UNIVERSITE DE LOME

FACULTE DE DROIT LOME-TOGO

Laboratoire de Recherche Centre du Droit des Affaires

UNIVERSITE DU MAINE
UFR- DROIT ET SCIENCES ECONOMIQUES LE MANS-FRANCE
Laboratoire de Recherche Groupe de Recherche en Droit des Affaires

LE CAUTIONNEMENT A LEPREUVE DES PROCEDURES COLLECTIVES

Cotutelle de thse pour lobtention du diplme de Doctorat Option : Droit Priv

Prsente et soutenue publiquement le 28 novembre 2008 par : Koffi Mawunyo AGBENOTO

Composition du Jury : Filiga Michel SAWADOGO, Professeur titulaire lUniversit de Ouagadougou, Prsident Akut SANTOS, Professeur agrg, Doyen de la Facult de Droit, Universit de Lom, Directeur des recherches Philippe DUPICHOT, Professeur agrg, Universit du Maine, Co-directeur Augustin AYNES, Professeur agrg, Universit de Bourgogne (Dijon), Membre Franois Kuassi DECKON, Professeur agrg, Universit de Lom, Membre

DEDICACE A mon papa qui a connu les affres du droit de la faillite ! A mes enseignants pour leur soutien et leurs conseils clairs.

Avertissement Les facults nentendent donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans cette thse. Ces opinions doivent tre considres comme propres leur auteur .

ABREVIATIONS Act. lg. Dalloz. Act. proc. coll. Adde AJ AJDA Al. AOF APD Art. AU AUDCG AUSCGIE AUPC AUS AUVE Banque Banque et Droit BCEAO BGB Bibl. dr. pr. BRDA Bull. civ. CA Cah. dr. entr. Cass. Ass. pln. Cass. civ. (1 re, 2e, 3e) Cass. com. Cass. crim. Cass. soc. Actualit lgislative Dalloz Actualit des procdures collectives Ajouter Actualit de jurisprudence Actualit juridique de droit administratif Alina Afrique occidentale franaise Archives de philosophie du droit Article Acte uniforme de lOHADA Acte uniforme relatif au droit commercial gnral Acte uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique Acte uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif Acte uniforme portant organisation des srets Acte uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution Revue Banque Revue Banque et Droit Banque Centrale des Etats de lAfrique de lOuest Brgerliches Gezetzbuch (Code civil allemand) Collection Bibliothque de droit priv Bulletin Rapide de Droit des Affaires (F. Lefebvre) Bulletin des arrts de la Cour de cassation franaise, chambre civile Cour dappel Cahier de droit de lentreprise Assemble plnire de la Cour de cassation franaise Cour de cassation franaise, premire, deuxime ou troisime chambre civile Chambre commerciale de la Cour de cassation franaise Chambre criminelle de la Cour de cassation Chambre sociale de la Cour de cassation 1

Cass. ch. mixte CCJA CE CECA CCI Chron. CJCE C. civ. C. com. Coll. Com. Comp. Concl. Cf. Cons. Cons. Contr. Cont. conc. cons. D. Aff. D. DH DP Doc. AN Doctr. d. Ex. Fasc. F. CFA FF Gaz. Pal. Ibidem In IR Infra J.-Cl. civ. J.-Cl. com.

Chambre mixte de la Cour de cassation Cour Commune de Justice et dArbitrage Conseil dEtat franais Caisse dpargne et de crdit aux artisans Chambre de commerce internationale Chronique Cour de Justice des Communaut Europennes Code civil Code de commerce Collection Commentaires Comparer Conclusions Confrer Conseil constitutionnel En sens contraire Revue Contrat, concurrence et consommation Recueil Dalloz affaires Recueil Dalloz Recueil Dalloz hebdomadaire Recueil priodique Dalloz Documentation de lAssemble nationale franaise Doctrine Edition Exemple Fascicule Franc de la Communaut Financire Africaine Franc franais Gazette du Palais Au mme endroit Dans Informations Rapides (Dalloz) Plus bas Juris-classeur civil Juris-classeur commercial 2

JCP E JCP G JCP N JO JORF Joly Jur. L. LGDJ M. n NCPC OHADA Obs. op. cit. Ord. p. pan. prc. prf. PUAM PUF Quot. Jur. Rapp. Rappr. RCCM Rev. crit. RDAI RD bancaire et bours. RD bancaire et fin. RDC RD imm. RGDA Rev. huiss. RIDC

Juris-classeur priodique, dition Entreprise Juris-classeur priodique, dition Gnrale Juris-classeur priodique, dition Notariale Journal Officiel Journal Officiel de la Rpublique Franaise Bulletin Joly socits Jurisprudence Loi Librairie gnrale de droit et de jurisprudence Monsieur Numro Nouveau code de procdure civile Organisation pour lHarmonisation en Afrique de Droit des Affaires Observations Dans louvrage prcit Ordonnance Page Panorama Prcit Prface Presses universitaires dAix-Marseille Presses universitaires de France Quotidien juridique Rapport Rapprocher Registre de Commerce et de Crdit Mobilier Revue critique de lgislation et de jurisprudence Revue de droit des affaires internationales Revue de droit bancaire et de la bourse Revue de droit bancaire et financier Revue de droit des contrats Revue de droit immobilier Revue gnrale de droit des assurances Revue des huissiers Revue internationale de droit compar 3

RJ com. RJDA Rev. proc. coll. RRJ RTD civ. RTD com. Rev. soc. S s. Somm. Somm. com. Spc. Suppl. Supra T. TGI TPI TRHC UEMOA UMOA UNIDA UNIDROIT V. V Vol.

Revue de jurisprudence commerciale Revue de jurisprudence de droit des affaires Revue des procdures collectives Revue de recherche juridique Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commercial Revue des socits Sirey Suivant (e) s Sommaire Sommaire comment Spcialement Supplment Plus haut Tome Tribunal de grande instance Tribunal de premire instance Tribunal rgional hors classe Union conomique et montaire ouest-africaine Union montaire ouest-africaine Association pour lUnification du Droit en Afrique Institut international pour lunification du droit priv Voir Verbo (mot) Volume

SOMMAIRE
INTRODUCTION GENERALE ..............................................................................................6 PREMIERE PARTIE ...........................................................................................................24 LALTERATION DU CARACTERE ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT PAR LES PROCEDURES DE SAUVETAGE DU DEBITEUR PRINCIPAL ........................................24
TITRE I LALTERATION DU CARACTERE ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT PAR LA PREVENTION DES DIFFICULTES DU DEBITEUR PRINCIPAL ........................................................................ 26

CHAPITRE I- LALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT PAR LADOPTION DES MESURES PREVENT IVES ........................................................................................................30 CHAPITRE II - LALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT PAR LA MISE EN UVRE DES MESURES PREVENTIVES..................................................................................70
TITRE II LALTERATION DU CARACTERE ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT PAR LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE DU DEBITEUR PRINCIPAL ........................................................................... 103

CHAPITRE I - LALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT A LOUVERTURE DE LA PROCEDURE DE REDRESSEMENT JUDICIAIRE ............................................................105 CHAPITRE II- LALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT PAR LE TRAITEMENT JUDICIAIRE DES DIFF ICULTES DU DEBITEUR PRINCIP AL ................................................155

SECONDE PARTIE ..........................................................................................................198 LA SURVIE DU CAUTIONNEMENT DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES .........198
TITRE I LE MAINTIEN DES REGLES DU DROIT COMMUN DE PROTECTION DE LA CAUTION CONTRE LE RISQUE INHERENT AU CREDIT.................................................................................................. 200

CHAPITRE I - LE MAINTIEN DES REGLES DU DROIT COMMUN RELATIVES A LEXISTENCE ET LETENDUE DE LA CREANCE ..................................................................202 CHAPITRE II - LE MAINTIEN DES DEVOIRS LEGAUX A LA CHARGE DU CREANC IER.....253
TITRE II - LE MAINTIEN DU DROIT DU CAUTIONNEMENT DANS LA PROCEDURE DE LIQUIDATION DES BIENS ................................................................................................................................... 308

CHAPITRE I - LA COMPATIBILITE DE LA NATURE DU CAUTIONNEMENT AVEC LA DEFAILLANCE DEFINITIVE DU DEBITEUR ...........................................................................310 CHAPITRE II LE MAINTIEN DU MECANISME DE LA SUBROGATION DANS LA LIQUIDATION DES BIENS ......................................................................................................354

CONCLUSION GENERALE .............................................................................................397 5

INTRODUCTION GENERALE
1. On chasse le naturel (laccessoire) et il revient au galop ! Cet adage exprime bien quil existe entre la sret de cautionnement et les procdures collectives quelque chose de la vieille rivalit entre le canon et la muraille1. Or, les enjeux conomiques et les exigences de la socit de consommation, hier comme aujourdhui, et, notamment dans lespace OHADA2 trouvent leur force dans le crdit. Seulement, les tablissements financiers ou les particuliers sollicits exigent toujours un certain nombre de garanties avant la mise en place de leur concours financier afin de se prmunir contre la faillite ventuelle de lemprunteur. Le cautionnement est lune des garanties les plus souvent usites parmi les srets personnelles ou relles et lassurance crdit. Contrat par lequel une personne, la caution, sengage envers le crancier, excuter lobligation du dbiteur si celui-ci ny satisfait pas lui-mme 3 , le cautionnement, a-t-on pu crire, est incontestablement lune des garanties les meilleures quon puisse donner une banque, si ce nest pas toujours la plus sre, en tout cas la plus pratique dans le domaine de la prvention et du recouvrement des impays 4. Cependant, lessor du cautionnement a entran un contentieux abondant qui tmoigne tant de sa vitalit que des difficults que suscite sa mise en uvre.

2. Le paiement de la dette dautrui : au commencement tait la rivalit familiale. Sous lempire du droit romain, le cautionnement trouve son origine dans la solidarit familiale et se ralise au moyen dun contrat verbal, la sponsio pour les citoyens romains et la fidepromissio pour les prgrins 5 . Primitivement, les cautions, au lieu de promettre, conformment lide moderne de garantie, le fait dautrui, promettaient leur propre fait ; autrement dit, elles acceptaient purement et simplement la responsabilit de la dette du dbiteur principal et non conditionnellement de la payer au cas o celui-ci nexcuterait pas son
C. SAINT-ALARY-HOUIN, Rapport de synthse sur le colloque intitul : Srets et procdures collectives : morceaux choisis , Petites affiches, 2000, n 188, p. 41. 2 K. MBAYE ( Lhistoire et les objectifs de lOHADA ) a pu prciser que lOHADA est un outil juridique imagin et ralis par lAfrique pour servir lintgration conomique et la croissance , Petites affiches, 13 oct. 2004, n spc. du colloque du 22 nov. 2002 Paris, centre Panthon, Universit Paris II par lAssociation Henri Capitant, sur OHADA : LOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires , p. 4. LOHADA est un espace juridique qui regroupe les pays suivants : Bnin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo (Brazza), Cte-dIvoire, Gabon, Guine (Conakry), Guine Bissau, Guine Equatoriale, Mali, Niger, Sngal, Tchad, Togo et RDC (la Rpublique Dmocratique du Congo, en cours dadhsion). Sur lapparition du droit OHADA en gnral, voir, www. OHADA.com ; B. MARTOR, N. PILKINGTON, D. SELLERS, S. THOUVENOT, Le droit uniforme africain des affaires issu de lOHADA, avec la participation de P. ANCEL, B. LE BARS et R. MASAMBA, Litec, 2004 ; J. LOHOUES-OBLE, Lapparition dun droit international des affaires en Afrique , RIDC, 1999, p. 543 et s. 3 Article 3, al. 1er, de lActe uniforme de lOHADA portant organisation des srets. 4 F. TOTSI et A. CROSTO, Limpay et lentreprise, d. Administrative, Paris, 1978, 53. 5 J. MACQUERON, Le cautionnement, moyen de pression dans la pratique contemporaine de Cicron, Annales de la Facult de droit dAix-en-Provence, nouvelle srie, 1958, t. L, p.101 132, n 50 ; du mme auteur, Le cautionnement, Cours des Pandectes, Aix-en-Provence, 1950-1951, p. 42.
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engagement. Ainsi, les dbiteurs noffraient que la garantie de leurs proches et puisquil existait entre les membres dune famille un patrimoine commun, les garants faisaient figure de dbiteurs principaux, limage des codbiteurs solidaires en raison de lintrt commun qui les liait. Si tel ntait pas le cas, la caution, limage du plge de lpoque fodale, doit tre un personnage influent, capable de contraindre moralement, sinon matriellement, le dbiteur agir comme il la promis, ou alors, elle sera une sorte dotage dont le crancier pourra semparer, le cas chant et le garder emprisonn jusqu lexcution par le dbiteur de la promesse cautionne6. De la sorte, la caution, bien que tenue plus svrement que le dbiteur principal, est rarement force lexcution ; son engagement steint sa mort. La prsence de lotage exercerait une contrainte morale sur le dbiteur et linciterait sacquitter de son engagement.

3. La rigueur du cautionnement de cette poque serait lie aux murs et usages du moment. Il y va donc de lhonneur du dbiteur principal de ne pas laisser poursuivre ceux qui, amis et parents, taient intervenus pour lui. Lexistence dune caution ainsi rigoureusement tenue aurait alors pour but dexercer une pression sur le dbiteur principal pour linciter excuter lui-mme ses engagements7. Les prceptes bibliques expriment mieux cette ide en ces termes : Mon fils, si tu as donn un gage pour autrui, si tu as rpondu pour un tranger, si tu es li par des paroles de tes lvres, si tu es captif des paroles de ta bouche, fais donc ceci, mon fils: dgage-toi, puisque tu es entre les mains de ton prochain ; va, hte-toi, et presse-le avec insistance, point de sommeil tes yeux, point de repos tes paupires. Dgage-toi comme la gazelle du filet, et comme loiseau de la main de loiseleur 8.

4. En droit traditionnel africain, sans voquer expressment la notion de cautionnement, il est admis que la famille est partie dans tout contrat conclu par un de ses membres, mme si elle ny est pas partie et que son intervention ny est pas voque. Lexistence de cette solidarit familiale est trs souvent atteste. Le mal suprme tant la honte, aucune famille nacceptera de laisser impaye une dette dun de ses membres : aprs le respect d aux anctres, le second fondement des obligations dans la tradition africaine tait lhonneur et la dignit du groupe. Ce serait livrer tout le clan la mdisance et la honte que de contourner une obligation par un
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Pour une tude particulirement riche des modes primitifs de cautionnement, J. COUDERT, Recherches sur les stipulations et les promesses pour autrui en droit romain, thse Nancy, 1957, p. 17 et s. ; J. MACQUERON, Le cautionnement. Cours des Pandectes, prc., p. 42 ; R. FEENSTRA, Le caractre accessoire des diffrents types de cautionnements verbis en droit romain classique , Etudes J. MACQUERON, Editions de la Facult de droit dAixen-Provence, 1970, p. 383 et s. 7 J. MACQUERON, Le cautionnement, moyen de pression dans la pratique contemporaine de Cicron, prc., p.101 132, n 50.. 8 La Sainte Bible, ancien Testament, Proverbes 6, 1-5.

artifice, car on aurait vite fait de dclarer dans les contres avoisinantes quil faut se mfier comme de la peste des membres de tel clan 9 . Dans la hirarchie des sanctions pour dfaut dexcution du contrat, une des premires places revient au discrdit jet par le crancier impay sur la famille de son dbiteur. Gnralement, cet effet, le crancier mcontent va au march dfaire la rputation de son cocontractant malhonnte. Pour viter ce dshonneur public, les autres membres de la famille acceptent de se sacrifier pour rembourser la dette de leur parent. Cette solidarit familiale connat dailleurs diffrents degrs dans la spontanit : elle est parfois subie. Ainsi, par exemple, en Pays Dagari, au sud du Burkina Faso, pour rcuprer sa crance, le crancier avertit le dbiteur quil emploiera tous les moyens. Avec lappui de sa propre famille et lautorisation de son chef, le crancier peut enlever un parent cher au dbiteur. La personne enleve est enterre jusquau cou prs de la maison du crancier ; la famille du crancier monte avec arcs, flches et lances sur la terrasse et attend que la famille du dbiteur vienne acquitter la dette 10.

5. Ce rappel montre ainsi combien, en matire dobligation, les membres dune mme famille sont lis entre eux pour le meilleur mais aussi pour le pire car, par exemple, le dnouement de cette procdure ci-dessus dcrite nest toujours pas heureux : si les membres de la famille du dbiteur se sentent suffisamment forts pour dlivrer leur membre sans rembourser largent, laffaire peut se terminer par des morts (). Mais en gnral, ils considrent lenlvement comme un dshonneur, et ils sefforcent de rembourser la dette 11. On ne saurait mieux dire quen droit traditionnel africain, la priode de remboursement du dbiteur dfaillant cre toujours une situation conflictuelle et dmontre aussi que conclure un contrat est toujours le fait dune famille et que lexcuter nest pas tant sacquitter dune obligation promise lautre que rgler en cette prestation mme une dette contracte envers et par le propre groupe familial : il y va de la dignit de la famille et cest ce qui explique la solidarit dans lexcution du contrat entre les membres dune mme famille.

6. Cependant, la mutation de la socit a entran une volution de la sret : avec lapparition de la notion deffort individuel, la famille devient moins unie quautrefois ; son extension infinie
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X. DIJON, Elments de droit compar pour une thorie gnrale des contrats coutumiers au Burkina , Revue Burkinab de Droit, n 7, janv. 1985, p. 17 et s., spc. p. 30. 10 En droit traditionnel africain, dune manire gnrale, la famille est partie au contrat ds le moment o un de ses membres y est partie, mme si cela nest pas expressment dit. Cest ds lors un devoir dhonneur que dassister le membre engag si celui-ci se trouve dfaillant , tmoignage Mossi (Burkina Faso) recueilli par X. DIJON, art. prc., p. 30. 11 X. DIJON, art. prc., p. 36 ; voir galement, N. DJIMASNA, De la solidarit du cautionnement issu du Trait de lOHADA , Revue juridique tchadienne, en ligne (www. cefod.org/Droit_au_Tchad).

ruine tout sens de solidarit entre ses membres. De la famille comme lieu dobligation, on passe lindividu comme sujet de droit ; la recherche du profit a remplac la bienveillance mutuelle, et la rationalit judiciaire moderne prend la place du jugement des vieux et des anctres. Il ny a plus forcment entre le dbiteur et ses garants des liens de parent, damiti mais souvent des relations daffaires. Il devient par consquent trs difficile de trouver des cautions prtes se soumettre ce rgime trs rigoureux relev ci-dessus. 7. Evidemment, dans les systmes juridiques romano-germaniques, la rigueur lencontre de la caution sest adoucie par une srie de lois depuis lpoque rpublicaine en France qui accorde successivement la caution un recours contre le dbiteur (lex publilia), contre les autres cautions lorsquelle a pay plus que sa part (lex appuleia), le bnfice de division et la libration du garant deux ans aprs lchance (lex furia )12. Ces lois, juges trop favorables la caution, ont conduit la cration de nouveaux procds. Ds la fin de la Rpublique et au dbut de lEmpire se dveloppent deux techniques dont la fusion est lorigine du contrat actuel de cautionnement : la fidejussio , contrat formaliste, vritable sret but conomique, prsentant un caractre accessoire, par lequel la caution garantit lexcution pour le dbiteur principal, et le mandat , contrat par lequel la caution donne lordre au crancier de faire crdit au dbiteur. Le Code civil, hritier de ces rgles, rglemente un cautionnement de bienfaisance, caractre familial, avant de devenir un vritable mcanisme du droit des affaires. Tenant compte de la mutation de la socit africaine, le droit uniforme issu du Trait de Port-Louis du 17 octobre 1993, entr en vigueur le 18 septembre 1995, a repens le cautionnement13 dans le sens
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Sur lensemble de cette question, voir A. E. GIRARD, Prcis de droit romain, 2e d., 1936, n 510 et s. Au lendemain de lindpendance des pays africains de la zone franc, le droit des srets tait hrit du droit franais tel que le Code civil (anc. art. 2011 et s.), le code de commerce et, ventuellement des textes spciaux le leur avait lgu. Les dispositions relatives aux srets immobilires (hypothques, privilges immobiliers spciaux, antichrse) avaient t abroges et remplaces par les textes coloniaux de droit foncier : voir, Dcret du 26 juill. 1932 portant rorganisation de la proprit foncire en Afrique occidentale franaise promulgu par arrt du 12 avr. 1933, J. O. AOF du 20 avr. 1933, p. 426 ; deux dcrets du 21 juill. 1932 pour le Cameroun, J. O. Cameroun, 1934, p. 230, J. O. R. F., 24 juill. 1932 et rectificatif, p. 8720 ; J. O. C., 1932, p. 618 et J. O. C., 1934, p. 230. Sur la question, G. J. BOUVENET et R. BOURDIN, Codes et Lois du Cameroun, tome IV, Economie gnrale et finances publiques, 1958, p. 45 et 57. De plus, voir galement, le Dcret du 23 sept. 1922 promulgu par arrt du 31 janv. 1923 rendant applicable au Togo, les dispositions du Dcret du 24 juill. 1906, Bull. officiel des colonies, 1906, p. 681 ; J. O. du Territoire du Togo, n 29 du 1 er fvr. 1923, p. 46 ; J. O. R. F, 28 dc. 1922 ; Dcret du 28 mars 1899 applicable au Congo modifi par le Dcret du 12 dc. 1920 et tendu aux pays de lAfrique quatoriale franaise, Bulletin officiel des colonies, 1899, p. 346. Par ailleurs, part le Sngal (Loi 76-60 du 1er juin 1976 portant troisime partie du code des obligations civiles et commerciales concernant les garanties des cranciers (art. 827 et s. concernant les srets et art. 927 et s. concernant les mesures collectives et les sanctions relatives la dfaillance du dbiteur) et le Mali ( Loi n 86-13 du 21 mars 1986 portant code de commerce malien : art. 151 et s. relatifs au privilge du vendeur et au nantissement du fonds de commerce), aucun pays africain de la zone franc navait entrepris la rforme des srets, si bien que ce droit, bien que vieilli et ncessitait une reprise presque complte (F. ANOUKAHA, A. CISSE-NIANG, M. FOLI, J. ISSA-SAYEGH, I. Y. NDIAYE et M. SAMB, OHADA. Srets, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 3, n 6). Cest alors que lOHADA, dans un Acte uniforme adopt le 17 avr. 1997 par le Conseil des ministres de cette organisation procder cette rforme. Sur la question, F. ANOUKAHA, Le droit des srets dans lActe uniforme OHADA, Presses universitaires africaines, Yaound, 1998 ; J. ISSA-SAYEGH,

de lamnagement du sort de la caution, en reprenant les solutions pertinentes du droit franais, protectrices de la caution en droit commun14. 8. Mais alors, le cautionnement et les procdures collectives font-ils bon mnage ? Le dbiteur principal tant en difficult, le crancier va vouloir lgitimement obtenir paiement de sa crance, lencontre de la caution, indpendamment de toute poursuite contre le dbiteur principal. Il se pose alors la question des rpercussions dune procdure collective du dbiteur principal sur lexistence, ltendue, lexigibilit et lextinction de la dette garantie par la caution. Seulement, la procdure collective est la crance ce que le cas fortuit est la chose ; ainsi, si le cas fortuit peut entraner la disparition de la chose, la procdure collective peut entraner laltration, voire lextinction, du droit de crance.

9. Protection de la caution et procdures collectives : un contraste permanent dadaptation du Droit aux ralits conomiques et sociales. Le droit apparat comme une technique subordonne, un instrument de ralisation du but conomique 15 qui essaye, en raison de la multitude des intrts en jeu, dtre en harmonie avec la situation quil rgit, afin dassurer la survie en priorit de son potentiel conomique16. Ainsi, le traitement des difficults du dbiteur apparat comme une pure technique dintervention des autorits publiques ou judiciaires dans

Organisation des srets , Cahiers juridiques et fiscaux, CFCE, 1998, n 2, p. 35 ; J. ISSA-SAYEGH, Commentaire de lActe uniforme portant organisation des srets , in Trait et Actes uniformes comments et annots, Juriscope, 2008, p. 619 et s. ; J. ISSA-SAYEGH, Acte uniforme portant organisation des srets , Commentaires, EDICEF/Editions FFA, 2000 ; A. SAKHO et I. NDIAYE, Pratique des garanties du crdit, OHADA, Acte uniforme portant organisation des srets , Revue africaine des banques, oct. 1998 ; D. WAR, Harmonisation du droit des affaires : ouragan sur le superprivilge des travailleurs , Revue EDJA, oct.-dc. 1995, n 27, p. 47 ; J. LOHOUES-OBLE, Lapparition dun droit international des affaires en Afrique , prc., 543 et s. ; N. DJIMASNA, Rflexions sur lefficacit des srets personnelles dans le droit uniforme issu du Trait de lO. H. A. D. A., thse, Orlans, 2006. 14 M. GRIMALDI, LActe uniforme portant organisation des srets , Petites affiches, 13 oct. 2004, n 205, p. 31, o lauteur affirme, avec raison que lActe uniforme se trouve, pour lessentiel, dans le droit franais ; F. ANOUKAHA, A. CISSE-NIANG, M. FOLI, J. ISSA-SAYEGH, I. Y. NDIAYE et M. SAMB, OHADA. Srets, prc., p. 3, n 6. Dans le mme sens, F. M. SAWADOGO, OHADA. Entreprises en difficult, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 6, o lauteur prcise que lvolution du droit des entreprises en difficult en France est clairante plus dun titre : tous les Etats francophones dAfrique, soit avaient conserv la lgislation franaise lgue pendant la colonisation, soit sinspiraient plus ou moins fidlement des rformes qui ont t introduites en France aprs les indpendances ; adde, Ph. TIGER, Les procdures collectives aprs cessation des paiements en droit harmonis de lOHADA , Petites affiches, 13 oct. 2004, n 205, p. 35. 15 K. MBAYE ( Lhistoire et les objectifs de lOHADA , art. prc., p. 7) a soulign que lOHADA est un outil juridique imagin et ralis () pour servir lintgration conomique et la croissance ; J. R. GOMEZ, OHADA. Entreprises en difficult. Lecture de lActe uniforme de lOHADA portant organisation des procdures collectives dapurement du passif la lumire du droit franais, prf. Ph. DELEBECQUE, Bajag-Meri, Revue dAnalyses et de Perspectives africaines, 2003, p. 13 et s. 16 Sur ladaptation du droit la ralit des faits conomiques : Ch. ATIAS et D. LINOTTE, Le mythe de ladaptation du droit au fait , D. 1977, chron. p. 251 et s. ; E. DU PONTAVICE, La part du droit dans la vie conomique , RJ com. 1975, p. 213 ; B. OPPETIT, Dveloppement conomique et dveloppement juridique , Mlanges A. SAYAG, Litec, 1997, p. 71 ; G. VEDEL, Le droit conomique existe-t-il ? , Mlanges VIGREUX, p. 766.

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la vie conomique et de gestion de leurs entreprises par les agents conomiques 17 . Cette intervention, qui est marque par une adaptation aux bouleversements conomiques et sociaux, est caractrise par la volont de traduire ltat de rgle, le but qui a t entrevu par la politique juridique 18. Toute la structure dune science dpend en effet de lide que lon se fait de sa finalit : le droit ne constitue pas un systme ferm, statique, mais un moyen permettant datteindre certains buts, de promouvoir certaines valeurs 19. Cette ambition concerne le droit objectif dans son ensemble mais plus particulirement le droit des procdures collectives qui est le premier des droits conomiques qui se dfinit par un rapport dinstrumentalisation par rapport la ralit 20. Cette ralit conomique et sociale est perceptible en la matire depuis le code de commerce et na cess dvoluer. 10. En fait, la faillite tait une voie dexcution collective des biens du commerant dfaillant qui consistait, pour protger les cranciers, saisir et vendre les biens du failli frapp de dessaisissement total, pour rpartir le produit entre les cranciers munis de srets et les cranciers chirographaires selon la rgle de lgalit, autrement dit, proportionnellement au montant de la crance. Le caractre collectif de la procdure est traduit par la masse qui unit les cranciers. Le droit de la faillite tait domin par son caractre rpressif, puis moral21. A lorigine, si la finalit traditionnelle de la faillite tait conue pour protger le

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crancier, elle a depuis laiss place une lgislation dune moindre rigueur envers le dbiteur, tout en affirmant limportance de lentreprise et en valorisant son sauvetage. Ainsi, le droit de la faillite, devenu rcemment, le droit des entreprises en difficult, rend compte dune volution qui sest opre au dtriment des prrogatives discrtionnaires des cranciers au profit des intrts de
B. OPPETIT, Philosophie du droit, Prcis Dalloz, 1999, n 87, p. 105. P. ROUBIER, Thorie gnrale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophiques des valeurs sociales, Sirey, 1946, n 9, p. 75. 19 B. SOINNE, Bilan de la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires : Mythes ou ralits. Propositions de modification , Rev. proc. coll. 1993, p. 355 et s. 20 M. A. FRISON-ROCHE, Le lgislateur des procdures collectives et ses checs , Mlanges A. HONORAT, p. 113 et s. 21 Lvolution historique de la faillite montre que trois finalits se sont succde. Dans un premier temps, le lgislateur a voulu punir le commerant qui nhonorait pas ses engagements. Puis, il a voulu protger les cranciers impays. Enfin, une poque beaucoup plus rcente, il sest proccup dassurer la survie des entreprises qui mritaient dtre sauves : voir dans ce sens, J. PAILLUSSEAU, Du droit de la faillite au droit des entreprises en difficult , Mlanges R. HOUIN, Dalloz/Sirey, 1985, p. 109 et s. Sur lensemble de la question, E. THALLER, Trait gnral thorique et pratique de droit commercial, Des faillites et des banqueroutes et des liquidations judiciaires, par J. PERCEROU, t. 1, Rousseau diteur, 1907, n 5 et s., p. 4 et s. ; R. ITHURBIDE, Histoire critique de la faillite, LGDJ, 1973, p. 3 et s. ; J. HILAIRE, Introduction historique au droit commercial, PUF, 1986, n 187 et s., p. 305 et s. ; G. RIPERT et R. ROBLOT, par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, Trait de droit commercial, t. 2, 16e d., LGDJ, 2000, n 2794 ; Y. GUYON, Droit des affaires, t. 2, Entreprises en difficult, Redressement judiciaire, Faillite, 9e d., Economica, 2003, n 1007 et s. ; B. SOINNE, Trait des procdures collectives, 2e d., Litec, 1995, n 1 et s. ; J. FOYER, De lexcution collective des biens du dbiteur la mdecine des entreprises , Mlanges AZARD, Cujas, 1980, p. 54.
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lentreprise. En effet, le lgislateur franais de 1967, inspir par les impratifs conomiques, dissocie le sort de lentreprise de celui de la personne de son dirigeant. 12. Le redressement de lentreprise devient une ncessit mais il repose inluctablement sur des sacrifices de la part des cranciers puisque sa sauvegarde doit primer sur les intrts privs. De plus, ladoption de lordonnance du 23 septembre 1967 sur la procdure de suspension provisoire des poursuites et de la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement judiciaire a dmontr dune faon claire une ide force fonde sur la situation conomique du dbiteur dautant plus que lentreprise qui peut tre sauve doit ltre afin dviter les dsordres conomiques et sociaux quentranerait sa disparition. A cet gard, la dfaillance du dbiteur principal, personne physique ou personne morale, est devenue un des risques majeurs pouvant entraner une raction en chane lourde de consquences conomiques et sociales auxquelles lon a tent de remdier par divers moyens22. Les plus extrmes se situent au niveau du traitement des difficults par le sursis de paiement, la gestion contrle, les remises concordataires, larrt du cours des intrts et dautres mesures dapurement du passif, aussi bien pour les entreprises que pour les particuliers commerants23. Le droit uniforme est dans ce sillage lgislatif et prvoit trois sortes de procdures : le rglement prventif, le redressement judicaire et la liquidation des biens24. 13. Face la particularit de la situation des entreprises en difficult, les rgles traditionnelles mises la disposition des cranciers pour contraindre un dbiteur qui vient ne pas tenir ses engagements se rvlent inoprantes25. Il ne fait aucun doute quil faut payer les cranciers en respectant la parole donne, mais la politique lgislative telle quenvisage par le lgislateur de nos jours, confre au dbiteur le droit de ne pas payer ses dettes momentanment ou durablement26. Dans un tel contexte, la dfaillance des entreprises nest pas seulement laffaire du crancier : elle intresse galement lEtat en raison des consquences dordre conomique et dordre social pouvant en dcouler. Guyon affirmait, ce sujet, que la collectivit tout entire ne peut se dsintresser du sort dune entreprise dont la disparition augmentera le chmage, dgradera lenvironnement conomique dune rgion et fera parfois cesser une production nationale, obligeant recourir limportation 27.

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F. M. SAWADOGO, OHADA, Droit des entreprises en difficult, prc., p. 3. Art. 77 Acte Uniforme de lOHADA portant organisation des procdures collectives dapurement du passif. 24 Larticle 2 AUPC dfinit les trois types de procdures collectives. 25 Suspension des poursuites individuelles. 26 G. RIPERT, Le droit de ne pas payer ses dettes , D. 1936, chron. p. 37. 27 Y. GUYON, op. cit., n 1005, p. 6 et s.

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14. Il sensuit que la sauvegarde de lentreprise devient une priorit au dtriment des partenaires conomiques. Dans ce cas, le crancier bnficiaire du cautionnement se tournera vers la caution car, la sret a pour fonction essentielle dassurer le paiement de la dette lorsque le dbiteur ny satisfait pas. Louverture dune procdure collective constitue donc, dans une large mesure, lultime moment pour raliser la garantie28. Certains ont pu soutenir que rien ne peut jouer contre le crancier29. Dautres estiment que le droit des procdures collectives est ainsi comparable ltat durgence, qui suspend lapplication des lois habituelles jusquau rtablissement de lordre rpublicain 30.

15. Or, dun point de vue conceptuel, depuis Pothier, il est enseign que lengagement de la caution est accessoire par rapport lengagement du dbiteur principal 31 . Revtant une dimension toute particulire, le caractre accessoire attach au cautionnement est devenu un guide de la pense juridique en matire de cautionnement, tantt peru comme une norme32 , tantt rig en un dogme33 ou, encore, une hypothse thorique communment reue partir de laquelle sont chafaudes des problmatiques et des solutions. La Cour de cassation franaise, depuis un arrt du 19 fvrier 1908, a pris le soin de prciser que le cautionnement nest que laccessoire de la dette principale, et il importe peu quil sagisse dun cautionnement solidaire, puisque cette solidarit ne change pas la nature du cautionnement 34 . Selon la doctrine classique, le principe de laccessoire, vritable cl de vote de tout systme des srets personnelles 35, figure indiscutablement au cur de toute thorie gnrale des srets et les spare en deux catgories antinomiques : les srets accessoires et les srets indpendantes36.
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J. ISSA-SAYEGH, Commentaires de lActe uniforme portant organisation des srets, in Trait et Actes uniformes de lOHADA comments et annots, sous la direction de J. ISSA-SAYEGH, P.-G. POUGOUE, F. M. SAWADOGO, Juriscope, 3e d., 2008 ; sur la situation exorbitante de protection du crancier, A. A. DE SAMBA, OHADA. La protection du crancier dans la procdure simplifie de recouvrement des crances civiles et commerciales, Les ditions de la rose bleue, Lom, 2005, p. 83 et s. 29 F. M. SAWADOGO, op. cit., n 217 et 271. 30 Y. GUYON, Le droit des contrats lpreuve du droit des procdures collectives , Mlanges J. GHESTIN, Le contrat au dbut du XXI e sicle , LGDJ, 2001, p. 405. 31 M. STORCK, Cautionnement et procdures collectives , Petites affiches, 2000, n 188, p. 33. 32 G. GOUBEAUX, La rgle de laccessoire en droit priv, prf. D. TALLON, LGDJ, Bibl. droit priv, Tome 166, 1980. 33 Sur lexistence exagre du dogme de laccessoire, D. GRIMAUD, Le caractre accessoire du cautionnement, prf. D. LEGEAIS, Presses universitaires dAix-Marseille, 2001, p. 35 et s. 34 Req. , 19 fvrier 1908, S. 1911, p. 529. Pour une critique de lassimilation du cautionnement la rgle de la solidarit : D. VEAUX et P. VEAUX-FOURNERIE, La reprsentation mutuelle de coobligs , in Mlanges A. Weill, Dalloz/Litec, 1983, p. 547 qui estiment que ce principe de reprsentation mutuelle quaucun texte naffirme, fait partie du folklore juridique que les auteurs se transmettent de gnration en gnration, aurol de quelques formules de mauvais latin, crant, la longue, un rflexe si puissant que, mme lorsquon ny croit pas, on nose plus sy attaquer () ; M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des srets, 6e d., Paris, Litec, 2002, p. 251, n 331. 35 T. R. ROSSI, La garantie bancaire premire demande, thse Lausanne, Mta-Editions, 1989, p. 97, n 264 et s. 36 W. WIEGAND, Akzessoriett und Spezialitt. Zum Verhltnis Zwischen Forderung und Sicherungsgegenstand, in Probleme der Kreditsicherung, Berner Tage fr die juristische Praxis 1881, Berne 1982, p. 43.

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16. Le cautionnement appartiendrait la premire catgorie et les autres garanties personnelles relveraient de la seconde. On considre cet effet que la caution est tenue la mme dette que le dbiteur tant dans son tendue que dans son exigibilit, lui ouvrant la voie au bnfice des exceptions, tandis que le garant fournit une prestation et, par voie de consquence, est priv des exceptions du dbiteur37. A la suite du droit franais, la doctrine suisse sen est fait cho : daprs M. Scyboz, le cautionnement ne peut tre quaccessoire, et cen est llment essentiel () 38. En revanche, le garant sengage fournir autre chose que lexcution de la dette garantie, savoir une indemnit ou un succdan spcial qui tous deux restituent au crancier son intrt lexcution, le satisfont mais ne le payent pas 39. Ainsi, dans leur structure juridique, les figures contractuelles de garantie indpendante ou du cautionnement divergent tel point quon ne peut se trouver en prsence que dun contrat de garantie autonome ou dun contrat de cautionnement, observable partir de la rgle de laccessoire. Il est dailleurs soutenu que lantinomie entre le cautionnement et la lettre de garantie prcde la rglementation juridique 40. Elle puiserait ses racines dans la logique des catgories gnrales de pense et non dans les dfinitions du droit positif 41. M. Kleiner a pu affirmer mme que lantinomie fondamentale entre la garantie et le cautionnement apparat comme un concept juridique pr-positif. Aussi lon peut parler avec Radbauch des concepts de droit aporioristes, car, lindpendance de la garantie oppose aux rapports juridiques accessoires appartient aux catgories indispensables de la pense juridique qui sont les instruments et non les rsultats de la science du droit 42.

17. Prolongeant cette culture juridique et au nom de ce principe selon lequel lengagement de la caution doit se mesurer en fonction de celui du dbiteur principal ou, encore, laccessoire doit suivre le sort du principal, lActe uniforme de lOHADA portant organisation des srets dispose que la caution ne peut pas tre tenue dune faon plus onreuse que le dbiteur principal ; son engagement ne peut excder ce qui est d par le dbiteur principal au moment des poursuites43. De plus, le crancier ne peut poursuivre la caution sans mettre pralablement en cause le dbiteur
M. CONTAMINE-RAYNAUD, Les rapports entre la garantie premire demande et le contrat de base en droit franais , Mlanges ROBLOT, 1984, p. 421 et s. ; P. LE MAX-PLANCK, Le cautionnement dans le droit des Etats membres des communauts europennes, Institut fr auslndisches und internationales Privatrecht de Hambourg, Bruxelles 1971, p. 56. 38 G. SCYBOZ, Trait de droit priv suisse, Tome VII, Le cautionnement Le contrat de garantie, 1re d. Fribourg, 1977, p. 47. 39 G. SCYBOZ, op. cit., p. 72: selon cet auteur, la caution ne peut renoncer au droit dopposer au crancier toutes les exceptions appartenant au dbiteur; elle sobligera alors comme un porte-fort ou par une reprise cumulative de la dette. 40 G. SCYBOZ, op. cit. p. 71; P. A. GILLIERON, Les garanties personnelles en matire bancaire, thse Genve, 1958, p. 158. 41 B. KLEINER, Bankgarantie (traduction), p. 19, cit par SCYBOZ, op. cit. p. 71 et s. 42 B. KLEINER, op. cit., p. 19. 43 Article 7, alina 3 AUS.
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principal44. Par ailleurs, la caution peut soulever toutes les exceptions inhrentes la dette et qui appartiennent au dbiteur principal 45 . Ds lors, les multiples manifestations de la rgle de laccessoire inhrente au cautionnement, telle que dcrite, sont-elles respectes par le droit des procdures collectives ? Les solutions protectrices de la caution dgages de la rgle de laccessoire de la garantie sont-elles maintenues dans le cadre des procdures collectives ? Sil ne fait aucun doute que le crancier va, dans tous les cas, souhaiter tre pay, la caution peut-elle se prvaloir des remises consenties au dbiteur principal dans le cadre des procdures de rglement prventif et de redressement judiciaire du dbiteur dfaillant ? La rponse toutes ces questions nest pas aise, cest pourquoi, en labsence dune disposition prcise en droit franais, la jurisprudence tait hsitante, lvolution des pisodes en la matire tant caractrise tantt par un big crunch jurisprudentiel , annonant le retour de la svrit46, tantt par une sorte de big bang favorable aux intrts de la caution47, tant donn qu une ligne de conduite affirme reste impossible 48 . Or, le droit uniforme a choisi une politique rigoureusement tranche et svre pour la caution lorsquil prvoit que la caution simple ou solidaire ne peut se

Article 13, alina 2, de lAUS. Article 18 AUS. 46 Cass. civ. 1re, 13 nov. 1996, D. 1997, 141, note T. MOUSSA: cest la premire fois que la Cour de cassation rpond la question, fort importante, de savoir si les remises consenties par le crancier au dbiteur principal, dans le cadre dun plan conventionnel de rglement ou de redressement, labor dans le cadre dune procdure judiciaire, bnficient ou non la caution. La cour rpond ngativement, en affirmant que malgr leur caractre volontaire, les mesures consenties par les cranciers dans le plan conventionnel de rglement ne constituent pas, eu gard la finalit dun tel plan, une remise de dette au sens de larticle 1287 du Code civil . La chambre commerciale avait dj jug (Com., 17 nov. 1992, Bull. civ. IV, n 355 ; D. 1993, p. 41, note D. VIDAL ; JCP G 1993, I, n 3680, n 7, obs. Ph. SIMLER ; Defrnois 1993, n 8, p. 527, obs. SENECHAL) que, malgr leur caractre volontaire, les remises acceptes par les cranciers dans les conditions prvues aux 2e et 3e alinas de lart. 24 de la loi n 85-98 du 25 janvier 1985, pour llaboration du plan de redressement dune entreprise en redressement judiciaire ne peuvent tre assimiles aux remises conventionnelles de dette prvues par lart. 1287 c. civ. . Mais elle a justifi cette exclusion en retenant que les remises consenties peuvent tre rduites par le tribunal, quelles participent de la nature judiciaire des dispositions du plan arrt pour permettre la continuation de lentreprise et quen vertu de lart. 64, al. 2, de la loi du 25 janv. 1985, les cautions solidaires ne peuvent sen prvaloir. 47 Cass. com., 5 mai 2004, D. 2004, 1594, obs. A. LIENHARD. Comme a pu le souligner le commentateur, plus novateur est lapport de cette dcision quant au sort de la caution ou du garant : les remises ou dlais accords par un crancier dans le cadre dun rglement amiable bnficient la caution. Jamais encore, la cour de cassation navait t amene prendre position sur ce point. La solution correspond lopinion doctrinale dominante de lpoque. Dans ce sens, P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, Dalloz/Action, 2003/2004, n 13. 42 ; F. PEROCHON et R. BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit, 6e d., LGDJ, 2003, n 73 ; ces auteurs la fondent gnralement sur lart. 1287 du Code civil, sagissant des remises. En vertu de cette disposition, la remise ou dcharge conventionnelle accorde au dbiteur principal libre les cautions . Et, en ce qui concerne les dlais, sur la rgle de laccessoire et lanc. art. 2013 du Code civil, selon lequel le cautionnement ne peut excder ce qui est d par le dbiteur . Ce qui suppose, bien entendu, que lintervention judiciaire dans la procdure de rglement amiable ne soit pas de nature lui faire perdre son caractre contractuel ; et de se convaincre, ce sujet, pour faire taire le doute suscit par la jurisprudence contraire en matire de plan conventionnel de redressement des particuliers surendetts (Civ. 1re, 13 nov. 1996, D. 1997, p. 141, concl. J. SAINTE-ROSE ; note T. MOUSSA et somm. p. 178, obs. D. MAZEAUD, et p. 200, obs. P.-L. CHATAIN et F. FERRIERE ; RTD civ. 1997, p. 1997, p. 190, obs. P. CROCQ) que lanalogie nest pas due (Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, 3e d., Litec, 2000, n 478). 48 P. CROCQ, RTD civ. 2003, p. 122.
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prvaloir des remises consenties au dbiteur principal dans le cadre des procdures collectives 49, sans distinguer selon que la procdure est essentiellement prventive ou curative.

18. Cette solution du droit uniforme ne rgle donc pas dune faon intressante et juste la question du sort de la caution lorsquune procdure de rglement prventif ou de redressement judiciaire souvre contre le dbiteur principal car, la question essentielle reste de savoir sil existe, en droit OHADA, des rgles selon que la sret de cautionnement mane dune banque, dun consommateur caution profane, dun dirigeant de socit caution avertie, dune socit civile ou commerciale. En effet, aucune distinction nest faite entre la caution quelle soit une personne physique ou une personne morale50. Or, en droit franais, la situation de la caution a considrablement volu dans le sens de sa protection.

19. Si la lgislation de lOHADA nignore pas certaines spcificits nationales, son particularisme ne doit pas tre exagr, dautant plus quelle reprend pour lessentiel les notions, principes et mcanismes du droit franais et que, pour une grande part, elle ne fait que saligner sur lvolution du droit franais depuis les indpendances ou anticiper sur les rformes en cours en France et les propositions doctrinales 51 . Or, depuis la loi franaise de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, la caution personne physique et le garant autonome peuvent se prvaloir des mesures de prvention et de sauvegarde prvues par la loi et accordes au dbiteur principal par le juge.

20. Dans ces circonstances, il faut comprendre que lintrt de lanalyse, les raisons fondamentales et concrtes des rapports conflictuels du cautionnement et des procdures collectives en droit uniforme issu du Trait de lOHADA sont beaucoup plus profondes : pour lessentiel, la caution dans le cadre des entreprises est trs souvent le dirigeant social ou une tierce personne en relation avec le dbiteur en difficult52, ce qui pose un problme dimbrication des intrts protger et une mise en uvre contraste des rgles du droit commun, du droit des socits, du droit des entreprises en difficult et du droit du cautionnement 53. En consquence,
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Article 18 AUS. Article 18 AUS parle de toute caution ou certificateur de caution . 51 P. BOUREL, A propos de lOHADA : libres opinions sur lharmonisation du droit des affaires en Afrique , D. 2007, chron. p. 969 et s. spc. p. 972. 52 F. K. DECKON, Le conjoint du dbiteur soumis une procdure collective en droit uniforme de lOHADA , (premire partie), Petites affiches, 14 janv. 2008, p. 6 et s. 53 Parce que la caution est souvent le dirigeant de la socit commerciale, linterfrence des diverses rgles juridiques sobserve dans les procdures collectives, qui sont une discipline carrefour entre le droit des socits (J. PAILLUSSEAU, LActe uniforme sur le droit des socits , Petites affiches, 13 oct. 2004, p. 19 et s.), le droit

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cette prise de position de lActe uniforme, qui est une innovation en la matire, cre une rigueur inexplique lgard de la caution surtout personne physique.

21. Lobjet de ltude. La mise en oeuvre du droit du cautionnement lorsquune procdure collective souvre contre le dbiteur principal cre encore aujourdhui, dans le droit africain, une situation conflictuelle trs dfavorable la caution. En effet, la rgle de laccessoire inhrente la conception classique du cautionnement et les intrts lgitimes de la caution, dune part, et la finalit du cautionnement, dautre part, semblent se manifester simultanment soulevant ainsi la difficult de linfluence prcise des impratifs du droit des procdures collectives sur lquilibre des prestations contractuelles dans lopration du cautionnement. Il est imprieux denvisager les rapports entre le rgime du cautionnement et le rgime des procdures collectives en les confrontant afin de percer les mystres des insolubles conflits de frontires entre ces deux corps de rgles du droit priv.

22. Pour dterminer quelles doivent tre les consquences de louverture dune procdure judiciaire sur le cautionnement, deux positions sont possibles. La premire consiste faire application de la rgle de laccessoire du cautionnement et, dans ce cas, la caution bnficie de toutes les mesures de faveur consenties au dbiteur garanti. Cette position est contestable en raison de la survenance dans une certaine mesure du risque pour lequel le crancier a voulu se protger, notamment dans lhypothse dune situation irrmdiablement compromise. La seconde position consiste considrer que la rgle de laccessoire na pas jouer du tout quand survient une procdure de prvention ou de traitement des difficults contre le dbiteur principal et que, dans ce cas, la caution doit tre poursuivie comme un garant autonome ds la constatation du non-paiement dune crance devenue exigible. Le droit OHADA a emprunt cette seconde voie et est regard comme un droit partisan54. Cest un facteur defficacit absolue de la garantie car, la solution est trs favorable au crancier qui jouit de lindpendance du droit de poursuite contre la caution.

commercial gnral (J. LOHOUES-OBLE, Innovation dans le droit commercial gnral , Petites affiches, 13 oct. 2004, p. 8 et s.), du droit des srets (M. GRIMALDI, LActe uniforme portant organisation des srets ,prc., p. 30 et s.), mais du droit priv en gnral. 54 P. BOUREL ( A propos de lOHADA : libres opinions sur lharmonisation du droit des affaires en Afrique , prc., p. 970) exprime, dune faon xagre, cette ide, en qualifiant le droit uniforme africain d un droit impos, venu den haut , ou d un droit import, venu dailleurs , ou encore, lorsquil souligne que limage donne de ldifice du droit OHADA, pour sduisante quelle soit en apparence, est trompeuse, car y regarder de prs, elle laisse entrevoir des failles. Pour cet auteur averti, A la construction, il manque des pices matresses. Cest que, pour reprendre le titre du roman de Paul Morand, le lgislateur africain est un homme press. Sous la contrainte des groupes de pression, bailleurs de fonds, lobbies, hommes daffaires internationaux, lOHADA, vritable arsenal fabriquer du droit, a prfr, pour ne pas freiner les travaux, contourner les obstacles au lieu de les affronter .

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23. Cependant, il faut rappeler que la procdure prventive peut tre ouverte mme si le dbiteur est in bonis dautant plus que le critre de louverture de la procdure de rglement prventif nest pas la cessation des paiements mais lexistence des difficults conomiques ou financires. Il se cre donc une conception de la dfaillance du dbiteur, en lespce, largement protectrice du dbiteur principal et du crancier. Or, la caution aussi est une personne digne de protection surtout que la dfinition du cautionnement subordonne le recours contre la caution la dfaillance du dbiteur principal, qui ne doit pas tre perue comme le simple non-paiement de la dette arrive lchance dans le cadre prcis du droit des entreprises en difficult. 24. En ralit, le droit des procdures collectives est un droit conqurant tendance envahissante, qui pntre le droit priv55, en gnral, et le droit du cautionnement, en particulier. Cette intrusion pose ainsi des problmes de dlimitation des frontires tnues entre ces corps de rgles. Or, le lgislateur contemporain a la fcheuse tendance dnoncer des rgles sans soccuper des rapports quelles entretiennent avec le reste du droit 56 . Cest ainsi que le lgislateur OHADA sest proccup dune manire parcellaire du rgime du cautionnement dans les procdures collectives, souvent envisages comme un droit drogatoire ou spcial, en voulant rgler cette question par la distinction simpliste entre les exceptions en temps normal dont la caution pourrait se prvaloir et les exceptions consenties au dbiteur dans le cadre des procdures collectives que la caution ne peut pas opposer au crancier. Or, dans le mme temps, toutes les poursuites individuelles contre le dbiteur garanti sont suspendues dans toutes les procdures. De plus, il est interdit au dbiteur de dsintresser la caution qui a pay le crancier. 25. Il existe donc une ingalit srieuse de traitement des partenaires conomiques en cause57 dautant plus que la caution qui a pay le crancier ne peut pas exercer ses recours en remboursement. Peut-on taper un enfant et lui interdire de pleurer ? Loin dtre une uvre dun bon pre de famille , le dispositif ainsi prvu semble tre injuste pour la caution. Ltude doit donc explorer les ingalits du dispositif issu du droit uniforme et proposer des solutions

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E. CHVIKA, Droit priv et procdures collectives, prface Th. BONNEAU, Defrnois, 2003, p. 1 et s. ; M.-H. MONSERIE, Aperu sur les apports rcents de la confrontation des droits des procdures collectives et du droit des obligations , Mlanges M. JEANTIN, Perspectives du droit conomique , Dalloz, 1999, p. 429 ; J. F. MONTREDON, La thorie gnrale du contrat lpreuve du nouveau droit des procdures collectives , JCP E 1988, II, 15156. 56 M. DELMAS-MARTY, Rinventer le droit commun , D. 1995, chron. p. 2. 57 K. ASSOGBAVI, Les procdures collectives dapurement du passif dans lespace OHADA , Penant, 2000, n 832, p. 55.

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visant gouverner la rencontre conflictuelle du droit du cautionnement et du droit des procdures collectives. 26. Certes, le droit des procdures collectives soumet le cautionnement des solutions drogatoires qui altrent ou, mieux, dnaturent le concept mme de la sret de cautionnement. Mais ce corps de rgles du droit priv peut constituer un banc dessai ou loccasion pour explorer les potentialits mconnues du cautionnement en raison du contexte de dtresse du dbiteur principal et de la protection dordre public de la caution, pour envisager certaines consquences sur le critre de la distinction tablie entre le cautionnement et la lettre de garantie (lopposition accessoirit/autonomie)58 ainsi que les impacts sur la prvention des difficults des entreprises. A cet gard, le traitement des difficults de lentreprise confre cette sret une nouvelle image car entranant, en cas de mconnaissance de son caractre accessoire, un risque de confusion de rgime, dmontrant par l mme son aptitude rvler les mystres dune garantie dont on pouvait penser que sa mise en uvre ne poserait plus de problme59. 27. Les axes de la recherche : les rapports daltration et de survie. Le droit, a pu affirmer M. Malaurie, nest pas un positivisme arrogant au-dessus de la mle mais il est un conflit permanent de valeurs, dintrts et de passions, et une recherche incessante de la justice et de la paix 60. A ce titre, les rapports entre les rgles du cautionnement avec celles des procdures collectives montrent quil existe un rapport de conflit et quil est ncessaire de trouver un quilibre, une conciliation entre les intrts divergents. Cette ambition nest pas aise, surtout
La refonte du droit des srets a t loccasion dintroduire sur le plan lgislatif, afin de lorganiser, une des garanties autonomes les plus rpandues dans le monde des affaires : la garantie premire demande, que le lgislateur du droit uniforme a appel la lettre de garantie . La rglementation, que certains qualifient de lgre, afin de ne pas la rendre rebutante , notamment, J. ISSA-SAYEGH (Commentaires sous la lettre de garantie, OHADA, Trait et actes uniformes comments et annots, op. cit., p. 636), est emprunte aux rgles suggres par la Chambre de Commerce International de Paris pour la rdaction de telles garanties. Pour les rgles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande, CCI, 1992, M. VASSEUR, Les nouvelles rgles de la Chambre de commerce international pour les garanties sur demande , RDAI/IBLJ, n 3, 1992, p. 239 et s. De plus, larticle 28, alina 1er AUS dfinit la lettre de garantie comme une convention par laquelle, la requte ou sur instructions du donneur dordre, le garant sengage payer une somme dtermine au bnficiaire, sur premire demande de la part de ce dernier. Sur la confusion de rgime du cautionnement et de la lettre de garantie : L. BERGEL, Diffrence de nature (gale), diffrence de rgime , RTD civ. 1984, p. 255 et s. La confusion de rgime peut conduire vider le principe de son contenu . E. BERTRAND, Le rle de la dialectique en droit priv positif , D. 1951, chron. p. 151. 59 B. MARTOR, N. PILKINGTON, D. SELLERS, S. THOUVENOT, Le droit uniforme des affaires issu de lOHADA, prc., p. 222, n 1045 : ces auteurs prcisent utilement que le crancier qui dsire prendre un cautionnement, et qui a lhabitude du droit franais, doit se montrer particulirement prudent, car si globalement la rglementation de lActe uniforme ressemble celle des articles du Code civil, telle quelle a t prcise et complte par la jurisprudence, sur de nombreux points, le droit OHADA contient des solutions originales, de telle sorte que la porte des diffrentes clauses des contrats de cautionnement sera parfois diffrente de celle laquelle le juriste franais peut sattendre. 60 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Introduction ltude du droit, par Ph. Malaurie, 2e d., 1994, in Prface lintroduction.
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lorsquil sagit dun aspect de la vie qui divise toujours pour rgner, plus quil nunit : largent, ce Mammon 61. Seulement cette tude est guide par un intrt conomico-juridique62, un souci de cohrence et dquit. Aucune tude nest encore faite sur la question en droit OHADA. Deux tudes, notre connaissance, avaient t menes, en droit franais, sur le cautionnement dans les procdures de rglement du passif du dbiteur dans le cadre de la loi du 10 juin 199463, sans prendre en compte dune faon extensive lincidence des procdures collectives sur le cautionnement, envisage depuis la phase prventive. De plus, lvolution de la jurisprudence franaise et ladoption de la loi du 26 juillet 2005 redonnent une vitalit indite la matire. Par ailleurs, la crise du crdit hypothcaire, venue des Etats-Unis et gagnant les tablissements financiers sur le plan mondial, peut conduire un dsintrt pour les srets relles, un durcissement de la politique bancaire du crdit et un regain dintrt du cautionnement. Cependant, avec la mise en place du droit uniforme africain, le cautionnement tend vers le durcissement de la situation de la caution dans les diverses dispositions elle consacres dans le cadre des procdures de rglement prventif, de redressement judiciaire et de liquidation des biens, traduisant, du coup, une actualit vidente du sujet. 28. Sur un plan thorique, en effet, la valeur dun systme juridique se mesure en fonction de lquilibre quil parvient raliser entre les institutions juridiques64 : nul ne doit sy sentir ls, sacrifi au profit des autres. Chacun doit ds lors y trouver une limite et chacun doit accepter les sacrifices exigs par la vie des affaires et de la socit65. La rgle de droit ne tend-elle pas de nos jours protger les parties les plus faibles dans les relations contractuelles ? A ce titre, un droit digne de ce nom nest pas partisan ; si ce seuil critique est atteint, loutil nest plus fiable. Il va sans dire quun systme juridique se doit de concilier dans llaboration des rgles les impratifs divers et les intrts varis. Il ncessite galement dans une certaine mesure pour tre appliqu et avoir une audience quil prsente une certaine scurit juridique du point de vue de la prvisibilit contractuelle afin de ne pas surprendre dune manire excessive les sujets de droit dans leurs engagements, pratiques, prvisions et attentes. Cette vision de la scurit juridique est assurment ncessaire et reprsente certainement lun des impratifs ou des intrts lgitimes
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Lexpression est utilise par J. CARBONNIER, in Limagerie des monnaies , Flexible droit, 10e d., LGDJ, Paris, 2004, 391. 62 B. OPPETIT, Droit et conomie , Archives de philosophie du droit, t. 37, Sirey, Paris, 1992, 17. 63 Sur une tude du cautionnement dans le surendettement et le redressement judicaire du dbiteur : E. BROCARD, La place du cautionnement dans les procdures de rglement du passif et de redressement judiciaire du dbiteur, thse Reims, 1996. Sur le cautionnement dans les procdures judiciaires ouvertes aprs la cessation des paiements : A. ARTHOZOUL, Le cautionnement (dans le cadre de la nouvelle loi) dans le redressement et la liquidation judiciaires, thse Toulouse 1, 2002. 64 M. TRIGEAUD et R. SEVE, Le systme juridique , Archives de philosophie du droit, 1997, n 31. 65 F. DIESSE, Le devoir de coopration comme principe directeur du contrat , Archives de philosophie du droit, Le droit et limmatriel, t. 43, 1999, 259.

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que le lgislateur doit avoir lesprit, lorsquil labore, modifie le droit mais quil met en balance avec dautres intrts et besoins ou contraintes66. 29. A cet gard, le droit des procdures collectives ne doit pas totalement carter la mise en uvre du cautionnement, cette opration triangulaire, telle enseigne quon doit le regarder encore notre sicle comme une exception telle que lavait envisage Pothier en son temps67. De son ct, le droit du cautionnement ne doit pas non plus tre aussi indiffrent louverture dune procdure collective, comme la rappel, trs rcemment, le Professeur Crocq 68 . Ce postulat permet davoir une vue densemble plus flexible sur les limites des intrts protger, histoire de concilier les exigences propres des deux corps de rgles du droit priv. Le droit des procdures collectives a pendant longtemps t un droit de paiement mais, aujourdhui, il est devenu en partie un droit de sauvetage mettant ainsi en chec lapplication des rgles classiques du paiement immdiat de la dette69. La garantie peut sen sortir affaiblie, dtraque. En Afrique, souvent, aucune des trois finalits ne se ralise : ni sauvetage de lentreprise, ni paiement des cranciers, ni punition du dbiteur ou des dirigeants fautifs. 30. Laspect contractuel ne doit pas tre mconnu du point de vue de lopration du cautionnement et de la rciprocit dans lexcution des devoirs lgaux. Lorsque la caution limite son engagement un montant prfix ou la valeur de ralisation dun bien, contenu dans un acte crit, il est impossible de lengager au-del de ltendue de sa garantie. De plus, certains mcanismes, notamment les devoirs lgaux mis la charge du crancier, que certains appellent les dix commandements du crancier
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, sont plus favorables la caution, personne

physique . Ainsi, grce au devoir de bonne foi dans la conclusion et lexcution du contrat de cautionnement, les devoirs mis la charge du crancier peuvent tre maintenus dans le cadre des procdures collectives. Il en va ainsi de linterdiction du soutien abusif au dbiteur en priode suspecte, du devoir dinformation et de mise en garde de la caution dans loctroi dun crdit excdant les facults du dbiteur et du devoir de sauvegarder les intrts de la caution par la

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F. POLLAUD-DULIAN, A propos de la scurit juridique , RTD civ. 2001, p. 491. Ph. ROUSSEL GALLE, OHADA et les difficults des entreprises : Etude critique des conditions et effets de louverture de la procdure de rglement prventif , RJ com., 2001, p. 21 ; M. POCANAM, Rflexions sur quelques aspects du droit de la faillite au Togo , Penant, n 812, mai septembre 1993, 189 230 ; Du mme auteur, Le concordat prventif, remde aux difficults des entreprises au Togo ? , Annales de luniversit du Bnin, Tome XII, Presses de lUB, Lom, 1994, p. 207 et s. 68 P. CROCQ, Le droit des procdures collectives et le caractre accessoire du cautionnement , Mlanges Ph. Malaurie, Defrnois, 2005, p. 171 et s.; Com., 5 mai 2004 D. 2004, 1594 et 23 nov. 2004, D. 2004, AJ, p. 3220. 69 J. LOHOUES-OBLE, Lapparition dun droit international des affaires en Afrique , prc., p. 543 et s. 70 Ph. DUPICHOT, Le pouvoir des volonts individuelles en droit des srets, Prface M. GRIMALDI, d. Panthon Assas, 2005, p. 150 et s. 71 G. MORRIS-BECQUET, Surendettement , Lamy droit des srets, 2002, Etude 175.

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production de la crance la procdure collective. Il en va galement ainsi des diverses actions susceptibles dtre transmises la caution par le jeu de la subrogation. En consquence, la compatibilit du droit du cautionnement et celui des procdures collectives peut sobserver dans la liquidation des biens qui est lexpression de la dfaillance dfinitive du dbiteur et o on peut observer la reprise des poursuites individuelles contre le dbiteur la clture de la procdure. Cette solution tranche avec le droit antrieur, ce qui dmontre que la dfaillance dfinitive du dbiteur constitue plutt la phase de paiement collectif des cranciers et lultime moment de conciliation entre les deux corps de rgles du droit priv. A ce stade, le crancier peut agir contre le dbiteur principal ou la caution. De son ct, la caution peut exercer ses recours personnels en remboursement avant ou aprs paiement ou, encore, son recours subrogatoire, pour viter de contribuer de manire dfinitive la dette garantie. 31. Sur un plan conomique et pratique, le refus dtendre les remises consenties au dbiteur la caution en droit OHADA est une mdaille revers susceptible de remettre en cause la sauvegarde de lentreprise. La tentation est donc forte de plaider pour lextension des remises consenties la caution personne physique : cest un modus vivendi pour viter que la prsence de la caution ne constitue un frein louverture de la procdure anticipe. En effet, la caution dirigeante sociale honnte mais malheureuse exclue du bnfice des mesures consenties son entreprise ne pourra point dclencher louverture de la procdure collective72. 32. Lexplication, mme si elle reste discutable sur le plan du raisonnement juridique en fonction des discriminations opres, du manque de principes directeurs ou de la confusion et source daffaiblissement de la garantie, relve tout de mme de la politique prventive 73. Telle semble tre la politique choisie par le lgislateur OHADA mais lissue nest pas heureuse parce que non conciliante et, par voie de consquence, manquant de flexibilit 74 . De lapproche conflictuelle, lanalyse peut se rvler fructueuse et enrichissante et permettre de restaurer la cohrence tant attendue.

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Dans les affaires opposant respectivement BIA-TOGO et les cautions dirigeantes sociales des socits COTONFIL SARL et LOMETEX SA, rien nest fait pour sauver les entreprises si bien que le Tribunal de premire instance de Lom, dans les dcisions des 21 dc. 2001 et 20 dc. 2002 ( jugement n 1857/2001 et n 1941/2002), navait dautres choix que de prononcer la liquidation des biens. 73 Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Droit civil, Les srets et la publicit foncire, 4e d., Dalloz, Paris, 2004, 151. 74 Pour une sociologie du droit sans rigueur, J. CARBONNIER, Flexible droit, LGDJ, 2001, p. 393.

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33. Plan. Le droit des procdures collectives se prsente donc comme un laboratoire dexprimentation dans lequel le droit du cautionnement subit une crise
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ou une

dfiguration76. Il en rsulte que le caractre accessoire de la garantie est cart par les procdures de sauvetage du dbiteur principal (Premire partie). Cependant, le droit du cautionnement fait preuve de survie dans les procdures collectives. Certains aspects du cautionnement favorables la caution sont maintenus dans le droit des procdures collectives (Seconde partie).

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D. GRIMAUD, Le caractre accessoire du cautionnement, thse prc., 238 et s. C. SAINT-ALARY-HOUIN, Rapport de synthse , colloque sur Srets et procdures collectives : morceaux choisis , prc., n 188, 40.

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PREMIERE PARTIE

LALTERATION DU CARACTERE ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT PAR LES PROCEDURES DE SAUVETAGE DU DEBITEUR PRINCIPAL 34. Difficult de la question. Le caractre accessoire du cautionnement est cette qualit qui place lobligation de la caution dans une relation de dpendance unilatrale lgard de la crance dont elle garantit la satisfaction. Les manifestations de cette qualification du cautionnement oprent autour de deux ples : sa fonction normative et sa fonction de catgorisation. Devenu un guide de la pense juridique en matire de cautionnement, une hypothse thorique communment reue partir de laquelle sont chafaudes des problmatiques et des solutions, le caractre accessoire rattach au cautionnement revt une dimension toute particulire ; car, nanti dune porte que lon peut qualifier de paradigmatique, permettant de justifier lextension des mesures consenties au dbiteur principal la caution. A lvidence, ni lexistence, ni le dynamisme du principe de laccessoire, en droit positif, ne sauraient tre contests77. Est-ce dire quil soit possible den donner une vision sereine dans le cadre des procdures collectives ?

35. Lviction de la rgle de laccessoire au profit du crancier et du sauvetage du dbiteur. La conception accessoire du cautionnement est branle par les attaques que subit la thorie de laccessoire dans sa fonction traditionnelle de norme. Envahi par un afflux de solutions drogatoires, dune faon imprative et lgale, un tel mouvement prend toute sa consistance dans le traitement juridique des situations dendettement, manant de deux sphres que constituent, dune part, la procdure de prvention des difficults, et, dautre part, la procdure de redressement judicaire du dbiteur principal. En effet, lavnement irrversible de lconomie dendettement constitue un phnomne social contemporain que ne pouvaient pas avoir lesprit les rdacteurs du Code civil 78 , lorsquils imitrent Pothier et faonnrent le principe qui veut que lobligation de garantie de la caution trouve constamment sa mesure dans la crance couverte. M. Oppetit soulignait, cet effet, qu une conomie

dendettement provoque inluctablement un affaiblissement des notions de force obligatoire, de terme, dexigibilit et dexcution des engagements, voire un travestissement de la situation
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Sur une tude globale de la question, D. GRIMAUD, Le caractre accessoire du cautionnement, thse prc., n 97 et s.. 78 Sur cette volution, D. MAZEAUD, Rapport franais sur lendettement des particuliers , in Lendettement , Travaux de lassociation Henri Capitant, 1995, LGDJ, Tome XLVI, 1997, p. 127 et s. ; L. AYNES, Crise conomique et rapports de droit priv , in La crise et le droit, Journe R. Savatier, 1995, p. 57 et s. ; S. GJIDARA, Lendettement et le droit priv, prf. A. GHOZI, Bibl. dr. pr., Tome 316, 1999.

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dendettement dun dbiteur 79. Ainsi, le droit des procdures collectives nest plus, a priori, un droit de recouvrement des crances. Le souci dassurer la survie ou la rdemption conomique de lentreprise innerve lensemble des dispositions dans lesquelles des mesures de faveur sont accordes au dbiteur principal pour sauver son activit. 36. Reste toutefois pose la question de fond : qui, en dfinitive, supportera la charge conomique de lobligation dfaut de celui auquel elle incombe ? Cest ici que la thorie des obligations (ou celle du caractre accessoire du cautionnement, pouvons-nous ajouter) va sans doute subir son atteinte la plus profonde : alors quelle reposait pour lessentiel, selon les postulats du libralisme, sur un principe de justice commutative, elle met dsormais en uvre bien davantage une justice distributive, linstar dautres branches du droit, tel le droit fiscal ou le droit social, qui connaissent depuis longtemps ces phnomnes de translation et dincidence dbouchant, au nom de solidarits nouvelles, sur des transferts sociaux : une partie non ngligeable des dbiteurs est aujourdhui en mesure de rsorber sa dette par vaporation ou par substitution 80 . Dans cet ordre dides, par son intgration une procdure prventive ou curative, le rapport dobligation que garantit la caution se trouvera ainsi fortement affect dans la mesure o les sacrifices ncessits par la survie du dbiteur principal, voire, les spoliations dont les cranciers risquent de faire lobjet, les rendront logiquement enclins reporter sur les cautions tous les espoirs dune satisfaction intgrale. En consquence, la vocation de principe du cautionnement suivre le sort de la dette principale est en proie une rosion. 37. Une telle modification de la porte de la conception du droit du cautionnement est observable tant au stade de la dtection prcoce des difficults, autrement dit, dans la procdure de rglement prventif (Titre I), quau stade du traitement des difficults, en loccurrence, dans la procdure de redressement judiciaire (Titre II).

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B. OPPETIT, Lendettement et le droit , Mlanges BRETON-DERRIDA, Dalloz, 1991, p. 310. B. OPPETIT, art. prc., p. 310.

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TITRE I LALTERATION DU CARACTERE ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT PAR LA PREVENTION DES DIFFICULTES DU DEBITEUR PRINCIPAL

38. La caution confronte lapprciation de la dfaillance du dbiteur principal. Lrosion qui frappe la thorie de laccessoire dans son contenu normatif entretient un lien intime avec lvolution du droit des entreprises en difficult, dautant plus quelle en traduit les incidences sur celui du droit du cautionnement. Le relchement du lien de dpendance unilatrale soudant le contrat de base et la garantie, linsensibilit de celle-ci aux vicissitudes de la dette couverte constituent, en effet, la rponse la plus frquente au problme pos par la situation des cautions face aux perturbations de la notion dobligation typiques dune conomie dendettement 81 . LActe uniforme a ainsi pris soin de prciser, larticle 2 AUS, que le cautionnement est un engagement par lequel la caution paie en cas de dfaillance du dbiteur. Cependant, cette disposition ne prcise pas si la dfaillance rsulte dun arrt total de paiement du dbiteur principal ou seulement des difficults pour pargner le dbiteur principal du paiement de sa dette. La rponse vient de louverture de la procdure du rglement prventif offerte lentreprise qui connat une situation conomique et financire difficile mais non irrmdiablement compromise 82 . Deux conditions se dgagent de ce texte : situation conomique et situation financire difficile. A ces deux conditions, on peut ajouter une troisime mme si le texte ne le dit pas expressment : lentreprise ne doit pas encore tre en cessation des paiements. 39. A la diffrence de lordonnance franaise de 1967 qui faisait rfrence des difficults uniquement financires, le droit uniforme vise une situation conomique et financire difficile. Cette formule faisant rfrence aux difficults conomiques est opportune 83, si bien que le dbiteur peut se prvaloir des difficults relatives la conjoncture et au contexte conomiques 84 ou de difficults financires qui ne peuvent tre rsolues par des moyens habituels de gestion. Tout lesprit de lActe uniforme sur la procdure prventive peut tre rsum par le triptyque suivant : il faut anticiper au maximum la crise avant quelle ne devienne irrversible, simplifier les procdures judiciaires, stricto sensu, lorsque cette crise irrversible est atteinte et surtout ne pas empcher le dirigeant honnte mais malheureux de rebondir.

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D. GRIMAUD, thse prc., n 9. Article 2-1 al. 2 AUPC. 83 Ph. ROUSSEL GALLE, art. prc., p. 14. 84 Comparaison avec le rglement amiable, voir P. LE CANNU, J.-M. LUCHEUX, M. PITRON et J.-P. SENECHAL, Entreprises en difficult, GLN Joly, 1994, n 155, p. 80.

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40. La dlicate articulation entre la dfaillance et la notion de situation difficile. La dfaillance du dbiteur se conoit difficilement avec la notion de situation difficile. En effet, viter ou prvenir, cest faire en sorte que le risque ne se ralise pas85. Or, justement, lorsquun dbiteur sollicite louverture du rglement prventif, la question qui se pose est celle de savoir si lentreprise nprouve pas dj de difficult dont le traitement doit tre ncessairement curatif. Le lgislateur prvoit quil doit sagir de situation difficile mais non irrmdiablement compromise ; mais le problme rside dans la conception mme de situation difficile , dautant plus que la caution ne sera appele payer quen cas de dfaillance du dbiteur principal86. En fait, tout porte croire que le dbiteur in bonis nest pas dfaillant ; or, il ne doit pas attendre la ralisation des difficults pour demander louverture de la procdure du rglement prventif, autrement, il se verra en cessation de paiements. Comment reconnatre alors le dbiteur en difficult ? 41. Les critres de reconnaissance du dbiteur en difficult. Le rapport de Roux donne des prcisions utiles issues de la pratique des tribunaux de commerce franais en la matire en ces termes : Ainsi, le vade-mecum de la prvention judiciaire, prsente sous limpulsion de la confrence gnrale des tribunaux de commerce en novembre 2002, recense au moins six clignotants internes lentreprise, communment utiliss par les greffes dans la dmarche de dtection de leurs difficults quils mettent en uvre pour le compte du prsident du tribunal : inscription de nantissement et de privilges ; la perte de plus de la moiti du capital social, qui contraint en principe les actionnaires la recapitalisation ; les capitaux propres devenus ngatifs ; labsence de dpt des comptes sociaux annuels ; les injonctions de payer rptition et les assignations en redressement laisses sans suite par paiement la barre ; enfin, les demandes de prorogation de la date de lAssemble Gnrale Ordinaire pour adopter les comptes 87. 42. M. Roussel Galle affirme, pour sa part, que les difficults ne doivent pas tre minimes, mais au contraire, tre srieuses et traduire une situation telle qu terme la continuation de lactivit parat impossible, si les mesures adquates ne sont pas prises88. Il sensuit que la demande ne doit pas tre prcoce. Cependant, elle ne doit pas non plus tre trop tardive, auquel cas, le
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Ch. LEBEL ( Etre ou ne pas tre en cessation de paiement , Petites affiches, 08 sept. 2005, n 251, p. 14) affirme par ailleurs que les dcisions rendues sous lempire de la loi franaise de 1984 sont pauvres en renseignements sur la notion de difficults. 86 Larticle 3 AUS prvoit que la caution sengage excuter lobligation du dbiteur si celui-ci ny satisfait pas luimme. 87 De ROUX, in Rapport du Snat, n 2092, Doc. AN, X., fv. 2005, p. 25. 88 Ph. ROUSSEL GALLE, art. prc., p. 14.

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dbiteur se trouverait en cessation des paiements, situation quil sagit dviter. La dfinition de la cessation des paiements ne prcise pas si le passif exigible doit galement avoir t exig par les cranciers. Cette absence de prcision laisse une marge dinterprtation de la date de la cessation des paiements suivant quest appliqu le principe dies interpellat pro homine (lchance du terme valant interpellation) ou celui de lexigence dune mise en demeure effective par les cranciers. Larticle 11 AUPC prcise expressment que lentreprise ne doit pas se trouver en cessation des paiements. Ce texte complte donc larticle 2 du mme Acte uniforme qui dispose que le rglement prventif est destin viter la cessation des paiements . 43. Une prtendue difficult prvisible ! En fait, viter suppose prvenir. A cet gard, suffit-il que les difficults soient prvisibles ? Que faut-il alors entendre par difficult prvisible ? La prvisibilit des difficults du dbiteur, dans une certaine mesure, peut ressortir dlments factuels que le prsident du tribunal comptent apprciera, au cas par cas, lors de sa dcision douverture ou non de la procdure de rglement prventif. Mais cette prvisibilit peut rsulter aussi dautres lments, tels que la perte dun client important ou des difficults dordre social89. Le dbiteur sollicitant louverture de la procdure prventive devra prouver lexistence dune difficult prvisible 90 ; mais deux observations simposent sur ce point : tout dabord, la prvisibilit, par dfinition, signifie que lvnement en cause nest pas encore ralis, or, la perte dun gros client est une donne relle et non pas simplement prvisible. Dans ce cas, le risque est dj ralis. Ensuite, les prsidents des juridictions comptentes devront tre vigilants quant la justification dune difficult prvisible par des comptes prvisionnels, et, notamment, quant aux conditions dlaboration des documents afin dviter tout risque de dtournement de la procdure au dtriment des cautions. 44. La dtermination de la notion de difficult exige pour bnficier de la procdure de rglement prventif peut savrer dlicate cerner en raison de la diversit des modes danalyse des dfaillances, des stades de gravit de la situation, de la varit des critres permettant de les dceler et de lhtrognit de leurs causes. En optant pour les difficults conomiques et financires, lapproche prventive retenue par le droit uniforme peut tre opre travers, dun ct, la rentabilit et lefficacit de lunit de production ou du dbiteur, et de lautre ct, les problmes de trsorerie, limportance des fonds propres et les besoins de crdits. Le sort de la caution nest pas tranger aux diverses apprciations des situations en cause.
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Rapport n 335 de J. J. HYEST au nom de la commission des lois de lassemble nationale franaise, p. 101. idem

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45. La problmatique de la remise en cause du cautionnement par la prvention des difficults du dbiteur. Envisage comme la figure de proue de la prvention des difficults de lentreprise, la finalit de la procdure de prvention des difficults est de permettre au dbiteur de ngocier avec ses cranciers, sous les auspices dun expert dsign par le prsident de la juridiction comptente, les mesures et conditions de redressement adquates et appropries la situation en cause. Dans cette perspective, les critres douverture de la procdure et les conditions dlaboration du concordat prventif aboutissent au prononc de la suspension des poursuites individuelles contre le dbiteur, la rduction de crances et des reports dchance. Le contenu de la norme de laccessoire attach au cautionnement selon lequel lengagement de la caution a vocation suivre le sort de celui du dbiteur principal est-il respect ? Sur la scne des procdures collectives dapurement du passif du dbiteur principal, la rgle du caractre accessoire et le souci doptimiser la fonction de garantie du cautionnement saffrontent dans un permanent conflit. 46. Il en rsulte que la question de lincidence des mesures consenties au dbiteur sur lobligation de la caution, dune part (Chapitre I), et les garanties de leur mise en uvre, dautre part (Chapitre II), se pose avec acuit dans le cadre de la procdure prventive.

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CHAPITRE I- LALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT PAR LADOPTION DES MESURES PREVENTIVES 47. Ladoption des mesures prventives : une procdure introductive dinstance. Laltration du cautionnement sobserve, tout dabord, dans ladoption des mesures prventives de rglement des difficults du dbiteur prenant la forme dune requte introductive dinstance. La saisine par le dbiteur prend la forme dune requte adresse au Prsident de la juridiction comptente. Ainsi, la juridiction comptente est le tribunal de premire instance ou le tribunal de grande instance pour la plupart des Etats de lespace OHADA. La requte indique les crances pour lesquelles le dbiteur demande la suspension des poursuites individuelles, laissant supposer que le dbiteur connat ltendue de son passif et va oprer une discrimination en fonction des caractristiques de ses dettes : montant lev ou faible, exigibilit immdiate ou terme, existence ou non dune sret, importance du bien servant dassiette la sret91. Parce que cette procdure autorise le dbiteur in bonis ne pas payer momentanment ses dettes, des risques srieux dabus peuvent tenter certains dbiteurs y recourir titre purement dilatoire au dtriment de la caution qui sera actionne ce moment et tenue, en consquence, plus svrement que le dbiteur principal. En effet, pour se placer sous le rgime du rglement prventif, le dbiteur doit, en adressant la requte au prsident de la juridiction comptente, prciser les crances pour lesquelles il sengage prendre des mesures contenues dans une offre de concordat prventif. Il est libre dindiquer ou non les crances cautionnes pour voir poursuivre la caution trangre lentreprise. Lorsquil sagit du dirigeant caution, il risque de sexposer des menaces de poursuites des cranciers. Il en va ainsi pour le conjoint caution du dbiteur en difficult, dun ami ou dun parent. 48. Or, les chefs dentreprise sont comme les autorits publiques dans la mesure o les intrts publics obligent ceux qui ont la conduite des Etats les gouverner en sorte quils puissent non seulement les garantir de tout le mal qui se peut viter mais encore de lapprhension quils en pourraient avoir 92 . A ce titre, ne devraient-ils pas alors, en dehors des garanties quils apportent lentreprise lors des engagements, apprhender de mme les difficults auxquelles ils pourraient tre confronts pour viter dentrer dans la zone dinscurit aux consquences plus drastiques quest la phase du traitement judiciaire, grce lefficacit du service prventif ? En attribuant lexclusivit du dclenchement de la procdure prventive au seul dbiteur, le

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F. M. SAWADOGO, op. cit., n 70, p. 60. A. DU PLESSIS, Testament politique, chap. 9, section 4, cit par M. LABBE, Le rglement amiable (Loi du 1er mars 1984), thse, dactyl. Paris, 1987, p. 14.

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lgislateur est dans ce sens ; car, en effet, larticle 5 AUPC prvoit que la juridiction comptente est saisie par requte du dbiteur exposant sa situation conomique et financire et prsentant les perspectives de redressement et dapurement du passif . Il dcoule de ce texte que seul le dbiteur peut solliciter le jugement de rglement prventif. Il offre la chance au dbiteur en difficult de demander au prsident du tribunal comptent la suspension provisoire des poursuites individuelles, la nomination dun expert93, sous les auspices duquel sera librement ngoci, avec les cranciers quil aura dsigns et dont les crances sont nes antrieurement au jugement douverture de la procdure, un accord sur des remises de dette ou des dlais de paiement ncessaires au redressement de lentreprise94. Cependant, la difficult rside dans le fait que le dirigeant social peut prsenter une double qualit : celle de reprsentant de la socit et celle de caution. 49. La problmatique de laggravation de lengagement de la caution. La phase prventive des difficults du dbiteur cautionn est analyse par le lgislateur OHADA comme celle qui prcde la cessation des paiements, autrement dit, le dbiteur principal reste toujours in bonis mais rencontre des difficults auxquelles des mesures idoines doivent tre apportes au dtriment des partenaires financires ou conomiques. Il ne fait aucun doute que le principe du caractre accessoire du cautionnement est une cration lgale. Les mesures de prvention des difficults consenties au dbiteur prservent-elles la porte de cette rgle ? Le lgislateur a entendu faciliter le redressement prcoce du dbiteur en proie des difficults conomiques et financiers en mettant sa disposition des mesures dallgement du passif. Seulement, llaboration des diverses mesures influe sur lengagement de la caution de manire excessive. 50. Il est important daborder lincidence des mesures lies la phase prventive des difficults du dbiteur sur le rgime du cautionnement (Section 1) avant denvisager le fondement de lexclusion de la caution des mesures concordataires (Section 2).

93 Larticle 3 AUPC prcise que les procdures collectives (rglement prventif, redressement judiciaire et liquidation des biens) relvent de la juridiction comptente en matire commerciale. Elle doit galement tre comptente pour connatre de toutes les contestations nes de la procdure collective, de celles sur lesquelles la procdure collective exerce une influence juridique, ainsi que celles relatives la faillite personnelle et les autres sanctions lexception des contestations dordre administratif, pnal et social relevant exclusivement de la comptence de tribunaux spcialiss. 94 Aux termes de larticle 6 AUPC, la requte doit tre accompagne dun certain nombre de documents, parmi lesquels figurent les tats financiers, ltat dtaill des crances et des dettes, un tat de la trsorerie, le nombre de travailleurs et le montant des salaires et des charges salariales.

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Section 1- Lexclusion de la caution du processus dadoption des mesures prventives 51. Les mesures susceptibles dinfluer sur le cautionnement. La procdure prventive apparat comme une barrire plus ou moins prcontentieuse de traitement des difficults dont lobjet consiste analyser les faiblesses du dbiteur95. Elle incite galement laborer par un talement ou un rchelonnement ou labandon dune partie du passif qui affecte le sort des engagements souscrits par les tiers au profit du dbiteur principal. En rgle gnrale, divers modes de rglement volontaires ou institus par le lgislateur franais ont influenc et continuent dinfluer sur les systmes juridiques africains drivs du droit franais. Lanalyse pralable des mesures issues du droit hrit (Paragraphe 1) permettra dclairer lincidence du rglement prventif issu du droit uniforme sur lengagement de la caution (Paragraphe 2). Paragraphe 1- La gense de lexclusion de la caution recherche dans lvolution du droit hrit 52. Linfluence des mesures de rglement amiable des difficults hrites du droit franais. Avant la mise en place du droit uniforme, la plupart des pays africains parties au Trait OHADA ont conserv le droit franais hrit de la colonisation en ce qui concerne le rglement du sort du dbiteur en difficult. En ralit, lide de rsoudre les difficults des entreprises par une ngociation prive avec les cranciers a longtemps t entoure dun voile de suspicion. Cette hostilit sexplique par les atteintes portes au principe dgalit des cranciers ainsi que le risque de fraude ou dun engagement pris la lgre par le dbiteur prt tout pour obtenir le ramnagement de ses dettes. Consciente des critiques et des risques de drive traditionnellement attachs la pratique concordataire, la loi franaise du 1 er mars 1984 avait institu une procdure de rglement amiable , dont la nature et le rgime juridiques empruntaient la fois aux anciens concordats prventifs et la suspension provisoire des poursuites organise par lordonnance de 1967. Le rglement prventif puise sa source dans des solutions existantes ou ayant exist ou coexiste avec elles et sappliquant aux entreprises en difficult mais non encore en cessation des paiements (A), ayant une incidence certaine sur lengagement de la caution (B).

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J.-P. HAEL, Les techniques de renflouement des entreprises en difficult, prface P. DIDIER, Librairie de la cour de cassation, 1981.

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A- Limprcision du sort de la caution dans le rglement amiable des difficults du dbiteur principal 53. Le pch originel des solutions antrieures nergiques dfavorables la caution. Lhistoire de la prvention des difficults du dbiteur et son incidence sur les codbiteurs et les cautions dmontre que deux modles de mesures lgales ont t institus au fil du temps : lun est autoritaire, la suspension des poursuites individuelles, et lautre consensuel, le rglement amiable. Les imperfections de la premire mesure institue et le souci de sauvegarde des entreprises ont conduit la mise en place de mesures plus souples traduisant un retour au droit commun en ce qui concerne les effets sur les partenaires que sont la caution et les cranciers.

54. Labandon de la procdure de suspension des poursuites issue de lordonnance du 23 septembre 1967. La caution ayant donn sa garantie au dbiteur en difficult ne pouvait pas se prvaloir de cette mesure en raison de sa nature et de son caractre impratif. Institue par lordonnance du 23 septembre 1967, dinspiration autoritaire 96 , la suspension provisoire des poursuites peut tre ouverte au bnfice dun commerant, personne physique ou personne morale de droit priv, connaissant une situation difficile mais non irrmdiablement compromise. A cet gard, de simples difficults passagres ne suffisent pas pour ouvrir la procdure, mais, il ne faut pas que lentreprise soit dj en cessation des paiements. Durant cette priode, le dbiteur, assist dun curateur ou le curateur seul, labore un plan de redressement conomique et financier de lentreprise assorti dun apurement du passif. Le plan peut imposer des dlais de paiements aux cranciers nexcdant pas trois ans ; en revanche, il ne peut imposer des remises de dettes aux cranciers. Il en dcoule que le dbiteur peut ngocier et obtenir de ses cranciers, des mesures pour dynamiser son entreprise. Seulement, en raison du caractre autoritaire et impratif de la mesure, car dcide par le juge sur habilitation du lgislateur, la dcision simpose tous les partenaires du dbiteur y compris la caution. Le manque de discrtion et linsuffisance de protection faite aux cautions et aux cranciers postrieurs dans la mise en uvre de cette procdure ont conduit la mise en place dun modle consensuel : le rglement amiable. 55. Ladoption du rglement amiable par la loi du 1er mars 1984 : notion. Procdure prventive institue par la loi franaise du 1 er mars 1984, modifie par celle du 10 juin 1994, le

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A. M. BAUDRON, La suspension provisoire des poursuites et lapurement collectif du passif selon lordonnance du 23 septembre 1967, thse, Dijon, prface C. GAVALDA, LGDJ, 1979, p. 24.

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rglement amiable organise la dtection des difficults probables des entreprises97. Le rglement amiable suppose donc la saisine du tribunal de commerce ou de grande instance sur requte du dbiteur. La juridiction saisie va ouvrir la procdure de rglement et nommer un conciliateur amiable sil constate que lentreprise a des besoins de financement qui ne peuvent tre couverts par un financement adapt aux possibilits de lentreprise. La procdure de rglement amiable poursuit un but dont la finalit reste la conclusion daccords avec les cranciers sans ou avec la participation des cautions ayant garanti la dette du dbiteur. 56. La recherche dun accord amiable. Le rle du conciliateur consiste rechercher un accord entre le dbiteur et ses cranciers, lesquels sont invits consentir des dlais de paiement ou des remises de dettes au dbiteur en difficults 98 . Il appartient au conciliateur, qui nest ni un mandataire des parties ni un arbitre mais un monsieur bons offices , de procder un diagnostic de la situation du dbiteur pour laborer un programme cohrent de consolidation. Leffet principal pouvant avoir des rpercussions sur les cautions, en dehors des remises de dette et de report dchance, reste la suspension des poursuites individuelles pendant toute la dure de lexcution du rglement amiable. Cette mesure, maintenue par la loi du 10 juin 1994 dont lun des objectifs tait daccrotre son efficacit, mesure proche du concordat amiable en ce quelle ne lie en aucune faon les cranciers qui nen sont pas partie99, a largement inspir le rglement prventif du droit uniforme africain100. Laccord recherch dans le cadre du rglement amiable prsente un caractre collectif et non global, librement obtenu sur des dlais et remises de dettes en contrepartie de lengagement du dbiteur damliorer le fonctionnement de son entreprise. 57. Un accord collectif, libre et synallagmatique. En ralit, la conclusion de laccord amiable ne ncessite pas lunanimit de tous les cranciers, tant entendu que le consentement unanime relevant de lutopie, seul laccord des principaux cranciers sera recherch 101 , autrement dit, ceux dont le concours suffira permettre le redressement de lentreprise. Pour obtenir le
Pour une tude globale, voir Le souci dviter la faillite , RJ com. 1985, p. 89; M. C. MARIANI-RIELA, Le rglement amiable des entreprises, thse, Nice, 1991, n 22 ; M. LABBE, Le rglement amiable (Loi du 1er mars 1984) , thse, dactyl.; C. GAVALDA et J. MENEZ, Le rglement amiable des difficults de lentreprise , JCP G 1985, I, 3196 ; Y. CHAPUT, Droit de la prvention et du rglement amiable des difficults des entreprises, PUF, 1986, p. 139 ; G. ENDREO, Concordat et rglement amiable , J-Cl. Com., t. 7, fasc. 2030, n 35 ; M. BAYLE, Le rglement amiable , RTD com., 1988, n 1, p. 2 ; E. MEYNET, Le rglement amiable : un nouvel outil de gestion , JCP E 1987, II, 14868, n 28. 98 M. MATHIEU, La participation du banquier au rglement amiable des difficults des entreprises , JCP E 1986, II, 14805, n 3. 99 G. TOUJAS, Du concordat amiable , JCP G 1942, I, 255 ; J.-L. VALLENS, Les aspects procduraux de la rforme du rglement amiable , Petites affiches 1994, n 110, p. 120 et s. 100 F. M. SAWADOGO, op. cit., n 68, p. 58. 101 Les principaux cranciers sont invits consentir des dlais de paiement et ou des remises de dettes : Cass. com. 13 oct. 1998, D. Aff. 1998, 1817 ; RTD com. 1999, 185, obs. F. MACORIG-VENIER.
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rglement amiable, la pluralit des cranciers est une ncessit dautant plus quun accord conclu avec un seul crancier ne serait pas un rglement amiable. Cependant, si le rglement amiable ne prsente pas toujours un caractre global, il prsente indniablement un caractre collectif dans la mesure o il ne sagit pas dune simple juxtaposition daccords individuels conclus entre le dbiteur et les cranciers mais plutt dune vritable convention dans laquelle chaque crancier ne consent sengager quau regard de ltendue des efforts consentis par les autres cranciers102. Seulement la nature des sacrifices nest pas identique car le rglement amiable ne consacre pas lgalit entre les cranciers. Au total, ngoci de faon libre et spare, laccord conclu permet aux cranciers parties dobtenir des conditions favorables, notamment la clause de retour meilleure fortune mais le dbiteur doit sengager excuter les engagements pris. Pour faciliter la mise en uvre des mesures obtenues, le juge rend une dcision de suspension des poursuites individuelles. 58. Un accord emportant la suspension provisoire des poursuites individuelles. Vritable pe de Damocls, lment judicaire en plus de lhomologation renforant les effets originellement contractuels du rglement amiable, la suspension des poursuites individuelles est introduite par la loi du 10 juin 1994, donnant par voie de consquence un champ dapplication nouveau cette mesure envisage comme un des effets essentiels de louverture dune procdure de redressement judiciaire 103 . Le prsident du tribunal rend une ordonnance qui interdit ou suspend, pendant toute la dure de lexcution de laccord, toute action en justice de la part de tous les cranciers y compris les cautions dont la crance a une origine antrieure la dcision et tendant la condamnation du dbiteur au paiement dune somme dargent ou la rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent. Elle arrte ou interdit galement toute voie dexcution de la part des cranciers tant sur les meubles que sur les immeubles104. La rgle dinterdiction sapplique aux saisies conservatoires comme aux saisies dexcution 105 . La dcision de suspension des actions entrane, par ailleurs, limpossibilit de la compensation entre une crance ne avant le jugement et une dette du crancier envers le dbiteur ne aprs106. 59. Une dcision porte limite. La dcision de suspension des actions individuelles comporte une double limite. Dabord, elle ne vaut que pour les crances qui font lobjet de laccord. Il
Y. CHAPUT, prc., n 151. A. JACQUEMONT, Droit des procdures collectives. Procdure dalerte, rglement amiable, 7e d., Litec, 1997, n 53. 104 Article 36 de la loi du 1er mars 1984. 105 Paris, 10 mai 1979, D. 1980, IR, 60 et sur pourvoi, cass. com., 17 dc. 1980, D. 1980, 147, note HONORAT. 106 Comp. Cass. com., 12 janv. 1982, Rev. Soc. 1982, 351, note HONORAT; D. 1982, 373; RTD com. 1982, 624, obs. SOINNE.
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sensuit quun crancier, partie laccord, peut stipuler que certaines des crances dont il est titulaire restent en dehors de laccord. Ensuite, la loi autorise seulement la suspension des poursuites tendant au paiement dune somme dargent. Il en rsulte que les autres actions peuvent lgitimement tre poursuivies, savoir les actions en nullit, en revendication et mme les actions qui tendent faire constater lexistence dune crance conteste. La suspension des poursuites ajoute aux mesures de remises de dettes et de report dchance a toujours eu des incidences sur lengagement de la caution. B- Lincidence du rglement amiable sur lengagement cautionn 60. Limprcision lgale. Sous le rgime du rglement amiable issu de la loi de 1984, la situation des codbiteurs et cautions du dbiteur principal ntant pas rgle spcialement par la loi, si bien quon avait recours lapplication des principes gnraux relativement au bnfice de ces mesures la caution. Cest ainsi quil avait t avanc lide dune thorie d exception inhrente la dette et qui appartient au dbiteur et d exception personnelle au dbiteur . A cet effet, lexception tire des mesures de remises de dettes et de dlais de paiement octroys dans le cadre du rglement amiable est regarde comme purement personnelle au dbiteur et ne pouvant pas tre invoque par la caution107. En revanche, la remise conventionnelle de dettes accorde au dbiteur parat devoir librer la caution simple ou solidaire sur le fondement de larticle 1287 du Code civil108. A priori, parce quelles sont librement consenties par le crancier, on peut mal comprendre pourquoi les faveurs qui sont accordes au dbiteur principal seraient supportes par la caution. Nonobstant le socle contractuel du rglement amiable, une abondante et contradictoire doctrine sest dveloppe autour de ce sujet. 61. La controverse doctrinale. La doctrine tait partage relativement au sort de la caution face aux remises de dettes et de report dchances. Un courant doctrinal soutenait que la rgle de laccessoire attache au cautionnement, mme solidaire, implique que les mesures consenties au dbiteur puissent bnficier la caution109. Cependant, un autre courant affirmait que seule la caution simple pourrait se prvaloir des prorogations du terme accordes par les cranciers et

Cass. com., 14 nov. 1984, Gaz. Pal . 1985, pan. 122. Cass. civ., 11 juill. 1984, JCP 1986, II, 20576, note DUMORTIER ; Paris, 18 mars 1975, Gaz. Pal. 1975, 2, 667, note GISCARD. 109 M. C. DEMOLOMBE, Cours de code Napolon, Vol. XXVII : Trait des contrats et des obligations conventionnelles en gnral, 3e d., Paris, Durand et Pdone Lauriel ; Hachette et Cie ; Cosse, marchal et Billard, 1878-1882, n 44.
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non pas les cautions solidaires 110 , car celles-ci ont renonc au bnfice de division et de discussion111 . MM. Cabrillac et Mouly112 estimaient, pour leur part, quaucune distinction ne devait tre tablie entre caution simple et caution solidaire et quil serait de la nature mme du cautionnement que les dlais accords au dbiteur principal ne puissent pas profiter sa caution. Nanmoins, il faut reconnatre que le contrat cautionn a subi des modifications qui devraient, par voie de consquence, affecter le contrat de cautionnement, alors accessoire au contrat de base. M. Grynbaum113, a reconnu dans sa thse que le contrat principal cautionn a subi une adaptation par le juge sur habilitation du lgislateur. Il a expos la controverse en la matire et soutenu que cette divergence, appuye sur nombre de postulats comprenant des assertions telles que on admet 114 ou les dcisions sont peu nombreuses et peu claires, mais la solution est constante 115 , permet de mesurer le hiatus entre un droit positif et quasi inexistant sur cette question et les solutions proposes, dmontrant ainsi, le dsir des auteurs dimposer leur analyse116. Or, la jurisprudence aussi est fluctuante en la matire. 62. Une jurisprudence instable. Un arrt de la premire chambre civile de la Cour de cassation sest montr trs svre lgard de la caution en lui interdisant de se prvaloir des remises consenties au dbiteur dans le cadre du rglement amiable117. En effet, la solution tait retenue dans le domaine de surendettement des particuliers, mais elle a t transpose en matire de rglement amiable des entreprises par analogie. Or, cette solution est favorable aux cranciers. Dans ces conditions, les cautions ont connu une longue priode de situation incertaine et fragile, priode au cours de laquelle le droit uniforme de lOHADA est n et a t influenc par le
M. JEANTIN, P. LE CANNU, Droit commercial, Instruments de paiement et de crdit, Entreprises en difficult, 5e d., Dalloz, 1999, n 497 ; C. GAVALDA et J. MENEZ, Le rglement amiable des difficults des entreprises , JCP G 1985, I, 3196, n 26 ; H. L. et J. MAZEAUD, Leons de droit civil-Srets, publicit foncire, 6e d., par F. CHABAS et V. RANOUIL, Montchrestien, 1988, n 18 et 51-2 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Trait de droit commercial, T. 2, 15e d., par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, LGDJ, 16 d., 2000, n 2843, p. 831. 111 B. BOULOC, note sous Angers, 23 janv. 1991, D. 1992, Somm. p. 107 ; Ph. DELEBECQUE, Les incidences de la loi du 31 dcembre 1989 sur le cautionnement , D. 1990, chron. p. 255, n 18 ; Ph. SIMLER, Cautionnement , J.-Cl. civ., art. 2021 2027, fasc. 10, n 51 54 ; Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, prc., n 124. 112 M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des srets, Litec, 5e d. 1999, p. 170, n 211. 113 L. GRYNBAUM, Le contrat contingent. Ladaptation du contrat par le juge sur habilitation du lgislateur, prface M. GOBERT, LGDJ, 2004, n 508, p. 338. Cet auteur fait observer qu il semblerait que le caractre accessoire soit une donne admise par le crancier lorsquil sabstient de recourir contre la caution aprs avoir consenti des remises ou de dlais , note sous n 507, p. 337. 114 Ph. SIMLER, art. prc., n 50. 115 C. CABRILLAC et C. MOULY, op. cit., n 211, faisant allusion larrt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 14 fv. 1972, Bull. civ. n 55, p. 55 ; Gaz. Pal. 1972, 2, 639 ; RTD com. 1972, p. 967, obs. M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE. 116 Deux arrts de cours dappel paraissaient plus favorables au crancier qu la caution : Angers, 23 janv. 1991, D. 1992, somm. p. 107, obs. P.-L. CHATAIN et B. BOULOC ; Douai, 13 oct. 1994, D. 1996, somm. p. 77, P.-L. CHATAIN et F. FERRIERE. 117 Cass. civ. 1re, 13 novembre 1996, D. 1997, 141 avec les conclusions contraires de M. lavocat gnral J. SAINTE-ROSE, note T. MOUSSA.
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baptme de larrt du 13 novembre 1996, ayant exclu les cautions du bnfice des mesures consenties au dbiteur principal118, traduisant une adaptation autoritaire des contrats conclus par le dbiteur qui se trouve dans lincapacit dexcuter intgralement ses engagements au dtriment de la caution119. Paragraphe 2 - La conscration de lexclusion de la caution par le droit uniforme 63. Loption pour la procdure de rglement prventif. Le droit uniforme africain a opt, dans le cadre de la prvention des difficults du dbiteur principal, pour la procdure du rglement prventif. Procdure originale, inspire du droit franais antrieur mais plus proche du droit libanais120, le rglement prventif, aux termes de larticle 2, 1, AUPC, est une procdure destine viter la cessation des paiements ou la cessation dactivit dune entreprise et permettre lapurement de son passif au moyen dun concordat prventif . Cette procdure a des incidences sur la situation de la caution en raison des exigences relatives son champ dapplication, la situation difficile du dbiteur, ce dernier tant seul autoris la dclencher, mais aussi surtout la ncessit de proposer un concordat srieux. Cependant, parce que la caution ne peut se prvaloir des mesures concordataires, la conclusion du concordat prventif peut aggraver dans une large mesure son engagement (A). Or, la discrimination du champ dapplication de la procdure prventive issue de lActe uniforme, quant aux personnes, est un signe traduisant la subsistance implicite des pactes amiables fondes sur le droit commun des contrats (B). A - Laggravation du sort de la caution par la conclusion du concordat prventif

64. La caution exclue de loffre de concordat du dbiteur soumise lacceptation des cranciers. Sil ne fait aucun doute que lActe uniforme dispose que la caution ne peut se prvaloir des mesures consenties au dbiteur principal dans le cadre des procdures collectives 121 , en revanche, sa position relativement au sort de loffre de concordat nest pas explicite. Cependant, la caution ne pouvant profiter du concordat, elle ne peut, en principe, tre associe son offre. Or, cest loffre de concordat prventif qui contient, en vrit, les mesures
Cass. civ. 1re, 13 novembre 1996, prc. L. GRYNBAUM, thse prc., n 383, p. 248. 120 Le rapprochement avec le droit libanais rside essentiellement dans ladoption du concordat prventif par le droit uniforme africain. Dans ce sens, Mc SAADE, Le concordat prventif en droit libanais et en droit compar, thse, Paris I, 1984 ; A. MARTIN-SERF, Rflexions sur la nature contractuelle du concordat , RJ com. 1980, p. 293 et s. ; F. NAMMOUR, Les procdures collectives en droit libanais , Rev. proc. coll., dc. 2007, p. 183 et s. Le code de commerce libanais traite du concordat prventif (article 459) comme le droit OHADA mais ne le dfinit pas. 121 Article 18 AUS et article 18 AUPC.
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proposes par le dbiteur aux cranciers 122 . Elle reste soumise la thorie de loffre et de lacceptation dans la formation dun contrat de droit commun. Loffre de concordat pose non seulement la question de son contenu mais aussi celle de son incidence sur la caution. 65. En effet, loffre de concordat doit prciser les mesures et conditions envisages pour le redressement de lentreprise, sans prendre en compte de manire formelle, la prsence de la caution. Selon M. Sawadogo, on aurait pu parler dassainissement ou de renflouement, qui opre avant la cessation des paiements, afin dviter la confusion avec le redressement judiciaire qui souvre aprs la cessation des paiements 123 . Lusage du terme offre de concordat peut ne pas correspondre aux objectifs du lgislateur, surtout pour justifier les diverses interdictions imposes la caution, car cette phase serait assimile des modalits de rduction ou de transaction de dettes du droit commun. 66. Linterdiction du bnfice des remises concordataires la caution. Dans le cadre du rglement prventif, le dbiteur va bnficier de mesures susceptibles de redresser sa situation. Cest dans cette optique que le concordat est form. En ce qui concerne lincidence de la formation du concordat, alors envisag comme une convention intervenue postrieurement la conclusion du contrat de cautionnement entre le dbiteur et les cranciers bnficiaires, en violation du droit commun du cautionnement, Brunet relve que les droits des tiers ne peuvent tre lss par le concordat124. Il sensuit que lengagement de la caution ne peut tre modifi plus svrement, en temps et en montant, par les mesures concordataires. Or, les mesures concordataires se traduisent gnralement par la prorogation du dlai initialement prvu pour lexcution de lobligation principale ou par la remise de dettes ou toute autre mesure accorde par les cranciers au dbiteur qui affectent lobligation cautionne. La question qui se pose est donc de savoir si la conception du cautionnement selon laquelle la caution peut se prvaloir de toutes les exceptions inhrentes la dette du dbiteur principal est respecte. Les questions poses soulvent le problme de lexclusion de la caution des mesures concordataires et celui de la rfutation du caractre accessoire du cautionnement dans le cadre des mesures concordataires. 67. Le point de discorde entre la mesure de lobligation cautionne et la garantie. Lobligation de la caution a souvent t regarde comme calque sur le lien dobligation garanti
122 F. DERRIDA, Concordat prventif et droit franais , in Dix ans de confrences dagrgation, Etudes de droit commercial offertes J. HAMEL, Dalloz, 1961, p. 489. 123 F. M. SAWADOGO, op. cit., n 71, p. 62. 124 E. BRUNET (avec la collaboration de A. VAN MEERBEKE et A. BERNARD), Faillite et banqueroute, Sursis de paiement, concordat prventif de la faillite , in Trait pratique avec formule et textes des lgislations belge, franaise et luxembourgeoise, Bruxelles, Bruylant, 1934, p. 192, n 1942 et s. spc. n 1948.

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et servait de point de dpart lexplication du bnfice des exceptions consenties au dbiteur dans le cadre des procdures collectives. Cest ainsi quil tait admis que la caution est tenue de la mme faon que le dbiteur principal et quelle ne peut tre engage dune obligation plus excessive. De plus, la caution est autorise se prvaloir des exceptions inhrentes la dette et qui appartiennent au dbiteur principal. Larticle 18 AUS est une illustration de cette vidence lorsquil affirme que la caution peut soulever toutes les exceptions inhrentes la dette et qui appartiennent au dbiteur principal . Or, dans le cadre du concordat prventif, des mesures consenties au dbiteur principal visant diffrer, rduire ou teindre la dette garantie affectent lobligation de la caution : la remise de dettes et le report dchance, voire mme des remises des intrts lgaux et conventionnels ou intrts moratoires, si les cranciers lacceptent 125. Les dlais que le crancier accorde de son plein gr au dbiteur principal, en sus de ceux qui taient prvus lorigine, devraient normalement pouvoir tre invoqus par la caution car le caractre accessoire du cautionnement et labsence momentane dexigibilit de lopration principale justifieraient lextension des prorogations du terme suspensif. En ralit, il serait malsain dadmettre que les intrts lgaux ou conventionnels ainsi que les intrts moratoires, seraient remis au dbiteur 126 alors quils pourront tre exigs la caution. Conformment au principe de laccessoire, il est soutenu que la caution profite des allgements conventionnels des dettes garanties. 68. Cette solution sappliquait dans le cadre du rglement amiable en labsence de disposition particulire. Ainsi, la caution pouvait se prvaloir valablement des mesures consenties au dbiteur et opposer au crancier lextinction de la dette principale rsultant de la remise. Dans cette hypothse, le crancier ne peut rserver son action contre la caution tout en consentant des remises au dbiteur principal. La rserve de droits du crancier contre la caution tait rpute nulle127. Les cautions pouvaient se prvaloir des remises volontaires de dettes figurant au sein dun concordat amiable. Il en est ainsi pour les remises consenties dans le cadre du rglement amiable prvu par la loi du 1er mars 1984, rforme par celle du 10 juin 1994. Les remises accordes dans le rglement amiable ont indiscutablement une nature conventionnelle mme si elles sont obtenues avec lassistance dun conciliateur dsign par le prsident du tribunal.

Les termes de larticle 10 AUPC autorisent affirmer qu ce stade prcoce des difficults, il est possible de faire des remises dintrts lgaux ou conventionnels, ou encore des intrts moratoires, puisquil est indiqu que, sauf remise des cranciers , ces intrts continuent courir mais ne sont pas exigibles ; autrement dit, il ny a plus dintrts en cas de remise. 126 Article 10 AUPC. 127 M. E. ANDRE, Le sort des cautions en cas de poursuite de la relation cautionne , Mlanges Ch. MOULY, t. II, 265 et s.

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69. Une discorde facilite par la jurisprudence. Par larrt du 13 novembre 1996 128 , la jurisprudence sest carte du principe de la libration ou du bnfice des mesures prventives la caution dans le cadre dun plan conventionnel de rglement du surendettement des particuliers. La Cour de cassation franaise avait affirm que, malgr leur caractre volontaire, les mesures consenties par les cranciers dans le plan conventionnel de rglement amiable ne constituent pas une remise de dette au sens de larticle 1287 du Code civil. Le fondement de cette drogation au principe de laccessoire tiendrait au fait que la procdure de surendettement marquerait la dfaillance du dbiteur laquelle la poursuite de la caution serait prcisment subordonne. Mais il faut reconnatre que lorsque le dbiteur obtient les mesures de faveur, il est toujours in bonis, car nayant pas cess ses paiements, traduisant, par voie de consquence, une mconnaissance de la dontologie contractuelle. 70. Une jurisprudence combattue par une autre. Les remises consenties par le crancier garanti par un cautionnement seront, en tout tat de cause, motives par la possibilit de se retourner contre la caution, en transfrant, par consquent, de mauvaise foi, le poids de la dette sur la caution. Cette solution a dailleurs t remise en cause par la chambre commerciale. Dans un arrt du 5 mai 2004129, la chambre commerciale de la Cour de cassation franaise a dcid que le crancier qui a consenti des remises au dbiteur principal ne peut pas poursuivre la caution ds lors quelle a t exclue de llaboration du rglement amiable. Il rsulte de cette solution de la chambre commerciale que, en raison de loctroi volontaire des mesures, la rgle de laccessoire devait tre respecte et par voie de consquence la protection de la caution. Or, le droit uniforme issu de lOHADA nest pas dans cette logique contractuelle quant aux intrts de la caution, mme si le concordat semble ne pas chapper aux conditions de validit dune convention de droit commun. Cette solution peut se comprendre, dans la mesure o on ne peut pas faire domelette sans casser des ufs . 71. Une lgislation influence par une volution inacheve de la jurisprudence . Le droit OHADA portant organisation des srets, intervenu entre ces deux solutions jurisprudentielles prcites, interdit la caution, par le biais de larticle 18 AUS, in fine, de se prvaloir des remises consenties au dbiteur principal dans le cadre des procdures collectives . Sagit-il dune interdiction dans le cadre des procdures collectives, stricto sensu, autrement dit, les procdures ouvertes aprs le constat de la cessation des paiements du dbiteur principal ou aussi des mesures consenties dans le cadre de la procdure de rglement prventif? En ralit, les mesures consenties au dbiteur dans le cadre du rglement prventif font partie du droit des
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Cass. civ. 1re , 13 nov. 1996, D. 1997, 141. Cass. com., 5 mai 2004, D. 2004, 1594.

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procdures collectives. Le concordat dans sa formation a runi les cranciers, rien ne semble influencer le lgislateur de limiter cette interdiction aux procdures ouvertes aprs le constat de la cessation des paiements. De mme, larticle 134, alina 5, de lAUPC prvoit que le concordat de redressement accord au dbiteur principal ou un cooblig ne profite pas la caution ni aux autres coobligs . Larticle 134 ne vise que le concordat de redressement. Fautil tendre cette interdiction lgale au concordat prventif ? 72. Lextension lgale de la rgle dinterdiction. Par la volont du lgislateur, le refus du bnfice des mesures du concordat est tendu aux mesures contenues dans le concordat prventif ; car, en ralit, le concordat ne profite quau seul dbiteur. Il sensuit quil ne produit ses effets qu lgard des parties prenantes sur le fondement des rgles de droit commun sous rserve des dispositions particulires de lActe uniforme qui rendent le concordat opposable aux cranciers absents ou opposants. LActe uniforme est trs explicite sur la question et larticle 18, alina 3, de lAUPC, dispose que les cautions et les coobligs du dbiteur ne peuvent se prvaloir des dlais et des remises du concordat prventif . Sagissant de lopposabilit des dlais et des remises aux cranciers qui ny ont pas consenti, la Cour dappel dAbidjan a infirm dans un arrt du 1er dcembre 2000 130 , un jugement du tribunal de premire instance du 22 dcembre 1999, qui avait implicitement tendu lopposabilit du concordat prventif un crancier qui navait consenti ni de dlai ni de remise en rservant lexcution de la condamnation dont il est bnficiaire. Or, pour tre opposable, le concordat ne doit pas comporter de demandes de remises mais seulement des demandes de dlais nexcdant pas deux ans et la dcision de rglement prventif doit avoir expressment procd lextension, la demande du dbiteur. Seulement, la dcision de la Cour dappel dAbidjan ne permet pas de savoir si ces conditions sont remplies131. 73. La caution sacrifie sur lautel de la procdure. La rgle de linterdiction du bnfice des mesures concordataires est dfavorable la caution. Le crancier naccordera une remise au dbiteur que parce quil sait pouvoir obtenir un remboursement de sa crance auprs de la caution. Il va sans dire que la caution doit supporter les consquences dun acte la conclusion duquel elle na nullement pris part. La situation financire de la caution sera dautant plus fragilise quelle subira la remise dans son recours subrogatoire contre le dbiteur. Les efforts financiers auxquels la caution est oblige seront dautant plus levs que les actions individuelles sont suspendues et surtout la grande partie des procdures dgnre en liquidation des biens. A
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Abidjan, 1er dcembre 2000, n 1054, ohada.com. F. M. SAWADOGO, commentaires sous article 18 AUPC, op. cit., p. 840 et 841.

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ce titre, la caution sera tenue plus svrement que le dbiteur principal. Cette solution peut conduire au dveloppement des procds amiables de prvention des difficults en marge de la rglementation en vigueur. B - La subsistance des pactes amiables de rglement des difficults rsultant du droit des contrats 74. Les limites du droit uniforme. LActe uniforme limite le champ dapplication de la procdure de rglement prventif des personnes dtermines si bien que le sort de la caution variera en fonction de la qualit de dbiteur cautionn soumis la procdure (1), telle enseigne que, le dispositif prvu laisse implicitement permis le recours au droit national. Les parties peuvent conclure des pactes amiables rsultant du droit des contrats et pouvant entraner des incidences sur lengagement de la caution (2).

1- La caution dpendante de la qualit des personnes ou entreprises concernes 75. La qualit de la personne garantie. Le sort de la caution nest pas uniforme mais dpend des personnes concernes par le bnfice du rglement prventif. Aux termes de larticle 2, 1, alina 2, de lAUPC, le rglement prventif est applicable toute personne physique ou morale commerante et toute personne morale de droit priv non commerante, toute entreprise publique ayant la forme dune personne morale de droit priv () . Le rglement prventif a, dans une large mesure, le mme champ dapplication in personam, autrement dit, les mmes justiciables que le redressement judiciaire et la liquidation des biens. Il rsulte de ce texte que trois catgories de personnes sont susceptibles de bnficier du rglement prventif, en loccurrence, les personnes physiques commerantes (a), les personnes morales de droit priv et les entreprises publiques ayant la forme dune personne morale de droit priv (b).

a- La caution des personnes physiques commerantes 76. La dfaillance des personnes physiques commerantes. La soumission des personnes physiques commerantes aux procdures collectives est classique132 . La dtermination de la qualit de commerant sapprciera en rfrence larticle 2 de lActe uniforme relatif au droit commercial gnral selon lequel sont commerants ceux qui accomplissent des actes de
Pour une tude complte sur le sujet, voir E. SEGONDS-DOMART, Lapplication des procdures collectives aux dbiteurs personnes physiques. Evolution compare du droit franais et du droit amricain, thse, Paris I, 2004, p. 8, n 1 et s.
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commerce, et en font leur profession habituelle 133. Dans ce sens, M. Santos134 prcise que lActe uniforme ninnove pas dans la dfinition quil donne du commerant et reprend le mme concept qui tait en vigueur dans les droits nationaux. Mais il faut quune inscription au registre de commerce et de crdit mobilier ait t pralablement effectue 135. Il nest dailleurs prvu un systme de communication au public des fichiers national et rgional, ce qui tranche, selon M. Santos, avec les objectifs de transparence et de publicit viss par le lgislateur 136. Cependant, le dfaut dinscription ne peut pas tre invoqu par un dbiteur pour chapper ses obligations inhrentes la qualit de commerant. Il faut prciser que celui-ci ne peut pas bnficier de la procdure prventive la lumire du droit uniforme 137. Cette solution semble tre logique. Mais si la solution parat logique, parce quhabituelle, elle tend rduire le champ dapplication de cette procdure. En ralit, le moteur de lconomie dans certains pays parties au Trait de lOHADA est aussi compos des petits commerants relevant du secteur informel. 77. Exclusion des agriculteurs et artisans. A la diffrence du droit franais, les agriculteurs et les artisans sont exclus du champ dapplication des procdures collectives ; sans doute, cette exclusion, selon une doctrine autorise 138 , sexplique par la difficult dorganiser ces professions limage de celle des commerants, notamment eu gard au registre de commerce et de crdit mobilier mais galement par le fait que de telles procdures donnent en gnral naissance un passif peu important. Ces explications, mme si elles sont pertinentes, ne sont pas labri de critiques. Selon M. Roussel Galle, cest priver tout un pan de lconomie, souvent non ngligeable, du bnfice du rglement prventif139, ce dautant que les Etats parties restent en droit de ne pas soumettre aux procdures issues du Trait, les agriculteurs, les artisans140, ou

En ralit, durant les travaux prparatoires, il avait t propos de dfinir le commerant en se fondant sur la notion dactivit conomique, mais, cest plutt la dfinition juridique classique de larticle 1er du code de commerce franais qui a tfinalement retenue. 134 A. SANTOS, Commentaires sous lart. 2 AUDCG, in OHADA, Trait et Actes uniformes comments et annots, prc., p. 194; dans le mme sens, A. FENEON et J. R. GOMEZ, OHADA, Droit commercial gnral, EDICEF, d. FFA, 1999, p. 13. Par ailleurs, les actes de commerce sont numrs aux articles 3 et 4 de lActe uniforme relatif au droit commercial gnral. 135 Article 25 AUDCG. 136 A. SANTOS, prc., p. 201. 137 La seule issue rside dans louverture dune procdure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens en cas de cessation des paiements puisque la personne non inscrite au RCCM ne peut se prvaloir de la qualit de commerant. 138 J. ISSA-SAYEGH, Prsentation du projet dActe uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution, du droit des srets et des procdures collectives dapurement du passif , Penant, n sp. 827, OHADA, mai-aot, 1998, p. 218. 139 Ph. ROUSSEL GALLE, OHADA et difficults des entreprises. Etude critique des conditions et effets de louverture de la procdure de rglement prventif , art. prc., p. 21. 140 Sur lextension du champ dapplication du droit des procdures collectives franais aux professionnelles librales, voir J.-L. VALLENS, Le redressement judiciaire des professions librales , Petites Affiches, 22 juill. 1998, n 87, p. 15 et s.

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encore les professionnels exerant une activit librale titre individuel, en faisant recours une disposition spciale du droit interne141.

b- La caution des personnes morales de droit priv et des entreprises publiques 78. Lexigence de la personnalit morale. LActe uniforme accorde le bnfice du rglement prventif galement aux personnes morales de droit priv, commerantes ou non, poursuivant un but lucratif ou non. Lessentiel est quelles soient dotes de la personnalit morale qui sobtient, pour les personnes morales commerantes, par limmatriculation au Registre du commerce et du crdit mobilier. Larticle 98 de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales dispose dans ce sens que toute socit jouit de la personnalit juridique compter de son immatriculation au registre du commerce et du crdit mobilier, moins que le prsent Acte uniforme en dispose autrement . Ce principe se dduit implicitement dj de larticle 29 du mme Acte uniforme, lorsquil affirme que le point de dpart de la dure de la socit est la date de son immatriculation au registre du commerce et du crdit mobilier, moins quil en soit dispos autrement par le prsent Acte uniforme . En ce qui concerne le sort des engagements pris avant limmatriculation, M. Pougou et autres, prcisent que limmatriculation est la fois la date de naissance et la dclaration ltat civil, cependant, la gestation dune socit tant relativement longue, les actes accomplis au cours des diffrentes tapes de la constitution de la socit sont pris en compte 142 , y compris la cession partielle dactif comprenant des engagements de caution dune entreprise en difficult. 79. Exclusion des socits non immatricules . Si donc, la personnalit juridique est une exigence lgale au bnfice du rglement prventif pour les personnes morales, il en dcoule que
Cette option, mme si elle est conforme aux textes, aboutit non seulement lapplication diversifie du droit harmonis mais aussi et surtout, revient appliquer le droit franais dans les pays o il nexiste pas de disposition spciale en la matire. Dans ce cas de figure, la caution du dbiteur en difficult sera confronte lincohrence et limprcision du droit applicable dans la mesure o lapplication du droit franais emporte bnfice des exceptions tandis que le droit uniforme interdit le bnfice des mesures consenties au dbiteur principal la caution dans le cadre des procdures collectives. Certains, en loccurrence, F. M. SAWADOGO, (OHADA, Trait et Actes uniformes comments et annots, op. cit. p. 867) ont suggr de classer les actes dans la catgorie des commerants, en prenant en compte, au besoin, un chiffre daffaire dtermin. Cette option a t conteste par Ph. ROUSSEL GALLE (art. prc., note 24) qui estime que rien ninterdit un Etat partie de soumettre toute personne physique lActe uniforme sur les procdures collectives car une telle ventualit peut tre envisage en se fondant sur le projet de rforme camerounais qui prvoyait sa gnralisation. Il existe dj dans certains pays des corps organiss de mtiers affilis des systmes financiers dcentraliss, leur permettant dobtenir du crdit pour le financement de leurs activits mais subordonn la fourniture dun cautionnement mutuel ou solidaire. Or, justement, les structures de micro finance ne disposent pas dun cadre juridique appropri diffrent des rgles de droit applicable en gnral pour la fourniture de srets. Au Togo, les artisans sont regroups en Chambre des Mtiers affilie une structure de micro finance dnomme Cooprative dEpargne et de Crdit aux artisans (CECA). 142 P.-G. POUGOUE, J. NGUEBOU-TOUKAM et F. ANOUKAHA, Commentaires sous AUSCGIE, in OHADA. Trait et Actes uniformes comments et annots, prc., p. 325 et s.
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ou dune activit

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sont exclues les entreprises non immaticules 143 . En effet, larticle 39, alina 1er, de lActe uniforme relatif au droit commercial gnral prvoit que les personnes physiques et morales assujetties limmatriculation au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier, qui nont pas requis celle-ci dans les dlais prvus, ne peuvent se prvaloir, jusqu leur immatriculation, de la qualit de commerant . Lalina 2 complte en ces termes : toutefois, elles ne peuvent invoquer leur dfaut dinscription au Registre pour se soustraire aux responsabilits et aux obligations inhrentes cette qualit . Le dfaut dimmatriculation, selon M. Santos 144 , emporte deux consquences : la privation du bnfice attach la qualit de commerant et la soumission aux obligations professionnelles du commerant. 80. La sanction du dfaut dimmatriculation sera donc lourde pour les entreprises anciennes ou de petite taille qui auront omis de remplir cette exigence. Elles ne bnficieront pas de la procdure prventive et ne resteront pas tout de mme labri de lassignation en redressement judiciaire ou en liquidation des biens. En effet, pour les entreprises ayant omis de remplir cette obligation, mais qui auront plus tard modifi leurs statuts en conformit avec les dispositions du droit uniforme, il se posera le problme du droit applicable aux difficults rencontres dues aux engagements financiers souscrits avant lentre en vigueur du droit OHADA. La Cour de cassation franaise offre la solution, car la loi ne peut disposer que pour lavenir. Dans un arrt en date du 4 avril 2006, la Cour de cassation a pu affirmer que la caution, qui garantit le remboursement dun prt dune dure suprieure un an, est tenue lgard du prteur des intrts aux taux conventionnel au-del du jugement douverture de la procdure collective qui, en application de larticle 55 de la loi du 25 janvier 1985, nen a pas arrt le cours145. Or, larrt dappel avait retenu que larticle 55, al. 1 er, de la loi du 25 janvier 1985 modifie par la loi du 10 juin 1994 ne sapplique pas au cautionnement en cause souscrit antrieurement, de sorte que la caution nest pas tenue des intrts au-del du jugement douverture de la procdure collective. 81. La question parat complexe pour les cautions des socits lgalement dispenses de limmatriculation. En ralit, les entreprises qui, de droit, nont pas souscrire cette exigence dimmatriculation, en loccurrence les socits en participation146 et les socits cres de fait147,

HALLOUIN (J. Cl.), Les socits non immatricules face au redressement et la liquidation judiciaires , JCP 1989, 1, 3414. 144 A. SANTOS, Commentaires sous larticle 39 AUDCG. 145 Cass. com., 4 avril 2006, Bull. civ., n 88, p. 87. 146 Larticle 114 Acte uniforme relatif au droit des socits commerciales et du Groupement dIntrt Economique prcise : () les associs peuvent convenir que la socit ne sera pas immatricule. La socit est dnomme alors socit en participation. Elle na pas la personnalit juridique .

