Universit Sidi Mohamme d ben Abdallah Facult des sciences Juridiques Economiques et Sociales Filire : Droit priv Master

: Droit des transports et de la logistique

LA MEDIATION

Prpar par : El Mengad kaoutar Ibtissam benlmoukhtar Karim bentaleb Khalid el kabir Abdelaziz bouklata Chami mohamme d

Encadr par : M.MAATOUK

Anne universitaire 2012 /2013

PLAN

Introduction
Chapitre I : organisation procdurale de la mdiation

Section I : la mdiation conventionnelle Section II : la mdiation judiciaire

Chapitre II : mission dvolue au tiers dans la procdure

Section I : statut du mdiateur et son champ dintervention

Section II: procdure et droulement de la mdiation

Conclusion

INTRODUCTION

Depuis quelque annes, un regain dintrt sest fait jour pour la vulgarisation des mthodes de rglement des litiges dans le monde des affaires. En effet, la tradition a accoutum les chefs dentreprise de faire appel aux tribunaux tatiques pour la rsolution de leurs diffrends. Certes cest la pratique la plus connue et la plus prpondrante; mais dans un monde tel que nous vivons o la rapidit, louverture, linternationalisation et la concurrence font la rgle, le systme juridictionne l classique savre inappropri 1 . Cest pourquoi les praticiens des affaires internationales recommandent frquemment la voie de rglement extrajudiciaire des diffrends, appel mode alternatif de rglement des litiges connue dans les pays anglo- saxon sous lappellation de ADR, alternative dispute rsolution . Ils prconisent ainsi le recours la mdiation, la conciliation et larbitrage.

La naissance des modes alternatifs de rglement des conflits a d'abord pris corps dans les pays de Common Law (aux tats-Unis surtout), mais font l'objet d'une attention croissante dans les pays de tradition romano-germanique. Cet essor va de pair avec une certaine dsaffection pour le droit et les solutions juridiques, comme si le droit tait moins qu'hier l'instrument privilgi de la recherche du juste. On souhaite parfois s'carter non seulement du droit procdural, mais galement du droit substantiel, pour trouver un point d'quilibre, d'harmonie entre les intrts 2

-(1). www.foru minternet.org;( rapport "les modes alternatifs de rglement des diffrends"17 juin 2002

Les modes alternatifs de rglement des conflits. Prsentation gnrale In: Revue internationale de dro it co mpar. Vol. 49 N2, Avril-ju in 1997.p3

Les modes alternatifs ne sont pas dans le non-droit ; au contraire, ils se situent dans le droit, mais ils s'y meuvent ailleurs ou autrement que les procds juridictionnels classiques : le procs devant le juge tatique ou l'instance arbitrale.

Comme leur nom l'indique, les modes alternatifs de rglement forment une catgorie ouverte, et donc mal dlimite qui regroupe un ensemble des modes de rglement des diffrends. On ne peut ds lors attendre de dfinition prcise. L'expression dsigne les modes, principalement pacifiques, de rglement des conflits, c'est--dire ceux qui visent mettre les parties d'accord sur la solution et qui ont en commun le plus souvent de faire intervenir un tiers et de se dmarquer du systme juridictionnel. Dans la grande majorit des cas, La solution n'est obligatoire que lorsqu'elle a t connue et accepte par les parties 3

Depuis environ 20 ans, l'intrt s'est port sur ce qu'on appelle la justice informelle et les modes alternatifs de rsolution de conflit ou de litige, dsigns respectivement sous l'acronyme MARC ou MARL ou encore ADR pour signifier Alternative Dispute Rsolution.
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L'un de ces modes alternatifs, la mdiation, s'est dvelopp progressivement dans un ensemble de domaines tels que la famille, le voisinage, les relations commerciales, le travail, l'cole, etc. La mdiation est un "processus par lequel un tiers impartial tente, travers l'organisation d'changes entre les parties, de permettre celles-ci de confronter leur points de vue et de rechercher avec son aide une solution au conflit qui les oppose .Il semble que la

- V. N. KOYAMA et I. KITAMURA, La conciliat ion en matire civ ile et commerciale au Japon , Journes de la Socit de lgislation co mpare, 1988, p. 255. Les caractristiques procdurales de la Common Law, telles que la discovery ou la cross examination alourdissent considrablement la procdure, ce qui rend plus ncessaire une alternative . Par ailleurs, la discovery a pour effet de permettre chaque partie de Connatre prcisment les lments dont dispose son adversaire ; ainsi, les cartes tant connues, la recherche d'une solution ngocie est facilite.
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jacqueline lurin ,les rsistances face la md iation styles de raction face au conflit percept ions de la md iation,2004 ,p2

mdiation soit rapparue au milieu du XX sicle, essentiellement en Amrique du Nord (Etats-Unis et Canada) puis en Europe par la suite. Ce mode alternatif de rsolution des conflits a maintenant pris un essor important et il est l'objet de nombreux rapports et projets de loi dans diffrents pays de la Communaut europenne. Ainsi, la Commission des communauts europennes a publi un livre vert 3 en 2002
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dans le but de lancer une large

consultation des milieux intresss sur un certain nombre de questions d'ordre juridique qui se posent dans le domaine des modes alternatifs de rsolution des conflits. Dans ce livre, la Commission rappelle que le dveloppement de ces nouvelles formes de rglement des litiges, ne doit pas tre peru comme une manire de remdier aux difficults de fonctionnement des tribunaux, mais comme une forme plus consensuelle de pacification sociale et, dans de nombreux cas, plus approprie que le recours au juge ou l'arbitre. Le terme de mdiation peut tre pris dans un sens gnral comme laction dune personne qui sentremet pour effectuer un accord . Judiciaire ou conventionnelle, la mdiation se distingue de larbitrage (donner un avis sur une contestation), du jugement ( dire qui a raison, qui a tort ), dune ngociatio n, dune conciliation ( rapprocher des personnes diviss dopinion, dintrt pour viter un conflit terme ). La mdiation peut tre alors dfinie comme une procdure qui rsulte dune dcision prise dun commun accord par des personnes en conflit et qui dcident davoir recours une tierce personne, dnomme mdiateur , pour les aider trouver une issue constructive. La dcision appartient aux deux seules parties en prsence. La mission spcifique de mdiateur est donc de mettre en place une stratgie qui favorise relation gagnant- gagnant et non dune relation gagnant-perdant,

