Protection dans le cadre du conseil de l’Europe = protection + promotion d’un certain type de société.

La Cour de Strasbourg va développer une législation téléologique : société démocratique dans laquelle
des droits sont garantis. Texte libéral qui insiste sur les droits de l’individu/Etat de droit : pas de droits
sociaux.
Mécanismes par lesquels le juge européen remplit son office et garantit certains droits
A) Les principes d’organisation :
2 principes : effectivité de la convention et compensé par un principe d’équilibre
Effectivité : La convention doit être effective pas une simple portée normative. Les Etats doivent la
respecter. Absence de réciprocité entre les Etats : garantir des droits individuels contre les Etats.
Applicabilité directe. Principe de primauté sur les actes internes. Le droit au recours individuel une
fois les moyens internes épuisés.
Théorie des obligations positives : Arrêt Odiere, les Etats ne sont pas simplement tenus de ne pas
porter atteinte à un droit reconnu par la convention mais doivent mettre en œuvre des moyens
juridiques qui mettent en œuvre la convention.
Soumission des Etats à la convention.
D’où un principe d’équilibre :
Il s’agit ici de protéger les Etats, la subsidiarité du mécanisme de protection. La justice doit d’abord
être rendue au niveau national. Les Etats peuvent poser des réserves à la convention. Réserve de la
France : article 16 sur les pouvoirs exceptionnels, régime disciplinaire dans les forces armées. Les
Etats ne sont pas dans une situation où ils sont entièrement soumis au droit. Ingérence : lorsqu’un Etat
porte atteinte à l’un de ces droits. Ingérence parfois légitime sous 3 conditions : cas prévu par la loi, la
loi doit poursuivre un but légitime et les moyens doivent être proportionnés à ce but. Les Etats
disposent d’une marge d’appréciation de la convention. Légitimité de respecter les particularités
culturelles des Etats. Laïcité : France et Turquie. Quand la Cour Européenne est saisie pr la loi de 2004
de signes religieux ostentatoires à l’école. Bien une ingérence dans la liberté religieuse mais ces deux
lois sont conformes à la convention au regard de la convention française de la laïcité. La Cour doit
laisser une marge de manœuvre aux Etats.
Comment la cour développe ces principes ?
B) La portée du dispositif conventionnel

 L’interprétation de la convention :
L’interprétation de la convention est d’abord constructive mais reste tempérée par un principe
d’uniformité. La cour européenne de Strasbourg : arrêt Wemhoff contre RFA 1968. La Cour pose un
principe important, interprétation téléologique de la convention dns le but de réaliser l’objet du traité.
Ce n’est pas seulement le respect des droits mais la promotion d’une société démocratique. Ce
principe va permettre à la Cour d’interpréter dans un sens maximaliste la convention. Droit à un
procès équitable, Etat de droit : La Cour dégage le principe de droit à une aide judiciaire pr tous les
judiciables : arrêt AREY 1979. Elle développe le catalogue de droits par rapport aux droits qui
peuvent avoir une formulation rigide. La convention est perçue comme un instrument vivant : suivre la
société. Evolution des mœurs etc… Condamnation de l’Irlande pour la criminalisation de
l’homosexualité masculine, Lorris 1988 contre Irlande. Principe d’autonomie personnelle comme
exemple type. Droit à la vie privée/familiale dans la convention. Droit de contrôler toutes les
dimensions de la liberté par rapport à autrui. Droit à la vie privée portée sociale : Niemetz 1992,
chaque salarié dispose d’un droit à la vie privée dans le contexte professionnel. Liberté sexuelle : vie
privée mais la cour dégage un principe très large de liberté sexuelle. Jurisprudence individualiste,
libérale à partir de l’article 8 du droit à la vie privée.
La cour ne peut faire de la propagande contre les Etats d’où une interprétation uniforme de la Cour.
Tout en étant volontariste, la cour cherche à dégager des principes communs. Interprétation qui est
consensuelle. Arrêt Cossey 1990 RU, refus d’une obligation d’une reconnaissance du droit au mariage
des transsexuels.

 L’étendue des droits garantis :

Distinction entre droits libertés/droits créances. Peut-on les rattacher ?
La cour développe une différenciation dans la portée normative des droits : Pas de hiérarchie
dans le droit constitutionnel interne. Il y a pour la Cour des droits intangibles auxquels en toute
circonstance il est impossible de porter atteinte. Droit à la vie, droit de ne pas être torturé, interdiction
de l’esclavage, non rétroactivité de la loi pénale et le droit de ne pas être jugé ou puni deux fois pour le
même acte. Tous les autres droits sont susceptibles de dérogations ou limitations.
