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Rédaction : JC.WERENNE 1
Droit privé comparé – Plan détaillé - chapitres 1 (Fonctions du droit comparé) et 4 (Famille romaniste)
• Théorie selon laquelle les juridictions suprêmes des EM UE devraient être liées par l’obligation de vérifier
que le problème qui leur est posé n’a pas déjà été soulevé et solutionné par une autre autorité judiciaire de
l’Union (esprit pro-européen)
• Effet profitable sur la qualité des raisonnements juridiques
• Effet profitable quant au processus d’intégration européenne (surcroît de travail composé par accès facilité
aux droits étrangers)
• Possibilité pour interprétation du droit national mais Obligation pour interpréter une loi uniforme (en cas
d’absence d’une juridiction supranationale, meilleure solution)
3. Le droit comparé, élément du curriculum universitaire
• Réactionnaire de limiter son optique à l’étude du seul droit national (meilleur respect de la culture juridique,
meilleure compréhension de son système, sens critique développé, influence des considérations sociales,
formes des règles de droit, intérêt du droit comparé en matière de conflits de loi, d’interprétation de traités
internationaux, d’arbitrage international, d’unification du droit)
• Croissante internationalisation du droit
4. Le droit comparé en tant qu’élément d’unification du droit
• L’origine de l’unification du droit
• Congrès International de droit comparé (Raymond Saleilles et Edouard Lambert) 1900
• Mise sur pied d’un droit commun de l’humanité
• Le rôle du droit comparé dans l’unification du droit
• Ne peut être poursuivie sans une étude préalable et approfondie des droits à unifier ou coordonner (1*
existence et portée des différences 2* raison d’être de ces différences 3* meilleures techniques)
• La recherche des raisons d’être a souvent été négligée (accidentelles ou plus profondes ?)
• L’unification par le biais de la loi uniforme
i. Notion de loi uniforme
• Objectif de l’unification des droits : éliminer les contradictions entres systèmes juridiques en les menant à
adopter principes communs ; solution : la loi uniforme élaborée par experts et intégrée ensuite dans un traité
ii. Processus d’élaboration de la loi uniforme
• Déterminer les points communs des diverses législations
• Opter pour la meilleure des solutions préexistantes ou rechercher une nouvelle voie améliorée (études
préparatoires du droit comparé essentielles)
iii. Avantage déterminant de la loi uniforme
• Rend le commerce international plus commode (évite les aléas du DIP) => réduit l’insécurité juridique
(solutions plus faciles à anticiper et problèmes plus facilement résolus) ; En pratique, contrats écartent
systématiquement la Convention de Vienne sur la vente internationale des marchandises de 1980.
iv. Limites de la loi uniforme
• Tendent à un certain universalisme => objectif rarement atteint que ratification par tous les pays du globe ;
Unification régionale ; Unification de tous les droits pas réellement nécessaire => certains droits, voire certs
éléments plus spécifiques à cette matière
v. État et devenir du recours à la loi uniforme
• Résultats probants en droit privé, droit commercial, propriété industrielle, transports internationaux, droit
procédural (procédure de l’exequatur : intérêt là où le droit privé ne saurait être unifié) ; Efforts
considérables en matière civile : Société des Nations, ONU en matière de négociations contractuelles et
arbitrage ; Unidroit : droit de la vente de marchandises ; Conférences de la Haye : DIP ; Uncitral (ONU
1966) pour élaborer une nouvelle Lex Mercatoria
vi. Difficultés liées au recours de la loi uniforme
• Adoption : Difficultés d’ordre psychologique, technique, politique
• Application et interprétation : risque d’érosion de l’uniformité apparente => solution : juridiction
supranationale ; interdiction de recourir au droit international privé ; sans juridiction supranationale,
interprétation par les Cours suprêmes
vii. Opportunité du recours à la loi uniforme et proposition d’une
solution alternative
• Résultats dispersés => Texte LU = juxtaposition de principes nationales et règles internationales qui
complexifient le droit applicable + Privation des législateurs nationaux de leurs prérogatives =>
impossibilité de faire évoluer le droit ; modification du traité = opération hasardeuse et titanesque