Livre vert sur les modes alternatifs de rsolution des conflits relevant du droit civ il et commercial, COM (2002) 196 final, Co mmission des communauts europennes, Bru xelles, 2002.

dtablir un lien entre des parties pour une bonne communication, en crant un espace apais o chacun aura le recul suffisant pour se retrouver et dialoguer.

la mdiation est apparue dans de nombreux domaines de la vie sociale, de la famille au quar tier, en passant par lentreprise

Cette forme de rglement des litiges est largement ancre dans la tradition marocaine. Les diffrends commerciaux pouvaient par exemple tre rgls par la mdiation du prvt des marchands, lamine en arabe. Il s'agissait en gnral d'une personne d'exprience, lue parmi les commerants d'une ville, qui pouvait tre sollicite pour assister les parties en cas de litige et les aider trouver un compromis. Les mthodes douces de rglement des litiges s'appuient donc sur de solides traditions dans la culture marocaine.

Mais la mdiation moderne ne se confond pas avec les mthodes traditionnelles. Elle fait appel des techniques spcifiques, mises au point au cours des dernires dcennies, pour garantir plus de scurit juridique dans le domaine des affaires, lment cl pour le dveloppement conomique du pays. 6 le Maroc reconnat lintrt de la mdiation et a adopt en 2007 la loi 08 -05 pour permettre la mdiation conventionnelle. Depuis, cest en pleine expansion: les divorces, le secteur bancaire, la protection des droits des consommateurs, les indemnisations lors daccidents de tra vail etc. Actuellement, on discute dun projet de loi pour impose r la mdiation dans certaines affaires commerciales.

Le lgislateur renvoie de plus en plus souvent vers la mdiation, mais la profession de mdiateur reste peu organise ou reconnue. Cette nouvelle profession, potentiellement ouvert

- Les Guides CGEM Guides dinfo rmatio n ,Co mmission Rgles de Mdiation CGEM 2009.p5

 tous et une nouvelle possibilit dembauche pour les jeunes marocains, nest pas encore assez institutionnalise 7 Cest dans ce sens que Mohamed Reda Chami, ministre de lindustrie, du commerce et des nouvelles technologies explique dans un communiqu de presse : Que les MARL sont des modes importants du rglement des litiges commerciaux, il Confirme ainsi que le recours ce mode de rglement extrajudiciaire contribue lamlioration du climat de linvestissement au Maroc .

Pour pallier aux insuffisances de la justice Le nouveau texte a conserv la place des rgles relatives l'arbitrage et la mdiation conventionnelle au sein du code de procdure civile. La loi, longtemps attendue, constitue un apport majeur, dans la mesure o elle offre une marge importante aux parties qui peuvent adapter librement les dispositions du code leur litige, tout en leur offrant un cadre de base aux situations qu'elles n'auraient pas prvues. Vu l importance de cette discipline extrajudiciaire il s avre ncessaire de mener une tude sur lorganisation procdurale de la mdiation (chapitre I) et le rle du mdiateur dans la dite procdure (chapitre II)

la md iation au Maroc bouge mais vers ou ? table ronde rabat par search for co mmon ground maghreb

Chapitre I : Organisation procdurale de la mdiation

Section 1 : la mdiation conventionnelle

L'article 327-67 al.1 du CPC stipule que la mdiation conventionnelle peut tre organise : - Soit par les parties elles- mmes, on parle ainsi de la mdiation ad hoc. Dans cette forme de mdiation, la convention de mdiation est une convention de procdure qui prvoit les cas de mise en uvre, le dispositif de dsignation du mdiateur ou des mdiateurs, le processus de mdiation, la rpartition des honoraires et toutes les modalits qui sont souhaites. - Soit par un centre de mdiation au rglement duquel les parties conviennent de se soumettre. Il s'agit alors d'une mdiation institutionnelle. Le centre chois i, dsigne le mdiateur et organise la procdure en appliquant son rglement.

Ainsi, Le conflit n'est pas teint au moyen d'une dcision qui tranche le litige en attribuant ou en refusant des droits ; le conflit prend fin par l'accord des parties. La solution n'est pas impose par un tiers mais elle est ngocie et finalement accepte par les parties en litige. C'est une justice consensuelle car elle suppose l'adhsion des parties la solution retenue et elle aboutit une solution retenue par tous. Dans la mdiation conventionnelle, les parties ont la libert d'organiser la procdure, souvent dnomme processus, comme elles l'entendent. La dure de la mission de mdiation est initialement fixe par les parties. Toutefois, le lgislateur exige, conformment l'article 32765 du CPC, qu'elle ne puisse excder trois mois compter de la date laquelle le mdiateur a accept sa mission.

Donc, le commencement du processus de la mdiation est dtermin en fonction de l'acceptation du mdiateur de sa fonction et non la date de la saisine du mdiateur ou du centre de mdiation. Cependant, Les parties peuvent prolonger le dlai de trois mois par un accord conclu dans les mmes formes que celles retenues pour la convention de mdiation Ceci tant, La convention est le contrat par lequel les parties s'accordent pour dsigner un mdiateur charg de faciliter la conclusion d'une transaction pour mettre fin un litige n (le compromis de la mdiation),ou natre (clause de mdiation). La pratique contractuelle porte actuellement un intrt croissant aux clauses permettant une gestion du conflit par l'organisation d'une mdiation. Cette clause oblige chacune des parties, lors de la survenance d'un conflit, ne pas saisir le juge tatique ou arbitral tant qu'un processus de rglement alternatif des conflits travers la mdiation n'aura pas t mis en place et men jusqu' son terme. Cette consquence processuelle d'interdiction d'ester en justice montre que l'objet de la convention de mdiation porte aussi sur le droit d'action de chacune des parties par l'intermdiaire d'un mdiateur pour trouver une ventuelle issue amiable, travers la cration d'un espace de dialogue et de comprhension mutuelle. La convention de la mdiation peut tre ralise sous deux formes : - Le compromis de la mdiation ; - La clause de mdiation. a- Le compromis de la mdiation : L'article 327-57 du CPC offre la possibilit aux parties dans un conflit de conclure la convention de mdiation, mme aprs la naissance du litige. Elle est alors dnomme compromis de mdiation. C'est un recours conventionnel la mdiation sans clause contractuelle pralable.