La cour distingue aussi les droits constitutifs de la démocratie pour leur donner une coloration
particulière : liberté d’expression, prééminence du droit, droit à la vie privée. On peut faire privilégier
certains droits.
Le développement des droits : Accord entre droits créances/libertés. Arey contre Irlande : Nulle
cloison étanche ne sépare la sphère des droits économiques et sociaux du domaine de la convention.
Même si la convention ne proclame pas les droits créances, il est possible que la garanti de certains
droits individuels appelle à une intervention de l’Etat. Le droit au procès équitable ne relève pas du
droit éco mais il faut que l’Etat apporte son aide matérielle. Le législateur national pouvait mettre en
place des pols de protection de la personne en faveur du droit au logement. Le droit de propriété peut
être limité par l’exigence de la protection du locataire/droit au logement. James vs RU 1986 : Le
législateur peut s’immiscer pr protéger le besoin primordial de logement dans une société moderne.
Arey : la cour a la volonté de protéger des droits non pas théoriques et illusoires mais concrets et
effectifs.
Bilan Cour Européenne : dispositif de garanti du droit des individus contre son Etat, si on adhère à la
philo des DH avancée extraordinaire. Porte atteinte à la souveraineté des Etats mais stade le plus
avancé de la protection des droits de la personne.
La protection dans le cadre de l’UE :
L’UE est en concu avec la CEDH mais lors de sa création pas de vocation à garantir des droits
fondamentaux. Sa vocation était de promouvoir le marché commun, de créer une solidarité éco qui
n’avait pas de dimension droit de l’hommiste. Seul droit reconnu : les droits de la personne au travail.
Attendre Maastricht 1992, pr que le projet de construction comporte une dimension politique. Traité
de Maastricht qui donne la citoyenneté européenne + étape politique dans le développement de l’UE.
Les Etats vont vouloir promouvoir les droits : adoption de la charte des droits fondamentaux de l’UE
entre en vigueur avec le traité de Lisbonne. Développement d’un nv catalogue de droits : nouvelle
décla des DH pr l’UE.
Quel bilan aujourd’hui ? La jurisprudence de la CEDH est plus importance que la cour de justice de
l’UE au Luxembourg. Importance juridique et historique. Les contentieux au sein de l’UE pouvaient
porter sur la question des droits fondamentaux : comment construire une argumentation ? Pas vraiment
de matière écrite. Instrument : les traditions constitutionnelles communes. La cour de Luxembourg se
référait elle-même à celle de Strasbourg. La CEDH ne peut pas juger des actes de l’UE même si elle
peut juger des actes d’Etats membre de l’UE. Cour européenne soumise à la CEDH de Strasbourg.
Mais pas sûr qu’elle se soumette à chaque fois d’où des divergences de jurisprudence. La France
adhère aux 2 cours : que faire ? Question de la propriété privée des entreprises : les locaux des
entreprises au titre de la propriété privée doivent ils protégés de la même manière que les habitations
privées. Les 2 cours répondent différemment :
CEDH : l’inviolabilité du domicile s’applique mais CJUE : L’inviolabilité du domicile ne s’applique
pas à l’entreprise Situation pas acceptable car l’on ne sait pas ce qu’est le droit. Quelle est la solution ?
2 solutions : soit on décide que la CJUE se soumet à la jurisprudence de la CEDH. On choisit ce
chemin lors du traité de Lisbonne de 2006. L’UE adhère à la CEDH. Mais tjr pas fait car problèmes
techniques nombreux.
L’UE se dote de son propre instrument de la protection des droits fondamentaux. Voie suivie car la
charte existe. Adoptée + valeur juridique contraignante + complète que la CEDH.
Contentieux travail : CJUE et lorsque ce sont des contentieux sur la liberté morale la CJUE se range
derrière la CEDH. Constitutionalisation des droits fondamentaux par l’UE et même s’ils sont en
concurrence, les mécanismes de la CEDH et de la CJUE se complètent et se renforcent. Complète-les
garantis du droit interne.
Le régime des libertés :
Ces droits reconnus sont toutefois règlementés. Ils ont une portée dans le cadre de la loi.
Règlementation en raison du fait que certaines volontés collectives peuvent s’opposer aux valeurs de
l’individu. Manière dont les droits de l’homme sont règlementés et comment cet arbitrage est fait entre
droits individuels et valeurs collectives de l’autre.
