catégories de textes et auteur différent, et période différent. Existe une
autre classification pas en catégorie de textes mais de règle. A chaque foie on retombe sur la fin de
mot ASTRA qui son les science et champs de la vie social. Classification matérielle. Les règles 3
catégories :

- Les règles morales : DHARMA SASTRA qui est plus proche d’un ordre juridique.
- Les règles de l’intérêt : régisse relation sociale tourner vers l’intérêt il faut comprendre
l’intérêt dans plusieurs sens : politique (règles concerne les gouverneurs, décideur politique
jusqu’au prince) et commercial (marchand, artisan…). C’est l’ARTHA SASTRA, c’est le nom
donner à l’ensemble de règles, assez hétéroclite droit politique, adm, constitutionnelle, droit
commercial…
 - Les règles tourner vers le plaisir : le plaisir est celui sexuel et celui qui relève du soin du
corps, santé. C’est le KAMA SASTRA.

A l’exception de l’exception du KAMA SASTRA les autres catégories de règle concernent

essentiellement des hommes. Ou des dirigeants.

Ce DAMA SASTRA s’approche le plus de la définition du droit, ont défend qu’on puisse identifier un
droit hindou qui répondrait aux caractéristiques de notre droit, règle tourner vers la vertu et
contrainte envers le comportement, ou interdire. Beaucoup intéresser les juristes, qui tout en étant
le plus proche du droit reste un droit religieux de même que fut le droit canonique, le droit
musulman ou islamique droit religieux particulier car c’est un droit qui mène au foie des éléments
classiques rationnelles du droit un peut de moral, précepte religieux. En d’autre therme les droits
religieux se caractérise par un frontière poreux entre droit religion et moral. Les linguistes ont
montré que dans la langue des texte sacré hindou si on devait le traduire et religion se dise de la
même façon on ne distingue pas dans l’ordre s’inscrit l’ordre naturelle des choses et de l’homme,
règle s’imposant a lui. De manière classique ce DARMA droit hindou est un droit qui établie
prioritairement pose en priorité des devoirs, obligations à la charge du croyant. Ces devoirs pesant
sur le croyant mentionner dans le DARMA, vont varié en fonction de la caste du sexe et de l’étape de
sa vie (moment de sa vie). Dans ce DARMA, on retrouve des règles hétéroclites on retrouve a qu’elle
heure doit se lever une personne, qu’elle rites cette personne doit accomplir dans la journée et sa
vie, ou bien encore sur relation social le comportement qui doit avoir vis-à-vis d’autrui et on retrouve
quelque chose de proche de nos règles juridiques. Notre regard va parfois trouver qu’on est sur une
règle proche du droit, de la religion de la moral… Le DARMA ensemble de chose, caractéristique des
droits religieux, mélange sur un même plan de se qui est de ne pas tuer le voisin et l’heure du lever,
aspect caractéristique des droit religieux montre un système juridique particulier. On peut prendre
un exemple qui montre le mélange car marche pour les sanctions, que prévoit l’hindouisme si un
individu viole une règle du DARMA, sanction prévue son pluriel il faudra lui infliger ça, ça et ça pour
même violation de la règle et on voit qu’on est sur des sanctions relève plutôt du droit soit du
rapport au divin ou du moral. Ex : le code de MANOU, s’intéresse au brahmane et qui considère
qu’il devra suivre un code de conduite menant a la sagesse et pureté et il est prévue se qu’il
convient d’infliger a une personne qui tue un brahmane (infraction les plus grave). Ils sont sacrés et
on a affaire a un acte les plus grave qui puisse être considéré et le Code de MANOU en fait l’un des 4
pécher fondamentaux. 3 sanctions prévues qui s’additionne :

- Infligé châtiment corporel a l’assassin

- Le fait d’exclure socialement, imposer obliger de prendre tout ses repas seuls
- Elle sera réincarnée en chien, en cochon, en chameau, ou en chèvre

Si on regarde les trois types de sanctions on voit que le châtiment corporel proche de notre code,
proche sanction pénal (plus ancienne pour nous), proche de nos sanctions pénales et de la logique
punition que l’on peut retrouver en droit. Manger seul = exclusion social sanction pas juridique mais
social, plus proche sanction social et moral tel que l’on entend avec nos yeux isoler socialement la
personne. La réincarnation = ici sanction religieuse on fait appelle au religieux et on retrouve des
similitudes entre ordres juridique, social et moral et ordre religieux. Une seule violation d’une règle
trois sanctions différente qui font appelle au monde du droit pure société, moral et religieux et
caractéristiques du droit hindou et de tout droit religieux, impossibilité a autonomiser de ce qui
relève de la pure juridique. L’aspect règle juridique et religion mélanger. 3 sanctions qui s’appliquent
pour une même violation de règle montre la coloration plurielle du DARMA en inde caractérisant le
droit religieux. DARMA important et faut comprendre que si les textes correspondant au VEDA sont
révélés pas de hiérarchie entre eux, les règles et texte s’équivalez. Dans ce DARMA on a le domaine
juridique a nous et vos autant d’un texte révéler d’un texte divin. L’idée que ces textes sont fondés
sur la réflexion et connaissance relevant des trois catégories de texte et les hiérarchise pas. Pendant
très longtemps le droit hindou est le droit qui s’applique dans tout les domaines, droit commun a
l’inde. Mais l’inde connait deux périodes historiques qui modifie son système juridique, la première
période :

- 12-13ème siècle : voit dominer par les musulmans, leur droit va pénétrer la société indienne.
Et connait la pénétration l’introduction du droit musulman au droit islamique.
- 18ème siècle : colonisation britannique

Le droit de l’inde, in traditionnelle pendant des siècles mais aussi territoire qui a connus la
domination musulmane et la colonisation britannique qui vient importer une partie de la common
law.

Chapitre 2 : Le droit de
L’Inde moderne.
Ce droit hindou qui repose sur grand principe de la religion hindouisme est de droit commun
pendant longtemps, le droit classique de l’inde et aujourd’hui se droit hindou c’est presque
exclusivement réduit à un champ qui est le statut personnel = statut civil, c’est-à-dire ce qui concerne
filiation, succession et mariage. On peut dire que ce droit hindou dans l’inde aujourd’hui va presque
seulement s’appliquer dans ses domaines la et que pour indien de confession hindou. Si deux
personnes pas de la même religion :

- Interdit par les deux religions : autorité religieuse des deux religions l’interdise
- Interdiction que par une confession : une le reconnait et l’autre non
- Les autorités s’entendent qui peuvent venir a discuter et a s’entendre sur les grandes lignes
qui font consensus, les choses se complique si comme le Liban ne connait pas mariage civil.

Ce statut personnel quand droit religieux on reculer demeure en application, mais par qu’elle
processus on passe du droit commun de l’inde et qu’on le réduit.

L’inde est colonisée par les Britanniques tout au long du 18ème siècle : les Anglais crée des cours,
tribunaux dans les grands capitaux de l’état, régional ou il va être crée des tribunaux. Car ce son dans
ses grandes villes que les Britanniques y installent leur office de l’empire coloniale des indes. Loin
d’une prise de position total de l’appareil judiciaire. Ces cours vont bien sur le droit anglais, appliquer
la common law et qui va constituer ce qu’on appelle un droit territorial, la lex loci nom donner en
inde a la common law qui s’applique dans quelque capital en dehors des capitales quelque tribunaux
crée par le britanniques mais pas cour royale et n’appliquent pas le common law. Et vont appliquer
soit :

- Le droit hindou :
- Le droit musulman :
- Chercher la solution qui est le plus proche dans un principe d’équité : la plus juste.

Les magistrats britanniques sont accompagnés en langue sanscrite et en connaissance du droit

hindou. Rende la justice avec les experts. Ces experts se nomme des PUNDIT. Elle dure presque 1
siècle et demi, crée une différence entre grandes capital et reste du territoire indien. Dans le reste du
pays cours qui même si justice rendue par des Britanniques appliquent le droit hindou ou musulman.
Cette première période est une période qui prend fin avec l’adoption en 1833 de ce qui s’appeler la
charter acte, c’est une loi adoptée par le parlement britanniques, loi étrange. Car loi prévoit de
codifier le droit indien. Les droits s’appliquant dans les colonies des indes, droit complexe
principalement oral projet de codification étonnant des Britanniques qui ne connaissent pas la
codification. Rapport a la culture juridique quand on est dans une période de colonisation. Ce charter
acte conduit à la création d’une commission chargée de travaillais a la codification. Et l’idée est de
codifier toute règle s’appliquant en inde. Cette commission rend un rapport qui propose et
recommande, préconise 3 codes différents, elle dit que pour codifier le droit en inde doit
correspondre à 3 codes :

- Code de droit hindou :

- Code de droit musulman :
- Code présentant le droit anglais : rendue dans les grands capitaux, de la lex loci et qui
n’aurait fonction à s’appliquer que lorsque ne s’applique n’y le droit hindou et le droit
musulman.