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se trouvent exclues du processus. En revanche, les groupements dots de la personnalit morale, non tenus limmatriculation, notamment, les groupements caractre associatif, ou encore des socits civiles ne peuvent tre exclus du bnfice de la procdure prventive148. Ceci risque dentraner un certain manque duniformit mais la solution idoine consiste revenir au droit national et, par voie de consquence, lapplication du droit hrit dans nombre de situations pour rgler le sort de la caution sagissant des professions exclues du bnfice du rglement prventif. En droit togolais, pour ces socits, la loi du 16 juin 1986 continue sappliquer.

82. La caution des entreprises publiques ayant la forme dune personne de droit priv. Larticle 2 AUPC soumet les entreprises publiques ayant la forme dune personne morale de droit priv la procdure de rglement prventif. M. Sawadogo a jug que cette prcision est inutile dautant plus que cette catgorie est forcment comprise dans les personnes morales de droit priv 149 . Mme si le seuil de diffrenciation entre le droit public et le priv est trs ngligeable sur ce plan, cette prcision peut tre justifie les programmes de privatisation dclenchs dans nombre de pays africains. En consquence, dsormais, ces entreprises ne peuvent plus bnficier du principe de linsaisissabilit de leurs biens, en sabritant derrire leur statut public pour chapper au droit des procdures collectives. Nanmoins, cest lexpression usite qui nest pas labri de critiques. En ralit, le choix de la forme de la personne morale dune entreprise publique reste la discrtion de chaque Etat. Toutefois, lactivit conomique ou, encore, une mission de service public doivent tre sans incidence, et lesprit du texte permet une application extensive du droit des procdures collectives aux entreprises de ce secteur150. Ainsi, elles bnficieront du rglement prventif, condition, comme tout dbiteur concern, de tomber sous le coup des dispositions prvues pour cette situation 151 . La survenance des
Aux termes de larticle 115 AUSCGIE, Si, contrairement aux dispositions du prsent Acte uniforme, le contrat de socit ou, le cas chant, lacte unilatral de volont nest pas tabli par crit et que, de ce fait, la socit ne peut tre immatricule, la socit est dnomme socit cre de fait. Elle na pas la personnalit juridique . 148 Dans le sens contraire, Ph. ROUSSEL GALLE, OHADA et difficults des entreprises. Etude critique des conditions et effets de louverture de la procdure de rglement prventif , (1re partie), prc., p. 13. 149 F. M. SAWADOGO, Commentaires sous article 2 AUPC, in OHADA. Traits et Actes uniformes comments et annots, op. cit., p. 891. 150 Au Burkina Faso, des jugements ont ouvert des procdures collectives contre des entreprises publiques, mais, dans la plupart des cas, il sagit de la procdure de liquidation des biens : TGI Ouagadougou, 2 juin 1999, n 432 : Socit Sovifar ; n 894 du 6 oct. 1999 : Socit de recherche et dexploitation minires du Burkina (Soremib) ; n 779 du 13 sept. 2000 : Socit Sonapharm ; n 423 du 25 avr. 2001 : Socit Faso Fani (industrie textile) ; n 90 bis du 30 janv. 2002 : Office national des barrages et des amnagements hydro agricoles (Onah) ; n 710 du 10 aot 2001 : Socit burkinab des ciments et matriaux (Cimat) ; n 341 du 16 juil. 2003 : Centre national dquipements agricoles (Cnea). 151 CCJA, 8 janv. 2004, arrt (Air Afrique) n 4, Juriscope, 2004, p. 1 et s. Cependant sont exclues des procdures collectives et des voies dexcution, les entreprises publiques revtant la forme dune personne morale de droit public, comme les tablissements publis caractre industriel et commercial. Seulement un jugement rendu par le tribunal de Niamey en la matire a t regard comme visiblement contraire aux grands principes qui rgissent le droit des Etats partie au Trait de lOHADA. Tribunal Rgional de Niamey, 15 janv. 2003, jugement n 16 ( Office des Eaux du Sous-sol), Revue nigrienne de droit, p. 75, note anonyme, ohada.com/ohadata, J-03-158.
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difficults du dbiteur principal soulvera, coup sr, les difficults du droit applicable la caution au regard du champ dapplication rationae personae, mais aussi par rapport lexigence de la situation difficile en cause.

2- La possiblit de recours des procds amiables pour les entreprises exclues du rglement prventif 83. La libert contractuelle dans les mesures amiables. Les personnes exclues du bnfice du rglement prventif seront tentes de recourir aux procds amiables de rglement des difficults. Or, le droit uniforme ne disposant pas encore dun Acte uniforme relatif au droit des contrats, cest le Code civil qui continue de rgir la plupart des obligations dans nombre de pays africains ayant hrit du droit franais, lexception de quelques rares pays, notamment, le Sngal qui dispose dun code des obligations civiles et commerciales. Mis part cette prcision, les mesures fondes sur le droit commun des contrats sont empruntes dune libert dans leur laboration mais la diversit et les incohrences, quant leur incidence sur lengagement de la caution, font soulever des critiques leur encontre mais rien nempche leur formation. Fonds sur larticle 1134 du Code civil, dj utiliss en pratique avant la loi franaise du 1er mars 1984 relative la prvention et au traitement des difficults des entreprises, les mcanismes de rglement des dettes du dbiteur cautionn, ont survcu cette loi, en raison du domaine prcis de son application et de la ncessit dapprcier les chances de redressement de lentreprise152. Le dbiteur dispose donc dune libert de saccorder avec ses cranciers sur des dlais de paiement et des remises de dettes sans pralablement saisir une autorit judiciaire. 84. La diversit des mesures. Selon la forme ou le contenu de laccord, ces mcanismes prennent le nom de concordat, de rglement amiable, de pacte datermoiement ou de moratoire gnral ou encore de contrat de cession volontaire de biens et reposent sur le droit commun des contrats153. A ce titre, ils ne ncessitent pas lobtention de lhomologation, mme si les tribunaux peuvent procder une surveillance officieuse. Leur point commun est dviter que lentreprise ne soit mise sous redressement judiciaire par la conclusion de faisceaux de contrats individuels avec le dbiteur. Les procds amiables peuvent sappliquer afin de remdier aux difficults
Ces procds contractuels peuvent sappliquer afin de remdier aux difficults dune entreprise civile individuelle ou dun particulier non commerant exerant titre individuel sa profession librale, qui peut se voir refuser le bnfice dune procdure collective par le prsident du tribunal comptent. Ce refus peut aussi sexpliquer par le caractre trop prcoce de la demande ou passager de la difficult. 153 Ch. LARROUMET, Procdure de rglement amiable et droits communs , in Le nouveau droit des dfaillances dentreprises, Dalloz, 1995, p. 103 et s., spc. 106, o il a fait observer que les instruments dits amiables sont le fruit dune rencontre de volonts : une offre et une acceptation ; J.-P. VIENNOIS, Lamiable , Revue gnrale des procdures, n 4, oct.-dc. 1999, p. 471 et s.
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dune entreprise, dun professionnel libral exerant individuellement ou dun dbiteur qui se verrait refuser le bnfice dune procdure de rglement amiable par le prsident du tribunal comptent. La raison peut en tre son impossibilit de redressement ou linverse le caractre prmatur de la demande. Lutilisation de ces mesures nest possible que si le dbiteur principal na pas cess ses paiements car, en raison du caractre impratif des dispositions de lActe uniforme, la cessation des paiements engendre, ipso facto, louverture de la procdure du redressement judiciaire dont les effets sont plus drastiques pour les cranciers et les cautions. 85. La critique des mesures. Les mesures prises ne sont pas labri des inopposabilits de la priode suspecte ou des actions en responsabilit si lentreprise cesse par la suite ses paiements. Il sensuit que ces mesures envisages renferment des difficults non ngligeables. Labsence de protection des cautions, du dfaut dautorisation ou de contrle du juge lors de leur conclusion peut susciter de nombreuses critiques, notamment, eu gard aux possibilits de fraude par la dissimulation du passif au moment de la discussion de laccord ou alors par lintroduction de cranciers de complaisance154. La situation du dbiteur peut mme dpasser le cadre prventif. La prsence notable de ces inconvnients et surtout le manque de dispositions spcifiques avait conduit la pratique, linitiative de grands tribunaux de commerce en France, crer une institution qualifie doriginale : le mandat ad hoc155. Le recours un mandataire tait possible dans les hypothses voques lorsque la nomination dun conciliateur est refuse lentreprise 156 . La loi franaise du 10 juin 1994 avait entrin lutilisation de ces pactes de rglement amiable paralllement au rgime lgal de conciliation quelle avait institu157. 86. Parce que ces procds amiables reposent sur le droit commun des obligations, rien ninterdit en ralit leur utilisation dans le droit uniforme africain. Lensemble de ces mesures, directement ou mdiatement, peut avoir des incidences sur les engagements cautionns dans lhypothse o les cautions ne sont pas associes aux accords. Lexcution des accords est toujours prcaire, car, un concordat amiable ne lie que les seuls cranciers signataires et ninterdit pas aux autres cranciers du dbiteur de rclamer leur d et dentraner ainsi la cessation des paiements que le concordat cherchait prcisment juguler. Cette solution peut aboutir lobtention des dlais de grce.
M. FERRARI, Le pacte datermoiement, dlit de fuite passible de banqueroute , Gaz. Pal., 1969, 1, p. 169. J. P. MARCHI, Une cration originale du tribunal de commerce de Paris, le mandataire ad hoc , Gaz. Pal., 1983, 1, p. 123 ; D. SCHMITT et F. MICHEL, Le traitement amiable des difficults de lentreprise par ladministrateur judiciaire dans le cadre du mandat ad hoc , Banque et Droit, fv. 1993, n 27, p. 14-15. 156 Sur requte du dirigeant social, le prsident du tribunal de commerce peut rendre une ordonnance nommant le mandataire ad hoc ; ce dernier a pour mission dassister, de conseiller et dorienter les dirigeants dentreprises qui prouvent des difficults sans tre en cessation de paiement. 157 Le mandataire ad hoc a vocation tablir des solutions amiables qui permettent la continuit de lentreprise.
155 154

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87. La solution de dlais de grce. Le concordat amiable, limage dun contrat de droit commun, peut conduire au dlai de grce. La technique des dlais de grce nest pas pleinement satisfaisante. Dabord, larme quelle constitue est concentre dans les seules mains du dbiteur. En droit franais, la solution est issue de larticle L. 611-11, al. 7, du code de commerce o il est prvu une procdure de conciliation. Elle se contente dnoncer simplement que le juge ne peut prendre sa dcision quaprs avoir t clair par le conciliateur. Pour autant, rien ne semble interdire au dbiteur de saisir le juge aux fins dobtenir des dlais de grce. Ensuite, la dure des dlais de grce accords peut poser un autre problme. Doit-elle correspondre la dure de la mission du conciliateur afin de prserver toutes les chances de conclusion dun accord ou peutelle tre plus longue afin de permettre lexcution en toute quitude de laccord susceptible dtre conclu ? La nouvelle loi franaise ne donne aucune piste de solution. Pour rpondre, en reprenant larticle 1244-1 du Code civil, le juge peut reporter ou chelonner le paiement des sommes dans la limite de deux ans ; mais, rien ne soppose ce que les dlais imposs au crancier soient de cette dure maximale. 88. Conclusion de la section 1. Les meures susceptibles dinfluer sur le sort de la caution lorsque le dbiteur rencontre des difficults sont dordre divers. En dehors de mesures obtenues dans le cadre du rglement prventif prvu par le droit uniforme, les mesures amiables de rglement des difficults demeurent applicables dans la plupart des pays africains ayant conserv le droit commun hrit de la colonisation, si bien que les dbiteurs non mentionns ou exclus du champ dapplication du droit uniforme retourneront vers la solution du droit antrieur. Or, la CCJA na pas comptence pour trancher les litiges ne relevant pas des Actes uniformes. De tels litiges releveront de la comptence des juridictions nationales. Aussi des entreprises de petites et moyennes tailles risquent-elles dopter pour des solutions informelles qui se dvelopperont en marge du rgime lgal. Toutes ces situations crent dune manire ou dune autre des incidences regrettables sur le sort de lengagement souscrit par la caution en fonction de la qualit du dbiteur principal. Section 2- La recherche du fondement de lexclusion de la caution du bnfice des remises concordataires 89. La nature juridique du concordat prventif en question. Les mesures concordataires susceptibles dinfluer sur le cautionnement concernent les remises de dettes et les reports dchance. Au moment o on ne connaissait que la faillite, sans souci de redressement du 50

dbiteur, il a t soutenu que la remise concordataire ainsi que la remise consentie une entreprise en tat de suspension provisoire des poursuites revtaient une nature particulire, en raison de leur contexte et des conditions de leur octroi. Cependant, lintention qui anime les cranciers nest pas librale mais spculative : les cranciers cherchent faire la part du feu
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. Ce raisonnement sarticule mal avec laspect prventif des difficults du dbiteur au point o

Pocanam avait pos la question de savoir si le concordat prventif tait un remde aux difficults des entreprises au Togo159. 90. La situation de la caution inhrente la nature juridique du concordat prventif, recommande dcarter, pour mieux comprendre les raisons de son exclusion du bnfice des mesures concordataires, le caractre judiciaire des mesures consenties (Paragraphe 1), en y trouvant une rfutation implicite du statut drogatoire de la norme de laccessoire leffet relatif du concordat prventif (Paragraphe 2). Paragraphe 1- Linsuffisance du cadre judiciaire expliquer la remise en cause du caractre accessoire du cautionnement

91. Le rejet du cadre judiciaire justifier lviction du caractre accesssoire du cautionnement. La nature contractuelle des mesures consenties au dbiteur ne fait aucun doute lorsquelles interviennent par loffre du dbiteur et lacceptation des cranciers, en dehors de toute procdure spcifique, notamment, dans les pactes amiables ou les mesures consensuelles prexistantes au droit uniforme. Le droit commun des obligations connat des rglements amiables des difficults ainsi que des concordats amiables dont la nature juridique ne fait aucun doute et qui permettaient dassocier le garant la conclusion des accords amiables. De plus, selon M. Soinne, la judiciarisation du rglement amiable naffecte pas sa nature 160. Or, pour sa part, le lgislateur OHADA a opt pour le rglement prventif, comprenant le concordat prventif comme une mesure prventive des difficults du dbiteur. Mais la question qui se pose est celle de savoir si le concordat prventif est un acte judiciairement impos aux cranciers et au dbiteur et dont le bnfice doit tre interdit la caution ou, encore, si le seul fait de louverture de la procdure de rglement prventif peut modifier sa nature contractuelle de droit commun.

Ch. MOULY, Les causes dextinction du cautionnement, Prface M. CABRILLAC, Bibliothque de droit de lentreprise, Litec, 1979, n 137, p. 153 ; G. LAMBERT, Cours de droit civil, Droit du patrimoine, Sainte Ruffine, d. Maisonneuve, 1971, p. 394. 159 M. POCANAM, art. prc., p. 207 et s. 160 B. SOINNE, Rev. proc. coll. 1996, 313 et s., spc. 315.

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92. En effet, lActe uniforme prvoit la nomination dun expert pour assister le dbiteur pour la conclusion des accords et lhomologation du concordat par le juge, laissant supposer, a priori, des incidences sur le caractre conventionnel des mesures obtenues. Cependant, lintervention des autorits administrative et judiciaire na pas dinfluence majeure sur les lments de loffre de concordat (A) et le juge de lhomologation na aucun pouvoir de modification sur le contenu dun concordat srieux, qui reste le fruit dun accord entre le dbiteur en difficult et ses cranciers (B). A- La non habilitation des autorits judiciaires modifier les lments du concordat 93. Lexpert : un monsieur bons offices . Lexpert est, sans nul doute, un auxiliaire de justice. A ce titre, larticle 8, alina 1er, de lAUPC prvoit que la juridiction comptente qui prononce la suspension des poursuites individuelles dsigne un expert pour lui faire un rapport sur la situation conomique et financire de lentreprise, les perspectives de redressement compte tenu des dlais et des remises consentis ou susceptibles de ltre par les cranciers et toutes autres mesures contenues dans les propositions du concordat prventif. Lexpert est soumis aux dispositions relatives la nomination et la convocation du syndic161. La mission de lexpert est de faciliter la conclusion dun accord entre le dbiteur et ses cranciers sur les modalits de redressement de lentreprise et de lapurement de son passif. A ce titre, il entend le dbiteur et les cranciers et leur prte ses bons offices. Une autre mission consiste signaler les manquements aux interdictions faites au dbiteur contenues dans larticle 11 AUPC. En effet, aux termes de larticle 11 AUPC, la dcision du rglement prventif interdit au dbiteur, sous peine dinopposabilit de droit, entre autres, de payer les cautions qui ont acquitt des crances nes antrieurement la dcision de suspension des poursuites individuelles. 94. Une mission peu juridique. LActe uniforme nest pas explicite sur les contours de la mission confie lexpert mais cette mission nest pas trs juridique et ne peut avoir dinfluence sur laccord de volont des parties. Mme si lActe uniforme nest pas explicite sur les contours de la mission de lexpert, il est vident quelle porte sur les lments de loffre de concordat prventif. Cette mission peut tre rapproche du rle du conciliateur dans la loi franaise du 1er mars 1984 relative au rglement amiable et de la loi du 26 juillet 2005 relative la sauvegarde

Articles 41 et 42 de lAUPC sur le rle du syndic ; mais nombre de dispositions concernant le syndic peuvent tre transposes lexpert en ce sens quil nest pas prvu de pluralit dexperts et surtout il quil ny a pas ce stade de juge-commissaire.

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des entreprises. La conclusion de laccord amiable, grce aux bons offices du conciliateur, ne change pas la nature contractuelle de laccord. La mission du conciliateur se limite favoriser lchange des consentements entre le dbiteur et les cranciers en apportant ses comptences et sa connaissance de lentreprise pour clairer la ngociation au moyen des informations communiques par le prsident de la juridiction comptente. Il na pas de pouvoir de coercition sur le dbiteur, ni sur les cranciers. Il ne peut imposer de mesures de redressement. Il nest en aucune faon partie la formation du concordat. Parce que lexpert na pas un rle actif dans la conclusion du concordat, il en dcoule que sa prsence est indiffrente la qualification juridique de cet acte. Mais cest surtout lintervention du juge de lhomologation qui reste discutable. 95. Lintervention du juge : la position du problme de lhomologation. La position du problme de lintervention du juge de lhomologation lgalement exige dans la formation des mesures concordataires permet dapprcier la polmique ventuelle sur la qualification pouvant aboutir lexclusion de la caution. Pour interdire la caution le bnfice du plan de continuation, la Cour de cassation franaise, faisant application littrale de larticle 64, al. 2, de la loi du 25 janvier 1985, avait dcid, dans son arrt du 17 novembre 1992, que les rductions de crances participent de la nature judiciaire des dispositions du plan de redressement arrt pour permettre la continuation de lentreprise et qu elles ne peuvent tre assimiles aux remises conventionnelles 162. Lesprit du lgislateur OHADA est dans le sens de cette dcision du juge franais. La reprise de cette solution jurisprudentielle par larticle 18, alina 3, de lAUPC semble remettre en cause la nature conventionnelle du concordat qui reste, comme le plan de continuation, luvre de la juridiction comptente ayant ouvert la procdure collective. 96. La question pineuse trancher est celle de savoir si lhomologation du concordat ne contrarie pas sa nature conventionnelle, et, par voie de consquence, la qualit de tiers de la caution dans la formation de lacte en cause. Faut-il dduire de lacte collectif un contrat dadhsion ou sen remettre un acte judiciairement impos aux parties ? Lmergence dun nouveau type de contrat, que Saleilles avait baptis le contrat dadhsion 163, avait fourni la doctrine loccasion de sinterroger sur la notion de contrat et de rechercher son critre de qualification. Laccord de volont avait t dsign comme le critre du contrat. M. Rouhette a
Cass. com., 17 nov. 1992, prc. R. SALEILLES, De la dclaration de volont, contribution ltude de lacte juridique dans le Code civil allemand, Paris, Pichon, 1901, p. 229, n 89 o lauteur parle de prtendu contrat et sa suite, M. HAURIOU, Principes de droit public, 1re d., Sirey, 1910, p. 206 et note sous S. 1908, 3, p. 17 ; G. DEREUX, De la nature juridique des contrats dadhsion , RTD civ. 1910, p. 503.
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recens loisir, dans sa thse, des expressions rvlatrices cet gard 164. Laccord de volonts se trouve dsign comme llment moteur, le centre de gravit, la trame ou le substratum165, le nud ou le noyau166, le fondement, la moelle, lessence167 ou lme du contrat. En raison du fait que la formation du concordat sest effectue avec la rencontre de volonts entre le dbiteur par loffre et lacceptation de chaque crancier, il est loisible dcarter la thorie dun acte impos. 97. Cependant, lhypothse en cause, consiste sinterroger sur ladmission du juge laborer le concordat qui simposera aux cranciers et la caution. En prsence dun dlai impos par le juge, rsultat du refus des cranciers accepter loffre du dbiteur, il est vident quil faut admettre la conception de lacte judiciaire qui modifie les engagements antrieurs des parties. Cest dailleurs un jugement constitutif, car ne se contentant pas de reconnatre des droits prexistants mais crant des situations juridiques nouvelles, soit un report dchance ne pouvant excder deux ans. Mais la solution devra tre diffrente lorsque les mesures concordataires ont t discutes et consenties par les cranciers et soumises au juge pour bndiction par le truchement de lhomologation. 98. Une intervention du juge a postriori. A la diffrence de lautorisation judiciaire devant intervenir avant la conclusion du contrat 168 , lhomologation, est une intervention du juge a posteriori169, aprs ladoption du concordat, se traduisant pour le juge seulement lexercice dun contrle sur la faon dont le dbiteur et les cranciers font usage de leur libert contractuelle. Pour M. Balensi, dun point de vue tlologique, lintervention du juge de lhomologation est le moyen dassurer le contrle dactes que le lgislateur, en raison de leur importance aussi bien sociale quindividuelle, na pas voulu laisser lentire libert des parties. Cest donc cette technique qua recouru le lgislateur moderne pour mettre sous tutelle du juge les intrts privs quil nentendait pas laisser la libre disposition des justiciables 170 . Au regard de ce qui
G. ROUHETTE, Contribution ltude critique de la notion de contrat, thse, Paris, 1965, n 92, p. 349. L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif franais, 2e d., Sirey, 1933, spc., n 41, p. 25. 166 R. SAVATIER, Les mtamorphoses conomiques et sociales du droit civil daujourdhui, tome I, 2e d., Dalloz, 1952, n 20, p. 23, n 68, p. 59, n 78, p. 68. 167 G. BAUDRY-LACANTINERIE et L. BARDE, Des obligations, 3e d., Sirey, 1906, vol. 1, n 27-1, p. 34 et 35 ; G. RIPERT et J. BOULANGER, Trait de droit civil daprs le trait de Planiol, 4e d., LGDJ, 1952, vol. II, n 115, p. 46 ; H. L. et J. MAZEAUD, Leons de droit civil, II, p. 106 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, Les obligations, Sirey, 1962, n 92, p. 74 et n 105, p. 89. 168 Le caractre permissif et non coercitif de lautorisation dlivre laisse les parties libres de ne pas conclure le contrat autoris par le juge. Dans ce sens, voir B. THUILLIER, Lautorisation (Etude de droit priv), LGDJ, 1996, spc. n 55, p. 45 et n 70, p. 57. 169 Pour une tude complte sur lhomologation, voir G.-V. APOSTOLEANU, Thorie de lhomologation en droit priv franais, thse Paris, Jouve et Cie Editeurs, 1924 ; I. BALENSI, Lhomologation judiciaire des actes juridiques , RTD civ. 1978, p. 24 et s.; L. AMIEL-COSME, La fonction dhomologation judiciaire , Justices, Revue gnrale de droit processuel, janv.-mars 1997, p. 135. 170 I. BALENSI, Lhomologation judiciaire des actes juridiques , art. prc., p. 42 et 233.
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prcde, lintervention de lexpert ou du juge ne peut tre avance comme un argument pour exclure la caution du bnfice des mesures consenties par les cranciers au dbiteur, dautant plus que le juge de lhomologation na pas de pouvoir dapprciation du contenu du concordat rgulirement conclu. Un arrt de la cour dappel dAbidjan du 8 novembre 2002 avait clairement dcid que le concordat prventif a une nature contractuelle quil conserve mme aprs son homologation par le tribunal171. Cette solution confirme lide selon laquelle le juge de lhomologation na pas de pouvoir rel sur le contenu de laccord conclu entre le dbiteur et ses cranciers. B- Labsence du pouvoir de modification du juge sur le contenu du concordat 99. Lhomologation : un acte du juge sur habilitation de la loi. La formation du concordat est une prvision lgale ; cependant le concordat conserve dans sa formation sa nature contractuelle172. En effet, dans les huit jours du dpt du rapport de lexpert, le prsident saisit la juridiction comptente et convoque le dbiteur comparatre devant cette juridiction en audience non publique. Si la situation du dbiteur se justifie, la juridiction comptente rend une dcision de rglement prventif et homologue le concordat prventif en constatant les dlais et les remises consenties par les cranciers et en donnant acte au dbiteur des mesures proposes pour le redressement de lentreprise. 100. Les dlais et remises consentis par les cranciers sont diffrents en fonction des intrts de chaque crancier ayant pris part au concordat prventif. Prvue par larticle 127 AUPC, lhomologation nest accorde que si certaines conditions de validit du contrat sont runies. Il sagit des conditions de fond et de forme de formation des contrats de larticle 1108 du Code civil173, en plus de celles prvues par lActe uniforme et sous rserve des exigences de larticle 6 du Code civil174. Sil ne fait aucun doute que lhomologation est une exigence lgale lorsque les cranciers et le dbiteur se sont mis daccord sur les mesures consenties, le rle du juge peut savrer rsiduel, mieux, inexistant. La formule utilise par lancien art. L. 661-4 du code de commerce, selon laquelle lorsquun accord est conclu avec tous les cranciers, il est homologu par le prsident du tribunal () , peut tre difiante et conduire affirmer que
Abidjan, 8 nov. 2002, Aff. Jean MAZUET c/ GOMP-CI, arrt n 1129, cit par F. M. SAWADOGO, sous art. 18 AUPC, in Trait et Actes uniformes comments et annots, 3e d., 2008, p. 909. 172 A. MARTIN-SERF, Rflexions sur la nature contractuelle du concordat , RJ com. 1980, p. 293 et s. 173 Daprs larticle 1108 du Code civil, quatre conditions sont essentielles pour la validit dune convention : le consentement de la partie qui soblige ; sa capacit de contracter ; un objet certain qui forme la matire de lengagement et une cause licite dans lobligation. 174 Aux termes de larticle 6 du Code civil, on ne peut droger, par des conventions, aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs.
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lhomologation naccorde pas au juge un pouvoir dapprciation175. Dailleurs, lActe uniforme prcise que le juge homologue ou rejette le concordat. Il sensuit quil napprcie pas le contenu des mesures concordataires. 101. Un acte de donn acte . Il semble que le terme homologation soit utilis de manire impropre, en droit franais, dans le cadre des procdures collectives, dans la mesure o le rle du juge consiste seulement constater laccord des parties au concordat. Mme Saint-Alary-Houin exprime clairement cette ide par lusage des verbes consacrer et constater 176. Mais cest M. Soinne qui soulve de faon directe la question en ces termes : Sagit-il dun acte de donn acte ou dune vritable homologation ? 177 . A sa suite, M. Kerckhove sinterroge : Si prcisment lhomologation est le fait du juge, cest quelle est autre chose quun acte purement rceptif. Le juge de lhomologation doit confronter la prtention des requrants aux exigences lgales et ne peut homologuer que si les conditions prvues par la loi sont runies. Or cest l que le bt blesse : ni larticle 36 de la loi du 1er mars 1984, ni larticle 38 du dcret du 1er mars 1985 ne procde lnumration de ces conditions. Faut-il alors considrer que derrire lappellation il faut voir plutt une dcision de donn acte ? 178. Rejetant cette position, il se tourne vers larticle 72 de la loi du 13 juillet 1967 sur le rglement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes. 102. Ce texte prvoit lhomologation par le tribunal de commerce du concordat vot par les cranciers mais celui-ci ne laccorde que si () certaines conditions sont remplies. Dans ce sens, larticle 127 AUPC prvoit, pour sa part, les conditions de validit du concordat. Il importe de faire une distinction entre les conditions de formation des mesures, alors contenu du concordat prventif et le concordat lui-mme, contenant les remises. Ni le droit uniforme, ni le droit franais ne se prononce sur le mode de formation du contenu des mesures concordataires, qui restent alors soumises aux conditions de fond et de forme de validit du contrat. Au total, le rle rsiduel du juge fait prfrer lanalyse du donn acte. Le juge se charge dauthentifier

Cette disposition a t introduite par la loi du 10 juin 1994. Jusqu cette loi, larticle 37 de la loi du 1er mars 1984 relative la prvention et au rglement amiable des difficults des entreprises affirmait que laccord est conclu en prsence du conciliateur ; il est simplement communiqu au juge. 176 Cette ide a t dveloppe par C. SAINT-ALARY HOUIN (Droit des entreprises en difficult, 3e d., Montchrestien, 1999, sp., note 61 sous n 286, p. 157 ) qui affirme que lhomologation consacre laccord de sorte quil offrirait plus de scurit aux parties et donnerait une plus grande force au rglement amiable qui est constat dans un titre ; de mme, selon SOINNE (Trait des procdures collectives, op. cit., n 113, p. 103), lhomologation doit tre dlivre mme dans le cas o le prsident de la juridiction estimerait que pour des raisons dordre public, tenant la moralit des affaires par exemple, laccord ne mritait pas dtre homologu . 177 B. SOINNE, op. cit., n 103. 178 E. KERCKHOVE, Prvention et rglement amiable des difficults des entreprises , Rev. proc. coll. 1994, p. 441 et s. spc. 451.

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laccord conclu, sa dcision constituant un titre auquel est attache une force excutoire 179 , donnant une efficacit accrue au concordat180. 103. Lhybridisme juridique en question. En droit belge, Emile Brunet avait dfini le

concordat comme un contrat, sui generis, qui est conclu par la masse crancire et le failli sous le contrle de lautorit judiciaire. Il poursuit en disant quen droit strict, le concordat ne devait tre obligatoire que pour les cranciers qui lont consenti181. Cest ainsi quil a t jug par la Cour de cassation belge, dj, le 5 fvrier 1903, que le concordat aprs la faillite, quoique subordonn des conditions particulires, est un contrat 182 . Or, selon M. Monseri, lintervention judiciaire remet en cause la nature contractuelle dun acte pass entre les parties, lorsquelle affirme : il apparat de lessence mme du mcanisme contractuel que les parties sont entirement libres de se lier par contrat, condition que celui-ci ne porte pas atteinte lordre public et aux bonnes murs. Seule cette libert, sans quaucune restriction y soit apporte, permet de reconnatre la qualification de purement contractuel un acte juridique. () . Lorsquil y a intervention du juge, du reste dans lhypothse de lautorisation judiciaire, les conventions perdent leur caractre purement contractuel pour acqurir une nature hybride, relevant conjointement de la volont des cocontractants et du pouvoir judiciaire 183. Mais dans lhypothse de lhomologation, elle constituerait une tape entre le dirigisme () et la drglementation 184, une voie moyenne entre lordre public et la libert 185. 104. Une nature conventionnelle inhrente laccord des parties. En raison de lexistence pralable dun accord entre le dbiteur et les cranciers, lhomologation a t regarde comme la juxtaposition de deux lments : un acte de volont priv, soit llment contractuel auquel sadjoint une intervention du juge, soit llment judiciaire 186. Cependant, cette analyse ne peut satisfaire, car, le juge ne dispose pas dun pouvoir de substitution la volont des parties, mme si la menace dun refus dhomologation ne manque pas dinfluencer les parties dans le contenu
Y. CHAPUT, Droit des entreprises en difficult et faillite personnelle, PUF, 1996, n 183, p. 151. C. SAINT-ALARY-HOUIN, Les intentions de rforme des lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 , in Le droit des entreprises en difficult laube de lan 2000, Colloque du Centre de droit des affaires de lUniversit de Toulouse du 8 octobre 1999, Petites affiches, 6 septembre 2000, n 178, p. 64-67, spc. n 14. 181 E. BRUNET (avec la collaboration de A. VAN MEERBEKE et A. BERNARD), Faillite et banqueroute, Sursis de paiement, concordat prventif de la faillite, in Trait pratique avec formule et textes des lgislations belge, franaise et luxembourgeoise, prc., n 1942. 182 Cass., 5 fvrier 1903, Pas., I, 102 ; Bull. des juges, 545. 183 M.-H. MONSERIE, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, Litec, 1994, sp. n 641 et s., p. 595. 184 J. HAUSER, Le juge homologateur en droit de la famille , in Le conventionnel et le juridictionnel dans le rglement des diffrends, Economica, p. 123. 185 J. HAUSER, art. prc., p. 120. 186 L. AMIEL-COSME, La fonction dhomologation judiciaire , art. prc., p. 135.
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quelles donnent aux mesures concordataires. Mme si les rgles de la procdure civile ne sauraient empcher un magistrat statuant en matire gracieuse driger en acte juridictionnel un instrumentum contractuel dont il naurait pas pu apprcier le negotium187, il faut admettre que les parties ne se sont lies que parce quelles lont voulu ; tout au plus auront-elles faonn les mesures concordataires de manire favoriser lobtention de lhomologation 188 . Dans un jugement du 22 aot 2003, le tribunal de grande instance de Banfora, au Burkina Faso, prcise les conditions de lhomologation et, en lespce, homologue le concordat conclu entre la Socit les Grands Moulins du Burkina et ses cranciers, en vue dtre excut en sa teneur ; donne acte des dlais et remises elle accords par les cranciers () 189. Lusage par le juge burkinab de lexpression donne acte des dlais et remises elle accords par les cranciers exprime, suffisance, labsence de tout pouvoir du juge sur la volont des parties au concordat 190 . Somme toute, la conclusion des mesures concordataires produit des effets sur lengagement accessoire de la caution, mme dans lhypothse o la caution nest pas partie au concordat, et les cranciers comptent srement se retourner contre elle en acceptant de consentir des dlais de paiement et des remises de dettes au dbiteur principal en difficult. Paragraphe 2- La rfutation du statut drogatoire du cautionnement la thorie de linopposabilit des exceptions 105. Incompatibilit entre leffet relatif du concordat prventif et la rgle de laccessoire. Pour justifier le rejet du bnfice des mesures concordataires la caution, certains auteurs ont pu affirmer que le concordat nest accord que sous la pression des ncessits conomiques et la crainte dun plus grand mal191. Il apparat que la rglementation applicable la remise de dette,

J.-E. KUNTZ, commentaires sous lart. L. 611-7 c. com., in F.-X. LUCAS et H. LECUYER (Sous la direction de), La rforme des procdures collectives. La loi de sauvegarde article par article, LGDJ, 2006, p. 35. 188 A. ENGEL-CREACH, Les contrats judiciairement forms, prface A. BENABENT, Economica, 2002, n 89, p.57. 189 TGI Banfora (Burkina-Faso), 22 aot 2003, jugement n 25, cit par F. M. SAWADOGO, sous art. 122 AUPC, in Trait et Actes uniformes comments et annots, 3e d., 2008, p. 981. 190 Cette affirmation doit, toutefois, tre relativise : en effet, larticle 21 AUPC autorise la juridiction comptente dcider toute modification de nature abrger ou favoriser cette excution. Cependant, les modifications apporter lexcution du concordat prventif ne peuvent se faire qu la demande du dbiteur et sur rapport du syndic. La cour dappel dAbidjan (arrt n 367 du 27 mars 2001, aff. Air Continental c/ B. O. A, Ecodroit, n 10, avril 2002, p. 60, ohadata J-02-94) a ainsi annul une ordonnance rendue par le Prsident du tribunal de premire instance (ordonnance n 33 du 03 janv. 2001) qui proroge le concordat alors que lordonnance a t rendue sans que le juge ait pris connaissance du rapport du syndic. 191 L. GUILLOUARD, Trait du cautionnement et des transactions, 2e d., durand et Pdone-Lauriel, Paris, 1895, p. 257 ; voir galement, com., 26 juin 1963, Bull. civ. 1963, III, n 333, p. 279 ; D. 1963, p. 581, note R. RODIERE : Attendu que la cour dappel dclare quen lespce la remise des intrts courus postrieurement au jugement dclaratif de faillite, reprsentant un sacrifice important pour les cranciers et tant la condition essentielle sans laquelle le concordat naurait pu aboutir, constituait non une remise de dette volontaire, et gratuite vise par lart. 1287 c. civ. mais une remise concordataire .

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et, notamment larticle 1287 du Code civil, ne peut tre invoque par la caution, dautant plus que le sort de la caution ne serait pas dtermin de la mme faon dans le concordat prventif que dans la remise de dette de droit commun. Seulement, il est impossible de soutenir que le concordat prventif est un acte judiciairement impos aux cranciers et au dbiteur dfaillant, dont le bnfice doit tre refus la caution. Mme si le concordat prventif se situe dans le cadre des procdures collectives et emporte des consquences normes sur lengagement de la caution, il importe de ne pas mconnatre que le droit uniforme semble consacrer la nature conventionnelle du concordat prventif (A), en oubliant de prendre en compte le sort de la caution alors relgue la place dun tiers au sens strict (B). A- Le concordat, une convention postrieure la conclusion du cautionnement

106. Limpossibilit de mconnatre la dimension conventionnelle du concordat prventif. En abandonnant le rglement amiable issu du droit franais dont la qualification juridique a divis la doctrine et oscillait tre un acte contractuel et un acte judiciairement form, pour adopter le rglement prventif, et interdire le bnfice des mesures concordataires la caution, le droit uniforme na pas sensiblement innov, car la conscration de la nature conventionnelle du concordat prventif sobserve au niveau de son mode de formation 192 . La Cour dappel dAbidjan, dans son arrt du 8 novembre 2002, dcide clairement que le concordat prventif a une nature contractuelle quil conserve mme aprs son homologation par le tribunal193. Or, par le principe pos par larticle 7, alina 4, de lAUS, le dbiteur principal ne peut aggraver lengagement de la caution par une convention postrieure au cautionnement. Cependant, la formation du concordat est postrieure la conclusion du contrat de cautionnement et ses effets modifient considrablement lengagement accessoire de la caution, travers limpossibilit pour la caution de se prvaloir des remises consenties au dbiteur dans le cadre des procdures collectives. Il en dcoule une mconnaissance affirme des rgles classiques du droit du

J. CARBONNIER, Les renoncements au bnfice de la loi en droit priv , Travaux de lAssociation Henri Capitant, t. XIII, (1959-1960) ; J. BREDIN, Les renonciations au bnfice de la loi en droit priv franais , Travaux de lAssociation Henri Capitant, 1959-1960 ; J. P. VIENNOIS, Lamiable , Revue gnrale des procdures, prc., n 4, p. 488, qui estime que lamiable exclut le traitement juridictionnel dune difficult donne mais la conscration normative de rglements amiables nimplique pas linterdiction de la saisine du juge. Sauf volont contraire exprime par les parties, le rglement amiable peut dbuter alors quune procdure juridictionnelle a t entame et, inversement, les parties conservent la possibilit de se dtourner du processus amiable pour porter leur litige devant le tribunal ; or, la conclusion des mesures concordataires se fait en marge de toute intervention du juge, autrement dit, il ne sagit pas dun contrat judiciairement form, dautant plus que le juge ninterfre pas dans la rencontre des volonts, ni dans les ngociations ; il prendra acte des rsultats en donnant authenticit, mieux une certification. 193 Abidjan, 8 nov. 2002, Aff. Jean MAZUET c/ GOMP-CI, arrt n 1129, cit par F. M. SAWADOGO, sous art. 18 AUPC, in Trait et Actes uniformes comments et annots, 3e d., 2008, prc., p. 909.

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cautionnement. En effet, lorsque le dbiteur dpose une offre de concordat, il procde la conclusion dun accord avec ses cranciers avec les bons offices dun expert dsign par le juge. 107. Laccord ainsi ralis entre le dbiteur et les cranciers avec laide de lexpert est dune nature purement contractuelle. La conclusion du concordat prventif est fonde sur lautonomie de la volont de chaque crancier. En effet, un crancier peut refuser de consentir un dlai ou une remise sans que cela nempche la formation du concordat. Les sacrifices consentis au dbiteur ne sont pas gaux, car les mesures sont volontairement accordes au dbiteur. Ainsi, le dbiteur peut consentir la ralisation de certaines oprations quil juge indispensables la survie de son entreprise. A ce titre, il peut sengager abandonner une branche dficitaire, rduire ses charges, consentir des garanties sous forme de srets ngatives afin de ne pas grever davantage lactif de lentreprise194. 108. La nature conventionnelle de laccord autorise le dbiteur et ses partenaires exprimer leur consentement sur toutes les mesures qui permettront le sauvetage du dbiteur. Cette volont et le consentement qui linduit, pour tre efficaces, ncessitent lclairage par les renseignements fournis par le dbiteur ou lexpert dsign. Sur la nature juridique du concordat, le professeur Sawadogo fait remarquer quelle peut sobserver sur deux angles complmentaires, savoir, dune part, la nature stricto sensu du concordat et, dautre part, son caractre gratuit ou onreux195. Sagissant du premier aspect, le concordat peut tre rapproch du contrat dans la mesure o il faut une offre du dbiteur et une acceptation des cranciers 196. Mais il diffre du contrat ordinaire en raison de lhomologation qui nexiste pas dans le contrat en droit commun. A cet gard, le concordat est considr en doctrine comme sapparentant un acte juridique collectif voisin des conventions collectives du droit du travail et du contrat de socit197. 109. Un acte titre onreux . En ce qui concerne le caractre du concordat, lon a pu penser que le concordat serait un acte gratuit dans la mesure o les cranciers abandonnent une partie de

E. BROCARD, thse prc., n 282, p. 138. F. M. SAWADOGO, OHADA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 295, p. 287. 196 Pour GHESTIN (Trait de droit civil, La formation du contrat, 3e d., LGDJ, 1993, n 237 et s., p. 221), Laccord de volonts reste ainsi le critre du contrat. Il est une procdure spcifique de cration deffets juridiques (). Laccord de volont de volont () reste llment spcifique du contrat, et ce titre, son critre (). Malgr leur diversit, les contrats ont en commun de se former par un accord de volonts . Voir galement, L. JOSSERAND, Lessor moderne du concept contractuel , in Etudes sur les sources du droit en lhonneur de F. GENY, t. 2, Paris, 1935, p. 333 et s. ; adde Aperu gnral des tendances actuelles de la thorie des contrats , RTD civ. 1936, p. 5 ; du mme auteur, Un ordre juridique nouveau , DH 1937, p. 41. A. RIEG, Le rle de la volont dans la formation de lacte juridique daprs les doctrines allemandes du 19e sicle , Archives de Philosophie du Droit, 1957, p. 131-132. 197 F. M. SAWADOGO, op. cit., n 295, p. 287.
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leurs droits sans contrepartie apparente. Cependant, cette conception est une vue de lesprit ; le concordat nest point une libralit. M. Kouassi crit, juste titre, que les remises

concordataires ne sont pas des libralits, mais constituent une stratgie de redressement dans lintrt du dbiteur et du crancier 198 . Dans tous les cas, aucun animus donandi, aucune intention librale, ne peut animer les cranciers dans le monde des affaires. Les remises et les dlais accords par les cranciers sont motivs par la volont de recouvrer plus facilement et plus srement la fraction non abandonne. M. Sawadogo prcise, dans ce sens, que le concordat est un acte titre onreux et cette qualification emporte pour consquence lobligation pour le dbiteur dacquitter la partie de la dette non remise, laquelle obligation se transforme en une obligation civile si le concordat contient une clause de retour meilleure fortune. 110. Tout compte fait, la nature conventionnelle des mesures concordataires est consacre par le droit uniforme dautant plus que son inexcution entrane la rsolution judiciaire et quil ne produit les effets qu lgard des parties, qui seuls peuvent sen prvaloir. Il sensuit que la caution, alors tiers llaboration des mesures, ne peut en profiter et ne peut sen prvaloir comme moyens de dfense lgard des cranciers 199. Thaller crivait, dans ce sens, que la masse formant une sorte de corporation, sa volont nest pas subordonne ladhsion individuelle de tous ses membres 200 . Lexigence lgale de lhomologation par la juridiction comptente vise protger ceux qui ny auront pas consenti. Il en dcoule que lexistence de ce fondement contractuel interdit la juridiction davoir un rle actif 201 : ce titre, lhomologation ne peut ni modifier les propositions faites par le dbiteur, ni celles acceptes par les cranciers. La nature conventionnelle du concordat prventif permet dy trouver les raisons de la remise en cause du caractre accessoire du cautionnement. B - Lexception du cautionnement droger leffet relatif du concordat prventif 111. La rgle de laccessoire : une prvision lgale inoprante dans le cadre du concordat. La rgle de laccessoire rsulte des articles 7 et 15 de lAUS. En effet, larticle 7 dispose que

C. KOUASSI, Trait des faillites et liquidations judiciaires en Cte dIvoire, tudes juridiques et formulaires, ditions SOCOGEC, Abidjan, collection espace entreprise, 1987, n 608. 199 Larticle 4 de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique prvoit que la socit est cre par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, daffecter une activit des biens (). Lorsquun tel accord nest pas lorigine de la situation considre, celle-ci ne peut tre qualifie de contrat ; J. GHESTIN, La notion de contrat , D. 1990, chron. p. 147 ; J. GHESTIN, op. cit., n 237 et s., p. 221. 200 E. THALLER, Trait lmentaire de droit commercial, 6e d., par J. PERCEROU, Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1922, n 2068. 201 Locution utilise par le professeur SAWADOGO, op. cit., n 295.

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 lengagement de la caution ne peut excder ce qui est d par le dbiteur principal . De son ct, larticle 15 prvoit que la caution est tenue de la mme faon que le dbiteur principal . Seulement, cette rgle de laccessoire ne reoit aucune dfinition lgale la diffrence du droit allemand travers larticle 767 BGB ainsi libell : Lobligation de la caution est conditionne chaque moment par lexistence et le contenu de lobligation du dbiteur principal . A suivre ces dispositions prcites, la dette de la caution ne doit pas dpasser celle du dbiteur principal tant dans son tendue que dans son exigibilit. Cest galement le contenu de cette rgle de laccessoire qui permet la caution de se prvaloir des exceptions inhrentes la dette et qui appartiennent au dbiteur principal. Mais louverture de la procdure collective semble remettre en cause cette rgle. Cette viction de la norme de laccessoire attache au droit du cautionnement se retrouve larticle 18 AUS selon lequel la caution ne peut se prvaloir des remises consenties au dbiteur principal dans le cadre des procdures collectives. En ralit, larticle 18 AUS, en interdisant la caution de se prvaloir des exceptions du dbiteur, ce moment, ne vise que les remises consenties dans le cadre des procdures collectives . Or, la formation du concordat, dtaille plus haut, permet daffirmer quelle obit aux rgles du droit commun des contrats. 112. Comment comprendre alors cette interdiction faite la caution de se prvaloir des mesures consenties volontaires et non imposes aux cranciers ? Il est inconcevable dadmettre que cest en raison de la finalit du concordat prventif que le lgislateur a interdit la caution de sen prvaloir car tout acte juridique poursuit ncessairement une finalit, nonobstant le cadre juridique de son laboration. En fait, la caution est intresse directement lvolution de la convention originaire parce quelle lui est lie par un acte accessoire. En effet, la thorie de laccessoire attribue au cautionnement a toujours eu un succs en droit commun mais ses fondements prcis ne retiennent pas souvent lattention des juristes. Seule sa porte semble se manifester dans le droit des procdures collectives. 113. Laccessoire : une notion aux contours mal matriss. La doctrine a confr une place importante la rgle de laccessoire en droit du cautionnement, tantt rige en norme, tantt en dogme, telle enseigne que certains auteurs classiques nont pas reconnu lexistence dune obligation propre la caution 202 . Guillouard, en qualifiant le contrat de cautionnement
F. JACOB, (Le constitut ou lengagement autonome de payer la dette dautrui titre de garantie, prf. Ph. SIMLER, LGDJ, Bibliothque de droit priv, tome 294, 1998, spc. n 53) fait le constat selon lequel les questions de savoir ce quest, au fond, le caractre accessoire et ce qui, finalement se cache derrire ce mot sont gnralement laisses sous silence et il souligne qu on se contente bien souvent daffirmer que le cautionnement est par essence mme un contrat accessoire puisquil na dautre objet que de garantir une obligation principale,
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daccessoire, a pu affirmer quil ny a pas deux obligations, celle du dbiteur principal et celle de la caution, mais une obligation cautionne. Le cautionnement est donc, selon lui, une manire dtre de lobligation principale203. Troplong aussi est dans ce sens lorsquil dit de lobligation du fidjusseur quelle nest que lobligation mme du dbiteur principal tendue jusqu lui par leffet de sa volont 204 . Par consquent, cest par leffet produit par lobligation du dbiteur principal que la caution intervient dans le contrat de base et soulve les exceptions du dbiteur principal. 114. Au regard de la dfinition mme de Pothier qui envisage le cautionnement comme tant le contrat par lequel quelquun soblige envers un crancier lui payer ce que le dbiteur lui doit, en accdant son obligation 205, il sensuit que la caution est appele entrer dans des engagements dj contractes par dautres . Cest alors que certains ont pu soutenir que laccessoire permet de droger leffet relatif des contrats. Mais le lgislateur du droit uniforme a soustrait le rgime du cautionnement dun certain nombre de caractristiques auxquelles on a tendance collectives. 115. En application du principe selon lequel les contrats ne peuvent dvelopper leurs effets que res inter alios acta , lActe uniforme interdit la caution dinvoquer ou, mieux, de bnficier des mesures concordataires llaboration desquelles elle est trangre, dans le seul but dchapper
avant, sans essayer rellement den comprendre le pourquoi, de dcrire son rgime videmment accessoire en lenvisageant tantt comme une consquence de la qualification daccessoire, tantt, au contraire, comme une cause de cette qualification . 203 L. GUILLOUARD, Trait du cautionnement et des transactions, prc., n 12. 204 R.-Th. TROPLONG, Le droit civil expliqu suivant lordre des articles du code, Du cautionnement et des transactions, tome 17, Paris, 1846, n 96. 205 R. J. POTHIER, Trait des obligations, par M. BUGNET, uvres de Pothier annotes et mises en corrlation avec le Code civil et la lgislation actuelle, Tome II, Paris, 1848, n 352 et s. et p. 192 et s. En effet, quatre rgles fondamentales ont t dduites de la dfinition du cautionnement donne par Pothier. Les trois premires portent sur lexistence et ltendue de lobligation de la caution. Dabord (Pothier, op. cit., n 366), lobligation des fidjusseurs tant une obligation accessoire celle du dbiteur principal, il en rsulte quil est de lessence de lobligation des fidjusseurs quil y ait une obligation du principal dbiteur qui soit valable : consquemment, si celui pour qui le fidjusseur sest oblig envers vous ntait pas votre dbiteur, le fidjusseur ne se serait pas oblig, lobligation accessoire ne pouvant subsister sans une obligation principale . Ensuite (Pothier, op. cit., n 368), le fidjusseur ne peut valablement sobliger qu la prestation de la chose mme laquelle le dbiteur principal est oblig, ou la prestation dune partie de cette mme chose . De plus (op. cit., p. 370), la caution ne peut valablement sobliger qu ce quoi le dbiteur est oblig ; et comme le plus sestime non seulement quantitate, mais aussi die, loco, conditione, modo, il en rsulte que le fidjusseur ne peut sobliger des conditions plus dures que le principal oblig : car lobligation accessoire ne peut surpasser la principale ; mais il peut sobliger des conditions moins dures . Enfin, la dernire proposition est relative lextinction du cautionnement (op. cit. p. 377): le cautionnement tant une obligation accessoire celle du dbiteur principal, lextinction de lobligation principale entrane aussi lextinction du cautionnement, puisquil est de la nature des choses accessoires de ne pouvoir subsister sans la chose principale. () Car lessence du cautionnement tant que le fidjusseur soit oblig pour le dbiteur principal, il ne peut plus tre oblig lorsquil ny a plus de principal dbiteur pour qui il soit oblig .

assimiler lobjet de lengagement de la caution dans le cadre des procdures

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lexcution de ses propres engagements. De la mme faon quil est acquis que nul ne peut tre oblig ou ne peut profiter dun droit sur le fondement dun contrat la formation duquel il na pas particip, de la mme faon, il est admis que nul ne peut se soustraire ses obligations en tirant arguments des vicissitudes qui affectent ce contrat. A ce titre, la thorie de la relativit des conventions exerce, par principe, une double action, freinant le rayonnement des effets du concordat prventif lgard de la caution au mme titre que les exceptions qui pourraient latteindre, dont la caution ne peut se prvaloir. 116. Or, lengagement de la caution, parce quil est envisag comme dpendant du lien dobligation cautionn et accessoire celui-ci, semble apporter une exception au principe de leffet relatif des conventions. Cette analyse se rvle insuffisante, nuance par moments, voire mme rfute, confortant la justification de lattribution de la qualit de tiers la caution dans les diverses approches du cautionnement au regard de son statut droger au principe pos par larticle 1165 du Code civil selon lequel les conventions ne produisent leurs effets qu lgard des parties contractantes. 117. Le cautionnement et leffet relatif des conventions. Partant dune srie de syllogismes pour obtenir les ventuelles exceptions au principe de leffet relatif des contrats, M. BacacheGibeili, dans sa thse consacre La relativit des conventions et les groupes de contrats , a pos en majeure que toute exception larticle 1165 ne peut tre accueillie que si elle est fonde sur lun des quatre mcanismes suivants : la cession de crance, la stipulation pour autrui, la loi ou la rgle accessorium sequitur principale 206. Le cautionnement est ainsi vis par ce raisonnement en raison de sa nature accessoire. Fidles linterprtation de lexception de la rgle de laccessoire soutenue par la relativit des conventions, des auteurs se sont vertus justifier ce statut drogatoire du cautionnement207. 118. Lhomognit de la rgle dopposabilit des exceptions. La doctrine, reprsente par MM. Marty, Raynaud et Jestaz, se fonde sur lhomognit de la rgle dopposabilit des exceptions dans les relations quentretiennent lobligation du garant et celle du dbiteur principal en faisant valoir que contrairement ce quon croit souvent, linopposabilit des exceptions nest pas lie au caractre ventuellement abstrait de lengagement. Au dpart, elle rsulte simplement de leffet relatif des contrats. Plus prcisment, elle rsulte du principe sous-jacent
M. BACACHE-GIBEILI, La relativit des conventions et les groupes de contrats, prface Y. LEQUETTE, thse, Paris, LGDJ, 1996, p. 254 et s. 207 Sur la question, voir, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, Droit des srets, Sirey, 2007, p. 82, n 232 et s.
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dindpendance des contrats, tel quil sexprime notamment dans la rgle de leffet relatif : cest donc la solution normale et de droit commun 208 . MM. Marty, Raynaud et Jestaz font remarquer, par la suite, que par exception, larticle 2036 du Code civil permet la caution dopposer les exceptions du dbiteur lorsquelles sont inhrentes la dette, solution drogatoire qui tient au caractre accessoire dont le lgislateur a voulu doter le cautionnement . Pour ces auteurs, laccessoire serait une exception au principe de la relativit des conventions dcoulant dune prvision lgale, notamment, larticle 2036 du Code civil et de la rgle dopposabilit des exceptions quil nonce. Cette position investit la caution du bnfice des exceptions du dbiteur principal et lui permet de se prvaloir des mesures concordataires la conclusion desquelles elle nest pas partie si, et seulement si, la loi ly autorise, et, serait le lieu de solutions drogatoires larticle 1165 du Code civil ; mais cest le fondement homogne de la rgle dopposabilit qui est discute. 119. Le rejet de lexception du cautionnement droger leffet relatif du contrat. Prenant le contre-pied des auteurs Marty, Raynaud et Jestaz, M. Grimaud, dans sa thse relative au caractre accessoire du cautionnement 209 , recherchant le fondement de laccessoire dans la thorie de leffet relatif, affirme que la pice matresse du statut drogatoire du cautionnement rside dans la question omniprsente des exceptions opposables ou inopposables mais que ces auteurs voquent la rgle pour tablir la distinction entre le cautionnement et les autres garanties personnelles, sans parvenir la rsoudre en se fondant sur le seul principe de la relativit des conventions. Selon lui, ds quil sagit du domaine de linopposabilit des exceptions, Marty, Raynaud et Jestaz ne font plus rfrence leffet relatif des conventions, mais sen remettent la dfinition de lobjet de lengagement du garant. Il conclut que cette rfrence larticle 1165 du Code civil a une porte purement explicative sans prolongement direct sur le rgime des relations de la garantie et du contrat de base. M. Grimaud, tirant leon des difficults rencontres trouver le fondement authentique de la rgle de laccessoire dans le principe de la relativit des conventions, retient que le fondement de statut drogatoire leffet relatif des contrats ne fournit aucun guide dans llaboration du rgime des exceptions et na pas dimplication directe sur la question de son rayonnement lintrieur des relations caution-crancier. 120. Finalement, il rfute la porte attache au statut drogatoire du principe de laccessoire en faisant appel une double limite : dabord, si larticle 1165 a conu le contrat comme un
G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, Les srets, la publicit foncire, 2e d., par Ph. JESTAZ, Sirey, 1987, n 638 ; P. RAYNAUD, Les contrats ayant pour objet une obligation, cours DEA, Paris II, 1977-1978, p. 127. 209 D. GRIMAUD, thse prc., p. 381 et s.
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rglement particulier au petit nombre de ceux qui lont souscrit, cest un lieu commun dobserver que la porte quil nonce nest pas absolue . Ensuite, la distinction du contrat laisse transparatre ce quon pourra dsigner le domaine matriel de leffet relatif . Pour lui, le champ dapplication de ce principe est encore limit rationae temporis. Il appuie son raisonnement sur la controverse rcemment engage sur la distinction des notions de partie et de tiers , qui a fourni loccasion de rappeler que son objet est strictement immdiat, parce quil saisit le lien contractuel au stade de sa formation, abstraction faite de ce que devient lobligation au stade de son insertion dans le commerce juridique 210 . Cette conception de lapplication de larticle 1165 du Code civil au stade de la formation du contrat est sduisante en ce quelle permet dcarter la caution du bnfice des exceptions au stade de la formation du concordat ; mais elle est critiquable plus dun titre. Les rapports qui unissent le crancier et la caution remontent au contrat initial cautionn qui a subi des modifications avec la formation du concordat prventif. Or, larticle 7 de lAUS interdit au dbiteur daggraver lengagement de la caution par une convention postrieure la conclusion du contrat de cautionnement. Cependant, le concordat prventif, en modifiant le rapport dobligation initial entre le dbiteur et le crancier, engendre des consquences inattendues sur lengagement de la caution : par le report dchance consenti, la caution est tenue de payer plus tt que le dbiteur principal ; de mme, par la remise de dette, elle est galement tenue de manire plus onreuse que le dbiteur principal. 121. En consquence, la porte exacte de leffet relatif se comprendrait aisment si les termes mmes de partie et de tiers avaient t clairement dfinis en droit positif 211 . Or, ces notions sont floues et volutives. En ralit, entre le jour de la formation et lexcution de la convention, la qualit de tiers et de partie a pu voluer. Il faut, par consquent, en plus de lapprciation au stade de la formation du rapport de base, tendre le domaine matriel et temporel au stade de lexcution212, en tenant compte des ventuelles modifications subies par la dette cautionne. Cest lhypothse du concordat qui est intervenu postrieurement au contrat de cautionnement et qui modifie le rapport de base.

J. L. GOUTAL, Essai sur le principe de leffet relatif du contrat, prf. H. BATTIFOL, thse, Paris, LGDJ, 1982, Tome 171, p. 59 ; R. SAVATIER, Le prtendu principe de leffet relatif des contrats , RTD civ. 1934, p. 525. 211 J. L. AUBERT, A propos dune distinction renouvele des parties et des tiers , RTD civ. 1993, p. 263; C. GUELFUCCI-THIBIERGE, De llargissement de la notion de partie au contrat llargissement de la porte de leffet relatif , RTD civ. 1994, p. 275 ; J. GHESTIN, Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers , RTD civ. 1994, p. 777 ; C. CHARBONNEAU et F. J. PANSIER, Du nouveau de la notion de partie , Defrnois, 2000, p.284. 212 S. PORCHY-SIMON, Droit civil, Les obligations, 4e d., Dalloz, 2006, p. 185, n 395.

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122. La caution : un tiers penitus extranei face la convention modificative du rapport de base ? Le concordat est, sans aucun doute, une convention modificative du lien contractuel initial. La convention concordataire, ds lors quelle est homologue par la juridiction comptente, replace le dbiteur la tte de son entreprise et constitue une modification du rapport dobligation de base, produisant immdiatement ses effets entre les parties. Assujettie dans sa formation au droit commun des obligations, la convention concordataire obit la rgle des conventions lgalement formes qui doit faire la loi des parties et ne pouvant produire aucun effet lgard des tiers, ni leur profiter, ni leur nuire. Cependant, la difficult dapplication de la rgle de leffet relatif des contrats est trop bien connue. Il suffit de rappeler que toute convention constitue un fait que les tiers ne sauraient ngliger et le problme des rapports entre les intrts de la caution et les parties au concordat rapparat ncessairement ds lors que les sphres de leurs intrts respectifs sont amenes sentrecroiser. 123. Mais M. Ghozi, dans sa thse consacre la modification de lobligation par les parties, aprs avoir dfini la modification comme lacte juridique par lequel les parties conviennent de changer, en cours dexcution, un ou plusieurs lments de la convention qui les lie, sans la dtruire213 , retrace les effets de la convention modificative lgard des tiers ayant garanti lobligation initiale en ces termes : parce quelle ne doit pas, en raison de son effet relatif, nuire aux droits des tiers, la convention modificative est inopposable ceux qui ont garanti personnellement lexcution du lien de droit originaire 214. Lauteur, en dlimitant le domaine dapplication de la rgle, affirme quen application du principe de lopposabilit absolue de lobligation aux parties contractantes, la convention modificative simpose tous ceux qui ont particip son laboration. Il en dduit que le fidjusseur est ncessairement une personne distincte des parties. Il sengage auprs du crancier se substituer au dbiteur dfaillant par une convention accessoire au contrat principal . M. Ghozi, tirant consquence de la modification des conventions sur le rgime du cautionnement qui a pour objet de modifier prcisment le rapport de droit quelle garantit , conclut qu il faut tendre le domaine de lopposabilit de la convention modificative aux seules srets dont les titulaires ont contribu llaboration, pour en exclure principalement les cautions personnelles et rarement les cautions relles 215.

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A. GHOZI, La modification de lobligation par la volont des parties, Etude de droit civil franais, prface D. TALLON, LGDJ, thse, Paris, 1980, n 26, p. 14. 214 A. GHOZI, thse prc., n 482, p. 192. 215 A. GHOZI, thse prc., n 485, p. 194.

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124. Cette thse a lavantage de dlimiter le domaine dapplication de la thorie de leffet relatif des conventions, admissible sappliquer au cautionnement et exclure la caution non participante la formation du concordat prventif du bnfice des mesures concordataires consenties et non imposes par le juge, alors modificatives des obligations initiales entre les cranciers et le dbiteur principal en difficult. Seulement, cette solution entre en conflit avec larticle 25, alina 3, de lAUS, selon lequel la caution est dcharge en cas de modification dune modalit de la dette cautionne. Il sensuit que lombre de limbrication des relations entre les trois partenaires dans lopration de cautionnement plane sur les solutions pouvant permettre dexclure la caution de bnfice des mesures concordataires. 125. Conclusion de la section 2. Linterdiction faite la caution de se prvaloir des mesures consenties au dbiteur principal dans le cadre des procdures collectives et le fait que larticle 18, alina 3, de lAUPC prvoit expressment que la caution ne profite pas du concordat prventif dmontrent que le caractre accessoire attribu au cautionnement nest pas respect dans le droit uniforme relatif aux procdures collectives. Or, les mesures concordataires sont librement ngocies et accordes. En optant pour une application littrale de la thorie des exceptions et en refusant la caution le droit dopposer les exceptions appartenant au dbiteur, la caution est soumise au mme rgime que le codbiteur moins que le codbiteur non intress la dette que vise larticle 1216 du Code civil et gomme la diffrence majeure qui existe entre obligations et accessoire. Cest donc bien le caractre accessoire du cautionnement qui se trouve remis en cause, ce qui est assurment un bouleversement, quil sera permis de juger regrettable 216.

Conclusion du chapitre I 126. Lanalyse des rgles de louverture de la procdure du rglement prventif a permis de dcouvrir la remise en cause explicite et imprative du caractre accessoire du cautionnement qui sobserve dans les mesures concordataires. Sil ne fait aucun doute que la rencontre de volonts est llment essentiel en labsence duquel aucune convention ne saurait jamais se former, en aucun lieu, en aucun temps217, llment dfaut duquel une convention proprement parler est

216 Ph. SIMLER, La caution ne peut opposer au crancier la nullit pour dol du contrat principal , JCP G 2007, II, 10138, p. 38. 217 J.-B. MARCADE, Explication thorique et pratique du Code civil, 7e d., tome IV, 1873, n 397 ; M. C. DEMOLOMBE, Cours de Code Napolon, tome XXIV, Trait des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral, prc., n 45, p.47 ; H. KELSEN, La thorie juridique de la convention , Archives philosophiques du droit, 1940, p. 33.

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inconcevable 218 , alors, les mesures concordataires apparaissent comme un foyer clos dans lequel des trangers ne peuvent sintroduire219. 127. En clair, les enseignements tirs de lanalyse de la doctrine et la reconnaissance lgale par le droit uniforme de la nature conventionnelle du concordat, clairent suffisamment sur le rgime appliqu la situation de la caution dans le cadre des mesures concordataires. Ainsi, lActe uniforme exclut ceux qui sont trangers llaboration des mesures concordataires son bnfice, telle la caution, consacrant ainsi limpossibilit pour la caution de se prvaloir des remises concordataires. A la lecture des articles 18 et 134 de lAUPC, le concordat, quil soit prventif ou de redressement, a un effet relatif dautant plus que ces textes font du dbiteur le seul bnficiaire des mesures consenties, relguant la caution la place de tiers, penitus extranei. Cette solution aboutit la rupture du lien accessoire avec le contrat de base, laccession de lobligation de la caution lautonomie mais, surtout, dmontre que la rgle de laccessoire ne peut, en aucun cas, constituer un mcanisme de protection de la caution contrairement une tradition rpandue selon laquelle la norme de laccessoire est une rgle protectrice de la caution. 128. Il sensuit que les mcanismes de protection de la caution ne peuvent rsulter que dune loi imprative nadmettant pas dexception. Les chances de succs du rglement prventif seront trs minces sans la participation de la caution au concordat prventif 220 . Cest le cas du dirigeant caution qui peut choisir de ne pas mentionner la crance quil a cautionne sur la liste des dettes pouvant faire lobjet de la suspension des poursuites individuelles. Il peut aussi, pour viter de se voir poursuivre par le crancier, chercher maintenir la poursuite () dune exploitation dficitaire qui ne pouvait conduire lentreprise qu la cessation des paiements 221 . Cette solution ne permet pas datteindre efficacement lobjectif lgal. Il importe, par consquent, de repenser le sort de la caution pour que tout le monde attende la fin de la procdure prventive pour agir, dans le souci de ne pas faire supporter la caution les risques de louverture de la procdure prventive. Or, les garanties de mise en uvre des mesures prventives se rvlent galement dfavorables la caution.

F. LAURENT, Principes de droit civil franais, 3e d., tome XXVIII, Durand et Pdone Lauriel, Paris, 1877, n 543, p. 510. 219 A. DURANTON, Cours de droit franais suivant le Code civil, tome XVIII, Paris, Gobelet, 1824, n 52, p. 32. 220 A propos de la suspension de poursuites de lordonnance du 23 septembre, A.-M. BAUDRON, La suspension provisoire des poursuites et lapurement collectif du passif selon lordonnance du 23 septembre 1967, prc., n 76, p. 69. 221 Article 197, 5, de lAUPC.

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CHAPITRE II - LALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT PAR LA MISE EN UVRE DES MESURES PREVENTIVES

129. Lindiffrence de la suspension des poursuites individuelles sur le droit du crancier contre la caution. Les effets du rglement prventif vont de pair avec lexcution du concordat prventif. Pour permettre au dbiteur de mettre en uvre les mesures utiles susceptibles dendiguer les difficults de lentreprise, lActe uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif impose des sacrifices aux cranciers et exige des engagements de la part du dbiteur. La question qui se pose est de savoir si la mise en uvre des mesures prventives prserve le caractre accessoire du cautionnement. A cette phase du traitement prventif des difficults du dbiteur, le crancier jouit dun droit indpendant de poursuite contre la caution. Cest une solution qui assure incontestablement lefficacit de la garantie. Elle passe par la remise en cause du caractre accessoire de la sret. Il sagit dune innovation du droit uniforme. En ralit, dans toute la phase de prvention des difficults du dbiteur, il est difficile dutiliser lexpression restriction la thorie de laccessoire pour dcrire la situation de la caution. En effet, il est souvent enseign que la caution ne paie quen cas de dfaillance ou dinsolvabilit du dbiteur principal222. 130. Outre quune dcision de suspension des poursuites individuelles est rendue par le

Prsident de la juridiction comptente ds le dpt de la proposition du concordat prventif223, la combinaison des mesures de report dchances et de rduction de crance destines assurer le renflouement du dbiteur principal retentit sur ltendue et le temps de lexcution de lobligation cautionne, rendant lengagement de la caution plus onreuse que lengagement fondamental. De mme, les garanties de lexcution du concordat prventif (Section 1) et les sanctions attaches leur inexcution influent considrablement sur le rgime du cautionnement (Section 2). Section 1- Lviction de lengagement de la caution par les garanties de mise en uvre des mesures concordataires 131. La primaut de lefficacit de la garantie. Lambition du lgislateur de lActe uniforme consiste prvenir un traitement judiciaire plus contraignant pour les cranciers et le dbiteur

F. ANOUKAHA, A. CISSE-NIANG, M. FOLI, J. ISSA-SAYEGH, I. Y. NDIAYE et M. SAMB, OHADA, Les srets, op. cit., n 73, p. 30. 223 Article 8 AUPC.

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lui-mme. Cest une solution efficace pour sauver lentreprise et obtenir le paiement des cranciers bnficiaires de garanties, surtout lorsquil sagit dun cautionnement. Cependant, cette solution a linconvnient de ne pas prendre suffisamment en compte le caractre accessoire de la garantie. En ralit, pour mettre en uvre les mesures concordataires, les cranciers sont appels sabstenir de certains actes de nature compromettre lexcution du concordat prventif. Lensemble des sacrifices consentis, de part et dautre, pse sur la tte de la caution qui ne peut pas, en retour, exercer ses droits contre le dbiteur pendant toute la dure de mise uvre des mesures concordataires, signe palpable de la remise en cause de la norme de laccessoire inhrente au cautionnement. En effet, le juge suspend les actions individuelles contre le dbiteur principal (Paragraphe 1) et le dbiteur principal aussi prend des engagements pour viter lchec ou linexcution des mesures concordataires pour un heureux dnouement de la procdure prventive (Paragraphe 2). Paragraphe 1- La dcision de suspension des poursuites individuelles 132. Llment judiciaire de la phase prventive. Sur habilitation du lgislateur, llaboration et lexcution harmonieuse des mesures prventives sont subordonnes la prise des mesures judiciaires pour offrir une protection au dbiteur. Dans le souci de mettre en uvre les mesures concordataires, le prsident de la juridiction comptente rend une dcision de suspension des poursuites individuelles qui simpose aux cranciers antrieurs rpertoris dans la requte, chirographaires ou munis de srets, dans les dlais quils ont consentis au dbiteur principal. Durant toute cette phase, les cranciers munis de srets relles ne peuvent raliser leurs srets; par contre, les cranciers bnficiaires du cautionnement vont lgitimement rclamer paiement la caution. Cest une victoire des srets personnelles sur les srets relles du point de vue de lefficacit de la garantie. Devant cette situation, le crancier bnficiaire dun cautionnement est indiffrent la procdure prventive, dautant plus que la dcision de suspension provisoire des poursuites individuelles empche les cranciers dagir contre le dbiteur principal (A) ; mais ils conservent leur droit de poursuite contre la caution, dmontrant ainsi lincidence de la mesure sur lobligation de la caution (B). A- La suspension des poursuites individuelles au profit du dbiteur principal 133. Une dcision de justice. La dcision de suspension des poursuites individuelles tire sa base lgale de larticle 8 AUPC qui dispose : Ds le dpt de la proposition du concordat, celle-ci est transmise, sans dlai, au Prsident de la juridiction comptente qui rend une dcision de 71

suspension des poursuites individuelles . A compter de la dcision de suspension des poursuites individuelles, les droits des cranciers envers le dbiteur connaissent provisoirement des restrictions. Il en va ainsi de toute procdure de recouvrement par injonction dune crance certaine, liquide et exigible lencontre du dbiteur, prvue larticle 2 de lActe uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution. 134. Les actions concernes. Toute action en justice et voie dexcution de la part des

cranciers titulaires de crances antrieures sont interdites par larticle 8 AUPC. La gnralit des formules usites permet dy inclure les ventuelles demandes des cranciers tendant louverture dune procdure de redressement et les excutions forces ou volontaires, mme fondes sur un jugement ayant acquis lautorit de la chose juge. La suspension des poursuites individuelles englobe non seulement les actions en justice, stricto sensu , mais aussi les saisies ou, encore, les astreintes. Dune faon classique, les voies dexcution taient des procdures lgales permettant un crancier impay de saisir et, dans certains cas, de vendre les biens de son dbiteur afin de se payer sur le prix de vente. Mais depuis la mise en place de lActe uniforme ayant cr la saisie apprhension et la saisie-revendication, cette dfinition classique doit tre largie. Ainsi, les voies dexcution ont aussi pour finalit la dlivrance ou la restitution dun bien mobilier corporel. Il ne sagit plus seulement de saisies aux fins de recouvrement dune crance de somme dargent224. Pour chapper linterdiction, les mesures doivent avoir t ralises effectivement avant la dcision de la suspension. Il existe, tout de mme, une imprcision par rapport au critre de la naissance des crances, notamment laction nouvelle relative une crance ne antrieurement au jugement225. Mais la difficult rside surtout dans ladquation des actions en excution et la suspension des poursuites lencontre du dbiteur. 135. Limprcision relative la suspension de lexcution provisoire. Quen est-il de la suspension de lexcution provisoire ? Les conditions du bnfice de la suspension de l'excution provisoire sont restes globalement rgies par le droit interne antrieurement applicable dans chaque Etat partie au Trait OHADA. Relativement au droit antrieur, la suspension de lexcution provisoire tait possible mme lorsque lexcution a commenc. La mise en oeuvre de la mesure a par contre connu un profond bouleversement avec les dispositions de l'article 32 de l'Acte uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies
A.-M. ASSI-ESSO, Commentaires sur le livre II de lActe uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution, OHADA. Trait et Actes uniformes comments et annots, 3e d., prc., p. 771. 225 Ph. ROUSSEL GALLE ( art. prc., p. 65 et s.) suggre que le critre du fait gnrateur parat devoir tre retenu afin dviter le recours la notion dexigibilit.
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dexcution. Aux termes de larticle 32 AUVE, lexcution force peut tre poursuivie jusqu son terme en vertu dun titre excutoire par provision . L'application de ce texte a fait lobjet dune vive controverse en jurisprudence et en doctrine226. Mais la CCJA est intervenue pour clarifier la porte de larticle 32 AUVE227. 136. La question stait pose en droit franais par rapport la suspension de la conversion de la saisie conservatoire en saisie attribution. Cette question a partag la chambre commerciale et la deuxime chambre civile de la Cour de cassation. Un arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation franaise du 22 avril 1997 avait donn une solution indite mais dune parfaite orthodoxie en matire des voies dexcution228. En effet, larrt dappel est cass au motif que le jugement douverture de la procdure collective arrte toute voie dexcution, tant sur les meubles que sur les immeubles, de la part des cranciers dont la crance a son origine antrieurement audit jugement ; quune saisie conservatoire signifie au tiers saisi avant la date de cessation des paiements qui na pas t convertie en saisie attribution avant la date du jugement nemporte plus, ds lors, affectation spciale et privilge au profit du crancier saisissant 229. Le principe de larrt des poursuites individuelles impose cette solution, aussi rigoureuse soit-elle pour le crancier dont la saisie conservatoire est rtroactivement mise nant230. Cette solution protge le dbiteur car elle permet dviter dalourdir son passif et de compromettre irrmdiablement sa situation surtout lorsque la crance attribue est trs importante. 137. En revanche, la deuxime chambre civile de la Cour de cassation avait admis, dans un arrt du 10 juillet 1996231 , qui confirmait un avis mis par la Cour de cassation le 16 dcembre
Pour une tude globale : A. NDZUENKE, LOHADA et la rforme des procdures civiles dexcution en droit africain, lexemple du Cameroun , OHADATA-D-06-36 ; F. O. ETOUNDI, Droit OHADA et excution provisoire, Collection Pratique et contentieux du droit OHADA, Presses NUMERIX.com, 2006, 1. 227 CCJA, 11 octobre 2001, n 002/2001 ; Rev. camerounaise du droit des affaires, janvier-mars 2002, n 10; Circulaires n 258 et 259 du 19 juin 2001 du Garde des sceaux ivoirien relatives lexcution provisoire et lexcution des dcisions de justice, Actualits juridiques, Rev. mensuelle de lAIDD, n 20, octobre 2001, p. 14. 228 A. MARTIN-SERF, RTD com. 1998, 108. 229 Cass. com., 22 avril 1997 JCP G., 1997, I, 4054, n 16, obs. critiques de M. CABRILLAC; JCP E 1997, II, 1013, note critique de V. GRELLIERE ; Rev. proc. coll. 1997, 3, p. 316, obs. P. CANET; RD bancaire et bourse, mai-juin 1997, 134, obs. M.-J. CAMPANA et J.-M. CALENDINI ; Droit et patrimoine, sept. 1997, 78, obs. critiques de M.H. MONSERIE. 230 Larrt de la Chambre commerciale va lencontre des solutions des juridictions de fond qui maintenaient dans les mmes circonstances laffectation de la crance saisie au profit du crancier saisissant, Dijon, 17 oct. 1995, Rev. proc. coll. 1996, 343, obs. P. CANET ; TGI Le Mans, 12 avril 1994, Gaz. Pal. 1996, 2, 29, note J. VRAY ; TGI Lyon, 20 fv. 1996, Rev. proc. coll. 1997, 42, obs. P. CANET ; D. 1996, IR, 188. Dans le mme sens que la chambre commerciale, Douai, 19 juill. 1994, D. 1995, 479, note J. PREVAULT ; JCP G. 1996, I, 3896, n 17, obs. critiques de M. CABRILLAC ; TGI Lyon, 26 sept. 1995, Rev. huissiers 1996, 495 ; Rev. proc. coll. 1996, 343, obs. P. CANET. 231 Cass. civ. 2e , 10 juill. 1996, D. 1996, 625, note P. ANCEL ; Bull. civ. IV, n 209; JCP G 1996, II, 22723, note E. PUTMAN; JCP G 1997, I, 4004, n 11, obs. Ph. PETEL; RD bancaire et bourse, sept.-oct. 1996, 212, obs. M.-J.
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1994232, que la saisie attribution dune crance excution successive pratique lencontre de son titulaire avant la survenance du jugement douverture de la procdure collective poursuivait ses effets sur les sommes chues en vertu de cette crance aprs ledit jugement. Il en rsulte que le crancier qui a pratiqu une saisie attribution avant le jugement douverture sur une crance excution successive verra les effets de la voie dexcution porter sur les sommes chues au titre de la crance saisie postrieurement ce jugement, sans se voir opposer la suspension des poursuites individuelles. 138. La suspension de lexcution provisoire devait tre prononce lorsque laboutissement de cette excution mme commence risque de causer un prjudice irrparable ou dentraner des consquences manifestement excessives au dbiteur provisoirement condamn. Cette proposition semble intressante mais une difficult rside dans la comprhension des notions suivantes : risque irrparable ou, encore, consquences excessives au dbiteur. Elles doivent sanalyser en des situations de fait soumises lapprciation du juge saisi pour englober le cas o le dbiteur rencontre des difficults conomiques et financires passibles de la procdure du rglement prventif. Alors seulement, le juge pourra tendre le champ dapplication de cette suspension lexcution provisoire dj engage. 139. La gnralit des actions suspendues mais porte relative. De porte gnrale, la rgle de linterdiction des poursuites concerne tous les cranciers chirographaires ou privilgis. Lalina 3, in fine, de larticle 9 AUPC ajoute dune faon indicative que sont, notamment viss, les cranciers munis dun privilge mobilier spcial, dun gage, dun nantissement ou dune hypothque. Or, la caution peut devenir, par le mcanisme de la subrogation, crancire du dbiteur principal. Il sensuit que la caution ayant pay le crancier avant louverture de la procdure et subroge dans les droits et actions du crancier contre le dbiteur principal ne pourra point exercer une action en remboursement, ni une action en revendication. Du reste, les poursuites tendant la reconnaissance des droits ou des crances contests, loin de rompre lgalit des cranciers, ne subissent pas linfluence de la procdure233. Cependant, les actions cambiaires diriges contre le dbiteur sont paralyses mais elles restent possibles contre les
CAMPANA et J.-M. CALENDINI; Rev. proc. coll. 1997, 42, obs. P. CANET et p. 56, obs. F. MACORIGVENIER. 232 D. 1995, 166, note F. DERRIDA ; JCP G 1995, II, 22409, note A. GRAFMEYER ; JCP E 1995, II, 686, note R. MARTIN ; Rev. proc. coll. 1995, 4, p. 449, obs. B. LEMISTRE ; RTD civ. 1995, 965, obs. R. PERROT. 233 Abidjan, chambre civ. et com., arrt n 633 du 11 juin 2004, Socit DAFNE et autre c/ SGBCI CI, pour qui sil est admis que lordonnance de suspension des poursuites individuelles, rendue par le prsident du tribunal dans le cadre dune procdure de rglement prventif, interdit dinitier une action en paiement de crance, cette ordonnance ne fait pas obstacle laction en reconnaissance de crance, sous art. 10 AUPC, in OHADA. Trait et actes uniformes comments et annots, 2e d., prc., p. 901.

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autres signataires des effets de commerce tout comme celles diriges lencontre de cautions et coobligs234. B- Linterdiction du bnfice de la suspension des poursuites individuelles la caution 140. Une interdiction lgale ? Avant le droit uniforme, le sort de la caution tait essentiellement rgi, limage de la nature des mesures obtenues de manire amiable, ce qui permettait de maintenir la rgle de laccessoire inhrente au contrat de cautionnement pour y trouver une source de protection de la caution. Mais le droit uniforme, par une prvision lgale, a rgl cette situation de manire imprative. A suivre les dispositions de larticle 18, alina 3, de lAUS, les cautions et coobligs ne peuvent pas se prvaloir des dlais et remises du concordat prventif. Or, larticle 9 AUPC qui suspend ou interdit toutes les poursuites individuelles reste muet sur le sort de la caution relativement au bnfice de la mesure accorde par le juge au dbiteur principal. 141. La suspension des poursuites et linterdiction des paiements semblent, coup sr, diffrer ou teindre, dans une certaine mesure, la dette ou ses accessoires ; mais cette disposition, non plus, nexclut formellement le bnfice par la caution de lexception de la suspension des poursuites et de linterdiction des paiements. Doit-on admettre que la suspension constitue une exception personnelle au dbiteur pour interdire son bnfice la caution ou faut-il lenglober dans la catgorie des remises consenties dans le cadre des procdures collectives ? Ladmission de cette interdiction dans la rubrique des remises consenties nest pas concevable dautant plus que larticle 18 AUS fait expressment rfrence aux remises , ce qui suppose des remises obtenues dans le cadre du concordat prventif. Seulement, la rfrence aux exceptions inhrentes la dette qui appartiennent au dbiteur principal faite par larticle 18 AUS autorise admettre lexistence, a contrario, dexceptions personnelles au dbiteur et qui ne profitent pas la caution, dont la suspension des poursuites individuelles. Cette analyse peut tre conforte par le caractre drogatoire du droit des procdures collectives au droit commun des contrats. Seulement, la dcision de suspension des poursuites individuelles peut affecter ltendue de lengagement de la caution.

Larticle 18, al. 3, de lAUPC prvoit que les cautions et coobligs ne peuvent pas se prvaloir de la dcision de suspension des poursuites individuelles.

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142. A ce titre, linterdiction faite la caution de se prvaloir de la suspension des poursuites individuelles dans la procdure prventive impose par le lgislateur aux cranciers est une particularit du droit uniforme. En effet, jusqu une poque rcente, la question du sort de la caution pouvait tre rsolue, pour lessentiel, par rfrence au principe du droit commun du cautionnement dans la mesure o le cadre originel de la loi franaise de 1984 faisait prdominer le caractre conventionnel du rglement amiable. La force obligatoire de ses dispositions labores dans la concertation impliquant ladhsion des cranciers principaux, il tait enseign, dans la droite ligne de la thorie de laccessoire et des solutions autrefois appliques aux concordats amiables, que les sacrifices consentis au dbiteur, ce stade de dveloppement prcoce des difficults, profitaient la caution. 143. Lvolution du dispositif lgal dfavorable la caution. Seulement, depuis, la matire a volu. Le peu de succs du dispositif initialement conu par la loi franaise du 1er mars 1984 a rendu sa rforme indispensable ; celle-ci a t opre par la loi du 10 janvier 1994 qui renforce, assez substantiellement le rle du prsident du tribunal comptent, dsormais habilit suspendre provisoirement les actions individuelles et homologuer laccord conclu 235. 144. Des accords soustraits de la seule volont des parties ? En plus des parties laccord, le juge est autoris intervenir par la dcision de suspension des actions individuelles diriges contre le dbiteur seulement. La judiciarisation du rglement amiable avait t regarde comme lun des traits les plus caractristiques de ladite rforme 236 , qui esprait en faire une voie privilgie de redressement des entreprises. Cette trajectoire lgislative franaise a, sans doute, influenc le lgislateur des Actes uniformes, telle enseigne quil a, non seulement, prvu une procdure originale, le concordat prventif, dont la nature juridique nest pas claircie tous les points de vue, mais surtout a pris une position absolument tranche relativement la situation juridique des cautions sans aucune distinction entre cautions intresses ou non, caution personne physique ou caution personne morale. 145. Impossibilit pour toute caution de se prvaloir de linterdiction des poursuites. Que la caution ne puisse pas invoquer le moyen de suspension des poursuites conu pour convaincre les cranciers rcalcitrants et chapper, sur ce fondement, au paiement de la dette garantie parvenue lchance ntait gure discut lorsque le risque tait de voir les dirigeants cautions ou leur
La loi franaise du 26 juillet 2005 a supprim la suspension des poursuites individuelles dans la phase prventive de traitement des difficults du dbiteur. 236 J. BUSSY, Droit des affaires, 2e d., prf. Y. CHAPUT, Presses de Sc. Po. et Dalloz, 2004, 574. Cet auteur considre le rglement amiable homologu comme une des manifestations de sa judiciarisation.
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famille rechercher dans la procdure judiciaire labri quils ne pouvaient trouver dans le rglement amiable237. Mais le sort de la caution nest pas de surcrot meilleur dans la procdure de redressement de lentreprise, en droit uniforme tant linterdiction simpose la caution dune faon imprative, lempchant, en retour, dagir contre le dbiteur aprs avoir pay le crancier. 146. Limpossibilit pour la caution dagir contre le dbiteur sous protection judiciaire. La suspension des poursuites individuelles a pour corollaire linterdiction faite au dbiteur de payer les crances nes antrieurement au jugement et daccomplir certains actes de gestion. Larticle 11 AUPC, en posant la rgle dinterdiction de paiement des dettes antrieures, ajoute malheureusement que seules sont concernes les crances vises par la dcision. La notion de crance ntant pas prcise, plusieurs interprtations peuvent se revendiquer le dbat et il pourra tre soutenu que sont vises, toutes les crances, y compris celles ne portant pas sur une somme dargent. Mais en se fondant sur le caractre drogatoire au droit commun de cette disposition, loption dune interprtation restrictive reste souhaitable pour la limiter la crance de somme dargent. Ainsi, seules des crances dsignes par le dbiteur principal et donc soumises la suspension des actions seront valablement frappes dinterdiction de paiement. Or, larticle 11 in fine interdit expressment au dbiteur de dsintresser les cautions ayant acquitt des crances antrieures. A sen tenir la lettre de ce texte, cette interdiction est absolue mme si le prsident du tribunal comptent peut y droger par dcision dment motive. Cet argument textuel conforte lanalyse de lviction imprative des mesures de protection de la caution. 147. La porte gnrale de linterdiction. Mlant aux lments de suspension momentane des poursuites ceux dune immobilisation du patrimoine du dbiteur, linterdiction faite au dbiteur de dsintresser les cautions qui acquitteraient des crances nes antrieurement la dcision du juge, est de porte gnrale. En ralit, le terme de dsintressement semble viser aussi bien le paiement de la caution subroge dans les droits du crancier que le paiement de sa propre crance de restitution contre le dbiteur, quand bien mme son origine serait postrieure lordonnance de suspension des poursuites individuelles. Cependant, il faut nuancer cette affirmation, car le critre dantriorit de la dette est fondamental. Dans ce sens, la cour dappel dAbidjan, dans un arrt du 22 juillet 2003, rappelle que lordonnance de rglement prventif nentranant pas systmatiquement la suspension de lexcution de toutes les crances, seules

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Art. 55 de la loi du 25 janvier 1985.

77

sont concernes celles qui sont antrieures la dcision de suspension des poursuites et qui ont t vises dans la requte du dbiteur238. 148. Leffectivit de lviction du caractre accessoire du cautionnement . Le droit du cautionnement se trouve effectivement affect par la dcision dinterdiction des paiements, car lespoir dune caution ayant pay la dette cautionne devenue exigible est de pouvoir exercer son recours contre le dbiteur principal en vue dobtenir paiement de sa crance. En effet, lune des caractristiques essentielles reconnues aux srets personnelles rside dans le fait que le garant ne contribue pas la dette : sengageant seulement pour garantir la dette dautrui, il doit avoir un recours contre le dbiteur principal et cest uniquement dans la perspective de ce recours quil accepte de sengager 239 . Ce qui est vrai pour toutes les srets personnelles, lest, a fortiori, encore plus pour le cautionnement qui en constitue larchtype, la plus accessoire de toutes srets 240 et, de ce fait, il faut bien tenir compte de lincidence de la procdure collective dans les hypothses o, si on ne le faisait pas, cela aurait pour consquence de priver le garant du ou des recours quil pouvait lgitimement penser pouvoir exercer. Or, dans ce cas de figure, toutes les actions sont interdites, y compris celles des cautions, avant ou aprs paiement, ds lors que la dette cautionne a t dsigne par le dbiteur. A cet gard, cette interdiction par une loi dordre public dmontre que la caution sera tenue plus svrement que le dbiteur principal. 149. Limprativit de linterdiction. De prime abord, le caractre impratif et rel de lviction dcoulant de la suspension des poursuites individuelles contre le dbiteur et lide que la dette de la caution est substantiellement affecte par cette mesure napparat pas en raison des doutes pouvant surgir sur leffectivit de lentorse faite la rgle de laccessoire. Relativement certains auteurs qui adoptent une conception dichotomique de son domaine, lopposition dun debitum, commun la caution et au dbiteur, et dun rapport dobligatio, propre lun et lautre, offre un moyen commode de rcuprer lanomalie et de considrer quen thorie, au moins, lentorse faite la rgle de laccessoire na rien dinluctable241. 150. Lapport thorique. La doctrine est partage relativement lincidence de la dcision de suspension des poursuites individuelles sur le caractre accessoire de la dette de la caution. Pour M. Jacob, sil est vrai que la caution et le dbiteur doivent en principe payer une seule chose,
238 Abidjan, 22 juill. 2003, arrt n 1030, K. B c/ La Socit Equip-Agro CI, Le juris OHADA, n 1/2005, janv.mars 2005, p. 35. 239 P. CROCQ, art. prc., p. 175. 240 C. GINESTET, La qualification des srets , Defrnois, 1999, n 4, article 36940, 205. 241 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les srets et la publicit foncire, par L. AYNES et P. CROCQ, Defrnois, 2004, n 121 et 140.

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notamment, une somme dargent, lorsque la caution est appele excuter son obligation de rglement, elle puise en fait la somme quelle verse sur ses deniers propres. Le dbiteur, alors en difficult ou dfaillant, nest dailleurs pas cens disposer lui-mme de la somme ncessaire pour ce que paie la caution242. 151. Dune faon plus abstraite et thorique, reste lanalyse dunicit de la dette reposant sur la conception dualiste de la notion dobligation. A suivre cette conception, dinspiration romaine, il existe deux composantes dans lobligation : le schuld et le haftung243. La premire renvoie la notion de dette tandis que la seconde se traduit par lide dengagement ou de responsabilit, au sens dobligation de rpondre de quelque chose. Par lexpression Schuld, la doctrine dualiste de lobligation dsigne le devoir qui incombe la personne de loblig daccomplir une prestation au profit dune autre ou le rapport de crance et de dette lui-mme. Comparato244, dans sa thse, a relev que le concept de schuld est minemment subjectif. Saisi au stade de devoir qui pse sur loblig, lengagement de la caution a pour corollaire un droit substantiel du crancier de lobligation ou le droit de recevoir une certaine prestation. En interdisant la caution le bnfice de la suspension des actions individuelles accorde au dbiteur principal, lActe uniforme sinscrit dans cette conception dualiste de lobligation, en dtachant le sort de lengagement de la caution de celui de lobligation du dbiteur principal. Or, lobligation de la caution nest pas dote dun schuld qui lui est propre. Il sagit dun schuld d emprunt 245, dun engagement pour la dette dautrui, un emprunt de schuld lobligation principale, donc une unicit de dette246. 152. En ralit, la reconnaissance dune vritable remise en cause de la conception classique du cautionnement, de solides arguments au sein de la doctrine moderne. A la suite des professeurs Crocq247 et Legeais248, qui affirment que le principe du caractre accessoire est affect, comme le droit des srets, par linfluence sans cesse croissante du droit des procdures collectives, M. Grimaud, dans sa thse, a reconnu que la thorie de laccessoire est tenue en chec par le droit

F. JACOB, Le constitut ou lengagement autonome de payer la dette dautrui titre de garantie, thse prc., n 58, p. 44. 243 G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, Les obligations, tome 1, Les sources, 2e d., Sirey, 1988, n 2, qui renvoient en premier lieu, lusage lauteur allemand BRINZ, in Der Begriff Obligatio. 244 F. K. COMPARATO, Essai danalyse dualiste de lobligation, thse Paris, Dalloz, 1963, n 178. 245 F. JACOB, thse prc., n 64, p. 49. 246 Ph. MALAURIE et L. AYNES, op. cit., n 127 ; L. AYNES, Le cautionnement, 2e d., Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1997, p. 3. 247 P. CROCQ, art. prc., 171. 248 D. LEGEAIS, Srets et garanties du crdit, LGDJ, 4e d. 2004, n 248.

242

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des entreprises en difficult249. Il rsulte de tout ce qui prcde que lapplication du droit des procdures collectives au cautionnement aboutit au constat selon lequel la norme de laccessoire est altre ou mme totalement nglige 250 ; or, les justifications qui sont usuellement donnes aux diffrentes
251

solutions

lgales

et

jurisprudentielles

sont

souvent

peu

satisfaisantes

, dautant plus quelles sont artificielles et parfois inexactes. On a souvent

soutenu quil sagit dune exception personnelle au dbiteur. La qualification dexception purement personnelle au dbiteur principal que serait la suspension des poursuites individuelles constitue moins une vritable justification quune tentative dexplication de solutions qui ont t adoptes pour dautres raisons, notamment, le paiement immdiat du crancier bnficiaire du cautionnement. 153. Lapport pratique. Sur un plan pratique, il existe une grande part dartifice dissocier, dun ct, les modifications de ltendue et des conditions dexcution de la dette cautionne qui sinscriront dans le concordat prventif, et, dun autre ct, le calcul du temps et des mesures ncessaires leur prparation. Tout compte fait, la rgle de la suspension des poursuites individuelles impose par le lgislateur nest quune mesure dattente de la modification de la dette consentie dans le cadre du concordat prventif. Lincertitude de celui-ci, inhrente ladhsion quil doit recueillir de la part des cranciers, ne saurait conduire faire abstraction de cette relation252. 154. La prise en compte de la nature exacte de la mesure en cause et les termes dans lesquels elle modifie le rapport dobligation que garantit la caution nest pas anodine. La question essentielle consiste savoir si la suspension judiciaire des actions individuelles atteint seulement le caractre excutoire de la dette principale ou si elle remet aussi en cause son exigibilit. Sagit-il dun dlai de grce ou dun report judiciaire du terme suspensif initial ? La solution dpendant des prrogatives dont peut se prvaloir le crancier qui la suspension des poursuites est impose, il y a au moins deux raisons de songer quau-del du seul droit de poursuivre le dbiteur, cest lexigibilit qui se trouve affecte. Le premier est offert par le domaine de la suspension des poursuites tel que dcrit plus haut. Ce domaine ne couvre pas seulement les actions en paiement, par consquent, les voies dexcution, mais galement les actions
Il fait observer qu condition que la dette garantie soit exigible, la suspension des poursuites individuelles, parce quelle ne fait pas obstacle lexercice immdiat dun recours contre la caution, lastreint des conditions plus svres que le dbiteur principal, op. cit., n 268, p. 285. 250 V. le tableau dress par Y. PICOD, in Srets. Publicit foncire, 7e d., t. 3, vol. 1er, des Leons de droit civil de H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Montchrestien, 1999, 2e leon, 41 et s. 251 P. CROCQ, art. prc., 171. 252 En rapprochement avec le sort de la caution dans le rglement amiable sous larticle 36 de la loi franaise du 1er mars 1984, voir, L. AYNES, obs. sous Cass. civ. 1re, 13 mars 1996, D. 1996, somm. com., p. 267.
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connexes 253 . Quant la possibilit de solliciter des mesures conservatoires, elle nest pas permise254. Le second argument est que la compensation avec une crance exigible parat carte par larticle 11 AUPC, texte qui interdit au dbiteur, le paiement des cranciers antrieurs. 155. Ces deux arguments, en contribuant rapprocher la suspension provisoire des poursuites dune absence momentane dexigibilit de la dette garantie, portent encore admettre le caractre exprs de linterdiction qui affecte lengagement de la caution, alors tenue plus svrement que le dbiteur principal dans le rglement prventif. Mais lanalyse des garanties dexcution du concordat prventif, imposes au dbiteur principal, met encore plus en vidence le rejet de la norme de laccessoire absolu 255 attache au cautionnement. Paragraphe 2 - Les garanties imposant des engagements au dbiteur principal 156. La prise de garanties : contrepartie des sacrifices consentis par les cranciers. Eviter un traitement judiciaire plus contraignant pour le dbiteur et ses partenaires pour redresser plus vite une situation financire et conomique difficile mais non totalement obre constitue le fil rouge du rglement prventif. Pour y parvenir, lActe uniforme offre la possibilit de fournir une caution, mais, sen tenir aux nombreuses obligations de ne pas faire imposes au dbiteur, lexistence de srets ngatives nest pas exclue. Le dbiteur prend donc des engagements divers par la fourniture de garanties en contrepartie des sacrifices consentis par le cranciers pour assurer lexcution des mesures concordataires (A) qui influencent le rapport dobligation cautionn (B). ALa fourniture de garanties par le dbiteur pour assurer lexcution du

concordat prventif 157. La constitution de cautions. Avant la mise en place du droit uniforme, le droit applicable dans la plupart des Etats parties au Trait de lOHADA interdisait au dbiteur de constituer des srets. En effet, en droit franais, larticle 351-6 du code rural interdisait aux cranciers signataires du plan amiable de constituer des srets pour garantir le paiement des crances,
Aux termes de la jurisprudence, des crances sont connexes lorsquelles prennent leur source soit dans un seul et mme acte juridique crant des obligations la fois pour le dbiteur et pour le crancier, soit dans un accord-cadre rgissant lensemble des rapports des parties, ou lorsquelles naissent dune opration conomique globale donnant lieu une srie de contrats dpendant dun mme cadre contractuel. Dans ce sens, Com., 2 dc. 1997, JCP E 1998, 178, note Th. BONNEAU ; D. 1998, 192, note D.-R. MARTIN. 254 Article 9 al. 2, de lAUPC. 255 Expression utilise par C. GINESTET, art. prc., 205.
253

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objet de laccord256. Cest alors que la question a t souleve par rapport la possibilit de constitution dun cautionnement lors de llaboration mais aussi pendant lexcution du plan. Deux observations se dgagent de cette situation. 158. Dabord, la prparation des mesures consenties dans la procdure prventive des difficults reposant, dans une certaine mesure sur la prise de garanties dexcution des engagements en contrepartie des sacrifices accepts par les cranciers, rien ne sopposait la fourniture de cautions destines garantir les crances, objet de laccord et ce, au stade de llaboration du plan amiable. Les dispositions qui interdisaient la prise de srets nayant vocation sappliquer que lors de lexcution du plan, autrement dit, compter de sa signature par les partenaires conomiques et financiers (les cranciers), la suspension des poursuites ventuellement prononce par le juge ne modifie pas cette possibilit, dans la mesure o, lordonnance ne pouvait interdire que la constitution dune hypothque ou dun nantissement. La constitution dun cautionnement avant la signature du plan restait valable et ntait pas passible des nullits de la priode suspecte de larticle 107-6 de la loi du 25 janvier 1985, car cette disposition ne visait que les srets relles. 159. Ensuite, sagissant de la constitution dun cautionnement pendant lexcution du plan, la formule usite par le lgislateur franais relativement linterdiction de constitution de srets tait gnrale, sans distinction entre srets relles et srets personnelles. Dans un sens large, le cautionnement serait vis par la loi parce que la constitution du cautionnement naccorde aucun privilge sur le patrimoine du dbiteur et ne porte donc aucune atteinte au sauvetage de lentreprise, il tait, en consquence, possible denvisager dexclure les srets personnelles de cette interdiction257. 160. La solution du droit uniforme. Face limprcision de la notion de prise de garanties, le lgislateur du droit uniforme, sinspirant du pass, a rgl cette question de manire formelle, en autorisant, larticle 7 AUPC, la possibilit de fournir une caution pour garantir les mesures et engagements pris par le dbiteur pour lexcution du concordat prventif. Le caractre gnral du cautionnement justifie cette permission lgale. Larticle 7 AUPC prcise que le dbiteur doit dposer un concordat prventif prcisant les mesures et conditions envisages pour le
Article 27 de la loi du 30 dcembre 1988 : la loi franaise du 10 juin 1994 a supprim cette interdiction dans le cadre du rglement amiable des entreprises non agricoles. Les dispositions de la loi franaise relative aux particuliers surendetts nont pas repris cette rgle. Linterdiction de constitution de srets ou de garanties ntait applicable que sur dcision du juge saisi par la commission de surendettement lors de llaboration du plan. 257 E. BROCARD, thse prc., n 331 et s., p. 168.
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redressement de lentreprise, notamment, sil y a lieu, les garanties fournies pour en assurer lexcution. Ces engagements et garanties peuvent consister, notamment, en louverture de crdits par les tablissements bancaires ou financiers et en la fourniture de cautions 258 . La fourniture de cautions ne peut se faire que dans les conditions de fond et de forme de validit requises par lActe uniforme portant organisation des srets. Il sagit, entre autres, de lexigence de la mention manuscrite et surtout du respect du principe de proportionnalit et de la solvabilit de la caution. Cette fourniture de caution pose encore les exigences de la rgle de laccessoire. Il en rsulte lexistence dune dette principale garantir, suivant larticle 7 AUS selon lequel lengagement de la caution ne peut exister que si lobligation principale est valablement constitue, ou, suivant larticle 15 AUS pour qui la caution est tenue de la mme faon que le dbiteur principal ou, encore, la caution peut soulever toutes les exceptions inhrentes la dette et qui appartiennent au dbiteur principal. 161. La possibilit des srets ngatives. LActe uniforme interdit, par ailleurs, au dbiteur laccomplissement de certains actes. Aux termes de larticle 11 AUPC, sauf autorisation motive du Prsident de la juridiction comptente, la dcision de rglement prventif interdit au dbiteur, sous peine dinopposabilit de droit de payer, en tout ou en partie, les crances nes antrieurement la dcision de suspension des poursuites individuelles et vises par celle-ci, de faire aucun acte de disposition tranger lexploitation normale de lentreprise, ni consentir aucune sret. Il est galement interdit au dbiteur de dsintresser les cautions qui ont acquitt des crances nes antrieurement la dcision prvue larticle 8 AUPC, cest--dire, la dcision de suspension des poursuites individuelles. 162. En consquence, les parties au concordat prventif peuvent saccorder sur labstention du dbiteur la ralisation de certains actes ; il nest pas anodin dincorporer, dans les mesures concordataires, les srets ngatives dont le non-respect peut emporter la rsolution de laccord. Le terme de srets ngatives , assimil celui utilis par le lgislateur franais dans lancien article 37 de la loi de 1984, dsormais supprim, ou celui de larticle 351-6 du code rural259, rpond lobjectif envisag par le lgislateur OHADA, consistant viter laffaiblissement du patrimoine du dbiteur principal et faciliter les garanties pour les cranciers ultrieurs.

Louverture de crdit est une autorisation de dcouvert accorde par le banquier son client, lui permettant deffectuer ses paiements alors que son compte nest pas suffisamment crditeur. 259 E. BROCARD, La loi du 10 juin 1994 relative la prvention et au traitement des difficults des entreprises. Brves observations sur la situation de la caution , Act. Lg. D. 1994, p. 169 et s.

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163. La nature contractuelle du concordat offre loccasion aux cranciers dinclure des clauses comportant des obligations de ne pas faire, aux variantes diverses, notamment, linterdiction de souscrire de nouveaux emprunts ou le renoncement se porter caution au profit des tiers. Pour sen convaincre, certains cranciers ont la possibilit de faire assortir ces engagements dun cautionnement. Ces diverses clauses260 , constitutives de srets ngatives, emportent la force obligatoire et ont une incidence sur le cautionnement 261 , selon M. Brocard, qui affirme, dailleurs, avec raison, que les srets ngatives permettent aux cranciers damnager les garanties maximales ncessaires une bonne et complte excution de laccord262. La doctrine majoritaire africaine en matire de srets, reprsente par MM. Anoukaha et autres, prcise utilement que le cautionnement peut couvrir toutes sortes dobligations. Il peut sagir dune obligation pcuniaire, une somme dargent, mais la loi ninterdit aucunement que lon puisse garantir une obligation de faire ou de ne pas faire ou encore une obligation de donner 263. Dans lhypothse o le dbiteur ne respecte pas ses obligations de ne pas faire, les pactes conclus peuvent prvoir une sanction, notamment, la rsolution de laccord ou simplement, lexception dinexcution. LActe uniforme prvoit, dailleurs, juste titre, la sanction puisque larticle 139 AUPC dispose que la rsolution du concordat peut tre prononce, en cas dinexcution, par le dbiteur, de ses engagements concordataires , ce qui nest pas sans consquence pour la caution. B - Lincidence des engagements pris par le dbiteur sur le cautionnement 164. Lhritage des droits et actions du dbiteur par la caution. Les engagements souscrits par le dbiteur principal pour garantir lexcution du concordat prventif ont, par voie accessoire, des rpercussions sur le rapport dobligation cautionn. En ralit, la caution est un dbiteur accessoire qui ne contribue pas dfinitivement la dette. Pour cette raison, la loi lui accorde des recours avant et aprs paiement, ainsi quun recours subrogatoire264, acquis de plein droit, dans lintgralit des droits du crancier. Par cette technique du recours subrogatoire, les engagements exigs par les cranciers auront des incidences sur le cautionnement. En principe, la caution recueillera par subrogation les droits que le crancier avait contre le dbiteur dans lespoir de pouvoir agir contre ce dernier ce titre. Le mcanisme de la subrogation autorise la caution
Le contenu de ces clauses est limit par larticle 6 du Code civil. A. COURET, J. DEVEZE et G. HIRIGOYEN, Les garanties du crdit , Lamy droit du financement, 1994, n 4232. 262 E. BROCARD, thse prc., n 352, p. 178. 263 F. ANOUKAHA, A. CISSE-NIANG, M. FOLI, J. ISSA-SAYEGH, I. Y. NDIAYE et M. SAMB, OHADA. Srets, prc., n 56, p. 25. 264 J. MESTRE, La subrogation personnelle, LGDJ, 1979.
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rcuprer, en plus dun droit de crance lencontre du dbiteur, lensemble des garanties de paiement de cette crance. Il sensuit que la caution hrite de lensemble des srets ngatives que le crancier a pu obtenir du dbiteur lors de loffre du concordat prventif. 165. Un hritage empoisonn ! Malheureusement, de la mme faon que la caution ne peut intenter son recours subrogatoire, car toutes les actions individuelles sont suspendues, de la mme faon, la caution naura aucune possibilit de demander au dbiteur de respecter les engagements souscrits et cautionns. Lorsque les engagements ont prvu une clause dinexcution, la caution sera tente dagir sur le fondement dune action en rsolution afin de limiter le dprissement du patrimoine du dbiteur qui ne lui permettrait plus dobtenir remboursement des sommes quelle a payes au crancier. Cette action tait possible, en droit franais, conformment au dcret dapplication de la loi du 10 juin 1994 qui a apport des prcisions cette loi265 en accordant aux cranciers qui lon a impos des dlais de paiement le droit dagir en rsolution des accords lorsque les engagements qui en rsultent ne sont pas excuts. Cette solution tait possible pour les cautions qui nont pas pris part laccord amiable et qui le dbiteur impose des dlais en vertu de larticle 36 de la loi du 1er mars 1984. Seulement, la mise en oeuvre des procdures dexcution nest pas autorise en raison de la dcision de suspension des poursuites individuelles et des voies dexcution. Dj, dans la loi franaise du 1 er mars 1984, le non respect des engagements financiers du dbiteur peut dclencher, automatiquement, son encontre, une procdure de redressement judiciaire. Or, cette procdure aussi suspend les poursuites individuelles et interdit en plus le dsintressement des cranciers antrieurs dsigns par le dbiteur principal. Dans toutes ces hypothses, la caution sera oblige de payer mais elle sera prive de toute initiative de droit pour obtenir paiement ds lors que sa crance est ne antrieurement au jugement ou lorsque le dbiteur aura dsign cette crance pour faire lobjet de la suspension des poursuites individuelles. 166. Conclusion de la section 1- De tout ce qui prcde, il dcoule que la mise en uvre des mesures concordataires est trs favorable au crancier bnficiaire du cautionnement. Cest une solution defficacit sans prcdent de la garantie. Seulement, la vocation de lobligation de la caution suivre le sort de la dette principale est carte par le lgislateur. A cet gard, la caution sera tenue plus svrement que le dbiteur principal au stade de la mise en uvre des mesures concordataires. Lambition du droit uniforme de protger la caution contre le risque inhrent au crdit couvert semble tre remise en cause dans la phase de prvention des difficults du dbiteur

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Article 11 du dcret n 94-910 du 21 octobre 1994.

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principal. Il sensuit que la norme de laccessoire a montr ses limites et ne peut pas tre une source de protection pour la caution dans le cadre des procdures collectives. Cette svrit dans le traitement de la caution prend encore plus de lampleur lorsque les engagements pris par le dbiteur principal lors de la conclusion du concordat prventif nont pas connu de succs. Section 2 - Lviction de lengagement de la caution dcoulant de linexcution des mesures concordataires 167. Linexcution du concordat prventif et le maintien du cautionnement . Communes au rglement prventif et la procdure du redressement judiciaire266, les sanctions prvues par le lgislateur, en cas dinexcution des engagements concordataires positifs ou ngatifs, ne sont pas exorbitantes de droit commun mais plutt reposent sur le droit des contrats. Ainsi, linexcution des mesures consenties au dbiteur en difficult offre lopportunit dapplication de la rsolution judiciaire ou lannulation du concordat ou, encore, la possibilit pour les parties de se prononcer sur les clauses rsolutoires. La situation de la caution nest pas indiffrente ces diverses sanctions. 168. A la diffrence de lannulation du concordat, sur le fondement du dol, qui libre, de plein droit, les cautions garantissant le concordat, sauf si celles-ci avaient connaissance du dol lors de leurs engagements267, la rsolution judiciaire, sanction de droit commun (Paragraphe 1), rejaillit expressment sur la condition juridique de la caution, tout comme la sanction particulire prvue par le droit des procdures collectives, en loccurrence, la conversion du rglement prventif en redressement judiciaire du dbiteur principal (Paragraphe 2). Paragraphe 1 - Une viction dcoulant de la sanction de droit commun

169. La rsolution du concordat inexcut : distinction du sort du dbiteur de celui de la caution. La remise en cause du caractre accessoire du cautionnement peut sobserver au niveau de la sanction de droit commun que constitue la rsolution judiciaire. En ralit, toute obligation de faire ou de ne pas faire produit des effets juridiques, en dehors des dommages et intrts. A cet effet, linexcution des mesures consenties au dbiteur en difficult offre la possibilit au
La sous-section 4 du chapitre V du titre II de lActe uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif est intitul : Rsolution et annulation du concordat prventif ou du redressement . 267 Article 140 AUPC Le concordat est annul en cas de dol rsultant dune dissimulation dactif ou dune exagration du passif si le dol a t dcouvert aprs lhomologation du concordat prventif ou du concordat de redressement .
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juge de rsoudre le concordat cautionn. La situation de la caution nest pas indiffrente cette sanction. Lanalyse de la rsolution judiciaire (A) permettra de mieux apprcier ses effets sur le rgime du cautionnement (B). A- La rsolution judiciaire du concordat prventif 170. Linexcution des mesures concordataires. La contrepartie directe des remises de dettes et de dlais de paiement accords au dbiteur principal rside dans lobligation pour ce dernier de redresser sa situation. A ce titre, le dbiteur sengage raliser des actes positifs, notamment la souscription dune augmentation de capital, obtenir louverture de crdits par les tablissements bancaires ou financiers, la poursuite de lexcution des contrats conclus antrieurement la requte. Il sengage galement respecter les obligations imposes par la loi quon peut qualifier dactes ngatifs, savoir, linterdiction de faire des actes de disposition trangers lexploitation normale de lentreprise, ou de consentir une sret, de payer, en tout ou en partie, les crances nes antrieurement la dcision de suspension des poursuites individuelles et vises par celle-ci268. Le manquement ces engagements traduit lexistence dun comportement grave. 171. Lexistence dun comportement grave, une condition incontournable. Le dbiteur pourrait favoriser certaines crances en ne les mentionnant pas intentionnellement dans sa requte puisqualors elles chappent la suspension des poursuites individuelles. Il sagit de lhypothse dune crance importante cautionne par le dirigeant social. Cette intention dlibre, ajoute linexcution des divers engagements peuvent sanalyser en une faute grave. Or, linexcution des obligations envers les cranciers expose le dbiteur la rsolution judiciaire du concordat rgulirement form. Le droit uniforme ne prvoit pas une solution dapplication du principe gnral de la rsolution judiciaire autre que celle tire de larticle 1184 du Code civil269. Le principe de la rsolution judiciaire est pos, de faon gnrale, par lalina 1er de larticle 1184 du Code civil en ces termes : La condition rsolutoire est toujours sousentendue dans les obligations synallagmatiques, pour le cas o lune des deux parties se satisferait point son engagement .

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Articles 139 et 143 AUPC. Dans ce sens, PICARD et PRUDHOMME, La rsolution judiciaire des contrats pour inexcution des obligations , RTD civ., 1912, p. 61.

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172. La gense de la rgle. Ignore du droit romain270, la rsolution est rserve aux contrats synallagmatiques et a son origine dans le droit canonique. Partant de la rgle selon laquelle, celui qui rompt la foi, la foi nest pas rendue (Frangenti fidem non est fides servanda)271, le droit canonique a conclu que le contractant qui ne pouvait obtenir lexcution de la prestation de son adversaire, avait le droit, non seulement de ne pas excuter la sienne sur le fondement de la rgle exceptio non adimpliti contractus mais aussi de demander la rsolution du contrat. Seulement, pour obtenir la rsolution, le contractant devait sadresser la justice, car seul le tribunal pouvait le dlier de sa propre obligation. 173. Lapprciation de linexcution du concordat par le juge. Indpendamment de sa cause, conformment au droit des contrats, la rsolution du concordat peut tre prononce par le juge 272. M. Sawadogo fait observer que la rsolution a trait linexcution grave par le dbiteur de ses engagements concordataires comme le non-paiement de ses dettes dans les dlais stipuls 273 , linterdiction dexercer une activit commerciale frappant le dbiteur ; dans le cas dun concordat accord une personne morale, ses dirigeants frappes de faillite personnelle, assument nouveau, en droit et en fait, la direction de cette personne morale. Bien que larticle 1184 du Code civil exige la simple inexcution de son obligation par le dbiteur, le juge ne prononce la rsolution que lorsque le manquement est grave. Ainsi en est-il lorsque le dbiteur fait preuve dune carence caractrise dans lexcution de son obligation, la gravit tant alors apprcie subjectivement au regard de limportance de linexcution. Mais la jurisprudence franaise semble galement dduire la gravit du comportement de la nature de lobligation inexcute. Ainsi, dans un arrt du 2 juillet 1996274 , la chambre commerciale de la Cour de cassation franaise a affirm que la rsolution peut tre prononce par le juge en cas dinexcution partielle, ds lors quelle porte sur une obligation dterminante de la conclusion du contrat . La jurisprudence franaise est indiffrente lorigine de linexcution du contrat275, mais lapprciation de la gravit de linexcution est laisse lapprciation des juges du fond. 174. Ainsi si le concordat ne parat plus susceptible dexcution du fait du manquement de lune des parties, le juge prononcera sa rsolution. En ralit, non seulement le juge prononcera la rsolution mais en plus il pronocera le redressement judiciaire ou la liquidation des biens si le
G. BOYER, Recherches historiques sur la rsolution des contrats, thse Toulouse, 1924. H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit franais, 4e d., Litec, 1999, n 146. 272 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 9e d., Dalloz, 2005, n 643 et s., p. 632 ; Com. 2 juill. 1996, Defrnois, 1364, obs. D. MAZEAUD. 273 F. M. SAWADOGO, op. cit., n 84, p. 73. 274 Cass. com., 2 juillet 1996, prc. 275 Depuis un arrt du 14 avril 1891, la cour de cassation admet la rsolution du contrat, mme lorsque linexcution de ses obligations par le dbiteur rsulte dun cas de force majeure, Grands arrts,vol. 2, n 176.
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dbiteur est en tat de cessation des paiements. A dfaut, il lcartera au profit dautres solutions276. Cest dailleurs pour cette raison que le droit uniforme prvoit la possibilit pour le juge de prononcer la rsolution ou daccorder un dlai supplmentaire de six mois au dbiteur en cas dinexcution de ses engagements concordataires ou des remises et dlais consentis, aprs avoir recherch si les manquements sont suffisamment graves pour compromettre dfinitivement lexcution du concordat277. Le juge a aussi la possibilit dannuler laccord si les circonstances ne lui permettent pas de prononcer la rsolution du concordat. En vrit, la rsolution et lannulation produisent des effets quasi identiques, selon le professeur Sawadogo 278 . Mais le rgime juridique du cautionnement nest pas identique dans les deux cas. Aux termes de larticle 140 AUPC, le concordat est annul en cas de dol rsultant dune dissimulation dactif ou dune exagration du passif si le dol a t dcouvert aprs lhomologation du concordat prventif ou du concordat de redressement. Lalina 2 du mme article prcise que cette annulation libre, de plein droit, les cautions garantissant le concordat sauf si celles-ci avaient connaissance du dol lors de leurs engagements . Or, si lannulation du concordat libre la caution, la rsolution judiciaire ne la libre pas. B - Les effets de la rsolution judiciaire du concordat prventif sur le cautionnement des effets du concordat rsolu. Linexcution de toute convention

175. La rtroactivit

entrane sa rsolution qui produira des effets rtroactifs. A cet gard, le concordat rsolu produit des effets rtroactifs, mais lgard du dbiteur exclusivement, car les garanties accordes au crancier sont maintenues dmontrant, par voie de consquence, la rupture du lien qui sous-tend lobligation principale et lengagement accessoire. Evidemment, la liquidation rtroactive des actes juridiques heurte lidal contractuel car la survie de la convention est toujours un chec, une perte de temps, de substance et dnergie, une perturbation apporte la vie conomique279. Daprs M. Serinet280, le principe de la rtroactivit attach la rsolution parat solidement ancr dans les esprits, mais il se rvle dune mise en uvre concrte malaise suscitant des interrogations distinctes parmi lesquelles celles lies ltendue de la rsolution judiciaire du concordat prventif. En raison dun vice qui affecte lexcution des mesures concordataires, le
S. PORCHY-SIMON, op. cit., n 524, p. 244. Article 139, 1, de lAUPC. 278 F. M. SAWADOGO, op. cit., n 84, p. 73. 279 J. DEPREZ, Les sanctions qui sattachent linexcution des obligations contractuelles en droit civil et commercial franais , Travaux de lAssociation H. CAPITANT, t. XVII, 1964, Paris, Dalloz, 1968, p. 50. 280 Y.-M. SERINET, Leffet rtroactif de la rsolution pour inexcution en droit franais , in Les sanctions de linexcution des obligations contractuelles. Etudes de droit compar, sous la direction de M. FONTAINE et G. VINEY, Bruylant, Bruxelles, LGDJ, Paris, 2001, p. 590 et s.
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concordat est cens navoir jamais exist suite la dcision de sa rsolution. A ce titre, les effets produits crent la distinction entre le sort de la dette cautionne et celui de lobligation de la caution. 176. La rupture du lien accessoire dans la mise en uvre de la rsolution judiciaire. Selon MM. Mazeaud et Chabas, la rsolution () opre rtroactivement, replaant les contractants dans la situation dans laquelle ils se trouvaient avant le contrat. Les obligations non excutes steignent, celles dont lexcution a t accomplie donnent lieu rptition 281 . Ainsi, les mesures accordes au dbiteur par les cranciers, dans le cadre des pactes amiables ou concordataires, seront rtroactivement ananties et les cranciers retrouveront lintgralit de leurs droits initiaux contre le dbiteur principal 282 . A cet effet, les remises et dlais octroys dans les diffrents accords ne sont plus valables. Par consquent, les crances redeviennent exigibles au terme initialement convenu et pour le montant convenu lors de la conclusion du concordat. Lensemble des intrts de retard chus depuis lchance originelle et les dommages et intrts sanctionnant la responsabilit du dbiteur sajoutent au montant initial, dans lhypothse o la dfaillance du dbiteur principal dans lexcution du concordat nentrane pas automatiquement louverture du redressement judiciaire. 177. Le contrat principal retrouvant son tendue et ses modalits initiales, par voie accessoire, le cautionnement de lobligation antrieure au jugement de la suspension des poursuites individuelles ne pose pas de problme ds lors que les cranciers retrouvent leurs droits et actions contre le dbiteur principal, au cas o la rsolution naboutit pas la conversion de la procdure prventive en redressement judiciaire. En effet, la rsolution judicaire laisse parfois subsister des obligations la charge du dbiteur, obligations que la caution devrait garantir. Il peut sagir dune obligation de restitution ou dindemnisation envers le crancier. Si le dbiteur principal reste tenu envers le crancier, la caution, doit, par voie accessoire, rester tenue. Mais la dlicate question reste celle du sort du cautionnement des engagements concordataires. 178. La caution sacrifie dans le concordat rsolu. Lhypothse la plus dlicate est celle de la fourniture de cautions pour garantir lexcution des mesures contenues dans le concordat. Sil ne fait aucun doute que lobligation de la caution ne peut exister que sur une obligation principale valable, tout vnement qui affecterait lexistence du contrat principal exerce, par voie

H., L. et J. MAZEAUD, Leons de droit civil, t. 2, vol. 1er, Obligations, Thorie gnrale, 9e d., par F. CHABAS, Montchrestien, 1999, n 1101. 282 Article 142 AUPC.