Elle peut intervenir en cours d'instance. Dans ce cas, elle est porte la connaissance de la juridiction dans les plus brefs dlais et interrompt la procdure judiciaire.

b- La clause de mdiation : La clause de mdiation peut se dfinir comme une stipulation inscrite et contenue dans le contrat principal, par laquelle chacune des parties s'engage, lors de la survenance d'un conflit entrant dans le champ d'application de celle-ci, mettre en uvre un processus de mdiation afin de ngocier, sous l'gide d'un mdiateur, les termes d'une solution amiable leur conflit. Elle prsente la caractristique de l'autonomie par rapport au contrat principal.

Cependant, Une question se pose souvent, lorsqu'une partie allgue que le contrat est nul, ou qu'il a cess d'exister : la clause de mdiation y contenue peut-elle encore recevoir effet, ou doit-elle tre invalide ? En principe, qu'elle soit conclue sparment ou incluse dans l'acte contractuel, la clause de mdiation prsente toujours une complte autonomie juridique, excluant qu'elle puisse tre affecte par une ventuelle invalidit de cet acte, et reoit toujours effet. Toutefois, L'article 327-58 alina1 exige l'tablissement de la clause de mdiation par crit. Celle-ci peut prendre soit la forme d'un acte authentique ou sous seing priv, soit dun procs verbal dress devant le tribunal. Dans le souci d'encourager les entreprises insrer les clauses de mdiation dans leurs contrats, le lgislateur marocain a diversifi les moyens d'criture. C'est ainsi que sont considrs comme valables, conformment l'article 327- 58 al. 2, les moyens d'criture suivants : - L'change de lettres, - Communication tlex,

- Tlgrammes, - Ou tout autre moyen de tlcommunication. Outre l'exigence de l'crit, d'autres conditions doivent tre runies sous peine de nullit. Ces conditions se diffrencient selon qu'il s'agisse de compromis de mdiation ou de clause de mdiation, et aussi selon que les parties ont prvu une mdiation institutionnelle ou ad hoc. Pour le compromis de mdiation : Les parties ayant convenu de recourir la mdiation pour rgler le litige doivent imprativement dterminer dans le compromis de mdiation, sous peine de nullit, l'objet du litige n, comme ils doivent dsigner un mdiateur ou fixer les modalits de sa dsignation. Pour la clause de mdiation : Par application de l'article 327-62, la clause de mdiation doit tre stipule dans le contrat principal ou dans un document auquel celle-ci se rfre. Elle doit aussi, soit dsigner le ou les mdiateurs, soit prvoir les modalits de leur dsignation en se rfrant un centre de mdiation ou une institution pour dsigner le mdiateur. Par l'insertion d'une clause de mdiation dans leur contrat, les parties acceptent implicitement de ne pas porter leur conflit devant un tribunal judiciaire ou arbitral durant tout le processus de la mdiation. Cela doit permettre aux parties, par l'intermdiaire d'un mdiateur, d'organiser leurs relations et de rechercher, de bonne foi, un accord. La juridiction saisie d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention de mdiation, doit dclarer l'irrecevabilit jusqu' puisement de la procdure de mdiation ou annulation de la convention

Section2 : la mdiation judiciaire

La mdiation judiciaire peut se dfinir comme un mode conventionnel de rglement des litiges intervenant dans le cadre dune instance judiciaire, par lequel le juge, saisi dun litige et aprs avoir recueilli le consentement des parties, dsigne un tiers charg, sous son contrle et contre rmunration, de confronter leurs points de vue respectifs et de les aide trouver une solution au litige qui les oppose. Il sagit dun mode processuel de rglement des litiges, parmi et ct des autres voies procdurales, qui permet un conflit engag dans la voie du contentieux judiciaire dtre rorient vers un traitement consensuel sous lgide du juge, pour la recherche dune solution ngocie du procs, acceptable et accepte8 Cette dfinition insiste sur le caractre autonome et alternatif de ce mode de rglement des litiges, qui sinsre dans un processus judiciaire. Linstitutionnalisation de la mdiation judiciaire a eu lieu en 1995 et sest faite lcho dune solution prtorienne intervenue moins de deux ans auparavant. La Cour de cassation franaise retenait alors que la mdiation dont lobjet est de procder la confrontation respective des parties en vue de parvenir un accord propos par le mdiateur, est une modalit dapplication de larticle 21 NCPC confrant a u juge mission de concilier les parties 9 . La loi francaise no 95-125 du 8 fvrier 1995 (JO 9 fvr.) institue la mdiation judiciaire comme mode alternatif de rglement des litiges en parallle la conciliation : Le juge peut, aprs avoir obtenu laccord des parties, dsigner une tierce personne remplissant les conditions fixes par dcret en Conseil dtat pour procder soit aux tentatives pralables de conciliation prescrites par la loi, sauf en matire de divorce et de sparation de corps, soit une mdiation, en tout tat de la procdure et y compris en rfr, pour tenter de parvenir un accord entre

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G.PLUYETTE,article prc., Gaz. Pal. 1998. 2, doctr. 704).