Cette proposition est importante et proposition par cette œuvre de codification façon de reconnaître
légitimer et application de ses trois codes sans surprise rapport soulever beaucoup de critique et
opposition politique virulente. Et parlementaire qui s’oppose aux codifications des deux droits en
défendants l’importance et le prestige de la common law. Ainsi les travaux pas poursuivit et 1853
deuxième commission qui conclura son rapport avec une codification de la seul lex loci. C’est-à-dire
en abandonnant les projets relatifs au droit hindou et musulman. De fait dans les années 1860 les
travaux de codification commencent, généralement depuis Londres et codification est
principalement celle de la common law qui s’appliquera en inde. Tournant dans la colonisation
indienne, entre première période et celle milieu 19ème siècle. Malgré cette commission de 1833 qui
reste dans la première logique.

Cour du 01/04/2021 : 14 :00 :

En 1947, que l’Inde acquière son indépendance. Et ici on peut faire un parallèle avec le cas africain
poste colonial les choix qui ont était fait après l’indépendance n’est pas de faire table rase du droit
apporter, donc le choix est le statu co = garder les règles en vigueur les règles au moment de
l’indépendance qui s’applique sans engager une politique de table rase, de mise en cause pour
revenir a un état enté colonial près de 2 siècle après. L’inde dispose d’un parlement et ces règles
fond l’objet de modification et d’annulation inscrite dans le temps long. Donc un statu co une non
remise en cause du droit de la common law et total liberté du parlement indien pour modifier ses
règles. En 1954 une décision de la cour suprême indienne qui a rendu une décision qui va dans le
sens, affirmer que toute loi, règles, juridique qui était en application avant l’adoption de la nouvelle
constitution de cette Inde indépendante, constitution de 1950, continue a s’appliquer sauf si son
contenue est incompatible avec le caractère indépendant de cet état. Le statut de colonies a parfois
orienter certaine législation qui deviennent inapplicable ou plus appliquer. Considère qu’une loi
actuellement en vigueur ne pourra plus s’appliquer si elle est incompatible avec l’indépendance.
Inventaire des lois anglaise et britanniques, c’est-à-dire loi qui s’appliquer a l’ensemble du territoire
colonial britannique et en 1960 un acte gouvernemental établie à 150 le nombre de loi britannique
pouvant être conserver donc pouvant continuer à s’appliquer malgré la fin du colonialisme et
l’indépendance nouvelle de l’Inde. Depuis cet acte gouvernemental c’est législation britannique
conserver on était depuis modifier et enrichit et aussi écarté comme le montre l’une des dernières
décisions de la Cour suprême indienne qui a déclarer en septembre 2018, qui déclare dans cette jp
l’inconstitutionnalité de la pénalisation des relations sexuel entre homosexuel et plus
particulièrement entre homme. Cette jp l’Angleterre jusque début année 80 avait une pénalisation
des relations sexuel relevant de la sodomie, début année 80 CEDH qui a condamner le RU pénalisant
la sodomie était une atteinte au droit à la vie privée, sexuel. Le RU a dépénalisé et supprimer la
pénalisation de ce type de relation sexuel. Mais pendant plus d’un siècle le RU avait donner cette
trace dans toutes les différentes colonies. Le colon ne connait plus cette législation alors que dans
certain état coloniser elle continuer de s’appliquer. Le toilettage des systèmes juridique est très
longue. D’autre exemple comme l’automaticité pour la perte du droit de vote pour les détenues,
anciennes et prévoit cas moment où on est condamné même pour trois jours ont peut plus voter, on
perd la citoyenneté. Et la CEDH était condamner à cause de la déchéance pour la personne
condamner, législation que l’on retrouve dans ces colonisations. Dans l’arrêt de 2018, l’avocat qui
défendait la personne attaquant la décision pour inconstitutionnalité, c’est bien pour violation de la
C°, que la loi est sanctionner l’avocat devant la Cour suprême pour expliquer et argumenter motiver
sa demande d’inconstitutionnalité de la loi c’est appuyer sur l’indouisme, il a argumenter que la
législation appliquer est chrétienne et non indouiste, donc l’avocat en défendant le fait que la
législation n’avait rien a voir avec l’Inde a chercher a montrer que c’était une législation penser par
une penser, culture juridique différente et l’Inde beaucoup plus ouvert. Obtenue pour le gain de
cause.

Le résultat aujourd’hui le système est inclassable, système de droit mixte qu’on ne peut pas faire
rentre dans une famille de droit religieux. Car on va noter 4 caractéristiques qui marque le système
juridique indien :

- Dans le système juridique indien prédominance des textes de droit : droit très légiféré,
importance de la loi, on pourrait dire qu’on a une caractéristique qui rapproche d’une autre
famille.
- Certaine continuité de la common law sur le territoire indien : cette culture de la common
law se voit moins sur le fond que sur la forme, la règle de précédant caractérisant la common
law. Aller chercher ce qui c’est dit dans des cas précédant mais aussi dans des modes de
rédaction, système de common law se caractérise par décision particulière, chaque juge écrit
sa décision, cumul l’appréciation de chaque juge et rend complexe l’appréciation de chaque
juge. Common law décision longue = somme décision individuelle rendue par chaque juge,
pour déceler les motifs, interprétation d’une règle difficile car il faut brasser plusieurs
décisions individuelles se mode de décision liée au fait que le système des acteurs de la
justice dans le système de common law différent ex : concours de la magistrature. Dans
common law ancien avocat = magistrat. Moins sur le contenue des règles que sur la forme.
- Le rôle important joué par les juges : activisme de la cour suprême il faut imaginer que les
cours suprême constitutionnalité des lois et juger les faits. On n’hésite pas a se substituer au
législateur et faire émerger des normes de nature général.
- Fonction donner à ce droit : avec l’idéologie, cour suprême qui chapote le système, fonction
du procès réaliser l’idée de justice, critère idéologique faut comprendre que deux dernières
conditions liées, ce fait au besoin dans jp importante et notamment substitution. Explique le
rôle important du juge.
Titre 5 : Un système juridique
sous l’influence juridique : La
Chine
C’est un état particulièrement riche car philosophie de Confucius déterminant de la chine
communiste. Culture juridique particulière, inspirer du confucianisme qui a construit Confucius se
trouve mêler au maoïste, socialiste. Influencer le Japon avec période d’oxidentalisation fait qu’on ne
peut coupler les deux états, avec Japon très largement émanciper avec construction propre droit
juridique.

Chapitre 1 : le droit dans la

Chine impérial
C’est durant cette période que la construction juridique en Chine se fait sous l’influence d’une
philosophie particulière qui est le confucianisme. Confucius est né en 551 avant JC, Kon Kiu son vrai
nom qui latiniser donnera Confucius. La vie de Confucius permet de comprendre sa philosophie.
Après être engager dans travaux agricole il part étudier à la Cour des souverains chinois, il quitte sa
province, recevoir un enseignement en 518 avant de revenir dans sa province pour enseigner se
qu’on lui a appris. Fort de cette enseignement Confucius va en 501 se voire confier des responsabilité
adm et politique et deviendra dans sa province ministre de la Justice et principale conseiller du
gouvernement. Donc Confucius est d’une région agricole reçoit un enseignement et éducation qu’il
va enseigner mais prendre des responsabilité politique. En 496 av JC il démissionne de toute ses
responsabilité politique en critiquant notamment l’immoralité des hommes politiques. Décide
d’entreprendre un voyage de 13 années à travers la Chine. Et il meurt en 479 av JC.

3 ouvrages contiennent la pensée de ce dernier : Le livre des changements (1er ouvrage et rédigé par
lui), Le livre des documents historiques et les annales du printemps et de l’autonome (ouvrage qui
réunit des textes choisit par Confucius et les analectes (ensemble de textes rédigés par les disciplines
de Confucius).

Le confucianisme par rapport a la vie de Confucius philosophie moral étique défendue par Confucius
mais aussi par ses disciples. Ce confucianisme devient doctrine officielle de l’Etat et donc de la Chine
impériale. C’est à dire la politique officielle, doctrine officielle de la Chine impériale qui est la plus
longue. Cela signifie que fonctionnaire, haut fonctionnaire était recruter et sélectionner en fonction
de leur connaissance du confucianisme. En même temps haut fonctionnaire sélectionner par la
philosophie morale du confucianisme. Très grand intérêt pour la Chine impériale pour discipliner les
responsable politique qui dans cet empire ne peuvent pas être constamment surveiller et perde en
possibilité d’être encadrer.