281

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accessoire, une influence sur le contrat de cautionnement. En consquence, leffet rtroactif de la rsolution, en anantissant le lien dobligation de base, devrait priver lengagement de la caution de tout support, devant entraner sa caducit, sauf considrer lengagement de caution de manire indpendante. Seulement, larticle 139, 3, de lAUPC rgle cette question en optant pour le maintien de lengagement de la caution, en ces termes : La rsolution du concordat ne libre pas les cautions qui sont intervenues pour en garantir lexcution totale ou partielle . Il rsulte de cette prvision lgale que la caution du concordat doit rgler les chances concordataires lorsque le dbiteur nexcutant plus ses engagements, le concordat est rsolu pour inexcution. Cette prvision lgale est une mesure raisonnable puisquelle permet de faciliter le paiement des cranciers qui ont accept de consentir des sacrifices pour le sauvetage du dbiteur. Cependant, elle a un inconvnient sur lengagement de la caution : le caractre accessoire du cautionnement est encore tenu en chec, ce stade, dans la mesure o, la caution sera tenue plus svrement que le dbiteur principal, car, le dbiteur principal bnficie dun droit de ne pas payer ses dettes, ou mieux, dune immunit de non paiement cette phase prcise. Cette solution est une reprise intgrale de larticle 75 de la loi du 13 juillet 1967 applique par un arrt de la Cour dappel de Paris en date du 16 novembre 1977283. M. Wahl avait fait remarquer, en son temps, que cette solution est contraire au droit commun ; on la fonde sur la crainte dune collusion entre la caution et un crancier qui, au lieu de faire excuter le concordat, en demanderait la rsolution dans le but de faire librer la caution. La raison parat peu srieuse 284. 179. Sacrifice reconnu par la doctrine. La doctrine nest pas reste indiffrente lincidence que produit cette solution sur lengagement de la caution. Dans sa thse consacre aux causes dextinction du cautionnement, relativement lincidence effective de la rsolution du concordat sur le cautionnement, Mouly285 a reconnu que le statut de lobligation principale rejaillit sur le mcanisme mme de sret de cautionnement. Il a affirm, par ailleurs, quaucune explication srieuse de cette rgle dinterdiction faite la caution na t propose, sinon avec une touche de dpit 286 . Le rapport dobligation de base et la rgle de laccessoire sont deux notions monolithiques qui impriment lensemble de lopration au sein de laquelle sinsre le cautionnement une empreinte telle que le droit commun du cautionnement en est affect . Au bout du compte, la caution a t sacrifie au profit de lintrt des transactions et du crancier
283

Paris, 16 novembre 1977, JCP d. C.I., 1978, n 6780, chron. Faillite, M. CABRILLAC et J. ARGENSON, n 18. 284 A. WAHL, Prcis de droit commercial, 1920, n 2865 cit par C. MOULY, thse prc., note n 1, p. 255. 285 Ch. MOULY, Les causes dextinction du cautionnement, thse prc., n 213, p. 255. 286 Ch. MOULY, thse prc., note n 1, p. 255.

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en particulier dans la rsolution du concordat287. Cette solution se justifie pleinement puisque la caution sest engage garantir le succs du concordat et quen consquence sa libration terait toute cause son engagement288. Parce que linterdiction de libration de la caution est une disposition des procdures collectives, tout porte croire que le crancier nest pas oblig dagir pralablement contre le dbiteur principal avant de rclamer paiement la caution. Par ailleurs, seules les parties sont remises en ltat antrieur la dcision ; si le tribunal constate la cessation des paiements, il doit, au regard des conditions douverture de la procdure collective, de prononcer le redressement judiciaire ou la liquidation des biens selon que le dbiteur prsente ou non une proposition de concordat srieux. Louverture de la procdure de redressement judiciaire, suite la rsolution des mesures concordataires pour inexcution, autorise encore affirmer que les cranciers disposent toujours de lindpendance de poursuites contre la caution, sans que celle-ci ne puisse exercer son recours, tant entendu que les poursuites individuelles sont suspendues ce moment, signe palpable que la caution est tenue plus svrement que le dbiteur principal. Paragraphe 2 - Une viction rsultant de la sanction particulire dinexcution des engagements concordataires 180. La conversion de la procdure conscutive linexcution des engagements financiers. En dehors de la sanction de droit commun qui frappe linexcution des mesures concordataires, louverture de la procdure de redressement judiciaire peut tre une sanction de lchec de la procdure du rglement prventif. Cette procdure est ouverte, ds lors que les conditions de la reconversion de la procdure prventive en redressement du dbiteur principal ont t constates par le juge prononant la rsolution du concordat pour inexcution, notamment, les engagements financiers (A). Or, ce stade, les interdictions faites la caution de se prvaloir des mesures de faveur consenties au dbiteur principal restent maintenues (B). A- La conversion du rglement prventif en redressement judiciaire du dbiteur 181. Une prvention inacheve. Techniquement, on ne doit pas parler de conversion du rglement prventif en redressement judiciaire ; celle-ci ntant pas prvue par lActe uniforme portant organisation des procdures collectives. Or, la fin de la procdure prventive peut aboutir

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Ch. MOULY, thse prc., n 212, p. 254 et n 213, p. 255 et s. J.-L. COURTIER, Influence du droit des entreprises en difficult sur celui du cautionnement , Petites affiches, 24 mai 1996, n 63, p. 13.

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 la reprise de la vie normale du dbiteur principal ou conduire une situation plus grave ou compromise. Aucun problme ne se posera lorsque le dbiteur principal retrouve la vie normale de ses activits. Cependant, la difficult rside dans la clture de la procdure prventive : le droit uniforme na pas prvu une organisation particulire de la clture de la procdure prventive. Dans une certaine mesure, comme laffirme M. Sawadogo, on a limpression que la procdure prend fin avec lhomologation 289 , de telle sorte, quen pratique, les dbiteurs resteraient sans limitation de dure sous le coup de la procdure de rglement prventif, au dtriment des partenaires conomiques et financiers. Nanmoins, il faut admettre que la dure dattente est celle du rglement des chances concordataires : le concordat prend normalement fin avec le dernier rglement. 182. Dune manire gnrale, la prvention des difficults est une procdure conue pour contenir les difficults ou les clignotants que les causes des difficults rvlent, en apportant des solutions possibles avant la cessation des paiements, soit en dehors de toute intervention judiciaire, dans le droit antrieur, par le rglement amiable, soit en faisant appel la justice par lutilisation du rglement prventif, en droit positif. Du reste, lchec de lexcution des mesures concordataires obtenues par le dbiteur peut entraner la procdure de redressement judiciaire. M. Martin exprime mieux cette ide en ces termes : quels que soient les soins mis prvenir, contenir et rsoudre lamiable les difficults, il faudra encore souvent se rsoudre organiser plus brutalement le destin de lentreprise quand, impermable aux thrapies douces et malgr elles, elle aura franchi le seuil clinique de la cessation des paiements 290. 183. Une conversion avre. Larticle 141, 1, de lAUPC nonce qu en cas de rsolution ou dannulation du concordat prventif, la juridiction comptente doit prononcer le redressement judiciaire, () sil constate la cessation des paiements . Cette disposition doit tre lue avec larticle 139, 1, du mme Acte uniforme qui affirme que la rsolution du concordat peut tre prononce, en cas dinexcution, par le dbiteur de ses engagements concordataires ou de remises et dlais consentis () . La lecture combine de ces deux dispositions dmontre que linexcution des engagements par le dbiteur peut constituer une cause douverture de la procdure collective mais elle doit prsenter un caractre grave pour entraner la cessation des paiements, cause de louverture de la procdure de redressement judiciaire ou de la liquidation des biens du dbiteur principal. Que faut-il alors entendre par engagements concordataires ?
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F. M. SAWADOGO, op. cit., n 86, p. 75. D. R. MARTIN, Le droit des entreprises en difficult. Les lois des 1er mars 1984 et 25 janvier 1985 , Rev. banque Editeur, 1985, n 29 ; du mme auteur, Le diagnostic dentreprise, critre de responsabilit judiciaire , RTD com., 1979, n 2, p. 187.

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184. La notion dengagements concordataires. La notion dengagements concordataires peut sentendre de lensemble des engagements ayant des rpercussions financires sur lentreprise, ou alors, de toutes les mesures ncessaires au sauvetage 291 , notamment, laugmentation de capital, la restructuration du bilan, lengagement de ne pas licencier des salaris ou limpossibilit pour le dbiteur de cautionner un tiers. Elle peut galement comprendre les crances de sommes dargent, objet de laccord conclu en faveur du dbiteur, en loccurrence linterdiction de payer les cranciers antrieurs ou les cautions ayant acquitt leur dette. Cest cette dernire conception qui semble retenir lattention dautant plus quelle est extensive et englobe les engagements financiers292. Cest donc la non excution des engagements financiers qui retient plus lattention et altre, gnralement, les relations dans lopration de cautionnement. 185. Lchec des engagements financiers. Si donc lchec du concordat prventif conclu en faveur du dbiteur principal peut entraner la conversion de la procdure prventive en louverture de la procdure de redressement judiciaire du dbiteur, il faut en dduire que cest implicitement la sanction particulire attache par le lgislateur linexcution des engagements financiers qui emportera des consquences pour la caution. La loi franaise de 1984 navait pas prvu de sanction particulire linexcution du rglement amiable et sen remettait au droit commun des contrats. Cette solution est encore possible pour les remises de dettes et les reports dchances non imposs par le juge, mais consentis par les cranciers et contenues dans le concordat. Or, ce sont, dans une large mesure, les engagements financiers qui ont conduit loctroi des mesures concordataires. Il sagit donc des engagements financiers inexcuts, tant en principal quen accessoires, qui aboutissent, gnralement, lchec des mesures concordataires. 186. Un cas douverture du redressement judiciaire ? La survenance de la cessation des paiements peut tre due linexcution des engagements financiers concordatires. A ce niveau, il peut y avoir conversion de la procdure prventive, entranant, soit, louverture du redressement
291 Il est constant que si le dbiteur nexcute pas ses engagements dans les dlais fixs par le plan, le tribunal peut doffice ou la demande du crancier, du commissaire lexcution du plan ou du procureur, prononcer la rsolution et louverture dune autre procdure. Dans ce sens, Tribunal de premire instance de Ouagadougou, jugement n 90 bis du 24 janv. 2001 (cit par F. M. SAWADOGO, sous art. 141 AUPC, in OHADA. Trait et actes uniformes comments et annots, 2e d., prc., p. 992) : en lespce, le juge commissaire lexcution du plan de redressement a constat que les diffrentes mesures urgentes prconises en vue de relancer la productivit de lentreprise et procder lapurement du passif navaient pas connu un dbut dexcution. Cette dcision a convertit le redressement judiciaire en liquidation des biens, mais elle peut largement inspirer pour la possibilit de reconversion du rglement prventif en redressement judiciaire ou, directement, en liquidation des biens, pour les mmes motifs. 292 Y. GUYON, op. cit., n 1088.

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judiciaire, soit, louverture de la liquidation des biens. La possibilit de conversion de la procdure prventive en redressement judiciaire, pour inexcution des engagements concordataires, tire sa source de la loi du 25 janvier 1985. En effet, cette loi a rig linexcution des engagements financiers conclus dans le plan 293 en un cas douverture de la procdure de redressement quelle rglemente294. Le dfaut dexcution des engagements non financiers tait soumis au droit commun de linexcution des contrats ou aux foudres des clauses rsolutoires expresses. M. Chaput fait remarquer que la sanction affecte au dbiteur pour non respect des engagements financiers tait svre 295 . M. Jeantin, pour sa part, a pu affirmer quelle a pour consquence de redonner au redressement judiciaire la connotation de simple sanction totalement anachronique296. A la diffrence de la loi franaise de 1985, la constatation de linexcution des engagements financiers nentrane pas, demble, en droit uniforme, louverture de la procdure de redressement judiciaire. En ralit, lActe uniforme accorde au juge un pouvoir dapprciation de la situation en cause. Dans toutes ces hypothses, le crancier peut se dsintresser de la procdure et faire exclusivement face la caution : lobligation de la caution est maintenue, traduisant ainsi, une fois encore, lentorse la rgle de laccessoire rattache au cautionnement dans le droit des procdures collectives. B - Lincidence de la conversion de la procdure sur lobligation de la caution 187. Lvaluation de la dette de la caution. Louverture de la procdure de redressement judiciaire, suite la rsolution du concordat prventif pour inexcution, affecte lengagement de la caution. En effet, lengagement de la caution est maintenu ds lors que le juge convertit le rglement prventif en la procdure de redressement judiciaire avec les mmes consquences que la procdure de rglement prventif. Les cranciers disposent toujours de lindpendance de poursuites contre la caution sans que celle-ci ne puisse exercer son recours, tant entendu que les poursuites individuelles sont suspendues ce moment transitoire entre la phase prventive et la phase douverture de la procdure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, signe visible que la caution est tenue plus svrement que le dbiteur principal. La Cour de cassation franaise considre, dans un arrt du 24 septembre 2003, que la mise en redressement judiciaire du dbiteur principal ne fait pas obstacle ce que le crancier poursuive la caution en
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Article 5 de la loi du 25 janvier 1985. Article 2, alina 2, de la loi du 25 janvier 1985 abrog par la loi du 10 juin 1994. 295 Y. CHAPUT, La rforme de la prvention et du traitement des difficults des entreprises , JCP E 1994, I, 381 ; du mme auteur, Les pouvoirs dcisionnels du juge du rglement amiable in La rforme du droit des entreprises en difficult, Petites affiches, 1994, n spc., 14 sept. 1994, p. 35; galement, Lchec du rglement amiable et le passage au redressement judiciaire , RJ com., 1986, p. 89, n 110. 296 M. JEANTIN, Droit des faillites et restructuration du capital, PUF, 1982, p. 34 et s.

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paiement de la dette (), les juges du fond devaient vrifier eux-mmes, selon les rgles du droit commun, lexistence et le montant de la crance 297. Seulement, une difficult rsoudre reste le montant de la dette de la caution, tant entendu que le contrat de base ne sert plus de mesure lengagement de la caution. Sur quel critre le juge du fond pourra alors dterminer la date de lexistence ou la date de naissance de la dette dans le cautionnement pendant ce temps? 188. La date de naissance de la crance dans le cautionnement . La procdure de rglement prventif a entran la suspension des poursuites individuelles, des remises de dettes et des reports dchance. Cela aboutit la rduction de la dette lgard du dbiteur cautionn. Mais le sort de la caution sera diffrent. A suivre la solution donne par la Cour de cassation franaise relativement au pouvoir des juges du fond dans la vrification de lexistence et du montant de la dette de la caution, dans larrt du 24 septembre 2003 prcite, cest sur la base des rgles du droit commun que cette vrification doit tre faite. Daprs la thse de M. Putman298, cest la date de la conclusion du contrat qui fixe la date de naissance des crances 299. Cependant, en matire de cautionnement, on peut lgitimement sinterroger sur la validit de cette rgle300, tant entendu que le contrat de base ne sert plus de mesure toute valuation de lengagement de la caution dans le cadre des procdures collectives. Or, lobligation de la caution prsente un caractre accessoire qui va influer sur le moment de sa naissance, selon quil sagit cautionnement de dettes prsentes ou de cautionnement de dettes futures
301

de

. En fait, la

Cass. com., 24 sept. 2003, RJDA, 02/2004, n 228. E. PUTMAN, La formation des crances, thse Aix- Marseille, dactyl. 1987, p. 186. 299 E. PUTMAN, thse prc., n 171, p. 186. 300 S. PRIGENT, Contrat de cautionnement : date de naissance de la dette de la caution , Petites affiches, 26 juin 2006, n 126, p. 4 et s. 301 Daprs Ch. MOULY (Les causes dextinction du cautionnement, thse prc., n 252), le cas type du cautionnement des dettes prsentes est celui de la personne qui se porte caution d'un prt immobilier remboursable en douze ou quinze annes ( sur la question : Cass. civ. 1re , 20 juill. 1994, Bull. civ. I, n 258 ; con. conc. cons. 1994, n 245, note L. LEVENEUR ; JCP N 1995, II, p. 652, note L. LEVENEUR ; Civ. 1re, 10 juill. 1997, Bull. civ. I, n 194). Dans cette situation, la dette principale est bien ne, mme si elle n'est pas encore exigible. ce cas est assimil celui d'une caution qui garantit les charges et les loyers dus par un locataire. Or selon l'analyse de M. Endro ( Fait gnrateur des crances et change conomique , RTD com. 1984, p. 223 et s.), les crances de loyers ne natraient qu'au fur et mesure de la jouissance locative, car seules les priodes de jouissance leur donneraient leur cause. Une telle analyse, d'ordre conomique, est contestable (S. PRIGENT, art. prc.) : ne confond-elle pas la cause de la prestation avec la cause de la crance ? Certes la prestation pcuniaire de loyers a pour contrepartie la prestation matrielle de jouissance. Mais la cause de l'obligation de payer le loyer n'est-elle pas l'obligation d'assurer la jouissance ? Le stade de l'obligation, qui correspond la naissance de la crance, est suffisamment rempli de cause lorsque le locataire et le bailleur se sont valablement accords (voir dans ce sens, E. PUTMAN, note sous Aix, 20 juill. 1994, JCP G 1995, II, 22408, n 6, p. 130). Sur lensemble de la question, Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les srets. La publicit foncire, par L. AYNES et P. CROCQ, Defrnois, 2004, n 237, p. 85 ; E. PUTMAN, thse prc., n 186 et n 242 ; Com., avis, 16 dc. 1994, JCP G 1995, II, 22409, note A. GRAFMEYER ; Petites affiches, 22 fvr. 1995, p. 19, note F. DERRIDA ; Civ. 2e, 10 juill. 1996, D. 1996, p. 625, obs. P. ANCEL ; JCP G 1996, II, 22723, note E. PUTMAN ; Ch. mixte, 22 nov. 2002, D. 2002, AJ, p. 3270, obs. A. LIENHARD; D. 2003, p. 445, note Ch. LARROUMET; JCP G 2003, II, 10033, note D. HOUTCIEFF ; RTD civ. 2003, p. 146, obs. R. PERROT et p. 331, obs. P. CROCQ. Sagissant du cautionnement dure indtermine, il a t jug (Civ. 3e, 25 avr. 1990, Bull. civ. III, n 101) que la caution garantissant
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dtermination de la date de naissance et du montant de lobligation de la caution des dettes prsentes ne pose pas de problme, mais, cest surtout le cautionnement des dettes futures qui rend dlicate lapplication de la rgle de la date de conclusion du contrat. 189. Lanalyse comptable du cautionnement : un engagement conditionnel ? La fourniture dune caution ne crant aucune obligation immdiate, mais (est) susceptible, dans le futur, de modifier le contenu et le montant du patrimoine de lentreprise 302 , certains ont qualifi lobligation de la caution dengagement conditionnel pour expliquer la rclamation de paiement la caution303. En effet, sur un plan comptable, lengagement de la caution est class dans la rubrique des droits et des obligations dont les effets sur le montant ou la composition du patrimoine sont subordonns la ralisation des conditions ou doprations ultrieures 304 . Il sagit donc dune hypothse prsentant un caractre conditionnel, dans la mesure o, le doute, lincertitude, plane sur lexistence de lobligation de la caution tant que le dbiteur principal est en mesure de faire face ses obligations305. Ainsi, lengagement de la caution est considr comme une dette conditionnelle tant que la dfaillance du dbiteur principal nest pas avre306. Mais la survenance de lvnement contre lequel la garantie est donne constitue le moment de la naissance de la dette dautant plus que la dchance du terme ne joue plus. 190. Lapport du droit anglo-saxon. En droit anglo-saxon, limage de lanalyse comptable, le cautionnement (Guarantee), la promesse de porte-fort ayant pour objet l'excution d'un acte (Indemnity) et le contrat d'assurance sont rangs dans la catgorie des contrats alatoires (aleatory contracts) 307 , la diffrence de la Standby letter of crdit ou des Performance guarantees qui sont les pendants des garanties premire demande308. Il sagit d'un contrat par lequel le devoir dune partie est sous la condition de la survenance dun vnement futur et

lexcution dun bail dure indtermine peut mettre fin unilatralement son engagement et tre libre des sommes dues par le dbiteur principal pour la priode postrieure. 302 Sur lensemble de la question, voir, S. SERE, Commentaires sous Acte uniforme du 24 mars 2000 portant organisation et harmonisation des comptabilits des entreprises, J. O. OHADA, n 10, p. 1 et s. 303 B. COLASSE, Comptabilit gnrale, coll. Gestion, 7e d., 2001, n 1. 2. 2, p. 99 et n 3. 4, p. 123. 304 C. GORE, Vers un droit de la comptabilit , Rev. franaise de comptabilit, n spc., sept. 1970, p. 12. 305 R. NIVOT, Une forme dengagements hors bilan : les engagements de garantie , Rev. franaise de comptabilit, 1972, p. 133-144, spc. p. 134 (3e col.). 306 C. PEROCHON, La technique comptable fondamentale, d. Foucher, Paris, 1983, p. 5 ; com. Y. BERNHEIM, Le fait gnrateur de la comptabilisation des transactions , Rev. franaise de la comptabilit, mai 2002, Rflexion, p. 30-33 ; A. VIANDIER et C. de LAUZAINGHEIN, Droit comptable, 2e d., Prcis Dalloz, 1993, n 2 et s. 307 K. P. Mac GUINNESS, The law of guarantee ; A treatise on Guarantee, Indemnity and Standby Letter of Credit, 2e d., Carswell, Scarborough, Ontario, Canada, 1996, n 11. 91, p. 689 et s., p. 318 et s. 308 J.-F. SAGAUT, Variations autour dune sret personnelle sui generis : la promesse de porte-fort dexcution , Revue des contrats, 2004, p. 840 ; Cass. civ. 1re, 25 janv. 2005 et com., 13 dc. 2005, JCP G 2006, II, 10021, note Ph. SIMLER.

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incertain309. Ainsi, loblig ne doit pas dores et dj une prestation, mais court le risque de devoir accomplir une prestation si lvnement survient310. D'une manire assez proche au fond de lanalyse prcdente, reste la doctrine majoritaire qui regarde le cautionnement comme tant un contrat donnant naissance une dette subsidiaire. Loblig subsidiaire se dfinit comme celui qui nest tenu envers le crancier qu dfaut de tout autre auquel incomberait la satisfaction du crancier 311. 191. La critique de la conception conditionnelle du cautionnement. Une telle analyse de lengagement de la caution en un droit conditionnel nest pas labri de critiques. Elle aboutit mconnatre la rgle de laccessoire inhrente au droit du cautionnement et proclamer lindpendance de la sret de cautionnement, dans la mesure o, le droit du crancier envers la caution na plus sa mesure dans le rapport de base dans le cadre des procdures collectives. M. Guggenheim a pu affirmer que dans les garanties accessoires dlivres par les banques, la banque lie son obligation de paiement ventuelle l'inexcution du contrat de base entre son client et le bnficiaire. C'est seulement si ce contrat n'a pas t excut, aprs que des poursuites ont eu lieu et que le client de la banque a oppos tous les moyens sa disposition pour refuser de payer, que la banque pourra tre appele en garantie. En d'autres termes, dans ce type de garantie, c'est la relation contractuelle de base, et elle seule, qui fournit la mesure de l'obligation de paiement de la banque 312. Or, dans le cadre de la garantie de cautionnement, le crancier dispose dune indpendance dans la poursuite de la caution dans le cadre des procdures collectives. Cette solution contrarie le caractre accessoire de la sret, dautant plus que le principe de la simultanit dexigibilit de la crance et le devoir de mise en cause conjointe seront remis en cause dans le cadre de la procdure collective. 192. M. Simler a crit, dans ce sens, que ceux qui qualifient lobligation de la caution de conditionnelle confondent engagement conditionnel et engagement accessoire . Lobligation conditionnelle est une obligation principale, dont lexcution seulement est subordonne un vnement incertain. Au contraire, le cautionnement est une obligation accessoire 313 . En ralit, lexigibilit de la dette principale ne saurait tre assimile une condition affectant le cautionnement. Faute dtre conditionnel, lengagement de la caution
K. P. Mac GUINNESS, The law of Guarantee, op. cit., p. 689. S. PRIGENT, art. prc. 311 J. MESTRE, La pluralit dobligs accessoires , RTD civ., 1981, p. 1 et s., spc. n 9, p. 6. 312 D. GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2e d., Georg, Genve, 1993, p. 172; P. ANCEL, Les srets personnelles non accessoires en droit franais et en droit compar, thse, Dijon, 1981, n 3, p. 3 o lauteur voit dans la dfinition in fine du cautionnement, le caractre subsidiaire de lengagement de la caution : celui-ci nest quun dbiteur de second rang, qui nest tenu qu dfaut du dbiteur principal auquel le crancier doit dabord sadresser pour obtenir paiement . 313 Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, op. cit., n 61, p. 62.
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serait alors alatoire, par rapprochement avec lassurance : ce serait donc la dfaillance du dbiteur principal qui donnerait jour au debitum de la caution, lorsque la survenance du risque couvert est avre toute tape du droulement de la procdure. Cette solution nest pas satisfaisante, si bien que cest plutt une obligation de rglement de la garantie qui sera mise en uvre et non un droit conditionnel. 193. Le recours la mise en uvre de lobligation de rglement . Cest donc vers la mise en uvre de lobligation de rglement quil faut se tourner pour justifier la poursuite de la caution. Plutt que de faire exploser la notion d'obligation, Mouly propose de voir dans le cautionnement de dettes futures, un faisceau de deux obligations distinctes, mais lies entre elles 314 . Cette proposition s'infre de la constatation que, dans ces cautionnements, la dtermination de la dette de la caution s'effectue en deux tapes : un premier temps permet la dterminabilit de la dette par la prcision, lors de la rdaction du contrat, des lments qui dlimitent le champ de la couverture assure par la caution (nature des dettes garanties, dure de la garantie, conditions de la garantie...) ; dans un deuxime temps, les parties pourront procder la dtermination de la dette ( une date prfixe ou laisse la discrtion d'une partie) par application des lments indiqus. Ce deuxime temps permettra de savoir s'il y a dette (certitude), quel est son montant (liquidit) et quand elle doit tre paye (exigibilit, souvent immdiate, et parfois diffre, comme dans lhypothse du compte courant) 315. 194. ces deux temps, correspondent deux obligations distinctes : la premire (...) est d'excution immdiate et prend naissance avec certitude ds la conclusion du contrat de cautionnement. Son objet est de tracer le cadre de la garantie offerte par la caution ; cette obligation dtermine la couverture que fournit le cautionnement (...). La deuxime obligation, qui a pour seul objet le rglement d'une dette dtermine, se retrouve l'identique dans les cautionnements de dettes prsentes et dans ceux de dettes futures lorsque les dettes garanties sont devenues certaines ; elle remplit le cadre trac par l'obligation de couverture 316 . L'obligation de couverture apparat ds la conclusion du contrat de cautionnement. Cette dette est autonome : la caution y prend des engagements personnels, absolument indpendants de l'obligation principale 317 . Son objet tient en une prestation de service visant crer la

Ch. MOULY, thse prc., p. 325, n 254. Ch. Mouly, thse prc., n 254 ; comp. S. PRIGENT, Contrat de cautionnement : date de naissance de la dette de la caution , prc., n 126, p. 4 et s. 316 Ch. MOULY, thse prc., n 254, p. 326 ; comp. P. ANCEL, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat , RTD civ. 1999, p. 771, spc. n 41, p. 798 ; M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op. cit., n 94-1, p. 81-82. 317 Ch. MOULY, thse prc., p. 331, n 258.
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confiance 318 . Ce devoir peut tre accentu de prestations annexes, comme la fourniture au crancier de renseignements conomiques ou comptables sur l'volution de la situation du (futur) dbiteur principal, une promesse de ne pas contracter un autre cautionnement ou de ne pas diminuer son actif patrimonial 319 . En contrepartie du service rendu au (futur) dbiteur principal, la caution peut avoir droit immdiatement une rmunration, peu important que la dette principale naisse ou non par la suite. Enfin, l'obligation de couverture est excution successive puisqu'il lui faut garantir dans le futur la naissance et l'excution de dettes non encore existantes 320 . Or, l'obligation de rglement s'embote dans lobligation de couverture. De surcrot, la dette de rglement est marque par son caractre accessoire321. Elle se retrouve l'identique dans les cautionnements de dettes prsentes et dans ceux de dettes futures lorsque les dettes garanties sont devenues certaines 322 . Son objet tient, trs ordinairement, en une promesse de payer, de rembourser le solde dbiteur d'un compte courant. Enfin, cette obligation de rglement est susceptible d'excution en un trait de temps. 195. Ainsi, pour Mouly, explorateur de lobligation de rglement, chaque fois que la fraction de la dette que le dbiteur naura pas acquitter immdiatement est fixe dans le cadre dune procdure judiciaire, la caution ne peut invoquer le bnfice de la mesure 323. Cette solution, contraire au principe de laccessoire, est svre pour la caution dans le cadre de la procdure prventive. Elle sera amene payer, plus tt, davantage que le dbiteur principal, lorsquelle est poursuivie en paiement par le crancier alors que le dbiteur principal mme in bonis est momentanment dcharg de son obligation. 196. Conclusion de la section 2. La conception du droit du cautionnement selon laquelle la caution est tenue de la mme manire que le dbiteur principal ou, encore, la caution peut se prvaloir des exceptions qui appartiennent au dbiteur principal est carte dune faon expresse par les garanties de la mise en uvre des mesures concordataires. Si lengagement de la caution prexiste la conclusion du concordat, il est craindre que le dirigeant social ne soit pas motiv excuter les mesures concordataires, lorsquil est caution ou lorsquil sagit dun proche parent

G. PIGNARRE, A la redcouverte de lobligation de praestare, pour une relecture de quelques articles du Code civil , RTD civ. 2001, p. 41, spc. n 17, p. 60 ; Com., 22 oct. 1996, JCP G 1997, II, 22821, note J.-P. CHAZAL et S. VINCENTE : Le paiement des sommes dues en vertu dun engagement de caution ne constitue ni la livraison dune chose, ni lexcution dune prestation de services . 319 Ch. MOULY, thse prc., n 258, p. 330-331 ; N. KANAYAMA, De lobligation de couverture la prestation de garantie, donner, faire, ne pas faire et garantir ? , Mlanges Ch. MOULY, p. 375 et s. 320 Ch. MOULY, thse prc., p. 337, n 261. 321 Ch. MOULY, thse prc., p. 331, n 258. 322 Ch. MOULY, thse prc. p. 326, n 255. 323 Ch. MOULY, thse prc., p. 164.

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ou ami, ce qui risque dentraner une issue malheureuse la procdure, en contrariant lobjectif de sauvetage de lentreprise en difficult poursuivi par le lgislateur.

Conclusion du chapitre II 197. Il est incontestable que le cautionnement est une garantie ayant pour fonction essentielle le paiement du crancier lorsque le dbiteur principal est dfaillant. Le mrite du lgislateur OHADA est davoir pris en compte, titre exclusif, la finalit de la garantie, pour faciliter le paiement du crancier. Cependant, la fonction de la garantie ne doit pas conduire soutenir que le droit des procdures collectives est sans influence sur le cautionnement. Cette influence se trouve au niveau de la remise en cause, sur un plan thorique, des rgles dcoulant du caractre accessoire de la sret. En droit commun, en effet, le paiement du crancier est subordonn certaines conditions, entre autres, la mise en cause conjointe du dbiteur principal et de la caution. De mme, la caution est tenue de la mme faon que le dbiteur principal, ce qui peut signifier quils doivent tre poursuivis simultanment et que la dette de la caution doit tre la mme que celle du dbiteur au moment des poursuites. Si la caution sest engage garantir la dette du dbiteur contre la dfaillance de ce dernier, il faut reconnatre que le motif dterminant de cet engagement, cest aussi, sans aucun doute, la possibilit pour la caution dexercer les recours elle reconnus par la loi. Seulement, les mesures obtenues par le dbiteur principal, notamment, la suspension des poursuites individuelles, sans possibilit dextension la caution, tout comme les sanctions de linexcution des engagements concordataires, dmontrent que le caractre accessoire du cautionnement est altr, mieux vinc.

Conclusion du titre I 198. Incontestablement, la formation du concordat prventif est laisse la volont des parties. Il ne sagit donc pas dun acte judiciairement impos mais dune convention ayant pour vocation de produire des effets lgard des parties. Le lgislateur a pris soin dcarter la caution du bnfice des remises concordataires. Ainsi, la caution ne peut pas se prvaloir des remises de dettes et des reports dchance accords par les cranciers au dbiteur principal. Elle ne peut pas non plus bnficier de la suspension des poursuites individuelles. Lexclusion de la caution des mesures accordes au dbiteur principal, pour inciter les cranciers conclure les accords avec le dbiteur principal, tmoigne de la volont du lgislateur dendiguer les difficults et de permettre la survie de lentreprise. Cette solution a lavantage essentiel dassurer lefficacit de la garantie du point de vue du paiement immdiat des cranciers. Ceux-ci peuvent facilement 101

consentir des dlais et des remises au dbiteur principal et se retourner contre la caution. Seulement, la vocation de lengagement de la caution suivre le sort du dbiteur principal sen trouve remise en cause dans tout le processus prventif. Cette vocation suivre le sort de la dette principale nest pas forcment une bonne chose pour la finalit de la garantie : la caution sera appele payer premire demande du crancier. 199. Il en dcoule que la caution sera tenue dune faon plus draconienne que le dbiteur principal. De la mme faon, si la caution paie pendant ce temps, elle ne peut intenter une action contre le dbiteur dautant plus que les demandes en paiement et lexercice des voies dexcution sont suspendues. Au demeurant, le caractre accessoire attache au cautionnement, faute dtre rige en un principe dordre public, ne peut plus tre avance comme moyen juridique de protection de la caution. Ds lors, la conception du cautionnement classique est carte par les dispositions de la procdure prventive, regarde comme une exception au droit commun, une vritable procdure collective de paiement du crancier. Il en dcoule une dnaturation de la conception du cautionnement qui se manifestera galement dans le cadre du traitement des difficults.

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TITRE II LALTERATION DU CARACTERE ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT PAR LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE DU DEBITEUR PRINCIPAL 200. La caution confronte au constat de la cessation des paiements du dbiteur. Le dbiteur qui est dans limpossibilit de faire face son passif exigible avec son actif disponible doit faire une dclaration de cessation des paiements aux fins dobtenir louverture dune procdure de traitement des difficults. Louverture de la procdure collective de redressement lencontre du dbiteur principal cautionn peut aussi tre la rsultante de linexcution des engagements concordataires prventifs. La constatation judiciaire de la dfaillance du dbiteur, traduite par la cessation des paiements, emporte des incidences considrables sur les cranciers et les cautions relativement la dette cautionne. Le problme souvent mal pos consiste savoir qui supporte les risques de droit de la procdure collective quand la crance est garantie par un cautionnement 324, au lieu de rechercher la charge des mesures consenties ou imposes sur le fondement de limpratif de la justice distributive. En ralit, louverture de la procdure de redressement judiciaire fait peser sur le crancier les risques daltration dun droit substantiel cest--dire, le droit de crance contre le dbiteur et sur la caution les risques daltration du droit substantiel (le droit de crance) et du droit de poursuite contre le dbiteur. 201. Laltration du droit commun du cautionnement . Conu pour protger les intrts financiers du crancier, le cautionnement, dans ses effets, poursuit lobjectif daccroissement de la scurit patrimoniale du bnficiaire. La poursuite de cet objectif defficacit contraste dans la procdure de redressement judiciaire du dbiteur avec les mesures de protection de la caution traditionnellement connues en droit commun. Parce que le crancier a pris, pralablement, la prcaution avant que ne souvre une telle procdure, de demander lengagement dun tiers, en loccurrence, la caution, la question de la solidarit devant rpondre aux besoins que la crise conomique fait ressentir au dbiteur se pose au regard de la vocation de lengagement de la caution suivre le sort de lobligation principale. La conception selon laquelle la caution peut se prvaloir de toutes les exceptions du dbiteur inhrentes la dette est-elle prserve ? En ralit, la constatation de la cessation des paiements du dbiteur principal altre profondment le droit commun du cautionnement. Elle entrane, par voie de consquence, la modification des prvisions contractuelles entre les trois partenaires dans lopration de cautionnement que sont le dbiteur, le crancier et la caution.

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M. BEHAR-TOUCHAIS, Le banquier et la caution face la dfaillance du dbiteur , RTD civ. 1993, 737.

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202. La procdure collective de redressement exerce une influence vidente sur le cautionnement et est regarde, par le lgislateur OHADA, comme une exception personnelle du dbiteur principal. Il rsulte de ce qui prcde que la procdure de redressement altre le droit du cautionnement tant au stade des conditions douverture (Chapitre I) quau stade du traitement des difficults (Chapitre II).

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CHAPITRE I - LALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT A LOUVERTURE DE LA PROCEDURE DE REDRESSEMENT JUDICIAIRE 203. La crise de la rgle de laccessoire au stade de louverture du redressement judiciaire. Le cautionnement est toujours une sret trop douloureuse lorsque la caution est appele sexcuter. La gravit de lacte a conduit la politique juridique de protection des cautions, surtout personnes physiques, que certains ont fonde sur la norme de laccessoire. Mais la charge de la rpartition des risques de la crance attnue le caractre accessoire du cautionnement, si paradoxal en cas de redressement judiciaire du dbiteur 325 . De par sa dfinition issue de larticle 2 AUS, le cautionnement consiste en lengagement dune personne de rpondre de lobligation du dbiteur principal en cas de dfaillance de celui-ci. Le traitement des difficults de lentreprise semble tre le moment privilgi pour rclamer le paiement de la dette la caution. Cependant, la diversit de la manifestation des symptmes et la variation des critres de leur apprciation ne permettent pas, a priori, de retenir, en droit des procdures collectives, le stade effectif de caractrisation de la situation gravement obre du dbiteur326. En ralit, en affirmant que la caution excute lobligation du dbiteur principal au cas o celui-ci ny satisfait pas, le droit uniforme ne fait pas de distinction selon quil sagit dun refus volontaire, de difficults dguises ou selon quil sagit dun arrt de paiement d une situation conomique et financire irrmdiablement compromise. La cessation des paiements judiciairement reconnue est un constat de la dfaillance du dbiteur principal (Section 1). A ce titre, la caution va se voir poursuivre par le crancier, car le lgislateur OHADA interdit la caution de se prvaloir des mesures consenties au dbiteur principal dans le cadre des procdures collectives (Section 2). Section 1 - Laltration de lengagement de la caution au stade du constat de dfaillance du dbiteur principal 204. Lassimilation du redressement du dbiteur ltat durgence. Selon Guyon, les procdures collectives sont des procdures de sacrifices, qui produisent des consquences graves en restreignant, entre autres, les droits des cranciers dune manire provisoire ou dfinitive, car louverture dune procdure dbouche sur le redressement judiciaire ou la liquidation des

M. BEHAR-TOUCHAIS, art. prc., p. 737. Si lobjet dune garantie est par nature variable, la porte de lengagement aussi varie selon quil est destin couvrir linsolvabilit du dbiteur ou simplement le dfaut de paiement lchance. Dans le premier cas, cest la capacit de payer du dbiteur qui est mise en jeu en cas de dfaillance indpendante de la volont du dbiteur principal ; au cas contraire, dans le second cas, cest plutt sa volont de payer quil faut rechercher.
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biens327. La discipline collective impose de svres restrictions aux prrogatives individuelles des cranciers envers le dbiteur en cessation des paiements. Les impacts se feront dautant plus catgoriques dans la procdure de redressement qui est domine par la logique de sauvegarde du patrimoine du dbiteur principal que dans la procdure de liquidation des biens pour insuffisance dactif o les cranciers recouvrent leurs droits contre le dbiteur principal lissue de la procdure. Au contact de ces restrictions, les rgles classiques relatives au cautionnement, selon lesquelles le crancier ne peut entreprendre des poursuites contre la caution quaprs une mise en demeure de payer adresse au dbiteur principal et reste sans effet328 ou en appelant en cause le dbiteur principal329, sont inapplicables. 205. Cette restriction affecte galement la rgle selon lesquelle le dbiteur ne peut aggraver lengagement de la caution par une convention postrieure au contrat de cautionnement330 . La caution sera alors tenue dune faon plus onreuse que le dbiteur principal. Le droit commun du cautionnement reoit donc des entorses qui rsident essentiellement dans linterdiction faite la caution de se prvaloir des mesures consenties au dbiteur principal. Il en rsulte que la constatation de la dfaillance du dbiteur emporte des incidences sur lengagement de la caution (Paragraphe 1). Il en va galement ainsi pour les mesures relatives la vrification du passif du dbiteur principal (Paragraphe 2). Paragraphe 1 - Lincidence de la constatation de la dfaillance du dbiteur sur lengagement de la caution 206. Le risque garanti consomm par la constatation de la dfaillance du dbiteur. La dfaillance avre du dbiteur principal est une condition lgale de poursuite de la caution. Revenant une solution dlaisse par la loi du 28 mai 1838, le droit uniforme, la suite du lgislateur franais de la loi du 25 janvier 1985331 , a relev la survenance de la dfaillance traduite par la cessation des paiements comme limpossibilit pour le dbiteur de faire face au passif exigible avec lactif disponible 332 . En ralit, jusqu la loi de 1985, aucune disposition ne

Y. GUYON, Droit commercial (rglement judiciaire, liquidation des biens, suspension provisoire des poursuites, faillites), Les cours de droit, 1978-1979, p. 75. 328 Article 13, al. 2, de lAUS. 329 Article 15, al. 2, de lAUS. 330 Cette rgle est prvue par larticle 7, al. 4, de lAUS. Or, la conclusion du concordat de redressement aboutissant loctroi des mesures de faveur au dbiteur principal aggrave lengagement de la caution. 331 Article 3 de la loi du 25 janvier 1985 (anc. Art. L. 621-1 c. com.) 332 Aux termes de larticle 25 AUPC, Le dbiteur qui est dans limpossibilit de faire face son passif exigible avec son actif disponible doit faire une dclaration de cessation des paiements aux fins dobtenir louverture dune procdure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, quelle que soit la nature de ses dettes .

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consacrait la notion de larrt des paiements comme critre douverture de la procdure collective de redressement du dbiteur dfaillant. Dans cette situation, la doctrine 333 et la jurisprudence334 ont alors dgag la thorie juridique de la cessation des paiements 335 . Dj, Locr avait estim, en son temps, que pouvait tre dclar en faillite, le dbiteur commerant insolvable, et qui cesse ses paiements. Il a crit dans ce sens : il ne me semble pas possible de sparer lide de faillite de celle dinsolvabilit et de rputer failli un homme qui peut payer mais qui ne le peut pas au moment mme o choient ses engagements 336 . Lensemble de ces vnements pour lesquels le dbiteur bnficie lgalement dun droit de ne pas payer ses dettes, au moment mme o choient ses engagements , est regard comme une situation difficile o le dbiteur cesse momentanment ou dfinitivement ses paiements, autrement dit, il est dans limpossibilit de payer (B) alors mme que la dette garantie est exigible (A). A- Lexigibilit de la dette garantie 207. Exigibilit et arrt des paiements : absence de dchance du terme. La constatation de la dfaillance par le juge constitue lultime moment de rupture du lien entre le sort du contrat de base et celui du contrat de cautionnement. Dans lhypothse dune dette cautionne, lexigibilit de la dette devra concider avec le passif exigible. La cessation des paiements nemporte plus dchance du terme tant lgard du dbiteur qu lgard de la caution, exception faite des effets de commerce en raison de la rigueur cambiaire 337 . Le bnfice de la procdure de redressement judiciaire est subordonn la cessation des paiements du dbiteur, un passif exigible, en dautres termes, au passif qui na pas t pay et qui aurait d ltre338 . Ncessaire, cette condition dexigibilit se justifie aisment dautant plus quelle est conforme aux ncessits du crdit qui se fondent sur lchance laquelle la dette doit tre rclame la caution. Ainsi, la
333 Sur cette notion, voir, notamment, L. BEAUDOIN, De la notion de cessation des paiements , JCP G 1934, I, p. 1029 ; J. DELEAU, La notion de cessation des paiements en jurisprudence , RTD com. 1949, p. 589 ; BOISNEAULT, De la cessation des paiements la situation difficile comme critre du dclenchement des procdures collectives, thse, Aix, 1980, p. 5 334 Cass. com., 14 fv. 1978, D. 1978, IR, p. 443, note A. HONORAT ; Cass. com., 7 dc. 1983, D. 1984, IR, p. 280, note A. HONORAT. 335 G. GRANCHET, La notion de cessation des paiements dans la faillite et le rglement judiciaire, LGDJ, 1962, p. 2. 336 Sur la thorie de Locr, voir G. GRANCHET, thse prc., p. 131 et s. 337 Daprs larticle 186, al. 6, du Rglement 15/2002/CM/UEMOA du 19 septembre 2002 relatif aux systmes de paiement dans les Etats membres de lUnion Economique et Montaire Ouest Africaine, en cas de procdure collective ouverte contre le tir accepteur ou non ou contre le tireur dune lettre non acceptable, la prodution du jugement dcclaratif suffit au porteur pour lui permettre dexercer ses recours. 338 J-Ch. BOULAY, Rflexions sur la notion dexigibilit de la crance , RTD com. 1990, p. 339 ; M.-L. COQUELET, Entreprises en difficult. Instruments de paiement et de crdit, 2e d., Dalloz, 2006, p. 69, n 97 ; P.M. LE CORRE et E. LE CORRE-BROLY, Droit du commerce et des affaires. Droit des entreprises en difficult, 2e d., Sirey, 2006, p. 51, n 49 ; F. PEROCHON et R. BONHOMME, Entreprises en difficult. Instruments de crdit et de paiement, 6e d., LGDJ, 2003, n 114-2.

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dfaillance du dbiteur est regarde comme un trouble dans sa vie commerciale ou civile mais sous langle exclusif du dfaut de paiement lchance. La dfaillance traduite par larrt des paiements se distingue du surendettement qui prend en considration, non seulement le passif chu, mais aussi le passif choir. Elle se distingue aussi de linsolvabilit du droit civil339 , qui sapprcie en considration de lensemble des facults patrimoniales du sujet, lesquelles ne se mesurent pas une possibilit de paiement immdiat. 208. La particularit de la dfaillance des tablissements financiers claire suffisamment sur ce point. En outre, en ce qui concerne les tablissements de crdit, la notion de cessation des paiements est attnue 340, car, ces tablissements sont dfaillants lorsquils ne sont pas en mesure dassurer leur paiement, immdiatement ou terme rapproch341. Le paiement immdiat rside dans la capacit, pour une banque, de rembourser les dpts vue tandis que le paiement terme rapproch porte sur le remboursement dune pargne court terme. Au fond, lapprhension de la cessation des paiements applicable aux tablissements de crdit et aux entreprises dinvestissement a fait lobjet dune financiarisation 342. Elle replace la dfaillance au moment o ltablissement nest plus en mesure dassurer ses paiements immdiatement, ou terme rapproch, de sorte quelle ne peut tre apprcie que par une autorit financire343, mme si linitiative de louverture de la procdure de redressement mane du reprsentant lgal de ltablissement.

Sur lensemble de la question, G. MORRIS-BECQUET, Linsolvabilit, prface H. CROZE, PUAM, 2002, p. 131 et s., spcialement p. 138. 340 Sur lensemble de la question, voir, M. ROUGER, Les critres de la dfaillance dune banque , in La dfaillance dune banque, RJ com., nov. 1996, n spcial, p. 15 ; M. NUSSEMBAUM, La cessation des paiements des banques , RD bancaire et bourse, mai-juin 1996, p. 79 ; adde, Dfinir la date de la cessation des paiements dune banque , Banque, octobre 1996, p. 60. 341 Aux termes de larticle 46-2 al. 1 de loi la bancaire franaise du 24 janvier 1984 modifie par la loi n 99-532 du 25 juin 1999 relative lpargne et la scurit financire en France (art. L. 613-26 code montaire et financier) et le dcret du 26 dcembre 2000, JO du 30 dcembre 2000, Sont en tat de cessation des paiements les tablissements de crdit qui ne sont pas en mesure dassurer leurs paiements, immdiatement ou terme rapproch ; Th. BONNEAU, De quelques apports de la loi n 99-532 du 25 juin 1999 relative lpargne et la scurit financire au droit rgissant le secteur financier , JCP G 1999, I, n 168 et JCP E 1999, p. 1378 ; RD bancaire et bourse 1999, p. 136 ; J. BIGOT, Lassurance et la loi relative la scurit financire- L. n 99-532 du 25 juin 1999 et D. n 99-688 et n 99-718 du 3 aot 1999 , JCP G., 1999, I, n 166 ; S. PIAM, La loi sur lpargne et la scurit financire : un toilettage juridique au service de lintrt gnral ? , D. 2000, chron. p. 71. 342 En matire dentreprises de banque ou dassurance o les textes organisent une liquidation administrative, voir Code CIMA, lois bancaires uniformes des Etats de lUEMOA, telle la loi burkinab n 12-96 ADP du 2 mai portant rglementation bancaire ; galement dans ce sens, un arrt de Dakar, n 222 du 12 avril 2001 concernant la liquidation de la Nationale dAssurance dont lagrment venait dtre retir ; or, le juge fait tat de larrt des poursuites individuelles et de lapplication de lAUPC alors que lon pourrait penser le contraire. Sur lensemble de la question, F. M. SAWADOGO, commentaires sous larticle 2 AUPC, OHADA, Trait et actes uniformes annots, 2e d., prc., p. 827. Comparaison avec le droit franais, voir M. BOUREGHDA, La conscration du particularisme des faillites financires. Dcret n 2000-1307 du 26 dcembre 2000 , JCP G 2001, Act., p. 525. 343 En ralit, la loi franaise du 25 juin 1999 et son dcret du 26 dcembre 2000 soumettent dsormais louverture dune procdure de redressement et de liquidation judiciaires lencontre dun tablissement de crdit lavis pralable de la Commission bancaire et ce mme si linitiative provient du reprsentant lgal dudit tablissement.

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209. Le contraste entre lexigibilit de la dette et la notion de dfaillance. Le dbiteur qui refuse de payer une dette non chue nest pas en tat de dfaillance. Il en est de mme pour celui qui bnficie dun dlai de paiement puisque sa dette cesse dtre exigible. Ltat de cessation des paiements cessera dtre caractris si le dbiteur a obtenu un moratoire explicite de ses cranciers. En ralit, le moratoire a pour effet de dcaler lexigibilit des crances, le passif ntant plus alors exigible. Or, aux termes de larticle 25 AUPC, le dbiteur qui est dans limpossibilit de faire face son passif exigible avec son actif disponible doit faire une dclaration de cessation des paiements aux fins dobtenir louverture dune procdure de redressement judiciaire () . Louverture de cette procdure constatant le passif exigible aboutit la conlusion des mesures tendant au report dchance. Si donc lexigibilit de la crance est traduite par la dfaillance du dbiteur, il sensuit quelle ne correspond pas larticle 2 AUS selon lequel la sret personnelle consiste en lengagement dune personne de rpondre de lobligation du dbiteur principal en cas de dfaillance de celui-ci lorsquune procdure souvre contre le dbiteur. La poursuite de la caution ne tiendra plus compte de la modification du contrat de base relativement au report dchance. En clair, la dfaillance de droit commun diffre de la dfaillance du dbiteur dans les procdures collectives en ce que quelle nest plus seulement le non paiement de la dette lchance. 210. Le passif exigible nemporte pas exigibilit de la crance. Du reste, lexigibilit du passif ne suffit pas puisque, sous rserve de cas exceptionnels, le crancier doit avoir mis en demeure le dbiteur afin de pouvoir constater sa dfaillance. Cest alors que la doctrine et la jurisprudence estiment quil conviendrait de prendre en considration le passif exig et non seulement celui qui est exigible. Mme Laude 344 et M. Sawadogo 345 sinterrogent sur lopportunit de cette conception de passif exigible et exig introduite par un arrt de la Cour de cassation franaise, en date du 28 avril 1998. En effet, cet arrt a rejet un pourvoi aux motifs que le passif prendre en considration pour caractriser ltat de cessation des paiements est le passif exigible et exig, ds lors que le crancier est libre de faire crdit au dbiteur () 346. Cette solution est nette car pour le juriste et dans le langage commun, lexpression passif

RTD com. 52 (1), janv-mars 1999, p. 188. F. M. SAWADOGO, op. cit., p. 101, n 113. 346 Cass. com., 28 avril 1998, RJDA, 1998, p. 733 et s. ; Defrnois, 1998, 948, n 1, obs. P. LE CANNU ; JCP G,1998, p. 1926, note G. LIKKILLIMBA ; Rev. proc. coll. civ. et com., 2000, p. 49, n 7, obs. J.-M. DELENEUVILLE. Selon P.-M. LE CORRE et E. LE CORRE-BROLY (op. cit., p. 52), cet arrt a t interprt comme un revirement de jurisprudence, car lattention na t porte que sur la premire partie de la solution du juge (le passif prendre en considration pour caractriser ltat de cessation des paiements est le passif exigible et exig), sans que soit attire lattention sur laffirmation seconde quil renfermait (ds lors que le crancier est libre de faire crdit au dbiteur). Pour ces auteurs, seul doit tre pris en compte, le passif exigible, sans quil soit besoin quil ait t exig.
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exigible signifie le passif chu et qui nest pas pay alors quil devrait ltre 347. Dans ce cas, lexigibilit de la crance correspondrait lchance constate par le juge afin de confrer limmunit de non paiement au dbiteur. Il ne suffit pas, en fait, de constater lexistence dun rsultat dficitaire 348, dune perte dexploitation et du non paiement des salaires pour caractriser la dfaillance du dbiteur349. Il rsulte de ce qui prcde, que le passif doit tre exigible mais aussi exig par le crancier et non conteste par le dbiteur 350 . Cest donc une notion manifestement plus troite que celle donne par la comptabilit, qui prend en compte, lensemble des dettes venant chance. 211. Les hsitations de la jurisprudence . Seulement, la jurisprudence franaise est fluctuante sur ce point car, retenant tantt le passif exigible et exig 351, revenant au fond, ne considrer que le passif exig 352 , tantt au contraire, le passif exigible 353 . En ralit, cette fluctuation sexplique et se justifie dans la mesure o la dfaillance dun dbiteur ne peut tre constate par le juge tant que celui-ci na pas t mis en demeure de payer, ou tant que celui-ci conserve encore un certain crdit354. En effet, si le dbiteur dispose dune rserve de crdit, soit en banque, soit de la part de ses fournisseurs ou de ses associs, ltat de dfaillance nest pas caractris355 dans la mesure o la rserve de crdit contribue augmenter lactif disponible. Il nen sera cependant ainsi que si la rserve de crdit est dun montant au moins gal au passif exigible 356.

E. DU PONTAVICE, cit par Y. CHAPUT, op. cit., n 24, p. 34. Cass. com., 3 nov. 1992, Bull. civ. IV, n 343. 349 Cass. com., 9 janv. 1996, D. 1996, IR, p. 43. 350 J.-M. DAUNIZEAU, Les entreprises en difficult. Pratique bancaire et juridique, prf. F.-J. CREDOT, La revue Banque diteur, 1996. La dette conteste ne pourra pas tre prise en compte dans le calcul du passif exigible, voir dans ce sens, Ph. PETEL, cass. com., 22 fv. 1994, Bull. civ. IV, n 75 ; JCP G 1995, II, note LEVY, et JCP E 1994, I, 394, n 1, obs. P. PETEL ; Paris, 29 nov. 1995, Rev. proc. coll., 1997, p. 173, n 10 ; Paris, 3e ch. A, 17 sept. 1996, Rev. proc. coll. 1997, p. 176, n 14, obs. CALENDINI ; Rennes, 2e ch., 30 sept. 1998, et Paris, 3e ch. B, 2 juill. 1999, Rev. proc. coll. civ. et com., 2000, p. 50, n 10, obs. J.-M. DELENEUVILLE. 351 Sur lexigence dun passif exig, substitue celle de passif exigible, Cass. com., 12 nov. 1997, Quot. Jur., 30 dc. 1997, n 104 ; Cass. com., 28 avril 1998, D. affaires 1998, p. 1487, note LIENHARD. 352 J. BESSE, Rflexions critiques sur la formule passif exigible et exig, Rev. proc. coll., 2000, p. 39 : la formule passif exigible et exig est une tautologie, et ne signifie rien de plus que le passif exig. 353 Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n 193, p. 168. 354 G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., n 2873, p. 856 ; Y. CHAPUT, op. cit., n 256, p. 202 ; Paris, 28 avril 1982, D. 1983, IR, p. 82, note A. HONORAT, TGI Lille, 4 mars 1985, RJ com. 1985, p. 191, obs. E. DU PONTAVICE ; il ressort du rapport de la Cour de cassation de lanne 1997, que la cour nimpose pas de prendre en considration le passif effectivement exig si le dbiteur prtend disposer dune rserve de crdit, sajoutant lactif disponible, lui permettant de faire face au passif exigible, in Rapport de la cour de cassation 1997, p. 225 ; M. NUSSUMBAUM (art. prc., n 55, p. 79) souligne pour sa part que les comptes courants dassocis et les concours bancaires non dnoncs ne figurent pas parmi les dettes exigibles. 355 Cass. com., 8 janv. 2002, Act. proc. coll., 2002/6, n 69 ; cass. com., 4 oct. 2005, pourvoi n 04-10.055. 356 Cass. com., 20 sept. 2005, pourvoi n 04-14.808 ; Lexistence dun moratoire et celle de rserve de crdit permettent dcarter la caractrisation de ltat de dfaillance du dbiteur : dans ce sens, Cass. com., 17 dc. 2003, RD bancaire et fin., 2004, p. 102, n 76, obs. F.-X. LUCAS ; D. TRICOT, La cessation des paiements : une notion stable , Rev.. proc. coll. 2005/1, 29 et 30 avril 2005, p. 13.
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212. Linvitation de la doctrine ne retenir que le passif exigible . Mme Coquelet357 a soulign que la loi franaise du 26 juillet 2005 na pas souhait consacrer linterprtation jurisprudentielle relativement au passif exigible et exig. La notion de passif exigible au sens du nouvel article L. 631-1 du code de commerce recouvre donc exclusivement le passif chu du dbiteur358, mme si aucune demande de paiement na t faite ou introduite par le crancier359. Cette solution laisse penser que louverture de la procdure collective ne perturbe en rien le crancier qui ne prendra aucune initiative pour sauvegarder les intrts de la caution. En pratique, il serait illusoire de penser que, sans aucune poursuite infructueuse, une procdure peut tre dclenche par le dbiteur dfaillant. 213. La dette due par la caution : une dette liquide, certaine et exigible. La dfaillance traduite par la cessation de paiements implique que la dette soit liquide, autrement dit, susceptible dtre value en somme dargent ou rsultant dun titre contenant tous les lments permettant cette valuation, quelle soit certaine 360 , c'est--dire, ne faire lobjet daucune contestation srieuse dans son existence et dans son montant. Le non- paiement dune seule dette361 suffit provoquer le dclenchement dune procdure collective et entraner la poursuite de la caution indpendamment de tout recours contre le dbiteur principal. La nature commerciale ou civile de la dette demeure indiffrente362. Les controverses engendres par cette
M.-L. COQUELET, op. cit., n 97, p. 69. L. n 2005-845 du 26 juill. 2005, selon larticle 88 de ladite loi devenu art. L. 631-1 c. com., il est institu une procdure de redressement judiciaire ouverte tout dbiteur mentionn aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans limpossibilit de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements . 359 Cass. com., 27 fv. 2007, Petites affiches, 2 nov. 2007, note B. GRIMONPREZ, p. 19 et s. La Cour de cassation a tranch la dfinition de ltat de cessation des paiements permettant louverture de la procdure de redressement judiciaire de lentreprise en difficult, en clarifiant la notion de passif exigible, sur laquelle rgnait lincertitude. Ainsi, lexigibilit retenue correspond aux dettes chues susceptibles dtre rclames au dbiteur. Cette solution rapproche le droit commercial du droit civil qui nont pas toujours une perception identique de lexigibilit. En lespce, une socit est dabord mise en liquidation par un tribunal de commerce, puis replace par un arrt dappel en procdure de redressement judiciaire. Cependant, la socit conteste la solution, en reprochant larrt davoir injustement fix la date de cessation des paiements, en se fondant sur lactif disponible ; en ralit, une commune aurait fait valoir son droit de premption sur les deux immeubles constituant le principal actif de la socit et loffre dachat avait eu pour effet de rendre immdiatement disponible lactif ; de plus, les dettes dclares navaient fait lobjet daucune poursuite, autrement, elles nont pas t exiges, par consquent, ne pouvaient tre intgres au passif exigible selon les termes de larticle L. 631-1 du code de commerce ; B. GRIMONPREZ, De lexigibilit en droit des contrats, LGDJ, 2006, n 417. 360 Pour B. SOINNE, (Trait des procdures collectives, op. cit., p. 241), la cessation des paiements ne saurait exister lorsque les dettes que le dbiteur ne veut ou ne peut payer ne sont pas certaines, liquides et exigibles ; Req., 9 fv. 1903, DP 1903, I, 137, note THALLER ; les juges du fond doivent rechercher si le passif du dbiteur pris en compte est bien exigible au jour o ils statuent, Cass. com., 18 juin 1980, Bull. civ. IV, n 262. 361 Cass. com., 8 mars 1994, Bull. civ. IV, n 102, retenant ltat de cessation des paiements en prsence dune seule dette dmontrant ainsi que le nombre de dette na aucune incidence. 362 Larticle 25 AUPC prvoit louverture de la procdure contre le dbiteur quelle que soit la nature de ses dettes . Dans le mme sens, Cass. com. 22 juin 1993, RJDA, 1/1994, n 87, p. 75 ; D. 1993, Jur., p. 167, note A. HONORAT : la procdure de redressement judiciaire peut tre ouverte en raison dune dette civile contracte par le dbiteur avant quil ne devienne commerant, ds lors qu la date de louverture de la procdure collective le dbiteur avait effectivement cette dernire qualit ; DELMAS, Du non-paiement des dettes civiles et la cessation des paiements , RTD com. 1970, p. 641.
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unit de nature de la dette, a pouss le professeur Guyon suggrer dadmettre que la dette peut tre civile (dette dimpt par exemple), mais quelle doit avoir t contracte dans lintrt de lentreprise, et non propos de la vie prive du commerant 363. Cette solution nen trouve pas moins une justification du point de vue du principe de lunit du patrimoine, et de son influence tant thorique que pratique. Lalina 1 er de larticle 25 AUPC tranche ce dbat lorsquil prvoit que louverture de la procdure collective lencontre du dbiteur quelle que soit la nature de ses dettes , ds lors quil existe un dsquilibre entre le passif exigible et lactif disponible. 214. Au regard de ce qui prcde, le principe selon lequel le crancier ne peut entreprendre de poursuites contre la caution quaprs une mise en demeure de payer adresse au dbiteur et reste sans effet est inefficace en sen tenant la thorie du passif exigible et non exige. Il en va galement ainsi du principe de simultanit de poursuite, prvu par larticle 15, alina 2, de lAUS, qui veut que la caution et le dbiteur principal soient pousuivis dans la mme instance. Laltration du droit commun du cautionnement peut sobserver aussi dans la permisssion lgale accorde au dbiteur principal de ne pas payer ses dettes, en cas douverture de la procdure de redressement judiciaire. B- Limpossibilit pour le dbiteur de payer la dette garantie 215. Le droit de ne pas payer ses dettes. La rgle selon laquelle le crancier pour pouvoir agir efficacement contre la caution doit mettre conjointement en cause le dbiteur et la caution est tenue en chec par le jugement constatant la cessation des paiements du dbiteur. La faveur inhrente la dcision douverture de la procdure de redressement reste le droit pour le dbiteur de ne pas payer ses dettes momentanment ou durablement 364 . La dfaillance doit donc tre caractrise par limpossibilit de payer lchance le crancier nonobstant lexigibilit de la crance. 216. La grce lgale de non-paiement et limpossibilit de paiement de la dette cautionne. La dfaillance du dbiteur se traduit par limpossibilit de paiement de la dette cautionne lchance. Limpossibilit de paiement nest pas lquivalent du droit de non paiement. En ralit, cest limpossibilit de paiement qui conduit au prononc du jugement douverture de la
Y. GUYON, op. cit., n 1118, p. 137. Lexpression usite par G. RIPERT, art. prc., n 57 ; E. PUTMAN, Retour sur le droit de ne pas payer ses dettes , in memoriam G. RIPERT, RRJ, Droit prospectif, 1994, n 1, p. 109 et s. ; P. ANCEL, Droit au recouvrement de sa crance ou droit de ne pas payer ses dettes ? , Droit et patrimoine, 1998, p. 96.
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procdure, qui emporte linterdiction de paiement. Deux conceptions se dgagent de cette ide. Dabord, une conception consiste dans lusage de lexpression impossibilit de faire face usite par le lgislateur larticle 25 AUPC, signifiant, que le dbiteur ne peut pas payer, non pas parce quil ne le veut pas, mais parce quil ne le peut pas. Lexpression donnerait la notion de dfaillance, une connotation objective. Ensuite, une seconde conception consiste affirmer que ds que le dbiteur ne satisfait pas son engagement, il y a dfaillance sans quil soit ncessaire de sinterroger sur ses intentions. Cette solution rejoint larticle 3 AUS qui prvoit que la caution sengage excuter lobligation du dbiteur si celui-ci ny satisfait pas luimme . En fait, les cas dans lesquels le dbiteur ne peut ou ne veut satisfaire son engagement ne sont pas numrs par le droit uniforme. Mais la rfrence la notion de dfaillance prvue larticle 2 du mme Acte uniforme constitue une prvision lgale de limpossibilit de satisfaction, corrobore par la cessation des paiements judiciairement constate, manifestation concrte de la dfaillance. Cette interprtation est admissible car, de tout temps, il est difficile de connatre les raisons exactes qui sont lorigine des difficults financires dun dbiteur365. Cette analyse peut sinspirer dun arrt de la Cour dappel dAix-en-provence du 24 mai 1984, selon lequel la cause du dfaut de paiement est sans incidence lorsque les juges du fond examinent la situation du dbiteur, ceux-ci nayant pas rechercher subjectivement les causes de nonpaiement de dettes exigibles366. La solution de cet arrt est objective et peut constituer une piste utile. 217. En ralit, limpossibilit pour le dbiteur de faire face son passif exigible avec son actif disponible est constitutive de la dfaillance367. Elle permet louverture du redressement judiciaire du dbiteur et la mise en uvre de la garantie de cautionnement indpendamment de tout recours contre le dbiteur qui, dans ce cas de figure, jouit dune grce lgale. Cette dfaillance ne rsulte pas seulement dun simple arrt matriel des paiements. Elle nest pas caractrise non plus par un simple refus de paiement lchance368. La jurisprudence franaise prcise que cest labsence de trsorerie ncessaire lapurement du passif de la dette qui caractrise la cessation des paiements369, et une simple insuffisance dactif ne saurait suffire370. La doctrine a pu traduire
Y. GUYON, op. cit., n 1120, p. 141. Aix-en-Provence, 24 juin 1984, D. 1984, IR, p. 6, obs. A. HONORAT 367 La preuve de limpossibilit de faire face son passif exigible avec lactif disponible peut se faire par tous les moyens. La cour de cassation avait ainsi approuv une cour dappel qui, ayant relev que le dbiteur navait pas rgl diverses cotisations fixes par dcisions judicaires et que selon lacte dhuissier, non srieusement contest, il nexistait pas dlments saisissables, a dduit quau jour o elle statuait le dbiteur tait en tat de cessation des paiements, Cass. com. 3 mai 1994, n 1055 cit par le Dictionnaire permanent, prc. 368 Cass. com., 25 fv. 1997, D. Affaires 1997, n 15, p. 485 ; Petites affiches 1998, n 56, p. 11, obs. D. GIRIBILA ; Cass. com., 23 nov. 1999, Act. Proc. coll ., 2000/1. 369 Cass. com., 20 juin 1998, Rev. proc. 1998, n 88, p. 11. 370 Cass. com., 26 mai 1998, Quot. Jur., 1998, n 53, p. 3.
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cette situation de fait en dsignant la cessation des paiements par la formule balance comparative entre lactif disponible et le passif exigible 371 . Le constat de lexistence dun passif important ne suffit pas dclencher la procdure de redressement. De mme, il importe peu de constater lexistence dactifs immobiliss ou de prendre en considration lespoir futur dun redressement du dbiteur. Mais il sagit de rechercher lexistence de liquidits suffisantes pour faire face aux dettes exigibles, conformment aux devoirs dexactitude et de ponctualit qui dominent la vie des affaires. 218. Lindiffrence de la garantie de cautionnement sur la constatation de la dfaillance. La dfaillance traduite par la cessation des paiements sera donc constate mme lorsque le dbiteur principal est garanti par un tiers, notamment la caution, dont la fonction est de payer sa place 372 . Dans un arrt dat du 17 juin 1997 373 , la Cour de cassation franaise avait ainsi considr que ds lors quun dbiteur ne disposait daucun actif disponible, que le passif exigible slevait 1 300 0000 F, que son compte courant tait dbiteur, que divers engagements de caution quil avait contracts taient devenus exigibles, et quil ne disposait pas dune rserve de crdit lui permettant de faire face son passif exigible, la Cour dappel a pu caractriser ltat de cessation des paiements. Solution dbouchant sur une conception troite de lactif, cette conception conduit soumettre un dbiteur une procdure collective mme si ce dernier disposait dun important patrimoine immobilier, mais qui nest pas ralisable court terme, dautant plus que des immobilisations ralisables plus ou moins rapidement ne sauraient constituer des liquidits.

219. La dfaillance : un rsultat instantan du non-paiement de la crance mme cautionne . A suivre de prs le schma volutif, le lgislateur, tant en droit uniforme quen droit franais, invite constater un tat purement comptable rvlant une insuffisance dactif pour rpondre au passif corrlatif 374 . Cette incapacit est traduite en termes comptables et conomiques, ce qui en fait une notion objective 375 , en elle-mme conomique plus que

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Y. CHAPUT, op. cit., n 259, p. 205. Il a t jug que lexistence dune garantie premire demande consentie au profit du crancier poursuivant navait aucune influence sur lapprciation de ltat de cessation des paiements du dbiteur, Cass. com., 26 juin 1990, JCP G 1990, I, n 20334 ; JCP G 1991, I, n 44, obs. Ph. PETEL ; RJ com. 1990, n 1301, p. 3, note J.-M. CALENDINI ; D. 1991, Jur. p. 574, note P. MORVAN ; D. 1994, somm. p. 2, obs. F. DERRIDA. 373 Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n 193. 374 B. SOINNE, Surendettement et faillite : unit ou dualit des rgimes , Rev. proc. coll., 1998, p. 1 et s. spc. p. 5 ; B. SOINNE, Trait thorique et pratique des procdures collectives, op. cit., n 77. 375 Cass. com., 27 avril 1993, Bull. civ. IV, n 154, p. 107. Daprs cette conception, seul serait en cessation des paiements le dbiteur qui ne peut pas payer non celui qui ne veut pas payer. Y. Guyon (op. cit., n 1120, p. 140) relve que le redressement judiciaire naurait plus de vertu intimidante vis--vis du dbiteur solvable et de mauvaise foi.

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juridique 376 . Elle se prsente davantage comme un constat instantan des difficults, ne tmoignant pas toujours dune situation gravement compromise377. Ds lors, la dfaillance ne se limite plus la cessation des paiements, mais sexprime en tant quinstrument ou clignotant pouvant se rvler ds la phase prventive des difficults. Mais elle peut aussi tre manie comme un piphnomne dune situation qui pourra ou non rvler un tat dinsolvabilit378. Dans tous les cas, le lgislateur, en retenant larticle 2 AUS la dfaillance du dbiteur pour rclamer le paiement de la dette la caution, la fait concider avec les procdures collectives de paiement et privilgie la finalit de la garantie sur la rgle de laccessoire. A ce titre, limpossibilit de paiement du dbiteur autorise le juge prendre des mesures relatives la vrification de son passif. Ces mesures affectent invitablement lengagement de la caution. Celle-ci sera donc tenue plus svrement que le dbiteur principal. Paragraphe 2 - Lincidence des mesures relatives la vrification du passif du dbiteur principal sur la caution 220. Suspension des poursuites individuelles et interdiction des paiements. Par rflexe, le caractre accessoire attach au droit du cautionnement permet la caution de se prvaloir des exceptions invocables par le dbiteur principal dune faon classique. Cependant, le traitement des difficults du dbiteur issu du droit OHADA remet en cause cette conception classique du cautionnement en droit commun. Lambition premire des procdures collectives contemporaines consistant redresser la situation des entreprises, elle ne pourra tre atteinte que par le biais de mesures exorbitantes du droit commun des obligations, consenties judiciairement pour leur mise en uvre. 221. A cet gard, la ncessit conomique de sauver ou de redresser le dbiteur emporte dans une large mesure des incidences juridiques sur les droits des cranciers qui trouveront dans la mise en uvre des srets personnelles, notamment le cautionnement, le paiement de leur crance. Les mesures relatives la vrification du passif conduisent le juge, sur habilitation du

376 E. TEYNIER, La rgle du droit de la faillite et le sort conomique des entreprises dfaillantes , RTD com . 1985, p. 57. Cette dfinition serait difficile appliquer aux dbiteurs qui nont pas une obligation comptable spcifique, notamment, les particuliers et les commerants du secteur informel. 377 La cessation des paiements nquivaut pas la situation irrmdiablement compromise, notion utilise dans le cadre de lapplication de lart. L. 313-12 du code montaire et financier, permettant au banquier de rompre, sans pravis, un concours dure indtermine accord une entreprise si cette situation est avre. 378 G. MORRIS-BECQUET, Linsolvabilit, thse prc., n 147, p. 144 ; Cl. NANTERM et G. PONCEBLANC, Lopportunit davoir caractris lgalement la notion de cessation : une opportunit qui nest pas sans risques , Gaz. Pal. 1986, I, doctr. p. 661.

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lgislateur, interdire le paiement des crances et suspendre les actions individuelles (A), mesures qui, au total, nont pas vocation profiter la caution (B). A- Linterdiction des actions individuelles contre le dbiteur principal 222. Llment judiciaire simposant tous les partenaires du dbiteur. La dcision douverture du redressement judiciaire emporte la suspension des poursuites individuelles lencontre du dbiteur principal afin de prserver lgalit des cranciers (1). Linterdiction est faite au dbiteur de dsintresser les cranciers antrieurs, mme la caution devenue crancire, louverture de la procdure collective (2).

1- La suspension des poursuites individuelles et des voies dexcution 223. Larrt des actions en justice. Afin dviter que le paiement des crances ne soit le prix de la course , le droit uniforme portant organisation des procdures collectives prvoit, en son article 75, que la dcision constatant la dfaillance du dbiteur principal suspend ou interdit les actions individuelles ainsi que les voies dexcution diriges contre le dbiteur. Il sagit dune rgle dordre public destine non seulement garantir un paiement ordonn et galitaire des cranciers regroups en masse mais aussi prserver lactif du dbiteur, et donc favoriser son ventuel sauvetage. 224. La rgle de larrt des actions en justice vise explicitement dabord les poursuites individuelles tendant faire reconnatre des droits et des crances . La forme choisie par le crancier pour faire reconnatre ses droits ou obtenir paiement est sans importance. Ainsi, seront arrtes, non seulement, les actions au fond, notamment, linjonction de payer 379 , mais aussi toutes les actions en rfr 380. De la mme faon, lobjet de laction importe peu ds lors quil sagit dobtenir le paiement dune crance ou de reconnatre des droits en relation avec une crance. A cet gard, seront galement suspendues, les actions en rptition de lindu381, ou en dommages et intrts382 ou, enfin, dune caution383. La jurisprudence franaise a tendu la rgle
Cass. com., 19 janv. 1993, RJDA, 1993, n 558. Lorsque lexistence de lobligation nest pas srieusement contestable, le juge des rfrs peut accorder au crancier une provision ; Paris, 14 oct. 1987, D. 1988, somm. 146, obs. A. HONORAT ; Versailles, 14e ch., 7 juin 1991, RJDA, 1991, 727 ; Paris, 14e ch. B, 24 avril 1998, D. 1998, IR, 141 ; Rev. proc. coll. civ. et com., 1999, 118, n 3, obs. F. MACORIG-VENIER. 381 Cass. soc., 7 mars 1996, Rev. proc. coll. 1997, 43, obs. F. MACORIG-VENIER. 382 Cass. com., 12 fv. 1991, Bull. civ. IV, n 67; Cass. com., 28 mars 1995, Bull. civ. IV, n 104; Rev. proc. coll. 1996, 69, n 1, obs. F. MACORIG-VENIER; Cass. com., 29 avril 1996, Bull. civ. IV, n 173. 383 Cass. com., 6 juin 1995, RJDA, 1995, n 1441.
380 379

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de suspension des actions linexcution dune obligation de faire car les actions tendant lexcution dune obligation de faire, en cas dinexcution, se rsolvent, aux termes de larticle 1142 du Code civil, en la condamnation du dbiteur au paiement des dommages et intrts384. Ces solutions peuvent, par utilit, tre transposes en droit uniforme. Il sensuit que les engagements de faire cautionns, pris par le dbiteur dans le concordat prventif, non excuts, seront passibles dune telle sanction. Mais laction ne pourra point tre intente ce moment prcis de la procdure qui fige les droits des cranciers et de la caution. Quant aux actions en nullit ou en rsolution, elles sont cartes du champ dapplication de la rgle dinterdiction des poursuites ; mais les actions relatives aux voies dexcution sont interdites. 225. Larrt des voies dexcution. Larticle 75, alina 1er, de lAUPC interdit galement toutes les voies dexcution tendant en obtenir le paiement exerces par les cranciers composant la masse sur les meubles et les immeubles . Le lgislateur vise tant linterdiction des voies dexcution, ce qui interdit de les entamer, que larrt des voies dexcution, ce qui interdit de les poursuivre385. La terminologie usite par le lgislateur selon laquelle la dcision suspend ou interdit les voies dexcution autorise faire cette prcision. Cette position rejoint celle de M. Sawadogo qui soutient qu il convient de partir de la finalit poursuivie et de se demander si celle-ci est dores et dj atteinte, auquel cas la saisie ne peut tre remise en cause, ou si elle reste parfaire, auquel cas, la suspension ou larrt des poursuites empche sa finalisation 386. Dans cette logique, les voies dexcution qui ne peuvent plus tre poursuivies doivent faire lobjet dune mainleve de la part des cranciers saisissants387 . Il en dcoule que les saisiesconservatoires sont suspendues tant quelles nont pas t transformes en saisie-attribution ou en saisie-vente388. Un arrt de la deuxime chambre civile de la Cour de cassation franaise du 19 mai 1998 a pu dcider que la procdure de saisie-vente ne sachevant que par la vente des biens saisis, qui fait sortir les biens du patrimoine du dbiteur, les dispositions de larticle 54 de la loi du 9 juillet 1991 nayant pour objet que de dterminer les cranciers admis concourir sur le prix de la vente, ds lors, la rgle dordre public de larrt des poursuites individuelles

384 Cass. com., 6 juin 1995, Bull. civ. IV, n 166; JCP E 1995, I, 513, n 16, obs. P. PETEL; RTD com. 1996, 336, observations critiques A. MARTIN-SERF : statuant sur lengagement pris par une socit de se substituer une caution. 385 Dans le mme sens, J.-P. SENECHAL, Procdures civiles dexcution et procdures collectives , Petites affiches, 22 dc. 1999, n 254, 34. 386 F. M. SAWADOGO, op. cit., n 210, p. 207. 387 Paris, ch. A, 12 dc. 1995, Rev. proc. coll. 1996, 221, n 6, obs. P. CANET; pour une saisie conservatoire dont il a t donn mainleve faute de pouvoir la convertir en saisie dfinitive: Cass. com., 4 janv. 2000, Act. proc. coll., 2000/5, n 48. 388 Cass. com., 2 fv. 1999, D. 1999, IR, 63; Cass. com., 31 mai 1998, Rev. proc. coll. 1998, n 13, 139, obs. R. PERROT.

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sapplique tant que cette procdure na pas, par la vente, produit ses effets 389 . Cette solution confirme une construction jurisprudentielle vivement critique tant en droit OHADA390 quen droit franais391. 226. Au demeurant, la saisie-attribution dune crance excution successive pratique lencontre du dbiteur avant la survenance du jugement de redressement judiciaire poursuit ses effets sur les sommes chues postrieurement ce jugement, en vertu de cette crance, sans se voir opposer la rgle de la suspension des poursuites individuelles. Dans ce cas de figure, lacte de saisie emporte attribution immdiate au profit du saisissant de la crance saisie et de ses accessoires. La survenance dun jugement portant ouverture dun redressement du dbiteur ne peut pas remettre en cause cette attribution392. En plus de la suspension des actions et des voies dexcution, le paiement des crances antrieures est interdit au dbiteur dfaillant.

2 - Linterdiction des paiements 227. Une solution classique reprise par le droit uniforme. Linterdiction faite au dbiteur de payer les crances nes antrieurement au jugement douverture est une rgle classique caractristique du droit des procdures collectives que lActe uniforme ne pouvait que maintenir 393. Consquence du dessaisissement ou de lassistance du dbiteur dfaillant, la rgle de linterdiction des paiements a pour lintrt majeur de fixer le passif au jour du jugement douverture de la procdure afin de faire le point le plus prcis possible sur la situation du dbiteur394. En pratique, les demandes en paiement sont le fait des cranciers qui nont pas de

Cass. civ. 2e, 19 mai 1998, D. 1998, 405, concl. TATU. Pour une tude globale sur la question, voir, Arrt poux Karnib, CCJA, 11 octobre 2001, n 002/2001 ; Rev. camerounaise du droit des affaires, janvier-mars 2002, n 10; Circulaires n 258 et 259 du 19 juin 2001 du Garde des sceaux ivoirien relatives lexcution provisoire et lexcution des dcisions de justice, Actualits juridiques, Rev. mensuelle de lAIDD, n 20, octobre 2001, p. 14 ; CCJA, 19 juin 2003, n 012, 013 et 014/2003 ; F. O. ETOUNDI, Quel est le sort des dfenses lexcution provisoire dans les Etats membres de lOHADA ? , Actualits juridiques, n 47, 2005, p. 64 ; Ch. DOGUE, Une nouveaut dplorable : la prohibition des dfenses excution provisoire , ohada.com/ohadata, D-02-23, p. 1 ; Actualits juridiques, n 28, juin 2002, p. 5. Cass. Ass. Pln., 24 fv. 2006, Petites affiches, 23 fv. 2007, n 40, p. 10, note L. DUONG lexcution dune dcision de justice excutoire titre provisoire na lieu quaux risques de celui qui la poursuit, charge par lui, si le titre est ultrieurement modifi, den rparer les consquences ; F. O. ETOUNDI, Lincidence du nouveau droit communautaire OHADA sur le droit interne de lexcution des dcisions de justice en matire non rpressive : cas du Cameroun, thse de doctorat dEtat en Droit Priv, 2005, p. 200 et s. 391 B. SOINNE, Limpossible poursuite aprs jugement de redressement ou de liquidation des effets dune saisie attribution opre antrieurement , Petites affiches, 1er nov. 1996, p. 4 392 Cass. civ. 2e, 10 juill. 1996, D. 1996, 625, note P. ANCEL ; Ch. mixte, 22 nov. 2002, JCP G, 2003, I, 144 ; JCP E 2003, 760, obs. M. CABRILLAC; JCP E 2002, 397, note D. LEGEAIS; D. 2003, 445, note Ch. LARROUMET ; RTD civ. 2003, 146, obs. R. PERROT et p. 331, obs. P. CROCQ. 393 F. M. SAWADOGO, op. cit., n 210, p. 206. 394 F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS, op. cit., n 147.
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titre excutoire395, ni de sret tandis que lexercice des voies dexcution intresse ceux qui en sont munis. La rgle de linterdiction des paiements peut tre assimile une vritable radiographie de la situation financire du dbiteur permettant dtablir un diagnostic de redressement sans que les actes intempestifs viennent compromettre son avenir 396. Linterdiction des paiements des crances nes avant le jugement concerne toutes les crances, quelles aient ou non leur origine dans lexploitation de lentreprise, quelles soient chirographaires 397 ou garanties par une sret 398 ou, encore, quelles soient chues ou comportant une chance postrieure au jugement399. 228. Une rgle admettant des drogations. Le droit uniforme autorise la possibilit pour le dbiteur ou le syndic, selon le cas, payer une dette antrieure ou retirer une chose remise en gage lorsque ce retrait ou ce paiement est justifi par la ncessit de poursuite de lactivit. Larticle 52 AUPC affirme, dans ce sens, que le dbiteur peut accomplir valablement seul les actes conservatoires et ceux de gestion courante entrant dans lactivit de lentreprise. Le syndic aussi peut y procder, en cas de refus du dbiteur, mais condition dy tre autoris par le jugecommissaire. Il en est ainsi notamment, lorsquil sagit de prendre des mesures conservatoires, de procder au recouvrement des effets et des crances exigibles () . Lemploi par le lgislateur de ladverbe notamment peut laisser supposer quil sagit dune numration indicative et non limitative des mesures pouvant permettre la possibilit de paiement des cautions ayant dsintress le crancier. 229. Seulement, le paiement effectu en violation de linterdiction sera annul, ce qui revient affirmer que dans ces conditions, le justiciable ayant un intrt, notamment la caution, sen remettra la sagesse du juge de la CCJA, qui devra apprcier lopportunit ou non du paiement des cautions. Il en sera ainsi lorsque le refus de dsintresser la caution ayant pay le crancier
395 Aux termes de larticle 33 AUVE, constituent des titres excutoires : 1 - les dcisions juridictionnelles revtues de la formule excutoire et celles qui sont excutoires sur minute ; 2- les actes et dcisions juridictionnelles trangers ainsi que les sentences arbitrales dclares excutoires par dcision juridictionnelle, non susceptibles de recours suspensif dexcution de lEtat dans lequel le titre est invoqu ; 3- les procs- verbaux de conciliation signs par le juge et les parties ; 4- les actes notaris revtus de la formule excutoire ; 5- les dcisions auxquelles la loi nationale de chaque Etat partie attache les effets dune dcision judiciaire . 396 Y. CHAPUT, op. cit., n 113, p. 125; F. PEROCHON et R. BONHOMME, Entreprises en difficult. Instruments de crdit et de paiement, 3e d., LGDJ, 1997, n 176, p. 151 ; J. BUSSY (Droit des affaires, prc., p. 594) fait remarquer que cette mesure provisoire a pour but de prserver le dbiteur des demandes harassantes de ses cranciers afin de faciliter le redressement de son entreprise . 397 Cass. com., 9 juill. 1996, D. Aff. 1996, 1037. 398 Cass. com., 9 avril 1991, D. 1992, somm. 256, obs. F. DERRIDA ; JCP E, 1991, I, 102, n 19, obs. M. CABRILLAC et II, 232, note P. LE CORRE; com., 11 avril 1995, Bull. civ. IV, n 124 ; JCP G 1996, I, 3896, n 4. 399 Cass. com., 8 juin 1993, Bull. civ. IV, n 233 ; Com., 11 mai 1999, Bull. civ. IV, n 98 ; JCP E 1999, p. 1532, obs. M. CABRILLAC ; JCP G 2000, II, 10278, note LE MAIGAT ; RTD com. 2000, 174, obs. A. MARTIN-SERF.

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bnficiaire de la garantie risque de compromettre le dnouement de la procdure. Lensemble des mesures analyses influence considrablement la dette cautionne. Or, le lgislateur interdit la caution, dans cette hypothse, de se prvaloir de ce moyen de dfense accord au dbiteur principal. B- Linterdiction dextension de la suspension des poursuites la caution 230. La conception dualiste du cautionnement face la charge du risque survenu. Les mesures de vrification de la crance du dbiteur principal ayant altr le droit substantiel du crancier bnficiaire dun cautionnement, la question essentielle est de savoir si le sort de lengagement accessoire doit suivre celui de la dette cautionne. La rponse cette interrogation, a priori facile, est rvlatrice dun contraste toujours inhrent lopration de cautionnement entre la nature accessoire de la sret et sa finalit. Il nest jamais contest, en thorie, que le cautionnement est un engagement accessoire au contrat de base. Seulement, il est difficile, en pratique, de distinguer les hypothses dans lesquelles la caution peut se prvaloir du caractre accessoire de son engagement et celles o elle ne le peut pas. Mais le plus dlicat est de trouver le fil conducteur qui permet dexpliquer ces diffrentes solutions. Les mesures interdisant le paiement des crances et suspendant les actions altrent le droit substantiel et de poursuite des partenaires conomiques et financiers contre le dbiteur dfaillant. M. Bhar-Touchais, tablissant une relation entre le dbiteur principal dfaillant et le banquier crancier relativement la rgle de laccessoire, affirme que le risque de droit daltration du droit de crance d la procdure collective sapparente la notion de risque en droit des obligations400 . Quand une chose disparat par le cas fortuit, on se demande quel contractant va supporter les risques de la chose ; ce sera le propritaire en vertu de la rgle res perit domino, ou le dbiteur, en vertu de la rgle res perit debitori. Si la procdure collective est la crance ce que le cas fortuit est la chose, si le cas fortuit peut entraner la disparition de la chose, la procdure collective aussi peut entraner laltration, voire lextinction du droit de crance. Ds lors, au lieu de rpartir au nom de la justice distributive la charge du risque, on cherche plutt, hier comme aujourdhui, dterminer sur qui pse le risque de droit de crance, conduisant privilgier la fonction de la garantie. 231. La primaut de la finalit de la sret sur la rgle de laccessoire. Sous lempire de la loi franaise de 1985, la suspension des poursuites individuelles figurait parmi les mesures

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M. BEHAR-TOUCHAIS, art. prc., p. 737.

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envisages, dote dun domaine dapplication large, dans loptique de laisser le rpit ncessaire ltablissement du bilan et du plan de redressement du dbiteur en difficult. Une solution traditionnelle401, approuve par la doctrine402, veut que la caution ne puisse pas chapper aux poursuites dont elle fait lobjet en invoquant la suspension des actions contre le dbiteur principal rsultant du jugement douverture de la procdure. 232. Le principe du refus dextension de la suspension des poursuites individuelles la caution, dj admis sous les anciennes lgislations, prvalait donc sous lempire de la loi du 25 janvier 1985, o la caution, extrieure la procdure collective, ne pouvait se prvaloir de la suspension nonce par larticle 47 403 . Poursuivant son chemin au cours de lhistoire, la rgle de linterdiction du bnfice de lexception de la suspension des poursuites individuelles na pas t remise en cause par la modification de larticle 55 effectue par la loi du 10 janvier 1994. Cette loi a, au contraire, introduit une nouvelle ide de sa prennit par la distinction entre les cautions personnes physiques et les cautions personnes morales . Par consquent, ds lors que la dette garantie est arrive terme, louverture dune procdure collective de redressement lencontre du dbiteur cautionn ne fait pas obstacle laction du crancier contre la caution404, et ce, quand bien mme la crance naurait pas encore t admise au passif405. Cette position tient en chec la conception traditionnelle du cautionnement regard comme un contrat li au rapport fondamental par leffet dhomognisation de la norme de laccessoire, aboutissant un principe de simultanit dexigibilit entre lobligation cautionne et la garantie de cautionnement gnral. 233. Or, dans le souci dencourager les dirigeants sociaux, honntes mais malheureux, garantissant les dettes de leur entreprise, dposer rapidement le bilan, le lgislateur franais
Bastia, 15 juin 1915, DP. 1916, II, 21 ; Req., 23 juill. 1929, DP 1931, 1, 73, note HOLLEAUX ; Req., 28 fv. 1939, S. 1939, 1, 161, note crit. ROUBIER ; cass. com., 27 mars 1990, D. 1990, 494, note HONORAT ; Cass. com., 16 fv. 1993, JCP G 1993, IV, 989 ; D. 1993, IR, 101. 402 Ch. BEUDANT et R. LEREBOURS-PIGEONNIERE, Cours de droit civil franais, tome XIII, Les srets personnelles, 2e d., par Voirin, Paris, 1948, n 96. 403 Cass. com., 27 mars 1990, Bull. civ. IV, n 97; D. 1990, J. 494, note A. HONORAT; Cass. com. 16 fv. 1993, Bull. civ., n 58 ; D. 1993, Somm. com., 310, obs. L. AYNES. 404 A. LIENHARD, Le cautionnement dans le cadre des procdures de redressement et de liquidation judiciaires , Rev. proc. coll., 1988, p. 121 et s., spc. p. 123 ; Ch. MOULY et M. CABRILLAC, Droit des srets, op. cit., 2146. 405 M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op. cit., n 16 , 214 et n 220-4 ; Cass. com., 16 fv. 1993, prc. ; voir le soutien de la doctrine, selon laquelle les termes dans lesquels sont combins le droit de poursuite immdiat du crancier contre la caution et lobligation dans laquelle se trouve le crancier de dclarer sa crance, interdisent la caution de solliciter une dcision de sursis statuer jusquau rsultat de la vrification. La position est trs nette pour une caution solidaire, Com. 30 juin 1987, JCP G 1987, IV, n 310 ; Banque, 1987, p. 1207, obs. J.-L. RIVESLANGE ; Cass. com., 16 fv. 1993, prc. Une position plus nuance, G. MARTY, P. RAYNAUD, Ph. JESTAZ, Les srets, la publicit foncire, prc., n 595 ; Ph. DELEBECQUE, Les srets dans les nouvelles procdures collectives , JCP N 1986, 190, n 30.
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avait accord aux cautions personnes physiques le bnfice de la rgle de la suspension des actions en excution jusquau jugement arrtant le plan de continuation ou prononant la mise en liquidation de lentreprise406. Ainsi, pendant la priode dobservation les poursuites individuelles sont suspendues lencontre des cautions personnes physiques. Elles bnficiaient donc dune protection plus renforce dautant plus qu lissue de la priode dobservation, elles pouvaient encore solliciter des dlais ou des diffrs de paiement dans la limite de deux ans. Cette situation avait t regarde comme une faible contrepartie des sacrifices imposs aux cranciers, qui ont cependant la possibilit de prendre des mesures conservatoires 407. Mais ils ne peuvent plus agir contre une caution ordinaire aprs le jugement douverture de la procdure, moins quelle ne dbouche directement sur une procdure de liquidation des biens 408 . Le droit uniforme est intervenu dans un tel contexte en interdisant aux cautions, quelles quelles soient, de se prvaloir des mesures consenties au dbiteur principal dans le cadre des procdures collectives409. 234. Un droit positif inachev par la mise en scne dun conflit constant. Rapprochant le droit du cautionnement du droit des procdures collectives, le lgislateur du droit uniforme a prvu larticle 24 AUS que la caution peut agir en paiement contre le dbiteur principal ou demander la conservation de ses droits dans le patrimoine de celui-ci, avant mme davoir pay le crancier : () lorsque le dbiteur est en tat de cessation des paiements ou en dconfiture ; . Or, justement, dans le cadre de la constatation de la cessation des paiements par le juge en vue de prononcer le redressement du dbiteur, larticle 75 AUPC interdit ou suspend toutes les poursuites individuelles sans prciser si elle profite ou non la caution. De plus, larticle 18, alina 1er, de lAUS dispose que toute caution ou certificateur de caution peut opposer au crancier toutes les exceptions inhrentes la dette qui appartiennent au dbiteur principal et tendent rduire, teindre ou diffrer la dette sous rserve des remises consenties au dbiteur dans le cadre des procdures collectives . La suspension des poursuites et linterdiction des paiements semblent, coup sr, diffrer ou teindre dans une certaine mesure
Y. CHAPUT (art. prc., n 73 ), La rforme de la prvention et du traitement des difficults des entreprises ; Y. CHAPUT (art. prc., p. 503 ), Le dirigeant social, nouveauts relatives aux sanctions et au nouveau rgime des cautions ; E. BROCARD, La loi du 10 juin 1994 relative la prvention et au traitement des difficults des entreprises. Brves remarques sur la situation de la caution , art. prc., p. 169 ; J. DEVEZE, Le cautionnement des entreprises en difficults. Brves observations sur la loi du 10 juin 1994 , Petites affiches, 1994, n 122, p. 10 et s. 407 Cette possibilit entrane une difficult de coordination avec larticle 215 du dcret du 31 juill. 1992, imposant au crancier dpourvu de titre excutoire, de procder laccomplissement des formalits indispensables son obtention dans le mois suivant lexcution de la mesure conservatoire peine de caducit. Sur le problme, le Garde des sceaux franais dalors avait affirm que le dlai de caducit prvu par larticle 215 du dcret vis se trouve lui-mme suspendu en cas dapplication de larticle 55 de la loi du 25 janvier, la mesure conservatoire prise oprant pour la dure de la suspension des poursuites lencontre de la caution , Rp. Min. n 572, JO, Snat Q, 11 dc. 1997, p. 3477 ; D. Aff., n 103, p. 207. 408 G. RIPERT et ROBLOT, par M. GERMAIN et Ph. DELEBECQUE, prc., n 2975. 409 Article 18 AUS.
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la crance ou ses accessoires. Mais cette disposition non plus ninterdit formellement le bnfice par la caution de la suspension des poursuites et de linterdiction des paiements dans le cadre du redressement judiciaire. 235. La suspension des pouruites individuelles et la rgle de linopposabilit des exceptions. Doit-on admettre que la suspension des poursuites et linterdiction des paiements constituent une exception personnelle au dbiteur pour interdire son bnfice la caution ou faut-il les englober dans la catgorie des mesures consenties au dbiteur dans le cadre des procdures collectives ? Ladmission de cette interdiction dans la rubrique des mesures consenties au dbiteur principal dans le cadre des procdures collectives nest pas concevable dautant plus que larticle 18 AUS fait expressment rfrence aux remises , laissant songer aux remises de dettes qui seront obtenues dans le cadre du concordat de redressement. Seulement, la rfrence faite par larticle 18 AUS aux exceptions inhrentes la dette qui appartiennent au dbiteur principal autorise admettre lexistence, a contrario, dexceptions personnelles au dbiteur et qui ne profitent pas la caution. Daprs une certaine doctrine autorise en droit OHADA reprsente par MM. Anoukaha, Ciss-Niang, Foli, Issa-Sayegh et autres, lActe uniforme ne retient pas lalina 2 de lancien article 2036 du Code civil, devenu 2313, qui interdit la caution dopposer au crancier les exceptions qui sont purement personnelles au dbiteur principal. Pour cette doctrine, les prcisions apportes sur les exceptions inhrentes la dette rendent inutile la rfrence aux exceptions personnelles 410. 236. A suivre ce raisonnement, la suspension des poursuites individuelles et linterdiction des paiements sont considres comme des mesures propres au dbiteur et destines faciliter son redressement. Circonscrite lobligation de la caution, cette situation est caractristique dune exception purement personnelle au dbiteur que la caution ne peut opposer au crancier, en vertu de linterprtation a contrario de larticle 18, alina 2 AUS. En revanche, la caution subira cette mesure de suspension des poursuites individuelles et dinterdiction des paiements lorsquelle exercera ses propres recours avant ou aprs paiement dans le cadre du redressement judiciaire. 237. Sagissant particulirement des exceptions personnelles, les dispositions du Code civil et du droit uniforme semblent limiter leur porte. Les hypothses de lincapacit et de la dchance du terme seules paraissent tre envisages par le texte de loi411. La doctrine saccorde reconnatre

410 411

F. ANOUKAHA et autres, OHADA. Srets, op. cit., p. 33. Ancien article 2012, al. 2, du Code civil ; Daprs larticle 7, al. 1er, de lAUS, il est possible de cautionner, en pleine connaissance de cause, les engagements dun incapable .

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 lexception personnelle au dbiteur une porte limite. Pourtant, Pothier, en son temps, lenvisageait quasi exclusivement au sens de linsolvabilit du dbiteur ou de son extrme pauvret, tendue lexistence mme ou aux modalits de lobligation principale, saisie uniquement au stade de laction en recouvrement412. M. Brocard est favorable cette conception extensive primitivement labore413. Du reste, il est un farouche dfenseur de la conception selon laquelle seul un texte lgal exprs peut porter entorse au caractre accessoire du cautionnement. Or, il affirme, malheureusement, en salignant sur la position de M. Ayns et de Mme Honorat, que la suspension des poursuites individuelles et linterdiction des paiements ne produisent pas deffets sur lexistence de lobligation cautionne. Pour lui, ces mesures influent seulement sur laction en recouvrement et sont justifies par les impratifs de redressement du dbiteur 414 . Cette analyse conforte lviction du droit du cautionnement par le droit des procdures collectives et le caractre drogatoire de celui-ci par rapport au droit commun des contrats. Plusieurs justifications ont t avances au soutien de cette solution et non des moindres. 238. Une interdiction fonde sur la force obligatoire des contrats. Pour justifier la finalit de la garantie, larticle 1134 du Code civil est inlassablement brandi tel un bouclier la puissance dhomognisation de la rgle de laccessoire415. Lexcution de lengagement de la caution lchance prvue au jour de sa constitution serait impose par le principe de lintangibilit du contrat et revigore par celui de son interprtation stricte 416 . Il sagirait de deux impratifs combins qui assureraient le respect des prvisions initiales du cautionnement quant au moment de paiement, exprimant la part dautonomie qui sied au contrat de cautionnement malgr son caractre accessoire. Mouly417, se dbarrassant de leffet dhomognisation attach au principe de laccessoire, pourtant retrouv sous sa plume, au profit de la finalit de la garantie, a trs tt dfendu linterdiction de lextension de la suspension des poursuites la caution. Il a affirm, dans ce sens que chaque fois que la fraction de la dette que le dbiteur naura pas acquitter immdiatement est fixe dans le cadre dune procdure judiciaire, la caution ne peut invoquer le bnfice de la mesure. Elle doit donc, lorsquelle est poursuivie en paiement par le crancier, rgler la totalit de la dette cautionne418.

R. J. POTHIER, Trait des obligations, tome 2, Paris, 1848, par BUGNET, prc., p. 201 et s. ; M. C. DEMOLOMBE, Cours de code Napolon, prc., n 386. 413 E. BROCARD, thse prc., n 451, p. 241. 414 L. AYNES, obs. sous cass. civ. 1re, 24 janv. 1990 et Paris, 8 dc. 1989, D. 1990, somm. 386 ; A. HONORAT, note sous, cass. com., 27 mars 1990 et 17 juill. 1990, D. 1990, 494 ; Ph. PETEL, note sous, cass. com., 13 nov. 1990, JCP E 1991, II, 114 ; L. GUILLOUARD, op. cit., n 230. 415 Ph. SIMLER, op. cit., n 443; D. LEGEAIS, op. cit., n 220. 416 M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op. cit., n 209. 417 Ch. MOULY, thse prc., n 235. 418 Ch. MOULY, thse prc., p. 179.

412

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239. La prtendue limite

rationae temporis de la rfrence au contrat de base. En principe,

en exigeant le paiement de la dette la caution, alors que le dbiteur lui-mme jouit dune grce de la loi , la caution sera tenue plus svrement que le dbiteur principal. Certains, notamment, M. Grimaud, font remarquer, ce stade de lanalyse, quen interdisant les cautionnements plus onreux, le texte de lancien article 2013 du Code civil, devenu article 2290, semble ne viser quun moment : celui de la formation du contrat de cautionnement 419 . Ainsi, la restriction impose naffecterait que les prvisions initiales, apprcies ce moment et ne saurait augurer de limpact des modifications qui, une fois franchi le stade de la conclusion du cautionnement, dplaceraient le terme suspensif originaire de la dette principale dans lchelle du temps. Or, laffirmation, plus gnrale, mais, plus vague et imprcise de ce texte devrait permettre denvisager, quen aucun moment, en aucun cas, la caution ne saurait tre tenue plus svrement que le dbiteur principal, excluant, au demeurant, toute possibilit de la contraindre sexcuter plus tt que le dbiteur principal. Cette position est trop rigoureuse et gnrale car elle ne fait aucune distinction entre le cautionnement de dettes prsentes et le cautionnement de dettes futures, dune part, et le cautionnement dun engagement dtermin et le cautionnement de tous engagements du dbiteur, dautre part. 240. Le droit uniforme est trs prcis sur la question lorsquil prvoit larticle 7, alina 3, de lAUS que lengagement de la caution ne peut excder ce qui est d par le dbiteur principal au moment des poursuites. Il sensuit que lvaluation de la dette de la caution et son tendue seront apprcies par rapport au contrat de base au moment du paiement. Le dbiteur principal ne pouvant tre mis en cause conjointement avec la caution, lautorisation lgale de poursuivre la caution alors que toutes les actions et voies dexcution sont suspendues contre le vritable dbiteur ne permet plus dvaluer la dette rclame la caution en contemplation du contrat de base.

241. Leffet pervers de lexclusion de la caution du bnfice de la suspension des actions et linterdiction des paiements. La finalit de garantie inhrente lengagement de la caution reste inconteste et incontestable tant quexiste le rapport fondamental. Cependant, la solution retenue et sa justification thorique ont manqu de cohrence et de politique lgislative. Les mesures ayant pour but de prserver lactif du dbiteur en retardant lexcution de lobligation principale, autrement dit, en diffrant le paiement de la crance avant de dcider du sort de

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D. GRIMAUD, thse prc., n 122, p. 132.

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lentreprise, sapparentent en une technique, aujourdhui relativement dsute : le moratoire lgal. Le moratoire sentend dune mesure lgislative exceptionnelle et temporaire, collective et objective, intressant une catgorie spciale de dbiteurs ou de dettes qui a pour objet daccorder un dlai de paiement, une suspension des mesures dexcution force, etc, en raison de circonstances sociales graves rendant difficile lexcution des obligations pour une dure fixe par la loi 420 . Cette solution est un vritable pe de Damocls, couteau double tranchant . En vrit, la suspension des mesures dexcution que constituent la suspension des poursuites et linterdiction des paiements renferme, en elle, un effet pervers sur lambition de sauvetage de lentreprise poursuivie par le lgislateur OHADA, lorsquelle nest pas tendue la caution. Pour sen convaincre, il suffit de sintresser lanalyse des comportements sociopsychologiques des cautions, quelles soient personnes physiques ou personnes morales. 242. Sur un plan socio-psychologique, en fait, si la caution est un dirigeant de lentreprise ou le conjoint du dirigeant ou, encore, une socit dun groupe, laction immdiate contre elle va mettre en pril une part importante de son actif. Cette position se justifie par le fait qu cette phase de la procdure, les chances de dsintressement des cranciers par le truchement de la continuation ou de la cession dentreprise ne sont pas encore analyses. Si la caution est une personne physique, la menace des poursuites immdiates contre son patrimoine personnel peut lamener ne pas solliciter louverture de la procdure afin dviter une action contre lui-mme, son conjoint, parent, ou ami alors caution. Cette attitude, humainement comprhensible, est prjudiciable lobjectif de redressement de lentreprise et la sauvegarde de lemploi.

243. Sur un plan thorique, larticulation des dispositions de larticle 75 AUPC interdisant les poursuites et les paiements contraste avec larticle 15, alina 2, de lAUS qui institue lobligation dune mise en cause conjointe au crancier. Aux termes de cet article, le crancier ne peut poursuivre la caution simple ou solidaire quen appelant en cause le dbiteur principal . Relativement la rgle de mise en cause conjointe, M. Issa-Sayegh fait remarquer quil est normal que le dbiteur soit appel en mme temps que la caution, de manire permettre celle-ci de connatre les moyens et exceptions du dbiteur et dactionner celui-ci en paiement dans la mme instance. Faute de procder ainsi, laction du crancier risque dtre
420 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Assoiaction Henri Capitant, 8e d., 2000, v moratoire ; P. SOUSTELLE, Les dlais judiciaires diffrant lexcution de lobligation, thse Saint-Etienne, 1996, et son compte-rendu par E. PUTMAN, RTD civ. 1997, p. 820 ; E. DATRY, Lchance (Dlais de grce et moratoires), thse Lyon, 1945, p. 138, considrant que la crise conomique, si grave soit-elle, ne doit pas tre une cause de moratoire car insuffisamment objective ; E. J. LOKO-BALOSSA, Loctroi judicaire dun dlai de grce , RRJ Droit prospectif, 1994-3, p. 807.

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dclare irrecevable ou de subir un sursis statuer. Or, la caution aussi, avant de payer, a lobligation de mettre en cause le dbiteur afin de connatre ses exceptions pour pouvoir les utiliser. En payant le crancier sans mettre en cause le dbiteur principal les exceptions relatives une cause de forclusion de sa crance, soit pour dfaut ou irrgularit de la dclaration peuvent nuire la caution. 244. Il dcoule de ce qui prcde que les modalits de recouvrement de la crance font dsormais partie intgrante de la nature du cautionnement au mme titre que les modalits quant son quantum, contrairement ce que certains laissent croire, en dtachant le droit de poursuite du droit substantiel. Limbrication du droit de poursuite au droit substantiel de la caution confirme, par consquent, leffectivit de laltration du droit commun du cautionnement par la dcision douverture du redressement du dbiteur. 245. Conclusion de la section 1 - La dfaillance du dbiteur cautionn reste lultime moment de la manifestation des imperfections des tentatives dexplication des solutions proposes par le lgislateur pour carter la caution du bnfice des mesures accordes au dbiteur par le juge sur habilitation de la loi. Cette interdiction aboutit affirmer quil existerait dans le droit du cautionnement deux types de dfaillance du dbiteur : une dfaillance qui nest pas judiciairement constate et qui maintiendrait le caractre accessoire du cautionnement et une dfaillance judiciairement constate, qui altre la conception du cautionnement. Cette dernire dfaillance permet au dbiteur dobtenir du juge le droit de ne pas payer ses dettes, momentanment ou durablement, par le biais de la suspension des actions individuelles et linterdiction des paiements. Cette solution rapproche le rgime du cautionnement de celui dune garantie indpendante. La remise en cause du caractre accessoire du cautionnement se manifeste galement dans les remises consenties au dbiteur pour lapurement de son passif.

Section 2 - Laltration de lengagement de la caution au stade de lapurement du passif du dbiteur 246. Llment conventionnel : le concordat de redressement. Lvolution lgislative de la situation du dbiteur, traduite par le passage dun droit de la faillite, sanction dun dbiteur fautif et organisant une voie dexcution collective de ses biens, un droit des entreprises en difficult, destin prserver lentit conomique que reprsente lentreprise, se concrtise par les mesures dapurement du passif. La distinction de lhomme et de lentreprise, indispensable lobjectif poursuivi, aboutit laggravation de la situation des cranciers munis de srets relles, mais trs 127

favorables aux cranciers bnficiaires de srets personnelles. La constatation de la dfaillance par le juge vise autoriser la prise de mesures idoines pour la poursuite de lactivit des entreprises concernes. La continuation dactivit, totale ou partielle, ncessite par lapurement du passif du dbiteur principal par llaboration dun concordat de redressement contenant des remises pour permettre au dbiteur de redevenir in bonis, court ou moyen terme, nest-ce pas la caution qui, par leffet du concordat de redressement supportera, en dfinitive, lensemble des sacrifices consentis par les cranciers ? A lorigine, le code de commerce de 1807 tait peu favorable au maintien des garanties dans le cadre du concordat de faillite. Cette situation peut sexpliquer par la philosophie du droit de la faillite. 247. Malgr le rle curatif des procdures collectives contemporaines, il est interdit dtendre les mesures concordataires au codbiteur et la caution. Le cautionnement devient ainsi un instrument de gestion du risque 421 que constituent les difficults des entreprises. Les remises consenties au dbiteur sont donc assimiles par le lgislateur des exceptions propres au dbiteur cautionn et qui ne profitent pas la caution (Paragraphe 2). Seulement, elles affectent invitablement lengagement de la caution au regard des relations tant avec le dbiteur quavec le crancier (Paragraphe 1). Paragraphe 1- Lincidence des remises consenties sur lengagement de la caution 248. Les remises consenties au dbiteur en question. A linstar de larrt des poursuites individuelles et de linterdiction des paiements, le droit des procdures collectives permet au dbiteur dobtenir un concordat de redressement. Son objectif est dobtenir non seulement des dlais de paiement et des remises de dette, mais galement, de prendre toutes juridiques, techniques et financires
422

mesures

, y compris la cession partielle de lentreprise 423 , de fonctionnement normal de

susceptibles de raliser le rtablissement des conditions

lentreprise. Plongeant la rflexion dans les trfonds des solutions merges du concordat de redressement du dbiteur, il en ressort que le droit des obligations semble innerver lensemble du processus dlaboration des mesures teintes dune empreinte judiciaire. Nnmoins, le principe de lgalit sefface par moments devant celui de la libert des cranciers424. Il en dcoule une incompatibilit avec le caractre accessoire du cautionnement.

421 422

Locution employe par D. DANET, Le dirigeant et lomnibus , RTD com. 1994, p. 185. Article 127 AUPC. 423 Article 131 AUPC. 424 Articles 127, 129, 233, 244 et 245 AUPC.

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249. Les mesures concdes au dbiteur principal sont regardes comme des exceptions obtenues dans le cadre des procdures collectives contenues dans le concordat de redressement qui ne profite pas la caution (A). Les cautions supportent ainsi la charge dfinitive des sacrifices consentis par les cranciers antrieurs au dbiteur (B). A- Les remises concordataires consenties au dbiteur par les cranciers 250. Prcisions liminaires sur le concordat de redressement. Pour apurer son passif, le dbiteur obtient dans le concordat de redressement des remises de dette et des dlais de paiement lissue du vote des cranciers sous la supervision du juge. Le concordat de redressement est sans nul doute la solution laquelle lActe uniforme est parvenu pour extraire les cranciers du joug des nombreuses mesures de protection des cautions prvues par le droit commun du cautionnement. Dj, dans le systme en vigueur jusqu lindpendance, voire jusqu lentre de nombre de pays dans lespace macro-juridique que constitue lOHADA, le concordat tait possible aussi bien dans la liquidation judiciaire que dans la faillite mais nettement plus probable dans la premire que dans la seconde 425 . Evoluant dans le sens de la spcialisation des procdures collectives, le droit franais426, par contre, a opt pour une procdure de redressement de lentreprise o le concordat tait prvu et espr dans le rglement judiciaire, selon la terminologie de 1955 et de 1967427 ; une procdure de liquidation de lentreprise, notamment, la faillite en 1955 et la liquidation des biens en 1967, o tait exclu le concordat. Enfin, la loi de 1985, en voulant viter de faire dpendre le redressement de lentreprise du vote ou du bon vouloir des cranciers, a conduit la suppression du concordat 428 , ressuscit par le droit uniforme africain. 251. Une convention entre le dbiteur principal et les cranciers. Le concordat, quil soit obtenu dans la phase de prvention ou dans la procdure de redressement judiciaire, rencontre
F. M. SAWADOGO, op. cit., n 277, p. 270. C. HOUIN, Permanence de lentreprise travers la faillite , Liber amicorum, Mlanges Baron Louis Frdricq, 1965, p. 609. 427 F. DERRIDA, Concordat prventif et le droit franais , in Dix ans de confrences dagrgation, Mlanges HAMEL, prc., p. 489. Lauteur reconnat que le droit positif franais ne connat pas dinstitution propre organisant des mesures prventives de la faillite, mais un accord amiable du dbiteur et des cranciers permettait de parvenir ce rsultat ; voir galement PERCEROU et DESSERTAUX, Des faillites et banqueroutes et des liquidations, t. 1, n 1291 et s. 428 C. SAINT-ALARY-HOUIN, De la faillite au droit des entreprises en difficult. Regards sur les volutions du dernier quart de sicle , in Regards critiques sur quelques volutions rcentes du droit, Les travaux de lIFR, Mutation des Normes Juridiques, n 2, Presses Universitaires des Sciences Sociales de Toulouse, t.1, Bilans, 2005, p. 390. Le critre de distinction entre les procdures de rglement judiciaire et de liquidation des biens nest plus la faute commise par le dbiteur mais la possibilit de prsenter un concordat srieux. Le critre est le caractre redressable ou non redressable de lentreprise.
426 425

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des difficults quant sa qualification par rapport la position de la caution au rapport de lobligation cautionne. La nature conventionnelle des mesures consenties au dbiteur principal dans le rglement prventif est aise admettre en raison de son mode de formation, tandis que le concordat de redressement pose des problmes du point de vue de son mode dlaboration. Nanmoins, foncirement, lessentiel des accords a pour effet de modifier les obligations initiales (report dchances) en allant jusqu les teindre (remises de dette), jamais totalement. Chaque partie reste libre de sengager ou de ne pas sengager : le dbiteur dtermine, en accord avec le syndic, les crances susceptibles de participer au concordat et, de leur ct, les cranciers conservent leur totale libert daccepter ou de refuser les propositions du dbiteur429. 252. En consquence, envisag comme une convention conclue entre le dbiteur et ses cranciers chirographaires et privilgis, avec homologation de justice destine garantir son srieux et sa viabilit, le concordatum430 est un accord par lequel le dbiteur principal prsente un plan de rglement du passif et de redressement de lentreprise quil excutera une fois remis la tte de ses affaires. Cest en ralit, un acte collectif, telle la convention collective en droit du travail, homologu par le juge aprs son adoption une majorit qualifie des cranciers et qui va simposer aux opposants, absents mais aussi aux cautions et coobligs. Deux situations peuvent se prsenter lors de la formation des mesures concordataires soumises au vote des cranciers : il peut sagir soit dun concordat comportant une cession dactif ou dun concordat ordinaire. 253. La particularit du concordat avec cession partielle dactif. Modalit de concordat consistant pour le dbiteur abandonner la masse des cranciers tout ou partie de son actif moyennant remise de ses dettes, il trouve son antcdent dans le code de commerce tel quil avait t rendu applicable en Afrique pendant la priode coloniale travers le concordat par abandon dactif431. En effet, larticle 541 du code de commerce, aprs avoir pos le principe selon lequel aucun dbiteur commerant nest recevable demander son admission au bnfice de la cession des biens, revient la charge et admet immdiatement une exception. Cette exception porte sur le concordat par abandon total ou partiel dactif, form suivant les mmes
429 G. WIEDERKEHR, Le rle de la volont dans la qualification des actes juridiques , Mlanges RIEG, Bruylant, 2000, 894 et s. 430 G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 2004, p.196. Avant la rforme de 1985 (qui ignore linstitution), convention de caractre collectif (et soumise homologation du tribunal) par laquelle lassemble des cranciers chirographaires dun dbiteur en rglement judiciaire lui accorde (par un vote une double majorit) soit les dlais de paiement (concordat datermoiement), soit des remises dune fraction uniforme de chacune de ses dettes chirographaires (concordat de remise), soit simultanment des dlais et des remises, constituant avec lunion, lune des solutions normales du rglement judiciaire. 431 C. KOUASSI, Trait des faillites et liquidations judiciaires en Cte dIvoire, prc., n 614.

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rgles et produisant les mmes effets que le concordat simple 432 . Seulement, ce type de concordat, parce quil est une modalit particulire prsentant des risques normes pour les cranciers et pour les tiers, notamment les cautions, le droit uniforme a limit son domaine dapplication. Le concordat avec cession partiel dactif est limit un certain nombre de biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles dune grande valeur dont le prix peut permettre de rgler substantiellement le passif433. 254. Cette solution recoupe, la suite de la loi franaise de 1985, la cession en bloc, sous certaines conditions et de garanties. Les mesures concordataires peuvent prvoir, soit un rglement intgral des crances mais avec des dlais, plus ou moins longs, soit un remboursement partiel immdiat (dividendes concordataires) ou, le plus souvent, une combinaison des deux procds. Cependant, llaboration du concordat continue de dpendre dans une large mesure de la volont des cranciers mme, si le dbiteur est plac sous protection de la justice. 255. La formation du concordat de redressement. Conformment aux articles 27, 28 et 29 AUPC, le dbiteur fait une offre de concordat avant le jugement, devant la juridiction comptente. La juridiction saisie ouvre le redressement judiciaire lorsque la proposition de concordat est srieuse ; le cas chant, le juge prononce la liquidation des biens ou convertit le redressement en liquidation434. Les cranciers, aprs vrification des crances, obtiennent le droit de vote. Le schma dlaboration du concordat, comparable la thorie de loffre et de lacceptation, est couronn par le systme de vote, mais insrant fondamentalement le concordat dans la sphre contractuelle et se limitant aux parties prenantes. Cependant, le principe de lgalit seffaant devant la libert des cranciers, les mesures concordataires sont ngocies en des termes ingaux selon les cranciers 435 . Mais le vote du concordat est dterminant et important dans la procdure de redressement, tant, il est prcd par la publicit de la proposition du concordat, suivi de la convocation des cranciers qui ont droit une large information et de la consultation des cranciers munis de srets.
432 Le concordat par abandon dactif est annul et rsolu pour les mmes causes que le concordat ordinaire. La liquidation des biens abandonns se fait conformment aux dispositions relatives de telles oprations. 433 Il sagit, daprs larticle 131, al. 2 AUPC, en fait, de la cession dentreprise ou dtablissement, autrement dit, dun ensemble de biens susceptibles dune exploitation autonome permettant le maintien dune activit susceptible de fonctionner par ses propres moyens, notamment une usine ou un immeuble de grande valeur dont la proprit nest pas indispensable lexploitation de lentreprise. 434 La lecture de larticle 119, al. 2, de lAUPC laisse penser que le dpt de la proposition de concordat se fait postrieurement au jugement douverture de la procdure de redressement alors mme que cest sur le caractre srieux ou non du concordat que le juge rend sa dcision. 435 Ph. TIGER, Les procdures collectives aprs la cessation des paiements en droit harmonis de lOHADA , art. prc., n 205, p. 35.