(Cass. 2e civ. 16 juin 1993, Bull. civ. II, no 211

les parties... 10 Lobjet de la conciliation et celui de la mdiation tant distincts, le fait que le juge ne puisse dlguer la mission de conciliatio n en certains domaines ne devrait pas notre avis exclure, en cas dchec de la conciliation ralise par ses soins, le recours un mdiateur. La mdiation peut tre tente devant toutes les juridictions de lordre judiciaire et tout moment de la procdure, ds lors que le juge est dj saisi du litige aux fins de jugement, juge ment qui se poursuivra si la tentative de mdiation choue. Il sagit donc dune mesure ordonne dans le cadre dune instance judiciaire contentieuse, mais mise en oeuvre par une tierce personne, physique ou morale , sous le contrle du juge. Ce contexte judiciaire ne modifie pas la nature conventionnelle de la mdiation, mais explique que cette mesure soit juridiquement plus encadre que la conciliation et fasse lobjet dune cer taine rglementation, de manire protger les intrts privs des parties et garantir une bonne administration de la justice. Cet encadrement juridique se traduit notamment par un certain nombre de pouvoirs et de devoirs confrs aux divers protagonistes de la mdiation : le juge, les parties et le tiers. Toutefois, le juge ayant la matrise de lopportunit de la mdiation, il reste libre de refuser ou daccder leur demande et sa dcision est insusceptible d appel . Ce pouvoir discrtionnaire rpond la ncessit, pour le juge, de pouvoir carter les demandes purement dilatoires. Nanmoins, ce pouvoir nest pas sans limite : dans lhypothse peu vraisemblable o le juge sobstinerait refuser aux parties dordonner une mesure de mdiation malgr leur demande conjointe, celles-ci ont dsormais leur disposition la facult de lui demander dordonner une mesure de retrait du rle pour tenter de se concilier, laquelle simpose alors lui si elle est crite et motive. La mdiation pouvant avoir lieu tout moment de la procdure et devant toutes juridictions de lordre judiciaire, y compris en rfr , il sensuit que tous les juges sont comptents pour lordonner : aussi bien les juges chargs de linstruction de laffaire que les juges des rfr s,

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(L., art. 21).

ou encore que les juges du fond. La mdiation est possible en tout tat de la procdure

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ds lors que le juge est saisi dun litige . Aussi, comme la conciliation, elle peut tre tente ds lintroduction de linstance jusquau prononc du juge ment, en premire instance comme en appel. Aucune disposition du nouveau code de procdure civile ne prvoit en quel lieu la mdiation peut se drouler, ni mme quelle personne est comptente pour en dcider. Toutefois, linstar de ce qui a t prvu pour la conciliation pralable devant le tribunal d instance lorsque celle- ci est dlgue un tiers , on peut penser que cest prcisment le tiers mdiateur qui dterminera le lieu de la mdiation et lindiquera aux parties dans la convocation quil leur adressera. Ensuite, pendant le droulement de la tentative de mdiation, rien nempche a priori les parties et le mdiateur de dcider ensemble que les sances suivantes se drouleront dans un ou plusieurs autres lieux. La mdiation est insre dans linstance judiciaire. Pour cette raison, elle ne doit pas en retarder le droulement. Cest a insi quil revient au juge de fixer le dlai dans lequel est enferme la mdiation et de dterminer la date laquelle laffaire sera rappele laudience. La dure initiale de la mdiation ne peut excder trois mois. Elle peut tre renouvele une fois la demande du mdiateur , mais seul le juge est matre de lopportunit du renouvellement de la mdiation. Sa dcision renouvelant ou mettant fin la mdiation est ins usceptible dappel. Certains auteurs et magistrats 12 dplorent et estiment contraire lesprit de ce mode de rglement amiable que la dcision de prolonger la dure de la mdiation relve du pouvoir discrtionnaire du juge et soit soumise une procdure aussi formelle. Selon eux, la dure dune mdiation doit dpendre de chaque cas despce, et lenfermer ainsi dans un dlai strict

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(L. no 95-125 du 8 fvr. 1995, art. 21 ; R. TOUBER, prc. ( G. PLUYETTE, La mdiation interentreprises, pratique et thique, colloque organis par le CM AP la CCIP, 13 nov. 1997 ; C. JARROSSON, M odes alternatifs de rglement des conflits, RGDP 1998. 161, spc. p. 163)

ne peut que nuire son succs, mme sils proposent des solutions pour en permettre la prorogation.

Chapitre II : mission dvolue au tiers dans la procdure

Section1 : statut du mdiateur et son champ dintervention :

Le code de procdure civile consacre

tout un chapitre aux modes alternatifs de

rglement de litiges dont la mdiation qui est rglemente en vertu des articles 327-55 et suivant. Deux remarques simposent demble, dabord ces textes ne concernent pas la conciliation exerce par le juge, modalits des tentatives de mdiation dont parlent ces articles concernent les tentatives confies des tiers, qui ne sont, en gnral, quincidentes par rapport aux tentatives que le juge peut faire lui- mme.

A-statut du mdiateur : Ensuite, ces dispositions ne sont pas applicables aux procdures pnales, pourtant, tout aussi judiciaires, non pas, parce que les mdiations ne soient pas possibles au pnal, mais, parce quelles sont organises par le code de procdure pnale, cest le procureur et non le juge de jugement qui peut faire procder avec laccord des parties a une mission de mdiation entre lauteur des faits et la victime et seulement sil apparait qu une telle mesure est susceptible dassurer la rparation du dommage caus la victime, de mettre fin au trouble rsultant de linfraction ou de contribuer au reclassement de lauteur des faits, lactio n publique est alors suspendue. Il sagit donc de rechercher grce lintervention dun tiers une solution librement ngocie un conflit n dune infraction, ces pratiques - malheureusement, ne sont pas encore rglementes au Maroc-permettent de donner une rponse pnale de

petites infractions, la libert de laccord du dlinquant reste tout de mme problmatique, mais, comme le disent des auteurs, le succs de la mdiation, en la matire, est sans doute plus le signe dun excs de droit pnal que dun progrs de la procdure pnale 13 . Mais avant de voir les conditions que doit remplir un mdiateur, il convient de signaler que conciliation et mdiation sont des notions voisines quil parait important de dgager les points communs et les divergences. Les tentatives de conciliation ont un objet plus limit que les mdiations. Selon Cornu et Foyer14, la conciliation et la mdiation judiciaires sont des espces du mme genre, que sparent des diffrences de degr non de nature. Elles correspondent toutes deux une recherche d'entente entre les parties en vue d'une transaction. La mdiation a comme finalit une recherche de conciliation mais elle confre au mdiateur un rle plus important. Le rle du mdiateur sera d'organiser l'audition des parties, la confrontation de leurs prtentions, l'laboration d'une proposition d'accord alors que la conciliation est davantage perue comme une occasion procure aux parties de chercher elles- mmes les termes d'un compromis. Il ne s'agit plus d'viter le litige par un accord spontan, il s'agit d'y trouver une solution amiable partir de rflexions et de propositions concrtes. Le mdiateur ne se contente pas de rapprocher les parties, mais va jusqu' leur proposer un projet de solution, sans pouvoir cependant le leur imposer dfaut d'tre investi d'une mission juridictionnelle .Dans la qute d'un accord, le mdiateur s'avance davantage jusqu' chafauder une solution . Il en rsulte semble-t- il que si la finalit peut apparatre identique, la mdiation a un accent procdural plus marqu que la conciliation. C'est une dviation procdurale ou plutt un complment procdural aux fins de parvenir un accord, ce que n'est pas la conciliation dlgue un tiers car ce tiers sur demande ne fait alors que remplacer le juge dans une phase
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P.Couvrat, conciliation et med iation, jurisclasseur, procedure civile, 2005. J.J HURARD, conciliation et mdiat ion judiciaires, Aix-Marseille, 2003 page39

