Ohadata D-23-22

L'ARBITRABILITÉ DES CONTRATS PUBLICS EN

DROIT OHADA
Par

Kodjo Gérard-Philippe GUINHOUYA

Email : philippe2075@gmail.com

Article sélectionné par le Conseil scientifique - Association Henri Capitant

https://www.henricapitant.org
 INSTITUT SUPÉRIEUR DE DROIT ET D’INTERPRÉTARIAT
(ISDI)

MÉMOIRE DE MASTER II
DROIT DES MARCHÉS PUBLICS ET FINANCEMENT DE PROJETS

L’ARBITRABILITÉ DES CONTRATS PUBLICS

EN DROIT OHADA

Monsieur Kodjo Gérard-Philippe GUINHOUYA

DIRECTEUR DU MÉMOIRE
Kangni Angélo EKOUE
Avocat au barreau de Poitiers (France)
Docteur en Droit public

ANNÉE UNIVERSITAIRE : 2021-2023

 L'ARBITRABILITÉ DES CONTRATS PUBLICS EN DROIT OHADA

Par

Kodjo Gérard-Philippe GUINHOUYA

Email : philippe2075@gmail.com

RÉSUMÉ ET MOTS CLÉS - SUMMARY AND KEYWORDS

Titre : L’ARBITRABILITÉ DES CONTRATS PUBLICS EN DROIT OHADA

Résumé

Aujourd'hui, il est clair que les personnes publiques sont des acteurs incontestés en affaires,
en ce sens que l’État et l'économie ne sont pas antinomiques. Raison pour laquelle le droit
OHADA a reconnu a leur profit une capacité à compromettre en vue de garantir la fluidité
des affaires et l'essor économique sur son territoire.

Cette reconnaissance, en dépit de la summa divisio n’est pas exempte de difficultés, parce
qu'elle n’annihile pas la prérogative de puissance publique. Néanmoins, les personnes
publiques sont, comme tout autre acteur économique, tenues de garantir l’équilibre et la
pérennité des marchés. Il s'agit bien de rapports complexes et en la matière, l'arbitrage
OHADA dispose de dispositifs juridiques assez originaux pour les juguler. Cependant, il
reste émaillé de bien de difficultés qui sont structurelles mais aussi conjoncturelles.

Mots clés : Intérêt général - Contrats publics - Arbitrage d'investissement - Exequatur -

Immunité d'exécution - Confidentialité.

II
Title : THE ARBITRABILITY OF PUBLIC CONTRACTS IN OHADA LAW

Summary

Today, it is clear that public figures are undisputed actors in business, in the sense that the
State and the economy are not contradictory. This is why OHADA law has recognized for
their benefit a capacity to compromise in order to guarantee the fluidity of business and
economic growth in its territory.

This recognition, despite the summa divisio, is not exempt from difficulties, because it does
not annihilate the prerogative of public power. However, public entities are, like any other
economic actor, required to guarantee the balance and sustainability of the markets. These
are indeed complex relationships and in this matter, OHADA arbitration has quite original
legal mechanisms to regulate them. However, it remains punctuated by many difficulties
which are structural but also cyclical.

Keywords : General interest - Public contracts - Investment arbitration - Exequatur -

Immunity of execution – Confidentiality.

III
 AVERTISSEMENT

L'Institut Supérieur de Droit et d’Interprétariat n'entend donner aucune approbation ni

improbation aux opinions émises dans ce document ; ces opinions doivent être considérées
comme propres à leur auteur.

IV
DÉDICACES

À mes parents,

À G.Y.Z.E.Y,

À Guy A. AGBETOGLO,

À François et Jeannot GUINHOUYA.

V
 REMERCIEMENTS

En toute humilité, je voudrais exprimer ma profonde gratitude à mon Directeur du mémoire,

Maître Angelo Kangni EKOUE, pour ses précieux conseils qui ont permis la réalisation de ce
travail.
Ma gratitude va également à l’endroit du Directeur de l’ISDI, Docteur Franck Kossi SOMALI,
de l’ensemble du corps professoral et de l’administration dudit institut.
Un sincère merci à la gracieuse Chantal N. NIMAN pour son soutien indéfectible et ses
encouragements tout au long de ce travail.
Ma gratitude va aussi à l’endroit de mes chers oncles François et Jeannot GUINHOUYA qui
ont rendu possible cette formation à l’ISDI.
Également, ma reconnaissance va à l’endroit de Mme Edith LANGLADE épse GUINHOUYA, de
M. Adrien JAMBRÉSIC et sa compagne Eva PERRIN. Merci pour tant de motivations données,
chers amis.
Enfin, je ne saurai oublier ma famille, mes ami(e)s et particulièrement mes chers collègues
de la promotion 2021-2023, parcours Marchés publics et financement de projets.

VI
 LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS

AUA Acte Uniforme relatif à l’Arbitrage

Al. Alinéa
Art. Article
BM Banque Mondiale
CIRDI Centre International pour le Règlement des
Différends relatifs aux Investissements.
Cass. Civ. Chambre civile de la Cour de Cassation
CCI Chambre de Commerce International
Coll. Collection
CNUDCI Commission des Nations Unies pour le Droit
Commercial International
COMESA Common Market for Eastern and Southern
Africa (Marché Commun de l'Afrique
Orientale et Australe)
CEDEAO Communauté Économique Des Etats de
l’Afrique de l’Ouest
CEMAC Communauté Économique et Monétaire de
l’Afrique centrale
Cf. Confère
CE Conseil d’Etat
CCJA Cour Commune de Justice et d’Arbitrage
Op. Cit. (Opere Citato) Dans l’ouvrage cité
EP Établissement Public
EPIC Établissement Public à caractère Industriel
ou Commercial
EPA Établissement Public Administratif
Ibid. Ibidem (le même ouvrage)
JO Journal Officiel
OCDE Organisation de Coopération et de
Développement Economique
OHADA Organisation pour l’Harmonisation en
Afrique du Droit des Affaires

VII
PPP Partenariat public-privé
RA Règlement d’Arbitrage
RFDI Réseau Francophone de Droit International
RAFIP Revue Africaine des Finances Publiques
RFFP Revue Française de Finances Publiques
TC Tribunal des Conflits
UA Union Africaine
UEMOA Union Economique Monétaire Ouest
Africaine
V. Voir

VIII
Sommaire

IX
INTRODUCTION ................................................................................................................................. 0
PARTIE I. L’OPPORTUNITÉ DE L’ARBITRABILITÉ DES CONTRATS PUBLICS
EN DROIT OHADA .................................................................................................................. 9
Chapitre I. L’ASSOUPLISSEMENT DU PRINCIPE DE NON ARBITRABILITE
DES LITIGES IMPLIQUANT LES PERSONNES MORALES DE DROIT
PUBLIC ................................................................................................................................ 11
Chapitre II. LES PARTICULARISMES DU DROIT DE L’OHADA
INTERESSANT L’ARBITRAGE DES ACTIVITES DES PERSONNES
MORALES DE DROIT PUBLIC....................................................................................... 29
PARTIE II. LA DIFFICULTÉ DE L’ARBITRABILITÉ DES CONTRATS PUBLICS
EN DROIT OHADA ................................................................................................................ 47
CHAPITRE I. LES DIFFICULTES PERSISTANTES EN DROIT DE
L’ARBITRAGE OHADA ................................................................................................... 49
CHAPITRE II. ...............................................................................................................................
L’INCOMPATIBILITE DE LA CLAUSE DE CONFIDENTIALITE AVEC LE
PRINCIPE DE TRANSPARENCE DE L’ACTION PUBLIQUE................................... 67
CONCLUSION ................................................................................................................................... 83
BIBLIOGRAPHIE .............................................................................................................................. 86
TABLE DES MATIÈRES ..................................................................................................................... 98

X
INTRODUCTION
Selon Lorenzo COTULO, le constat est que : « There has been much debate about reforming
investor-state arbitration. Several of the concerns raised are ultimately rooted in the fact that
international arbitration emerged primarily as a mechanism to settle commercial disputes
between private parties1 »2. Cette analyse conforte la réforme du droit OHADA de l’arbitrage
où, il est consacré le principe l’arbitrabilité des contrats publics nonobstant la nature privée
de l’arbitrage. En effet, les personnes morales de droit public de la zone OHADA peuvent
compromettre sur les biens dont elles ont la libre disposition3. La reconnaissance d’une telle
capacité de compromission au profit des personnes publiques épouse les valeurs portées par
le traité fondateur de l’espace communautaire OHADA4 notamment l’attrait des
investissements dans une vision d’intégration économique et de législation harmonisée.
Cependant, elle n’est pas pour autant exempte de complexité juridique, raison pour laquelle
la présente étude se propose de mener une réflexion sur l’arbitrabilité des contrats publics
en droit OHADA.
En effet, qui parle des investissements évoque incontestablement les affaires, et en droit des
affaires la justice étatique semble passer le témoin à d’autres moyens de règlement de litige5
notamment l’arbitrage. C’est sans doute la raison pour laquelle un acte uniforme a été
consacré à la matière en droit OHADA vu sa portée majeure aujourd’hui, mais aussi en raison
de la vision économique dont sont porteurs les Etats membres. Dans cette dynamique,
l’article 2 de l’AUA a clairement fait place aux personnes publiques sans poser d’autres
restrictions que celles qui gouvernent l’arbitrage des contentieux entre les personnes de
droit privé.
L’arbitrage est un moyen alternatif de règlement des litiges6. En ce sens, il permet de recourir
à des arbitres qui sont des personnes privées que les parties désignent pour trancher leur

1
« Maints débats ont eu lieu au sujet d’une réforme éventuelle de l’arbitrage entre les investisseurs et l’État.
Plusieurs des préoccupations soulevées trouvent leur origine dans le fait que l’arbitrage international est
d’abord apparu comme un mécanisme servant à régler les litiges commerciaux entre des entités du secteur
privé »
2
Lorenzo COTULO, « Investment treaties and sustainable development : investor-state arbitration », Briefing
IIED, {en ligne}, publié en mai 2014 sur https://www.iied.org/17241iied (consulté le 18/06/2023)
3
Article 2 de l’AUA : « Toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle
a la libre disposition. Les États, les autres collectivités publiques territoriales, les établissements publics et toute
autre personne morale de droit public peuvent également être parties à un arbitrage, quelle que soit la nature
juridique du contrat, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un différend, leur
capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage ».
4
L'OHADA est une organisation internationale dotée de la personnalité juridique
internationale Créée par le Traité de Port-Louis du 17 octobre 1993 (révisé le 17 octobre
2008 à Québec - Canada). Elle poursuit une œuvre d'intégration juridique entre les pays
membres.
5
En abrégé « MARC » pour évoquer les moyens alternatifs de règlement des conflits que sont : la médiation,
la conciliation, la négociation et l’arbitrage.
6
Il existe différents types de « MARC » notamment, la négociation, la médiation, la conciliation, le droit
collaboratif ou l’arbitrage, qui sont adaptés à différents types de litige. V. Matthieu CHAUVEAU, « Tout
savoir sur les modes alternatifs de règlement des litiges », Captain.contrat, {en ligne}, publié le 25 mai 2023

1
litige. L’absence de définition de la notion en termes de législation7 emmène à présenter les
apports doctrinaux sur la matière. D’après Christophe SERAGLINI et Jérôme ORTSCHEIDT,
« L’arbitrage est une justice volontaire en ce que les parties s’accordent pour soustraire leur
litige à la connaissance de la justice étatique et le soumettre à une ou plusieurs personnes
privées »8. Pour Gaston KENFACK-DOUAJNI, « l'arbitrage consiste dans le jugement d'une
contestation par des particuliers, que l'on nomme arbitres et qui sont désignés par les
litigants au moyen d'une convention »9. En clair, la volonté des parties et l’intervention de
tiers sont des éléments consubstantiels à l’arbitrage en tant que mode de règlement des
litiges fussent-ils en cause des contrats publics.
Un contrat public est un contrat dans lequel au moins une des parties est une personne
publique. Sur cet aspect, il convient avant tout propos de préciser qu’un contrat public n’est
pas un contrat administratif. La notion de « contrat public »10 n’a pas de réel contenu en droit
positif. Cependant il est de coutume admis que l’expression « contrat public » désigne des
contrats de l’administration pour lesquelles, vu l’objet en cause, la compétence du juge
administratif, en principe, n’est pas établie11. Ainsi, il est employé pour désigner les contrats
de la commande publique ou encore ceux relatifs aux partenariats public-privé qui sont des
contrats par lesquels l’administration se procure des travaux, biens et services.
S’agissant du droit OHADA, il convient de cerner la notion sous l’angle de l’ensemble des
textes communautaires organisant juridiquement l’espace OHADA12, qu’ils soient primaires
ou dérivés. Ici, il s’agit donc des dispositions du traité de Saint-Louis instituant l’organisation,
des actes uniformes et des règlements communautaires. À ces principaux textes s’ajoutent
bien les jurisprudences et avis de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA). Le droit
OHADA essentiellement, est un droit harmonisé avec pour vision la facilitation des échanges
et des investissements mais aussi, la garantie de la sécurité juridique et judiciaire des
activités des entreprises. Il est donc pensé pour propulser le développement économique et
créer un vaste marché intégré afin de faire du continent un pôle de développement. L’acte
uniforme relatif à l’arbitrage en est une illustration. Il vient à la rencontre de la volonté des
partenariats et instaure un droit harmonisé en matière d’arbitrage. L’acte uniforme de droit
commun pose les principes du droit de l'arbitrage, fixe les règles de procédure, précise les

sur https://www.captaincontrat.com/litiges/non-respect-du-contrat/modes-alternatifs-reglement-litiges-me-
chauveau (consulté le 07 septembre 2023)
7
Essowoèdeou SIGNAN, L’arbitrage d’investissement en droit OHADA, Droit privé, Mémoire de Master 2,
Université de Kara, 2022, p.10 ; Christophe SERAGLINI, Jérôme ORTSCHEIDT, Droit de l’arbitrage
interne et international, LGDJ, 2e édition, 2019, p. 19
8
Christophe SERAGLINI, Jérôme ORTSCHEIDT, Droit de l’arbitrage interne et international, Op. cit.
pp. 19-20
9
Gaston KENFACK-DOUAJNI. « Le juge étatique dans l'arbitrage OHADA, Revue camerounaise de
l'arbitrage, 12. Janvier-Février-Mars 2001, p. 1
10
L’expression est attribuée au professeur Michel GUIBAL. Elle désigne indistinctement les contrats de droit
privé comme ceux de droit administratif.
11
Jean WALINE, Droit administratif, 23e édition, Dalloz, 2010, pp. 423-424.
12
Une expression désignant le territoire géographique de l’ensemble des Etats membres de la communauté

2
conditions et les modalités de la reconnaissance et de l'exécution des sentences arbitrales.
Aussi, organise-t-il les voies de recours ouvertes contre les sentences. Il est secondé par le
règlement de la CCJA qui gouverne les arbitrages d’investissements. À cet effet, la Cour
commune a qualité pour abriter les arbitrages institutionnels.
L’arbitrage a une longue histoire ceci dit, « la figure actuelle de l’arbitrage s’est façonnée au
cours des siècles »13. Il n’est pas né ex nihilo, si bien que suivre ses racines demande de
remonter plusieurs époques. Il n’en demeure pas moins que les origines de l’arbitrage restent
difficiles à déterminer avec précision. « Bien qu’il s’agisse probablement d’une institution
plus ancienne encore, puisqu’il existe des traces dans les civilisations primitives, il est certain
que l’arbitrage était déjà connu dans l’Antiquité grecque et romaine »14. On peut garder
utilement qu’au fur des siècles le sens et la portée de l’arbitrage ont beaucoup évolué.
D’après des études archéologiques, l’arbitrage a existé dans toutes les sociétés anciennes, en
tant que forme de justice plus évoluée aux dépens de la vengeance ou de la justice
personnelle. Il se subrogeait à tout recours à la violence et au règlement de compte. Des
stèles et des papyrus ont attesté que dans les sociétés anciennes les litiges ont pu être
tranchés par arbitrage.15 Les parties s’en remettaient au jugement d’un tiers volontairement
désigné. Ce dernier généralement est un parent proche ou un ami commun aux protagonistes
ou encore une personne ressource dont la confiance est démontrée. Sa pratique se
distinguait de la justice rendue en communauté sous l’égide du chef de clan, des aînés de
tribus ou encore des prêtres.
La grande civilisation romaine s’est illustrée aussi par l’arbitrage. On pouvait lire sous la
plume de CICERON, les références suivantes en la matière : « Que trouve-t-on dans la formule
de l’instance soumise au juge ? Des termes précis, rudes, simples […]. Que trouve-t-on dans
la formule soumise à l’arbitre ? Des termes doux, modérés : donner ce qui est plus équitable
et meilleur »16. Ces propos attestent à suffisance la place de l’arbitrage dans la société
romaine antique qui a beaucoup façonné la matière. Des retrouvailles, telles que « des
tablettes retrouvées sur le site de Pouzzoles en Italie » montrent que pour désigner les
arbitres, « les parties rédigeaient sur une tablette un compromis d’arbitrage (compromissum)
sur lequel elles identifiaient leur litige et désignaient l’arbitre qui devait le trancher et à quel
endroit, vraisemblablement. Elles faisaient appel à plusieurs témoins qui contresignaient la
tablette et pouvaient être requis afin de prouver l’existence et le contenu de l’accord, si
nécessaire »17. Ces sources archéologiques ont aussi révélé par ailleurs, une préférence
historique pour des tiers qui sont des professionnels en la matière. Parmi les nombreuses

13
Christophe SERAGLINI, Jérôme ORTSCHEIDT, Droit de l’arbitrage interne et international, p.53
14
Ibid.
15
Natalia GAUCHER-MBODJI, « L’origine de l’arbitrage », Club de l’arbitrage, {en ligne}, Université
Aix-Marseille, publié le 13 mai 2020 sur https://www.clubdelarbitrage.com/post/n-gaucher-l-origine-de-l-
arbitrage (consulté le 18/06/2023)
16
Ibid.
17
Ibid.

3
sources retrouvées, les archéologues ont analysé des sources épigraphiques18 qui
reproduisant le travail et l’identité des arbitres. En ce sens, on a pu identifier grâce à
l’inscription d’Histonium la sentence arbitrale Cluvio Helvidius Priscus, désigné dans un litige
portant sur une délimitation de propriétés privées. L’étude de la civilisation grecque laisse
également voir le recours à l’arbitrage comme l’atteste les récits du grand orateur Lysias19.
En Grèce antique, l’arbitrage était souhaité pour des raisons de commodité administrative,
les arbitres doivent œuvrer pour que le litige ne fasse pas objet d’un « véritable jugement »
leur mission marquait ainsi « une première phase obligatoire dans un grand nombre de
procès civils ». Cependant, « Si les sources attestent de l’utilisation de l’arbitrage entre cités
grecques, ce sont les Romains qui ont dégagé les caractères techniques qu’on lui connaît
aujourd’hui : sa source contractuelle et sa nature juridictionnelle et leurs conséquences »20.
Par ailleurs, les récits religieux nous permettent de nous plonger dans les traditions arabe et
judéo-chrétienne pour apprécier le recours à l’arbitrage. En effet, selon Mathieu Tillier
l’arbitrage est une des composantes de l’islam. Ainsi, trouve-t-on dans des récits du coran
des allusions à ce mode de règlement de conflit. L’historique du peuple arabe montre que le
premier cas d’arbitrage remontait à 634 au temps du califat de ‘Umar21 et le plus célèbre cas
d’arbitrage « eut lieu entre ‘Alī22 et Mu‘āwiya23, d’abord à Dūmat al-Jandal puis à Adhrūḥ. En
raison de la gravité du conflit politique, ou peut-être par analogie avec le verset 4 : 35 relatifs
aux conflits conjugaux24, deux arbitres furent nommés (‘Amr b. al-‘Āṣ et Abū Mūsā al-Ash‘arī),
avec pour mission de s’accorder sur la sentence. L’arbitrage aboutit au fiasco que l’on sait,
car les deux hommes ne surent ou ne voulurent parler d’une seule voix »25.

18
Il s’agit des inscriptions sur la pierre ou sur le métal
19
Louis GERNET « L'institution des arbitres publics à Athènes », In: Revue des Études Grecques {en ligne},
tome 52, fascicule 246-247, Juillet-septembre 1939. pp. 389-414, publié le 29/03/2019
https://doi.org/10.3406/reg.1939.2852 https://www.persee.fr/doc/reg_0035-2039_1939_num_52_246_2852
(consulté le 20/06/2023)
20
Natalia GAUCHER-MBODJI, « L’origine de l’arbitrage », Op cit.
21
Il devient calife en succédant à Abou Bakr en 634 et dirige la Oumma pendant 10 ans. Il est classé parmi les
compagnons du prophète Mahomet
22
Ali ibn Abi Talib, est le cousin du prophète Mahomet et fils d'Abû Tâlib, oncle de Mahomet qui l'a élevé et
protégé comme son propre fils après la mort de son père Abdullah.
23
Le premier calife et roi de la dynastie omeyyade
24
Sourate 4 versets 34-35 : « Les hommes ont des responsabilités quant aux femmes en fonction de ce que Dieu
favorise certains d'entre eux par rapport à d'autres et par ce qu'ils dépensent de leurs biens. Les vertueuses
sont pieuses et gardiennes en l'intime de ce que Dieu veut que l'on préserve. Quant à celles dont vous craignez
l'impiété manifestes exhortez-les, et délaissez-les en leurs lits, et éloignez-vous d'elles. Si elles sont en de
bonnes dispositions en vous, ne cherchez pas de voies contre elles ; certes, Dieu est Elevé, Grand. Et si vous
avez peur que les deux se séparent, missionnez un arbitre de sa famille à lui et un arbitre de sa famille à elle,
s'ils souhaitent un arrangement, Dieu les réconciliera tous deux certes, Dieu est parfaitement savant et informé
»
25
Mathieu TILLIER, “Arbitrage et conciliation aux premiers siècles de l’Islam : théories, pratiques et usages
sociaux”, Revue des mondes musulmans et de la Méditerranée [en ligne], 140 | 2016, publié le 30 Janvier 2017
sur URL: http://journals.openedition.org/remmm/9590; DOI: https://doi.org/10.4000/remmm.9590 (consulté
le 18 mai 2023)

4
Concernant la civilisation hébraïque, pouvait-on lire dans l’Evangile de Saint Luc au chapitre
12, les versets 13 et 14 cette inscription : « Du milieu de la foule quelqu'un demanda à Jésus
: Maître, dis à mon frère de partager avec moi notre héritage. Jésus lui répondit : Homme, qui
m'a établi pour être votre juge, ou l’arbitre de vos partages ? » 26 Ces références de
connotations religieuses confirment l’empreinte parcimonieuse de l’arbitrage dont le but
premier est de préserver les relations après règlement d’un conflit.
La matière telle qu’elle est connue aujourd’hui s’est affermie au fil du temps. Son
développement « résulte largement d'une interaction entre la pratique commerciale du XXe
siècle et les différents systèmes juridiques nationaux. (…) La législation et jurisprudence
interne à chaque État ont non seulement consacré et reconnu cette pratique, mais ont
également constitué l'indispensable structure de soutien. Sans un tel pragmatisme, aux
antipodes d'une attitude que l'on aurait pu concevoir étroite et désuète, l'arbitrage n'aurait
pas l'efficacité qu'on lui reconnaît aujourd'hui. La faveur marquée à l'égard de l'arbitrage
apparaît uniformément dans les différents systèmes juridiques occidentaux des pays
développés et a entraîné en droit du commerce international (privé) une situation de lege
ferenda d'un droit procédural et même quasi matériel »27. Ainsi, selon le professeur Thomas
E. CARBONNEAU, ont été reconnus essentiels, les principes suivants : « la soustraction des
litiges aux juridictions de droit commun par l'effet d'une prorogation conventionnelle de
compétence ; l'autonomie des parties — principe central en droit de l'arbitrage ; l'assistance,
plutôt que l'intervention proprement dite, des tribunaux judiciaires internes lors du
déroulement de l'instance arbitrale ; l'autonomie des conventions arbitrales28 en vertu de la
doctrine dite de separability29 ou de la kompetenz-kompetenz30 ; la faculté reconnue à l'État
de compromettre, nonobstant son incapacité possible en droit interne ; la réduction des

26
V. la Bible de Jérusalem, d’après la version numérique 2.0.2 de l’Association Épiscopale Liturgique pour
les pays Francophones (AELF) développé par Épitre & co.
27
Thomas E. CARBONNEAU, « Étude historique et comparée de l'arbitrage. Vers un droit matériel de
l'arbitrage commercial international fondé sur la motivation des sentences », Revue internationale de droit
comparé [en ligne], Vol. 36 N°4, Octobre-décembre 1984. pp. 727-781 publié le 08 avril 2018 ;
: https://doi.org/10.3406/ridc.1984.1557 https://www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_1984_num_36_4_1557
(Consulté le 18 juin 2023)
28
Cette disposition a pendant été longtemps souffert en France de sa pleine reconnaissance en vertu de la
jurisprudence Prunier de 1843 rendue par la Cour de Cassation française
29
Le principe de séparabilité signifie qu'une convention d'arbitrage est distincte et indépendante du contrat
principal qui la contient. Ceci étant, lorsque les parties concluent une transaction comprenant une convention
d'arbitrage, elles sont réputées avoir conclu deux conventions distinctes. D’abord le contrat principal portant
sur un objet bien défini mais aussi la convention d'arbitrage qui l’accompagne.
30
Le principe de compétence-compétence veut dire que le tribunal arbitral est compétent pour statuer sur sa
propre compétence y compris une objection touchant l'existence ou la validité de la convention d'arbitrage. Par
conséquent, si une partie allègue que le tribunal n'est pas compétent, cette dernière est tenue de soulever cette
préoccupation que devant le tribunal arbitral. Conséquemment, la question doit être traitée par le tribunal
arbitral en cause. Si jamais une partie comparaît devant le tribunal étatique en prétendant de la nullité de la
clause compromissoire, ce dernier doit décliner sa compétence et renvoyer la partie devant le tribunal arbitral
pour apprécier la validité de la clause compromissoire.

5
considérations d'ordre public à un seuil minimum ; enfin le contrôle très limité des sentences
arbitrales par les juridictions de droit commun ».
Aujourd’hui on distingue plusieurs types d’arbitrage, tant la matière a conquis du terrain.
Habituellement, l’on oppose l’arbitrage institutionnel31 à l’arbitrage ad hoc32, l’arbitrage
commercial à l’arbitrage civil33 et l’arbitrage international34 à l’arbitrage interne35. Ce dernier
a beaucoup influencé le développement de l’arbitrage international. En effet, l’arbitrage
international a véritablement éclos sous influence de la pratique occidentale notamment les
pratiques allemandes, anglo-saxonnes et françaises36.
En droit français par exemple, comme évoqué de manière sommaire à travers les propos du
professeur Thomas E. CARBONNEAU sus-évoqués, l’arbitrage traitait particulièrement des
litiges entre les particuliers et était de nature civile ou commerciale. Pour les personnes
publiques notamment les établissements publics37 et les matières intéressant l’ordre public
une interdiction était de vigueur et rendait donc impossible toute volonté de compromission.
Cette interdiction qui visait les personnes publiques trouvait force dans la séparation des
affaires civiles et administratives38 posée par la jurisprudence du Tribunal des Conflits du 8
février 1873, Blanco. Etant donné que l’arbitrage est une justice privée, il était interdit aux
personnes publiques d’y recours afin de garantir la protection de l’intérêt général mais aussi
la compétence du juge administratif39. Au fil du temps, cette interdiction sera atténuée
compte tenu de la participation active des personnes publiques aux activités économiques.
Avec l'essor des échanges commerciaux internationaux et l’avènement des investissements,
« l'arbitrage s'est révélé être le recours de prédilection en matière de transactions

31
L’arbitrage institutionnel est placé sous l’égide d’une institution d’arbitrage. Elle a simplement pour rôle
d’organiser les arbitrages. Elle n’est pas une juridiction ni un tribunal arbitral. Par contre l’arbitrage ad hoc ne
se déroule pas sous les auspices d’aucune institution d’arbitrage.
32
Il s’agit des deux grands types d’arbitrages ouverts aux parties.
33
Eu égard à la nature de la matière sur laquelle porte le contentieux
34
Aux termes e l’article 1504 du code français de procédure civile est : « est international l’arbitrage qui met
en cause des intérêts du commerce international ».
35
Aisément on peut déduire de l’article sus-évoqué qu’il est question des conventions d’arbitrage ne
remplissant pas les conditions requises pour l’arbitrage international et donc ces litiges sont strictement d’ordre
interne
36
Thomas E. CARBONNEAU, « Étude historique et comparée de l'arbitrage. Vers un droit matériel de
l'arbitrage commercial international fondé sur la motivation des sentences », Op. cit.
37
Un établissement public est une organisation qui remplit une mission d’intérêt général, sous le contrôle de
l'État ou de la collectivité territoriale dont il dépend (région, département ou commune).On distingue deux
types principaux d'établissement public : les établissements publics à caractère industriel ou commercial et les
établissements publics administratifs selon leur nature et leur domaine d'activité.
38
Il est question du principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire dont l’origine remonte
aux lois des 16 et 24 Août 1790. On peut lire en son art. 13 que : « les fonctions judiciaires sont distinctes et
demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture,
troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les
administrateurs pour raison de leur fonctions ».
39
« L’objectif de cette interdiction était de ne pas vider les juridictions nationales de leur compétence
classiquement consacrée par les textes constitutionnels et législatifs et surtout de ne pas affecter la confiance
en la justice de l’Etat », V. Bakary DRAME, Droit comparé de la commande publique au sein de l’UEMOA,
édition L’harmattan, 2021 p. 359.

6
internationales. Ses caractéristiques répondent en effet de manière particulièrement
heureuse aux besoins sui generis de règlement des différends en matière de contrats
internationaux »40.
Le droit OHADA a puisé de ces diverses sources mais a également apporté sa contribution à
la matière. Il se distingue par sa procédure, son mode d’exécution des sentences mais surtout
par son exéquatur communautaire41. Il s’agit là d’autant d’innovations qui font la
particularité de l’arbitrage OHADA. Par ailleurs, la consécration de la compromission fait de
l’arbitrage un principe en droit communautaire OHADA, c’est une évolution42 parce que les
Etats membres de l’OHADA ont hérité de la pratique française en matière administrative.
Aujourd’hui il est clair que l’État et les affaires ne sont pas antinomiques dans la mesure où
les personnes publiques sont des acteurs incontestés en matière économique. Dans cette
perspective, les Etats africains sont des acteurs prépondérants dans le monde des affaires43.
Cette prépondérance de ces Etats et leurs démembrements44 par deux facteurs. D’une part,
à cause des sous-sols extrêmement riches de ces Etats africains, ce qui les prédestinent au
monde des affaires pour ce qui concerne les procédures d’exploitation et de
commercialisation de ces ressources naturelles. D’autre part, parce qu’ils sont porteurs
d’ambitieux projets de développement. N’étant pas assez nantis pour réaliser à eux seuls ces
projets, il en va de soi qu’une collaboration naisse entre l’État et une personne privée dans
le cadre d’un partenariat ou d’un investissement. Une collaboration qui n’est pas exempte
de difficulté en matière contentieuse. On pourrait se fier au principe de l’arbitrabilité
introduit par l’AUA si seulement les personnes publiques, une fois le litige né, ne cherchent
pas à établir la compétence des tribunaux nationaux en dépit de la convention d’arbitrage
mais aussi malgré l’état statique de ces tribunaux. En toile de fond, l’arbitrage des contrats
publics présente une image formée de contestation et de refus d’exécution des sentences
qui naturellement ralentissent l’élan des investissements.
En effet, la globalisation impacte fortement les marchés et elle rend de plus en plus flexible
la souveraineté étatique dans les affaires. Cependant, la construction de l’intérêt général doit
guider incessamment l’action de la personne publique aussi. Et au nom de l’intérêt général,

40
Thomas E. CARBONNEAU, « Étude historique et comparée de l'arbitrage. Vers un droit matériel de
l'arbitrage commercial international fondé sur la motivation des sentences », Op cit.
41
Les Etats membres, en ratifiant le traite OHADA ont concédé une part importante de leur compétence en ce
qui concerne le contentieux des contrats publics en vue de construire un environnement juridique inédit pour
le développement des affaires et ce au plan communautaire.
42
À relativiser parce que d’une part le CIRDI depuis qu’il a été institué le 18 mars 1966, a pour but aussi de
promouvoir l’investissement international et a recourt à l’arbitrage comme moyen de règlement des litiges
mettant aux prises une personne morale de droit public et un investisseur. D’autre parce que par un précédent
jurisprudentiel, la cour de cassation a autorisé pour ce qui est des litiges relavant du commerce international,
une personne publique à compromettre grâce au principe dégagé dans son arrêt Galakis, Cass., 1ère Civ., rendu
le 2 Mai 1966.
43
Olivier CUPERLIER, « Arbitrage OHADA et les personnes publiques », {en ligne} Ohadata D-13-65
publié sur https://www.ohada.com/documentation/doctrine/ohadata/D-13-65.html (consulté le 12/12/2022)
44
Il s’agit des collectivités territoriales et des établissements publics à l’exception des groupements publics qui
sont des acteurs économiques comme des personnes privées.

7
la personne publique doit pouvoir s’accorder et se reconnaître certains privilèges. Parce
qu’une chose est certaine, elle n’est pas une personne morale de droit privé pour être
soumise au même traitement que celles qui le sont. Comme le rappelle Sophie NICINSKI,
« au-delà de l’intérêt des opérateurs économiques et des relations qu’ils entretiennent entre
eux, il existe un intérêt supérieur, qui est celui de l’économie toute entière lui-même devant
être concilié avec d’autre composants de l’intérêt général »45
D’où la question de savoir : Quelle est la portée de l’admission des contrats publics à
l’arbitrage en droit OHADA ?
Il y va d’un désir de rendre attractif la communauté que couvre le droit OHADA pour les
investisseurs en vue d’asseoir un climat d’affaires sans pareil mais aussi de se hisser à
l’international en proposant un contexte inédit pour ce qui concerne l’arbitrage comme
moyen règlement des conflits. Cependant le prix semble fort élevé pour les personnes
morales de droit public. Les sentences arbitrales sont estimées à des sommes élevées et
semblent ne pas tenir compte des contributions publiques qui font fonctionner les entités
publiques. Par ailleurs, la confidentialité que consacre la procédure arbitrale contraste avec
les impératifs de transparence de l’action publique. Tous ces éléments sont des faiblesses qui
ramollissent la vigueur du droit de l’arbitrage OHADA et témoignent de la complexité de
l’arbitrage incluant des personnes publiques.
Cependant, elle soulève l’intérêt de l’étude de l’arbitrabilité des contrats publics en droit
OHADA. Théoriquement, elle permet de présenter les innovations que le droit OHADA a su
apporter à la matière en ce qui concerne la procédure et les règles applicables, qui sans doute
permettent de distinguer l’arbitrage OHADA. En pratique, il permet de ressortir les difficultés
résiduelles qui sont de nature à freiner son rayonnement, notamment la transmigration de
l’essentiel des contentieux des contrats publics et le faible recours à la matière comme mode
de règlement des conflits.
Il ne sera pas question ici de s’appesantir sur les approches de solutions pour juguler les
faiblesses de l’arbitrage tel que conçu par le droit OHADA, ni de soulever les pistes de
rééquilibrage. Cela dit, la démarche consistera à apprécier les aspects du droit OHADA
intéressant l’arbitrage des contrats publics et le dynamisme de ses implications.
Dans cette mesure, il sera étudié dans le cadre ce travail, l’opportunité de l’arbitrabilité des
contrats publics en droit OHADA (Partie I) et à sa suite, la difficulté de l’arbitrabilité des
contrats publics en droit OHADA (Partie II).

45
Sophie NICINSKI, Droit public des affaires, LGDJ, 4e édition, 2019, p.15.

8
Partie I.

L’OPPORTUNITÉ DE L’ARBITRABILITÉ DES CONTRATS

PUBLICS EN DROIT OHADA

9
En droit administratif, il est de principe que les personnes publiques ne peuvent
compromettre. D’abord, parce que l’arbitrage est un mode de règlement des litiges qui fait
intervenir des règles de droit privé ce qui juridiquement ne convient pas au statut juridique
des personnes publiques que sont l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements
publics. Ensuite, parce que la personne publique, de par son essence, est appelée à satisfaire
une mission d’intérêt général, raison pour laquelle ses actes ne peuvent être contrôlés que
par une juridiction spéciale différente des juridictions de droit commun.
Cependant, la pénétration de certaines matières par les personnes publiques implique une
relativisation des règles qu’emporte la prérogative de la puissance publique au profit
d’autres règles de droit ou mécanismes juridiques46 qui se rapprochent davantage des règles
du droit privé telles qu’elles s’appliquent pour organiser les actes des particuliers,
notamment, le domaine des affaires où le libéralisme économique veut que l’Etat et ses
démembrements soit des acteurs moins prépondérants.
Ces exigences du droit des affaires confortent ainsi le recours à l’arbitrage pour certains
contrats publics au regard de l’objet même du contrat ou de l’existence d’un élément
d’extranéité.
Cette compétence pratiquement arrogée au juge administratif sera absorbée par le droit
communautaire OHADA pour des exigences visant à unifier le régime juridique applicable
aux contentieux pour lesquels l’arbitrage est prévu comme moyen de les résoudre. Le droit
OHADA sur l’arbitrage énonce dorénavant un nouveau régime juridique qui en fait, est un
assouplissement du principe de non arbitrabilité dans lequel étaient enfermées les
personnes morales de droit publics (Chapitre I). La novation et la singularité de ce droit
communautaire permettent de mettre en exergue ses particularismes (Chapitre II).

46
Sophie NICINSKI, Droit public des affaires, LGDJ, 4e édition, 2019, p. 329

10
CHAPITRE I.

L’ASSOUPLISSEMENT DU PRINCIPE DE NON ARBITRABILITÉ DES LITIGES

IMPLIQUANT LES PERSONNES MORALES DE DROIT PUBLIC
L’acte uniforme de l’OHADA relatif au droit de l’arbitrage en son article 2 alinéa 247 énonce
clairement la capacité des personnes publiques de participer à l’arbitrage. Cette
reconnaissance consacre en droit communautaire OHADA, le principe de l’arbitrabilité des
contrats publics. Ainsi, il a été amorcé depuis 201748 un assouplissement de l’interdiction de
compromettre (Section II) dans une dimension communautaire. Corolairement, l’ordre
interne des Etats parties au traité de Port-Louis doivent s’émanciper du principe antérieur
qui interdisait toute idée de compromission (Section I).
Section I. UNE INTERDICTION INITIALEMENT FONDÉE
La satisfaction et la protection de l’intérêt général établissent un régime juridique particulier
au profit des personnes morales de droit public. Cette conception fait appel à l’application
des règles de droit particulier et interdit au juge de droit commun de connaitre les affaires
mettant en cause le fonctionnement de l’Etat. Ainsi, l’interdiction vise principalement à
garantir la bonne exécution de la mission dévolue aux personnes publiques (§1) tout en
s’assurant que les litiges éventuels seront soumis aux règles de droit public dans le prétoire
d’un juge administratif (§2).