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256. Les cranciers concerns. La question qui se pose alors rside dans la catgorie de cranciers pouvant prendre part au vote du concordat, tant prcis quil sagit forcment des cranciers antrieurs dans la masse. Aux termes de larticle 122 AUPC, les cranciers dont les crances ont t admises titre chirographaire, dfinitivement ou par provision, peuvent prendre part au vote. Sont aussi concerns les cranciers munis dune sret relle nayant pas fait la dclaration prvue larticle 120 AUPC436, qui peuvent sans renoncer leur sret consentir des dlais et remises diffrents de ceux proposs par le dbiteur437. Mais plus nigmatique reste la situation des cranciers munis de privilges gnraux dans la mesure o lActe uniforme ne prvoit aucune disposition pouvant clairer sur leur sort. 257. Dune faon gnrale, le vote est obtenu la majorit en nombre des cranciers admis dfinitivement ou provisoirement, reprsentant la moiti du total des crances 438, contrairement au code de commerce qui exigeait une majorit en nombre des cranciers reprsentant au moins les deux tiers en sommes. En ralit, les cranciers dans la masse bnficiaires dune caution ou dun cooblig in bonis ont une position confortable. Il sagit, somme toute, des hypothses dans lesquelles un tiers est plus ou moins tenu au mme engagement que le dbiteur principal, notamment, la dlgation imparfaite 439 , lobligation solidairement souscrite par deux ou plusieurs personnes, lengagement solidaire : effet de commerce, caution solidaire ou garant autonome440. 258. Lunicit du rgime des garanties personnelles ou leur confusion est dune grande utilit pour les cranciers. Certains auteurs sont dailleurs contre lunit de rgime des garanties personnelles car la diffrence de nature doit donner lieu une diffrence de rgime, sinon, il y aurait un mlange de genres 441. Nanmoins, elle permet aux cranciers bnficiaires dun cautionnement de produire pour le montant total de la crance dans la procdure de
Article 120 AUPC : Les cranciers munis de srets relles spciales, mme si leur sret, quelle quelle soit, est conteste, dposent au greffe ou adressent au greffier, par lettre recommande avec accus de rception ou par tout moyen laissant trace crite, leurs rponses lavertissement prvu larticle prcdent . Selon le prof. SAWADOGO (op. cit., p. 122), les cranciers doivent rpondre en donnant leur accord aux propositions concordataires ou en accordant des remises et ou des dlais diffrents de ceux prvus par la proposition de concordat, commentaire sous larticle prcit. 437 Cependant, lorsquils sont dment appels et quils ne participent pas au vote de lassemble, ils sont censs accepter le concordat. 438 Article 125, al. 5, de lAUPC. 439 Ph. SIMLER, Lnigmatique sort de lobligation du dlgu envers le dlgant tant que lopration de dlgation nest pas dnoue , Mlanges J.-L. AUBERT, p. 295. 440 D. MARTIN, Lengagement de codbiteur solidaire adjoint , RTD civ., 1994, p. 50. 441 Dans ce sens, A. CERLES, Garanties bancaires : contre le mlange de genres , D. Aff., 1998, p. 746 ; J.-L. BERGEL, Diffrence de nature = (gale) diffrence de rgime , prc., p. 255 ; P. CROCQ, Lvolution des garanties du paiement : de la diversit lunit , Mlanges Ch. MOULY, p. 317.
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redressement, daccorder, ensuite, des dlais et des remises au dbiteur et de se retourner, enfin, contre la caution ou le cooblig, alors tiers au concordat, pour obtenir paiement complet de la dette garantie. Si les coobligs sont en tat de cessation des paiements, le crancier peut produire dans toutes les masses pour le montant intgral de sa crance et participer aux distributions jusqu parfait paiement lorsquil navait reu aucun paiement avant la cessation des paiements des coobligs442. En cas de paiement partiel pralable, il nest compris dans la masse que sous dduction du montant de lacompte peru et il conserve, sur ce qui lui reste d, ses droits contre le cooblig ou la caution. La nature conventionnelle du concordat de redressement reste discutable en raison de lintervention du juge pour lhomologation du concordat. Cependant, en participant aux accords, les cranciers dont les crances sont garanties par le cautionnement ne perdent rien ; mieux, ils sont plus protgs, tandis que la caution, parce quelle acquiert la qualit de tiers la convention de concordat, dans lhypothse envisage, ne peut sen prvaloir. B- Le refus du bnfice des mesures concordataires la caution 259. Exclusion de la caution du bnfice des remises affectant la dette garantie. Le lgislateur a baptis les mesures concordataires les remises consenties dans le cadre des procdures collectives . Deux dispositions consacrent la distinction des remises consenties dans le cadre des procdures collectives des exceptions inhrentes la dette et qui appartiennent au dbiteur principal opposables au crancier en droit commun. Ces remises ne profitent pas la caution dans le cadre des procdures collectives, mme si elles sont inhrentes la dette. En effet, larticle 18 AUS interdit la caution de se prvaloir des remises consenties au dbiteur et larticle 134, alina 5, de lAUPC confirme dfinitivement la rgle en disposant que le concordat de redressement accord au dbiteur principal ou un cooblig ne profite pas la caution ni aux autres coobligs . Des justifications classiques fondes sur la nature judiciaire des mesures (1), dune part, et la rfrence la thorie de la remise des poursuites (2), dautre part, ne donnent pas la rponse linterdiction faite la caution de bnficier des remises concordataires.

1- Un refus justifi par laspect procdural du redressement

260. Lapurement du passif : un effacement sans aucun paiement, mme en monnaie de faillite 443 . Larticle 25, al. 1 er, de lAUS prvoit que lextinction partielle ou totale de
442 443

Article 91 AUPC. Expression utilise par M. VIDAL, note sous Com., 17 nov. 1992, D. 1993, 41.

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lobligation principale entrane, dans la mme mesure celle de lengagement de la caution . Cette ide est exprime galement par larticle 18, alina 1 er, du mme Acte uniforme qui reconnat le droit pour la caution dopposer au crancier toutes les exceptions inhrentes la dette et qui appartiennent au dbiteur principal et tendant rduire, teindre ou diffrer la dette. A sen tenir la lettre et lesprit de ces dispositions, la remise concde au dbiteur principal librerait la caution 444 . Consquences de la conception du cautionnement, les mesures qui affectent le quantum de la dette principale, quelles soient nommes, tels le paiement de la dette cautionne, la dation en paiement et la novation, ou quelles soient innommes mais consenties dans le cadre des procdures collectives, affectent, par voie accessoire, lengagement de la caution. Larticle 18 AUS en disposant, par la suite, que la caution ne peut se prvaloir des mesures consenties dans le cadre des procdures collectives, rend la caution tenue plus svrement lorsquelle acquitte la dette malgr les remises accordes au dbiteur principal. 261. MM. Grimaldi et Dupichot font remarquer quune fois la sret constitue, sa dure devrait tre place sous le signe de laccessoire, autrement dit, calque sur celle du crdit garanti. Mais la ralit est plus complexe car la dure de la sret se dtache de celle de la crance garantie 445. Valable pour le rchelonnement de la dette garantie, cette rgle vaut galement pour sa rduction, durant le temps que doit prendre le traitement des difficults du dbiteur dfaillant. 262. En effet, lorsque la caution a pay, elle est subroge dans les droits du crancier ;

cependant, elle sera contrainte de respecter les remises dans son action en remboursement contre le dbiteur. En ralit, la caution ou le cooblig qui a fait un paiement est compris dans la mme masse que les cranciers pour ce quil a pay et qui tait la charge du dbiteur principal446. Il en rsulte que la diffrence de la dduction tout comme les remises concordataires et les intrts ne sont plus la charge du dbiteur principal, mais seront pays par la caution, alors tenue dune manire plus onreuse que le dbiteur principal. Si ladmission de la caution ayant pay le crancier dans la masse est regarde par certains comme une certaine protection en la faveur de la caution 447 , le refus dtendre son profit le bnfice des remises de dettes concdes au dbiteur, obtenues dans une convention homologue par le juge du redressement, relativise cette

F. ANOUKAHA, A. CISSE-NIANG, M. FOLI, J. ISSA-SAYEGH, I. Y. NDIAYE et M. SAMB, OHADA. Srets, op. cit., n 99, p. 41. 445 M. GRIMALDI et Ph. DUPICHOT, Dure et srets , RDC, janv. 2004, n 9, p. 102. 446 Article 92 AUPC. 447 F. M. SAWADOGO, OHADA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 271, p. 260.

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protection. La nature judiciaire du traitement des difficults a souvent t avance pour justifier ce refus dextension des mesures consenties au dbiteur la caution. 263. Une convention labore dans un cadre judiciaire. Appliquant littralement la solution lgale contenue dans larticle 64, al. 2, de la loi du 25 janvier 1985, la Cour de cassation franaise avait rgulirement jug que malgr leur caractre volontaire, les rductions de crance participent de la nature judiciaire des dispositions du plan de redressement arrt pour permettre la continuation de lentreprise . En consquence, elles ne peuvent tre assimiles aux remises conventionnelles prvues par larticle 1287 du Code civil 448. Pralablement, un arrt de la mme formation avait dcid que les cautions solidaires ne pouvaient se prvaloir des remises acceptes par le crancier du dbiteur principal, remises dont le tribunal leur a donn acte en arrtant le plan de continuation449. Cette solution devenue constante450, est reprise par le droit uniforme et conforte lanalyse que la caution doit rgler au crancier, plus que ne doit le dbiteur ; tel a voulu la loi qui ly oblige expressment451. Cette volont du lgislateur inflige, par voie de consquence, un coup dur la conception de cautionnement quon ne saurait justifier par la seule considration de la nature particulire de la remise ou de la rduction de crances prvues par le concordat de redressement.

Cass. com., 17 nov. 1992, Bull. civ. IV, n 355; D. 1993, J. 41, note D. VIDAL; JCP E 1993, I, 236, obs. M. CABRILLAC et Ph. PETEL; JCP G 1993, I, 3680, obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE ; RTD com. 1993, p. 372, obs. A. MARTIN-SERF ; Cass. com., 17 mai 1995, Rev. proc. coll. 1995, p. 328, n 5, obs. E. KERCKHOVE. 449 Cass. com., 17 nov. 1992, Bull. civ. IV, n 355; Ch. BOULEZ, La caution solidaire et le redressement judiciaire du dbiteur principal: incidences des remises prvues au plan de continuation de lentreprise , Gaz. Pal., 11 janv. 1994, doct., p. 46; M. VIDAL (note sous larrt prcit, D. 1993, 41), face cette svrit de la solution, avait affirm que la caution assume ici les consquences mal matrises de linnovation lgislative en termes dapurement du passif , celui-ci consistant en un effacement sans aucun paiement, mme en monnaie de faillite ; J. L. COURTIER (Petites affiches du 4 juin 1993, p. 27) dsapprouvant fortement cette jurisprudence, a estim quil en rsultait une situation inquitable pour la caution, et quen outre la dcision tait contraire au droit des obligations et au droit du cautionnement parce que la solution adopte reviendrait mconnatre, en les cartant les articles 1287 et 2012 du Code civil mais aussi parce que cette dcision ne serait pas conforme au principe de rglement des conflits de loi, en lespce entre le droit des procdures collectives et le droit du cautionnement; cependant, Ph. SIMLER ( Le juge et la caution : excs de rigueur ou excs dindulgence , JCP N, 1986, I, 169179) relativise le mouvement de la jurisprudence. 450 Cass. com., 7 juin 2005, cit par P.-M. LE CORRE, Les cautions, codbiteurs, garants et le conjoint , Gaz. Pal., 4- 5 nov. 2005, p. 49 : en lespce, une banque octroie une socit P. deux prts avec le cautionnement solidaire de deux personnes. La banque se porte elle-mme caution de la socit P. au profit dune socit N., son engagement tant garanti par le cautionnement solidaire des deux personnes. La socit P. est dclare en redressement judiciaire. La banque dclare ses crances et assigne en paiement les cautions en excution de leurs deux sries de cautionnements. La cour dappel saisie a dclar doublement irrecevable la banque au premier motif que lassignation a t dlivre pendant la priode dobservation et au second motif que les dettes principales du dbiteur principal ntaient pas exigibles du fait du plan de continuation quil avait obtenu. La cour de cassation a doublement censur larrt dappel, en nonant sans surprise qu en statuant ainsi, alors que les dlais de paiement consentis par les cranciers participent de la nature judiciaire des dispositions du plan de redressement et que les cautions solidaires ne peuvent sen prvaloir, la cour dappel a viol larticle susvis . 451 Article 18 AUS.

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264. Une solution insatisfaisante. Affirmer que le concordat est un contrat judiciairement form serait abusif, mme si le redressement est accord par dcision de justice, dans la mesure o, le rle du juge en matire de procdure collective consiste encadrer et amener jusqu son meilleur aboutissement une situation, sinon toujours conflictuelle, du moins problmatique 452. Bien que la philosophie du droit des procdures collectives ait volu, lintervention judiciaire reste immuable. Laspect procdural du redressement judiciaire a t allgu pour justifier le maintien de lengagement de la caution et du codbiteur, mesure exorbitante de droit commun du cautionnement453. Cette altration du cautionnement qui nest pas nouvelle tait justifie par le plan de redressement de lentreprise et actuellement par le caractre procdural du concordat de redressement 454 . La volont affirme du redressement du dbiteur, au mpris des droits des cranciers antrieurs la procdure, suppose de leur part un accord sur des remises de dlais et de dettes qui leur sont proposes. A dfaut des dlais consentis, sera impos aux cranciers un dlai uniforme de paiement mais non de remise de dette. 265. Il sensuit que les remises consenties sont diffrentes des dlais imposs par le juge, lorsquil ny a pas eu daccord entre les parties. En consquence, les remises ne peuvent avoir, pour notre part, la nature dun acte judiciaire. La caution devrait bnficier des remises consenties par les cranciers au dbiteur principal pour viter quelle ne soit tenue plus svrement que le vritable dbiteur. 266. La pertinence de la primaut des impratifs de sauvetage du dbiteur. Le traitement judiciaire de la dfaillance du dbiteur apparat comme un amalgame de contrainte lgale et dadhsion volontaire des cranciers en vue de fixer le pourcentage de crance pouvant faire lobjet des sacrifices sur lautel du redressement judiciaire du dbiteur. Le cadre judiciaire, mieux, la spcificit des procdures collectives permettrait au dbiteur de se dsolidariser du codbiteur ou de la caution moyennant la mise en uvre dun concordat pour lapurement du passif, aboutissant un paiement au moins pour partie. Cette spcificit commande par les impratifs du redressement du dbiteur dont la dfaillance est judiciairement constate rend encore une fois plus svre lobligation de la caution que celui du dbiteur principal. Cependant,

G. WIEDERKEHR, Les procdures collectives de rglement du passif et la fonction du juge , Mlanges Dominique SCHMIDT, Joly ditions, 2005, 488 ; Karim SALHI, Contribution une thorie gnrale des voies de recours en droit judiciaire priv, thse Caen, 2004, p. 123 135. 453 Larticle 64 de la loi franaise du 25 janvier 1985 avait prvu : Le jugement qui arrte le plan en rend les dispositions opposables tous. Toutefois, les cautions solidaires et les coobligs ne peuvent sen prvaloir . 454 Linterdiction dextension des mesures aux cautions existait dans le cadre du concordat tant dans les dispositions de larticle 524 du code de commerce que dans larticle 49 de la loi franaise du 13 juillet 1967 ainsi que dans larticle 35 de lordonnance franaise du 23 septembre 1967 ; adde, article 545 du code de commerce issu de la loi de 1838.

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la remise des poursuites a galement t avance pour justifier le refus dextension du bnfice des remises de dettes la caution. 2- Un refus recherch dans la remise des poursuites 267. Une exception purement personnelle au dbiteur. En plus de la justification tire du caractre procdural des remises, la thorie de remises des poursuites avait t avance comme une exception personnelle au dbiteur qui naffecte pas la dette elle-mme (a). Mais la possibilit de prvision dune clause de retour meilleure fortune tient en chec cette justification (b). a- Lappel manifeste la remise des poursuites 268. Pouvoir de contrainte et exception personnelle du dbiteur. Une distinction classique est souvent opre entre la dette et sa rclamation pour dissocier le sort de la caution de celui du dbiteur principal. Dj en droit franais, relativement la drogation faite au caractre accessoire, le dbat a t dvi sur le terrain de la thorie des exceptions purement personnelles au dbiteur principal pour expliquer lapplication de larticle 64, al. 2, de la loi du 25 janvier 1985. Lappel cette thorie est une manire de rcuprer lanomalie que constituait lobligation faite la caution davoir sacquitter de la dette sans pouvoir diffrer son paiement. Elle est un signe de la contribution dresser un obstacle une rvision plus complte de la conception du cautionnement dans le cadre des procdures collectives455. De ce point de vue, le fait que loctroi de dlai de rpit supplmentaire soit li limpcuniosit de lentreprise dbitrice est incontestable mais insuffisant. Pour corroborer le caractre purement personnel de cette exception, il est gnralement affirm que les diffrs concds par les remises affectent seulement le droit de poursuite du crancier et laissent inchange la dette garantie456. 269. La caution est ainsi appele supporter les risques de la procdure ds lors quils sont extrieurs au droit substantiel du crancier457. La caution doit payer lchance initialement convenue nonobstant le rpit supplmentaire accord au dbiteur principal et les juges franais refusaient systmatiquement quune caution solidaire puisse retarder son paiement en invoquant les dlais insrs au plan de continuation458. Fort curieusement, mme subroge dans les droits
F. BUY, Recodifier le droit du cautionnement ( propos du rapport sur la rforme du droit des srets) , Rev. Lamy, droit civil, n 18, juill.-aot 2005, p. 27. 456 Ph. MALAURIE et L. AYNES, op. cit., n 121 ; Ph. PETEL, note sous Cass. com., 13 nov. 1990, JCP E 1991, II, 114. 457 M. BEHAR-TOUCHAIS, Le banquier et la caution face la dfaillance du dbiteur , art. prc., n 6. 458 Cass. com., 28 mai 1991, Bull. civ. IV, n 179 ; JCP E 1991, I, 100, n 2, obs. Ph. Petel; Rev. proc. coll. 1993, p. 135, obs. Ph. DELEBECQUE; Banque, 1992, p. 100, obs. J.-L. RIVES-LANGE; RD bancaire et bourse, 1992, p. 82, obs. M. J. CAMPANA et J. M. CALENDINI : en lespce, le juge a statu sur un dlai accord volontairement
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du crancier quelle aura dsintress, la caution reste tout de mme tenue de respecter ces dlais pour son remboursement459 ; elle doit dailleurs entrer dans la mme masse de cranciers et se soumettre la discipline collective. Cette solution consacre par le droit uniforme conduit dtacher lobligation accessoire de lobligation principale et en dduire le caractre autonome de lengagement de la caution. 270. Action ou exception ? Il a t admis que les remises concordataires ne profitaient ni aux garants, ni aux codbiteurs. La loi franaise de 1838, modifiant le code de commerce de 1807 qui ntait pas favorable au maintien de lengagement des garants dans le cadre du concordat de faillite, avait retenu que nonobstant le concordat, les cranciers conservent leur action pour la totalit de leurs crances contre les coobligs du failli 460. Cette solution affirme par la loi est approuve par la doctrine sur le fondement de la raison dtre de lengagement de la caution, mais de manire plus tendue que celui du dbiteur garanti461. Or, lorigine, les dispositions interdisant le bnfice des mesures concordataires nenvisageaient, au sens strict, que les coobligs. Mais, la volont manifeste de la pratique dexproprier les droits des cautions pour lutilit prive des dbiteurs et des cranciers a conduit lextension de la solution lensemble des cautions462, ainsi quau donneur daval463. Cette solution, raffirme par les dispositions de larticle 49 de la loi franaise du 13 juillet 1967 et celles de larticle 35 de lordonnance franaise de 1967, na pas t abandonne par la loi franaise de 1985 qui, en substituant la notion de plan celle de concordat, avait cr une discrimination entre caution simple et caution solidaire. 271. En ralit, partir de la loi de 1985, la caution simple pouvait se prvaloir des dispositions du plan dautant plus que linopposabilit frappait expressment les cautions solidaires. Cette discrimination avait sonn, ainsi, le glas des cautions simples, selon lensemble de la doctrine, qui a relev la faible incidence pratique en raison de lutilisation rduite de ce type de cautionnement dans le cadre du crdit destin une entreprise464. Cette solution reste constante
par le crancier selon larticle 24 L. 25 janv. 1985 puis repris par le plan de continuation ; voir aussi, cass. com., 17 mai 1994, RJDA, 1994, n 11, n 1190, p. 922 ; Rev. proc. coll., n 5, obs. E. KERCKHOVE. 459 G. RIPERT et R. ROBLOT, par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, op. cit., n 3189. 460 Article 545 du code de commerce, rdaction 1838. 461 G. BAUDRY-LACANTINERIE et A. WAHL, Trait thorique et pratique de droit civil. Des contrats alatoires, du mandat, du cautionnement, de la transaction, 3e d., Sirey, 1907, n 1155 ; Ch. BEUDANT et R. LEREBOURS-PIGEONNIERE, par VOIRIN, op. cit., n 97 ; M. C. DEMOLOMBE, Cours de code Napolon, op. cit., t. 28, n 464 ; L. JOSSERAND, Cours de droit civil franais, prc., n 773 ; M. PLANIOL et G. RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, T. XI : Contrats civils. Deuxime partie, 2e d., par R. SAVATIER, LGDJ, 1954, n 1551. 462 Req., 15 janv. 1901, DP 1901, 1, 325 ; Paris, 16 avril 1864, D. 1864, 2, 127 ; Req., 6 fv. 1906, S. 1906, 1, 481, note LYON-CAEN. 463 Req., 5 avril 1892, DP 1892, 1, 246. 464 F. DERRIDA, P. GODE et J. P. SORTAIS, op. cit., p. 99 ; M.-J. CAMPANA, art. prc., 721.

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et est reprise par le droit uniforme, larticle 134 AUPC, qui interdit la caution et au cooblig de profiter du concordat de redressement. Pour justifier cette situation, certains auteurs avaient mme soutenu que la remise des poursuites que le crancier accorde au dbiteur principal na pas pour effet deffacer le support indispensable lexistence du cautionnement. Seul le droit dagir contre le dbiteur pour une partie de la dette serait suspendu465. Cette position est contestable en ce sens que le rapport fondamental deviendrait alors artificiel, du moins modifi. 272. Les critiques de la thorie de remise des poursuites. Admettre ce raisonnement revient instituer une limite inhrente la conception du cautionnement axe sur la distinction entre la dette et le pouvoir de contrainte qui en rsulte. Il est illusoire de supposer que les dlais accords au dbiteur principal natteignent que le caractre excutoire de la dette sans atteindre substantiellement la dette elle-mme, mme en la rendant exigible. Le droit uniforme, en interdisant la caution de se prvaloir des remises consenties au dbiteur principal, ne distingue pas selon quelles sont inhrentes la dette ou personnelles au dbiteur. En raison du fait que le rpit consenti au dbiteur principal atteint lexigibilit de la crance, cette exception est donc forcment inhrente la dette. Le refus de son bnfice la caution contrarie, par ailleurs, la conception du cautionnement qui veut que la caution puisse opposer au crancier toutes les exceptions inhrentes la dette et qui appartiennent au dbiteur principal (article 18 AUS). Lorsque le dlai est impos par le juge, la qualification approprie serait celle dun terme judiciaire. Mais lorsquil est librement concd par les cranciers (il est vari en fonction des cranciers, en raison de lingalit des intrts des cranciers composant la masse ) rien ne justifie son interdiction lgale la caution. Il en dcoule la perception dune certaine quivalence objective entre les dlais de paiement susceptibles dtre imposs au crancier, nexcdant pas deux ans, et les abandons partiels de crances. 273. Lvaluation conomique du report dchance. Le juriste a-t-il le droit dignorer lconomiste ?466 En revenant la valeur conomique du dlai octroy par le dbiteur, le risque de dprciation de la valeur conomique est une autre raison dadmettre que les dlais concordataires affectent la crance elle-mme et non exclusivement le pouvoir de contraindre le dbiteur sexcuter 467 . La consquence de cette analyse consiste reconnatre que la rgle
P. A. SIGALAS, Le cautionnement solidaire en matire civile, commerciale et cambiaire, thse Aix, 1959, n 116. 466 Locution emprunte E. MACKAAY, Le juriste a-t-il le droit dignorer lconomiste ? , RRJ-Droit prospectif, 1987, n 2, p. 419. 467 La dvaluation du franc CFA est un exemple palpable. Sur la question de la fluctuation de la monnaie sur le contrat, H. CAPITANT, Rapport franais sur Les rpercussions des variations de la valeur de la monnaie sur lconomie des contrats , in Travaux de lAssociation H. Capitant, t. VIII, 1955, p. 208 ; P. CATALA, Les effets
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voulant que la caution paye immdiatement et donc plus tt que lauteur principal de la dette se rvle comme une remise en cause de la conception classique du cautionnement. 274. La justification fonde sur la remise des poursuites, par souci de ne pas dnaturer le crdit468 pour carter la conception d une institution en danger 469, alors regarde comme la reine phmre des srets , un moment o les srets relles avaient un rgime plus favorable aux cranciers, nemporte plus ladhsion de nos jours. Les dispositions de larticle 18 AUS, en faisant rfrence aux remises consenties dans le cadre des procdures collectives , ne se limitent pas laction suspendue mais elles affectent aussi la dette garantie.

b - La modification de la dette du dbiteur confirme par la clause de retour meilleure fortune 275. Notion. La clause de retour meilleure fortune peut tre dfinie comme tant une clause par laquelle un dbiteur auquel il a t consenti une remise de sa dette s'engage rembourser tout ou partie de cette dette mais uniquement si certaines conditions lies gnralement une amlioration de sa situation financire se trouvent ralises. La loi franaise du 13 juillet 1967 sur le rglement judiciaire et la liquidation des biens, dans son article 41, alina 2, sur la clause de retour meilleure fortune avait prvu que sauf insertion d'une telle clause, les crances non produites avant la dernire chance concordataire taient teintes. Le rglement des cranciers n'tant manifestement pas son objectif principal, la loi du 25 janvier 1985 n'a pas repris ces dispositions. Nanmoins, cette dernire loi prvoit deux sries de dispositions concernant les remises et dlais consentis par les cranciers, pendant la priode d'observation ou lorsque le tribunal adopte un plan de continuation470, solution reprise par le droit uniforme relativement aux mesures concordataires. 276. La nature de la clause : une obligation civile ou une obligation naturelle ? Les clauses de retour meilleure fortune sont souvent critiques comme constituant du baratin qui ne sert rien ou des clauses qui, en pratique, ne jouent jamais 471. L'enjeu de la qualification est

de la dprciation montaire sur les rapports juridiques contractuels en droit civil franais , in Travaux de lAssociation Capitant, t. XXIII, 1971, p. 449 et s. 468 Ch. ATIAS, Le crdit dnatur , D. 1996, chron. 328. 469 J. TERRAY, Le cautionnement : une institution en danger , JCP G 1987, I, p. 3295. 470 Respectivement les articles 24 et 74 de la loi du 25 janvier 1985. 471 Th. JACOMET et A. BEJINARIU, La clause de retour meilleure fortune , Bull. Joly socits, 1er mai 1996, n 5, p. 367.

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important car, selon qu'il y a obligation civile ou naturelle 472 , le bnficiaire de la clause disposera ou non d'une action en excution force. Mais, hormis cette diffrence en matire d'excution force, l'obligation naturelle a tous les effets de l'obligation civile. Ainsi, l'action en rptition sera refuse au dbiteur qui a pay spontanment, mme s'il l'a fait sous l'empire d'une erreur parce qu'il se croyait tenu d'une dette civile, et l'obligation naturelle pourra tre compense avec une obligation civile ou tre cautionne par un tiers. Les tribunaux ont un pouvoir souverain pour apprcier, au cas par cas, la volont des parties dans un sens ou dans un autre, en fonction des circonstances qui ont accompagn la naissance de l'obligation 473. Toutefois, la jurisprudence tend considrer que l'engagement pris par le dbiteur de payer, en cas de retour meilleure fortune, constitue le plus souvent une vritable obligation civile474. 277. Ceci apparat logique car la clause de retour meilleure fortune serait dpourvue d'intrt si elle ne constituait que le rappel de l'obligation naturelle du dbiteur. D'ailleurs, lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet 475. Dans ce sens, lhypothse de base sera le caractre d'obligation civile de la clause de retour meilleure fortune. 278. Condition suspensive ou rsolutoire ? En bonne logique, tant que le retour meilleure fortune n'a pas eu lieu, la remise de dette produit tous ses effets et le dbiteur se trouve libr de toute obligation de paiement. Mais lorsque l'vnement constitutif du retour meilleure fortune se ralise, la remise sera cense rtroactivement n'avoir jamais t consentie et l'obligation de paiement n'avoir jamais disparu. Il faudrait donc en conclure que la condition de retour la bonne fortune constitue une condition rsolutoire de la remise de dette. Mais au caractre rsolutoire de la clause correspond le caractre suspensif de l'engagement du dbiteur, ce qui permet la cession de la crance assortie de la clause ou, encore, la prise de mesures conservatoires destines prserver le droit ventuel du crancier476.

En droit franais, la question stait pose de savoir si, en labsence de clause de retour meilleure fortune, un remboursement ultrieur pourrait intervenir au titre des obligations naturelles de la socit qui a bnfici de labandon mais ladministration fiscale, aprs avoir hsit avait refus dadmettre la dductibilit des sommes au titre dobligations naturelles, Paris, 4e ch., 6 juill. 1993, Bull. Joly, 1993, p. 1173, g 351. 473 Nancy, 21 juin 1902, D. 1902, 471 et s. 474 Cass. com., 23 dc. 1968, Bull. civ. IV, n 374; Montpellier, 19 mai 1931, DH 1932, p. 6; Rouen, 29 juill. 1908, p. 208. 475 Article 1156 du Code civil. 476 La clause pourrait galement faire lobjet dun apport partiel dactif ou transmise par voie de fusion la socit absorbante.

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279. Toutefois, le retour meilleure fortune dans un contrat de prt n'est pas une condition mais un terme indtermin par application de l'article 1901 du Code civil477. Quant au mcanisme juridique qui permet le passage d'une obligation pure et simple une obligation conditionnelle, il est gnralement admis qu'on est en prsence d'une novation par adjonction dune condition478. La remise de dette pure et simple a un caractre extinctif. Mais, si la remise est assortie d'une clause de retour meilleure fortune, l'obligation pure et simple assume primitivement par le dbiteur est remplace par une nouvelle obligation, affecte cette fois-ci d'une modalit479. Ainsi, la clause de retour meilleure fortune, loin d'tre un accessoire de la crance initiale, constitue, lvidence, une nouvelle obligation, conditionnelle caractre suspensif, pouvant tre cde ou transmise et pouvant faire l'objet de saisie. La seule difficult, en pratique, rside dans linterdiction des voies dexcution dans le cadre des procdures collectives. Cependant, relativement lobligation principale cautionne, le lien initial parat devoir tre considr comme rompu et remplac par un nouveau lien. La remise de dette sous condition rsolutoire prend la forme d'une nouvelle crance sous condition suspensive. Dans ce cas, lengagement de la caution nest plus li la dette initiale telle quelle tait lorigine mais sassimile une nouvelle obligation. 280. Caractre potestatif ? La question se pose car le retour meilleure fortune est un vnement futur et incertain dont la ralisation dpend, le plus souvent, du comportement du dbiteur480. De ce point de vue, il apparat que la clause sera valide ds qu'elle ne dpendra pas de la seule volont du dbiteur mais galement de la volont des tiers et de circonstances conomiques. D'ailleurs, pour ter une condition tout soupon de caractre purement potestatif, la jurisprudence reconnat au crancier un droit de regard sur la gestion du dbiteur481. Il ne fait aucun doute que lon admet linsertion dune clause de retour meilleure fortune dans le concordat de redressement. Mais le lgislateur ne permet pas la caution de se prvaloir des remises accordes au dbiteur en difficult en contrepartie de cette clause, mme lorsque la remise effectue par le crancier bnficiaire dun cautionnement est purement volontaire puisque le tribunal na pas la possibilit de limposer.
477 Aux termes de larticle 1901 du Code civil, sil a t seulement convenu que lemprunteur payerait quand il le pourrait, ou quand il en aurait les moyens, le juge lui fixera un terme de payement suivant les circonstances. Nanmoins, larticle 1174 du Code civil precise que toute obligation est nulle lorsquelle a t contracte sous une condition potestative de la part de celui qui soblige . Sur la question, voir aussi, Paris, 13 oct. 1986, D. 1987, 618, note J. MOURY. 478 C. PACTET, De la ralisation de la novation , RTD civ. 1975, p. 435 et s. 479 O. PLAYOUST, Contribution la moralisation du droit des procdures collectives : la clause de retour meilleure fortune , Rev. proc. coll., 1994/3, p. 354 et s. 480 R. KAUFFMAN, De lutilit et des effets dune clause potestative : la clause de retour meilleure fortune dans les abandons de crances amiables et concordataires , D. 1982, chron., p. 129. 481 Cass. com., 28 juin 1965, Bull. civ. III, n 405, p. 370.

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281. La clause a une tendue dbordant les remises de dlais pour embrasser les crances, revenant au fond rejeter lacception selon laquelle seul le pouvoir de contrainte de la caution est atteint dans le cadre des procdures collectives. Dailleurs, cette clause peut sanalyser en un engagement perptuel, en raison de la dpendance de sa ralisation un terme imprcis. Lincidence de la clause de retour meilleure fortune sur lengagement de la caution ne peut ddonc pas tre nie car elle affecte la dette elle-mme et les chances concordataires. Cette situation sobserve galement dans la classification des exceptions. Paragraphe 2 - Lassimilation des remises consenties aux exceptions du dbiteur 282. La thorie des remises consenties au dbiteur. La loi permet aux cranciers daccorder au dbiteur des remises de dette et des reports dchance dans le cadre des procdures collectives. Ces mesures peuvent tre assimiles aux exceptions du dbiteur (A). Mais des incertitudes planent sur leur catgorisation dans la thorie des exceptions (B), de sorte quon assiste la cration dune catgorie de mesures exclusives au dbiteur dans le cadre des procdures collectives qui ne profitent pas la caution (C). A - Les remises consenties et la rgle de linopposabilit des exceptions 283. Le problme de la catgorie de rattachement des mesures consenties au dbiteur. La rgle selon laquelle la caution ne peut se prvaloir des remises consenties au dbiteur principal dans le cadre des procdures collectives noffre pas une vision claire du seuil infranchissable du droit de critique accord la caution. La gense des remises consenties issue du droit uniforme africain soulve la question des contours des exceptions opposables et inopposables , mais surtout pose le problme de la catgorie de rattachement des exceptions consenties dans le cadre des procdures collectives. En ralit, on ne connat pas lesprit dune lgislation si lon se borne en dbattre et en dvelopper les textes , ce nest, en effet que par la connaissance approfondie des origines de la rgle actuelle et des intentions de ses auteurs que lon peut arriver en comprendre le sens et la porte 482. 284. Discussion autour de la rgle de linopposabilit des exceptions. Dployant inexorablement la force de sa puissance drogatoire au droit commun, laltration du
482

A. Ch. RENOUARD, Trait des faillites et banqueroutes, 3e d., Paris, 1857, t.1, cit par G. GRANCHET, La notion de cessation des paiements dans la faillite et le rglement judiciaire, thse prc., p. 11.

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cautionnement par le droit des procdures collectives trouve son sige dans la mise en scne de la remarquable thorie de linopposabilit des exceptions 483 . A linstar de toute opration juridique que caractrise une complexit structurelle lie une imbrication de liens obligatoires nous entre les diffrents partenaires, le cautionnement offre un terrain certain une interrogation toujours actuelle et rcurrente, savoir celle de la facult, pour la caution, dinvoquer, dans ses rapports directs avec le crancier, les exceptions tires du rapport dobligation auquel elle est trangre. Devenant la cl procdurale , la rgle de laccessoire inhrente au contrat de cautionnement a t charge par la doctrine de dfinir le rayonnement de circonstances qui affectent le rapport fondamental garanti 484 . Le prcieux article 18 AUS, confrant la fonction de protection la caution, dune faon expresse, en lautorisant se prvaloir des exceptions inhrentes la dette et qui appartiennent au dbiteur principal, sest vu attribuer cette mission. 285. Seulement, dans les mmes dispositions, le lgislateur carte la caution du bnfice des remises consenties au dbiteur dans le cadre des procdures collectives dapurement du passif du dbiteur principal. Alors, les remises consenties dans le cadre du concordat de redressement constituent-elles des exceptions ? Sont-elles personnelles au dbiteur ou constituent-elles une nouvelle exception consacre par le droit uniforme? En prvoyant les exceptions inhrentes la dette sans traiter des exceptions personnelles, une doctrine autorise485 affirme quil serait inutile de faire cette prcision ct des exceptions inhrentes la dette dj admises. En consquence, le droit uniforme ne rejette pas lexistence des exceptions personnelles au dbiteur par linterprtation a contrario de larticle 18 AUS. Du reste, laffirmation lgale de lexclusion de la caution des remises consenties au dbiteur dans le cadre des procdures collectives entre dans la rubrique des exceptions, mais pose le problme de sa catgorie de rattachement. En organisant la matire partir de la distinction subjective des exceptions inhrentes la dette principale et des exceptions personnelles au dbiteur, la formulation lgale issue du Code civil ne comportait aucune dfinition.

Daprs ROBLOT ( Application et fonctions de la notion dinopposabilit en droit commercial , Mlanges P. VOIRIN, LGDJ, 1966, p. 710, n 1), le terme inopposabilit a t employ pour la premire fois propos de la clbre thorie de linopposabilit des exceptions . 484 Ph. SIMLER (op. cit., n 47, p. 42) relve que lensemble des propositions (du principe de laccessoire) se trouve rsum dans le principe suivant lequel la caution peut opposer au crancier toutes les exceptions appartenant au dbiteur ; pour M. GRIMAUD (thse prc., n 176 et s., p. 191), Point nest besoin dinsister sur la frquence statistique de sa sollicitation par les cautions. Elle est atteste par la jurisprudence publie sur cette rgle transversale, largement lie lextinction et la validit de la dette principale, mais dont le champ daction est forcment plus vaste, puisque sy croisent toutes les propositions acceptes et dveloppes partir du caractre accessoire . 485 F. ANOUKAHA et autres, OHADA. Srets, op.cit., n 78, p. 33.

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286. Il sensuit, dans un tel contexte dimprcisions, que tout effort visant restituer son armature ou sa collation risque dtre vou lchec, obligeant composer avec la part dempirisme que comporte lutilisation de ce que la thorie gnrale du droit a pu appeler des notions cadres, notions dont on peut donner une ide gnrale et des exemples particuliers . Cependant, on ne peut, sans les dnaturer, faire entrer les exemples dans une catgorie bloque 486 . M. Behar-Touchais, reprochant la jurisprudence fraaise davoir favoris la floraison des contentieux, en laissant trop de place aux concepts flous, a pu affirmer qu il faudrait bannir du droit des srets toute rfrence des notions imprcises, des normes floues, des standards, qui certes peuvent rendre le droit flexible, mais qui anantissent la scurit juridique 487. Or, les notions floues dont il sagit ici, ce sont les remises consenties au dbiteur places ct des exceptions inhrentes la dette, contenues dans un mme texte. La difficult contemporaine dinterprtation des exceptions appartenant au dbiteur est donc congnitale aux facteurs dindtermination de sa formulation classique hrite autorisant riger les mesures concordataires en un droit exclusif du dbiteur. B - Les incertitudes inhrentes la catgorisation classique des exceptions

287. Exceptions personnelles au dbiteur et exceptions inhrentes la dette : une classification historique . Cette formulation est emprunte lancienne distinction romaine des exceptions rei cohaerentes et des exceptions personae cohaerentes, dj entache dun pch originel dimprcision dans le langage des jurisconsultes, eux-mmes. La matire des moyens de dfense de la caution fonds sur le caractre accessoire du cautionnement rsulte des dispositions de lancien article 2036 du Code civil avant dtre reprise par le lgislateur OHADA. Cette disposition prvoit des exceptions inhrentes la dette principale susceptibles dtre souleves par la caution et des exceptions personnelles au dbiteur dont le bnfice est interdit la caution. Les incertitudes de la thorie des exceptions rsident non seulement dans la notion mme dexception mais aussi et surtout dans son contenu. 288. De lvolution smantique lhypocrisie du mot exception . Le langage juste est linstrument ncessaire de la pense dans les sciences morales488. De mme, la puissance des
Sur les notions-cadres, G. CORNU, Regards sur le titre III du livre III du Code civil, Cours polycopi du DEA de droit priv, 1976-1977, p. 56 et s. 487 M. BEHAR-TOUCHAIS, Le banquier et la caution face la dfaillance du dbiteur , art. prc., p. 738. 488 N. NERSON, Exercice de vocabulaire , Mlanges P. VOIRIN, LGDJ, 1967, p. 603 et s. ; chacun engage sa responsabilit en faisant usage dun mot, notamment, Lcrivain qui altre ou mconnat le sens des mots, celui qui introduit dans le vocabulaire une incertitude ou une ambigut sabotent linstrument de la pense et outrepassent leurs droits , extrait de M. AYME, Le confort intellectuel, Flammarion, 1949, p. 85.
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mots sur lesprit est si forte que leur usage sen perptuant, les tiquettes classiques tendent se muer en vritables concepts 489. Lexception en droit du cautionnement sapparente donc un concept. Ainsi, le concept d exception est certainement un symbole de cette puissance des mots ; car, en ralit, il ne devrait jamais dans son sens le plus courant tre qualifi dexception. Pourtant, lexpression figure dans le vocabulaire juridique usuel. Pris dans un sens courant, lexception dsigne ce qui est hors de la rgle commune, qui parat unique ; chapper la rgle 490. Dans le langage juridique, le mot exception peut tre qualifi de polysme , selon Cornu car trois sens gnraux peuvent lui tre associs. De prs ou de loin, ces significations techniques ne sont, dailleurs, pas totalement trangres lacceptation courante car chaque fois, lexception arrte, soustrait, ou retire491. Le lgislateur du droit uniforme, limage de celui du Code civil, fait usage du mot exception dans un sens de moyen de dfense de la caution. Seulement, le sens attribu la notion dexception est contraire lacception du droit judiciaire priv. Lcueil du texte de larticle 18 AUS est davoir confondu deux espces dun mme genre ; autrement dit, les notions dexception et de dfense au fond. La premire vise les obstacles qui tendent faire dclarer la procdure irrgulire ou en suspendre le cours. La seconde, caractrise par le rsultat auquel elle tend, se propose de dmontrer que pour des motifs, de droit ou de fait, la dette dont lexcution est rclame la caution nexiste pas ou plus ou quelle est moins tendue que lobligation principale. Doit-on parler dexception ou daction ? 289. A la frontire de la procdure et du fond492. Lintrt de la dmarche nest pas seulement conceptuel. Les auteurs mettent, dailleurs, en garde contre les risques de confusions493, car les enjeux pratiques ne manquent pas de surgir, inluctablement. La diffrence de nature dclenchant des rgimes diffrents, dun point de vue procdural, les diffrences de qualification emportent aussi les diffrentes consquences. Mais la difficult rside dans le sens du terme
489 J.-P. BEGUET, Etude critique de la notion de fin de non recevoir , RTD civ. 1947, p. 133 et s., n 5 ; G. SAMUEL, Entre les mots et les choses : les raisonnements et les mthodes en tant que sources du droit , RIDC, 2, 1995, p. 509 et s. 490 Dictionnaire Larousse, d. 2000, v exception . 491 G. CORNU, Linguistique juridique, Montchrestien, 1990, p. 89 ; du mme auteur, Les dfinitions dans la loi , Mlanges J. Vincent, Dalloz 1981, p. 77 et s. ; Ch. JUBAULT, Les exceptions dans le Code civil, la frontire de la procdure et du fond (1re partie) , Petites affiches, 15 janv. 2003, n 11, p. 4 ; M. STORCK, Lexception de nullit en droit priv , D. 1987, chron., p. 68, o lauteur affirme que la notion dexception est encore actuellement mal cerne. 492 Pour une analyse pertinente rcente la frontire entre la procdure et le fond, M. E. MATHIEU, Aperu des rgles de droit judiciaire priv relatives aux procdures dinsolvabilit europennes aprs le rglement communautaire n 1346/2000 , D. aff., 2002, chron., p. 2245. Lappartenance de lexception la procdure et au fond, intrigue, et surtout il nest pas exclu que le flottement terminologique ait une incidence nfaste sur lanalyse ponctuelle de lintimit et de la porte de ces moyens de dfense. 493 J. HERON, Droit judiciaire priv, 2e d., Montchrestien, 1991, n 118 ; R. JAPIOT, Des nullits en matire dactes juridiques, Essai dune thorie nouvelle, thse, Dijon, Librairie A. Rousseau, 1909 ; du mme auteur, La thorie des exceptions de procdure , Rev. priod. proc. civ. 1916, p. 7 et s.

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 exception . Cette difficult consiste dterminer si le recours larticle 18 AUS nouvre au garant quune exception exclusivement entendue comme moyen de dfense ou sil lui confre aussi une action en justice pour faire constater la nullit ou lextinction de la dette couverte ou encore, la dissolution de la force obligatoire du contrat dans lequel elle a pris naissance. 290. En droit franais, certaines dcisions sont favorables dclarer la caution bien fonde exercer laction en rsolution du contrat de base ou reconnaissent sa facult de dclencher le mcanisme de la compensation judiciaire de la dette principale avec une crance du dbiteur contre le crancier 494 . fondamental. Cette solution aboutit limmixtion de la caution dans le rapport Dans un arrt du 26 octobre 1999, la chambre commerciale de la Cour de

cassation franaise a pu dcider que la caution, poursuivie en paiement par le crancier et qui demande tre dcharge de son obligation en raison de la faute commise par celui-ci lencontre du dbiteur principal, sans prtendre obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prtention de son adversaire, peut procder par voie de dfense au fond () 495 . Lautorisation de la caution agir par voie de dfense au fond dmontre que les exceptions susceptibles de profiter la caution ne se limitent pas faire dclarer irrgulire une procdure ou en suspendre le cours. Cette confusion est certainement due aux facteurs dindtermination de la formulation classique. 291. Les imprcisions de la formulation lgale. Une dfinition lgale a lavantage d liminer lquivoque et dintroduire clart et prcision dans lapplication dune rgle ou dun corps de rgles 496. En ouvrant la caution toutes les exceptions inhrentes la dette, laissant penser au refus des exceptions personnelles du dbiteur, larticle 18 AUS se borne dcrter une classification thorique des exceptions, oprant, par consquent, une catgorisation des exceptions sans dfinition pralable 497 . A loppos des lgislations de type anglo-saxon qui

Cass. com., 7 janv. 1992 RTD civ. 1993, p. 624, obs. M. BANDRAC ; Bull. civ. IV, n 1, p. 1 : rendu sous le visa de larticle 2036, cet arrt a censur, pour manque de base lgale, une cour dappel qui avait condamn les cautions au remboursement intgral du prt sans rechercher si la banque avait commis les fautes allgues, en loccurrence loctroi et la rupture fautive du crdit au dbiteur, alors que les cautions pouvaient invoquer la compensation comme exception inhrente la dette ; R. MENDEGRIS, La nature juridique de la compensation , prface P. CATALA, LGDJ, 1969, p. 22 et 119 ; Ph. SIMLER, op. cit., n 665. 495 Cass. com., 26 oct. 1999, JCP G 2000, II, 10262, note D. LEGEAIS. 496 G. CORNU, Droit civil. Introduction, les personnes, les biens, 11e d., Montchrestien, Paris, 2003, p. 95, n 212 : On reproche aux dfinitions de figer des concepts volutifs et de finir par les dnaturer. Peut-tre cela ne dpend-il pas de la qualit des dfinitions, car de bonnes dfinitions peuvent rsister longtemps lvolution sociale , J.-L. BERGEL, Thorie gnrale du droit, Dalloz, 4e d., 2003, p. 217, n 186. 497 Limprcision terminologique a des consquences pratiques majeures, lors de lutilisation de la qualification d exception personnelle , que lon retrouve propos de la solidarit et pour le cautionnement. Les enjeux concrets se traduisent alors en monnaie sonnante et trbuchante, selon lapplication plus ou moins logique, enjeu concret encore selon que la caution pourra ou non la solliciter. Les consquences sont frquentes dans les contextes

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fixent, systmatiquement, dans la loi, par des dfinitions, le sens technique des mots qui y sont utiliss, le lgislateur franais, tout comme les systmes drivs du droit franais illustrs par le droit uniforme africain, sabstient trs souvent de le faire, se souvenant peut-tre des prceptes du Digeste : omnis definitio periculosa est 498. 292. Cette option du droit uniforme rejoint celle faite lancien article 2036 du Code civil, devenu, article 2313, qui semble drainer cette imprcision ds lorigine. En effet, les rdacteurs du Code civil navaient pas raisonn sur des concepts figs mais sur des hypothses ponctuelles. La lecture des travaux prparatoires dmontre quau cours des diffrents exposs, la catgorie des exceptions inhrentes la dette est illustre sans rigueur. Il sagit des nullits dordre public et des nullits relatives lies lexistence matrielle de la dette garantie, constate par serment ou par une dcision passe en force de chose juge, au paiement dj effectu par le dbiteur mais aucune allusion explicite na t faite lextinction indtermine de la dette, ou tout autre vnement qui la modifierait499. 293. Sagissant de la catgorie des exceptions purement personnelles, prvues lalina 2 du texte prcit du Code civil, non repris par le droit uniforme, elles portaient essentiellement sur lincapacit du dbiteur mineur500. Le problme de la dfinition des notions navait donc pas t abord au cours des travaux prparatoires du Code civil. Dans le Digeste, la distinction entre les exceptions rei cohaerentes et les exceptions personae cohaerentes tait simplement utilise comme base commode de classification. Pothier, qui conserva les expressions romaines et dont linfluence a imprgn tout le titre sur le cautionnement, nest gure plus explicite. Il se montre peu consistant en affirmant que les exceptions personnelles sont celles qui sont fondes sur quelque raison qui soit personnelle au dbiteur ; les exceptions relles sont ainsi appeles, parce quelles ne sont pas fondes sur quelque raison qui soit personnelle au dbiteur, mais sur la chose mme, cest--dire sur la dette elle-mme 501. Dans lancien droit, une exception dsigne tous moyens de dfense laide desquels un plaideur pouvait rsister, sans sattaquer directement au droit de son adversaire 502. Mais le rgne dun flottement terminologique de la

de procdures collectives, au gr du spectre des dfenses que la caution pourra opposer par voie d exception . Le rglage soprera par la qualification des exceptions , Ch. JUBAULT, art. prc., p. 5, n 5 et s. 498 Sur lensemble de la question, voir lexpos de TREILHARD, le rapport de CHABOT et le discours de LAHARY, in P. A. FENET, Recueil complet des Travaux prparatoires du Code civil, Paris, Videcoq, Librairie, 1827, Livre III, Titre XIV, p. 37 et s., p. 72 et s. 499 P.-A. FENET, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, prc., p. 72 et s. 500 Lexpos de TREILHARD, le rapport de CHABOT et le discours de LAHARY, in P.-A. FENET, prc., p. 37 et s., p. 72 et s. 501 R. J. POTHIER, Trait des obligations, op. cit., n 380. 502 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire priv, Sirey, 1961, t. 1, p. 286 et s.

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notion dexception a conduit des subtilits qui trahissent le caractre htrogne de la notion tendue toute une srie de moyens de dfense nayant aucun trait commun503. 294. Nonobstant tout effort exgtique, il se pose un problme de classification de la formulation lgale issue du droit uniforme. La difficult rsulte de lellipse des exceptions personnelles du dbiteur, catgorie non mentionn par larticle 18 AUS, mais dont lexistence est reconnue par les commentateurs de lActe uniforme. Or, le texte se contente de faire lnumration des cas dexclusion du bnfice des exceptions englobant lincapacit du dbiteur et les remises consenties dans les procdures collectives. Comment procder la classification des cas numrs ? C - Vers une classification autonome des remises consenties dans le cadre des procdures collectives ? 295. La remise en cause du bipartisme de la classification en droit uniforme. La rgle classique des exceptions favorables la caution est inoprante lorsquune procdure de redressement souvre contre le dbiteur. Mais sur quel fondement la rsolution du concordat ne libre-t-elle pas les cautions qui sont intervenues pour en garantir lexcution, totale ou partielle, tandis que lannulation du concordat en cas de dol libre, de plein droit, les cautions garantissant son excution alors mme que les mesures concordataires ne peuvent profiter la caution? Il sagit dune prvision lgale qui semble se dmarquer de la conception classique des exceptions inhrentes la dette opposes aux exceptions personnelles au dbiteur. 296. Lchec du bipartisme attach la source de lexception. La doctrine moderne a pris une distance relativement la classification bipartite faite entre exceptions inhrentes la dette et exceptions personnelles du dbiteur504. En effet, la proposition offerte par le Code civil consiste circonscrire le champ daction de la rgle de lopposabilit en considration de la cause efficiente ou de lorigine505. Il sensuit que la caution serait en droit dinvoquer toutes les exceptions inhrentes la dette et non celles fondes sur les circonstances personnelles au

503 504

H. SOLUS et R. PERROT, op. prc., p. 286 et s. M. CABRILLAC et Ch. MOULY (op. cit., n 68) ont affirm que larticle 2036 du Code civil donne la cl procdurale de laccessoire . 505 Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE (JCP G 1997, I, 670, n 8) ont proclam la condamnation de la distinction lgale, et soutiennent clairement que le caractre accessoire autorise la caution opposer toutes les exceptions (dites) personnelles du dbiteur.

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dbiteur506. Sil ne fait aucun doute que la mise en uvre de cette formulation nest pas aise, en droit commun, au contact du droit des procdures collectives, le caractre vaporeux du critre attach la source de lexception se dessine encore plus nettement 507. Dans ce domaine, la distinction bipartite des exceptions manque le plus souvent son but, mieux, elle ne suffit pas justifier la solution retenue. En droit franais, les arrts rendus dans ce domaine contrarient cette option. A partir dun arrt du 17 juillet 1990508, il a t constamment jug que la forclusion sanctionnant la non dclaration de la crance garantie la procdure collective constitue une exception inhrente la dette que la caution peut opposer sur le fondement de larticle 2036 du Code civil. A vrai dire, cette exception, bien quaffectant objectivement la crance, profite au dbiteur principal pour des raisons lies la seule considration de son tat et la procdure collective dont il fait lobjet du fait de son insolvabilit, entendu au sens large. La forclusion pour dfaut de production de la dette ne peut tre une remise consentie au dbiteur ; elle est, au contraire, une sanction lgale. Il en rsulte que cette situation de dfaillance personnelle au dbiteur, mais affectant la dette, ne peut tre rattache lune ou lautre des catgories prtablies. 297. Le rejet de la justification tire de leffet de lexception. Daucuns appuient la nature juridique de lexception sur son effet en distinguant le debitum et lobligatio. Pour ces auteurs, par principe, la caution aurait la facult dopposer toutes les exceptions qui affectent le debitum de lobligation principale, autrement dit, son existence, sa validit, son montant et son exigibilit. Mais elle serait prive de la facult dinvoquer les exceptions qui naffectent que lobligatio, c'est--dire le droit de poursuite du crancier contre la caution. Saisi sur ce plan, le champ daction de la rgle inclurait donc toutes les exceptions touchant la valeur conomique ou la possibilit dobtenir lmolument de la dette. En revanche, il carterait celles qui ne mettent en cause que le pouvoir de coercition du crancier 509. Cette position noffre aucune ligne directrice pouvant permettre de classer les remises consenties au dbiteur dans le cadre des procdures collectives. A ce stade de lanalyse, M. Grimaud fait observer, dune faon intressante, que le

La notion dopposabilit est l aptitude dun droit, dun acte (conventionnel, jugement, etc.), dune situation de droit ou de fait faire sentir ses effets lgard des tiers () non en soumettant ces tiers aux obligations directement nes de ces lments (), mais en les forant reconnatre lexistence des faits, droits et actes dits opposables, les respecter comme des lments de lordre juridique et en subir les effets, sous rserve de leur opposition lorsque la loi leur en ouvre le droit , in G. CORNU, Vocabulaire juridique, v opposabilit . 507 D. GRIMAUD, thse prc., n 186, p. 201. 508 Cass. com., 17 juill. 1990, Bull. civ. IV, n 214 (2 arrts) ; D. 1990, J., 494, note A. HONORAT ; D. 1991, somm. com., p. 12, obs. DERRIDA ; Banque, 1990, p. 1211, note J. L. RIVES-LANGE ; RTD com. 1990, p. 643, obs. Y. CHAPUT ; RTD civ. 1991, p. 372, obs. M. BANDRAC ; Rev. proc. coll. 1991, p. 110, obs. Ph. DELEBECQUE. 509 Ph. Malaurie et L. AYNES, op. cit., n 121 et 140 et s. ; L. AYNES, note sous Cass. civ. 1re, 13 nov. 1996, Petites affiches, 1997, p. 15 et s. ; P. CROCQ, note sous cass. civ. 1re, 8 octobre 1996, RTD civ. 1997, p. 187.

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critre propos est dune manipulation dlicate car il renvoie la question de linopposabilit des exceptions la dfinition des domaines respectifs du debitum et de lobligatio, aboutissant de nouvelles zones dombre510.

298. La sduction de la rgle dopposabilit des exceptions vhicule par la norme de laccessoire . A la suite de MM. Simler et Delebecque, dun ct, et de Legeais, de lautre, M. Grimaud concde le peu dintrt de la distinction lgale. Il reconnat que la seule acception pertinente de la porte du principe de linopposabilit des exceptions est celle qui consisterait le mettre en corrlation avec le caractre accessoire du cautionnement. Cette solution est sduisante en ce sens qu elle cultive la gnralit et met linterprtation labri des artifices et des difficults dapplication dans lesquels se fourvoient les distinctions tablies partir de la cause ou de leffet de lexception 511. Ainsi, la rfrence la thorie de laccessoire resterait, en effet, la seule explication la fois sre et homogne porte communment attache la rgle. Cette explication est pertinente en ce quelle confre la caution la reconnaissance dun droit insusceptible dtre atteint par les parties au contrat de base, mais elle nest pas labri des critiques. 299. Linconsistance de la notion dexception purement personnelle au dbiteur. Tout partait des difficults darticulation de la notion d exception avec un moyen de dfense au fond. Cependant, le domaine de la rgle dopposabilit des exceptions postule par le principe de laccessoire ne rgle pas entirement la situation de la protection de la caution dans le cadre des procdures collectives, dans la mesure o linopposabilit des exceptions personnelles est susceptible de degr et doit tre applique avec ralisme512. En ralit, la lecture de larticle 1208 du Code civil 513 , fonde sur le texte nu que la glose a recouvert, na jamais satisfait une quelconque symtrie entre larticle 1208, dune part, et les articles 2012 et 2036, dautre part. Daprs cette interprtation, lexception personnelle, au sens de larticle 1208, est tout simplement celle qui nest pas commune chacun des codbiteurs 514 . Elle se distingue, nettement, de celle qui, en matire de cautionnement, se caractrise par sa rsistance au principe

D. GRIMAUD, thse prc., n 187, p. 203. D. GRIMAUD, thse prc., n 188. 512 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, prc., n 1254. 513 Aux termes de larticle 1208 du Code civil, le codbiteur solidaire poursuivi par le crancier peut opposer toutes les exceptions qui rsultent de la nature de lobligation, et toutes celles qui lui sont personnelles, ainsi que celles qui sont communes tous les codbiteurs ; il ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles quelques-uns des autres codbiteurs . 514 A. RODIERE, De la solidarit et de lindivisibilit, Paris, Durand, 1852, n 63 et s. Pour une diffrence entre les exceptions purement personnelles en matire de cautionnement et de solidarit, voir, A. HONTEBEYRIE, Le fondement de lobligation solidaire en droit priv franais, prface L. AYNES, Economica, 2004, n 93 et s.
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de laccessoire. Il sensuit, en consquence, que les exceptions purement personnelles, au sens de ces textes, sont plus que de fausses jumelles, deux vritables trangres515. Cette position permet daffirmer que les remises consenties au dbiteur nont rien de personnel, mieux, elles ne sont pas subjectives, parce quelles affectent la dette elle-mme. 300. Les remises consenties : un droit exclusif du dbiteur principal. Les droits rservs et les domaines partags ne sont pas de lessence du droit civil. Nanmoins, loin de renier la rgle de laccessoire, la prvision lgale issue de lActe uniforme, selon laquelle la caution ne peut pas se prvaloir des remises consenties au dbiteur principal, offre lopportunit daffirmer que le lgislateur a fait des remises dans le cadre des procdures collectives des droits exclusifs du dbiteur principal. Il serait tentant denvisager une troisime catgorie dexceptions, autrement dit, une exception hybride, exclusivement rserve au droit des procdures collectives. Dans ce cas, il faudrait absolument circonscrire ou dlimiter la notion dexception. Cette solution conduirait au fond ne pas vider la controverse interminable et toujours y trouver des moyens de dfense de la caution. Or, pour reprendre la formule de M. Sall de la Marnierre, deux conditions sont ncessaires pour quun terme puisse utilement figurer dans le vocabulaire juridique. Il faut, tout dabord, que lon en puisse donner un critre juridique qui permette de le distinguer de ceux par lesquels on dsigne les institutions voisines. En second lieu, cette reconnaissance dune institution juridique autonome doit tre ncessaire ; il est indispensable que lon ne puisse rendre compte des solutions quil sagit de construire laide des concepts existants du droit516. Dfinition prcise, ncessit de la distinction, cest ces deux conditions seulement quil est possible dadmettre la notion de remises consenties dans le cadre des procdures collectives, ct des exceptions inhrentes la dette et qui appartiennent au dbiteur principal. Ncessaires, cependant, les conditions relates, ci-dessus, ne sont pas suffisantes. 301. En vrit, si les solutions donnes dans les multiples hypothses qui se prsentent ne peuvent tre ramenes au mme principe, lon ne peut dire que lon se trouve en prsence dune vritable notion juridique, mais quil est des exceptions purement occasionnelles aux rgles normalement admises dans chacun des cas envisags. Or, voquer, en effet, par un seul et mme

D. HOUTCIEFF, Les exceptions inhrentes la dette nont rien de personnel , note sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, D. 2007, p. 2203, n 10. 516 S. DE LA MARNIERRE, La dchance comme mode dextinction dun droit (essai de terminologie juridique) , RTD civ. 1933, p. 1037 et s. spc. p. 1040.

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terme, des situations et des solutions entirement diffrentes est dangereux et peut prter confusion517, voire, conduire linscurit juridique518. 302. A cet gard, une valeur scientifique ne doit tre accorde aux remises la fois inhrentes la dette et personnelles au dbiteur et qui ne profitent pas la caution, dans le cadre des procdures collectives, quautant quil est possible de construire une thorie des remises consenties dans le cadre des procdures collectives, sans altrer la relation entre le rapport de base et le rapport de droit accessoire de la garantie. Or, justement, il sagit dune opration difficile scinder et le lgislateur de lActe uniforme ny est pas arriv. 303. Conclusion de la section 2 : La recherche dun environnement scuris propice la vie des affaires dans un systme juridique en friche est inhrente lobjectif de sauvetage des entreprises. Mais les concepts juridiques devant servir de socle une telle ambition butent sur des principes juridiques aux contours flous et incohrents dans leur mise en uvre. Les effets dvastateurs de la notion d exceptions inhrentes la dette du dbiteur opposes aux exceptions personnelles au dbiteur retrouve sous la plume des rdacteurs du Code civil, ont conduit le lgislateur OHADA envisager la thorie des remises consenties au dbiteur dans le cadre des procdures collectives oppose la thorie des exceptions inhrentes la dette , ramenant au fond au bonnet blanc, blanc bonnet . Le dnouement de cette crise de politique de protection et de scurit juridique consistera envisager des droits exclusifs du dbiteur dans le cadre des procdures collectives. Conclusion du chapitre I 304. Louverture de la procdure de redressement judiciaire du dbiteur modifierait foncirement la nature mme de linstitution du cautionnement en modifiant sa cause . Or, la sret, ce moment-l, ne sanalysera plus en un cautionnement mais en une garantie premire demande. La solidarit attache au cautionnement avait permis de rcuprer lanomalie mais la conscration lgale de lune des garanties autonomes, notamment, la lettre de garantie, devrait

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S. DE LA MARNIERRE, art. prc., p. 1040. A. WEILL, Droit civil : introduction gnrale, Prcis Dalloz, 3e d., 1973, n 131 et 138 ; F. POLLAUDDULIAN, A propos de la scurit juridique , art. prc., p. 148. En droit communautaire de lUnion Europenne, la Cour de justice rattache aussi lide de scurit juridique lexigence de la clart et de prcision de la rgle ou de lacte. Selon la Cour (CJCE, 28 avr. 1993, aff. C-306/91, Commission c/Italie, Rec., p, I-2151 (point 14), conformment une jurisprudence constante de la Cour, les principes de scurit juridique et de protection des particuliers exigent que, dans les domaines couverts par le droit communautaire, les rgles de droit des Etats membres soient formules dune manire non quivoque qui permettent aux oprateurs concerns de connatre leurs droits et leurs obligations et aux juridictions nationales den assurer le respect .

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permettre de faire un choix, ab initio, au moment de la conclusion du contrat, pour viter un mlange de genre et de rgime. 305. Cette option, loin de voir sa justification dans la spcialit du droit des procdures collectives, peut sexpliquer plutt par le souci de briser les chanes du principe de laccessoire et daffirmer lautonomie dune sret en qute defficacit. Formellement, le droit uniforme ne fait que consacrer une hypothse de dissociation du sort de la caution et celui du dbiteur principal, tenus des obligations indpendantes du point de vue de leurs modalits dexcution, observe dans la rgle de la suspension des actions individuelles et de linterdiction des paiements. Cette situation sobserve aussi dans ltendue de lengagement de la caution, retrouve dans les remises consenties au dbiteur pour lapurement du passif. redressement du dbiteur principal. Il en rsulte que le droit du cautionnement est altr et cette altration reste constante durant toutes les phases du

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CHAPITRE II- LALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT PAR LE TRAITEMENT JUDICIAIRE DES DIFFICULTES DU DEBITEUR PRINCIPAL 306. La primaut du sauvetage du dbiteur et le paiement du crancier. La procdure de redressement judiciaire poursuit, entre autres objectifs, la sauvegarde de lentreprise pour redonner vie lactivit exploite. Le droulement de cette procdure entrane, peu ou prou, des incidences importantes sur le rapport dobligation qui unit le crancier et la caution ayant garanti lobligation principale. Pour apprcier, dune faon globale, le sort de lengagement de la caution dans les diverses tapes du sauvetage du dbiteur aprs la cessation des paiements, le terme altration ou restriction la rgle de laccessoire parat plus indiqu que celui de l viction qui ne tient pas suffisamment compte des contrastes que lon peut noter en ltat actuel du droit positif. 307. Le conflit normatif merg de la confrontation du principe de laccessoire attach au cautionnement et le droit des procdures collectives nest pas totalement rsolu au dtriment du premier. Les mesures destines rduire le passif et prserver ou reconstituer lactif, alors constituant des mesures obtenues dans le cadre des procdures collectives, chappent au bnfice de la caution (Section 1). De plus, le sauvetage de lentreprise, ncessit par le traitement judiciaire des difficults et traduit par la poursuite des contrats en cours ou, encore, par la cession des contrats, influe sur le sort de la caution ayant garanti ces divers engagements (Section 2). Section 1 - Lincidence des mesures de sauvegarde du patrimoine du dbiteur principal sur la caution

308. Le gel du passif du dbiteur et ltendue de lengagement de la caution. Lorsque le jugement douverture de la procdure dbouche sur le redressement judiciaire ou la liquidation des biens, la discipline collective impose de svres restrictions aux prrogatives individuelles des cranciers bnficiaires du cautionnement. Elles se manifesteront plus catgoriquement dans la procdure de redressement domine par la logique de sauvegarde du patrimoine du dbiteur principal. Au contact de ces restrictions, la double conception, a priori antagoniste du cautionnement, suscite nouveau la polmique relative au sort de lengagement de la caution dans le cadre des mesures destines rduire ou geler le passif (Paragraphe 1) ou, encore, reconstituer et prserver lactif du dbiteur en redressement (Paragraphe 2).

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Paragraphe 1 - Lincidence du gel du passif du dbiteur principal par larrt du cours des intrts sur la caution 309. Larrt du cours des intrts : une mesure aggravant lengagement de la caution. Le lgislateur accorde au dbiteur dfaillant des mesures destines figer ou rduire le montant de son passif pour lui permettre de russir son redressement. Cette rgle peut tre regarde comme une des exceptions inhrentes la dette ; elle affecte lengagement de la caution. Cette altration du droit du cautionnement est obtenue, soit de faon indirecte, par la forclusion ou lextinction de la crance non dclare, soit par leffet du jugement douverture de la procdure. La problmatique de leffet du dfaut de production de la crance par le crancier sur la situation de la caution devant tre aborde plus loin, il faut reconnatre pour linstant que la rgle de larrt du cours des intrts emporte des consquences juridiques discutes sur lengagement de la caution (B) relativement la nature des intrts arrts (A). A- La nature de larrt du cours des intrts 310. Le principe de larrt du cours des intrts. Aux termes de larticle 77 AUPC, la dcision douverture, quelle que soit la procdure en cause, arrte, lgard de la masse seulement, le cours des intrts lgaux et conventionnels, de tous intrts et majorations de toutes les crances, quelles soient ou non garanties par une sret. Cette solution du droit uniforme est une rgle traditionnelle du droit des procdures collectives 519 ajoute aux exigences de lorganisation collective et la conception curative du redressement judiciaire de lentreprise. Le principe de lgalit entre les cranciers explique linterdiction dj faite par larticle 55 de la loi franaise de 1985 qui dispose que le jugement douverture du redressement arrte le cours des intrts lgaux et conventionnels, ainsi que tous les intrts de retard et majorations520. La rgle de larrt du cours des intrts connat toutefois des exceptions.

B. SOINNE, Le cours des intrts postrieurs au jugement dclaratif , Gaz. Pal. 1983, doct., p. 135 et s. Selon larticle L. 622-28, alina 1, du code de commerce, le jugement douverture arrte le cours des intrts lgaux et conventionnels, ainsi que de tous intrts de retard et majorations, moins quil ne sagissent des intrts rsultant de contrats de prt conclus pour une dure gale ou suprieure un an ou de contrats assortis dun paiement diffr dun an ou plus . 520 Sous lempire de lancien code de commerce, notamment aux articles 445 et 476, puis de larticle 39 de la loi franaise du 13 juillet 1967, louverture de la procdure collective entranait larrt du cours des intrts des crances qui lui sont antrieures. Larticle 55 de la loi franaise du 25 janvier 1985 a repris ce principe en largissant sa porte et linnovation majeure de cette loi rside dans le fait que cette mesure sapplique entre les parties au contrat, soit le dbiteur et le crancier, la diffrence de larticle 39 de la loi du 13 janvier 1967 qui arrtait les intrts uniquement lgard de la masse. LActe uniforme de lOHADA rejoint la solution retenue par la loi franaise de 1967, en arrtant le cours des intrts lgard de la masse seulement.

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311. Les exceptions la rgle de larrt du cours des intrts. Larticle 77 AUPC prvoit que la rgle de larrt du cours des intrts est carte pour les titulaires de contrats de prts conclus pour une dure gale ou suprieure un an ainsi que pour les titulaires de contrats assortis dun paiement diffr dun an ou plus , mais condition que la dcision ouvre une procdure de redressement judiciaire. Il sagit, ici, de favoriser les crdits moyen terme par rapport aux crdits court terme521. Linterprtation stricte du texte dexception simpose. Par consquent, il doit sagir de prts, au sens strict, ou doprations assorties dun paiement diffr dun an ou plus. Les oprations de crdit-bail seront donc exclus522, moins que lexigibilit du premier loyer ne soit diffre dau moins un an. Il en est de mme des ouvertures de crdit dure indtermine523. Au contraire, louverture de crdit dure dtermine au moins gale un an permet de bnficier de lexception la rgle de larrt du cours des intrts524. Mais la question dlicate rgler concerne la dtermination de la dure. Dans ce cas, seule la dure stipule dans la convention est prise en compte, non la dure restant courir. Il sensuit, par exemple, quun prt conclu pour une dure initiale de six mois nautorisera pas le prteur bnficier de la continuation du cours des intrts en dpit dun avenant de report dchances pour une dure totale de plus dun an525. 312. La continuation du cours des intrts se limitant la procdure de redressement judiciaire, mais jouant en toutes les phases de la procdure, la difficult particulire consiste savoir si un crancier, a priori bnficiant du cours des intrts, peut en tre priv par le concordat de redressement. La suppression des intrts peut sanalyser, en effet, comme une remise prohibe526. Pour cette raison, dans le silence du concordat de redressement sur la question, il semble quil y ait place continuation automatique du cours des intrts 527 . En cas de

G. RIPERT et R. ROBLOT, par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, op. cit., n 2988 ; F. DERRIDA, GODE et J.-P. SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 3e d., Dalloz, 1991, n 533 ; Y. GUYON, op. cit., n 1242. 522 Aix-en-Provence, 8e ch., 5 juill. 1991, Juris-data n 049220 ; Paris, 5e ch. B, 22 oct. 1993, Juris-data, n 024116; Paris, 9 oct. 1997, RJDA 1998/1, n 72. 523 Cass. Com., 6 mai 1997, JCP E 1997, II, 996, note D. LEGEAIS ; Quot. Jur. 10 juin 1997, p. 4. 524 Cass. com., 19 mars 1996, D. 1996, IR, 111; RD bancaire et bourse 1996, 127, obs. M.-J. CAMPANA et CALENDENI ; Rev. proc. coll. 1996, 490, n 2, obs. E. KERCKHOVE ; RTD com. 1996, 720, obs. A. MARTINSERF; Cass. com., 9 janv. 2001, D. 2001, AJ, 923, obs. V. AVENA-ROBARDET; RTD com. 2001, 748, n 13, obs. M. CABRILLAC; RTD com. 2001, 975, obs. MARTIN-SERF; RD bancaire et fin. 2001/3, p. 165, n 13, obs. F.-X. LUCAS ; Cass. com., 26 juin 2001, Act. proc. coll. 2001/16, n 206 ; RTD com. 2001, 748, n 13, obs. M. CABRILLAC; Cass. com., 4 fv. 2003, Act. proc. coll. 2003/7, n 85; Cass. com., 28 sept. 2004, n 02-13. 885. 525 Cass. com., 29 avril 2003, D. 2003, AJ, 1436 ; Act. proc. coll. 2003/10, n 126 ; JCP E 2003, chron. 1396, p. 1569, n 1, obs. CABRILLAC ; RTD com. 2003, 818, n 13, obs. A. MARTIN-SERF ; RD bancaire et fin. 2003/6, p. 370, n 235, obs. F.-X. LUCAS. 526 Colmar, 10 janv. 1990, D. 1991, somm. 111, obs. F. DERRIDA. 527 Un rapprochement du concordat de redressement avec le plan autorise la possibilit de continuation automatique du cours des intrts. Dans ce sens, Amiens, 4e ch. com., 4 avril 2000, RG, n 99/01375, cit par LE CORRE et LE CORRE-BROLY, op. cit., n 378, p. 362.

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continuation du cours des intrts il doit y avoir la possibilit de mise lcart de la capitalisation des intrts ; autrement dit, de lanatocisme. La rgle du cours des intrts doit donc pouvoir jouer528. Cependant, la rgle de larrt du cours des intrts ne saurait dpendre de la volont des parties exprime dans le concordat de redressement. 213. Larrt du cours des intrts : une exception inhrente la dette du dbiteur principal. Selon MM. Le Corre et Le Corre-Broly, la continuation du cours des intrts joue tant dans les rapports du crancier et du dbiteur principal que dans ceux du crancier et de la caution529. Il en va galement ainsi pour larrt des intrts qui constitue une exception inhrente la dette. La caution ne peut, en principe, en vertu de la notion dexception inhrente la dette, pose par larticle 18 AUS, tre tenue des intrts arrts par leffet de la loi, pour une double raison lorsquil nest pas prvu une clause de retour meilleure fortune. Dabord, la crance dintrts nayant pas dexistence juridique lgard du dbiteur principal, lobligation de la caution ne peut valablement exister conformment aux dispositions de larticle 7 AUS530. Ensuite, en raison du fait que la crance dintrts lie la crance principale antrieure na pas pu prendre naissance, celle-ci ne doit pas tre dclare la procdure. Le crancier dclarera uniquement la crance principale augmente des intrts chus et non des intrts choir. Cette crance aura autorit de la chose juge lgard de la caution solidaire en labsence de rclamation de sa part. Le crancier ne pourra donc rclamer la caution que la crance admise la procdure du dbiteur. Or, cette crance ne doit pas comprendre les intrts choir lorsquils rsultent dun diffr gal ou suprieur un an. La caution ne devra bnficier de larrt du cours des intrts que pour les prts et les contrats assortis dun diffr de paiement dun an au moins. B - Lvolution de lincidence de larrt du cours des intrts sur lengagement de la caution

214. Linfluence de la rgle de larrt des intrts sur le cautionnement : une histoire instable. Linterdiction du cours des intrts concerne les contrats de prts conclus pour une priode gale ou suprieure un an ou de contrats assortis dun paiement diffr dun an ou plus. Cette rgle est une solution qui a un domaine dapplication limit, une porte juridique relative, mais dont la formulation a volu au cours de lhistoire des lgislations dans des termes qui, eux
528 Paris, 3e ch. B, 27 fvr. 1998, D. Aff. 1998, 583 ; G. GAUTHIER, La continuation du cours des intrts dans le cadre de la liquidation judiciaire , Gaz. Pal., 28 fv. et 1er mars 2001, p. 53 ; contra, Versailles, 20 sept. 1990, Bull. inf. c. cass. 1990, n 333. 529 P.-M. LE CORRE et E. LE CORRE-BROLY, op. cit., n 378, p. 361. 530 Larticle 7 AUS dispose : Le cautionnement ne peut exister que si lobligation principale garantie est valablement constitue .

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aussi, ont modifi la position du problme de son incidence sur lobligation de la caution. La situation de la caution a connu une volution avant et sous lempire de la loi franaise de 1985 avant dtre consacre par le lgislateur du droit communautaire. Le rappel de cette volution a pour intrt de montrer que lincidence de cette rgle sur le droit du cautionnement a connu une histoire mouvemente. 315. Le point de dpart : la discrimination opre avant la loi du 25 janvier 1985. Le droit franais oprait une distinction parmi les cranciers. Conservs jusqu la loi du 13 juillet 1967, les termes de lancien code de commerce arrtaient le cours des intrts de toutes les crances non garanties par une sret spciale. La rgle simposait donc aux cranciers chirographaires et aux titulaires de privilge gnral. En revanche, les intrts des crances garanties par un privilge spcial, tel un nantissement ou une hypothque, continuaient courir, sous rserve dune demande portant sur les sommes issues des biens affects la sret531. 316. Cette solution, dont il tait expressment prvu quelle ne valait qu lgard de la masse des cranciers, tait caractrise par son effet relatif. Logiquement, il convenait den dduire quen tant que telle, louverture de la procdure ne dispensait pas le dbiteur de son obligation de payer les intrts, en sorte quaprs le paiement intgral des crances, cette obligation devait tre acquitte, le cas chant, sur le surplus de lactif532. 317. En raison du fait que la dette des intrts du dbiteur subsistait, dexcuter son obligation aprs louverture de la procdure collective
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la caution, tenue

. Cette solution tait

compatible avec la conception du cautionnement. Dailleurs, si la suite de la clture de la procdure, le dbiteur bnficie dun retour meilleure fortune, ses cranciers pouvaient lui rclamer le paiement des intrts. Ainsi, les intrts se trouvaient simplement suspendus 534 . Seulement, le retour meilleure fortune est un vnement hypothtique et incertain, mais aussi indtermin dans le temps, ce qui peut rendre lengagement de la caution plus onreux et ses actions contre le dbiteur principal inefficaces. La distinction faite entre les cranciers a t alors abandonne avec son lot de consquences sur lengagement de la caution.

Article 39, al. 2, de la loi du 13 juillet 1967. Cass. com., 17 janv. 1893, D. 1893,1, 537, note BOITEL ; S. 1894, 1, 113, note LABBE. 533 Cass. com., 3 mai 1994, Bull. civ. n 165, JCP G 1994, IV, 1634 ; D. 1994, IR, p. 156. 534 Malgr la lettre de la loi, la liste des contrats ne se limitait pas au prt, mais stendait aux diverses conventions de crdit, y compris louverture de crdit, Cass. com., 7 fv. 1989, Bull. civ. IV, n 150 ; RTD com. 1989, p. 315, obs. A. MARTIN-SERF.
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318. Labandon de la distinction sous la loi franaise du 25 janvier 1985. Sous lempire de la loi franaise du 25 janvier 1985, la rgle de larrt du cours des intrts a fait lobjet dune formulation autrement catgorique535. La distinction entre les cranciers a t abandonne. Le jugement douverture libre le dbiteur des intrts produits par les crances antrieures et peu importe leur origine : les contrats en cours ou prts rsilis au jour du jugement douverture536. Aux termes de larticle 55 de la loi prcite, le jugement douverture du redressement judiciaire arrte le cours des intrts, sous rserve des crdits chance de plus dun an537. Le paiement des intrts chus depuis le jugement douverture, pour sa part, noccupant aucune place parmi les rgles relatives la clture de la procdure, quelle quelle soit, la nature juridique de la rgle, ne souffrait point de discussion. Cependant, sagissant de la priode dapplication de la rgle la Cour de cassation franaise a considr quelle concerne aussi bien la phase du redressement judiciaire que celle de la liquidation538. 319. A suivre la lettre et lesprit de cette loi, le dbiteur principal est libr de tous les intrts lgaux et conventionnels, ainsi que de tous intrts de retard et majorations partir du jugement douverture. Cette solution opre, par voie de consquence, une quasi novation de lobligation principale garantie initialement productive dintrts jusqu son extinction en une crance dont le montant est stabilis au capital et aux intrts chus au jour du jugement539. La question que soulve lincidence de cette rgle sur lengagement accessoire de la caution intresse, aussi bien,
Sur lensemble de la question, voir B. SOINNE, La continuation du cours des intrts , Rev. proc. coll., 1988, p. 213 ; B. PASCAL, Libres rflexions autour de la dclaration des intrts choir , Banque et droit 1989, p. 200 ; du mme auteur, Larticle 55 de la loi du 25 janvier 1985 devant la cour de cassation , Banque et droit, 1989, p. 11 ; F. RIZZO, Le traitement juridique de lendettement, prf. J. MESTRE, thse, Aix- Marseille, 1996, p. 231 ; LEGRAS de GRANDCOURT, Les intrts des crances bancaires et les procdures de redressement ou de liquidation judiciaires , Rev. proc. coll., 1990, p. 45 et s. ; P. LE CANNU, La prparation du redressement de lentreprise , Petites affiches, 1985, n 90, p. 4. 536 Cass. com., 16 avril 1991, D. 1991, 362, note C. GAVALDA. 537 Il existe une imbrication entre les intrts arrts et la dtermination de ltendue de la continuation du cours des intrts prvus, soulevant la question de savoir si les exceptions de larticle 55 se limitaient aux seuls contrats ou crdits en cours dexcution la date douverture de la procdure collective. Dans un arrt du 2 mai 1990, la Cour dappel de Rennes, interprtant larticle 55, a refus la continuation du cours des intrts produits par une convention de prt long terme rsilie par le prteur pralablement au prononc du redressement judiciaire contre lemprunteur qui ne respectait pas les chances de remboursement (Rennes, 2 mai 1990, Rev. proc. coll., 1990, 423, obs . B. DUREUIL). Par contre, dans un arrt du 16 avril 1991, la cour de cassation a adopt la solution inverse. En lespce, une caisse du Crdit Agricole Mutuel a consenti un prt de 9 ans un client. Le jeu dune clause de dchance du terme a permis de rsilier la convention de crdit avant louverture du redressement judiciaire du dbiteur. La cour dappel dAix-en-Provence avait admis la crance de la banque en principal, augmente des intrts chus au jour du jugement douverture et des intrts choir aprs le jugement. Le commissaire lexcution du plan et le reprsentant des cranciers contestent cette dcision au motif que le contrat de prt ntait plus en cours au jour de louverture de la procdure collective. La Cour de cassation a rejet le pourvoi et refuse donc de faire de la poursuite du contrat au jour du prononc du redressement, la condition du cours des intrts, Cass. com., 16 avril 1991, D. 1991 prc. ; Com., 11 mai 1993, Rev. soc. 1993, p. 652, note Y. CHAPUT. 538 Com., 7 fv. 1989, RTD com. 1989, 316, note A. MARTIN-SERF. 539 Versailles, 8 dc. 1988, D. 1991, somm. com., p. 12, obs. F. DERRIDA ; Toulouse, 15 mai 1990, Banque 1990, p. 870.
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le principe de son extinction, par voie accessoire, que celui de sa limitation systmatique au quantum de la crance couverte. 320. Un vide combler. En labsence de disposition particulire, en droit franais, la raction premire des juges du fond saisis tait de considrer que la disparition de la masse des cranciers et labandon corrlatif de leffet relatif de larrt du cours des intrts ne modifiaient pas la situation de la caution. Elle continuait de devoir les intrts chus depuis louverture de la procdure en dpit de leur arrt lgard du dbiteur principal540. Certains auteurs ont soutenu que cette position pouvait sappuyer sur laffirmation de la limite rationae temporis de lancien article 2013 du Code civil et sur lide que le dispositif du texte saisit la dette de la caution au stade de la formation du contrat de cautionnement, sans prjuger littralement du rgime applicable aux modifications qui affecteraient postrieurement le quantum de la dette principale et des intrts541. Cette position est critiquable. En prcisant que la caution est tenue de la mme manire que le dbiteur principal , cest plutt le d quil fallait valuer et pour le faire, il faut forcment se placer au moment de lexcution de lobligation pour en dterminer ltendue prcise. LActe uniforme prvoit expressment que lengagement de la caution ne peut excder ce qui est d par le dbiteur au moment des poursuites542. 321. Dans un arrt du 13 novembre 1990, la chambre commerciale, tirant argument de ce que lobligation de la caution ne peut excder ce qui est d par le dbiteur principal, a jug que la caution ntait pas tenue des intrts au-del de la date du jugement douverture du redressement judiciaire543. Cette jurisprudence, devenue constante, par moments544, en tirant une consquence de la logique dicte par la conception du cautionnement, de leffet extinctif de larrt du cours des intrts pour librer la caution, a rencontr une forte rsistance de nombreux auteurs. Ceux-ci estiment paradoxal que les cautions puissent invoquer une situation contre laquelle elles avaient prcisment pour objet de prmunir le crancier 545. Ces critiques ont reu un cho favorable chez le lgislateur loccasion de la rforme de 1994.

540 H. BOIZARD, Les intrts bancaires dbiteurs et la procdure de redressement judiciaire et de la liquidation des biens , JCP E 1988, suppl. n 14 et 18, p. 26. 541 D. GRIMAUD, thse prc. 542 Article 7, alina 3 AUS. 543 Cass. com., 13 nov. 1990, prc, Banque 1991, p. 208, obs. J.-L. RIVES-LANGE. 544 Cass. com., 14 dc. 1993, RTD civ. 1994, p. 139, obs. M. BANDRAC ; Cass. com., 31 janv. 1995, n 258, D. indit, rf. cite par E. KERCKHOVE, Rev. proc. coll. 1995, p. 323, n 2 ; Cass. com., 17 dc. 1996, RD. bancaire et bourse 1997, p. 74, note M. CONTAMINE-RAYNAUD. 545 J.-L. RIVES-LANGE, obs. sous Toulouse, 20 fv. 1992, Banque 1992, p. 1169 ; M.-J. CANPANA, Le cautionnement et lentreprise en difficults , Gaz. Pal., 1986, 2, doctr. 717 ; F. DERRIDA, P. GODE et J.P. SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 3e d., Dalloz, 1991, n 426.

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322. La prcision de la loi franaise du 10 juin 1994. Lun des apports essentiels de la rforme effectue par la loi du 10 juin 1994 rsidait dans la modification de cette volution jurisprudentielle favorable aux cautions et la simplification du droit positif. La rforme ajoute lalina 1er de larticle 55 la prcision suivante : les cautions et les coobligs ne peuvent pas se prvaloir des dispositions du prsent alina 546. Au regard de cette prcision lgale, la caution se trouvait tenue au paiement des intrts alors que le dbiteur principal profite de leffet extinctif de la rgle de larticle 55 issue de la nouvelle rdaction. Cette solution contrarie ainsi la conception du contrat de cautionnement, solution reprise par le droit uniforme africain en des termes diffrents. 323. La solution issue du droit uniforme africain. La rgle est pose par larticle 77 AUPC mais elle sinscrit dans lvolution hrite sur les plans technique, logique et juridique. Fondamentalement, elle permet, dabord, de faciliter la connaissance du passif, car si les intrts continuaient courir, le montant du passif fluctuerait en saccroissant. Il serait, ensuite, malsain dinvoquer les intrts l o le remboursement du principal est incertain. Enfin, il y a une galisation ou un nivellement de la condition juridique des cranciers. Seulement, la porte juridique de la rgle de larrt du cours des intrts est, la fois, absolue et relative. Absolue, dabord, la rgle lest, en ce quelle concerne les crances, quelles soient chirographaires ou garanties par une sret. Relative, la rgle lest, ensuite, en ce sens quelle ne joue qu lgard de la masse : seule la masse est fonde sen prvaloir. 324. Il en dcoule que les intrts continuent courir lgard des codbiteurs et des cautions, qui ils peuvent tre rclams. Cette solution est injuste car mme si la caution sassimile un tiers penitus extranei, les relations contractuelles entre le dbiteur principal et les cranciers ne doivent pas aggraver lengagement accessoire. A suivre le professeur Sawadogo, tout porte croire que les intrts courent galement lgard du dbiteur principal. Mais il faut prciser quils ne peuvent utilement tre rclams quaprs la clture de la procdure et condition que le dbiteur revienne meilleure fortune : vnement futur, hypothtique et incertain. Dans lhypothse dune situation irrmdiablement compromise, les intrts seront dfinitivement arrts, tant entendu que le texte de larticle 77 AUPC utilise lexpression arrt et non suspension du cours des intrts. Les intrts cessant donc de courir lgard du dbiteur, mais continuant courir lgard de la caution, indpendamment de sa qualit et de sa condition
J. F. de VALBRAY, Le cautionnement des dirigeants et la faillite des entreprises , Petites affiches, 14 sept. 1994, p. 73 et s. ; J. L. COURTIER, Evolution rcente du droit positif en matire de cautionnement , Rev. des huissiers, 1994, p. 1061 et s. ; Com., 22 mai 1994, D. 1995, 139, note B. VERNET. Sur la situation de la caution elle-mme en redressement judiciaire, Com., 3 mai 1994, Bull. civ. IV, RJDA, n 1069.
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juridique, il sensuit que la caution est dbitrice dune dette laquelle le dbiteur principal nest pas oblige. Ds lors, la caution sera tenue plus svrement que le dbiteur principal ; or, elle est exclue des autres mesures de redressement judiciaire. Paragraphe 2 - Lincidence des mesures de prservation et de reconstitution de lactif du dbiteur principal

325. Le dessaisissement du dbiteur : linterdiction des inscriptions et la sanction des actes de la priode suspecte. La mise en uvre des mesures accordes au dbiteur, alors sous protection judiciaire, exige que son patrimoine soit soumis un rgime dadministration pour protger les intrts en prsence et pour traiter, de manire galitaire, les cranciers. Le droulement de la procdure de redressement comporte donc des mesures propres prserver et ou reconstituer lactif du dbiteur. A ce titre, lActe uniforme arrte le cours des inscriptions de toute sret mobilire ou immobilire, qui, par voie de cession dactions, peut agir sur lengagement de la caution (A), de mme que certains droits des cranciers acquis pendant la priode suspecte, frapps dinopposabilit (B). A - Linfluence de linterdiction de linscription des srets sur lengagement de la caution 326. Linterdiction des inscriptions : une mesure de prservation de lactif du dbiteur. La rgle de larrt du cours de linscription de srets qui auraient pu tre accordes par le dbiteur aux cranciers est pose par larticle 73 AUPC. Daprs ce texte, la dcision douverture arrte le cours des inscriptions de toute sret mobilire ou immobilire . Cette solution est une volont lgislative de geler le patrimoine du dbiteur
547

. Mme si tel nest pas son

fondement, la rgle assure, tout de mme, lgalit entre les cranciers en interdisant un crancier chirographaire de devenir privilgi aprs le jugement douverture de la procdure de redressement. La porte de cette mesure mrite dtre apprcie avant denvisager son influence sur lengagement de la caution. 327. La porte de la rgle de larrt de linscription de srets. A priori, la mesure dinterdiction des inscriptions ne semble pas prsenter dintrt dans la protection des cranciers dans la mesure o, compter du jugement douverture, ils sont protgs par la rgle du

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M. LE CORRE et E. LE CORRE- BROLY, op. cit., n 379, p. 362.

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dessaisissement du dbiteur. Concrtement, le dbiteur ne peut pas accomplir seul des actes dadministration ou de disposition, ce moment ; il est assist ou reprsent, lexception des actes conservatoires. Dun ct, les cranciers postrieurs la dcision douverture de la procdure, lorsque leurs droits sont rgulirement ns, ils sont, soit pays au comptant548, soit ils bnficient dun ordre de paiement assez intressant si la majeure partie des biens composant lactif du dbiteur en difficult nest pas affecte des srets spciales549. Dun autre ct, les srets rgulirement constitues et publies avant le jugement douverture ne peuvent tre remises en cause que par la voie des inopposabilits de la priode suspecte. 328. Cependant, il peut arriver que les srets rgulirement prises avant le jugement douverture naient pas fait lobjet de publication jusqu la date de la dcision douverture de la procdure de redressement judiciaire. Dans le cas o la rgle de larrt des inscriptions ne serait pas prvue, rien nempcherait la publication de telles srets550. Du reste, cette rgle a une porte tendue, tant elle vise toute sret mobilire quimmobilire sans distinguer entre leur source 551 . La publication deviendra impossible en raison de louverture de la procdure de redressement judiciaire, tant entendu que si malgr linterdiction, il est procd la publication de la sret, elle est purement et simplement annule ou dclare inopposable. Compte tenu du fait que linterdiction a une porte absolue, son incidence sur les relations entre crancier bnficiaire dun cautionnement et la caution simpose. 329. Limpact de larrt de linscription des srets sur lengagement de la caution. La porte tendue, mais aussi absolue de la rgle, soulve la question de la possibilit ou non pour la caution de sen prvaloir. En ralit, il revient au crancier de faire diligence dans la publication des srets afin dviter quelle ne devienne impossible. Or, cette impossibilit est leffet de la loi. Dans cette hypothse, sur un plan densemble, cette interdiction peut causer injustement
Article 108 AUS Articles 166 et 167 AUPC 550 F. M. SAWADOGO, op. cit., n 208, p. 204. 551 La rgle de larrt dinscription des srets vise les srets conventionnelles, lgales ou judiciaires. Elle concerne toutes les srets relles soumises publicit. Elle vise les hypothques, nantissements et privilges, tout comme lantichrse (cette garantie nest pas prvue par lAUS) et les divers privilges immobiliers spciaux. Elle est galement gnrale dans le domaine des srets mobilires. Seront donc concerns, les hypothques maritimes, fluviales ou sur aronef, le gage sur matriel ou outillage ou encore le gage sur vhicule automobile. Il en va ainsi pour le nantissement du fonds de commerce ou des divers warrants soumis publicit. Cette rgle peut aussi tre tendue aux biens. Mais la question fondamentale est lie lindivision et au conjoint in bonis. La premire inquitude consiste savoir sil est possible dinscrire une sret du chef dun coindivisaire in bonis alors quun des coindivisaires est en redressement judiciaire. La rponse semble tre positive sur la question. Dans ce sens, S. GROSJEAN, Le sort des inscriptions hypothcaires sur les immeubles appartenant concurremment au dbiteur en redressement judiciaire et dautres personnes , Defrnois 1999, art. 36891, 1345 mais surtout n 7 et s.; Cass. com., 20 juin 1995, Bull. civ. IV, n 183 ; D. 1997, 1, rap. J.-P. REMERY, somm. 205, obs. S. PIEDELIEVRE ; Petites affiches, 17 avril 1996, p. 11, note A. HONORAT. Sagissant de la possibilit dinscrire une sret sur le bien commun du chef de lpoux rest in bonis, la rponse semble tre ngative.
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prjudice des cranciers de bonne foi surpris par louverture de la procdure, surtout aux cranciers qui aucun dlai prfix nest accord pour inscrire leurs srets nonobstant louverture de la procdure552. Lorsque le crancier aura tard dans linscription des srets qui garantissent sa crance lencontre du dbiteur sous procdure, il aura, dans ce cas, laiss perdre un droit prfrentiel qui ne permet plus la subrogation de soprer en faveur de la caution553. La doctrine saccorde pour considrer que ce fait du crancier constitue une faute 554 . La porte gnrale de linterdiction autorise affirmer que la caution peut se prvaloir de la perte de la sret non inscrite avant le jugement douverture de la procdure de redressement judiciaire car cela lui cause un prjudice. 330. La difficult de dcharge de la caution. La caution est en principe dcharge lorsque la subrogation ne peut soprer en sa faveur du fait du crancier. Elle ne sera dcharge quen proportion du prjudice subi555 et si seulement elle dmontre que la perte de la sret ou du droit prfrentiel dont linscription est interdite postrieurement au jugement douverture est imputable la faute du crancier556, et non leffet de la loi557. La charge de la preuve devant peser sur la tte de la caution, il lui sera pratiquement impossible de supporter les affres de cette preuve. En vrit, aucun systme de communication des diffrents registres et fichiers retenus par lActe uniforme pour lorganisation du registre du commerce et du crdit mobilier nest prvu pour le public. Cette insuffisance tranche, encore, une fois, selon M. Santos, avec les objectifs de publicit et de transparence 558. De mme, labsence de dlai prfix pour tous les cranciers du dbiteur constitue un frein au succs de laction de la caution car le crancier sabritera derrire linterdiction lgale dinscription pour chapper aux poursuites de la caution. La caution devra donc dmontrer la perte du droit prfrentiel par omission ou par dclaration de

552 Y. GUYON, op. cit., n 1243. Aux termes de larticle 108, alina 2, de lAUS, un dlai de six mois est accord aux administrations fiscales, douanires et aux organismes de scurit ou de prvoyance sociale, compter de lexigibilit de leurs crances, pour procder linscription de leurs privilges au registre de commerce et de crdit mobilier. De mme, larticle 121 AUDCG accorde un dlai de quinze jours lacqureur pour la publication de lacte de cession du fonds de commerce. 553 Le fait pour un crancier hypothcaire de ne pas renouveler son hypothque, en temps utile, nentrane la perte de la sret que si lun des vnements entranant larrt du cours des inscriptions est intervenu avant ce renouvellement tardif, TPI de Yaound Centre Administratif (Cameroun), 2 juin 2002, ordonnance n 632/C, affaire Mme Veuve Ayissi Tsogo ne Eboudou et Zambo Martine c/ Crdit Foncier du Cameroun et autres, ohada.com/ohadata, J-04-413. 554 Ch. MOULY, op. cit., n 398; Ph. SIMLER, op. cit., n 536. 555 Cass. com., 3 nov. 1975, JCP G 1978, II, 18891, obs. Ph. SIMLER. 556 P. ANCEL, op. cit., n 478; F. DERRIDA, P. GODE et J.-P. SORTAIS, op. cit. n 541, p. 409. 557 G. PARLEANI, op. cit., n 43. 558 A. SANTOS, Commentaires sous larticle 20 AUDCG, op. cit., p. 2001 ; du mme auteur, Limmatriculation au nouveau registre du commerce et du crdit mobilier , Rev. togolaise de droit des affaires et darbitrage, mars 2000, p. 2 ; voir galement, A. DELABRIERE, Le registre de commerce et du crdit mobilier, instrument dinformation et de scurit des cranciers dans lespace OHADA , Penant, n spcial 840, in Srets et garanties bancaires , p. 369.

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la crance faite par le crancier titre chirographaire 559 et le crancier la rectitude de son comportement dans la procdure dinscription. La dcharge de la caution peut aussi tre envisage si la perte de la sret, pour navoir pas t inscrite avant le jugement douverture existait antrieurement ou concomitamment lengagement de la caution. En ralit, comme le soulignent des auteurs560, la constitution de la sret peut avoir dtermin la caution sengager. Mme si le motif dterminant de lengagement de la caution est dactualit, lide reste conteste si lon fait reposer les rgles de la subrogation sur la bonne foi et lquit. 331. Il sensuit que le principe de prexistence ou de concomitance, admis en doctrine 561 et confirm en jurisprudence 562 , supporte des exceptions lorsque le crancier sest engag constituer certaines garanties 563 , ou lorsque la caution pouvait lgitimement croire en la constitution dune sret564. Il se dgage des rgles rgissant lapplication de la thorie de la subrogation que la caution peut se prvaloir de linterdiction des inscriptions pour obtenir une dcharge proportionne au prjudice effectivement subi 565 . Ce prjudice risque, nanmoins, dtre faible dans la mesure o la sret perdue aurait vocation garantir une crance antrieure. Or, cette crance sera prime par les crances de la procdure, mme si elle est affecte dune sret. Lengagement de la caution est donc affect par la rgle de larrt de linscription des srets et le sera, encore, dans les actes accomplis par le dbiteur en priode suspecte. B - Linfluence de la sanction des actes suspects sur lengagement de la caution 332. Lexistence de la priode suspecte : condition de linopposabilit des actes suspects. La priode suspecte nexiste que si la date de la cessation des paiements antrieure au jugement douverture a t fixe, soit dans le jugement douverture, lui-mme, soit dans un jugement de report de date de la cessation des paiements. Les actes conclus par le dbiteur dans la priode qui prcde louverture de la procdure collective ont toujours t suspects aux yeux du lgislateur.

Ph. DELEBECQUE, Les srets dans les nouvelles procdures collectives , art. prc., n 14 ; Ph. SIMLER, op. cit., n 836, p. 661. 560 Ch. MOULY, op. cit., n 413; E. BROCARD, thse prc., n 614, p. 338. 561 C. AUBRY et C. RAU, par A. PONSARD, op. cit., n 240 ; Ch. BEUDANT et R. LEREBOURGPIGEONNIERE, par P. VOIRIN, op. cit., n 106 ; M. PLANIOL et G. RIPERT, par R. SAVATIER, n 1559 ; P. ANCEL, op. cit., n 483 ; Ch. MOULY, op. cit., n 413; Ph. SIMLER, op. cit., n 825. 562 Civ. 1re, 8 oct. 1980, Bull. civ. I, n 249. 563 Civ. 1re, 5 oct. 1964, JCP 1965, II, 13979. 564 Civ. 1re , 9 fv. 1970, Gaz. Pal. 1970, 1, 201 ; Cass. com., 20 oct. 1980, Bull. civ. IV, n 340; civ. 1 re , 26 avr. 1983, Bull. civ. I, n 130. 565 Sur larticulation de lexception de subrogation avec les procdures collectives, P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, Dalloz Action 2006/2007, n 712. 71 712. 78.

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333. La sanction de la priode suspecte : une mesure de reconstitution de lactif du dbiteur. En principe, le dbiteur garde la matrise absolue des biens de son entreprise, tant il est le matre du patrimoine, libre de senrichir ou de sappauvrir. Mais le risque de le voir retrancher un ou plusieurs lments de lactif de son patrimoine afin doffrir ses cranciers le gage le plus rduit possible est trs grand lorsquil est en cessation des paiements. En effet, le patrimoine du dbiteur peut, artificiellement, tre dtourn par interposition dun tiers, notamment, une personne morale fictive ou un conjoint servant de prte-nom566. Mais le dbiteur peut radicaliser sa dmarche jusqu amputer son patrimoine par le retranchement dune valeur dactif. Avant le jugement douverture de la procdure, le dbiteur est libre de disposer de ses biens. Compte tenu du fait que ses difficults financires ne surviennent pas du jour au lendemain, louverture dune procdure de redressement son encontre est le plus souvent prcde dune priode, plus ou moins longue, au cours de laquelle il cherche par tous les moyens lutter contre sa dfaillance. La perspective dun redressement peut accrotre les risques dvaporation dactifs. Evidemment, le temps qui prcde la procdure collective est extrmement dangereux pour les cranciers livrs aux agissements dun dbiteur non dessaisi. Cest en effet, au cours de cette priode, dite suspecte, que le dbiteur, en face dune situation sobrant au fil des jours, peut se livrer, afin de tenter un rtablissement hasardeux, des actes dsesprs, ruineux, parfois mme frauduleux en vue de faire chapper une partie de son actif la procdure collective quil sent invitable 567. 334. A compter du jugement douverture de la procdure, le risque de voir le dbiteur retrancher des actifs de son patrimoine devient pratiquement inexistant, car le patrimoine du dbiteur, frapp de dessaisissement, devient totalement indisponible et le droit de poursuite des cranciers collectivis. La question de lincidence des actes effectus sur lengagement de la caution se pose vritablement dans la priode qui prcde louverture de la procdure collective, autrement dit, un moment o le dbiteur nest pas toujours solvable. La situation de la caution devra tre
Dans ce sens, P. DIDIER (Droit commercial, t. 5, Lentreprise en difficult, coll. Thmis, PUF, 1995, p. 452) cite Locr (p. 481) en ces termes : Il serait dsirer, disait-il, que la femme, dans tous les cas, partaget le malheur de son mari. Dans une communaut de biens et de maux, telle quest le mariage, il est inconcevable que le dsastre du mari ne retombe pas dabord sur sa famille, et que sa femme ne sacrifie pas tout ce quelle possde pour prvenir ou du moins adoucir les torts dune personne avec laquelle elle est si troitement unie . Napolon, ajoutait- il, rpugnait de voir la femme dun failli taler un luxe insolent auprs dun malheureux crancier dont les dpouilles lont peut-tre enrichie. Ne serait-ce pas assez de rduire cette femme de simples aliments ? ; voir galement TREILHARD, Extrait du registre des dlibrations du Conseil dEtat, Corps lgislatif, sance du 1er sept. 1807, p. 32 et s., cit par B. SOINNE, Rev. proc. coll. 2001, chron., p. 18, n 10. 567 M.-J. REYMOND DE GENTILE, Le principe de lgalit entre les cranciers chirographaires et la loi du 13 juillet 1967, thse Paris, t. 25, Biblioth. de droit commercial, Sirey, 1973, p. 7 ; Ch. LYON-CAEN et L. RENAULT, avec la collaboration de A. AMIAUD, Des faillites, des banqueroutes et des liquidations judiciaires, Trait de droit commercial, 5e d., LGDJ, 1934, t. 7, p. 373 ; PERCEROU, Des faillites & des banqueroutes et des liquidations judiciaires, 2e d., t. 1, avec la collaboration de M. DESSERTEAUX, Librairie Arthur Rousseau, 1935, p. 747.
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envisage selon quelle sest engage en garantie dun acte pass en priode suspecte ou lorsquelle sest engage en considration de srets postrieurement annules ou inopposables la masse, car prises pendant cette priode (1) ou, encore, lorsque lengagement de caution souscrit par le dbiteur lest en priode suspecte (2).

1- Le cautionnement dune obligation inopposable la masse des cranciers 335. La distinction pratique des effets de la nullit et de linopposabilit. Suivant les rgles de droit commun du cautionnement, lengagement de la caution ne peut exister que sur une obligation principale valable. Le sort de la caution ne pourra tre affect quau moment o les prestations rciproques entre le crancier et le dbiteur auront t restitues par application de leffet rtroactif de la nullit. Si le dbiteur ne restitue pas la prestation quil a reue du crancier, la caution reste tenue tant que cette obligation de restitution ne sera pas teinte568. Dans un sens contraire, en un moment o la rgle applicable tait la nullit des actes conclus en priode suspecte, un paiement effectu par le dbiteur, puis dclar nul, parce que accompli en priode suspecte entranait une renaissance de lengagement de la caution lgard du crancier. 336. A la diffrence du droit franais qui a opt pour la nullit 569 , le lgislateur OHADA a rhabilit le principe de linopposabilit des actes de la priode suspecte issu du Dcret de 1955 et de la loi franaise du 13 juillet 1967. Ne doit-on pas assimiler les effets de la nullit et de linopposabilit des actes frauduleux pour maintenir lengagement de la caution quelle que soit la sanction de lacte irrgulier ? Il ne doit pas tre fait un amalgame aboutissant une assimilation de ces deux sanctions. En effet, comme lnoncent avec justesse MM. Terr et Simler, lidentit des effets ne permet pas de dduire que les concepts sont quivalents 570 . Contrairement la nullit qui fait disparatre toute trace dun acte ou, plus prcisment, dtruit tous les effets lgaux qui sy attachent, en matire dinopposabilit, lacte en cause reste parfait et excutoire lgard des parties, le dbiteur et le tiers cocontractant. Si certains auteurs ont tendance dfinir linopposabilit comme une varit de nullit 571, tout de mme, au moins, en
568 Cass. com., 17 nov. 1982, D. 1983, 527, note M. CONTAMINE-RAYNAUD; JCP 1984, II, 20216, note Ph. DELEBECQUE et Ch. MOULY ; civ. 1re, 15 mai 1992, Bull. civ. I, n 154 ; RTD civ. 1992, 799, obs. BANDRAC; JCP G 1992, I, 3608, obs. FARGE-MAGNAN. 569 Les jurisconsultes italiens du Moyen-Age, dans la perspective dun redressement justifiant une protection spcifique du gage commun des cranciers par le droit des procdures collectives, ont dvelopp la thorie de la priode suspecte en assimilant le commerant prs de faillir au commerant failli : les actes accomplis par ce dernier dans une priode dite proximium tempus decoctionis taient annuls ; J.-C. MAY, Le sort des actes accomplis par le dbiteur pendant la priode suspecte , Petites affiches, 16 fv. 1986, p. 25. 570 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., p. 467. 571 La difficult de faire la distinction pratique entre les effets de linopposabilit, en loccurrence, par rapport ceux produits par la nullit, continue maintenir le caractre trop thorique de la classification fonde sur les effets

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ce qui concerne la nature juridique de la sanction de lacte irrgulier, ils sont unanimes pour reconnatre la diffrence quant leurs effets. Il en va ainsi dans le domaine du cautionnement donn par le dirigeant de la socit anonyme, o la jurisprudence franaise 572 , suivie par la doctrine573, a opt, aprs une priode dincertitude, pour linopposabilit lorsque le dirigeant na pas obtenu du conseil dadministration574 lautorisation pralablement requise par la loi575. Aux termes de larticle 449 AUDCGIE, les cautions, avals, garanties premire demande souscrits par la socit pour des engagements pris par des tiers font lobjet dune autorisation pralable du conseil dadministration 576 . Cette autorisation peut permettre dlargir le champ dapplication du texte pour englober les lettres de confort ou dintention dont la qualification va poser des problmes pour savoir sil sagit dune obligation de moyen ou dune vritable obligation de rsultat577. 337. Si linopposabilit ne bnficie qu certains tiers dtermins, elle a comme effet principal et constant de laisser subsister le contrat entre les parties. Ce contrat qui demeure lexpression de leur libre volont est lgal et parfait, donc excutoire. Le cocontractant du dbiteur peut tre considr alors comme un crancier retardement dont les droits sont paralyss par linopposabilit ; ceux-ci reprenant leur vigueur sur le reste du patrimoine et sur les biens futurs du dbiteur en difficult, notamment, en cas de retour meilleure fortune. Cette situation future, hypothtique est incertaine pour la caution qui sera ce moment tenue plus svrement que le dbiteur principal. 338. Lhypothse de la dation en paiement confronte la thorie de lviction du crancier. Aux termes de larticle 25 AUS, lextinction partielle ou totale de lobligation principale entrane, dans la mme mesure, celle de lengagement de la caution . En acceptant
produits par ces actions. Cest ainsi que Japiot les a assimiles en considrant que la nullit est, elle aussi, lexpression dune sanction dirige contre les seuls effets de lacte, R. JAPIOT, Des nullits en matire dactes juridiques, thse prc., p. 33. 572 Cass. Com., 29 janv. 1980, Bull. civ., n 47; D. 1980, IR, 372; Gaz. Pal. 1980, 1, somm. 151; Rev. soc. 1981, 83, note Y. GUYON ; com., 6 mai 1986, Bull. civ. IV, n 86; Rev. soc. 1987, 257, 257, note P. DIDIER; com., 8 nov. 1988, Bull. civ. IV, n 302; D. 1988, IR, 282; JCP 1989, II, 21230, note J.-F. BARBIERI; Com., 8 oct. 1991, JCP G 1992, II, 21877, note J.-F. BARBIERI; RTD com. 1992, 638, obs. REINHARD; Com., 15 oct. 1991, Bull. civ. IV, n 298; D. 1991, IR, 252 ; JCP 1989, II, 21305, note ESTOUP. Cette jurisprudence peut tre rapproche de celle relative la lettre dintention ou de confort, Cass. com., 8 nov. 1994, Bull. civ., n 330 ; Rev. soc. 1995, 63 et 308, note Ph. DELEBECQUE ; D. 1994, IR, 270 ; JCP E, 1995, II, 654, note BARBIERI. 573 M. JEANTIN, Droit des socits, Domat/ Montchrestien, 2e d., 1992, p. 259 et s. ; P. LE CANNU, note sous, com., 11 juill. 1988, Bull. joly, 1988, n 48 ; Y. GUYON, note prc ; P. DIDIER, note prc. 574 Cette autorisation est uniquement requise pour la garantie des engagements pris par des tiers et non pour ceux pris par la socit, cass. com., 11 fv. 1986, Bull. civ. IV, n 14 ; Rev. soc. 1986, p. 243, note DAIGRE. 575 Cette condition sapplique aux socits anonymes. Dans le cadre des SARL, voir, HEMARD, Rp. Soc., Dalloz, Socit responsabilit limite , n 439 ; Cass. com., 10 fv. 1969, Rev. soc. 1970, 102. 576 Sur une apprciation critique de ce texte, F. ANOUKAHA, A. CISSE, N. DIOUF, J. N. TOUKAM , P.-G. POUGOUE et M. SAMB, OHADA, Socits commerciales et G. I. E., Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 168, n 251. 577 B. MARTOR et autres, Le droit uniforme africain des affaires issu de lOHADA, op. cit., n 402, p. 91.

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titre de paiement autre chose que ce que doit le dbiteur principal, cette mesure constitue un mode dextinction des obligations entre le crancier et le dbiteur principal au mme titre que le paiement. Cette mesure devrait entraner, par voie accessoire, lextinction de lengagement de la caution. En acceptant de recevoir du dbiteur principal autre chose que ce qui tait convenu, le crancier prend un risque que le droit du cautionnement lui fait supporter, le cas chant578. En effet, lalina 2 de larticle 25 AUS prcise que la dation en paiement libre dfinitivement la caution, mme si le crancier est ensuite vinc de la chose accepte par lui. Toute clause contraire est rpute non crite . En ralit, la dation en paiement, pour produire effet, suppose quelle soit valable, satisfactoire pour le crancier. Si donc, la dation en paiement quivaut un paiement libratoire, cela ne sera point le cas dune dation en paiement intervenu pendant la priode suspecte579. La seule drogation admise par le lgislateur ne vise que lviction et la loi prcise que toute disposition contraire est rpute non crite. Mais la question essentielle est de savoir si linopposabilit de la dation, effectue en priode suspecte, correspond au critre dviction retenue par la loi. Dans laffirmative, linopposabilit de la dation maintiendrait lextinction de lobligation de la caution. 339. Il semble cependant que la faveur accorde par la loi la caution soit dune interprtation restrictive 580 . Ainsi, seule lviction prise dans son sens classique prserve la dcharge de la caution. Cette viction ne peut tre entendue ou comprise comme une inopposabilit581 ou mme comme une nullit582. Dans un arrt en date du 28 novembre 1972, la chambre commerciale de la Cour de cassation franaise a jug quune dation en paiement portant sur une crance irrcouvrable, crance admise au passif dun rglement judiciaire converti en faillite sans que les cranciers chirographaires puissent toucher des dividendes, ne pouvait dcharger la caution583. 340. Le droit uniforme semble tre dans ce sens. Ainsi, la sanction que constitue linopposabilit des actes de la priode suspecte est indiffrente au cautionnement dune obligation principale dclare inopposable la masse des cranciers.

F. ANOUKAHA et autres, OHADA. Les srets, op. cit., n 93 ; M. FALAISE, La sanction de lacte irrgulier (distinction entre nullit et inopposabilit , Petites affiches, 27 aot 1997, n 103, p. 5 et s. ; D. BASTIAN, Essai dune thorie gnrale de linopposabilit, Sirey, 1929. 579 Articles 68-4 et 69-1-4 et 69-2 AUPC. 580 Ph. SIMLER, op. cit., n 657. 581 Douai, 7 juill. 1875, DP 1876, 2, 30 ; dans le sens contraire, Orlans, 30 aot 1850, S. 1851, 2, 44 ; DP 1851, 2, 29 ; Ch. MOULY, op. cit., n 92. 582 Ch. MOULY, op. cit., n 108, dans un sens contraire, Paris, 15e ch., 15 dc. 1976, cit par Ph. SIMLER, op. cit., n 657 et la note 59. 583 Cass. com., 28 nov. 1972, Bull. civ. IV, n 309.

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2 - Le cautionnement consenti pendant la priode suspecte 341. Cautionnement : acte titre gratuit soumis linopposabilit de droit. Sil est vident que les inopposabilits de droit ou les inopposabilits facultatives nemportent pas de relles incidences sur lobligation de caution engage antrieurement la priode suspecte, il en va autrement pour un cautionnement consenti pendant cette priode. Lengagement de la caution non intresse la dette correspondrait aux inopposabilits de droit. En ralit, larticle 68, 1 AUPC vise tous les actes titre gratuit translatifs de proprit mobilire ou immobilire . Il sensuit que le tribunal saisi na aucun pouvoir dapprciation, mais il doit sagir des actes dappauvrissement sans contrepartie 584 . Le cautionnement est-il rellement concern par cette interdiction ? M. Sawadogo prcise que les remises de dettes et les cautionnements fournis sans contrepartie tombent sous le coup de linopposabilit de droit 585 . Cette solution est applicable la sous caution constitue au profit de la caution principale par le dbiteur en priode suspecte. Cependant, si le caractre gratuit du cautionnement ne fait aucun doute, le caractre translatif de proprit peut tre discut, mme si le terme de proprit doit tre entendu dans son sens le plus large et inclure les cessions de valeurs mobilires, les cessions de crances et les cessions de droits rels autres que le droit de proprit. Mais le contrat de cautionnement peut sapparenter un contrat commutatif dsquilibr586. 342. Cautionnement : acte commutatif dsquilibr ? Larticle 68, 2, AUPC vise galement tout contrat commutatif dans lequel les obligations du dbiteur excdent notablement celles de lautre partie . Le contrat commutatif est dfini par larticle 1104 du Code civil comme celui dans lequel chacune des parties sengage donner ou faire une chose qui est regarde comme lquivalent de ce quon lui donne ou de ce que lon fait pour elle . A loppos, se trouve le contrat alatoire qui ne peut donc tre atteint par le jeu de la sanction de la priode suspecte, ds lors que lala existe vraiment. M. Simler voit dans la sanction du cautionnement consenti en priode suspecte, plus une interprtation a fortiori de la disposition relative aux contrats commutatifs dsquilibrs que lapplication de la sanction des actes titre gratuit. Pour cet auteur, le cautionnement nest pas, lvidence, un contrat translatif de proprit 587 . Le caractre gratuit du cautionnement peut disparatre lorsque le garant est intress aux affaires du dbiteur dfaillant.
584

C. SAINT-ALARY-HOUIN et M.-H. MONSERIE, Redressement et liquidation judiciaire-nullit de droitlibralits-actes titre gratuit- contrats lsionnaires , J.-Cl. com. Fasc. 2507, n 10. 585 F. M. SAWADOGO, OHADA. Entreprises en difficult, op. cit., n 234. 586 G. RIPERT et R. ROBLOT, par DELEBECQUE et GERMAIN, op. cit., n 3116. 587 Ph. SIMLER, op. cit., n 57 et la note 175 ; P. BOUTEILLER, thse prc., p. 204.

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343. Cautionnement onreux : acte soumis aux inopposabilits facultatives. Dans le cadre des inopposabilits facultatives, contenues larticle 69, 3, AUPC, seul lengagement de caution nayant pas le caractre dacte gratuit serait frapp dinopposabilit si en plus le crancier connat ltat de cessation des paiements du dbiteur588. Le cautionnement intress rpondant aisment la notion dacte titre onreux prvu par larticle 69, 3, AUPC, cette solution vaut galement lorsque le dbiteur sengage en qualit de sous caution ; le cocontractant initi tant alors la caution de premier rang. Il en sera ainsi pour le dirigeant caution ayant transform, pour la bonne marche de lentreprise, lengagement en acte onreux et lencontre de qui la procdure collective a t tendue589. Cette solution vaut galement pour les fonds de garantie. Seulement, si les engagements de caution intresse correspondent la notion dacte titre onreux, encore faut-il que les conditions ncessaires au prononc de la sanction soient remplies. Evidemment, la finalit essentielle des inopposabilits de la priode suspecte est de faire rgner lgalit entre les cranciers antrieurs, de sanctionner les fraudes commises pour reconstituer le patrimoine du dbiteur en difficult590 . En principe, lacte onreux susceptible dentraner linopposabilit doit tre conclu par fraude ou avoir rompu lgalit ou, encore, appauvri le patrimoine du dbiteur sans pour autant que le dbiteur ou les cranciers aient subi un prjudice591.

344. La fraude paulienne : une condition de linopposabilit de lengagement de cautionnement souscrit. En dfinissant la fraude comme dnominateur commun lensemble des actions en inopposabilit, on dfinit galement le domaine de linopposabilit. Mais il semble que cette dfinition soit largement conditionne, en la matire, par celle de laction paulienne. La fraude, au sens de larticle 1167 du Code civil, rsulte de la seule connaissance qua le dbiteur du prjudice quil cause au crancier en se rendant insolvable ou en augmentant son insolvabilit 592. Seulement, en retenant une dfinition extensive de la fraude paulienne le crancier pourra dmontrer uniquement la connaissance quavait le dbiteur, lors de la conclusion de lacte, du prjudice quil lui causait. Cette dfinition peut tre discute. En ralit, certains auteurs exigent, pour autoriser laction paulienne, non pas la simple connaissance quavait le dbiteur, mais son intention de nuire. Lintention de nuire devrait alors tre commune au dbiteur et layant cause titre onreux lorsque lopration ralise est conomiquement

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M. MONKAM DJADJI, Les problmes juridiques et fiscaux soulevs par le cautionnement dans les procdures collectives, thse Paris XIII, 1990, p. 196 et s. 589 Cass. com., 14 fv. 1989, RD bancaire 1989, 141, obs. DEKEUWER-DEFOSSEZ. 590 Cass. com., 16 fv. 1993, Bull. civ. IV, n 62 ; JCP G 1993, I, 3704, obs. CABRILLAC et PETEL. 591 Cass. com., 5 avril 1994, Bull. civ. IV, n 143; D. 1994, IR, 117. 592 Cass. civ. 1re, 13 janv. 1993, JCP 1993, II, 22027, note J. GHESTIN.

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quilibre593. En revanche, la qualification de complicit de fraude rsultera de la seule preuve que le tiers avait connaissance de la dfaillance du dbiteur et de laggravation de sa situation provoque par lacte, lorsque celui-ci constitue une source dappauvrissement, en raison de la nature dsavantageuse de la transaction. La dfinition de la fraude ne doit cependant pas tre applique pour toute action paulienne. Quand laction est exerce dans le cadre dune procdure collective de redressement, on assiste un amnagement de cette dfinition, en tenant compte de la nature des actes. La fraude sera dfinie par rapport au concept de relations normales daffaires 594. 345. En fait, la conclusion dun contrat de cautionnement par le dbiteur nappauvrit pas, demble, le patrimoine de la caution. Mais elle a vocation lappauvrir, de manire ventuelle, si le crancier sollicitait lexcution de la garantie souscrite. A cet gard, cet appauvrissement, sil devient effectif, il pouvait tre regard comme temporaire dautant plus que la caution, qui ne supporte pas la charge dfinitive de la dette, dispose dun recours contre le dbiteur principal. Or, ce recours ne pourra pas tre exerc tout le long de la procdure collective, tant entendu que toutes les actions et voies dexcution sont interdites. Dans cette hypothse, la caution qui a pay le crancier sera tenue plus svrement que le dbiteur principal. Par ailleurs, le paiement effectu par le dbiteur pendant la priode suspecte est inopposable la masse595, si le crancier ayant obtenu paiement avait eu connaissance de ltat de cessation des paiements du dbiteur. Cette inopposabilit devra tre soumise lapprciation du juge, quelle que soit la date de la formation du cautionnement dautant plus quau cours du traitement des difficults du dbiteur, les droits de la caution contre le dbiteur seront suspendus. 346. La solution sera, cependant, diffrente si le cautionnement consenti pendant la priode suspecte est un cautionnement rel ou hypothcaire, car ces cautionnements suivent dans le rapport caution-crancier, le rgime des srets relles596. Or, justement, les srets relles font parties des actes inopposables lorsquelles sont consenties aprs la date de la cessation des paiements alors que le crancier en avait connaissance. En revanche, la constitution dun
593 Relativement lvolution jurisprudentielle ayant abouti retenir la simple connaissance du prjudice caus au crancier par le dbiteur, J. GHESTIN et M. BILIAU, Les effets du contrat, LGDJ, 1992, n 709. 594 C. PIZZIO-DELAPORTE, Laction paulienne dans les procdures collectives , RTD com., 1995, 715 ; M. FALAISE, art. prc., n 13. 595 LActe uniforme vise son article 68, 3, tout paiement, quel quen soit le mode, de dettes non chues, sauf sil sagit du paiement dun effet de commerce . 596 Sur lensemble de la question, voir, M. BROU KOUAKOU, Le droit OHADA et le cautionnement hypothcaire , communication faite lors du sminaire de formation des notaires au 17e congrs des notaires dAfrique NDjamena, au Tchad, du 22 au 24 nov. 2005, Penant, juill.- sept. 2006, n 856, p. 273-284, du mme auteur, Le droit OHADA des srets. Innovations et limites , in Les dbats du CAFIDA, d. MK Conseil et formation, mars 2003, p. 55 ; CCJA, 6 nov. 2003, arrt n 21, Juris OHADA, n 4/2003, p. 26.

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cautionnement rel ne semble pas passible de linopposabilit, car non constitue pour une des dettes antrieurement contractes mais pour la dette dautrui597. 347. Conclusion de la section 1 : Les mesures de sauvegarde du patrimoine du dbiteur en redressement judiciaire par le truchement de larrt du cours des intrts ou par linterdiction des actes dappauvrissement du patrimoine sont exorbitantes de droit commun. Elles affectent par ricochet lengagement de caution. Celle-ci ne peut pas se prvaloir du bnfice des mesures de prservation et de reconstitution du patrimoine ainsi que celles relatives au sauvetage de lactivit accordes par la loi au dbiteur cautionn. Cette solution renforce certes la protection des cranciers mais elle rend le dnouement de la procdure de sauvetage moins vident. Section 2 - Lincidence du sauvetage de lactivit du dbiteur principal sur le rgime du cautionnement

348. La continuation des contrats : contrats en cours cautionns ou cautionnement en cours. Le traitement des difficults du dbiteur principal a pour but le sauvetage de lactivit exploite. Par consquent, le redressement se traduira, suivant lapprciation de la viabilit quen aura faite le juge de la procdure, par la continuation de lactivit du dbiteur ou par la cession partielle de lentit conomique quest lentreprise 598 . Pour atteindre lune ou lautre de ces alternatives, le dbiteur sous traitement judiciaire ne doit cesser aucun moment son activit. Il est donc indispensable que les contrats en cours soient continus ou cds si le tribunal comptent opte pour la cession. La situation de la caution engage initialement pour garantir les contrats continus et ou cds nest pas indiffrente ces vnements envisags comme des mesures exorbitantes de droit commun. Ces mesures aboutissent forcer lexcution de certains contrats ou substituer de nouveaux cocontractants envers le crancier initial et simposent la caution. Laltration du droit du cautionnement sobserve aussi bien dans le cadre de la continuation des contrats en cours (Paragraphe 1) que dans le cadre de la cession des contrats (Paragraphe 2).