Les autorités compétentes pr réguler cette liberté : le législateur en France. L’article 34 de la
constitution donne au parlement la compétence pr la régulation des libertés publiques. On retrouve
aussi l’exécutif dans la règlementation des libertés. Sur le plan législatif : le législateur dit ce que sont
les droits sous contrôle du juge. Quel contenu des droits ? : préoccupations morales, culturelles etc…
Débat sur la manière dont les libertés sont réglementées. L’exécutif a lui plusieurs façons d’intervenir
sur le terrain du droit : le pouvoir de police au niveau national. Pouvoir réglementaire
contraventionnel : outrage au drapeau. L’exécutif par son démembrement au nv local : énorme pouvoir
de police des maires.
Chapitre 1 : La notion d’ordre public :
Au croisement de toutes les libertés + notion en pleine évolution qui accueille différents moyens de
restriction des libertés.
Qu’est-ce que l’ordre public ? : Notion qui permet de penser en même temps les garantis/limites des
libertés et des droits. L’ordre public c’est d’abord l’ensemble des principes au nom desquels on peut
limiter l’expression d’une liberté. Mais dans la cadre du système cet ordre est le cadre de ces libertés.
Situation dans laquelle tlm peut jouir pleinement de ses libertés. Ordre public de protection tout en
étant un ordre de direction.
On retrouve ces notions dans plusieurs parties du droit :
Article 6 Droit civil : on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent
l’ordre public. On ne peut passer tt type de contrat entre nous. Limites à l’expression des libertés.
2 ordres : matérielles ou immatérielles.
Ordre public matériel : On ne peut limiter une liberté que si elle a un effet matériel sur autrui.
Protection des biens et des personnes. On dit que c’est matériel car on ne se préoccupe pas du contenu
philosophique qu’il y a derrière l’usage de cette liberté.
Autre source de limites : les valeurs.
Ordre public immatériel : Limiter la liberté d’un individu au nom de valeurs collectives. Possibilité
d’un contrôle moral d’un usage des libertés. Ordre public récent.
Passage de l’ordre public dans sa dimension matérielle à sa dimension matérielle.
Notion de dignité de la personne. D’autres valeurs qui vont dns le même sens, les valeurs de la
République.
A) L’ordre public matériel :
Lois de 1789, janvier 1790 qui définissent l’ordre public.3 éléments composent l’ordre public : sûreté,
salubrité, tranquillité. L’ordre public est matériel. Situation dans laquelle on est en sécurité physique,
sanitaire et morale. Situation dans laquelle il n’y a pas de violence physique.
Que se passe-t-il si l’usage d’une liberté peut troubler l’ordre publique ?
Affaire Benjamin du 19mai 1933, fixe la jurisprudence favorable aux libertés mais qui fut vécue
comme une crise du libéralisme. Stopper une liberté si effet matériel sur autrui. Associer à cette
jurisprudence : déclaration du commissaire du gouvernement Corneille, liberté la règle et la restriction
de police l’exception.
On ne peut censurer une liberté pour ses intentions mais seulement pour une intention.
Hauriou: l’ordre au sens de la police est l’ordre matériel et extérieur, la police n’essaie point
d’atteindre les causes profondes du mal social mais seulement de rétablir l’ordre matériel. Elle ne
poursuit pas l’ordre moral dans les idées.
Dans la conception classique de l’ordre public : on s’attaque juste aux actes et non aux idées. Pas de
censure d’idées pour elle-même. Renvoie à l’article 4 des DH et du citoyen. Précis et flou. La liberté
consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. Ce sont les effets qui sont censurés pas les
intentions. Mais qu’est-ce nuire à autrui ? Préciser la nuisance. Nuire c’est priver autrui de ses droits
naturels. Quels sont les droits naturels : propriété, sûreté et liberté.
Dans l’ordre matériel : toute moralisation est interdite.
L’ordre public :
Restreindre une liberté que si elle atteint à la liberté matérielle. Conception de l’ordre public qui obéit
à une conception de la justice or ce que l’on considère comme juste c’est que chacun puisse faire un
usage de sa liberté jusqu’à ce que celle-ci n’atteigne autrui. Nuisance difficile à définir : atteinte au
droit naturel de l’individu : propriétés, liberté et sûreté. Ces droits matériels ne donnent qu’une image
matérielle de l’individu. Cet ordre exclut toute intrusion de police dans le for intérieur des individus.
Exemple classique : arrêt Benjamin, on peut interdire une manif si elle dégénère mais on ne peut pas
interdire une manif en raison de ses seules idées. Idées jamais contraires à l’ordre public.