§ 1. LES RAISONS INHÉRENTES À LA MISSION DE LA PERSONNE PUBLIQUE

Deux raisons fondamentalement sous-tendaient le recours aux règles de droit public pour les
activités impliquant une personne morale de droit public : leur identité juridique (A) et la
satisfaction de l’intérêt général qui réside au cœur de leurs missions (B).

A. La nature particulière de la personne morale de droit public

« L’action administrative est, en principe, exercée par des personnes morales publiques ». La
personnalité morale49 est une fiction juridique permettant d’assimiler des entités abstraites50
aux personnes physiques afin de leur reconnaître également des droits et des obligations.
Juridiquement elle permet de leurs concéder l’aptitude à être sujet de droit et de pouvoir les

47
« Les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les établissements publics peuvent
également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leurs propres droits pour contester l’arbitrabilité
d’un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage ».
48
L’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage Acte adopté le 11 mars 1999 et paru au JO OHADA n°08 du
15 mai 1999 puis révisé à Conakry (Guinée) le 23 novembre 2017.
49
« Les personnes morales sont des groupements humains possédant des intérêts distincts des membres les
composants».
50
Parlant du caractère fictif de ces personnes Léon DUGUIT a su affirmer qu’il « n’avait jamais déjeuné avec
une personne morale ».

11
distinguer selon le régime juridique applicable. Ainsi, subtilement, le droit permet de
distinguer les personnes morales de droit privé de celles de droit public.
L’Etat est la forme suprême que peut incarner une personne morale de droit public. Il est le
modèle abouti et répandu en termes de mode d’organisation de communauté humaine. En
ce sens, pour qu’il assure avec efficacité sa mission, des attributs lui sont reconnus au plan
interne comme à l’international. Il est une personne morale souveraine. En dehors de ses
frontières, l’Etat est l’égal de ses pairs. Il est donc limité par la souveraineté des autres Etats.
Cependant, il ne peut être soumis à aucune contrainte sans sa volonté. À l’intérieur de ses
frontières, la souveraineté postule de la capacité à s’imposer à tous. Cette « forme de pouvoir
particulière » lui permet d’user de « la violence physique légitime » ce qui justifie que lui soit
appliqué un régime juridique particulier devant encadrer non seulement ses actes mais ceux
des autres personnes morales de droit public qui tirent leur existence de l’Etat.
Attendu que les actes des personnes morales de droit public s’accompagnent « de pouvoir
exorbitant de droit commun » en vue de satisfaire l’intérêt général, il relevait de « l’absurdité
» de soumettre un contrat auquel une personne publique est partie à de l’arbitrage en dépit
de l’objet du contrat ou de la nationalité étrangère de l’investisseur. Le principe général a été
posé par la jurisprudence Blanco qui proscrit formellement de recourir aux règles de droit
privé pour apprécier les actes des personnes publiques notamment leurs contrats dans la
mesure où, la responsabilité dévolue à la personne publique « n’est ni générale, ni absolue,
(et) qu’elle se modifie suivant la nature et les nécessités de chaque service ». Cet arrêt a
permis de formaliser l’identité spécifique des personnes morales de droit public. Il justifie
par ailleurs la spécificité du régime juridique des contrats auxquels une personne publique
est partie. Ceci dit, le droit civil tel qu’il est conçu pour régir « les rapports de particulier à
particulier » doit être écarté au profit des règles de droit public.
Le contrat de la personne publique ne peut être saisi au sens du droit civil qui le définit
fondamentalement par la volonté des parties. Deux articles du code civil consacrent cette
volonté de consentement requise au regard du droit civil. D’abord, l’article 1101 qui dit que
le contrat est « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer,
modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». Et, l’article 1103 qui prévoit que « les
contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ». La place capitale de
la volonté dans la naissance, l’existence et la disparition des contrats en droit civil est de
principe. Cela va sans dire, qu’en l’absence de volonté libre constatée chez une partie des
parties, le contrat ne peut être formalisé, prendre vie en vue de produire des effets de droit.
Ce principe gouverne les relations contractuelles entre les particuliers n’est pas foncièrement
valable pour les contrats de l’administration quand elle s’exécute en tant que puissance
publique. L’administration ne fonctionne qu’exceptionnellement selon ces articles susvisés.

12
Le principe opératoire des contrats de l’administration est posé soit par le législateur51 soit
par le juge. Selon la loi, sont des contrats de droit public les contrats « d’exécution de travaux
publics ou de la vente d’immeubles de l’Etat »52, « de marché public »53, ou un contrat
« comportant occupation du domaine public »54 ainsi que les contrats
55
« de partenariats public-privé » .
La qualification jurisprudentielle qui intervient à titre complémentaire n’est fonctionnelle
qu’en présence d’une carence législative. Trois conditions non cumulatives sont posées à cet
effet par le juge : La nécessaire présence d’une personne publique au contrat (TC, 17
décembre 2001, Société Rue impériale de Lyon c/ Commune de Dainville)56 , l’exploitation du
service public (4 mars 1910, Thérond) et le recours à une clause exorbitante de droit commun
(31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges).
En effet, l’administration est dotée de prérogatives de puissance publique, et ce même en
l’absence de stipulation dans le contrat57. Il en découle un « pouvoir de direction et de
contrôle ». L’administration peut contrôler l’activité de son cocontractant et exiger de lui
qu’il emploie certains procédés d’exécution pour réaliser ses tâches. Mais aussi un « pouvoir
de sanction ». Elle peut appliquer des sanctions à son cocontractant qui ne respecterait pas
les clauses du contrat ou les instructions reçues voire lui infliger une amende ou le remplacer
par un autre opérateur, en cas de faute grave. Dans ses relations contractuelles, elle jouit
du « pouvoir de modification et de résiliation unilatérale » si elle le justifie par un motif lié à
intérêt général. De même, elle arrive modifier le contenu du contrat et l’étendue des
prestations dues par son cocontractant voire même résilier le contrat en dehors de toute
faute de ce dernier.
Même si à titre de compensation, le cocontractant de l’Administration a droit à certaines
garanties notamment « le paiement intégral du prix »58, le respect de « l’équilibre financier
du contrat » si l’exécution du contrat est impactée par certaines dépenses inattendues.
Ces privilèges sont importants pour une meilleure exécution de la mission dont est investie
chaque personne morale de droit public. Dans cette veine, il est aisé de comprendre que si

51
Cf. Société Duvoir c/ S.N.C.F. et ministre des Postes et Télécommunications, Tribunal des conflits, du 2
mars 1970, 01936, publié au recueil Lebon
52
Loi du 28 pluviôse an VIII
53
Loi Murcef du 11 décembre 2001
54
Décret-loi du 17 juin 1938
55
Ordonnance du 17 juin 2004
56
Les contrats conclus entre un concessionnaire de service publique et un fournisseur qui sont toutes deux des
personnes privées ne peuvent être placé sous le régime juridique de droit public. Un principe confirmé par la
jurisprudence Société Interlait (TC, 3 mars 1969)
57
Attendu que la construction des routes nationales appartient par nature à l’Etat, « les contrats passés par le
maître d’œuvre pour l’exécution de ces travaux sont soumis aux règles de droit public ». (TC, 8 juill. 1963,
Société Entreprise Peyrot).
58
L’opérateur économique a le droit d’être payé pour la prestation réalisée, ce qui était stipulé dès la conclusion
et les prestations supplémentaires

13
les dispositions de droit commun s’avèrent inadaptées, l’arbitrage l’est en encore plus et ce
au nom de la préservation, de la protection et de la satisfaction de l’intérêt général.
B. La mission de satisfaction de l’intérêt général
L’intérêt général59 est « la clef de voûte du droit public français60 ». Selon Gérard CORNU
l’intérêt « général » ou « public » désigne « Ce qui est pour le bien public, à l’avantage de
tous »61. Il est assimilé à l’utilité publique sinon participe à l’utilité publique. Il est la pierre
angulaire sur laquelle repose l’activité de l’administration et fonde par ailleurs la légitimité
de son action. L’intérêt général est d’usage depuis le XVIIIe siècle en subrogation à la notion
de « bien commun »62, reposant sur de « connotations morales»63, qui « jusque-là constituait
la fin ultime de la vie sociale ».
On a pu distinguer deux conceptions de l'intérêt général. « L'une, d'inspiration utilitariste, ne
voit dans l'intérêt commun que la somme des intérêts particuliers, laquelle se déduit
spontanément de la recherche de leur utilité par les agents économiques. Cette approche,
non seulement laisse peu de place à l'arbitrage de la puissance publique, mais traduit une
méfiance de principe envers l'Etat. L'autre conception, d'essence volontariste, ne se satisfait
pas d'une conjonction provisoire et aléatoire d'intérêts économiques, incapable à ses yeux de
fonder durablement une société. L'intérêt général, qui exige le dépassement des intérêts
particuliers, est d'abord, dans cette perspective, l'expression de la volonté générale, ce qui
confère à l'Etat la mission de poursuivre des fins qui s'imposent à l'ensemble des individus,

59
La définition de l’intérêt général n’est pas chose aisée. Selon les dires du Professeur Didier TRUCHET, il a
« toujours semblé vain de tenter de donner une définition abstraite de l’intérêt général. Pas seulement vain :
dangereux aussi, car ce serait trahir ses qualités (…) qui font (son utilité). De toute manière, c’est impossible :
à ma connaissance, personne n’y est jamais parvenu. Il peut y avoir discussion sur le niveau de détermination
de l’intérêt général (peut-on distinguer, voire opposer, un intérêt local et un intérêt national, ou l’un et l’autre
et un intérêt européen ?) ou sur l’identité entre les expressions « intérêt général », « intérêt public », « utilité
publique », « utilité générale », (…). Mais il y a unanimité pour considérer que la notion est fonctionnelle et
non pas conceptuelle ».
60
Un droit hérité par les Etats ouest africains et qui régit leur fonctionnement. Selon Éloi
DIARRA « Quoi qu’il en soit, que ce soit sous le régime de la différence ou de l’assimilation,
le droit colonial a transformé fondamentalement les relations juridiques, sociales,
économiques, civiles et commerciales en Afrique de l’Ouest » V. Éloi DIARRA, « 4. Le
droit colonial en Afrique de l’Ouest francophone ou la construction d’une société nouvelle »,
in Faire l’histoire du droit colonial {en ligne} 2015, p. 113-134, publié le 22/12/2022
Disponible sur Cairn.info : 10.3917/kart.bras.2015.01.0115. URL :
https://www.cairn.info/faire-l-histoire-du-droit-colonial--9782811113254-page-113.htm
(consulté le 18/04/2023)
61
Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 13è éd. 2020, p. 560.
62
Le bien commun est une notion développée d'abord par la théologie et la philosophie. St Thomas d'Aquin,
au XIII e siècle le concevait comme l'inclination naturelle de la création dans son ensemble c’est-à-dire la
communauté humaine, vers le Bien qui est Dieu. Au sens des sciences sociales en général, il désigne l'idée d'un
bien patrimonial et matrimonial partagé par les membres d'une communauté.
63
Rapport public du Conseil d’Etat, 1999, Considérations générales : Réflexions sur l’intérêt général EDCE
n° 50, {en ligne} 2000, publié le 30/11/1998 sur https://www.conseil-etat.fr/publications-
colloques/etudes/reflexions-sur-l-interet-general-rapport-public-1999 (consulté le 18/04/2023)

14
par-delà leurs intérêts particuliers »64. Cette seconde conception de la notion d’intérêt
général s’est imposée sans équivoque au regard la législation et de la jurisprudence
administrative. Elle consacre le dépassement des intérêts particuliers pour des raisons
d’objectivité et de finalité de l’action publique.
L’intérêt général est une notion fonctionnelle destinée à satisfaire des besoins d’une
communauté. Pour ce faire, il semble important de le privilégié par rapport aux besoins
individuels et de confier sa mise en œuvre à une entité capable de l’assurer efficacement :
l’Etat ou une administration publique. Comme le souligne Charles
DEBBASCH l’administration intervient dans la vie de la collectivité pour accomplir des
missions qui peuvent changer ou muter en fonction des besoins sociaux à satisfaire et des
nouveaux enjeux auxquels est confrontée la société65. Dans ce cas, il convient de lui réserver
un droit spécial lui permettant de s’adapter et d’évoluer selon le rythme des besoins à
assouvir. Parce que la spécialité de la mission nécessite l’exercice d’un pouvoir exorbitant de
droit commun (CE, Sect. 22 février 2007, APREI), il est légitime que lui soit reconnu un
mécanisme juridictionnel particulier avec des juges assez outillés en matière administrative.
Selon René CHAPUS, l’activité administrative répond à des fonctions sociales qui doivent être
d’abord considérée dans leurs fins. Elle doit être exercée de façon objective. D’une part, il
s’agit de l’exercice du pouvoir de réglementaire par lequel, elle « tend à soumettre la vie
sociale à un ordre juridique déterminé. A cette fin, les autorités administratives compétentes
édictent les normes juridiques appropriées. (…) En conséquence des normes édictées, certains
comportements seront prescrits, d’autres interdits, d’autres autorisés ». D’autre part,
l’activité administrative favorise « la distribution de prestations aux divers ayant droit.
Exerçant sa fonction de prestation, l’administration fournit bien et services, dont elle a ou
non le monopole, aux membres de la collectivité »66.
Distinctement, ces activités sont la police administrative et la mission de service public. La
première « est destinée à maintenir l’ordre public dans la société et est une des missions de
souveraineté les plus essentielles de l’Etat »67. La seconde, d’après Gérard CORNU « Désigne
usuellement aussi bien une activité destinée à satisfaire un besoin d’intérêt général que
l’organisme administratif chargé de la gestion d’une telle activité »68. Cette dernière
conception sera retenue dans le cadre analytique de l’arbitrabilité contrats publics dans la
mesure où les contrats publics naissent dans un contexte d’exécution des missions de

64
Ibid.
65
« De nouvelles demandes s'expriment aujourd'hui, qui traduisent l'aspiration des citoyens à obtenir plus de
sûreté personnelle, plus de sécurité face aux risques d'exclusion, plus d'égalité dans l'accès à l'éducation et à la
culture, une meilleure protection des grands équilibres écologiques pour notre génération et les générations à
venir. Ces besoins nouveaux doivent être pris en compte, même si, parallèlement, d'autres actions, notamment
à l'intérieur de la sphère marchande, peuvent désormais cesser de relever des finalités d'intérêt général ». V. le
rapport public ‘‘ réflexion sur l’intérêt général ’’du conseil d’Etat de 1999.
66
René CHAPUS, Droit administratif général, Tome 1, 11e édition, Montchrestien, 1999, p. 421. ; Charles
EISENMANN, Cours de droit administratif, LGDJ, Tome 2, 2013, p. 15 et s.
67
Charles DEBBASCH, Frédéric COLIN, Droit administratif, Op. cit. , p. 305.
68
L’administration est formée de services publics et ses services lui permettent d’exercer ses missions

15
services publics visant à satisfaire l’intérêt général. Ainsi, les contrats de l’administration qui
ne satisfont pas l’intérêt général doivent déroger au régime de droit spécial. Quand
l’administration agit comme une personne privée dans l’exploitation du service public69, ses
actes sont soumis au droit privé (CE, 16 novembre 1956, Union Syndicale des Industries
Aéronautiques). A contrario, l’administration est censée assurer une mission de service
public. Elle est soumise dans ce cas, à un régime juridique particulier.
En effet, l’administration peut exploiter un service public sans pour autant être soumis au
droit public si le service public est pris en charge “à la manière d’un industriel ordinaire”.70 Si
autrefois, il était de principe qu’une personne privée ne pouvait se voir confier une mission
de service public parce que celui-ci désigne exclusivement les missions régaliennes de l’Etat71
(défense, justice, police, diplomatie). Depuis le XXe siècle, l’Etat est devenu un Etat-
providence auquel incombent désormais, outre ses fonctions régaliennes, des fonctions
économiques et sociales importantes. De cette profusion de missions a découlé la ‘‘crise du
service public’’ et l’utilité de recourir à des « faisceaux d’indices » pour déterminer la nature
du service au regard de l’exploitation qui en est réellement faite.
Dorénavant, on distingue le Service Public Administratif (SPA) qui n’exerce pas d’activité
commerciale et industrielle du Service Public Industriel et Commercial (SPIC) qui fonctionne
“à la manière d’un industriel ordinaire”72. Parallèlement, il est permis à une personne
publique de confier à une personne privée, l’exécution d’une mission d’intérêt général (CE,
20 décembre 1935, Vézia), dans le cadre d’un contrat de concession par exemple. Dans cette
mesure, des contrats de l’administration peuvent relever de la compétence du juge judiciaire
et des contrats de la personne privée peuvent faire appel à la compétence du juge
administratif s’ils satisfont l’intérêt général.

69
La jurisprudence Syndicat des industries aéronautique précise que trois critères cumulatifs
permettent de ce service et de le distinguer : l’objet du service, l’origine des ressources et les
modalités de fonctionnement)
70
« Si la colonie de CI, dans un but des plus louables a établi et géré un bac, […] elle l’exploite dans les
mêmes conditions juridiques que toute entreprise individuelle […].Tous les actes ne dérivent point d’une
fonction nécessaire de l’Etat […] il n’y a donc point de relation directe avec un rouage essentiel de
l’Administration publique que protégerait le principe de la séparation des pouvoirs, mais avec un service de
nature privée, dont les conséquences ressortissent à la juridiction civile… » TC, 1921, Société commerciale
de l’Ouest africain
71
Selon Gaston JEZE « Les fonctions régaliennes ne peuvent faire objet de gestion par une personne privée
doivent s’exploiter dans le cadre d’un service public ».
72
« Considérant, d'une part, que le bac d'Eloka ne constitue pas un ouvrage public ; d'autre part, qu'en
effectuant, moyennant rémunération, les opérations de passage des piétons et des voitures d'une rive à l'autre
de la lagune, la colonie de la Côte-d'Ivoire exploite un service de transport dans les mêmes conditions qu'un
industriel ordinaire ; que, par suite, en l'absence d'un texte spécial attribuant compétence à la juridiction
administrative, il n'appartient qu'à l'autorité judiciaire de connaître des conséquences dommageables de
l'accident invoqué ». Les SPIC permettent à l’Etat de faire immersion dans la sphère autrefois réservée à
l’initiative privée pour « sauver des activités privées nécessaires à la vie du pays, soit pour assurer un besoin
de la population insatisfait ou négligé par l’initiative privée ».

16
La crise du service public exige que soit recherchée dans l’action de l’administration une
finalité de satisfaction de l’intérêt général pour pouvoir faire la part des choses. Tous les
contrats de l’administration, investis d’une mission d’intérêt général justifient une
dérogation au régime de droit commun.
Quoi qu’il en soit la satisfaction de l’intérêt général représente la boussole pour définir le
régime juridique convenable. Et tant qu’il sera manifesté dans un contrat par une personne
publique, le contentieux d’un tel contrat devrait relever de la compétence du juge
administratif même en dépit de son caractère international. Telle était la position de la CPJI
dans l’Affaire concernant le paiement de divers emprunts serbes émis en France73. Dans cette
veine, Jean Pierre LAVIEC a pu dire « que tout contrat entre un Etat et un étranger, ou (…)
tout accord d’investissement, est en principe soumis à un droit interne ».
§ 2. LES RAISONS RELATIVES AU CONTENTIEUX IMPLIQUANT UNE PERSONNE PUBLIQUE
Le principe est acquis que les contentieux nés de l’exécution d’un contrat public sont du
ressort du droit interne de la personne publique. Chercher à soumettre à l’arbitrage les
contrats d’investissement qui sont des contrats marqués du sceau de la souveraineté au
détriment du droit interne va à l’encontre dudit principe (A). Corolairement, une concurrence
est faite au juge compétent en la matière (B).
A. Le clivage entre l’arbitrage et les règles de droit public
Selon Henri MOTULSKY, l’arbitrage est « le jugement d’une contestation par des particuliers
choisis, en principe, par d’autres particuliers au moyen d’une convention »74. D’après cette
définition, l’arbitrage est une justice volontaire et privée. Il en découle deux spécificités.
D’abord le caractère volontaire, qui tient une place importante mais aussi le rôle majeur
réservé à des tiers que sont les arbitres. Incontestablement, le vouloir est caractéristique à
l’arbitrage et se traduit « donc nécessairement d’un compromis ou d’une clause
compromissoire contenue dans le contrat »75. En clair, le contrat est l’élément qui fonde
l’assise de l’arbitrage.
Si l’on se réfère à l’article 1101 du Code civil, l’arbitrage est « une forme de justice »76 qui
sollicite les règles des parties.

73
« Tout contrat qui n’est pas un contrat entre des Etats en tant que sujets du droit international a son
fondement dans une loi nationale » V. Emprunts Serbes, arrêt du 12 juil. 1929, série A, n° 20/21, p. 41
74
Henri MOTULSKY, Écrits, études et notes sur l’arbitrage, Dalloz, 1974, p.3
75
Maxence CHAMBON, « L’arbitrage international en Droit Administratif, où
l’impossible conciliation de deux phénomènes antagonistes », Civitas Europa, {en ligne}
2013/2 (N° 31), p. 261-284, publié le 07/08/2016 sur Cairn.info, DOI :
10.3917/civit.031.0261. URL : https://www.cairn.info/revue-civitas-europa-2013-2-page-
261.htm (consulté le 18/05/2023)
76
D’après Jean-Baptiste RACINE et Fabrice SIIRIAINEN « L’arbitrage a une dimension juridictionnelle.
L’arbitre est « vrai » juge dans la mesure où il exerce une fonction juridictionnelle. Il tranche au moyen d’un
acte de jurisdicto que l’on appelle sentence ».

17
D’après Christophe SERAGLINI et Jérôme ORTSCHEIDT, « La convention d’arbitrage est
l’élément fondateur de processus arbitral en ce qu’elle manifeste la volonté des parties de se
soumettre à ce mode particulier de règlement de leur litige et fonde ainsi la compétence de
l’arbitre »77. D’abord grâce à la « clause compromissoire » pour des litiges futurs ou par le
biais du « compromis », pour ce qui est des différends déjà nés et qui oppose effectivement
les parties.
L’article 1511 al. 1er du code de procédure civile français corrobore cette liberté laissée aux
parties. Il dispose que le tribunal résout « le litige conformément aux règles de droit que les
parties ont choisies ». In fine, le même article ira jusqu’à fonder la compétence de l’arbitre
qui rappelons-le, est un tiers désigné pour trancher le litige, pour déterminer lui-même les
règles qu’il estime applicables au litige78. La liberté ainsi laissée à l’arbitre est telle qu’il « est
susceptible de choisir une règle de droit différente de celle désignée par la règle de conflit de
l’ordre juridique où se trouve son siège »79 voire rendre sa décision sur le fondement de règles
de droit international comme la lex mercatoria80.
Substantiellement, les règles et la pratique usitées en arbitrage sont du droit privé. Sa
transposition pour un contentieux des investissements où une personne publique est le
cocontractant d’un particulier laisse perplexe concernant son efficacité, en ce sens que les
règles qui encadrent la matière font fient de l’identité juridique de la personne publique.
Cette dernière est confondue et traitée telle une personne privée qui naturellement poursuit
un intérêt personnel alors que, contrairement à celle-ci, l’entité publique est chargée d’une
mission d’intérêt public.
Indubitablement, l’arbitrage international abreuve à la source du droit privé, et les arbitres
ne fonctionnent pas comme les juges de droit commun. Cette comparaison permet de
distinguer les juridictions civiles des forts d’arbitrage interne et davantage des institutions
traitant de l’arbitrage des investissements, qui s’éloigne encore bien du principe en raison de
leur activité excédant, par hypothèse le cadre d’un seul ordre juridique, introduisant la
« question fondamentale de la source de la juridicité de ce mode de règlement des différends.
(En dépit de la) (…) la convention d’arbitrage conclue entre les parties, encore convient-il de
préciser de quel ordre juridique cet échange de volontés puise lui-même sa valeur
juridique »81.

77
Christophe SERAGLINI, Jérôme ORTSCHEIDT, Droit de l’arbitrage interne et international, Op. cit.
78
Art. 1511 in fine : « à défaut, conformément à celles qu'il estime appropriées. Il tient compte, dans tous les
cas, des usages du commerce ».
79
Littéralement, la lex mercatoria désigne : « la loi des marchands » et désigne « les règles aménagées par les
professionnels en matière de contrats internationaux et suivies spontanément par le milieu des affaires ».
V. à ce propos Charles JARROSSON et Jean-Baptiste RACINE « Arbitrage commercial – droit
international », JCl, fasc. 585, n° 2 Cité par Maxence CHAMBON dans « l’arbitrage international en Droit
Administratif, où l’impossible conciliation de deux phénomènes antagonistes ». Op. cit.
80
Littéralement, l’expression signifie « la loi des marchands » et désignent « les règles aménagées par les
professionnels en matière de contrats internationaux et suivies spontanément par le milieu des affaires ».
81
Maxence CHAMBON, « L’arbitrage international en Droit Administratif, où l’impossible conciliation de
deux phénomènes antagonistes », Op. cit.

18
Il y a amalgame. Or, l’intérêt général présent dans un le contrat public demande à ce que
l’Etat et ses démembrements soient exceptionnellement placés sous le régime de droit
certain. Son contentieux doit relever de la compétence d’un juge assez outillé qui maîtrise
parfaitement le rôle dévolu aux personnes publiques afin de correctement traiter les
contentieux qui peuvent en découler. Raison pour laquelle le juge judiciaire qui est un féru
des principes issus du code civil a été interdit, au regard des dispositions de la loi du 16 - 24
Août 1790, de toute immixtion dans les affaires de l’administration. En effet, il est posé
depuis 1970 que « les juges ne pourront à peine de forfaiture, troubler de quelque manière
que ce soit les opérations des corps administratifs ni citer devant eux les administrations pour
raison de leurs fonctions ». Le principe sera conforté par le décret du 16 fructidor an III82
notamment pour ce qui est du contentieux touchant les activités de l’administration. Pour
tout ce qui relève de la matière, le juge administratif seul est exclusivement compétent.
B. La concurrence faite au juge administratif
En droit public français, le juge administratif a la compétence exclusive du contentieux
administratif. Le principe est fixé avec la jurisprudence « Blanco » et il clôt un débat de longue
date où le juge judiciaire revendiquait avec hargne sa compétence pour conserver « le
contentieux de la responsabilité des personnes publiques »83. Ce dernier n’est compétent
qu’à titre exceptionnel. En effet, les tribunaux administratifs sont « compétents pour les
contrats administratifs parce qu’il s’agit d’appliquer un régime juridique spécial ». Les
tribunaux administratifs sont des juridictions conçues que pour le contentieux administratif
en vertu du caractère spécial de l’activité de la personne publique. Seul est compétent le juge
administratif pour connaitre des conséquences de l’activité administrative quand
l’administration s’emploie comme une puissance publique ou quand elle remplit une mission
de service public. L’idée qui sous-tend la démarche vise à garantir un meilleur règlement des
litiges auxquels l’administration est en cause. Ce qui n’a rien avoir avec une justice à deux
vitesses, mais qui s’inscrit plutôt dans une recherche de l’équilibre entre les intérêts en cause
et de la finalité de l’action entreprise par la personne publique. Il s’agit de garantir à toute
épreuve la satisfaction de l’intérêt du plus grand nombre en tenant en compte l’efficacité et
l’efficience incorporées dans l’action de l’administration. Ces idéaux veulent donc qu’une
juridiction spécifique soit compétente pour le contentieux de l’administration. Ainsi, hormis
le juge administratif, nul ne devrait se voir confier le contentieux de l’administration sauf en

82
« Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration, de quelque espèce
qu’ils soient, aux peines de droit », (Décret du 2 septembre 1795).
83
Comme le montre Grégoire BIGOT, « longtemps, l’autorité judiciaire a voulu s’imposer comme juridiction
unique naturelle (…) du moins jusqu’à la création du premier Tribunal des Conflits, les juges ordinaires ont
ambitionné d’être la justice exclusive des litiges où les particuliers souffrent de l’action administrative » V.
sur ce point Grégoire BIGOT « L’autorité judiciaire et le contentieux de l’administration, Vicissitudes d’une
ambition, 1800-1872 », LGDJ, 1999, p. 9 cité par le professeur Kossivi HOUNAKE dans son cours sur La
responsabilité administrative, Institut Supérieur de Droit et d’Interprétariat, Master II, 2023, p.17

19
cas « d’emprise irrégulière »84, « de voie de fait »85 ou lorsque l’administration par ses
activités rentre dans la peau d’une personne privée.
Par ailleurs, l’interdiction de toute immixtion postule de l’urgence de réserver le contentieux
de l’administration à des spécialistes en la matière afin d’éviter toute concurrence et de
garder unit le contentieux de l’administration. L’évidence est que le juge judiciaire du fait de
sa formation, qui repose essentiellement sur le droit privé n’est pas valablement outillé pour
le contentieux administratif. L’interdiction de l’arbitrage des contrats publics tire également
son fondement de cette réflexion, qui est sans doute partagée par les Etats de la zone
OHADA.
Les Etats membres de l’OHADA ont hérité de la conception française du droit de
l’administration. Ils professent le système du « double ordre de juridiction ». En droit interne,
les Etats de l’OHADA ont, comme la France, retenu le principe de « l’autonomie du droit de
l’administration ». L’empreinte est ostensible, comme le démontre l’article 119 al.1er de la
constitution togolaise de 1992 : « les principes (…) de la séparation des contentieux, sont à la
base de l’organisation et du fonctionnement des juridictions administratives».86 Il en est de
même dans plusieurs autres Etats membres.87
En dépit du cadre réglementaire posé par le droit communautaire, les Etats membres ont
toujours affiché un intérêt pour le contentieux des contrats publics. Le droit communautaire
tend difficilement à soumettre le contentieux des contrats publics à l’arbitrage. Des
dispositions règlementaires « contradictoire » ou « laxiste » permettent de surfer sur le
principe de l’arbitrabilité des contrats publics. Le constat est que, de façon générale les Etats

84
Est le « Fait pour l’administration de déposséder un particulier d’un bien immobilier à titre temporaire ou
définitif à son profit ou au profit d’un tiers. L’indemnisation des actes constitutifs d’une emprise irrégulière
relève des tribunaux judiciaires en cas d’extinction du droit de propriété. Toutefois, dans l’hypothèse où
l’emprise n’emporte pas une dépossession définitive, l’indemnisation relève de la compétence du juge
administratif ».
(Considérant que si la protection de la propriété privée entre essentiellement dans les attributions de l'autorité
judiciaire, la mission conférée à celle-ci se trouve limitée par l'interdiction qui lui est faite par les lois des 16
et 24 août 1790 et 16 fructidor an III de connaître des actes de l'administration ; que, lorsqu'une contestation
sérieuse existe quant à l'appréciation de la régularité d'un acte administratif ou d'un contrat administratif ayant
autorisé la dépossession d'une propriété privée à caractère immobilier, le juge judiciaire n'a compétence pour
réparer le préjudice en résultant que pour autant que l'irrégularité de cette dépossession a été constatée par le
juge administratif) T.C 6 mai 2002, Épx Binet c/ EDF, n° 3287, Lebon 544; AJDA 2002. 1229, note Sablière
85
« La voie de fait est l'acte de l'administration qui éteint définitivement le droit de propriété ou qui porte
atteinte à une liberté individuelle. Ces atteintes sont si graves que l'acte perd son caractère administratif et
relève du contrôle du juge judiciaire ». V. TC du 17 juin 2013, Bergoend c/ ERDF Annecy Léman
86
La loi organique n°61-17 du 12 juin 1961 relative à l’organisation judiciaire de la République togolaise au
lendemain de l’indépendance n’avait pas prévu la justice administrative. Néanmoins, cette dernière fit son
apparition dans l’organisation judiciaire togolaise en 1978. Mais la juridiction administrative a vraiment
démarré avec l’adoption de la constitution de 1992 qui consacre le principe juridictionnel et de séparation du
contentieux des juridictions administratives et judiciaires, et constitutionnalise les compétences de la chambre
administrative de la cour suprême (Article 119 al. 1er)
87
La loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 portant Code des Obligations de l’Administration du Sénégal ; Dans la
majorité des cas, les deux ordres de juridictions ne sont pas solidement établis selon que les constitutions les
ont prévus, mais toujours est-il que les textes ont prévu le double ordre de juridiction et la pratique s’en
accommode en dépit de nombreux manquements.

20
de l’OHADA n’ont pas totalement concédé le contentieux des contrats publics. Il est admis
dans certains Etats que les contrats des personnes publics ne peuvent faire objet d’arbitrage
qu’exceptionnellement. Ceci est vrai pour les contrats des marchés publics et les contrats de
partenariat. La loi togolaise n° 2021-033 relative aux marchés publics en son article 45
proscrit expressément l’arbitrage des marchés publics. Pour ces contrats, l’arbitrage n’est
permis que pour « les conventions de financement extérieur ». L’alinéa premier de l’article
140 de l’actuel code sénégalais des marchés publics88 précise que « Les litiges relatifs aux
marchés constituant des contrats administratifs sont soumis aux juridictions compétentes
pour connaître du contentieux des contrats administratifs dans les conditions prévues par le
Code des Obligations de l’Administration ».
La réforme communautaire visiblement peine à régir le contentieux des personnes
publiques. Cependant il faut admettre qu’elle se fraye, au fil du temps, un chemin qui lui
permet de pénétrer le corpus juridique des Etats parties. Elle rend de plus en plus poreuse
l’interdiction autrefois consacrée.
Section II. UNE INTERDICTION ACTUELLEMENT ASSOUPLIE
Aujourd’hui, beaucoup de raisons exigent l’assouplissement du principe en faveur de
l’arbitrage des contrats publics. Les personnes publiques sont devenues de véritables acteurs
économiques incontestés et incontestables et il n’est que normal que la règle de droit puisse
suivre le même rythme d’évolution afin de mieux encadrer les personnes publiques qui
réellement participent aux activités industrielles et commerciales (§1). Pour cette raison, on
a trouvé convenable dans la substance de l’article 2 de l’Acte Uniforme relatif à l’Arbitrage,
pour ce qui concerne les contrats d’Etat, qu’il soit recouru aux pratiques consubstantielles
aux affaires (§2) ce, au dépend des prérogatives de souveraineté.
§ 1. L’implication des états dans les activités industrielles et commerciales
L’administration en vue de satisfaire ses besoins est amenée à collaborer avec des opérateurs
économiques. Elle doit nouer avec ces derniers des partenariats pour l’exploitation de ses
ressources naturelles (A) ainsi que pour ses innombrables projets de développement (B).
A. Un besoin de partenariat pour l’exploitation des ressources naturelles
D’après Olivier CUPERLIER « l’Etat et ses démembrements constituent des acteurs
économiques de premier plan. Ceci s’explique historiquement par le fait que pour beaucoup
de ces pays, l’essentiel de leur richesse provient de leurs ressources dont l’exploitation
incombe traditionnellement à l’Etat »89. En effet, au lendemain des indépendances, les Etats
africains sont devenus souverains et doivent pouvoir disposer pleinement de leurs ressources
naturelles, qui sont des « matières présentes dans le milieu naturel (et) qui sont à la fois rares

88
Décret n°2022‐2295 du 28 décembre 2022 portant Code des marchés publics au Togo.
89
Olivier CUPERLIER, « Arbitrage OHADA et les personnes publiques », {en ligne} Ohadata D-13-65
publié sur https://www.ohada.com/documentation/doctrine/ohadata/D-13-65.html (consulté le 12/12/2022)

21
et économiquement utiles pour la production ou la consommation, soit à l’état brut, soit
après un minimum de transformation »90.
La résolution 1803 (XVII) de l'Assemblée générale en date du 14 décembre 1962 dispose en
ce sens, de la : « Souveraineté permanente sur les ressources naturelles ». La puissance
colonisatrice qui se chargeait d’exploiter les ressources naturelles doit maintenant céder la
place aux nouveaux dirigeants qui viennent d’accéder à la souveraineté. Il va s’en suivre une
vague assez importante de nationalisation pour permettre aux personnes publiques de
devenir propriétaires et de pouvoir assurer la gestion et l’exploitation des ressources
naturelles. Il se crée progressivement une ouverture sur le marché pour les personnes
publiques. Malgré que l’environnement ne soit pas assez propice notamment au plan
juridique où les garanties des activités relatives aux investissements sont grandement
influencées par la politique, les investisseurs ne vont pas manquer. Grâce au jeu politique on
arrivait à trouver des accords pour satisfaire les demandes des uns et des autres, donnant
lieu quelques fois à des partenariats exceptionnels et exclusifs à certains investisseurs. Ces
relations vont s’effriter au gré de la globalisation91. Le marché va davantage s’ouvrir et de
nouveaux acteurs vont pouvoir entrer en jeu à l’instar des pays comme la Russie, le Japon
mais aussi des pays émergents comme la Chine, le Brésil et l’Inde qui étaient jusque-là mis
« à l’écart ».
En effet, le continent africain est nanti de ressources naturelles. Selon la Commission
économique des Nations unies pour l’Afrique, le continent possède 54 % des réserves
mondiales de platine, 78 % de celles de diamant, 40 % de celles de chrome et 28 % de celles
de manganèse92. Dix-neuf pays d’Afrique au sud du Sahara possèdent d’importantes réserves
d’hydrocarbures, de pétrole, de gaz, de charbon ou de minéraux93. Les ressources naturelles
recouvrent la terre, l’eau les forêts, les ressources minières et les énergies. Elles sont très
prisées sur le marché et disponibles quelques fois sur le continent de façon exclusive.