E. BROCARD, thse prc., n 626, p. 346. Sur la notion et le rgime des contrats en cours au jour du jugement douverture, D. BOCCARA, Procdures collectives et contrats en cours , JCP E 1994, I, 335 ; C. BRUNETTI-PONS, La spcificit du rgime des contrats en cours dans les procdures collectives , RTD com. 2000, p. 783 et s. ; M.-H. MONSERIE, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, thse prc. ; du mme auteur, Aperu sur les rapports rcents de la confrontation des procdures collectives et du droit des obligations , in Prospectives du droit conomique, Dialogues avec M. JEANTIN, art. prc., p. 429 et s. ; Y. GUYON, Le droit des contrats lpreuve du droit des procdures collectives , art. prc., p. 405 et s. ; F.-X. LUCAS, Du plan de continuation au plan de sauvegarde : la restructuration de lentreprise , Lamy droit des affaires, mars 2005, suppl. 383 et s.
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Paragraphe 1 - Lincidence de la continuation des contrats en cours sur lengagement de la caution 349. Le rgime du cautionnement dans la poursuite force des contrats. Les potentialits de lentreprise visant les contrats en tant que source de richesses de lentreprise, il se pose la question de la prservation du tissu contractuel599. Les sacrifices ncessits pour le redressement du dbiteur aboutissent parfois la continuation des contrats en cours600. Dans la perspective du sauvetage du dbiteur cautionn, la poursuite de lactivit est essentielle et les cranciers ne pourront se prvaloir de linexcution des engagements financiers antrieurs au jugement douverture pour cesser la relation contractuelle aprs louverture de la procdure collective du dbiteur601. En ralit, la seule ouverture dune procdure collective lencontre du dbiteur ne peut entraner la dcharge de la caution. Mais la question consiste savoir quelle peut tre lincidence de la possibilit de forcer la continuation des contrats en cours sur le sort du cautionnement. La garantie doit-elle se poursuivre obligatoirement et paralllement au contrat cautionn ? La rponse cette interrogation de lincidence de la continuation des contrats sur lengagement de la caution varie en fonction du cautionnement dune dette dtermine ou du cautionnement de tous engagements du dbiteur (A). Nanmoins, le sort du cautionnement du compte courant du dbiteur, engagement intuitu personae, peut connatre un rgime discutable (B). A - Linfluence des contrats en cours sur lengagement de la caution 350. Rappel du principe. En cas de redressement judiciaire, lactivit est continue avec lassistance du syndic pour une dure indtermine. De mme, conformment aux dispositions de larticle 107 AUPC, la cesation des paiements dclare par une dcision de justice nest pas une cause de rsolution des contrats. Il en rsulte que les contrats doivent tre continus. Ainsi, un contrat est dit en cours , lorsque celui-ci est en cours dexcution au jour du jugement douverture. Cette dfinition inclut, sans conteste, les contrats excution successive, tel quun contrat de bail, de concession, de franchise ou de crdit-bail. En fait, il peut arriver que la caution ait garanti une ou plusieurs dettes dtermines en cours avant louverture de la procdure collective. Elle peut donc ne garantir quune fraction de la dette ou sengager pour une dure

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P.-M. LE CORRE et E. LE CORRE-BROLLY, op. cit., n 159. Articles 107 et s. AUPC. 601 Cass. com., 11 oct. 1994, RJDA, 1995/2, n 202, p. 165; Cass. com., 28 mai 1996, JCP E 1996, I, 584, obs. Ph. PETEL.

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dtermine ou, encore, fixer un montant plafond602. De mme, larticle 9 AUS dispose que le cautionnement gnral des dettes du dbiteur principal, sous quelque forme que ce soit, est possible. Ds lors, lorsque les contrats cautionns sont continus, lengagement de la caution peut tre affect.

351. Le respect des prvisions contractuelles initiales dans le cautionnement dure dtermine. Le sort du cautionnement dure dtermine ne pose pas de problme norme dautant plus que, dans ce cas de figure, le rgime du cautionnement suit le droit commun. Ds lors que le contrat principal continue produire ses effets sur le patrimoine du dbiteur, lengagement de la caution sera maintenu, respectant ainsi les termes prvus au moment de la conclusion du contrat. Le contrat en cours est souvent assimil au contrat excution successive. Or, un contrat excution successive peut avoir fini de produire ses effets avant louverture de la procdure tandis quun contrat excution instantan cautionn peut navoir pas encore produit ses effets 603 . Il sensuit que le contrat en cours est celui qui na pas puiss ses effets fondamentaux au jour du jugement douverture 604 . Le cautionnement dure dtermin, initialement engag auprs du contrat continu doit tre maintenu suivant les prvisions contractuelles, ab initio, et conformment aux rgles classiques du cautionnement. Lobligation de couverture de la caution se poursuit aprs le jugement douverture et jusquau terme prvu lors de la conclusion de son contrat, en vertu de ltendue de lobligation pour laquelle la caution a exprim son consentement et explicit par la mention manuscrite. Seulement, larticle 107 exclut formellement les contrats conclus en considration de la personne du dbiteur du champ dapplication des contrats continus. On peut lgitimement sinterroger sur le caractre intuitu personae du cautionnement et son ventuelle incidence sur sa poursuite.

352. Le cautionnement de tous engagements du dbiteur transform en un engagement dure indtermin. Linfluence de la facult de continuer les contrats en cours sur le cautionnement gnral est dune approche dlicate. En ralit, son rgime juridique sassimile au
F. ANOUKAHA et autres, OHADA. Srets, op. prc., p. 26, n 58. C. BRUNETTI-PONS ( La spcificit du rgime des contrats en cours dans les procdures collectives , RTD com. 2000, p. 783 et s.) fait observer que la question de lexcution des contrats en cours dans le cadre dune procdure collective prsente loriginalit dassocier le droit des entreprises en difficult au droit des obligations dans le but dassurer le sauvetage des entreprises conomiquement viables. Il en est rsult la conscration dun rgime spcifique, combinant des rgles spciales-continuation du contrat impos au contractant du dbiteur en difficult ()- des dispositions organisant la rsurgence du droit commun : le lgislateur rappelle aux contractants quils doivent respecter le contrat et prend les dispositions de nature faciliter son excution . Voir galement, Ph. ROUSSEL GALLE, Les contrats en cours dans le redressement et la liquidation judiciaires, thse Dijon, 1997, p. 12 ; J.-L. HENAFF, La continuation des contrats dans la faillite, thse Metz, 1983, n 4 ; E. BONNICHON, Des effets de la faillite et de la liquidation judiciaire sur les contrats antrieurs valablement conclus, d. Rousseau, 1900, n 61. 604 F. M. SAWADOGO, OHADA. Entreprises en difficult, op. cit., n 189.
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cautionnement omnibus, alors mme que le lgislateur semble ne pas admettre le cautionnement dure indtermine. Dans cette hypothse, louverture dune procdure collective de redressement lencontre du dbiteur cautionn nemporte pas extinction de lobligation de couverture de la caution. En ralit, le cautionnement de tous engagements du dbiteur donne naissance deux obligations : lobligation de couverture et lobligation de rglement. Lobligation de couverture a un caractre successif et dtermine les dettes qui sont garanties par la caution lorsquelle sengage tandis que lobligation de rglement, ayant un caractre instantan, consiste en lobligation du dbiteur loge dans le cadre du cautionnement souscrit. Lorsque le cautionnement a pour objet des dettes prsentes, les obligations de couverture et de rglement steignent en mme temps que le cautionnement. 353. Mais certaines causes spcifiques du cautionnement ayant pour objet des dettes futures ne peuvent mettre fin qu lobligation de couverture, laissant subsister lobligation de rglement. LActe uniforme, en faisant application de cette distinction admise en droit franais605, autorise la rvocation du cautionnement gnral de tous engagements, tout moment avant que la somme maximale ait t atteinte, du reste, tous les engagements du dbiteur ns avant la rvocation restent garantis par la caution606. Seulement, article 107 AUPC, en prcisant que la cessation des paiements dclare par dcision de justice nest pas une cause de rsolution et toute clause de rsolution pour un tel motif est rpute non crite , semble rendre implicitement le cautionnement de tous engagements en un engagement dure indtermine, voire perptuel sans possibilit de rvocation nonobstant une clause contractuelle mutuelle de rvocation. 354. Lviction du principe de linterdiction des engagements perptuels. Par principe, lorsquun cocontractant sengage sans limitation de dure envers son crancier, il lui est possible de rsilier cet engagement tout moment. Cette possibilit nest pas propre au cautionnement et sexplique chaque fois que lexcution dune obligation contractuelle ne comporte pas de terme. Le fondement de cette rsiliation repose sur le principe dinterdiction des engagements perptuels607. Le domaine du cautionnement gnral de dettes indtermines est particulirement sensible cette rgle dinterdiction et la facult de rsiliation qui en rsulte608. Lvnement qui frappe le dbiteur et qui modifie sa situation peut inciter la caution vouloir rsilier son engagement. Mais il existe des causes dextinction qui ne librent pas la caution, notamment, lobligation faite par le lgislateur de continuer les contrats en cours.
Ch. MOULY, Les causes dextinction du cautionnement, thse prc., n 255. Article 9, alina 3, de lAUS ; F. ANOUKAHA et autres, op. cit., n 101, p. 42. 607 Sur linterdiction des contrats perptuels et la facult de rsiliation unilatrale, J. GHESTIN et M. BILLIAU, op. cit., n 117 et s. et n 236. 608 E. BROCARD, thse prc., n 635, p. 350.
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355. Lindiffrence du motif dterminant et du terme implicite de lengagement de la caution. Le constat judiciaire des difficults du dbiteur et louverture de la procdure qui en dcoule, ainsi que la continuation force des contrats modifient pour lavenir la raison dtre de lengagement de la caution. Or, la solvabilit du dbiteur ainsi que son volution peuvent tre des lments dterminants de lengagement de la caution. De plus, le traitement de la dfaillance du dbiteur, travers les diverses mesures de faveur, modifierait cette conscience et constituerait le terme implicite du cautionnemment de tous engagements du dbiteur. De mme, la caution profane engage pour garantir le financement dun professionnel, pouvait lgitimement invoquer le terme implicite de son engagement dans la mesure o elle na aucun intrt maintenir sa garantie, sauf vouloir sengager dans un mcanisme la nature gratifiante. En droit franais, cependant, la notion de terme implicite, cre par la doctrine souvent reprise par les justiciables 609 , a rencontr lhostilit de la Cour de cassation ladmettre610 . Ladmission du terme tacite de lobligation de couverture la survenance dun vnement comme la cessation des fonctions de dirigeant social ou le divorce du conjoint caution ne peut ltre que si la caution en a fait une condition de son engagement. 356. Cependant louverture de la procdure collective ne peut tre admise en raison de linterdiction formelle faite par larticle 107 AUPC de rsilier les contrats pour cause de cessation des paiements du dbiteur. Le dirigeant caution, par exemple, ne peut invoquer louverture de la procdure collective comme lment faisant disparatre son engagement. Dans ce sens, en droit franais, un arrt du 23 juillet 1992 a jug que la situation dsespre du dbiteur ne prive pas de cause lengagement de caution de son dirigeant ds lors que la cause de lengagement de la caution rside dans lexistence de la dette garantie611. Il rsulte de tout ce qui prcde que le cautionnement de tous engagements du dbiteur continu sapparente un engagement perptuel. Lengagement de la caution sera galement affect par le solde dbiteur dun compte courant cautionn et rsili du fait de louverture de la procdure de redressement. B - Linfluence du maintien forc du compte courant sur le sort de la caution 357. Rappel des solutions antrieures : exigibilit immdiate de la dette au jour du solde. Il a t admis que les contrats conclus en considration de la personne prenaient fin par la survenance du jugement douverture. Cette solution traditionnelle, fonde sur une application
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Ch. MOULY, op. cit., n 251 et s. Cass. civ., 24 oct. 1979, Bull. civ. I, n 257; Com., 3 nov. 1988, D. 1989, 185, note L. AYNES; Rev. Soc. 1989, note Ph. DELEBECQUE; RTD civ. 1989, 360, obs. BANDRAC. 611 Cass. com., 23 juill. 1992, RJ com. 1993, n 1374, note MONSERIE.

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quelque peu extensive de larticle 2003 du Code civil, avait t conteste sous lempire de la loi franaise du 13 juillet 1967. De ce fait, si la rupture du contrat conclu intuitu personae du dbiteur pouvait se justifier dans le cas de la liquidation des biens, la solution tait beaucoup plus contestable lorsque le dbiteur faisait lobjet dun rglement judiciaire, qui postulait la continuation de lexploitation. 358. La question avait fait lobjet dune vive discussion dans les premiers temps de lapplication de la loi franaise du 25 janvier 1985612. Certains auteurs, pour exclure louverture de crdit de lapplication de la rgle de larticle 37 de la loi prcite, invoquaient son caractre unilatral alors mme que le texte applicable ne distinguait pas entre les diffrents types de contrats613. Les dcisions des juridictions du fond 614 , suivies par la Cour de cassation franaise 615 , taient favorables au maintien des ouvertures de crdit616. 359. La continuation du compte courant a galement suscite les mmes controverses que celle des conventions douverture de crdit mme sil existe de distinction entre ces deux mcanismes. En effet, une partie de la doctrine estimait que le compte courant ne pouvait tre continu de force , car contraire, la fois, au mcanisme de rglement, au mcanisme de garantie et lintention des parties617. Par contre, dautres auteurs ont soutenu que le compte courant devait tre soumis au mme rgime que la convention douverture de crdit618. Or, le compte courant est un instrument essentiel pour le dbiteur en difficult.

612 Dans ce sens, M. CABRILLAC, Le banquier peut-il tre contraint de raliser au profit dune entreprise en rglement judiciaire la totalit dune ouverture de crdit en compte courant ? , JCP E 1986, 15579 ; J.-M. CALENDINI, Le redressement judiciaire et la continuation dune ouverture de crdit , Petites affiches, 1987, n 33, p. 4 ; du mme auteur, Les crdits accords par les tablissements de crdit aprs louverture de redressement judiciaire , Banque et droit, 1990, p. 135 et s. ; M. VASSEUR, Maintien des ouvertures de crdit bancaire en dpit du jugement de redressement judiciaire ? , Banque, 1986, 630. 613 F.-J. CREDOT et Y. GERARD, Louverture de crdit, le compte courant et lart. 37 de la loi du 25 janvier 1985 , RD banc. 1985, 1, p. 14 ; DEKEUWER-DEFOSSEZ, obs. RD banc. 1987, 62. 614 Avignon, 12 mars 1986, D. 1986, 239, note A. HONORAT, Banque 1986, 713, obs. J.-L. RIVES-LANGE, confirm par Nmes, 6 nov. 1986, Banque 1987, 92, obs. RIVES-LANGE ; Limoges, 17 avr. 1986, Banque 1987, 92; Lyon, 30 avr. 1986, Banque 1987, 92, obs. RIVES-LANGE ; Soissons, 16 sept. 1986, Banque 1986, 1135, obs. RIVES-LANGE. 615 Cass. com., 8 dc. 1987, D. 1988, 52 , note DERRIDA. 616 La loi franaise du 26 juillet 2005 na pas remis en cause cette solution. 617 En ce sens, voir la dmonstration trs rigoureuse de M.-J. CAMPANA, De la continuation du compte courant en cas de redressement judiciaire du remettant , Banque 1986, 952 ; mais aussi B. SOINNE, La continuation du compte courant aprs jugement douverture , Gaz. Pal. 4-5 mai 1988, 2 et s. M. CABRILLAC, art. prc., n 13 et s. ; RIVES-LANGE, obs. prc., Banque 1986, p. 713 et 1135 ; D. MARTIN, Le redressement judiciaire et la relation de compte-courant , RJ com. 1985, 281. 618 G. RIPERT et R. ROBLOT, par GERMAIN et DELEBECQUE, op. cit., n 3049 ; F. DERRIDA, GODE et J. P. SORTAIS, op. cit., n 399, p. 270. Cest la mme solution retenue par la chambre commerciale le 8 dc. 1987, prc. ; L. BOY, Lhommage de la cour de cassation la fonction bancaire , Petites affiches 1989, n 32, p. 10.

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360. Le compte courant : un instrument vital pour le dbiteur dfaillant. Le compte courant est un mcanisme de rglement. Cependant, il repose fondamentalement sur une convention par laquelle deux personnes, le banquier et son client, dcident de porter rciproquement en compte toutes les oprations juridiques quelles feront entre elles, de faon ce quil y ait compensations successives, et de ne procder en principe au rglement qu la clture du compte par le paiement du solde. La convention de compte courant est un instrument vital et essentiel des rapports de crdit. 361. En priode normale ce contrat est, dabord, un mcanisme spcifique de rglement des crances rciproques dont les modalits de fonctionnement sont trs discutes. Il est galement un instrument de crdit qui domine les rapports du dbiteur cautionn et le banquier crancier dans la mesure o, grce cette convention, les parties centralisent leurs rapports de crdit. A ce titre, le dbiteur a besoin de voir maintenir cette relation en cas de procdure de redressement 619. 362. Si lon peut admettre la continuation du compte courant, la solution de principe doit tre amnage de manire faire la distinction entre les oprations antrieures louverture et celles qui lui sont postrieures620. Ainsi, pour viter de violer la prohibition de paiements des dettes antrieures, un solde provisoire devra tre dgag pour isoler les oprations antrieurement conclues. Ce solde provisoire 621, au cas o il est crditeur, devra tre vers au syndic. En droit franais, il a t jug que le banquier ne peut retenir ce solde au prtexte de contre-passations ventuelles pour des oprations descompte non dnoues lors du jugement douverture622. En revanche, le montant du solde dbiteur garanti par la caution au jour douverture doit tre diminu du fait des remises antrieures ce jugement, mais passes en compte postrieurement623. 363. Le rgime du solde provisoire du compte courant cautionn. Seulement, quel serait le statut de ce solde provisoire ? Il est admis que le statut de ce solde provisoire et la situation qui en dcoule pour la caution et le dbiteur ne sont pas trs diffrents de ce qui serait si lon

619 B. LE BARS, La continuation du compte courant bancaire en priode de redressement judiciaire , Petites affiches, 23 fv. 1996, n 24, p. 7. 620 M. JEANTIN et P. LE CANNU, Droit commercial. Entreprises en difficult, 7e d., Prcis Dalloz, 2007, p. 486, n 699. 621 Relativement la critique de cette thse dfendue par ROBLOT, op. cit., n 3049, voir CAMPANA, art. prc., p. 953-954 et DEKEUWER-DEFOSSEZ, obs. sous RD bancaire, 1987, 62 ; D. MARTIN, note sous Versailles, 29 sept. 1988, D. 1989, 132. 622 Cass. com., 7 avr. 1998, JCP E 1998, 1143, note STOUFFLET ; RD bancaire 1999, 190, obs. STOUFFLET. 623 Cass. com., 2 mars 1999, Act. proc. coll. 1999, n 103, obs. REGNAUT-MOUTIER.

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clturait le compte courant et si lon en ouvrait un nouveau624. Pour mieux comprendre cette situation, le droit franais serait dune garnde utilit. En ralit, la jurisprudence franaise rcente semble ouverte une volution. Un arrt rendu du 1 er mars 2005 a admis, de manire trs large, la compensation des crances connexes lorsque la crance de lune des parties tait entre dans le compte courant dont les parties avaient fait le cadre de rglement de leurs crances rciproques 625 . MM. Jeantin et Le Cannu soutiennent que les intrts de la continuation apparaissent surtout au regard de la caution626. Il avait t jug que le banquier pouvait se retourner, pour obtenir le rglement du solde provisoire ainsi dgag contre la caution qui garantit le solde dbiteur de ce compte627. Dans ces conditions, le caractre accessoire du cautionnement ntait pas respect, puisque la caution rgle une crance antrieure quil est interdit au dbiteur de payer. La continuation du compte courant a pour effet que la crance de la banque, mme si elle est dclare et admise, ne vaut pas clture du compte ; faute dune telle clture, la crance de la banque nest pas tablie dfinitivement lgard dune telle caution628. 364. Le choix du lgislateur OHADA. LActe uniforme dispose en son article 107 AUPC, que la cessation des paiements dclare par dcision de justice nest pas une cause de rsolution des contrats et toute clause de rsolution pour un tel motif est rpute non crite, sous rserve cependant des contrats conclus en considration de la personne du dbiteur et ceux prvus expressment par la loi de chaque Etat partie . Sous la loi franaise du 13 juillet 1667, les contrats conclus intuitu personae ne pouvaient tre continus629 . Mais la jurisprudence avait considr quune convention de compte courant, contrat incontestablement conclu intuitu personae, ntait pas rsili par louverture dune procdure de suspension provisoire des

624 Pour une comparaison, O. ANSELME-MARTIN, Pour un retour la clture du compte courant bancaire en cas de redressement du client , RD bancaire 1997, 55. 625 Cass. com., 1er mars 2005, JCP E 2005, p. 952, note SCHOLASTIQUE. 626 M. JEANTIN et P. LE CANNU, op. cit., n 699, p. 487. 627 Cass. com., 3 janv. 1995, D. 1995, IR 51 ; JCP E 1995, I, 405, n 16, obs. M. CABRILLAC; RD bancaire, 1995, 115, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD, rappr. com., 2 mars 1999, prc. 628 Cass. com., 28 sept. 2004, pourvoi, n 02-17088, qui statue sur une demande prsente par le crancier contre la caution aprs larrt dun plan de continuation, cit par JEANTIN et LE CANNU, op. cit., note 7, p. 487. 629 G. BORD, Faillite, Effets : actes et procdure prparatoires , Rp. com. Dalloz, n 278 et s. Cependant sous la loi franaise de 1985, les contrats o domine lintuitu personae entrent dans le champ dapplication des dispositions relatives la continuation des contrats, en raison de la disparition de la masse. A propos de concours bancaires, Cass. com., 8 dc. 1987, D. 1988, 52, note F. DERRIDA ; Banque 1988, 96, obs. RIVES-LANGE ; JCP 1988, II, 20297, obs. M. JEANTIN ; JCP E 1988, II, 15163 ; RTD civ. 1988, 347, obs. J. MESTRE ; RTD com. 1989, 307 et 308, obs. Y. CHAPUT ; RJ com. 1989, 394, n 1264, obs. CALENDINI ; Gaz. Pal. 1988, 1, pan. 58 ; Rev. proc. coll. 1988-1, 61, obs. J. MESTRE et Ph. DELEBECQUE ; Rev. proc. coll. 1989-2, 158, obs. HOUIN ; Rev. proc. coll. 1991-3, 365, obs. B. SOINNE ; Rev. proc. coll. 1991-4, 414, obs. DUREUIL ; M.-H. MONSERIE, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, thse prc., n 177 et s. p. 168 et s. Ph. ROUSSEL GALLE, thse prc., p. 12, o lauteur souligne limpossibilit de continuation des contrats conclus intuitu personae.

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poursuites630. Le droit uniforme africain, en optant pour la rsiliation des contrats conclus en considration de la personne du dbiteur, peut tre critique en ce quelle compromet lobjectif de redressement. Cette solution peut priver lentreprise de son environnement et de tout soutien financier dans la mesure o cette exclusion concerne, entre autres contrats, le mandat proprement dit, le mandat de se porter caution, les conventions de compte courant ou douverture de crdit et le cautionnement631, sauf accord des parties, obtenu dans le cadre du concordat de redressement. 365. La question est de savoir si le banquier a un intrt la poursuite du compte courant malgr la rsolution lgalement autorise. La convention de compte courant conclue intuitu personae peut, de ce fait, tre rsolue de plein droit en raison de louverture de la procdure collective, solution comparable la dchance du terme lgard du dbiteur principal. Dans cette hypothse, la caution sera tnue du solde dbiteur au moment de la rsolution pour cessation des paiements. Lorsque le solde du compte courant est exigible, la caution pourra tre actionne immdiatement pour une dette que le dbiteur principal lui-mme nest pas autoris payer en raison de linterdiction des paiements des crances nes antrieurement la dcision douverture de la procdure. Cette solution traduit, encore une fois, leffectivit de laltration du droit du cautionnement par les procdures collectives de sauvetage du dbiteur principal. Cette situation sobservera galement en matire de cession des contrats. Paragraphe 2 - Lincidence de la cession des contrats sur lengagement de la caution 366. De la notion de cession de biens la cession de contrats. Comme a pu le soulign M. Soinne, dans le droit de la faillite, on a toujours connu la cession dun ensemble de biens ou de contrats632. La cession de biens est caractrise, jadis, par labandon consenti par le dbiteur au profit de ses cranciers de la totalit de son actif. Elle saccompagnait de la libration du dbiteur, signe dune gurison par amputation. A lpoque, la doctrine stait efforce de dissocier les dbiteurs malheureux qui pouvaient en bnficier de ceux malhonntes pour lesquels cet avantage tait exclu. Dans un trait du XVII e sicle, on lit que la cession de biens met le dbiteur couvert de toute excution sur la personne. Si cette cession tait sans ignominie , elle dchargeait le dbiteur de la dette quel que puisse tre ultrieurement son
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Colmar, 28 nov. 1972, RTD com. 1973, 875, obs. HOUIN; Paris, 22 janv. 1979, Banque, 1979, 537; D. 1979, IR, 354, obs. VASSEUR ; RTD com. 1979, 790, obs. CABRILLAC et RIVES-LANGE. 631 F. M. SAWADOGO, op. cit., n 191, p. 182. 632 Sur la question, B. SOINNE, La problmatique de la nouvelle cession dentreprise , Rev. proc. coll. 2006, p. 313.

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devenir. La cession de biens tait donc une grce du droit et il ne pouvait en consquence y renoncer633. Sous le code de commerce, on a connu le concordat par abandon dactif, solution assez frquente qui librait totalement le dbiteur. La loi du 13 juillet 1967 a tent de dissocier lentreprise, entit conomique, du patrimoine, entit juridique, orientation accentue par la loi du 25 janvier 1985. Le redressement soprait par un plan de redressement634, remplac par le concordat de redressement dans le droit uniforme. Larticle 2-1 AUPC nonce que la procdure de redressement vise permettre la sauvegarde de lentreprise, donc au maintien de lactivit au moyen dun concordat de redressement. 367. La mise en place des mesures concordataires peut entraner la cession des ensembles contractuels ncessaires la poursuite de lactivit. Le repreneur cessionnaire est, ce titre, substitu en tant que nouveau dbiteur envers le crancier cd, alors cocontractant initial du dbiteur cdant. La caution, dbiteur la fois subsidiaire et accessoire du cdant, pourra-t-elle se prvaloir de cette mesure pour se dcharger ou, au contraire, son engagement sera-t-il maintenu envers le crancier pour garantir lengagement du cessionnaire ? Pour apprhender cette question, lapprciation du caractre de la cession simpose dautant plus que la cession de contrats nemporte pas novation de lobligation cautionne (A). Aussi, lengagement de la caution se rvle-t-il personnel et distinct envers le crancier (B). A - Labsence deffet novatoire la cession des contrats du fait du redressement du dbiteur

368. La cession de contrat : une modification des modalits dexcution de lobligation principale. A limitation de la conception dveloppe par le droit fiscal en matire dapport partiel dactif635, le droit uniforme, sans tre explicite sur la notion de cession de contrats, a retenu la conception volutive de lentreprise. Dans cette perspective, la cession peut porter sur lensemble que constitue lentreprise, mais aussi, sur des sous-ensembles ou sur des activits

C. SERRES, Les institutions du droit franais suivant lordre de celles de justiniens, 2e d., d. Vve Cavelier et fils, 1760, dit pape dcision de justice, Saillant et Nyon, p. 342 et s., cit par B. SOINNE, art. prc., p. 313. 634 J. DEHARVENG, Le plan de cession dans la nouvelle architecture des procdures collectives, un vnement et non plus une issue du cours de la procdure , D. 2006, n 15, chron. 148 ; F. VAUVILLE, La cession dactif aprs la rforme du 26 juillet 2005 , Droit et patrimoine, mars 2006, p. 80 et s. 635 Si la cession porte sur un fonds de commerce, le bail est cd de plein droit, Cass. com., 13 mai 1980, Bull. civ. IV, n 200 ; Versailles, 13e ch., 6 juin 1991, RJDA 1991, 656 ; Petites affiches, 11 dc. 1991, n 15, obs. F. DERRIDA. Au regard de la distinction entre la notion de fonds commercial et celle de fonds de commerce dcoulant de larticle 104 et s. de lAUDCG, cette solution peut tre nuance ; cependant, en tout tat de cause, la cession dun lment du fonds nquivaut pas la cession de fonds de commerce.

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susceptibles dexploitation autonome636 . En effet, larticle 27 AUPC numre les mesures et conditions envisages pour le redressement de lentreprise, notamment, la cession partielle dactif avec indication prcise des biens cder, la cession ou la location-grance dune branche dactivit formant un fonds de commerce, la cession ou la location-grance de la totalit de lentreprise, sans que ces modalits soient limitatives et exclusives les unes des autres. De plus, larticle 131, alina 2, de lAUPC rgit dune faon large, le domaine du concordat comportant une cession partielle dactif en englobant un certain nombre de biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles . Au-del des biens qui la composent, lentreprise suppose un rseau de relations contractuelles que la loi cherche protger et transmettre, au prix de drogations au droit commun des contrats. Les finalits attaches au redressement du dbiteur sont inhrentes au but poursuivi par la cession de contrat, traduisant, encore une fois, son influence sur le cautionnement. 369. La cession emporte-t-elle novation ? La cession des contrats envisage ne peut tre assimile loption du syndic de continuer les contrats. En ralit, le lgislateur autorise la possibilit de substituer, imprativement, un nouveau cocontractant au crancier originaire de lentreprise redresse lorsque le dbiteur, lui-mme, ne peut pas y procder afin de sauver lactivit. Il ne fait aucun doute que la considration de la personne du dbiteur jouera un rle beaucoup plus accentu ; mais, seuls les contrats ncessaires la poursuite de lactivit seront cds par le juge 637 sur proposition dun concordat srieux. Dans ce cas de figure, il y a substitution dun nouveau dbiteur au dbiteur initial cautionn. La question est de savoir si leffet novatoire ralis par changement dans la personne du dbiteur peut tre assimil la novation, au sens des articles 1271 et 1281 du Code civil, pouvant librer la caution. 370. Les lments constitutifs de la novation. La novation suppose un lment objectif qui se traduit par le changement dobjet ou de partie ou, encore, de cause. Or, en droit uniforme, selon larticle 186, alina 2, de lAUSCGIE, en cas de transformation dune socit commerciale dans laquelle la responsabilit des associs est illimite en une forme sociale caractrise par une limitation de la responsabilit des associs leurs apports, les cranciers dont la crance est
636 C. SAINT-ALARY-HOUIN, Variation sur le plan de cession dune entreprise en difficult , Mlanges CHAMPAUD, Dalloz, 1997, p. 542. 637 Sur la dtermination des contrats cds, J.-M. CALENDINI, La dtermination des contrats cds en application de larticle 86 de la loi de 1985 , RJ com., n spc., nov. 1992, p. 110 et s. ; Ph. DELEBECQUE, Le rgime des contrats cds , RJ com. 1992, p. 134 ; H. LE NABASQUE, La cession de lentreprise en redressement judiciaire , JCP E 1992, II, 15770, n 65 ; J. F. MONTREDON, La thorie gnrale du contrat lpreuve du nouveau droit des procdures collectives , prc., 25 et s. ; D. FABIANI, La cession judiciaire des contrats, thse Nice, 1988, n 263 et s.

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antrieure la transformation conservent leurs droits contre la socit et les associs. Linverse devant tre admis, en cas de fusion ou de scission, la socit absorbante ou bnficiaire de la scission est dbitrice des cranciers non obligataires de la socit absorbe ou scinde aux lieu et place de celle-ci, moins que cette substitution emporte novation leur gard638. Cependant, la novation suppose aussi un lment intentionnel : la volont dteindre lobligation ancienne pour la remplacer par une nouvelle. Il en rsulte que la novation doit tre conventionnelle et ne peut se prsumer. Relativement la notion de novation, MM. Anoukaha et autres, ont relev que lActe uniforme ne sest pas arrt conception classique de la novation639. Pour ces auteurs, en effet, la modification des modalits ou srets dont lobligation principale tait assortie y est ajoute640. Or, dans un arrt rendu par la Cour dappel de Lom, en date du 17 dcembre 2003, une caution, pour se dfendre sur le fondement de la novation, en lespce, CIMTOGO, a soutenu vainement que, bien que les contrats initiaux douverture de crdit taient soumis remboursement limit dans le temps, quatre ans, le crancier, lUnion Togolaise des Banques (UTB), sest permis, trois reprises et son inssu, doctroyer de nouveaux crdits aux dbiteurs, aux moyens des avenants, en vue dponger les anciennes dettes. Ces restructurations unilatrales ont largement augment le montant de la dette tel point que les virements successifs quelle a fait sur les comptes des dbiteurs principaux et qui couvrent largement les cautions souscrites, nont pas pu ponger les dettes. Pour la caution, en se faisant, lUTB a chang lobligation principale entranant ainsi lextinction des cautionnements prescrits du fait de la novation au sens de larticle 25 alina 3 de lActe uniforme portant organisation des srets . Curieusement, en rponse, la Cour dappel estime qu il ny a pas eu en lespce de novation ; que les restructurations allgues ntaient que des rchelonnements ; quil n y a donc pas extinction des cautions 641. La solution retenue par le juge togolais ne peut clairer sur le sujet parce quil a manqu de pdagogie. Il se pose alors une question quant lapprciation de la notion de modification dune modalit dexcution de lengagement ajoute par le lgislateur OHADA au regard de la notion de rchelonnement employe par le juge togolais ou alors, cest une assimilation exagre qui est ainsi opr par le droit uniforme, car il a t opportunment tabli que le changement qui porte sur une modalit de lobligation nest pas rellement une novation642. Or, dans toutes ces hypothses, lengagement de la caution sera affect dans son tendue.

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Article 679 AUSCGIE. F. ANOUKAHA et autres, OHADA. Les srets, op. cit., n 94, p. 39. 640 Article 25, alina 3, de lAUS. 641 CA Lom, 17 dc. 2003, n 245/2003, indit. 642 Sur la distinction entre les notions de modification et de novation dune obligation : A. GHOZI, La modification de lobligation par la volont des parties, Etude de droit civil franais, thse prc., p. 15 et s. et p. 44 et s.

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371. Lincidence de la modification de la modalit de lobligation principale sur la caution. La prvision lgale selon laquelle lextinction partielle ou totale de lobligation principale entrane, dans la mme mesure, celle de lengagement de la caution et surtout lassimilation de la novation de lobligation principale la modification des modalits ou srets dont il tait assortie libre la caution, amne se demander si la cession de contrats, impose par le juge sur lhabilitation de la loi, peut entraner la libration de la caution. Larticle 127 AUPC, in fine, prcise que la juridiction comptente peut prononcer lhomologation dans le cas o le concordat de redressement ne comporte aucune remise ni de dlais excdant deux ans, sans que les cranciers soient appels voter, laissant penser mme en cas de cession de contrats. 372. Or, aux termes de larticle 1173 du Code civil, la novation ne se prsume point ; il faut que la volont de loprer rsulte clairement de lacte . En effet, avec la cession force de certains contrats, le lgislateur a port une atteinte aux principes du droit des obligations : ni le consentement du dbiteur, ni celui de son cocontractant ne sont vritablement exprims, tant la rdemption de lentreprise est indispensable pour le maintien de lactivit. La loi impose que la volont de nover doit rsulter clairement de lacte. Le crancier doit avoir lintention de substituer son dbiteur initial par un nouveau et de dcharger lancien. Or, la substitution de dbiteur opre dans le cadre de la cession de contrats ne rpond pas ces conditions. La substitution est impose par la loi au crancier par lintermdiaire dune dcision de justice et pour les besoins du redressement du dbiteur initial. En droit franais, dans le domaine voisin de surendettement, il a t jug que le ramnagement de la dette pour lexcution dun plan de surendettement ne caractrise pas la novation643. De plus, la jurisprudence franaise estime que si un immeuble garanti peut faire partie de lentreprise cde, cet acte nest pas volontaire de la part du dbiteur 644 . Il se pose alors la question du maintien de lengagement de la caution, nonobsatant la modification du contrat de base, par changement de dbiteur intialement garanti. 373. Le maintien de lobligation de rglement des engagements antrieurs. En principe, lActe uniforme tend la protection de la caution jusqu la frontire de la novation par modification dune modalit de lobligation principale, sauf si elle accepte de reporter sa garantie sur la nouvelle dette . Et pour mieux marquer sa rigueur, lalina 3, in fine de larticle 25 AUS rpute non crite toute stipulation contraire antrieure la novation. Par contre, suivre la thse de M. Ghozi, le changement qui porte sur une modalit de lobligation nest pas rellement une

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Cass. civ. 1re, 20 mai 2003, Bull. civ. I, n 122 ; RDC 2003, 174, obs. M. GRIMALDI ; Banque et Droit, nov.dc. 2003, p. 48, obs. RONTCHEVSKY. 644 Cass. com., 12 oct. 1999, RJDA 1999, n 1360 ; RTD com. 2000, 421, obs. SAINT-ALARY-HOUIN.

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novation645. De plus, la cession de contrats nemporte pas substitution dune nouvelle obligation en remplacement de lancienne puisque la volont des parties nest pas expressment intervenue dans ce sens 646 . Il rsulte de cette absence de novation expresse que la caution initialement engager pour garantir lobligation du dbiteur ne peut tre dcharge. 374. En ralit, la cession, lorsquelle est choisie par le juge, comme moyen de redressement de lentreprise dfaillante, implique que lactivit est continue entre dautres mains, traduisant un changement de contractants 647 . En droit franais, la question de lincidence de la cession de contrat sur le maintien du cautionnement a t dabord dbattue par les juridictions du fond et opposait celles qui voyaient dans le plan de cession une novation par changement de dbiteur librant, par voie de consquence, la caution 648 et celles qui maintenaient la garantie de cautionnement649. La chambre commerciale de la Cour de cassation franaise, pour sa part, a jug, dans un arrt du 12 octobre 1993, que la prise en charge par le cessionnaire dun prt nemportait pas extinction de lobligation prexistante. La cour a dcid quil rsulte de larticle 86 alina 3 (L. 621-88 de la loi du 25 janvier 1985) du code de commerce que la cession qui intervient en vertu dune dcision du tribunal et non de la volont des parties, nemporte pas extinction de lobligation prexistante et remplacement de celle-ci par une obligation nouvelle substitue lancienne, aucun effet novatoire ntant ainsi attach cette opration 650. 375. Il ressort de cette dcision que le juge na pas retenu en matire de cession de contrat, la qualification de novation, ds lors que le changement de dbiteur nest pas subordonn la volont des parties ou plus particulirement au consentement du crancier, mais rsulte de la seule dcision du tribunal, ayant trait les difficults du dbiteur. Cette solution a t reprise par la mme chambre dans un arrt du 3 mai 1994. En lespce, un grant assign en paiement prtendait tre dcharg de ses obligations ds lors que le plan de cession arrt par le tribunal ayant retenu loffre permettant dassurer le paiement des cranciers, entranait une novation par changement de dbiteur, mais le juge a estim que le cessionnaire ne se substituait en aucune
A. GHOZI, thse prc., p. 44 et s. Cass. com., 12 oct. 1993, D. 1993, IR, 245 ; Banque 1994, n 544, p. 91, note GUILLOT; JCP G 1994, I, 3765, obs. SIMLER et DELEBECQUE. 647 M. ARTHOZOUL, thse prc., p. 427. 648 Aix, 9 janv. 1992, Rev. proc. coll., 1993, p. 140, n 7, obs. Ph. DELEBECQUE ; TGI Bthune, 31 janv. 1990, Rev. proc. coll. 1991, p. 327, obs. B. SOINNE. 649 Caen, 10 oct. 1995, Petites affiches, 7 fv. 1997, p. 23, obs. C. H. GALLET. 650 Cass. com., 12 oct. 1993, D. 1994, p. 353, note O. PLAYOUST; RD bancaire, 1994, p. 136, obs. M.-J. CAMPANA et J. M. CALENDINI; Banque, 1994, p. 91, obs. J. L. GUILLOT ; JCP G 1994, I, 3765, n 8, obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE ; RTD com. 1995, p. 848, obs. A. MARTIN-SERF ; JCP G 1994, I, 348, n 2, obs. M. CABRILLAC et Ph. PETEL.
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faon au dbiteur de ses obligations lgard de ses cranciers651. De plus, une dcision a relev que la cession dun contrat par le jugement arrtant le plan de cession dune entreprise en redressement judicaire nemporte pas novation dudit contrat et que par suite, en cas de cession dun prt garanti par un cautionnement, le remboursement des chances du prt liant le prteur et le cessionnaire continue tre garanti par la caution652. Enfin, un arrt du 14 fvrier 1995 a prcis que labsence deffet novatoire du plan arrt par le tribunal, sapplique non seulement par changement de dbiteur mais aussi quand le crancier a pralablement accept les mesures du plan que le dbiteur ou ladministrateur lui propose. Or, en lespce, la Cour dappel avait dcid que lorsque le crancier avait donn son accord au plan de cession, il y avait novation653. 376. En sinspirant des dcisions cites, on peut conclure que ne peut tre qualifie de novation par changement de dbiteur qui impliquerait lextinction de la dette primitive pour en engendrer une nouvelle, la cession des contrats ncessaires la poursuite de lactivit de lexploitation. Il en va galement ainsi pour la cession de lentreprise, ds lors que celle-ci rsulte, non pas dune convention passe entre les parties, mais dune cession force du juge sur habilitation de la loi, excluant llment essentiel, lintention de nover, l animus novendi . La cession de contrats nemportant pas extinction de lobligation principale, faute dune manifestation expresse de la volont des parties, le dbiteur principal reste tenu du passif antrieur et, par voie accessoire, la caution aussi. Vritablement, il ny aurait pas cession de contrat, mais une accession, dorigine judiciaire, dun nouveau dbiteur la dette principale. La caution ne peut se prvaloir dune libration 654 . Mais en assimilant dune faon extensive la modification dexcution de lobligation principale la novation et en prcisant que toute clause contraire est rpute non crite, tout porte croire que la cession de contrats, prvue par le droit uniforme, est une modification du rapport dobligation initial, auquel cas, lobligation de la caution, alors accessoire, ne peut se maintenir faute dun support sa propre obligation. Cette autorisation lgale de dcharge contraste avec les rgles du droit des procdures collectives. En vrit, mme ne entrant pas dans la rubrique des remises consenties au dbiteur dans le cadre des procdures collectives, la cession des contrats est obtenue dans le cadre des mesures concordataires. Or, le lgislateur interdit la caution de se prvaloir du concordat de redressement. Ainsi, lobligation
Cass. com., 3 mai 1994, Banque et Droit, 1994, p. 26, obs. J. L. GUILLOT; RD bancaire, 1995, p. 42, obs. M. J. CAMPANA et J.-M. CALENDINI. 652 Cass. com., 14 juin 1994, RD bancaire, 1995, p. 120, obs. M.-J. CAMPANA et J. M. CALENDINI ; RTD com . 1995, p. 848, obs. A. MARTIN-SERF ; RJDA 1/95, n 71. 653 Cass. com., 14 fv. 1995, Banque, 1995, p. 92, obs. J. L. GUILLOT ; Rev. proc. coll. 1995, p. 171, obs. B. SOINNE. 654 B. SOINNE, Le cautionnement et la loi du 25 janvier 1985, Act. Lg. Dalloz, 3 oct. 1985 ; LUTZ et VERDENN, La caution et le nouveau droit du redressement judiciaire , Petites affiches, 24 oct. 1986, n 128 ; E. BROCARD, thse prc., n 652, p. 357.
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de rglement des dettes antrieures la cession sera maintenue pour la caution dans lhypothse o la cession ne rpond pas aux conditions de la novation. Il reviendra la CCJA de se prononcer quand le problme se posera, en pratique, sur la notion de la novation selon lentendement des rdacteurs de lActe uniforme sur les srets. Par ailleurs, la caution sera tente dopposer les rgles lies son recours subrogatoire. Or, cette action se rvlera inefficace compte tenu de la purge des inscriptions opre par le prix de la cession des biens grevs. 377. Il sensuit que la perte des droits prfrentiels encourue par la caution, impliquant, en principe, sa dcharge, faute de pouvoir subroger valablement, ne rsulte pas du fait du crancier. Cette perte du droit prfrentiel rsulte plutt des dispositions lgales impratives issues du droit des procdures collectives. Or, ces rgles sont insusceptibles dtre souleves par la caution. Cette situation dnote, par consquent, la manifestation authentique de laltration du cautionnement par le droit des procdures collectives. La caution peut-elle, au moins, se dcharger de son obligation de couverture pour le passif postrieur la cession ? B - Le maintien du cautionnement du contrat cd 378. La transmission du cautionnement avec le contrat cd. Les contrats pouvant tre transmis concernent gnralement les contrats de fournitures de biens ou de services, tous les contrats de location ainsi que les contrats de crdit-bail. En revanche, sont exclus des contrats cessibles, le prt, la socit en participation ainsi que le cautionnement garantissant une dette future et ventuelle 655 . Sous lempire de la loi franaise du 25 janvier 1985, lorsque le cautionnement garantit lexcution de lobligation du dbiteur soumis au redressement judiciaire, il faut distinguer pour connatre le sort de la caution, selon que la cession au profit du repreneur opre la transmission dun contrat ncessaire au maintien de lactivit656 ou de la cession dune sret garantissant le remboursement dun crdit consenti lentreprise pour lui permettre le financement dun bien sur lequel porte la sret657 . Ainsi, la cession qui intervient en vertu dune dcision judiciaire et non de la volont des parties, ne librait pas le dbiteur originel du passif antrieur, ds lors quen labsence de novation, lobligation prexistante nest pas remplace par une nouvelle. Mais, lhypothse en cause vise le repreneur cessionnaire substitu en tant que nouveau dbiteur envers le crancier cd, alors cocontractant initial du dbiteur cdant cautionn. La caution, alors dbiteur, la fois subsidiaire et accessoire du cdant, le

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Cass. com., 10 juill. 2001, JCP G 2001, I, 109, g 6, obs. M. CABRILLAC. Article 86 de la loi du 25 janvier 1985. Article 93 de la loi du 25 janvier 1985.

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maintien de son obligation de couverture pour le passif postrieur la cession peut surprendre autant plus que ce passif rsulterait de linexcution de lobligation contractuelle du repreneur au profit duquel la caution ne sest point engage. Lengagement de la caution sanalyse en un engagement personnel envers le crancier ; seulement la cession est intervenue dans le cadre du concordat de redressement qui ne profite pas la caution. 379. Le cautionnement : un engagement personnel envers le crancier. En principe, le cautionnement est un contrat conclu entre le crancier et la caution dans la mesure o la caution sengage payer lobligation du dbiteur au cas o celui-ci ny satisfait pas lui-mme658. Il en dcoule un second droit de crance pour le crancier distinct du droit de crance existant entre le crancier et le dbiteur principal. Cependant, le cautionnement ne peut exister que sur un support principal659. Cette condition de dpendance fait de lengagement de la caution un engagement pour la dette dautrui. Pour certains auteurs, lengagement de la caution est exogne au contrat principal. A ce titre, la cession de ce dernier un repreneur ne peut produire effet sur le contrat de cautionnement 660 . Lengagement de la caution alors distinct de lobligation principale est personnel. 380. Lincidence du caractre intuitu personae sur lengagement de la caution. La caution gnralement sengage couvrir les dettes du dbiteur principal en considration de la personne mme du dbiteur. Les qualits de solvabilit, dhonntet ou la volont de remboursement ultrieur du dbiteur principal sont autant dlments importants, voire, dterminants dans la cause de lengagement de la caution661. A titre de comparaison, en droit franais, dans un arrt du 22 janvier 1985, il a t jug que la caution avait lobligation de prciser lidentification de la personne du dbiteur, peine dirrgularit de son engagement662. Lacte ne vaudra seulement de nos jours, en droit franais, que commencement de preuve par crit663. Le dbiteur nest pas partie au contrat de cautionnement664 mais, bien souvent, le cautionnement est souscrit par la caution sur sollicitation, voire sur insistance du dbiteur. MM. Anoukaha et autres prcisent, dans ce sens, que sauf exposer la caution des dboires (), lexclusion du dbiteur de la convention de cautionnement doit tre relativise 665 dans la mesure o, la caution et le dbiteur
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Article 3 AUS. Article 4 AUS. 660 J. P. CHEVALLIER et J. P. GADIOU, op. cit., p. 12 ; F. DERRIDA, P. GODE et J. P. SORTAIS, op. cit., notes 2065 et 2066, p. 344. 661 Ch. MOULY, thse prc., n 315. 662 Cass. com., 22 janv. 1985, Bull. civ. IV, n 29; Civ. 1re , 20 oct. 1987, Bull. civ. I, n 270. 663 Civ. 1re, 20 oct. 1993, JCP E 1994, II, 616, note Ph. SIMLER. 664 Article 3 AUS in fine. 665 F. ANOUKAHA et autres, OHADA. Les srets, op. cit., n 18, p. 10.

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ont ncessairement des rapports que le droit nignore pas tant au niveau de la formation quau niveau des effets du contrat. Cependant, pour les cranciers, le cautionnement nest pas un contrat conclu intuitus personae, car cest davantage la position de la caution vis--vis du dbiteur qui importe que la personne mme de la caution666. Nanmoins, en pratique, dans le cadre du cautionnement souscrit par les fonds de garantie, il est souvent conclu une convention tripartite entre la banque, le fonds et le bnficiaire du crdit 667 . Il en rsulte que le cautionnement est une opration triangulaire. 381. Le cautionnement : une opration triangulaire. Linfluence des rapports dbiteur et caution conduit considrer finalement le cautionnement comme une opration triangulaire 668. Les rares critiques doctrinales diriges contre le refus de reconnatre un caractre triangulaire au cautionnement sont toutes motives par la ncessit de restituer aux relations du dbiteur et de la caution leur exacte part dinfluence sur sa nature et son rgime 669. Aussi incontournable soit-elle dans lanalyse de linstitution, la prise en compte du dbiteur et ses liens avec la caution ne doivent pas faire illusion dans la nature du cautionnement dduite de sa fonction de sret personnelle670. En principe, le caractre personnel du cautionnement, indpendamment du fait que la cession de contrat nemporte pas novation, lintuitu personae inhrent au rapport entre la caution et le dbiteur principal ne pouvait laisser place au maintien du cautionnement. Lobligation de couverture de la caution peut tre implicitement teinte par le changement intervenu dans la personne du dbiteur, lment primordial et dterminant lengagement initial de la caution. Il en rsulte que la caution ne va pas couvrir les obligations du repreneur dans le cadre dun contrat cautionn et cd. La solution ainsi dmontre est conforme celles dj

M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMOND, Droit des srets, op. cit., n 662. Voir dans ce sens, les contrats-types de cautionnement solidaire proposs par le Fonds Africain de Garantie et de Coopration Economique (FAGACE), www.le-fagace.org. 668 M. REMOND-GOUILLOUD, Linfluence du rapport caution-dbiteur sur le contrat de cautionnement , JCP G 1977, I, 2850 ; J. FRANCOIS, Le problme de la nature juridique du contrat caution-dbiteur , D. 2001, chron. 2580 ; D. LEGEAIS, La rgle de laccessoire dans les srets personnelles , Droit et patrimoine, 2001, n 92, p. 68 et s. Sur la tendance distinguer lopration de cautionnement du cautionnement au sens strict, M. CABRILLAC et Ch. MOULY (op. cit., n 40 et s.), qui dans un chapitre intitul les liaisons de lopration de cautionnement envisagent dabord le contexte du cautionnement, englobant notamment le contrat de base et le contrat de cautionnement lui-mme. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, (op. cit., n 22), relvent pour leur part les ambiguts nes de la dualit de sens entre contrat de cautionnement et opration de cautionnement au sens large, sur la dtermination des caractres du cautionnement. 669 Daprs la thse de Ch. LARROUMET, (Les oprations juridiques trois personnes, thse, Bordeaux, 1968, p. 13, n 8 et s.), dans une opration juridique triangulaire les droits et obligations des trois intresss rsultent dune mme et unique convention. Or, lopration de cautionnement est une superposition de contrats distincts. 670 D. GRIMAUD, thse prc. La position trs intressante de J. FRANCOIS, Les oprations juridiques triangulaires attributives. Dlgation de crance et stipulation pour autrui, thse, Paris II, 1994, n 392 396, o lauteur affirme que le cautionnement viendrait avec la novation par changement de dbiteur, un type distinct dopration triangulaire non translative : celui des oprations assises sur un contrat effets bilatraux.
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appliques dans lhypothse du dcs du dbiteur principal 671 , ou de fusion de la socit dbitrice, laissant place une personne morale nouvelle672. Cette solution avait aussi t adopte par la Cour de cassation franaise qui exclut tout effet novatoire la cession judiciaire des contrats mais en prservant lengagement de la caution pour les dettes antrieures au jugement, en considrant quelle na pas garantir les crances nouvelles nes du chef du repreneur depuis la cession673 . Cependant, en droit uniforme, cette position nest pas labri de critiques. En ralit, suivre la logique du lgislateur, la cession est intervenue dans le cadre du concordat de redressement, convention qui na pas vocation profiter la caution. 382. La thse favorable au maintien du cautionnement. Le volume des checs que subit le cautionnement trouve, encore une fois, un terrain dlection dans la cession des contrats par la remise en cause de laffirmation prcdente selon laquelle lobligation de couverture de la caution ne pouvait tre maintenue en raison de lintuitu personae qui sous-tend son engagement. Dj, en droit franais, dans le cadre de la loi de 1985, une partie de la doctrine avait propos de maintenir lengagement de la caution aprs la cession de contrat. Pour ces auteurs, la cession est judiciaire et fait partie intgrante du plan de redressement de lentreprise. Or la caution solidaire ne pouvant se prvaloir des mesures du plan, en vertu de larticle 64 alina 2 de la loi prcite, il sensuit quelle ne peut galement pas se prvaloir de la cession du contrat principal674. La caution est plus un quasi-dbiteur quun vritable tiers et la Cour de cassation franaise na pas hsit considrer, trs rcemment, prcisment, le 27 mars 2007, que malgr la lettre de larticle 1690 du Code civil, la cession de crance signifie la caution produit ses effets alors mme quaucune formalit na t accomplie lgard du dbiteur principal 675 . LActe uniforme est aussi, dans ce sens, car, larticle 134, alina 5, de lAUPC nonce que le concordat de redressement accord au dbiteur principal ou un cooblig ne profite pas la caution ni aux autres coobligs . Ce texte semble autoriser le raisonnement favorable au maintien de lobligation de couverture au profit du repreneur. La jurisprudence franaise est dans ce sens.

Aux termes de larticle 25, alina 4, de lAUS les engagements de la caution simple ou solidaire passent ses hritiers uniquement pour les dettes nes antrieurement au dcs de la caution . 672 Selon larticle 189, alina 3, de lAUSCGIE La fusion entrane transmission titre universel du patrimoine de la ou des socits, qui disparaissent du fait de la fusion, la socit absorbante ou la socit nouvelle ; galement larticle 679 AUSCGIE. 673 Cass. com., 12 oct. 1993, D. 1993, IR, 245 ; Banque, 1994, n 544, p. 91, note GUILLOT; M. BEHARTOUCHAIS, Le banquier et la caution face la dfaillance du dbiteur , art. prc., n 11. 674 Ph. DELEBECQUE, Rev. proc. coll., 1993/1, 140, n 7; D. SCHIMDT, Le cautionnement et la loi du 25 janvier 1985 , Cahiers de recherche de lI. A. E. de Toulouse, 1986, n 51. 675 Com., 27 mars 2007, RDC 2007, obs. D. HOUTCIEFF.

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383. Il a t jug quau regard de l'article 1692 du Code civil, si la vente de l'immeuble provoque la cession du bail et non, proprement parler une cession de crance, il n'en demeure pas moins que les crances nes du bail lui-mme sont transfres l'acqureur de l'immeuble. Ainsi la crance de loyers et ses accessoires, et particulirement ici le bnfice du cautionnement, sont transmis au nouveau propritaire. Celui-ci a ainsi avec l'immeuble la crance dcoulant du bail pour les loyers venir et pour les obligations respecter par le preneur avec les garanties qui les assortissaient, dont en l'espce, un cautionnement. En fait, l'acte de caution avait pour objet l'engagement solidaire d'une socit avec le locataire envers le bailleur, au titre du paiement des loyers de ce locataire s'il tait dfaillant pour cette obligation. Mme si le nom du bailleur tait bien sr prcis dans l'acte de caution, dans la mesure o, le bail lui-mme allait tre souscrit quelques jours plus tard, il est nanmoins patent que la caution s'engageait bien pour une obligation pesant sur le locataire dbiteur, et que la personne du bailleur lui tait, dans ces conditions et logiquement, indiffrente676. Cette solution confirme la thse favorable au maintien de lengagement de la caution et, par voie de consquence, exprime la constance de la remise en cause de la vocation de la garantie steindre avec la libration du dbiteur initial cautionn. 384. Critiques de la solution du maintien de lengagement de la caution. La position du maintien du cautionnement na pas fait lunanimit en doctrine677. Les dispositions de larticle 134 AUPC devraient avoir pour seul but dempcher la caution solidaire de se prvaloir des dlais et des remises accords par les cranciers dans le cadre des remises concordataires678. Maintenir le contrat de cautionnement au profit du repreneur aurait pour consquence de modifier profondment la conscience qua la caution de son engagement. Si leffet relatif des contrats est incontournable lorsque le contrat principal dont la cession est envisage a pour objet les qualits mmes de la personne qui disparat, plus forte raison, cette cession est impossible quand le contrat na pas t conclu au profit du dbiteur en difficult. La lecture de larticle 107 AUPC qui interdit la poursuite des contrats conclus en considration de la personne du dbiteur et ceux prvus expressment par la loi de chaque Etat partie permet dmettre des
Rouen, 10 dc. 2002, Gaz. Pal., 26 avril 2003, n 116, p. 24. La cour dappel de Rouen a statu comme cour de renvoi dun arrt de la cour de cassation du 26 octobre 1999, RJDA 1/2000, n 92, qui a donn lieu dabondants commentaires : Gaz. Pal., 2000, somm. 212, p. 15 ; Gaz. Pal., 4 dc. 1999, p. 44 ; D. 2000, p. 224 ; JCP G 2000, II, 10320 ; JCP E 2000, p. 416, note O. GOUT. 677 Favorables la libration de la caution : en raison du caractre accessoire, F. DERRIDA, Petites affiches, 31 janv. 1997, p. 19, D. 1997, somm. p. 5 ; ou en raison du caractre personnel du cautionnement, C. SAINT-ALARYHOUIN, op. cit., n 963,A. LIENHARD, Le cautionnement dans le cadre des procdures de redressement et de liquidation judiciaires , art. prc., p. 140, n 7. 678 M. PASTUREL, La jurisprudence de la Cour de cassation relative aux solutions des procdures collectives de redressement judiciaire , Petites affiches, 1994, n 5, n spc., Scurit juridique et entreprise en difficult, p. 23 et 26.
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objections, mme si on ne saurait prtendre que le caractre intuitu personae de certains contrats suffit, lui seul, empcher la cession judiciaire. Il faut, en principe, que la considration de la personne soit troitement lie lexcution du contrat 679 . Le changement de cocontractant constitue un obstacle objectif la poursuite des relations contractuelles. 385. Il a t utilement affirm que le changement dune partie au contrat cd justifie que lobligation de la caution qui garantit les dettes du contractant initial cesse de produire effet pour les dettes qui naissent aprs la cession, bien que la cession soit un lment du plan opposable tous680, moins que la caution, elle-mme, manifeste la volont de reporter sa garantie sur la nouvelle dette681. Le cautionnement ne peut tre tendu au-del des limites dans lesquelles il a t donn 682 . Il faut reconnatre que lorsque le dbiteur est exclu de lexcution du contrat transfr parce que le tribunal impose un nouveau partenaire, le cautionnement qui garantissait la dette ne peut survivre au transfert ds lors que la caution ignorait lexistence et la solvabilit du nouveau dbiteur. La cession ne saurait la contraindre continuer de garantir les obligations nouvelles gnres par le repreneur, quelle ne connat pas, moins que la caution ait renouvel au profit du cessionnaire sa garantie de lexcution du contrat transfr. Le principe de rupture libratoire 683 opr par la cession conduit dispenser le cdant de lexcution du contrat transfr, et, par voie de consquence, devrait dcharger la caution. 386. Conclusion de la section 2. Les mesures de sauvetage de lactivit du dbiteur principal cautionn influencent, directement ou par ricochet, lengagement accessoire de la caution. A priori, la cession du contrat intervenue dans un cadre judiciaire ne peut entraner la cession du contrat de cautionnement pour le fait que le dbiteur principal nest pas volontairement partie ce contrat et quil est donc exclu que le cautionnement puisse entrer dans le domaine dune
DERRIDA, GODE et SORTAIS, op. cit., n 464 ; M. CABRILLAC, obs. sous JCP E 1989, 15591. Cass. com., 21 nov. 1995 dcide que lorsque le contrat de crdit-bail, dont lexcution est garantie par un cautionnement, est cd par application de larticle L. 621-88 de la loi du 25 janvier 1985, si la caution reste garante des loyers chus antrieurement la cession, ns du chef du dbiteur cd, elle ne garantit pas les loyers postrieurs dus par le cessionnaire, dont elle na pas garanti les obligations, moins que par un nouvel engagement, elle ait donn sa garantie au cessionnaire pour le paiement de ces loyers , Bull. civ. IV, n 267; JCP G 1996, II, 22635, note JAMIN et BILLIAU; RD banc.1996, 36, obs. CAMPANA et CALENDINI ; D. 1996, somm. 336, obs. AYNES ; D. 1997, somm. 5, obs. DERRIDA ; Cass. com., 26 oct. 1999, RJDA, 2000, n 92 ; J.-G. MAHINGA, Porte de lobligation de la caution en cas de plan de cession , Rev. proc. coll., 2000, n 3, p. 96. 681 Com., 21 nov. 1995 prc., Article 25, alina 3 AUS. 682 Cass. com., 26 oct. 1999, RJDA, 1/00, n 92. Dj, dans un arrt du 9 mai 1994, la chambre commerciale prcisait que lorsque le contrat na pas t transfr, la caution reste tenue de toutes les prestations dues par le dbiteur principal. En fait, lorsque le contrat de prt na pas t compris dans lacte de cession, la dette nayant pas t cde, ne peut tre mise la charge du cessionnaire pour tout ou partie. En lespce, la caution na pas t dcharge ds lors que le cessionnaire ntait pas tenu de payer autre chose que le prix destin lapurement du passif du dbiteur, la dette litigieuse ne lui tant pas transmise par la cession, il navait pas se substituer au dbiteur dans ses obligations lgard du crancier , Banque et Droit, 1994, p. 26, obs. J. L. GUILLOT ; RD bancaire, 1995, p. 42, obs. CAMPANA et CALENDINI. 683 D. FABIAN, La cession judiciaire des contrats, thse prc., n 263 et s.
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cession force de contrat. Mais ladoption du concordat de redressement avec cession dentreprise peut exercer une influence, plus ou moins forte, sur le sort du cautionnement, dune part, lorsque le contrat cd est le contrat dont lexcution est garantie par le cautionnement, et dautre part, lorsque le bien cd est un bien qui avait t acquis grce au financement dont le remboursement est garanti par le cautionnement. Le problme du niveau de gnralit le plus adapt lapprhension de donnes issues de la continuation des contrats en cours peut tre en effet facilement admis prsent. Cette apprhension reste inscrite dans le constat, aujourdhui inluctable, de lexistence de la compntration du droit des srets, plus spcialement du droit du cautionnement, et du droit des procdures collectives, devenue un phnomne de porte gnrale quil serait irraliste de ne pas admettre. Cette imbrication est tendue jusquaux confins de la cession des contrats. Conclusion du chapitre II 387. Au regard de lanalyse du traitement des difficults du dbiteur cautionn travers les rgles de la suspension provisoire des poursuites individuelles et voies dexcution, de linterdiction des paiements, de larrt du cours des intrts ou de la sanction des actes suspects, les rgles classiques du cautionnement favorables la protection de la caution sont cartes. Cette situation sobserve galement dans les mesures relatives la poursuite de lactivit du dbiteur et dans la cession des contrats. Il en ressort que les mesures sont exorbitantes du droit commun du cautionnement et ne sont pas sans incidence sur lengagement de la caution. La caution est prive de se prvaloir du rgime de faveur accord au dbiteur, attestant, par voie de consquence, de faon objective, la dnaturation du contenu normatif de la rgle de laccessoire attache au cautionnement, mais galement de son inefficacit protger la caution dans le cadre du redressement judiciaire. Conclusion du titre II 388. La confrontation des rgles relatives la dfaillance du dbiteur et celles lies au traitement judiciaire en vue de son redressement avec celles du cautionnement fait apparatre une absorption quasi-totale de la conception classique du cautionnement par le droit des entreprises en difficult issu du droit uniforme. Le lgislateur renforce lefficacit de la garantie en faisant en sorte que lexcution de lobligation de la caution ne soit pas retarde, ampute ou paralyse, pour rejeter les contestations relatives au montant et ltendue de lengagement de la caution, favorisant ainsi la primaut de la sret, travers les diverses interdictions prvues. Seulement, nombreuses sont les hypothses qui militent en faveur du maintien de la rgle de laccessoire. En 195

effet, cette remise en cause expresse de la norme de laccessoire aboutit au renoncement par le lgislateur de la protection de la caution et la confusion de rgime du cautionnement avec les autres garanties autonomes. Parce que les cautions personnes physiques sont gnralement les dirigeants des socits, le refus dtendre leur profit le bnfice des moyens de protection du dbiteur principal renferme le germe de lchec du dispositif lgal : le dirigeant social va se voir poursuivre par le crancier et il ne sera point incit dclencher la procdure collective ; il laissera irrmdiablement compromise la situation de lentreprise. De mme, lorsque la caution paie le crancier postrieurement louverture de la procdure et que sa dette nest pas intgre la masse, elle entrera dans la rubrique des cranciers postrieurs et exercera son recours dindemnits contre le dbiteur principal. Ce recours va totalement remettre en cause lefficacit de la procdure dautant plus que lentreprise dbitrice devra payer une dette laquelle elle tait cense chapper, au moins, dans un premier temps.684 Conclusion de la premire partie 389. La mise en scne du cautionnement lpreuve des procdures collectives du dbiteur principal se droule souvent, en termes de politique juridique ou lgislative, entre lefficacit de la garantie et la protection de la caution. A la diffrence du droit franais o lvolution en la matire est favorable aux intrts de la caution, le droit uniforme africain a choisi une politique rigoureusement tranche et svre pour la caution. Cest sur ce constat que sachve lexamen de laltration du cautionnement dans les procdures de sauvetage du dbiteur principal. Cette transfiguration que traduisent une suite de solutions incompatibles avec la maxime accessorium sequitur principale et des controverses engages autour de ses fonctions applicatives rmanentes685, le cautionnement subit donc une altration effectivement de manire continue, tant dans la procdure de rglement prventif que dans celle de redressement judiciaire, dans un contexte fait datteintes la conception du cautionnement admise en droit commun. Limmunit de paiement reconnue au dbiteur ne fait pas obstacle au crancier de recouvrer sa crance contre la caution686, une caution dont le statut de dbiteur tenu de manire accessoire et subsidiaire passe larrire plan aussi longtemps tant que la dette garantie na pas t paye687. La remise en cause des mcanismes de protection de la caution inhrents la rgle de laccessoire du cautionnement au profit dautres objectifs se trouve dfinitivement confirme dans la rgle de lopposabilit des exceptions, contribuant forger une vision renouvele en thorie sur la nature
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P. CROCQ, Srets et procdures collectives , Lamy droit civil, fv. 2005, suppl. 13, p. 18. D. GRIMAUD, thse prc., n 287. 686 P. ANCEL, Droit au recouvrement de sa crance ou droit de ne pas payer ses dettes ? , art. prc., p. 96. 687 Article 3 AUS.

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de lengagement de la caution. En effet, la conception hrite du Code civil, dune caution ne devant que ce que doit le dbiteur principal, se substitue celle du garant qui doit au demeurant sa propre dette. Ainsi, lorsquelle ralise sa fonction de garantie de la valeur conomique de la crance principale dans le cadre des procdures collectives, lobligation de caution nest plus accessoire mais plutt autonome. 390. Cette solution est en rupture avec la thorie classique, notamment, celle que Pothier avait nonce et quallaient recueillir, aprs lui, le Code civil et une longue tradition hrite de la doctrine et de la jurisprudence. La caution paie dsormais sa propre dette dans le cadre des procdures collectives et devient un dbiteur de premier rang688, tenue plus svrement que le dbiteur principal, situation qui rappelle cette poque recule du droit romain o les modes de cautionnement et la rigueur de lengagement des cautions trahissaient un mlange des domaines thoriques de la garantie et de lobligation. Cette confusion avait t plus tard dissipe grce lapparition de lide accessoire dans la pense des juristes 689 , suivie dsormais de la conscration lgale de la lettre de garantie par le lgislateur OHADA 690 . La norme de laccessoire est un paradigme servant distinguer les srets personnelles. Seulement cette dnaturation de la cause du cautionnement est tributaire de la solution un problme qui excde lexamen de son caractre accessoire, au sens strict, du terme : celui du rgime des recours en contribution de la caution contre le dbiteur en difficult sont illusoires dautant plus que toutes les actions et voies dexcution sont suspendues ou interdites. 391. Il importe cependant de prciser que ce qui pourrait passer pour principe de substitution abstraite de la caution au dbiteur dans lexcution de la dette parce que amene payer seule, plus tt ou davantage que le dbiteur principal, nest ni pleinement acquis ni parfaitement matris. Les mesures propres protger la caution et expressment prvues par le lgislateur OHADA doivent tre le vritable cheval de bataille du juge et peuvent toujours tre souleves par la caution, auquel cas, le cautionnement sera maintenu mais dune faon amnage. Le droit du cautionnement peut donc survivre dans le droit des entreprises en difficult.

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Ch. ATIAS, Le crdit dnatur , art. prc., p. 328. D. GRIMAUD, thse prc., n 5 et 22. 690 J. C. OTOUMOU, La lettre de garantie OHADA , RDAI, 1999, p. 425 et s.

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SECONDE PARTIE

LA SURVIE DU CAUTIONNEMENT DANS LES PROCEDURES CO LLECTIVES

392. Le maintien de certains aspects fondamentaux du cautionnement dans les procdures collectives. Les procdures de sauvetage du dbiteur cautionn en difficult ayant profondment modifi la mise en uvre normale du droit du cautionnement, que reste-t-il de ce droit ? Rien ou presque rien ? La messe nest pas dite pour le cautionnement. En ralit, le droit du cautionnement tente de rsister lassaut des vagues daltration du caractre accessoire du cautionnement par le droit des procdures collectives. Lhistoire du cautionnement est jalonne de cycles alternant entre exigences des cranciers et protection des cautions. Avant que les Romains et les Suffragettes naseptisent le droit, la femme donne comme caution devait payer de sa personne si son mari nexcutait pas : le crancier pouvait alors la rduire en esclavage, user de son droit et abuser de la caution691. 393. Malgr la disparition de lintrt de cet abus de nos jours, la protection de la caution reste immuable, tant la caution est digne dintrt. Son engagement est toujours peru comme anormal au moment de son excution car il nest pas ais de payer la dette dautrui. Avec le droit uniforme, le cautionnement est encore dans une phase de durcissement contractuel, observe au niveau de la tentation des cranciers dimposer la caution des exigences lies ltendue excessive des dettes garanties, la poursuite du contrat de cautionnement, malgr la cessation des paiements dclare du dbiteur principal et le refus du bnfice des remises consenties au dbiteur dans le cadre des procdures collectives. Lensemble de ces menaces risquent de peser sur la tte de la caution et se manifesteront assurment dans le cadre des procdures collectives. 394. La protection de la caution : une ide constante. Les mesures consenties au dbiteur dans le cadre du rglement prventif et du redressement judiciaire ne profitent pas la caution. Nanmoins, louverture ou la clture dune procdure collective peut tre indiffrente aux rgles de droit commun inhrentes au risque du crdit couvert. A cet gard seront maintenues, notamment les prescriptions lgales relatives la limitation de ltendue de la dette de la caution un montant prfix ou la valeur de ralisation dun bien et celles relatives aux divers devoirs mis la charge du crancier, confrant au garant une protection expresse mais amnage. Il en
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Ch. MOULY, Abus de caution ? , Colloque de Deauville intitul Lvolution du droit des srets , RJ com. 1982, p. 13 et s.

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rsulte un maintien amnag du cautionnement dans toutes les procdures collectives (Titre I). Aussi, la procdure de la liquidation des biens, parce quelle fait renatre les actions individuelles contre le dbiteur principal, maintient-elle les droits du crancier contre la caution. Il en va galement ainsi des mcanismes lgaux de protection de la caution, car la caution ayant pay le crancier peut agir, par voie personnelle ou subrogatoire, contre le dbiteur principal. Il en dcoule que le droit du cautionnement, en gnral, et le caractre accessoire du cautionnement, en particulier, sont pleinement prservs dans la procdure de liquidation des biens (Titre II).

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TITRE I LE MAINTIEN DES REGLES DU DROIT COMMUN DE PROTECTION DE LA CAUTION CONTRE LE RISQUE INHERENT AU CREDIT

395. La survie des mcanismes exprs de protection de la caution. La procdure collective peut tre indiffrente certains mcanismes lgaux de protection de la caution contre le risque inhrent au crdit692. En fait, la poursuite de la caution par le crancier pendant les procdures collectives peut se heurter la rsistance de la caution qui dispose de mcanismes lgaux pour se dfendre. En principe, tenue une dette contracte par autrui et jouant, par voie de consquence, un rle original dans le rapport conomique triangulaire, la caution occupe une position qui a ncessit le plus souvent lintroduction de lquit dans le froid raisonnement juridique 693 . Evidemment, en sengageant garantir la bonne excution de lobligation principale lorsque le dbiteur devient dfaillant, la caution promet presque toujours la mme chose que le dbiteur principal. Mais elle navait certainement pas lintention de donner son engagement la mme nergie quun codbiteur solidaire. 396. Parce que lengagement de la caution est envisag comme une obligation accessoire et dpendante de la dette principale, il savrait utile de la traiter comme telle, en lui confrant un statut tenant compte de lquit. Le drame le plus redoutable de la caution, accule la ruine, avec toute sa famille, pour une signature quelle na pas pu ou na pas su ou, encore, na pas cru pouvoir refuser, avait fini par convaincre, dabord, lopinion, ensuite, le juge et, enfin, le lgislateur repenser, dans le sens de lamlioration, la condition juridique de celle-ci. Ainsi, des mesures diverses de protection aussi bien prtoriennes que lgislatives ont t reprises et consacres par le droit uniforme issu de lOHADA. Au dpart, la protection tait plus accentue sur la caution parent , ami ou conjoint souscrivant des contrats de cautionnement au profit des proches ou du conjoint exploitant une entreprise ou un fonds de commerce. De nos jours, le champ dapplication des mesures de protection de la caution est tendu et diversifi. 397. La permanence de la protection de la caution. LActe uniforme portant organisation des srets issu de lOHADA, nonobstant linstitution du principe de la solidarit du cautionnement, a recherch concilier les intrts lgitimes des cranciers poursuivants avec des impratifs de protection de la caution poursuivie694. Cette protection, loin dtre totalement absente dans le cadre des procdures collectives, peut sobserver au niveau de la ralisation du cautionnement
J. N. GAFAOUNAIN, Les mcanismes de protection de la caution, thse Orlans, 1994, p. 10 et s. Ph. SIMLER, Le juge et la caution : excs de rigueur ou excs dindulgence ? , art. prc., p. 172. 694 N. DJIMASNA, Rflexions sur lefficacit des srets personnelles dans le droit uniforme issu du Trait de lO. H. A. D. A, thse prc., n 153, p. 200.
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par un allgement de la condition juridique de la caution. Celle-ci, en tant que dbiteur de la garantie, voit ses obligations assouplies et occupe une position de crancier de certains devoirs mis la charge du crancier. En vrit, les mesures lgales expressment prvues par le lgislateur ne peuvent permettre de protger la caution contre elle-mme695 lorsque le dbiteur fait lobjet dune procdure collective que par le biais de la limitation de son engagement et par lencadrement de sa volont quant la mention manuscrite. Ces mesures de protection sont, certes, exiges au moment de la conclusion du contrat de cautionnement. Pour cette raison, a priori, leur rayonnement dans les procdures collectives peut tre discut. Mais leur utilit apparat au moment de la mise en uvre de la garantie lorsque le juge saisi dans le cadre dune procdure collective procde lvaluation de la dette de la caution. 398. Il rsulte de ce qui prcde que les rgles de droit commun du cautionnement relatives lvaluation de la dette de la caution sont maintenues dans la procdure collective du dbiteur principal (Chapitre I) . De plus, le crancier doit, entre autres, informer la caution de toute dfaillance du dbiteur principal et sauvegarder les intrts de la caution travers les remises de dettes et la production de la crance la procdure. Il en dcoule que les mcanismes de protection de la caution se manifesteront galement dans les divers devoirs lgaux mis la charge du crancier (Chapitre II).

Locution usite par A. PRM, Protger les cautions contre elles-mmes , RD bancaire et fin., sept.-oct. 2003, p. 269.

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CHAPITRE I - LE MAINTIEN DES REGLES DU DROIT COMMUN RELATIVES A LEXISTENCE ET LETENDUE DE LA CREANCE 399. Le plafonnement de lengagement de la caution et le droit de critique. A priori, lide du maintien du droit commun du cautionnement dans le droit des procdures collectives peut paratre peu convaincante. Or, habituellement, le problme se pose relativement ltendue de la dette payer par la caution lorsque le crancier a consenti une remise de dette ou un report dchance et lorsque les intrts sont arrts lgard de la masse ou du dbiteur principal. Lanalyse de la survie des rgles du droit commun relatives la limitation de lengagement de la caution dans le cadre des procdures collectives peut sappuyer sur un arrt rcent de la Cour de cassation franaise. Elle a dcid que si la mise en redressement judiciaire du dbiteur principal ne fait pas obstacle ce que le crancier poursuive la caution en paiement de la dette, en revanche, les juges du fond devaient vrifier eux-mmes, selon les rgles du droit commun, lexistence et le montant de la crance 696 . Il rsulte de cette dcision que lexistence et le montant de la dette doivent tre vrifis, non pas en fonction du droit des procdures collectives, mais, selon les rgles du droit commun. Pour viter d interminables contentieux lors de la dfaillance du dbiteur principal, lActe uniforme offre la caution non seulement des possibilits de limiter son engagement en montant et en dure, mais aussi lassiette dun bien . Il en rsulte que ltendue de lengagement de la caution comprenant le principal et les accessoires est dlimite ou peut tre dlimite ds la conclusion du contrat (Section 1). De mme, la caution dispose du droit de critique sur les irrgularits de sa propre obligation ou de lobligation principale cautionne, mesures dont lutilit se rvlera lorsque la caution sera actionne indpendamment de tout recours contre le dbiteur dans le cadre des procdures collectives (Section 2). Section 1 - Le maintien des rgles relatives la dlimitation de ltendue de la dette de la caution 400. Un engagement limit en montant prfix ou la valeur de ralisation dun bien. Les diverses mesures consenties au dbiteur dfaillant par le crancier ou la loi ne doivent pas ignorer les rgles spcifiques protectrices de la caution. En ralit, laspect le plus attrayant de la garantie du cautionnement rside dans sa souplesse et dans la rapidit lors de sa conclusion, dans la mesure o, lassiette de cette sret nest pas un bien fixe mais lensemble des biens du

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Cass. com., 24 sept. 2003, RJDA, 02/2004, n 228.

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patrimoine de la caution. Ainsi, le crancier peut esprer quelle slargira avec le temps, au rythme de lenrichissement de la caution et en fonction des remises consenties au dbiteur lorsque les termes du contrat ly autorisent. Dans le souci dune meilleure couverture, le crancier peut vouloir imposer logiquement une charge lourde la caution en fixant une tendue aussi large que possible la garantie quelle assume, car craignant linsolvabilit ventuelle de la caution au fil du temps et, pour endiguer ce risque, tre amen solliciter de la caution de consentir une sret relle en garantie de son engagement. Cette possibilit susceptible dtre exploite par le crancier nest pas labri dun abus lorsque, par le jeu de larrt du cours des intrts ou de la suspension des poursuites individuelles, le montant de lengagement du dbiteur peut dpasser les prvisions contractuelles originaires. A cet gard, des mesures de dfense de la caution peuvent tre recherches dans la rgle de la limitation du cautionnement un montant maximal garanti (Paragraphe 1) ou la valeur de ralisation dun bien donn en garantie, lesquelles mesures ne peuvent subir linfluence du droit des procdures collectives du dbiteur principal (Paragraphe 2). Paragraphe 1 - La limitation de lengagement de la caution un montant maximal garanti 401. La limitation de lobligation de la caution la dette. Louverture ou la clture dune procdure collective ne peut modifier lengagement de la caution limit un montant prfix. Certes, la caution est tenue de la mme manire que le dbiteur principal ; nanmoins elle na pas vocation payer tous engagements du dbiteur principal dfaillant, de nimporte quelle nature. Lors de la conclusion du contrat de cautionnement, les parties ont lobligation de prciser le montant de la garantie. Seulement, lActe uniforme prcise que le cautionnement peut stendre aux accessoires de la dette et aux frais de recouvrement de la crance697. Il prvoit galement le cautionnement gnral des dettes du dbiteur sous la forme dun cautionnement de tous engagements, du solde dbiteur dun compte courant ou sous toute autre forme698. Cette numration est indicative et elle peut ouvrir la voie des drives. Cette prvision lgale est donc discutable, car elle permet au crancier dy incorporer les remises consenties au dbiteur en difficult. Lemploi de lexpression ou sous toute autre forme dmontre que lnumration faite par le lgislateur est titre indicatif. En consquence, les parties peuvent largir le domaine couvert par le cautionnement pour englober lexcution des engagements du dbiteur contenus dans le concordat prventif ou dans le concordat de redressement, mme sous la forme dune
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Article 8 AUS. Article 9 AUS.

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obligation de ne pas faire 699 . Cette exigence lgale nest pas sans consquence lors de la ralisation de la garantie dans le cadre des procdures collectives. Pour des raisons dquit et de protection de la caution, certains aspects de la dette du dbiteur doivent tre exclus de lengagement de la caution, par la dlimitation de la facult dextension du cautionnement aux accessoires et aux frais de recouvrement (A). Il en rsulte que cette dlimitation doit permettre lexclusion des dettes indirectes et imprvisibles devant peser sur la caution du fait de la procdure collective (B). A - La dlimitation de la dette de la caution 402. Ltendue du cautionnement en question. Gnralement, lobligation de la caution la dette est regarde comme excessive, mieux, abusive lorsquelle est conclue dans des conditions telles que la caution na que peu de chances dtre rembourse lissue dune procdure collective par le dbiteur principal. Aux termes de larticle 28, alina 1 er, de lAUPC, la procdure collective peut tre ouverte sur la demande dun crancier, quelle que soit la nature de la crance du dbiteur cautionn pourvu que la dette soit certaine, liquide et exigible. Le crancier, lorsquil sait que le dbiteur est dans limpossibilit de payer, peut dclencher la procdure collective pour pouvoir poursuivre la caution. Lassignation du crancier doit prciser, cependant, la nature et le montant de la crance afin dviter que le crancier ne rclame des crances contestables, terme non chu ou dont le montant nest pas dtermin700 ou, encore, difficilement dterminable. Mais la limitation du montant garanti prsente une signification et une porte variables selon quelle sapplique au cautionnement dune obligation dtermine ou au cautionnement de tous engagements du dbiteur. En pratique, un engagement de cautionnement conclu pour tout ce que le dbiteur doit et pourra devoir au crancier est une formule qui oblige la caution au-del du prvisible en lobligeant garantir des dettes dont lexistence est lie au hasard701.

Pour les auteurs F. ANOUKAHA et autres (in OHADA. Srets, prc., n 56, p. 25), la loi ninterdit aucunement que lon puisse garantir une obligation de faire ou de ne pas faire ou encore une obligation de donner ; aux termes de larticle 27 AUPC, en mme temps que la dclaration prvue par larticle 25, le dbiteur doit dposer une offre de concordat prcisant les mesures et conditions envisages pour le redressement de lentreprise, notamment, lensemble des engagements souscrits ainsi que, sil y a lieu, les garanties fournies pour en assurer lexcution ; ces engagements et garanties peuvent consister, notamment en louverture de crdits par des tablissements bancaires ou financiers, la fournitures de cautions. 700 Larticle 28 (alinas 1er et 2, de lAUPC) contient les exigences viter louverture de la procdure sur le fondement des crances contestables, terme non chues ou dont le montant nest pas dtermin lencontre du dbiteur mais compte tenu de lindpendance du droit de poursuite dont jouit le crancier par rapport la caution, cette relation doit tre rgie, selon la Cour de cassation franaise (Com., 24 sept. 2003, prc.), par les dispositions du droit commun. 701 Ch. MOULY, Abus de caution ? , , art. prc., p. 15 et s.

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403. Les difficults dvaluation du cautionnement de tous engagements du dbiteur. Les rdacteurs de lActe uniforme, la diffrence de ceux du Code civil, instruits de la pratique contemporaine du cautionnement, ont distingu le cautionnement spcial portant sur une dette dtermine, soit un prt et le cautionnement gnral portant sur lensemble des dettes du dbiteur principal. Un tel engagement de cautionnement spcial donn soit pour lintgralit de lobligation soit pour une partie seulement mais jamais pour un montant suprieur ne pose pas de problme, a priori, et semble protger la caution. 404. Cependant, la question essentielle est celle de savoir si le cautionnement couvre seulement le principal de la dette ou sil couvre galement les accessoires702. LActe uniforme rpond cette question de manire claire. Larticle 8 AUS nonce, dans ce sens, que lengagement de la caution peut stendre aux accessoires et aux frais de recouvrement de la crance, signifiant, loppos de la solution admise en jurisprudence franaise, que cette extension nest pas de droit703. Mais la difficult consiste, en pratique, dlimiter la notion d accessoires et frais de recouvrement de la crance lorsque la caution est appele payer la place du dbiteur dfaillant contre qui le crancier ne peut intenter aucune action pour discuter de ltendue de la crance dans le cadre des procdures collectives. Comment reconnatre les accessoires de la dette de la caution pour en dlimiter ltendue dans le cadre des procdures collectives ? La rgle de laccessoire ayant t remise en cause, lobligation principale ne sert plus de mesure lengagement de la caution dans le cadre des procdures collectives. A cet gard, dautres mcanismes ou critres doivent tre envisags pour valuer la crance lencontre de la caution. Lapprciation des accessoires dterminera ltendue de lobligation de la caution ; mais pour y parvenir il existe des critres de qualification (1) permettant de cerner leur classification (2).

1 - Les critres de dtermination des accessoires de la dette cautionne 405. La notion daccessoire de la dette de la caution. Les remises de dettes et larrt du cours des intrts peuvent rduire la dette du dbiteur. Dans cette hypothse, le montant retenu contre la caution sera diffrent de celui du dbiteur principal en raison des accessoires qui sajoutent sa dette. Dune faon classique, la thorie des accessoires de lobligation est le plus souvent

702 La chambre commerciale rallie par la premire chambre civile de la Cour de cassation franaise rcemment, confirme sa position librale relative au sort des accessoires dune dette principale garantie par un cautionnement : Civ. 1re, 29 oct. 2002, D. 2002, p. 3071, note DJOUDI ; Com., 3 avr. 2002, D. 2002, AJ, p. 1547, obs. V. AVENAROBARDET ; Com., 17 juill. 2001, D. 2001, AJ, p. 2514 ; Com., 4 avr. 2003, D. 2003, AJ, p. 689. 703 Ph. SIMLER, Le cautionnement dune dette stend de plein droit aux accessoires de celle-ci , RJDA 1999, p. 831 et s.

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labore en vue de leur transmission dans le patrimoine des titulaires successifs704 ; autrement dit, dun point de vue actif du rapport dobligation. Pour sa part, larticle 8 AUS saisit les accessoires sur le plan de leur vocation intgrer, par incorporation, la prestation due par celui qui garantit le paiement, soit dun point de vue passif, une dette. Il sagirait dun changement doptique et dun inflchissement des critres de la notion daccessoire. 406. En consquence, les risques de survaluation de la dette de la caution sont de divers ordres surtout lorsquelle est victime des manuvres de la part de ses partenaires. La dtermination de la nature dun accessoire et son intgration la dette de la caution doivent dpendre la fois de lidentit de source formelle de llment considr et de la dette cautionne, soit un lien de causalit, ainsi que de sa prvisibilit705. 407. Le lien de causalit : un critre objectif de dtermination de laccessoire de la dette. La combinaison de larticle 8 qui autorise la possibilit dextension de la dette de la caution avec larticle 9 AUS qui fait rfrence expressment la garantie des dettes contractuelles directes laisse supposer la ncessit dun lien de causalit adquate et directe entre llment considr comme accessoire et lobligation cautionne. Il est admis depuis Pothier quune caution engage sans restriction ne peut tre tenue des obligations nes dune cause trangre au rapport de base706 . Cette solution doit sappliquer au cautionnement de tous engagements du dbiteur retenu par le droit uniforme. A partir de cette hypothse de base, les accessoires, alors drivs de ce contrat, sont caractriss par la prise en compte de la source gnratrice des sommes mises la charge du dbiteur principal permettant dexclure formellement les dettes qui rsulteraient dun autre contrat entre les mmes crancier et dbiteur707. Il en va ainsi pour un dlit commis, dans le cadre des procdures collectives, loccasion du contrat principal car la nature dlictuelle de la dette est un obstacle sans faille 708. 408. La prvisibilit : un critre subjectif de la dtermination de laccessoire de la dette. En prcisant larticle 9 AUS que le cautionnement doit tre conclu pour une somme maximale

M. CABRILLAC, Les accessoires de la crance , Mlanges A. Weill, Dalloz-Litec, 1983, p. 107 et s. D. GRIMAUD, thse prc., n 105, p. 115. 706 R. POTHIER, op. cit., n 405 ; mais galement, G. BAUDRY-LACANTINERIE et A. WAHL, op. cit., n 1005 ; Ph. SIMLER, op. cit., n 287. 707 Dans ce sens, un grant d'une SARL qui sest port caution des obligations contractes ou que pouvait contracter cette socit envers une banque, ne peut se voir opposer le cautionnement consenti par cette banque un tablissement financier pour le remboursement d'un prt souscrit par la socit auprs de l'tablissement financier : Cass. com., 6 fv. 1990, Bull. Joly, 1er avr. 1990, n 4, p. 348, note critique J. L. GOUTAL. Le juge sest fond sur larticle 1165 du Code civil pour refuser lextension de ce contrat au grant caution de la SARL. 708 Lyon, 3 dc. 1982, Gaz. Pal. 1983, 1, somm. p. 113 ; Ph. SIMLER, op. cit., n 287.
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librement dtermine entre les parties, incluant le principal et les accessoires, le lgislateur noffre aucune piste pour dterminer la limite de la volont des parties. Mais le souci de protection de la caution contre les mauvaises surprises en cas de dfaillance du dbiteur principal peut conduire relever la varit des lments pouvant composer le cortge des accessoires. Lapplication du principe de linterprtation stricte du cautionnement et lexigence subjective de la prvisibilit des lments pouvant constituer les accessoires permettent de limiter la volont des parties pour la couverture de tous engagements du dbiteur par la caution. 409. A cet gard, la condition de prvisibilit peut tre ncessaire, raisonnable et protectrice de la caution. Elle peut tre ncessaire, dabord, dans la mesure o la seule exigence dun lien de causalit, cet imbroglio juridique , rend la notion daccessoire susceptible dtre assimile toutes les suites pcuniaires que la dette cautionne aura eu pour action de faire exister. Cette notion daccessoire peut permettre, en fait, dalourdir le cautionnement de sommes considrables jusqu doubler ou tripler le principal de la dette sur la base duquel la caution avait pu valuer son risque 709 . Cette condition de prvisibilit est raisonnable, ensuite, dautant plus que la prvisibilit dissipe, dans une certaine mesure, la suspicion que peut gnrer limprobable matrise de la caution du nombre et de limportance de ces sommes. Lamplification de celles-ci peut dpendre du bon vouloir des parties au contrat principal. Ce cas de figure sest prsent dans un litige rcent. Dans un arrt rendu par la Cour dappel de Lom, le 17 dcembre 2003, la Socit CIMTOGO SA, alors caution, expose, au soutien de son action, que lUTB (Union Togolaise des Banques) sest montre trs laxiste en laissant ses dbiteurs accepter, trois reprises, restructurer les diffrents prts en accordant de nouveaux prts pour solder les anciens et en mettant sur pied de nouveaux chanciers sans associer la caution ses oprations, mais en la poursuivant pour les suites pcuniaires de ces diverses oprations 710. 410. Les suites pcuniaires ou les accessoires envisages comme les consquences directes de la dette garantie doivent comprendre toutes les suites prvisibles, normales, du moins possibles 711. A ce titre, pour consentir les remises de dlais de paiement dans le cadre des procdures collectives, le dbiteur et le crancier doivent associer la caution. En pratique, le critre de prvisibilit ne peut tre retrouv ltat pur et doit relever du pouvoir dapprciation du juge du fond. Mais ds lors que le critre de causalit directe existe, celui de prvisibilit peut tre prsum, moins quil ne soit contredit par les termes de la mention manuscrite. Dans ce sens, le

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M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op. cit., n 161, p. 142. CA Lom, 17 dc. 2003, n 245/2003, prc. 711 Ph. SIMLER, op. cit., n 278 ; D. GRIMAUD, th. prc., n 106, p. 116.

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juge de lOHADA peut sinspirer opportunment de son homologue franais. Ce dernier a jug que les cautions qui acceptent les consquences de lexigibilit anticipe dun prt et fixent la limite de leur engagement au total des sommes dues par les emprunteurs, entendent garantir le principal et les intrts et quil nest pas possible de les condamner au paiement de lindemnit de rsiliation 712 . La difficult consistera identifier les accessoires ou les suites pcuniaires directes de la dette rclame la caution dans le cadre des procdures collectives.

2 - Lidentification des accessoires de la dette de la caution 411. A travers les critres de classification retenus, les accessoires intgrs au cautionnement gnral de tous engagements du dbiteur prsentent un trait commun. Daprs M. Goubeaux, tous constituent des accessoires par production 713 . Deux types daccessoires peuvent venir grever ltendue du cautionnement lorsque le dbiteur est dfaillant, savoir, les intrts et les accessoires par incident. 412. Les intrts de la valeur de la dette couverte. La dette de la caution peut voluer par lcoulement du temps et surtout en cas de report dchance et de la poursuite du cours des intrts lencontre de la caution dans le cadre des procdures collectives. Ainsi, la relation de capital revenu tant prsente comme une hypothse particulire de relation de principal accessoire714, la ncessit de les incorporer au cautionnement gnral na jamais t discute715. Par ailleurs, lorsque la taxe sur la valeur ajoute est mentionne dans lacte constitutif du contrat de cautionnement, les accroissements en intrts de la dette cautionne puisent cette catgorie716. De plus, la caution engage sans restriction est oblige de couvrir les intrts lgaux et conventionnels de la dette garantie. Il sagit des intrts auxquels elle est tenue pour le mme temps que le dbiteur, quel que soit le moment o ils sont rclams, mme dans le cadre des procdures collectives717. Cependant, il existe une diversit daccessoires quil faut apprhender, en procdant, si possible, llimination de certains accessoires dans lintrt de la caution afin

Cass. civ. 1re, 27 mars 1990, Banque 1990, p. 787, obs. J. L. RIVES-LANGE ; D. 1990, somm. p. 382, obs. L. AYNES. 713 G. GOUBEAUX (La rgle de laccessoire en droit priv, thse prc.) qui oppose les accessoires de production aux accessoires daffectation. 714 Larticle 546 du Code civil dispose que la proprit dune chose, soit mobilire, soit immobilire, donne droit sur tout ce quelle produit, et sur ce qui s'unit accessoirement, soit naturellement, soit artificiellement ; J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens, 18e d., PUF, 1998, n 60 et n 63 ; Ch. ATIAS, Droit civil, Les biens, 4e d., Litec, 1999, n 61. 715 Ph. SIMLER, op. cit., n 279 ; D. LEGEAIS, op. cit., n 47. 716 Cass. com., 19 dc. 1989, Gaz. Pal. 1990, pan. ; Com., 10 fvr. 1981, Gaz. Pal. 1981, 2, pan. p. 195 ; Com., 11 mai 1993, Quot. Jur., 7 sept. 1993, n 71, p. 2. 717 Cass. com., 4 fv. 1992, Bull. civ. IV, n 61.

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dallger sa contribution la dette. Cette limination devra concerner les accessoires produits par incident et les indemnits doccupation des locaux dexploitation sans droit, ni titre. 413. Les accessoires produits par incident . Cette catgorie daccessoires peut regrouper les diverses dettes qualifies daccessoires, non parce quelles sont sorties de la crance garantie, mais parce quelles tendent assurer la prvention, la compensation ou la sanction du prjudice caus par linexcution tardive ou dfectueuse du fait de la cessation des paiements du dbiteur. En ajoutant les frais de recouvrement de la crance la dette de la caution aux accessoires, larticle 8 AUS les assimile aux frais de justice. Ce texte porte en germe lide que la caution doit rpondre du cot de la rsistance injustifie mais surtout de la mauvaise foi ou de linsolvabilit du dbiteur principal 718 ou, encore, de sa cessation des paiements. Dans cette hypothse, lorsque le passif est exig et le crancier assigne le dbiteur aux fins de prononcer son encontre louverture dune procdure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, cest bien la caution qui supportera laddition. Il est craindre que cette liste ne sallonge pour embrasser les indemnits dues par le dbiteur en cas de dfaut de paiement, de retard dans lexcution ou, encore, de rsiliation anticipe dun contrat. Ds lors que la condition de lien direct avec les dettes contractuelles est remplie, le principe de laccessoire impose de dterminer ltendue de lobligation gnrale daprs celle de la dette couverte. En raison de leur lien avec linexcution du contrat de base, les dommages-intrts mis la charge du dbiteur sont bien des accessoires que la caution doit par principe719. 414. Cependant, une difficult pratique particulire peut rsulter de lextension de cette solution thorique aux pnalits fixes dans le contrat principal. En effet, la clause pnale est envisage comme la fixation anticipe et forfaitaire des dommages et intrts qui cumule les buts de prvention et de sanction de linexcution720. En ralit, la qualification daccessoire smousse sur le caractre comminatoire que traduit la lourdeur des sommes mises la charge du dbiteur dfaillant721. Il est admis, sauf dlimitation faite par la volont des parties722, que les pnalits

M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op. cit., n 162 ; Ph. SIMLER, op. cit., n 281. Cass. civ. 1re, 8 fv. 1977, JCP G 1979, II, 19095, note A. JACQUEMONT : Mais attendu quil appartenait la Cour dappel de dterminer dans lexercice de son pouvoir souverain ltendue de lengagement de la caution et que cest sans se contredire quelle a considr que lobligation de payer lintgralit des loyers comportait celle de payer lindemnit de rsiliation () ; Ph. SIMLER, op.cit., n 282. La caution peut solliciter la limitation des dommages- intrts la rparation des dommages prvisibles : Civ.1re, 6 dc. 1983, JCP G 1984, IV, 53. 720 Pour la notion de clause pnale, voir, D. MAZEAUD, La notion de clause pnale, prface F. CHABAS, LGDJ, 1992, n 705, p. 396. Lauteur dfinit la clause pnale comme tant un contrat unilatral et accessoire cr pour garantir, par la menace dune sanction, lexcution dune obligation principale et qui, en cas dinexcution illicite imputable au dbiteur, confre au crancier le pouvoir dexiger lexcution dune peine prive . 721 Des arrts ont tendance faire chapper la caution au paiement des pnalits ; sur cette question, Ph. SIMLER, op. cit., n 283.
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font partie des accessoires que doit garantir la caution 723 mais avec la possibilit pour le dbiteur de demander leur rduction pour excs manifeste, en application de larticle 1152 du Code civil724. Il en va ainsi pour les indemnits ventuellement dues par le dbiteur garanti en cas de rsiliation725 ou dannulation du contrat principal726.

415. Limpossibilit de rattacher les indemnits doccupation sans droit, ni titre la dette de la caution. Louverture de la procdure collective nentraine pas de plein droit la rsiliation du bail des immeubles affects lactivit professionnelle du dbiteur. Seulement larticle 97, al. 4, de lAUPC autorise le bailleur demander la rsiliation du bail pour des causes nes, soit antrieurement la dcision douverture, soit postrieurement celle-ci. Dans cette hypothse, le dbiteur doit quitter les lieux. En pratique, le dbiteur dfaillant peut se maintenir dans les locaux aprs rsiliation. La caution est-elle tenue de supporter les indemnits doccupation postrieure la rsiliation du bail ? Par application des principes dgags, la caution supporte les dommages et intrts conscutifs la rupture du bail ainsi que les rparations locatives. Mais le point le plus controvers consiste savoir si la caution doit galement garantir les indemnits doccupation dues par le locataire qui est rest dans les lieux. LActe uniforme relatif au droit commercial gnral qui rglemente le bail na pas clairement consacr une disposition au sort de la caution sur ce point. Larticle 83 AUDCG, prcise qu lexpiration du bail, le preneur, qui pour une cause autre que celle prvue larticle 94 ci-aprs, se maintient dans les lieux contre la volont du bailleur doit verser une indemnit doccupation gale au montant du loyer fix pendant la dure du bail, sans prjudice dventuels dommages et intrts . 416. Certaines dcisions rendues en la matire font rfrence la sanction de ce comportement. Une dcision du tribunal de Kaolak du 25 juillet 2000 avait condamn le preneur dun immeuble payer une indemnit doccupation ds lors quil est rest dans les lieux trois mois aprs la rsiliation du bail avant de le quitter727. Mais cest une autre dcision du tribunal de Dakar qui a t plus claire. Daprs le juge, ne sont considres comme des indemnits doccupation que les
Article 9 AUS. Cass. com., 3 janv. 1991, Bull. civ. IV, n 1; Civ. 1re, 18 fv. 1976, Bull. civ. I, n 26; Com., 15 juill. 1986, D. 1987, somm. p. 449, obs. L. AYNES. Cet auteur admet que lindemnit de rsiliation convenue dans un contrat de crdit-bail est accessoire de la dette au sens de larticle 2016 du Code civil. 724 Aux termes de larticle 1152 du Code civil, lorsque la convention porte que celui qui manquera de lexcuter payera une certaine somme titre de dommages-intrts, il ne peut tre allou lautre partie une somme plus forte, ni moindre ; Cass. civ.1re, 14 juill. 1978, Bull. civ. I, n 280 ; Com., 3 fv. 1982, Bull. civ. IV, n 44. 725 Une solution implicitement releve, en cas dindemnit de rsiliation anticipe dun prt, Civ.1re, 27 mars 1990, Bull. civ. I, n 73, prc. 726 Ph. SIMLER, prc., n 285 ; Ch. MOULY, thse prc., n 227. 727 TRHC Kaolack (Sngal), 25 juill. 2000, ohada.com/ohadata, J-03, 219.
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sommes perues partir du moment o loccupation sans droit ni titre est constate en justice 728. Laspect le plus intressant de cette dernire dcision rside dans lexpression occupation sans droit ni titre , dmontrant que ce sont ces lments qui peuvent permettre de rattacher ou non ce type daccessoire lengagement que la caution a accept de cautionner en vertu dun droit ou dun titre faisant foi. Mais les parties sont-elles libres dtendre cette facult lengagement de la caution ? Dans un arrt du 30 mars 2006, la CCJA a pu dcider que les rgles en la matire sont dordre public et il ne peut y tre drog par la convention des parties. Ainsi il ne saurait tre dduit, selon la CCJA, dun comportement quelconque du bailleur, notamment lencaissement du loyer, la volont de reconduire tacitement ou implicitement le contrat de bail litigieux en violation desdites dispositions dordre public. Par consquent, la clause insre au contrat de bail liant les parties et dont lune invoque la violation ne saurait prvaloir sur les dispositions dordre public729. 417. Il sensuit que la caution ne peut payer lindemnit doccupation comme accessoire de la dette lorsque la rsiliation du bail est constate par le juge dans le cadre des procdures collectives 730 . Elle doit tre dcharge dans lhypothse o le preneur cautionn se maintient dans les lieux aprs avoir reu cong 731 . Cette solution est contraire celle que Mouly a soutenue. Pour lui, la nature para-contractuelle de lindemnit compensant le prjudice qui

TRHC Dakar (Sngal), 30 janv. 2001, n 195, www.ohada.com/ohadata, J-05, 55. CCJA, 30 mars 2006, Aff. Socit Ponty SARL/ Socit Ponty Immobilire SA, Le juris-OHADA, n 3/2006, p. 16. 730 En droit franais, la jurisprudence sest montre hsitante au dpart : Cass. civ. 1re, 23 juin 1992, Gaz. Pal. 1992, pan. p. 291. 731 Pour lexclusion de lindemnit doccupation de la garantie, en se fondant sur son origine dlictuelle, Cass. civ. 3e, 14 nov. 1973, Bull. civ. III, n 579 : Attendu quen statuant ainsi, alors, dune part, que lindemnit doccupation ne peut tre considre comme un accessoire de la dette, au sens de larticle 2016 du Code civil, et dautre part, cette indemnit, ntant due quen raison de la faute quasi-dlictuelle commise par celui qui se maintient sans droit dans les lieux, ne se rattache pas au contrat de bail qui avait pris fin avec la rsiliation qui avait t prononce, la Cour dappel na pas respect les textes susviss ; JCP N 1974, 5839, p. 331, obs. D. BOCCARA ; RTD civ. 1974, p. 633, obs. G. CORNU ; Civ. 3e, 26 nov. 1974, Bull. civ. III, n 440 ; comp. Com., 3 avr. 1990, Bull. civ. IV, n 106; RTD civ. 1990, p. 528, obs. M. BANDRAC. Cet auteur admet que le cautionnement donn pour toutes les charges et conditions dune location-grance ne garantit pas lindemnit doccupation due par le locataire grant non raison du contrat, mais raison de sa faute, consistant dans son maintien sans droit dans les lieux aprs rsiliation. Par contre, une doctrine aligne sur certaines solutions de juridictions du fond, retient la nature contractuelle de lindemnit doccupation, sanction directe de lobligation de quitter les lieux qui pse sur le locataire aprs lexpiration du bail : Ph. SIMLER, op. cit., n 284. Paris, 8 nov. 1975, JCP G 1978, II, 18908, note Ph. SIMLER : en lespce, les premiers juges ayant dduit des termes dune convention que, dans la commune intention des parties, lengagement dune caution dexcuter le bail comme le preneur lui-mme est tenu de le faire stendait lobligation de restitution de la chose loue dans le cas de rsiliation de la convention locative, et ayant constat que la porte de cet engagement sexpliquait fort bien par la stipulation accordant la caution dans le cas de rsiliation amiable ou judiciaire la possibilit de devenir titulaire du bail sur la seule justification du paiement du loyer, la cour dappel a dcid que les premiers juges ont bon droit condamn la caution verser la bailleresse le montant des loyers non pays et de lindemnit doccupation due par le locataire dfaillant pour la priode qui stend entre la date de la rsiliation du bail et la date o il a libr les locaux. Paris, 11 oct. 1989, D. 1990, somm. p. 310, obs. Ph. BIHR, incluant lindemnit doccupation dans la garantie, estimant quelle sanctionne la violation de lobligation contractuelle de restituer les lieux lous.
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rsulte de lannulation devait conduire affirmer son incorporation lengagement de la caution732. Or, la rfrence une responsabilit para-contractuelle ne semble pas suffire dissiper le sentiment dincohrence que suscite lintgration ltendue du montant garanti par la caution, dune dette de dommages-intrts, sous le couvert des accessoires dune obligation rpute, par ailleurs, ne plus tre en mesure de produire ses effets 733 . Le juge de lespace OHADA peut sinspirer de la jurisprudence franaise qui semble dsormais fixe et se prononce en faveur de la caution734. La nature indemnitaire de lindemnit doccupation postrieure la rsiliation du bail exclut quelle se rattache lexcution du cautionnement. Il en va galement ainsi des risques indirectes et imprvisibles. B - Lexclusion des risques indirects et imprvisibles du cautionnement de tous engagements 418. La garantie des dettes directes et non des risques indirects. La dette de la caution peut voluer pour englober les intrts arrts contre la masse des cranciers et les risques lis linexcution des engagements concordataires. En principe, le cautionnement gnral ne peut garantir que les dettes contractuelles directes et non les risques indirects, mme inhrents louverture dune procdure collective735. La garantie des risques indirects est une formule souvent usite, commode pour le crancier et dangereuse pour la caution. La garantie des risques indirects est elle-mme obscure. Cependant les stipulations contractuelles peuvent la dvelopper pour intgrer dans la sret des crances que le crancier bnficiaire du cautionnement viendrait dtenir sur le dbiteur principal non pas en consquence de relations daffaires normales mais par le fait dune situation imprvisible, par le soutien financier dune situation conomique ou financire difficile ou dune opration non viable ignore de la caution. Plusieurs situations peuvent se prsenter. 419. Lhypothse dun associ caution solidaire en cas dapport partiel dactif. Lengagement d'un associ qui s'est port caution solidaire de tous engagements du dbiteur en

Ch. MOULY, thse prc., n 227. D. GRIMAUD, thse prc., n 110, p. 120. 734 Sagissant dindemnit doccupation, la caution (cdant dun bail commercial) nest pas tenue des indemnits doccupation postrieures la rsiliation du bail, leur nature indemnitaire excluant quelles se rattachent lexcution du contrat : Paris, 28 nov. 1991, D. 1992, somm. 361, obs. ROZES ; Civ. 3e, 4 mars 1998, Bull. civ. III, n 50 ; Defrnois 1998, 1460, obs. A. BENABENT. Sur le paiement de loyer reconduit, la caution nest pas tenue en cas de tacite reconduction du bail en labsence de mention lacte prcisant lextension du cautionnement dans une telle ventualit : Civ. 1re, 4 oct. 2000, Bull. civ. I, n 234 ; D. 2000, IR, 265. 735 Aux termes de larticle 9 AUS, sauf clause contraire exprs, le cautionnement gnral des dettes du dbiteur ne sentend que de la garantie des dettes contractuelles directes.
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garantie du remboursement des sommes dues par la socit peut subsister au cas o la socit fait l'objet d'un apport partiel d'actif. La banque qui devient de plein droit crancire de la socit bnficiaire, dfaut d'accord exprs donn par la caution, ne peut prtendre que l'engagement de celle-ci peut tre tendu aux avances et crdits consentis par elle la socit dans le cadre du fonctionnement des comptes dont elle est devenue titulaire postrieurement la date de ralisation de l'apport partiel d'actif736. 420. Les dommages-intrts contractuels compensatoires. Larticle 107 AUPC nonce quhormis pour les contrats conclus en considration de la personne du dbiteur et ceux prvus par la loi de chaque Etat-partie au Trait OHADA, la cessation des paiements du dbiteur nest pas une cause de rsolution du contrat. Les engagements initialement cautionns, tel un contrat de livraison ou tous engagements du dbiteur peuvent tre inexcuts et conduire au paiement des dommages et intrts compensatoires. La possibilit dextension de la dette de la caution aux accessoires et frais de recouvrement intresse dans une large mesure les dommages et intrts qui peuvent peser sur le dbiteur principal. Cependant la facult dincorporation de ce type daccessoires la dette de la caution reste discutable. En ralit, moins de reconnatre au crancier la possibilit dobtenir, par lexcution dun engagement unique, deux paiements cumuls satisfactoires de sa crance, des distinctions mritent dtre faites. Il existe des dommages et intrts compensatoires et des dommages et intrts moratoires. 421. Les dommages et intrts compensatoires ont pour fonction en principe dassurer une excution force de lobligation 737 . Or, que le cautionnement soit gnral ou dtermin, il garantit au crancier la satisfaction de la dette en cas de dfaillance du dbiteur. Le rglement par la caution de la dette du dbiteur dfaillant tant rput satisfactoire, limpossibilit dincorporer les dommages et intrts compensatoires aux sommes dues par cette dernire parat inluctable car procurant lexcution par quivalent de la dette garantie et ne pouvant tre intgrs aux accessoires 738 . Par souci de cohrence, il importe de retrancher les dommages et intrts compensatoires du domaine de la rgle formule par larticle 8 AUS. Cette solution se justifie dautant plus que lexcution du cautionnement ne peut permettre dassurer la fois la satisfaction du crancier et une seconde excution sous forme de dommages et intrts dont
Paris, 3e ch. B, 24 sept. 1992, Bull. Joly, 1er dc. 1992, n 12, p. 1283, obs. Ph. DELEBECQUE. Pour les controverses rcentes sur le concept de responsabilit contractuelle, E. SAVAUX, La fin de la responsabilit contractuelle , RTD civ. 1999, p. 1 et s. ; Ph. REMY, La responsabilit contractuelle : histoire dun faux concept , RTD civ. 1997, p. 323 ; du mme auteur, Critique du systme franais de la responsabilit civile , Droit et cultures, 1996-1, p. 31 et s. ; D. TALLON, Pour une autre prsentation de linexcution , RTD civ. 1994, p. 223 et s. ; du mme auteur, Pourquoi parler de faute contractuelle ?, Mlanges G. CORNU, 1995, p. 429. 738 D. GRIMAUD, thse prc., n 112, p. 121.
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lvaluation inclurait, outre lquivalent pcuniaire de lobligation garantie, soit une obligation dexcuter le concordat de redressement, soit la rparation du prjudice conscutif linexcution. Il sensuit quen remplissant ces deux fonctions cumulativement, le cautionnement se traduirait par une double excution, do il y aurait un enrichissement sans cause de la part du crancier. Il est alors plus exact de dire dans cette hypothse quune personne qui sengage sans restriction doit garantir lexcution par quivalent de la dette cautionne, auquel cas, la crance de dommages et intrts nest pas accessoire mais le principal couvert par la caution. Par contre, dans lhypothse o la crance garantie est une obligation de somme dargent il ne peut tre question de dommages et intrts compensatoires 739 . Dans ce cas, il sagit des dommages et intrts moratoires encourus par le dbiteur susceptibles dtre intgrs aux accessoires de la dette. 422. Lhypothse de la clause pnale. En raison des difficults le dbiteur peut ne pas fournir la prestation promise. Or, le contrat continu assorti dun cautionnement peut contenir une clause dexception dinexcution ou une clause pnale, conformment larticle 108 AUPC. Le syndic peut dcider de renoncer la continuation dun contrat pour deux raisons : soit que le contrat nest pas ncessaire la poursuite de lactivit de lentreprise, soit que le dbiteur ne dispose pas de fonds ncessaires pour en garantir lexcution. De mme le syndic peut renoncer spontanment ou sur mise en demeure la continuation du contrat. Cette renonciation ouvre droit lallocation des dommages-intrts au profit du cocontractant. Des dommages et intrts peuvent galement tre allous dans lhypothse o le syndic dcide de mettre fin la continuation dun contrat excution successive ou au paiements chelonns dans le temps lorsquil ne dispose pas de fonds ncessaires pour remplir les obligations du terme suivant. Dans les deux cas, linexcution du contrat cautionn ne fait pas obstacle au jeu de la clause pnale stipule dans le contrat740. Or, il sagit dune dette antrieure qui ne peut bnificier du paiement prfrentiel reconnu pour les crances nes aprs le jugement douverture de la procdure collective et qui doit tre dclare au passif de la procdure.. 423. Sous limpulsion de la doctrine, la jurisprudence franaise a admis que la clause pnale peut faire partie des accessoires la charge de la caution engage sans restriction741. Il existe encore dans ce cas de figure la possibilit dune double excution. Par dfinition la pnalit se substitue

G. SOUSI, La spcificit juridique de lobligation de somme dargent , RTD civ. 1982, p. 534 et s. et surtout, p. 535. 740 Cass. com., 10 dc. 1991, JCP E 1992, I, 138, n 14, obs. Ph. PETEL. 741 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., n 604.

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 lvaluation judiciaire des dommages et intrts 742 . En faisant abstraction de sa fonction comminatoire, le forfait liquidatif que la clause pnale constitue, dpasser le capital de la dette principale. 424. Il rsulte de ce qui prcde que lexcution fournie par la caution ne saurait permettre la fois la satisfaction de la crance et le paiement des pnalits moins que ces pnalits aient t stipules pour le simple retard. Par souci de cohrence les pnalits doivent tre exclues des accessoires. De la mme faon que le crancier ne saurait obtenir lexcution de la prestation promise par le dbiteur et en mme temps son contraire en loccurrence les dommages et intrts pour inexcution sous forme dune pnalit743, de la mme faon, la possibilit de cumuler cette double prtention lgard de la caution est improbable. De surcrot les pnalits sont contraires au principe selon lequel la dette de la caution ne peut tre plus onreuse que la dette du dbiteur principal. Les hypothses releves, loin dtre acheves, sont inhrentes la rdaction des actes de cautionnement et lies des situations de fait soumises lapprciation des juridictions qui devront rechercher, chaque fois, le sens et la catgorie de rattachement des lments en cause. remplit, limage des dommages et intrts, une fonction dexcution par quivalent et son montant peut largement

425. Le recours au juge pour valuer et interprter le cautionnement de tous engagements . En ralit lorsque les termes du contrat de cautionnement sont ambigus, son esprit permet lextension, tant entendu que lActe uniforme autorise le cautionnement de tous engagements sous toute autre forme et en dehors des formes expressment numres, englobant les accessoires et les frais de recouvrement. Comment reconnatre ltendue du cautionnement de tous engagements ? Larticle 1159 du Code civil, en nonant que ce qui est ambigu sinterprte par ce qui est dusage dans les pays o le contrat est pass , fait expressment rfrence au contrat comportant des termes dambigut ainsi lorsquune volont a t exprime mais obscure, il sagit de llucider, de la prciser744. Linterprtation est un office particulier du juge 745 . En interprtant le contrat de cautionnement de tous engagements du dbiteur le juge rend une jurisdictio746 qui peut tre ordinaire quand elle porte sur la loi, norme

D. MAZEAUD, La notion de clause pnale, thse prc., n 705, p. 396. Lexpression usite par TERRE, SIMLER et LEQUETTE, prc. 744 Sur le renouveau de la notion dinterprtation, V. EGEA, Linterprtation des contrats : Regards sur lactualit des articles 1156 et suivants du Code civil , Juirscope et La dlicate question de linterprtation des contrats , note sous, Aix-en-Provence, 26 juin 2002, JCP G 2004, II, 10022, p. 290. 745 Par rapport lide doffices (au pluriel) du juge, voir M-A. FRISON-ROCHE, Les offices du juge , Mlanges. J. FOYER, Paris, PUF, 1997, p. 463. 746 Sur les deux pouvoirs du juge : jurisdictio et imperium, voir, J-L. BERGEL, Thorie gnrale du droit, Paris, Dalloz, 1985, n 292
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gnrale 747 mais cette jurisdictio peut porter aussi sur une norme individuelle, issue de la volont des parties mal exprime dans le contrat de cautionnement. Cest sur ce point que loffice du juge national ou de la CCJA en matire dinterprtation du cautionnement de tous engagements du dbiteur principal est particulier et dpasse une mission trique. Toute une srie de directives dinterprtation prvues aux articles 1156 et suivants du Code civil permet daider le juge dans cette tche748. Seulement la jurisprudence franaise a profondment faonn la matire en faisant merger de vritables principes dinterprtation qui placent au fronton de la mission du juge la recherche de la commune intention des parties, le transformant en vritable gardien naturel de la foi contractuelle 749. Pour procder une interprtation ceux-ci doivent pralablement en caractriser la ncessit issue dune obscurit, dune ambigut, dune contradiction ou dune mauvaise rdaction 750. Cependant lapprciation par la CCJA de cette ncessit peut poser des difficults si ce nest en sarrogeant un droit de regard sur des lments minemment factuels751. 426. Mouly a relat lexprience dsagrable des agriculteurs752. En effet, alors quils avaient cautionn un commerant en pailles et fourrages, ils ont d payer la banque de ce dernier les
Cest une interprtation des plus classiques, prvue larticle 4 du Code civil qui dispose que le juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice . 748 Pour une analyse de ces textes, J. DUPICHOT, Pour un retour aux textes : dfense et illustration du petit guide-ne des articles 1156 et suivants du Code civil , Etudes FLOUR, Defrnois, Paris, 1979, p.179 et s. ; galement, avec une analyse jurisprudentielle : M.-H. MALEVILLE, Pratique de l'interprtation des contrats, Etude jurisprudentielle, Publication de l'universit de Rouen, 1991, n 164. 749 J. DUPICHOT, art. prc., p. 179 et s., n 8 ; la Cour de cassation franaise a ainsi affirm que la recherche de la commune intention tait primordiale, en dcidant que linterprtation des contrats doit se faire par rfrence la commune intention des parties : Cass. civ. 1re, 20 janvier 1970, Bull. civ. I, n 24. GHESTIN, JAMIN, BILLIAU, op. cit., n 37, et notamment les arrts cits. TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., n 425. Le constat semble le mme en matire dinterprtation arbitrale ; M.-H. MALEVILLE, Linterprtation des contrats, dix ans aprs , Mlanges B. MERCADAL, p. 189, n 13. 750 Dans un autre arrt la Cour cassation franaise approuve les juges du fond davoir interprt les clauses dun contrat de bail conformment aux dispositions dordre public du dcret du 30 sept. 1953, la cour ayant relev que ces clauses taient mal rdiges : Civ. 3e, 13 mars 2002, n 99-14, 152, Socit civile immobilire BE / socit les vergers des balans. Pour une apprciation de cette ncessit par les juges du fond, voir, par exemple, Aix-enProvence, 26 juin 2002, JCP G 2004, II, note V. EGEA qui interprte lavenant un contrat de bail commercial aprs avoir relev que la clause litigieuse tait ambigu . 751 Certains arrts sont rvlateurs de limpossibilit de sabstraire des faits, dans ce type daffaire. La Cour de cassation a approuv une Cour dAppel davoir relev que la lettre litigieuse contenait lengagement ferme dune socit mre de faire le ncessaire pour que la filiale dispose dune trsorerie suffisante lui permettant de faire face ses engagements au titre des crdits de trsorerie et de dcouvert envers la banque, ce dont elle a dduit que la premire sobligeait lobtention dun rsultat, la Cour dappel, qui ne sest pas fonde sur lexistence dune autorisation du conseil dadministration, a pu dcider que le souscripteur de la lettre avait garanti au crancier le remboursement de la dette en cas de dfaillance de lemprunteur : Cass. com., 26 fvrier 2002, n 99610.729, SA Sofiber / Banque populaire de bourgogne, Juris-Data n 2002-013246. 752 Ch. MOULY, Abus de caution , art. prc., p. 15 : il fait observer que les pratiques bancaires destines viter que la rsiliation du cautionnement dun compte courant ne soit profitable la caution sont galement constitutives dabus, en sappuyant sur la jurisprudence qui a dcid, aprs bien de ttonnements, que le fonctionnement du compte postrieurement la rsiliation du cautionnement tait susceptible dteindre petit petit la dette due par la caution ; en effet, toutes les remises effectues par le dbiteur principal sont considres comme autant de paiements
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dettes accumules dans lexercice dune nouvelle activit, bien quil ait apur le compte courant relatif au commerce des pailles et fourrages753. De mme, une caution ne saurait tre tenue de rgler le solde dun prt participatif accord une socit mise ultrieurement en redressement judiciaire ds lors que le cautionnement avait t confr antrieurement pour sret de tous les engagements de la socit et non spcialement pour la garantie du prt participatif754. LActe uniforme tranche sa manire755 en faveur de la caution en exigeant la garantie limite aux dettes contractuelles directes 756. La caution ne sera donc pas tenue des dettes du dbiteur en cas dune reconversion aprs des mesures de redressement sauf accord de la caution. La dette de la caution de tous engagements du dbiteur ne peut donc tre exagrment augmente du fait de la procdure collective. Il en sera galement ainsi dun engagement de cautionnement limit la valeur de ralisation dun bien donn en garantie.