procdurale obligatoire. La mdiation qui est un plus est une initiative du juge alors que la conciliation rentre dans sa mission (gnrale ou spciale). Et en prenant cette initiative dans le but de donner plus de chances la conciliation, le juge ne fait que remplir pleinement sa mission de conciliation. Les points communs la conciliation judiciaire dlgue et la mdiation l'emportent ici sur les diffrences. Le juge reste ici un personnage essentiel puisque les deux techniques procdurales compares sont judiciaires. C'est le juge qui dans les deux cas, dj saisi par dfinition, et sans pour autant se dessaisir, prend l'initiative du recours un tiers et suit le droulement de la procdure (objet de section 2). La diffrence essentielle porte sur le moment o le juge prend sa dcision de recourir un tiers. Pour la conciliation, il ne peut prendre cette dcision que pendant le temps rserv une tentative de conciliation prescrite par la loi). C'est cette tentative pralable qu'il fait "mener" par un tiers au lieu de la "mener" lui- mme. En revanche le temps du recours la mdiation n'a pas de limite ; son champ est trs vaste puisqu'elle peut tre dcide "en tout tat de la procdure "15 , y compris en rfr. Et l'on peut mme concevoir mais on est proche de la confusion une mdiation dcide pendant une phase pralable rserve la conciliation, Cest donc tout moment qu'un juge, quel qu'il soit, la condition d'tre saisi, peut recourir une mdiation dans le but de tenter de "dissoudre" le litige... La rsolution du diffrend n'est pas alors juridictionnelle. D'autres diffrences peuvent tre signales. dfaut d'accord des parties, il ne peut y avoir mdiation alors que le dfaut d'accord des parties la dsignat ion du conciliateur autorise la conciliation par le juge, Linitiative du juge n'est ainsi vritablement rduite qu'en cas de recours la mdiation. Par ailleurs, mdiation et conciliation peuvent n'tre que

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B.Oudija, mediat ion marc, edition dar kalam,2009,p 38.

partielles. Mais, concernant la mdiation, c'est le juge qui dcide qu'elle portera sur tout ou partie du litige, alors que, pour la conciliation, ce sont les parties qui dcident de s'accorder sur le tout ou sur une partie seulement et de faire homologuer par le juge ce constat d'accord partiel. Conciliation confie un tiers et mdiation laissent une place royale aux parties, ce qui ne manque pas de logique puisque la finalit est leur rapprochement, total ou partiel. cet gard les ressemblances l'emportent aussi sur les diffrences. L'accent doit tre mis sur la condition pralable toute dlgation : l'accord des parties. Avant de procder une dsignation le juge doit "avoir obtenu l'accord des parties . Cette question en appelle une autre. Est-ce seulement le principe du recours un tiers ou est-ce aussi le nom du mdiateur ou du conciliateur qui doit tre soumis l'accord des parties ? En ce qui concerne la tentative pralable de conciliation devant le tribunal, il ne semble pas que l'accord doive porter sur le nom du conciliateur, celui- ci prsentant toutes garanties puisqu'il remplit les conditions requises et puisque chaque conciliateur a un domaine de comptence territoriale limit. La question est plus dlicate pour les autres procdures pralables de conciliation qui pour l'instant ne prsentent pas les mmes garanties concernant le nom du conciliateur : il semble prfrable de recueillir l'avance l'accord pralable sur l'identit du dlgataire. Quant la mdiation, mme si le mdiateur doit maintenant remplir certaines conditions, il parat sage de faire porter l'accord aussi sur le nom du mdiateur. On sait aussi que l'une des parties peut, tant en ce qui concerne la conciliation que la mdiation, demander au juge tout moment de mettre fin la mission. Les parties doivent aussi donner leur accord pour que le conciliateur ou le mdiateur entende des personnes trangres au litige si elles y consentent et dont l'audition peut apparatre utile.

La vraie diffrence concerne les frais. Dans l'hypothse d'une mdiation et l seulement l'accord porte aussi sur la rpartition des frais entre les parties et c'est seulement dfaut d'accord sur ce point que les frais seront rpartis parts gales ou selon une autre estimation du juge 16 . Particularismes portant sur la qualit exige des tiers, sur l'tendue de leur mission et sur la rmunration du mdiateur Qualits du conciliateur et du mdiateur Le mdiateur, selon l'article 131-5 du Nouveau Code de procdure civile franais issu du dcret du 22 juillet 1996, doit satisfaire cinq conditions 17 : - ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation, d'une incapacit ou d'une dchance mentionnes sur le bulletin n 2 du casier judiciaire; - n'avoir pas t l'auteur de faits contraires l'honneur, la probit et aux bonnes murs ayant donn lieu une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, rvocation, de retrait d'agrment ou d'autorisation; - possder, par l'exercice prsent ou pass d'une activit, la qualification requise eu gard la nature du litige; - justifier, selon le cas, d'une formation ou d'une exprience adapte la pratique de la mdiation; - prsenter les garanties d'indpendance ncessaires l'exercice de la mdiation. Si l'on s'intresse plus particulirement aux conditions positives, on peut remarquer que c'est sans doute la nature du litige qui servira de critre principal de dsignation du mdiateur. A priori toute personne ou tout professionnel qui remplit les cinq conditions peut prtendre