Cet ordre public matériel détaché de toute valeur immatérielle : porteur d’un ordre moral et ce serait
une erreur de penser qu’il est totalement neutre du pt de vue des valeurs guidant le comportement des
citoyens fr. Axiomatique des Etats modernes : Etats neutres à l’égard des conceptions du bien. Ordre
public matériel : fiction juridique, notion qui ne correspond pas à la réalité sociale mais qui doit
orienter ces comportements dans cette réalité sociale. Exemple : Autonomie de la personne.
Pq fiction ? : Ca ne correspond pas à la réalité du fonctionnement de l’Etat. Or aucune loi n’impactera
pas de la même façon les individus. Lois discriminatoires sans le vouloir : jours fériés.
Ordre public : n’a jamais été strictement matériel donc amoral. Comment imaginer un ordre juridique
entièrement neutre face à la liberté de chacun ? Dans la tradition de l’ordre public matériel tjr une part
de moralisation des comportements. Un certain nombre de valeurs consensuelles amènent l’ordre
public à interdire absolument certains actes : incestes, polygamie etc…
Restriction aux libertés portées par l’ordre public ne sont jamais que de portée locale. Il faut que cela
soit justifier par des prétextes locaux. Interdiction d’un combat de boxe : 7novembre 1924,Conseil
d’Etat. Interdiction d’un combat de boxe en public, quel argument ? La boxe est un sport violent et si
le combat a lieu en public alors atteinte moralité. Pas vraiment d’atteinte à l’ordre public matériel. On
voit ici la notion de bonnes mœurs ou de moralité publique. Le juge reconnaisse la possibilité pour les
autorités locales de garantir un standard de moralité commune. En droit privé : bonnes mœurs. Ex :
interdiction de se promener nu. Arrêt Beauge, 30 mai 1930, valide l’interdiction du naturisme sur les
plages. 11décembre 1946 : interdiction d’une maison close. Arrêt Lutétia 1959, maire nice interdit la
projection d’un film érotique. Pq le conseil d’Etat valide cela ? Conseil d’Etat valide le fait que le film
soit immoral. Les circonstances locales sont décisives : quartier, présence d’écoles proches du cinéma,
d’un couvent… On peut considérer qu’il y a un risque de trouble à l’ordre public matériel. Prétexte pr
déf la moralité. Tjr prétexte de la circonstance locale : 8juin 2005, interdiction d’un sex-shop en face
d’une école. Commune de Houilles.
François Burdeau : La mission prioritaire du conseil d’Etat n’est pas de protéger les lois mais de régler
l’usage légitime du pouvoir. Cette phrase montre que le CE n’est pas seulement au service des droits
mais intègre une sorte de compréhension de l’intérêt général qui permet de restreindre au-delà du
cadre matériel. Le juge administratif est aussi un régulateur de l’ordre pub. Idée d’un standard
minimum : il faut protéger la société.
B) L’avènement d’un ordre public immatériel :
Hypothèse d’un ordre immatériel fondée ? Moralisation de l’ordre public, plus grande ? Quelque
chose en voie de discussion. Interdit de mesures, comportements qui n’ont pas d’effet sur autrui.
Plusieurs caractéristiques : Difficile d’identifier le trouble à l’ordre public, les autorités de police sont
indifférentes au degré d’atteinte de la liberté concernée. Théorie des circonstances locales est évacuée.
Porte ouverte à l’arbitraire administratif/jurisprudentiel ? Si la police administratif censure les choix
moraux : alors on sort de l’arbitraire juridique. Hauriou « La police administrative ne pourchasse pas
les désordres moraux, si elle essayait, elle verserait dans l’inquisition et l’oppression des
consciences ». Evolution de l’ordre public vers l’oppression des consciences ?
L’ordre public immatériel s’inscrit sur deux terrains : celui de la dignité et celui de la laïcité. Pour
protéger ces deux parties on limite l’usage des libertés.
- L’ordre public au nom de la dignité :
Dignité de la personne : personne ne sait ce que c’est. La dignité de la personne n’est pas définie par le
droit. Désaccord en philo. Pratique pour limiter les libertés de manière floue.
Dignité des fonctions : 8mars 2006, cour administrative de Versailles, prof mise à la retraite car elle
diffusait des images d’elle sur des sites pornographiques.
2 conceptions s’opposent :

 Dignité d’un individu à protéger

 Dignité de l’humanité, absolue et universelle + détachée d’une personne particulière.
Affaire des 2 marionnettes 2007 : poupées S.Royal et N.Sarkozy. Cour d’appel de Paris lui donne
raison en 2008. L’individu Sarkozy est protégé.