Confucius considéré que le droit dans un monde idéal se droit ne devrais pas être nécessaire. Marx
avec me marxiste le droit n’était pas idéal et vision du droit, le droit était un instrument dans les
mains des bourgeois. Société ou le droit devient non nécessaire inutile et disparait. Vision qui va a
rebours dès approches sociologique du droit qui considère que dès qu’une société s’organise a
minimum secrète du droit, société idéal droit inutile car on a plus de besoin et plus de conflit.

Confucius dans le droit inutile dans sa société idéal, il existerait un ordre naturel des choses qu’on
peut aussi dire un ordre spontané de l’univers. Et parallèlement il existe aussi un ordre social qui est
tout aussi naturel et spontanée que l’ordre des choses. Et cet ordre social est un ordre social dans
lequel chaque homme droit pouvoir trouver sa place. Première idée principale défense d’un ordre
cosmiques, l’ordre cosmique qui comporte une interaction entre le ciel et la terre et les hommes de
l’autre. Ces deux ordres naturels et spontanée porte dans la penser de Confucius le LI = ordre
naturelle des choses, ensemble de règle qui n’a aucun pouvoir ou volontaire, côté spontanée et
naturelle. Permet la vie en harmonie, plénitude, pacifier entre les hommes. Pour que cette harmonie
puisse se développer et être préserver faut-il encore que les hommes non seulement connaisse le LI
mais aussi le respecte.

Confucius defender l’existence de l’ordre naturelle qui est le LI qui pourrait mener les hommes a une
vie en harmonie, mais si on décider de pas le suivre, contraindre les hommes au respect du LI.
Contrainte nécessite a élaborer des règles pour respecter à l’autre ordre de règle qui est le FA. LI =
règle spontanée de droit naturel et FA qui est le droit positif droit élaborer par les hommes en vue de
contraindre ses hommes vers le respect du LI. Il faut il ne faut pas et les sanctions prévues si les
règles ne sont pas suivies. Confucius considère que dans une société idéale la principale sanction
devrait être le sentiment de honte, de ne pas avoir suivit l’ordre. 2 choses :

- Ce FA être notre droit, droit positif, pour Confucius est un mal nécessaire : car le respect
naturel du LI pas dans la nature des hommes et c’est pour cela que la société de Confucius
est une société sans FA. Il y a des points possibles avec la pensée marxiste, pour la dictature
du prolétariat. Les règles de droit positif sont un échec de nos sociétés qui échoue qui ont
échoué a être guidé par seulement le LI.
- FA constitue le mal car il perturbe le LI : LI ordre spontanée sans FA et si on introduit un FA
on perturbe le LI et en plus le FA imposer par la mauvaise société perturbe l’harmonie,
procès est un échec mal… Le droit serait la marque de société en échec, bien sur dans une
société idéal le procès n’a pas eu lieu et remplacer par compromis négociation et discussion
qui empêche de crée des perturbations dans le LI.

Confucius a développer une penser juridique sur le droit. En même temps qu’il est farouchement
opposé au FA, car société sans droit. Dans le confucianisme dans la pensée conception chinoise de la
droite idée que le droit est fait pour les société barbares, fait pour ce qui n’ont ni moral. Vivre sans
règle et sans sanction. On l’aura compris le droit de manière général. Société chinoise par
philosophie moral a sortir du droit. Confucius a développer se qui devrait relever du FA, on retrouve
une représentation de la société très hiérarchiser. Confucius considère que dans l’ordre social il
existe 5 types de relation, dans les sociétés ce développe 5 types de relation :

- Relation père fils :

- Relation mari femme :
- Relation souverain sujet :
- Relation frère aînée et frère cadet :
- Relation entre ami :

Sur ces 5 types de relations social 4 sont hiérarchiser au détriment des femmes, dans ces types de
relations a l’exception de la dernière toutes sont hiérarchiser par un supérieur a un autre. Cette
supériorité a une traduction juridique qui est que l’inférieur se place en position de suggestion au
supérieur = lui doit obéissance. Ce rapport d’obéissance, hiérarchies bilatérales. Le supérieur doit
protection a l’inférieur et gentillesse. Cette doctrine confucianisme est une doctrine reposant sur la
distinction entre le FA et le LI, et qui repose aussi sur ce système hiérarchiser et bilatéral. Cette
doctrine connait une évolution au long des siècles et notamment du fait de deux courants, qui sont
des testes de Confucius. On peut noter deux évolutions qui réponde a deux contestations du
confucianisme :

- Dès le 4ème siècle av JC : apparaît un courant qui prend le nom de Légistes = contestataires
opposant au confucianisme, critique du confucianisme défende le gouvernement par la loi
des hommes, défendeur du FA. Courant qui défend le FA au détriment du LI, défend le
positiviste au juste naturalisme. Courant qui conteste l’approche et défense d’une société
hiérarchiser, défense d’une hiérarchisation souhaite donc une loi général abstraite
s’appliquant de manière égalitaire a tous, fin des privilèges d’une image hiérarchiser.
- 10-13ème siècle : Chine impérial, ce sont des radicaux de Confucius = néoconfucianisme, il faut
développer et approfondir le confucianisme, doit de la penser chinoise sur le droit. Ils vont
avoir une influence importante Sung. Il faut accentuer la hiérarchisation de la société, il faut
accroître les obligations juridiques des inférieurs sur les supérieurs. Et qui notamment
supprime l’idée de contrepartie. La femme doit obéir aux ordres de l’homme sans que celui-
ci soit gentil. L’idée de non-contrepartie. Défense d’un régime autoritaire et dictatorial. Ils
vont être largement étudier influence les relations sociales sur le plan politique et vont
emportée la théorisation du pouvoir absolue dans la Chine impérial. Courant qui modifie le
confucianisme car il était porteur d’harmonie et de paix et forme de droit et liberté des
hommes.

Les trois courant très important et on rajoutera plus tard le communiste, pour comprendre le rapport
de la société chinoise au droit et de le faire fonctionner. On va retrouver cette conception
particulière du pouvoir traduit en droit a partir du 7ème siècle après JC les empereurs et dynasties
impériaux vont se mettre, codifier le droit chinois. Grande période de codification en Chine, et après
Code civil prit en 2020.

7ème siècle première période de codification : Le Code Tang qui est un Code élaborer sous la diastyles
et demeure la base des Code par les 4 dynastie suivantes, marque la pensée chinoise en connaissant
une certaine fidélité des dynastie qui concerne la structure général.

Cour du 08/04/2021 : 14 :00

On est très loin de compétence préfectoral car représentant pouvoir impérial qui cumuler fonction
adm et judicaire. Personnage cumuler pouvoir de l’état et le faisait au nom du pouvoir impérial. Or le
recrutement dans l’adm des agents publique du pouvoir impérial recruter sur la base du
confucianisme doctrine officielle du pouvoir impérial était présente dans l’équivalent des concours
des équivalent et ressues enseignement de la penser confucianisme. Il y a eu pendant des siècle dans
la Chine traditionnelle la diffusion du confucianisme un marqueur influenceur de la fabrique du droit
pendant plusieurs siècle. Basculement de la Chine dans une république.

Chapitre 2 : Le droit dans la

chine républicaine
A partir de l’année 1911 que la Chine connait de nombreuse révolte et de nombreux mouvement
populaire dirigé contre le pouvoir impérial a la fin année 1911. Se soulève contre le pouvoir impérial
révolution mène rapidement qui va faire chuter le pouvoir impérial et amener a la proclamation de la
république le 1 janvier 1912. Cette république connait une forte instabilité politique. Mais qui n’a pas
empêcher la république chinoise d’entreprendre une vaste réforme du droit chinois, premier
bouleversement dans ce droit traditionnelle chinois construit au travers des siècles. Il y a une
première rupture qui s’accentue avec l’arrive au pouvoir des communiste et prend la forme de
l’élaboration de nouveau code donc une nouvelle période de codification. Mais cette fois codification
qui s’inspire du modèle occidentale, les grandes codifications 19ème siècle et ici on est début 20ème
siècle codification chinoise s’inspire de la période 19ème siècle et s’inspire du modèle Code
germanique, inspire code occidentale. Cette nouvelle législation qui fut adopter prend le nom des
« Six lois » qui désigne cette période de codification, cette œuvre de codification = 6 domaines du
droit, branche du droit qui vont être codifier. Codification essentiellement du droit privé, alors que
codification impérial majoritairement du droit publique la matière privé codifier pour beaucoup ex
1925 a était élaboré un code civil qui sera promulgué quelque année après, code qui s’s’inspire du
code allemand. Et dans ce code ce qui est une nouveauté dans se système juridique chinois
reconnaissance droit individuelle subjectif, conféré et reconnue à l’individue. Alors que les
codification précédente ne reposer pas sur la reconnaissance droit subjectif et individuelle, consister
à prévoir des sanctions pénal. Ici l’avènement du code civil marqueur d’un droit individuelle, est tout
appréhension d’un sanction, contrainte. Dans la pensée confucéenne on avait une approche
hiérarchiser imposer des obligations mutuelles au sein de la hiérarchie, avec obligation juridique et
en retour obligation de bienveillance et protection. Pensée repose sur la contrainte et ensemble
d’obligation. D’un point de vue de la philosophie du droit, le fait de capacité d’agir ou de se défendre
reconnue à l’individu avec obligation juridique qui peuvent être sanctionner. La république porte
cette philosophie en rupture avec codification impérial et confucéenne et dans la pensée chinoise.