Paragraphe 2 - La limitation de lengagement de la caution la valeur dun bien donn en garantie

427. La possibilit de limiter le cautionnement un bien donn en garantie. La dure des engagements de cautionnement pour couvrir lobligation principale pouvant stendre sur plusieurs annes, la garantie obtenue risque dtre rduite nant si la caution tombait malade ou si elle dcdait ou, encore, lorsque ses revenus viennent baisser. Pour viter une telle ventualit une pratique rpandue consiste garantir le cautionnement par une hypothque ou un gage. Les tablissements financiers ayant rarement grande confiance dans la solvabilit des cautions exigent delles presque systmatiquement la constitution dune sret relle en garantie de leur engagement personnel. Dans ce cas la caution contre-garantit son engagement par laffectation dun bien mobilier ou immobilier envers le crancier. Il en rsulte une superposition de deux srets chacune soumise des rgimes juridiques souvent dlicats qualifier. Cette combinaison
du solde provisoire dbiteur au jour de la rsiliation ; dans ce sens, Com., 22 nov. 1972, Bull. civ. IV, n 298, p. 279 ; Gaz. Pal. 1973, 1, 213, note D. MARTIN. 753 Cass. com., 8 mars 1971, D. 1972, 262, note D. CLAIROUIN-TOUCHARD ; Banque 1972, 622, note L. M. MARTIN ; RTD com. 1972, 432, obs. M. CABRILLAC et J. L. RIVES-LANGE. 754 Cass. com., 9 juin 1992, 23 mars 1993 et 31 mai 1994, BRDA, 7/1995, p. 11. Le fait que le prt participatif soit, de par sa nature de prt constitutif de dernier rang, remboursable seulement aprs les cranciers privilgis ou chirographaires ne fait pas obstacle nullement ce que le remboursement dun tel prt soit garanti par un cautionnement. Cependant, il faut, en pareil cas, que celui-ci soit consenti spcialement cette fin, de telle sorte que lattention de la caution soit parfaitement appele sur la nature particulire de lobligation quelle garantit et sur le fait quau cas o elle aura t amene payer la place du bnficiaire du prt participatif dfaillant, elle ne pourra se retourner contre lui pour tre rembourse quaprs le remboursement de tous ses autres cranciers. Voir dans ce sens, A. CERLES, Le cautionnement et la banque, 2e d., Banque Edition, 2008, p. 42. 755 B. MARTOR et autres (prc., p. 218, n 1028) font remarquer que les rdacteurs de lActe uniforme se sont montrs plus restrictifs lgard de ce type de cautionnement que la Cour de cassation, mais ne citent pas de dcisions prcises et affirment quen pratique, cependant, ces restrictions nauront pas grande importance, car lacte de cautionnement sera souvent rdig de manire couvrir toutes les dettes du dbiteur, quelle quen soit la source (contractuelle ou non) et la date de naissance des dettes. 756 Article 8 AUS.

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qui permet au crancier de poursuivre la caution en tant que personnellement tenue lui confre, en mme temps, un droit de prfrence sur un bien dtermin meuble ou immeuble appartenant cette caution. 428. La difficult dans lhypothse releve est le fait pour une personne de cautionner la dette dun tiers et de garantir son engagement par une hypothque sur un fonds dune valeur au plus gale au montant du cautionnement et prendre le soin dinsrer la clause de limitation suggre par lActe uniforme, dlimitation qui en fait le gage du crancier. Cette combinaison aboutit un rsultat identique celui dun cautionnement rel 757 . La confusion est possible et pose le problme non seulement de sa qualification juridique mais aussi de son rgime juridique au moment de la mise uvre de la garantie dans le cadre des procdures collectives. De cette combinaisson, il en resssort au moins laffectation dun bien en garantie de la dette dautrui (A). Cette solution limite le droit de gage gnral du crancier (B). A - La constitution dune sret relle en garantie de lengagement personnel 429. Lalliage dun cautionnement et dune sret relle. Faute dune disposition prcise relative la nature du cautionnement rel, il a t avanc une conception selon laquelle cette garantie serait une pure sret pour autrui permettant daligner son rgime juridique sur celui des srets relles. Les systmes juridiques africains drivs du droit franais avant le droit uniforme ont admis la possibilit de la constitution dune sret relle par une tierce personne au profit dun dbiteur principal, notamment larticle 82 de la loi ivoirienne, n 64-380 du 7 octobre 1964 relative aux donations entre vifs et aux testaments pour hypothques. Mais le droit uniforme a prvu larticle 12 AUS que la caution peut garantir son engagement en consentant une sret relle sur un ou plusieurs de ses biens. Elle peut galement limiter son engagement la valeur de ralisation du ou des biens sur lesquels elle a consenti une telle sret. Comme la affirm M. Bnabent, le juriste est un peu maniaque de la qualification 758 et ne peut pas tre indiffrent la notion de sret relle en garantie dun engagement de cautionnement. Une telle garantie prvue par lActe emprunte aux srets relles et aux srets personnelles sa technique juridique et aux seules srets personnelles labsence didentit du dbiteur et du constituant. 430. Cependant la notion de sret relle pour autrui souffre de labsence dune dfinition prcise. Celle-ci trouve sa source, dune part, dans linexistence dun texte lgal en dessinant les traits et, dautre part, dans lindigence et limprcision dont peuvent faire preuve les conventions
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N. DJIMASNA, thse prc., p. 209, n 162 et s. A. BENABENT, Lhybridation des contrats , Mlanges JEANTIN, 1999, p. 28.

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constatant un tel mcanisme juridique. Au sens strict, la sret relle consentie par la caution pour la dette dautrui consiste en la constitution dun droit rel accessoire, par exemple, un gage ou une hypothque. Dans ce sens, il a utilement t jug par le tribunal de Ouagadougou, le 9 mai 2001, que rien la lecture de larticle 136 AUS nindique quun crancier ne peut prendre dhypothque que sur les immeubles de son dbiteur. Le crancier peut donc prendre une hypothque sur tout immeuble ds lors que les propritaires consentent donner leur immeuble en garantie de la dette dun tiers759. 431. Mais au sens de larticle 12, al. 1er, de lAUS la sret relle est consentie en garantie de lengagement personnel de la caution. Cette figure tait traditionnellement dsigne cautionnement rel . Cette appelation insiste sur le caractre hybride de lopration760 et tient la nature relle du droit octroy et labsence didentit entre le constituant de la sret et le dbiteur de la crance garantie. En pratique, des oprations plus complexes peuvent mler la technique propre aux srets relles et personnelles, conduisant obscurcir la notion habituelle de cautionnement rel 761. 432. Dabord, suivre lalina 1 er de larticle 12 AUS, une mme personne peut consentir au profit du mme crancier et en garantie de la mme dette un engagement personnel de payer la dette du dbiteur et affecter lun de ses biens en garantie de cette dernire. En cas de dfaillance du dbiteur le crancier peut, au choix ou simultanment, poursuivre le garant sur lensemble de son patrimoine en vertu du droit de gage gnral ou/et sur lun des biens composant ce patrimoine en vertu dun droit prfrentiel 762. Cette solution est possible. Mais la garantie est en ralit constitue de deux srets de nature diffrente sadditionnant pour couvrir une dette unique, le crancier souhaitant se protger contre les diffrents risques inhrents au droit de gage gnral quil possde contre son dbiteur. Un tel double engagement peut tre consenti en un seul acte ; mais les termes de cet acte doivent expressment faire ressortir que telle est bien la volont de la caution763. 433. Ensuite, une mme personne peut au profit du mme crancier consentir un engagement personnel de payer la dette du dbiteur et garantir cet engagement accessoire en affectant
759 TPI Ouagadougou (Burkina-Faso), 9 mai 2001, jugement n 446, Bank of Africa c/NASSA P. Kassoum et autres, ohada.com/ohadata, J-04-05. 760 F. GRUA, Le cautionnement rel , JCP G 1984, I, 3167. 761 M. MIGNOT, La nature du cautionnement rel la lumire de la pratique contractuelle bancaire , Droit et patrimoine 2002, n 110, p. 30. 762 Cass. civ. 3e, 4 janv. 1983, Bull. civ. 1983, III, n 1. 763 La formule notarie cautionnement solidaire et hypothcaire ne suffit pas tablir lexistence dun engagement personnel du constituant ; dans, ce sens, en droit franais, Com., 27 oct. 1998, Bull. civ. 1998, IV, n 260 ; JCP G 1999, I, 116, n 1, obs. Ph. SIMLER.

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rellement lun de ses biens. Dans cette hypothse une sret relle vient ainsi garantir le crancier en cas de dfaillance de la caution qui elle-mme garantit personnellement labsence de paiement du dbiteur principal. A la diffrence de lhypothse prcdente, ce cas de figure met en uvre deux srets successives qui ne garantissent pas proprement parler la mme dette. Alors que lengagement personnel de la caution garantit la dette du dbiteur principal, lengagement rel de la caution garantit son propre engagement personnel accessoire au cas o celui-ci ne serait pas honor764. 434. Enfin, une conception double , la fois relle et personnelle du cautionnement rel peut tre dduite de larticle 12 AUS. Selon cette conception765, admettre que la caution peut garantir son engagement en consentant une sret relle revient soutenir que son engagement serait compos dun double engagement rel et personnel, le bien faisant lobjet du droit rel venant, tout la fois, garantir et constituer la mesure de lengagement personnel. La caution relle est donc tenue personnellement, cest--dire sur lensemble des biens composant son patrimoine dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engags 766. Le crancier muni dune telle sret peut, dabord, exercer les droits attachs la sret relle et, dfaut defficacit ou de disparition de cette dernire, exercer son droit de gage gnral concurrence de la valeur du bien composant lassiette de la sret relle. 435. La pertinence de lanalyse dualiste ou mixte. Sinspirant de lanalyse dualiste de lobligation, M. Grua avait propos une analyse originale selon laquelle le cautionnement rel serait une convention de paiement (), un contrat par lequel une personne se trouve contrainte payer la dette dautrui dans les conditions du droit des srets relles 767. Quant M. Simler, il insiste justement sur lhybridit de linstitution car le cautionnement rel est rellement-aussiun cautionnement 768. Cependant, il refuse expressment de reconnatre lexistence dun droit de

Dans ce sens, Com., 29 nov. 1988, Bull. civ. 1988, IV, n 331 ; Civ. 1re, 15 nov. 2005, RD bancaire et fin., marsavr. 2006, n 64, obs. D. LEGEAIS. 765 G. MARTY et P. RAYNAUD, par Ph. JESTAZ, op. cit., n 626 ; M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op. cit., n 340 342 ; J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, op. cit., n 554 ; P. CROCQ, obs. sous Civ. 1re, 4 mai 1999, RTD civ. 880. 766 Cest la solution retenue, en droit franais par Cass. civ. 1re, 15 mai 2002, Bull. civ. 2002, I, n 127 ; JCP G 2002, I, 162, n 3 ; obs. Ph. SIMLER, et JCP G 2002, II, 10109, concl. C. PETIT et note S. PIEDELIEVRE ; D. 2002, 1780, note C. BARBEROT et somm. 333, obs. L. AYNES ; Defrnois 2002, 1208, obs. J. FRANCOIS, et Defrnois 2003, art. 37691, obs. Ph. THERY ; RTD civ. 2002, 546, obs. P. CROCQ ; V. BREMOND, Le cautionnement rel est aussi un cautionnement , JCP N 2002, I, 1640. 767 F. GRUA, Le cautionnement rel , art. prc., n 29. 768 V. BONNET, (D. 2000, jur. p. 301) pose la question suivante : Le cautionnement rel est-il rellement un cautionnement ? , P. CROCQ, (RTD civ. 2000, p. 367), affirme dailleurs que le cautionnement rel nest quune pure sret relle . Pour PIEDELIEVRE, (D. 2000, somm. p. 394), le cautionnement rel nest pas une sret personnelle , tandis que Ph. SIMLER (JCP G 2001, I, 367), rtorque que Le cautionnement rel est-aussi- un cautionnement .

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crance vritable contre la caution relle769 . Enfin, M. Crocq dfend une analyse mixte mais distincte suivant laquelle le cautionnement rel serait autre quun engagement personnel de caution assorti dune sret relle sur un bien qui constitue la fois la garantie de cet engagement personnel et la mesure de celui-ci 770 . Quelle que soit lhypothse envisage, la validit, lefficacit et ltendue des srets ne seront alors en principe pas tributaires lune de lautre, la caution jouissant dun bouquet de srets 771 places sur un mme plan. 436. Une solution sduisante au regard des conjoints communs en biens. Il ne fait aucun doute quen dehors du rgime lgal de sparation des biens retenu dans la plupart des systmes juridiques drivs du droit franais772, le rgime de communaut des biens peut tre choisi par les poux qui seront rgis par les rgles relatives la cogestion des biens communs773 . Admettre l'engagement personnel de la caution relle permet tout d'abord d'viter la dnaturation des rgles relatives la protection des biens communs lorsque l'un des poux a souscrit un cautionnement sans le consentement exprs de son conjoint, tout en prcisant qu'il reste tenu sur ses biens propres et sur ses revenus774. En droit franais, c'est bien ainsi que les juges ont raisonn dans l'affaire Abihssira775 en prenant soin toutefois de limiter l'obligation au paiement de la caution la valeur des biens communs nantis au jour de la demande d'excution de la garantie. A la diffrence du droit uniforme, un arrt dune chambre mixte de la Cour de cassation franaise du 2 dcembre
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Il parle de crance, qui est cependant purement relle et non personnelle . P. CROCQ, obs. RTD civ. 1999, p. 152 et p. 880 et s., RTD civ. 2000, p. 367 et s. et obs. RTD civ. 2002, p. 604 et

771 En ce sens, G. A. LIKILIMBA, Le cautionnement rel : lapplication distributive du droit des srets relles et du droit du cautionnement nest-elle pas un gage de protection des intrts des contractants ? , JCP E 2001, I, p. 406 et s., n 4. 772 Code togolais des personnes et de la famille issu de lOrdonnance n 80-16 du 31 janvier 1980 et sa rforme en cours et le code sngalais. 773 Sur lensemble de la question, article 74 et s. de la loi ivoirienne, n 64-375 et sa rforme du 2 aot 1983. Ch. VLEI YOROBA, Droit de la famille et les ralits familiales depuis lindpendance: le cas de la Cte Ivoire , in Femmes dAfrique, Clio, n 6/1997 ; E. ABITBOL, La famille conjugale et le droit nouveau du mariage en Cte Ivoire , Penant, n 712, 1966, p. 305 ; L. G. FOLQUET, La situation juridique de la femme mari dans le nouveau droit de la famille ivoirienne , Rev. juridique et politique Indpendante et Coopration, Paris, Ediafric, 1974, p. 636-637 ; F. HOUPHOUT-BOIGNY, Anthologie des discours 1946-1978, Abidjan CEDA, vol. 1, p. 742 et s. ; J. EMANE, Les droits patrimoniaux de la femme marie ivoirienne , Annales africaines, Paris, Pdone, 1967, p. 87 ; L. IDOT, Le nouveau droit ivoirien des rgimes matrimoniaux , Etudes et documents, n 1, 1987, p. 28 ; Trib. du travail de Bobo-Dioulasso, 27 janv. 2005, Aff. M. SA c/ M. GR, n 6/05/27/01/05, o la femme a reprsent son mari dans linstance. 774 Pendant longtemps, lhomme tait le chef de famille, mais la tendance actuelle, sous limpulsion des fministes, au regard de la question genre et de lgalit de sexes, lhomme ne peut plus affecter, sans le consentement de la femme les biens de la famille une garantie. Il a t jug quaux termes de larticle 305 du code (burkinab) des personnes et de la famille, les poux ne peuvent, lun sans lautre disposer des droits par lesquels est assur le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. Celui des deux qui na pas donn son consentement lacte peut en demander lannulation. Laction en nullit lui est ouverte dans le dlai dun an partir du jour o il en eu connaissance. En labsence de preuve selon laquelle les immeubles, objet dune convention dhypothque conventionnelle servent de logement familial, le consentement du conjoint pour hypothque conventionnelle ne savre pas ncessaire. La convention des parties qui na pas viol les dispositions de larticle 1108 du Code civil demeure valable : CA Ouagadougou (Burkina-Faso), Ch. civ. et com., 2 avril 2004, arrt n 42, affaire Traor Alimata c/Socit Gnrale des Banques du Burkina (SGBB), ohada.com/ohadata, J-05-226. 775 Civ.1re, 15 mai 2002, prc.

s.

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2005 a mis une diffrence nette entre cautionnement et laffectation dun bien en garantie dune dette dautrui en ces termes : une sret relle consentie pour garantir la dette dun tiers nimpliquant aucun engagement personnel satisfaire lobligation dautrui et ntant pas ds lors un cautionnement, lequel ne se prsume pas, () que larticle 1415 du Code civil ntait pas applicable 776. 437. Constitution dune sret en garantie de la dette dautrui = (cautionnement personnel + limitation du droit de gage gnral sur un bien x + droit rel de prfrence sur le bien x)777. En lisant de prs larticle 12 AUS, on retrouve dans la sret relle consentie pour autrui, les lments suivants : un droit de saisie du bien grev procdant dun endettement limit en garantie de la dette dautrui, limpossibilit absolue pour le crancier de prtendre poursuivre un bien non grev de sret relle et ceci mme titre chirographaire et surtout, laffectation prfrentielle dun bien de la caution qui constitue le cur de lengagement et permet de ltudier dans les srets relles. Ladjonction dune sret relle un cautionnement est donc une prcaution autant quune solution trs intressante qui lorsque lensemble est bti sur le cautionnement donne naissance un cautionnement rel innomm dont le rgime juridique est logique et originale. Une telle analyse peut en outre se rclamer de la solution suppltive retenue dans le cadre de lOHADA778. B - La limitation de lengagement de la caution la valeur de ralisation du bien 438. Laffirmation du principe de la limitation de lengagement de la caution. La rgle pose par lActe uniforme selon laquelle la caution peut garantir son engagement en consentant une sret relle sur un ou plusieurs de ses biens offre la possibilit la caution de limiter son engagement la valeur de ralisation du ou des biens sur lesquelles elle a consenti une telle sret 779. Cette permission lgale autorise affirmer que le lgislateur de lOHADA a opt pour lapplication distributive des rgles des srets relles et du cautionnement 780 . Cependant la
776 Cass. ch. mixte, 2 dc. 2005, JCP G 2005, II, 10183, p. 2425, note Ph. SIMLER. Le double revirement rside dans le fait que la sret relle consentie pour la dette dun tiers nimplique aucun engagement personnel et larticle 1415 du Code civil nest pas applicable cette sret. Larticle 2334 nouveau, issu de la rdaction de lordonnance franaise du 23 mars 2006 relatif au gage de biens corporels, dispose que le crancier na daction que sur le bien affect en garantie ; dans le mme sens, Cass. civ. 1re, 20 fvr. 2007, Petites affiches, 6 aot 2007, n 156, note D. HOUTCIEFF, p. 4 et s. 777 Formule emprunte Ph. DUPICHOT, thse prc., n 795. 778 Ph. DUPICHOT, thse prc., n 803 779 Article 12, alina 2, de lAUS. 780 M. BROU KOUAKOU, Le droit OHADA et le cautionnement hypothcaire , art. prc., ohada.com/ohadata, D-06-53, p. 4 ; CCJA, 6 nov. 2003, Juris-OHADA, n 4/2003, p. 26, dans lequel deux ouvertures de crdit en compte courant ont t garanties par deux cautionnements hypothcaires souscrits par une socit immobilire ; J. ISSA-SAYEG, Penant 1998, n spcial OHADA, n 827, p. 204. Pour une analyse critique, J. GOMEZ, Penant 1997, n 825, p. 245 ; M. GRIMALDI, LActe uniforme portant organisation des srets , Travaux Association

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prvision lgale de la limitation de lengagement de la caution la valeur de ralisation dun bien nlucide pas tous les points de vue la question. Comme a pu le remarquer M. Grimaldi, on pourrait se demander si lActe uniforme laisse la caution relle la possibilit dcarter tout engagement personnel de sa part afin dviter dtre poursuivie sur dautres biens que celui quelle a affect en garantie781. 439. Lapplication limite des rgles des srets relles. Si la sret relle consentie en garantie de la dette dun tiers est comme son nom le suggre, dabord une sret relle, lapplication son sujet des rgles relatives au modle de sret relle choisie ne devrait souffrir normalement pas de discussion. En consquence le crancier ne devrait pas disposer de plus de droits quil nen aurait eus si la sret avait t consentie par le dbiteur lui-mme. MM. Mouly et Jacob ont pu crire, dans ce sens, que le lien daccessoire principal nest en rien affect par () la rpartition, entre deux patrimoines diffrents, de lobligation garantie et du droit grev par lhypothque 782. Toutefois la caution ntant pas le dbiteur de la dette garantie, il se pose la question de savoir si certaines rgles dont bnficie le dbiteur de la dette peuvent tre galement invoques par le constituant de la sret pour autrui dans le cadre des procdures collectives. La question nat du constat quen droit uniforme les cranciers munis de srets relles ne peuvent pas raliser leurs garanties lorsquune procdure collective est ouverte lencontre du dbiteur783. De mme, les dispositions gouvernant les srets relles, spcialement les srets relles immobilires, ne visent que trs rarement le constituant de la sret, auquel cas, la rgle litigieuse pourrait sans difficult sappliquer indiffremment selon que ce constituant est dbiteur ou non de la dette garantie 784. 450. Cependant si la caution relle doit payer dans les conditions dune sret relle au moment o le dbiteur est en difficult, doit-elle bnficier de la rgle dinterdiction de ralisation des srets relles du dbiteur impose par le lgislateur de lOHADA dans le cadre des procdures collectives ? Une rponse affirmative nest pas concevable dautant plus quil sagit dune sret consentie par une personne autre que le dbiteur principal ; autrement dit, il y a une absence didentit de constituant et de dbiteur. Il en rsulte une application originale du droit du cautionnement.
Henri Capitant, art. prc., p. 30, spc. p. 34 et Quot. Jur., 13 oct. 2004, n 205, p. 30 ; B. MARTOR, Comparaison des deux srets : cautionnement et lettre de garantie , JCP E, 28 oct. n 5, suppl. n 44, p. 24 ; B. MARTOR et autres, Le droit uniforme africain des affaires issu de lOHADA, prc., p. 214, n 1011. 781 M. GRIMALDI, art. prc., p. 34, note 25. 782 Ch. MOULY et F. JACOB, Juris-classeur civil, art. 21114 2117, n 179. 783 Sur lensemble de la question, E. SOUPGUI, Les srets conventionnelles lpreuve des procdures collectives dans lespace OHADA, thse Yaound II SOA, 2008. 784 M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN, V. BREMOND, Droit des srets, Sirey, 2007, n 2340.

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451. Lapplication originale des rgles propres au droit du cautionnement. Si les rgles de constitution de la sret relle pour garantir la dette dun tiers ainsi que les prrogatives juridiques confres au crancier relvent sans doute quasi exclusivement des dispositions propres aux srets relles, en revanche, plusieurs rgles du cautionnement personnel, tant au niveau de lexcution que de lextinction de lengagement, doivent sappliquer la sret pour autrui dans le cadre des procdures collectives du dbiteur principal. Ainsi, les biens de la caution, tiers la procdure collective diligente contre le dbiteur principal, chapperont largement cette dernire. Le crancier sera donc prmuni contre nombre de chause- trappes du droit de la faillite . Dabord, la caution pourra valablement tre poursuivie postrieurement au jugement douverture de la procdure collective. Ensuite, la clture de la procdure de liquidation des biens du dbiteur principal pour insuffisance dactif naura a fortiori pas pour consquence dinterdire la poursuite de la caution relle par le crancier ; la dette du dbiteur ntant pas teinte 785 . Seulement la caution est protge dans une certaine mesure par le jeu de la limitation de son engagement. 452. Absence de droit de saisir dautres biens que le bien grev. A suivre larticle 12, al. 2, de lAUS, la caution ne sengage pas payer une somme maximale, elle nest tenue que sur la valeur souvent fluctuante dun bien. Elle ne sengage pas non plus rembourser les sommes dues sur ses revenus et ses biens mais strictement sur un ou plusieurs biens spcialement affects prfrentiellement au crancier. Le crancier naura donc le droit de saisie que sur le ou les biens qui auront t dsigns par la caution. Cette solution montre la spcificit de lobjet de lobligation de la caution. Cette obligation est donc dfinie et indpendante de lobligation principale et limite par la valeur mme du bien. En consquence, lobligation de la caution relle ne peut pouser indfiniment les contours de lobligation principale, ni garantir toutes les dettes du dbiteur : lidentit et la valeur du bien grev limiteront naturellement ltendue des droits du crancier 786. 453. Cependant, le constituant ntant pas le dbiteur de la dette garantie, il se pose lpineuse question de savoir sil peut, linstar dune caution personnelle, invoquer de son propre chef les exceptions affectant les rapports dbiteur/crancier. En principe, la caution relle qui le crancier opposera son engagement personnel limit la valeur du bien affect la garantie ne va pas se contenter de solliciter du juge la protection de son consentement. Elle ne manquera pas non

P. M. LE CORRE, Le cautionnement rel lpreuve des procdures collectives , JCP E 2000, 886, p. 941 et s. ; sur la possibilit de poursuite de la caution personnelle en cas de clture pour insuffisance dactif : Com., 8 juin 1993, Bull. civ. IV, n 230. 786 Ph. DUPICHOT, thse prc., n 816.

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plus d'invoquer l'erreur sur la nature de son engagement, la rticence dolosive du crancier ainsi que la responsabilit civile de ce dernier. Pour ces raisons, les notaires sont tenus d'clairer les parties et d'attirer leur attention sur les consquences et les risques des actes auxquels ils sont requis de donner la forme authentique 787. La mise en garde de la caution relle par le notaire ou par le crancier parat aussi s'imposer dans la mesure o la composante personnelle du cautionnement rel accrot la gravit de la sret. Une telle application de la responsabilit civile au cautionnement rel dans le cadre des procdures collectives serait plausible puisqu'elle permettrait de faire contrepoids au supplment d'efficacit que donne cette sret la reconnaissance de sa double nature788. 454. Parmi les tenants de la conception personnaliste du cautionnement rel, certains avaient fait remarquer qu'elle prsenterait l'avantage pour la caution relle d'avoir un argument de poids pour se voir appliquer les rgles protectrices de la caution personnelle789 . Lorsque la Cour de cassation franaise avait affirm que le cautionnement rel tait une sret relle et non pas un cautionnement personnel pour refuser au tiers constituant le bnfice des dispositions de la loi du 1er mars 1984 sur l'obligation priodique d'information de la caution790 , la question stait pose de savoir si un revirement de jurisprudence n'allait pas se produire propos de l'application au cautionnement rel de l'article 2037 qui est relatif l'exception de subrogation791. Or, l'application de ces rgles protectrices de la caution trouve une justification dans la reconnaissance de l'engagement personnel de la caution relle. Cette composante personnelle du cautionnement rel devrait aussi logiquement conduire ne plus considrer que la dchance du terme encourue par le bnficiaire d'un crdit peut tre oppose par le crancier la caution relle792. En effet, elle ne peut plus continuer ne pas vouloir placer le crancier dans une situation diffrente selon que
Cass. civ. 1re, 7 nov. 2000, Bull. civ. I, n 282; Defrnois, p. 261, obs. J. L. AUBERT; JCP G 2001, I, 315, n 6, obs. Ph. SIMLER; JCP E 2001, p. 372, obs. D. LEGEAIS; RTD civ. 2001, p. 629, obs. P. CROCQ; B. MONTRAVERS, Lobligation dinformation de la caution ( propos de Civ. 1re, 7 nov. 2000) , JCP N 2002, p. 224. 788 Sur lensemble de la question, M. DELPRAT, Du cautionnement rel, thse Paris, Larose et Forcel, 1885, p. 79 et s. ; E. CADIERGUES, Du cautionnement rel, thse Montpellier, Imprimerie Firmin et Montane, Montpellier, 1897, p. 25 et s. ; H. DETCHART, De la caution relle, thse Bordeaux, imprimerie Y. Cadoret, Bordeaux, 1898, p. 68 et s. ; J. SOULIE, Le cautionnement rel sous forme hypothcaire, thse Toulouse, imprimerie Clder, 1913, n 63 ; S. PRIGENT, Lengagement pour autrui, prf. L. CADIET, Coll. des thses de doctorat et notariat, t. 12, La Baulle, 2002, n 510 et sv ; G. SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement , in Trait de droit priv suisse, prc., p. 43 et s. ; Cour suprme du Canada, Walker c/Barclays Bank Canada (1941) RCS, p. 491-502 et article 2645 du Code civil du Qubec ; L. PAYETTE, Les srets dans le Code civil du Qubec, d. Y. Blais, Cowansville, Qubec, 1994, n 56. 789 P. CROCQ, obs. RTD civ. 1999, p. 156 ; J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILIAU, op. cit., n 554, p.11. 790 Cass. civ. 1re , 1er fv. 2000, prc., D. 2000, p. 143. 791 D. LEGEAIS, obs. sous Civ. 1re , 1er fv. 2000, prc., RD bancaire et fin. mars/avril 2000, n 59. 792 Cass. civ. 1re, 4 mai 1999, D. aff. 1999, p. 899 ; JCP G 1999, I, 156, n 5, obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE; RTD civ. 1999, p. 880, obs. P. CROCQ; D. 2000, jur. p. 302, note V. BONNET; Banque et Droit, juill./aot 1999, p. 37, obs. F. JACOB ; RD imm. Juill./sept. 1999, p. 451, obs. Ph. THERY ; Civ. 1re, 1er fv. 2000, D. 143, obs. J. FADDOUL. Dans le sens contraire, J. DEVEZE, art. prc., p. 194.
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l'affectation des biens la garantie de paiement de la dette mane de l'emprunteur ou d'un tiers, puisque la jurisprudence franaise, et sa suite le droit uniforme, respecte les prvisions contractuelles de la caution personnelle en ne la soumettant plus la dchance du terme793. Elle doit aussi pouvoir se prvaloir du manquement, par le crancier, l'une des diverses obligations lgales d'information mises la charge de celui-ci en tant que bnficiaire d'un cautionnement794. 455. Il existe d'autres cas dans lesquels le crancier bnficiaire du cautionnement rel peut se trouver empch d'apprhender le bien affect la garantie de la dette d'autrui. Celui-ci peut avoir disparu fortuitement, la dure d'une inscription hypothcaire peut avoir expir, ou le crancier peut n'avoir pas fait tat de son droit rel la procdure collective de la caution relle considre comme personnellement engage795. Dans ces trois hypothses, l'volution conduit considrer que la personne qui a souscrit le cautionnement rel reste tenue titre chirographaire. La premire situation peut toutefois faire difficult, car, comme l'a not M. Crocq, on peut concevoir que l'engagement personnel de la caution relle soit rduit zro, puisque le constituant le limite la valeur du bien donn en garantie au jour o le crancier demande l'excution de celle-ci796. En consquence, la caution relle doit tre admise payer le crancier concurrence de la valeur du bien contre mainleve de lhypothque ou restitution du gage, le crancier pouvant, dfaut daccord sur la valeur du bien, poursuivre lexcution force du bien suivant les rgles des srets relles. La caution relle, parce quelle est dbitrice de la valeur du bien devrait donc avoir la facult de payer la contre-valeur du bien apprcie au jour de lexcution, sans quune nouvelle convention soit ncessaire sur ce point, puisque larticle 12 AUS traite expressment de la valeur de ralisation du bien . Le lgislateur pourrait intervenir pour prciser, par drogation, que le tiers ayant affect un ou plusieurs de ses biens la garantie de la dette dautrui bnficie de lobligation priodique dinformation, pour lui permettre davoir connaissance de lvolution de la somme couverte par le bien engag 797 , ou dune faon gnrale, bnficier des rgles de protection de la caution personnelle. 456. Conclusion de la section 1 - La limitation de lengagement de la caution en montant, au plan de la dure et de lassiette, peut lui permettre de rsister la tendance hgmonique du droit des
Com., 8 mars 1994, D. 1994, p. 557, note BAZIN. P. CROCQ, obs. RTD civ. 2002, p. 549. 795 Labsence de dclaration de la crance la procdure collective de la caution relle peut entraner la perte du droit rel, Com., 27 oct. 1998, prc., Bull. civ. I, 2000, n 69. 796 P. CROCQ, RTD civ. 2002, prc. 797 M. CABRILLAC, RTD com. 1998, p. 397 et RTD com. 2000, p. 426 ; Th. BONNEAU, Dr. soc., mai 2000, n 68, p. 11 ; Ph. SIMLER, art. prc., G. A. LIKILIMBA, art. prc., n 20, p. 414. Contrairement, L. AYNES, D. 2001, somm., p. 694 ; Ch. LESBATS, Le cautionnement rel sous un nouveau jour , Droit et patrimoine, 2001, n 95, p. 28 et s. ; J. FRANCOIS, Droit et patrimoine, Juill.-aot, 2001, p. 34 et art. 1225, note 72.
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procdures collectives qui ne permet pas la caution de mesurer son engagement ltendue de lobligation principale, tant donn quelle ne peut se prvaloir des remises consenties au dbiteur principal en difficult. Ces mesures protectrices de la caution sont prventives et inhrentes au risque du crdit mais elles se rvlent utiles en pratique dans le cadre des accords concordataires, dans la mesure o, le dbiteur principal doit galement fournir cautions pour garantir lexcution du concordat prventif ou de redressement. Cette fourniture de caution dans le cadre du redressement du dbiteur principal obit aux mmes rgles de formation du cautionnement de droit commun. Linobservation de la rgle de la limitation de lengagement de la caution aboutit la nullit de lacte, puisque la nullit du concordat profite la caution. De mme, le renouvellement du cautionnement dure dtermin ne peut soprer automatiquement sans le consentement exprs de la caution, mme en priode de procdure collective. Toute clause contraire est donc rpute non crite, ce qui renforce la possibilit pour la caution de mettre fin son engagement et confirme le souci dencadrer la volont de celle-ci, qui est perceptible dans les divers droits de critique. Section 2 - Le maintien du droit de critique sur lexistence et ltendue de la dette 457. Le droit de critique : moyen de libration de la caution. Louverture dune procdure collective du dbiteur principal soulve la question du maintien du cautionnement au regard des moyens de dfense de la caution lorsque le dbiteur bnficie des mesures de faveur qui affectent ltendue ou lexistence de la dette garantie. Les mcanismes de protection de la caution portent galement sur des moyens de dfense inhrents la dette et qui appartiennent au dbiteur principal. Lusage de cette facult dans le cadre des procdures collectives ne peut tre interdit la caution. A cet gard, la caution jouit dune protection limite aux opportunits du droit de critique inhrent lobligation principale pour sa libration (Paragraphe 1) tendue linterfrence des rgles de preuve ou de nullit de la couverture de la dette, ses accessoires et aux frais de recouvrement par le biais du formalisme protecteur de la mention manuscrite (Paragraphe 2). Paragraphe 1 - Le droit de critique de lexistence de la dette 458. La rsiliation opportune du cautionnement de tous engagements. Le droit des entreprises en difficult protge exclusivement les cranciers bnficiaires du cautionnement sans veiller sur les intrts lgitimes et repectables de la caution. Lefficacit de la garantie ne justifie pas le sacrifice des intrts de la caution au-del du ncessaire. Les imperfections que contient la 227

garantie au moment de sa constitution peuvent se manifester tout moment surtout au moment de son excution dans le cadre des procdures collectives. En ralit, la caution occupe trs souvent une position trs inconfortable dans lopration de cautionnement. Elle garantit le paiement dune dette la formation, lexcution et le contenu de laquelle elle na que peu demprise alors quelle doit excuter une obligation conclue en dehors delle sur laquelle elle na parfois que peu dinformation et aucune influence pratique. Une compensation des consquences dsagrables de cette situation a fait lobjet dune rglementation par le droit uniforme travers le droit pour la caution de se prvaloir des moyens de dfense inhrents la dette principale (A). En consquence, elle doit pouvoir se librer par lusage de la facult de rompre tout moment son engagement lorsque le cautionnement est gnral (B). A - Le droit de se prvaloir des moyens de dfense inhrents la dette principale 459. Les moyens de dfense inhrents la dette. Le maintien du cautionnement dans les procdures collectives peut sobserver dans le principe gnral pos larticle 18 AUS selon lequel la caution peut se prvaloir des moyens de dfense inhrents la dette principale et qui appartiennent au dbiteur principal. Le droit uniforme africain nayant pas repris textuellement la distinction entre exceptions inhrentes la dette et exceptions personnelles au dbiteur , la question de lexception relative la personne du dbiteur, notamment la capacit du dbiteur cautionn a fait lobjet dun traitement spcial 798 . Le cautionnement de lobligation dun incapable nest donc valable que si la caution connaissait lincapacit du dbiteur au moment o elle sengageait elle-mme ; au cas contraire, elle nest pas lie mme si le dbiteur confirme ultrieurement son engagement moins que la caution ne renonce se prvaloir de la nullit. 460. Ainsi toute caution doit pouvoir opposer au crancier tous les moyens de dfense du dbiteur en relation avec la dette garantie sans quil y ait lieu de distinguer entre celles qui seraient personnelles au dbiteur et celles qui seraient inhrentes la dette. Une telle solution cultive la gnralit, met linterprtation labri des artifices et des difficults dapplication dans lesquels se fourvoient les distinctions bases sur la nature ou leffet de lexception. Elle devrait donner au principe du droit de critique reconnu la caution toute son ampleur et permettre de rcuprer sur le cautionnement tous les moyens de dfense mergs des relations de base799 en sus de ceux fonds sur les relations entre la caution et le crancier.

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Article 7, alina 1, de lAUS. D. GRIMAUD, thse prc., n 188.

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461. Le droit de critique des vices du consentement du dbiteur cautionn. Lobligation de la caution ne pouvant exister que lorsquelle est fonde sur une obligation principale valable, mme dans les procdures collectives, la caution ne peut tre tenue dexcuter lobligation si le dbiteur principal ne lest pas, a fortiori lorsque lobligation principale est nulle. En application de cette rgle, la caution peut se prvaloir de la nullit dun contrat couvert ds lors quelle a t prononce sans distinction entre nullit absolue et nullit relative puisquune fois prononces leurs effets sont similaires800. Une solution du juge franais peut tre difiante dans cette analyse. Dans un arrt en date du 11 mai 2005, la troisime chambre civile de la Cour de cassation franaise a dcid que la caution peut opposer au crancier les exceptions inhrentes la dette et prendre linitiative de faire anantir son gard le contrat principal en faisant constater sa nullit fonde sur le dol commis par le crancier lgard du dbiteur principal, ce qui a pour effet de dcharger la caution de sa propre obligation de paiement 801. Cette solution mrite une attention particulire et peut inspirer le juge de lOHADA. 462. La doctrine classique est favorable cette analyse. Treilhard avait dj fait remarquer lide, quil convient dadmettre, selon laquelle la caution peut semparer de toute dfense qui ferait tomber son obligation, tels que le dol et la violence 802. La possibilit de se prvaloir de la violence peut tre admissible surtout avec lmergence de la violence conomique. Une telle violence peut sentendre comme lexploitation par le crancier bnficiaire du cautionnement de la situation de dpendance conomique du dbiteur alors mme quil savait que sa situation conomique ou financire est obre pour faire supporter la charge de son engagement la caution. 463. En ce qui concerne le dol dans le cas du concordat cautionn, par lexemple, larticle 140 AUPC nonce que le concordat est annul en cas de dol rsultant dune dissimulation dactif ou dune exagration du passif si le dol a t dcouvert aprs lhomologation du concordat prventif ou du concordat de redressement. Lalina 2 du mme article prcise que cette annulation libre, de plein droit, les cautions garantissant le concordat sauf si celles-ci avaient

Lexcution du contrat de prt ne fait pas obstacle lexception de nullit dont se prvaut la caution qui garantit le prt, Cass. civ. 1re, 7 nov. 2006, RD bancaire et financire, janv.-fv., 2007, n 8 et 10, note A. CERLES ; Civ. 3e, 30 janv. 2002, Juris-Data n 2002-012783 ; JCP E 2002, 890, note Th. BONNEAU ; dans le sens contraire, Ch. mixte, 8 juin 2007, JCP E 2007, 1861, p. 9 ; S. PIEDELIEVRE, La caution nest pas recevable invoquer la nullit pour dol de lobligation principale , note sous Ch. mixte, 8 juin 2007, JCP E 2007, 1861, p. 9 ; P. CROCQ (obs. sous Ch. mixte, 8 juin 2007, RTD civ. 2008, p. 330) qui qualifie cette impossibilit pour la caution dinvoquer la nullit pour dol de lengagement du dbiteur principal dtrange. 801 Cass. civ. 3e, 11 mai 2005, Bull. civ. III, n 101 ; D. 2005, IR, 1451 ; RTD civ. 2005, 590, obs. J. MESTRE et B. FAGES. 802 V. TREILHARD, FENET, t. XV, 1827, p. 45.

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connaissance du dol lors de leurs engagements . Si le lgislateur ne reconnat pas le droit de critique sur le fondement du dol, il ne peut pas prvoir ce cas pour la dissimulation dactif. Nanmoins, il ne vise que lhypothse du dol par dissimulation dactif ou par exagration du passif. La dcharge de la caution sur le fondement du dol peut-elle stendre dautres hypothses ? La libration de la caution peut avoir un domaine large mais tout dpendra des circonstances de fait soumises lapprciation du juge. Cette position doit tre nuance car elle nest pas labri de toute critique dautant plus quen pratique, la doctrine et la jurisprudence ont des positions divergentes sur ce point. 464. La caution et le dol subi par le dbiteur principal. Il est souvent dcid que le dol ne peut tre invoqu que dans le cas o les manuvres manent de lune des parties contractantes au cautionnement 803. Or, la relation de la caution par rapport au contrat de base pouvait lui permettre davoir un droit de critique sur les imperfections qui affectent ce contrat. Nanmoins, la Cour Suprme de la Cte dIvoire a dcid dans un arrt du 14 mars 2002 que la caution personnelle ne peut invoquer le dol, ds lors quelle sest engage sans contrainte physique, ni morale et quelle a dlibrment sign les diffrents actes sous seing priv et notaris804. 465. Il sensuit que la protection de la caution sur le fondement du dol peut varier en fonction du degr de dpendance la dette principale. Pour M. Piedelivre, lune des originalits du cautionnement tient ce quil est la fois un contrat indpendant et un contrat accessoire805. En optant pour le caractre accessoire on se situe vritablement dans une relation triangulaire dans laquelle les diffrents rapports contractuels sont imbriqus, entranant le bnfice par la caution dun certain droit de critique qui lui permet de se prvaloir dune ventuelle nullit de lobligation principale. Une telle analyse permet de remettre en cause la qualit dun vritable tiers confre la caution de la mme faon que le dbiteur ne peut tre un tiers au contrat de cautionnement, traduisant une efficacit par ricochet 806 et le respect dune certaine forme dquit lintrieur de cette sret 807. Mais en optant pour lindpendance de la garantie la caution ne peut pas se prvaloir du dol du dbiteur principal pour se dcharger 808. Pourtant, cest

Cass. civ. 1re, 13 nov. 2002, Bull. civ. I, n 161. Cour suprme de Cte dIvoire, chambre judiciaire, 14 mars 2002, arrt n 243/02, Actualits juridiques, n 37/2003, p. 12 ; ohada.com/ohadata, J-04-62. 805 S. PIEDELIEVRE, art. prc., p. 10. 806 Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, prc., n 226. 807 S. PIEDELIEVRE, art. prc., p. 10 808 Cass. civ. 1re, 27 juin 1973, D. 1973, p. 733, note Ph. MALAURIE : le dol doit maner dune des parties au contrat de cautionnement ; Civ. 1re, 26 janv. 1977, Bull. civ. I, n 52, le dol ne peut entraner la nullit du cautionnement que sil mane du cocontractant ; Civ. 1re, 28 juin 1978, Bull. civ. I, n 246 ; Com., 13 nov. 2002, D. 2003, p. 684 : le dol ne peut tre invoqu que dans le cas o les manuvres manent de lune des parties
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la solution laquelle est parvenue la chambre mixte de la Cour de cassation franaise dans un arrt du 8 juin 2007809. Or, par deux arrts , lun indiquant que lerreur provoque par le dol dun tiers la convention peut entraner la nullit du contrat lorsquelle porte sur la substance mme de ce contrat 810, et lautre admettant que dans les rapports entre cofidejusseurs, le dol peut tre invoqu par la caution qui se prvaut de la nullit du cautionnement lorsquil mane de son cofidejusseur 811 on a cru apercevoir un inflchissement du juge. 466. En ralit, il est de doctrine constante depuis Japiot que la nullit consiste essentiellement en un droit de critique octroy certaines personnes contre un acte nul812. Ds lors que la rgle viole est une rgle dintrt gnral le droit de critique doit tre largement ouvert, largi jusquau cas de nullit relative813. Il importe donc dinflchir le fondement de ce droit de critique pour louvrir tous ceux qui auront un intrt conomique et financier dfendre, notamment la caution. Au nom dun principe dordre public de protection de la caution la justification de cette solution est donc de permettre la caution dinvoquer la nullit de son engagement par accessoire, non quelle ait t elle-mme victime dun vice de consentement, mais parce que son engagement ne peut exister que sur une obligation valable814. A cet gard, la formulation de larticle 18 AUS devra pour ce faire tre modifie. Les expressions exceptions inhrentes la
contractantes ; B. ROMAN, Vers un rejet systmatique du dol dun tiers au contrat de cautionnement ? , note sous Com., 13 nov. 2002, D. 2003, p. 684. 809 Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, JCP E 2007, 1861, p. 9, note S. PIEDELIEVRE ; D. 2007, 2201, note D. HOUTCIEFF ; JCP G 2007, II, 10138, p. 35, note Ph. SIMLER. En fait, une personne physique stait porte caution envers une autre du paiement du solde du prix de vente dun fonds de commerce acquis par une socit dont elle tait dirigeante. La socit ayant t mise en liquidation judiciaire, la caution a alors assign le crancier vendeur en nullit de la cession du fonds de commerce pour dol ainsi que son engagement de caution sur le fondement des articles 2012 et 2036, devenus 2298 et 2313. Les juges de la cour dappel dAix-en-en Provence ont dclar irrecevable la demande de la caution qui sest pourvue en cassation, aux motifs quelle serait recevable invoquer la nullit pour dol de lobligation principale. Le pourvoi est rejet aux motifs que la caution ne peut pas opposer les exceptions qui sont purement personnelles au dbiteur principal, et que la caution navait pas t partie au contrat de vente du fonds de commerce ntait pas recevable invoquer la nullit relative tire du dol affectant le consentement du dbiteur principal et qui, destine protger ce dernier, constituait une exception purement personnelle. Ph. SIMLER, ( La caution ne peut opposer au crancier la nullit pour dol du contrat principal , JCP G 2007, II, 10138, p. 35) fait remarquer que cette solution est indniablement contraire au caractre accessoire traditionnellement reconnu au cautionnement. Pour lui, il sagit dune rvolution en droit du cautionnement, (), nemporte pas conviction, ainsi que les consquences, qui remettent en cause des solutions sculaires en la matire, en ce quelles reviennent traiter la caution de la mme manire quun codbiteur , solution qui est indniablement contraire au caractre accessoire du cautionnement. 810 Civ. 1re, 3 juill. 1996, Bull. civ. I, n 288; D. 1996, somm. 323, obs. Ph. DELEBECQUE; Petites affiches, 23 mai 1997, p. 16, note LAMBERT-WIBER; Defrnois 1997, p. 920, note Y. DAGORNE-LABBE. 811 Cass. com., 29 mai 2001, Bull. civ. IV, n 100; D. 2002, p. 1741, note A.-M. LUCIANI; D. 2002, somm. p. 2114, obs. M.-N. JOBARD-BACHELIER; RD bancaire et fin. 2001, n 145, obs. D. LEGEAIS ; JCP E 2002, 999, note R. MORTIER ; RTD civ. 2001, p. 920, obs. P. CROCQ. 812 R. JAPIOT, Des nullits en matire dactes juridiques, Essai dune thorie nouvelle, thse, Dijon, Librairie A. Rousseau, 1909, prc ; du mme auteur, Trait lmentaire de procdure civile et commerciale, 3e d., 1935, p. 4 et s. ; du mme auteur, La thorie des exceptions de procdure , Rev. priod. proc. civ. 1916, p. 7 et s. 813 J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, Lacte juridique, 12e d., Sirey, 2006, n 330 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n 395. 814 L. AYNES, Les exceptions que la caution ne peut invoquer , obs. sous Ch. mixte, 8 juin 2007, Lamy droit civil, sept 2007, p. 25 et s.

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dette et exceptions personnelles au dbiteur doivent tre supprimes et remplaces par la notion de droit de critique . En consquence, il est souhaitable de dire que la caution a un droit de critique sur les remises consenties par le crancier au dbiteur et qui affectent lexistence, la dure et ltendue de la garantie. Seront exclues du droit de critique les mesures imposes par le juge au crancier qui profitent au dbiteur soumis une procdure collective aprs la cessation des paiements. La caution pourra se prvaloir des remises de dette et des reports dchance consentis au dbiteur dfaillant par le crancier bnficiaire du cautionnement. Elle pourra galement agir en rsolution du contrat principal 815 , invoquer lexception dinexcution816 et rompre le cautionnement de tous engagements du dbiteur mme dans le cadre des procdures collectives lorsque les conditions dapplication sont runies. B - Le droit de rompre le cautionnement de tous engagements 467. Une facult de rupture du cautionnement de tous engagements du dbiteur. Le maintien et lefficacit du cautionnement dans le cadre des procdures collectives de lege feranda, seraient subordonns un quilibre naturel entre les intrts antagonistes des cranciers et de la caution. Cette ambition peut tre dduite de larticle 9 AUS qui nonce que le cautionnement gnral des dettes du dbiteur principal, sous la forme dun cautionnement de tous engagements, du solde dbiteur dun compte courant ou sous toute autre forme peut tre rvoqu, tout moment, par la caution avant que la somme maximale garantie ait t atteinte . Cependant, si la caution peut user de cette facult, une prcision simpose. La notion de cautionnement de tous engagements ne peut concerner que les dettes contractuelles et non dlictuelles civiles ou pnales, des dettes directes et non indirectes telles celles du dbiteur principal tenu en qualit de caution ou, encore, des dettes futures et non antrieures la signature de la caution moins que les parties en dcident autrement. Mais tous les engagements du dbiteur principal garanti ns avant la rupture unilatrale restent couverts par la caution, y

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Cass. com., 30 nov. 1982, Bull. civ. IV, n 384 : Attendu quil rsulte des nonciations de larrt attaqu que les poux Debain, vendeurs dun fonds de commerce aux poux Intsaby, ont fait commandement aux fins de saisie immobilire la dame Intsaby, qui stait porte caution des poux Intsaby, davoir payer les sommes restant dues par ceux-ci sur le prix de vente du fonds ; Attendu quil est reproch la cour dappel davoir, pour dbouter dame Intsaby de son opposition commandement, dclar quelle tait tenue au paiement de la dette sauf se retourner contre le dbiteur principal ; Attendu quen statuant ainsi, alors que dame Intsaby demandait, comme caution, sur le fondement de larticle 2036 du Code civil, la suite dune action introduite par les acqureurs du fonds, dbiteurs principaux, dtre autorise, comme ces derniers le sollicitaient, en vertu de larticle 1653 du Code civil, suspendre le paiement des sommes rclames par les vendeurs jusqu ce que ces derniers aient fait cesser le trouble dcoulant de la disparition dun lment du fonds de commerce vendu, la cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision ; Civ.1re, 20 dc. 1988, Bull. civ. I, n 268. 816 Cass. com., 23 mars 1981, Bull. civ. IV, n 152.

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compris le principal et les accessoires. Il sagit dune solution traditionnelle817 confirme dans son principe par une disposition de la loi franaise du 1er mars 1984818, solution fonde sur lide de la prohibition des engagements perptuels. Lensemble des ces prescriptions ne peuvent tre modifies sous prtexte de louverture dune procdure collective sauf accord exprs manifest par la caution. 468. Rvocation ou rsiliation ? En nonant que le cautionnement de tous les engagements peut tre rvoqu tout moment , la question qui se pose est de savoir sil ne sagit pas plutt de la facult de rsiliation. Lutilisation du terme rvocation la place de rsiliation pour voquer la facult de rompre pour lavenir un lien contractuel est impropre819. Cette situation hrite de la pratique judiciaire franaise a toujours t dnonce et critique par la doctrine820. En ralit, le terme rvocation a une signification tout la fois plus large et plus confuse pouvant voquer lide dun retrait discrtionnaire et sappliquant essentiellement la rtractation dune dclaration de volont non encore parfaite ou pouvant tre utilise quand la suppression des effets du contrat mane des parties elles-mmes et porte sur un contrat dont lexcution na pas commenc. Il importe de rserver ce terme la rupture rtroactive dorigine bilatrale821. La rvocation sauf exceptions822 se caractrise par son effet rtroactif qui est lvidence absent en loccurrence823 dans le cadre des procdures collectives, en une phase de mise en uvre de la garantie. Il serait plus intressant de retenir le terme rsiliation pour la facult reconnue la caution de mettre fin au contrat, auquel cas, le terme de rsiliation dans le sens de rupture

Pour le principe mme de la facult de rvocation, Com., 3 dc. 1979, JCP G 1980, IV, p. 67, o il a t jug que si une caution peut rvoquer unilatralement son aval de garantie, encore faut-il que cette rvocation ne soit pas quivoque et les juges du fond sont souverains pour interprter les documents do rsulterait ce retrait de la garantie. Cependant, les juges du fond ne peuvent, sans dnaturer lacte de cautionnement qui dispose de faon claire et prcise que la caution se porte garant de sa socit pour toutes les dettes contractes envers une socit dtermine, tendre cette garantie aux dettes contractes envers une tierce socit; pour les effets de la rvocation dans lhypothse de cautionnement de compte courant, Com. 22 nov. 1972, Gaz. Pal. 1973, I, p. 213. La Cour de cassation avait dcid : Attendu quen statuant ainsi sans rechercher, comme ly invitaient les conclusions de Bard, si , le compte ayant continu fonctionner, le dbit du solde provisoire existant au jour de la rvocation du cautionnement na pas t effac par les remises subsquentes, et si le solde dbiteur, actuellement rclam aprs clture dfinitive du compte, ne rsulte point davances effectues par la banque postrieurement la rvocation de lengagement dudit Bard, la cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision . 818 Larticle 48 de la loi de 1984 impose aux cranciers de rappeler la caution si lengagement est dure indtermine, la facult de rvocation tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exerce . 819 N. DJIMASNA, thse prc., n 167. 820 D. MARTIN, note sous Com., 22 nov. 1972, Gaz. Pal. 1973, I, p. 214, a fait observer que lespce ntait pas exclusive de toute ambigut. Notamment lemploi du mot rvocation, dans les motifs mmes de larrt laisse le commentateur curieux de connatre la volont relle des parties au contrat de cautionnement. Il est clair que si ce terme avait dsign, dans laccord de garantie, une facult unilatrale et rtroactive de dsengagement, la caution et t en lespce soustraite toute obligation ; Ch. MOULY, thse prc., n 281; Ph. SIMLER, op. cit., n 283. 821 Ch. MOULY, th. prc., n 281. 822 Dans lhypothse dun pouvoir exclusif confr au contractant dans un acte unilatral de volont. 823 Ph. SIMLER, op. cit., n 283.

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unilatrale824, antithse du mutus dissensus, nayant effet que pour lavenir, en bannissant celui de la rvocation. Il sensuit que cette facult aura un champ dapplication tendu pour englober le cautionnement dure dtermine. La jurisprudence franaise est dans ce sens en matire de rupture unilatrale du contrat825. 469. Equilibre entre les intrts des parties. La facult de rupture du contrat de cautionnement est dune utilit grandissante pour la caution et tire son fondement, sagissant du contrat dure indtermine, dun principe gnral de droit : la prohibition des engagements perptuit826. Elle est traduite en ces termes : lhomme a si courte vue quil se figure navement que lternit des choses, besoin de son lesprit, se projette sur leffet quil regarde et que la situation quil a devant les yeux ne changera pas. De l certains moments, dans les oprations de longue dure, des dissonances aigus entre ce qui est tabli et les besoins quil sagit de satisfaire 827. Le moment effectif de dissonances reste la priode douverture dune procdure collective de sauvetage du dbiteur o le droit uniforme semble ne pas prendre la mesure de linfluence de la prsence de la caution sur le sort de lentreprise en difficult. Afin dviter les dissonances il faut protger les intrts futurs des contractants en les empchant dtre lis perptuit. La solution rside dans louverture dune chappatoire, dans la possibilit pour une partie de sortir du contrat qui deviendrait en raison de sa dure plus onreuse mais aussi face aux diverses mesures de faveur accordes au dbiteur principal sous labri du juge et sur habilitation du lgislateur trop contraignant pour la caution. Le principe de lobligation de rengocier le contrat peut tre dune grande utilit pour les parties.

470. La limitation du cautionnement de tous engagements du dbiteur un montant plafonn : la grce de la loi. En droit uniforme, linterdiction des engagements perptuels ne semble pas a priori la raison de la possibilit de rupture reconnue la caution. En effet, il a t
La rupture est dfinie comme laction, qui est en gnral unilatrale et souvent brutale, qui consiste mettre un terme un projet et qui coupe court ltablissement de ltat de droit initialement recherch , G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 2003, v Rupture . 825 Cass. civ. 1re, 28 oct. 2003, Bull. civ. I, n 211, p. 166, la gravit du comportement dune partie un contrat peut justifier que lautre partie y mette fin de faon unilatrale (...) .Cette facult de rupture est dordre public ; il est impossible dy renoncer, de lexclure par une convention particulire. Ce nest donc pas lexercice dun droit contractuel, cest semble-t-il, une prrogative encore essentielle, mieux, lexercice dune libert individuelle. Le Conseil constitutionnel franais, en se servant de larticle 4 de la Dclaration des Droits de lHomme et du citoyen, la rige au rang dune libert fondamentale, dun droit de lHomme, le droit de rompre unilatralement le contrat dure indtermine, en ces termes : La libert qui dcoule de larticle 4 () justifie quun contrat de droit priv dure indtermine puisse tre rompu unilatralement par lun ou lautre des contractants , Cons. Con., 9 nov. 1999, n 99-419, DC cit par Ph. DELEBECQUE, L. AYNES et Ph. STOFFEL-MUNCK, Rupture unilatrale du contrat : vers un nouveau pouvoir , Droit et Patrimoine, n 126, mai 2004, p. 56 et s. 826 F. RIZZO, Regard sur la prohibition des engagements perptuels , Droit et patrimoine, janv. 2000, p. 60 et s. 827 R. DEMOGUE, Les notions fondamentales du droit priv, Paris, Rousseau, 1911, cit par Ch. MOULY, thse prc., n 283.
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dmontr que les cautionnements qui ne comportent aucune stipulation de terme nen sont pas pour autant dpourvus de limitation828. La rfrence lobligation principale autorise la caution bnficier du terme de cette obligation ds lors que celle-ci en comporte un, mme indtermin829, notamment le cautionnement en garantie de bonne fin dun march public ou priv. Cest quand le rapport dobligation cautionn est dure indtermine que son cautionnement pur et simple lest aussi et justifie la facult de rsiliation reconnue la caution. Seulement en droit uniforme que lobligation principale comporte un terme ou non, lorsque la garantie revt la forme dun cautionnement de tous engagements, du solde dbiteur dun compte courant ou sous toute autre forme, la caution dispose de la facult de rsiliation. 471. Cette facult est une faveur faite la caution quand on sait que la rfrence non pas lobligation principale mais un lment fondamental de lengagement de la caution est susceptible den limiter la dure830. Il en va ainsi de la caution qui, mme dans lhypothse du cautionnement gnral des dettes du dbiteur principal, doit obligatoirement limiter son engagement un montant maximal incluant le principal et tous les accessoires. Indiffrent louverture dune procdure collective, le plafond ainsi soulign du montant couvert peut tre assimil un terme extinctif de lobligation de couverture de la caution dans la mesure o, le cautionnement gnral peut tre renouvel lorsque la somme maximale est atteinte et surtout que ce renouvellement doit tre exprs ; toute clause contraire est rpute non crite 831. A linstar du bail renouvel dans les procdures collectives qui produit effet comme un nouveau contrat, le contrat de cautionnement renouvel ne peut se faire de manire tacite. A la diffrence de la solution de la Cour dappel de Lom du 17 dcembre 2003832 le crancier et le dbiteur ou les syndics ne peuvent rchelonner le cautionnement dans le cadre des procdures collectives sans avoir requis laccord de la caution. 472. Sil ne fait aucun doute que le renouvellement dun acte juridique suppose une extinction pralable dun prcdent acte, ce qui semble tre le cas en lespce, par latteinte du montant maximal fix, il convient den dduire que le droit uniforme nautorise pas proprement parler

Ch. MOULY, op. cit., n 264 ; Ph. SIMLER, prc., n 282. Cass. com., 4 nov. 1986, Bull. civ. IV, n 197. 830 Ch. MOULY, op. cit., n 267. Pour une tude critique de la solution propose, voir N. DJIMASNA (thse prc., n 169, p. 216), qui soutient quil sagit dune faveur injustifie accorde la caution. Il ajoute (p. 217) qu il apparat que les rgles de fonctionnement du cautionnement omnibus dictes par lOHADA, particulirement celle relative la limitation du montant garanti, protgent suffisamment la caution des consquences de lengagement perptuit. Dans ce cas, la reconnaissance la caution dun droit de rsiliation unilatrale de la convention semble une mesure de protection de trop () . 831 Article 9, al. 2, de lAUS. 832 CA Lom, 17 dc. 2003, n 245/2003, prc.
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les cautionnements dure indtermine ou omnibus . Cette solution est une mesure de protection de la caution qui ne subit aucune influence du droit des entreprises en difficult. La cessation des paiements du dbiteur et lexigence de la fourniture de caution pour garantir les engagements concordataires ou les mesures imposes par le juge ne peuvent pas constituer une cause de renouvellement implicite du cautionnement lorsque le plafond initialement fix est atteint. 473. Ainsi lorsque le crancier accorde des remises dchance ou lorsquil y a un concordat de redressement comportant une clause de retour meilleure fortune, lobligation de la caution peut arriver terme ds lors que le plafond fix est atteint. Cette situation renforce la protection du dirigeant social caution dautant plus que le conseil dadministration a lobligation de fixer annuellement le plafond du montant autoris833. Lavis de la CCJA du 26 avril 2000 autorise affirmer que cette solution a un domaine tendu dautant plus quelle sapplique aux banques et tablissements financiers834. 474. Ladmission du terme rsiliation ou rupture unilatrale lors dun prochain amendement de lActe uniforme devra permettre dtendre ce principe protecteur de la caution au cautionnement dure dtermin en cas de comportement grave du dbiteur ou du crancier, notamment dans lhypothse dun soutien abusif du crancier ou dun crdit disproportionn ou, encore, dune dissimulation dactif. En plus de cette facult de rsiliation la caution bnficie
833 F. ANOUKAHA et autres, OHADA, Socits commerciales et G. I. E., op. cit., n 251 ; B. PETIT et Y. REIHNARD, Cautions, avals et garanties. Inopposabilit du cautionnement non autoris , note sous Com., 8 dc. 1998, RTD com. 1999, n 2, p. 447 ; Ph. SIMLER, Histoire dune impasse : la sanction du dfaut dautorisation des cautions, avals ou garanties consenties pour le compte des socits par actions , Mlanges D. SCHMIDT, Joly d., p. 449 ; A. COURET, Cautionnement et socits , RD bancaire et fin., juill./aot 2002, p. 219 ; R. MICHAGOUDET, Inopposabilit des cautions, avals et garanties irrgulirement donnes par le prsident du conseil dadministration : une sanction critiquable , JCP E 1998, p. 840. 834 Lautorisation du conseil dadministration pour la garantie des engagements des tiers est prvue par larticle 449 al. 2 8, de lAUDSC qui fixe les modalits de cette autorisation pralable ; en tout tat de cause, elle est annuelle et doit fixer le montant plafond de lengagement. Interroge sur lapplicabilit aux banques et tablissements financiers des dispositions de larticle 449 AUSCGIE sur le rle du conseil dadministration dans le cautionnement de tiers, la CCJA, par avis du 26 avril 2000 a estim que les dispositions de lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique, tant dordre public et sappliquant toutes les socits commerciales raison de leur forme et quel que soit leur objet, larticle 449 dudit Acte uniforme sapplique aux banques et tablissements financiers entrant dans cette dtermination juridique. Les seules drogations admises sont celles prvues par lActe uniforme lui-mme qui renvoie cet gard aux dispositions lgislatives nationales auxquelles sont assujetties les socits soumises un rgime particulier . Cette solution est contraire la pratique bancaire en la matire et surtout larticle 1260 de la loi sngalaise n 85-40 du 29 juillet 1985 sur les socits commerciales selon laquelle les cautions, avals et garanties donnes par les socits exploitant des tablissements bancaires ou financiers ne font pas lobjet dune autorisation du conseil dadministration. Cette solution est la mme dans la zone UEMOA, notamment, larticle 5 de la loi bancaire rgissant les banques dans lUEMOA nexige aucune formalit particulire pour lexercice des oprations de crdit : Loi n 90-06 du 26 juin 1990, Journal Officiel de la Rpublique du Sngal n 5361 du 28 juillet 1990 : sont considres comme des oprations de crdit, les oprations de prt, descompte, de prise de pension, dacquisition de crances, de garantie, de financement de ventes crdit et de crdit-bail ; dans le mme sens, M. Bassirou BA, La garantie des engagements de tiers par les banques. Remarques sur lAvis consultatif n 2/2000 EP de la CCJA du 26 avril 2000 , ohada.com/ohadata, D-0310.

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aussi du droit de critique sur ltendue et le montant de la dette cautionne par le biais de la mention manuscrite. Paragraphe 2 - Le droit de critique sur ltendue du cautionnement 475. La mention manuscrite : llment matriel de mesure de ltendue du cautionnement. La liste des mcanismes de protection de la caution, mieux, le droit de critique propos dans le cadre des procdures collectives peut tre tendu au contenu de lacte de cautionnement. En effet, la spcificit dans la formation du cautionnement issu du droit uniforme rside dans lexigence lgale dun formalisme validant, traduisant sans doute le souci du lgislateur de ne pas rpter les lacunes du Code civil de 1804 quant la protection de la caution. Dans lhypothse o le cautionnement mane dun particulier et que le crancier est un tablissement financier le contrat conclu tend gnralement entrer dans le cadre dun statut conventionnel totalement en faveur du crancier et remplace le statut lgal. Le lgislateur OHADA voulait sans doute viter la destruction conventionnelle des mesures de protection de la caution et pour latteindre, il encadre la volont de la caution en exigeant pour la formation du cautionnement, certaines mentions obligatoires lies la couverture de la dette du dbiteur. Le droit de poursuite indpendant du crancier contre la caution lorsque le dbiteur fait lobjet dune procdure collective peut tre tenu en chec par linterfrence de lexigence non respecte de la mention manuscrite (A), rvlant ainsi le signe dun formalisme protecteur ab initio, omni meliore memento de la caution (B). A - Lrection du contenu de lacte en llment exclusif de mesure du cautionnement 476. Linterfrence de lexigence lgale de la mention crite de la couverture de la dette. En sinspirant de la solution de la Cour de cassation franaise selon laquelle la mise en redressement judiciaire du dbiteur principal ne fait pas obstacle ce que le crancier poursuive la caution en paiement de la dette, tout en considrant que les juges du fond devaient vrifier eux-mmes, selon les rgles du droit commun, lexistence et le montant de la crance 835, il est permis de rechercher les moyens de dfense de la caution dans la mention manuscrite. La vrification de ltendue de lengagement de la caution lorsque les actions sont suspendues contre le dbiteur ne peut valablement tre dmontre lors de la poursuite dans les procdures collectives que lorsque cet engagement est constat par un crit valant preuve ou validit de lacte. Utile au moment de la formation du cautionnement mais galement lors de sa ralisation, lexigence dun crit
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Cass. com., 24 sept. 2003, RJDA, 02/2004, n 228.

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protge la caution et confre lacte de cautionnement un caractre exprs contenant des mentions obligatoires (2) relatives la dette couverte (1) mais un traitement spcial est rserv lengagement de la caution illettre (3).

1- La couverte de la dette cautionne justifie par la mention manuscrite 476. Le caractre exprs du cautionnement. Antrieurement au droit uniforme la mention manuscrite de droit commun ne recevait application que lorsque lengagement de la caution est donn par acte sous seing priv. On considrait que la rdaction en forme authentique par la prsence et les conseils du notaire rpondait au souci dinformation et de protection de la caution836. En ralit, larticle 1326 du Code civil, texte de rfrence en la matire, relve du paragraphe relatif la preuve des actes sous seing priv ; lacte authentique chapperait donc aux prvisions du texte prcit 837 . En droit franais, la mention manuscrite tait exige pour les engagements de caution souscrits par des personnes physiques non commerantes qui ne bnficient pas des dispositions du code de la consommation. Par contre les personnes physiques ou morales qui ont la qualit de commerant et qui ralisent des actes de commerce taient soumises aux dispositions de larticle 109 du code de commerce. La confrontation de ces deux textes avait conduit la premire chambre civile de la Cour de cassation franaise riger la mention manuscrite en une rgle de forme 838 . Mais la chambre commerciale de la Cour de cassation avait continu interprter larticle 1326 du Code civil comme une rgle de preuve des cautionnements souscrits par les non commerants, prservant la libert de prouver les engagements de caution lencontre des commerants839. En fait le cautionnement commercial donn par des non commerants est soumis lexigence de la mention manuscrite. Il sagit des dirigeants sociaux mais aussi de toute personne ayant une vritable connaissance des affaires du dbiteur, entranant une prsomption de la connaissance des affaires lorsque la personne a un intrt personnel ou patrimonial cautionner lobligation principale sans tre ncessairement conjoint du dirigeant de lentreprise dbitrice840. Le droit uniforme a dans cette situation opt pour le caractre exprs de lacte, rig en condition de validit du cautionnement. Aux termes
836 Com., 20 mars 1990, Bull. civ. IV, n 19 ; Defrnois 1990, art. 34809, n 70, obs. AYNES; Com., 11 dc. 1990, Defrnois 1991, art. 35119, n 78, obs. AYNES. 837 Ph. DELEBECQUE, Forme et preuve du cautionnement , in Aspects contemporains du cautionnement, JCP E 1992, Cahier du droit de lentreprise, 2/1992, n 4, p. 5 et s. 838 Civ. 1re, 30 juin 1987, Bull. civ. I, n 210, p. 155; P. SARGOS, Lopration Glasnost de la Cour de cassation en matire de cautionnement ou cinq brves observations sur la jurisprudence , Gaz. Pal. 1988, 1, doct., 209. 839 Com., 21 juin 1988, Bull. civ. IV, n 212, D. 1989, somm. 289, obs. AYNES ; RTD civ. 1989, 111, obs. BANDRAC ; JCP G 1989, II, 21170, note Ph. DELEBECQUE. 840 Com., 30 janv. 1990, Bull. Joly, 1990, p. 345, note Ph. DELEBECQUE ; com., 14 nov. 1989, Bull. Joly, 1990, p. 67, note DELEBECQUE.

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de larticle 4 AUS le cautionnement ne se prsume pas, quelle que soit la nature de lobligation cautionne. A peine de nullit il doit tre convenu de faon expresse entre la caution et le crancier. Cette sanction de lirrgularit de lacte est une solution de protection de la caution qui peut tre indiffrente louverture ou la clture dune procdure collective.

477. La bilatralisation implicite du cautionnement. Il a toujours t soutenu que le cautionnement est un contrat unilatral et que le devoir original impos au crancier de prendre en charge pour partie la protection des intrts de la caution ne suffit pas rendre tout cautionnement synallagmatique 841 . Considr comme un acte juridique qui constate une convention unilatrale portant sur des sommes dargent, le contrat de cautionnement pouvait ne comporter que la signature de la seule caution pourvu que la mention, crite de sa main, de la somme cautionne en toutes lettres et en chiffres y figure842. Lacte pouvait donc tre rdig en un seul exemplaire et remis au bnficiaire, le crancier. Mais la nouvelle exigence de lActe uniforme portant organisation des srets suivant laquelle le cautionnement doit tre constat dans un acte comportant la signature des deux parties constitue un indice de recherche du caractre synallagmatique du cautionnement issu de lOHADA. Traditionnellement en technique contractuelle la rdaction dun crit contenant obligatoirement la signature des parties ayant chacune un intrt distinct fait prsumer lexistence dune convention synallagmatique ; lacte doit pour sa validit tre tabli en autant dexemplaires quil y a des parties et remis chacune delles843. Cette rgle se justifierait par le fait que chacune des parties tant crancire de lautre doit possder un titre tablissant sa crance. Cette exigence lgale de la signature des parties lacte de cautionnement pourrait incontestablement traduire les signes de lrection du cautionnement ainsi rglement en un contrat synallagmatique. Car si tel nest pas le cas, il serait absurde dimposer au crancier qui nassumerait aucune prestation lgard de la caution et qui serait dtenteur dun acte constatant les seules obligations de cette dernire dapposer sa signature sur cet acte pour en assurer la validit. Toutefois le cautionnement peut sinscrire dans une structure synallagmatique lorsque le crancier soblige des obligations contractuelles
Sur lensemble de la question, J. ISSA-SAYEGH, Prsentation des dispositions sur le droit des srets , ohada.com/ohadata, D-06-09, note sous larticle 4 AUS ; I. NDIAYE et A. SAKHO, Pratique des garanties du crdit, OHADA, Acte uniforme portant organisation des srets , Revue africaine des banques, oct. 1998 ; J. G. OKEMBA-NGABONDO, Les banques et lusage des garanties de lActe uniforme portant organisation des srets , Bull. OHADA, n spcial, 2001, p. 1, publi par lassociation- Club OHADA, Brazzaville, Congo ; I. NDIAYE, Le cautionnement dans lacte uniforme : un contrat dfigur ou revigor ? , Revue sngalaise du droit des affaires, n 1, janv.-juin 2003, p. 5 ; Ph. TIGER, Douze questions sur le cautionnement et leur solution en droit OHADA , Penant, n spcial 840, Srets et garanties bancaires, p. 416 ; Y. KALIEU, La mention manuscrite dans le cautionnement OHADA , ohada.com/ohadata, D-03-02 ; N. DJIMASNA, Les exigences formelles dans la formation du cautionnement OHADA , Revue juridique tchadienne, banque tchadienne de donnes juridiques, en ligne. 842 La formule du bon pour aval est impose par larticle 1326 du Code civil. 843 Article 1325, alina 1er, du Code civil.
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envers la caution. Il en sera ainsi lorsque le crancier sengage diminuer le taux dintrts de la dette principale garantie et du cautionnement dans le cadre dune procdure collective 844 ou lorsquil soblige veiller ce que le dbiteur respecte une affectant prcise des fonds qui lui ont t prts dans le cadre des engagements concordataires couvertes par le cautionnement845. De mme, des leons peuvent tre tires de la pratique abusive des banques qui conservaient lexemplaire unique de lacte de cautionnement pendant des dizaines dannes avant de poursuivre la caution846, mme aprs le traitement judiciaire des difficults du dbiteur dfaillant. Cette situation avait suscit une recommandation de lAssociation franaise des Banques selon laquelle au moment de la conclusion du contrat, lacte sera tabli en un exemplaire original qui sera conserv la banque et une copie qui sera obligatoirement remise la caution 847. Le lgislateur voudrait protger la caution contre de tels abus qui ne se rvleront que lorsque la caution sera poursuivie pour dfaillance du dbiteur principal en rigeant le cautionnement en une convention synallagmatique signe des parties et contenant des mentions obligatoires.

2 - Le contenu de la mention crite exige par le lgislateur 478. La mention du montant maximal de la garantie dune dette dtermine. Larticle 4 AUS a consacr une tendance jurisprudentielle franaise en imposant que le contrat de cautionnement contienne la mention, crite de la main de la caution, de la somme maximale garantie, en toutes lettres et en chiffres . La caution sengage payer la dette dautrui en cas de dfaillance ; cependant, ltendue en montant de son engagement doit tre prcise ds la conclusion du contrat de cautionnement. Il se pose la question de savoir ce que garantit la caution et combien elle devra, question source de controverses en droit franais, en raison de labsence de rgles prcises848. LActe uniforme est clair sur ce point : il exige quil sagisse du

Comp. Civ., 14 juin 1847, S. 1847, 1, 663 ; D. 1947, 1, 244 ; Req., 12 nov. 1879, DP 1880, 1, 49. Req., 27 nov. 1906, S. 1908, 1, 171 ; DP 1909, 1, 48. 846 Y. KALIEU, art. prc ; N. DJIMASNA, art. prc. ; P. MKOU MVONDO, Linformation de la caution dans le nouveau droit des srets des Etats africains , ohada.com. 847 Banque 1982, p. 703. 848 M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op. cit., p. 134 ; P. MATET, Le rle de la caution (analyse de droit et sociologie), thse Paris, 1978, p. 10 et s. ; F. RAINER, Le rle de la volont et la protection de la caution en droit franais et allemand , Etudes offertes A. RIEG, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 317 et s. ; B. BOULOC, Le cautionnement du dirigeant de socit , RJ com. 1992, n 4 ; M. KEITA, Le dirigeant caution et la qualit de commerant , Petites affiches, n 102, 24 mai 1999 ; T. HASSLER, Le dirigeant caution des dettes de la socit et larticle 1326 du Code civil , Petites affiches, 1995, n 38 ; M. BEHAR-TOUCHAIS, Cautionnement des dettes sociales par un dirigeant , RJDA, 1/1991, p. 10 qui affirme que lexcs de protection des dirigeants sociaux prtait le flan la critique ; N. DUTOUR et F. VIGNAL, La mention manuscrite et lacte authentique , Defrnois, 28 fv. 1998, n 4, p. 218-222 ; T. TARROUX, Le contrat de cautionnement des obligations rsultant du bail usage dhabitation , Administrer, mars 2001, n 331, p. 8 et s.
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cautionnement des dettes dtermines ou de tous engagements du dbiteur, que la garantie soit expressment limite une somme maximale. 479. Lengagement de la caution querell dans le cadre des procdures collectives peut porter sur une dette dtermine. En consquence, lorsque la caution garantit une dette dtermine, lActe uniforme impose que le montant de la garantie soit crite de la main de la caution, en chiffres et en lettres et constitue le maximum auquel la caution est engage 849. Quand bien mme la facult dtendre le cautionnement dune obligation aux accessoires de la dette et aux frais de recouvrement de la crance est reconnue par le lgislateur, cette extension ne doit se faire que dans la limite de la somme maximale garantie 850. Lhypothse dtendre le cautionnement dune dette principale ses accessoires ne peut se concevoir que dans le cas o le montant de la garantie donne par la caution serait suprieur la dette consentie au dbiteur et si la caution navait pas limit expressment sa garantie la couverture du principal. Ce qui revient postuler que si la garantie accorde est infrieure ou gale au montant de la dette principale consentie, le cautionnement ne peut couvrir les intrts, les frais de dossier ou les frais de recouvrement ou, encore, les frais occasionns par louverture de la procdure collective. Il a t jug sur le fondement de larticle 4 AUS, par le tribunal de Yaound, au Cameroun, que le dfaut dindication par la caution dans lacte de cautionnement de la somme maximale garantie est une cause de nullit du contrat de cautionnement851.

480. Il sensuit que le droit uniforme prend le contre-pied du Code civil en supprimant, de fait, le principe du cautionnement indfini des obligations principales 852 . Il consacre, par voie de consquence, une tendance dailleurs fort critique de la jurisprudence franaise qui, volant au secours des cautions poursuivies souvent pour des sommes importantes, estime que la mention manuscrite ne dtermine pas seulement le principal mais fixe galement un plafond comprenant mme les accessoires 853. Or, ces accessoires ne sont dus que si la mention manuscrite les prvoit expressment, notamment, par des formules telles que la somme de X francs, outre intrts, frais de recouvrement et accessoires () 854. Dsormais, lorsque la caution garantit une dette dtermine, une somme prcise doit tre mentionne au titre de cette garantie et doit en
849 850

Article 4, al. 2, prc. Article 8, al. 2, de lAUS. 851 TPI Yaound Centre Administratif (Cameroun), 8 juill. 2004, jugement n 794/C, affaire Tioma Hlne, Kamche SARL c/C. Mme Chembou et autres, ohada.com/ohadata, J-04-418. 852 Ancien article 2016 du Code civil. 853 M. CABRILLAC et Ch. MOULY, prc., p. 143 et s. ; M. STORCK, note sous Civ. 1re, 9 dc. 1986, JCP 1988, II, 20921. 854 Civ. 1re, 9 dc. 1986, somm. p. 444 ; Civ.1re, 10 juill. et Com., 24 oct. 1995, D. 1996, somm. 226.

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constituer le plafond. Il nest donc pas question de cautionner indfiniment une dette, mme prcise dans son montant.

481. La limitation de lengagement de la caution au principal et la thorie de limputation prioritaire. Ds lors que le cautionnement est limit au principal de la crance, la caution ne peut tre appele que pour le montant en principal de la dette lexclusion des intrts qui sont courus contre le dbiteur garanti du fait de linobservation de sa parole donne lchance855. Dans cette hypothse, si le dbiteur avait effectu des paiements partiels, ceux-ci seront-ils imputs, en application de larticle 1254 du Code civil, en priorit sur les intrts dont il est redevable ou sur le capital ? Il semble que ce sont uniquement les paiements effectus par la caution, dont lengagement est limit au principal qui doivent, en vue de dterminer le solde restant d par celle-ci, tre imputs sur le capital856. Cette solution dimputation semble provenir de ce que, pour le calcul du solde restant d au crancier par le dbiteur garanti, les paiements effectus par la caution, mme concurrence du principal, seraient soumis larticle 1254 du Code civil. Dans ce sens, un arrt de la Cour de cassation belge du 20 dcembre 1850 a dcid que si la caution sexcute et verse un montant quivalent au principal de la crance, ce montant sera imput, lgard du dbiteur (mais non lgard de la caution qui nest tenue quau principal), en priorit sur les intrts dont le dbiteur est redevable, alors mme quil sagit dintrts chus aprs la faillite, puisque larrt du cours des intrts na lieu qu lgard de la masse et non lgard du dbiteur pris individuellement857.

482. Il importe de sinspirer de lvolution de la matire en droit franais o il est interdit au crancier limputation des paiements partiels sur les intrts dans ses rapports entre la caution et le crancier. En effet, la loi franaise relative lpargne et la scurit financire n 99-532 du 25 juin 1999 a complt larticle 48, al. 2, de la loi de 1984 en disposant que les paiements
Com., 4 fv. 2003, D. 2003, AJ, p. 689 (cassation de larrt, Versailles, 29 juin 2000). La caution peut maladroitement sengager pour un montant dtermin en principal, sans autre prcision, permettant dlargir la couverture aux accessoires et frais de recouvrement du fait de la procdure collective. Pour dire que lengagement de la caution tait limit aux sommes dues en principal une banque, une cour dappel retient que, lorsque la caution sest seulement engage pour une somme dtermine en principal, son engagement ne stend pas aux intrts et accessoires. Mais cette dcision a t casse, au motif quen statuant ainsi, alors que dans le corps de lacte de cautionnement, la caution stait engage garantir le paiement ou le remboursement de toutes sommes que la socit peut ou pourra devoir la banque en principal, intrts, commissions, frais et accessoires et que cet acte mentionnait de sa main que celle-ci se portait caution solidaire concurrence de la somme de 400 000 FF en principal , ce dont il rsultait, en labsence de contradiction entre les termes de lacte et de la mention manuscrite, quil importait peu que cette mention ne fasse pas tat des intrts et accessoires. 856 Cass. civ. 1re, 10 juill. 1995, Bull. civ. I, p. 218 ; Com., 11 juin 1996, D. Aff. 1996, p. 950: il faut bien sr rserver lhypothse o la caution, bien que son cautionnement soit limit la dette en principal du dbiteur, est mise en demeure de sexcuter et o, partant, des intrts de retard peuvent lui tre rclams en raison de son propre retard dans le paiement. 857 Cass. belge, 20 dc. 1850, Pasicrisie, 1851, I, p. 228.
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effectus par le dbiteur principal sont rputs, dans les rapports entre la caution et ltablissement de crdit, affects prioritairement au rglement du principal de la dette 858. Il sensuit que le paiement partiel effectu par le dbiteur ne pourra simputer que sur le principal. La mise en place de lActe uniforme de lOHADA relatif au droit des contrats peut permettre de fixer les opinions sur cette question.

483. Pour la mention manuscrite du taux dintrt. De plus, la question qui se pose encore est celle de savoir si le taux des intrts doit tre mentionn par la caution. LActe uniforme est muet sur ce point. La solution cette question a constitu, pendant un moment, un lot dincertitude tenant une divergence entre la chambre commerciale et la premire chambre civile de la Cour de cassation franaise au sujet de la garantie des intrts conventionnels produits par la dette principale. Un arrt rendu le 9 mars 2004 semble apporter une clarification, mettant fin ces divergences entre la premire chambre civile et la chambre commerciale 859. Trois rgles sont poses par cette dcision : dabord, la caution doit indiquer quelle garantit les intrts ; ensuite, le taux conventionnel doit tre indiqu par crit860 ; enfin, ce taux na pas tre indiqu dans un cautionnement de dettes futures.

484. Cette solution du droit franais peut inspirer le juge OHADA. Cependant, la troisime rgle permet la couverture de taux dont la fixation interviendra ultrieurement. M. Ayns a fait observer que le cautionnement des dettes futures, considr comme le plus dangereux, est paradoxalement le moins protg, au regard de cette solution861. Elle autorise toutefois soutenir que la protection de la caution nest pas uniforme et dpendra en pratique des circonstances. Lexigence de la mention manuscrite est galement valable pour la caution qui garantit des dettes indtermines en montant.

485. La mention du montant maximal de la garantie de tous engagements. Le problme soulev dans la procdure collective du dbiteur principal lorsque la caution est poursuivie peut
J-L. COUDERT, Information des cautions et incidence de la loi du 25 juin 1999 : comment sapplique limputation au principal ? , Petites affiches, 21 mars 2000, n 57, p. 12 et s. 859 Cass. civ. 1re, 9 mars 2004, Bull. civ. I, n 77. 860 Sur la mention du taux dintrts, Ch. BIQUET-MATHIEU, Le sort des intrts dans le droit du crdit. Actualit ou dsutude du Code civil ?, prface I. MOREAU-MARGREVE, d. Collection Scientifique de la Facult de Droit de Lige, Lige, 1998, p. 103, n 53. En ralit, aux termes de larticle 1907 alina 2 du Code civil, le taux dintrt conventionnel doit tre fix par crit; le compte rendu de la gense du texte cit prcise que M. Treilhard propose dajouter quon aura gard aux conventions dintrts que lorsquelles seront rdiges par crit: autrement la stipulation sera rduite au taux de lintrt lgal , voir la discussion du Conseil dEtat sur le titre du prt, FENET, op. cit., t. 14, 1827, p. 439. 861 L. AYNES, Actualit des srets relles et personnelles , Rev. Lamy droit civil, fv. 2005, n 13, pan. p. 13.
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tre celui du cautionnement omnibus . Dans cette hypothse, la caution garantit des dettes indtermines et indterminables, caractre volutif, c'est--dire, des dettes dont personne, au moment de son engagement, ne connat ni le montant exact, ni ltendue. Ces dettes ne sont seulement dterminables que par la rfrence faite au dbiteur et au crancier : la caution garantit ce que devra le dbiteur principal au jour o le crancier exigera paiement. Le problme peut se poser surtout dans le cadre des procdures collectives, au regard des diffrs des dlais de paiement, de larrt du cours des intrts ou de la suspension des paiements, susceptibles de gnrer des dommages et intrts ou des pnalits 862 . Telle est la position du problme en matire de cautionnement de tous engagements du dbiteur. Lorsque la caution prend de tels engagements, le lgislateur exige que le contrat de cautionnement soit conclu, sous peine de nullit, pour un montant maximal librement dtermin entre les parties, incluant le principal et tous accessoires 863 . Ce cautionnement ne sentend, sauf clause contraire expresse, que de la garantie des dettes contractuelles directes et si le montant des dettes couvertes atteint la somme maximale prvue, le cautionnement ne peut subsister que par un renouvellement exprs, fixant un autre montant maximal864. Cette solution ne peut subir linfluence du droit des procdures collectives et constitue lun des mcanismes de protection de la caution865.

486. Il importe que la rdaction de lacte de cautionnement contienne une mention exprimant sous une forme quelconque, mais de faon explicite, la connaissance par celui qui sengage de la nature et de ltendue de lobligation quil contracte 866. Dans cette hypothse, des formules recenses font apparatre, en pratique, limpossibilit de souscription dun cautionnement de dettes non dtermines dun montant indtermin, appel cautionnement omnibus . La formule Lu et approuve est insuffisante867, la formule Bon pour caution solidaire est en gnral insuffisante868, la formule Bon pour caution solidaire et indivisible sans limitation de

Civ. 1re, 20 juill. 1978, D. 1979, IR, p. 149 : la difficult rsidant dans la dtermination suffisante des obligations garanties, il faut que la rfrence aux dettes couvertes par le cautionnement permette den cerner ltendue et, par consquent, traduise la conscience qua la caution de la porte de son engagement. Il sera donc question non seulement de respecter les dispositions de larticle 1129 du Code civil, en ce que lobjet de lobligation de la caution, savoir la dette du dbiteur principal, doit tre dtermin ou dterminable mais aussi de tenir compte de la combinaison jurisprudentielle des articles 1326 et 2015 dudit Code au terme de laquelle, une mention dans le contrat doit exprimer la connaissance que la caution avait de la nature et de ltendue de son obligation. 863 Article 9 al. 1 AUS 864 Article 9 al. 2 AUS 865 Req., 1er mars 1853, D. 1854, 1, 348 ; A. C. KOUAKOU, La porte du caractre accessoire du cautionnement, thse Nice, 1985, p. 16 et s. 866 Civ. 1re, 20 juill. 1978, D. 1979, IR, p. 149. 867 Civ. 1re, 28 oct. 1991, D. 1991, IR, p. 278. 868 Civ. 1re, 8 dc. 1987, Defrnois 1988, p. 474, obs. L. AYNES, sauf pour une caution parfaitement intgre aux affaires du dbiteur, Com. 1er juin 1993, JCP E 1993, II, 488, note D. LEGEAIS ; Droit soc. 1993, 783, note GAVALDA ; Ch. MOULY, La grand-mre et le cautionnement omnibus , RJDA, 1993, tudes et doctrine, p. 679.

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montant a t regarde comme suffisante 869 ; en revanche, la formule Bon pour caution solidaire concurrence de tous engagements du dbiteur envers la banque est parfois insuffisante870 alors que la formule Bon pour caution dans les termes ci-dessus a t parfois admise871. Lenseignement fondamental de lensemble des formules utlises autorise soutenir que ces formules doivent sapprcier, plus ou moins svrement, suivant la qualit de la caution et de la connaissance des relations du dbiteur et du crancier. En ce qui concerne les cautions averties, llment essentiel dapprciation est la dtention du pouvoir dans lentreprise et non de son capital.

487. La jurisprudence, dans lespace OHADA, est dans cette logique car, dans un arrt du 15 mars 2001, la Cour suprme de la Cte dIvoire a dcid que le cautionnement qui ne prcise pas le montant prcis des sommes cautionnes et se contente dindiquer que celui-ci est donn hauteur de tous les engagements viss par le prsent acte nest pas rgulier872. En tout tat de cause, la caution qui ne sait lire ou ne peut crire nest pas concerne par les formalits voques ci-dessus car une procdure spciale est prvue pour sassurer de la ralit et de la validit de son engagement.

3- Les exigences particulires en faveur de la caution illettre

488. La caution illettre : une caution profane. La caution personne physique qui agit dans un but pouvant tre considr comme tranger son activit commerciale ou professionnelle, en particulier, pour rendre service au dbiteur dont il est affectivement un proche, dispose le plus souvent de connaissances limites en matire de crdit et de garanties. De plus, il ne peut exercer lencontre du dbiteur quun pouvoir de nature psychologique et non juridique. La caution illettre figure parmi ces cautions qualifies de profanes. Le cautionnement issu du droit uniforme est un contrat crit pass entre le crancier et la caution. Cependant, conscient de
869 Civ. 1re, 12 nov. 1987, Defrnois 1987, p. 474, obs. L. AYNES ; Com., 18 avril 1989, D. 1989, somm. 291, obs. AYNES, Banque et Droit 1990, n 9, obs. GUILLOT ; Civ.1re , 9 avril 1991, D. 1991, somm. 383, obs. AYNES, RTD civ. 1991, 570, obs. BANDRAC. 870 Civ. 1re , 13 oct. 1987, Defrnois 1987, p. 446, obs. AYNES, mais elle est parfois accepte, Civ. 1re , 7 mars 1989, Bull. civ. I, n 108 et 109 ; JCP G 1989, II, 21317 et JCP E 1990, II, 15737, obs. LEGEAIS, D. 1989, somm. 290, obs. AYNES ; D. 1990, 177, note MOULY ; Banque 1989, 758, obs. RIVES-LANGE. 871 Civ. 1re, 7 mars 1989, prc. contra, Com., 31 mai 1994, Bull. civ. IV, n193, p. 155, mais la seule qualit de conjoint du dirigeant est juge insuffisante, Civ. 1re, 6 dc. 1994, Con. cons. 19995, n 50 ; Com., 18 fv. 1992, Bull. civ. n 76 ; Defrnois 1992, art. 35503, n 69, obs. AYNES ; Civ. 1re, 10 mars 1992 et 22avril 1992, Defrnois 1992, art. 3503, n 70, obs. AYNES ; RTD civ. 1992, obs. BANDRAC. Elle est suffisante pour un dirigeant dentreprise mais non pour associ, mme majoritaire, Com. 31 mai 1994, JCP E 1994, II, 675, note DESPAQUIS ; Com., 6 juill. 1993, RJDA, 1993, 679, obs. MOULY, in La grand-mre et le cautionnement omnibus , prc. 872 Cour suprme de Cte dIvoire, Chambre judiciaire, 15 mars 2001, n 137/2001, affaire SOCGIEX-CI et PROMOTO c/BCICI, Actualits juridiques, n 40, p. 28 ; ohada.com/ohadata, J-04-67.

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lenracinement de la tradition orale en Afrique et du taux lev de lillettrisme dans cette rgion du monde, lActe uniforme portant organisation des srets a prvu des mentions spciales dispensant la caution qui ne sait ou ne peut crire , des formalits de la mention manuscrite. 489. Or, il peut arriver que le dbiteur qui doit fournir caution pour garantir des engagements avant louverture des procdures collectives ou pour garantir les engagements concordataires nait trouv quune caution illettre. Dans la mesure o lcrit nest pas vraiment ancr dans les murs, le respect strict de la logique de lcrit contribuerait exclure un grand nombre de personnes des oprations du cautionnement, tant entendu quaujourdhui les systmes financiers dcentraliss simplantent dans toutes les localits et exigent souvent les mmes garanties que les banques classiques. Nanmoins, eu gard aux risques courus, des mentions, titre de rgles spciales de protection de lanalphabte contre son incapacit comprendre le texte du contrat, sont exiges873. Ces mentions doivent permettre lidentification de la caution illettre et attester en mme temps que la nature et les effets de lacte souscrit lui ont t prciss par les certificateurs pour viter toute surprise dans le cadre dune action du crancier lorsque le dbiteur fait lobjet dune procdure collective874. 490. Du choix des certificateurs. Le problme du choix des tmoins certificateurs ayant une certaine capacit et moralit peut se poser. Logiquement, cest la caution illettre de choisir ou, tout le moins, dagrer les tmoins qui lui sont proposs pour lassister. Ce choix tant fait intuitu personae, son cocontractant ne saurait lui imposer un ou deux tmoins de son choix et lon ne saurait non plus substituer les tmoins sans son accord exprs. Ces tmoins doivent tre ncessairement lettrs, majeurs et jouir de leurs droits civils. Il serait inconcevable en effet quun mineur, mme poursuivant ses tudes suprieures ou un majeur incapable puisse utilement, voire valablement, assister un majeur dans la prise dengagements que lui-mme ne peut souscrire puisquil est suppos incapable de les apprcier. En raison de lillettrisme de la caution et du rle prpondrant dvolu aux tmoins certificateurs les risques de faux, de dol, derreur, de violence sont plus grands, notamment lorsque ceux-ci se trompent et induisent en erreur celui quils sont chargs dassister. Il nest pas non plus exclu que ces tmoins certificateurs puissent
873 Il appartient normalement la caution illettre de prouver son illettrisme. Il sagit de la preuve dun fait ngatif. Cest la position de la jurisprudence franaise (Civ. 1re, 4 avr. 1979, JCP 1979, IV, p. 204) qui a admis la ncessit pour un artisan de prouver quil est illettr. Voir galement, J. LARGUIER, La preuve dun fait ngatif , RTD civ. 1953, p. 1- 48. 874 Selon J. ISSA-SAYEGH ( La certification des actes des personnes qui ne peuvent ou ne savent signer , Penant , janv.-mai 1991, p. 118- 119), ce genre de texte doit tre interprt restrictivement, de faon ce que les personnes qui ne peuvent signer physiquement sattachent les services dun notaire ou dun mandataire. Cependant, NKOU MVONDO, (op. cit., p. 273-274), conditionne le degr de protection la distinction entre la caution lettre qui ne peut crire et qui ne peut lire, dune part, et la caution qui ne peut crire mais qui peut lire, dautre part.

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volontairement nuire lillettr, en tant, par exemple, de connivence frauduleuse avec lautre partie contractante. LActe uniforme, en admettant la possibilit de nullit du concordat en cas de dol rsultant dune dissimulation dactif ou dune exagration du passif, autorise la libration des cautions ayant garanti le concordat875. Cependant, en ce qui concerne les cautions engages antrieurement louverture de la procdure collective, elles ne sont pas libres mme en cas de rsolution du concordat876.

491. Il en rsulte que la procdure spciale de formation du cautionnement souscrit par un illettr, loin de protger efficacement la caution, peut non seulement lui nuire mais aussi porter atteinte la stabilit de la convention, par les nombreuses possibilits de sa remise en cause au moment de la poursuite de la caution dans le cadre des procdures collectives du dbiteur principal. Du reste, les formalits exiges ont pour finalits de protger la caution, mme en cas de procdure collective, tant donn que lexcution du contrat ne fait pas obstacle lexception de nullit dont se prvaut la caution877. B- La porte protectrice de la caution de la mention manuscrite 492. Un formalisme protecteur ab initio. Les diverses exigences relatives au contenu de lacte de cautionnement ont une porte vidente sur lengagement de la caution lorsquelle est poursuivie dans le cadre des procdures collectives dautant plus quelle peut se servir de lacte comme mode de preuve ou que lirrgularit de lacte rend nul lengagement, traduisant donc lexpression dun formalisme protecteur de la caution ab initio . La constance de la protection de la volont par le formalisme, on voudrait en trouver plus particulirement l'illustration dans le rgime du cautionnement et, prcisment, de la mention manuscrite exige afin d'information et de protection de la caution878. Louverture de la procdure collective est donc sans incidence sur cette mesure. Lapplication combine des articles 1326 et 2015 d'o rsulterait l'exigence d'une mention crite de la main de la caution et comportant indication en toutes lettres et en chiffres du montant de la somme cautionne a t reprise par le droit uniforme, consistuant un facteur
875 876

Article 140, alina 2, de lAUPC. Article 139-3, alina 3, de lAUPC. 877 Cass. civ. 1re, 7 nov. 2006, Juris-Data, n 2006-035753; RD bancaire et fin., janv.-fv., 2007, p. 16, note A. CERLES. En lespce, un prt avait t souscrit en 1991. Ce prt avait t cautionn. La banque poursuivit les cautions en 1997. Celles-ci invoqurent la nullit du contrat. Lexception de nullit fut rejete par une Cour dappel au motif que lexception ne pouvait tre oppose au prteur postrieurement lexpiration du dlai de prescription de cinq ans ds lors que le contrat de prt a t excut. Cependant, la Cour de cassation casse la dcision au motif que lacte juridique en excution duquel le crancier agissait lencontre des cautions tait non pas le contrat de prt mais le cautionnement garantissant celui-ci. 878 G. COUTURIER, Les finalits et les sanctions du formalisme , Defrnois, 15 aot 2000, n 15-16, p. 880 et s.

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defficacit et dquilibre recherchs par le lgislateur. Dans l'tat actuel du droit positif franais, cette exigence est prsente comme une rgle de preuve. Elle n'en a pas moins pour finalit la protection de la caution 879 . Mais en droit OHADA, elle est une condition de validit de lengagement de la caution. 493. Il en rsulte que le formalisme exig implique une forme imprative, c'est--dire

impose, sans quivalent possible, pour donner valeur juridique la manifestation de volont 880. Il sagit dun point de dfinition dont on ne saurait s'carter. Il ne s'impose pas pour autant de s'en tenir une conception troite du formalisme selon laquelle il n'y a de formalisme, au sens troit du terme, que si le consentement doit tre exprim, peine de nullit, dans une forme dtermine 881 . Ds lors qu'on parle de formalisme, l'efficacit de l'acte accompli ou de telle de ses dispositions est en cause d'une manire ou d'une autre, mais on ne doit pas tre enferm pour autant dans un systme rigoureusement binaire nullit-validit. Flour empruntait Gny une formule trs labore selon laquelle le formalisme commence lorsque la loi dtermine les modes admissibles d'expression de la volont, sans quivalent possible, de sorte que si ces prescriptions ne sont pas respectes, la manifestation de volont est frappe d'inefficacit juridique un degr quelconque 882. On ne saurait mieux dire, il faut tout au plus ajouter que l'inefficacit est susceptible en effet de bien des degrs, qu'elle connat bien des variantes dans lespace OHADA selon le moment de conclusion de lacte de cautionnement, soit avant, soit aprs lentre en vigueur du droit uniforme. 494. Le rle de la mention manuscrite avant le droit OHADA. En dcidant que le cautionnement qui ne prcise pas le montant prcis des sommes cautionnes et se contente dindiquer que celui-ci est donn hauteur de tous les engagements viss par le prsent acte viole larticle 1326 du Code civil et nest pas rgulier, la Cour suprme de la Cte dIvoire883 sest servie sans doute de lacte de cautionnement comme mode de preuve. En ralit, dans les systmes drivs du droit franais et, dune faon prcise en ce qui concerne les contrats de cautionnement conclus avant lentre en vigueur du droit OHADA, si la mention manuscrite fait dfaut ou est irrgulire le cautionnement n'est pas nul. Le contrat pass peut mme constituer un commencement de preuve par crit susceptible d'tre complt par des lments

Cette finalit a t explicitement vise dans le motif de droit de larrt, Civ. 1re, 15 nov. 1989, Defrnois, 1990, art. 34761, n 21, p. 441, note L. AYNES ; D. 1990, 177, note MOULY ; JCP G 1990, II, 21242, note D. LEGEAIS. 880 J. FLOUR, Quelques remarques sur lvolution du formalisme , Etudes Ripert, Le droit priv franais au milieu du XXe sicle, t. 1, p. 93, et spc. n 9, p. 101. 881 J. GHESTIN, Trait de droit civil. La formation du contrat, LGDJ, 3e, d., 1993, n 429. 882 J. FLOUR, prc., n 4, p. 96. 883 Cour suprme de Cte dIvoire, chambre judiciaire, 15 mars 2001, prc.

879

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extrinsques. Mais la preuve complmentaire alors ncessaire ne porte pas sur l'existence ou le montant de l'engagement ; elle porte sur les conditions dans lesquelles la caution a consenti : il faut tablir qu'elle avait eu conscience de son engagement 884 . 495. Le dbat porte alors directement sur la qualit, la densit du consentement de la caution885. L'irrgularit de la mention manuscrite dbouche sur un contrle particulier opr par le juge sur la conscience qu'avait la caution de la porte de son engagement. Plus simplement, l'objectif de protection de la volont se retrouve dans le principe qu'voque le Conseil d'Etat franais dont s'inspirerait l'article 1326 du Code civil et selon lequel toute convention comportant un engagement unilatral de payer une somme d'argent doit, dans l'intrt de la personne qui le souscrit, exprimer de faon non quivoque la connaissance qu'a celle-ci de la nature et de l'tendue de son engagement 886. Dans ce systme jurisprudentiel complexe la rgle de preuve dpasse la rgle de forme et touche des exigences de fond qui ne subissent pas linfluence du droit des procdures collectives. 496. La sanction de la mention manuscrite aprs lentre en vigueur du droit OHADA. Le maintien du droit du cautionnement dans les procdures collectives retrouv travers la mention manuscrite nest pas aboli par le droit uniforme, au contraire, il a uvr pour son renforcement. Une question dlicate concerne les contrats de cautionnement conclus aprs lentre en vigueur du droit OHADA mais en rfrence un texte interne ne prcisant pas la forme de cautionnement retenu. En fait, en rfrence au dcret ivoirien, n 95-637 du 23 aot 1995, mettant la charge des exportateurs de caf-cacao une obligation de constituer caution, un acte de cautionnement a t conclu mais na pas prcis la forme de cautionnement fourni. Il a t dcid quils sont soumis lActe uniforme portant organisation des srets entr en vigueur le 1er janvier 1998, soit avant la date de la signature des actes de cautionnement. La CCJA, dans un arrt en date du 19 octobre 2003, a rgulirement dcid que lActe uniforme portant organisation des srets tant dapplication directe et obligatoire dans les Etats parties, nonobstant toute disposition contraire de droit interne antrieure ou postrieure sapplique aux actes de cautionnement postrieurs son entre en vigueur, conformment larticle 150 dudit Acte ; quune norme de droit interne viole les articles 4 et 150 de lActe susvis, motif pris de ce que les parties en nexigeant pas les prescriptions de lAUS ont renonc aux dispositions dudit Acte. Par consquent, la dcision attaque encourt la cassation. Sagissant du sort des actes conclus elle a dcid quils doivent tre annuls pour violation de larticle 4 AUS, les actes de
884 885

Cass. civ. 1re, 23 fv. 1999, D. 1999, 411, note P. ANCEL. P. ANCEL, note sous Civ. 23 fv. 1999, prc., p. 412. 886 CE, 28 juin 1996, Krief, RJDA, 2/1997, n 248.

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cautionnement ne comportant ni signature du bnficiaire, ni la mention crite de la main, de la somme maximale garantie887.

497. La solution de cet arrt rendu en droit commun sera la mme dans le droit des procdures collectives dans la mesure o, aucune rgle expresse de cette branche du droit priv naffecte lapplication de la rgle de la mention manuscrite dans la faillite du dbiteur888. Un jugement du tribunal de Gagnoa, en Cte-dIvoire a aussi dcid que le cautionnement devant tre convenu peine de nullit, de faon expresse, entre la caution et le crancier, les prtentions du demandeur sont mal fondes ds lors quaucune preuve du contrat du cautionnement nest rapporte889. Fort curieusement le tribunal de premire instance dAbidjan a pu dcider que ds lors que lacte de cautionnement qui ne comporte pas la signature du crancier est nul, le dbiteur garanti, bien que tiers au contrat de cautionnement a intrt agir en nullit de cette convention890. Cette dernire solution rapproche davantage le dbiteur et la caution lintreieur de lopration du cautionnement et semble reconnatre la possibilit pour lun et lautre dinvoquer pour leur dfense en droit commun ou en droit des procdures collectives les imperfections qui affectent leurs rapports dobligation rciproques.

498. Cependant, au-del de cette exigence de souscription lavance dun montant maximal garanti, il y a lieu de sinterroger sur la compatibilit au plan juridique entre la formalit du bon pour des actes unilatraux portant sur des sommes dargent (mention manuscrite) et le caractre bilatral que le lgislateur OHADA semble vouloir imprimer au cautionnement. Il est de notorit que les conventions bilatrales requirent plutt une formalit diffrente, la formalit du double . La coexistence des exigences dun contrat crit sign des deux parties et de la mention, crite de la main de la caution, de la somme maximale garantie, en
887 CCJA, 19 oct. 2003, arrt n 18/2003, Socit AFROCOM c/ Caisse de Stabilisation et de Soutien des Prix des Productions Agricoles dite CSSPPA, Le juris-OHADA, n 04/2003, p. 10, note M. BROU KOUAKOU ; Recueil de jurisprudence de la CCJA, n 2, juill.-dc. 2003, p. 30. 888 Les exigences relatives la mention manuscrite ne constituent pas de simples rgles de preuve, mais ont pour finalit la protection de la caution : Civ. 1re, 30 juin 1987, Bull. civ. I, n 210, p. 155. Ainsi tait justifie lapplication relative au mandat de se porter caution : Civ. 1re, 31 mai 1988, Bull. civ. I, n 163, p. 113 ; Defrnois, 1988, art. 34325, n 95, p. 1193, note L. AYNES. Par la suite, il a t jug que le mandat sous seing priv de se porter caution doit comporter, lorsque le montant de lobligation cautionne est dterminable au jour de lengagement de la caution, la mention crite de sa main de la somme en toutes lettres et en chiffres : Civ. 1re, 2 juill. 1996, Bull. civ. I, n 282, p. 197 ; Defrnois 1996, art. 36526, p. 390, n 38, note L. AYNES; p. 405, n 50, note A. BENABENT; RTD civ. 1996, 665, obs. M. BANDRAC; Com., 27 nov. 1991, Bull. civ. IV, n 3664, p. 250; Defrnois 1993, art. 35445, p. 168, note M. BEAUBRUN; Civ. 1 re, 27 juin 1995, Bull. civ. I, n 286, p. 198 ; Defrnois 1996, n 75, p. 807, note L. AYNES. 889 TPI Gagnoa, 4 juin 2003, jugement n 79, affaire O. c/V., Le juris-OHADA, n 03/2004, juill.-aot, 2004, p. 41 ; ohada.com/ohadata, J-04-388. 890 TPI Abidjan, 22 mars 2001, n 31, CSSPA c/ Socit AFROCOM, Ecobank et BACI, Rev. Ecodroit, n 1, juill.aot, 2001, p. 39; ohada.com/ohadata, J-02-22.

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toutes lettres et en chiffres jette quelque peu une ambigut sur la nature juridique du cautionnement issu du droit OHADA. Une certaine clarification est attendue de linterprtation que donnerait la CCJA lorsquelle serait saisie dun contentieux en la matire.

499. Conclusion de la section 2 - Le maintien du cautionnement dans le droit des procdures collectives peut sobserver dans le droit de critique reconnu la caution par le truchement des moyens de dfense appartenant au dbiteur, quils soient inhrents la dette ou personnels au dbiteur, ds lors que lhypothse envisage affecte la dette garantie. Cette solution peut protger la caution dans une certaine mesure en ce quelle peut se dcharger ds lors que sa prtention est relle et srieuse pour entraner la rupture du lien contractuel mme dans le cadre des procdures collectives. Cette logique est galement vraie pour lexigence lgale de la mention manuscrite. Au-del de son rle probatoire ou de validit, la mention manuscrite est implicitement rige en un lment exclusif de mesure de ltendue de lengagement de la caution, ayant pour finalit la protection de la caution .

Conclusion du chapitre I

500. La dangerosit est un trait caractristique de lengagement de la caution891, voire inhrente la nature de cette sret que ne doit ignorer la judiciarisation des procdures collectives, vilain nologisme imagin, exprimant lide selon laquelle le sauvetage de lentreprise ou du dbiteur en difficult est laffaire des juges et du tribunal 892 . A ce titre, les mesures lgales spciales de protection de la caution peuvent lui permettre de se dgager, dans le cadre des procdures collectives, comme une gazelle du filet, et comme loiseau du pige de loiseleur 893 . Lengagement de la caution souvent pris laveuglette pourtant regard comme un contrat dune vritable utilit publique ou, encore, un moyen essentiel daccs au crdit mais souvent fatal la caution peut conduire une reconnaissance dun ordre public de protection de la caution. Cette ide merge de la limitation de la garantie un montant dtermin ou la valeur de ralisation dun bien. Elle est galement inhrente au droit de critique
A. CERLES et M. SEJEAN, Le cautionnement: du Code civil au code de la consommation ou les illusions de la protection , Etudes offertes Philippe SIMLER, Litec/Dalloz, 2006, p. 273 et s. spc. p. 277. 892 F.-X. LUCAS, Le sort du dbiteur , in Echanges sur la loi de sauvegarde des entreprises : de la cte dor la Cte dAzur , colloques de Dijon (LDPA-10 mars 2006) et de Nice (CRAJEFE-1er avril 2006), Petites affiches, n spcial, 14 juin 2007, p. 60. 893 La Sainte Bible, Ancien Testament, Proverbes 6, 1-5: Mon fils, si tu as donn un gage pour autrui, si tu as rpondu pour un tranger, si tu es li par des paroles de tes lvres, si tu es captif des paroles de ta bouche, fais donc ceci, mon fils: dgage-toi, puisque tu es entre les mains de ton prochain; va, hte-toi, et presse-le avec insistance, point de sommeil tes yeux, point de repos tes paupires. Dgage-toi comme la gazelle du filet, et comme loiseau de la main de loiseleur .
891

251

reconnu la caution pour sa dfense en se servant titre principal des mentions contenues dans lacte.

501. En principe, la prvention des difficults des entreprises, comme celle des situations de surendettement, constitue un objectif lgislatif essentiel qui peut tre atteint par le respect des intrts lgitimes des garants dans le droit des srets personnelles. Nanmoins, lefficacit commande une sorte dquilibre dans tout contrat quelle que soit sa nature, synallagmatique ou unilatrale. Le caractre unilatral des srets personnelles peut paratre certes tranger toute recherche dquilibre. Cependant, le droulement de la procdure collective ne doit pas affecter de manire prjudiciable la caution les rgles de droit commun de protection de celle-ci par les remises consenties au dbiteur et affectant ltendue de la garantie. Le maintien amnag du cautionnement et lefficacit de la garantie rsideront donc dans la prise en compte des droits de la caution, observs dans les moyens de dfense inhrents la dette et au contenu de lacte de cautionnement mais aussi dans la mise en uvre des devoirs lgaux la charge du crancier.

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CHAPITRE II - LE MAINTIEN DES DEVOIRS LEGAUX A LA CHARGE DU CREANCIER

502. La bilatralisation du cautionnement par les devoirs lgaux la charge du crancier. Le maintien du droit du cautionnement dans les procdures collectives du dbiteur principal peut tre envisag dans la mise en uvre des devoirs lgaux la charge du crancier. En principe, la caution ne sengage pas pour sattendre, en contrepartie, des prestations la charge du crancier ; elle sengage uniquement pour payer le crancier894. Il a t soutenu, dans ce sens, que le crancier nassumerait pas dobligations vritables lgard de la caution 895 . Nanmoins, des droits et obligations divers naissent dans les rapports entre le crancier et la caution, traduisant la consquence de la condition juridique de la caution, soit au moment de la conclusion du contrat de cautionnement, soit en cours dexcution. 503. La situation de la caution dans lopration de cautionnement a conduit le lgislateur OHADA mettre la charge du crancier un certain nombre de devoirs : il doit aviser la caution de toute dfaillance du dbiteur principal. Lusage du verbe devoir autorise opter pour des devoirs lgaux mis la charge du crancier contrairement certains auteurs qui font observer que souvent on parle inexactement de devoir, lorsque la loi fait dun acte la condition de lacquisition ou la perte dun droit et qui ont opt pour des charges , mieux des incombances (obliegenheitem)896. Admettre des devoirs la charge du crancier aboutit introduire le devoir de bonne foi dans les conventions que de permettre de faire pntrer la rgle morale de Ripert dans lobligation rsultant du cautionnement 897 . Il est souvent inexactement affirm quun sujet de droit est titulaire dun droit subjectif, au sens strict, protg en lui-mme contre toute atteinte. En revanche, Roubier a pu dmontrer que le droit ne naissait souvent au profit dun sujet de droit que du devoir qui pesait sur un autre, et ce lorsque le Droit objectif vient sanctionner une violation de ce devoir 898 . A cet gard, lexpression devoir

Il sagit dun engagement sens unique. Larticle 3 AUS nonce que la caution sengage payer la place du dbiteur principal au cas o celui-ci ny satisfait pas lui-mme. A ce titre, le crancier na pas de prestation fournir la caution en contrepartie de son engagement malgr les devoirs lgaux qui psent sur lui. 895 D. LEGEAIS, op. cit., n 51 et s. ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n 58 et 59 ; Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, op. cit., n 55 ; BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL, op. cit., n 913 ; MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, op. cit., n 570 ; 896 A. Von TUHR, Partie gnrale du code fdral des obligations, 1er vol., traduit de lallemand par M. de TORRENTE et E. THILO, Imprimerie Vaney-Bunier SA, Lausanne, Suisse, 1929, g 2, IV, p. 9 et s. ; H. MERZ, Droit des obligations, in Trait de droit priv suisse, vol. VI, t. 1, traduit de lallemand par P. GIOVANNONI, ditions universitaires, Fribourg, Suisse, 1993, g 7, IV, p. 50 et s. 897 G. RIPERT, La rgle morale dans les obligations civiles, 4e d., LGDJ, 1949, coll. Reprint, 1996, n 157. 898 P. ROUBIER, Le rle de la volont dans la cration des droits et des devoirs , Archives de philosophie du droit, 1957, p. 3 et la condamnation de labus qui a t fait du mot : droit par J. DABIN.

894

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correspond donc mieux la dfinition du cautionnement retenue larticle 3 AUS et au principe de bonne foi contenu larticle 1134, alina 3, du Code civil qu celle de charges. 504. Les divers devoirs la charge du crancier dans le droit du cautionnement ne subissent pas linfluence du droit des procdures collectives, mieux, ils sont renforcs. Ainsi pour raliser efficacement sa garantie lorsque le dbiteur principal fait lobjet dune procdure collective lengagement de la caution ne doit pas tre contract en une priode o le crancier connaissait la situation de dfaillance du dbiteur. De mme, le crancier ne doit pas soutenir abusivement le dbiteur : il doit mettre en garde la caution contre le risque pris en garantissant la dette dautrui quelle ne matrise pas. Il en rsulte le maintien du devoir de bonne foi du crancier dans la conclusion du contrat de cautionnement (Section 1). De plus, en cas de dfaillance avre du dbiteur la mise en uvre du cautionnement doit se justifier par un devoir de bonne foi tant du point de vue des informations donnes la caution quau regard de laccomplissement des actions positives destines prserver les intrts de la caution (Section 2). Section 1 - Le devoir du crancier dans le cautionnement conclu en priode de difficult du dbiteur 505. La problmatique de la loyaut du crancier. Le crancier a sa charge comme dans tout rapport contratuel un devoir gnral de bonne foi et de loyaut qui lui impose de ne pas aggraver le sort du dbiteur car, il compromettrait, par voie de consquence, la situation de la caution. Or, le temps qui prcde la procdure collective est extrmement dangereux pour les cranciers livrs aux agissements dun dbiteur non dessaisi. Au cours de cette priode, dite suspecte, le dbiteur en face dune situation sobrant au fil des jours peut se livrer, afin de tenter un rtablissement hasardeux, des actes dsesprs, ruineux, parfois mme frauduleux en vue de soustraire une partie de son actif la procdure collective quil sent invitable899 parfois avec la complicit de certains cranciers au dtriment de la caution. 506. En ce qui concerne le cautionnement contract ou renouvel par un avenant au cours de cette priode, sil ne fait aucun doute que les conventions doivent tre excutes de bonne foi, elles doivent galement tre contractes de bonne foi pendant la priode de difficult du dbiteur. Ainsi le devoir de bonne foi innerve le contrat de cautionnement et peut contrebalancer
M.-J. REYMOND de GENTILE, Le principe de lgalit entre les cranciers chirographaires et la loi du 13 juillet 1967, thse prc., p. 7 ; LYON-CAEN et RENAULT, avec la collaboration dA. AMIAUD, Trait de droit commercial, Des faillites, des banqueroutes et des liquidations judiciaires, prc., t.7, p. 373 ; PERCEROU, Des faillites & banqueroutes et des liquidations judiciaires, avec la collaboration de M. DESSERTEAUX, prc., p. 747.
899

254

laffirmation selon laquelle la caution devrait seule prendre en charge la dfense de ses intrts par le devoir de se renseigner sur la solvabilit du dbiteur cautionn et la porte de son engagement, tout comme une libre ngociation de ltendue et le montant de son engagement doit comporter un plafond. M. Simler aussi va dans ce sens lorsquil dclare : que le crancier ait un devoir de loyaut lors de la formation du contrat est une vidence 900. Il rsulte de cette vidence que la caution sollicite payer le crancier en cas de dfaillance du dbiteur va tenter pour se librer de lui opposer les diffrentes fautes commises par lui et qui auront alourdi ses obligations. Ds lors, le maintien des mcanismes de protection de la caution dans le cadre des procdures collectives rside dans la mise uvre du devoir pour le crancier daviser la caution de toute dfaillance du dbiteur lors de la constitution de la garantie (Paragraphe 1) et dans la mise en uvre de la responsabilit du crancier dispensateur de crdit pour avoir consenti de crdit inconsidr ou de garantie disproportionne (Paragraphe 2). Paragraphe 1 - Le devoir daviser la caution de toute dfaillance du dbiteur

507. Le comportement dloyal du crancier sur la dissimulation de la dfaillance du dbiteur. Dune faon classique, le crancier navait pas attirer lattention de lemprunteur sur lendettement rsultant du crdit octroy, en raison du principe de non-ingrence ou de nonimmixtion du banquier qui excluait lobligation de renseignement lgard du dbiteur901. Mais lapparition de nouveaux devoirs gnraux la charge des tablissements de crdit ou des banques902 est une adaptation du droit des contrats qui peut permettre dapprcier travers un certain nombre de principes le caractre fautif du crancier903 . Ainsi un nouveau principe, le devoir daviser la caution de toute dfaillance du dbiteur, peut permettre de rectifier dans le but conomique les dsquilibres excessifs entre les prestations respectives des parties, mme si le consentement apparat libre et clair ce qui interdit le recours aux vices du consentement 904. Le souci de protection de la caution en face dun crancier de mauvaise foi a t relev par M. Sargos en ces termes : ce nest pas tre de bonne foi, ce nest pas tre loyal, que de faire ou de laisser sengager une caution sans linformer trs exactement de la nature et

Ph. SIMLER, op. cit., n 417 ; Ph. DUPICHOT, thse prc., n 75, p. 78. F. BOUCARD, Les obligations dinformation et de conseil du banquier, prface D. LEGEAIS, PUAM, 2002, n 111 et s. 902 F. BOUCARD, Les devoirs gnraux du banquier , J-Cl. com., fasc. 343, 2003, n 1. 903 N. BOURDALLE et J. LASSERRE CAPDEVILLE, Le dveloppement jurisprudentiel de lobligation de mise en garde du banquier , Banque et Droit, 2006, n 107, p. 17. 904 J. LASSERRE CAPDEVILLE, Le banquier dispensateur de crdit face au principe de proportionnalit , Banque et Droit, n 113, mai/juin 2007, p. 25, n 2. Y. BUFFELAN-LANORE, Droit civil. Les obligations, 9e d., Armand Colin, Paris, 2004, n 132.
901

900

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de la porte de son obligation 905. Le lgislateur OHADA sanctionne larticle 118 AUPC, entre autres comportements non pnaux, loctroi de crdit dans le but de masquer la situation compromise du dbiteur, le temps de se dgager au dtriment des autres cranciers. Mais il sagit en fait des agissements pouvant nuire aussi la caution. A cet gard, le crancier ne doit pas garder le silence sur la dfaillance du dbiteur. En consquence, il doit rvler la situation relle du dbiteur la caution (A). Il a galement le devoir de mettre en garde lemprunteur et la caution sur le crdit excdant les facults du dbiteur, devoir distinct de la responsabilit pour soutien abusif du dbiteur (B). A - Le devoir de rvler la caution la situation relle du dbiteur en difficult 508. Le silence du crancier sur la dfaillance du dbiteur : un dol par rticence. Larticle 14 AUS impose au crancier daviser la caution de toute dfaillance du dbiteur. Les termes de cet article semblent viser uniquement la phase dexcution du cautionnement. Nanmoins, la gnralit de ce texte peut permettre de ne pas limiter son application lexcution du cautionnement. Une interprtation extensive de ce texte doit tre autorise pour prendre en compte la situation relle du dbiteur au moment de la constitution de la garantie. Ds lors, la responsabilit du crancier peut tre recherche dans le silence gard lors de la conclusion du cautionnement sur la situation conomique et financire difficile ou compromise du dbiteur principal. Dans cette hypothse, la caution tentera de faire annuler son obligation sur le fondement du dol en vertu de larticle 1116 du Code civil. 509. Evidemment le dol peut consister en un acte positif qui se dduit de manuvres ayant induit la caution en erreur sur la situation relle du dbiteur. Il en va ainsi lorsque le crancier fournit des renseignements sciemment inexacts et mensongers pour obtenir lengagement de la caution. Le dol peut galement rsulter du simple silence : le dol par rticence. Cette position peut sappuyer sur une solution classique consacre, en droit franais, selon laquelle il y a dol par rticence lorsque manque son obligation de contracter de bonne foi et commet aussi un dol par rticence le crancier qui, sachant que la situation du dbiteur est irrmdiablement compromise ou tout au moins lourdement obre, omet de porter cette information la connaissance de la caution afin dinciter celle-ci sengager 906. Deux lments mritent dtre retenus cumulativement . Dabord, le devoir de bonne foi qui pse sur le crancier ou le devoir

P. SARGOS, Le cautionnement : dangers, volution et perspectives de rformes , in Rapport de la Cour de cassation franaise, 1986, Doc. fr., 1987, p. 33 et s. , surtout p. 63. 906 Cass. civ. 1re, 15 fv. 2000, Rev. proc. coll. 2000, p. 132, obs. E. KERCKHOVE.