Censurer les comportements portant atteintes à une conception élevée de l’humanité. Condamner un
individu car en dessous d’un standard d’humanité.
Le conseil ne précise pas quel type de dignité.
Convention Ovido : nécessité de protéger l’être humain comme individu et comme membre de
l’espèce humaine.
Dignité dans l’ordre public :
Affaire du lancer de nains : le juge administratif enrichit les composantes de l’ordre public. On ajoute
la notion de dignité de la personne. Elément moral qui n’est plus dans un contexte uniquement local.
Utilisation de cette notion pr interdire tt et n’importe quoi qui ne porte pas atteinte à l’ordre public
matériel : Minitel rose. On condamne l’atteinte à la dignité de la personne par le nain + des assos de
gens de petites tailles qui disent que le nain porte atteinte à la dignité humaine.
Porte ouverte à tt mais pas totalement dans les faits.
Affaire de la soupe au cochon : Une association, solidarité des fr, organise une soupe populaire mais
soupe au cochon. Pq c’est un problème ? Ca exclut les ressortissants de certaines religions. Porte
atteinte à la notion de dignité : arrêté de cette distribution de soupe. Ordonnance le 5janvier 2007.
Interdiction de la distribution. Même tension. Association natio dont le site témoigne d’une haine des
musulmans. On peut penser que c’est intentionnel que la soupe est au cochon et non aux légumes.
Quel argument de droit ? En sens propre, toute action caritative est discriminatoire. Pas inscrit interdit
aux musulmans. Ce sont les musulmans qui s’excluent eux-mêmes. Difficile d’interdire cela. Usage
particulier de la notion d’ordre public/dignité. Il considère que l’atteinte à la dignité est un élément qui
peut causer un trouble à l’ordre public. Pas la soupe au cochon en elle-même c’est parce que l’atteinte
à la dignité peut tellement heurter la pop que cela va générer un trouble matériel.
Affaire des Silhouettes de Danne Marie : ville d’alsace qui en 2017 décide de fêter l’année de la
femme. On répartir des silhouettes féminines sur le territoire. Associations féministes attaquent
l’hommage car cette expo porte atteinte à l’égalité homme/femme et à la dignité de la personne.
Stéréotypes des silhouettes. Tribunal administratif Strasbourg condamne la ville à retirer les
silhouettes. Préambule de 1946, loi 4 aout 2014 « de mettre en œuvre des actions de protection contre
les violences faites aux femmes ». Représentation dévalorisante de la condition féminine qui peut
impliquer des actes violents. Conseil d’Etat casse la décision du juge de Strasbourg et annule la
condamnation. Le juge considère que ces silhouettes ne portent aucune volonté de discriminer et
aucune atteinte à la dignité. Cas d’espèce : la mairie a exprimé un goût douteux, préjugés mais que
l’intention était de rendre hommage.
1er juge : ordre public immatériel, 2eme juge : ordre public matériel.
Affaire Dieudonné :
Arrêt du tribunal de grande instance, 27 octobre 2009 : Dieudonné, le droit à l’humour connaît des
limites et spécialement le respect de la dignité de la personne humaine. Dieudonné a excédé les limites
admises. Jugement confirmé par la Cassation : injure et pas dignité.
Mairie de Nantes décide d’interdire l’un de ses spectacles : Le mur 2014 parties du spectacle
antisémites. En référé, CE saisi : ordonnance dans la journée même 9janvier 2014. Valide
l’interdiction. Prend en compte ses 9 condamnations. Sur le fond : juge dit que le contenu même du
spectacle justifie l’interdiction. Rupture avec le droit tradi : on ne peut pas justifier une interdiction a
priori. Justification par la dignité : propos antisémites, haine raciale, apologie des discriminations…
Risque qui justifie l’interdiction : trouble à l’ordre public matériel. Risque sérieux d’atteinte grave au
respect des valeurs et des principes notamment de dignité humaine consacrée par la DH et par la
tradition républicaine. Pas de garantie que les propos portant atteinte à la cohésion nationale soient
tenus. On donne des moyens à l’Etat de censurer de nombreux spectacles. Propos censurés pour eux-
mêmes. Question de la cohésion nationale ? Jamais utilisée par le juge administratif avant. Comme la
dignité : ça permet de tt mettre en question.
Denis de Bechyllon : Défend la notion de cohésion nationale. Préambule de 46 : victoire remportée sur
les régimes qui veulent détruire la personne humaine. Or, le spectacle de Dieudonné est bien une
atteinte à l’idée de cohésion nationale portée par la constitution. La république porte une cohésion du
corps pol.