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G.G.DELA GE, conciliation et mdiat ion, jurisclasseur, procdure civile, 2005. P.COUVRA T et G.G.DELA GE, op.cit. n 192

tre dsign en tant que mdiateur, y compris pourquoi pas les fameux conciliateurs de justice. -Missions du conciliateur et du mdiateur La mission du mdiateur est difficile cerner. Il est certain que cette mission n'est en rien juridictionnelle. Elle devient judiciaire mais le mdiateur en aucun cas ne peut trancher un litige. Il est sr aussi que la mission du mdiateur est plus vaste que celle d'un simple conciliateur. Il s'agit de permettre aux parties de trouver une solution au conflit qui les oppose. Cette solution peut natre des parties elles- mmes suite au rapprochement tent par le mdiateur mais aussi du mdiateur lui- mme qui est ncessairement amen faire des propositions. Et c'est bien parce que cette mission est plus vaste que sa dure maximum est plus longue que celle d'une conciliation (3 mois pour la mdiation 1 mois pour la tentative de conciliation). La mission de mdiation "colle" sans doute plus au litige puisque le juge peut y recourir tout moment du procs et donc au moment qui lui apparat opportun, donc avec quelque chance de succs. Et l'on sait que la tentative de conciliation que le juge peut envisager tout moment s'il agit seul devient mdiation s'il confie cette tche un tiers alors qu'elle reste conciliation si cette dlgation a lieu dans une phase pralable obligatoire. - Rmunration du mdiateur Les fonctions du mdiateur sont rmunres. C'est le juge qui, l'expiration de la mission, fixe cette rmunration .Les frais sont librement rpartis entre les parties mais dfaut d'accord la logique l'emporte : elles contribueront parts gales moins que le juge estime une telle rpartition inquitable au regard de la situation conomique des parties .Si l'aide juridictionnelle a t accorde l'une

des parties, les rgles de rpartition sont les mmes sous rserve que c'est l'tat qui prend en charge les frais incombant la partie bnficiaire 18 . Ces frais de mdiation impliquent une consignation ds l'origine de ce "surcrot procdural". Le juge fixe le montant de la provision valoir sur la rmunration du mdiateur et dsigne la ou les parties qui doivent consigner cette provision, la mdiation ne pouvant commencer qu'aprs ce dpt. dfaut de consignation la dcision de dlgation est caduque. Un point commun : l'obligation au secret Selon le dcret du 20 mars 1978 franais, le conciliateur de justice est tenu l'obligation au secret et les constatations auxquelles il procde ne peuvent tre divulgues. Fallait- il tendre cette rgle aux conciliateurs qui ne seraient pas ces conciliateurs dsigns par le Premier prsident et surtout aux mdiateurs ? C'est le parti retenu par larticle 24 de la loi du 8 fvrier 1995 franais et larticle 327-66 du CPC marocain,. Le mdiateur est tenu l'obligation au secret l'gard des tiers, mais aussi l'gard du juge sauf accord des parties : "Les constatations et les dclarations qu'ils recueillent ne peuvent tre voques devant le juge saisi du litige qu'avec l'accord des parties et ne peuvent tre utilises dans une autre instance". Il prcise seulement que les constatations et dclarations ne peuvent tre "ni produites ni invoques" sans l'accord des parties.

B: Champ dapplication de la mdiation et ses limites : Le relatif silence des textes quant aux litiges susceptibles dtre lobjet de pourparlers judiciaires, autrement dit quant au champ dapplication matriel des procdures de mdiation judiciaire, rpond probablement au souci de permettre aux parties dy recourir le plus

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P.COUVRAT et G.G.DELA GE, op.cit. n 205

largement possible

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seulement, il y a lieu dattnuer cette affirmation : la nature

contractuelle de la mdiation limite sensiblement son champ dapplication : en sont exclus, par dfinition, les droits indisponibles ou encore ceux protgs par des dispositions dordre public. a)Champ dapplication mat riel parfois impos : -En matire civile : Malheureusement, les textes napportent pas de rponse claire et laisse mme entrevoir plusieurs rponses possibles, ce qui, du point de vue de la scurit juridique, est contestable. En application de lartic le 357-56 du CPC et 1099 1104 du DOC, on ne peut transiger sur une question dtat ou dordre public , ou sur les autres droits personnels qui ne font pas objet de commerce, ce qui ne peut tre lobjet dun contrat commutatif entre musulmans, sur le droit aux aliments, cette exclusion consiste, pour le lgislateur, ne pas mettre ces matires sur le mme plan que les autres afin de sassurer que sera toujours le jug tatique qui procdera la tentative de conciliation , on comprend galement de ces textes, que toutes les matires non exclues peuvent faire lobjet de mdiation conventionnelle ou judiciaire, cest ainsi par exemple quon peut concevoir la mdiation dans le domaine de la consommation lors quil y a un diffrend entre une entreprise et u n consommateur que ce soit dans les relations ordinaires ou dans celles qui sont tablies sur internet ; il peut y avoir mdiation dans le droit de la famille ( lexemple type au Maroc, est celui du conseil de famille) ou encore la mdiation externe dans le droit du travail ou dans les transactions commerciales . -En matire pnale : La mdiation pnale a pour finalit la compensation dun prjudice, ce qui donne la rparation un effet restauratif. La mdiation rparation nest pas seulement une notion

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J.J HURARD, conciliation et mdiat ion judiciares, Aix Marseille,2003

juridique, mais aussi un concept psychanalytique, dans la mesure o la justice permet au dlinquant de prendre conscience de la porte de ses actes et den tre responsable.
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Le recours a la mdiation pnale semble tre une rponse pnale apporte certa ins types de comportements dlinquants, ainsi, aux tats unis , on peut prendre les activits de la crime and justice foundation de Boston, organisme priv ralisant des mdiations sur saisine de lautorit judiciaire ou San Francisco Community Board Programm ,reposant sur lintervention de mdiation volontaire, indpendamment de lautorit judiciaire, ce programme se propose de renforcer le tissu social dun quartier par la prise en compte par la population elle- mme du rglement de certains litiges, des projets dinspiration voisine sont galement dvelopps en Grande Bretagne, Canada, et de loin le Maroc. Sur le plan qualitatif, des professionnels engags font tat de nombreux dlinquants, chez lesquels ils ont pu constater une amlioration sur le plan psychologique la suite de la mdiation. En pratique, ce systme reste encore marginalis, malgr son importance, car, en plus, de la mdiation et de la rparation, il assure, aussi, laccompagnement socio -ducatif du d linquant, lapplication des mesures alternatives lemprisonnement, le soutient psychologique la victime et son indemnisation du dommage. Au Maroc, la mdiation pnale ne porte que sur les dlits mineurs, les autres restent toujours du domaine de la justice tatique, et on attend toujours que le lgislateur prenne en compte cette justice restaurative qui ne peut tre que bnfique pour tous. b) Champ dapplication limite : En vrit, une double limite simpose, et qui rduit sensiblement ltendu du champ matriel de la mdiation ; la disponibilit des droits en cause et lordre public.
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A.TALBI, mdiat ion pnale, co mme alternative au x poursuites judiciares Modes alternatifs de rglement des litiges, travaux du colloque organise par dpartement droit prive de fsjesf,fes,4et5avril 2003,p87