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de loyaut implique que le crancier soit tenu de rvler la situation relle du dbiteur au moment de lexpression du consentement de la caution. Le manquement cette obligation traduit alors que le crancier en accordant le crdit connaissait la situation du dbiteur et quil savait quil ne pourra pas tre rembours par le dbiteur principal. Ensuite, il commet, en consquence, un dol par rticence. Ds lors, le dol par rticence peut tre invoqu par la caution et le contrat de cautionnement annul si la caution qui est dans lignorance de cet tat du dbiteur na pas sa disposition les lments pouvant lui permettre dapprcier la sitaution en cause. 510. Le devoir daviser la caution : une obligation prcontractuelle dinformation. Les vices de consentement, notamment la violence ou lerreur de la caution lors dun cautionnement consenti pendant la priode suspecte peuvent tre rarement admis907 la diffrence de la sanction du dol sur le fondement de lobligation prcontractuelle dinformation de la caution908. A cet gard, le cautionnement contract sera annul lorsque le crancier savait les difficults ou la situation irrmdiablement compromise du dbiteur mais a gard le silence sur cette information afin dinciter la caution sengager : production de faux bilans, par exemple 909 . Il est va galement ainsi dans le cas o, en ne dvoilant pas certaines informations importantes, le crancier na song qu se mnager la garantie dun dbiteur solvable en la personne de la caution910. 511. Comme a pu le dmontrer M. Dupichot, ladmission classique de la simple rticence en plus de celle du mensonge positif a t confirme en droit du cautionnement911 mais sur le fondement de lexigence de contracter la convention de bonne foi 912 . En prsence dune rticence dinformation pertinente, le caractre dterminant du dol se prsume et le crancier devra

907 Le vice de violence morale peut tre invoqu par une caution ayant perdu tout libre arbitre, Douai, 29 juin 2006, Juris-Data, n 2006-321046 ; RD bancaire et fin. mars/avr. 2007, note D. LEGEAIS ; selon Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE (op. cit., n 87 et 89), la nullit pour erreur nest admise que trs parcimonieusement et les tribunaux constatent () souvent que les conditions du vice de violence ntaient pas runies . 908 Sur le dol en matire du cautionnement, Ph. DUPICHOT, thse prc., n 84 et une abondante note. 909 Cass. civ. 1re, 11 fv. 1986, Bull. civ. I, n 22, productions de faux bilans; Com., 8 dc. 1987, Bull. civ., IV, n 263, onze protts avaient t dresss. 910 Cass. civ. 1re, 9 juill. 1996, D. Aff. 1996, p. 1164, o lannulation du cautionnement a t confirme car la cour estime que la banque avait obtenu des cautionnements non pour bnficier dune garantie pour lavenir, mais pour disposer la suite de la dfaillance inluctable du dbiteur, de deux coobligs solvables. Civ. 1er dc. 1998, pourvoi 98-10. 177, o il a t jug quen se gardant dinformer les cautions, la banque navait song qu se mnager la garantie dun dbiteur solvable dans lhypothse o la banque savait quaucune caution ne se serait engage si elle avait pu connatre la situation du dbiteur. 911 Sur des mensonges consistant en la fourniture de renseignements inexacts, Com., 7 fv. 1983, Bull. civ. IV, n 50, o le crancier a certifi la mauvaise foi que la situation du dbiteur tait saine ; Nmes, 5 juill. 1989, RD bancaire et bourse, 1989, p. 112, obs. CONTAMYNE-RAYNAUD, o la banque a procd des montages complexes pour prsenter une situation fictive la caution. Dans nombre de cas, il sagit du silence coupable gard par le crancier et non des manuvres dolosives positives. 912 Ph. DUPICHOT, prc., p. 84.

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rapporter la preuve contraire que la rticence na eu aucun effet sur le consentement de la caution. Or, dune faon traditionnelle, en droit commun, il appartient la victime de prouver le caractre dterminant du dol913. Gnralement, le manquement lobligation de contracter de bonne foi est vis en plus du dol par rticence914, mais la bonne foi peut tre parfois vise de manire autonome 915 . Ainsi, dans une hypothse o le crancier a laiss la caution dans lignorance de la situation conomique et financire difficile ou compromise du dbiteur principal, sera annul rgulirement le cautionnement souscrit directement sur le fondement du manquement lobligation de contracter de bonne foi, sans viser le dol916. 512. Lobligation la charge du crancier est une obligation dinformation sur la situation de dfaillance du dbiteur telle que prvue par larticle 14 AUS mais aussi un devoir de mise en garde contre le risque de sengager. Il appartient dans ce cas la caution de contracter ou non un cautionnement nonobstant la situation compromise du dbiteur 917 puisque lActe uniforme autorise la fourniture de caution pour lexcution des mesures concordataires, tmoignant, par voie de consquence, la possibilit de cautionner un insolvable. Or, en ce moment prcis, la situation du dbiteur principal est effectivement obre. Il sensuit que le crancier doit tenir informer la caution lorsquelle nest pas implique ou intgre dans la gestion de lentreprise, ce qui a pour effet dcarter la rticence dolosive918, autrement dit, sa responsabilit. Le recours
Civ. 1re, 10 mai 1989, Bull. civ. I, n 187 ; JCP 1989, II, 21363, note D. LEGEAIS ; Defrnois 1989, art. 34633, n 131, note L. AYNES ; D. 1990, somm. p. 385, obs. L. AYNES ; RTD civ. 1989, p. 738, obs. J. MESTRE ; civ. 1re , 15 mai 2002, Bull. civ. I, n 132. 914 Civ. 1re, 21 janv. 1981, Bull. civ. I, n 25; D. 1981, IR, p. 503, obs. M. VASSEUR; Com., 8 nov. 1983, Bull. civ. IV, n 298, visant pour la premire fois larticle 1134, alina 3 et larticle 1116 du Code civil ; Civ. 1re, 26 nov. 1991, Bull. civ. I, n 331 ; D. 1992, IR, p. 6; Civ. 1 re, 14 nov. 1995, Bull. Joly, 1996, p. 121, n 37, obs. Ph. DELEBECQUE ; Civ. 1re, 18 fv. 1997, Bull. civ. I, n 61 ; JCP E 1997, II, 944, note D. LEGEAIS; D. Aff. 1997, p. 378 ; Quot. Jur., n 26, du 1er avr. 1997 et rec. 1er semestre, p. 227, o il est jug que manque son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par rticence la banque qui, sachant que la situation de son dbiteur est irrmdiablement compromise ou tout le moins lourdement obre, omet de porter cette information la connaissance de la caution, lincitant ainsi sengager ; Civ. 1re, 31 mars 1998, Rev. proc. coll. 1999, p. 122, obs. E. KERKHOVE; Civ. 1re, 13 mai 2003, JCP E 2003, p. 1166. 915 C. VUILLEMIN GONZALES, La rticence dolosive des tablissements bancaires lgard des cautions, un manquement lobligation de contracter de bonne foi , D. 2001, chron., p. 3338 et s. 916 Civ. 1re, 16 mai 1995, JCP G, 1996, II, 22736, o il a t jug que les juges du fond, qui ont constat que M. Doineau savait la situation de son dbiteur irrmdiablement compromise et quil avait laiss Mme Maillard dans lignorance de la situation dinsolvabilit de M. Suet, en ont dduit quil avait ainsi manqu son obligation de contracter de bonne foi , note F.-X. LUCAS, qui fait observer que la nullit est prononce sur le fondement du manquement lobligation de contracter de bonne foi sans passer par lun des vices du consentement traditionnels. 917 Il semble que le devoir de mise en garde peut conduire au devoir de conseil permettant dinterdire la caution de ne pas cautionner un dbiteur dfaillant. Dans ce sens, la note critique de M. VASSEUR, sous Civ. 1re, 21 janv. 1981, D. 1981, IR, p. 503, autant poser en rgle que le banquier, qui doutant de la solvabilit dun de ses clients, demande celui-ci de faire cautionner ses engagements, doit tout faire pour dissuader la personne qui lui est prsente de fournir son cautionnement . Par contre, la Cour de cassation a admis que lon puisse sciemment cautionner un insolvable, Com., 10 oct. 1995, Bull. civ. IV, n 223 ; D. 1996, somm., p. 265, obs. L. AYNES ; Droit et Patrimoine 1996, n 35, p. 90. 918 L. GUILLOT, Le cautionnement , Banque et Droit, 1990, n spcial, Les volutions jurisprudentielles, p. 20 ; M. FABRE-MAGNAN, De lobligation dinformation dans les contrats, essai dune thorie, prface J. GHESTIN, LGDJ, Bibliothque de droit priv, 1992, t. 221, n 585 ; Civ. 1re, 13 mai 2003, JCP E, 2003, p. 1166 ;
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un dol considrablement assoupli peut permettre de pallier labsence dobligation gnrale dinformation reposant sur le crancier et constituer lune des techniques de protection les plus efficaces de la caution 919 qui sajoute au devoir de ne pas contracter un prt excessif. Relativement linformation de la caution, M. Boucard a affirm juste titre que le

bnficiaire du cautionnement doit informer celui qui donne sa garantie de la solvabilit actuelle du dbiteur principal, dfaut de quoi il commet un dol par rticence, voire une erreur si la caution a fait de la solvabilit un lment substantiel de son engagement 920. Or, ce devoir de bonne foi gagne de nouvelles rives921. Il sensuit que mme si la prise en compte du dol peut tre discutable 922 , le dol du tiers devrait tre accept lorsquil porte sur la substance de lengagement et suceptible de causer un prjudice la caution923. A ce titre, le devoir du cancier daviser la caution de toute dfaillance du dbiteur peut tre assimil au devoir de mise en garde. B - Lassimilation du devoir daviser la caution au devoir de mise en garde la charge du crancier

513. Le devoir d aviser la caution de toute dfaillance du dbiteur : un devoir de mise en garde. Le droit de la responsabilit dans le domaine bancaire peut servir de laboratoire pour rechercher un certain nombre de bases pour les alliages : devoir de conseil, devoir dclairer, devoir de mise en garde, pour composer la meilleure formule 924 . Ainsi le maintien des mcanismes de protection de la caution peut tre dduit du devoir daviser la caution de toute dfaillance du dbiteur. M. Issa-Sayegh a fait observer utilement quen imposant au crancier
D. LEGEAIS, op. cit., n 86 ; Ph. DUPICHOT, these prc., n 87. F. BOUCARD, thse prc., n 256. 921 Ph. DUPICHOT, thse prc., n 85, p. 86. 922 Com., 13 nov. 2002, Bull. civ. IV, n 161 ; D. 2003, p. 684, note B. ROMAN; JCP G 2003, I, 122, n 1, obs. G. LOISEAU ; RTD civ. 2003, p. 322, obs. P. CROCQ; voir galement, Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, JCP E 2007, 1861, p. 9, note S. PIEDELIEVRE ; D. 2007, 2201, note D. HOUTCIEFF ; JCP G 2007, II, 10138, p. 35, note Ph. SIMLER ; Ph. SIMLER, La caution ne peut opposer au crancier la nullit pour dol du contrat principal , art. prc., p. 35. 923 Civ. 1re, 3 juill. 1996, Bull. civ. I, n 288 ; JCP E, 1997, I, 4033, n 1, obs. Ph. SIMLER, qui a sanctionn le dol du tiers mais la condition que lerreur provoque par le dol porte sur la substance de lengagement, ce qui serait envisageable en matire de cautionnement en prsence dune erreur sur laffectation du crdit garanti. En revanche, en ce qui concerne la caution dirigeant social, il a t jug que le dirigeant caution ne peut reprocher la banque de ne pas avoir respect laffectation des sommes prvues dans la convention ds lors que la caution nayant jamais prtendu ni dmontr que la banque se serait engag contrler laffectation des fonds prts, il en rsultait que sauf simmiscer fautivement dans les affaires de sa cliente, la banque navait pas le pouvoir de sopposer aux instructions donnes par le dirigeant et navait donc commis aucune faute , Com., 5 juin 2007, RD bancaire et fin., juill-aot 2007, n 150, p. 19, note D. LEGEAIS qui fait remarquer que la solution consacre serait autre si la caution avait t extrieure lentreprise et si le dbat avait t port sur un autre terrain juridique, par exemple, celui de la cause, de lerreur ou du dol ou de la condition implicite. Lventualit dun dol dans les rapports entre cofidjusseurs a t rcemment consacre, Com., 29 mai 2001, Bull. civ. IV, n 100 ; JCP E, 2001, p. 1258 ; Petites affiches, 8 nov. 2001, p. 19, obs. Y. DAGGORGNE-LABBE ; JCP E 2002, 999, note R. MORTIER ; RTD civ. 2001, p. 920, obs. P. CROCQ. 924 S. PIEDELIEVRE, note sous Ch. mixte, 29 juin 2007, D. 2007, p. 2082.
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dinformer la caution de toute dfaillance du dbiteur principal, larticle 14 AUS, rgle dordre public, consacre une innovation importante de nature transformer les relations entre la caution et le crancier925. Linnovation en cause reste la conscration du devoir daviser qui pse sur la tte du crancier et qui mrite dtre tendu lpoque de la constitution de la garantie. Seulement le rgime de ce devoir recommande de faire une distinction entre les termes souvent employs pour dterminer le devoir qui pse sur le crancier ce stade de lanalyse. 514. En effet, lobligation dinformation est un terme gnrique et lventail des obligations senrichit en permanence926 : aprs lobligation de loyaut, celle de conseil, de renseignement, il existe dsormais en droit uniforme le devoir daviser . Que singifie alors aviser ? Selon le dictionnaire Petit Robert, aviser signifie avertir, conseiller, prvnir ou apprendre. Si le devoir de conseil consiste aider lautre partie dans ses choix, linciter agir au mieux de ses intrts, orienter sa dcision en opportunit, il se distingue en cela du renseignement ltat brut issu de lobligation dinformation et de la mise en garde qui implique seulement dattirer lattention du cocontractant sur un aspect risqu, ngatif du contrat927. 515. Au stade de la constitution de la garantie, le devoir daviser la caution issu du droit uniforme nest pas un devoir de conseil ; il doit au contraire tre assimil au devoir de mise en garde dgag par les juges franais. En droit franais, la mise en jeu de la responsabilit de certains tablissements bancaires avait favoris lmergence dun devoir de mise en garde en
J. ISSA-SAYEGH, in OHADA. Trait et Actes uniformes annots, prc., note sous larticle 14 AUS, p. 631. Sur la classification des obligations, M. FABRE-MAGNAN, De lobligation dinformation dans les contrats, essai dune thorie, prc., n 465 ; P. CROCQ, ( Les dveloppements rcents de lobligation dinformation de la caution , Mlanges M. CABRILLAC, Litec, 1999, p. 349 et s.) semble assimiler mise en garde et conseil , dune part, et conseil et abstention , dautre part ; D. LEGEAIS, Lobligation de conseil de ltablissement de crdit lgard de lemprunteur et de la caution , Mlanges AEDBF-France, II, Banque diteur, 1999, p. 257-258 ; Ch. PINOT, conclusions sous, Com., 11 mai 1999, RJDA 6/1999, p. 495, n 1 ( 3 arrts). Sur linformation et le conseil dans la distribution dassurances emprunteurs, voir S. GOSSOU, La distribution de lassurance par les banques, prface Cl. OPHELE, PUAM, 2006, p. 234 et s. 927 En droit franais, la premire chambre civile de la Cour de cassation sest montre dabord favorable la reconnaissance dune obligation de conseil la charge du banquier. Elle a dcid, dans larrt du 27 juin 1995 (Cass. civ. 1re, 27 juin 1995, JCP E 1996, I, 722, note D. LEGEAIS), que manque son devoir de conseil et engage sa responsabilit, la banque qui consent un prt dont les charges sont manifestement excessives au regard de la modicit des ressources de lemprunteur, sans avoir mis en garde cet emprunteur sur limportance de lendettement en rsultant. Par contre, pour la chambre commerciale, la banque nest pas tenue une obligation de conseil lgard de lemprunteur, sauf lorsquelle a sur la situation financire de celui ou de celle de lentreprise, ou sur les risques encourus, des informations que lui-mme ignore : Cass. com., 11 mai 1999, JCP E 1999, p. 1730, note D. LEGEAIS ; RTD com. 1999, p. 733, obs. M. CABRILLAC ; JCP E 1999, p. 1218, note BOUTEILLER ; Com., 26 mars 2002, Banque et Droit, 2002, n 84, p. 46, obs. Th. BONNEAU ; RTD com. 2002, p. 523, obs. M. CABRILLAC ; JCP E 2002, 852, note A. GOURIO ; Com., 9 avr. 2002, RJDA, 2002, n 795 ; Com., 19 nov. 2002, RTD com., 2003, p. 151, obs. D. LEGEAIS ; Com., 4 mars 2003, Juris-Data, n 2003-018210 ; Com., 1er juill. 2003, RTD com., 2003, p. 793, obs. D. LEGEAIS ; Com., 24 sept. 2003, RTD com., 2004, p. 142, obs. D. LEGEAIS; Banque et Droit 2004, n 93, p. 56, obs. Th. BONNEAU ; Com., 7 janv. 2004 ; JCP E 2004, 736, n 21 ; obs. STOUFFLET ; Com., 18 fv. 2004, RTD com. 2004, p. 583, obs. D. LEGEAIS ; Com., 21 juin 2005, RD bancaire et fin., 2005, n 5, p. 21, obs. D. LEGEAIS ; Com., 22 nov. 2005, RD bancaire et fin., 2006, n 1, p. 11, obs. CREDOT et SAMIN.
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matire de financement excessif. Dj, un arrt prcurseur du 7 novembre 1979 avait attir lattention de la doctrine 928 mais cest surtout des arrts ultrieurs qui vont permettre la reconnaissance de lexistence dun devoir de mise en garde du prteur lors de loctroi dun crdit929. Activit entre linformation et le conseil, la mise en garde est une notion dont les contours se prcisent, peu peu, dont le rgime juridique et le contrle de la mise en uvre peuvent tre dtaills par les juridictions de fond930. Le lgislateur OHADA pourra utilement prciser le sens du devoir daviser la charge du crancier au stade de la constittion de la garantie et en cas de confusion il importe de le rapprocher du devoir de mise en garde 931. 516. Lincidence de la qualit de la caution sur lapplication du devoir de mise en garde. La question qui se pose est de savoir si le devoir daviser la caution de toute dfaillance du dbiteur doit sappliquer toute caution. Le droit uniforme issu du Trait de lOHADA ne prvoit pas cette situation ; nanmoins on peut lgitimement sinterroger sur les critres de reconnaissance du devoir de mise en garde et la qualit de caution concerne. La qualit de profane ou daverti commande lapplication de nombre de rgles. Elle est dcisive pour lapprciation des vices du consentement, elle est galement essentielle pour la dtermination des bnficiaires dun devoir de mise en garde932. En sinspirant de la solution en droit franais, il importe de reconnatre que le devoir de mise en garde nexiste quenvers les cautions profanes et non averties. Si les cautions dites profanes peuvent facilement obtenir lannulation de leur engagement pour dfaut dinformation, il nen sera ainsi que de manire exceptionnelle pour les cautions dirigeantes, tant donn quelles sont souvent prsumes averties , inities ou intgres et parfaitement conscientes de la porte de leur engagement.

Cass. civ. 1re, 7 nov. 1979, D. 1980, IR, p. 214, obs. M. VASSEUR: en lespce, les poux Leloup reprochent une banque de les avoir laisss souscrire un prt manifestement inutile et dangereux . 929 Cass. civ. 1re, 8 juin 1994, Bull. civ. I, n 206 ; JCP E 1995, II, 652, note D. LEGEAIS ; RD bancaire et bourse 1994, n 44, p. 173, obs. F.-J. CREDOT et Y. GERARD ; RTD com. 1995, p. 170, obs. M. CABRILLAC; Civ. 1 re, 27 juin 1995, Bull. civ. I, n 206; D. 1995, p. 621, note S. PIEDELIEVRE; JCP E 1995, II, 652, note D. LEGEAIS; Defrnois, 1995, p. 1416, obs. D. MAZEAUD; RTD civ. 1996, p. 385, obs. J. MESTRE, selon qui lheure est dcidment au devoir de conseil; Civ. 1re, 4 juill. 1995, RD bancaire et bourse 1996, n 54, p. 52, obs. F.-J. CREDOT et Y. GERARD. 930 Ph. DELEBECQUE, Le devoir de mise en garde du banquier , note sous Ch. mixte, 27 juin 2007, Rev. Lamy droit civil, dc. 2007, p. 25 et s. 931 Ass. pln., 2 mars 2007, JCP G 2007, II, 10098, note A. GOURIO ; D. 2007, p. 985, note S. PIEDELIEVRE ; JCP E 2007, 1375, note D. LEGEAIS ; RD bancaire et fin., mars/avr. 2007, note D. LEGEAIS. 932 D. LEGEAIS, La caution dirigeante peut-elle se prvaloir dun dol commis par ltablissement de crdit dans loctroi dun prt ? , RD bancaire et bourse, nov./dc. 1998, n 70, p. 193 et s. ; D. LEGEAIS, Le dirigeant caution , Mlange BOULOC, Dalloz, 2007, p. 599; galement, note sous com., 6 fv. 2007, Juris-Data, n 2007037250, RD bancaire et fin. mars/ avr. 2007, p. 19 ; rapprochement avec Com., 27 nov. 2007, Bull. civ. IV, n 253 ; D. 2008, p. 7 et s., obs. V. AVENA-ROBARDET ; Banque et droit, n 118, mars/avr. 2008, p. 17, obs. Th. BONNEAU ; RTD com. 2008, p. 169, obs. D. LEGEAIS, o il est jug que lobligation dinformer la caution de la dfaillance du dbiteur principal sapplique mme lorsque la caution est un dirigeant social.

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517. Dans certaines hypothses, le manquement au devoir dinformation peut bnficier au dirigeant caution, notamment lorsque le crancier a gravement manqu son obligation dinformation ou si la caution ntait pas en mesure dapprcier le caractre non viable du financement et la charge insupportable du crdit 933 . M. Crocq souligne ce titre que la jurisprudence tend ne considrer in concreto comme cautions averties que les cautions effectivement informes934. M. Dupichot renchrit935 en prcisant quil sagira, par exemple, des cautions dirigeants mais non des associes ou des parents du dbiteur qui seraient rests lcart de la gestion936 non plus que des dirigeants parfaitement inexpriments937. En effet, ces derniers peuvent lgitimement se prvaloir de la qualit de cautions profanes dans la mesure o, pour reprendre M. Legeais, il nexiste pas de diplme de dirigeant 938 . Dans ce sens, on peut utilement relever un arrt du 3 mai 2006 de la chambre commerciale de la Cour de cassation franaise qui avait reproch une Cour dappel davoir dclar une caution mal fonde rechercher la responsabilit dune crdit-bailleresse, en retenant que cette dernire dispose de 30 des 100 parts de la SCI familiale et dune action de la socit dexploitation, sans rechercher si, eu gard son ge lors de lengagement litigieux, sa situation dtudiante et la modicit de son patrimoine, lengagement souscrit par Isabelle Mainguy, qui nexerait aucune fonction de direction, ni aucune responsabilit au sein de la SCI ntait pas hors de proportion avec ses facults financires et si, de ce fait, la crdit-bailleresse navait pas manqu son devoir de mise en garde de cette caution 939. 518. De mme, la Cour dappel de Limoges a retenu la responsabilit dune banque lgard dune caution en assimilant le soutien abusif et le manquement au devoir de mise en garde, le 6 juillet 2006, lorsquelle affirme que la banque qui soutient abusivement une entreprise en laissant poursuivre une exploitation dficitaire manque son obligation de mise en garde envers une caution, qui na pas la qualit de caution avertie, ds quil nest pas dmontr quen dehors de laide matrielle quelle pouvait apporter lentreprise cautionne, elle aurait eu un pouvoir de dcision et des comptences particulires en gestion et diagnostic dentreprise de nature lui

Com., 3 mai 2000, Droit et Patrimoine, 2001, n 94, p. 92, obs. B. SAINT-ALARY ; dans le mme sens , les observations de lavocat gnral, M.-Ch. PINOT, sous Com., 11 mai 1999, RJDA, 6/1999, p. 495. 934 P. CROCQ, Les dveloppements rcents de lobligation dinformation de la caution , Mlanges M. CABRILLAC, prc., 349 et s., qui insiste sur ce que seule une connaissance effective et tablie peut entrer la caution dans la catgorie des cautions averties ; dj dans ce sens, Com., 31 mai 1994, Bull. civ. IV, n 193. 935 Ph. DUPICHOT, thse prc., n 96, p. 99. 936 Cass. civ. 1re, 28 nov. 1995, Droit et Patrimoine 1996, n 36, p. 83, obs. B. SAINT-ALARY, en lespce, les cautions taient des beaux-parents du dbiteur principal, le cautionnement a t annul. 937 Caen, 1re ch., 20 juin 2002, RD bancaire et fin., sept./oct. 2002, p. 255, n 178, obs. D. LEGEAIS, o la caution dirigeante est ex-salarie mais inexprimente a t libre. 938 D. LEGEAIS, note sous Com., 23 juin 1998, JCP E 1998, p. 1831 et n 87-89. 939 Cass. com., 3 mai 2006, (2e espce), Petites affiches, 5 mars 2007, n 46, p. 14.

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permettre de procder une analyse utiles sur les dconfitures du principal client de lentreprise 940. 519. Cette position peut permettre, dabord, dassouplir la notion de caution avertie ou profane car, le fait que la caution ne soit pas totalement trangre lactivit de lentreprise garantie ne suffit pas la considrer comme avertie ; en consquence, il faut en plus avoir un pouvoir. Cette solution permet, ensuite, de retenir de manire autonome le devoir de contracter de bonne foi indpendamment de toute rfrence au dol. M. Legeais sen est fait lcho lorsquil affirme que la prise en considration dun tel devoir peut alors conduire les juridictions mettre la charge du crancier une obligation de conseil lgard de la caution. Un tel devoir est consacr dans deux hypothses. En premier lieu, le crancier manque son devoir de conseil lorsquil fait souscrire une caution un engagement disproportionn son patrimoine et ses revenus. En second lieu, le crancier est fautif lorsquil fait souscrire un cautionnement en garantie dun engagement injustifi 941. Les cautions profanes et les dirigeants inexpriments semblent tre les bnficiaires dun tel devoir. La faute du crancier lorsquelle est tablie justifie quune action en responsabilit soit engage. Ainsi, la suite de M. Picod, il convient de reconnatre que la qualit de la caution ne peut cependant justifier lexclusion de toute information, ou de conseil 942 car en la matire, aucun principe directeur nest dgag par le lgislateur et le juge devra se rfrer selon le cas, in concreto aux conditions dexistence de lobligation prcontractuelle dinformation de droit commun. Il incombe ltablissement de crdit de rapporter la preuve de lexcution de son devoir de mise en garde pour sexonrer de sa responsabilit943. 520. Le devoir de mise en garde est rserv aux cautions profanes, par contre, aucun critre prcis ne permet pour linstant de lidentifier. Il doit sagir donc dune situation de fait soumise lapprciation des juges du fond. Nanmoins le devoir de mise en garde peut tre dfini comme
Limoges, civ. 1re, 6 juillet 2006, Banque et Droit, janv./fv. 2007, p. 49, obs. N. RONTCHEVSKY et F. JACOB, p. 49. 941 D. LEGEAIS, art. prc., p. 257 et s. 942 MAZEAUD, CHABAS et Y. PICOD, prc., n 28-3. Trs favorable un tel devoir, Versailles, 17 sept. 1998, Bull. Joly, g 41, p. 245, obs. A. COURET, qui dcide: Considrant que la banque est tenue par un devoir de prudence et de conseil lgard tant de son client direct, la socit qui sapprte emprunter qu lendroit de la personne physique ou morale qui consent se porter caution du concours bancaire sollicit ; que la prsomption selon laquelle le reprsentant de la socit emprunteuse est en possession des informations ncessaires lapprciation du bien-fond des prts ne dispense pas ltablissement de crdit de satisfaire ses propres obligations ; quen effet si la prsomption de comptence pesant sur le chef dentreprise est absolue, en ce qui concerne les activits quil dveloppe titre principal () le dispensateur de crdit doit, dans le cadre de son obligation gnrale de discernement et de loyaut, sassurer que celui qui engage la socit cliente tout en concdant sa garantie personnelle a conscience de la porte et des risques financiers qui pourraient rsulter de loctroi de concours, au vu de ltat de la socit au moment o la demande est formule . 943 Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, JCP E 2007, p. 338.
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le fait dattirer lattention de la caution profane, lalerter, sur le ou les aspects risqus ou ngatifs du crdit que le banquier propose au dbiteur et, plus particulirement, les risques dcoulant dun tel endettement944. Conformment au devoir de mise en garde auquel il tait tenu son gard lors de la conclusion du contrat, le crancier doit justifier avoir satisfait cette obligation raison des capacits financires de lemprunteur et des risques de lendettement n de loctroi des prts945. Par contre une caution avertie est celle qui est en mesure dapprhender les risques et lopportunit du crdit que le dbiteur se prpare souscrire. Ainsi sera considre comme caution avertie, par exemple, le seul associ dune socit en dehors du dirigeant946, un associ fondateur dtenant 75% du capital de la socit 947 et un associ impliqu dans lactivit commerciale de la socit948. Tout compte fait la caution peut se prvaloir du manquement au devoir de mise en garde du crancier dans loctroi de crdit excdant les facults du dbiteur principal, entranant la constitution dune garantie disproportionne. 521. Le devoir de mise en garde : un principe opportun. Une ouverture de crdit est susceptible de causer un prjudice son bnficiaire et par ricochet la caution parce que la charge de ce crdit est suprieure au profit que le bnficiaire tire de lemploi des fonds. Le crancier doit-il juger lopportunit du crdit et ainsi ne pas consentir un crdit disproportionn ? Le devoir de mettre en garde le crdit sur lopportunit du prt consenti doit simposer au banquier sur lopportunit du crdit demand non seulement lgard des emprunteurs consommateurs mais aussi lgard des emprunteurs professionnels. MM. Gavalda et Stoufflet enseignent que la notion demprunt inopportun recouvre deux situations : soit cest le financement dun investissement qui est inopportun, voire excessif, soit cest linvestissement

Cass. civ. 1re, 12 juill. 2006, Bull. civ. 2006, I, n 398 ; Banque et Droit, 2006, p. 50, obs. Th. BONNEAU ; Petites affiches, 2006, n 204, p. 8, note BOISMAIN ; JCP E 2006, 2366 ; RJDA, 2007, n 87 ; JCP E 2007, 1079, note A. Le GOFF, Contenu de lobligation de mise en garde la charge du banquier prteur et notion de crdit excessif ; N. RONTCHEVSKY, Banque et Droit, 2006, n 108, p. 55 ; Th. BONNEAU, Banque et Droit, 2006, n 108, p. 62 ; J. FRANCOIS, D. Aff. 2006, p. 1618. 945 Ch. mixte, 29 juin 2007, D. 2007, p. 2082, note S. PIEDELIEVRE. 946 Cass. com., 28 nov. 2006, Juris-Data, n 2006-036247 ; RD bancaire et fin., 2007, n 7, obs. D. LEGEAIS. En lespce, deux cautions avaient obtenu la condamnation de ltablissement fonde sur un devoir de mise en garde, la banque ayant accord des crdits une entreprise dpassant ses facults de remboursement. Lune des cautions tait le grant. La seconde tait lunique associ. La cour dappel avait relev un manquement de ltablissement son obligation de se renseigner. Ltablissement de crdit naurait pas plus prodigu aux cautions dont elle ne pouvait ignor linexprience, les conseils indispensables. Pour la cour de cassation, en statuant ainsi alors quelle avait elle-mme constat que M. Herpe tait le grant de la socit, que M. Gardou en tait seul autre associ et quexploitant ensemble le fonds de commerce depuis plusieurs mois, ni lun ni lautre ne pouvait avoir ignor la situation de la personne morale, ce dont il rsultait que les intresss dtenant dj toutes les informations utiles pour leur permettre dapprcier la porte des engagements souscrits, la caisse ne leur tait redevable daucun devoir de mise en garde . 947 Cass. com., 13 fv. 2007, pourvoi n 05-18. 633, Juris-Data, n 2007-037433 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, JCP E 2007, chron. 1776, p. 11. 948 Cass. civ. 1re, 27 fv. 2007, pourvoi n 05-20. 308, Juris-Data, n 2007-037699 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, JCP E 2007, chron., 1776, p. 11.

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lui-mme qui est inopportun949. Le financement inopportun, au regard dune analyse srieuse mene par le banquier, apparat comme excessif ou disproportionn aux ressources de lemprunteur, de sa solidit ou de ses revenus attendus de lopration. En effet, comme la relev M. Dupichot, ltude du dossier de financement encore appel business plan , aurait d, avec le recul ncessaire, permettre de dceler avec prcision que le remboursement serait impossible en raison du fait que le crdit excde les capacits du dbiteur. Dans cette hypothse le rapport entre lemprunt demand et les ressources de lemprunteur sera apprci en fonction des diffrentes mthodes empruntes la gestion qui constituent des outils prcis et adapts la dcision. En revanche linvestissement inopportun porte sur une opration dangereuse ou susceptible de ne pas dgager les revenus esprs et ncessaires au remboursement de lemprunt, autrement dit, cest lopration envisage elle-mme qui est inopportune950. Il rsulte de ce qui prcde que lorsque le projet envisag est inopportun son financement est dangereux pour le crdit et pour la caution.

522. La disproportion du crdit et le devoir de mise en garde de la caution : un binme insparable. Le devoir du crancier de ne pas soutenir abusivement le dbiteur dfaillant ou de ne pas accorder un emprunt inopportun au dbiteur constitue de moyens vidents de dfense de la caution poursuivie dans le cadre des procdures collectives pour se dfendre au fond pour se dcharger ou par voie reconventionnelle en dommages et intrts 951 . M. Attard avait fait remarquer, dabord, que le prteur doit donc, sous peine de voir sa responsabilit engage ou le cautionnement annul, sinformer, dune part, de la structure financire et de trsorerie de lentreprise, dautre part, de lactivit et de la rentabilit de cette dernire ; il avait, ensuite, insist sur ce qu un banquier commettrait une faute en accordant un prt sans contrler la situation non obre de lemprunteur ainsi que labsence de disproportion entre les revenus de ce dernier et les charges de lemprunt ; enfin, il avait conclu que le devoir de bonne foi de ltablissement prteur oblige celui-ci sassurer que lactivit finance permettra de dgager les fonds ncessaires au remboursement du prt 952 . La caution se servant de son droit de critique peut invoquer la responsabilit du crancier en se prvalant de la violation du devoir dinformation prcontractuelle dun crdit excdant les facults du dbiteur.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, obs. sous Com., 22 juin 1999, JCP E 2000, p. 1086, n 13. Ph. DUPICHOT, thse prc., n 90, p. 90 ; sur les mthodes de calcul empruntes la gestion, voir J. ATTARD, Le prt dargent, contrat unilatral ou contrat synallagmatique, prface Ph. DELEBECQUE, PUAM, 1999, n 23 35, notamment, la mthode dite du revenu rsiduel jointe aux avantages du scoring , autrement dit, une valuation statistique du risque li un candidat donn lemprunt. 951 D. LEGEAIS, La faute du crancier, moyen de dfense de la caution poursuivie , Petites affiches, 5 mars 1997, n 28, p. 4 et s. 952 J. ATTARD, prc., n 23, 33 et 142 ; A. GOURIO, Le prteur est-il rellement tenu dune obligation de conseil envers le particulier emprunteur ? , RD bancaire et fin., janv./fv. 2001, p. 51 et s.
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523. Le devoir de mise en garde : une obligation subordonne lexistence dune information. Le devoir dinformation peut, dans certains cas, tre cart si le crancier ignore lgitimement linformation dcisive ou si la caution en a la connaissance en raison de ses liens avec le dbiteur. Il en va ainsi lorsque la caution est un dirigeant de la socit dbitrice. Cependant, cette obligation sera maintenue dans lhypothse dune caution en relation de confiance avec son crancier 953, notamment, lorsque ce dernier est un tablissement de crdit tenu dun devoir de se renseigner sur la situation de son client, auquel cas, le devoir de se renseigner de la caution cdera devant son ignorance lgitime954. Si la caution peut trouver un moyen de dfense dans le devoir de mise en garde, elle peut galement se fonder sur le soutien abusif du crancier par la disproportion de son engagement. Paragraphe 2 - Le devoir de ne pas consentir de crdit et de garantie excdant les facults de remboursement 524. Le risque juridique du banquier dispensateur de crdit. Selon M. Sow, il est dans lexercice de lactivit bancaire des vnements qui sont de nature compromettre de faon momentane ou dfinitive les rapports entre les clients et les tablissements bancaires teneurs de comptes et dispensateurs de crdit relativement leurs obligations ainsi que les risques courus en cas de manquement955. Mme Trnou, administratrice de lAssociation des Juristes de Banques et Etablissements Financiers du Togo, pour sa part, qualifie ce type de manquement de risque juridique dans lexercice de lactivit bancaire 956. Le risque juridique ainsi relev trouve son sige dans la recherche de la responsabilit du banquier pour loctroi de crdit disproportionn et dans le manquement corrlatif au devoir de mise en garde mais aussi dans la souscription de cautionnements manifestement disproportionns. 525. En ralit, le crancier peut continuer accorder inconsidrablement son concours par des prts, des facilits de caisse, des dcouverts en compte ou descompte deffets de commerce une entreprise qui se trouve dans une situation compromise ou obre. En prolongeant

Ph. DUPICHOT, thse prc., n 86. En ce qui concerne lobligation du prteur de sinformer des capacits de remboursement dune entreprise et de celle de sinformer des capacits de remboursement dun particulier , voir, J. ATTARD, thse prc., n 20 33 et s. 955 O. SOW, La gestion bancaire des incidents de compte , in Sminaire interbancaire, Cotonou, 9 au 13 oct. 2006, compte rendu A. BOCCOVI, www.sire-ohada.com. 956 Ch. TRENOU, Les systmes, moyens et incidents de paiement dans les Zones CEMAC et UEMOA , in sminaire interbancaire, Lom, 26 au 30 mars 2007, compte rendu A. BOCCOVI, www.sire-ohada.com; A. BOCCOVI et O. SOW, in La semaine juridique du banquier-Espace OHADA , 05 au 09 nov. 2007, www.sireohada.com.
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artificiellement la vie de lentreprise le crancier aggrave son insolvabilit . A linverse, il peut brutalement retirer son soutien sans raisons suffisantes provoquant, par voie de consquence, le dpt de bilan. Lorsque le dbiteur cautionn fait lobjet dune procdure collective, la caution peut, pour se soustraire lexcution de lengagement souscrit, invoquer la faute du crancier en fondant son action sur loctroi abusif ou le retrait brutal du crdit au dbiteur (A) . Elle peut galement soutenir que le crdit accord nest pas en rapport avec sa solvabilit ; autrement dit, la garantie souscrite est disproportionne (B). A - Le soutien abusif ou le retrait brutal de crdit au dbiteur 526. Linterdiction de crdit inconsidr ou le soutien abusif. Aucun texte ne dfinit la notion de soutien abusif. Or, le rle du banquier est essentiel toutes les tapes de la vie de lentreprise et plus indispensable son sauvetage en cas de difficult. Cependant, sa responsabilit peut tre recherche pour loctroi inconsidr de crdit 957 . M. Bonneau affirme dans ce sens que limportance du contentieux est lie la dfaillance du bnficiaire du crdit, gnralement sous le coup dune procdure collective 958. Dans cette logique larticle 118 de lAUPC relatif la responsabilit des tiers en nonant que les tiers, cranciers ou non, qui, par leurs agissements fautifs, ont contribu retarder la cessation des paiements ou diminuer lactif ou aggraver le passif du dbiteur peuvent tre condamns rparer le prjudice subi () semble consacrer la solution dun arrt de la Cour de cassation du 7 janvier 1976 959 relativement la responsabilit du banquier dispensateur de crdit pour soutien ou retrait brutal mais en limite la porte. Le droit uniforme limite la mise en jeu de la responsabilit du crancier la masse. Nanmoins, la rfrence aux cranciers tmoigne que le lgislateur ne vise pas seulement les

F. M. SAWADOGO, OHADA. Droit des entreprises en difficult, prc., n 60, p. 50. Th. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrestien, 2e d., 1996, n 718. 959 Com., 7 janv. 1976, D. 1976, 277, note DERRIDA et SORTAIS. Selon cet arrt le syndic trouve, dans les pouvoirs qui lui sont confrs par la loi, qualit pour exercer une action en paiement des dommages-intrts contre toute personne, ft-elle crancire dans la masse, coupable davoir contribu, par ses agissements fautifs, la diminution de lactif ou laggravation du passif ; solution trs critique, notamment, J. GHESTIN, La prophtie ralise , sous larrt prcit, JCP 1976, I, 2786. Dans le mme sens, TPI Ouagadougou (Burkina-Faso), 13 juin 1984, Revue Burkinab de droit, n 12, dc. 1987, p. 501 518, note F. M. SAWADOGO. Cette solution a volu en droit franais, Ass. pln., 9 juill. 1993, JCP G 1997, II, 362, note POLLAUD-DULIAN, ds lors que le syndic, reprsentant la masse des cranciers, exerce laction en rparation du prjudice rsultant de la diminution de lactif ou de laggravation du passif du dbiteur caus par la faute dun tiers, auquel il est reproch davoir, par ses agissements, retard louverture de la procdure collective, aucun crancier ayant produit nest recevable agir lui-mme contre ce tiers en rparation du prjudice constitu par limmobilisation de sa crance inhrente la procdure collective laquelle il est soumis, et notamment par la perte des intrts. En dcidant quentraient dans le prjudice personnel des cranciers distinct de celui dont le syndic peut, au nom de la masse, demander rparation, les dommages rsultant de limmobilisation des crances, ns de la faute du tiers- en loccurrence une banque ayant soutenu de faon fautive une entreprise dfaillante- et notamment, la perte des intrts, la Cour dappel a viol larticle 13 de la loi du 13 juillet 1967 .
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tablissements de crdits, ce qui permet de prendre en compte les crdits interentreprises et les crdits consentis par les fournisseurs leurs clients en difficult. 527. La solution retenue par le droit uniforme peut tre rapproche de celle de larticle L. 650-1 du code de commerce issu de la loi franaise du 26 juillet 2005 relatif la sauvegarde des entreprises en difficult. Ce texte disspose que les cranciers ne peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, dimmixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes ceux-ci . Dans les deux cas le lgislateur traite de la responsabilit du crancier pour des agissements fautifs . En consquence, il importe dadmettre la faute du crancier pour loctroi du crdit excdant les facults du dbiteur ayant contribu retarder la cessation des paiements ou diminuer lactif ou, encore, aggraver le passif dautant plus que la responsabilit du crancier ne peut pas tre mise en jeu du seul fait quil aurait accord des crdits. 528. Il rsulte de ce qui prcde que la sanction concerne labus ou loctroi inconsidr du crdit, sans espoir de remboursement encore appel le soutien abusif . En consquence, lalina 2 de larticle 118 AUPC autorise la juridiction comptente rparer le prjudice en choisissant la solution la plus approprie, soit le paiement des dommages intrts, soit la dchance de leurs srets pour les cranciers titulaires de garanties. Il ne fait aucun doute que le cautionnement est une garantie. Or, dans cette hypothse, les cranciers titulaires de garanties peuvent se prvaloir de la dchance de leurs srets ou le paiement de dommages-intrts. Il sensuit par syllogisme que la caution subroge dans les droits dun crancier ou garante peut se prvaloir de la dchance de sa garantie ou peut demander le paiement des dommages et intrts au crancier auteur du prjudice. 529. La recevabilit de laction de la caution. La caution actionne par le crancier la suite dune rupture abusive de crdit provoquant louverture dune procdure colletive du dbiteur principal ou la suite dun soutien abusif qui, en retardant lactivit dficiatire, aura augment le passif garanti peut se prvaloir du comportement fautif de celui-ci pour mettre en cause sa responsabilit960. Mais cette responsabilit ne peut tre mise en cause qu condition que soient runis lexistence dune faute, dun prjudice et dun lien de causalit entre la faute et le dommage. M. To a prcis, de justesse, que gnralement lutilisation en pratique par les
Sur lensemble de la question, P. LECLERCQ, Lobligation de conseil du banquier dispensateur de crdit , RJDA 4/95, tudes et doctrine, p. 322.
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syndics et par certains magistrats de formules telles que le banquier pouvait savoir montre que lon a tendance prsumer la connaissance des difficults des entreprises, ce qui est loin dtre toujours le cas car le banquier peut lui-mme tre tromp 961 . Pour cette raison la responabilit du crancier ne peut et ne doit tre retenue que si une faute du crancier est releve, qui a directement caus le dommage. En pratique la recherche de cette faute reste dlicate et M. Sawadogo reconnat que bien quil y ait une espce de mode invoquer la responsabilit des banques, il nest pas toujours ais de dlimiter les contours de la faute du banquier 962 . Il en rsulte que la faute du crancier doit consister navoir pas cess son concours ou avoir accord de nouveaux crdits alors que la situation du dbiteur tait obre ou sans issue. Il en est ainsi lorsque le crancier a pris des risques anormaux, a accord un montant inhabituel ou a exig des conditions inhabituelles. Le prjudice que la caution peut tre amene invoquer et dont elle pourra imputer la cause au crancier en sa qualit de partenaire financier peut rsider dans la perte dune chance pour elle de recouvrir efficacement contre le dbiteur ou dchapper totalement ou partiellement au remboursement du crdit garanti. 530. Cependant, la question qui mrite dtre pose est celle de la stratgie judiciaire sur le plan procdural. A priori, suivre les termes de larticle 18 AUS, le prjudice rsultant du crdit bancaire abusif peut tre analys comme une exception purement personnelle devant tre rserve au seul dbiteur. De mme, du point de vue de la finalit de la garantie il parat contradictoire de permettre la caution dinvoquer comme dommage le fait davoir payer la dette du dbiteur principal alors que celle-ci constituait lobjet mme de son engagement envers le crancier. Il en dcoule que la caution ne peut pas opposer la faute du crancier titre dexception. En revanche, elle peut tre admise prsenter une demande reconventionnelle 963. Or, dans lhypothse de la demande reconventionnelle la caution ne se bornera pas rsister la demande du crancier ; elle peut contre-attaquer en tentant de faire tablir que le crancier est lui-mme dbiteur son gaard.

Y. TOE, La responsabilit du banquier en matire de crdit , mmoire de DESS, cit par F. M. SAWADOGO, Lapplication judiciaire du droit des procdures collectives en Afrique francophone, partir de lexemple du Burkina-Faso , Revue Burkinab de Droit, n 26, juill. 1994, p. 191-248, note 235. 962 F. M. SAWADOGO, art. prc., p. 76. 963 La jurisprudence franaise tait dans ce sens lorsquelle dcidait que la caution est recevble mettre en uvre la responsabilit du crancier lorsquelle intente une action en rparation dun dommage dont elle se prvaut en raison des conditions dans lesquelles une banque crancire a accord puis retir des moyens de financement du dbiteur, elle ne peut en dehors du champ dapplication de larticle 2037 du Code civil, invoquer dans ses rapports avec le dbiteur titre dexception pour se soustraire lexcution de lobligation quelle contracte. Par suite, les prtentions de la caution quant la responsabilit impute la banque ne pouvaient tre accueillies ds lors quelle les invoquait en tant que moyen de dfense et non par voie reconventionnelle : Cass. com., 16 mars 1993, Bull. civ. IV, n 102 ; Defrnois, 1993, art. 33617, p. 1062, n 103 ; D. 1993, somm. com. p. 314, n 12, obs. L. AYNES ; En ce sens dj, Com., 9 juin 1987, D. 1987, somm. com. p. 451, obs. L. AYNES.

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531. De plus, la caution dispose dune action qui lui est propre, quelle peut excercer en toute autonomie en rparation dun prjudice personnel. Par consquent, la caution qui demande reconventionnellement des dommages et intrts un crancier en raison du prjudice quelle allgue nest pas tenue de mettre en cause le dbiteur principal ou les organes de la procdure collective de celui-ci. 532. Il en rsulte quen dtachant totalement la demande en rparation de la caution de la procdure collective du dbiteur laction de la caution peut sexercer en marge des contraintes issues de la procdure collective du dbiteur. Ainsi lorsque la caution sestime victime de la faute du crancier, elle cherchera obtenir par voie reconventionnelle une compensation judiciaire en sollicitant des dommages et intrts pour le prjudice personnel subi. En effet, aux termes de larticle 26 AUS, lengagement de la caution disparat indpendamment de lobligation principale lorsque sur poursuites diriges contre elle, la caution excipe de la compensation pour une crance personnelle. 533. Au demeurant, la demande de la caution qui veut tre dcharge de son obligation mme sous forme dune demande en dommages et intrts est une dfense au fond et non une demande reconventionnelle dautant plus que la crance de la caution nest pas ne dun autre rapport dobligation avec le crancier mais de lopration de cautionnement. A cet gard, en sappuyant sur larticle 118, alina 2, de lAUPC, il convient de soutenir que le droit uniforme donne loption procdurale la caution puisque ce texte prvoit que la juridiction comptente a le choix entre le paiement des dommages-intrts et la dchance de la garantie. En dautres termes, en cas de faute du crancier ayant priv la caution dun recours utile ou ayant fait perdre la caution une chance de ne pas tre inquite, la caution peut exercer au choix , soit laction en dommages et intrts, soit laction aux fins de dcharge. La recevabilit de laction de la caution fonde sur le soutien ou le retrait brutal de crdit est une manifestation vidente du maintien du droit commun du cautionnement dans les procdures collectives. Mais ce maintien peut tre tendu la reconnaissance du principe de proportionnalit de lengagement de la caution. B - Lengagement disproportionn de la caution

534. La solvabilit de la caution : un principe initialement compris dans le seul intrt du crancier. La combinaison de larticle 5, alina 2, de lAUS selon lequel la caution doit prsenter des garanties de solvabilit et de larticle 6 du mme Acte uniforme qui nonce que lorsque la caution reue par le crancier, volontairement ou en justice, est devenue insolvable, 270

le dbiteur doit en fournir une autre ou fournir une sret relle donnant les mmes garanties au crancier fait apparatre que le lgislateur semble envisager exclusivement dans cette hypothse la protection du crancier. Cette solution est la consquence de lvolution du droit franais en la matire. En vrit, pendant longtemps le droit du cautionnement sest montr relativement indiffrent la solvabilit de la caution ou ne la prenait en compte que dans lintrt du crancier par linterprtation de lancien article 2018 du Code civil. Ce texte dispose que le dbiteur oblig fournir caution doit en prsenter une () qui ait un bien suffisant pour rpondre de lobjet de lobligation . Dans cette logique, en droit franais, un arrt du 3 mars 1987 a pu carter toute ncessit pour les juges du fond de rechercher lexistence de la faute ventuellement commise par un crancier ayant accept un engagement hors de proportion avec les facults financires de la caution964. MM. Ayns et Crocq ont fait remarquer ce stade de lanalyse que le cautionnement, par essence, est conclu dans lintrt du crancier, et non dans celui de la caution 965. Une telle conception du cautionnement paraissait critiquable dans la mesure o le caractre unilatral du cautionnement ne signifie pas que le crancier doive se voir confrer un blanc seing comportemental, encore moins une poque o les droits discrtionnaires sont une catgorie en voie de disparition 966. Par consquent, la recherche de lquilibre contractuel et la protection de la caution doivent conduire la conscration de la thorie de la proportionnalit dune faon expresse dans le cautionnement en droit OHADA.

535. Le changement danalyse : la souscription de garanties disproportionnes, un agissement fautif. Lunique article 118 de lAUPC de la section relative la responsabilit des tiers dans le cadre des procdures collectives nonce que les tiers, cranciers ou non, qui, par leurs agissements fautifs, ont contribu retarder la cessation des paiements ou diminuer lactif ou aggraver le passif du dbiteur peuvent tre condamns rparer le prjudice subi967. En fait, la responsabilit du crancier ayant consenti du crdit au dbiteur peut tre recherche
964 Cass. com., 3 mars 1987, Bull. civ. IV, n 58 ; D. 1987, somm. p. 449, obs. L. AYNES; Gaz. Pal. 1987, 2, somm., p. 443, obs. A. PIEDELIEVRE : le crancier tait libre daccepter une caution ne rpondant pas toutes les exigences des articles 2018 et suivants . Antrieurement cette dcision, Civ. 1re, 7 juin 1988, Bull. civ. I, n 173 ; D. 1988, IR, p. 177, qui dcide que les dispositions de ce texte qui dterminent les qualits que doit prsenter la caution que le dbiteur sest engag fournir sont protectrices des seuls intrts du crancier et ne peuvent tre invoques par la caution pour se soustraire son engagement . Dans le mme sens, Com., 7 fv. 1984, Gaz. Pal. 1984, 2, pan. 163, obs. A. PIEDELIEVRE, o il est jug que larticle 2018 du Code civil tant protecteur des seuls intrts du crancier, il tait loisible celui-ci daccepter une caution ne rpondant pas aux conditions dictes par ce texte. 965 L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n 294. 966 Ph. DUPICHOT, thse prc., n 107, note 171 ; D. ROETS, Les droits discrtionnaires : une catgorie juridique en voie de disparition ? , D. 1997, chron., p. 92 et s. ; sur la critique de lirresponsabilit confre par la loi de sauvegarde au crancier dispensateur de crdit, V. PERRUCHOT-TRIBOULET, La responsabilit des cranciers (C. com., art. L. 650-1, issu de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005), Rev. Lamy droit civil, nov. 2007, p. 64 et s. 967 Sur la question de la responsabilit des tiers, voir D. NZOUABETH, La responsabilit des tiers en cas douverture dune procdure collective dapurement du passif dans lespace OHADA , Rev. proc. coll., dc. 2007, p. 192 et s.

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principalement dans deux hypothses : en cas de concours accord un dbiteur en situation dsespre ou en cas de crdit ruineux. Si les hypothses de fraude et dimmixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ne font pas de doute entrer dans la rubrique des agissements fautifs , que dire du cas o des garanties prises en contrepartie des concours financiers sont disproportionnes ceux-ci ? Le lgislateur OHADA est muet sur ce point. De mme, aucune dcision nest rendue en la matire pour clairer lopinion notre connaissance. Dans cette situation il faut admettre que le crancier puisse tre poursuivi non seulement pour la souscription de garanties disproportionnes par rapport au crdit consenti mais aussi et surtout, par rapport aux facults de la caution pour au moins deux raisons. 536. Dune part, lorsque le dbiteur reste tenu par la convention, la loi de chaque Etat partie au Trait de lOHADA ou la dcision de justice, de fournir une caution larticle 5, alina 2, de lAUS nonce que la caution doit prsenter des garanties de solvabilit apprcies en tenant compte de tous les lments de son patrimoine . Par dfinition, la solvabilit drive du latin solverer, qui signifie payer. Selon Cornu968, le mot a deux sens : lun subjectif, lautre objectif. Dans son premier sens, est solvable, celui qui a les moyens de payer ses dettes, se dit dune personne qui, la tte de ses affaires, paie rgulirement ce quelle doit . Cette dfinition semble tre subjective pour ne concerner que les personnes qui exercent une activit. Dans son second sens, est solvable qui est capable de faire face une dette par ses liquidits ou mme son actif raliser . Ainsi est solvable, celui qui a la capacit de payer, celui qui est apte rgler ses dettes. La solvabilit ainsi entendue est objective. Il est donc vident que toute personne dont les dettes outrepassent la surface financire qui nest pas capable de rgler lensemble de ses dettes est dit insolvable. 537. Contrairement lancienne lgislation franaise 969 dans laquelle la solvabilit nest apprcie quen tenant compte des immeubles de la caution en vertu du vieil adage Res mobilis, res vilis , sauf en matire de commerce, lActe uniforme adopte une solution plus raliste en visant tous les lments du patrimoine sans distinction, ce qui permet de mieux mesurer la couverture de la dette 970. Lexigence de solvabilit de la caution telle que retenue dans lActe uniforme peut tre fragile en ce quaucun critre ne permet de lapprcier. Deux critres avaient t envisags en droit franais pour la qualification de la disproportion : un

G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF 2004, V Solvable . Article 2019 C. civ. La solvabilit dune caution ne sestime quen gard ses proprits foncires, except en matire de commerce, ou lorsque la dette est modique . 970 F. ANOUKAHA et autres, OHADA, Srets, op. cit., n 52, p. 23.
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critre temporel et un critre mathmatique. Selon la doctrine971 et la jurisprudence972 franaises, il faut non seulement se placer la date de la conclusion du contrat pour apprcier la solvabilit de la caution mais tenir galement compte de lvolution de sa situation conomique. Cependant, partir de lexigence de la solvabilit de la caution, la proportionnalit peut tre admise et dfinie au moyen dune approche finaliste comme un principe de juste mesure, qui met en uvre une proportionnalit finalise, et non pas seulement mathmatique, par rapport aux objectifs lgitimes poursuivis, ou ceux que lon devait poursuivre, et qui impose tantt une proportionnalit stricte, tantt une proportionnalit relative, consistant en la sanction des seuls excs manifestes 973. 538. Par ailleurs, en ce qui concerne le critre temporel le lgislateur dit tout simplement que la solvabilit de la caution est apprcie en tenant compte de tous les lments de son patrimoine. A quelle poque faut-il se placer pour apprcier la solvabilit ? Cette question de lpoque dapprciation de la solvabilit stait pose rcemment en droit franais dans un arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 11 juin 2003 dans lequel il a t dcid que la disproportion devait tre apprcie lpoque des cautionnements 974. Seulement, le vocable poque demeure en effet juridiquement quivoque : vise-t-on le moment o le cautionnement est conclu ou la dure au cours de laquelle il se trouve applicable ou, encore, linstant auquel le bnficiaire le met en uvre ? Un effort dinterprtation devient alors ncessaire. Selon AvenaRobardet 975 , cest la date de la conclusion du contrat de cautionnement quil convient dapprcier son caractre manifestement disproportionn. Peu importe donc que la caution sappauvrisse ultrieurement . Cette solution semble tre la plus idoine. En effet, cette date, les donnes financires dont les parties ont connaissance sont peu prs certaines lorsque les revenus et le patrimoine de la caution ont t correctement valus ; ce moment, le banquier connat presque avec exactitude, la consistance des biens sur lesquels il pourra recouvrer sa crance 976 . A cet gard, en vue de protger la caution contre le crancier professionnel, le lgislateur OHADA pourra complter larticle 5 AUS en ajoutant qu un crancier professionnel ne peut se prvaloir dun contrat de cautionnement conclu par une caution dont lengagement
V. AVENA-ROBARDET, Rforme inopine du cautionnement , D. 2003, n 30, p. 2083 ; F. GUERCHOUN, note sous Cass. com., 11 juin 2003, Petites affiches, 9 avril 2004, n 72, p. 12. 972 Cass. com., 11juin 2003, pourvoi n 00-11913 prcit. 973 Sur lensemble de la question, voir Existe-t-il un principe de proportionnalit en droit priv ? , colloque de Paris du 20 mars 1998, Petites affiches, n 117, 30 sept. 1998, avec le Rapport introductif de M. BEHARTOUCHAIS, p. 3 et s. et p. 68. 974 Cass. com. 11 juin 2003, pourvoi n 00-11913 : Les cautions stant bornes se prtendre insolvables sans allguer que la charge de la dette tait manifestement disproportionne avec le patrimoine et leurs ressources lpoque des cautionnements le moyen ne peut tre accueilli (). 975 V. AVENA-ROBARDET, art. prc., p. 2086. 976 F. GUERCHOUN, note sous Cass. com., 11 juin 2003, prc., n 72, p. 12.
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tait, lors de sa conclusion, manifestement disproportionn ses biens et revenus moins que le patrimoine de cette caution, au moment ou celle-ci est appele, ne lui permette de faire face son obligation . 539. Dautre part, lActe uniforme sanctionne les agissements fautifs du crancier dans le cadre des procdures collectives en accordant le pouvoir la juridiction comptente de rparer le prjudice en choisissant la solution la plus approprie, soit le paiement des dommages et intrts, soit la dchance des srets pour les cranciers titulaires de garanties977. Il est vrai que le droit uniforme ne prvoit pas de faon claire le principe de proportionnalit et la sanction de la disproportion dans le cautionnement. Nanmoins, le droit compar peut clairer le juge dans lespace OHADA en la matire. Des dcisions de juges constitutionnels et administratifs nettement prcurseures en la matire et relayes par le droit allemand sont difiantes978. De plus, lexigence de proportionnalit a fait lobjet de rcentes et importantes tudes en droit priv visant en crditer son existence979. En droit franais, en ralit, cest par un arrt du 17 juin 1997 dit Macron , devenu clbre, dans lequel un dirigeant sest port caution avaliste de divers effets de commerce, pour un montant de 20 millions de francs, que le juge franais sest prononc clairement sur la question. La chambre commerciale avait dcid que la Cour dappel, tout en estimant que M. Macron navait pas commis derreur, viciant son consentement, a pu estimer, en raison de lnormit de la somme garantie par une personne physique, que, dans les circonstances de fait exclusives de toute bonne foi de la part de la banque, cette dernire avait commis une faute en demandant un tel aval, sans aucun rapport avec le patrimoine et les revenus de lavaliste 980 . Cette solution certes adopte en matire daval reste nanmoins

Article 118, alina 2, de lAUPC. Les dispositions du g 138, alina 1er BGB ont t souvent cites en exemple. Ce texte dispose quun acte juridique qui porte atteinte aux bonnes murs est nul. R. FRANCK, Le rle de la volont et la protection de la caution en droit franais et allemand , Mlanges A. RIEG, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 317 et s. ; Cl. WITZ, Chroniques de droit civil allemand , RTD civ. 1994, p. 443 et s. ; RTD civ. 1997, p. 277 ; RTD civ. 1995, p. 705 o lauteur cite un arrt de la Cour constitutionnelle fdrale ayant annul, pour contrarit aux bonnes murs sur le fondement de larticle 138 alina 1er BGB, le cautionnement donn par un jeune homme gagnant environ 1. 500 D. M. par mois pour le compte de ses parents, alors que la dette cautionne avoisinait 2 millions de D. M., ceci en raison de sa disproportion intrinsque. La notion de bonnes murs en droit allemand revt un sens plus large quen droit franais o elle constitue lquivalent de la bonne foi. 979 Sur lensemble de la question, S. LE GAC-PECH, La proportionnalit en droit priv des contrats, prface H. MUIR-WATT, LGDJ, Bibliothque de droit priv, t. 335, 2000 ; D. BAKOUCHE, Lexcs en droit civil, thse Paris II, 2001 ; L. FIN-LANGER, Lquilibre contractuel, prface C. THIBIERGE, LGDJ, 2002 ; Existe-t-il un principe de proportionnalit en droit priv ? , colloque de Paris du 20 mars 1998, Petites affiches, n 117, 30 sept. 1998, avec le Rapport introductif de M. BEHAR-TOUCHAIS, p. 3 qui conclut (p. 68) lexistence dun tel principe en droit positif ; D. MAZEAUD, Le principe de proportionnalit et la formation du contrat , p. 12 et s. ; N. MOLFESSIS, Le principe de proportionnalit et lexcution du contrat , p. 21 et s. ; H. LECUYER, Le principe de proportionnalit et lextinction du contrat , p. 31 et s. ; D. LEGEAIS, Principe de proportionnalit : le cas du contrat de crdit avec constitution de garantie , p. 38 et s. 980 Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n 188 ; D. Aff. 1997, p. 929 ; Defrnois, 1997, article 36703, p. 1424, n 158, obs. L. AYNES ; Dr. soc., oct. 1997, p. 8, obs. Th. BONNEAU ; RTD com. 1997, p. 662, obs. M.
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transposable au cautionnement dautant plus que laval est, par nature, un cautionnement solidaire de droit cambiaire. 540. De mme, en sinspirant de la notion de prt responsable consacre par le droit de lUnion Europenne981 le lgislateur pourra complter larticle 118 AUPC en prvoyant que les cranciers peuvent galement tre tenus pour responsables lgard des cautions du fait des concours consentis au dbiteur lorsque les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes ceux-ci 982. Cette solution peut tre une nouvelle hypothse de dcharge de la caution de son engagement fonde sur le principe de proportionnalit en moralisant et en disciplinant les tablissements de crdit qui accepteraient un engagement de caution qui se trouverait manifestement disproportionn eu gard aux revenus de cette dernire. Cette disproportion entre la solvabilit de la caution et le quantum de son obligation devra sapprcier la formation du contrat et se traduire par linefficacit du contrat de cautionnement au moment o ltablissement de crdit entendrait lexcuter lorsque le dbiteur principal est dfaillant ou fait lobjet dune procdure collective.
CABRILLAC ; RD bancaire et bourse, 1997, p. 221, obs. M. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; JCP E 1997, II, 1007, note D. LEGEAIS ; D. 1998, p. 208, note J. CASEY ; Petites affiches, 27 mai 1998, p. 33, note S. PIEDELIEVRE ; RTD civ. 1998, p. 100, obs. J. MESTRE et p. 157, obs. P. CROCQ. En lespce, la cour a procd une rduction du montant de laval par compensation de ce dernier avec la faute mise la charge du crancier. Laval a donc subi une rduction de 15 millions de franc pour ne porter que sur une somme de 5 millions. Dans le sens contraire, voir larrt Nahoum : Cass. com., 8 oct. 2002, Bull. civ. IV, n 136; Defrnois, art. 37691, n 22, p. 411, obs. Ph. THERY ; RTD civ. 2003, p. 125, obs. P. CROCQ ; D. 2003, p. 414, note C. KOERING ; JCP E 2003, p. 1920, note D. LEGEAIS; JCP G 2003, II, 10017, note Y. PICOD; Banque et Droit, janv./fv. 2003, p. F. JACOB ; JCP E 2003, p. 706, obs. J.-J. CAUSSAIN, Fl. DEBOISSY et G. WICKER. Antrieurement, Com., 26 mars 2002, JCP E, 2003, p. 903, note A. GOURIO. Postrieurement, com., 25 mars 2003, RD bancaire et fin. juill./aot 2003, n 135, obs. D. LEGEAIS ; RTD civ. 2004, p. 124, obs. P. CROCQ ; JCP E 2004, I, 69, n 4, obs. Ph. SIMLER. 981 Lexigence gnrale de prt responsable consacre par larticle 9 de la proposition de directive du 11 septembre 2002 relative lharmonisation des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des Etats membres en matire de crdit aux consommateurs . B. STAUDER, Le prt responsable. Lexemple de la nouvelle loi sur le crdit la consommation , Liber amicorum, Mlanges Jean CALAIS-AULOY, Dalloz, 2004, p. 1030. 982 Pour une tude globale, voir, R. DAMMANN, La situation des banques titulaires de srets , aprs la loi de sauvegarde des entreprises , Banque et Droit, 2005, n 103, p. 16 ; B. GEROSA, Un nouveau rle pour le banquier face aux entreprises en difficult , Petites affiches, 2006, n 35, p. 94 ; P. HOANG, De la suppression du dispositif prtorien de la responsabilit pour soutien abusif , D. Aff., 2006, p. 1458 ; P.-M. LE CORRE, Premier regard sur la loi de sauvegarde des entreprises (loi n 2005-845 du 26 juillet 2005) , D. Aff. 2005, p. 2322 ; D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficults (c. com., art. L. 650-1) , JCP E, 2005, 1510 ; J. MOURY, La responsabilit du fournisseur de concours dans le marc de larticle L. 650-1 du Code de commerce , D. Aff., 2006, p. 1743 ; G. PIETTE-ARCAUTE, Une nouvelle proportionnalit en droit des srets : brves observations sur larticle L.650-1 du Code de commerce , Rev. Lamy droit civil, 2006, n 28, p. 27 ; D. ROBINE, Larticle L.650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn ? , D. Aff. 2006, p. 69 ; N. RONTCHEVSKY, Les srets personnelles lpreuve de la loi de sauvegarde des entreprises , Banque et Droit, 2006, n 105, p. 17 ; R. ROUTIER, Le cantonnement de la responsabilit pour soutien abusif. Commentaire de larticle L. 650-1 du Code de commerce , Gaz. Pal., 2005, doctrine, p. 3012 ; du mme auteur, De lirresponsabilit du prteur dans le projet de loi de sauvegarde des entreprises , D. Aff., 2005, p. 1478 ; Larticle L. 650-1 du Code de commerce : un article dtonnant pour le dbiteur et dtonant pour le contribuable ? , D. Aff., 2006, p. 2916 ; D. VIDAL, La responsabilit civile du banquier dans la faillite de son client, RD bancaire et fin., 2006, n 6, p. 89.

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541. Seulement cette mesure de protection doit sappliquer sans distinction entre les cautions, quelle soit personnelle ou relle, personne physique ou morale983. Des auteurs, notamment MM. Piedelivre et Crocq, sont aussi favorables lextension de la mesure aux cautions personnes morales984. M. Crocq affirme cet effet qu une fois le principe gnral de proportionnalit dgag de sa gangue consumriste, on ne voit pas pourquoi il ne serait pas appliqu une caution personne morale laquelle peut, tout aussi bien, souscrire un engagement sans rapport avec le montant d son patrimoine et de ses ressources, dans des circonstances de fait exclusives de toute bonne foi de la part de la banque 985. M. Dupichot aussi est favorable cette extension la personne morale mais il prcise, avec raison, qu condition quil sagisse des personnes morales nayant pas fait lobjet dun contrle statutaire de leur solvabilit986. Par ailleurs, cette solution doit tre tendue certains dirigeants cautions, parce quen pratique, le dirigeant caution qui invoque la rgle de proportionnalit de son engagement mrite plus dattention que lemprunteur dirigeant qui se prvaut de loctroi dun crdit excessif987 dans la mesure o, la caution dirigeante et associe majoritaire supporte gnralement, de plein fouet, le contournement de la limitation de sa responsabilit ses apports988. 542. Le seuil de la proportionnalit. Une difficult dans lapprciation de la disproportion du cautionnement consistera dterminer le seuil partir duquel lengagement de la caution peut tre regard comme manifestement disproportionn au contrat de base ou aux ressources et revenus de la caution989. Le seul facteur dcisif dans lapprciation de la solvabilit de la caution
En droit franais, seule la caution personne physique est vise larticle L. 341- 4 du code de la consommation car, il semble, selon LEGEAIS (note sous Com., 17 juin 1997, JCP E 1997, II, 1007), qu il sagit de protger le patrimoine individuel du garant ; cependant, lexigence de la solvabilit prvue par le droit uniforme ne fait pas de distinction ; de plus, larticle 650-1, en prvoyant la responsabilit des tablissements de crdit pour les garanties disproportionnes au concours financier, nest pas explicite sur la qualit du garant. 984 S. PIEDELIEVRE, Le cautionnement excessif , Defrnois, 1998, art. 36836, p. 850 et P. CROCQ , obs. RTD civ. 1998, p. 160 985 P. CROCQ, RTD civ. 1998, p. 160 986 P. DUPICHOT, thse prc., n 118 987 Le dirigeant caution peut ne pas tre celui-l mme qui aura sollicit, en tant que dirigeant ayant reprsent la socit dbitrice emprunteuse, Com., 1er juill. 2003, RD bancaire et fin., jan./fv. 2004, n 13, obs. A. CERLES, o la cour de cassation a approuv une cour dappel davoir retenu la responsabilit de la banque en relevant que laction tait dirige contre la banque non par lemprunteur lui-mme mais par M. X en sa qualit de caution, dont larrt ne relve en aucune faon quelle aurait eu un rle dans la gestion de lentreprise ou dans la prsentation du prt . 988 A. PIEDELIEVRE, Remarques sur linflchissement de la notion de personnalit morale par le cautionnement , Gaz. Pal. 1982, 1, doctr., p. 85. 989 Le revenu nest pris en compte que lorsquil sagit dun associ caution, tant entendu que lapprciation de la solvabilit de la caution se fait au jour de la conclusion de la garantie. Dans ce sens, Com., 17 dc. 2003, Gaz. Pal. 23-24 mai 2004, p. 15, obs. S. PIEDELIEVRE : la cour dappel doit tenir compte, selon la Cour de cassation, du succs escompt de lopration finance et non du montant de la garantie ; Com., 6 fv. 2007 (RD bancaire et fin., mars/avr. 2007, p. 19, note D. LEGEAIS), a pris en compte, pour apprcier la disproportion, le revenu de la caution, 3. 800 contre un remboursement mensuel de 6. 200, alors que, le banquier a dduit imprudemment des
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est la consistance de son patrimoine, entendu comme comprenant lensemble de ses revenus, en rapport avec la garantie consentie. Il convient de prendre en considration le caractre manifestement disproportionn de lengagement de la caution par rapport au patrimoine. Mais que doit-on entendre par disproportion manifeste ? A partir de quel seuil, la disproportion est considre comme manifeste ? La disproportion est manifeste lorsquelle se rvle vidente990. Selon Cornu991 le caractre manifeste dsigne ce qui est 1. criant ; qui appelle et justifie incontestablement une intervention, une raction ; 2. en soi trs apparent, patent, qui se rvle de lui-mme et de faon trs visible ; 3. grave, parce que ncessairement perceptible, grossier . En fait, le cautionnement serait excessif lorsquil excdera une somme correspondant laddition du montant du capital et de trois fois les revenus annuels de la caution992. Dans ce sens, Bastin fait remarquer qu une rgle semble se dessiner en jurisprudence selon laquelle le contrat de cautionnement est manifestement excessif lorsquil soumettrait la caution se dpartir chaque mois dune somme excdant 30% de ses revenus disponibles 993. 543. Cependant, cette mesure de protection ne concernerait que la caution non avertie, mais la qualit de caution avertie semble se limiter au seul dirigeant ayant une responsabilit au sein de lentreprise du point de vue de la prise des dcisions 994. Dans un arrt du 6 fvrier 2007, il a t jug que la concubine, pourtant associ peut tre rpute non avertie et bnficier en consquence du principe de proportionnalit995. Or, en lespce, la caution pouvait prtendre la qualit de caution avertie dans la mesure o, elle tait associe et les juges de fond ont relev quelle contribuait aux cts de son concubin lexploitation du fonds de commerce, autrement dit, elle faisait partie des proches simmisant dans la gestion et donc ce titre au courant des rsultats de lentreprise. Nanmoins dautres lments ont t pris en compte. En effet, en lespce, la disproportion est retenue pour deux motifs : dune part, le revenu de la caution, dautre part, ltablissement de crdit avait t imprudent de dduire des rsultats antrieurs bnficiaires de lentreprise et de sa qualit dassocie que les revenus de la caution augmenteraient de faon sensible et rgulire.
rsultats antrieurs bnficiaires de lentreprise et de la qualit dassocie de la caution, que ses revenus augmenteraient de faon sensible et rgulire. 990 Larousse de poche 2007, V Manifeste . 991 G. CORNU, Vocabulaire juridique, prc., V Manifeste . 992 La position du Conseil dEtat franais en matire fiscale, cite par Ph. DUPICHOT, thse prc., n 118, p. 117. 993 J. BASTIN, Le paiement de la dette dautrui, LGDJ, coll. Droit des affaires, 1999, p. 91. 994 Cass. com., 3 mai 2006, (2e espce) , Banque et Droit, 2006, n 108, p. 53, obs. N. RONTCHESKY ; D. Aff. 2006, p. 1445, obs. DELPECH ; D. Aff. 2006, p. 1618, note J. FRANCOIS ; Gaz. Pal., 28 juin 2006, p. 5, note S. PIEDELIEVRE ; Rev. Lamy droit civil, 2006, n 28, p. 23, obs. KLEITZ ; Petites affiches, 5 mars 2007, n 46, p. 14 ; RJDA, 2006, n 1159 ; JCP G 2006, II, 10122, note A. GOURIO ; J. LASSERRE CAPDEVILLE, Le banquier dispensateur de crdit face au principe de proportionnalit , art. prc., p. 29. 995 Cass. com., 6 fv. 2007, Juris-Data, n 2007-037250, RD bancaire et fin., mars/avr. 2007, p. 19, note D. LEGEAIS.

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544. Cette solution peut tre rapproche de celle o les cautions taient parents du grant dune socit et principaux associs. En lespce, la Cour de cassation avait cass larrt ayant fait bnficier les cautions du principe de proportionnalit au motif que la Cour dappel stait dtermine sans rechercher si eu gard la taille de la socit et leur participation dans celle-ci, les cautions, associs et parents du grant, ne disposaient pas de tous les renseignements utiles pour apprcier lopportunit de leurs engagements 996. Il en rsulte que les cautions avaient t ainsi considres comme averties, mais toujours, est-il quil doit exister un devoir de proportionnalit la charge du banquier dispensateur de crdit997. 545. Conclusion de la section 1. Le seul fait pour le banquier doctroyer du crdit au dbiteur ne peut constituer une source de sa responsabilit car lentreprise ne peut pas tre coupe de son environnement financier surtout un moment o elle a le plus besoin de soutien. La mise en jeu de la responsabilit du crancier peut, la limite, rsulter de linobservation du devoir gnral de bonne foi et de loyaut qui lui impose de ne pas aggraver le sort du dbiteur principal car, il compromettrait, par voie de consquence, la situation de la caution. Ainsi, pourra lui tre reproch labsence ou linsuffisance dinformation rsultant de son obligation de mise en garde dans lhypothse du silence du crancier sur la situation obre ou le projet non viable que la caution ignore, dune part, et le manquement au devoir de mise en garde et loctroi de crdit disproportionn par rapport au crdit ou au patrimoine et revenus de la caution, traduisant un soutien abusif du dbiteur, dautre part. Tout compte fait, le devoir de mise en garde et la rgle de proportionnalit sont imbriqus et constituent des moyens de dfense de la caution qui peuvent se manifester trs souvent au moment de la mise en uvre du cautionnement que la procdure collective ne saurait altrer. Section 2 - Le devoir du crancier dans lexcution du cautionnement en priode de difficult du dbiteur

546. Le devoir de bonne foi dans lexcution du cautionnement : contrepoids de lunilatralit du cautionnement. La mise en uvre du cautionnement dans le cadre des procdures collectives se prsente a priori comme engageant exclusivement la caution car,
996 Com., 13 fv. 2007, Juris-Data, n 2007-037432 ; L. AYNES, Cautionnement excessif : application dans le temps de la sanction lgale , Droit et Patrimoine, 2007, n 155, p. 22. 997 Relativement au sort de la caution, M. LASSERRE CAPDEVILLE ( Le banquier dispensateur de crdit face au principe de proportionnalit , art. prc., p. 36) estime, pour sa part, quil nexiste plus une obligation de proportionnalit la charge du banquier, en rfrence larticle L. 650-1 issu de la loi franaise du 26 juillet 2005, mais se demande pendant combien de temps.

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dbitrice dune obligation que le dbiteur lui-mme ne peut ou ne doit excuter en ce moment. Cependant, le droit de poursuite indpendamment de toute action contre le dbiteur principal dont dispose le crancier contre la caution est contrebalanc par les devoirs de bonne foi mis sa charge. M. Legeais faisait observer qu alors quil navait que des droits dans la phase dexcution de sa garantie, le crancier bnficiaire dun cautionnement voit aujourdhui ses prrogatives limites 998. Mouly avait relev dans sa thse le rle important de la bonne foi dans lexcution du cautionnement999, relay trs rcemment par des auteurs qui voient eux aussi dans lexcution du cautionnement une obligation gnrale de bonne foi la charge du crancier 1000 . Pour soustraire la caution du bon vouloir de ses partenaires le lgislateur de lOHADA charge le crancier de linformer de toute dfaillance du dbiteur principal au cours de lexcution du cautionnement (Paragraphe 1) et de prserver ses intrts dans les remises consenties au dbiteur (Paragraphe 2). Paragraphe 1 - Le devoir dinformation de la caution la charge du crancier 547. Linformation dans lexcution du cautionnement. Pendant longtemps le principe traditionnel retenu est celui dune obligation de se renseigner de la part de la caution 1001; de ce fait, le crancier navait aucun devoir dinformer la caution au cours de lexcution du contrat de cautionnement 1002 . Seulement une ide gniale mise par Demogue selon laquelle le contrat sassimile une sorte de microcosme 1003 dans lequel chaque contractant devait avertir lautre, en cours de contrat, des vnements quil a intrt connatre pour lexcution du contrat 1004 a eu un cho remarquable dans le droit du cautionnement travers la loi franaise du 1 er mars 1984 puis le droit uniforme issu de lOHADA qui consacrent le principe lgal dinformation de la caution. Ainsi lorsque la caution sera poursuivie, elle aura tendance de plus en plus frquemment dnoncer le comportement fautif du crancier, en lui reprochant labsence dinformation ayant aggrav sa situation (A). Par application large de ce devoir dinformation le
D. LEGEAIS, op. cit., n 216. Ch. MOULY, thse prc., n 438 et 445 et s. 1000 Ph. DUPICHOT, thse prc., n 124, p. 123. 1001 D. LEGEAIS, La faute du crancier, moyen de dfense de la caution poursuivie , prc., p. 6. 1002 L.-M. MARTIN, Linformation de la caution , Mlanges De JUGLART, LGDJ/Litec/Montchrestien, 1986, p. 155 et s. ; Certaines dcisions ont refus postrieurement la loi de 1984 de reconnatre un devoir gnral dinformation de la caution. Dans ce sens, Com., 7 avr. 1992, Bull. civ. IV, n 148 ; RTD civ. 1992, p. 607, obs. M. BANDRAC ; JCP G 1993, II, 22209, note Y. PICOD ; Civ. 1re, 13 fv. 1996, D. 1996, somm. p. 265, note L. AYNES ; Com., 1er juin 1999, Gaz. Pal. 25-26 juin 1999, p. 11 ; D. 1999, IR, p. 182 ; Banque et Droit, sept./oct. 1999, p. 47, obs. F. JACOB. 1003 R. DEMOGUE (Trait des obligations en gnral, t. 6, prc., n 3) affirmait que les contrats forment une sorte de microcosme ; cest une petite socit o chacun doit travailler pour un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis par chacun, absolument comme dans la socit civile ou commerciale. Alors, de lopposition entre le droit du crancier et lintrt du dbiteur, tend se substituer une certaine union . 1004 R. DEMOGUE, prc., n 29.
999 998

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manquement de la part du crancier sera sanctionn par la dchance des intrts de la dette garantie indpendamment de louverture ou de la clture dune procdure collective (B). A - Laffirmation du devoir dinformation 548. Le devoir dinformation dans le cautionnement de droit commun. Le maintien du cautionnement dans le droit des procdures collectives peut tre observ dans le devoir dinformation la charge du crancier prvu par larticle 14, alina 1er, de lAUS qui nonce que le crancier doit aviser la caution de toute dfaillance du dbiteur, dchance ou prorogation du terme en indiquant le montant restant d par lui en principal, intrts et frais au jour de la dfaillance, dchance ou prorogation du terme . Ce texte est une disposition dordre public qui sinscrit dans le prolongement de larticle 13 du mme Acte uniforme selon lequel le crancier doit aviser la caution de toute dfaillance du dbiteur principal et ne peut entreprendre des poursuites contre elle quaprs une mise en demeure de payer adresse au dbiteur et reste sans effet () . Le devoir ainsi mis la charge du crancier porte essentiellement sur la dfaillance du dbiteur principal, la dchance du terme et la prorogation de terme. 549. A lecture de ce texte, des prcisions simposent par rapport aux termes usits. Dabord, la dfaillance dans cette hypothse suppose donc limpossibilit de paiement du dbiteur sous le coup de la procdure collective ou tout signe prsageant un dfaut de paiement au moment convenu. Ensuite, la dchance du terme suppose la situation difficile ou compromise rendant exigible la dette par anticipation dans la procdure de liquidation des biens ou intervenant le plus souvent titre de sanction contre le dbiteur et constituant une mesure de sauvegarde des intrts du crancier. Une telle mesure traduit les difficults du dbiteur relativement sa capacit future honorer ses engagements et sa connaissance ncessaire par la caution lui permettant de prendre toutes les dispositions idoines pour sa dfense ou pour sauvegarder son action rcursoire venir. Enfin, la prorogation du terme signifie que le dbiteur ayant fait lobjet des procdures collectives a pu bnficier de la prorogation des chances obtenue dans le cadre des remises concordataires. Cette solution est regarde comme un devoir dinformation dans le cautionnement de droit commun dont la violation peut constituer un moyen de dfense de la caution ordinaire poursuivie mais galement pour la caution de tous engagements. 550. Le devoir dinformation dans le cautionnement de tous engagements . La question du cautionnement de tous engagements du dbiteur ou cautionnement gnral dans lequel la 280

caution sengage garantir tout ce que le dbiteur principal doit ou pourra devoir au crancier , a t galement vis par le droit uniforme. Dans ce sens, larticle 14, alina 2, de lAUS prvoit que lorsque le cautionnement est gnral, le crancier est tenu, dans le mois qui suit le terme de chaque trimestre civil, de communiquer la caution ltat des dettes du dbiteur en prcisant leurs causes, leurs chances et leurs montants en principal, intrts, commissions, frais et autres accessoires restant dus la fin du trimestre coul, en lui rappelant la facult de rvocation . Cette mesure de protection de la caution a t perue comme trs contraignante pour le crancier particulirement lorsquon la compare la solution issue de la loi franaise du 1 er mars 1984 qui requiert que de telles informations soient communiques seulement une fois par an et uniquement lorsque la caution est une personne physique. Cependant, cette prcaution est comprhensible du fait de limportance et du danger de lengagement de la caution dans le cautionnement gnral1005. Il rsulte de cette disposition que le droit uniforme ne fait aucune distinction entre la nature des engagements dans lexigence du devoir dinformation mais la difficult reste dlimiter lapplication de la rgle ration temporis ou ration materiae. 551. Lapplication dans le temps du devoir dinformation. Le Trait de Port-Louis portant cration de lOHADA prvoit en son article 10 que les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats Parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antrieure ou postrieure . Il sensuit logiquement que les engagements conclus avant ledit Trait peuvent tre influencs par la rgle dapplication immdiate proclame par le Trait1006. Ainsi la question qui se pose est celle de savoir si lobligation dinformation annuelle du droit franais reprise par certaines lgislations internes peut continuer sappliquer au cautionnement sans limitation de dure, acte excution successive ou, au contraire, cette situation doit-elle tre rattrape par le droit uniforme. A ce niveau en effet, nonobstant son caractre impratif la CCJA a dans un arrt du 15 juillet 2004 dcid que lActe uniforme portant droit des srets ntant applicable quaux srets consenties ou constitues aprs son entre en vigueur lobligation dinformation de la caution quil prvoit nest pas applicable au cautionnement consenti antrieurement son entre en vigueur, lequel reste rgi jusqu son extinction par la lgislation en vigueur au moment de sa constitution1007 . Cette solution est
1005 1006

B. MARTOR et aliis, op. cit., n 1034, p. 220. F. M. SAWADOGO, La porte abrogatoire lato sensu des Actes uniformes , Communication lAtelier de sensibilisation destin aux magistrats de la zone UEMOA et de la Guine Conakry, tenu Ouagadougou, au Burkina-Faso, du 26 au 28 juin 2007, p. 27 et s. 1007 CCJA, 15 juill. 2004, arrt n 29, aff. Fadida Nadiani c/ Bank Of Africa (BOA-Cte-dIvoire), Le juris OHADA , n 3/2004, juill.-oct., 2004, p. 35, note M. BROU KOUAKOU; ohada.com/ohadata, J-04-387; Jurisprudence commente, CCJA, n 1, oct. 2005, obs. F. O. ETOUNDI, p. 7.

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conforme au principe selon lequel la loi ne dispose que pour lavenir. La dcision rendue par la CCJA amne galement sinterroger sur lapplication ration materiae du devoir dinformation. Nanmoins, il importe dadmettre que cette obligation pse sur tout crancier bnficiaire du cautionnement et quel que soit lengagement garanti. 552. Labsence dinfluence de la qualit de caution sur le devoir dinformation. La question qui se pose est de savoir si le devoir dinformation doit tre d en fonction de la qualit de caution. En ralit, larticle 14 AUS prvoit le devoir dinformation de la caution sans autre prcision. En raison de ladage ubilex non distinguit nec nos distinguere debemus , aucune distinction ne doit tre faite entre caution profane et caution avertie 1008 ou entre caution personne physique et caution personne morale 1009 ou encore, entre dirigeant en fonction et dirigeant ayant quitt ses fonctions1010 ds lors que la dette nest pas teinte. Mme en cas de cession dentreprise ou dactions et en cas de pluralit de cautions solidaires 1011 le crancier doit informer personnellement chaque caution1012. Dans ce sens, la Cour de cassation franaise, dans un arrt du 19 mars 1996, a censur une Cour dappel pour avoir infirm le jugement dun tribunal qui avait dbout une banque de son action contre le prsident du conseil dadministration dune socit mise en redressement judiciaire au motif quelle navait pas

En droit franais, des juridictions de fond avaient dcid qu en sa qualit de dirigeant, la caution a une connaissance permanente, prcise de la situation financire exacte de son entreprise, de sorte quil nest pas fond se prvaloir de la dchance prvue par larticle 48 de la loi du 1er mars 1984 , Tribunal de commerce de Paris, 8 janv. 1988, RD bancaire et bourse, 1988, p. 170, obs. J. F. CREDOT et GERARD ; JCP E 1989, II, 15562, n 10, obs. VIANDIER et CAUSSAIN ; Poitiers, 13 dc. 1989, RD bancaire et bourse, 1991, p. 28, obs. M. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; Montpellier, 3 mai 1990, Banque, 1991, p. 92 ; Pau, 31 janv. 1991, Petites affiches, 22 nov. 1991, p22, note M. LUBY ; Rennes, 10 avr. 1991, RD bancaire et bourse, 1992, p. 80, obs. M. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; Toulouse, 9 oct. 1991, p. 92, obs. J. L. RIVES-LANGE. Favorables la gnralisation du devoir dinformation, Paris, 19 juin et 20 juin 1991, Banque, 1991, p. 867, obs. J. L. RIVES-LANGE ; Paris, 21 janv. 1992, Droit des socits, 1992, n 105, note Th. BONNEAU. La Cour de cassation a mis fin cette controverse. Com., 25 mai 1993, JCP E 1993, pan., p. 254 ; JCP E 1993, II, 484, note H. CROZE; solution constante, Com., 8 fv. 1994, Bull. Joly, 1994, p. 369 ; Civ. 1re, 27 fv. 1996, Droit et Patrimoine, 1996, n 41, p. 76, obs. B. SAINT-ALARY ; Com., 13 oct. 1998, RTD com., 1999, p. 173, obs. M. CABRILLAC ; Com., 25 juin 2002, D. 2002, AJ, p. 2676. 1009 Com., 14 dc. 1993, Bull. civ. IV, n 467. 1010 Versailles, 11 dc. 1997, RJDA, 3/1998, n 342, qui a sanctionn une banque pour ne pas avoir inform la caution poursuivie la suite dune procdure de redressement judiciaire, sur ltendue de son engagement et sur laugmentation importante des dettes de la socit, alors que le garant avait quitt ses fonctions de dirigeant depuis plusieurs annes. 1011 Cass. com., 13 fv. 2007, Juris-Data, n 2007-037362 ; RD bancaire et fin., mai/juin 2007, p. 16, note D. LEGEAIS : lobligation dinformation de la caution nest pas impose dans les rapports de la caution et de la souscaution ; com., 3 dc. 2003, RD bancaire et fin., 2004, comm. 61 : nentre pas dans la catgorie des concours financiers le cautionnement accord par un tablissement de crdit qui constitue une garantie et non une opration de crdit. 1012 Com., 17 mai 1994, Quot. Jur. 1994, p. 82. En lespce, un tablissement de crdit avait consenti une socit deux prts avec le cautionnement du reprsentant de cette socit, et un troisime prt avec le cautionnement solidaire de ce dirigeant et de son pouse. A la suite de la mise en redressement de la socit, ltablissement prteur avait assign les cautions en paiement des sommes lui restant dues. La cour de cassation censure une cour dappel qui avait admis quen raison de la reprsentation mutuelle des codbiteurs, linformation donne une caution libre ltablissement de crdit lgard des autres.

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respect linformation prvue lgard de la caution. Elle prcise que lobligation laquelle sont tenus les tablissements de crdit ayant accord un concours financier une entreprise, sous la condition dun cautionnement, de faire connatre chaque anne la caution le montant et le terme des principal, intrts et frais accessoires garantis par elle, doit tre respecte jusqu lextinction de la dette, mme lorsque le cautionnement a t souscrit par un dirigeant de la socit cautionne connaissant exactement la situation de celle-ci 1013. 553. Cependant, sagissant dun dirigeant ayant quitt ses fonctions, la mme Cour dcide le 29 janvier 2002 que la banque nest tenue ni dune obligation dinformation, ni dune obligation de conseil sur persistance, faute de novation, des engagements de la caution du dirigeant de la socit la suite de la cession des actions au nouveau dirigeant qui sest port caution solidaire de toutes sommes que cette socit pourrait devoir la banque, avec substitution de garantie 1014. Cette solution est critiquable en ce que le devoir dinformation doit tre tendu toute caution1015. Enfin, linformation doit tre due ds lors que la dette nest pas teinte mme postrieurement lassignation de la caution en paiement 1016 ou encore, au cours de la priode postrieure au jugement de condamnation ds lors que celui-ci peut tre analys comme mettant la charge de la caution les intrts conventionnels 1017, voire aprs le dcs de la caution pour profiter ses hritiers 1018.
Cass. com., 19 mars 1996, D. Aff. 1996, p. 611, n 6 ; dans le mme sens, Com., 17 mai 1994, Quot. Jur. 1994, p. 82 ; Com., 25 oct. 1994, RJDA, 12/1994, n 1346 ; Com., 15 oct. 1995, RJDA, 1/97, n 102 ; Paris, 2 avr. 1999, RJDA, 8-9/1999, n 1004 ; Versailles, 22 juin 1995, RJDA, 12/95, n 1423 ; Civ. 1re, 27 fv. 1996, RJDA, 8-9/1996, n 1093 : lobligation dinformation laquelle sont tenus les tablissements de crdit lgard de la caution, doit tre respecte mme si le cautionnement a t souscrit par un dirigeant de la socit cautionne, connaissant la situation de celle-ci . 1014 Com., 29 janv. 2002, D. aff. A.J., p. 716, obs. A. LIENHARD. 1015 Notamment la caution qui a limit son engagement la valeur dun bien et raison du fait que larticle 13 AUS ; contrairement, Civ. 1re, 1er fv., 2000 (D. Aff. 2000, AJ, p. 143, obs. J. FADDOUL ; D. 2001, somm., p. 694, obs. L. AYNES) qui refuse lapplication de lobligation dinformation au cautionnement rel, fourni par celui qui consent la constitution dune hypothque pour garantir le remboursement de la dette dun tiers, car cette garantie est une sret relle et non un cautionnement personnel. 1016 Cass. com., 25 mai 1993, Bull. civ. IV, n 203 ; Civ. 1re, 27 juin 1995, RJDA, 1996, n 105, p. 87 ; Com., 7 juill. 1998, Banque et Droit, 1998, n 62, p. 41 ; Com., 25avr. 2001, JCP E 2001, p. 1020 et p. 1276 ; Civ. 1re, 6 nov. 2001, D. 2001, p. 36, obs. V. AVENA-ROBARDET. 1017 Ch. mixte, 17 nov. 2006, Juris-Data, n 2006-035991 ; D. 2006, p. 2980, obs. V. AVENA-ROBARDET; RD bancaire et financier, janv./fv. 2007, p. 17, note D. LEGEAIS. En ralit, par un arrt du 13 dc. 2005 (JCP G 2006, I, 131, n 6, obs. Ph. SIMLER ; RD bancaire et fin. 2006, comm. 58, obs. A. CERLES ; RTD com. 2006, p. 466, obs. D. LEGEAIS ; D. 2006, pan., 2863, obs. P. CROCQ), la premire chambre civile avait nonc que lobligation dinformation de la caution par le crancier cessait ds lors quune dcision irrvocable condamnant la caution tait intervenue. Pour la cour lobligation contractuelle primitive de la caution sest substitue celle dcoulant dune dcision devenue irrvocable condamnant la caution payer, arrtant le montant des intrts conventionnels qui sont dus et faisant ds lors courir seulement les intrts au taux lgal . 1018 Com., 9 dc. 1997, D. Aff. 1998, p. 245. En lespce, lhritier dune caution avait refus le paiement des intrts conventionnels du solde provisoire du compte courant, rclam par la banque la suite du dcs du grant qui stait port garant de toutes les dettes de la socit dbitrice. Ce qui suppose que lobligation dinformation est attache non la personnalit du dbiteur accessoire, mais lexistence mme de la dette. Il sensuit quil importe donc peu que la personne la quelle le paiement est rclam ne soit pas celle qui a souscrit la garantie. Cest ainsi quil a t jug par le TGI MFOUDI, le 23 janv. 2002 (jugement n 179, Aff. YATOU Anne Marie et autres c/ CHARTERED
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554. La qualit de la caution ne doit donc avoir aucune incidence sur le devoir dinformation retenu par le droit uniforme et ce devoir doit tre indiffrent linfluence du droit des procdures collectives. Il en rsulte que le devoir dinformation qui pse sur le crancier au cours de lexcution du cautionnement est lun des mcanismes contemporains de protection de la caution et un lment irrductible du droit du cautionnement. En consquence le caractre dordre public de larticle 14 AUS doit permettre dviter les clauses de style exonratoires ou limitatives de responsabilit1019 de sorte que le manquement ce devoir doit tre sanctionn dune manire raisonnable. B - La dchance des intrts comme sanction de linobservation du devoir dinformation 555. La notion de dchance. La dchance suppose lextinction par la volont de la loi dun droit dont le titulaire est fautif par action ou par inaction1020. Dans lhypothse du manquement au devoir dinformation cette dchance est lgalement limite aux intrts de la crance cautionne. Pour parvenir cette sanction le devoir dinformation de la caution dict par larticle 14 AUS mis la charge du crancier, qui il incombe daccomplir les formalits et qui doit dmontrer que ce devoir a t accompli dans le temps utile pour sexonrer (1). En ralit, il sagit dune rgle protectrice de la caution laquelle le crancier ne peut chapper en faisant souscrire la caution une clause de renonciation au bnfice de la protection que constitue la dchance des intrts (2)1021.

1- La preuve de lexcution du devoir dinformation 556. La charge et les moyens de la preuve. Conformment au droit commun de la preuve, la charge de la preuve incombe celui qui prtend avoir excut son devoir en application de
BANK, ohada.com/ohadata, J-04-456), que la demande en nullit dune hypothque valablement consentie par un dfunt, avant son dcs, alors grant dune socit dont il tait galement associ, pour garantir ladite socit par un cautionnement et une lettre de garantie ne peut prosprer si les ayants droits ne peuvent prouver lirrgularit de lhypothque consentie. Ainsi, cette hypothque nest pas teinte si les ayants droits noffrent pas dexcuter lobligation principale contracte par le de cujus envers le crancier. On peut dduire de cette dcision, que ds lors que la dette cautionne nest pas teinte, le crancier a le devoir dinformer les hritiers. 1019 Le caractre dordre public de lobligation dinformation tait dj perceptible dans certaines dcisions, com., 14 dc. 1993, Bull. civ. IV, n 467 ; Paris, 5e ch., 3 nov. 1994, RJDA, 2/95, n 192, p. 159. 1020 S. DE LA MARNIERRE, La dchance comme mode dextinction dun droit (essai de terminologie juridique) , art. prc, p. 1037 et s. spc. p. 1052. 1021 Aux termes de larticle 14, alina 4 AUS, toute clause contraire est rpute non crite. Dans le mme sens, Com., 14 dc. 1993, Quot. Jur. 1994, p. 59 qui dcide que le caractre dordre public de larticle 48 nautorise pas les parties renoncer la rgle, en consquence est cass la dcision dune cour dappel qui a admis que la caution avait formellement dispens la socit de son obligation dinformation son gard dans lacte de cautionnement .

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larticle 1315, alina 2, du Code civil daprs lequel celui qui se prtend libr, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation . A ce titre, il appartiendra au crancier dtablir quil a excut son obligation dinformation lgard de la caution. Le lgislateur du droit uniforme ne prvoyant aucun moyen de preuve, il nexiste aucun formalisme 1022 dautant plus quil sagit dun fait juridique 1023 pouvant tre prouv par tous moyens 1024 . Ds lors lapprciation du caractre probant des documents produits pour linformation de la caution relve du pouvoir souverain des juges du fond1025. Il rsulte de ce qui prcde que linformation due la caution peut seffectuer par lettre simple. Dans ce sens, la Cour de cassation franaise, dans un arrt du 17 octobre 2000, a soulign que lobligation dinformation nexigeait pas contrairement ce qua pu affirmer une Cour dappel, lenvoi dune lettre recommande1026. Dans deux espces du 25 avril 2001 elle prcise que linformation peut prendre la forme dune mise en demeure ou peut tre ralise par voie dassignation 1027 . Cependant, le crancier est tenu de prouver lenvoi de linformation car, la banque qui produit seulement le double des lettres simples quelle soutient avoir envoyes, mais qui ne remet aucun justificatif de cet envoi, napporte pas la preuve de lexcution de son obligation dinformation 1028.

Com., 26 avr. 2001, D. Aff. 2001, AJ, p. 1793 (premire espce), obs. V. AVENA-ROBARDET ; JCP E, 2001, (2e espce), obs. D. LEGEAIS. 1023 Com., 17 juin 1997, D. 1997, IR, p. 165 ; D. Aff. 1997, p. 929, Droit et Patrimoine, nov. 1997, p. 77 ; Com., 5 janv. 1999, RJDA, 4/1999, n 471 ; Com., 26 oct. 1999, RJDA, 1/2000, n 93 ; Com., 17 oct. 2000, D. Aff. 2001, somm. com., p. 698, obs. L. AYNES, linformation de la caution (..) est un simple fait juridique pouvant tre prouv par tous moyens . 1024 Com., 11 avr. 1995, RD bancaire, 1996, p. 59, obs. M. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; D. 1995, p. 588, note Y. PICOD. En lespce, une socit de crdit avait t dchue des intrts lencontre des cautions, alors quelle soutenait sest libre de son obligation et produisait cette fin, deux attestations ; la premire manant dun commissaire aux comptes, la seconde dun huissier de justice. Cependant, il a t jug que, dans lexercice de son pouvoir souverain dapprciation des lments de la preuve, la banque ntablissait pas la preuve du contenu et de la date des informations. 1025 Com., 5 janv. 1999, RJDA, 4/1999, n 470 : alors que des cautions condamnes la suite de la mise en liquidation judiciaire dune socit des sommes incluant les intrts dun prt garanti, contestaient la force probante des copies verses aux dbats, il a t jug que cest dans lexercice de son pouvoir souverain dapprciation que la cour dappel a estim que les cautions en cause avaient t avises par lettre dont la banque crancire avait vers copie aux dbats, et que ds lors ltablissement financier avait rgulirement procd son obligation dinformation leur gard . 1026 Com., 17 oct. 2000, D. Aff. 2001, p. 698, obs. L. AYNES. 1027 Com., 25 avr. 2001, D. Aff. 2001, p. 1276. 1028 Com., 11 avr. 1995, Bull. civ. IV, n 119 ; D. 1995, p. 588, note Y. PICOD ; RD bancaire, mars/avril 1996, p. 69, obs. M. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; Limoges, 25 mars 1996, Droit et Patrimoine, nov. 1996, p. 79, obs. B. SAINT-ALARY, qui juge que le listing informatique est un document purement interne, inopposable la caution et qui ne satisfait pas aux exigences de larticle 1315 alina 2 du Code civil ; contr. Versailles, 23 janv et 4 dc. 1998, RJDA, 8-9/98, n 1046 et 3/99, n 339 : Aucune modalit ntant impose pour lenvoi aux cautions de linformation mise la charge des tablissements de crdit, la production par une banque de la copie dun document dict par un procd informatique, constitue une preuve suffisante de lenvoi systmatique par la banque de ce document toutes les cautions ; Paris, 17 avr. 1992, Banque et Droit, 1993, p. 31 ; en revanche, Paris, 20 mars 1997, Banque et droit, 1997, p. 43 la banque na pas satisfait son obligation dinformation dans la mesure o lenvoi na pas t effectu par lettre recommande avec accus de rception, la simple diffusion par listing informatique tant juge insuffisante .

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557. Rserves . La protection que procure la caution le devoir dinformation a une limite dans la mesure o, si le crancier a la charge de la preuve de linformation il nest pas pour autant tenu dtablir que la caution a bien reu linformation. En droit franais, un arrt du 25 novembre 1997 a censur une Cour dappel qui, pour prononcer la dchance des intrts lencontre dun crancier, soutenait que la banque bien quayant adress linformation conformment aux dispositions lgales ne justifiait pas pour autant que la caution lavait effectivement reue1029. La Cour de cassation cass la dcision en considrant quil nincombe pas ltablissement de crdit dapporter la preuve que la caution a effectivement reu linformation envoye, solution devenue depuis constante 1030 . Il rsulte de tout ce qui prcde quil existe une difficult par rapport la preuve de la rception de linformation au dpens de la caution dautant plus quaucun principe directeur nest retenu jusqu prsent, dmontrant suffisance que la protection que procure le devoir dinformation est relative pour toute caution mais plus alatoire, voire illusoire pour la caution illettre. La protection serait limite lengagement (formation) et ne serait pas tendue lexcution.

558. Les lments de la preuve : dfaillance du dbiteur, montant restant d, intrts et frais. Larticle 14 AUS en prvoyant lobligation dinformation la charge du crancier prcise les lments sur lesquels doit porter linformation. En effet, le crancier doit aviser la caution de la dfaillance du dbiteur principal en indiquant le montant restant d, les intrts et frais au jour de la dfaillance. Il sagit des lments cumulatifs. Dans lhypothse dun cautionnement gnral, linformation est trimestrielle et contient les causes des dettes, leurs chances et leurs montants en principal, intrts, commissions, frais et autres accessoires restants dus la fin du trimestre coul en rappelant la caution la facult de rsiliation par reproduction littrale des dispositions du texte de larticle 14 AUS et celles de larticle 9 du mme Acte uniforme. 559. Une information incomplte quivaut un dfaut dinformation. Linformation est souvent contenue dans une lettre adresse la caution. La lettre dinformation nest pas toujours suffisante et il doit tre dmontr que celle-ci contenait toutes les mentions requises par la loi, au cas chant, linformation sera incomplte et peut aboutir la dchance des intrts. En consquence, les lettres dinformation sur lesquelles ne sont mentionnes que la date dchance finale et le montant restant d en capital ne constitue pas une information conforme la loi qui
Cass. civ. 1re, 25 nov. 1997, D. Aff. 1998, IR, p. 2. Com., 17 oct. 2000, D. Aff. 2001, somm., com., p. 698, obs. L. AYNES; RD bancaire et fin., 2000, p. 352, obs. D. LEGEAIS ; Com., 26 avr. 2000, Banque et Droit, janv./fv., 2001, p. 48, obs. J. L. GUILLOT ; RD bancaire et financier, juill./aot, 2000, p. 227, obs. D. LEGEAIS ; dj, dans le mme sens, Paris, 16 dc. 1998, RJDA, 3/99, n 339 : la production par la banque de la copie de la lettre dinformation est suffisamment probante, que cest donc la caution qui prtend ne pas lavoir reue quil appartiendra dtablir ce fait .
1030 1029

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exige que la mention des intrts, commissions, frais et accessoires restant courir et qui suppose donc une ventilation de la dette en principal et accessoires. Cette notification incomplte quivaut un dfaut de notification1031. De mme, les lettres dinformation prvues par la loi, constituent des documents particuliers dans leur contenu et dans leur forme. Le dtail de la crance devant y tre port en principal, intrts, commissions et frais avec rfrence du texte lgal 1032. Il en rsulte que la simple information de la caution par le crancier de lvolution de la dette sociale sera inoprante1033. Sur ce point le juge dans lespace OHADA peut sinspirer du droit franais o la jurisprudence se montre trs exigeante 1034. Cette information est due mme dans le cadre dune procdure collective. 560. Lindiffrence de louverture dune procdure collective sur le devoir dinformation. Larticle 14 AUS nonce que linformation est due la caution jusqu lextinction de la dette garantie, laissant supposer que ce devoir ne peut prendre fin avec la mise en demeure de payer adresse la caution. En consquence, il faut admettre que louverture dune procdure collective1035 et ladmission de la crance au redressement judiciaire du dbiteur1036 ne doivent pas tre considres comme des causes mettant fin lobligation du crancier dinformer la caution dautant plus que la mise le redressement judiciaire nempche pas laugmentation de la dette de la caution, tant entendu que larrt du cours des intrts lgard de la masse ne profite pas la caution1037 la diffrence de lhypothse du jugement de condamnation dfinitive de la caution o lobligation de la caution nest plus tributaire de lvolution des encours du dbiteur garanti1038. Ainsi la suite de la mise en liquidation judiciaire dune socit, il a t prononc la
Pau, 8 fv. 2001, RJDA 2/2002, n 201. Paris, 31 oct. 1997, RJDA 2/1998, n 218. 1033 Paris, 12 sept. 1989, JCP E 1989, I, 19063 ; D. 1989, IR, p. 251. 1034 Paris, 2 fv. 1996, RJDA 5/1996, n 675; Civ. 1re, 9 mai 1996, RJDA 8-9/1996, n 1094 : ne donne pas de base lgale sa dcision, une cour dappel qui, saisie dune action en remboursement de prts forme par une banque contre une caution, nonce, pour carter le moyen de dfense de la caution qui contestait devoir les intrts, faute davoir t tenue informe chaque anne par la banque du montant en principal et intrts restants dus au titre des prts, que cette caution a t tenue informe des retards apports dans le remboursement des prts et des sommes qui taient exigibles par des lettres, sans prciser si ces lettres satisfaisaient aux exigences de larticle 48 de la loi du 1er mars 1984 ; Com., 22 juin 1993, RJDA 12/1993, n 1072 ; Com., 25 avr. 2001, JCP E 2001, p. 1276, obs. D. LEGEAIS ; D. Aff. 2001, AJ, p. 1793, obs. V. AVENA-ROBARDET ; RTD com. 2001, n 17, p. 752, obs. M. CABRILLAC; Paris, 2 oct. 1990, D. 1990, IR, p. 240. 1035 Paris, 4 dc. 1998, D. Aff. 1999, p. 553 : la banque nest pas dispense de donner linformation aux cautions, son obligation ne prenant pas fin avec louverture de la procdure collective . 1036 Cass. com., 22 avr. 1997, RD bancaire, 1997, p. 127, obs. M. J. CAMPANA et J. M. CALENDINI ; RTD com . 1998, p. 206, obs. A. MARTIN-SERF et p. 489, obs. M. CABRILLAC, qui juge que nonobstant la chose juge par ladmission dfinitive dune crance la procdure collective du dbiteur, la caution solidaire du paiement de cette crance peut opposer au crancier toutes les exceptions qui lui sont personnelles. Il en est ainsi de lexception tire de linobservation par la banque crancire de lobligation dinformation dont elle est tenue lgard de la caution . 1037 Civ. 1re, 27 juin 1995, RJDA 1/1996, n 105 ; Com., 25 mai 1993, RJDA 12/1993, prc. 1038 D. LEGEAIS, note sous ch. mixte, 17 nov. 2006, RD bancaire et fin., janv./fv. 2007, p. 17 ; Civ. 1re, 13 dc. 2005, RD bancaire et fin., 2006, comm. 58, obs. A. CERLES ; RTD com. 2006, p. 466, obs. D. LEGEAIS ; D. 2006,
1032 1031

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dchance dune banque du droit de rclamer des intrts en labsence dinformation de la caution aprs ladmission de la crance valant autorit de la chose juge1039. 561. Le manquement lobligation dinformation : un moyen de dfense de la caution. Le dfaut dinformation entrane la dchance des intrts. Cette solution est un moyen commode de protection de la caution car, en effet, ladmission dfinitive dune crance au passif du redressement judiciaire du dbiteur a autorit de chose juge lgard de la caution solidaire. Cependant, la caution solidaire poursuivie par le crancier peut lui opposer tous les moyens de dfense qui lui sont personnels en loccurrence le dfaut dinformation de la part du crancier. Le crancier est donc tenu dune obligation dinformation envers la caution postrieurement au jugement douverture de la procdure collective ou dune condamnation faisant courir des intrts conventionnels1040. Il ne peut pas se prvaloir de la dcision dadmission de la crance pour se soustraire la sanction du dfaut dinformation.

2 - La perte des intrts chus, sanction de linobservation du devoir dinformation 562. Le manquement laccomplissement de la formalit dinformation de la caution est sanctionn par le forfait lgal de la dchance des intrts. Cependant, le crancier peut perdre son recours contre la caution sil a mis, par ce fait, celle-ci dans limpossibilit de bnficier de la subrogation dans les droits et recours du crancier. 563. La dchance des intrts. Aux termes de larticle 14, alina 3, de lAUS dfaut daccomplissement des formalits prvues par le lgislateur, le crancier est dchu vis--vis de la caution des intrts chus depuis la date de la prcdente information jusqu la date de communication de la nouvelle information, sans prjudice des dispositions relatives la dcharge de la caution quand la subrogation aux droits et garanties du crancier ne peut plus soprer, en faveur de la caution, par le fait du crancier1041. En pratique, la sanction peut rsulter du dfaut total dinformation, dune information partielle ou, encore, du retard dans

pan. 2863, obs. P. CROCQ : lobligation contractuelle primitive de la caution sest substitue celle dcoulant dune dcision devenue irrvocable condamnant la caution payer, arrtant le montant des intrts conventionnels qui sont dus et faisant ds lors courir seulement les intrts aux taux lgal . 1039 Com., 8 juin 1999, Banque et Droit, juill./aot 2000, p. 57, obs. J. L. GUILLOT. 1040 Ch. mixte, 17 nov. 2006, D. 2006, p. 2980, obs. V. AVENA-ROBARDET ; RD bancaire et fin., janv./fv. 2007, p. 17, note D. LEGEAIS. 1041 Larticle 14, al. 3, renvoie larticle 18 AUS en ce qui concerne la possibilit de cumul de la responsabilit du fait du crancier.

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linformation1042. En vrit, les intrts relevant de la sanction sont ceux qui partent au jour du cautionnement 1043 mais cest la mise en uvre de la sanction au regard du principe de limputation des paiements qui reste discutable en droit de lOHADA. 564. La problmatique de limputation des paiements. La question qui se pose prsent est de savoir si la dchance peut stendre la dette principale lorsque les intrts ont t pays par le dbiteur principal suivant le tableau damortissement de la dette malgr la limitation lgale de la sanction aux intrts. Par intrts chus, il faut entendre des intrts chus et rests impays par le dbiteur principal. En principe et en vertu de la rgle de limputation des paiements de larticle 1254 du Code civil, le dbiteur dune dette qui porte intrt ne peut sans le consentement du crancier, imputer le paiement quil fait sur le capital par rfrence aux intrts, de mme que le paiement fait sur le capital et les intrts mais qui nest pas intgral simpute dabord sur les intrts1044. En effet, larticle 14 AUS impose une information sur le capital et les intrts en limitant la dchance aux intrts impays. Il en rsulte que la sanction du devoir dinformation nassure quune protection relative de la caution. Or, en suivant les termes de larticle 1254 du Code civil, limputation lgalement faite du paiement effectu par le dbiteur est opposable la caution et le dfaut daccomplissement de linformation prvue, sil emporte, dans les rapports entre la caution et ltablissement de crdit qui y est tenu, dchance des intrts, ne dcharge pas la caution de son obligation de payer les autres sommes dues en vertu du cautionnement 1045. 565. Critiques. LActe uniforme ne prvoit pas les modalits dimputation prfrentielle de la dette. A ce titre, les dispositions de larticle 1254 du Code civil risquent de sappliquer la caution puisque dans nombre de pays africains le droit commun des contrats reste le Code civil de 1804. En consquencee, la solution nest pas admissible. Elle mrite dtre adapte au souci
Sur linformation tardive : Com., 22juin 1993, D. 1993, IR, p. 210 ; nanmoins, la Cour dappel de Paris (Paris, 4 jan. 1991, JCP E 1991, pan., 135) avait dcid que lobligation dinformation portant sur un exercice annuel, ne peut tre invoque par les cautions ayant garanti une SARL mise en liquidation judiciaire pour lexercice 1986, puisque le compte courant de cette socit na t ouvert que le 8 octobre 1986. 1043 Com., 6 juin 1995, RJDA 10/1995, n 1136 ; Com., 6 dc. 1994, RJDA 4/1995, n 489 : lobligation dinformation de la caution la charge de ltablissement financier crancier du dbiteur principal na trait quaux intrts chus postrieurement lengagement de la caution. 1044 J. VALLANSAN, Lapplication des rgles dimputation des paiements , Defrnois 1989, p. 321 ; Ch. BIQUET-MATHIEU, Le sort des intrts dans le droit du crdit. Actualit ou dsutude du Code civil ?, thse prc., p. 294, n 162. Daprs cet auteur, limputation prfrentielle dun paiement sur les intrts aboutit au mme rsultat quune imputation sur le capital avec anatocisme, au moment de ce paiement, des intrts qui auraient pu tre apurs par celui-ci. 1045 Civ. 1re, 17 nov. 1998, Bull. civ. I, n 321; JCP G 1999, 116, n 4, obs. Ph. SIMLER : Attendu quen imputant ainsi sur le capital restant d en vertu du cautionnement les intrts pays par la dbitrice principale, la cour dappel a viol les textes susviss ; Com., 11 juin 1996, JCP E 1997, I, 631, obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE ; Banque et Droit, 1997, p. 43, obs. J. L. GUILLOT ; Gaz. Pal. 1997, pan., p. 52 ; Com., 30 mars 1999, JCP E 1999, pan. rap. p. 934 ; Gaz. Pal. 1999, pan., p. 1322 ; Civ. 1re, 31 mars 1998, Bull. civ. I, n 134 ; D. 1998, IR, p. 116.
1042

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de protection de la caution. Il importe de sinspirer de lvolution de la matire en droit compar. En ralit, en droit franais, les paiements ne simputent plus sur la partie cautionne de la dette dans le cadre dun plan de redressement1046. Pour cette raison, les paiements effectus par le dbiteur ne sauraient simputer sur les intrts de la dette cautionne. Eu gard son influence sur le quantum de la dette, limputation prfrentielle des paiements sur les intrts que consacre larticle 1254 du Code civil est favorable au crancier et, partant, dfavorable au dbiteur et par ricochet la caution1047. 566. Limputation des intrts en compte courant. La compensation entre le crancier et le dbiteur nest en principe pas possible compter du jugement douverture de la procdure collective du fait du dessaisissement qui sensuit. Au mpris du dessaisissement lActe uniforme, la suite de la jurisprudence franaise1048, admet que la compensation peut jouer si les crances rciproques sont connexes1049. Il en va ainsi pour la convention de compte courant. Or, le mcanisme du compte courant suppose que les intrts perdent leur spcificit en application de la thorie de lindivisibilit du compte courant qui veut que toutes les oprations se fondent pour en former un tout indivisible. La rgle de la priorit de limputation des paiements peut se rvler dlicate au regard de lunit des oprations. A cet gard, lapplication des rgles de limputation des paiements effectus par le dbiteur principal sur les intrts dus a t lorigine dune distinction propose par la jurisprudence aux termes de laquelle la porte de la dchance des intrts variait considrablement selon que la caution garantissait la dette issue du solde du compte courant ou dune autre dette. 567. Ainsi, lorsque la caution garantit la dette rsultant dun compte courant les intrts tant rputs pays lorsque les crances entrent en compte la sanction de la dchance des intrts aurait d en principe tre neutralise dune manire favorable au crancier. Seulement, la Cour
Cass. com., 13 fv. 2007, RD bancaire et fin., mai/juin 2007, p. 16, note D. LEGEAIS. R. LIBCHABER, Les incertitudes de limputation du paiement , obs. sous Cass. civ. 1re, 7 fv. 1995, D. 1995, somm. com. p. 235 ; I. DURANT, Larticle 1254 du Code civil : un texte moins clair quil ny parat , obs. sous Cass. belge, 28 oct. 1993, Rev. de la jurisprudence de Lige, Mons et Bruxelles (J. L. M. B), 1995, p. 1240. 1048 Civ., 19 nov., 1888 et Com., 25 janv. 1955, obs. M. AZOULAI, in R. HOUIN, Les grands arrts de la jurisprudence commerciale, Sirey, 1962, n 104. 1049 LActe uniforme vise la compensation dans certaines de ces dispositions. Larticle 68 AUPC exclut des inopposabilits de plein droit tout paiement de dettes chues par compensation lgale, judiciaire ou conventionnelle de dettes ayant un lien de connexit entre elles ; larticle 102 AUPC concernant la revendication de marchandises ou dobjets mobiliers consigns au dbiteur pour tre vendus avec une clause de rserve de proprit, autorise la revendication, en cas dalination, contre le sous-acqureur, du prix ou de la partie du prix d si celui-ci na t ni pay en valeur ni compens en compte courant entre le dbiteur et le sous-acqureur, la compensation en compte courant est ici admise sans condition particulire ; larticle 109 AUPC relatif lexcution des contrats en cours, prvoit que la juridiction comptente, saisie dune action en rsolution intente par le cocontractant contre le syndic, peut prononcer la compensation entre les acomptes reus pour des prestations non encore fournies par lui avec les dommages-intrts dus pour la rsolution ; F. M. SAWADOGO, OHADA, Droit des entreprises en difficult, prc., n 180 et s.
1047 1046

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de cassation franaise admet quil fallait imputer sur le solde dbiteur rclam la caution lensemble des agios affrents la priode pendant laquelle linformation navait pas t donne1050. 568. Mais dans lhypothse du cautionnement dun compte courant il a t jug que les paiements du dbiteur tant imputs en priorit sur les intrts dus, ceux-ci taient rputs pays, en consquence, il est impossible den dchoir le crancier1051. Ce traitement diversifi de la caution a abouti loi franaise relative lpargne et la scurit financire n 99-532 du 25 juin 1999 pour complter larticle 48, al. 2, de la loi de 1984 en disposant que les paiements effectus par le dbiteur principal sont rputs, dans les rapports entre la caution et ltablissement de crdit, affects prioritairement au rglement du principal de la dette 1052. Cette solution peut inspirer le lgislateur de lOHADA dans le cadre de lActe uniforme relatif au droit des contrats. Elle se justifie par le fait quelle constitue une vritable drogation larticle 1254 du Code civil relatif la rgle dimputation prioritaire sur les intrts et visant mettre fin non seulement au traitement jurisprudentiel des cautionnements classiques et de compte courant
1053

mais aussi la limitation du nombre dintrts considrs comme

impays1054. De plus, elle confre une trs importante efficacit la sanction de la dchance des intrts du cautionnement dun compte courant en particulier mais du cautionnement de tous engagements en gnral. Les juridictions saisies dans lespace OHADA pourront donc sinspirer de cette volution pour rgler le sort de la caution lorsque la situation se prsentera relativement au champ dapplication de la rgle dimputation prfrentielle la caution mais aussi pour les intrts concerns. 569. Les intrts concerns par la dchance. Le dfaut dinformation de la part du crancier entranant la dchance des intrts chus, quels sont alors dans cette hypothse, les intrts concerns ? En nonant qu dfaut daccomplissement des formalits prvues par la loi, le
Cass. com., 25 mai 1993, Bull. civ. IV, n 205 ; JCP G 1993, II, 22147 et JCP E 1993, II, 484, note H. CROZE ; D. 1994, p. 177, note NGAFAOUNAIN ; Com., 31 mars 1998, JCP G, 1999, I, 116, n 4, obs. Ph. SIMLER. 1051 Com., 30 mars 1999, Bull. civ. IV, n 75 ; JCP G, 1999, IV, 1969 ; RJDA, 7/1999, n 836 ; comp. Civ. 1re, 17 nov. 1998, Bull. civ. I, n 321 ; JCP G 1999, I, 116, n 4, obs. Ph. SIMLER. 1052 J-L. COUDERT, Information des cautions et incidence de la loi du 25 juin 1999 : comment sapplique limputation au principal ? , art. prc., p. 12 et s. 1053 Com., 27 fv. 2007, RD bancaire et fin., mai/ juin 2007, p. 13 , note D. LEGEAIS : la rgle dimputation prvue par cette loi ne sapplique quaux cautionnements souscrits aprs son entre en vigueur ; comp. com., 13 fv. 2007, RD bancaire et fin., mai/juin 2007, p. 14, note D. LEGEAIS ; Y. PICOD, Lvolution de lobligation dinformation de la caution pendant lexcution du contrat , Mlanges Ph. SIMLER, Dalloz/Litec, 2006, p. 395. 1054 TGI Versailles, 17 dc. 1999, Petites affiches, 21 mars 2000, n 57 ; Banque et Droit, nov./dc. 2000, p. 53, note J. L. GUILLOT ; Paris, 16 juin 2000, D. Aff. 2000, AJ, p. 347 ; A. LIENHARD, Sanction de linformation annuelle de la caution, application dans le temps de la loi du 25 juin 1999 , obs. sous Paris, 16 juin 2000, D. Aff. 2000, AJ, p. 347 ; Ph. DUPICHOT, thse prc., n 134.
1050

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crancier est dchu lgard de la caution des intrts chus, larticle 14, alina 3, de lAUS ne distingue pas entre les intrts lgaux et les intrts conventionnels. De plus, dans le cadre des procdures collectives, larticle 77 AUPC affirme que la dcision douverture arrte lgard de la masse des cranciers le cours des intrts lgaux et conventionnels, de tous les intrts et majorations de retard de toutes les crances, quelles soient ou non garanties par une sret. Mais les intrts conventionnels et lgaux continuent courir lgard de la caution. Il rsulte de ces deux textes que la loi ne distinguant pas, linterprte ne doit le faire. Ainsi la dchance doit concerner les intrts aux taux lgal et conventionnel la diffrence de larticle 48 de la loi franaise de 1984 qui limite textuellement cette sanction aux intrts conventionnels1055. 570. Cette solution peut se justifier comme une drogation rsultant de larticle 1153, alina 1er, du Code civil daprs lequel dans les obligations qui se bornent au paiement dune certaine somme, les dommages-intrts rsultant du retard dans lexcution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intrts aux taux lgal, sauf les rgles particulires au commerce et au cautionnement . Cependant si le crancier est dchu des intrts, la question est de savoir si la caution nest pas tenue titre personnel des intrts au taux lgal compter de lassignation introductive dinstance valant mise en demeure1056. 571. Le rgime juridique des intrts nest pas uniforme. En ralit, les intrts conventionnels ne sont dus par la caution que si elle sest engage conventionnellement alors que les intrts lgaux supposent une mise en demeure. En application de larticle 3 AUS, la caution sengage payer la dette du dbiteur dfaillant. Or, en vertu de larticle 1153, alina 3, du Code civil, la caution est tenue dune dette devenue personnelle1057, indpendante de la dette principale, aux intrts moratoires lorsquelle est mise en demeure1058 de sorte que les intrts au taux lgal

Cass. civ. 1re, 31 mars 1998, Bull. civ. I, n 134 ; D. Aff. 1998, p. 799, obs. S. PIEDELIEVRE; JCP G 1999, I, 116, n 4, p. 413, obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE; RD bancaire, 1998, p. 102, n 2, obs. F. J. CREDOT et Y. GERARD : faute de stre conforme aux exigences prvues par larticle 48 (), la banque est dchue lgard de la caution de son droit aux intrts au taux conventionnel . 1056 TRHC Dakar, 7 mai 2000, jugement n 503, Aff. SOSERCOM c/ Banque Internationale du Sngal (BIS), ohada.com/ohadata, J-03-61 : en labsence de signification du commandement valant saisie vente, la caution relle na pas t mise en demeure de payer pour viter la vente. 1057 Com., 17 mai 1994, Quot. Jur. 1994, p. 79 ; RJDA 11/1994, n 1188 : la caution qui na pas t informe personnellement par la banque, est seulement tenue, en vertu de larticle 1153 alina 3 du Code civil des intrts au taux lgal, compter de la premire mise en demeure quelle reoit ; Civ. 1re, 27 juin 1995, RJDA, 1/1996, n 105 : la banque peut prtendre au paiement des intrts au taux lgal ayant couru depuis lassignation introductive dinstance qui vaut mise en demeure de la caution, laquelle reste tenue titre personnel ; Paris, 4 dc. 1998, D. Aff. 1999, p. 553 les dispositions de larticle 1153 sont en tout tat de cause applicables, et ce compter de la mise en demeure adresse personnellement aux cautions, de sorte que celles-ci sont redevables des intrts au taux lgal compter de cet acte . 1058 TRHC Dakar, 8 mai 2001, jugement n 873, Aff. Cheikh Ahmed Tidiane Diop et Marime Kon, pouse Kass c/CBAO, ohada.com/ohadata, J-03-60 : le crancier poursuivant sest bien conform aux dispositions de larticle 13

1055

292

produits par la somme due constituent la modalit de rparation du prjudice subi par le crancier du fait du retard que le dbiteur a apport son paiement et pour lesquels la caution est condamne au paiement, titre personnel. En droit franais, les intrts conventionnels cessent de courir contre la caution ds lors quelle nest pas informe dans les conditions requises par la loi tandis que labsence dinformation est sans incidence sur les intrts lgaux 1059 . Si la dlimitation des intrts en jeu est incertaine, la sanction de la dchance des intrts pour dfaut dinformation de la part du crancier ne sera pas finalement de nature assurer une rparation adquate du prjudice subi par la caution. Certains ont pu affirmer avec raison que le texte de larticle 14 AUS est curieusement rdig car la sanction parat peu adapte linexcution de lobligation dinformation sur la dfaillance du dbiteur 1060 . Nanmoins, lActe uniforme prcise que la dchance des intrts est due sans prjudice des dispositions relatives la dcharge de la caution quand la subrogation aux droits et garanties du crancier ne peut plus soprer en faveur de la caution par le fait du crancier1061. En clair, en plus de la dchance des intrts le crancier peut galement courir dautres sanctions. Il en dcoule que le crancier, en consentant les remises de dette et de dlais au dbiteur, a le devoir de sauvegarder les intrts de la caution dans le cadre des procdures collectives. Paragraphe 2 - Le devoir pour le crancier de sauvegarder les intrts de la caution

572. Lintrt de la caution lpreuve des remises concordataires et la production de la crance la procdure. Le crancier a un devoir de sauvegarder les intrts de la caution dans le cadre de ses comportements envers le dbiteur dans la formation des mesures concordataires, mais galement, dans le respect de ses obligations lgales. En ralit, le droit de poursuite du crancier contre la caution, au regard de larticle 3 AUS, est subordonn la dfaillance avre du dbiteur dans la mesure o la caution ne sest engage envers le crancier excuter lobligation du dbiteur principal que si celui-ci ny satisfait pas lui-mme. A ce titre, le lgislateur OHADA semble en avoir dduit des consquences visant renforcer la protection de la caution ce stade de ralisation de la garantie en exigeant du crancier, en dehors du devoir de
AUS en signifiant la caution poursuivie le commandement aux fins de saisie relle qui a t vis par le grant de la socit caution relle. 1059 La tendance de la caution est de rclamer la dchance des intrts la fois conventionnels et lgaux lorsque le crancier ne satisfait pas au devoir dinformation alors que le texte ne prvoit que la dchance des intrts lgaux. J.-L. RIVES LANGE, sous Com., 25 juin 1991, Banque, 1991, p. 1202 ; M. ARTHOZOUL, thse prc., n 326, p. 341 ; Civ. 1re, 9 dc. 1997, D. Aff. 1997, p. 148 ; D. 1998, IR, p. 27. 1060 B. MARTOR et autres, op. cit., n 1036. 1061 Larticle 14, al. 3, renvoie larticle 18 AUS en ce qui concerne la possibilit de cumul de la responsabilit du fait du crancier.