Uniquement le spectacle de Nantes qui est interdit : les autres il peut + retire les propos antisémites.
Notion d’ordre public immatériel :
Notion régulatrice des libertés : libertés reconnues mais buttent sur la liberté d’autrui ou sur l’intérêt
général.
L’ordre public correspond à ces clashs entre volonté individuel et intérêt général. Certains
comportements sont interdits car moins importants que l’intérêt général.
Cour de cassation : 2013, rapport sur l’ordre public.
Dignité à l’appui de l’ordre public. Affaire Dieudonné : un spectacle peut être interdit en l’absence
d’ordre public matériel. Spectacle qui porte atteinte aux principes de la république et non à des
personnes particulières. Principes règles et valeurs sont différents. Jurisprudence de benjamin : on
demande au citoyen de respecter les règles. Pas les valeurs.
Au-delà de l’affaire Dieudonné, la liberté d’expression rencontre un certain nombre de limites :
rencontre intérêt général et liberté au-delà de l’ordre matériel. Liberté d’expression trouve ses limites
dès la DDHC. Article 10 : on peut limiter la liberté d’expression en cas de trouble à l’ordre public. En
France 2 limitations : respect des droits d’autrui, pas de diffamation, injurier, provocation au crime et
au délit, atteinte l’honneur, diffusion de contenus privés. Limitations pr protéger l’ordre public.
Limiter les droits de l’individu en raison de l’intérêt général : Aux EUA, Holes, arrêt Schenk 1919.
« aux EUA 1er amendement protège la liberté d’expression, la liberté de parole ne serait être invoquée
par un homme criant faussement au feu dans un théâtre et provoquant un mvt de panique ».
Propos à portée sociale d’où une certaine ambiguïté.
En France, série de propos interdits en raison de leurs effets sur l’ordre social. J-M le Pen condamné
en 2014 pr injures racistes. Supporters PSG arrêt 2013 : PSG-Lens, affiche se moquant du Nord.
Provocation haine et violence. Mix matériel/immatériel. Dieudonné 2004 : radio, les juifs c’est une
secte, une escroquerie et c’est l’une des plus graves car c’est la première. Juifs et musulmans
n’existent pas. Antisémite n’existe pas. 15mars 2005. Cour de Cassation a rendu la décision définitive
en distinguant les propos. Annule une partie des propos mais annule aussi sa relax. Hostilité de
principe aux religions. On peut exprimer une idée blessante. Cour de cassation pas d’accord : injure
raciale.
3 types de propos apologétiques que l’on ne peut pas tenir :
- Actes de terrorisme : tweet 18mars 2015, je suis charlie + nom du terrorisme.
- Apologie de crimes de guerre : Général condamné. Actes de torture pendant la guerre en
Algérie. Mémoires dns les années 2000, condamné 2004 pr apologie des crimes de guerre.
CEDH, 15janvier 2008, condamne la France car selon elle le livre du général peut être
considéré comme une proposition à un débat historique relevant de l’intérêt général.
- Apologie des crimes contre l’humanité : débat sur les lois mémoriels. Pénalise le fait de
contester un crime contre l’humanité. Loi Gayssot tend à récriminer tt acte raciste, xénophobe
+ délit négationniste, 2009 reconnaissance du génocide arménien, 2001 reconnaît la traitre et
l’esclavage comme crime contre l’humanité mais pas de dispositif juridique sanctionnant
l’esclavage. Tt n’est pas poursuivi sur tel ou tel aspect.
Débat autour de ça : caricatures de Charlie. De quoi relève la critique des religions ? Sous l’AR : Pq
blasphème condamné ? car religion d’Etat. Protéger une vérité fondatrice de l’ordre social. Dans les
Etats laïcs, le blasphème disparaît mais la question du blasphème resurgit sous une autre forme dans le
vocabulaire des droits de l’homme. Se moquer d’une religion : porter atteinte à la liberté de croyance
et de culte de ces croyants. De cette façon que les autorités qui ont attaqué Charlie ont argumenté.
1994 : CEDH prerunger, conforme à la convention l’interdiction de la diffusion d’un film se moquant
du Christ. Critique des religions : libre, attaque des personnes croyantes : limitée.
10mars 2005 : magasin qui détourne la Cène, injure au sentiment religieux.
Ordre public immatériel fondé sur la laïcité :
La laïcité telle que conçue sous la 3eme Rep n’a pas de contenu culturel, sépare les lois et les cultes.