• => Pas que des avantages => évaluer les arguments en faveur et en défaveur de l’unification
• Mais européaniser la pensée juridique communautaire => Législation, seule source concevable : égarement
=> École de droit privé européen (// ius commune, droit applicable dans toute l’Europe avant les
codifications des 19e et 20e siècles et le mouvement de repliement national consécutif)
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Droit privé comparé – Plan détaillé - chapitres 1 (Fonctions du droit comparé) et 4 (Famille romaniste)
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Droit privé comparé – Plan détaillé - chapitres 1 (Fonctions du droit comparé) et 4 (Famille romaniste)
b. Observations
• Etonnement chez les juristes allemand pt de vue structure
o Ex. hiatus entre mariage et régimes matrimoniaux
o Ex. successions hors du droit de la famille
o Ex. action en responsabilité civile dans les différentes manières d’acquérir la propriété
=> Planiol : livre III = fourre-tout
5. L’idéologie/la philosophie du Code Civil
a. Un code bourgeois
• Fruit de la Révolution Française
• Code bourgeois : l’homme idéal = citoyen aisé, bourgeois commerçant => intérêts du Tiers-Etat pris en
compte => liberté d’entreprendre, principe de liberté contractuelle, droit de la famille (mari et père maître de
la famille), propriété foncière
b. L’évolution du Code
• Evolution par voie législative dans le droit de la famille et des successions
• Evolution par voie jurisprudentielle dans d’autres domaines (responsabilité du fait des choses, abus de droit,
actio de in rem verso) => // common law => approche fonctionnelle : jurisprudence = source de droit
6. La place du droit commercial par rapport au droit civil
a. Autonomie du droit commercial
• Droit commercial : ensemble des règles gouvernant certaines activités économiques
• Distinction inconnue dans de nombreux systèmes juridiques
• Une partie de la doctrine francobelge insiste sur l’opposition entre droit commercial et droit civil
b. Critères permettant d’apprécier l’autonomie du droit commercial
i. L’existence d’une source de droit distincte
• Codification distincte ? Indice mais non suffisant car codification ne contient pas tjs tous les éléments
essentiels d’une règlementation du commerce ; Inversément, distinction dissimulée dans un seul code de
droit privé.
ii. L’existence de principes généraux propres et/ou d’une méthode
d’interprétation spécifique
• Principes généraux / Méthode = indices ( ! subdivisions substantielles ≠ subdivisions pédagogiques)
iii. L’existence de juridictions spécifiques
• Les mêmes juges, dans un système connaissant la distinction, ne peuvent connaître des matières civiles et
commerciales
c. Motif de l’existence d’un droit commercial distinct du droit civil
• Droit autonome : droit commercial >< droit civil car
o Droit civil : sécurité juridique
o Droit commercial : célérité et protection du créancier
• => Code distinct, principes généraux de droit distincts, coutume a une place plus importante
d. Origine et évolution du droit commercial
• Antiquité : pas de distinction
• Moyen-Âge : renaissance du droit romain => évolution // développement des activités.
• Naissance > réglementation dans lois municipales des activités commerciales (Italie, Flandre,…)
> corps de coutumes issues des foires commerciales (ius nundinarum)
• Cours commerciales dont compétence restreinte, dans un 1er temps, aux conflits entre commerçants, puis
extension => droit né de la pratique systématisé par des praticiens (1 exception : Grotius 1631 ouvrage
couvrant le droit civil et le droit commercial)
• Nationalisation du droit commercial => Ordonnances de Colbert 1673 (// Règlement de Bilbao en Espagne)
=> véritables codes commerciaux OU suppression (ex. Angleterre)
• Espace réservé au droit commercial (e° = code suédois et ALR1794) formalisé par les codifications
napoléoniennes
• Code de Commerce // Ordonnances de Colbert + idées révolutionnaires (égalité, liberté de commerce et de
l’industrie > Loi Le Chapelier de 1791). Ces derniers principes rendirent le droit commercial moins subjectif
(droit des commerçants dans l’ancien Régime) et plus objectif.
e. Observations
i. L’évolution contemporaine du droit commercial
• Frontière évolue : institutions du droit commercial étendues au droit civil et inverse envisageable également.