Au-delà de la reconnaissance de ce droit autre influence dans les codes chinois comme notamment le
libéralisme la propriété est reconnue libéraliser dans les code pas dans la chine impériale ou le
principe d’égalité des sexe mais du tout consacré et même nié dans les code précédent. Cette pensé
occidentale vient se heurter à la tradition confucéenne idée d’une parenthèse pendant chine
républicaine.

Chapitre 3 : Le droit dans la

chine communiste
Cette arrive au pouvoir des communiste en chine se faite en 1949 et met un therme a une guerre civil
qui a durée 3 ans en Chine qui se conclue par la prise de pv des communiste en 1949. Il faut pour
comprendre ce que Maho et ces successeur vont diffuser comme idéologie, il faut dire quelque mot
sur la pensée marxiste par rapport au droit. Maho va diffuser cette pensée.

Marx considérer que la société idéal était la société communiste, et que cette société communiste ne
pouvait advenir que si on faisait s’effondrer le capitalisme et la société capitaliste. Il fait une critique
féroce du capitalisme traduit par l’exploitation du prolétariat par la bourgeoisie renverser le système
du capitaliste au communisme la société qu’il défend = société idéal. Dans cette société idéal le droit
disparait. Et c’est le premier pont que l’on peut faire en confucianisme, société sans droit que le droit
est ce mal nécessaire car les hommes ne respectent pas le li, la société idéal est sans droit a la fois
pour confusus et Marx. Le communisme permet la réalisation de tout besoin pour les être humains,
plus de classe ou exploitation et société ou y a n’y conflit n’y besoin, car l’une des raisons du droit est
celle de résoudre les litiges et donner richesse. Plus besoin d’état car le communisme a vocation à
régir la vocation de la société étatique. L’idée que la société idéal est sans droit, le droit est une
pathologie, société pas idéal est le droit pathologie pour Marx le droit est l’instrument d’exploitation
dans les mains des bourgeois. Marx faire la révolution prolétarienne international et la prise de
pouvoir, cette prise de pouvoir suivit d’une période de dictature du prolétariat cette période ce
caractérise par deux choses :

- Pour transformer la société en société capitaliste a une société communiste : faut instaurer
dictature pour partir société capitaliste a une société communiste idéal.
- Grâce au droit : ce droit qui disparait est très important pendant la dictature du prolétariat.

Une foie cette dictature réalisé alors seulement la dictature disparait et le droit l’Etat aussi on est
dans une dictature idéal. Cette pensé marxiste importante car permet de faire un pont entre
confucianisme et marxiste parallèle explique aujourd’hui que la chine et la doctrine officielle de l’état
défend a la fois le Maoïsme et le confucianisme comme deux pilier de la pensée chinoise, dans le
sens de doctrine officielle de l’Etat que l’on retrouve dans la C°.

Dans un premier temps 1949-1951 : arrivé immédiate du pouvoir des communiste ce qui est
entreprit est la prise de contrôle de nombreuse entreprise de contrôle par le pv politique. Période de
nationalisation mais dans se premier temps, le pv communiste maintient le principe de la propriété
privé et elle doit beaucoup a la phase républicaine et à la phase de codification. Le pb maintient le pv
de l’existence mais dès 1951-1952 et principalement dans la chine rural les grands propriétaires
terrien vont être dépossédé de leur terre le pv redistribuant ces terres au paysan. A se statut co des
première année on passe à une mise en œuvre plus effective et on met de cote la propriété privé,
nette dans cette chine rural et répond a une promesse importante il faut confier la terre a celui qui la
cultive. Et la redistribution répond a cette idée. Une fois que propriétaire déposséder organisation
rural et économique qui est modifier avec notamment l’institution de coopérative de production qui
vise a mettre en commun les terres mais aussi les outils, le bétail et tout se qui est nécessaire à
l’exploitation des terres. Mise en œuvre de la politique communiste. Politique diffuse dans les
grandes villes (commerce) Modèle économique qui se diffuse a partir de 1955 qui touche le
commerce et l’artisanat et l’industrie on provoque des regroupements en coopérative qui ont pour
but de mettre en commun les outils et les matériaux…

Parallèlement a cette politique il y a un toilettage du système juridique du partie politique, en

abrogeant les 6 lois de la période républicaine. Qui vont être remplacer par législation communiste,
qui vont toucher presque tout les domaines de la société. En 1954 une première constitution adopté
en Chine. Qui va crée cette c° = assemblée populaire national et conseil permanent du conseil
législatif. Avec une spécificité dans le modèle de l’organisation des pouvoirs qui est une spécificité
dans la machine Maoïste s’inspire du régime de la Russie (URSS), cette spécificité consiste a
reconnaître un pouvoir normatif a tout les organes de l’Etat. C’est une pratique inspiré du modèle
soviétique que les juriste chinois appelle le document normative qui consiste a confirmer le pouvoir
de tout organe de l’Etat a tout niveau de l’organisation chinoise (ici cette pratique officialisé en 1956
par Maho pratique qui perme tangage territoriale très important). On a une organisation
constitutionnelle du pouvoir.

Tournant en 1957, le partie communiste décide d’inviter tout les citoyens chinois a exprimer leur
point de vue et leur critique concernant l’exercice du pouvoir par les communiste depuis leur prise
de pouvoir en 1949 avec comme idée de la part du partie d’améliorer la direction du pays permettant
d’exprimer leur avis au partie. Or a cette occasion de nombreux citoyen vont exprimer de nombreuse
contestation importante contre le système juridique et politique par le régime politique, jugé trop
bureaucratique, autoritaire, répressif. Le parti communiste chinois va être surpris par l’empileur des
contestation et critique et la réponse va consister à une répression particulièrement violente. Qui
consiste a envoyer des 100aines et de milliers d’intellectuel et d’étudiant qualifié par le pv de
capitaliste, envoyer de force dans des fermes de pour rééducation = période de grande purge sont la
réponse répressif particulièrement violente au contestation qui a surpris le partie au moment des
année 1950. Importante car elle marque ce qu’une partie de la doctrine a appeler la fin de l’idée de
droit en chine. Période de recul du droit. Ici période ou le droit associer a la classe bourgeoise ou on
retrouve Marx, car le droit est entre les mains des bourgeois permet de réaliser l’exploitation de la
classe prolétarienne, associer a la classe bourgeoise et on considère que le peuple ne doit pas être
guider par le droit et des règles mais par un homme = Maho.

Période de la disparition des tribunaux Maho supprime tous les tribunaux chinois fusionner dans les
organes locaux de sécurité. Fin de l’idée du tribunal de magistrature a la fois par la magistration et pv
communiste. Les facs de droit disparaissent au profit des face de science politique pour la diffusion
de l’idée politique et image de Maho. Suppression ministère de la justice, échos constitutionnelle
concret, avec un droit. Pendant plusieurs années aucune loi n’est adoptée et on privilégie le doc
normatif. Loi sont plus adopté. Au profit de la pratique de l’URSS, aucun fondement constitutionnel.
Ici on se retrouve avec une façon de résoudre les litiges qui a certes pour but de résoudre le litige
mais aussi diffuser l’idéologie communiste. Il y a eu des articles spécialistes de notre matière qui ont
étudier cette période en faisant appel a un membre du PCC.

Sur le plan économique les coopératives vont être remplacer par les communes populaires =
regroupement plus vaste que coopérative car on y retrouve plusieurs secteurs d’économie. C’est
aussi période ou la propriété privé est définitivement abolit.

A partie 1960 Maho mit en minorité et quitte le pouvoir dans un premier temps et en 1964 contraint
a l’exil. Depuis exil Maho c’est constitué des garde rouges = jeune chinois allié a sa cause et déferle
sur le pays. Vandaliser tout et provoquer des déportations de personnes proche de la bourgeoisie.
Après la mort de Maho en 1976 que l’idée de droit va être réhabilité dans le pays on amende ce
maoïsme et l’idée de droit réhabilité pour l’économie, avec adhésion de la chine a l’économie de
marché qui va se mettre en place grâce a la règle de droit.