Ordre public totalement neutre ne reconnaît pas les religions. Les religions sont libres sauf si elles
portent atteintes à l’ordre public matériel. Ce que l’on voit se développer : la limitation de l’expression
religieuse au nom de l’ordre public mais renouvelé.
Annulation d’un mariage musulman : 2008, 2 décisions de justice. TGI Lille puis CA de Douai. Si
actes post mariage, on peut divorcer. Si fautes antérieures : on peut annuler. Si mensonge sur une
qualité essentielle de mon époux. Qu’est-ce qu’une qualité essentielle ? L’Etat peut imposer une
valeur. Couple musulman qui a voulu faire annuler le mariage. Le TGI accepte puis le CA refuse.
Mariage arrangé dans une communauté salafiste, femme non vierge. Il demande en accord avec elle,
l’annulation du mariage. Les assos féministes montent au créneau. Rachida Dati : contente que ça soit
annulé. CA : ma femme est menteuse, mais aucune preuve. L’absence de virginité n’a pas d’incidence
sur la vie matrimoniale. Contraire alors que ce n’était pas le cas pr les cathos. Sorte de paternalisme :
vous n’avez pas le droit d’avoir une femme vierge.
Loi 11 octobre 2010 : interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public, Loi qui vise à
interdire la diffusion sur le sol fr du port de la Burka. On a un obj : pas de burka en fr mais comment
déployer l’arsenal juridique ? Rapport 2010 : comment interdire le voile intégral ? On passe les
éléments de la liberté publique : ordre public matériel, pas vraiment d’attaque sur la liberté. La
dignité ? on ne peut retourner contre une femme sa propre dignité. Ordre public immatériel ?
Exigences fondamentales du contrat social : socle minimal d’exigence réciproque et de garantie
essentielle à la vie en société. Seule solution mais compliquée à manier donc s’en détourner. La loi
demande à ce que l’on voit le visage : tlm peut se rattacher à ça. Les législateurs ont fait de la
politique : considéraient qu’on ne pouvait pas cette pratique se diffuser, atteinte aux mœurs fr, égalité
sexe.. Mettre une digue à un comportement religieux qu’on doit interdire pr des raisons pol et non
juridiques. 7 octobre 2010 du CC : valide la loi, reprend l’intention du législateur : situation de
minorité : femmes cachant volontairement ou non (neutralisation du LA) leur visage. Il dit aussi que
de telles pratiques peuvent considérer un danger pr la vie publique. Ordre public matérel + immatériel
dns la même phrase. Sécu publique et méconnaîtrait les exigences minimales de la vie publique
(immatérielle). CEDH trouve en 2014 que cette loi est conforme en raison de sa conception de la
laïcité. Nouvelle défense de la loi : Le voile intégrale concernerait 2000femmes à cette époque.
Eléments de l’ordre public matériel. La cour admet ces possibilités. Mais elle attache plus
d’importance à un autre obj légitime de l’Etat fr : respect du socle minimal des valeurs démocratiques.
Les fondements : dignité est écartée. Voile intégral : expression d’une identité culturelle qui permet le
pluralisme. Malgré ses réserves : la France a le droit de faire un choix de société au regard d’une
conception particulière du vivre ensemble. Le vivre ensemble paraît comme : les exigences minimales
à respecter. Vivre ensemble protection des droits d’autrui : cacher son visage empêche au droit
d’autrui d’évoluer dans un espace de sociabilité facilitant le vivre ensemble. Ce n’est pas la logique
des DH qui justifie cette loi. La loi est justifiée par le fait qu’un Etat a le droit de faire des choix de
société qui peuvent porter atteinte aux DH. Quel paradoxe ? : Vivre-ensemble notion à laquelle on
peut tt faire dire. Limiter la liberté religieuse alors que la cour européenne l’utilise pr la rattacher aux
droits d’autrui. Nous aurions le droit de voir le visage d’autrui.
Eté 2016 : débat sur le burkini. Certaines villes décident qu’après l’attentat de Nice, le spectacle du
burkini est trop choquant. Burkini contraire à la laïcité, burkini qui s’expose dvt des populations qui
ont vécu l’attentat. 26 août 2016 : CE, arrêt de principe, on peut interdire le burkini que si les risques
de trouble à l’ordre public sont avérés. Si pas de trouble objectif : pas d’interdiction. Par d’interdiction
au nom de l’ordre public immatériel.
L’essence de l’ordre public : matériel. Effet objectif sur l’usage des libertés d’autrui ou
fonctionnement des services publics = interdiction possible.
Autre évolution du droit contemporain :
Les principes d’égalité et de non discrimination :
Egalité comme fondement de toutes les libertés. Quel est ce principe en droit ? Quel enrichissement
par le principe de non-discrimination ?