• Intervention croissante des autorités publiques (normes impératives plus nombreuses, … => droit
commercial moins de droit privé et plus un droit économique).
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Droit privé comparé – Plan détaillé - chapitres 1 (Fonctions du droit comparé) et 4 (Famille romaniste)
i. Historique
1. La redécouverte du droit romain
• Justinien : rédaction du recueil des textes juridiques, le Digeste
• Guerres de reconquêtes => sol italien => droit romain renaît de ses cendres
• Irnérius => importance du droit romain => droit positif
• Droit canon => renouveau grâce à Gratien
• Epoque du Ius commune
2. Les codifications
• CC français pénètre en Italie (e° Sardaigne et Sicile) => application dans la totalité de la péninsule italique
• 1814 abrogation législation française => codes régionaux d’inspiration française (e° territoires dépendants
de l’Empire Autrichien – Vénétie, Lombardie – ABGB de 1811)
• Codification française choisie pour l’unification du droit privé (ABGB : guerre de libération contre
l’Autriche ; ALR trop lourd, détaillé)
• 1865 Code Civil italien (après la période du Risorgimento – Giuseppe Garibaldi et les « Chemises Rouges =
son armée : « Expédition des Mille)
• Code italien // Code français mais règles de DIP en plus (le premier à les inclure > Mancini)
• Réflexion fondée sur doctrine française + étude du droit romain (rapprochement avec les Pandectistes) =>
au début du XXe siècle, vers l’Ecole Historique et l’Ecole Pandectiste
• Influence allemande pt de vue systématique et contenu du droit, réflexion juridique
ii. Le Code civil italien de 1942
1. La commission franco-italienne
• Deux comités d’initiative privée dans les années 20 => collaboration => comité italien et français
deviennent commissions (Sciajola et Larnaude) => associés => unification du droit des obligations français
et italien => jamais en vigueur en France mais influence en Italie
2. La commission italienne
• Commission de réforme créée en 1923 et projets déposés entre 1930 et 1936 (livre sur les obligations >
Commission mixte)
• 1939 droit commercial intégré dans le Code => 1* le livre sur les obligations remplacé par nouveau projet
contenant contrats modernes également 2* Charte du Travail = cinquième livre traitant de toute activité
économique 3* Sixième livre sur la protection des droits (prescription, preuve, sûretés, exécution des jgts)
3. L’entrée en vigueur du Codice civile
• 1942 Décret : l’ensemble des livres = code civil (2969 articles)
• Incorporation de la Charte du Travail et Loi sur valeur juridique de la Charte mais ss influence sur le code (=
affirmation de l’idéologie fasciste)
4. Le sort du code civil dans l’après-guerre
• CC = code technique insuffisamment fasciste pour le supprimer => modifications
iii. Le Codice Civile
1. Les particularités d’un code tourné vers le XXème siècle
a. Une règlementation des phénomènes juridiques
récents
• Modernité : intégration du droit commercial mais rompt peu avec la tradition française
• Modernité : certains problèmes inconnus du Code Civil et du BGB réglés par voie législative (contrats-
types, stipulation pour autrui > jspdce française)
b. La résolution des contrats
• Inexécution des contrats => résolution que par une action en justice MAIS permet également, lorsqu’une
partie ne satisfait pas à ses obligations, que son cocontractant lui intime l’ordre de s’exécuter dans un délai
fixé par écrit, à défaut de quoi, résolution du contrat.