Partie 2 : La place des différentes

sources du droit dans les système
juridiques
On va suivre la pyramide des normes de Kelsen. LA place du droit = fonction que joue le droit dans
une société, varie celons les familles envisagées. On croiser des société qui sont fortement organisé
et réguler par le droit comme la culture occidentale. Et on a croiser des sociétés qui ont contraires on
pour tradition de résoudre les conflits sociaux par des moyens extra juridique ou para juridique.
Cette diversité se retrouve dans le fonctionnement internet des systèmes juridique par rapport à la
façon dont s’agence les différentes sources du droit. On va retrouver des cultures, tradition juridique.
Cette diversité se retrouve lorsqu’on s’intéresse à différente question Qu’elles sont les sources du
droit ? Coutumes quand on s’intéresser au système africain. On retrouve en fonction des système et
culture juridique un rôle différent assigner a chacune de ses sources, constitution, loi coutume, jp. DE
même la possibilité d’une source de l’emporter sur une autre ou d’en écarter une autre va varier en
fonction des système juridiques nous dira quelque chose sur culture et tradition juridique. Il reste de
dire quelque mot sur la source = façon d’envisager la règle de droit.

La conception de ce que l’on fait de la règle de droit. Ici la façon avec laquelle on fait une règle de
droit est la tradition et déculture d’une situation juridique donnée. Dans la famille romano
germanique la règle de droit pas considéré comme étant la règle devant être dans un cas concret
régler les litiges. La règle de droit envisagée dans notre famille de la règle de droit = abstraite,
général, théorique conceptuelle et cette conception tient beaucoup à l’origine universitaire
scientifique de notre famille. Il y a une grande méfiance pour la casuistique qui est raide, conception
très pragmatique, concrète de la règle de droit celle appliquer concrètement a tel litige identifier. On
a le mécanisme de la règle général a la règle particulière que la somme des faits, en détaillant les
faits. Les qualités que doivent remplir une règle de droit liée a la généralité et non a la casuistique. Le
travaille que fait la doctrine en même temps c’est justement un travail de généralisation des cas
concret, peuvent consister a un commentaire de décision mais vise plus généralement de donner
une vue d’ensemble toujours le réflexe de monter en généralité pour synthétiser grande orientation
lié aux décisions. Toujours intérêt porter au raisonnement a l’abstraction grande clef ouvrant de
nombreuse porte plutôt que la casuistique en sachant qu’elle solution concrète est appliquer en
fonction des faits. On parle de juristes occidentaux observer par l’ordonnancement du système
juridique témoin le plus parlant serait ces régulière codification du droit qui sont de
l’ordonnancement du droit. Ce travaille d’ordonnancement des juristes caractérisant les juristes a un
autre but qui est l’un des rôles que c’est assigné la doctrine qu’on ne retrouve pas en common law =
porteuse de révision, proposition autre mode de raisonnement pour les juges. Les commentaires des
décisions avec critiques doctrinal ne porteront pas sur la solution final, on aura plus majoritairement
une critique sur le raisonnement application d’appliquer ce texte et pas un autre. On a ici un même
modèle de faire du droit structurer et ordonner. Cette conception de la règle de droit comme étant
général et abstraite donne une grande place contrairement a ce qu’on peut penser a l’interprétation,
plus la règle est général abstraite plus l’interprète a un pouvoir large d’interprétation. Cela fait que si
on le décline dans le volet purement juridictionnel cela signifie que le juge a une large marge
d’interprétation de al règle. On se retrouve avec quelque chose de paradoxal dans se sens que
comme on dit souvent que dans la famille romano germanique l’organe le plus puissant est le
législateur et dans la common law c’est le juge. En faite le pouvoir du juge est un pouvoir qui est bien
plus important dans le système romano germanique que dans le système de la common law. Le juge
a énormément plus de pouvoir que le juge de la common law et plein de façon de l’illustrer
notamment par l’interprétation. Il faut imaginer qu’on peut le représenter comme cela si on est juge
il y a un litige que l’on doit trancher mais a un moment donner faut répondre aux deux personnes en
litige. Le juge va passer par différente étape entre règle général que pause le code et interpréter par
la jp et passe par plusieurs canots pour en arriver a la solution. Mais si on a une règle plus détailler,
plus longue le passage entre la règle et la solution plus rapide. Chose plus complexe outre le fait que
l’arrêt Nicolo impensable au RU interdit pour le juge autre illustration du pv bien plus faible.

La règle de droit idéal dans le système de common law est une règle de droit précise et détailler. La
quantité de règle qui gravite autour d’une règle est plus importante. Le système de Wit par l’origine
de la Common law. Beaucoup plus facile pour un juriste de culture romano germanique de connaître
quelle règle est applicable ou va s’appliquer à un litige par rapport à son collègue de common law.
Titre 1 : La constitution
Au niveau constitutionnel c’est là où on ne retrouve pas la plus grande diversité. Mais si on refait
notre tour du monde depuis le début du semestre on peut retrouve grande similitude au niveau
constitutionnelle = adhésion au C° écrite et contrôler. Cette idée qui protège droit et liberté.
Conversion en faveur de la suprématie de la C°, dans une très grande majorité au sommet des
sources qui prime. Et ici on a bien une influence possible de la C° sur les autre source du droit. Il y a la
conversion au contrôle de constitutionnalité encadre le pv placer au sommet de la pyramide dont le
respect est contrôlé avec la présence cour suprême et constitutionnelle impose respect de la C° pour
l’ensemble des pv. Cette conversion, est confirmé notamment les états africains qui se sont convertit
à l’année 90. Joue un rôle de de contrepouvoir dans le système juridique. On a un
constitutionnalisme auquel s’est converti l’essentielle des états et si on pense a de récente
convention de masse on peut avoir cour constitutionnelle. Dans phase réhabilitation de la coutume,
coutume = reconnue et mentionner dans le c° est encadrer s’applique si pas contraire au loi les cour
constitutionnelle joue un rôle important dans la validation ou non entre rapport coutume et loi car
inscrit dans la C°. 2 constitutionnalisme différent :

- Constitutionnalisme instrumentaliser : vise des C° qui exprime u idéologie qui irrigue

l’ensemble du système juridique. C° utilisais a des fins politiques par le pv, idéologie qui
s’impose et cela par la contrainte.

Cour du 15/04/2021 : 14 :00 :

Le RU n’a pas de constitution au sens formelle. Ici on a un Etat qui sur la planète fait exception, mais
on peut mentionner 2 cas, un cas similaire la Nouvelle Zélande et dans une moindre mesure Israël
pas de C° au sens formelle mais des lois constitutionnelles. Ici un Etat qui fait exception. Le parlement
peut tout fait au RU. Le RU a des règles qui peuvent être qualifié de règle constitutionnelle. Ce non
pas du point de vue formelle, mais par rapport a leur contenue et substantiellement
constitutionnelle. Texte important formant le constitutionnalisme, mais plus substantielle que
formelle, ne sont que des lois.

Première texte connue est la magna carta : grande charte, premier grand texte 1215, tout début de
la naissance de la common law tournant avec Guillaume le conquérant, qui est le premier initiateur
de ce que deviendra la common law. C’est un texte qui reconnait un ensemble de droit et de
privilège au propriétaire terrien face au pouvoir royale. Encadrement de la monarchie britannique.

Deuxième texte petition of right : en 1628, nature constitutionnelle car impose l’intervention du
parlement britannique pour la création de tout nouvel impôt, valorise le parlement par rapport au
pouvoir royale.

Troisième habeas corpus 1679 : article 66 de notre C°, ce sont les droits qui protègent contre
l’arbitraire royale qui est visé et tout ce qu’aujourd’hui on considère comme tu droit pénal, pas être
emprisonner. Protège individu.

Quatrième bill of right 1689 : la déclaration de droit, DDHC a nous, on a le principe de la séparation
des pouvoirs et les DLF.

On a affaire a des textes qui ont un contenue très constitutionnelle, soit organise des pouvoirs, et
séparation, limitation ou consacre droit et liberté, on est dans le champs constitutionnelle. D’un
point de vue formelle Kesselien, le parlement britannique peut abroger la magna carta. Mais en
même temps si on quitte le champ formel depuis 1215 aucun parlement britannique ne sait engager
dans cette voit, pas constitutionnelle et un peut constitutionnelle car parlement n’a pas envie de
revenir dessus. Texte qui a une histoire et valeur, lié a l’attachement. Toujours d’application au RU et
sont quotidiennement appliquer et utiliser par juges britannique et common law.