90
Les ressources naturelles sont les « stocks de matières présentes dans le milieu naturel qui sont à la fois rares
et économiquement utiles pour la production ou la consommation, soit à l’état brut, soit après un minimum de
transformation »
91
« À partir des années quatre-vingts, l’Afrique fut constamment à l’écart des échanges commerciaux et des
flux financiers mondiaux. Les discours pessimistes se sont multipliés face à des indicateurs économiques
toujours plus inquiétants. L’Afrique a connu plus de vingt années de crises complexes des encadrements
politiques et économiques, accentuées par des incertitudes démographiques, climatiques et sanitaires. La fin
du système colonial a laissé exsangues des États en proie aux déséquilibres multiples » V. Lukas
PERICHON, Les entreprises françaises et la commande publique en Afrique, Thèse de doctorat, Sciences
juridiques, Université Paris Saclay, 2019, p. 8.
92
Commission économique des Nations unies pour l’Afrique (CEA) et Union africaine (UA), Rapport
économique sur l’Afrique, {en ligne} 2013, Tirer le plus grand profit des produits de base : l’industrialisation
au service de la croissance, de l’emploi et de la transformation économique, publié en mars 2013 sur
https://repository.uneca.org/handle/10855/22393 (consulté le 20/12/2022)
93
Des pays, comme la République démocratique du Congo (RDC), la Zambie, le Niger, le Mali, la Côte
d’Ivoire, la Guinée, le Togo, le Gabon, l’Afrique du Sud, regorgent de matières premières stratégiques, comme
le cuivre, le coltan, le phosphate, le gaz naturel, le pétrole, l’aluminium, l’uranium, le bois, le caoutchouc, le
diamant et l’or etc. Mais aussi disposent des produits agricoles destinés à l’exportation comme le café et cacao,
l’anacarde et le coton.

22
L’exploitation et la commercialisation de ces ressources nécessitent de recourir à des
investisseurs afin de bénéficier des apports importants en capital et de l’expertise des
professionnels dans des partenariats public-privé. Pour ce faire, il convenait de revoir le cadre
juridique devant régir cette collaboration entre des partenaires ayant des identiques
juridiques différentes ainsi que des finalités qui ne s’accordent pas. En ce sens, « Les droits
publics nationaux, et en particulier les droits de la commande publique, ont été
particulièrement sollicités pour réaliser ce changement de paradigme ». Il s’agissait de revoir
le cadre juridique d’abord pour attirer les investisseurs mais aussi pour leur garantir une
justice impartiale en cas de litiges. Les Etats devraient apprendre à se détacher de certains
privilèges pour mieux satisfaire l’intérêt général. Ils doivent intégrer les préoccupations et
les impératifs économiques dans l’intérêt général et arriver à créer un environnement
juridique qui doit attirer les investissements. Ceci est aussi vrai pour les nombreux projets de
développement dont sont porteurs les Etats africains notamment ceux de l’OHADA.
B. Un besoin de partenariat sur les projets de développement
Hormis les contrats de partenariat, ayant pour objet l’exploitation des ressources naturelles
qui sont favorables à l’arbitrage, les partenariats portant sur les projets de développement
dont sont porteurs les personnes publiques demandent une certaine souplesse juridique
pour ce qui concerne les contrats publics internationaux.
En effet, le continent africain a amorcé une ère de développement et des projets
d’envergures sont prévus pour changer profondément plusieurs secteurs d’activités et la
rénovation des infrastructures. Depuis « la fin des années quatre-vingt-dix, le continent
bénéficie d’une croissance soutenue en dépit des fragilités des encadrements politiques,
économiques et institutionnels et de la faiblesse des indicateurs de développement »94. La
volonté de maintenir la croissance économique et de développer le continent va susciter la
mise en place des projets de croissance et de développement durable. Il va s’agir pour les
Etats du Sud de mettre en place de plans concrets en vue de réduire considérablement le
niveau de la pauvreté95. D’une part, le défi va consister à répondre aux exigences des
partenaires techniques financiers afin d’être éligible aux programmes de financement.
D’abord, les pays récipiendaires doivent satisfaire les critères des partenaires au
développement que sont entre autres, les institutions de la Breton Woods, la Banque

94
Lukas PERICHON, Les entreprises françaises et la commande publique en Afrique, op. cit. p. 8.
95
Améliorer l’accès à l’eau, aux soins et à une éducation de qualité, protéger la biodiversité ou
combattre le dérèglement climatique : voilà autant d’objectifs essentiels, à la fois pour les populations
des pays en développement et la stabilité internationale. Sauf que de tels projets n’intéressent pas
toujours les investisseurs publics et privés, qui les jugent trop risqués, voire non prioritaires. Selon
Hubert de MILLY, expert APD (Aide Publique au Développement) à l’Agence Française de
Développement (AFD), « La finance internationale va en général très peu vers les pays à faible revenu
et les secteurs sociaux ».

23
Africaine de Développement mais aussi ceux posés les pays du Nord et leurs instruments de
coopération dans le cadre des aides publics au développement96.
Le financement des projets de développement dans le contexte des aides au développement
nécessite la détention de documents de stratégie97 qui doit préciser l’ensemble des axes
grâce auxquelles les objectifs seront atteints. Le contexte juridico-législatif doit aussi
présenter une certaine garantie pour motiver et débloquer les accords de financement. Ces
conditionnements ne seront pas sans effet sur le principe de l’interdiction de l’arbitrage des
contrats publics. Le constat montre d’ailleurs que pour les contrats internationaux surtout
pour les contrats de droit interne, l’on assiste à une « inversion » du cadre réglementaire.
L’arbitrage devient le principe et la compétence des juridictions étatiques relève dans ce cas
précis, de l’exception. L’alignement sur ces exigences des partenaires techniques et financiers
permet de rendre disponibles le financement pour les programmes98 et d’aller à la réalisation
des projets. Par ailleurs, il constitue un véritable gage et donc une condition d’attractivité
des partenaires.
D'autre part, le besoin de dépasser l’interdiction de compromettre trouve sa raison d’être
dans les partenariats public-privé qui constituent aujourd’hui les moyens modernes de
financement des projets de développement99. Il va de soi que la législation soit favorable afin
que les partenaires privés puissent rentabiliser leurs investissements. Il suffit de s'intéresser
aux projets de développement dans la plupart des États OHADA pour comprendre qu’ils sont
porteurs des projets d’envergure qui font appel à de grands apports en capital100. Pour le
partenaire privé, investir dans de tels projets dans un pareil contexte c’est prendre un risque

96
L’aide publique au développement (APD) désigne l’ensemble des financements apportés par les
acteurs publics des pays les plus favorisés pour améliorer les conditions de vie dans les pays à revenu
faible et intermédiaire.
97
Ce document décrit les politiques et programmes macroéconomique, structurels et sociaux engagés par un
pays pour la réduction de la pauvreté et le recours au financement extérieur. Dans le cadre du programme
d’aide et de financement plusieurs stratégies ont été adoptées par les pays du Sud afin de présenter leurs
programmes de développement mises en place en vue de redresser leur situation économique et grâce à celles-
ci d’arriver à améliorer l’indicateur du taux de pauvreté. On peut distinguer, pour ce qui concerne le Togo par
exemple, le document de stratégie pour la réduction de la pauvreté (DSRP 2008 -2013), la stratégie de
croissance accélérée et de promotion de l’emploi (SCAPE 2013 -2017) et le plan national de développement
(PND 2018-2022).
98
Surtout ceux qui sont primaires et qui malheureusement intéressent peu les investisseurs entre autres
l’amélioration des conditions d’accès « à l’eau, aux soins et à une éducation de qualité, protéger la
biodiversité ou combattre le dérèglement climatique : voilà autant d’objectifs essentiels, à la fois pour
les populations des pays en développement et la stabilité internationale. Sauf que de tels projets
n’intéressent pas toujours les investisseurs publics et privés, qui les jugent trop risqués, voire non
prioritaires ». Voir https://www.afd.fr/fr/actualites/8-choses-savoir-sur-laide-publique-au-
developpement (consulté le 02 mai 2023).
99
Kubeterzié Constantin DABIRE, Le partenariat public - privé comme alternative au financement des
infrastructures publiques performantes : mythe ou réalité ? Cas des pays membres de l’Union Economique et
Monétaire Ouest Africaine (UEMOA), EMS éditions, 2019, p. 53 – 81.
100
Selon Robert MBALLA OWONA « En Afrique subsaharienne tout particulièrement, l’impératif de
développement commande de satisfaire d’énormes besoins en infrastructures pour s’arrimer au train de la
mondialisation. Ces besoins sont estimés par les bailleurs de fonds à 93 milliards de dollars par an pendant
10 ans ».

24
élevé en cas de non-retour sur investissement. Raison pour laquelle ils sont regardants sur le
cadre juridique et la disposition du cocontractant à se soumettre aux règles du jeu.
Concrètement cela traduit une convergence des législations nationales vers des objectifs
communs afin de provoquer une plus large ouverture du marché à international.
§ 2. La consubstantialitÉ des mÉcanismes propres aux activitÉs Économiques
Pour les acteurs économiques, notamment en matière d’investissement la question ne se
pose plus. Le choix s’est imposé et il est acquis que les litiges se règlent par arbitrage (A) qui
est le moyen parfait pour eux de se soustraire à la souveraineté étatique (B).
A. La préférence des investisseurs pour l’arbitrage
D’après Philippe FOUCHARD, à peu près 80% des contrats internationaux contiennent des
clauses d’arbitrage. Ces chiffres expriment à suffisent la préférence des acteurs économiques
pour l’arbitrage quand il s’agit de solutionner leurs contentieux. Fondamentalement, ils sont
attachés à la forme de la justice arbitrale et à la liberté réservée dans le choix des arbitres.
La liberté de forme que permet l’arbitrage est un atout pour résoudre les contentieux des
investissements. En effet, la procédure est souple en raison de la place importante accordée
à la volonté des parties101, et non formelle102 comme l’est la justice étatique. Il en découle
l’idée d’une justice supposée mieux administrée qui permet de croire en une justice mieux
rendue. Dans le premier cas l’arbitrage semble garantir une certaine célérité en ce sens qu’il
ne subit pas, en principe, la contrainte du double degré de juridiction propre à la justice
étatique et qui rend longues les procédures. Par ailleurs, l’arbitre n’étant pas un juge
professionnel, est en principe dégagé et peut donc, théoriquement, se consacrer
immédiatement et pleinement à l’affaire pour laquelle il a été nommé, ce qui n’est pas vrai
pour le juge qui doit gérer plusieurs dossiers à la fois. Dans le second cas, il est admis que
l’arbitrage est une « justice sur mesure ». Et les parties et les arbitres ont la liberté d’organiser
l’instance arbitrale selon qu’ils le désirent en « alliant par exemple les procédures écrites et
orales et, plus généralement, en empruntant des éléments à des cultures juridiques
différentes ». À ces rudiments s’ajoute la confidentialité qui scelle l’instance arbitrale de
secret, faisant que les informations ne peuvent être révélées par les parties. Cet attribut
permet aux opérateurs économiques de sauvegarder leur image et d’éviter que leurs litiges
ne soient pas connus de tout le monde, en l’occurrence des concurrents qui peuvent s’en
servir en leur défaveur. Cette conception a fondé pendant longtemps le refus de publicité des
débats en matière d’arbitrage.
Ensuite, l’arbitrage offre cette possibilité aux parties de désigner leur juge. L’intérêt c’est que
ce dernier n’est pas forcément un juriste. Il est choisi eu égard à ses compétences techniques

101
Pierre JEANET L’arbitrage impliquant les personnes publiques : tendances et perspectives, Mémoire de
Maîtrise (LL.M.), Université de Montréal, 2015, p.1-2
102
En règle générale, l'audition d'un arbitrage est privée Les règles de procédure sont établies par une
convention d'arbitrage négociée entre les parties ou par les parties et l'arbitre.

25
et selon la matière litigieuse en cause. Cette possibilité de choix offerte aux parties, participe
au principe de la neutralité et est vraiment prisé pour les contrats d’investissements.
Selon Christophe SERAGLINI et Jérôme ORTSCHEIDT, la pratique arbitrale revêt une
dimension particulière, dans son aspect international. En ce sens que « les parties ont ainsi
la possibilité de choisir un juge ‘‘neutre’’, qui n’est pas celui des parties »103. Cette
préoccupation est tellement caractéristique des contrats d’investissement en ce sens, que
toutes les parties évitent que le différend soit porté devant les juges de son cocontractant104.
La neutralité en matière d’arbitrage d’investissement se manifeste également par rapport
aux particularismes des droits et procédures. En effet, la pratique permet une adaptation du
règlement des litiges selon le droit commercial international au détriment des facteurs
nationaux et locaux105. Elle impose aux arbitres d’apporter davantage de souplesse à la
procédure en tenant compte des usages du commerce et autres usages connus du monde des
affaires. Enfin, la liberté de procédure permet également un arbitrage en amiable
composition où l’arbitre peut s’écarter de la règle de droit au profit des principes souples et
objectifs106.
En somme, le choix de l’arbitrage tient de la liberté qu’il offre de concocter une procédure
sur mesure dans laquelle la volonté des parties est capitale contrairement à une justice
étatique qui n’intéresse pas du tout les investisseurs.
B. L’évitement de la souveraineté de l’Etat
La souveraineté selon Louis Le Fur est « la qualité de l’Etat de n’être obligé ou déterminé que
par sa propre volonté, dans les limites du principe supérieur du droit, et conformément au
but collectif qu’il est appelé à réaliser ». Cette définition révèle l’indépendance de
l’administration dans ses relations mais aussi son assujettissement à la réalisation du but
collectif soit de l’intérêt général. En clair, la satisfaction de l’intérêt général est la boussole
qui guide l’activité administrative. L’application de la souveraineté telle que conçue aux
affaires constitue une menace permanente pour l’essor des activités économiques. Les
investisseurs n’apprécient guère être mis dans une telle posture par rapport à la personne
publique économiquement déficiente à qui ils viennent accorder un ‘‘ soutien économique’’.
Les contrats de partenariats supposent, d’après les lettres et l’esprit de l’article 2 de la loi
togolaise n° 2021-034 relative aux contrats de partenariat public-privé, l’apport en capital

103
Christophe SERAGLINI et Jérôme ORTSCHEIDT, Droit de l’arbitrage interne et international, LGDJ,
Op. cit.
104
Ceci est aussi vrai pour les personnes publiques. Il est inconcevable au regard des impératifs de la
souveraineté, de voir un Etat ou des organismes publics plaider leurs intérêts devant une juridiction étrangère.
105
Philippe. FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN, Traité de l’arbitrage
commerce international, Litec, 1996, n° 117, p.65.
106
C’est une compétence donnée aux arbitres par les parties afin de trouver une solution équitable au litige,
« en mettant de côté, si nécessaire, les règles de droit qui s’appliqueraient autrement ou la stricte application
du contrat. Il est précisé dans ce cas que l’arbitre décide « ex æquo et bono », en « amiable compositeur », ou
en « équité », ces trois expressions étant souvent considérées comme interchangeables. La seule limite au
pouvoir de l’arbitre est alors l’ordre public international, dont la violation constituerait un motif de refus
d’exécution de la sentence ou de recours en annulation ».

26
préalable du partenaire privé en vue du « la réalisation et/ou l’aménagement et/ou
l’acquisition et/ou la transformation et/ou la réhabilitation et/ou la maintenance et/ou le
démantèlement ou la destruction d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels ou de
zones à caractère urbain, industriel agricole nécessaires à un service public ou à l’exercice
d’une mission d’intérêt général ou dont la mise en valeur participe de l’intérêt économique
national (…) »107. Si l’on se réfère à la définition de la souveraineté de Louis de Fer
susmentionnée, « l’aidant » qui se trouve être l’investisseur, doit subir « les changements
d’humeur » du « nécessiteux » qu’est l’Etat à raison de l’intérêt général. Le retour sur
investissement qui est le maître mot du dialogue des affaires se trouve assujetti à la
souveraineté. Alors que libéralisme économique veut un traitement équitable des parties et
leur soumission aux règles conventionnelles qu’elles se sont données afin d’accomplir un
objectif commun permettant de satisfaire les intérêts de chaque partenaire.
Pour les investisseurs, l’arbitrage doit être la voie de recours pour les contentieux
d’investissements au dépend de la justice étatique qui ne garantit totalement l’impartialité
ni la célérité dans les procédures. Ils redoutent que les juges nationaux prennent parties pour
la personne publique, ce qui mettra sérieusement la qualité de la décision rendue, parce que
le principe d’impartialité ayant pâti alors même que le juge ne devrait pas s’en écarter un
seul moment. Vu la consistance financière de ces contrats, un doute sérieux enveloppe
l’aptitude des juges nationaux à rester neutre et à sanctionner convenablement un
comportement fautif de leur Etat.
Aussi, de façon générale la justice étatique fait preuve d’une certaine lenteur due au
formalisme qui est inhérent à ses procédures et dire que les juges nationaux sont acculés
n’est que vérité eu égard à la panoplie de dossiers qu’ils ont à traiter108. À côté, ils sont des
acteurs, semble-t-il trop attachés à la rigueur du fonctionnement normal de l’administration
ce faisant ils sont partisans d’un certain automatisme ce qui ne répond pas réellement aux
litiges marqués d’enjeux financiers astronomiques dans la mesure où les contrats
d’investissement nécessitent un accompagnement souple pour aboutir à leur fructueuse
exécution. D’autant plus qu’ils ne sont pas « un fleuve qui s’écoule tout tranquillement vers
son embouchure. (Mais peuvent) être parfois secouées par diverses vagues contentieuses qui
nécessitent »109 l’intervention d’un juge pragmatique qui dispose de compétences requises
selon la nature du contentieux.

107
L’article 2 de la loi togolaise n° 2021-034 relative aux contrats de partenariat public-privé.
108
En France les statistiques en matière de justice administrative montrent en 2020 qu’il y a eu Affaires
enregistrées 210 514 et dont 2% concernaient le contentieux des marchés et contrats. Pour l’ensemble, 200 411
affaires étaient jugées et 182 713 affaires étaient en instance au 31 décembre. V. Les rapports du Conseil
d’État, Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2020, {en ligne}, publié le
16/06/2021 sur https://www.conseil-etat.fr/publications-colloques/rapports-d-activite (consulté le 18/04/2023)
109
Etienne KOUAKOU, « L’arbitrabilité des litiges contractuels en droit administratif »,
Centre de Recherches En Droit Public Approfondi, {en ligne}, Publié le 24/12/2018 sur

27
Sur ce point, l’organisation juridictionnelle de la majorité des Etats membres laisse davantage
à désirer. La réalité montre un fonctionnement statique des juridictions administratives là où
ces juridictions sont établies. Dans la majorité des cas les juridictions administratives sont
prévues par les textes mais la pratique essuie un grand revers. D’une part, le rythme normal
des recours devant le juge administratif se révèle inadapté pour les affaires. D’autre part
l’inexistence de juridiction internationale de droit privé110 conforte le recours à l’arbitrage
qui semble fournir « un forum neutre » et permet de trancher le litige en vertu de règles
matérielles plus adaptées.
Ces arguments permettent aux investisseurs de l’emporter subtilement au moment des
négociations. Ils y entrainent de gré ou à contre gré les personnes publiques dans la
formalisation des contrats internationaux qui constituent un terrain ou la puissance
économique de la personne privée lui permet de rivaliser la souveraineté étatique111.
Raison pour laquelle, il convenait, pour une meilleure organisation des activités économiques
dans l’espace, surtout que les personnes publiques sont de véritables acteurs économiques
à part entière, d’encadrer au plan communautaire l’activité économique notamment les
contentieux y afférent.

https://credpa.wordpress.com/2018/12/24/larbitralite-des-litiges-contractuels-en-droit-
administratif/ (consulté le 20/12/2022)
110
Christophe SERAGLINI et Jérôme ORTSCHEIDT, Droit de l’arbitrage interne et international, LGDJ,
Op. cit, p. 69.
111
D’après Robert MBALLA OWONA, « l’habituelle autorité contractante descend de son piédestal pour se
muer en partenaire bienveillant, renonçant à ses prérogatives. Loin d’être un acte délibéré, ce changement de
paradigme contractuel est imposé pour le moins par la puissance économique du cocontractant, qui
vraisemblablement compense son impuissance en termes de moyens de souveraineté. Le contrat apparaît
comme un rapport de force. Et le rapport de force n’est pas toujours favorable à l’administration, surtout
lorsqu’il s’agit de petites collectivités territoriales face à de grandes sociétés privées, ou même de l’Etat face
à une multinationale ».

28
CHAPITRE II.

LES PARTICULARISMES DU DROIT OHADA INTERESSANT L’ARBITRAGE

DES PERSONNES MORALES DE DROIT PUBLIC
L’idée de créer un environnement attractif pour les investissements sera à l’origine de la
création de l’espace OHADA au sein duquel le droit sera harmonisé et servira à gouverner les
actes112 et les effets113 du commerce. L’acte uniforme relatif à l’arbitrage s’inscrit également
dans cette logique de droit harmonisé. Vu que les personnes morales de droit public sont
reconnues comme étant de véritables acteurs économiques il apparaissait opportun de ne
pas offusquer cette présence. Par ailleurs, l’existence d’autres centres internationaux
d’arbitrage exige un singularisme afin de se démarquer par la novation afin d’être attractif.
Dans cette veine, il sera procédé à la révision de l’Acte uniforme sur le droit de l’arbitrage
adopté le 11 mars 1999 afin de prendre en compte de nouvelles considérations notamment
la capacité à compromettre des entités publiques et d’introduire une organisation inédite en
ce qui concerne l’organisation de l’instance arbitrale mais aussi l’exécution des décisions qui
en sont issues. Ces particularismes de l’arbitrage OHADA s’apprécient bien à travers l’analyse
de l’harmonisation du régime juridique des contentieux (section I) et les mécanismes
d’application des sentences arbitrales (section II).
Section I. Une harmonisation du rÉgime juridique des contentieux
L’harmonisation du régime juridique des contentieux est une réponse trouvée aux conflits de
règles (§1) qui troublent la matière notamment, la résolution des contentieux internes et
ceux présentant un élément d’extranéité. Cette démarche ne procède pas à une indistinction
des deux types d’arbitrages mais par contre, elle favorise une complémentarité du système
d’arbitrage (§2) dans l’espace OHADA.
§ 1. La solution contre les Éventuels conflits de rÈgles
Le choix de l’unicité du régime juridique est consacré par l’article 1er de l’acte uniforme qui
précise expressément son applicabilité à tout arbitrage « lorsque le siège du tribunal se
trouve dans l’un des Etats parties ». L’admission de l’unité du régime juridique (A) emporte
manifestement la primauté du droit uniforme en matière d’arbitrage (B).

112
Acte ou fait juridique soumis aux règles du droit commercial, en raison de sa nature (ainsi l'achat pour
revendre), de sa forme (ainsi la lettre de change), ou en raison de la qualité de commerçant de son auteur. Selon
l'article 3 de l'AUDCG c’est un acte « par lequel une personne s'entremet dans la circulation des biens qu'elle
produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l'intention d'en tirer un profit
pécuniaire ».
113
Les effets de commerces sont des documents émis par un créancier donnant ordre à un débiteur, par écrit et
via une tierce personne, de payer une dette à un bénéficiaire à échéance.

29
A. L’admission de l’unité du régime juridique
Le régime juridique en matière d’arbitrage « dépend souvent de son caractère interne ou
international »114. La distinction arbitrage interne et arbitrage international115 évoque le
débat doctrinal sur les systèmes « moniste » et « dualiste » d’après les législations des Etats
sur le droit de l’arbitrage. Elle a l’avantage de renseigner les arbitres par rapport au régime
juridique auquel ils pourront se référer pour trancher l’affaire contentieuse.
Le monisme traduit la conception selon laquelle « droit interne et droit international sont les
manifestations d’un même ordre juridique », tandis que le dualisme postule que : « droit
interne et droit international sont des ordres juridiques distincts. Par conséquent, un acte
international ne produit des effets en droit interne qu’après y avoir fait l’objet d’une
réception ». Pierre-Marie DUPUY précise que dans la pensée dualiste, chaque ordre juridique
« constitue un ensemble autonome et sans lien possible avec l’autre. De toutes les façons,
« les raisons pour lesquelles un législateur a choisi l'un de ces régimes juridiques varient,
inévitablement, d'un pays à l'autre116 et dépendent souvent de son histoire, de ses traditions
nationales, de son expérience plus ou moins grande du commerce international, voire de
raisons (techniques) ou d'expériences comme l'ancienne répartition constitutionnelle suisse
des compétences entre procédure et droit de fond. De même, en France, la jurisprudence a
graduellement introduit un régime dualiste, pour palier l'inadaptation à l'arbitrage
international du droit interne de certaines règles rigoureuses et trop contraignantes »117
La tâche n’est pas aussi aisée qu’elle peut paraître118. Il est difficile de discerner les critères
objectifs ou juridiques qui fondent cette distinction119. Les éléments d’extranéités
permettent rapidement de saisir la nature internationale de l’arbitrage ainsi, leurs absences
a priori, doivent automatiquement verser le contentieux dans l’ordre interne avec
application des règles internes de l’Etat. Cependant, la pratique ne se laisse pas cerner à
toutes les occasions par cette vision des choses. En effet, la liberté qui forge la qualité
essentielle de l’arbitrage permet à ce que les parties puissent de façon consentie, choisir le
régime juridique applicable à leur présent litige ou futur. Cette liberté permet de soustraire
le contentieux à son régime juridique initial par accord de volonté des parties. Cette difficulté
de choix a fait couler beaucoup d’encres et des positions ont été prises dans la doctrine. Deux
questions sur la difficulté de distinction méritent d’être ressorties. Celle du Professeur Pierre

114
Abdou DIALLO, Réflexion sur l’arbitrage dans l’espace OHADA, Thèse de doctorat, Droit privé,
Université de Perpignan via Domitia, 2016, p. 31.
115
Guy BRAIBANT, « Monisme (s) Ou Dualisme (s) », La Revue Administrative, {en ligne} vol. 53, no. 2,
2000, pp. 4–9, publié sur JSTOR, http://www.jstor.org/stable/40773338. (consulté le 9/05/2023).
116
Les pays comme la Suisse, la France, le Danemark, l’Irlande et la Grèce ont choisi le dualisme. Par contre
le Pays-Bas, l’Allemagne, l’Autriche, l’Angleterre, l’Espagne, la Finlande ou encore la Norvège ont opté pour
le monisme.
117
Pierre LALIVE « Un Faux Problème : Monisme ou Dualisme dans la législation arbitrale ? » Mélanges en
l'honneur de François DESSEMONTET, Lexisnexis, 2009, p.257.
118
L’unicité doit être nuancée quand il faut se référer à l’arbitrage institutionnel de la CCJA. La consécration
du monisme n’affecte pas le régime juridique de la cour. Elle conserve son règlement.
119
Pierre LALIVE « Un Faux Problème : Monisme ou Dualisme dans la législation arbitrale ? » Op. cit. p.257.

30
MAYER qui dans ses réflexions s’est demandé : « faut-il distinguer arbitrage interne et
arbitrage international ? » et sa suite le Professeur Pierre LALIVE qui s’est aussi demandé
concernant la distinction : « est-il préférable de distinguer arbitrage interne et arbitrage
international ou vaut-il mieux les assimiler ? ». Irréfutablement ces questions ont taraudé
l’esprit des rédacteurs l’acte uniforme. En droit OHADA, la solution toute trouvée pour un
droit harmonisé qui se veut innovant fut la consécration de l’unité du régime juridique pour
tous les Etats membres.
La classique distinction des différents types d’arbitrages est désormais révolue. Le droit
OHADA relatif à l’arbitrage a fait le choix de condenser tous les types d’arbitrage sous la
coupole du droit harmonisé à travers son article 1er120. L’intérêt de distinguer le type
d’arbitrage pour identifier le régime juridique applicable est tombé ainsi désuétude dans
l’espace OHADA. Il importe peu la nature du contentieux. Tant que « le siège du tribunal
arbitral se trouve dans l’un des Etats parties » l’acte uniforme est applicable. Cette démarche
du législateur OHADA relève du monisme. Ses avantages c’est qu’il permet d’éviter les
difficultés « de définition et d’appréciation des critères de l’internationalité qui varient d’un
pays à un autre » et le travail ardu qu’est la qualification du litige c’est-à-dire de chercher à
savoir s’il est de nature interne ou international.
B. La primauté voulue du droit uniforme en matière d’arbitrage
L’harmonisation décidée en droit OHADA permet en ce qui concerne l’arbitrage de primer les
dispositions du droit communautaire sur les législations internes des Etats parties qui sont
contraire à l’acte uniforme. Rappelons que l’arbitrage dans l’espace OHADA est régi par le
Traité121, l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage122, le règlement d’arbitrage de la
CCJA123 et la jurisprudence arbitrale. L’article 10 du Traité dispose ce qui suit : « les actes
uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats Parties, nonobstant
toute disposition contraire de droit interne ». L’exégèse de cette disposition permet de lever
le voile d’ombre qui planait sur le droit applicable dans l’espace communautaire124
Les dispositions finales de l’acte uniforme indiquaient que « le présent acte uniforme tient
lieu de loi relative à l’arbitrage dans les Etats parties ». Par conséquent, cet acte uniforme
est le droit commun de l’arbitrage dans l’espace communautaire. Il s’applique à tout
arbitrage dont le siège est situé sur le territoire d’un Etat membre. Il s’applique à tous les
arbitrages internes et internationaux, commercial comme civil. Toutefois, dans le cadre d’un
arbitrage international, les parties peuvent choisir librement le droit applicable à leur litige.
Cette possibilité est prévue par les articles 14 et 15 de l’acte uniforme.

120
Article 1er de l’AUA : « Le présent acte uniforme a vocation à s’appliquer à tout arbitrage lorsque le siège
du tribunal arbitral se trouve dans l’un des Etats parties ».
121
Cf. Traité de l’OHADA, Préambule, articles 1, 2 et 21 à 26.
122
Cf. Journal officiel de l’OHADA, 3ème année, n°8, 15 mai 1999, pp.1-8.
123
Cf. Journal officiel de l’OHADA, n°8, 15 mai 1999, pp.9-20.
124
Abdou DIALLO, Réflexion sur l’arbitrage dans l’espace OHADA, Op. cit. p. 12

31
Les parties peuvent ne pas recourir à l’acte uniforme et décider de soumettre leur litige à
d’autres règles et procédures. Il convient ici de convoquer ces exemples pratiques donnés
par Abdou DIALLO125 pour illustrer la réflexion. D’abord, un arbitrage qui oppose une partie
sénégalaise à une partie ivoirienne. Dans ce cas, les parties choisissent librement le droit
applicable à leur litige. En effet, il s’agit d’un arbitrage international et les articles 14 et 15 de
l’acte uniforme permettent « aux arbitres de trancher le fond du litige conformément aux
règles (…) voulues par les parties ». De même, l’article 14 de l’acte uniforme indique que «
les parties peuvent choisir la loi de procédure de leur choix ». Ensuite, un litige qui oppose
une partie sénégalaise à une partie française. Les parties décident de recourir à l’arbitrage. À
l’instar du premier cas, il s’agit d’un litige international, l’acte uniforme ne s’applique qu’à
défaut de volonté des litigants. L’acte uniforme ne s’applique dans cette dernière hypothèse
qu’à défaut de volonté des litigants. En revanche, si le litige oppose deux parties maliennes,
dans le cadre d’un contrat exclusivement interne, c’est le droit interne malien qui s’applique.
Par conséquent, ce droit interne est en l’occurrence, l’acte uniforme sur l’arbitrage. Ce
dernier cas de figure a été confirmé par la CCJA dans un arrêt de principe. « En l’occurrence,
dans une affaire qui opposait deux sociétés béninoises, la Cour indique : « attendu qu’aux
termes de la clause compromissoire en vertu de laquelle le litige opposait la société des huiles
du Bénin (SHB), à la société nationale pour la promotion agricole (SONAPRA) a été soumis à
l’arbitrage, le droit applicable au fond du litige est le droit béninois ; que ledit litige, oppose
deux sociétés de droit béninois relativement au commerce interne, relève de l’arbitrage
interne ; que dès lors, c’est à tort qu’est invoquée la violation de l’ordre public international
comme moyen d’annulation de la sentence rendue dans un tel arbitrage et qu’il échet de
rejeter ledit moyen. »126.
L’unicité introduite par l’acte uniforme ne s’applique pas à tous les arbitrages, nonobstant le
monisme adopté dans l’espace communautaire. Elle trouve sa limite dans l’arbitrage
institutionnel de la CCJA. En effet, la CCJA, pour ce qui est de l’arbitrage, a recours à son
règlement de fonctionnement. Dans cette mesure, il faut préalablement, « se référer d’abord
au caractère du litige, pour ensuite déterminer le droit applicable au litige ainsi que les autres
contestations connexes, par exemple, la question de l’ordre public »127. L’ Affaire : Société
Nationale pour la Promotion Agricole dite SONAPRA c/ Société des Huileries du BENIN dite
SHB128 a été l’occasion pour la cour de préciser que, lorsque les parties sont convenues
d’avoir recours à l’arbitrage de la Cour, elles se soumettent par là même aux dispositions du
Titre IV du Traité de l’OHADA, au présent règlement, au règlement intérieur de la Cour, à
leurs annexes et au barème des frais d’arbitrage dans leur rédaction en vigueur à la date de

125
Ibid. p. 12-13
126
Abdou Diallo, Réflexion sur l’arbitrage dans l’espace OHADA, Op. cit. p. 103
127
Ibid. p.104
128
V. Arrêt n° 45 CCJA, Affaire : Société Nationale pour la Promotion Agricole dite SONAPRA c/ Société
des Huileries du BENIN dite SHB, Ohadata, J-09-83.

32
l’introduction de la procédure d’arbitrage129 . En conséquence, l’arbitrage dans l’espace
OHADA est régi par l’acte uniforme et l’arbitrage institutionnel de la CCJA. Le premier est
relatif à l’espace OHADA tant que le siège du tribunal se trouve sur le territoire d’un Etat
partie. Et le second qui est institutionnel se dérobe au principe d’unicité en appliquant son
propre règlement.
En dépit de cette distinction, il est admis que l’arbitrage de droit commun et l’arbitrage
institutionnel sont complémentaires.
§ 2. La complÉmentaritÉ des systÈmes d’arbitrage ohada
La complémentarité des systèmes d’arbitrage OHADA tient de la coexistence des deux
régimes juridiques dans le même espace. Ce faisant, les attributs dévolus à la cour commune
de justice et d’arbitrage (B) lui permettent de préciser et de compléter l’acte uniforme relatif
à l’arbitrage (A).
A. L’arbitrage de droit commun fondé par l’acte uniforme
Au sein de l’espace OHADA le droit commun de l’arbitrage est régit par l’acte uniforme. Ce
dernier a une attribution générale aux termes de l’article 1 de l’acte uniforme et est
directement applicable sur le territoire des Etats parties. L’acte uniforme est né de la volonté
d’harmonisation du droit des affaires en Afrique. L’enjeu au moment de sa conception
consistait à poser un cadre de confiance économique et par là arriver à attirer les
investisseurs. Il convenait dans cette perspective de trouver une solution juridique pouvant
également garantir la sécurité des activités commerciales. C’est une véritable trouvaille pour
offrir de vrais gages de modernité. Naturellement, il convenait que le nouvel acte porteur
d’un désir d’harmonisation se subroge au droit interne des pays membres quoiqu’une
abrogation de ces dispositions internes aurait donné davantage force à l’acte uniforme.
Il faut dire, l’acte uniforme a puisé de plusieurs sources dont la loi type de la Commission des
Nations unies pour le droit commercial que les rédacteurs vont sublimer et adapter au selon
la vision du traité fondateur. Ils ne vont pas se contenter de consacrer les avancées opérées
en la matière et qui confortent la pratique. Plus que cela, l’acte uniforme va enrichir « de
façon très audacieuse certaines de ces avancées »130 notamment le pouvoir de
compromission de toutes les personnes qu’elles soient physiques ou morales ou encore
celles qui relèvent de droit privé ou public. Cette stipulation est assez audacieuse au regard
du régime juridique des contrats publics qui est assez protecteur de l’intérêt général et qui
se laisse rarement pénétrer par des corps de règles étrangers à celles prévues par le
législateur. La novation est grande sur ce point, mais aussi en ce qui concerne l’adoption d’un
régime juridique unique pour l’ensemble des litiges au sein de l’espace sur le fondement du
siège du tribunal arbitral.

129
L’article 10.1 du Règlement d’arbitrage de la CCJA
130
Narcisse AKA, Alain FENEON, Jean-Marie TCHAKOUA, Le nouveau droit de l’arbitrage et de la
médiation en Afrique (OHADA), LGDJ, Lextenso éditions, 2018, p. 22

33
L’aspect procédural n’est pas exempt de novation. « L’acte uniforme consacre les solutions
les plus modernes permettant de déjouer toute volonté qu’aurait un litigant de gagner
simplement du temps. Au nombre de celles-ci, il faudrait citer la possibilité de constituer le
tribunal arbitral malgré l’obstruction d’une des parties (art. 5 et 8)131, le principe de
compétence-compétence132 (art. 11), la présomption de renonciation à se prévaloir d’une
irrégularité si celle-ci n’est pas dénoncée à temps, le pouvoir reconnu au tribunal arbitral de
trancher tout incident de vérification d’écriture ou de faux (art. 14), de solliciter l’aide des
autorités judiciaires pour l’administration des preuves (art. 14), d’accorder l’exécution
provisoire de la sentence (art.24) »133.
Au titre des avancés toujours, est répertorié « l’étape préalable » dans la procédure arbitrale.
Elle est voulue par l’article 8.1 du nouvel acte uniforme. L’étape préalable suppose une
négociation entre les parties avant d’arriver à l’arbitrage134. Les parties peuvent passer par
des négociations, la conciliation ou faire intervenir un médiateur. L’idée étant d’essayer de
rapprocher les parties afin de permettre assez rapidement l’exécution du contrat sur les rails
que de passer par une « une décision traumatisante désignant un gagnant et un perdant ».
Dans la pratique, elle constitue un palliatif aux erreurs qui se glissent dans la rédaction des
clauses contractuelles et qui souvent sont causes de litiges. Concernant les contrats publics,
précisément les contrats de partenariat qui s’exécutent sur une longue durée, l’étape

131
Art.8. En cas de différend, et si les parties n’ont pas réglé la procédure de récusation, la juridiction
compétente dans l’Etat Partie statue au plus tard dans un délai de trente jours sur la récusation, les parties et
l’arbitre entendus ou dûment appelés. Faute pour la juridiction compétente d’avoir statué dans le délai ci‐dessus
indiqué, elle est dessaisie et la demande de récusation peut être portée devant la Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage par la partie la plus diligente. La décision de la juridiction compétente rejetant la demande de
récusation n’est susceptible que de pourvoi devant la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage. Toute cause de
récusation doit être soulevée dans un délai n’excédant pas trente jours à compter de la découverte du fait ayant
motivé la récusation par la partie qui entend s’en prévaloir. La récusation d’un arbitre n’est admise que pour
une cause révélée après sa nomination. Lorsqu’il est mis fin au mandat d’un arbitre ou lorsque celui‐ci se
déporte pour toute autre raison, un arbitre remplaçant est nommé conformément aux règles applicables à la
nomination de l’arbitre remplacé, sauf convention contraire des parties. Il en est de même lorsque le mandat
de l’arbitre est révoqué par accord des parties et dans tout autre cas où il est mis fin à son mandat.
132
Principe généralement accepté selon lequel les arbitres ont compétence pour statuer sur leur propre
compétence lorsqu’une des parties à l’arbitrage la conteste, sans devoir suspendre la procédure jusqu’à ce qu’un
tribunal étatique détermine si le litige relève de l’arbitrage. Dans son sens « négatif » reconnu uniquement par
certains droits nationaux, notamment en France, le principe de compétence-compétence signifie également que
la compétence des arbitres, pour statuer sur leur propre compétence, est exclusive de la compétence d’un
tribunal étatique, qui, devant une clause d’arbitrage, n’a compétence ni pour trancher le litige ni pour statuer
sur la validité de cette clause à moins que cette dernière ne soit manifestement nulle ou ne puisse manifestement
pas être appliquée. Cela ne signifie pas qu’il est interdit au tribunal étatique d’évaluer la validité ou l’objet
d’une convention d’arbitrage, mais cette évaluation est reportée jusqu’à l’examen de la sentence dans le cadre
de son exécution ou d’un recours en annulation. V. http://parisarbitration.com/fr/glossaire/competence-
competence-2/ consulté le 09 mai 23.
133
Narcisse AKA, Alain FENEON et Jean-Marie TCHAKOUA, Le nouveau droit de l’arbitrage et de la
médiation en Afrique (OHADA), Op. cit. p. 23
134
komlan ASSOGBAVI, « L’étape préalable dans le nouvel acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage »,
Association Française d'Arbitrage, {en ligne} p.1 publié le 06/06/2022 sur http://www.afa-
arbitrage.com/article-letape-prealable-dans-le-nouvel-acte-uniforme-relatif-au-droit-de-larbitrage (consulté le
18/04/2023).