Pour ce qui est de la disponibilit des droits, elle est le principe en matire contractuelle, il en dcoule alors quinversement, lindisponibilit dun droit est une exception lautonomie de la volont et, partant, la libert contractuelle 21 .quant a lordre public ,cest le vecteur de linterdiction, il empche toute manifestation de volont prive, et donc, une limitation au champ dapplication matriel de la mdiation. Cest donc en considration des intrts que la loi dordre public carte entend protger que la licit de la renonciation doit tre apprcie et non pas en considration du simple fait quil existe une rgle dordre public, et cest sur cette observation, quon peut distingue r entre les catgories dordre public permissives, c'est--dire ouvertes aux manifestations des volonts prives et aux conventions, et donc, ouverte aux pourparlers judiciaires, et dautres part, les catgories dordre public prohibitives, c'est--dire fermes toute manifestation de volonts prives, et donc, toute mdiation, dautres auteurs prfrent encore distinguer entre lordre public de direction et lordre public de protection, seule cette seconde catgorie autorisant les conventions.
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Pour conclure sur le champ dapplication de la mdiation, on peut dire que celui-ci est particulirement vaste ; en effet, non seulement le principe est quil est possible de recourir a cette procdure en toutes matires, mais, on observe encore que mme dans les matires a priori hostiles toutes formes de manifestation de volont en raison de lexistence de droits indisponibles ou de rgles dordre public, mdiation peut avoir une place, Delors cependant que la solution laquelle elle aboutit est juste et quitable contraire aux intrts que lordre public entendait protger. Cependant, lavance de la mdiation dans des matires en principe rserves la seule connaissance du juge tatique, phnomne que lon pourrait inverseme nt dcrire par le recul
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et donc en dfinitive, non

J.J.HURARD, Op.cit. p 236, n 387. X.LA GA RDE, in Dro it processuel / Droit du procs, N 593-1 23 L.CA DIET, le spectre de la socit contentieuse, PUF,1994,p190.

de lindisponibilit des droits ou le recul du droit substantiel au profit des manifestations de volonts individuelles et donc, ventuellement, au profit de la mdiation pour tre valide, doit imprativement tre compose par une avance du droit processuel, ce quun auteur voque lorsquil affirme qu un minimum dquit procdurale( gale ici la loyaut, fairness) est indispensable lquit de la convention comme elle lest lquit du jugement 24

Section II: procdure et droulement de la mdiation

Sengager en mdiation signifie vouloir trouver des pistes pour rsoudre un conflit qui vous touche et essayer de dpasser le blocage de laffrontement entre personnes en conflit, pour cheminer ensemble vers la mise en place de solutions constructives. Le recours la mdiation peut se faire tout moment. Elle peut galement tre organise avant, pendant ou aprs une procdure contentieuse. Elle peut tre envisage de son propre chef, sur conseil damis, de travailleurs soc iaux, de son avocat, ou entame dans la prolongation dun espace -rencontre ou encore tre rfre par le tribunal. Afin daider les personnes dcouvrir et exprimer leurs dsirs, leurs peurs ou leurs priorits, le mdiateur installe un processus dynamique qui sinscrit dans le temps et qui est jalonn dtapes dcomposes en diffrentes phases. Dans la mdiation, les formalits sont rduites au minimum. Ce sont les parties et le mdiateur qui, ensemble, arrtent la procdure qui sera suivie. Aprs avoir conclu la convention de la mdiation, les parties se mettent d'accord sur la personne qui va se charger de leur affaire.

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J.J.HURARD, Op.cit. p 248

Le mdiateur conclut plusieurs actes qui se succdent dans le temps en collaboration avec les intresss savoir: A- Le premier entretien d'information: En application de l'article 327-67 al.2, ds que le mdiateur a accept la mission qui lui est confie, il en avise les parties par lettre recommande avec accus de rception ou par l'intermdiaire d'un huissier de justice. Le mdiateur entame avec les parties un entretien d'information, dans lequel il informe les parties des rgles de jeu (volont, bonne foi, respect, confidentialit, honoraires et frais, suspension des procdures judiciaires). Il remet aux parties, pour signature, le protocole de mdiation qui rsume ces principales rgles. Le mdiateur procde une srie dentretiens prliminaires avec les parties, en gnral par tlphone. Lobjet de ces entretiens est dtablir le programme de travail. Le mdiateur indique aux parties, le cas chant, quels renseignements et pices il souhaite obtenir avant la premire runion, et dans quel dlai, et il fixe la date de cette runion. Lors de la premire runion, le mdiateur tablit avec les parties les rgles de base de la procdure. En particulier : > Il sentend avec les parties sur le point de savoir si toutes les runions auront lieu en prsence des deux parties ou sil pourra, certains moments, sentretenir sparment avec chacune delles;

> Il sassure que les parties ont bien compris les rgles de confidentialit. Au cours de cette mme runion, le mdiateur indique aux parties les renseignements et pices complmentaires dont il peut avoir besoin et il discute avec elles de lventuel recours des experts, mo ins que ces questions naient t rgles ds la premire prise de contact. B- La collecte d'informations, ngociations et examen des options possibles: Aprs signature du protocole de mdiation, les parties exposent chacune leur situation. Le mdiateur prend tous les renseignements sur le litige, clarifie les points de vues, rsume les points daccord et de dsaccord et, en sa qualit de tiers neutre, veille crer un climat de confiance pour rendre possible les ngociations. Aprs avoir dress l'inventaire des questions rgler, les parties cherchent avec le mdiateur les solutions possibles aux diffrends qui les opposent et choisissent la meilleure. Le mdiateur peut, avec l'accord des parties et pour les besoins de la mdiation, entendre les tiers qui y consentent (Article 327- 68 al. 2 du CPC). Il peut aussi, avec l'accord des parties, effectuer ou faire effectuer toute expertise de nature clairer le diffrend (Article 327- 68 al. 3 du CPC). En fonction des questions en jeu et de leur complexit, a insi que de la valeur conomique du litige et de la distance qui spare les positions respectives des parties, la mdiation peut durer seulement un jour ou quelques jours, ou plus longtemps. Lorsque le mdiateur a pour rle de faciliter la ngociation, les runions qui suivent la premire permettent normalement de franchir successivement les tapes ci-dessous : i) information sur le litige et dlimitation des questions litigieuses;