Le RU a connu une fin de décennie année 90 très importante, tout à fait à part, il va adopter des
textes qui sont d’une importance constitutionnellement, loi adoptée par le parlement mais
importance constitutionnelle. Dans deux chemin, Angleterre de Tony Blair = premier ministre. Année
importante 1998, qui voit le parlement britannique adopté un ensemble de texte très important qui
sont des lois d’importance constitutionnelle de part leur contenue. On l’a appelé des lois mettant en
œuvre la dévolution therme britannique pour désigner la décentralisation (celons nous). Ils s’agis de
lois importantes redéfinissant les pouvoirs entre Londres, l’Ecosse et le pays de Galle, séparation
verticale des pouvoirs. Le parlement adopte trois lois :

- Sur la dévolution pour l’Ecosse :

- Sur la dévolution pour le pays de Galle :
- Sur la dévolution pour l’Irlande du Nord :

Or, toutes celle de 1998, on varier en therme de degrés, on peut parler d’une dévolution assez
similaire a notre décentralisation pour notre pays de Galles. Alors que la dévolution pour l’Ecosse
vient de la régionalisation et forme de fédéralisation.

Deuxième grand texte c’est un texte très singulier qui est le « humans right act » = HRC, c’est un
texte qui incorpore la convention européenne des droits de l’homme au RU. Le RU repose sur un
système dualisme, le droit international doit passer par une loi. Le RU a incorporer la CEDH de
manière tardive alors que ratification tardive, jp a Strasbourg mais très faible. Nouveaux Bills of right
reconnue au RU, permet au juge d’appliquer la CEDH au droit interne. Outre sont contenue relevant
des DLF, on a aussi un texte important car il arme le juge de common law pour pouvoir interpréter
les droits britanniques dans le sens de la CEDH. Substantiellement se construit une C° britannique
sans qu’au plan formelle elle existe.

Titre 2 : La loi
Dit pouvoir politique et codification. La codification est une œuvre singulière est qui est
formellement de la loi. Nous avons croisé cette codification quand on en a parler dans la partie I. La
codification = l’un des marqueurs de la famille romano germanique. Codification importance de la loi,
mais rationalisation et structuration qui est un travail qui fait corps avec cette conception scientifique
du droit. Le droit forme un système, la codification on synthétise on met en rapport car on est
persuadé qu’il y a une cohérence car on voit le droit comme un système. La façon de faire du droit, la
fonction du droit, son différent e l’aboutissement infine l’illustration présence de Code dans un
endroit et pas dans l’autre. La codification est une œuvre scientifique et politique. Au 19ème siècle.
L’influence politique dans la codification qui se réalise par la loi se retrouve au 20ème siècle dans des
système différents. Codifications dans système communiste :

- Russie : période soviétique de l’URSS de la période post URSS il faut les différencier, après
chute mur du Berlin début année 90. Tout au long du 20ème siècle qui accorde importance a la
loi. Relève de la famille romano-germanique. Spécificité c’est le communisme. Rapport
utilitarisme au droit, car droit sert a transformé la société. Le droit va s’identifier entièrement
a la volonté des dirigeants. Et dans cette période la loi va devenir un outil important car il
permet de diffuser l’idéologie sur l’ensemble du territoire, s’applique partout et à tous. Cette
loi est considérée comme nécessaire indispensable, a la transformation d’une société
capitalisme a une société communiste. Loi utile et nécessaire. Cette loi est dite adopté par un
organe législatif les lois dans la Russie soviétique sont élaboré par le soviet suprême, et va
s’imposer au conseil des ministre et administration et au juge et tribunaux. Dans le modèle
état partie, presque fusion entre pouvoirs institutionnels et état communiste. Tout contrôle
de constitutionnalité des lois est impensable. Mais communiste a une importante entre
société et politique a dans le rapport avec le droit. L’effondrement de l’URSS, va provoquer
de grand changement dans le système juridique Russe. A partir année 90 la Russie s’engage
dans grande période de codification de son droit. On va le voir ces grandes codifications
importantes car on vise avec la codification de libéraliser l’économie et d’éloigner la Russie
d’un système juridique communiste. Ce précédent va recevoir un écho dans la Chine dont on
va parler. En 1994 adopte un Code civil qui est partiel, qui est adopté en plusieurs temps et
en 1994 la première partie du Code adopté. La codification s’inspire de la codification
allemande ou germanique, la principale caractéristique c’est d’avoir une première partie
générale très importante avec autant de règle qui s’applique que dans les codes. C’est ce
modèle qui inspire la codification Russe des années 2000 qui débute année généraux
transversale dans le Code. Il y a aussi une section relative au droit de propriété qui est la
grande affaire de la Russie on va libéraliser cette propriété, deuxième partie adoptée en
1995, et troisième partie 2001. L’article 3 de ce Code civil précise que ce Code s’applique de
manière prioritaire dans toute les autres textes, conflit de normes entre Code et loi, code
prime et prévalence consacré dans premier article du code article 3 et bien sur contenue du
code civil, codification germanique. La révolution dans l’autre sens, le but est de rompre avec
principe ancien de la pensé socialiste et d’adopter des concepts nouveaux, ignorer de la
période soviétique ex :l’abus de droit apparition année 1990, rejeter de la période soviétique
comme la notion de bonne foi. Adoption nouveaux concept surtout les articles qui visent a
libéraliser l’économie qui marque cette rupture, mutation, puisqu’on reconnait liberté
économique et commercial dans un pays qui reposer sur l’économie planifier. Reconnait
liberté vendre, acheter… Ou avant c’était une économie planifier. On reconnait la liberté
contractuelle au-delà de la liberté commerciale et on reconnait à la fois le principe de la
propriété privée et le principe de l’inviolabilité de la propriété. Cette reconnaissance de la
propriété privée était introduite dans la C° Russe qui liste les types de propriété de la C°, de
1993, avant le Code civil on reconnaissait la propriété privé, propriété d’état, publique,
privé… Cette reconnaissance dans la C° de 1993 + dans le Code civil va accompagner des
grandes périodes de privatisation que connais la Russie dans années 90. En 1996, le Code
pénal adopté en Russie. Un Code pénal adopté le précédent était sous l’ai soviétique en
1960. Existence de Code pénal, affaire a la même technique juridique utilisait au moyen
d’une propriété social, réécrire tous les codes car inspiration socialiste. Code qui réglemente
les infractions en fonction du degré de danger social que représente les faits. L’atteinte la
plus grave, le crime le plus grave est celle qui porte atteinte au système social, politique a ses
dirigeants et à la propriété collective de l’URSS. Philosophie du Code pénal de 1960. Code
pénal de 1996, stipule expressément que le but de la nouvelle législation consiste a protéger
les droits et liberté de l’homme et du citoyen, la sauvegarde de la paix, et la prévention des
crimes. Autrement dit dans le nouveau code de 1996, l’intérêt individuelle prime sur l’intérêt
général mais l’infraction la plus grave n’est plus une atteinte a l’état et au projet socialiste
mais une atteinte a l’intégrité physique d’une personne. On retrouve principe que l’on
connait, 5 principes généraux :
 Principe de légalité des peines :
  Principe de l’égalité des citoyens devant la loi pénale :
 Principe de la culpabilité : interdit de soumettre quelqu’un a la loi pénale, qui
n’aurait pas commis de faute = un innocent, pas le droit de condamner un innocent.
 Principe de la proportionnalité des peines :
 Principe de l’humanisme : qui suppose que la peine n’a pas pour but de dégrader ou
d’humilier physiquement ou moralement le coupable/ l’auteur de l’infraction.

Code pénal qui fait reposer hiérarchie des infractions autour d’une autre exigence avec
reconnaissance de principe par l’abeus corpus. Le fait que ce nouveaux Code pénal de 1996,
c’est un code moins autoritaire et répressif que le Code précédent, les infractions sont
condamnées par des peines moins lourdes que celle que condamner le Code pénal de 1960.
Certaine peine a été bannit et disparaisse comme l’exil ou le bannissement. Et d’autre qui
apparaisse comme travaux forcer, consacrer dans le Code pénal nouveaux. Cette codification
qui est l’importance de la loi et du pouvoir politique et on peut faire le lien entre idée de
technique car c’est le volet de la rationalisation, abstraction et représentation du Droit
comme étant un système = connexion et lien, pont a faire et y a une approche systémique
tout est en accord avec un tout. Vise a structurer ce système et le formalisé. But poursuivie
par la codification. La codification technique juridique marqueur d’une famille, mais étant l’a
panache de la loi et donc du pouvoir politique, un marqueur et dans la technique et
idéologie.