34
préalable offre une opportunité particulière en cas de succès, en ce sens qu’il permet « de
vider le contentieux, donc d’économiser du temps, de préserver les relations d’affaires et
d’épargner de l’argent »135.
La bonne mise en application de ces dispositions dans l’espace OHADA justifie dans une
certaine mesure la fonction juridictionnelle de la CCJA outre sa qualité de for d’arbitrage
institutionnel.
B. Les contributions de la CCJA
La Cour commune de justice et d’arbitrage contribue à ce que les textes aient une
compréhension unique afin de s’appliquer de façon uniforme dans l’espace OHADA. Cette
attribution, pour ce qui concerne l’acte uniforme relatif à l’arbitrage, lui permet de veiller à
l’unicité de régime juridique. D’autre part, d’après les dispositions du traité fondateur, la cour
a compétence pour accueillir et trancher des litiges par arbitrage et ce, sur le fondement de
ses propres règlements. Cette attribution occasionne permet la juxtaposition de deux
régimes juridiques en la matière. Cependant, la cour se distingue par certaines spécificités.
En effet la CCJA a une nature hybride. En plus d’être un centre d’arbitrage, elle est un organe
juridictionnel.
En tant qu’organe juridictionnel, la Cour est compétente pour les contentieux relatifs à
l’interprétation et à l’application des actes uniformes. Il en va des visés d’harmonisation du
droit, ce qui corrobore les dispositions de l’article 13 du traité qui confère le contentieux
relatif à l’application des actes uniformes en première instance et en appel aux juridictions
des Etats partie. La cour en tant que juridiction supranationale détient à juste titre la
compétence pour les recours en cassation. Cela lui permet de s’assurer de la compréhension
du droit harmonisé au niveau des juridictions de premières instances et dans les Etats
parties136. À défaut, la responsabilité lui échoit de préciser la teneur de la règle en cause. En
ce sens, elle est compétente pour prononcer l’annulation des décisions rendues en instance
qui sont contraires au régime juridique communautaire et « en cas de cassation, elle évoque
et statue sur le fond »137. Par ailleurs, la cour assure « l’interprétation et l’application
communes du traité ainsi que des règlements pris pour son application, des actes uniformes
et des décisions ».
Ces fonctions qualifiables de « fonctions de supervision » lui permettent de garantir la
sécurité juridique poursuivie par le traité fondateur. Ce qui permet aussi de fixer les
partenaires. Ils savent à quel saint se vouer dorénavant138 dans la mesure où le régime

135
Ibid. p. 2
136
Thierno OLORY-TOGBE, les difficultés d’exécution des sentences arbitrales contre les états et leurs
émanations en droit OHADA, Mémoire de Master 2, Droit économique et des affaires, 2020 p.41.
137
Art. 14 du traité, in fine
138
Selon le Professeur Abdoulaye SAKHO, la possibilité est désormais offerte aux investisseurs étrangers de
poursuivre un Etat hôte. C’est une garantie pour ces investisseurs étrangers en ce sens cas d'un litige, ils auront
accès aux arbitres qualifiés et indépendants qui résoudront le litige et rendront une sentence exécutoire.

35
juridique n’est plus disparate, et est le même dans tous les Etats parties. Ce faisant, la Cour
fluidifie l’application de l’acte uniforme que consacre le droit commun d’arbitrage.
Outre l’attribut juridictionnel, la CCJA est attributaire de la fonction arbitrale. La Cour peut
administrativement composer une équipe en vue de l’arbitrage de contentieux. Il faut
préciser que l’arbitrage de la Cour se distingue de celui prévu par l’acte uniforme. Ceci étant,
les régimes juridiques ne sont pas les mêmes. La CCJA exceptionnellement n’est pas visée par
le dispositif de l’article 1 de l’acte uniforme qui prévoit sa « vocation à s’appliquer à tout
arbitrage lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l’un des Etats Parties » tant bien
même que territorialement la cour est basée dans l’espace139. Il s’agit là d’une dérogation
posée par le législateur, un fait qui rend particulier l’arbitrage de la CCJA. En effet, la Cour en
matière d’arbitrage dispose de son propre règlement et ce dernier ne s’applique pas de façon
générale comme l’acte uniforme140. La limitation d’applicabilité du règlement de la Cour a
permis de la spécialiser grâce à ses attributions. Ce choix évite de faire de la CCJA en matière
d’arbitrage, un concurrent vis-à-vis du droit commun de l’arbitratif.
Le règlement de la cour lui permet d’administrer que des litiges nés à la suite de l’exécution
d’un contrat141. La CCJA est en principe incompétente pour arbitrer les litiges dépourvus de
tout fondement contractuel142. Cependant, exceptionnellement la CCJA peut dans la cadre
des litiges « ad hoc » se voir sa compétence être rétablie si les parties ont porté leur choix
sur la Cour. Comme l’affirme le professeur Abdoulaye SAKHO « la voie n’est pas pour autant
fermée pour l’arbitrage « ad hoc » qui est la procédure se déroulant hors de tout organisme
et dans laquelle les parties peuvent organiser le déroulement de l’instance sans être tenues
d’appliquer le règlement d’arbitrage d’un centre quelconque. En somme, c’est une procédure
qui permet d’adapter le règlement du litige à la volonté des parties et aux circonstances
particulières de l’espèce ». Dans ce cas précis la Cour peut accompagner les parties sans les
soumettre à son règlement ni au droit commun. Le litige obéit fondamentalement à la
volonté des parties et ces volontés doivent respecter l’ordre public international143.
Les sentences arbitrales on le sait sont des décisions et doivent être acceptées. Raison pour
laquelle le droit OHADA a mis en place des mécanismes pour en assurer l’application.

139
La Cour siège à Abidjan (Côte d’Ivoire), mais elle peut tenir des audiences foraines en tout autre endroit
sur le territoire de l’un des dix-sept Etats membres de l’Organisation.
140
CCJA, arrêt n° 45 du 17 juill. 2008, Affaire : Société Nationale pour la Promotion Agricole dite SONAPRA
c/ Société des Huileries du BENIN.
141
Article 2 alinéa 1 du règlement de la CCJA
142
Abdoulaye SAKHO « Deux clés de compréhension des atouts de l’arbitrage dans l’espace OHADA »,
Consortium pour la recherche économique et social, {en ligne}, 2020 / 03, p. 12, publié sur http://www.cres-
sn.org/deux-cles-de-comprehension-des-atouts-de-larbitrage-dans-lespace-ohada/ (consulté le 20/12/2022).
143
Selon NIBOYET et M. GEOUFFRE DE LA PRADELLE, il est « impossible de donner une
définition précise de la notion d’ordre public international », cependant il peut être présenté comme
« un ensemble de valeurs intangibles et supérieures, qui mêle des intérêts généraux, comme des
intérêts politiques, moraux, économiques et sociaux ». V. à ce propos Marie-Laure NIBOYET,
Géraud de GEOUFFRE de la PRADELLE, Droit international privé, LGDJ, 7 è édition, 2020,
p.307.

36
Section II. Les mÉcanismes d’application des sentences arbitrales
Les sentences arbitrales ont pendant longtemps souffert de reconnaissance au plan interne.
Les Etats ont toujours été prudents en ce qui concerne la mise en œuvre des décisions issues
de l’arbitrage. De ce fait, leurs approbations par les juridictions nationales étaient la
condition sine qua non pour rendre les sentences exécutoires. Souvent, la pratique fait
preuve de refus de reconnaissance de l’autorité de la décision ce qui rend son exécution
difficile. Pour éviter la survenance de pareilles difficultés, en droit OHADA, des dispositions
permettent de vérifier la substance des décisions afin de leurs conférer la qualité de décision
de justice (§1) ce qui emporte leur autorité à l’endroit des parties et donc leurs opposabilités
(§2) à ces dernières.
§ 1. L’autoritÉ de la sentence arbitrale
La Cour est compétente pour se prononcer sur l’autorité des décisions rendues par les
instances arbitrales internes à la communauté (A). Par ailleurs, elle est fondée pour connaître
les recours formés contre les sentences prononcées (B).
A. Les décisions rendues en interne
Les décisions rendues au sein de l’espace OHADA s’imposent aux parties. Cette disposition,
pour ce qui concerne l’arbitrage fondé par l’acte uniforme, tire son autorité de l’article 1 de
l’acte uniforme et concerne l’assise du tribunal arbitral. De ce fait, elles s’imposent aux
parties même si l’une d’entre elles est une personne publique. Concernant cette catégorie de
personne l’alinéa 2 de l’article 2 dispose : « Les Etats, les autres collectivités publiques
territoriales, les établissements publics et toute autre personne morale de droit public
peuvent également être parties à un arbitrage, quelle que soit la nature juridique du contrat,
sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un différend, leur
capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage ». Il y va de l’autorité
reconnue à la sentence arbitrale en tant que décision de justice à laquelle la personne
publique doit se résoudre. Mais aussi, du rôle important que joue la volonté des parties. En
effet, la clause compromissoire demeure l’acte majeur qui permet d’organiser l’arbitrage.
Fort de cette réalité, une considération particulière lui est accordée dans la mesure où il
dispose pour les parties, le moyen par lequel les éventuels contentieux seront résolus. Cette
particularité confère un traitement particulier à la clause compromissoire. Notamment pour
ce qui est de la nullité du contrat. La particularité veut que la nullité du contrat n’affecte pas
la clause compromissoire.
Généralement, en droit des contrats la nullité du contrat, qu’il s’agisse d’une nullité
absolue144 ou relative145, emporte l’anéantissement rétroactif du contrat. Ce dernier est alors

144
La nullité est absolue lorsque la condition de validité violée vise la protection de l'intérêt général. La nullité
absolue est invoquée quand l'objet du contrat fait défaut ou quand la cause du contrat n'existe pas ou qu'elle est
illicite ou immorale.
145
La nullité est relative lorsque la loi violée vise la protection d'un intérêt privé. La nullité relative vise à
sanctionner un vice du consentement, un défaut de capacité du contractant ou encore une lésion au contrat

37
considéré comme n’ayant jamais existé de sorte que les parties sont remises dans l’état dans
lequel elles se trouvaient avant la conclusion du contrat146. Pour ce qui concerne la clause
compromissoire, une clause contractuelle intéressant l’arbitrage, c’est l’exception qui
confirme la règle. Son régime spécifique est consacré en droit français par la jurisprudence,
donnant ainsi corps à « l’autonomie de la clause compromissoire ». À ce propos, deux arrêts
retiennent l’attention de par leurs sens et portée. Il s’agit des arrêts Gosset147 et Dalico148.
Ces arrêts ont le mérite d’avoir traité du rapport résiduel entre la clause compromissoire et
le contrat principal quand ce dernier est frappé de nullité. L’arrêt Gosset a consacré la
survivance de la clause compromissoire après que le contrat principal soit frappé de nullité.
En clair, « l’accord compromissoire, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte juridique
auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles, une complète
autonomie juridique, excluant qu’il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet
acte »149. Jusque-là aucune précision n’est donnée concernant le régime juridique de la clause
compromissoire150. S’il est clair que le contrat principal est soumis à la loi nationale qu’en
est-il de la clause compromissoire ? La réponse sera apportée par la seconde décision,
nommément l’arrêt Dalico. La Cour de cassation française a précisé grâce à cette décision
que : « la clause compromissoire étant indépendante du contrat principal, elle l’était aussi de
toute loi étatique, et que sa validité s’appréciait selon les règles impératives du droit français,
selon l’intention commune des parties. En créant une règle matérielle pour déterminer la loi
applicable aux conventions d’arbitrage, la Cour de cassation a donc reconnu que la clause
compromissoire n’était pas soumise à la lex contractus car la validité de la clause
compromissoire s’apprécie indépendamment de toute loi étatique »151. Le principe sera
confirmé par un arrêt du 25 octobre 2005152. La Cour de cassation a considéré qu’: « en
application du principe de validité de la convention d’arbitrage et de son autonomie en
matière internationale, la nullité non plus que l’inexistence du contrat qui la contient ne
l’affectent ». La refonte de l’article 1447 du code de procédure civile réitère aussi l’efficacité
du contrat, qui couvre tous cas de figures possibles, sans pour autant entacher la clause

146
Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 16 juillet 1998, 96-18.404, Publié au bulletin
147
Cass. 1ère civ. 07 mai 1963, Gosset
148
Cass. 1ère civ. 20 décembre 1993, Dalico
149
La Cour de cassation avait dans un premier temps fait référence à des circonstances exceptionnelles, mais
étant donné que celles-ci ne furent jamais utilisées en pratique, elles furent abandonnées.
150
Christophe SERAGLINI, « Les grandes décisions du droit de l'arbitrage commercial, par Ibrahim
Fadlallah et Dominique Hascher, collection Grands arrêts, Dalloz, 1re éd., 2019, 390 pages », Revue critique
de droit international privé, {en ligne}, 2020/4 (N° 4), p. 895-899, publié le 16/03/2021 sur Cairn.info, DOI
: 10.3917/rcdip.204.0895. URL : https://www.cairn.info/revue-critique-de-droit-international-prive-2020-4-
page-895.htm (consulté le 20/12/2022)
151
Thomas LAPIERRE, « Sens et portée du principe d’autonomie de la clause compromissoire internationale
en droit français et droit américain », Les blogs pédagogiques, Université Paris Nanterre {en ligne}, publié le
17/12/2015 sur : https://blogs.parisnanterre.fr/article/sens-et-portee-du-principe-dautonomie-de-la-clause-
compromissoire-internationale-en-droit (consulté le 20/01/2023)
152
Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 25 octobre 2005, 02-13.252, Publié au bulletin.

38
compromissoire. L’autonomie de la clause compromissoire et de son régime juridique est
admise en droit comparé et droit OHADA s’aligne153 visiblement sur la conception française.
Cependant, l’admission ne signifie pas uniformité, la conception peut varier selon les
systèmes de droit quant à la détermination de la loi applicable à la clause compromissoire154.
D’après Thomas LAPIERRE, Le principe d’autonomie de clause compromissoire est largement
suivi dans les différents systèmes juridiques car il assure l’efficacité du tribunal arbitral
puisque sa compétence et sa légitimité à résoudre un litige deviennent indépendantes de la
destinée juridique du contrat dans lequel est insérée la clause compromissoire. Si ce principe
n’est pas respecté, le tribunal arbitral qui déclarerait la nullité d’un contrat litigieux, se
rendrait, par là même, incompétent. Cette règle permet donc d’éviter qu’une partie
n’échappe à la compétence de l’arbitre en soutenant simplement la nullité du contrat
principal. Cela met en cause l’incompétence du juge étatique qui ne peut apprécier un
« différend faisant l’objet d’une procédure arbitrale en vertu d’une procédure arbitrale »155.
Cependant, des mécanismes sont mises en place pour contester, dans la mesure du possible,
les sentences arbitrales.
B. Les voies de recours contre les sentences arbitrales
Il convient de comprendre par « voie de recours », tout moyen juridictionnel tendant à la
réformation, la rétractation ou la cassation d’une décision de justice156. Les dispositions
concernant les recours en matière d’arbitrage sont prévues par l’AUA.
Aux termes de l’art. 25 de l’AUA, « La sentence arbitrale n’est pas susceptible d’opposition,
d’appel ni de pourvoi en cassation ». Le législateur OHADA est ferme là-dessus et cela est
bien raisonnable compte tenu du caractère conventionnel157 propre à l’arbitrage. En effet,
sur toute la ligne les parties ont toujours apporté leur concours aux phases majeures ayant
abouties au prononcé de la sentence ce qui justifie cette rigueur afin de décourager les
recours dépourvus de tout sérieux et qui tiennent du dilatoire pour éviter les pertes de temps
dans l’application de la sentence. Généralement, la partie qui n’est pas satisfaite de la
décision arbitrale use de la voie de recours, « sous couvert des cas d’ouverture soit pour
essayer d’obtenir devant le juge étatique ce qu’elle n’a pas obtenu des arbitres, soit, tout
simplement, pour retarder l’exécution de la sentence »158

153
Il suffit de se référer aux dispositions de l’article 4 de l’acte uniforme pour cerner cette proximité
conceptuelle et juridique.
154
Thomas LAPIERRE, « Sens et portée du principe d’autonomie de la clause compromissoire internationale
en droit français et droit américain », Op. cit.
155
Article 13 de l’AUA
156
Gérard CORNU, vocabulaire juridique, Op. cit. p.1071.
157
Denis Roger SOH FOGNO, « Le contentieux de l’annulation des sentences issues de l’arbitrage
traditionnel dans l’espace de l’OHADA », in revue camerounaise de l’arbitrage, n° 23, octobre – novembre –
décembre, 2003, p. 3
158
Fabricio Mantilla ESPINOSA, « Les recours dilatoires contre les sentences arbitrales devant la Cour
d'Appel de Paris : Analyse des décisions rendues entre janvier 1996 et décembre 2000 ». In : Estudios Socio-
Jurídicos, {en ligne}, 2003 ; Vol. 5, No. 1. pp. 266-286 publié le 01/01/2003 sur

39
Toutefois, il peut arriver que le tribunal arbitral « ait violé certaines règles impératives de
droit ou que la sentence préjudicie les droits des tiers qui n’ont pas été appelés à l’arbitrage
ou encore qu’il ait découverte d’un fait qui était inconnu du tribunal arbitral et d’une partie,
de nature à exercer sur la solution du différend une influence décisive ou enfin que la sentence
contienne des erreurs et omissions matérielles qui l’affectent. Dans des telles situations,
l’AUA prévoit des voies de recours qui peuvent être exercées contre une sentence arbitrale, à
savoir l’annulation, qui est la voie de recours principale ; la tierce opposition159, la révision de
la sentence et la réparation et/ou l’interprétation d’une sentence arbitrale. »160.
Ces manquements précités ouvrent droit à ces ayant droit de contester la validité de la
sentence arbitrale devant les juridictions nationales compétentes. Selon l’article 25 al. 2 de
l’AUA le « recours en annulation doit être porté devant la juridiction compétente dans l’Etat
Partie ». En droit comparé, notamment en France, les voies de recours en matière d’arbitrage
permettent aux parties qui contestent les sentences de les porter devant le juge étatique.
« Elles sont ouvertes aussi bien en matière d’arbitrage interne qu’en matière d’arbitrage
international. Le Nouveau Code de Procédure Civil établit deux voies de recours ordinaires
devant la Cour d’appel. En arbitrage interne, les voies de recours ouvertes contre les
sentences arbitrales sont l’appel (art. 1482) – tendant à la réformation ou à l’annulation de
la sentence – et le recours en annulation (art. 1484) dans les cas où la sentence n’est pas
susceptible d’appel. En arbitrage international, les parties peuvent interjeter appel contre
l’ordonnance d’exequatur de la sentence arbitrale (art. 1502) ou former un recours en
annulation (art. 1504 et 1502) si la sentence a été rendue en France ».
Quoi qu’il en soit l’AUA a circonscrit les cas d’ouverture du recours en annulation en son
article 26161. Le recours « est recevable dès le prononcé de la sentence. Il cesse de l’être s’il
n’a pas été exercé dans le mois de la signification de la sentence munie de l’exequatur »162 .
L’exercice du recours en annulation suspend de droit l’exécution de la sentence arbitrale
jusqu’à ce que la juridiction compétente dans l’Etat Partie ou la Cour Commune de Justice et

http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124-05792003000100009&tlng=fr (consulté
le 20/01/2023).
159
Traite des personnes qui n'ont pas été parties à la procédure ou qu'elles n'y ont pas été représentées, alors
qu'elles avaient intérêt à y défendre leurs droits, elles peuvent alors faire à nouveau juger les dispositions du
jugement qui leur font grief en introduisant une procédure dite " tierce-opposition ". Sont irrecevables à former
tierce opposition les personnes qui ont été représentées à l'instance et ceux qui sont recevables à former un
recours ou un appel (1ère Chambre civile 14 mai 2014, pourvoi n°12-35035, BICC n°808 du 1er octobre 2014
et légifrance)
160
Trésor Ilunga TSHIBAMBA, « OHADA : les voies de recours contre la sentence arbitrale », In
LégalRDC, {en ligne}, 2001, publié le 07/01/2021 consulter sur https://legalrdc.com/2021/01/07/ohada-les-
voies-de-recours-contre-une-sentence-arbitrale/ (consulté le 23/01/2023).
161
Art.26.‐ Le recours en annulation n’est recevable que : • a) si le tribunal arbitral a statué sans convention
d’arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ; • b) si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé
ou l’arbitre unique irrégulièrement désigné ; • c) si le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission
qui lui a été confiée ; • d) si le principe du contradictoire n’a pas été respecté ; • e) si la sentence arbitrale est
contraire à l’ordre public international ; • f) si la sentence arbitrale est dépourvue de toute motivation.
162
Article 27 de l’AUA

40
d’Arbitrage, selon le cas, ait statué. Cette juridiction est également compétente pour statuer
sur le contentieux de l’exécution provisoire. Aux termes de l’article 28 de l’AUA, il est possible
que « l’exécution provisoire de la sentence » soit ordonnée par le tribunal arbitral. Dans cette
hypothèse l’introduction d’un recours en annulation ne peut annihiler l’exécution provisoire
ordonnée.
L’Acte uniforme ne précisant pas le juge compétent pour connaître d’un recours en
annulation d’une sentence arbitrale, il y a lieu de se reporter à la loi nationale de l’Etat partie
concerné, pour déterminer le juge devant lequel le recours en annulation doit être porté. La
décision de ce dernier portant « sur le recours en annulation n’est susceptible que de pourvoi
en cassation devant la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage. »
Outre ces dispositions internes, le droit OHADA prend en considération les sentences
prononcées en dehors de l’espace mais qui sont destinées à être exécutées sur son territoire
géographique.
§ 2. L’opposabilitÉ de la sentence
Les arbitres ne sont pas investis de l’imperium merum163, pour qu’une sentence puisse être
exécutée au sein d’un Etat elle doit être marquée de l’exequatur. La question est traitée de
façon particulière dans l’espace OHADA (A) où une immunité d’exécution est reconnue
textuellement aux personnes publiques (B).
A. La question de l’exequatur en droit OHADA
Le droit OHADA on le sait, est préoccupé par l’idée d’offrir une sécurité juridique pouvant
garantir une certaine sérénité aux investisseurs afin de mieux les drainer à investir davantage
dans l’espace. Cette sécurisation emporte également l’exécution des sentences arbitrales.
Chose qui en principe devrait aller de soi si la décision arbitrale ne met pas en cause l’ordre
public international. Dans cette mesure la reconnaissance de l’exequatur semble relever du
formalisme vu que les parties, de façon conventionnelle ont opté pour l’arbitrage de leur
contentieux. L’évidence n’est jamais garantie en ce qui concerne l’exécution des sentences.
Surtout quand il faut l’opposer à une personne morale de droit public.
L’exequatur est une « Injonction émanant d’une autorité d’un État qui a pour vertu
d’incorporer à l’ordre juridique étatique qu’elle représente un élément extérieur à celui-
ci »164. En droit de l’arbitrage, l’exequatur postule d’une décision par laquelle le tribunal
étatique donne force exécutoire à une sentence arbitrale prononcée hors de ses frontières
mais qui doit quand même être exécutée dans ses frontières comme une décision émanant
de ce dernier. De prime abord il relève de la compétence d’une juridiction étatique afin d’être

163
L’imperium merum est le pouvoir le plus absolu à la disposition du juge étatique. Le juge étatique, dispose
de la jurisdictio, c’est-à-dire, le pouvoir de dire le droit, et de l’imperium qui est le pouvoir de commandement.
À l’inverse, l’arbitre, juge privé est dépourvu de l’imperium car il ne pouvant faire appel à la force publique
pour contraindre les parties.
164
Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, Op. cit. p.430.

41
incorporé à l’ordre juridique interne. Ensuite, il est question de l’ordre juridictionnel
compétent pour reconnaître la sentence.
Il convient de rappeler que les Etats OHADA majoritairement ont hérité du mécanisme du
double ordre de juridiction. Il est juste de penser à une quelconque compétence du juge
judiciaire en la matière d’autant plus qu’un « contrat conclu et exécuté à l’étranger par une
autorité publique n’est pas soumis au code des marchés publics et ne ressortit pas de la
compétence du juge administratif »165. Mais sans équivoque, le principe166 légitimement
permet d’écarter la juridiction de droit commun vu qu’est en cause un contrat où une
personne morale de droit public est partie. La démarche n’est pas exempte de nuances en ce
qui concerne l’attribution de l’exequatur. En droit français par exemple, la question est
relativisée. Les décisions de justice en la matière rappellent la vieille dispute de compétence
entre le juge judiciaire et le juge administratif. Il est aisé de penser que la compétence échoit
au juge administratif, d’après les lettres et l’esprit de la décision SMAC dans la mesure où elle
étend la compétence du juge administratif à la phase post-arbitrale, qui est celle de
l’exéquatur167. D’après le Conseil d’Etat, « quel que soit le siège de la juridiction arbitrale qui
a statué sur un litige né d’un tel contrat, le juge administratif est toujours compétent pour
connaître d’une demande tendant à l’exéquatur de la sentence, dont l’exécution forcée ne
saurait être autorisée si elle est contraire à l’ordre public »168.
La cour d’appel de Paris en voulant s’aligner sur cette position du Conseil d’Etat a vu sa
décision rendue le 10 septembre 2013 concernant une demande d’exéquatur, être cassée par
la Cour de Cassation le 8 juillet 2015. La haute juridiction de droit commun reprochait à la
Cour d’appel de Paris une erreur d’appréciation tenant du fait qu’elle n’a pas su fonder sa
compétence en faisant appel à la convention de New York du 10 juin 1958, applicable à
l’exequatur en France169. Cette décision de la Cour de cassation n’a pas rallié le Conseil d’Etat,
qui se voit toujours compétent en la matière170.
C’est tous ces tumultes que les rédacteurs OHADA ont anticipés dans la formalisation du droit
harmonisé. Au sein de l’espace, l’AUA établit en son article 30 la compétence d’une
juridiction interne pour ce qui est de la reconnaissance de la sentence arbitrale. Cette
attribution ne lui confère pas la possibilité de pénétrer le fond de la sentence arbitrale, cela
lui est formellement interdit à cause de l'autorité de la chose jugée. Cette autorité est

165
Angelo K. EKOUE, Cours des Contrats Publics Internationaux, Institut Supérieur de Droit et
d’Interprétariat, Master II, Année 2023, p.54
166
Le principe est dégagé par l’arrêt Blanco (TC, 08 fév. 1873).
167
Angelo K. EKOUE, Cours des Contrats Publics Internationaux Op. cit. p. 57
168
CE, 19 avril 2013, SMAC C/ La société Ryanair
169
La cour a statué ainsi « alors que la convention de New York du 10 juin1958, applicable à l’exequatur en
France d’une sentence rendue à Londres interdit toute discrimination entre les sentences étrangères et les
sentences nationales ainsi que toute révision au fond, la cour d’appel a violé les textes susvisés, les articles III,
V et VII de la Convention de New York, ensemble l’article 1516 du Code de procédure civile constitutifs de
l’ordre arbitral international ».
170
CE, 20 novembre 2016, Société Foxmas LNG.

42
attachée aux sentences en raison de leur nature juridictionnelle171. Pour des raisons de
célérités, « La juridiction étatique, saisie d’une requête en reconnaissance ou en exequatur,
statue dans un délai qui ne saurait excéder quinze jours à compter de sa saisine. Si à
l’expiration de ce délai, la juridiction n’a pas rendu son ordonnance, l’exequatur est réputé
avoir été accordé »172 et ne pourra faire objet d’aucun recours173. Cependant, tout cas de
refus de reconnaissance ouvre droit à un recours en cassation, selon les dispositions de
l’article 32 al. 1 de l’AUA, que devant la CCJA. Ainsi, la CCJA pourra souverainement vérifier
la pertinence des arguments allégués pour refuser l’exequatur.
De façon pragmatique, « une sentence arbitrale rendue à l'extérieur de l'espace OHADA,
pourra être reconnue et exécutée dans un État membre de l'OHADA (quand est invoquée) la
Convention de New York, pour autant que l'État membre en question y ait adhéré. Or, parmi
les 16 États membres de l'OHADA, Sept États membres de l'OHADA n'ont pas ratifié cette
convention : Comores, Congo (Brazaville), Gabon, Guinée Equatoriale, Togo, Guinée Bissau,
Tchad. L'exécution d'une sentence dans ces derniers États pourrait être difficile à obtenir.
Devant cette situation et à défaut de l'application de la Convention de New York, les principes
de l'article 34174 de l’Acte uniforme s'appliqueraient de façon supplétive, mais uniquement à
la reconnaissance de la sentence. Le problème de l'exécution d'une sentence rendue à
l'extérieur de l'espace OHADA demeure entier et, en pratique, il devrait donc rester du seul
ressort des législations nationales de chacun des États membres de l'OHADA qui, sur cette
question particulière, n'ont pas été abrogées par l’Acte uniforme »175.
En dépit de ces imprécisions, l’attribution de l’exequatur ouvre droit à une exécution forcée
en principe. Cependant, exceptionnellement le droit harmonisé reconnait une immunité
d’exécution qui protège les personnes morales de droit public.
B. L’immunité d’exécution pour les personnes morales de droit public
L’immunité d’exécution s’entend comme un « privilège qui protège les Etats (…) et les
organismes qui en sont l’émanation directe contre toutes mesures conservatoires ou
d’exécution forcée portant sur leurs biens … (Et) Ces mesures ne peuvent être mises en œuvre

171
Dominique HASCHER, « L'autorité de la chose jugée des sentences arbitrales. In: Droit international
privé », In : Droit international privé : travaux du Comité français de droit international privé, {en ligne}, 15e
année, 2000-2002. 2004. pp. 17-46, ,15e année 2004, 2000-2002. pp. 17-46 : publié sur Persée
www.persee.fr/doc/tcfdi_1140-5082_2004_num_15_2000_1116, https://doi.org/10.3406/tcfdi.2004.1116
(consulté le 09/03/2023)
172
Art. 31 al. 5 de l’AUA
173
Art. 32 al. 1 de l’AUA
174
« Les sentences arbitrales rendues sur le fondement de règles différentes de celles prévues par le présent
Acte uniforme sont reconnues dans les Etats Parties, dans les conditions prévues par les conventions
internationales éventuellement applicables et, à défaut, dans les mêmes conditions que celles prévues par les
dispositions du présent Acte uniforme ».
175
Richard BOIVIN, Pierre PIC, « L’arbitrage international en Afrique : quelques observations sur
l’OHADA », Revue générale de droit, 2002, p. 847-864, {en ligne}, Ohadata D-08-01 publié sur
https://www.ohada.com/documentation/doctrine/ohadata/D-08-01.html?download=pdf (consulté le
18/04/2023).

43
que sur autorisation préalable »176. Elle est un bouclier pour parer l’exécution forcée d’un
débiteur. L’exécution forcée s’entend d’une coercition à l’encontre d’un débiteur pour
l’obliger à s’exécuter contre son gré. Le principe qui sous-tend l’exécution forcée tire son
fondement dans le droit des obligations. Il stipule que « le créancier peut saisir les biens de
son débiteur défaillant pour le contraindre à exécuter ses obligations, qu’il s’agisse d’un
créancier hypothécaire177, privilégié178 ou simplement chirographaire. C'est une conséquence
de la théorie du patrimoine et de la corrélation qui existe entre l’actif et le passif ». Il est un
droit fondamental179 du créancier qu’il peut mettre en exécution quand le débiteur refuse de
s’exécuter volontairement.
Selon le professeur Désiré-Cashmir KOLONGELE EBERANDE, l’exécution forcée tient du
principe de la poursuite du débiteur et « recouvre l’ensemble des voies de droit offertes à un
créancier pour venir à bien de la résistance de son débiteur. (Elle s’applique en principe) à
toutes les personnes publiques ou privées tenues par une dette, qu’elles l’aient contractée
directement ou qu’elles soient tenues par l’effet d’une solidarité »180. Dans cette perspective,
les personnes morales de droit public peuvent être contraintes à exécution, dans certaines
conditions181 et sous-entend les exceptions à l’immunité d’exécution182.
Cependant, nonobstant leur aptitude à exercer pleinement les activités industrielles et
commerciales tout comme les personnes morales ou physiques de droit privé, les personnes
morales publiques en principe ne peuvent en principe faire l’objet d’une exécution forcée. À
leur profit, il est établi l’immunité d’exécution. Son fondement remonte le temps et ses
racines puisent dans le régime de la domanialité publique avec en toile de fond la protection
des biens de la personne publique par les principes de l’inaliénabilité et de
l’imprescriptibilité.
En droit OHADA, « le principe de l’immunité d’exécution trouve son siège, à l’article 30 de
l’Acte Uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution
(AUPSRVE). Cette immunité constitue en fait un obstacle procédural d’ordre personnel qui

176
Serge GUINCHARD et Thierry DEBARD, Lexique des termes juridiques, Op. cit. p.549
177
Le créancier hypothécaire est l'institution bancaire à qui une personne doit rembourser le crédit hypothécaire
178
Une créance privilégiée offre une garantie supplémentaire au créancier : il sera payé en priorité par rapport
aux autres créanciers s’ils sont des créanciers simples ou chirographaires
179
Selon Cour européenne des droits de l’homme le droit à l’exécution du créancier s’inscrit au rang de droit
fondamental et est rattachable au droit au procès équitable.
180
Désiré-Cashmir KOLONGELE EBERANDE, « Immunité d’exécution, obstacle à l’exécution forcée en
droit OHADA contre les entreprises et personnes publiques ? », {en ligne}, p. 1-2 publié sur
https://www.ohada.com/uploads/actualite/1961/immunite-d-execution-eberande-kolongele.pdf,, (consulté le
18/04/2023).
181
L’immunité d’exécution est limitée aux biens nécessaires pour exercer une activité de service public. V. à
ce propos Stéphane PIEDELIEVRE, Droit de l’exécution, PUF, coll. Thémis, n° 22, 2009, p. 41.
182
Trésor Ilunga TSHIBAMBA, « Les immunités d’exécution des entreprises publiques • Principes et
exceptions », In LégalRDC, {en ligne}, publié le 16/05/2020 consulter sur
https://legalrdc.com/2020/05/16/les-immunites-dexecution-des-entreprises-publiques-principes-et-
exceptions/ (consulté le 13/07/2023).

44
empêche le créancier d’atteindre le patrimoine de sa débitrice personne publique »183.
Conséquemment, les personnes publiques ne peuvent subir des procédures d’exécution
forcée ou des mesures conservatoires telles que prévues par l’Acte Uniforme relatif aux
procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution pour des raisons liées à l’intérêt
général.
Il convient d’apprécier la question à travers deux prismes. D’abord dans l’optique où un Etat
étranger qui est attrait devant le juge d’un Etat partie de l’espace OHADA, dans le cadre d’une
voie d’exécution et ensuite sous l’angle des procédures engagées contre un des Etats
membres. Dans un cas comme dans l’autre l’immunité d’exécution est opératoire. Pour ce
qui concerne les Etats étrangers, leur immunité trouve siège dans le droit international, il ne
s’agit pas ici de l’affirmation du principe de l’inaliénabilité184 tiré des règles de protection de
la domanialité public. Elle « est fondée sur le respect de la souveraineté étrangère et de
l’indépendance de ceux-ci et des organisations internationales, ce qui justifie la sauvegarde
des biens indispensables à l’exercice des activités de puissance étrangère »185. À l’opposé
l’immunité dont bénéficient les Etats membres postule de la protection des biens destinés à
la satisfaction de l’intérêt général186. Dans les deux cas de figure la présence irréductible de
la souveraineté187 de la personne publique fait échec à l’exécution forcée ce qui met
gravement en question le caractère conventionnel de la justice arbitral dans la mesure où on
peut facilement établir que les personnes publiques en optant pour cette forme de justice
ont concédé à leur immunité188.
En droit OHADA la renonciation des personnes publiques à leur immunité doit être expresse.
Au cas contraire leurs biens ne peuvent faire objet de mesure conservatoire189 ni d’exécution
forcée. La CCJA a eu a confirmé cette position dans l’affaire AZIABLEVI Yovo et consorts c/
Sté Togo Télécom.190 D’après la Cour, l’entreprise publique en question ne peut faire objet «
saisie attribution de créances entre les mains de divers établissements financiers de Lomé,
sur les comptes de TOGO TELECOM » cette action violait donc l’article 30 de l’Acte uniforme

183
Ulrich Armel IBONO, « L’immunité d’exécution des personnes morales de droit public à l’épreuve de la
pratique en droit OHADA », In Revue de l’ERSUMA {en ligne} : Droit des affaires - Pratique
Professionnelle, N° 3 - Septembre 2013, Doctrine. Publié sur : https://revue.ersuma.org/no-3-septembre-
2013/doctrine-25/article/l-immunite-d-execution-des
184
Ibid.
185
Désiré-Cashmir KOLONGELE EBERANDE, « Immunité d’exécution, obstacle à l’exécution forcée en
droit OHADA contre les entreprises et personnes publiques ? » Op. cit. p. 8
186
TC 9 déc. 1889, aff. Assoc. Syndicale du Canal de Gignac, V. Marceau LONG, Prosper Weil, Guy
BRAIBANT, Pierre DELVOLVE et Bruno GENEVOIS, Les grands arrêts de la jurisprudence
administrative, Dalloz, 22è édition, 2019, p. 47 et s.
187
Patrick DAILLIER et Alain PELLET, Droit international public (Nguyen QUOC DINH), LGDJ, 7e éd.,
2002, p. 289.
188
Cour de Cassation, Chambre civile 1, Arrêt du 6 juillet 2000, Creighton c/ Qatar
189
Mesure d’urgence prise pour la sauvegarde d’un droit ou d’une chose. Elle permet au créancier « dans
l'attente d'une décision définitive de placer un bien du débiteur sous-main de justice afin d'assurer l'efficacité
des mesures d'exécution qui seront prises une fois les délais de recours passés ou les recours épuisés ».
190
CCJA, arrêt n° 043/2005 du 07 juill. 2005, aff. AZIABLEVI Yovo et consors c/ Sté TOGO TELECOM, in
Recueil de jurisprudence de la CCJA, n° 6, juill.-déc. 2005, pp. 25 à 29

45
portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution,
qui accorde l’immunité d’exécution aux entreprises publiques191. Une immunité qui relève
de l’ordre public192.
Pour les investisseurs, il est dans ce cas conseillé de « solliciter des États la renonciation au
privilège d'inexécution contenu dans l'Acte uniforme sur les voies d'exécution en vertu duquel
l'État et ses démembrements sont insaisissables ».