c. L’enrichissement sans cause
• Distinction fr entre paiement indu et action pour enrichissement sans cause subsiste
d. La réparation du dommage moral
• // droit français tel que modifié par la jurisprudence
• E° : dommage moral susceptible de réparation que lorsque la faute est pénalement répréhensible
o Pas en arrière par rapport à la commission mixte
o Fondement : droit romain (avis de certs jurisconsultes)
e. Le mariage et la position privilégiée de la religion
catholique
• Importantes différences ./. droit français
• Accords de Latran 1929 Etat italien rapproché du Vatican => religion catholique seule religion de l’Etat
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Droit privé comparé – Plan détaillé - chapitres 1 (Fonctions du droit comparé) et 4 (Famille romaniste)
a. L’Amérique du Nord
• Influence du Code Civil au Quebec, en Louisiane (tradition juridique et langue françaises) et au Mexique
• Développement dans des Etats où domine la common law => Etat fédéral légifère dans la sphère du droit
privé dans le style common law => question de la résistance à la common law
i. La Louisiane
• 16e siècle : colons espagnols mais ne la revendiqueront jamais
• 1682 : colonie française
• 1762 Traité de Fontainebleau : cession de la Louisiane à l’Espagne
• 1769 O’Reilly possession de la Louisiane pour l’Espagne => dt francais remplacé par droit espagnol
(compilation des droits régionaux)
• 1800 : cession à la France
• 1803 : vente aux USA
• Résistance à la common law
• 1804 : division de la Louisiane (District de Louisiane et Territoire d’Orléans, qui deviendra la Louisiane)
• 1806 : Ordonnance par lequel on décide d’appliquer le droit romain et le droit espagnol mais veto du
Gouverneur
• 1808 => Code Civil, Digeste, à rédiger (James Brown et Louis Moreau-Lislet) dont le texte est en français
traduit en anglais ; Influence français dans la structure ; 80 % du contenu d’origine français (Batiza ><
Pascal : filiation romaine et espagnole plus importante)
• 1825 : Code Civil pour donner coup de pouce à la jurisprudence, révisé en 1870 (publication qu’en anglais),
nouvelle révision en 1948 : 1992 livre relatif aux conflits de lois
• Ajd : droit des régimes matrimoniaux et des biens // Fr ; droit de la vente et des sûretés : volonté plus
suffisante pour le transfert, il faut remise ; sûreté unique : security invest // common law ; influence de codes
étrangers plus modernes ; référence à la doctrine étrangère diminution forte car méconnaissances des
langues et mauvaise interprétation / application des dispositions du civil code. Doctrine récente (1965)
ii. Le Québec
• 1534 Jacques Cartier au bord du Saint-Laurent
• 17è siècle : colonisation française débute (Samuel de Champlain) => 1718
• Droit appliqué = droit coutumier transformé
• 1763 Traité de Paris cession à l’Angleterre => droit public et pénal fr remplacé par uk
• 1774 Acte de Québec : on rétablit les francophones dans leurs habitudes
• Juges anglais jugent selon droit anglais, juges français selon coutume ou équité mais situation de
francophones parfois réglée par droit anglais
• 1791 Subdivision du Canada en deux colonies : le Ht Canada et le Bs Canada
• 1857 => Code Civil à rédiger (initiative G.E. Cartier) => 3 commissaires Morin, Day, Caron
• 1864 => Travaux terminés => 1866 : Code (continuation du droit privé antérieur à 1866 ; forme code
napoléon ; ajout d’un quatrième livre sur le droit commercial) ; Sources : Coutume de Paris, Code Louisiane
et Code du Canton de Vaud
o Mariage : pas de principe de laïcité du mariage
o Procédure formulaire romaine
o N’interdit pas les arrêts de règlement
• Jusqu’en 1993 => nouveau Code Civil => 1994 (base française mais influence common law – sûretés et
trust)
b. L’Amérique Latine
• Indépendance au 19e siècle => Code Civil seul modèle (référence au droit espagnol exclue car ancienne
puissance coloniale et absence d’unification ; idéal révolutionnaire fr // am.du sud et tradition romaine pas
rompue)
• Influence dépend de la période où la codification a eu lieu.
i. La première vague : Haïti, la République Dominicaine et la Bolivie
Haîti :
• Ouest de l’île d’Hispaniola => 1492 Espagne => 1630-1640 Français sur l’Ile => 1664 Reconnaissance
officielle de la présence française sur l’île => Saint-Domingue
• 1697 Traité de Ryswick : NO aux Français
• 1795 Acquisition de toute l’île par les Français (Traité de Bâle) Jusqu’en 1809, application du droit français
à l’est, et droit français et espagnol à l’ouest
• 1804 Indépendance d’Haïti => juristes appliquent droit français
• 1826 Code Civil d’Haïti
Saint-Domingue ou République Dominicaine
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