- Chine : la valorisation de la loi en Chine. Rapport assez complexe en Chine de part histoire,
culture… La pensé confucianisme est une pensé qui est globalement hostile a la loi, car pour
Confusus le monde doit reposer sur l’harmonie qui est le LI, et pas respecter faut utiliser le
FA. Dans cette philosophie le droit est un mal nécessaire vers quoi doit tendre la société. Ce
FA est donc la loi est perçut comme un mal nécessaire mais en même temps c’est aussi un
ensemble de règle qui rompt cette harmonie, quelque chose dans la pensé confucéenne. On
a affaire a des évènements, réalité qui perturbe l’harmonie. La loi partie du FA donc très
bien. Mais y a aussi un courant important de légiste, les légistes se sont des opposants a
Confucius oppose au confucianisme et de la manière la plus radicale, apparaît au 4ème siècle
après JC, période particulièrement troubler dans une Chine qui connait de nombreuse guerre
en son sein souvent entre seigneur et face a ce contexte social les légistes portent
notamment la conviction d’ordonner cette société par le droit et par la loi. Cette façon pour
les légistes de défendre la loi, dans cette période bien sur défend droit pénal et idée
sanctionner sévèrement les personnes a l’origine de trouble dans l’empire. Et l’autre volet de
branche du droit défendue par les légistes est le droit administratif. A partir du 2ème siècle
avant JC, le confucianisme impérial va petit à petit accommoder cette tradition confucianiste
avec le légisme et cet accommodement va participer a l’élaboration des code impériaux. A se
stade on est au deuxième siècle av JC, et confucianisme hostile a la loi, et au droit a déjà était
amender par le légiste pour réhabilité la valorisation de la loi évoquer le fait que chaque
dynastie qui se succède va chercher a avoir sa marque en therme de Code. Volonté pour le
pouvoir impérial a travers les code de dirigés sa société. Déjà amender le confucianisme par
la loi. Lorsque la Chine populaire est créée l’arrivé au pouvoir de Maho on retombe sur un
communisme hostile aux lois et a la procédure législative. Il va y avoir durant année 50 recule
idée de droit, grand purge disparition faculté de droit et tribunaux remplacer par faculté
politique, règlement des litiges aux saint même des communistes. Pensé hostile a la loi et au
droit mais en plus ce qui va être très valoriser c’est une l’adm et non la législation et deux les
décisions adoptées au sein du parties communistes. On a Chine traditionnelle qui mêlent
rejet de la loi qui connait première mutation et nouveaux rejets de la loi intention du PC,
 dirigeant et le tournant la mort de Maho et l’arrivé de Deng Xiaoping qui prend le début de la
libéralisation de l’économie. Virage économique complet et économie partialiser et une
économie libéraliser qui a besoin d’investissement et la Chine va se dire que si on veut
investisseur étranger il faut les sécuriser l’argent mis en place dans l’économie est une
sécurité avec investissement, qui se fait par le droit. Le problème c’est que pensé juridique
est hostaire et culture juridique chinoise. A partir des années 70-80 la Chine va commencer a
défendre l’idée d’adopter un Code civil en Chine (une partie de la doctrine). Et ce n’est qu’en
juin 2020 que la Chine c’est doté d’un Code civil. Près de 40 ans de débat, dispute, réflexion
dans la Chine populaire qui libéralise l’économie et besoin de réglementation.

Cour du 29/04/2021 : 14 :00 :

La libéralisation d’une économie fait un investissement d’un entreprise étrangère. Les
libéralisation des économies appellent du droit, sécuriser transaction, transport, commerce.
Ce tournant provoque de nouveaux questionnement et controverse sur le système juridique
Chinois. Dans les années 80, une nouvelle réflexion se fait jour en Chine sur la codification
faut-il pas codifier droit civile et privé pour permettre via un code civil permettant
d’accompagner l’économie, suppose querelle et première étape faite en 1986 qui est
l’adoption qui fut d’adoption de principe généraux de droit civil. Il s’agit d’une grande
législation en 1986, le but est d’accompagné l’économie mais si cette loi posant des principes
généraux du droit civil, les clivages, querelles ont empêcher l’adoption d’un Code civil, défaut
code civil que les principes sont adoptés. On peut penser que c’est une première étape
menant un moyen therme a l’adoption du code civil, la Chine c’est doté d’un Code civil en
juin 2020. Cette loi en 1986, avait pour but aux travers principe généraux d’essayer de
tourner la page du Maoïsme notamment lorsque portée ce Maoïsme de rejet de la légalité,
importance de la loi de la législation. Tournée la page du rejet de la législation du droit.
Début de retour du droit en l’occurrence pour accompagner libéralisation de l’économie. Il
s’agit presque pour la première fois d’une loi reconnaissant des droits subjectif à l’individu et
notamment ce qui reconnait notamment le droit de propriété. Cette loi va pour un temps
trancher la querelle = l’école du droit économique chinois et l’autre école qui est dite l’école
du droit civil chinois. Economique = ancienne défend économie qualifié et donc une place
très importante de l’état et a l’interventionnisme de l’état dans le champs économique,
inverser de l’économie libérale car 100% diriger par l’état. Cette école prônait un droit civil
très faible se limitant au rapport entre individu, affiliation, mariage. L’école du droit civique
chinois prône un droit civil beaucoup de liberté et moins d’état. Ici avec cette législation de
1986 école droit civil chinois emporter sur l’école économique chinois. Ceci se retrouve
notamment au travers de reconnaissance de droit subjectif, droit moral = entreprise, parmi
droit généraux adopté en 1986. Ces lois devaient préfigurer une codification a venir, mais ne
ses achever que le 28 mai 2020, le Code civil chinois adopté par la parlement chinois entrée
en vigueur en juin. Autre tournant car codification, adoption avait échouer par 4 fois. Il y a eu
des travaux commission mises en place. Ce Code civil c’est à la fois un grand tournant a
relativiser dans un système politique très autoritaire d’une Chine qui est un état partie,
fusion entre institution politique et le partie communiste chinois pas de multi partisse en
chine, le Code civil grand tournant a relativiser car main mise autorité politique et non
indépendance de la justice. Ce code est présenté comme ayant une valeur juridique
supérieur aux autres lois. Cela signifie qu’a chaque conflit entre loi et article du Code civil faut
donner primauté au code civil que la loi incompris vis-à-vis des lois postérieur. Ici il ne sera
affirmé qui lie pour l’avenir (qui contraint), contraindre le pouvoir politique pour l’avenir.
 Extraordinaire car pays ou partie communiste chinois. Deuxième nouveauté dans ce code
civil c’est la reconnaissance du principe de dignité humaine, protection individu, et qui prend
en compte nouvelle technologie (bioéthique…) inscrit dedans. Protection corps humain et
dignité humaine. Et il y a l’apparition de notion nouvelle inconnue du droit civil chinois on
trouve inspiration dans le droit civil allemand mais également français, notion de quasi-
contrat qui apparait ou encore de préjudice écologique, notion dans le code civil allemand on
la retrouve. Il y a changement et nouveauté recule sur l’impact du code civil. Mais on peut
noter que petit a petit le droit civil chinois se modernise, s’ouvre et se libéralisme. Mais
tournant car la logique première celle qui domine est le programme décider au sein du parti
communiste chinois. Pas de contrôle de constitutionnalité des lois en Chine et donc il y a la
possibilité via la hiérarchie des normes de contourner le principe juridique s’il représente un
obstacle pour l’application du programme du partie communiste chinois, la non
indépendance des tribunaux défenseur du Code civil défendait qu’en l’absence de contrôle
constitutionnalité juridiction civil permet respect des droits des citoyens, les civilistes a était
tuer dans l’œuf car absence d’indépendance des tribunaux même en présence droit subjectif
pas forcément de protection allant avec. Malgré relativisation il faut revenir et noter quelque
chose qui peut être le tournant le plus important. Nouvelle société organisation de société
qui vont mal, mauvaise apriori négatif. Lorsqu’on a une école défendant la nécessité
d’adopter un Code civil il se passe quelque chose, il faut voire que défendre code civil est
défendre la règle juridique et règle du droit. Il y a sur cette question des études intéressante
qui explique que quand la chine a emprunter se régime, beaucoup d’opposant a penser que
ce salut pouvait venir des sociétés étrangère, donner respiration et desserrer la contrainte du
partie communiste. Défense libéralisme économique on va aussi accroître les libertés des
citoyens et cela la doctrine chinoise en est revenue, le combat que mènent les opposant est
de dire que cela viendra du droit = retour importance du droit dans un état, tradition qui est
une tradition depuis longtemps considère que le droit est le mal, indice d’une société qui se
porte mal, se comporte mal. Depuis 10 ans une voit s’élève en chine = minorité défend
nécessité droit, subjectivité droit citoyen, codifier et porte la voit d’un regard optimiste,
vision optimiste du droit.