191
Thierno OLORY-TOGBE, Les difficultés d’exécution des sentences arbitrales contre les états et leurs
émanations en droit OHADA, Op. cit. pp.22-28.
192
CA, Littoral, n° 120/REF, 18-9-2000, CDC c/ Sté Fresh Food Cameroon, Ohadate J-07-72

46
Partie II.

La difficultÉ de l’arbitrabilitÉ des contrats publics en droit ohada

47
Le droit OHADA a tranché définitivement la question de l’arbitrabilité des contrats publics.
Pour les Etats membres de ladite organisation l’arbitrage est une possibilité. Elle est
intrinsèque à la volonté des parties et s’impose selon les dispositions de l’AUA et selon le
règlement de la CCJA. Pour autant, l’arbitrage impliquant l’Etat ou ses démembrements peut
quelques fois se révéler une zone de troubles tant au plan juridique que procédural.
La réception de la personne publique soulève deux ennuis : d’abord vis-à-vis des règles
applicables, en ce sens que l’immunité d’exécution reconnue au profit des personnes
publiques échappe à la dynamique de l’égalité de traitement des parties. Ensuite, il pose la
question de l’application effective de la sentence telle une décision de justice avec en toile
de fond les difficultés classiques que l’on connait à la matière. Notamment, l’aspect financier
et le caractère confidentiel de l’arbitrage.
Ces particularismes posent des difficultés au plan contentieux, en ce sens que les entités
publiques entretiennent selon le cas des réticences pour ce qui est de la reconnaissance de
la sentence et sa mise en application. Dans cette optique, l’étude du contentieux des contrats
publics prendra en considération les difficultés persistantes en droit de l’arbitrage OHADA
(chapitre I) mais aussi, l’incompatibilité de la clause de confidentialité avec le principe de
transparence de l’action publique (chapitre II)

48
CHAPITRE I.

LES DIFFICULTÉS PERSISTANTES EN DROIT DE L’ARBITRAGE OHADA

Le droit OHADA en matière d’arbitrage fait est un droit particulier. Les réformes apportées à
l’arbitrage au sein de la communauté permettent de le distinguer notamment par le régime
juridique mais aussi à travers sa procédure particulière. Ces réformes sont des innovations
apportées à l’arbitrage en tant que mode de règlement des litiges. Textuellement, les
avancées en la matière sont sans précédent et riment avec les ambitions contenues dans le
traité fondateur. Croire à un regain des investissements dans la zone va de soi. Les conditions,
théoriquement, sont réunies pour garantir les partenaires.
En matière d’investissement, plusieurs dispositifs permettent d’amenuiser les prérogatives
des entités publiques et de faciliter la mise en œuvre de la décision arbitrale rendue sur le
fondement d’une clause compromissoire ou d’un compris.
Cependant la pratique est éprouvée dans la mesure où la mise en œuvre de l’arbitrage laisse
voir des difficultés en dépit des réformes consacrées. Ces difficultés ne sont pas sans effets
sur le rayonnement de l’arbitrage OHADA. Elles compromettent les vœux de développement
économique émis par les initiateurs du droit OHADA.
Ces problèmes sont dûs à des failles liées au système organisationnel même de l’arbitrage
(Section I) mais aussi parce qu’il existe des conjonctures défavorables à l’arbitrage (Section
II).
Section I. Les failles structurelles À l’arbitrage ohada
Le droit OHADA repose essentiellement sur l’idée d’une harmonisation des textes dans les
Etats parties. En ce sens, il participe de la sécurité juridique dans la mesure où il vient mettre
fin à une divergence textuelle en matière de contentieux des contrats publics. L’instauration
d’un régime juridique commun grâce à l’application de l’acte uniforme relatif à l’arbitrage se
retrouve parfaitement dans cette dynamique.
Cependant, cette prise en compte n’a pas fondamentalement concilié les positions. Sur la
question de l’arbitrage des personnes publiques, les fruits n’ont pas encore tenu la promesse
des fleurs. L’efficacité des approches de solutions demeurent par endroit à l’épreuve des
velléités de la souveraineté étatique. Ce en dépit du contexte communautaire et harmonisé
du droit de l’arbitrage. Il se pose la question de la de sécurité juridique (§1) mais également
celle de l’exécution des sentences à l’encontre des personnes publiques (§2)
§ 1. Une difficultÉ ayant trait à la sÉcuritÉ juridique
La sécurité juridique postule de la garantie des droits et se manifeste à travers les règles de
droit mais aussi dans leurs applications.193 Ce principe est cardinal pour le développement

193
« La sécurité juridique repose sur des exigences d’ordre matériel et temporel. Les premières font référence
à la qualité de la loi, à savoir son accessibilité, sa clarté et son efficacité. Quant aux secondes, elles renvoient
à la prévisibilité et à la stabilité de l’environnement juridique et judiciaire » V. Serge Christian EKANI,
« Intégration, exequatur et sécurité juridique dans l’espace OHADA. Bilan et perspective d’une avancée

49
des activités économiques194 raison pour laquelle le traité en a fait une pierre angulaire et
l’AUA n’en fait pas exception195. Dans la pratique, le principe est émoussé par une absence
de concordance des normes (A) mais aussi par la reconnaissance de l’immunité d’exécution
au profit des personnes morales de droit public (B).
A. La dysharmonie des textes au sein de l’espace
La difficulté de l’arbitrage en droit OHADA tient de la dysharmonie des textes. D’une part il
s’agit de la présence de textes nationaux sur l’arbitrage contraires aux lettres et à l’esprit de
l’AUA à laquelle s’ajoute un souci de clarté en matière d’abrogation des normes contraires
au droit communautaire. D’autre part il est redouté un possible risque de conflit de normes
dû à la coexistence des organisations communautaires qui sont proches par leurs domaines
de compétences et leurs objectifs.
Au sein de l’espace OHADA, il existe des dispositions législatives contraires à l’AUA et de
façon étendue au traité fondateur. On peut épingler significativement dans cette
perspective, la récente loi togolaise relative aux marchés publics196 et aux contrats de
partenariat public-privé (PPP)197. Ces deux textes visés font preuve de restrictions vis-à-vis de
l’arbitrage comme procédé de règlement des contentieux. Le premier en son article 45
l’affirme expressément. Pour les contrats de marchés publics en République togolaise,
hormis les marchés conclus avec le concours financier des partenaires, le principe interdit le
recours à l’arbitrage198. Le texte relatif au PPP s’inscrit dans une démarche similaire.
L’interdiction a été consacrée cette fois ci par l’article 66. Elle n’est pas générale tout comme
pour les contrats de marchés publics. Le soin a voulu permettre l’arbitrage que pour les
PPP199. « Les contrats de gérance et de régie intéressée (…) relèvent de la compétence
exclusive du tribunal compétant statuant en matière administrative »200. Ces interdictions
posent clairement un problème de sécurité juridique. Pour une même catégorie de contrat
l’investisseur doit faire vigilance pour ce qui concerne le régime juridique selon le type de
contrat. Dans cette mesure, elles opèrent une différence de traitement entre les investisseurs
entre eux mais aussi entre les investisseurs et les opérateurs économiques locaux201. Le

contrastée », Revue Internationale de Droit Économique {en ligne}, 2017 – pp. 55-84 publié le 09/04/2018,
sur Cairn.info DOI : 10.3917/ride.313.0055. URL : https://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-
economique-2017-3-page-55.htm (consulté le 18/05/2023)
194
Thierno OLORY-TOGBE, les difficultés d’exécution des sentences arbitrales contre les états et leurs
émanations en droit OHADA, Op. cit. p. 25.
195
Pierre MEYER, « La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA », Penant n° 855, p.151.
Ohadata D-06-50
196
Loi n° 2021-033 relative aux marchés publics au Togo.
197
Loi n° 2021-034 relative aux PPP au Togo.
198
Cette disposition vient abroger l’ancienne disposition de la loi n° 2009-13 du 30 juin 2009 qui était favorable
à l’arbitrage des contrats de marchés publics et de délégation de service public.
199
Aux termes de la nouvelle loi sur la matière, les contrats de délégation de service ont intégré le corps des
contrats de PPP.
200
Al.2 de l’article 66 de la loi togolaise relative aux contrats de PPP.
201
Ayélé GBADOE-DECKON, Têko Seyram AMENYINU « La restriction à l’arbitrage dans la nouvelle
réglementation de la commande publique au Togo ». pp. 6-7 Ohadata D-22-12

50
contexte togolais remet en cause l’unicité de régime consacré par l’AUA mais aussi la
supériorité des normes communautaires sur les normes internes202 sur le fondement du
principe de la hiérarchie des normes tel que théorisé par Hans Kelsen.
On peut affirmer que les dispositions normatives du droit OHADA entretiennent cette
dichotomie faute à une imprécision technique de la formule abrogatoire203 des dispositions
internes contraires aux textes communautaires. En effet, les formules abrogatoires tacites
manquent de clartés. Cela semble donner une reconnaissance parallèle de ces dispositions
censées être abrogées. La technique abrogatoire prévient de l’existence de ces normes
contraires au lieu de consacrer leur disparition. Comme le reconnait le professeur Pierre
MAYER, il s’agit là d’une imprécision technique légistique qui peut être source de
compréhension des textes communautaires204.
Par ailleurs, l’OHADA, cohabite avec d’autres organisations à savoir l’Union Economique et
Monétaire Ouest-Africaine (UEMOA)205 et la Communauté économique des États de l'Afrique
de l'Ouest (CEDEAO)206. Ces trois organisations ont en partage le même l’espace
géographique, des missions qui sont très similaires et des Etats parties. Cette disposition des
choses permet un enchevêtrement des compétences sur leurs domaines communs. Ce
faisant, l’éventualité de la survenance d’une disparité de normes à l’endroit des Etats
membres est possible. Les règles secrétées par chaque organisation sont des normes
communautaires et l’absence d’une hiérarchie entre ces normes suppose leur mise en œuvre
en dépit de leur divergence207.
Selon Amadou Yaya SARR, inévitablement, « l’identité d’objectifs entre (…) deux
organisations ne peut être que source de conflits ». Si nous considérons l’OHADA et l’UEMOA
de par leurs objectifs, on s’accorde volontiers que les objectifs sont à peu près les mêmes208.

202
Ibid. p.9
203
Il s’agit de l’utilisation de la formule « nonobstant toute disposition de droit interne contraire ».
204
Pierre MEYER, « La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA », Op. cit.
205
L'Union monétaire ouest-africaine (UMOA) fut créée le 12 mai 1963. Le 10 janvier 1994 elle fut remplacée
à Dakar (Sénégal) par l'Union économique et monétaire ouest-africaine (UEMOA). Son siège est
à Ouagadougou (Burkina Faso). L'UEMOA est composée de huit États membres (le Bénin, le Burkina Faso,
la Côte d'Ivoire, la Guinée-Bissau, le Mali, le Niger, le Sénégal et le Togo)
206
La CEDEAO est une communauté économique régionale, une organisation intergouvernementale ouest-
africaine créée le 28 mai 1975. Cette structure est destinée à coordonner les actions des pays de l’Afrique de
l'Ouest. Son but est de promouvoir la coopération et l'intégration avec l'objectif de créer une union économique
et monétaire ouest-africaine. En 1990, son pouvoir est étendu au maintien de la stabilité régionale avec la
création de l'ECOMOG, groupe militaire d’intervention qui devient permanent en 1999. La CEDEAO compte
aujourd'hui 15 États membres (le Bénin, le Burkina Faso, la Côte d'Ivoire, la Gambie, le Ghana, la Guinée
(Conakry), la Guinée-Bissau, le Liberia, le Mali, le Niger, le Nigeria, le Sénégal, la Sierra Leone et le Togo).
207
Boubacar DIARRAH, « Conflits de compétence entre juridictions communautaires OHADA-UEMOA,
revue de droit uniforme africain, n° 3, p. 77. Ohadata D-11-71.
208
Amadou Yaya SARR, « L'intégration juridique dans l'Union économique et monétaire ouest-africaine
(UEMOA) et dans l'Organisation pour l'harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA) [en ligne].
Aix-en-Provence : Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2008, publié le 14 juillet 2023 sur Internet :
http://books.openedition.org/puam/384 ISBN : 9782821853300. DOI :
https://doi.org/10.4000/books.puam.384. (Consulté le 18/05/2023)

51
Cette proximité des objectifs peut être un atout en cas de complémentarité. A contrario, elle
augure une véritable source de conflits de règles entre les deux organisations. Un conflit qui
n’est pas favorable à l’idée d’harmonisation que promeut le droit OHADA.
Cette difficulté s’apprécie par ailleurs dans la reconnaissance de l’immunité d’exécution.
B. Le paradoxe tenant de la reconnaissance de l’immunité d’exécution
La législation communautaire OHADA consacre dans la substance l’article 30 de l’Acte
Uniforme portant Organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies
d’Exécution (AUPSRVE), l’immunité d’exécution et elle profite aux personnes morales de
droit public. De ce fait, leurs biens ne peuvent faire objet d’une exécution forcée. La règle
sans doute, a un lien avec le régime protecteur de la domanialité public qui conserve les biens
des personnes publiques. Cette disposition, il faut le dire, reconnait la particularité des
contrats publics au regard de l’intérêt général. Cependant, elle ne vient pas sans troubler le
régime juridique de l’arbitrage en droit OHADA.
L’immunité d’exécution reconnue au profit des personnes de droit public est paradoxale au
regard des impératifs que le traité de fondateur poursuit. Entre autres une stabilité du droit
des affaires et une exécution moins peinée des sentences dans la perspective de rendre la
zone attrayante aux activités économiques.
La reconnaissance tient du paradoxe précisément en matière d’arbitrage. L’arbitrage est une
justice initiée par la liberté contractuelle. La liberté est donc le soubassement de l’arbitrage.
Elle est d’ailleurs l’une des raisons pour laquelle les investisseurs en font une préférence. En
ce sens, la reconnaissance de l’immunité d’exécution relève d’une grande incompréhension.
Comment comprendre une telle disposition qui renforce une partie aux dépens d’une
autre, si les deux librement se sont engagé l’une envers l’autre ?
Il est clair qu’il y a rupture d’égalité dans le traitement209 et cela est source d’insécurité pour
la partie privée. L’insécurité réside réellement dans les effets qui peuvent naître de la mise
en œuvre de l’immunité d’exécution. En effet, l’immunité est un moyen qui renforce la partie
publique. Elle peut refuser d’exécuter une décision la condamnant sans pour autant être
contraint à s’y résoudre. C’est donc un obstacle à l’exécution forcée qui en fait est un droit
au profit de la partie victime de l’inobservation d’un engagement210 contractuel du
cocontractant, auteur du dommage.

209
Alain SUPIOT, « Chapitre 3. La force obligatoire de la parole : pacta sunt servanda », Homo
juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du Droit, sous la direction de SUPIOT Alain. Paris, Le Seuil,
« La Couleur des idées »{en ligne}, 2005, p. 135-175, publié le 16/09/2022 sur Cairn.info URL :
https://www.cairn.info/homo-juridicus-essai-sur-la-fonction-anthropologiq--9782020676366-page-135.htm
(consulté le 19/05/2023)
210
Selon l’article Article 1231-1 du code civil français, « Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement
de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution,
s'il ne justifie pas que l'exécution a été empêchée par la force majeure ».

52
Certes les contrats publics mettent aux prises une personne de droit privé et une autre de
droit public. Cependant, la question de l’immunité d’exécution demeure entière d’autant
plus qu’elle se pose en droit communautaire211.
Pour le doyen Louis JOSSERAND : « La force obligatoire des contrats est à la base même de la
vie en communauté ; de tout temps, on a considéré que le respect dû à la parole donnée est
un des axiomes fondamentaux qui, issus du Droit naturel, ont passé dans toutes les
législations ». Pris sous cet angle le consentement donné pour l’arbitrage ne conforte pas
vraiment l’idée d’une immunité d’exécution. Est-il qu’en droit international public les Etats
ont obligation de respecter la parole donnée pour ne pas subir les conséquences d’un
manquement à une obligation.
Le droit international public définit l’ensemble des règles juridiques régissant les relations
entre les Etats et les autres sujets de la société internationale212. L’un des sacro-saints de la
matière est le principe de la « Pacta sunt servanda »213. Ce principe est consacré par l’article
26 de la convention de Vienne de 1969. Il stipule : « Tout traité en vigueur lie les parties et
doit être exécuté par elles de bonne foi ». Ceci traduit, qu’à l’égard des personnes morales de
droit public il existe une obligation d’exécution des conventions qui est connue. Les
personnes publiques s’engagent et sont tenues par leur engagement duquel découle à leur
charge des responsabilités qu’ils doivent assurer de bonne foi. Ces exigences du droit
international public sont en fait, un emprunt du droit civil des obligations afin de circonscrire
le droit des traités214.
Dans cette logique, l’immunité d’exécution peut facilement servir de moyen légal par lequel
les personnes publiques vont pouvoir desservir les cocontractants et ne pas honorer leur
engagement. La règle de l’immunité d’exécution relativise l’efficacité de la décision de
condamnation de la personne publique215. Dans un contentieux opposant la société « African
Petroleum consultants » société de droit privé, à la société nationale de raffinage société de
droit public, la première avait obtenu contre cette dernière une sentence qui la condamnait
à verser la somme de deux millions sept vingt-quatre mille huit cents dollars américains. Mais
pour faire exécuter la sentence, la société demanderesse saisit le président du tribunal de
grande instance de Buéa (province du Cameroun) d’une demande d’exequatur sur les
fondements de la convention de New York, sur la loi n° 2002/004 du 18 avril modifiée portant
charte des investissements au Cameroun et sur les articles du droit de l’OAHADA octroyant
l’exequatur. Dans le dispositif, le président du tribunal délivre l’exequatur en reprenant les
arguments de la demanderesse. Malgré la condamnation de la société nationale

211
Trésor Ilunga TSHIBAMBA, « Les immunités d’exécution des entreprises publiques • Principes et
exceptions », Op. cit.
212
Serge GUINCHARD et Thierry DEBARD, Lexique des termes juridiques, Op. cit. p. 397
213
Pacta sunt servanda traduit l’idée que les conventions doivent être respectées. C’est une locution
latine signifiant que les parties sont désormais liées au contrat venant d'être conclu et qu'à ce titre elles ne
sauraient déroger aux obligations issues de cet accord.
214
Alain SUPIOT, « Chapitre 3. La force obligatoire de la parole : pacta sunt servanda », Op. cit.
215
Abdou DIALLO, Réflexion sur l’arbitrage dans l’espace OHADA, Op. cit. p. 55.

53
Camerounaise, la partie gagnante n’a pas recouvré ses créances, ni pratiqué des saisies car
les autorités publiques s’y opposait »216. L’immunité d’exécution étant consacrée au plan
communautaire s’impose catégoriquement même en dépit des règles nationales
contraires.217 Le principe a profité à l’entreprise publique Togo Télécom dans l’affaire
AZIABLEVI Yovo et consorts218.
Cette disposition nuit à la construction de la sécurité juridique et porte en elle la réticence
des Etats vis-à-vis de l’exécution des sentences.
§ 2. Une rÉticence affirmÉe dans l’exÉcution des sentences
Les sentences prononcées à l’encontre des personnes publiques ne sont pas aisées à exécuter
dans l’espace OHADA, les entités publiques souvent s’y opposent (B). Ce fait met en cause
l’efficacité de l’arbitrage OHADA en ce qui concerne les contrats publics (A).
A. Une arbitrabilité des contrats publics éprouvée
L’article 2 de l’AUA permet de croire en une trouvaille juridique pour répondre à l’épineuse
question qu’est l’arbitrage des contrats publics au moment où en droit comparé notamment
en droit français des difficultés persistent. En France, la question du régime juridique de
l’arbitrage a fait couler beaucoup d’encres. Comme nous l’avons sus-évoqué l’arbitrage
international n’a pas encore présenté un meilleur rapport avec le droit d’administration, saisi
dans sa conception française. Les efforts engagés pour arriver à un cadre d’application sans
équivoque des sentences arbitrales est un terrain mouvant dont le titre de propriété est
revendiqué à la fois par le juge judiciaire et le juge administratif219. Des auteurs à l’instar de
Maxence CHAMBON parlent même de « l’impossible conciliation de deux phénomènes
antagonistes ». Selon l’auteur, la difficulté est davantage perceptible dans le domaine de
l’arbitrage international. Assurément, son caractère international, marqué par « l’absence
consubstantielle de tout rattachement à un ordre juridique devait logiquement favoriser un
assouplissement de la réticence traditionnelle à l’égard de l’« arbitrabilité » des litiges des
personnes publiques »220 si les enjeux économico-financiers n’étaient pas si importants.

216
Ibid. p. 55-56.
217
« Si des dispositions nationales soumettent les entreprises publiques aux règles de droit privé, lesdites
entreprises publiques dont le Port Autonome de Lomé bénéficient, aux termes de l'article 30, alinéa 1 de
l'AUPSRVE, de l'immunité d'exécution et, en ordonnant le sursis à l'exécution du jugement entrepris, le juge
des référés d'appel de Lomé n'a en rien violé l'article 30 alinéa 1 précité ». V. CCJA, 3e ch., Arrêt n° 024/2014,
13 mars 2014, KOUTOUATI A. AKAKPO Danwodina et 18 autres c/ Sté TOGO-PORT dite Port Autonome
de Lomé. Ohadata J-15-115
218
Cf. Affaire AZIABLEVI Yovo et autres c/ Société TOGO TELECOM Op. cit.
219
Malik LAAZOUZI, « L’impérativité, l’arbitrage international des contrats administratifs et le conflit de
lois. À propos de l’arrêt du Tribunal des conflits du 17 mai 2010, Inserm c/ Fondation Saugstad », {en ligne}
2020, Revue critique de droit international privé, 2010/4 (N° 4), p. 653-688, p. 3-5. publié le (07/06/2020) sur
https://www.cairn.info/revue-critique-de-droit-international-prive-2010-4-page-653.htm (consulté le
08/06/2023)
220
Maxence CHAMBON, « L’arbitrage international en Droit Administratif, où l’impossible conciliation de
deux phénomènes antagonistes », Op. cit.

54
En droit français, la preuve de la difficulté221 est perceptible dans « le rapport
LABETOULLE »222. Le constat est que « depuis une quinzaine d'années, plusieurs textes ont
dérogé ponctuellement au principe interdisant aux personnes morales de droit public d'avoir
recours à l'arbitrage ».223 L’urgence « de clarifier le régime procédural qui s’appliquerait à
l’arbitrage des litiges relevant du droit public »224 et la position conciliatrice adoptée par
« l’équipe LABETOULLE » n’étaient pas du goût de la doctrine. Notamment en ce qui concerne
le régime juridique applicable et la répartition des compétences entre les juridictions
s’agissant des recours contre les sentences arbitrales.
Le droit communautaire OHADA a suscité l’intérêt en ce sens en la matière grâce à son
caractère harmonisé. Pour autant, il n’est pas exempt de difficultés. Le contentieux des
contrats publics est émaillé de bien de problèmes.
Il est vrai que la plupart des Etats ont légiféré pour l’arbitrage des contrats publics. De ce
constat, les Etats parties dans lesquels la justice administrative est fonctionnelle sont ceux
qui sont le plus en phase avec l’arbitrage à l’instar du Sénégal225, de la Côte d’ivoire226 ou
encore du Burkina Faso227. Cependant, globalement, l’arbitrage tient une seconde place. La
priorité est accordée aux juridictions nationales compétentes pour ce qui est des contentieux
des contrats publics.
Dans un espace qui se veut attrayant en matière des investissements, cette démarche suscite
un grand doute sur la volonté des Etats partie pour l’arbitrage des contrats publics.
B. La contestation des sentences arbitrales
Il n’est pas rare que les sentences prononcées à l’encontre des Etats membres fassent objet
de contestation228 de la part de ces derniers229. Cette situation est de nature à impacter

221
Le rapport admet la possibilité offerte aux personnes publiques de compromettre. Cependant, il procède à
des distinctions selon la nature juridique de chaque personne publique en matière contentieuse afin d’établir la
compétence juridictionnelle.
222
Daniel LABETOULLE, « Rapport du groupe de travail sur l’arbitrage », rapport public du 28/03/2007.
https://www.vie-publique.fr/rapport/29035-groupe-de-travail-sur-larbitrage (consulté le 08/06/2023)
223
Ibid.
224
Ibid.
225
Article 52 al.1 in fine de la loi n°2021‐23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de Partenariat Public‐Privé
« En cas d’échec de la tentative de règlement amiable du différend, le litige sera résolu par voie d’arbitrage ou
par voie judiciaire conformément aux stipulations contractuelles ».
226
Article 33 al. 3 du décret n° 2018-358 du 29 mars 2018 déterminant les règles relatives aux contrats de
partenariat public‐privé en Côte d’Ivoire « Tout différend entre l’autorité contractante et l’opérateur
économique est régie conformément aux mécanismes de règlement des différends, tels que convenus par les
parties dans les contrats de PPP ».
227
Article 61 al.3 de la loi n°032‐2021/AN du 25 juin 2021 portant cadre juridique et institutionnel du
partenariat public‐privé au Burkina Faso « A défaut d’un règlement à l’amiable, le litige peut être soumis à la
juridiction nationale compétente, ou à un tribunal arbitral dans les conditions prévues par l’acte uniforme
relatif à l’arbitrage de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires ou à tout autre
arbitrage international ».
228
Les données statistiques publiées par la CCJA révèlent que plus de quatre-vingt pour cent (80%) des
sentences qui opposent une personne publique à une société privée font l’objet d’un recours en contestation de
validité
229
Voir à ce propos :

55
négativement l’essor de l’arbitrage selon la vision des textes communautaires OHADA.
L’arsenal juridique OHADA dans une certaine mesure sert de prétexte pour fonder de ces
contestations. Dans une première mesure il est juste de penser que la consécration de
l’immunité d’exécution ne facilite pas une mise en application en bonne et due forme des
sentences arbitrales. En ce sens que l’immunité d’exécution corolairement fonde
l’interdiction de l’exécution forcée vis-à-vis des personnes publiques.
L’alinéa 1 de l’article 2 de l’acte uniforme stipule que « Toute personne physique ou morale
peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition ». Rappelons que c’est
le même article qui dans son alinéa 2 a consacré le droit de compromission aux personnes
publiques que sont l’Etat et ses démembrements. Il est plausible, au regard de l’alinéa 1
susvisé de penser que les droits considéré ou visé sont des droits réels et conséquemment
peuvent être aliénés. Logiquement, les biens soumis aux règles de la domanialité publique
en sont exclus dans la mesure où ils ne peuvent être aliénés et qu’il est insoutenable toute
idée de droit réels sur de telles propriétés.
Dans une seconde mesure, les sentences sont généralement contestées par les motifs de
violation des règles « d’ordre public international des Etats membres », et de « la non-
conformité du tribunal arbitral aux missions » à lui confiée. En effet, ces cas d’ouverture du
recours en annulation sont formulés par l’article 26 de l’AUA230.
L’ordre public international est une notion difficile à cerner. Il n’est pas aisé de le définir.
Cependant on peut s’accorder avec le Professeur Éric LOQUIN qu’il désigne l’agrégat des
principes écrits ou non « qui sont considérés dans un ordre juridique donné comme
fondamentaux, et dont le respect est à ce titre impératif, l’ordre public apparaît comme un
garde-fou (ou un obstacle, c’est selon) au règlement par arbitrage des litiges du commerce

1. CCJA, arr. n° 033/2015 du 23 avril 2015, Etat du Mali c/ Société Groupe TOMOTA S.A. ;
2. CCJA, arr. n° 104/2015 du 15 octobre 2015, Etat du Bénin représenté par l’Agent Judiciaire du
Trésor c/ Société Commune de Participation et Patrice TALON ;
3. CCJA, arr. n° 103/2015 du 15 octobre 2015, Société Benin Control SA c/ Etat du Bénin ;
4. CCJA, arr. n° 039/2014 du 17 avril 2014 Etat du Mali contre Société CFAO ;
5. CCJA, arr. n° 011/2011 du 29 novembre 2011, Etat du Mali c/ Société ABS International Corporate
LTD ;
6. CCJA, arr. n° 012/2011 du 29 novembre 2011, République de Guinée Equatoriale et La Communauté
Economique et Monétaire de l’Afrique Centrale (CEMAC) c/ La Commercial Bank Guinea Ecuatorial
(CBGE).
230
Ce sont :
• a) si le tribunal arbitral a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ; • b) si
le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l’arbitre unique irrégulièrement désigné ; • c) si le tribunal
arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui a été confiée ; • d) si le principe du contradictoire n’a
pas été respecté ; • e) si la sentence arbitrale est contraire à l’ordre public international ; • f) si la sentence
arbitrale est dépourvue de toute motivation.

56
international »231. L’ordre public régit sur le droit de l’arbitrage232. Il postule, selon les dires
du professeur Philippe MALAURIE, de la primauté de l’intérêt général sur l’intérêt privé. Ce
qui fait qu’une sentence qui est contraire à l’intérêt général a peu de chance de recevoir
l’exequatur et d’être exécutée. En droit OHADA ce motif est récurremment utilisé faute à un
manque de précision par les textes communautaires. Son caractère « général et imprécis »
permet d’y recourir facilement et de l’invoquer à l’encontre des sentences rendues.
Par ailleurs la pratique démontre que « l’ordre public international est invoqué comme motif
de refus d’exequatur d’une sentence arbitrale sans distinction entre ordre public interne et
ordre public international du droit international privé »233. En effet, le « concept d’ordre
public international n’a vocation à s’appliquer qu’aux seuls litiges privés internationaux.
Dans un arbitrage interne, celui-ci étant défini par rapport au caractère interne du litige
dévolu à l’arbitre, la réserve de l’ordre public international est inappropriée. Or tout ce qui
est d’ordre public interne n’est pas nécessairement d’ordre public au sens du droit
international privé »234.
La non-conformité du tribunal à la mission qui lui a été confiée sous-entend un manque
d’objectivité de la part des arbitres. Les arbitres, dans cette perspective, ont manqué à leurs
missions en s’écartant de ce qui leur a été demandé. Cet égarement justifie la contestation
de l’annulation de ces sentences. Visiblement, les Etats subtilement profitent de la
formulation générale par laquelle le principe est consacré. Il n’est ni défini par le législateur,
ni par la jurisprudence. Par conséquent, les parties et les juridictions nationales peuvent se
permettre une utilisation extensive235. De mémoire, la Cour d’appel d’Abidjan fut la première
à annuler une sentence arbitrale en se fondant sur ce motif alors que, « le demandeur en
annulation n’avait ni précisé l’étendue de la mission de l’arbitre, ni précisé en quoi la mission
n’avait pas été respectée »236.

231
Éric LOQUIN, « l’ordre public et l’arbitrage », conférence association droit et commerce, tribunal de
commerce de Paris {en ligne}, 5mars 2018, revue de jurisprudence commerciale, n° 4, juillet/août 2018, publié
sur internet : http://droit-et-commerce.org/medias/ConferenceDroitEtCommerce-05032018.pdf (consulté le
10 juin 2023)
232
Dans l’affaire Société Fosmax du 20 juillet 2021, le Conseil d’Etat a déclaré qu’une sentence arbitrale est
contraire à l’ordre public lorsqu’elle :
• Fait application d’un contrat dont l’objet est illicite ou entaché d’un vice d’une particulière gravité relative
notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ;
• Méconnaît des règles auxquelles les personnes publiques ne peuvent déroger, telles que notamment
l’interdiction de consentir des libéralités, d’aliéner le domaine public ou de renoncer aux prérogatives dont
ces personnes disposent dans l’intérêt général au cours de l’exécution du contrat ;s
• Méconnaît les règles d’ordre public du droit de l’Union européenne, c’est-à-dire, d’un droit
communautaire
233
Comlan René VODOUNON-DJEGNI, L’exécution des sentences arbitrales contre les personnes
publiques de l’OHADA, Thèse de doctorat, Droit. Université Côte d'Azur, 2022, p. 152.
234
Ibid., p. 153-154
235
Abdou DIALLO, Réflexion sur l’arbitrage dans l’espace OHADA, Op. cit. p. 139
236
Ibid., p.139

57
Objectivement ces principes vont de soi. Cependant, le recours à ces cas d’ouverture dans
l’espace OHADA est assez fréquent et entretient de l’abus237 dans une matière telle que
l’arbitrage. En droit français par exemple, l’ordre public est aménagé compte tenu de son
recours opportuniste par les Etats dans une matière qui repose fondamentalement sur la
volonté des parties. Le « domaine de l’arbitrabilité est en permanente extension alors que le
contrôle du respect par la sentence de l’ordre public est de plus en plus allégé au point que
l’on peut se demander s’il existe encore. L’arbitrage international paraît devenir un
sanctuaire où l’autonomie de la volonté peut s’épanouir sans limite »238.
À côté de ces failles relatives à la structure on peut relever d’autres qui en sont
conjoncturelles.
Section II. Les failles conjoncturelles À l’arbitrage ohada
Il est ardent, le désir des personnes publiques de voir la compétence des juridictions
administratives être restaurée pour l’ensemble des contentieux relatifs aux contrats publics
en dépit d’une clause compromissoire. Cette réticence est source de malaises pour une
arbitrabilité efficace des contrats publics. Elle concerne davantage la reconnaissance et
l’exécution des sentences arbitrales. En ce sens, l’arbitrage OHADA ne fait pas exception en
dépit de sa portée communautaire.
À ce titre, il convient d’évoluer avec les risques inhérents à l’arbitrage (§2), après avoir
présenté la faible proportion du contentieux arbitral (§1).
§ 1. La faible proportion du contentieux arbitral
Dans la zone OHADA l’arbitrage des contrats publics affiche une faible audience. Les
contentieux des contrats publics sont traités quantitativement par les juridictions nationales.
On peut affirmer que le recours à l’arbitrage se fait avec beaucoup de prudence (A). Aussi, le
fait pour la majorité des Etats membres d’être parties à d’autres conventions arbitrales (B)
dessert l’arbitrage des contrats publics en droit OHADA.
A. Un recours à l’arbitrage mesuré
Il existe une réticence affichée des Etats vis-à-vis de l’arbitrage. Pourtant, le contexte
juridique fait partie des plus aboutis en la matière. L’arbitrage OHADA est d’émanation
communautaire et repose d’une part, sur l’acte uniforme qui est le droit commun et d’autre
part sur le règlement de la cour qui propose une justice arbitrale « administrative ».
La connotation communautaire de l’arbitrage OHADA, en principe doit rendre fluide le
contentieux des contrats publics et faire rayonner l’exécution les contrats d’investissements
et de commerce international. Cependant le contentieux interne comme celui international
ne sont pas des plus aisés. Il existe des dispositions qui tempèrent fortement la vigueur
juridique des règles au profit des personnes publiques qui ne motivent pas les investisseurs
à porter leur choix sur l’arbitrage OHADA. Par ailleurs, l’arbitrage doit encore faire ses

237
Ibid.
238
Éric LOQUIN, « l’ordre public et l’arbitrage », Op. cit.

58
preuves en tant que procédé judiciaire. Ce faisant, il souffre de légitimité et est moins sollicité
en dépit de plusieurs années d’existence. Le droit de l’arbitrage est souvent ignoré en Afrique
subsaharienne francophone une raison pour laquelle il peine à réaliser les vœux que portent
le traité fondateur et les textes relatifs à la matière. L’arbitrage est souvent imposé aux
personnes publiques eu égard à leur dépendance financière aux partenaires. Les Etats s’y
retrouvent assez souvent malgré eux, et c’est la raison pour laquelle ils sont le plus souvent
réticents vis-à-vis des décisions.
Cette réticence met en cause la portée communautaire du droit OHADA239 en ce sens que des
Etats parties refusent d’être liés par une décision rendue par une Cour communautaire. C’est
ce que le professeur Hervé M. M. MINKADA a essayé de prouver aux regards des laxismes
avérés, il s’agit d’un droit harmonisé beaucoup plus qu’un droit communautaire en dépit d’un
traité fondateur. Selon l’auteur, le traité fondateur ne justifie d’ailleurs pas, à lui seul de
conférer cette qualification de « droit communautaire » tant que le droit sera utilisé en vue
de réaliser l'intégration des économies. Pour lui, l’organisation favorise purement
« l’intégration économique par le biais de l'intégration juridique ». En ce sens il conçoit « le
droit OHADA comme un droit commun et la CCJA comme une juridiction commune. Le droit
OHADA ne constitue pas un droit communautaire, mais plutôt une intégration par une
uniformisation »240. Si l’approche est discutée en doctrine on peut convenir avec l’auteur sur
la difficulté des Etats à accepter et exécuter les décisions de la CCJA comme une chose jugée
et s’y appliquer. C’est ce que reconnait le professeur Philippe BOULANGER quand il écrivait :
« Si en matière d’arbitrage international, il est admis que l’Etat et les collectivités publiques
soient ramenés au rang de simples particuliers, individus ou personnes morales de droit privé,
cette position ne s’impose pas aisément dans l’ordre interne. Au demeurant, il y a lieu de se
demander si en légiférant de la sorte le Conseil des Ministres n’a pas engagé les Etats au-delà
de ce qu’ils auraient pu accepter dans un autre contexte »241.
Les statistiques montrent que la justice étatique est plébiscitée aux dépens de l’arbitrage.
Plusieurs raisons justifient cette réalité. La première est invoquée par les petites et moyennes

239
Selon Hervé Magloire Moneboulou MINKADA « l'OHADA semble éloignée des valeurs que poursuit une
communauté. Les Etats s'accordent plutôt pour utiliser le droit en vue de réaliser l'intégration des économies.
C'est l'idée de l'intégration économique par le biais de l'intégration juridique. En ce sens l'OHADA compte
s'ouvrir à tous les Etats de l'Afrique. En un mot, l'OHADA est une organisation à but économique, alors qu'une
organisation communautaire se veut à la fois politique et économique. C'est en ce sens qu'une doctrine voit
dans le droit OHADA, un droit des activités économiques et non un droit communautaire. L'OHADA n'est pas
une communauté politique ou économique, mais une organisation interétatique conçue exclusivement comme
un outil technique. Sur cette base, on peut affirmer que le droit OHADA n'est pas un droit communautaire ».
240
Hervé Magloire Moneboulou MINKADA, « L'OHADA, le système juridique et le système judiciaire
(première partie) », La lettre juridique n°727 du 18 janvier 2018 : Ohada, {en ligne}, 2018, publié sur Lexbase
le 18 janvier 2018, https://www.lexbase.fr/revues-juridiques/44688300-doctrine-l-ohada-le-systeme-juridique-
et-le-systeme-judiciaire-premiere
partie#:~:text=Le%20droit%20OHADA%20n'est,est%20inf%C3%A9rieur%20%C3%A0%20la%20Constitu
tion (consulté le 10 juin 2023)
241
Philippe FOUCHARD, « L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique », Travaux du Centre
René Jean DUPUY pour le Droit et le Développement, Vol. I, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 97.