Présentation du principe de non-discrimination :
Le principe d’égalité :
On le retrouve dans la DDHC : égalité en droits des citoyens + préambule de 1946 : France assure
l’égalité dvt la loi. Principe d’égalité qui vaut pour toutes les dimensions du droit. Principe d’égalité :
valeur absolue ? Ce n’est pas le cas dans les faits : tt domaine soumission à la même règle ?
Ca renvoie à un vieux principe : Egalité absolue ou contextualisée ? Conseil constitutionnel décision
1979, pose la règle suivante : à situation semblable, solution semblable. Situation dissemblable alors
constitutionnel d’appliquer des règles différentes. Pont à péage.
Egalité fr : les pouvoirs publics doivent-ils rechercher une égalité matérielle ? recherche
d’amélioration des inégalités entre diverses populations. Politiques fiscales. Au-delà des politiques
fiscales, ttes les pols sociales mettent en œuvre de la discrimination positive.
Est-ce que les discriminations positives existent en droit fr ? : affirmative actions. Ils n’utilisent pas le
mot discrimination. Pols ciblées. Distinction des populations dans les pols ? Ca n’existe pas en France.
Aucune pol n’est directement fondée sur ces distinctions. Mais il y a des discriminations sur critères
sociaux.
Mvt d’égalisation des droits de sexe.
Principe de non discrimination : très consensuel.
Pose un certain nombre de problèmes.
Egalité vise à contrôler l’attitude des pouvoirs publics à l’égard de l’ensemble des citoyens. Pv publics
contraints à ne pas faire de distinction entre les citoyens.
Non discrimination : concerne Etat + les personnes privées ; Il faut cesser de faire des discriminations
dans leur attitude quotidienne à l’égard d’autrui. Lutte contre l’expression sociale des préjugés.
Problème de l’inégalité dans la société elle-même : racisme social. Origine sociale, sexe, apparence…
Loi plevel de 1972 marque la première mention explicite de la discrimination. Cœur du droit de non-
discrimination CEDH. Article 14, article 21 charte de l’UE, directive de 2008.
Voile intégral : pas un problème de discrimination mais d’atteinte à la liberté religieuse : égalité.
Discrimination : voile qui discrimine une religion particulière.
Problème : accepter toutes les inégalités de traitement ou interdire au particulier toute forme de
discrimination/distinction ? Quel domaine d’intervention ? Quel type de préférence peut-on admettre ?
Le droit français rejette tte discrimination raciste. 1947 : tribunal civile a déclaré nul et illicite un
testament qui portait révocation d’une aide au cas où le légataire épouserait une personne juive.
Coiffeuse jugée car refuse une noire en stage.
Arendt : réflexion sur little rock. Des élèves noirs veulent se rendre dans une école où l’on ne veut pas
d’eux. Lois qui forcent à accueillir ces enfants. Article critique à l’égard de la lutte contre les
discriminations. Faulkner : l’intégration obligatoire ne vaut pas mieux que la ségrégation obligatoire.
Egalité pr la sphère publique : principe inconditionnel. Mais ce principe inconditionnel n’a pas
vocation à s’appliquer dans la sphère privée. Exemple : les centres de vacances pr juifs. Légitime de
construire sa vie sur des préférences personnelles qui n’ont pas besoin d’être justifiées politiquement.
Si l’on refuse : porte atteinte aux DH. Distinguer entre les natures de relation : association libre, on y
est par sa volonté librement, alors on peut discriminer.
Plessis contre ferguson : 1896, compagnie privée de train, wagons pr blanc/noir. Un noir attaque la loi
de l’Etat dvt la cour suprême. Il est débouté : séparé mais égaux. Finalement s’il y a du préjugé : peut-
être chez le noir qui pense qu’il a un wagon pr lui seul car méprisé. Si la société est raciste : pas la
faute de la constitution.
Question qui se pose en droit positif ? Oui en droit du travail, 2017, 2 arrêts de la CJUE Achbita et
Bougnaoui. Interpréter la directive qui interdit les discrimination dns le monde du travail. Licenciées
en raison d’une critique anticipée. Valide si prévu en amont/justifié motifs éco alors exiger la
neutralité des salariés est légitime.
Théoriquement : interdiction.
Affaire Wabe :CJUE 2021 la cour précise sa jurisprudence. Attente légitime. Discrimination
légitime/illégitime. Il faut un critère plus fin pr justifier certaines préférences.
Actuellement : nazi = couleur de peau en termes de discrimination.