Titre 3 : La jurisprudence :
Chapitre 1 : la place de la
jurisprudence selon les
systèmes juridiques
La place occupe la jp parmi toute les source du droit varie d’une famille de droit a un autre. Et la jp
fait partie de cette source qui en particulier est utilisé pour souligner la différence entre famille
romano-germanique et famille de common law. On présente la différence principal comme étant
d’un côté source principal est la loi et dans l’autre serait la jurisprudence. Cette différenciation a bien
sur une origine et donc un bien fondé et en même temps très excessive et caricatural. La loi avait
grande importance au RU en évoquant le fait que la loi est une norme très importante car principe
souveraineté parlementaire. Cela permet de relativiser de façon de dénigrer la place de la loi dans la
famille de Common law on peut considérer que la relégation de la jp dans notre système j=romano
germanique est une caricature qui n’est pas le seul fait des observateurs étranger. Dans faculté de
droit minimise pouvoir interprétation du juge. Il y a un phénomène plus important les juge eux-
mêmes quand ils font une création il la cache. Et encore une foie ici l’importance de la culture
juridique le juge common law qui crée ou précise une règle, fait preuve de création il l’assume
pleinement. Dans système romano-germanique et particulièrement en France le juge cherche a
minimiser sa création jurisprudentiel, cherche texte jp antérieur. C’est le fameux il découle de tel
texte. Mais la culture en France pas celle d’un juge qui ne dit rien dans le texte je prends
responsabilité non il découle de. Cela explique le fait qu’on rabâche l’histoire du juge = bouche de la
loi. On l’interprète dans le sens que c’est le rôle du juge. Alors que Montesquieu dit quelque chose
de juste = pouvoir d’un juge presque pouvoir suprême, le juge peut s’arroger un pouvoir immense et
faut le contenir et faut qu’il devienne la bouche de la loi. C’est le but qu’il faut poursuivre. Cela
montre que le pouvoir jurisprudentielle est un pouvoir important. Pouvoir qui est cacher, dans le
sens de ne pas assumer, particulièrement en France il y a cette œuvre des révolutionnaires, couper la
tête du roi et des juges car casser parlement et on a chercher a limiter le pouvoir des juridictions.
Pk ? pour les révolutionnaire la transformation de la juridiction est passée par fin des classes.
Jurisprudence ne vaut que pour quelque uns et loi pour tous. Projet puisse se dévoiler sans
contrepouvoir qui aurait pu être celui de la justice. On a nourri une culture ou la justice passe
d’abord par la loi, égalité inscrite par les code et non pas la jp. Cette façon de ne pas assumer un droit
créateur prend la forme notamment de citation de texte. L jurisprudence a construit un système
juridique ou on affiche la jp comme étant une simple application de texte. Cette façon de rendre la
justice de chercher a la rendre en s’appuyant sur des textes peut dotant plus surprendre que le
législateur à reconnue le pouvoir créateur du juge. Et cette reconnaissance ce trouve dès l’article 4
du Code civil, qui est d’interdire tout délit de justice. Un juge saisit de rendre une décision. Article 4
du Code civil, le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence de l’obscurité ou de l’insuffisance
de la loi pourra être poursuivit comme coupable de déni de justice. Le législateur a consacrer le
pouvoir de création, tribunal face a un cas non traité par la loi, la seul règle est celle du tribunal, le
législateur a possiblement connue le pouvoir créateur et demeure cette culture de création
jurisprudentielle sous couvert de création d’un texte. Cette article 4 du Code civil, est en rupture avec
ce qui se passer avant puisqu’il y avait une connue bien connue du droit romain qui était la formule
du non liquet et justement cette formule exprime que le juge peut dire que l’acte n’est pas clair donc
je ne peux pas juger. Article 4 datant de 1804, oblige le juge a juger même si flou ou incomplet. Si on
compare il y a un autre Code civil, va plus loin que l’article 4 c’est le Code civil Suisse adopté en 1807.
D’abord dès l’article 1 qu’il est traité car cette article 1 dit « qu’à défaut d’une disposition légale
applicable en l’absence de loi le juge prononce celons le droit coutumier et a défaut d’une coutume
selon les règles qu’il établirait s’il avait a faire acte de législateur ». On oblige le juge a juger et en
complétant se vide il doit le faire comme s’il était législateur reconnaître pouvoir général. On a
l’expression explicite de ce que les législateurs doivent faire œuvre de législation, la loi est bien
générale alors qu’une décision n’est pas erga omnes et ne vaut que pour les parties. Faire émerger
une règle général. Article 5 qui interdit au juge de prononcer par voie de disposition général et
réglementaire. Et ici il est quand même fait interdit le juge d’adopter se qu’avant on appeler les
arrêts de règlements sous couvert de régler un litige ou de traiter une affaire j’adopte des règles
générales qui ont vocation a concurrencer la lois, juger de manière général est interdit au juge. Le
Code civil reste dans le projet révolutionnaire, juge ne doivent pas se substituer au législateur et
juger par des règles générales.

Chapitre 2 : La règle du
précédant dans les système
de common law
La règle du précédant est une règle qui caractérise les système de common law, très importante et
règle qui est un indice de ce qu’on se trouve dans un système de common law. Mais existe dans
certain état relevant du système romano-germanique. Marqueur système de common law mais règle
très amoindri pas inconnue au système de romano-germanique mais inconnue en France.

Dans l’Espagne, Mexique la règle du précédant existe, équivalent que toute décision de la Cour de
cassation, s’impose a tout les tribunaux inférieur. Une CA qui ne veut pas se voir casser son arrêt se
fonde sur la jp. Mais en France relève système romano-germanique ou règle précédant absente.

Au-delà de l’exception bien sur cette règle est caractéristiques de la common law et des systèmes et
de l’Angleterre, cette règle bénéficie d’une autorité très importante qui dit que la solution, la règle
qui a émerger a un moment donner doit être reprise dans toute les décisions confronter a des cas
similaires. La seul autorité pour les jp est la chose jugée. La Stare Decisis = c’est l’élément juridique
clef permet de passer d’une règle général à la solution final. Common law, la règle du précédent date
du 19ème siècle, a un moment donner le RU s’industrialise grande mutation dans l’économie ce fait
ressentir besoin de sécuriser décision jurisprudentielle. Cette règle joue la fonction dans un système
de Common law de codification dans nos système romano germanique. Œuvre de structuration toute
proportion gardée, la règle du précédent a une fonction d’ordonner et précéder même que celle
accompagnant le droit de cession. Il faut penser que le système comme en France décision sont
hiérarchiser. Pour schématiser en fonction de cette règle quand on est en bas de al pyramide
juridictionnelle. La Cour de cassation ne saurait pas lié par ses propres précédents, les décision de la
cour suprême s’impose a tout sauf a la cour suprême. S’impose aussi au tribunaux eux-mêmes. Les
cour d’appelle lié par leur propre précédent. Signe de l’importance de la jp dans le système juridique.

Difficile de trouver ce fameux Stare Decisis, de trouver ou se trouve la règle jurisprudentielle. Que
l’on appelle aussi le ratio decidendi endroit ou se trouve la clef qu’on droit réappliquer. La rédaction
des arrêts rien avoir avec le nôtre. La formation dans les faculté de droit est différente si on n’avait
pas des arrêts de cour de cassation de 8 pages sans aucune opinion individuelle. L’apprentissage du
droit capacité pour trouver le ratio decidendi. Clef de la règle du précédant. Difficile car règle
common law complexe et les modes de rédaction des arrêts différent et pour cela faut une formation
juridique pointue.

Cette règle du précédant n’est pas insurmontable sinon on reproduirait des jp du 19ème siècle sans
faire évoluer le droit, on peut contourner mais faut justifier l’existence du distinguishing contourner
règle du précédant, car il y a une distinction, le juge doit le justifier l’argumente et le motive, je sais
que dans des cas comme cela il existe un précédant j’applique a se cas. Si on peut argumenter que le
cas pas strictement similaire on peut alors proposer un nouveau précédent mais pour cela faut
démontrer le distinguishing.

Le système de common law a quelque chose de particulier lié a la règle du précédent. Du fait de la
colonisation c’est exporter. Cette règle du précédant fait que c’est tribunaux canadien, australien,
jamaïquaine, applique cette règle et donc son dans une sorte de continuité jurisprudentiel avec la
common law britannique. Cela fait qu’il y a un lien maintenue entre ancienne colonie britannique et
droit britannique. Particulier a la common law.

La règle du précédant s’applique au EU également, pays de common law mais pas vraiment. Règle du
précédant très aménager notamment pour répondre a quelque chose qui caractérise les EU qui est le
fédéralismes.