59
entreprises et concerne le coût très élevé des frais de la procédure arbitrale. Ce que justifie
l’analyse du contentieux arbitral national du Sénégal, de la Côte d’Ivoire et du Burkina Faso242
et de la CCJA en tant qu’arbitrage institutionnel communautaire. Elle montre que dans ces
lieux, l’arbitrage concerne majoritairement les grandes entreprises243. Au Sénégal par
exemple, l’arbitrage entre les particuliers est inexistant pareil pour l’arbitrage des petites et
moyennes entreprises244.
L’interprétation de ces données fournies par la Cour communautaire permet d’affirmer la
méconnaissance et la méfiance des Etats envers l’arbitrage. Ceci est davantage établi pour
les contrats publics internationaux une matière dans laquelle l’arbitrage est à l’épreuve des
velléités de la souveraineté. Il est clair que les Etats s’ils le pouvaient, allaient priver les
contrats d’investissements de la clause compromissoire. Ils sont des parties, faute de pouvoir
financer les projets eux-mêmes. La clause compromissoire est acceptée malgré eux. Raison
pour laquelle, à l’occasion, ils s’acharnent pour établir la compétence des juges étatiques
nonobstant la clause compromissoire.
Cette résistance s’observe dans les textes nationaux et dans la contestation des sentences.
Pour se faire droit, les investisseurs font le choix de porter le contentieux devant d’autres
institutions autres que celles de la communauté.
B. La transmigration de contentieux arbitral
La faible audience affichée pour la justice arbitrale en droit OHADA est due à une migration
du contentieux arbitral de l’espace OHADA vers d’autres fors d’arbitrages internationaux245
notamment, le CIRDI et la CCI.
A l’origine de l’arbitrage d’investissement, se trouve la Convention du CIRDI. On peut
s’interroger sur le pourquoi l’arbitrage d’investissement ?246 Selon G. KAUFMANN-KOHLER,
« l’arbitrage d’investissement trouve son origine dans le fait que dans les années d’après la
seconde guerre mondiale, pour favoriser le développement des pays non industrialisés, il s’est
avéré nécessaire de créer des conditions-cadre afin que les capitaux étrangers affluent. Pour

242
Il s’agit des pays dans lesquels l’arbitrage est usité dans la zone OHADA.
243
Pierre MEYER, « Le droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA dix ans après l’acte uniforme », Revue de
l’arbitrage 2010, n°3, pp. 467- 494.
244
Paradoxalement, le centre d’arbitrage d’Ouagadougou, à l’exception de la CCJA, est le plus actif de l’espace
communautaire pourtant, au plan économique et en termes de chiffres d’affaires, le Burkina Faso se classe
derrière la Côte d’Ivoire et le Sénégal.
245
Bien avant le CIRDI, il existait, la Cour d’arbitrage international de Londres créée en 1891, qui
occupe une grande place mais aussi la chambre de commerce internationale de Paris fondée en 1923 qui aussi
a une grande notoriété en matière d’arbitrage international. Toutefois, l’arbitrage CIRDI est le plus rayonnant
en matière d’arbitrage international.
246
Talfi Idrissa BACHIR, « Nouveaux champs de pratique et droit OHADA : l’arbitrage
des investissements », la lettre juridique n°759 du 25 octobre 2018 : Arbitrage, {en ligne},
2018, publié le 24 octobre 2018 sur Lexbase https://www.lexbase.fr/revues-
juridiques/48414706-le-point-sur-nouveaux-champs-de-pratique-et-droit-ohada-l-arbitrage-
des-investissements (consulté le 12 juin 2023)

60
cela, il fallait promouvoir les investissements et il fallait aussi donner confiance aux
investisseurs et sécuriser leurs apports ».
Le contexte africain s’inscrit davantage dans une logique d’accession à l’indépendance avec
la nationalisation des entreprises au regard de la résolution 1803 du 14 décembre 1962247 de
l’Assemblée Générale des Nations Unies. Il était aussi urgent de trouver une solution pour
sauvegarder les investissements effectués avant l’accession des pays colonisés à la
souveraineté internationale. La solution à ces questions a été trouvée dans la convention de
Washington de 1965 instituant le CIRDI. Ce dernier s’est donc consacré à tout contentieux
relatif aux investissements en sa qualité d’institution garantissant une neutralité pour
chaque partie.
Inévitablement la conjoncture économique de ces nouveaux Etats souverains et les travaux
de développement à faire les prédisposaient à passer avec des investisseurs des contrats
selon que le droit international a codifié l’investissement étranger. Ce fait justifie
l’appartenance au CIRDI par la quasi-totalité des pays membres de l’OHADA.
Cette situation continue malgré la création de l’arbitrage OHADA et elle fait de l’ombre à
l’arbitrage institutionnel consacré par le droit OHADA248.
S’agissant du droit OHADA, « c’est l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage qui est la
première source d’arbitrage d’investissement. Mais, là encore, il a fallu attendre la réforme
de 2017 pour que de façon expresse le législateur OHADA introduise la notion même
d’arbitrage d’investissement »249, grâce à l’article 3 de l’AUA250. La volonté de positionner la
CCJA comme un centre d’arbitrage d’investissement est affichée avec cette législation.
Cependant, l’essentiel du contentieux des investissements continue d’être porté devant ces
autres juridictions internationales aux dépens de la CCJA. Cette posture des Etats affaiblie
l’arbitrage d’une part, mais aussi comme le précise Talfi Idrissa BACHIR, le manque de clarté
concernant le contentieux d’investissement constitue un frein pour l’affermissement de la
matière d’autre part. Pour l’auteur l’OHADA a réellement affiché « son ambition de se
positionner sur l’échiquier de l’arbitrage international comme un référentiel en matière
d’arbitrage d’investissement et positionner la CCJA comme centre d’arbitrage
d’investissements au même titre que les centres internationaux reconnus en la matière.
Cependant, si l’AUA a prévu l’arbitrage d’investissements et que le règlement d’arbitrage ait

247
« Le droit de souveraineté permanente des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources
naturelles doit s'exercer dans l'intérêt du développement national et du bien-être de la population de l'Etat
intéressé ».
248
V. communiqués du CIRDI, « La dernière édition des statistiques relatives aux affaires
traitées par le CIRDI » publié le 30 janvier 2023, https://icsid.worldbank.org/fr/actualites-
et-evenements/communiques/le-cirdi-publie-ledition-2022-des-affaires-du-cirdi
249
Talfi Idrissa BACHIR, « Nouveaux champs de pratique et droit OHADA : l’arbitrage des
investissements », Op. cit.
250
En effet, le nouvel AUA du 23 novembre 2017 dispose en son article 3 que « l’arbitrage peut être fondé
sur une convention d’arbitrage ou sur un instrument relatif aux investissements, notamment un Code des
investissements ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements ».

61
aussi prévu que la CCJA peut connaitre des différends en matière d’investissements, il se
trouve qu’en dehors de ces dispositions énonçant le principe de la connaissance de ce type
d’arbitrage aucune autre disposition aussi bien dans l’AUA que dans le RA ne prévoient de
procédures particulières s’agissant ce type d’arbitrage. Les dispositions traditionnelles sont
maintenues et tout porte à croire que ce sont ces dispositions qui vont régir les arbitrages
d’investissements qui seront portés devant la CCJA. Ce qui peut être vu comme une faiblesse
du dispositif, car l’arbitrage d’investissements a des contraintes procédurales et même de
fond qui ne sont pas prises en compte dans le droit OHADA actuel de l’arbitrage ».
Compte tenu des défis de développement portés par les Etats OHADA et les ressources
naturelles251 dont ils sont nantis, il est possible d’établir subtilement la compétence de la
CCJA lors de la formalisation des contrats de partenariat ou d’investissement et profiter ainsi
pour rapatrier l’essentiel du contentieux arbitral à la CCJA ce après avoir pensé la question
de la contestation des sentences arbitrales.
§ 2. Les risques inhÉrents À l’arbitrage
Le recours à l’arbitrage est malaisé pour la personne publique malgré les nombreux
avantages attribués à la matière. En effet, l’arbitrage a un coût (A) qui soutient la célérité et
l’indépendance des arbitres. Hormis la question financière, l’intégrité des arbitres est aussi
redoutée (B) par les personnes publiques. Ces difficultés ne sont pas incitatives elles fondent
dans une certaine mesure la cause de la contestation des décisions arbitrales.
A. Le coût élevé de l’arbitrage
L’une des difficultés de l’arbitrage des contrats publics est de nature financière252. Cette
vérité ne concerne pas que les personnes publiques. De manière générale l’arbitrage est
considéré aussi bien par les entreprises privées que par l’Etat comme une justice assez
onéreuse. Les premières sont freinées au début et le second est dépité à l’issue de l’arbitrage.
Dans tous les cas, pour des raisons financières. Cela justifie la faible audience du contentieux
en droit interne des Etats membres précisément les contrats de la commande publique. Les
rares contentieux arbitraux mettent en exergue de grandes entreprises là où ce mode de
règlement est reconnu.

251
Le rapport du CIRDI susmentionné montre effectivement que le secteur est attractif pour les
investissements. « Les affaires du CIRDI ont toujours concerné un grand nombre de secteurs économiques et
cette tendance s’est poursuivie en 2022. Les secteurs de l’extraction et de l’énergie ont continué de représenter
la plus grande partie des affaires. Ainsi, 24% des instances enregistrées en 2022 concernent le secteur
pétrolier, gazier et minier, et 20% concernent celui de l’électricité et d’autres sources d’énergie.
Viennent ensuite le secteur de la finance et celui de l’information et la communication, chacun représentant
12% des différends, tandis que le secteur de la construction, et celui de l’eau, de l’assainissement et de la
protection contre les inondations représentent 8% chacun.
Les secteurs de l’agriculture, de la pêche et de l’industrie forestière, celui des services et du commerce, celui
du tourisme et celui des transports se répartissent les 8% restant des affaires enregistrées en 2022.».
252
Pierre JEANET, L’arbitrage impliquant les personnes publiques : tendances et perspectives, Op. cit.
pp.76-80

62
Dans cette perspective, c’est l’arbitrage international qui déconcerte. Il est le théâtre des
condamnations à des réparations financières faramineuses. Cette réalité est aussi vraie pour
les contrats d’investissement. Le contentieux des arbitrages d’investissement ne fait pas
exception au principe. Les sentences portant réparation des dommages et intérêts sont
évaluées à des millions de dollar américain. Le plus souvent au profit des investisseurs253.
Pour des pays en voie de développement l’arbitrage en matière d’investissement est très
couteux.
Une telle considération macule la crédibilité et la légitimité de l’arbitrage. Comme le
témoigne « l’affaire dite des PVI (Programme de Vérification des Importations) au Bénin dans
laquelle l’arbitrage OHADA, par une sentence (…) a condamné l’Etat béninois au paiement de
129 milliards de FCFA, soit 11,5% de son budget général »254. Dans un passé récent, une
condamnation du Nigéria a fait couler beaucoup d’encre. Plusieurs se sont interrogés d’une
part sur le bon sens de la sentence et d’autre part sur le bien-fondé de l’arbitrage en matière
d’investissement, partant du postulat que l’apport en financement des investisseurs est
censé participer au développement des pays du Sud. La sentence en question a été rendu par
un tribunal arbitral londonien dans l’affaire Process and Industrial Developments Ltd (P&ID)
C/ Nigeria.255 Le tribunal a condamné le pays à 6,6 milliards de dollars de dommages, « soit
la valeur théorique du contrat violé, et à 1,3 million de dollars d’intérêts par jour à compter
de la rupture du contrat. Le Nigeria ne s’étant pas encore acquitté de sa dette, (que) le litige
se chiffre désormais à 9,7 milliards ». La professeure, Emilia ONYEMA256 n’a pas manqué de
qualifier la décision d’une « honte ». Avec cette dernière on ne peut que se questionner sur
le bon sens de la décision. En effet, « Comment un investissement de 40 millions, tout au plus,
peut-il déboucher sur une peine de 9,7 milliards ? C’est à se demander si justice il y a dans les
décisions d’arbitrage ».
En réalité les parties doivent s’acquitter de biens de charges en arbitrage ce qui rend la justice
onéreuse. Selon les explications d’Isabelle M. MENDES, « de nombreuses variables peuvent

253
Comme l’a souligné le Professeur René David, « quand un litige oppose deux contractants dont l’un
appartient à un pays industrialisé et l’autre à un pays du tiers monde, c’est dans l’immense majorité des cas,
au premier que l’arbitre donne raison ». Ceci pour dire que le rapport de force à de l’impact sur l’issue du
règlement du contentieux
254
Angelo Kangni EKOUE, Cours de Contrats publics internationaux, Op. cit. p. 48
255
« L'affaire débute en 2010, quand Process and Industrial Developments Ltd (P&ID), une entreprise basée
dans le paradis fiscal des îles Vierges britanniques, signe un accord avec le Nigeria pour construire une usine
de traitement de gaz à Calabar, une ville du littoral proche de la frontière camerounaise. L'accord prévoyait
notamment que les autorités nigérianes fournissent du gaz à P&ID. Mais ces dernières n'ont pas rempli leurs
engagements et l'entreprise, dont le projet a dû être abandonné, porte plainte devant un tribunal arbitral. En
2013, il ordonne à Abuja de verser à l’entreprise 6,6 milliards de dollars (5,9 milliards d’euros). Soit une
estimation de ce qu’elle aurait gagné pendant les 20 ans de l’accord ». V. RFI, « Le Nigeria obligé de verser 9
milliards de dollars pour un projet gazier avorté », Afrique, {en ligne} 2019, publié le 17/08/2019 sur
https://www.rfi.fr/fr/afrique/20190817-nigeria-oblige-verser-9-milliards-dollars-projet-gazier-avorte
(consulté le 14 juin 2023)
256
Mme Emilia ONYEMA arbore les titres d’avocate, d’arbitre et est enseignante chercheuse en droit
d’arbitrage au sein de l’École des études orientales et africaines de l’université de Londres.

63
influencer les coûts de l’arbitrage d’investissement. Alors que les frais de l’avocat des parties
et les honoraires du tribunal arbitral sont loin d’être anodins »257.
Traditionnellement, « the parties have (…) to pay fees and expenses of the arbitrors. The
administrative charge of any arbitral institution, the costs involved in hiring appropriate
facilities for the hearings, as well as the fees for transcription services and any needed
interpreters also must be met »258. « Ces variables » sont « de nouvelles formes de « frais »,
généralement engagés pour financer la procédure arbitrale. Ces coûts émergents259,
diffèrent des coûts « traditionnels » de la procédure arbitrale. Il s’agit des « nouveaux coûts
»260 de l’arbitrage selon l’expression de Caroline DUCLERCQ.
Le professeur Emmanuel GAILLARD pour sa part, reconnait que l'absence d'argent pose la
question de l'accès à la justice arbitrale pour la partie impécunieuse. Dans la jurisprudence
de plusieurs pays261, on observe une tendance à accepter que la partie impécunieuse puisse,
en dépit de l'existence d'une convention d'arbitrage, accéder à la justice de droit commun,
celle qui est gratuite.
La situation d'impécuniosité entraîne le besoin de financement de l'arbitrage par des tiers.
Le financement de l’arbitrage par les tiers est un phénomène récent. Il s’agit d’un procédé
par lequel un tiers, qui n’est pas partie au litige, prend en charge une partie ou la totalité du
coût de la procédure. En contrepartie, le tiers qui finance se rémunère par un pourcentage
sur les dommages et intérêts alloués par la sentence arbitrale. Dès lors, la rémunération du
tiers est conditionnée par une issue favorable de la procédure pour la partie financée,
puisqu’elle résulte de la rétrocession d’un pourcentage convenu des résultats escomptés. Le
tiers financeur, réellement, spécule sur la réalisation d’un investissement lucratif avec ses
avantages et inconvénients262
B. « La partialité » redoutée des arbitres
La profession d’arbitre est une profession libérale généralement exercée de façon subsidiaire
à côté d’une activité principale. Les arbitres généralement sont des avocats ou d’éminents
professeurs universitaires choisis pour leur maîtrise de la matière et de la procédure. Ils

257
Isabelle Monnerat MENDES, « Évaluation et prévision des coûts dans l'arbitrage d'investissement », par
Arbitrage international, {en ligne} 2022, publié le 17/08/2022 sur https://www.international-arbitration-
attorney.com/fr/assessing-and-forecasting-costs-in-investment-arbitration/#_ftn1 , (consulté le 14 juin 2023).
258
« Les parties doivent payer les frais/honoraires des arbitres. Elles doivent également payer les frais
administratifs relatifs à la procédure arbitrale, les coûts engagés lors des audiences, aussi les frais engagés
pour les traducteurs/interprètes » V. Micha BUHLER, « Awarding costs in international commercial
arbitration : an Overview », ASA Bulletin 2/2004, p.249.
259
Jihane KHALDI, L’arbitrage maritime : une étude comparative entre Londres et Paris, Mémoire de
Master 2, Droit maritime et des transports, Université d’Aix Marseille, 2014, pp. 40-48
260
Caroline DUCLERCQ, « Les nouveaux coûts de l’arbitrage », LaBaseLextenso {en ligne}, Cahiers de
l'arbitrage 2013 - n°4 - page 899, publié le 01/10/2013 sur https://www.labase-lextenso.fr/cahiers-de-
larbitrage/CAPJIA2013-4-004 (Consulté le 14 juin 2023).
261
Notamment aux États-Unis d’après une décision de la Cour suprême du 11 déc. 2000 relative à l’affaire
Green Tree Financial Corp.- Alabama et al. C/ Randolph, 531 US 79 (2000).
262
Emeline SEPULT, Le tiers financeur dans l’arbitrage : quand la finance rencontre la justice, Mémoire de
Master 2, Droit des affaires, Université de Liège, 2017, pp. 14-18

64
jouissent pour l’exercice de leur fonction en tant qu’arbitre de « l’indépendance » afin de
rester objectif dans l’exercice de leurs missions. Ce statut en principe doit être un gage pour
faire prospérer la justice arbitrale en ce sens qu’il met les arbitres à l’abri de certaines
dépendances vis-à-vis des parties. Aussi, l’arbitrage est axé sur la « liberté de choisir » dans
la mesure où les arbitres doivent être inscrits sur les tableaux près d’un for d’arbitrage et
sont choisis par les parties. Ces derniers peuvent se récuser si risque de dépendance ou de
conflits d’intérêt il y a. Par ailleurs, la profession est assez rémunérée afin de les tenir à
distance de la corruption. Il existe plusieurs paramètres relatifs à la prévention de la
corruption et à la transparence.
Nonobstant ces dispositions, le circuit de l’arbitrage n’est pas pour autant un milieu
débarrassé de malversation. D’importantes sommes circulent et la tentation est aussi élevée.
C’est facile de se laisser prendre au jeu des parties263. Chaque partie veut gagner pour éviter
les condamnations, mais aussi, afin de ne pas endosser la responsabilité de payer les frais de
justice. Parce que ces frais sont généralement264 à la charge du perdant, et ce n’est pas de
petites sommes qui sont en jeu à ce niveau aussi.
Dans une pareille circonstance les règles de probité sont difficiles à observer. Les faits
prouvent à suffisance que l’arbitrage est un terrain où les arbitres peuvent prendre parti et
faire objet de corruption. L’affaire relative à la vente d’Adidas par le crédit Lyonnais
permettant à Bernard TAPIE de s’en tirer avec 400 millions d’euros265 est assez illustrative.
Parce que les dessous vont révéler de graves manquements à la probité. Monsieur TAPIE sera
mis en examen plus tard, lui et son avocat Maurice LANTOURNE, et le juge-arbitre Pierre
ESTOUP l’un des trois arbitres choisis sur l’affaire, pour « escroquerie en bande
organisée »266. L’autre arbitre Mme Christine LAGARDE a été également mise en examen
le 27 août 2014 pour le motif de « négligence » et sera reconnue le 19 décembre 2016,
coupable de « négligence » par la Cour de justice de la République.

263
Amadou DIENG, « la transparence de la justice arbitrale », Texte d'intervention lors de l'Université d'été
de Cercle Horizon consacré au thème « OHADA et bonne gouvernance ». Orléans du 6 au 10 juillet 2009, p.
3-4. Ohadata D-11-59.
264
Exceptionnellement dans le droit de l’arbitrage Common Law, des dispositions permettent d’aménager le
perdant en faisant participer le gagnant aussi au frais de la procédure ou de décider de façon consensuelle pour
ce qui concerne les frais de justice.
265
L’État français s’est constitué partie civile le 10 juin 2013 et le CDR (Le Consortium de réalisation
est chargée de gérer le passif du Crédit lyonnais après la quasi-faillite de la banque en 1993) dépose un recours
en révision de l'arbitrage le 27 juin 2013. Le 17 février 2015, la Cour d'appel de Paris annule le jugement
arbitral de 2008 et, le 3 décembre 2015, la Cour condamne Bernard TAPIE et sa femme à rembourser les 404
millions d'euros perçus en 2008.
266
D’après l'instruction, « Bernard TAPIE, son avocat Maurice LANTOURNE, et le juge-arbitre Pierre
ESTOUP « ont conçu et exécuté ensemble une opération frauduleuse ». Le premier en « mobilisant ses soutiens
politiques » pour obtenir « une procédure arbitrale exclusivement conçue à son avantage ». Les deux autres
en s'attachant « à en fausser le déroulement », V. Pascale ÉGRE, « Procès de l’arbitrage Tapie : ce que les
juges reprochent aux six prévenus », Leparisien {en ligne}, publié le 11 mars 2019 sur
https://www.leparisien.fr/faits-divers/proces-de-l-arbitrage-tapie-ce-que-les-juges-reprochent-aux-six-
prevenus-11-03-2019-8028864.php (Consulté le 16 juin 2023).

65
L’arbitrage OHADA n’a pas été éclaboussé par une affaire de corruption d’une telle ampleur.
Cependant, il souffre de la mauvaise réputation de ses Etats membres qui sont classés parmi
les plus corrompus au monde267. Par ailleurs, il porte toujours la marque de la malversation
dans laquelle était trempée l’ancien président de la CCJA une situation qui a obligé le Conseil
des ministres à le révoqué de ses fonctions lui et le directeur de l’École supérieure de la
magistrature268 suite à un rapport d’audit mené par le cabinet britannique
PricewaterhouseCoopers (PwC) portant sur la gestion des institutions de l’OHADA entre 2010
et 2014.
Ces difficultés qui sont déjà à la charge de la matière, ne sont pas des situations atténuantes
pour oser plaider en faveur de la confidentialité de l’arbitrage des contrats publics.

267
V. Transparency International, « Corruption perceptions INDEX », 2022.
https://www.transparency.org/en/cpi/2022/index/fra
268
Le premier était accusé de « mauvaise gestion administrative et financière de la Cour commune de justice
et d’arbitrage (CCJA) et le second d’insubordination administrative caractérisée ».

66
CHAPITRE II.
L’INCOMPATIBILITÉ DE LA CLAUSE DE CONFIDENTIALITÉ AVEC LE
PRINCIPE DE TRANSPARENCE DE L’ACTION PUBLIQUE
Il fut le temps, où le secret était l’élément caractéristique du fonctionnement l’action
publique269. La gestion publique de manière confidentielle a révélé au fil du temps ces limites
dans des nombreux scandales de corruption au sommet de l’Etat et dans des affaires de
détournements des biens publics. De nouveaux principes sont donc voulus avec l’avènement
de la démocratie afin de recadrer les activités économiques de la personne publique et
d’assainir les finances publiques. Ces efforts seront consentis à travers des textes aussi bien
nationaux que supranationaux en vue de consolider la bonne gouvernance et une gestion
efficiente des deniers publics. Au cœur de ces aménagements, sera logé le principe de la
transparence qui doit servir de boussole à l’action publique (Section I) dans une dynamique
de réalisation des objectifs de développement du continent africain. Ce principe appliqué à
l’arbitrage, postule de la publication des sentences arbitrales (Section II). Cependant, il se
heurte frontalement à la clause de confidentialité qui semble insurmontable.
Section I. L’obligation de transparence de l’action publique
La transparence de la vie publique est l’une des exigences à notre ère. Elle a une connotation
démocratique dans la mesure où, elle exige une interaction entre les gouvernants et les
administrés. La gestion du patrimoine nationale ne doit plus se faire de façon opaque. Au
contraire, cette gestion doit intégrer de manière inclusive et participative les administrés. Le
principe de la transparence a le vent en poupe et tend à se substituer au secret qui
enveloppait l’action de l’administration afin de parer au phénomène sans cesse grandissant
de la corruption et de détournement des biens publics270. Il est encadré textuellement (§.1)
afin de consolider son importance. En finances publiques, ces impératifs imposent la publicité
de certaines informations (§.2).
§ 1. Le cadre juridique de l’obligation de transparence
Le secteur économique dans son ensemble est épris de la transparence271. Peu importe que
la gestion relève du droit public ou privé272. Il en va de la volonté d’assainir les affaires. Dans
les instances internationales (A) et au plan interne des Etats (B), nombreux sont les
instruments mis en place pour faire de la transparence un vecteur de développement.

269
Marie DECASEMACKER, La Confidentialité et le Secret dans les Marchés publics de défense et de
sécurité, Mémoire de Master 2, Droit des contrats publics, Université de Valenciennes et du Hainaut-
Cambrésis, 2014, p.10-15.
270
Michel BOUVIER, « Nouvelle gouvernance financière publique durable et la conduite de la réforme
budgétaire dans les pays en développement », RFFP, n°98, Juin 2007, pp. 160-161.
271
Lionel Pierre GUÉSSÉLÉ ISSÉMÉ, « La question de l’apurement de dettes entre l’Etat et les entreprises
publiques en droit camerounais », RAFIP, n°9, 1er semestre 2021, pp. 48-72
272
Moussa SAMB, « Gouvernance et transparence en droit des sociétés de l’espace OHADA : perspectives de
droit dur (hard law) et de droit souple (soft law) », bulletin de droit économique, université de Laval 2017 (1)
pp. 3-13

67
A. Les textes supranationaux
Le droit international n’est pas indifférent à la question de la transparence. Comme en
témoignent les différents instruments juridiques internationaux273, elle est voulue. Le
concept est actuel, en vogue et est indispensable pour satisfaire les objectifs de
développement durable274. D’après les propos du Professeur Arnaud de NANTEUIL « la
transparence n’est pas une « mode » qui disparaîtra comme elle est apparue, pas plus qu’elle
ne serait qu’un « problème de riche » réservé à ceux des États qui n’auraient plus à se soucier
des problèmes de développement économique. Elle est beaucoup plus que cela, et sans doute
même est-elle porteuse d’un enjeu considérable pour le droit international »275.
Plusieurs domaines sont couverts en droit international général. Il convient de préciser que
la transparence ne traduit pas systématiquement la même idée et n’a pas la même portée
pour l’ensemble des matières qu’elle couvre. Ce serait une erreur de « de penser que la
transparence puisse signifier strictement la même chose dans des contextes aussi variés :
lorsqu’elle s’impose à une juridiction internationale, à un État ou à une organisation
internationale – voire à une entreprise –, elle n’implique sans doute pas les mêmes
obligations et n’entraîne probablement pas les mêmes conséquences »276. En tout état de
cause, pour toutes ces disciplines il y a un dénominateur commun : la transparence traduit
l’accès de tous à l’information.
En droit de l’arbitrage international, notamment pour en concerne l’arbitrage des
investissements, elle est une garantie offerte « aux investisseurs étrangers au titre du
traitement juste et équitable », mais aussi aux contribuables au titre d’un droit à
l’information277 garanti par les instruments relatifs aux droits de l’homme, notamment
l’article 15 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789278. Cette dernière
exigence sous-tend effectivement l’importance de la publication des sentences arbitrales
dans la mesure où une personne publique est partie à la convention. En effet, une telle
convention essentiellement, n’est pas de nature privée et l’une des parties est tenue par une
obligation inhérente à sa nature de mandataire. Ce qui fait que l’accès difficile aux contrats
publics ou le refus de publicité des audiences et de la sentence ne sont pas constructifs en

273
Les recommandations de l’OCDE sur les principes de transparence et d’intégrité des activités de lobbying ;
Le règlement de la CNUDCI.
274
Aurélien BAUDU, Droit des finances publiques, Dalloz, 1ère éd., coll. HyperCours, 2015, p. 513.
275
Arnaud de NANTEUIL, « la transparence en droit international : réflexions sur une exigence encore
incertaine », annuaire français de droit international LXI – 2015 – CNRS Éditions, Paris, pp. 809-829.
276
Ibid.
277
Adamou ISSOUFOU, « La transparence des finances publiques : un nouveau principe budgétaire dans
l’Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA) ? » Ceracle {en ligne} 2020, publié le 02/07/2020
sur https://ceracle.com/wp-content/uploads/2020/07/La-transparence-budgetaire.pdf (Consulté l6 juin 2023) ;
Lionel Pierre GUÉSSÉLÉ ISSÉMÉ, « La question de l’apurement de dettes entre l’Etat et les entreprises
publiques en droit camerounais », op. cit.
278
« La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration » (l’article 15 de la
déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789).

68
termes de transparence. Raison pour laquelle l’arbitrage s’analyse comme une justice taillée
à la mesure des investisseurs, au détriment des intérêts souverains des Etats.
L’arbitrage saisi tel quel, s’agissant des contrats publics est une situation défavorable pour
les contribuables. Raison pour laquelle en droit international, les acteurs sont d’avis pour
plus de transparence concernant le contentieux des investissements. L’instrument principal
est le règlement de la CNUDCI sur la transparence dans l'arbitrage entre investisseurs et
États.279 Il porte un ensemble « de règles de procédure qui visent à rendre publiquement
accessibles des informations sur les arbitrages entre investisseurs et États découlant de
traités d'investissement »280. A côté, on trouve la Convention des Nations Unies sur la
transparence dans l'arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités281. Ce dernier
permet aux parties à un traité d'investissement conclu avant le 1er avril 2014 de pouvoir
recourir au règlement de la CNUDCI sur la transparence dans l'arbitrage entre investisseurs
et États.
Au plan communautaire, en matière d’arbitrage le droit OHADA est unique. C’est la seule
organisation internationale d’envergure communautaire qui encadre l’arbitrage interne et
celui des investissements. La transparence s’y retrouve également. C’est une exigence à
l’endroit des Etats membres de l’organisation. D’abord ils doivent réserver aux investisseurs
un climat adéquat pour les affaires en fournissant toutes les informations juridico-législatives
concernant l’investissement. Ensuite, ils ont obligation de transparence dans la gestion des
deniers publics. Par ailleurs, la zone OHADA bénéficie de sa cohabitation d’autres institutions
communautaires telles que l’UEMOA et la CEDEAO282.
Concernant le principe, le droit UEMOA réglemente essentiellement les principes
budgétaires283 de ses Etats membres et encadre par ailleurs les activités économiques
notamment les investissements et la commande publique. Nombreuses sont ses visant à
garantir la transparence et la gestion efficiente en matière de finances publiques284.
Selon les termes du préambule du code de 2009 portant transparence dans la gestion des
finances publiques au sein de l’UEMOA, il est expressément dit que « la collecte et
l’utilisation des fonds publics respectent les principes de l’Etat de droit : la légalité, la
transparence, le contrôle démocratique et la responsabilité. Les institutions de l’Etat,
gardiennes de ce bien commun, ont chacune leurs missions et responsabilités dans sa

279
Il est dénommé le "Règlement sur la transparence" et entré en vigueur le 1 er avril 2014.
280
https://uncitral.un.org/fr/texts/arbitration/contractualtexts/transparency
« Le Règlement sur la transparence s'applique aux litiges survenant dans le cadre de traités conclus avant le
1 er avril 2014 si les parties au traité ou au litige conviennent de son application. Le Règlement sur la
transparence s'applique aux litiges survenant dans le cadre de traités conclus le 1 er avril 2014 ou après cette
date ».
281
Elle est adoptée le 10 décembre 2014 et est entrée en vigueur le 18 octobre 2017.
282
Amadou DIENG, « La transparence de la justice arbitrale », Op. cit. p. 5.
283
Cf. le Titre 2 du Règlement N° 01/2018/CM/UEMOA portant règlement financier des organes de l'union
économique et monétaire ouest africaine
284
Directive n°01/2009/CM/UEMOA portant code de transparence dans la gestion des finances publiques au
sein de l’UEMOA.

69
préservation et son usage pour le bien de tous. (…) Le choix des dépenses et des recettes par
les pouvoirs publics est clair et intervient au terme d’un débat large et ouvert. (…) Les
citoyens, à la fois contribuables et usagers des services publics, sont clairement,
régulièrement et complètement informés de tout ce qui concerne la gouvernance et la gestion
des fonds publics : ils sont mis en capacité d’exercer, dans le débat public, leur droit de regard
sur les finances de toutes les administrations publiques. Les acteurs publics qui pilotent et
gèrent les fonds publics, élus ou fonctionnaires, acceptent des obligations d’intégrité et de
rectitude particulièrement exigeantes, à mesure de la confiance qui leur est faite ».
Le protocole additionnel sur la démocratie et la bonne gouvernance285 et celui de lutte contre
la corruption286 de la CEDEAO ont la même portée. Ces instruments sont pour les Etats parties
un vecteur de la transparence.
B. Le droit interne des Etats
Il est « acquis qu’un opérateur économique est en droit d’attendre de l’État sur le territoire
duquel il entend développer ses activités une certaine transparence dans la gouvernance ce
qui implique l’accès à la réglementation applicable à son investissement mais également les
possibilités d’anticiper les éventuels changements qui pourraient l’affecter. La transparence
due à l’investisseur étranger s’apparenterait donc davantage à une exigence de respect du
cadre légal fixé par le droit interne, tout en assurant l’accès à la législation afin de permettre
une certaine prévisibilité indispensable au développement des activités économiques »287.
Parallèlement le citoyen-contribuable a des attentes vis-à-vis des gouvernants qui sont aussi
des droits protégés au plan national. Et ces droits ne vont pas de pair avec la clause de
confidentialité présente dans les contrats d’investissement. Nettement, il y a contradiction.
Rappelons que la plupart de ces dispositions nationales sont d’émanations communautaires
que les Etats OHADA dont il est question ici, ont transposées dans leur ordonnancement
juridique interne.
Il y a une incompréhension qui est saisissable au regard des dispositions textuelles qui
promeuvent la transparence dans les Etats parties de l’OHADA. Comment expliquer l’opacité
et la difficile voire impossible accès aux contrats d’investissements si les textes en vigueur
sont pour la transparence et le partage des informations avec les contribuables ?
Aujourd’hui, au regard des législations existant sur la matière on est tellement d’avis avec le
doyen Jean CARBONNIER qui disait jadis que « la transparence est fille de
l’interventionnisme, du dirigisme ». Une évidence que le professeur Benoît DALAUNAY a su
dire en ces termes : « la transparence semble être partie pour s’installer en première place
des exigences de la vie économique contemporaine ». En effet, le tour d’horizon des

285
Cf. l’article 27, 33 al.1, 34 et 38 du présent protocole
286
Il a été adopté en décembre 2001 par les 15 États membres de la CEDEAO. Il a pour objectif de renforcer
la coopération et de promouvoir des mécanismes efficaces de prévention, répression et éradication de la
corruption au sein de la communauté.
287
Arnaud de NANTEUIL, « La transparence en droit international : réflexions sur une exigence encore
incertaine », Op. cit. p. 813.