ii) examen des intrts respectifs des parties qui sous-tendent la position de chacune lgard du litige; iii) recherche de solutions susceptibles dtre conformes aux intrts des deux parties; iv) valuation des diverses solutions possibles compte tenu des intrts des parties et des solutions de rechange qui existent pour elles; Pendant la procdure de mdiation, il est invitable que chaque partie veuille, un moment ou un autre, sentretenir en priv avec ses conseillers et ses experts pour discuter de certaines questions ou tudier les solutions possibles. Il va sans dire que ces runions prives "caucus" sont autorises. C- Rsultats de la mdiation: A l'issue de la procdure, si les parties arrivent un accord, elles concluent une transaction qui met un terme dfinitif leur litige (a). En cas de non aboutissement un accord , le mdiateur dlivre aux parties le document de non transaction (b) portant sa signature. 1- La rdaction du docume nt de transaction Aprs avoir vrifi les implications juridiques, fiscales, financires, personnelles des dcisions des parties, conformment l'article 327-68 al. 4, le mdiateur leur propose un projet de transaction ou un compte rendu de ses activits. Le projet de transaction est l'tape finale de toute mdiation russie. Le document de transaction doit contenir : - Les faits du litige, - Les modalits de son rglement,

- Les conclusions du mdiateur, - Les termes d'accord entre les parties pour mettre un terme au litige. Le document de transaction doit tre sign par le mdiateur et les parties conformment l'article 327-68 al. 6. La transaction laquelle parviennent les parties est soumise, pour sa validit et ses effets, aux dispositions du Code des obligations et des contrats. Mme si la dmarche de la mdiation est volontariste et de nature consensuelle, l'accord de transaction crit qui en marque l'aboutissement est opposable aux parties et a force de la chose juge. Les parties peuvent l'excuter volontairement. La lgalit de l'acte de transaction : En cas de refus d'excuter la solution volontairement, le lgislateur a prvu, dans l'article 32769 al. 2 du CPC, que la transaction peut tre assortie de la mention excutoire par le prsident du tribunal territorialement comptent. Contrairement la transaction conclue dans le cadre gnral, la transaction dans le cadre de la mdiation peut tre exquature, ce qui lui confre une valeur juridique plus forte. 2- Le non aboutissement de la mdiation Dans la mdiation, les parties ne signent la transaction que si elles sont satisfaites de la solution ainsi labore. En cas de non aboutissement une transaction, le mdiateur dlivre aux parties le document de non transaction portant sa signature (Article 327- 68 al. 7 du CPC).

Dans ce cas, les parties peuvent recourir l'arbitrage ou aux juridictions tatiques, car la participation la mdiation n'est en aucun cas une atteinte au droit d'accs en justice, ce qui est considr comme un autre avantage de la mdiation conventionnelle. Rien n'empche de porter laffaire devant un tribunal en cas d chec de la mdiation. La participation une mdiation ne porte en aucune manire atteinte au droit daccs la justice. La confidentialit des informations changes dans le cadre de la procdure de la mdiation est garantie par la loi, le mdiateur tant lui- mme tenu au secret professionnel, tandis que les dclarations quil recueille ne peuvent tre voques devant le juge saisi du litige quavec laccord des parties (article 327).

Conclusion :

Aventure profondment humaine parce que relation l'autre et soi- mme, vecteur d'coute, de comprhension et de communication, la mdiation a vocation clarifier le diffrend pour l'apaiser et le dpasser. Parce qu'elle favorise la crativit, met du sens dans le questionnement, elle est l'une des cls de la transformation de la relation, l'espoir de son avenir possible. Au-del d'une logique binaire des antagonismes, par l'intervention de ce pont entre deux rives qu'est le mdiateur, la mdiation cre un dynamisme ternaire et invite une vraie rencontre.

Que nous la vivions de l'intrieur, la recherche de la rconciliation de nos dsirs contradictoires ou du dpassement de la dualit de nos reprsentations mentales, que nous la percevions de l'extrieur, observateurs des divers conflits sociaux qui traversent notre poque, la mdiation nous concerne tous. Car si elle entre dans le champ du droit, la mdiation reste, avant tout, une aventure humaine.

La mdiation est relation l'autre et soi- mme. Qui n'a pas eu, un jour, rsoudre ses conflits intrieurs ? Qui n'a pas adopt la voie du milieu, mdiane, celle de l'empathie, de l'coute et de la comprhension pour se faire, le temps d'un conflit, mdiateur ? Les multiples visages de la mdiation renvoient la mdiation fondamentale, celle qui dans la relation tisse entre un individu et ce qui l'entoure, contribue la formation de sa personne, de son identit. Caractrise par la discrtion, la rapidit, la confiance et la responsabilisation de ses acteurs, la mdiation pallierait galement certaines des critiques faites la justice comme la lenteur, l'opacit de la procdure judiciaire ou le dfaut d'quit de certaines dcisions. La normativit autoritaire laisserait la place une normativit contractuelle considre

comme plus adapte aux intrts particuliers ou aux exigences d'une socit civile prsente et critique l'gard de la souverainet tatique. Or la mdiation peut renvoyer, dans sa forme associative, une conception de la socit civile entendue comme un mode participatif de revitalisation des affaires de la cit et cense incarner au mieux l'exigence d'un nouveau jeu social. L'mergence, aux cts d'un droit strict, aux rgles imposes, d'un droit souple , dans son contenu comme dans son expression, traduit sans doute l'aspiration contemporaine une justice plus consensuelle et qualitative, dans laquelle s'inscrit l'esprit de la mdiation 25 .

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N.DION, laventure de la mdiat ion ,LPA n150,29 juillet 2003,p.4