70
législations des Etats membres de l’OHADA288 montre qu’est consacré le concept de la
transparence pour ce qui est des activités de l’administration289.
Le constat est particulièrement tangible dans le droit de la commande publique. La
transparence exige dorénavant pour ces contrats, la publicité et la mise en concurrence des
candidats290. Au Comores291 par exemple ces exigences sont encadrées par la loi nº 08-
013/AU relative à la transparence des activités publique, économique, financière et sociale.
Dans le même sens, la loi n° 2012-020 du 11 octobre 2012 fait foi en matière de transparence
concernant les marchés publics et les délégations de services publics en République de
Guinée (Conakry).
Ces dispositions évoquées, légitiment la publication des sentences arbitrales relatives aux
contrats publics.
§ 2. Le caractÈre lÉgitime de la publication
Selon Benoît DELAUNAY, « la transparence désigne la qualité de ce qui laisse paraître la
réalité tout entière, de ce qui s’épuise dans une forme de clarté ou de limpidité ». Elle
s'oppose ainsi donc à la dissimulation d’information. En termes de gouvernance elle suppose
une implication des administrés au nom du principe de la représentation (A) et de leur droit
à l’information (B).
A. L’essence du principe de la représentation
Le principe de la représentation a une forte connotation démocratique. Elle sous-entend une
représentation du peuple par les dirigeants. Les premiers choisissent les seconds pour
décider à leur place et en leur nom. Les seconds sont donc mandatés afin d’exercer le pouvoir
et ne sont pas réellement titulaire de cette attribution. La représentation292 est d’essence

288
La loi n° 2013-031 du 23 juillet 2013 portant code de transparence dans la gestion des finances publiques
au Mali.
Loi organique n°2014-337 du 5 juin 2014 portant code de transparence en Côte d’Ivoire
Loi n°2014-009 du 11 juin 2014 portant code de transparence au Togo.
289
Adamou ISSOUFOU, « La transparence des finances publiques : un nouveau principe budgétaire dans
l’Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA) ? », Op. cit. p. 2
290
La législation en la matière est fortement sous l’influence du droit de l’UEMOA pour le Bénin, le Burkina
Faso, la Côte d'Ivoire, la Guinée-Bissau, le Mali, le Niger, Sénégal et le Togo et celui de la CEMAC pour le
Cameroun, la République du Congo, le Gabon, la Guinée équatoriale, la République centrafricaine et le Tchad.
Dans la zone UEMOA l’impulsion est donnée dans la substance de la DIRECTIVE N°04/2005/CM/UEMOA
portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marches publics et des délégations de service
public dans l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine et la DIRECTIVE N°05/2005/CM/UEMOA
portant contrôle et régulation des marches publics et des délégations de service public dans l’Union
Economique et Monétaire Ouest Africaine.
Dans la zone CEMAC il s’agit du REGLEMENT 06-09/UEAC-201-CM-20 portant procédures de
passation, d'exécution et règlement des marchés de la communauté. Il donne les lignes de conduite à suivre
pour assurer une bonne mise en œuvre du Programme Economique Régionale de la CEMAC.
291
Est membre du COMESA (Marché commun de l'Afrique orientale et australe), est une organisation destinée
à créer une union douanière entre plusieurs pays de l'Afrique de l'Est.
292
Il est question de la démocratie directe et elle sous-entend un régime dans lequel le peuple exerce lui-même
directement le pouvoir. Un tel régime n’est applicable que dans un territoire relativement petit comme dans les
petites communes.

71
politique et est un palliatif à l’application directe de la souveraineté par le peuple293 ou la
nation294. Elle permet de contourner l’impossibilité, dans les grands États, de réunir
physiquement le peuple. Son origine remonte au XVIIIe siècle et est fortement liée à la
Révolution américaine et française. En ce sens il est plausible de distinguer le modèle
« fédéraliste américain »295 du « modèle libéral »296 occidental297.
Dans un cas comme dans l’autre, il est question d'une réelle division du travail politique entre
gouvernants et gouvernés. D’après le professeur Loïc BLONDIAUX, le « gouvernement
représentatif », en tant que concept et en tant que réalité institutionnelle, repose dès lors
sur quatre principes essentiels : « la réitération de l'élection ; l'indépendance des
gouvernants ; le rôle central dévolu au débat parlementaire et la liberté d'opinion ». Dans
une telle configuration de pouvoir, l'autonomie et la liberté de manœuvre des représentants
se trouve liée par le contrôle des représentés.
Certes, le parlement n'est pas « un congrès d'ambassadeurs » et les députés ne doivent pas
se sentir liés à l'opinion préétablie de leurs électeurs298. D’un point de vue pragmatique299 la
souveraineté populaire, « si on veut la prendre au sérieux, n’implique pas que les députés
dépendent immédiatement de la volonté des électeurs, ou tout au moins que le peuple,
même en dehors des périodes d’élection, dispose de réelles possibilités d’influencer les
décisions politiques »300. Est-il qu’ils sont élus pour exercer un mandat dont le
renouvellement est subordonné à un résultat, donc ils doivent rendre compte.
Le raisonnement tient en droit de l’arbitrage des contrats publics aussi. La partie publique
est un mandataire et la souveraineté de par son essence dévolue aux citoyens fonde le devoir
de rendre compte notamment la reddition des comptes des personnes publiques.
Considérant que les citoyens sont à la fois le peuple souverain et les contribuables soucieux

293
La souveraineté appartient au peuple ou aux citoyens. Selon Jean Jacques ROUSSEAU elle est partageable
entre tous les individus qui le composent.
294
Dans la logique de la souveraineté nationale, le pouvoir est confié à la Nation qui est un collectif indivisible,
distinct des individus qui le composent. Cette conception de la souveraineté est soutenue par l’Abbé SIEYES.
295
Le modèle Fédéraliste vise de prévenir la création de factions « afin de parvenir à une conciliation utilisable
et rationnelle des intérêts individuels et des exigences générales par un règlement ». La constitution veille à la
ce que ne se forment des groupes contre les intérêts d’autres groupes ou contre des intérêts généraux.
296
Ce modèle vise « à garantir le libre déploiement de la personnalité aux plans matériel et spirituel ; les
représentants doivent être associés aux processus de décision politique dans la mesure où ceux-ci concernent
les intérêts des citoyens. L’intention démocratique vise à une participation immédiate à toutes les affaires de
la communauté »
297
Gerhard GÖHLER, « La représentation politique dans la démocratie », Trivium [En ligne], 16 | 2014,
publié le 01 mai 2014 sur Openedition URL : http://journals.openedition.org/trivium/4803 ; DOI :
https://doi.org/10.4000/trivium.4803 (consulté le 22 juin 2023)
298
Loïc BLONDIAUX, « Représentation politique », Encyclopædia Universalis [en ligne], sur
URL : https://www.universalis.fr/encyclopedie/representation-politique/ (consulté le 22 juin 2023)
299
Dans la réflexion théorique sur la démocratie, cette discussion a généralement été menée, et elle l’est encore,
sous la forme de l’opposition programmatique entre « mandat impératif » et « mandat libre », dans laquelle ce
dernier renvoie à la démocratie représentative, tandis que le premier renvoie à des modes de formation de la
volonté politique fondés sur la démocratie de base (système des conseils) ou sur des procédures relevant de la
démocratie directe (plébiscites).
300
Gerhard GÖHLER, « La représentation politique dans la démocratie », Op. cit. p. 2-3.

72
de la bonne gestion du budget national, il est aisé de partager la vision du professeur Robert
HERTZORG sur la reddition quand il affirme que « le besoin de compter existe chez tout agent
économique et (que) tout dirigeant a besoin de savoir ce qui se passe dans son entreprise ou
son organisation »301. Cette procédure spécifique de contrôle qu’est la reddition, permet aux
administrés de contrôler les dirigeants et de les inciter à une gestion efficace. Traitant des
finances publiques, la reddition dans les sociétés modernes dites démocratiques valorise
l’information et la responsabilité des dirigeants d’être transparents. « Il est rendu
compte de… par un exposé complet et méthodique de ce qui s’est passé pour satisfaire le
besoin de transparence »302. En sens, la reddition s’explique non seulement par l’obligation
de rendre compte mais aussi par la bonne gouvernance. Elle « concerne immédiatement trois
séries de personnes : les mandataires, les représentants et les agents. En dehors de toute idée
morale ou de bonne gestion, celui qui agit pour le compte d’autrui doit décrire le résultat de
son activité et en assumer la responsabilité, dans des conditions qui diffèrent selon l’activité
exercée ». Si l’on est d’avis avec Émile BESSON que « toute gestion appelle un contrôle (et
que) tout mandat aboutit à une reddition des comptes » il se conçoit clairement qu’avec la
clause de confidentialité, l’arbitrage des contrats publics échappe à ce raisonnement. Ce
faisant, la confidentialité corrompt les vertus de la représentation en tenant les citoyens
éloignés des réalités des contrats d’investissements pour des raisons tenants à la protection
des informations de la partie privée303.
B. Le droit du contribuable à l’information
« Le droit à l’information recouvre en vérité deux droits indissociables : le droit d’informer et
le droit d’être informé »304. Dans le préambule de la Charte de déontologie de Munich
adoptée en 1971 peut-on lire : « le droit à l’information, à la libre expression et à la libre
critique, ainsi qu’à la diversité des opinions est une liberté fondamentale de tout être humain
». Parler d’un droit à l’information, c’est invoquer le droit d’être informé. Ce dernier fonde
et conditionne le droit à l’information. Evidemment, les deux notions ont un lien intrinsèque.
Le droit à l’information recouvre deux idées : celle d’informer c’est-à-dire de produire des
informations, et celle d’avoir accès aux informations. La première fonde la liberté de presse
et les droits des journalistes. La liberté de la presse est un droit ancien et universel. Au sens
de l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, la liberté

301
Robert HERTZOG, « Rendre compte : de quoi parle-t-on ? Les quadratures du cercle
démocratique », Revue française d'administration publique, [en ligne], 2016/4 (N° 160), p. 1011-1026. Publié
le 26/05/2017 sur Cairn.info DOI : 10.3917/rfap.160.1011. URL : https://www.cairn.info/revue-francaise-d-
administration-publique-2016-4-page-1011.htm (consulté le 06 juillet 2023).
302
Ibid. p. 8.
303
Luc FOISNEAU, « Gouverner selon la volonté générale : la souveraineté selon Rousseau et les théories de
la raison d'Etat », Les Études philosophiques, {en ligne}, 2007/4 (n° 83), p. 463-479, publié le 18/02/2008 sur
Cairn.info DOI : 10.3917/leph.074.0463. URL : https://www.cairn.info/revue-les-etudes-philosophiques-
2007-4-page-463.htm (consulté le 22 juin 2023)
304
Henri MALER, « Le droit à l'information, ses conditions et ses conséquences », Savoir/Agir, {en ligne}
,2014/4, (n° 30), p. 113-119, publié le 29/01/2015 sur Cairn.info DOI : 10.3917/sava.030.0113. URL :
https://www.cairn.info/revue-savoir-agir-2014-4-page-113.htm (consulté le 23 juin 2023)

73
d’information suppose : « la libre communication des pensées et des opinions (…) tout
Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l’abus de cette liberté
dans les cas déterminés par la loi ». Le second volet de ce droit qui nous intéresse beaucoup
plus dans le cadre de cette étude désigne la mise à disposition des informations aux citoyens.
Ces informations doivent provenir de tous les aspects de la vie économique, politique et
sociale. Elles peuvent provenir des autorités administratives ou être recueillies grâce aux
efforts et investigations des journalistes sous le sceau de la liberté de la presse. Ce droit de
manière expresse sous-entend la levée des secrets afin de mettre les contribuables au
parfum de la gestion de la cité et des biens communs305.
Saisi à travers le prisme de la transparence, le droit à l’information, en principe, suppose la
mise à disposition de toutes les informations par des publications assez périodiques. En ce
sens, la transparence cherche à rendre visible et appropriable une information à travers sa
publicité306. L’essentiel des travaux des administrateurs doivent être connus et les
informations relatives aux comptes des administrations et des entreprises publiques doivent
être publiées. Des moyens institutionnels doivent être réservés aux administrés pour accéder
facilement à ces informations. Ce qui justifie justement les travaux de la Commission d’accès
aux documents administratifs (CADA)307, de la Commission Nationale de l'Informatique et
des Libertés (CNIL)308 en France309 ou encore du Médiateur de la République dans la plupart
des pays francophones. Ces institutions relèvent d’une politique inclusive visant à protéger
des dérives totalitaires reposant sur la confusion des sphères publiques et privées.
Sous la plume de l’Abbé SIEYES pouvait-on lire que « le peuple ne peut parler, ne peut agir
que par ses représentants », cette aptitude des citoyens n’est possible que dans la condition
où ces derniers disposent des informations. A contrario, ces mouvements ne peuvent qu’être
illusoires. C’est ce mutisme qu’entretient la clause de confidentialité, il constitue un réel frein
à l’exercice de cette liberté d’action. Que ce soit dans les transactions de l’administration ou
à l’échelon d’un contentieux arbitral la clause de confidentialité favorise une opacité dans la
gestion administrative.
Dans le premier cas, cela tient éloignés les citoyens des activités économiques de
l’administration. Le passage des compagnies de téléphonie et de communication TOGO
CELLULAIRE et TOGO TELECOM du secteur public au secteur privé c’est-à-dire des mains de
l’Etat togolais à celles du consortium AGOU HOLDING, composé du conglomérat malgache

305
Henri MALER, « Le droit à l'information, ses conditions et ses conséquences », Op. cit. p. 115
306
Jean-François KERLEO, « Comprendre l’État sous le regard de la transparence », Droit et société, {en
ligne}, 2019/2 (N° 102), p. 379-396, publié le 28/08/2019 sur Cairn.info DOI : 10.3917/drs1.102.0379. URL
: https://www.cairn.info/revue-droit-et-societe-2019-2-page-379.htm (consulté le 23 juin 2023)
307
Elle est une autorité administrative indépendante chargée de veiller à la liberté d’accès aux documents
administratifs et aux archives publiques ainsi qu’à la réutilisation des informations publiques.
308
La CNIL est une autorité administrative indépendante française chargée de veiller à ce que l’informatique
soit au service du citoyen et qu’elle ne porte atteinte ni à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni à la
vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques. Elle exerce ses missions conformément à la loi no 78-17
du 6 janvier 1978 modifiée notamment en 2004 et en 2019.
309
La Commission d’Accès à l’Information d’intérêt public et aux Documents Public (CAIDP) en Côte d’Ivoire

74
AXIAN (majoritaire) et du capital-investisseur EMERGING CAPITAL PARTNERS (ECP) en est
une illustration. Cette transaction a été opérée avec le plus grand secret possible. À ce
propos, Madame Cina LAWSON, ministre des Postes, de l’économie numérique et des
innovations technologiques310 a finement rappelé la confidentialité de la transaction pour ne
pas partager ne serait-ce que le montant de cette cession311. Toujours dans cette perspective,
on peut citer le contrat conclu par l’Etat togolais au profit de l’éminent homme d’affaires
français Vincent BOLLORE pour la gestion du port de Lomé entre 2009 et 2011. Plus tard, le
25 avril 2018, Vincent BOLLORE et deux de ses collaborateurs seront mis en examen par la
justice française pour « corruption d’agents étrangers dépositaires de l’autorité publique »,
« abus de biens sociaux » et « faux et usage de faux »312. Une mise en examen partant des
conditions non règlementaires dans lesquelles une telle gestion et celle du Port de la Guinée
(Conakry)313 ont été attribuées. .
Dans une seconde mesure, au plan contentieux la clause de confidentialité offusque le droit
à l’information notamment la proclamation de son caractère privé par les plus érudits en la
matière notamment Thomas CLAY qui n’a pas manqué l’occasion de rappeler que
« l’arbitrage est seulement une justice privée, mais également une justice rendue en privé ».
A en croire Loubna Belrhali DEBEAUDOIN, une clause secrète n’a pas besoin d’être stipulée
pour que l’arbitre et les litigants soient tenus de ne rien divulguer de l’instance arbitrale »314.
Le secret dans cette perspective semble être consubstantiel à l’arbitrage au point d’en
constituer son « âme ».
Section II. Les exigences sous-tendant la publication des sentences
La publication des sentences relatives aux contrats publics est d’actualité et ne cesse de
susciter de l’intérêt même si elle contraste avec le principe de la volonté des parties en
matière d’arbitrage. Aujourd’hui, le constat fait preuve d’un changement de ton en ce qui
concerne la non publicité ou la confidentialité de l’arbitrage. Les fors d’arbitrages de

310
Poste occupé dans le gouvernement de Victoire TOMEGAH DOGBE depuis le 1er octobre 2020.
311
Quentin VELLUET, « Togo : Axian et Emerging Capital Partners prennent le contrôle de Togocom »,
Journal Jeune Afrique, Economie, {en ligne}, publié le 6 novembre 2019 sur
https://www.jeuneafrique.com/852701/economie/togo-axian-et-emerging-capital-partners-prennent-le-
controle-de-togocom/ (consulté le 23 juin 2023).
312
TV5MONDE, « Togo : Vincent Bolloré reste mis en examen dans l'affaire de la gestion du port de Lomé »,
Afrique, {en ligne}, publié le 21/03/2023 sur https://information.tv5monde.com/afrique/togo-vincent-bollore-
reste-mis-en-examen-dans-laffaire-de-la-gestion-du-port-de-lome (consulté le 23 juin 2023).
313
« Vincent Bolloré a été mis en examen en 2018 dans le cadre de l'obtention par le groupe Bolloré de la
gestion d'un terminal à conteneurs au Togo, mais aussi de la reprise de la concession du terminal à conteneurs
du port de Conakry, en Guinée. (…) La justice soupçonne des dirigeants de Bolloré d'avoir utilisé le groupe
de communication Havas, alors une filiale du groupe, pour faciliter l'arrivée au pouvoir de dirigeants africains
afin d'obtenir en contrepartie des concessions portuaires ».
https://www.midilibre.fr/2023/03/21/vincent-bollore-mis-en-examen-par-la-cour-dappel-de-paris-dans-le-
cadre-de-laffaire-du-togo-11078208.php
314
Loubna Belrhali DEBEAUDOIN, « Transparence administrative et confidentialité des procédures
d’arbitrage : quel équilibre ? », LaBaseLextenso {en ligne}, Cahiers de l'arbitrage n°2 – page 431, publié le
01/04/2022 sur https://www.labase-lextenso.fr/cahiers-de-larbitrage/CAPJIA2013-4-004 (Consulté le 22
décembre 2022).

75
référence comme le CIRDI, le CCI ou en la London Court of International Arbitration, ont
concédé sur la question notamment pour l’arbitrage des investissements qui sont des
contentieux ayant un intérêt public au regard des deniers publics qui sont en cause. Il
convient d’aborder la question de l’exigence de la transparence sous les angles de la
préservation de l’ordre public économique (§1) et de la bonne gestion des deniers publics
(§2).
§ 1.Les exigences relatives À la sauvegarde de l’ordre public Économique
L'ordre public économique s’entend de la préservation de la concurrence suffisante sur les
marchés mais aussi comme une solution en matière de concentrations économiques et de
pratiques anticoncurrentielles315. Cependant, rester sur une telle définition serait limitatif en
ce qui concerne la portée de la notion. En effet, l'ordre public économique va au-delà de la
concurrence. Comme l’affirme le Professeur Thomas PEZ « d'autres impératifs que doivent
prendre en considération les régulateurs enrichissent son contenu et sa fonction ». La
préservation et la régulation économique constituent l'objet même de l'ordre public
économique. De même que « l'ordre public est indissociable de la police, l'ordre public
économique fait le lien entre la notion de police appliquée à l'économie et la notion juridique
de régulation ». Cette dernière approche appliquée aux finances publiques soutient l’idée de
la préservation d’une économie dynamique et saine (A) comme il est proposé en matière de
développement économique par les institutions communautaires (B) dont les Etats OHADA
sont des membres.
A. Le souci d’une préservation d’une économie dynamique et saine
L’ordre public économique a pour vocation de lutter contre les phénomènes de
concentrations et de prohiber les pratiques anticoncurrentielles. Dans cette optique, il est
établi que la matière permet d’assainir l’activité économique de la personne publique.
L’ordre public économique en tant que mission régalienne consiste à assurer la pérennité de
l’activité économique à travers la régulation du marché. Selon Thomas PEZ, « assurer l’ordre
public économique c’est assurer le bon fonctionnement du marché ». Grâce à cette mission
l’autorité de régulation impose le respect des principes qui gouvernent le marché à l’endroit
de tous les acteurs y compris les personnes publiques agissant au même titre que les
industriels. Elle peut consister à une restriction ou à une ouverture plus large316. Dans le
premier cas, il peut s’agir d’« encadrer la liberté d'entreprendre au nom de l'intérêt général
pour maintenir les grands équilibres économiques »317. Dans le second cas, en matière de la
commande publique par exemple, d’ouvrir davantage le marché à d’autres acteurs

315
Sophie NICINSKI, Droit public des affaires, Op. cit, p. 14
316
Ibid. pp. 292 - 293.
317
Kasséré AFO SABI, Cours de Droit public des affaires (la participation directe au marché), Master II –
Droit des Marchés publics et financement de projets, Institut Supérieur de Droit et d’Interprétariat, 2023, pp.
44 - 45.

76
économiques afin de permettre à l’Autorité Contractante de passer un marché de qualité au
meilleur prix.
Concernant les contrats de partenariats, vu qu’ils sont devenus les nouveaux cadres
d’investissements par excellence, la préservation exige une appréciation et une analyse de
plusieurs candidatures dans la mesure du possible avant la contractualisation et l’attribution
du marché. Pour des arguments tenant à la bonne gouvernance économique, cela suppose
un accès aux documents juridiques qui fondent ces contrats d’Etats nommément les Traités
Bilatéraux d’Investissement et les dispositions législatives qui encadrent les investissements.
Ce qui généralement, n’est pas le cas. Au moment des négociations contractuelles, « il n’est
pas rare, par exemple, de constater que les textes de droit en vigueur (loi sur les
investissements, code des marchés publics, code pétrolier, code minier) ne sont pas toujours
disponibles au grand public. Tout comme il est fréquent de constater qui ce qui devrait être
public ne l’est pas, comme par exemple les procédures d’appel d’offres en matière de marché
public, les lois de finances concernant la budgétisation des investissements ou bien encore les
rapports annuels de suivi d’exécution des contrats d’investissements »318.
L’opacité qui entoure ces contrats met aux prises le juridique et le politique. La volonté
politique entretient cette confidentialité au mépris de la transparence319 alors même qu’«
il est de plus en plus communément admis que pour améliorer la gouvernance financière et
la responsabilité fiscale des économies émergentes, il est primordial de renforcer la
transparence et la responsabilité en matière de gestion des finances publiques »320 Au plan
international, il y a un faible taux d’adhésion des Etats aux instruments internationaux qui
promeuvent la publicité en matière d’arbitrage, notamment le règlement de la CNUDCI sur
la transparence et la Convention de Maurice321.
La convention de Maurice est un moyen innové dans la mise en œuvre des visées de la
transparence en ce sens qu’elle exige la publication des informations de base sur l’arbitrage,
la divulgation des documents principaux (notamment les décisions du tribunal) et des
audiences publiques, malheureusement, elle n’est entrée en vigueur que dans sept pays322.
Ce manque de concordance entre la politique et le droit est source de la difficulté de la
publicité des sentences arbitrales. L’arbitrage en ce sens est une opportunité pour arriver à
une fin dans la mesure où la volonté politique faisait déjà défaut. A ce jour, le débat sur
l’arbitrage des investissements en particulier exige une rupture avec la confidentialité.

318
Guillaume AREOU, « L’objectif de la transparence à travers la publication des sentences »,
LaBaseLextenso {en ligne}, Cahiers de l'arbitrage n°2 –page 439, publié le 01/04/2022 sur https://www.labase-
lextenso.fr/cahiers-de-larbitrage/CAPJIA2022-2-008 (Consulté le 22 décembre 2022).
319
Carlos SANTISO, « Combattre la corruption et améliorer la gouvernance financière : les institutions
financières internationales et le renforcement du contrôle budgétaire dans les pays en développement », Revue
française d'administration publique, 2006/3 (no 119), p. 459-492. DOI : 10.3917/rfap.119.0459. URL :
https://www.cairn.info/revue-francaise-d-administration-publique-2006-3-page-459.htm p.72-75
320
Ibid. p.1
321
Ibid. p.3
322
Ibid. p.3

77
Cependant ce type d’arbitrage demeure toujours fixé par la volonté des parties en ce qui
concerne sa publication et la publication n’est pas automatique323. La pratique révèle que des
Etats également s’opposent à la publication de la sentence arbitrale pour des raisons qui ne
légitiment pas vraiment la préservation de l’intérêt général324 alors même qu’ils sont
assujettis aux règles de transparence dans une dynamique communautaire.

B. Le développement économique impulsé par les institutions communautaires

Le développement économique est aujourd’hui le grand défi pour les Etats de l’Afrique
francophone ; raison pour laquelle le droit OHADA propose un contexte nouveau pour
attraire les investissements. Naturellement, ce défi ne peut s’accomplir aux mépris des règles
de la transparence et de la bonne gouvernance. Les dépenses publiques dans les pays
d’Afrique francophone subsaharienne ne sont pas toujours efficientes. Les données en
matière de gouvernance exigent davantage un « système de gestion ordonné et contrôlé »
axé autour de la question de la transparence de l’action publique. C’est d’ailleurs l’une des
recommandations introduites par l’équipe du Professeur Michel BOUVIER à l’issue de l’étude
relative aux modalités de gestion des dépenses publiques dans les pays d’Afrique
francophone subsaharienne. En effet, cette équipe proposait l’allongement de la liste des
principes budgétaires des pays francophones avec des principes apparus en France après la
fin du second Empire.
En France, ces principes ont été imposés dans le but de « rompre avec les pratiques
antérieures et discuter au grand jour des besoins et des ressources de l’Etat, (…), fournir des
comptes, (…) gérer les finances en bon père de famille responsable »325. La double mission qui
leur est assignée326 « consistait à tendre, d’une part, vers l’exercice d’un contrôle efficace de
l’exécutif par le Parlement et, d’autre part, vers l’organisation d’une gestion comptable claire
des deniers publics. Ce qui permettait de satisfaire à la fois l’objectif politique de contrôle et
l’objectif technique ou financier de gestion »327 L’idée d’une d’érection de la transparence au
rang de principe budgétaire s’inscrit dans cette perspective328. Elle est portée par les
instances communautaires puisque la transparence sera introduite en finances publiques de
l’UEMOA, de la CEMAC et du COMESA. L’objectif visait à « instituer au sein des Etats
membres, des règles de transparence de portée supérieure à l’ensemble des autres textes
normatifs du cadre de gestion des finances publiques »329 dans la logique « que l’organisation

323
Ibid. p.3
324
Ibid. p.4
325
Adamou ISSOUFOU, « La transparence des finances publiques : un nouveau principe budgétaire dans
l’Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA) ?», Op. cit. p. 1
326
Ibid.
327
Ibid.
328
Ibid. p. 2
329
Décision DCC 18-031 du 8 février 2018 rendue à propos de la conformité du décret n° 2015-035 du 29
janvier 2015 portant Code de transparence dans la gestion des finances publiques en République du Bénin à la
Constitution.

78
et la procédure de gestion des deniers publics soient claires et simples tout en apportant les
garanties de sécurité les plus absolues »330
L’exemple en droit UEMOA montre une réglementation des principes budgétaires mais aussi
des activités économiques notamment les investissements et la commande publique.
D’après, le préambule du code de transparence dans la gestion des finances publiques au
sein de l’UEMOA de 2009, il est dit expressément que « la collecte et l’utilisation des fonds
publics respectent les principes de l’Etat de droit : la légalité, la transparence, le contrôle
démocratique et la responsabilité. Les institutions de l’Etat, gardiennes de ce bien commun,
ont chacune leurs missions et responsabilités dans sa préservation et son usage pour le bien
de tous. (…) Le choix des dépenses et des recettes par les pouvoirs publics est clair et intervient
au terme d’un débat large et ouvert. (…) Les citoyens, à la fois contribuables et usagers des
services publics, sont clairement, régulièrement et complètement informés de tout ce qui
concerne la gouvernance et la gestion des fonds publics : ils sont mis en capacité d’exercer,
dans le débat public, leur droit de regard sur les finances de toutes les administrations
publiques. Les acteurs publics qui pilotent et gèrent les fonds publics, élus ou fonctionnaires,
acceptent des obligations d’intégrité et de rectitude particulièrement exigeantes, à mesure
de la confiance qui leur est faite ».
§ 2. Les exigences relatives à la bonne gestion des deniers publics
Selon Nicaise MEDE, « L’agent public affecté à la gestion des deniers publics se trouve dans
une situation objective de préposé au service de la communauté publique. Il se doit de rendre
compte à celle-ci de sa gestion, en guise de respect d’un certain idéal démocratique ». Cette
réflexion affirme clairement une idée de la gestion efficiente des deniers publics (A) par les
préposés ceci sous le contrôle du mandant qui utilement, dispose d’un droit de regard vis-à-
vis de cette gestion qu’il a confiée (B).
A. Le principe de l’efficience dans l’utilisation des deniers publics
L’efficience selon le dictionnaire Larousse désigne la capacité de rendement. Elle sous-entend
un retour sur investissement mettant ainsi en relief le moyen mis en œuvre dans une activité
et la productivité de cette dernière. En droit de l’entreprise, l’efficience revêt une très grande
importance au point d’être considéré comme le moteur de la rentabilité de l’entreprise. Son
application permet de dégager de la rentabilité en assurant une bonne, voire une très bonne
qualité de service. Il préconise l’optimisation des ressources employées dans la réalisation
d’un résultat par la mise en place d’un processus utilisant de manière optimale les ressources
de l’entreprise, mais garantissant aussi un très bon résultat. En clair, il s’agit d’arriver à un
résultat satisfaisant en engageant le minimum de ressource possible.

330
Adamou ISSOUFOU, « La transparence des finances publiques : un nouveau principe budgétaire dans
l’Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA) ?», Op. cit. p. 3

79
Aujourd’hui le principe est de mise dans la gestion publique. À l’instar du principe de la
transparence331, il est permis d’apprécier objectivement la gouvernance publique. C’est donc
à juste titre qu’il figure à l’article 19 du Titre 2 (Principes budgétaires) du règlement financier
des organes de l’UEMOA relatif aux « principes de bonne gouvernance ».
L'efficience appliquée à l’économie permet de distinguer trois variantes de la notion332 :
l'efficience allocative333, l'efficience productive334, et l'efficience dynamique335. Le principe
d’efficience économique « appliqué au droit signifie plus généralement que le droit devrait
s’assurer que les biens et services se retrouvent chez ceux qui les valorisent le plus, devrait
minimiser les coûts sociaux supportés du fait des coûts de transactions entendus au sens
large, (…) afin que les investissements et l’innovation soient portés à un niveau optimal »336.
Il demande que soit procédé à une analyse coûts-bénéfices dans une logique de rationalité
des moyens et des fins. L’analyse coûts-bénéfices quant à elle, exige la prise en compte de la
dimension dynamique du principe d’efficience économique, c’est-à-dire, un meilleur rapport
entre les moyens mis en œuvre et les résultats obtenus.
La difficulté d’application de la décision arbitrale peut être saisie aussi sous l’angle de
l’efficience. En effet, il y a corrélation entre la reconnaissance de la sentence et le coût de la
réparation. Cette dernière influence fortement l’exécution de la sentence si l’on apprécie
l’arbitrage au sens d’une justice effective. La décision judiciaire effective est censée réduire
« les coûts de litiges et les coûts administratifs évitant ainsi aux parties de supporter
davantage de coûts de litiges et administratifs337. Ce qui n’est pas le cas pour l’arbitrage qui
est réputé pour ses condamnations à des sommes assez élevées. Pour des pays comme ceux
de l’OHADA ces décisions ne s’entendent pas comme expression de la justice compte tenu de
la somme de la réparation338. Est-il aussi qu’elle n’est pas en phase avec l’efficience

331
Sasso PAGNOU, La gestion des finances publiques au Togo : un système à rénover, Editions universitaires
européennes, 2011, p.146.
332
Aurélien PORTUESE, Le principe d'efficience économique dans la jurisprudence européenne, Thèse de
Doctorat, Droit, Université Paris II Panthéon –Assas, 2012, p. 31
333
« L’efficience allocative est atteinte lorsque l’équilibre trouvé, en considérant les contraintes, est la
meilleure alternative sur le marché, c’est-à-dire que c’est l’alternative minimisant les coûts de transactions
entre acteurs et corrélativement maximisant le surplus social. Le surplus total se compose du surplus du
consommateur (la différence entre la disposition à acheter et le prix réellement payé) et du surplus du
producteur (la différence entre la disposition à vendre et le prix de vente) »
334
« L’efficience productive signifie que l’équilibre atteint rend impossible de produire la même quantité
d’outputs si les inputs sont réduits, et corrélativement la situation dans laquelle il est impossible de produire
davantage avec la même quantité d’inputs »
335
« L’efficience dynamique se préoccupe de l’optimalité des incitations de telle façon que, subséquemment,
la solution maximisant l’utilisation des ressources disponibles est recherchée sur le long terme (par exemple,
l’efficience des monopoles dans le contentieux de la propriété intellectuelle, ces derniers permettant
d’optimiser les investissements et l’innovation) »
336
Aurélien PORTUESE, Le principe d'efficience économique dans la jurisprudence européenne, Op. cit. p.
30
337
Ibid. p. 28
338
Charlotte MICHELLET « L'arbitrage, une justice privée ? », Esprit, {en ligne} 2013/10 (Octobre), p.
118-121, publié le 11/10/2013 sur Cairn.info DOI : 10.3917/espri.1310.0118. URL :
https://www.cairn.info/revue-esprit-2013-10-page-118.htm (consulté le 18/05/2023)

80
budgétaire qui engage les personnes morales de droit public. Les investisseurs finissent
nantis plus qu’ils ont investi dans un projet interrompu par la survenance du litige. Bien
évidemment, le manque à gagner doit être aussi réparé si la sentence se veut juste.
Cependant, sa lourdeur suscite la résistance et un refus et reconnaissance d’où son
inexécution souvent.
Par ailleurs, la bonne gouvernance suppose un contrôle des gouvernants par les gouvernés.
B. La préservation du droit de contrôle du peuple
Le droit de contrôle des dirigeants par le peuple intervient dans un contexte de démocratie
dite participative. Elle est une forme de partage et d'exercice du pouvoir dans un Etat et sous-
entend le renforcement de la participation des citoyens à la prise de décision politique. Les
valeurs associées à l’idée de démocratie participative sont devenues essentielles au bon
fonctionnement, sinon à la survie de nos démocraties.339 Selon le professeur Loïc BLONDIAUX
« elle reste largement indéterminée et peut renvoyer tout autant à de petits exercices
classiques de communication politique qu’à des tentatives de redistribution réelle de pouvoir
au profit des citoyens ». Ces derniers sont les véritables propriétaires du pouvoir et ne
doivent être écartés de sa gestion si l’on veut rester dans un contexte de bonne gouvernance.
La « bonne gouvernance » est l’exercice de l’autorité politique, économique et administrative
en vue de gérer les affaires d’un pays à tous les niveaux mais aussi un contrôle des personnes
exerçant cette autorité. Elle comprend les principales composantes que sont la légitimité,
selon laquelle le gouvernement a le consentement des gouvernés ; la reddition de comptes
qui assure la transparence et la responsabilité face aux actions ; le respect du droit et la
protection des droits humains ; la compétence, qui consiste à élaborer efficacement des
politiques et à assurer leur mise en œuvre et la prestation de services340. Avec l’idée de
l'ouverture du fonctionnement des administrations, de la participation des citoyens aux
différents stades du processus décisionnel, tant horizontal pour ce qui concerne les
différentes politiques sectorielles que vertical c’est-à-dire entre les différents niveaux de
pouvoir. En cela, le peuple souverain arrive à faire le suivi de la gestion par une analyse de
l’exercice du pouvoir.
L’annihilation de ce contrôle des citoyens présume un détournement du pouvoir par les
dirigeants. Alors que la légitimité de l’action publique selon l’auteur du contrat social, se
trouve dans le développement de la théorie du mandat. Au plan économique, une saine
gestion des finances publiques impose la nécessité d’un contrôle continu par le peuple.
Toutes les « opérations relatives aux recettes, aux dépenses et au financement des budgets

339
Loïc BLONDIAUX, « La démocratie participative : une réalité mouvante et un mouvement résistible »,
Vie publique, parole d’expert, {en ligne} 2021, publié le 26 mars 2021 sur https://www.vie-publique.fr/parole-
dexpert/279196-la-democratie-participative-par-loic-blondiaux (consulté le 20/05/2023)
340
Rapport de l’UA sur la gouvernance en Afrique, promouvoir les valeurs communes de l’Union Africaine,
{en ligne} 2019, p.18, publié le 4 février 2020 sur https://knowledge-uclga.org/rapport-sur-la-gouvernance-en-
afrique.html (consulté le 22/05/2023)

81
des administrations publiques doivent être soumises à un contrôle politique, juridictionnel et
administratif »341.
D’ailleurs c’est pour ces raisons sus évoquées que les pays sont poussés par les instances
internationales à intégrer dans leur législation des normes qui garantissent une gestion
efficience des biens publics à travers le développement d’une politique inclusive telle que le
propose la démocratie participative. Joignant l’acte à la parole, les Etats OHADA ont établi
un code sur la transparence342. Au Cameroun par exemple il est voulu que, « le Code de
transparence et de bonne gouvernance apporte aux citoyens plus de confiance dans l’action
de l’État ». Ceci dit, « Pour atteindre la transparence et la bonne gouvernance souhaitées, il
est nécessaire d’établir une collaboration qui interpelle le Gouvernement, le Parlement, la
juridiction des comptes et les citoyens de manière à créer une synergie autour de cet idéal.
En d’autres termes, cette collaboration se veut intra et interinstitutionnelle tout en mettant
la satisfaction du citoyen au cœur de l’action publique ». D’après les articles 5 et 6 du code
de transparence susvisé, « les contrats entre l’Administration et les entreprises publiques ou
privées, notamment les entreprises d’exploitation de ressources naturelles et les entreprises
exploitant des concessions de services publics, doivent être clairs et rendus publics ». Il
prescrit concernant les partenariats public-privé un droit de regard du public sur son
processus de mise en place comme de coutume dans les marchés publics concernant le
processus de sélection, d’attribution et de renégociation doit être ouvert et transparent. En
sommes, ces contrats doivent être régulièrement contrôlés par la juridiction des comptes et
par les commissions parlementaires compétentes.

341
Article 40 du code de la bonne gouvernance de la CEMAC
342
Il s’agit du décret n°2015-035 du 29 janvier 2015 portant Code de Transparence dans la gestion des finances
publiques en République du Bénin, de la Loi n°008-2013/AN du 23 avril 2013 portant Code de Transparence
dans la gestion des finances publiques au Burkina Faso, de la Loi organique n°2014-337 du 5 juin 2014 portant
Code de Transparence dans la gestion des finances publiques en Côte d’Ivoire, de la Loi n°2013-031 du 23
juillet 2013 portant approbation du Code de Transparence dans la gestion des Finances publiques au Mali, de
la Loi n°2014-07 du 16 avril 2014 portant adoption du Code de Transparence dans la gestion des finances
publiques au sein de l’UEMOA au Niger, de la Loi n°2012-22 du 27 décembre 2012 portant Code de
Transparence dans la gestion des finances publiques au Sénégal et de la Loi n°2014- 009 du 11 juin 2014
portant Code de Transparence dans la gestion des finances publiques au Togo.

82
CONCLUSION

83
La consécration de l’arbitrabilité des contrats publics en droit OHADA est sans précédent. Il
est mis fin à la classique interdiction posée par le droit administratif. La reconnaissance de la
possible compromission à l’endroit des personnes publiques répond bien à une logique
d’adaptation de l’administration à son temps, même si l’administration se définit mieux par
la tradition en ce sens qu’il lui est difficile de se départir de certains principes en raison de
l’intérêt général. Comme le dit si bien le doyen René CHAPUS, l’intérêt général est le fil
conducteur de l’action administrative mais aussi sa raison d’être. Sa rupture emporte, la fin
utile de l’administration, elle n’a plus de raison d’être. Autant il est vrai que la vie en
communauté exige la prévalence d’un idéal supérieur, autant l’intérêt général est une
considération qui difficilement va s’estomper. Cette croyance animait les juristes publicistes
les plus érudits en droit administratif comme Léon DUGUIT, Maurice HAURIOU, Gaston JEZE,
ou encore André de LAUBADERE, dont les noms sont passés à l’histoire parce qu’ils se sont
voués à la promotion du droit de l’administration à temps et à contre temps au nom de
l’intérêt général.
La satisfaction de l’intérêt général, aujourd’hui emmène les personnes publiques à rompre
de plus en plus avec certaines traditions administratives. De nouveaux enjeux imposent que
l’Etat se déploie autrement pour être efficace. Ceci dit, les personnes publiques sont de
véritables acteurs économiques qui, nonobstant, leur prérogative de puissance publique,
doivent s’accommoder avec les réalités du milieu des affaires notamment les usages du
domaine comme l’est l’arbitrage pour ce qui est de la résolution des contentieux.343 Cette
évidence n’est pas sans ennuis pour les personnes publiques qui sont gardien de l’intérêt
général. C’est établi qu’ils ne sont pas des industriels au même titre que les personnes privées
vouées à la satisfaction de l’intérêt privé. Cette mixité soulève parfaitement l’enjeu et le défi
que le droit OHADA s’est fixé en traitant de l’arbitrage des personnes publiques.
L’arbitrage OHADA est un droit innovant qui a tenté de répondre aux difficultés majeures qui
sont rencontrées en droit de l’arbitrage interne comme international. Notamment aux
questions de la sécurité juridique, de la reconnaissance des décisions arbitrales. À cet effet,
la CCJA décerne l’exequatur afin de rendre une décision arbitrale internationale exécutoire.
Il y est développé un acte uniforme relatif à l’arbitrage dans une dimension communautaire
destiné à harmoniser le droit de l’arbitrage. Une chose qui répond parfaitement aux
ambitions du traité de Port-Louis instituant l’organisation et il est aisé d’y trouver une
volonté d’ouvrir le marché des Etats membres afin d’attirer les investissements. Cependant,
la pratique de l’arbitrage dans l’espace OHADA doit encore convaincre et les investisseurs et
les Etats parties. Elle n’a pas encore tenu ses promesses. L’essentiel du contentieux relatif au
droit de la commande publique est tranché par le juge administratif et ceux relatifs aux
investissements font objet d’arbitrage devant d’autres institutions internationales
d’arbitrages.

343
Daniel LABETOULLE, « Rapport du groupe de travail sur l’arbitrage », Op. cit. p. 4 – 6.

84
Par ailleurs, il est reproché à l’arbitrage OHADA d’être beaucoup calqué sur le
fonctionnement des centres comme le CIRDI ou le CCI alors que sa connotation
communautaire est un atout pour qu’il se distingue davantage notamment en matière de
contentieux des investissements. En effet, la dimension communautaire de l’arbitrage
OHADA est un atout majeur pour ramener le contentieux d’investissement des Etats
membres ou des autres pays africains sur le continent afin d’affirmer sa présence en tant que
for d’arbitrage. Bien évidemment, cela sous-entend la résolution de certaines questions de
tailles comme celles de l’immunité d’exécution, du coût de l’arbitrage des investissements et
de la confidentialité que l’arbitrage soumet à la volonté des parties344.
Aujourd’hui, il est évident que, les litiges relatifs aux affaires ne peuvent se passer de
l’arbitrage comme moyen alternatif de règlement des litiges. Cependant, pour ce qui est des
contrats publics une attention particulière sera toujours requise au regard de l’intérêt
général en cause. Surtout que, comme l’affirme le professeur René DAVID : « l’arbitrage ne
peut être entièrement dépassionné car il se situe sur un plan où les sentiments comptent
autant et plus que les raisons »345.

344
Guillaume AREOU, « L’objectif de la transparence à travers la publication des sentences », Op. cit. p. 2 -
3.
345
René DAVID, L’arbitrage dans le commerce international, Paris, Economica, 1982, n° 58 cité par Jean-
Marc SAUVÉ dans son discours tenu à l’occasion du colloque sur « L’arbitrage et les personnes morales de
droit public », organisé par la Chambre Nationale pour l’Arbitrage Privé et Public le 30 septembre 2009.

85
Bibliographie

86
 I. OUVRAGES GÉNÉRAUX

 CHAPUS (R.), Droit administratif général, Paris, Tome 1, 11e édition, Montchrestien, 1999,
1440 p.

 DAILLIER (P.), PELLET (A.), Droit international public (Nguyen QUOC DINH), Paris,
LGDJ, 7e édition, 2002, 1510 p.

 DEBBASCH (C.), COLIN (F.), Droit administratif, Economica, Paris, 9è édition, 2011, 720
p.

 DERUPPE (J.), LABORDE (J. P.), Droit international privé, Paris, Dalloz, mémentos, 16e
édition, 2008, 178 p.

 EISENMANN (C.), Cours de droit administratif, Paris, LGDJ, Tome 2, 2013, 910 p.

 LONG (M.), WEIL (P.), BRAIBANT (G.), DELVOLVE (P.), GENEVOIS (B.), Les grands
arrêts de la jurisprudence administrative, Paris, Dalloz, 22e édition, 2019, 1048 p.

 NIBOYET (M-L.), de GEOUFFRE de la PRADELLE (G), Droit international privé, Paris,

LGDJ, 7è édition, 2020, 768 p.

II. OUVRAGES SPÉCIALISÉS

 AKA (N.), FENEON (A.), TCHAKOUA (J-M.), Le nouveau droit de l’arbitrage et de la

médiation en Afrique (OHADA), Paris, LGDJ, Lextenso éditions, 2018, 372 p.

 BAUDU (A.), Droit des finances publiques, Paris, Dalloz, 1ere édition coll. HyperCours, 2015,
970 p.

 BIGOT (G.), L’autorité judiciaire et le contentieux de l’administration : Vicissitudes d’une

ambition, 1800-1872, Paris, LGDJ, 1999, 516 p.
 DABIRE (K. C.), Le partenariat public - privé comme alternative au financement des
infrastructures publiques performantes : mythe ou réalité ? Cas des pays membres de l’Union
Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA), EMS éditions, 2019, 216 p.

 FOUCHARD (P.), GAILLARD (E.), GOLDMAN (B.), Traité de l’arbitrage commerce

international, Litec, 1996, 1225 p.

 NICINSKI (S.), Droit public des affaires, Paris, LGDJ, 7e édition, 2019, 880 p.

87
  PAGNOU (S. D.), La gestion des finances publiques au Togo : un système à rénover, Editions
universitaires européennes, 2011, 536 p.

 PIEDELIEVRE (S.), Droit de l’exécution, Paris, PUF, coll. Thémis, n° 22, 2009, 384 p.

 SERAGLINI (C.), ORTSCHEIDT (J.), Droit de l’arbitrage interne et international, Paris,

LGDJ, 2e édition, 2019, 1056 p.

III. THÈSES ET MÉMOIRES

A - THÈSES

 DIALLO (A.), Réflexion sur l’arbitrage dans l’espace OHADA, Thèse de doctorat, Droit privé,
Sous la direction d’Evelyne MICOU, Université de Perpignan via Domitia, 2016, 295 p.

 HAIDARA (H.), Rapports organisation mondiale du commerce /organisation pour

l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (Contribution à l’étude du processus de
mondialisation des rapports économiques et commerciaux), Thèse de doctorat, Droit public,
Université de Nancy 2, 2009, 405 p.

 PERICHON (L.), Les entreprises françaises et la commande publique en Afrique, Thèse de

doctorat, Sciences juridiques, Université Paris Saclay, 2019, 580 p.

 PORTUESE (A.), Le principe d'efficience économique dans la jurisprudence européenne, Thèse

de doctorat, Droit International, Université Paris II Panthéon –Assas, 2012, 775 p.

 VODOUNON-DJEGNI (C. R.), L’exécution des sentences arbitrales contre les personnes
publiques de l’OHADA, Thèse de doctorat, Droit, Université Côte d'Azur, 2022, 420 p.

B - MÉMOIRES

 DECASEMACKER (M.), La Confidentialité et le Secret dans les Marchés publics de défense

et de sécurité, Mémoire de Master 2, Droit des contrats publics, Université de Valenciennes et du
Hainaut-Cambrésis, 2014, 130 p.

 JEANET (P.), L’arbitrage impliquant les personnes publiques : tendances et perspectives,

Mémoire de Maîtrise (LL.M.), Droit des affaires, Université de Montréal, 2015, 143 p.

88
  KHALDI (J.), L’arbitrage maritime : une étude comparative entre Londres et Paris, Mémoire
de Master 2, Droit maritime et des transports, Université d’Aix Marseille, 2014, 107 p.

 OLORY-TOGBE (T.), Les difficultés d’exécution des sentences arbitrales contre les états et
leurs émanations en droit OHADA, Mémoire de Master 2, Droit économique et des affaires,
Université Catholique de l’Afrique de l’Ouest (Unité d’Abidjan), 2020, 116 p.

 SEPULT (E.), Le tiers financeur dans l’arbitrage : quand la finance rencontre la justice,
Mémoire de Master 2, Droit des affaires, Université de Liège, 2017, 44 p.

 SIGNAN (E.), L’arbitrage d’investissement en droit OHADA, Mémoire de Master 2, Droit privé,
Université de Kara, 2022, 83 p.

IV. DICTIONNAIRES ET LEXIQUES

 CORNU (G.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 13è édition, 2020, 986 p.
 GUINCHARD (S.), DEBARD (T.), Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 29e édition,
2022, 1100 p.

V. ARTICLES DE PÉRIODIQUE ET NUMÉRIQUE

 AREOU (G.), « L’objectif de la transparence à travers la publication des sentences »,

LaBaseLextenso {en ligne}, Cahiers de l'arbitrage n°2 –page 439, publié le 01/04/2022 sur
https://www.labase-lextenso.fr/cahiers-de-larbitrage/CAPJIA2022-2-008 (Consulté le 22
décembre 2022).

 ASSOGBAVI (K.), « L’étape préalable dans le nouvel acte uniforme relatif au droit de
l’arbitrage », Association Française d'Arbitrage, {en ligne} p.1 publié le 06/06/2022 sur
http://www.afa-arbitrage.com/article-letape-prealable-dans-le-nouvel-acte-uniforme-relatif-au-
droit-de-larbitrage (consulté le 18/04/2023).

 BACHIR (T. I.), « Nouveaux champs de pratique et droit OHADA : l’arbitrage des
investissements », la lettre juridique n°759 du 25 octobre 2018 : Arbitrage, {en ligne}, 2018, publié
le 24 octobre 2018 sur Lexbase https://www.lexbase.fr/revues-juridiques/48414706-le-point-sur-
nouveaux-champs-de-pratique-et-droit-ohada-l-arbitrage-des-investissements (consulté le 12 juin
2023)

89
 BLONDIAUX (L.), « La démocratie participative : une réalité mouvante et un mouvement
résistible », Vie publique, parole d’expert, {en ligne} 2021, publié le 26 mars 2021 sur
https://www.vie-publique.fr/parole-dexpert/279196-la-democratie-participative-par-loic-
blondiaux (consulté le 20/05/2023)

 BLONDIAUX (L.), « Représentation politique », Encyclopædia Universalis [en ligne], sur

URL : https://www.universalis.fr/encyclopedie/representation-politique/ (consulté le 22 juin 2023)

 BOIVIN (R.), PIC (P.), « L’arbitrage international en Afrique : quelques observations sur
l’OHADA », Revue générale de droit, 2002, p. 847-864, {en ligne}, Ohadata D-08-01 publié sur
https://www.ohada.com/documentation/doctrine/ohadata/D-08-01.html?download=pdf (consulté
le 18/04/2023).

 BOUVIER (M.), « Nouvelle gouvernance financière publique durable et la conduite de la

réforme budgétaire dans les pays en développement », RFFP, n°98, Juin 2007.

 CHAMBON (M.), « L’arbitrage international en Droit Administratif, où l’impossible

conciliation de deux phénomènes antagonistes », Civitas Europa, {en ligne} 2013/2 (N° 31), p.
261-284, publié le 07/08/2016 sur Cairn.info, DOI : 10.3917/civit.031.0261. URL :
https://www.cairn.info/revue-civitas-europa-2013-2-page-261.htm (consulté le 18/05/2023)

 Communiqués du CIRDI, « La dernière édition des statistiques relatives aux affaires traitées par
le CIRDI » publié le 30 janvier 2023, https://icsid.worldbank.org/fr/actualites-et-
evenements/communiques/le-cirdi-publie-ledition-2022-des-affaires-du-cirdi

 COTULO (L.), « Traités d’investissement et développement durable : arbitrage investisseur-

État », Briefing IIED, {en ligne}, publié en mai 2014 sur https://www.iied.org/17241iied (consulté
le 18/06/2023)

 CUPERLIER (O.), « Arbitrage OHADA et les personnes publiques », {en ligne} Ohadata D-
13-65 publié sur https://www.ohada.com/documentation/doctrine/ohadata/D-13-65.html (consulté
le 12/12/2022)

 de NANTEUIL (A.), « La transparence en droit international : réflexions sur une exigence

encore incertaine », annuaire français de droit international LXI – 2015 – CNRS Éditions, Paris.

 DEBEAUDOIN (L. B.), « Transparence administrative et confidentialité des procédures

d’arbitrage : quel équilibre ? », LaBaseLextenso {en ligne}, Cahiers de l'arbitrage n°2 – page 431,
publié le 01/04/2022 sur https://www.labase-lextenso.fr/cahiers-de-larbitrage/CAPJIA2013-4-004
(Consulté le 22 décembre 2022).

90
 DIARRA (E.), « Le droit colonial en Afrique de l’Ouest francophone ou la construction d’une
société nouvelle », in Faire l’histoire du droit colonial {en ligne} 2015, p. 113-134, publié le
22/12/2022 sur Cairn.info, DOI : 10.3917/kart.bras.2015.01.0115. URL :
https://www.cairn.info/faire-l-histoire-du-droit-colonial--9782811113254-page-113.htm (consulté
le 18/04/2023)

 DIARRAH (B), « Conflits de compétence entre juridictions communautaires OHADA-

UEMOA, revue de droit uniforme africain, n° 3, p. 77. Ohadata D-11-71.

 DIENG (A.), « la transparence de la justice arbitrale », Texte d'intervention lors de l'Université

d'été de Cercle Horizon consacré au thème « OHADA et bonne gouvernance ». Orléans du 6 au 10
juillet 2009, p.3-4. Ohadata D-11-59

 DUCLERCQ (C.), « Les nouveaux coûts de l’arbitrage », LaBaseLextenso {en ligne}, Cahiers
de l'arbitrage 2013 - n°4 - page 899, publié le 01/10/2013 sur https://www.labase-
lextenso.fr/cahiers-de-larbitrage/CAPJIA2013-4-004 (Consulté le 14 juin 2023).

 ÉGRE (P.), « Procès de l’arbitrage Tapie : ce que les juges reprochent aux six prévenus »,
Leparisien {en ligne}, publié le 11 mars 2019 sur https://www.leparisien.fr/faits-divers/proces-de-
l-arbitrage-tapie-ce-que-les-juges-reprochent-aux-six-prevenus-11-03-2019-8028864.php
(Consulté le 16 juin 2023).

 EKANI (S. C.), « Intégration, exequatur et sécurité juridique dans l’espace OHADA. Bilan et
perspective d’une avancée contrastée », Revue Internationale de Droit Économique {en ligne},
2017 – pp. 55-84 publié le 09/04/2018, sur Cairn.info DOI : 10.3917/ride.313.0055. URL :
https://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2017-3-page-55.htm (consulté
le 18/05/2023)

 ESPINOSA (F. M.), « Les recours dilatoires contre les sentences arbitrales devant la Cour
d'Appel de Paris : Analyse des décisions rendues entre janvier 1996 et décembre 2000 ».
In: Estudios Socio-Jurídicos, {en ligne}, 2003 ; Vol. 5, No. 1. pp. 266-286 publié le 01/01/2003 sur
http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124-05792003000100009&tlng=fr
(consulté le 20/01/2023).

91
 FOISNEAU (L.), « Gouverner selon la volonté générale : la souveraineté selon Rousseau et les
théories de la raison d'Etat », Les Études philosophiques, {en ligne}, 2007/4 (n° 83), p. 463-479,
publié le 18/02/2008 sur Cairn.info DOI : 10.3917/leph.074.0463. URL :
https://www.cairn.info/revue-les-etudes-philosophiques-2007-4-page-463.htm (consulté le 22 juin
2023)

 FOUCHARD (P.), « L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique », Travaux du

Centre René Jean DUPUY pour le Droit et le Développement, Vol. I, Bruylant, Bruxelles, 2000.

 GAUCHER-MBODJI (N.), « L’origine de l’arbitrage », Club de l’arbitrage, {en ligne},

Université Aix-Marseille, publié le 13 mai 2020 sur https://www.clubdelarbitrage.com/post/n-
gaucher-l-origine-de-l-arbitrage (consulté le 18/06/2023)

 GERNET (L.), « L'institution des arbitres publics à Athènes », In: Revue des Études Grecques
{en ligne}, tome 52, fascicule 246-247, Juillet-septembre 1939. pp. 389-414, publié le 29/03/2019
sur DOI : https://doi.org/10.3406/reg.1939.2852 https://www.persee.fr/doc/reg_0035-
2039_1939_num_52_246_2852 (consulté le 20/06/2023)

 GÖHLER (G.), « La représentation politique dans la démocratie », Trivium [En ligne], 16 |

2014, publié le 01 mai 2014 sur Openedition URL : http://journals.openedition.org/trivium/4803 ;
DOI : https://doi.org/10.4000/trivium.4803 (consulté le 22 juin 2023)

 GUÉSSÉLÉ ISSÉMÉ (L. P.), « La question de l’apurement de dettes entre l’Etat et les
entreprises publiques en droit camerounais », RAFIP, n°9, 1er semestre 2021.

 HASCHER (D.), « L'autorité de la chose jugée des sentences arbitrales. In: Droit international
privé », In : Droit international privé : travaux du Comité français de droit international privé, {en
ligne}, 15e année, 2000-2002. 2004. pp. 17-46, ,15e année 2004, 2000-2002. pp. 17-46 : publié sur
Persée www.persee.fr/doc/tcfdi_1140-5082_2004_num_15_2000_1116,
https://doi.org/10.3406/tcfdi.2004.1116 (consulté le 09/03/2023)

 HERTZOG (R.), « Rendre compte : de quoi parle-t-on ? Les quadratures du cercle

démocratique », Revue française d'administration publique, {en ligne}, 2016/4 (N° 160), p. 1011-
1026. Publié le 26/05/2017 sur Cairn.info DOI : 10.3917/rfap.160.1011. URL :
https://www.cairn.info/revue-francaise-d-administration-publique-2016-4-page-1011.htm
(consulté le 06 juillet 2023).
 ISSOUFOU (A.), « La transparence des finances publiques : un nouveau principe budgétaire
dans l’Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA) ? » Ceracle {en ligne} 2020,
publié le 02/07/2020 sur https://ceracle.com/wp-content/uploads/2020/07/La-transparence-
budgetaire.pdf (Consulté l6 juin 2023)

92
 KERLEO (J-F.), « Comprendre l’État sous le regard de la transparence », Droit et société, {en
ligne}, 2019/2 (N° 102), p. 379-396, publié le 28/08/2019 sur Cairn.info DOI :
10.3917/drs1.102.0379. URL : https://www.cairn.info/revue-droit-et-societe-2019-2-page-
379.htm (consulté le 23 juin 2023)

 KOUAKOU (E.), « L’arbitrabilité des litiges contractuels en droit administratif », Centre de

Recherches En Droit Public Approfondi, {en ligne}, Publié le 24/12/2018 sur
https://credpa.wordpress.com/2018/12/24/larbitralite-des-litiges-contractuels-en-droit-
administratif/ (consulté le 20/12/2022)

 LAPIERRE (T.), « Sens et portée du principe d’autonomie de la clause compromissoire

internationale en droit français et droit américain », Les blogs pédagogiques, Université Paris
Nanterre {en ligne}, publié le 17/12/2015 sur : https://blogs.parisnanterre.fr/article/sens-et-portee-
du-principe-dautonomie-de-la-clause-compromissoire-internationale-en-droit (consulté le
20/01/2023)

 LOQUIN (E.), « l’ordre public et l’arbitrage », conférence association droit et commerce,

tribunal de commerce de Paris {en ligne}, 5mars 2018, revue de jurisprudence commerciale, n° 4,
juillet/août 2018, publié sur internet : http://droit-et-
commerce.org/medias/ConferenceDroitEtCommerce-05032018.pdf (consulté le 10 juin 2023)

 MALER (H.), « Le droit à l'information, ses conditions et ses conséquences », Savoir/Agir, {en
ligne} ,2014/4, (n° 30), p. 113-119, publié le 29/01/2015 sur Cairn.info DOI :
10.3917/sava.030.0113. URL : https://www.cairn.info/revue-savoir-agir-2014-4-page-113.htm
(consulté le 23 juin 2023)

 MEYER (P.), « Le droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA dix ans après l’acte uniforme »,
Revue de l’arbitrage 2010, n°3, pp. 467- 494.

 MEYER (P.), « La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA », Penant n° 855.
Ohadata D-06-50

 MICHELLET (C.), « L'arbitrage, une justice privée ? », Esprit, {en ligne} 2013/10 (Octobre),
p. 118-121, publié le 11/10/2013 sur Cairn.info DOI : 10.3917/espri.1310.0118. URL :
https://www.cairn.info/revue-esprit-2013-10-page-118.htm (consulté le 18/05/2023)

93
 MINKADA (H. M. M.), « L'OHADA, le système juridique et le système judiciaire (première
partie) », La lettre juridique n°727 du 18 janvier 2018 : Ohada, {en ligne}, 2018, publié sur Lexbase
le 18 janvier 2018, https://www.lexbase.fr/revues-juridiques/44688300-doctrine-l-ohada-le-
systeme-juridique-et-le-systeme-judiciaire-premiere
partie#:~:text=Le%20droit%20OHADA%20n'est,est%20inf%C3%A9rieur%20%C3%A0%20la
%20Constitution (consulté le 10 juin 2023)

 SAKHO (A.), « Deux clés de compréhension des atouts de l’arbitrage dans l’espace OHADA »,
Consortium pour la recherche économique et social, {en ligne}, 2020 / 03, p. 12, publié sur
http://www.cres-sn.org/deux-cles-de-comprehension-des-atouts-de-larbitrage-dans-lespace-
ohada/ (consulté le 20/12/2022)

 SAMB (M.), « Gouvernance et transparence en droit des sociétés de l’espace OHADA :

perspectives de droit dur (hard law) et de droit souple (soft law) », bulletin de droit économique,
université de Laval 2017 (1).

 SARR (A. Y.), « L'intégration juridique dans l'Union économique et monétaire ouest-africaine
(UEMOA) et dans l'Organisation pour l'harmonisation du droit des affaires en Afrique
(OHADA) [en ligne]. Aix-en-Provence : Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2008, publié le 14
juillet 2023 sur Internet : http://books.openedition.org/puam/384 ISBN : 9782821853300. DOI :
https://doi.org/10.4000/books.puam.384. (Consulté le 18/05/2023)

 SERAGLINI (C), « Les grandes décisions du droit de l'arbitrage commercial, par Ibrahim
Fadlallah et Dominique Hascher, collection Grands arrêts, Dalloz, 1re éd., 2019, 390 pages », Revue
critique de droit international privé, {en ligne}, 2020/4 (N° 4), p. 895-899, publié le 16/03/2021
sur Cairn.info, DOI : 10.3917/rcdip.204.0895. URL : https://www.cairn.info/revue-critique-de-
droit-international-prive-2020-4-page-895.htm (consulté le 20/12/2022)

 SOH FOGNO (D. R.), « Le contentieux de l’annulation des sentences issues de l’arbitrage
traditionnel dans l’espace de l’OHADA », in revue camerounaise de l’arbitrage, n° 23, octobre –
novembre – décembre, 2003.

 SUPIOT (A.), « Chapitre 3. La force obligatoire de la parole : pacta sunt servanda », Homo
juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du Droit, sous la direction de SUPIOT Alain. Paris,
Le Seuil, « La Couleur des idées »{en ligne}, 2005, p. 135-175, publié le 16/09/2022 sur Cairn.info
URL : https://www.cairn.info/homo-juridicus-essai-sur-la-fonction-anthropologiq--
9782020676366-page-135.htm (consulté le 19/05/2023)

94
  TSHIBAMBA (T. I.), « Les immunités d’exécution des entreprises publiques • Principes et
exceptions », In LégalRDC, {en ligne}, publié le 16/05/2020 consulter sur
https://legalrdc.com/2020/05/16/les-immunites-dexecution-des-entreprises-publiques-principes-
et-exceptions/ (consulté le 13/07/2023).

 TSHIBAMBA (T. I.), « OHADA : les voies de recours contre la sentence arbitrale », In
LégalRDC, {en ligne}, 2001, publié le 07/01/2021 consulté sur
https://legalrdc.com/2021/01/07/ohada-les-voies-de-recours-contre-une-sentence-arbitrale/
(consulté le 23/01/2023).

 VELLUET (Q.), « Togo : Axian et Emerging Capital Partners prennent le contrôle de

Togocom », Journal Jeuneafrique, Economie, {en ligne}, publié le 6 novembre 2019 sur
https://www.jeuneafrique.com/852701/economie/togo-axian-et-emerging-capital-partners-
prennent-le-controle-de-togocom/ (consulté le 23 juin 2023).

VI. RAPPORTS ET AUTRES DOCUMENTS

 COMMISSION ECONOMIQUE DES NATIONS UNIES POUR L’AFRIQUE (CEA) ET

UNION AFRICAINE (UA), RAPPORT ECONOMIQUE SUR L’AFRIQUE, {en ligne} 2013,
Tirer le plus grand profit des produits de base : l’industrialisation au service de la croissance, de
l’emploi et de la transformation économique, publié mars 2013 sur
https://repository.uneca.org/handle/10855/22393 consulté (consulté le 20/12/2022)

 LABETOULLE (D), « Rapport du groupe de travail sur l’arbitrage », rapport public du

28/03/2007. https://www.vie-publique.fr/rapport/29035-groupe-de-travail-sur-larbitrage (consulté
le 18/04/2023)

 LES RAPPORTS DU CONSEIL D’ÉTAT, Activité juridictionnelle et consultative des

juridictions administratives en 2020, {en ligne}, publié le 16/06/2021 sur https://www.conseil-
etat.fr/publications-colloques/rapports-d-activite (consulté le 18/04/2023)

 RAPPORT DE L’UA SUR LA GOUVERNANCE EN AFRIQUE, promouvoir les valeurs

communes de l’Union Africaine, {en ligne} 2019, p.18, publié le 4 février 2020 sur
https://knowledge-uclga.org/rapport-sur-la-gouvernance-en-afrique.html (consulté le 22/05/2023)

95
  RAPPORT PUBLIC DU CONSEIL D’ETAT, 1999, Considérations générales : Réflexions
sur l’intérêt général (EDCE n° 50), {en ligne} 2000, publié le 30/11/1998 sur https://www.conseil-
etat.fr/publications-colloques/etudes/reflexions-sur-l-interet-general-rapport-public-1999
(consulté le 18/04/2023)
 RFI, « Le Nigeria obligé de verser 9 milliards de dollars pour un projet gazier avorté », Afrique,
{en ligne} 2019, publié le 17/08/2019 sur https://www.rfi.fr/fr/afrique/20190817-nigeria-oblige-
verser-9-milliards-dollars-projet-gazier-avorte (consulté le 14 juin 2023)
 TV5MONDE, « Togo : Vincent Bolloré reste mis en examen dans l'affaire de la gestion du port
de Lomé », Afrique, {en ligne}, publié le 21/03/2023 sur
https://information.tv5monde.com/afrique/togo-vincent-bollore-reste-mis-en-examen-dans-
laffaire-de-la-gestion-du-port-de-lome (consulté le 23 juin 2023).

VII. TEXTES COMMUNAUTAIRES, LÉGISLATIFS ET RÉGLEMENTAIRES

A - TEXTES COMMUNAUTAIRES

 DIRECTIVE N°04 /2005/CM/UEMOA

 DIRECTIVE N°05 /2005/CM/UEMOA
 REGLEMENT 06-09/UEAC-201-CM-20

B - TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES

 Décret français du 2 septembre 1795 (16 fructidor an III)

 Décret n°2022‐2295 du 28 décembre 2022 portant Code des marchés publics au Togo.
 Les lois des 16 et 24 août 1790 et 16 fructidor an III
 Loi du 28 pluviôse an VIII
 Loi Murcef du 11 décembre 2001
 Loi n° 2021-033 relative aux marchés publics au Togo.
 Loi n° 2021-034 relative aux PPP au Togo.
 Loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 portant Code des Obligations de l’Administration du Sénégal
 Ordonnance numéro 2004-559 du 17 juin 2004 en France.

VIII. JURISPRUDENCES

 Cass. Civ., 10 juil. 1843

 Cass. 1ère Civ., 07 mai 1963, Gosset
 Cass. 1ère Civ., 20 décembre 1993, Dalico
 Cass. 1ère Civ., 2 Mai 1966, Galakis,
 CE, 19 avril 2013, SMAC C/ La société Ryanair

96
  CCJA, Affaire : Société Nationale pour la Promotion Agricole dite SONAPRA c/ Société des
Huileries du BENIN dite SHB, Ohadata, J-09-83.
 CCJA, arr. n° 043/2005 du 07 juill. 2005, aff. AZIABLEVI Yovo et consors c/ Sté TOGO
TELECOM, in Recueil de jurisprudence de la CCJA, n° 6, juill.-déc. 2005, pp. 25 à 29
 CCJA, 3e ch., Arrêt n° 024/2014, 13 mars 2014, KOUTOUATI A. AKAKPO Danwodina et 18
autres c/ Sté TOGO-PORT dite Port Autonome de Lomé.
 CCJA, arr. n° 033/2015 du 23 avril 2015, Etat du Mali c/ Société Groupe TOMOTA S.A. ;
 CCJA, arr. n° 104/2015 du 15 octobre 2015, Etat du Bénin représenté par l’Agent Judiciaire
duTrésor c/ Société Commune de Participation et Patrice TALON ;
 CCJA, arr. n° 103/2015 du 15 octobre 2015, Société Benin Control SA c/ Etat du Bénin ;
 CCJA, arr. n° 039/2014 du 17 avril 2014 Etat du Mali contre Société CFAO ;
 CCJA, arr. n° 011/2011 du 29 novembre 2011, Etat du Mali c/ Société ABS International
Corporate LTD ;
 CCJA, arr. n° 012/2011 du 29 novembre 2011, République de Guinée Equatoriale et La
Communauté Economique et Monétaire de l’Afrique Centrale (CEMAC) c/ La Commercial
Bank Guinea Ecuatorial (CBGE).
 CPJI, 12 juil. 1929, Emprunts Serbes, série A, n° 20/21.
 TC, 8 juill. 1963, Société Entreprise Peyrot.
 TC, 1921, Société commerciale de l’Ouest africain
 TC, 08 février 1873, Blanco.
 TC 6 mai 2002, Épx Binet c/ EDF, n° 3287, Lebon 544 ; AJDA 2002. 1229, note Sablière
 TC 17 juin 2013, Bergoend c/ ERDF Annecy Léman

IX. WEBOGRAPHIE

 https://www.cairn.info/
 https://www.ohada.com/
 https://www.conseil-etat.fr/
 https://legalrdc.com/
 http://books.openedition.org/
 https://www.lexbase.fr/
 https://www.universalis.fr/
 https://www.labase-lextenso.fr/

97
Table des matières

98
SOMMAIRE ....................................................................................................................................... IX
INTRODUCTION ................................................................................................................................. 0
PARTIE I. L’OPPORTUNITÉ DE L’ARBITRABILITÉ DES CONTRATS PUBLICS
EN DROIT OHADA .................................................................................................................. 9
CHAPITRE I. L’ASSOUPLISSEMENT DU PRINCIPE DE NON
ARBITRABILITÉ DES LITIGES IMPLIQUANT LES PERSONNES
MORALES DE DROIT PUBLIC....................................................................................... 11
Section I. UNE INTERDICTION INITIALEMENT FONDÉE ................................................ 11
§ 1. LES RAISONS INHERENTES A LA MISSION DE LA PERSONNE
PUBLIQUE ........................................................................................................................ 11
A. La nature particulière de la personne morale de droit public ............................................ 11
B. La mission de satisfaction de l’intérêt général .................................................................. 14
§ 2. LES RAISONS RELATIVES AU CONTENTIEUX IMPLIQUANT UNE
PERSONNE PUBLIQUE .................................................................................................. 17
A. Le clivage entre l’arbitrage et les règles de droit public ................................................... 17
B. La concurrence faite au juge administratif ....................................................................... 19
Section II. UNE INTERDICTION ACTUELLEMENT ASSOUPLIE ..................................... 21
§ 1. L’implication des états dans les activités industrielles et commerciales........................... 21
A. Un besoin de partenariat pour l’exploitation des ressources naturelles ............................ 21
B. Un besoin de partenariat sur les projets de développement .............................................. 23
§ 2. La consubstantialité des mécanismes propres aux activités économiques ........................ 25
A. La préférence des investisseurs pour l’arbitrage ............................................................... 25
B. L’évitement de la souveraineté de l’Etat ........................................................................... 26
Chapitre II. LES PARTICULARISMES DU DROIT DE L’OHADA
INTERESSANT L’ARBITRAGE DES ACTIVITES DES PERSONNES
MORALES DE DROIT PUBLIC....................................................................................... 29
Section I. Une harmonisation du régime juridique des contentieux .......................................... 29
§ 1. La solution contre les éventuels conflits de règles ............................................................ 29
A. L’admission de l’unité du régime juridique ...................................................................... 30
B. La primauté voulue du droit uniforme en matière d’arbitrage .......................................... 31
§ 2. La complémentarité des systèmes d’arbitrage ohada ........................................................ 33
A. L’arbitrage de droit commun fondé par l’acte uniforme ................................................... 33
B. Les contributions de la CCJA............................................................................................ 35
Section II. Les mécanismes d’application des sentences arbitrales ........................................... 37
§ 1. L’autorite de la sentence arbitrale ..................................................................................... 37
A. Les décisions rendues en interne ....................................................................................... 37
B. Les voies de recours contre les sentences arbitrales.......................................................... 39
§ 2. L’opposabilité de la sentence ............................................................................................ 41
A. La question de l’exequatur en droit OHADA ................................................................... 41
B. L’immunité d’exécution pour les personnes morales de droit public ............................... 43
PARTIE II. LA DIFFICULTÉ DE L’ARBITRABILITÉ DES CONTRATS PUBLICS EN DROIT
OHADA ....................................................................................................................................... 47
CHAPITRE I. LES DIFFICULTÉS PERSISTANTES EN DROIT DE
L’ARBITRAGE OHADA ................................................................................................... 49
Section I. Les failles structurelles à l’arbitrage ohada ............................................................... 49

99
 § 1. Une difficulté ayant trait à la sécurité juridique ................................................................ 49
A. La dysharmonie des textes au sein de l’espace ................................................................. 50
B. Le paradoxe tenant de la reconnaissance de l’immunité d’exécution ............................... 52
§ 2. Une réticence affirmée dans l’exécution des sentences .................................................... 54
A. Une arbitrabilité des contrats publics éprouvée ................................................................ 54
B. La contestation des sentences arbitrales ............................................................................ 55
Section II. Les failles conjoncturelles à l’arbitrage ohada ......................................................... 58
§ 1. La faible proportion du contentieux arbitral ..................................................................... 58
A. Un recours à l’arbitrage mesuré ........................................................................................ 58
B. La transmigration de contentieux arbitral ......................................................................... 60
§ 2. Les risques inhérents à l’arbitrage .................................................................................... 62
A. Le coût élevé de l’arbitrage ............................................................................................... 62
B. « La partialité » redoutée des arbitres ............................................................................... 64
CHAPITRE II. ...............................................................................................................................
L’INCOMPATIBILITÉ DE LA CLAUSE DE CONFIDENTIALITÉ AVEC LE
PRINCIPE DE TRANSPARENCE DE L’ACTION PUBLIQUE................................... 67
Section I. L’obligation de transparence de l’action publique..................................................... 67
§ 1. Le cadre juridique de l’obligation de transparence ........................................................... 67
A. Les textes supranationaux ................................................................................................. 68
B. Le droit interne des Etats ................................................................................................... 70
§ 2. Le caractère légitime de la publication ............................................................................. 71
A. L’essence du principe de la représentation ....................................................................... 71
B. Le droit du contribuable à l’information ........................................................................... 73
Section II. Les exigences sous-tendant la publication des sentences ......................................... 75
§ 1.Les exigences relatives à la sauvegarde de l’ordre public ................................................. 76
A. Le souci d’une préservation d’une économie dynamique et saine .................................... 76
B. Le développement économique impulsé par les institutions communautaires
(l’UEMOA)...................................................................................................................... 78
§ 2. Les exigences relatives à la bonne gestion des deniers publics ........................................ 79
A. Le principe de l’efficience dans l’utilisation des deniers publics ..................................... 79
B. La préservation du droit de contrôle du peuple ................................................................. 81
CONCLUSION ................................................................................................................................... 83
BIBLIOGRAPHIE .............................................................................................................................. 86
OUVRAGES GÉNÉRAUX ................................................................................................................. 87
OUVRAGES SPÉCIALISÉS............................................................................................................... 87
THÈSES ET MÉMOIRES .................................................................................................................. 88
DICTIONNAIRES ET LEXIQUES ...................................................................................................... 89
ARTICLES ...................................................................................................................................... 89
RAPPORTS ET AUTRES DOCUMENTS ............................................................................................ 95
TEXTES COMMUNAUTAIRES, LÉGISLATIFS ET RÉGLEMENTAIRES ............................................ 96
JURISPRUDENCES .......................................................................................................................... 96
WEBOGRAPHIE.............................................................................................................................. 97
TABLE DES MATIÈRES ..................................................................................................................... 98

100