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mise en cause conjointe, de produire sa crance dans la procdure collective du dbiteur principal et tre compris dans la masse pour prtendre lexcution du cautionnement. De plus, le crancier a le devoir dexcuter de bonne foi, conformment larticle 1134, alina 3, du Code civil, le cautionnement de sorte prserver les intrts de la caution en exerant dune faon modre les prrogatives contractuelles. M. Dagot exprimait mieux cette ide lorsquil affirmait quil existe en quelque sorte un principe inexprim dans notre droit du cautionnement, savoir que le crancier ne doit pas rendre pire la situation de la caution 1062 . Il en rsulte que le manquement du crancier au devoir de production de la crance cautionne la procdure (A) et laggravation de la situation de la caution, entre autres, par les remises concordataires peuvent constituer des moyens de dfense pour une caution poursuivie dans le cadre des procdures collectives (B). A - Le devoir de produire dans la procdure collective du dbiteur principal 573. La problmatique du dfaut de dclaration des crances. A linstar de tout titulaire dune crance ne antrieurement au jugement douverture, le crancier bnficiaire du cautionnement est tenu de dclarer sa crance en vue de sa vrification et de son admission au passif. Cette mesure nest pas seulement guide par la volont dobtenir une connaissance exacte et rapide de lampleur du passif du dbiteur, mais elle est aussi imprgne dun esprit de dfaveur lgard des cranciers considrs comme un obstacle au redressement de lentreprise en difficult1063 dautant plus que lobjectif peine voil du lgislateur consiste apurer plus facilement le passif du dbiteur1064. Cet objectif se retrouve larticle 2 AUPC qui a prvu les trois types de procdures collectives. A cet gard, le problme du devoir pour le crancier de dclarer sa crance aux organes de la procdure collective ouverte lencontre du dbiteur principal pour prendre part aux dividendes, dune part, et avant de pouvoir mettre efficacement en jeu le cautionnement, dautre part, peut se dduire de la conjonction des articles 78 et 79 de lAUPC. Aux termes de ces articles, tous les cranciers, chirographaires ou munis de srets, composant la masse doivent produire leurs crances dans un dlai de trente jours compter de la publication de la deuxime insertion notifiant louverture dune procdure de redressement judiciaire, ce dlai tant tendu soixante jours lorsque les cranciers sont domicilis hors du
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M. DAGOT, De la clause aux termes de laquelle le crancier ne peut consentir aucune prorogation de dlai au dbiteur peine de perdre tous ses recours contre la caution , JCP G 1973, I, 2577, n 3. 1063 G. RIPERT et R. ROBLOT, par Ph. GERMAIN et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n 3002. 1064 M. J. COFFY de BOISDEFFRE, Le dispositions de la loi du 25 janvier 1985 et du dcret dapplication du 27 dcembre 1985 concernant la dclaration, la vrification et ladmission des crances , D. 1986, Act. lg., p. 112 ; M. CABRILLAC et Ch. MOULY, (op. cit., n 220) estiment quil sagit d un moyen de spoliation des cranciers.

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territoire national o la procdure collective a t ouverte. Linobservation de cette obligation lgale nest pas sans sanction. 574. La sanction du dfaut de dclaration : la forclusion ou lextinction ? La discipline que la procdure de vrification impose aux cranciers est assortie dune sanction draconienne menaant lexistence mme de leur droit. En ralit, le dfaut de production dans les dlais requis entrane la forclusion du crancier concern, sauf si ce dernier est capable de dmontrer que cette dfaillance nest pas due son propre fait1065. Larticle 83, alina 2, de lAUPC ajoute qu en cas de redressement judiciaire, la forclusion teint les crances, sauf clause de retour meilleure fortune et sous rserve des remises concordataires . Il dcoule de ces dispositions quen cas de forclusion la dette est prsume teinte, sauf en prsence dune clause de retour meilleure fortune1066. Lextinction est donc le principe et le retour meilleure fortune semble en tre lexception. En labsence du dfinitivement teinte. 575. Lincidence de lextinction de la crance garantie pour dfaut de dclaration. La question intressante est de savoir si la caution peut tirer parti de lextinction de la crance non dclare. A priori, lindpendance du droit de poursuite du crancier peut sanalyser comme une prrogative lui permettant de poursuivre la caution mme sans avoir dclar sa crance la procdure du dbiteur. Or, lalina 2 de larticle 92 AUPC prcise que le cooblig ou la caution qui a fait le paiement partiel est compris dans la mme masse pour tout ce quil a pay et qui tait la charge du dbiteur . Cette solution implique que pour tre compris dans la masse, la crance due et pour le paiement de laquelle la caution est poursuivie doit avoir t dclare et admise par les organes de la procdure. 576. Ainsi, si cette dclaration nest pas effectue dans les dlais requis et que, par voie de consquence, la crance est teinte, il va sans dire que la caution qui aura pay le crancier en lieu et place du dbiteur dfaillant ne disposera daucun recours pour se faire rembourser et supportera la charge dfinitive de la dette car, qui paie mal paie deux fois. Cette situation est injuste et ne sinscrit pas dans la conception du cautionnement1067. Le crancier ngligent qui sest abstenu de produire sa crance dans les dlais lgaux, occasionnant son extinction lgard retour une meilleure fortune la dette sera cense

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Aux termes de larticle 79, al. 3, de lAUPC, faute de production de leurs crances ou de leurs revendications dans le dlai de quinze jours suivant la rception de lavertissement, les cranciers et les revendiquants sont forclos. 1066 B. MARTOR et autres, op. cit., p. 174, n 847 et s. 1067 N. DJIMASNA, thse prc., prc., p. 239.

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du dbiteur, peut-il de bonne foi, prtendre la ralisation du cautionnement qui garantit le paiement de la dette ? 577. Lvolution historique de lincidence du dfaut de dclaration sur le cautionnement. La question de leffet du dfaut de dclaration des crances sur la situation des cautions nest pas nouvelle. Dans le droit statuaire italien qui dveloppa la faillite on retrouve la ncessit de produire les crances dans un dlai de trois mois, dfaut, lon tait considr comme non crancier 1068. Cependant, larbitrage en faveur des cautions est assez rcent tant sous lempire de la loi franaise du 13 juillet 1967 que sous celui de la loi de 1985. En effet, en labsence de solution lgislative toute faite les tribunaux ont affirm pendant plus dun sicle quun crancier qui stait abstenu de produire sa crance la faillite du dbiteur principal ne commettait aucune faute de nature librer la caution. 578. Ce raisonnement tait tir de la facult offerte la caution de concrtiser le recours anticip pour pallier le prjudice que pouvait lui causer linaction du crancier en produisant elle-mme la faillite du dbiteur principal1069. Les termes de cette solution selon lesquels en accordant la caution la facult de produire (), mme avant davoir pay, larticle 2032-2 du Code civil suppose ncessairement que le crancier nest pas tenu, pour conserver ses droits contre la caution, de se prsenter lui-mme ce rglement ont t acquis et constamment raffirms1070. La Cour de cassation franaise, lorsquelle tait invite se prononcer sur la question des incidences de la forclusion prvu par larticle 41 de la loi du 13 juillet 1967 sur le cautionnement, avait dcid quen labsence de production dans le dlai lgal le crancier conservait son action contre la caution1071. La solution retenue sur le fondement dune rgle en loccurrence le recours avant paiement, ayant vocation produire effet dans les relations entre le dbiteur principal et la caution, a t fortement critique en doctrine. Aprs Argenson et Toujas, Mouly aussi a trouv cette mesure inique1072. En ralit, les difficults techniques et pratiques nombreuses que pouvait rencontrer la caution soucieuse de produire sa crance, le fait que dans les cas dinaction conjugue, son recours se trouvait inluctablement frapp de forclusion, quand
J. HILAIRE, Introduction historique au droit commercial, prc., p. 307. Article 2032, devenu 2309 du Code civil et son correspondant, l article 24 AUS. 1070 Req., 7 avr. 1869, S. 1870, I, 160 ; DP 1871, I, 53 ; Req., 29 avr. 1891, D. 1892, I, p. 220; voir galement, les nombreuses rfrences jurisprudentielles cites par B. SOINNE, Trait thorique et pratique des procdures collectives (ancien trait de J. ARGENSON et G. TOUJAS), op. cit., p. 833, note 100 ; Ch. MOULY, thse prc., n 158, p. 182, note 2 ; E. BROCARD, La place du cautionnement dans les procdures de rglement du passif et de redressement judiciaire du dbiteur. Essai sur la nature accessoire du cautionnement, thse prc., n 550 et s. N. DJIMASNA, thse prc., n 194 ; D. GRIMAUD, Le caractre accessoire du cautionnement, thse prc., n 243 et s. 1071 Cass. com., 6 nov. 1982, Gaz. Pal. 1983, 1, pan., p. 86, note A. PIEDELIEVRE. 1072 Ch. MOULY, thse prc., n 158 ; M.-J. CAMPANA, art. prc., p. 718.
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bien mme elle avait d payer lintgralit de sa dette au crancier qui elle ne pouvait reprocher son incurie avaient conduit stigmatiser lexcessive rigueur de sa situation1073. 579. En rponse aux vux de la doctrine favorable la protection de la caution1074, la Cour de cassation franaise, oprant un revirement 1075 en prenant appui sur les dispositions de larticle 41, alina 2, de la loi du 13 juillet 1967 et sur larticle 2036, a considr que la caution peut se prvaloir dans le cadre du rglement judiciaire de lextinction de la crance faute de production avant la dernire chance concordataire, sauf clause de retour meilleure fortune. Dans cet ordre dides, la chambre commerciale, aux termes dune motivation novatrice, a approuv une cour dappel davoir retenu exactement que la crance de la socit Sofal (le crancier) tait teinte lgard des poux Intagliata (le dbiteur) par application de larticle 41 al. 2 de la loi du 13 juillet 1967 et que, conformment larticle 2036, la caution peut opposer toutes les exceptions qui appartiennent au dbiteur principal et qui sont inhrentes la dette et davoir considr, bon droit, que la Socit Sofal crancire ne saurait invoquer les dispositions de larticle 2032 qui, pour a ccrotre les garanties de la caution, lautorise agir contre le dbiteur principal avant mme davoir pay, et retourner ainsi contre la caution, en la dtournant de sa finalit, un texte destin faciliter lexercice de son action rcursoire 1076. Cette solution de porte limite ncessitait la runion de deux conditions rares en pratique. Dabord, elle est subordonne la condition dun dfaut de production avant lexcution complte du concordat, et ensuite, labsence dans celui-ci dune clause de retour meilleure fortune 1077 . Or, la transposition en matire de liquidation des biens, situation la plus frquente, tait impossible faute de disposition prvoyant lextinction de crance1078. Cest alors que larticle 53 de la loi du 25 janvier 1985 avait consacr la solution jurisprudentielle1079. A partir de cette loi le dfaut de dclaration de crance dans un dlai de deux mois teint la crance en labsence de relev de forclusion avec un effet erga omnes1080 tant dans la procdure de redressement judiciaire que dans celle de liquidation judiciaire.

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J. ARGENSON et G. TOUJAS, Rglement judiciaire, liquidation des biens et faillite, T. I, 4e d., Librairies techniques, 1973, p. 700, note 11, cit par Ch. MOULY, thse prc., n 158, p. 182, note 2. 1074 A. HONORAT, note sous com., 26 janv. 1981, D. 1982, 1 ; Civ. 1re, 14 oct. 1981, D. 1982, 275. 1075 En ralit, la solution antrieure admettait que le crancier navait pas produire sa crance pour conserver ses droits contre la caution. Dans ce sens, Com., 4 oct. 1972, Bull. civ. IV, n 231 ; Com., 19 oct. 1981, D. 1982, 275. 1076 Com., 19 juin 1984, D. 1985, 140, note A. HONORAT ; JCP G 1986, II, 20569, obs. M. STORCK. 1077 J. P. CHEVALLIER et J. P. GADIOU, Le sort de la caution dans la loi du 25 janvier 1985 , La vie judiciaire, 1990, n 2311, p. 11 ; Banque 1985, p. 507, obs. J. L. RIVES-LANGE ; Bull. civ., n 198. 1078 Com., 21 mars 1989, Bull. civ. IV, n 94, D. 1989, p. 474, obs. DERRIDA. 1079 Aux termes de larticle 53 de la loi franaise de 1985, les cranciers ne sont pas admis dans les rpartitions et dividendes, moins que le juge-commissaire ne les relve de leur forclusion sils tablissent que leur dfaillance nest due leur fait et les crances qui nont pas donn lieu relev de forclusion sont teintes . 1080 Com., 31 mai 1994, Bull. civ. IV, n 197.

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580. Une solution sans quivoque dgage par des arrts du 17 juillet 1990 avait conditionn le succs de laction du crancier contre la caution la preuve de laccomplissement des formalits de la dclaration dans la mesure o, la forclusion qui la sanctionne teint simultanment la dette principale et le cautionnement1081. Elle demeure identique lorsque deux procdures collectives stant succde par leffet de la rsolution du plan, le crancier a omis de dclarer sa crance au reprsentant de la seconde procdure1082. Seulement aussi vidente que puisse paratre la solution affirme et raffirme par la jurisprudence1083 , le bnfice de lextinction de la crance pour dfaut de dclaration au profit de la caution fut juridiquement discut et contest pour son excessive rigueur1084. MM. Mouly et Cabrillac adhrant lessentiel des critiques, ont considr que les procdures collectives issues de la loi de 1985 taient conues pour oprer le blanchissement des dbiteurs marrons, la dclaration de la crance est devenue la plume de ce lgislateur court de mesquineries, une chausse-trappe pour les cranciers de bonne foi . Ces auteurs ont dduit de cette affirmation que le souhait plus ou moins avou du lgislateur et de ses dfenseurs est de spolier les cranciers des sommes dont ils avaient fait crdit, faut-il continuer les priver au surplus de la sret personnelle quils avaient pu obtenir ? 1085 . Malgr les critiques ci-dessus releves la solution de lextinction de la crance non dclare a t adopte par la loi franaise du 1er aot 2003, en matire de rtablissement personnel1086. Mais cette conception a t abandonne par la loi franaise du 26 juillet 2005, sagissant des procdures collectives applicables aux entreprises.
Par trois arrts en date du 17 juillet 1990, la cour de cassation franaise, saisie pour la premire fois aprs la loi de 1985, dcide sous le visa de larticle 2036 du Code civil que lextinction de la crance en application de larticle 53 al. 3 est une exception inhrente la dette et, conformment larticle 2036 du Code civil, la caution peut lopposer au crancier : Cass. com., 17 juill. 1990, Rev. proc. coll. 1991, 110, obs. Ph. DELEBECQUE; JCP E 1990, II, 101, obs. G. AMLON; RTD com. 1990, 643, n 2, obs. Y. CHAPUT; D. 1990, 494, obs. A. HONORAT; D. 1991, som. 12, obs. F. DERRIDA. 1082 Cass., com., 6 dc. 1994, D. 1995, IR, p. 18. 1083 Com., 30 mars 1993, D. 1993, IR, p. 131 ; RJDA, 1993, n 825 ; pour une garantie financire dun agent immobilier en faillite qui est analyse en cautionnement de droit commun : Civ. 1re, 10 janv. 1995, Defrnois 1995, art. 36040, n 35 ; D. 1995, 178, obs. L. AYNES ; D. 1995, IR, p. 39 ; JCP E 1995, II, 701, note critique de M. BEHAR-TOUCHAIS ; contra : Com., 5 oct. 1993, JCP G 1994, II, 22225, note M. BEHAR-TOUCHAIS ; RTD com. 1994, 122, obs. MARTIN-SERF ; D. 1994, 267, note F. DERRIDA et J. P. SORTAIS, dcision qui na pas permis une socit de caution mutuelle dinvoquer le dfaut de dclaration de la crance dun client la procdure collective dun conseil juridique. 1084 Les auteurs les plus contestataires de la libration de la caution pour dfaut de dclaration de la dette garantie sont MM. DERRIDA, GODE et SORTAIS (op. cit., n 542, p. 409) ont reproch cette solution le contexte dinsolvabilit provoquant lextinction de la dette principale, contexte contre lequel le cautionnement devrait prcisment prmunir le crancier, reprenant ainsi la position dveloppe par F. DERRIDA depuis les arrts du 19 juin 1984, D. 1986, IR, p. 7 et note sous Com., 21 mars 1989 ; note sous Lyon, 18 nov. 1988, D. 1989, 71 ; obs. sous Paris, 20 sept. 1988, D. 1989, somm., p. 15 ; obs. Com., 17 juill. 1990, D. 1991, somm., 12 ; F. PEROCHON, Fraude du dbiteur et poursuites du crancier forclos , Mlanges Adrienne HONORAT, Procdures collectives et droit des affaires, d. Frison-Roche, 2000, p. 161 et les rfrences cites. Elle frustrait les cranciers dont le droit met longtemps apparatre, notamment, la crance environnementale, D. VOINET, Le sort des crances dans la procdure collective (lexemple de la crance environnementale), RTD com. 2001, 581. 1085 M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des srets, 5e d., prc., 1999, n 305. 1086 Les crances qui nont pas t produites dans un dlai fix par ce dcret sont teintes, sauf ce que soit prononc par le juge un relev de forclusion.
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581. Ainsi en vertu de larticle L. 622-26 du code de commerce, dfaut de dclaration rgulire, les cranciers ne sont pas admis dans les rpartitions et les dividendes . Il sensuit que les crances qui devaient tre dclares et ne lont pas t ne sont pas teintes, pas plus que les srets qui les garantissent. MM. Derrida et Sortais prconisent, de justesse, den revenir lextinction dans le cadre des procdures de sauvegarde ou de redressement judiciaire, tout en conservant la solution nouvelle en cas de liquidation judiciaire 1087 , auquel cas, il faudrait admettre que lextinction joue sous condition dabsence de liquidation postrieure. Quant aux rapports entre les cranciers qui nont pas dclar et les personnes qui garantissent des dettes du dbiteur dans le rgime issu de la nouvelle loi franaise, le cautionnement ne peut disparatre du seul fait que la crance nest pas teinte. 582. En ralit, ce qui est interdit aux cranciers cest de recouvrer leur crance dans les conditions de la procdure collective. Cette sanction quivaut une suspension de leur droit dtre pay et dexercer une action en justice dans ce but. Or, cette suspension peut tre dfinitive. Dans ces circonstances lapprciation des droits de la caution doit tre mise en rapport avec la chane des solutions qui la concernent depuis le dbut de la procdure collective dans la mesure o, le fondement de la suspension des poursuites lgard de la caution devient autonome car, le moment de poursuite de la caution est expressment prvu par le lgislateur 1088. 583. La persistance du dbat en droit OHADA . La mise en place du droit uniforme pendant la priode dune jurisprudence conteste, voire incohrente 1089 na pas contribu rgler de

F. DERRIDA et J. P. SORTAIS, La situation des crancier forclos dans les nouvelles procdures collectives , Petites affiches, 22 mars 2006, n 58, p. 7. 1088 Il se trouve dans les articles L. 622-28, alina 2, et non dans larticle L. 622-21 du code de commerce. 1089 Cass. com., 17 juill. 1990, D. 1990, 494, note A. HONORAT; RTD com. 1990, 643, obs. MARTIN-SERF; D. 1991, somm., 12, obs. F. DERRIDA; JCP E 1991, II, 101, note G. AMLON; Com., 30 mars 1993, RJDA 1993, 719; Rev. Huissiers 1995, 57, obs. VIDAL ; pour le donneur daval, Com., 25 OCT. 1994, D. 1995, 590, note CRIONNET ; D. 1995, somm. 306, obs. A. HONORAT ; RTD com. 1996, 124, obs. MARTIN-SERF ; Com., 3 dc. 1996, D. 1997, IR, 19; pour les associs en nom, Com., 25 nov. 1997, D. Aff. 1998, 27, obs. A. L. ; Bull. Joly, 1998, 156, note P. Le CANNU ; pour les associs de socit civile, Civ. 3e, 22 mars 1995, Bull. Joly, juin 1995, p. 551, g 203, note M. JEANTIN ; Rev. soc. 1995, 559, note J.-F. BARBIERI ; Dr. soc. 1995, n 96, obs. Y. CHAPUT ; Com., 10 juill. 1996, Dr. soc., sept. 1996, n 169, obs. Y. CHAPUT ; Bull. Joly, 1996, 958, note CALENDINI ; Com., 20 fvr. 1996, D. 1996, IR, 90; Rev. soc., 1996, 836, note A. HONORAT (la poursuite contre les associs se limite ce qui a t dclar dans la procdure ouverte contre la socit). Lextinction pouvait se produire la suite dune deuxime procdure collective ouverte aprs rsolution dun plan de continuation, mme en prsence dun jugement de condamnation de la caution ayant autorit de la chose juge, si le dfaut de dclaration produit effet aprs ce jugement, Com., 23 juin 1998, RTD com. 1999, 502, obs. MARTIN-SERF. Il a t jug que la caution qui transige avec le crancier sans connatre lextinction de la dette du dbiteur commet une erreur de droit insusceptible de faire annuler la transaction, Com., 19 dc. 2000, D. 2001, 2193, note SOUSTELLE ; RTD civ. 2001, 381, obs. GAUTIER. Comp. sur le terrain de la nullit de la transaction pour erreur sur lobjet, Civ. 1re , 29 mai 2001, D. 2001, AJ, 1944, note V. AVENA-ROBARDET ; RTD civ. 2001, 909, obs. GAUTIER ; Banque et Droit, juill. 2001, 55, obs. RONTCHEVSKY ; P.-M. Le CORRE, Le cautionnement rel lpreuve des procdures collectives ,

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manire dfinitive le dfaut de dclaration et son incidence sur lengagement de la caution. Pour preuve, les auteurs ont des avis divergents sur la question. Pour M. Sawadogo, le crancier se prvalant dun cautionnement na pas besoin de participer la procdure du dbiteur pour pouvoir rclamer paiement intgral la caution, y compris les intrts 1090. Cette position est trs favorable au crancier. Par contre, M. Tiger soutient la thse de lextinction du cautionnement en pareille circonstance sur le fondement de larticle 18 AUS relativement au bnfice par la caution des exceptions inhrentes la dette1091. Au-del de toute polmique sur la classification entre les exceptions qui sont inhrentes la dette et qui appartiennent au dbiteur principal qui profitent en principe la caution et les exceptions personnelles au dbiteur et dont la caution ne peut se prvaloir, lon doit au moins avoir lesprit que lextinction de la crance ne peut tre assimile aux remises consenties au dbiteur dans le cadre des procdures collectives dont le bnfice est interdit expressment la caution. De mme, la sanction qui dcoule de linobservation de la production de la crance est une rgle dordre public qui mrite dtre invoque par toute personne qui a intrt ne, direct et actuel, notamment la caution.

584. La caution a le droit dinvoquer le dfaut de production de la crance garantie, en dpit du fait que celle-ci ne soit pas teinte. Si la caution ne peut pas se prvaloir du dfaut de production de la crance garantie non dclare sur le fondement de la rgle de laccessoire, une rgle lmentaire de bonne foi contractuelle 1092 et lexigence de la justice commutative inhrentes lesprit du droit uniforme sur le cautionnement semblent recommander la subordination du recours du crancier contre la caution la dclaration de sa crance dans la procdure collective ouverte contre le dbiteur pour prserver le recours subrogatoire de la caution. Cette position se justifie aisment car si le crancier peut prtendre poursuivre la caution, en droit franais comme en droit OHADA, encore faut-il que la jurisprudence nadopte pas en prsence dune forclusion du crancier garanti1093 une interprtation systmatique de la rgle de la subrogation. Or, tel peut ne pas tre le cas1094. Dans cette hypothse, le choix du
art. prc., 886, n 10 ; M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit commercial. Entreprises en difficult, 7e d., prc., p. 360, n 507 ; P. M. Le CORRE et E. Le CORRE-BROLY, op. cit., p. 405, n 413. 1090 F. M. SAWADOGO, OHADA. Droit des entreprises en difficult, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 418, n 212. 1091 Ph. TIGER, Douze questions sur le cautionnement et leur solution en droit OHADA , art. prc., p. 418. 1092 Ph. DELEBECQUE, Les srets dans les nouvelles procdures collectives , prc., p. 190, n 29 ; M. J. CAMPANA, prc., p. 718, qui trouve que cette exigence nest pas anormale ; N. DJIMASNA, thse prc., n 196, p. 245. 1093 Larticle 79, alina 3, de lAUPC prcise que faute de production de leurs crances ou de leurs revendications, les cranciers et revendiquants sont forclos. 1094 En raction la solution retenue sur le fondement des termes forts nets de larticle L. 621-43 du code de commerce, selon laquelle le reprsentant des cranciers est tenu davertir personnellement les cranciers titulaires dun contrat ou dune sret publies, mais non leurs cautions (Com., 5 dc. 2006, JCP E 2007, 1321, note J. VALLANSAN, solution svre pour la caution, puisquelle doit tre informe pour parer la forclusion en dclarant sa crance dans le cadre du recours avant paiement, si elle est au courant de louverture de la procdure collective du

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lgislateur ne manquera pas de susciter de contentieux lorsque la crance non dclare est de nature
privilgie et est assortie d'un cautionnement. L'action contre la caution demeure possible mais celle-ci opposera sans nul doute les dispositions de l'article larticle 20 AUS et reprochera son crancier, faute de dclaration de crance, l'impossibilit de se prvaloir par voie subrogatoire d'un droit prfrentiel de paiement1095 . 585. Labsence de dclaration peut priver en effet la caution des droits quelle aurait dus avoir

contre le dbiteur principal dfaillant 1096 . La rgle de la subrogation constitue une arme minimise de la caution contre le crancier. En sabstenant de se renseigner et de dclarer sa crance au passif du dbiteur le crancier fait preuve dune ngligence qui par la forclusion ou lextinction de la crance fait perdre la caution le bnfice de son recours subrogatoire contre le dbiteur principal1097. Or, larticle 20, alina 1er, de lAUS dispose que la caution est subroge dans tous les droits et garanties du crancier poursuivant pour tout ce quelle a pay ce dernier, a contrario , elle est dcharge lorsque la subrogation aux droits, hypothques et privilges du crancier, par le fait du crancier, en raison du dfaut de dclaration de la crance cautionne, ne peut plus soprer en sa faveur. Ainsi en imposant au crancier de conserver les srets dont la caution pourra le cas chant se prvaloir, par le jeu de la subrogation, le lgislateur charge le crancier dun devoir jurant apparemment avec lunilatralit du cautionnement 1098 . En droit

dbiteur cautionn), il a t jug que le titulaire dun contrat publi, auquel la forclusion nest pas opposable faute davoir t averti personnellement davoir dclarer sa crance, doit nanmoins le faire pour agir contre la caution : Com., 30 janv. 2007, D. 2007, AJ, 508, obs. A. LIENHARD ; M. CABRILLAC et Ph. PETEL (JCP E, 14-15 avr. 2007, 1450, p. 23) sinclinent rattacher cette solution ce mcanisme essentiel du cautionnement quest la subrogation de la caution dans les droits du crancier quil a dsintress ; ils prcisent qu on peut aisment admettre que le crancier a le devoir de prserver le principe et lefficacit de la subrogation (ne serait-ce que dans le cadre de larticle 1134 du Code civil) ; lexception de subrogation limite la perte dun droit prfrentiel (art. 2037, devenu art. 2314) ne serait que lapplication dune rgle plus gnrale que consacrerait implicitement notre arrt . 1095 Dans le mme sens, P. CROCQ, Rforme des procdures collectives et le droit des srets , D. 2006, 1306, sp. n 11 ; M.-H. MONSERIE-BON, Les effets inattendus de labsence dextinction des crances non dclares menacent-ils la procdure de sauvegarde ? , D. 2006, p. 1282 ; E. BROCARD, Les procdures dinsolvabilit et les contrats de srets personnelles , Petites affiches, 24 nov. 2006, p. 7 et s., spc. p. 15, n 16 ; P. CROCQ, Rforme des procdures collectives et sort des cranciers munis de srets , Droit et patrimoine, 2006, n 146, II, B, p. 4 ; N. RONTCHEVSKY, art. prc., p. 17 et s. 1096 M. JEANTIN et P. Le CANNU, op. cit., n 508 ; P.-M. Le CORRE et E. LE CORRE-BROLY, op. cit., n 413, qui font observer que la possibilit de poursuivre la caution nonobstant labsence de dclaration au passif conduira le crancier tablir ses droits contre la caution, dans les conditions du droit commun, cest--dire comme sil ny a pas eu procdure collective. La caution, pour sa part, semble parfaitement fonde opposer au crancier le jeu de larticle 2314 du Code civil (anc. Article 2037). Dans le mme sens, P.-M. LE CORRRE, Les cranciers antrieurs dans le projet de sauvegarde des entreprises , Intervention colloque CRAJEFE, Nice, 27 mars 2004, Petites affiches, n 116, p. 25 et s., spc. 31, n 17 ; A. JACQUEMONT, op. cit., n 461 ; voir galement le rapport des travaux prparatoires de la loi de sauvegarde des entreprises, Rapport de Xavier de ROUX, n 2095, p. 236 ; LE CORRE et LE CORRE-BROLY, op. cit., n 413, p. 406. 1097 Com., 22 oct. 1996, Rev. soc., 1997, p. 596; Civ. 1re, 19 dc. 2000, Rev. Lamy droit des affaires, n 36, mars 2001, p. 29. 1098 D. HOUTCIEFF, Vers lobligation du crancier dexercer une facult conformment aux intrts de la caution , note sous Civ. 1re, 3 avr. 2007, D. 2007, p. 1572 ; S. PRIGENT, Lexercice dune facult doit prserver le recours de la caution , note sous Ch. mixte, 17 nov. 2006, Petites affiches, 18 juin 2007, p. 16 et s.

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franais, la jurisprudence est dj dans ce sens : des arrts rendus le 17 novembre 2006 et le 3 avril 2007 admettent que le fait du crancier stigmatis par la rfrence textuelle la subrogation lgale peut tre positif ou ngatif dans lintrt de la caution, autrement dit, pour ne pas aggraver sa situation1099. B - Le devoir de ne pas aggraver la situation de la caution 586. Devoir de bonne foi, de collaboration, de coopration ou de solidarisme contractuel1100. La bonne foi ou la justice commutative par sa rsistance labsolu de la loi, peut amener infailliblement la rforme et au perfectionnement de la loi elle-mme. Ctait autrefois le procd du droit prtorien qui a si profondment modifi et chang le droit romain pur. Cest ce qui arrivera ncessairement encore dans nos lgislations modernes, notamment le droit uniforme issu de lOHADA. En ralit, la bonne foi et lquit naturelle tendent contraindre le crancier agir conformment lintrt de la caution. 587. En droit uniforme issu de lOHADA, la dchance des intrts pour dfaut dinformation est accorde sans prjudice des dispositions relatives la dcharge de la caution quand la subrogation aux droits et garanties du crancier ne peut plus soprer en faveur de la caution par le fait du crancier. A ce titre, larticle 14, al. 3, renvoie larticle 18 AUS en ce qui concerne la possibilit de cumul de la responsabilit du fait du crancier. Malheureusement le lgislateur ne se prononce pas sur la sanction de la perte de la chance pour la caution de rsilier son engagement. Dans cette hypothse, la rfrence textuelle au fait du crancier 1101 sans prcision, autorise retenir entre autres faits la ngligence du crancier dans linformation pouvant permettre la libration de la caution, mme par voie de rsiliation, sans subordonner la faute du crancier au dol ou une faute lourde. 588. Ce postulat constitue une manifestation vidente de la bonne foi contractuelle. Pothier affirmait dj en son temps lide que systmatisa bien plus tard Demogue, en ces lignes

Cass. ch. mixte, 17 nov. 2006, JCP E 2006, 2132, note D. HOUTCIEFF; RDC 2007, p. 431; Civ. 1re, 3 avr. 2007, D. 2007, p. 1572, note D. HOUTCIEFF ; Petites affiches, 6 aot 2007, n 156, p. 16, note D. HOUTCIEFF ; S. PRIGENT, art. prc., p. 16 et s. 1100 Le devoir de loyaut est avec le devoir de coopration, une composante de la bonne foi dans lexcution des conventions. Or, le premier impose parfois au crancier dviter au dbiteur des dpenses inutiles. Le crancier est aujourdhui plus que par le pass tenu dune obligation de coopration, car le contrat contemporain devient parfois, un contrat solidaire . Dans ce sens, D. MAZEAUD, Loyaut, solidarit, fraternit : la nouvelle devise contractuelle ? , Mlanges F. TERRE, Dalloz/PUF/Juris-Classeur, 1999, p. 603 et s. ; Ch. JAMIN, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel , Mlanges J. GHESTIN, LGDJ, 2001, p. 441. 1101 Article 18 AUS.

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clbres : le crancier, quant la prestation quil doit recevoir, nest pas seulement crancier, il peut avoir un devoir de collaboration 1102 ; il ne doit pas, par sa conduite surcharger le dbiteur, il doit par des actes positifs faciliter celui-ci lexcution de lobligation et notamment se prter lexcution ; il ne peut cependant tre tenu que des actes ncessaires lexcution de lobligation ou dont labsence rend celle-ci plus difficile ou onreuse dune faon inutile 1103 . La doctrine est unanime, mme les auteurs rservs quant lavnement dun monde contractuel solidaire, reconnatre de nos jours quun devoir de loyaut du crancier joue galement lgard du garant , qui doit faire son possible, en exerant diligemment ses droits lencontre du dbiteur, pour allger au maximum le poids de la garantie consentie 1104, en vitant de rendre plus difficile ou impossible laccomplissement de la prestation de son partenaire 1105, et de ne pas aggraver le sort de la caution , consistant en une application spciale de la bonne foi qui doit prsider lexcution des contrats (a. 1134 al. 3) 1106 , conduisant parfois, respecter, et mme privilgier les intrts de son cocontractant 1107. Il rsulte de ce qui prcde que la multiplication de la mise en jeu de la responsabilit civile du crancier lencontre de la caution traduit le besoin de protection de la caution et linsuffisance des rgles inhrentes au caractre accessoire du cautionnement1108. A cet gard, le crancier est soumis des devoirs positifs ou ngatifs qui lui interdisent de transfrer de mauvaise foi le risque du crdit la caution et dexercer ses droits, mme facultatifs, conformment aux intrts de la caution. 589. Le devoir de bonne foi dans les remises concordataires. Les mesures concordataires ne profitent pas la caution. Or, le crancier peut tre amen consentir des remises de dette et de dlai parce quil sait quil va se retourner contre la caution pour obtenir paiement de la dette garantie en intgralit. Ce comportement est possible lorsque la caution est une tierce personne au dbiteur. Parfois, cela peut tre fait de concert avec le dbiteur. En principe, le devoir de bonne foi contractuelle interdit au crancier de transfrer de mauvaise foi le risque de crdit la caution. Par consquent, le lgislateur pourrait revoir la solution retenue pour permettre la
R. POTHIER, op. cit., n 519 : L obligation du crancier de cder ses actions est fonde sur cette rgle dquit, qutant obligs daimer tous les hommes, nous sommes obligs de leur accorder toutes les choses quil ont intrt davoir, lorsque nous pouvons les leur accorder sans quil nous en cote rien . 1103 R. DEMOGUUE, Effets des obligations, t. VI, prc., n 12 et 13. 1104 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., n 441 et s. 1105 Ph. LE TOURNEAU, Rp. civ. Dalloz, V Bonne foi , 1995, n 51 53 ; A. BENABENT, La bonne foi dans les relations entre particuliers dans lexcution du contrat , Rapport franais, p. 291 et s., in Travaux de lAssociation Henri CAPITANT, La bonne foi, t. 43, 1992, Litec, 1994, spc. p. 298 et 299. 1106 L. AYNES et P. CROCQ, prc., n 292. 1107 Sur lensemble de la question, Ph. DUPICHOT, thse prc., n 155 et s. 1108 L. AYNES et P. CROCQ, n 291. M. PICOD ( in MAZEAUD, CHABAS et PICOD, prc., n 41) fait observer que le crancier est tenu dune obligation, sinon de coopration, tout au moins de vigilance quant la sauvegarde des intrts de la caution .
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caution de bnficier des remises lorsquelles sont consenties par le crancier. Cette rforme peut utilement sinspirer dun arrt du juge franais du 5 mai 2004 o une Cour dappel a t approuve davoir retenu que le crancier ne peut, sans dsquilibrer gravement lconomie des relations contractuelles et sans saffranchir de son obligation de se comporter en partenaire loyal, exiger de sa co-contractante, garante, quelle a exclu de llaboration du plan, lexcution de sa propre obligation ; quen ltat de ses nonciations, la cour dappel a fait ressortir bon droit que les remises ou dlais accords par le crancier dans le cadre dun rglement amiable bnficiaient la caution 1109 . En ralit, si la caution doit bnficier des dlais et remises librement consentis par le crancier et non imposs par le juge, cest parce que la solution inverse permettrait en fait au crancier de transfrer dloyalement son risque de crdit sur la caution1110. Il rsulte de ce qui prcde que le juge OHADA doit tenir compte des intrts de la caution lorsque le problme va se poser en pratique et le lgislateur doit prendre en compte lors dune prochaine rforme les intrts de la caution dans le cadre des remises concordataires pour ne pas lui faire supporter les risques de la procdure collective afin de ne pas rompre lquilibre contractuel. 590. Le devoir de sauvegarder la facult de rsiliation de lengagement de la caution. Le devoir dinformation mis la charge du crancier est fond sur la loyaut contractuelle qui demande au crancier de rappeler priodiquement la caution lexistence, la nature et le montant des risques garantis, ainsi que la facult de mettre un terme son engagement. En consquence, lorsque la garantie augmente, lintrt de la caution est de pouvoir rsilier son engagement. Or, le dfaut dinformation, entranant labsence de rsiliation dans lhypothse dun cautionnement de tous engagements du dbiteur, peut priver la caution dune chance de se librer. En ralit, la ngligence de la caution rompre son engagement ne supprime pas la ngligence du crancier dans son obligation dinformation. Par consquent, la sanction de droit commun doit sajouter la sanction de la dchance des intrts 1111 . Il en dcoule que le dfaut dinformation est susceptible de deux sanctions : lune lgale et lautre fonde sur la responsabilit civile de droit commun1112 . Dans ce sens, certains auteurs considrent que la sanction de la dchance des intrts a un caractre forfaitaire, linstar dune clause pnale, exclusive de dommages et
Cass. com., 5 mai 2004, RD bancaire et fin. juill./ aot 2004, n 161, obs. D. LEGEAIS; M. TEXIER, Les effets sur le cautionnement de la remise de dette consentie au dbiteur dans le cadre de procdures organises , RTD com. 2008, p. 25 et s. 1110 P. DUPICHOT, thse prc., n 157, p. 144. 1111 Cass. com., 20 oct. 1992, RTD com. 1993, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIE; RTD civ. 1993, obs. J. MESTRE ; D. 1994, p. 177, note J. NGAFAOUNAIN ; JCP E 1993, II, 390, note D. LEGEAIS ; Rev. soc. 1993, p. 415, obs. Ph. DELEBECQUE. 1112 Paris, 10 mai 1990, RD bancaire, 1990, p. 242, n 3, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; RD bancaire, 1991, p. 22, obs. F. CREDOT et Y. GERARD ; Versailles, 11 dc. 1997, RJDA, 3/1998, n 342.
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intrts rsultant de la responsabilit civile, hormis lhypothse dune faute lourde dmontre lencontre de ltablissement de crdit1113. 591. Conclusion de la section 2. Il est incontestable que la fonction premire de la garantie est le paiement du crancier. Nanmoins, le lgislateur na pas oubli la protection de la caution. Le caractre dordre public des divers devoirs mis la charge du crancier le soumet lexcution de bonne foi de ses obligations contractuelles lgard de la caution dans le cadre des procdures collectives. A cet gard, le crancier doit informer la caution de lvolution de la dette, de la dfaillance du dbiteur principal et rappeler celle-ci, dans lhypothse dun cautionnement de tous engagements du dbiteur, sa facult de rsiliation. Linobservation de ce devoir dinformation entrane la dchance des intrts chus, mais cette sanction ne doit pas exclure la responsabilit du crancier du prjudice subi par la caution du fait de la perte de chance de rsiliation de son engagement ou du manquement la prservation des intrts de la caution en cas dextinction de la crance pour dfaut de production.

Conclusion du chapitre II 592. Le cautionnement se prsente dsormais comme un contrat soustrait de la volont

exclusive du crancier. Cette situation sobserve tant au niveau de la formation de la garantie quau niveau de sa mise en uvre. Laltration du caractre accessoire du cautionnement par le droit des procdures collectives semble tre compense par lmergence des devoirs lgaux mis la charge du crancier. La rsistance des mcanismes de protection de la caution lassaut des rgles vinant le caractre accessoire du cautionnement retrouvs dans les devoirs mis la charge du crancier sobserve, dabord, dans lmergence de la bonne foi dans la conclusion dun cautionnement en priode suspecte alors que les clignotants de la dfaillance du dbiteur sont connus du crancier. A ce titre, le crancier est soumis au devoir de ne pas soutenir abusivement le dbiteur dfaillant par loctroi dun crdit excdant ses facults, en vitant le cautionnement disproportionn et en mettant en garde la caution relativement la situation obre du dbiteur ou au caractre non viable du projet cautionner. 593. La survie du cautionnement se retrouve galement dans le devoir du crancier bnficiaire du cautionnement dexcuter de bonne foi la garantie dans le cadre des procdures collectives, impliquant linformation de la caution sur lvolution de la dette garantie. Elle concerne aussi le
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M. CABRILLAC, obs. sous Com., 25 avr. 2001, RTD com. 2001, n 6, p. 751 ; V. AVENA-ROBARDET, D. Aff. 2001, AJ, p. 1793 (3e espce) ; D. LEGEAIS, JCP E 2001, p. 1276 (3e espce).

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devoir de ne pas transfrer de mauvaise foi la dette la caution par des remises de dette et loctroi de dlais au dbiteur dfaillant pour se retourner contre la caution, alors exclue du bnfice du concordat et des remises consenties au dbiteur principal dans le cadre des procdures de rglement prventif et de redressement judiciaire du dbiteur principal par le lgislateur OHADA. Enfin, les obligations qui psent sur le crancier semblent riger en un principe sacr le devoir de produire la crance cautionne la procdure du dbiteur en difficult.

Conclusion du titre I 594. La survie du droit du cautionnement dans les procdures collectives passe par les mcanismes de protection de la caution, histoire datteindre les objectifs de sauvetage du dbiteur. La protection de la caution se prsente dsormais comme une ncessit incontournable dans une certaine mesure. Lanalyse des mesures relatives lexistence et ltendue de lengagement de la caution et le droit de critique reconnu celle-ci permettent de reconnatre que le droit du cautionnement issu de lOHADA peut tre maintenu dans la procdure collective du dbiteur. De plus, lanalyse des divers devoirs la charge du crancier dans la conclusion et lexcution du cautionnement illustre la prsence inavoue de mcanismes de protection de la caution dans le cadre des procdures collectives: le formalisme informatif avant-hier, la proportionnalit hier, le solidarisme et les intrts de la caution par le devoir de production de la crance la procdure collective du dbiteur avant de poursuivre la caution, aujourdhui. 595. Ces limites la prminence contractuelle et conomique du crancier sur la caution pourraient constituer les premiers jalons dune dontologie1114, en droit des srets, tant dans leur conclusion que dans leur ralisation, signifiant un ensemble de rgles comportementales et de devoirs imposs au crancier titulaire dune sret. Il sagit donc dune police des comportements contractuels inhrente cette dontologie contractuelle1115, manifeste dans les devoirs dinformation, de mise en garde, de loyaut, de proportionnalit1116, mais galement dans la conception solidariste du cautionnement, qui loin dtre regarde comme la transformation de la caution en un assist ou en un incapable majeur, constitue au contraire dans lintrt du crancier un profit la fois individuel et collectif 1117. Certes les mesures de protection de la
B. BEIGNIER, Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND et S. RIALS, PUF, 2003, p. 361, o la dontologie est dfinit comme une morale sanctionne par le droit . 1115 L. AYNES, Vers une dontologie du contrat ? , Bull. inf. C. cass., 2006, n 646, p. 4. 1116 P. CROCQ, Srets et proportionnalit , Etudes offertes Ph. SIMLER, Dalloz/Litec, 2006, p. 291. 1117 R. MARTY, Cautionnement et comportement du crancier , JCP E 2007, 2062.
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caution sont dues toutes les tapes de la procdure collective, quelle soit prventive ou curative, mais le droit du cautionnement semble retrouver la plnitude de son maintien dans la procdure de liquidation des biens, travers la reprise des actions individuelles du crancier et celles de la caution contre le dbiteur principal la clture de la procdure.

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TITRE II - LE MAINTIEN DU DROIT DU CAUTIONNEMENT DANS LA PROCEDURE DE LIQUIDATION DES BIENS 596. La dfaillance dfinitive du dbiteur et la fonction de sret du cautionnement. Jusqu la loi franaise du 13 juillet 1967 qui a inspir le droit uniforme de lOHADA, lhistoire de la faillite ntait quun morceau dtach de lhistoire gnrale des procdures dexcution collective ouvertes contre des commerants ayant arrt leurs paiements 1118 . A ce titre, la procdure de liquidation des biens peut tre regarde comme la phase qui rconcilie les deux corps de rgles du droit priv. En ralit, elle exprime la dfaillance dfinitive du dbiteur et justifie la cause-fonction de la garantie. Evidemment, la dfaillance traduite par la cessation des paiements du dbiteur est constate lorsque celui-ci ne dispose plus de moyens de paiements pour rgler son passif exigible 1119 et se trouve ainsi dans limpossibilit de continuer une existence juridique normale1120. Pour savoir si la situation est encore remdiable ou sans issue, lorsquon a constat un ou plusieurs dfauts de paiements, les juges du fond procdent un examen de la situation du dbiteur ainsi que des causes et rpercussions des refus de paiement1121. Il en rsulte que le dfaut de paiement dune seule dette suffit parfois constituer ltat de dfaillance lorsque les circonstances qui laccompagnent font apparatre que ce dfaut de paiement unique est lindice rvlateur de limpossibilit pour le dbiteur de faire face ses engagements1122. 597. Dans ces circonstances, en ralit, le lgislateur OHADA permet de mettre un terme aux difficults du dbiteur par le biais dune procdure de liquidation des biens, faute de pouvoir redresser lentreprise par la mise en place dun concordat srieux de redressement. A cet gard, lactif de lentreprise sera liquid afin de dsintresser les cranciers. Ainsi, le jugement qui prononce la liquidation des biens rend exigible immdiatement les crances non chues au jour
Dans ce sens, PERCEROU et DESSERTEAUX, Des faillites et banqueroutes et des liquidations judiciaires, prc., n 6 ; P.-M. LE CORRE, 1807-2007 : 200 ans pour passer du droit de la faillite du dbiteur au droit de sauvegarde de lentreprise , Gaz. Pal., juill.-aot 2007, doct. p. 2311 et s. spc. p. 2315, n 6. 1119 Civ., 1er aot 1938, Gaz. Pal. 1938, 2, 735 : Ltat de cessation de paiements est un tat de fait complexe rsultant dun ensemble de circonstances dmonstratives de la situation dsespre du dbiteur ; Com., 28 mai 1958, Bull. civ. 1958, III, n 195, p. 159. 1120 Cass. com. 5 juin 1950 et Req., 22 nov. 1957, D. 1958, 1, p. 30. 1121 Req., 20 nov. 1927, Journ. Faill. 1928, p. 5 ; Req., 18 oct. 1932, Gaz. Pal. 1932, 2, p. 920; Com., 31 juill. 1950, Gaz. Pal. 1950, 2, p. 291; Paris, 30 juill. 1906, Journ. Faill. 1907, p. 15 : Le refus mme isol dacquitter une seule dette commerciale justifie la dclaration de faillite si la situation du dbiteur est rvlatrice de ltat de cessation des paiements . 1122 A. HONORAT, note sous D. 1978, IR, p. 443; GUYENOT, Evolution de la notion de cessation des paiements en jurisprudence , Petites affiches 1981, n 37, p. 3 ; G. PONCEBLANC, Lopportunit davoir caractris lgalement la notion de cessation des paiements : une opportunit risque , Rev. proc. coll. 1986, n 4, p. 33 et s. ; V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, La cessation des paiements, notion fonctionnelle , RTD com. 2002, p. 245 et s.
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du redressement judiciaire, justifiant ainsi la possibilit pour le crancier de poursuivre la caution en paiement de la dette. 598. La renaissance des actions individuelles contre le dbiteur principal. LActe uniforme organise, la suite de lchec du redressement du dbiteur, lapurement dfinitif du passif, de telle sorte que, dans lhypothse o la procdure est clture pour insuffisance dactif, les cranciers retrouvent lexercice de leur droit de poursuite individuelle contre le dbiteur principal. Cette situation correspond bien la notion de dfaillance du dbiteur pour justifier la mise en uvre du cautionnement dans la mesure o la caution qui a pay la place du dbiteur peut lgitimement agir contre le dbiteur en remboursement des sommes payes. Paralllement aux recours personnels en remboursement contre le dbiteur, la caution peut bnficier dautres mesures de protection inhrentes sa situation juridique, notamment labsence de dchance du terme, pour lui permettre de ne pas supporter dfinitivement le poids de la dette garantie. 599. Il sensuit que la dfaillance dfinitive du dbiteur principal rend compatibles les deux corps de rgles du droit priv et justifie la mise en uvre du cautionnement (Chapitre I). Dans cette hypothse, la caution peut, par le mcanisme de la subrogation, bnficier des droits et garanties du crancier afin dallger sa contribution dfinitive la dette du dbiteur principal (Chapitre II).

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CHAPITRE I - LA COMPATIBILITE DE LA NATURE DU CAUTIONNEMENT AVEC LA DEFAILLANCE DEFINITIVE DU DEBITEUR

600. Prolgomnes la dfaillance du dbiteur et la situation irrmdiablement compromise. La subordination de la poursuite de la caution la dfaillance du dbiteur et la possibilit dassigner celui-ci en justice concident en droit des procdures collectives avec la procdure de la liquidation des biens. Des thories anciennes ont t avances pour dcrire la situation financire dsespre du dbiteur dfaillant : la thorie du nombre des dfauts de paiement1123, celle relative la gnralit des dettes en souffrance 1124 et celle fonde sur la perte du crdit 1125 . La thorie de la perte totale de crdit peut mieux correspondre lhypothse envisage du cautionnement puisquelle prend en compte la dimension de linexcution des engagements financiers par le dbiteur principal1126. Cette solution rejoint lide dveloppe par Bonnecase selon laquelle le fait gnrateur de la dfaillance suppose la runion de deux lments : un lment formel, larrt des paiements et un lment purement juridique, la perte de son crdit par le dbiteur1127. Le crdit, pour certains auteurs, cest lessence mme de la vie commerciale 1128 et pour dautres, la cessation des paiements doit tre la consquence dune

La cessation des paiements caractrisant la faillite du dbiteur sentendait de larrt de tous les paiements, chez certains auteurs, E. VICENS, Exposition raisonne de lgislation commerciale et examen critique du code de commerce, t. 1, Paris, 1821, p. 412. Pour cette thorie de larrt total des paiements, dcider que le non-paiement de quelques dettes suffit entraner la faillite serait faire preuve dun rigorisme excessif, car seul larrt total des paiements atteste de manire incontestable la fin de lexistence commerciale, et par voie de consquence la dfaillance du dbiteur. 1124 Pour les dfenseurs de la thse de la gnralit des dettes en souffrance, la cessation des paiements suppose une certaine continuit dans la dfaillance. Aug. Ch. RENOUARD, (Trait des faillites et banqueroutes, prc., p. 234 l), A. BOISTEL (Cours de droit commercial, 4e d., Paris, Fontemoing, 1890, n 895) et E. THALLER ( Ce que cest que la cessation des paiements dans la faillite , sous civ. 15 fv. 1897, Annales de droit commercial, 1897, p. 214) ont pens que la cessation de la gnralit des paiements apporterait la preuve que le dbiteur nest pas en proie une gne passagre et que, ds lors, il doit tre mis en faillite. Selon Renouard, larrt des paiements doit porter non sur quelques paiements mais sur leur gnralit et Thaller (art. prc., p. 214) traduit la mme ide en des termes plus nuancs en dclarant que limpossibilit de payer doit porter sur une portion apprciable du passif chu ; dans le mme sens, Colmar, 19 avril 1860, S. 1861, 2, p. 25 ; galement, trib. com. Seine, 16 oct. 1885, Journ. Faill. 1886, p. 35. La dfaillance peut tre lindice dun embarras momentan dont le dbiteur a des chances de triompher : Ch. LYON-CAEN et L. RENAULT, op. cit., n 61. Cependant, le dfaut de paiement dune seule dette peut justifier la dfaillance, lorsquil sagit dune dette dimportance majeure dans la structure financire de lentreprise et si le dbiteur, ayant perdu tout crdit, se trouve dans une situation dsespre. 1125 La perte de crdit constituerait le trait dominant de la situation financire dsespre du dbiteur. J. PARDESSUS (Cours de droit commercial, 5e d., t. V, 1841, p. 16), P. BRAVARD-VEYRIERES (Trait de droit commercial, 1840, t. V, p. 15, Des faillites 2e d. par Ch. DEMANGEAT, Paris, 1890-1892, 6 vol., t. V et VI, , 1891) et R. GARRAUD (De la dconfiture et des amliorations dont la lgislation sur cette matire est susceptible, Paris, Marescq 1880, p. 70) lont expose et BONNECASE (La faillite virtuelle. Etude de jurisprudence, thse, Toulouse, 1904) la dveloppe avec prcision. 1126 J.-P. HAEHL, Linexcution des engagements , in Problmes dexcution des plans de redressement , colloque CRAJEFE, 27 mars 1993, Petites affiches, 16 juin 1993, n 72, p. 38. 1127 J. BONNECASE, La faillite virtuelle et la notion juridique de la cessation des paiements , Annales de droit commercial, 1910, p. 353 et s. 1128 M. K. TAHA, Etude analytique et critique de la faillite virtuelle en droit franais et en droit gyptien, thse Paris, 1948, p. 204.

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perte dfinitive du crdit1129. Le crdit commercial reposerait donc uniquement sur la confiance, trouvant son fondement dans des lments constitutifs divers : aptitudes professionnelles, bonne renomme du dbiteur, activit conomique gnrale et bnfices esprs. Il sensuit que la perte du crdit par le dbiteur rside dans le fait que les cranciers ne consentent plus lui accorder des dlais pour le paiement de ses dettes exigibles aprs plusieurs incidents de paiements ou lorsquun banquier, au vu du bilan, nest plus dispos lui prter son concours, soit pour des oprations descompte, soit sous la forme dune ouverture de crdit quelconque : avances, garanties, dcouverts ou facilits de caisse. 601. Les diverses positions examines placeraient le point de dpart de la poursuite de la caution au stade de la procdure de liquidation des biens car la dfaillance rendrait les remises de dette ou les reports dchance impossibles. La subordination de la situation dsespre larrt des paiements avait dailleurs suscit le dbat sur la distinction entre suspension et cessation des paiements pour englober la notion dinsolvabilit. Renouard a affirm, cet effet, qu un ngociant qui ne paie plus lchance cesse en ralit ses paiements alors mme quil conserve lesprance de les reprendre plus tard 1130. Inversement, Percerou observait que cest avec raison que les rdacteurs de la loi franaise de 1838 ont cart la distinction entre suspension des paiements et cessation des paiements, car, si on lavait admise, tout commerant, le jour o il naurait plus fait face ses chances, naurait pas manqu, pour rester la tte de son patrimoine, de prtendre quil ne sagissait que dune suspension de paiement nimpliquant nullement son insolvabilit 1131. 602. Sous le couvert de la notion de la situation financire gravement compromise une tendance peut tre dgage, rapprochant lide de non-paiement de la cessation des paiements et de linsolvabilit pour traduire la situation irrmdiablement compromise du dbiteur 1132 . A cet gard, la constatation de la dfaillance du dbiteur devait tre tablie par un faisceau de preuves et rvler une situation gravement obre ou irrmdiablement compromise1133. Par consquent,

G. GRANCHET, La notion de cessation de paiement dans la faillite et dans le rglement judiciaire, thse prc., p. 148. 1130 Rapport la chambre des dputs cit par L. BEAUDOIN, art. prc., p. 1032, note 8 et G. GRANCHET, thse prc., p. 134. 1131 R. PERCEROU, op. cit., n 184, p. 180. 1132 Selon ARGENSON, TOUJAS et DUTHEIL (Rglement judiciaire et faillite, Trait et formulaire, spc., p. 2), sil est vrai que, dans sa conception classique, la notion de cessation des paiements ne se confond pas avec linsolvabilit, la doctrine et la jurisprudence la plus rcente tendent () du moins largir de notable faon le concept traditionnel et tenir compte dun ensemble dlments rvlateurs de la situation commerciale relle du dbiteur et de son crdit . 1133 La Cour de cassation franaise (Cass. civ. 1re, 14 mai 1930, D. 1933, 1, p. 121, note BESSON ; Paris, 13 dc. 1951, JCP G 1952, II, n 7001, note, G. TOUJAS) employait une formule large pour rapprocher les diverses notions

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lintervention judiciaire sera trop tardive pour sauver le dbiteur dores et dj en situation gravement obre1134. Le lgislateur du droit uniforme nest pas loin de ces diverses conceptions lorsquil dfinit la liquidation des biens comme une procdure ayant pour objet la ralisation de lactif du dbiteur pour apurer son passif 1135 . Conformment larticle 2, 3, de lAUPC, la procdure collective sachve par la liquidation des biens lorsque le redressement est impossible ou si lentreprise a cess toute activit. 603. A ce stade, le lgislateur autorise les poursuites contre le dbiteur faisant lobjet de la procdure de liquidation des biens. En consquence, la reprise des actions individuelles et labolition des remises concordataires rendent compatibles la procdure de liquidation des biens et le droit commun du cautionnement dautant plus qu la clture de la procdure pour ou avec insuffisance dactif, les cranciers peuvent mettre conjointement en cause le dbiteur et la caution (Section 1). De son ct, la caution peut valablement avant ou aprs paiement, par action personnelle ou par voie subrogatoire agir contre le dbiteur en remboursement des sommes payes (Section 2). Section 1 - La compatibilit de la liquidation des biens avec la finalit du cautionnement 604. La renaissance des droits du crancier dans lopration de cautionnement. La procdure collective contemporaine nest compatible avec le droit du cautionnement que dans la phase de liquidation des biens car, vitant toute gymnastique juridique et correspondant le mieux la conception nostalgique du droit de la faillite. En ralit, la mise en uvre de la procdure de liquidation des biens est la rsultante de limpossibilit de redresser la situation du dbiteur dfaillant et impose de procder la ralisation de ses biens. Il sagit donc dune procdure de paiement dans laquelle le lgislateur, conscient de la nature de la procdure, autorise la reprise des actions individuelles contre le dbiteur principal. Le crancier retrouve ce niveau la plnitude de ses droits la fois contre le dbiteur et contre la caution. En effet, le crancier qui
en cause : le dbiteur devait se trouver dans une situation dsespre qui le placerait dans limpossibilit de faire face son passif exigible et se trouver dans limpossibilit de continuer une existence commerciale normale. Un arrt rendu par la cour de cassation le 31 juillet 1950 (Gaz. Pal. 1950, 1, Jur. p. 291 ; RTD com. 1950, p. 645, obs. HOUIN) a pu affirmer que de ces constatations souveraines qui tablissent la fois les qualits de la crance reste impaye et linsolvabilit du commerant, la cour dappel a pu dduire ltat de cessation de paiements dans lequel se trouvait le dbiteur ; A. HONORAT (D. 1977, IR, p. 165) relevait que constater lexistence dune situation irrmdiablement compromise apparaissait contradictoire la mise en uvre dune procdure de rglement judiciaire, applicable seulement aux entreprises susceptibles de se redresser. 1134 M. DIZEL, La notion de situation dsespre et la dfinition de la cessation des paiements , Petites affiches, 1980, n 70 et 71, p. 3. 1135 Article 2, 3, de lAUPC.

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ne peut obtenir paiement de la part du dbiteur en raison de la clture de la procdure, avec ou pour insuffisance dactif, peut lgitimement rclamer paiement de la dette la caution dans la mesure o lengagement de la caution a pour but de payer la place du dbiteur, lorsque celui-ci est dfaillant, traduisant la cause-fonction de la garantie. 605. Ds lors, la procdure peut tre tendue non seulement la caution trangre lentreprise mais galement lassoci tenu solidairement des dettes sociales alors caution ou le dirigeant caution qui est dans limpossibilit de payer le crancier bnficiaire de la garantie. Il rsulte de ce qui prcde que la procdure de liquidation des biens correspond mieux lobjectif de sauvetage du dbiteur car, cette procdure prserve les liens de droit du crancier contre le dbiteur et la caution (Paragraphe 1) et consolide, par voie de consquence, la finalit de la garantie (Paragraphe 2). Paragraphe 1 - Une compatibilit retrouve dans le maintien des droits du crancier

606. Le trinme incontestable: crancier-dbiteur-caution. Le maintien du droit du cautionnement dans la procdure de liquidation des biens se manifeste dans la prservation des rapports entre les trois partenaires dans lopration du cautionnement. La liquidation des biens est une vritable procdure de paiement des cranciers et rien ne peut justifier lexpropriation lgale des droits substantiel et procdural des partenaires du dbiteur insolvable que sont les cranciers et la caution sauf les mettre dans une union pour organiser leur rang de paiement. Dans ces circonstances, la reprise des poursuites individuelles lors de la clture de la procdure collective prserve les liens de droit du crancier lencontre du dbiteur principal et lencontre de la caution. 607. Cette solution apparat comme lune des innovations fondamentales du droit des procdures collectives issu de lOHADA non seulement parce quelle est conforme la force obligatoire du contrat1136 mais surtout, parce quelle est en rupture avec la loi franaise du 25 janvier 1985 qui maintenait la suspension des poursuites contre le dbiteur ce stade de la procdure. En permettant au crancier dagir la fois contre le dbiteur et la caution, il en rsulte que le crancier peut mettre conjointement en cause le dbiteur et la caution (A). Nanmoins, le crancier peut poursuivre exclusivement la caution. Il en dcoule que la procdure de liquidation
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J.-M. TRIGEAUD, Justice et fidlit dans les contrats , Archives de Philosophie de Droit, 1983, p. 210.

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des biens se concilie aisment avec la cause-fonction de l accessoire caractristique du cautionnement attach la dette principale (B). A - La possibilit dune action conjointe contre le dbiteur et la caution la clture de la procdure collective 608. La reprise des actions individuelles contre le dbiteur. La liquidation des biens peut tre prononce ab initio par le jugement douverture de la procdure collective ds lors que le dbiteur ne prsente pas dans les dlais une proposition de concordat srieux ; elle peut galement rsulter de lchec de la procdure de redressement judiciaire. Il sagit donc dune procdure de paiement mettant les cranciers en union. Cest ce stade que peut tre observe la reprise du droit daction reconnu aux cranciers contre le dbiteur dfaillant. Dans cet ordre dides, lActe uniforme nonce que lorsque les oprations de liquidation sont termines, lunion est dissoute de plein droit et les cranciers recouvrent lexercice individuel de leurs actions1137. De mme, dans lhypothse de la clture des oprations pour insuffisance dactif1138, larticle 174 AUPC dispose clairement que la dcision de clture pour insuffisance dactif fait recouvrer chaque crancier lexercice individuel de ses actions . Il rsulte de cette prvision lgale que le droit uniforme est en rupture avec nombre de systmes juridiques, surtout le droit franais, o le principe est celui de la libration du dbiteur et le maintien de la poursuite contre la caution, ce qui traduisait un manque rel de repre de dontologie contractuelle. 609. Rappel historique. Les origines qui sous-tendent la rgle de labsence de rtablissement des poursuites lencontre du dbiteur dfaillant peuvent tre recherches dans lhistoire de la faillite. Dj, en droit romain, la cession des biens hrite de la venditio bonorum, reprise par lancien article 1270 du Code civil 1139 mettait le dbiteur labri des poursuites des cranciers1140. Mais, cest surtout le droit anglais, lorder of discharge, introduit ds 1705 au profit des dbiteurs de bonne foi et reprise par le Bankruptcy reform act du droit amricain de 1978 1141 qui ont considrablement influenc larticle 169 de la loi franaise du 25 janvier
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Article 170 et 171, alina 2, de lAUPC. Aux termes de larticle 173 AUPC, Si les fonds manquent pour entreprendre ou terminer les oprations de la liquidation des biens, la juridiction comptente, sur le rapport du juge-commissaire peut, quelque poque que ce soit, prononcer, la demande de tout intress ou mme doffice, la clture des oprations pour insuffisance dactif . 1139 Abrog compter du 1er janv. 1993 par L. n 91-650 du 9 juill. 1991 et intgr au code de la consommation. 1140 Sur la question, B. SOINNE, La problmatique de la nouvelle cession dentreprise , art. prc., p. 313. 1141 J. HAZARD, Les procdures dinsolvabilit aux Etats-Unis , Petites affiches, 16 juin 2005, n 119, p. 12 ; sur la rforme du Code amricain de la faillite, M. TANGER, Le bankruptcy reform act de 1994 , Petites affiches 1995, n 111, p. 14 ; M. TANGER, Ltablissement du passif antrieur selon la lgislation fdrale des Etats-Unis sur la faillite , Petites affiches, 19 aot 2003, n 165, p. 3-10 ; comp. F. TROCKELS, Aperu du nouveau rgime

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1985 1142 selon lequel le jugement de clture de la liquidation judiciaire pour insuffisance dactif ne fait pas recouvrer aux cranciers lexercice individuel de leurs actions contre le dbiteur . Cette solution devenue constante, reprise par la loi du 10 juin 1994 et raffirme par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 porte atteinte aux dispositions de larticle 1134, alina 1er, du Code civil. Cependant, elle est loin de lopinion scandalise de Ripert selon laquelle cest tuer le contrat que de librer lgalement le dbiteur chaque fois quil prouve des difficults de paiement 1143. Le lgislateur du droit uniforme a tir sans doute les consquences juridiques de labsence de la reprise des poursuites contre le dbiteur en rtablissant les cranciers dans leurs droits de poursuite contre le dbiteur lissue de la procdure. 610. Il sensuit que la reprise des poursuites individuelles contre dbiteur a lieu sans distinction entre le dbiteur de bonne foi ou le dbiteur ayant fait lobjet dune faillite personnelle1144. Ainsi, les cranciers recouvrent leur droit de poursuite individuelle contre le dbiteur, ancien dirigeant caution dune personne morale, tenu personnellement du passif de celle-ci, par leffet de la liquidation des biens prononc contre lui titre de sanction et clture pour insuffisance dactif, lorsque ce dirigeant a galement fait lobjet dune mesure de faillite personnelle ou dinterdiction de grer ou a t condamn pour banqueroute 1145 . A cet gard, une crance rgulirement dclare au passif du dbiteur en redressement judiciaire suffit ; une nouvelle dclaration ne doit pas tre exige dans la procdure de liquidation des biens. En droit franais, un arrt a pu dcider que le crancier qui a dclar sa crance au passif du dbiteur en redressement judiciaire nest pas tenu de procder une nouvelle dclaration de crance lorsquune procdure de liquidation judiciaire est prononce 1146 . Dans cette hypothse, laction du crancier peut tre renforce par la possibilit dune mise en cause conjointe.

juridique de linsolvabilit en Allemagne , Rev. proc. coll. 1996, p. 23 et p. 28 ; F. TROCKELS, Le droit allemand des procdures collectives et le droit priv international allemand , Rev. proc. coll., dc. 1998, n 5, p. 483-491. 1142 B. SOINNE, Bilan de la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires : mythes et ralits, propositions de modifications , art. prc., p. 364 et s. ; NEVEU, La dernire tentation du failli , Banque et Droit 1989, p. 19 ; RIPERT et ROBLOT, op. cit., n 3275 ; B. SOINNE, La clture de la liquidation judiciaire , Rev. proc. coll. 1993/2, p. 217, n 27. 1143 G. RIPERT, Le droit de ne pas payer ses dettes , art. prc., chron. 57. Pour les auteurs favorables la mesure, E. DU PONTAVICE, RJ com. 1987, p. 171, B. SOINNE, art. prc., Rev. pro. coll. 1993/2, n 27, p. 244 ; B. DUREUIL, op. cit., p. 399. 1144 G. TEBOUL, Faut-il encore rformer le droit des entreprises en difficult ? , Petites affiches, 26 oct. 2007, n 215, p. 4 et s., spc. p. 6, o lauteur affirme quun dirigeant qui a eu recours la prvention ou a t contraint de dposer le bilan doit tre prsum honnte, malheureux et de bonne foi. En ce qui concerne la notation du dirigeant qui a dpos un bilan, reste pendant longtemps automatiquement dfavorable, il souligne que cette sanction est trs lourde et injuste pour les dirigeants honntes et de bonne foi. 1145 Com., 16 janv. 2007, Bull. civ. IV, n 2. 1146 Com., 16 janv. 2007, Bull. civ. IV, n 4.

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611. La possibilit de mise en cause conjointe. La mise en cause la fois du dbiteur et de la caution est maintenue lissue de la procdure de liquidation des biens puisque le lgislateur autorise la poursuite du dbiteur principal. Cette solution confirme lide de la conciliation entre le droit des procdures collectives et celui du cautionnement. Elle est galement amplement conforme au caractre accessoire du cautionnement selon lequel la caution ne peut tre tenue de manire plus onreuse que le dbiteur principal. En consquence, le principe de la simultanit des poursuites est rtabli. En ralit, sous lempire de la loi franaise du 25 janvier 1985 qui interdisait la reprise des poursuites contre le dbiteur mais en maintenant les actions contre la caution, la doctrine tait partage relativement la finalit de la garantie et la mconnaissance du caractre accessoire de la sret. 612. Pour la thse favorable lextinction du cautionnement 1147 , il a t avanc un certain nombre darguments peu orthodoxes. Il tait soutenu par linterprtation de larticle 1287 du Code civil de 1804 que larrt des poursuites lencontre du dbiteur quivaudrait une remise de dette. Or, il tait constamment jug que les remises consenties au dbiteur ont un caractre judiciaire et ne sauraient profiter la caution. Les cautions ont tent aussi de faire prvaloir les dispositions de larticle 2037 du Code civil qui les dchargent lorsquelles ne peuvent pas tre subroges dans les droits prfrentiels du crancier. Cependant, dans cette hypothse, labsence des poursuites individuelles nest pas le fait du crancier mais elle est une interdiction lgale. Dans ces circonstances, la caution tait tenue de payer le crancier sans pouvoir se retourner contre le dbiteur principal. La solution avait donc pour inconvnient de modifier gravement la nature accessoire du cautionnement dans la mesure o la caution tait place, par leffet de la loi, dans la mme situation quun codbiteur intress la dette. Cette solution a t remise en cause par la loi franaise du 10 juin 1994 qui avait reconnu la caution un recours contre le dbiteur lissue de la liquidation1148. 613. Tenant compte de lvolution en la matire, lautorisation par une disposition dordre public de la reprise des actions individuelles contenue dans lActe uniforme est une reconnaissance formelle faire concider la dfaillance dfinitive du dbiteur principal avec la clture de la
Sur la question, B. SOINNE, Le cautionnement et la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires , art. prc., p. 100. 1148 Pour une tude complte de la question, Com., 8 juin 1993, JCP E 1993, I, 275, n 8, obs. PETEL ; RTD com., 1993, 583, obs. MARTIN-SERF ; JCP E 1994, II, 525, note LECENE-MARENAUD ; JCP G 1994, II, 22174, note GINESTET ; Bull. Joly 1993, 911, g 265, note M. JEANTIN ; Dr. soc., aot/sept. 1993, n 164, note Th. BONNEAU ; Bourges, 30 mai 1989, Banque, 1989, 976, obs. RIVES-LANGE ; Toulouse, 17 janv. 1991, Dr. soc. 1991, n 219 ; F. DERRIDA, P. GODE et J. P. SORTAIS, op. cit., n 572 ; A. HONORAT, D. 1985, 140 et 1990, 494 ; P. LUTZ et P. VERDENNE, prc., 3, p. 21 ; Ph. SIMLER, op. cit., n 703 ; M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op. cit., n 158 et 299.
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procdure collective. Cette concordance se justifie par le fait que le crancier, pour poursuivre la caution ce stade, doit mettre conjointement en cause le dbiteur et la caution pour obtenir paiement de sa crance. Par principe, en droit du cautionnement issu de lOHADA, lefficacit de la ralisation du cautionnement est soumise une exigence dordre procdural, consistant en la poursuite, dans la mme instance, de la caution et du dbiteur principal. Larticle 15, alina 2, de lAUS prvoit, dans ce sens, que le crancier ne peut poursuivre la caution simple ou solidaire quen appelant en cause le dbiteur principal . Cette exigence complte une autre, soumettant la recevabilit dune action du crancier contre la caution la mise en demeure pralable adresse au dbiteur et reste sans effet 1149. 614. Mise en cause conjointe et simultanit de lexigibilit de la dette. Lexigence lgale de la mise en cause conjointe semble se justifier par le souci de permettre la caution de connatre les moyens et exceptions du dbiteur pour pouvoir prparer sa dfense ou agir en remboursement contre le dbiteur dans lhypothse o elle payerait le crancier. M. Issa-Sayegh souligne, dailleurs utilement que, faute de procder de la sorte, laction du crancier risque dtre dclare irrecevable ou de subir un sursis statuer1150. 615. Cette solution renoue fondamentalement avec le droit commun du cautionnement dautant plus que la rgle de mise en cause conjointe, inspire de la notion dexigibilit simultane du cautionnement et de la dette garantie dveloppe par la doctrine 1151, est conforme larticle 7, alina 2, de lAUS. Elle permet de mesurer lobligation de la caution celle du dbiteur dfaillant pour savoir si elle nexcde pas ce qui est d par le dbiteur principal au moment des poursuites . Seulement, la mise en cause conjointe suppose la concidence de lchance de la garantie avec lchance du rapport de base ; or, la mise en liquidation des biens nemporte pas ncessairement la dchance du terme lencontre de la caution. 616. Mise en cause conjointe et labsence de dchance du terme lencontre de la caution. Dans le cadre de la procdure de liquidation des biens, daprs larticle 13, alina 4, de lAUS, nonobstant toute clause contraire, la dchance du terme accord au dbiteur principal ne stend pas automatiquement la caution qui ne peut tre requise de payer qu lchance fixe lpoque o la caution a t fournie. Toutefois, la caution encourt la dchance du terme si, aprs
1149 1150

Article 13, alina 2, de lAUS. J. ISSA-SAYEGH, obs. sous larticle 15 AUS. 1151 B. SOINNE, Le cautionnement et la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires , art. prc., p. 99 ; Ph. SIMLER, op. cit., n 420 et s. ; D. GRIMAUD, (thse prc., n 259), critiquant les incohrences des dductions faites partir de cette notion de la simultanit dexigibilit faite par la jurisprudence; N. DJIMASNA, thse prc., n 190, p. 235.

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mise en demeure, elle ne satisfait pas ses propres obligations lchance fixe. M. Delebecque affirme, ce propos, quune clause imposant une chance du cautionnement plus rapproche que celle de lobligation principale fera perdre au cautionnement sa qualification juridique pour devenir une garantie autonome1152. De mme, il importe de relever que la fixation dun terme plus rapproch ou plus loign du cautionnement nest pas compatible avec le principe de simultanit de lexigibilit de la crance. Pour cette raison, il convient danalyser la rgle de labsence de dchance du terme plutt comme une mesure de protection lgale de la caution qui ne peut tirer sa source de son caractre accessoire mais dune rgle dordre public dautant plus que larticle 13, al. 4, de lAUS prcise que toute clause contraire est rpute non crite. 617. Il sensuit que les volonts individuelles ne peuvent pas modifier le terme initialement contenu dans lacte de cautionnement. En consquence, aucune clause contractuelle ne peut permettre au crancier de poursuivre la caution avant larrive du terme. Cependant, cette position doit tre relativise car si labsence de dchance du terme est possible pour un cautionnement dure dtermin, elle reste discutable pour le cautionnement de tous engagements du dbiteur prvu par larticle 9 AUS. Il importe dadmettre que le terme dans le cautionnement gnral reste indtermin et doit saligner sur celui de la dette principale. Dans tous les cas, cependant, lorsque la dette cautionne est tablie ou est exigible dans la procdure de liquidation des biens et que le crancier renonce son action contre le dbiteur, aucune difficult ne peut surgir relativement la poursuite exclusive de la caution. B- Le maintien du droit de poursuite exclusive contre la caution

618. La finalit de la garantie justifie la poursuite exclusive de la caution dans la liquidation des biens. La philosophie gnrale qui sous-tend la volont du maintien de lengagement de la caution dans le cadre de la liquidation des biens tient lobjet mme de cette garantie : garantir linsolvabilit du dbiteur envers le crancier. Cet vnement est bien ralis lors de la liquidation des biens 1153. En principe, la caution nest tenue de payer quen cas de non paiement du dbiteur principal 1154 ; en consquence, la prorogation du terme accorde au dbiteur principal par le crancier doit tre notifie par ce dernier la caution qui est en droit
1152 1153

Ph. DELEBECQUE, Les srets dans les nouvelles procdures collectives , art. prc., p. 185-192. F. DERRIDA, P. GODE et J. P. SORTAIS, op. cit., n 540 ; E. BROCARD, thse prc., n 708. 1154 Article 13, alina 1er , de lAUS ; A. PROVANSAL, Procdure collective et srets personnelles. Lexcution contre les cautions, les coobligs et les garants autonomes des dbiteurs en procdure collective , Gaz. Pal. Juill.aot 2007, doct. p. 2251 et s.

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den refuser le bnfice1155. Or, dans les procdures de prvention et de redressement, il existait une entorse imprative cette possibilit offerte la caution par larticle 13 AUS. 619. Cependant, cette facult reprend toute sa vigueur la clture de la procdure pour ou avec insuffisance dactif ; rien ne peut, dans ce cas de figure, le justifier. Seulement, dans le cadre de la liquidation des biens, le crancier et le dbiteur peuvent conclure un pacte de non poursuite. Dans cette hypothse, il suffit pour le crancier de produire la procdure et de se retourner directement contre la caution qui sengage rpondre de lobligation du dbiteur principal en cas de dfaillance de celui-ci. La dclaration de crance constitue une action en justice pouvant faire office dune mise en demeure adresse au dbiteur. Pour mieux comprendre cette position, il est utile de sinspirer dune solution retenue par le juge franais en la matire. En vrit, la Cour de cassation franaise a assimil, mieux, substitu, dans un arrt du 19 dcembre 2006, dans le cadre des procdures collectives, la dclaration de crance la mise en demeure 1156 . Cette solution est intressante car, dans le cautionnement, en ralit, la volont du lgislateur, du juge ou des parties, vient sajouter au contrat dont elle garantit la bonne excution dans la mesure o la sret a pour finalit le paiement du crancier. En consquence, lextinction de la crance tant la finalit de la sret, elle constitue galement la mesure de son utilisation et le sort de la sret se trouve ds lors li celui de la crance1157.

620. La renonciation de poursuite contre le dbiteur nemporte pas extinction de lobligation principale. La renonciation la poursuite du dbiteur principal empche-t-elle le crancier dagir directement contre la caution? Lobligation subsiste-t-elle lorsque le crancier renonce agir en paiement contre le dbiteur, lorsquil renonce ses droits de poursuite? A vrai dire, la renonciation laction contre le dbiteur est indiffrente la poursuite dirige exclusivement contre la caution pour paiement de la dette garantie dans lhypothse de la liquidation des biens. Aucune dcision, notre connaissance, nest rendue sur cette question dans lespace de lOHADA. Mais en droit franais, un arrt du 22 mai 2007 mritant inspiration, illustre bien cette situation. En lespce, la suite de la dfaillance dun crdit preneur, un protocole daccord a t conclu selon lequel les parties renoncent de fait intenter quelque action que ce soit contre lautre partie, sans pour autant renoncer aux actions lencontre des
Article 13, alina 3, de lAUS. Cass. com., 19 dc. 2006, D. 2007, AJ, p. 92, obs. A. LIENHARD. Cette solution se justifie dabord en raison de linterdiction des poursuites contre le dbiteur, mais aussi et surtout compte tenu de la nature de la dclaration, qualifie dune action en justice. Dans ce sens, C. SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit., 683 ; P.-M. LE CORRE, op. cit., n 661-11 et s. ; JEANTIN et LE CANNU, op. cit., n 470 ; M. CABRILLAC et Ph. PETEL, JCP E 2007, 1450, p. 22. 1157 P. CROCQ, Lvolution des garanties de paiement : de la diversit lunit , Mlanges MOULY, prc., p. 317, comp. la thse du mme auteur, Proprit et garantie, LGDJ, 1995, n 275 et s.
1156 1155

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cautions solidaires dlivres dans le cadre du contrat de crdit-bail . Le crdit-preneur ayant t mis en liquidation des biens, les crdits bailleurs ont assign la caution en paiement. Pour rejeter la demande, larrt dappel retient que les termes du protocole daccord sont clairs en ce quils dchargent les dbiteurs et les cautions du paiement de lindemnit de rsiliation mais quen outre, ils conviennent de la renonciation des socits bailleresses recouvrer les autres sommes dues auprs du dbiteur principal, se rservant en revanche le droit de poursuivre les cautions ; que vis--vis de la caution, la renonciation aux poursuites principales nest pas distinguable de la renonciation la crance qui en est lobjet dans la mesure o, un tel procd aboutit au mme rsultat qui est de librer le dbiteur et de priver la caution de tout recours son encontre; que la caution ne peut cependant tre tenue de manire plus svre que le dbiteur principal; quil en dcoule que la remise faite au crdit-preneur a galement dcharg la caution de ses engagements. La Cour de cassation reproche la Cour dappel davoir statu ainsi, alors que la renonciation par le crancier au droit agir en paiement contre le dbiteur principal nemporte pas extinction de lobligation principale ni le recours de la caution contre ce dbiteur, de sorte que la clause prcite ne fait pas obstacle aux poursuites du crancier contre la caution solidaire1158. 621. En principe, selon larticle 7, alina 4, de lAUS, il est vrai que le dbiteur principal ne doit pas aggraver lengagement de la caution par une convention postrieure au cautionnement1159. Nanmoins, en sinterdisant d intenter quelque action que ce soit contre lautre , le crancier aurait prcisment renonc exiger le paiement par le protocole daccord mais naurait pas entendu librer le dbiteur de sa dette, de manire aggraver lobligation de la caution. De toutes les manires, une telle renonciation nest pas assimile une remise de dette1160 car, mme lorsque lobligation
1161

nest

pas susceptible

dexcution

force,

le

dbiteur doit

sexcuter

; il reste tenu, le crancier acceptant de sen remettre la bonne volont ou la

bonne fortune du dbiteur. 622. Il en rsulte que la renonciation nemporte pas extinction du recours de la caution contre ce dbiteur ; autrement dit, la caution actionne exclusivement peut se retourner contre le dbiteur principal, ce qui nest pas possible dans lhypothse de la remise de dette et de la prorogation du terme consenties dans le cadre du rglement prventif et du redressement judiciaire. Cette
Cass. com., 22 mai 2007, JCP E 2007, 1863, pan. p. 12. Article 7, alina 4, de lAUS. 1160 P. CROCQ, obs. sous Com., 22 mai 2007, RTD civ. 2008, p. 333 ; O. DESHAYES, La caution ne peut se prvaloir de la remise des poursuites consentie au dbiteur principal , note sous com. 22 mai 2007, D. 2007, 1999 et s.. 1161 H. L. et J. MAZEAUD, par F. CHABAS, op. cit., n 9.
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position se justifie aisment en ce sens que la dlimitation du jeu de la rgle de laccessoire en matire de cautionnement doit prendre en compte la protection des recours que la caution est susceptible dexercer aprs avoir pay. Or, la renonciation poursuivre le dbiteur principal dans le cadre de la procdure de liquidation des biens naffecte pas cette nature inhrente la garantie. Il sensuit que le cautionnement est maintenu dun manire renforce dans la procdure de liquidation des biens. 623. Le maintien du recours sexplique par limpossibilit pour le crancier et le dbiteur de modifier les termes de lengagement de la caution, position que traduisent certains auteurs en ces termes : il est en effet impossible aux cranciers et dbiteur de priver la caution, sans son consentement, de son recours en remboursement 1162 . De plus, si par la renonciation les cranciers ne vont pas recouvrer lexercice individuel de leurs actions, en cas de clture pour insuffisance dactif, ce fait nteint pas la dette ; il laisse subsister une obligation naturelle1163. A cet gard, le crancier peut lgitimement agir contre la caution sans mettre le dbiteur en cause, pour obtenir paiement de la dette garantie, dmontrant suffisance la consolidation de la garantie dans la procdure de liquidation des biens du dbiteur. Paragraphe 2 - Une compatibilit inhrente la prservation de la finalit de la garantie 624. Le maintien de la fonction de la garantie du cautionnement . La garantie du cautionnement semble retrouver dans le cadre de la liquidation de biens, mieux quailleurs, une certaine efficacit ainsi que les justifications de sa mise en uvre. Le droit daction du crancier contre le dbiteur principal et la caution dans le cadre de la procdure de liquidation des biens aboutit la consolidation de la garantie. En ralit, le garant sengage parce quil sait que lorsquil aura pay le crancier, il peut disposer dun recours contre le dbiteur principal. M. Crocq souligne dans ce sens que cest uniquement dans la perspective de ce recours quil accepte de sengager 1164. A cet gard, la reprise des actions individuelles contre le dbiteur principal dans la procdure de liquidation des biens justifie cette cause de lengagement de la caution (A), contre qui la procdure peut tre tendue lorsquelle ne peut pas payer ou est en tat de cessation des paiements (B).
M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op. cit., n 290, note 376 ; Ch. MOULY, thse prc., n 145. F. PEROCHON et R. BONHOMME, op. cit., n 501-1. comp. Civ.1re , 6 juin 1966, Bull. civ. I, n 341, la renonciation une demande en justice est analyse comme un dsistement dinstance qui ne touchait, et de manire momentane, qu lexercice du droit, sans affecter sa substance ; Ph. SIMLER, J.-Cl. civ. art. 1282 1288, Fasc. Remise de dette , 2005, n 118. 1164 P. CROCQ, Le droit des procdures collectives et le caractre accessoire du cautionnement , art. prc., 175.
1163 1162

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A- La poursuite de la caution justifie par la cause-fonction de laccessoire 625. La cause-fonction de laccessoire justifie dans la procdure de liquidation des biens. La manifestation raliste et dfinitive de la dfaillance du dbiteur principal justifie la conscience qua la caution de son engagement et, par voie de consquence, la raison dtre du lien accessoire par rapport la relation de base. Laccessoire attach au principal en constitue la justification. En effet, les soubassements du caractre accessoire sont toujours regards comme causalistes 1165 . Lavnement des garanties personnelles distinctes du cautionnement avait ressuscit le dbat de lacte caus et de lacte abstrait1166. Par ailleurs, une tude rcente a pu dmontrer que la cause dun engagement ne se limite pas aux conditions de fond de validit du contrat mais elle stend galement la phase dexcution du contrat, mme unilatral 1167 . Cependant, certains auteurs sont anti-causalistes. Pour preuve, M. Fontaine opte pour la thorie de lacte abstrait dans lavant-projet de lActe uniforme de lOHADA relatif au droit des contrats en estimant que le concept de cause sert, notamment sanctionner lillicit alors que dautres moyens comme les dispositions dordre public pouvaient permettre datteindre le mme rsultat1168. Cette position limite la notion de cause rationae temporis, localise au stade de la
P. ANCEL, thse prc., n 164-165 ; L. BOYER, La notion de transaction. Contribution ltude des concepts de cause finale et dacte dclaratif, Thse Toulouse 1947, p. 213 et s. ; J. ROCHFELD (Cause et type de contrat, prface J. GHESTIN, Bibl. de droit priv, tome 311, LGDJ, 1999, n 516 et s.) a fait de la reconnaissance de la fonction attache chaque type contractuel, la consquence ultime dune conception du contrat comme tant un ensemble finalis autour de sa cause, et surtout comme un ensemble finalis dont la structure est prdomine selon des types courants . Pour cet auteur, chacun des contrats types () reprsente, par lexigence selon laquelle il doit toujours procurer la mme contrepartie, le moyen de pourvoir un rsultat donn, et, partant, revt une fonction spcifique. La permanence de ses lments constitutifs conduit ainsi regarder chaque contrat comme investi dune fonction catgorique, cristallisation son gard dune attente toujours identique. La cause type conduit donc lmergence dune cause-fonction, cest--dire dune cause, finalit du contrat, assignant une fonction lentit contractuelle. Son apport rside alors dans la prise en compte de la rception sociale dun contrat, cest--dire de sa comprhension par chacun des partenaires . 1166 A. PRM, La garantie premire demande, prface B. TEYSSIE, Litec, 1994, n 117 ; Y. POULET ( La garantie premire demande : un acte unilatral abstrait ? , Mlanges J. PARDON, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 409) , qui estime que la thorie de lacte abstrait ne permet pas de fonder lautonomie de cette garantie, ni den dfinir la mesure. ; il fait remarquer que le cautionnement est lui-mme prsent comme abstrait, alors quil est accessoire ; lauteur poursuit en soulignant que la thorie de lacte abstrait est errone : ses partisans dfinissent la cause comme le mobile entr dans le champ contractuel ; or, prcisment, le garant et le bnficiaire se seraient entendus pour maintenir toute considration relative au contrat de base en dehors de leur accord de volont 1167 A. CERMOLACCE (Cause et excution du contrat, thse Aix-Marseille, prface J. MESTRE, 2001, n 237 et s.) soutient que dans les contrats unilatraux, et plus particulirement dans les srets (n 239 et s. consacrs ltude de la cause dans lexcution du cautionnement), la notion de cause prsente un certain intrt lorsquelle est apprhende dans son aspect subjectif ; mais il ne renie pas pour autant lexistence de la cause objective ou cause de lobligation ; Ph. JESTAZ, ( Lobligation et sa sanction : la recherche de lobligation fondamentale , Mlanges P. RAYNAUD, 1985, p. 273 et s.) affirme que le bt de la cause blesse toujours au mme endroit, celui des contrats unilatraux . 1168 M. FONTAINE, Le projet dActe uniforme OHADA sur les contrats et les Principes dUNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international , Rev. du droit uniforme, 2004-2, Vol. IX, p. 253 et s., spc. 265 et 266 ; du mme auteur, Lavant-projet dActe uniforme OHADA sur le droit des contrats : prsentation gnrale , www.unidroit.org; C. CHAPPUIS, Le renoncement la cause et la considration , in colloque sur Lharmonisation du droit OHADA des contrats , Ouagadougou, 15-17 nov. 2007, www. ohada.com. Le droit
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322

formation du contrat de cautionnement et aboutit principalement revenir la thse de Capitant selon laquelle le cautionnement serait un acte abstrait1169. Or, depuis la Grce antique, Aristote enseignait, dj, la thorie des quatre causes1170. De toutes les manires, le but du cautionnement rside dans le surcrot de scurit apport au crancier, dmontrant, par voie de consquence, la cause finale de lobligation de la caution. De plus, ce serait oublier quen tant quoutil conceptuel, la causalit prsente plusieurs aspects susceptibles dtre exploits 1171 . Ds lors, laccessoire attach lobligation principale a une cause 1172 . Elle rside dans le fait que la caution, en payant le crancier dans la procdure de liquidation des biens, sait quelle peut intenter valablement une action en remboursement contre le dbiteur, pour ne pas tre tenue, dune faon plus onreuse ou dfinitivement la dette garantie. Or, ceci nest pas possible dans les procdures de prvention des difficults du dbiteur et de redressement judiciaire dans le

allemand ne connat la notion de cause que dans le contexte de lenrichissement sans cause ; dans ce sens, H. KTZ et A. FLESSNER, European Contract Law, Oxford, 1997, I, 54 : the concept is quite unknown elsewhere in Europe () . 1169 H. CAPITANT, De la cause des obligations, 3e d., Dalloz, Paris, 1927, n 184, p. 412 et s. ; A. RIEG, Le rle de la volont dans lacte juridique en droit civil franais et allemand, prface R. PERROT, LGDJ, Bibl. de droit priv, tome 19, 1961, n 287 ; J. MAURY, Rpertoire civil, 2e d., 1970, n 173, voir Cause . Dans le mme sens, M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op. cit., n 63 et 99. Or, cest lexistence de la cause qui autorise MOULY (Les causes dextinction du cautionnement, thse prc., n 428) soutenir que si la caution chouait dans ses recours contre le dbiteur, leur fondement causaliste imposerait quon lui reconnaisse la possibilit dagir contre le crancier en enrichissement sans cause. M. CROCQ (thse prc., n 275) aussi est dans ce sens quand il affirme que la ralisation de la sret ne doit pas tre une source denrichissement pour le crancier . Pour la thse de la cause, J. FRANCOIS, Les srets personnelles, Economica, 2004, n 125 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Droit civil, Les srets, La publicit foncire, op. cit., n 97 ; Ch. ALBIGES et M.-P. DUMONT-LEFRAND, Droit des srets, Dalloz, 2007, n 91. 1170 Sur la thorie des quatre causes conue par ARISTOTE (cause matrielle, cause formelle, cause efficiente et cause finale) et systmatise par Saint THOMAS dACQUIN et SCOLASTIQUE, voir ARISTOTE, Physique, Paris, Les belles lettres, 1966, II, 3 ; adde, Mtaphysique, trad. et notes, par J. TRICOT, Librairie philosophique, J. Vrin, 1991, tome 1, Livre V, 2 ; A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Vol. 1, 4e d., Quadrige, PUF, 1997, Cause , la cause finale est la fin en vue de laquelle une chose est faite et se produit. L. J. ELDERS, La mtaphysique de saint Thomas dAcquin- Dans une perspective historique, Paris, Librairie philosophique J. Vrin, 1994, p. 316 et s., : Dans et de la manire, la cause efficiente fait sortir la forme en vue dune fin . 1171 Sur la causa romaine, Y. THOMAS, Causa : sens et fonction dun concept dans le langage du droit romain, thse Paris II, 1978, p. 490 et s. mais surtout p. 500, o lauteur a expos le rapport juridique en vue duquel le fidejusseur sengageait et auquel se rfrait les formules quil prononait, constituant la causa de la fidejussio. Pour cet auteur, la fidejussio sappuie sur une causa qui la prcde ; en droit romain classique, la causa dsignait tantt une cause formelle, tantt une cause efficiente ; la doctrine moderne a renouvel le concept de cause efficiente ; dans ce sens, G. ROUHETTE, Contribution ltude critique de la notion de contrat, thse prc.; P. A. REIGNE, La notion de cause efficiente du contrat en droit priv franais, thse Paris II, 1993, n 12 et s.; la cause formelle a t ractualise, sous le couvert dune cause typique du contrat ; dans ce sens, J ; ROCHFELD, thse prc., n 259. 1172 La cause subjective est la raison dterminante pour laquelle une ou les parties ont conclu le contrat de cautionnement, raison qui, pour tre prise en considration, doit tre entre dans le champ contractuel, autrement dit, elle doit avoir t admise comme un lment du contrat constituant la cause ; en ralit, en sengageant, le crancier sait quil va poursuivre la caution pour obtenir paiement de la crance ; en revanche, ce qui dtermine la caution, cest la possibilit de pouvoir agir contre le dbiteur principal ; sur la cause de lengagement de la caution : Cass. com., 8 nov. 1972, Epoux Lempereur et Com., 9 avr. 1973, D. 1973, p. 753, note Ph. MALAURIE ; cette solution est ritre par com., 3 mai 2006, RD bancaire et fin., 2006, n 129, obs. D. LEGEAIS : les juges considrent que le cautionnement a une cause ds lors que le crancier consent un avantage au dbiteur principal. Mais dans lhypothse de la finalit du cautionnement, cest la cause fonction qui est envisage.

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cadre du droit uniforme issu de lOHADA. En consquence, condition quon prcise la causefonction de lengagement de la caution, elle peut se rvler dune grande utilit. 626. En sappuyant sur la dialectique des postulats d utilit , de justice contractuelle 1173 et de dontologie lgislative, la rigueur de lengagement de la caution, les conditions et la mesure de sa force obligatoire doivent tre ajustes, le cas chant, restreintes ce qui lui suffit pour remplir sa fonction de sret dans le cadre des procdures collectives du dbiteur dfaillant. En ralit, M. Poulet, la suite de Hbraud et Hauser1174, a peru la cause de la garantie personnelle comme compose dlments objectifs et subjectifs. Cette cause est le lien entre, dune part, la cause fonction prsente dans la volont des parties, et, dautre part, la cause matrielle ncessaire la ralisation de leur prvision 1175. Dj, dans la pense des rdacteurs du Code civil de 1804, les solutions issues des articles 2012, 2013 et 2036 drivaient naturellement de la dfinition pralable du cautionnement comme une garantie dexcution de la crance1176. 627. Le renouveau de la cause ! La procdure de liquidation des biens devrait donc tre une procdure dexcution collective correspondant une phase approprie de mise en uvre de la garantie. Des auteurs, savoir Duranton, Ponsot, Guillouard, ont leur manire, analys le caractre accessoire sur le plan de la fin typique du contrat de cautionnement axe sur la garantie du paiement dune crance1177. Cette solution a t reformule par M. Grimaud qui concde la typicit du contrat de cautionnement inscrite dans une cause qui lui attribue sa fonction, autrement dit, la garantie au crancier de lobtention lchance de la valeur conomique de sa crance en cas de dfaillance du dbiteur1178. M. Grimaud soutient dans ce sens que la thorie

J. GHESTIN, Lutile et le juste dans les contrats , APD, 1981, p. 35 et s. ; J. HUET, Les contrats commerciaux internationaux et les nouveaux principes dUnidroit : une nouvelle lex mercantoria ? , Petites affiches, 10 nov. 1995, n 135, p. 8 et s. ; Ch. JAMIN, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel , art. prc., p. 441 et s. 1174 P. HEBRAUD, Rle respectif de la volont et des lments objectifs dans les actes juridiques , Mlanges MAURY, tome II, Sirey, Paris, 1960, p. 420 et s. ; J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans lacte juridique, prface P. RAYNAUD, LGDJ, 1971. 1175 Y. POULET, art. prc., p. 409 ; du mme auteur, Labstraction de la garantie bancaire automatique, thse Louvain la Neuve, 1982 ; ide reprise par A. PRM, thse prc., n 117. 1176 P. A. FENET, op. cit., p. 38 et 77, o le Tribun Lahary a affirm propos que le cautionnement ayant pour objet de garantir lobligation principale, il nest et ne peut tre que laccessoire de cette obligation ; que par consquent lon doit les juger lun et lautre par les mmes principes dans tout ce qui est relatif leur existence, leur validit, leur tendue, leur dure, leur extinction, parce que ce sont l autant de caractres qui leur sont communs . 1177 M. DURANTON, op. cit., 1834, n 302 : Mais puisque le cautionnement est la garantie de lexcution dune obligation, un accessoire par consquent () ; D. A. PONSOT, Trait du cautionnement en matire civile et commerciale, Paris, Guilbert, Librairie diteur, G. Thorel, librairie, 1844, n 17 : Enfin, cest un contrat accessoire par sa nature, puisquil na dautre but que de garantir lexcution dune autre obligation laquelle il se rattache ; L. GUILLOUARD, op. cit., n 12 : Le cautionnement est, avons-nous dit, un contrat accessoire : il na dautre but que dassurer lexcution du contrat principal auquel il se rattache . 1178 D. GRIMAUD, thse prc., n 480.

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de laccessoire porte lempreinte de cette finalit typique 1179. Le droit de lOHADA est dans ce sens lorsquil dfinit larticle 2 AUS, la sret personnelle comme un engagement par lequel une personne soblige payer la dette du dbiteur si celui-ci est dfaillant en permettant larticle 21 AUS la caution dexercer une action en remboursement. Cependant, si la dfaillance se conoit ltat pur comme le non-paiement de la dette arrive chance, cette conception peut tre nuance, mieux abandonne dans le cadre des procdures collectives. Dans cette hypothse, se mle une part dartifice la fiction juridique dans la logique du lgislateur tendant faire croire que pour le dbiteur, il faut dplacer lexigibilit de la crance pour lencourager et sauver son activit, en exigeant, au contraire, paiement la caution, sans se rendre compte de la dichotomie cre dans le raisonnement juridique et de lincidence de cette politique lgislative sur le lien qui unit laccessoire au principal. 628. Il sensuit que la dfaillance dfinitive du dbiteur manifeste par la liquidation des biens devrait justifier plus en quit le rle essentiel, cette utilit, le complment du principal qu est la cause de laccessoire dcrite par Goubeaux1180. A cet gard, la mise en uvre du cautionnement dans la procdure de liquidation des biens peut mieux correspondre la procdure collective de paiement des dettes du dbiteur dans la mesure o lobligation de la caution est de soi restreinte ce qui suffit au but vis, la garantie dune crance . Elle peut galement expliquer que le but du cautionnement fait de lobligation de la caution, un engagement accessoire destin garantir la dette dautrui 1181 avec espoir de se retourner contre le dbiteur principal. 629. Cette dialectique contractuelle tait bien respecte lorsque la dfaillance du dbiteur entranait la faillite et le paiement immdiat des cranciers sans souci de sauvetage de lentreprise ou du dbiteur dfaillant. Depuis, la matire a volu et le lgislateur, en transformant le droit de la faillite en droit des procdures collectives du dbiteur dans le souci de sauvegarder lemploi et lconomie, a perdu le repre de la dontologie contractuelle 1182 et a

D. GRIMAUD, thse prc., n 480, o lauteur affirme que la thorie de laccessoire porte lempreinte de cette finalit typique. Elle contribue la raliser, en fournissant un procd technique dadaptation, dajustement, ou de restriction, de lengagement pris par la caution ce qui lui est strictement ncessaire pour remplir la fonction de contrat de garantie . 1180 G. GOUBEAUX, La rgle de laccessoire en droit priv, thse prc., n 42, 43 et 46. 1181 G. SCYBOZ, op. cit., g IV, p. 47. 1182 Les diverses atteintes portes au caractre accessoire du cautionnement conduisant la caution payer seule, ou plus tt, ou encore davantage que le dbiteur lui-mme sans pouvoir agir directement contre ce dernier. Ces solutions prsumes conformes et la disposition drogatoire contraire aux principes de la bonne lgislation . dans ce sens, voir G. CORNU, Lapport des rformes rcentes du Code civil la thorie gnrale du droit civil, Paris, Les cours de droit civil, 1970-1971, p. 213 ; Ch. ATIAS, Philosophie du droit, op. cit., p. 281 ; L. ROBINE, Linterprtation des textes exceptionnels en droit civil franais, prface J. BONNECASE, thse Bordeaux, 1933.

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rendu la situation des partenaires dans lopration de cautionnement assez dlicate analyser. La procdure de la liquidation des biens doit tre regarde dsormais comme le point de conciliation entre la finalit de la garantie et son caractre accessoire. Ds lors que la crance nest pas encore teinte, le crancier peut lgitimement et directement poursuivre la caution, mme sil renonce de mettre le dbiteur principal en cause, mieux, ds lors quil a fait dclaration de sa crance au passif du dbiteur principal. En consquence, linsolvabilit de la caution tenue de payer le crancier peut se justifier et conduire une extension de la procdure son encontre. B - Lextension de la procdure la caution dclare en cessation des paiements 630. La poursuite de lassoci caution tenu solidairement du passif social. Selon M. Sawadogo, les garanties personnelles ont une importance avre dans les procdures collectives en raison des dispositions spcifiques que lActe uniforme consacre aux cautions et coobligs1183. De ce fait, le crancier dans la masse qui a en face de lui une ou plusieurs cautions ou coobligs in bonis ou solvables, bnficie dune position plus favorable quun crancier muni de srets relles en ce sens que le crancier garanti par la caution peut produire le montant total de sa crance dans le redressement judiciaire ou la liquidation des biens du dbiteur et demander paiement intgral la caution 1184 . De plus, dans lhypothse o la caution est dclare en cessation des paiements et quune procdure collective est ouverte son encontre le crancier porteur dengagements souscrits, endosss ou garantis solidairement par la caution peut produire dans toutes les masses pour le montant intgral de sa crance et participer aux distributions jusqu parfait paiement sil navait reu aucun paiement partiel avant la cessation des paiements de la caution. Cependant, certains auteurs savoir M. Anoukaha, Foli et autres reconnaissent quen cas de paiement partiel pralable, il nest compris dans la masse que sous dduction du montant de lacompte peru et conserve, sur ce qui lui reste d, ses droits contre la caution1185. 631. Or, la procdure collective peut atteindre lassoci caution tenu solidairement ou indfiniment des dettes sociales. Seront concerns les associs en nom collectif responsables du passif social de leur socit dclare en faillite ou signataires du mme effet de commerce. Dans cette hypothse, le jugement qui ouvre le redressement judiciaire ou la liquidation des biens d'une socit en nom collectif produit ses effets l'gard de chacun de ses associs raison de leur obligation indfinie et solidaire au passif social, mieux, l'ouverture d'une procdure

1183 1184

Articles 91 et 92 AUPC. F. M. SAWADOGO, OHADA. Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 271. 1185 F. ANOUKAHA et autres, OHADA. Srets, op. cit., n 76-1 et s.

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collective l'encontre d'une socit en nom collectif emporte ncessairement l'ouverture d'une procdure collective distincte l'encontre de chacun des associs en nom. Larticle 33, alina 3, de lAUPC prvoit dans ce sens que la dcision qui constate la cessation des paiements dune personne morale produit ses effets lgard de tous les membres indfiniment et solidairement responsables du passif de celle-ci et prononce, contre chacun deux, soit le redressement judiciaire, soit la liquidation des biens . Cette procdure par ricochet qui affecte l'associ, qui peut galement tre la fois une caution, est une consquence ncessaire parfois automatique1186 de la procdure qui frappe la socit1187. 632. Aussi, les modalits du droit de poursuite d'un crancier social l'encontre dun associ caution d'une socit en nom collectif soumise une procdure collective ne devraient-elles pas avoir tre prcises 1188 . Nanmoins, lorsqu'une socit en nom collectif est soumise une procdure de liquidation des biens, le seul recours que conservent les cranciers sociaux s'exerce sous la forme d'une dclaration de la totalit de leur crance dans chacune des procdures ouvertes contre les associs cautions1189. Il faut convenir avec MM. Sawadogo et Anoukaha que le crancier jouit donc dune grande protection lorsque lassoci tenu solidairement est galement caution en ce sens que le patrimoine de ces associs est apprhend par la procdure de liquidation des biens dans les mmes conditions que celui des dbiteurs ds louverture de la procdure de liquidation des biens contre la personne morale1190. Le crancier retrouve son droit
1186 F. PEROCHON et R. BONHOMME, op. cit., n 422 ; Cass. civ. 3e, 23 janv. 2002, Bull. Joly, 01 mai 2002, n 5, p. 640 et s.; F. X. LUCAS, Lobligation de lassoci tenu du passif social est une obligation de garantie qui nat en mme temps que la dette de la socit , note sous, Cass. civ. 3e, 23 janv. 2002, prc. 1187 Larticle 31, alina 2 AUPC dispose que louverture dune procdure collective peut galement tre demande contre un associ indfiniment et solidairement responsable du passif social. De mme, larticle 181 du mme Acte uniforme prcise que les associs indfiniment et solidairement responsables du passif, sils ne sont pas dirigeants, sont soumis aux procdures collectives conformment aux articles 31 et 33 ci-dessus . 1188 Sur la question des conditions dexercice de ces poursuites, Cass. com., 25 avr. 1989, Bull. Joly, 1989, p. 534, g 195. Dans le mme sens, Com., 19 dc. 2006, Lamy droit des affaires, mars 2007, p. 21 : lorsque la socit en nom collectif a t mise en redressement ou liquidation judiciaire avant lengagement des poursuites contre les associs en nom, la dclaration de crance, qui vaut mise en demeure, rend inutile la dlivrance dune mise en demeure par acte extrajudiciaire cette mme socit ; A. CERTI-GAUTHIER, Mise en demeure des associs dune socit en nom collectif en procdure collective , note sous Cass. com., 19 dc. 2006, Lamy droit des affaires, mars 2007, p. 21 et s.; Cass. ch. mixte, 18 mai 2007, D. 2007, AJ, p. 1414, obs. A. LIENHARD. 1189 En vertu de la thorie de la coobligation : F. X. LUCAS, Poursuite de lassoci dune socit en nom collectif soumise une procdure collective , note sous cass. com., 9 janv. 2001, Banque et Droit, juill. 2001, p. 53, obs. I. RIASSETTO ; Bull. Joly, avril 2001, n 4, p. 365 et s. ; Versailles, 7 sept. 2000, Bull. Joly, dc. 2000, n 12, p. 1176 et s., note F.-X. LUCAS, Mconnaissance par la cour dappel de Versailles de la coutume qui invite diffrer la contribution aux pertes au jour de la liquidation de la socit ; M. ROCCA, Lobligation au paiement des dettes sociales des associs des socits civiles de droit commun et de construction-vente , Petites affiches, 18 mai 1998, p. 6 ; sur les interactions entre droit des socits et droit des procdures collectives, A. CERATIGAUTHIER, La socit en procdure collective et son associ : entre indpendance et influence, PUAM, 2002 ; sur lextension de la procdure lassoci tenu solidairement, Com., 29 nov. 2005, dr. soc., avr. 2006, n 21, obs. J.-P. LEGROS. 1190 F. M. SAWADOGO, Commentaires sous larticle 181 AUPC. ; F. X. LCUCAS, Les associs et la procdure collective , Petites affiches, 9 janv. 2002, n 7, p. 7 ; F. ANOUKAHA, A. CISSE-NIANG, M. FOLI, J. ISSASAYEGH, M. Y. NDIAYE et M. SAMB, OHADA. Srets, op. cit., n 76-1 et s.

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dagir contre la caution en cessation des paiements et faisant lobjet dune procdure collective de paiement. Cette protection peut galement tre observe au niveau de lextension de la procdure au dirigeant caution de la personne morale.

633. Lextension de la procdure de liquidation de biens au dirigeant caution de la personne morale. La procdure collective peut tre tendue au dirigeant qui peut galement tre caution de la personne morale soumise la procdure judiciaire. Il en va ainsi, dabord, de lextension de la liquidation des biens au dirigeant de droit1191 ou de fait1192, personne physique ou personne morale, qui peut tre galement caution lorsquil a fait lobjet dune action en comblement du passif et quil ne sest pas acquitt du passif mis sa charge 1193. Cette solution issue de la loi franaise de 1940, remplace par celle du 16 novembre de la mme anne, perfectionne par une autre du 13 juillet 1967 puis rforme par la loi du 25 janvier 1985, a t

J.-F. VALBRAY, Le cautionnement des dirigeants et la faillite de lentreprise , Petites affiches 1994, n 110, p. 73 ; D. MARTIN, Les membres du conseil de surveillance sont-ils des dirigeants sociaux au sens de la loi du 25 janvier 1985 ? , Gaz. Pal. 1991, I, doctr. 24 ; C. MASCALA, Le comportement fautif du chef dentreprise : de la sanction la rparation , Lamy droit des affaires, mars 2005, suppl. n 80, p. 71 ; Th. MONTERAN, Les sanctions pcuniaires et personnelles dans la loi du 26 juillet 2005 , Gaz. Pal. 9-10 sept. 2005, n spc., p. 37 ; sont dirigeants de droit, les organes statutaires de direction. Il sagira des grants de socit grance, des prsidents du conseil dadministration et administrateurs de socits anonymes (Com., 28 janv. 2004, n 02-16. 774 ; Com., 10 mars 2004, n 01-03. 004), des prsidents et membres du directoire des socits directoire, ainsi que des directeurs gnraux. Cette dernire solution a t dj pose sous lempire de la loi du 13 juillet 1967 (Com., 3 mars 1981, JCP CI 1982, I, 10827, obs. M. CABRILLAC et M. VIVANT ; RTD com. 1982, p. 446, obs. Ph. MERLE ; JCP G 1982, II, 19754, obs. G. NOTTE) ; sont galement des dirigeants de droit, les liquidateurs amiables ou encore les administrateurs provisoires, solution pose en jurisprudence sous les lgislations antrieures: Trib. com. Lyon, 2 juill. 1959, RTD com. 1959, p. 757, obs. HOUIN ; B. SOINNE, Trait thorique et pratique des procdures collectives, op. cit., n 2551. 1192 G. NOTTE, La notion de dirigeant de fait au regard du droit des procdures collectives , JCP CI 1980, I, 8560 ; Ph. DELEBECQUE, Ladministrateur de fait par personne interpose : une notion dfinir , JCP E 2005, comm. 234, p. 220 ; le dirigeant de fait est la personne qui exerce, directement ou par personne interpose, une activit positive et indpendante dadministration gnrale de la personne morale, Com., 26 juin 2001, Act. proc. coll., 2001/15, n 201 ; B. FEUGERE, Le dirigeant dune personne morale cit devant le tribunal de commerce pour comblement de passif , RJ com. 1999, p. 333 et s. ; J.-L. RIVES-LANGE, La notion de dirigeant de fait au regard de la loi de 1967 , D. 1975, chron. p. 41; J.-P. REMERY, La notion de dirigeant de fait RJDA, 1999/11, p. 945 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, La responsabilit patrimoniale des dirigeants de socits en difficult , Rev. proc. coll. 2001, p. 145 ; les dirigeants condamns, mme titre dappel en garantie, ne sont pas recevables agir en sanctions pcuniaires contre dautres dirigeants : Com., 6 juin 1995, Bull. civ. IV, n 168 ; Bull. Joly 1995, 986, note P. LE CANNU ; JCP G 1996, I, 3896, n 20, obs. P. PETEL ; Rev. proc. coll. 1996, 399, n 1 ; Com., 5 mai 2004, D. 2004, AJ, p. 1596 et jur. p. 1796, note J.-L. VALLENS et somm. com. p. 2145, obs. C. HENRY ; Act. proc. coll. 2004/12, n 156, obs. J.-Ph. DOM ; JCP E 2004, 1249, p. 1350, note S. REIFEGERSTE ; RTD com. 2004, p. 601, n 7, obs. C. MASCALA ; Bull. Joly 2004/11, p. 1349, g 268, note M.-H. MONSIERIE-BON ; Rev. socits 2004/3, p. 715, note P.-M. LE CORRE. 1193 Y. CHAPUT, op. cit., n 617 et 618 ; Y. GUYON, op. cit., n 1372 et s. ; RIPERT et ROBLOT, op.cit. n 3282 et s. ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit., n 1084 et s. ; B. SOINNE, op. cit., n 2581 et s. ; BOURRIEQUILLET, La faute de gestion du dirigeant de socit en cas dinsuffisance dactif, pratique judiciaire , JCP G 1998, I, 112 et JCP E 1998, p. 455 ; J. CALVO, Laction en comblement de passif et la notion de faute de gestion , Petites affiches, 27 mai 1998, p. 13 ; Y. COLIN, La responsabilit pcuniaire du dirigeant dentreprise en cas de faillite , dr. soc., 1998, chron. 5 ; J.-J. DAIGRE, De linapplicabilit de la responsabilit civile de droit commun au dirigeant dune socit en redressement ou liquidation judiciaire , Rev. socits, 1988, 199 ; C. ALARY-HOUIN, La responsabilit patrimoniale de dirigeants de socits en difficult , colloque Toulouse, 17 janv. 2000, JCP E 2001, cah. dr. entr. n 3, p. 30 ; F. ZENATI, Le produit de laction en comblement de passif et la masse des cranciers , D. 1983, chron. p. 213.

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reformule par larticle 183 de lAUPC. Daprs ce texte, lorsque la procdure collective dune personne morale fait apparatre une insuffisance dactif la juridiction comptente peut, en cas de faute de gestion ayant contribu cette insuffisance dactif, dcider, la requte du syndic ou mme doffice, que les dettes de la personne morale seront supportes, en tout ou en partie, avec ou sans solidarit, par tous les dirigeants ou certains dentre eux. Le prononc de cette sanction nest pas automatique mais implique la runion dune faute, dun lien de causalit et dun dommage1194. 634. De plus, aux termes de larticle 189 de lAUPC, la procdure peut tre tendue tout dirigeant dune personne morale sous procdure collective en raison de ses comportements gravement rprhensibles. Dans ces deux hypothses, le dirigeant caution qui la procdure judiciaire est tendue est soumis toutes les rgles et tous les impratifs de la procdure. En consquence, dans le cadre de la liquidation de biens, parce que laction des cranciers ne peut tre suspendue, le dirigeant caution sera tenu en tout ou en partie du passif social sur son propre patrimoine. Nanmoins, lextension de la procdure entrane un concours entre le crancier cautionn et les cranciers de lentreprise sur le patrimoine de la personne morale sur le patrimoine du dirigeant ayant fait lobjet dune action en comblement du passif. Du reste, ce concours sera limit au passif mis la charge du dirigeant tandis que le crancier bnficiaire dun cautionnement de tous engagements du dbiteur obtiendra complet paiement de la part du dirigeant caution. 635. Enfin, une autre hypothse de poursuite de la caution dirigeante dfaillante concerne le recours du certificateur de caution. En ralit, aux termes de larticle 11 AUS, celui-ci intervient pour garantir lgard du crancier principal, la dfaillance de la caution de premier rang et non du dbiteur principal1195. Ds lors, le certificateur qui a dsintress le crancier dispose dun recours aprs paiement lencontre de la caution de premier rang dautant plus que cest lobligation de cette dernire qui tient lieu dobligation principale son gard. Or, la caution dispose en cas de la clture de la procdure pour insuffisance dactif dun recours contre le
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Ds lors quaucune faute de gestion nest dmontre, la seule importance de linsuffisance dactif de la personne morale dbitrice sera insuffisante pour entraner condamnation combler le passif, Cass. com., 19 janv. 1993, RJDA, 1993, n 660 ; il nest pas possible de transiger sur une condamnation combler le passif prononce par une juridiction, Com., 5 nov. 2003, D. 2003, AJ, 2831 ; JCP E 2004, chron. 783, p. 857, n 5, obs. Ph. PETEL et jur. 1058, p. 1154, note M.-P. DUMONT-LEFRAND ; Rev. proc. coll. 2004, p. 271, n 11, obs. M.-P. DUMONT ; Bull. Joly 2004/2, p. 205, g 30, note Ch. BOILLOT. 1195 Aux termes de larticle 11 AUS, la caution peut, elle-mme, se faire cautionner par un certificateur dsigner comme tel dans le contrat . Il sagit dun acte par lequel une personne, le certificateur, se rend caution dune autre caution ; cest un cautionnement au second degr qui donne au crancier deux cautions. La premire caution garantit lobligation du dbiteur principal. La seconde caution sera poursuivie par le crancier en cas de dfaillance de la premire. Sur la question, F. ANOUKAHA et autres, OHADA. Srets, op. cit., n 37 et s.

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dbiteur. Ds lors, le certificateur de caution ayant pay le crancier disposera galement de ce recours contre le dirigeant caution de premier rang en cessation de paiements, alors dbiteur de lobligation garantie par le certificateur. 636. Lillusion dune responsabilit limite pour lassoci unique. Il ne fait aucun doute que la liquidation des biens entrane la dissolution de la socit dfaillante. Or, la constitution dune personne morale a lavantage de limiter la responsabilit du ou des associs suivant la forme socitaire retenue. A cet gard, une SARL peut tre constitue par une ou plusieurs personnes physiques ou morales1196. Larticle 200, 6, AUSCGIE prvoit que la socit prend fin par leffet dun jugement ordonnant la liquidation des biens de la socit. Dans lhypothse dune socit unipersonnelle, lassoci unique limite en principe sa responsabilit et protge ses biens personnels et familiaux contre le droit de poursuite des cranciers sociaux 1197. Seulement, cette autonomie patrimoniale et cette responsabilit limite sont souvent regardes ou dnonces comme tant une illusion 1198 lorsque le ou les associs se portent caution des dettes sociales envers les tablissements de crdit. En fait, lengagement de caution fait fondre immdiatement le fusible de la responsabilit limite et de surcrot a pour consquence de rendre lassoci caution responsable des dettes sur lensemble de son patrimoine suivant ltendue de lobligation souscrite 1199 . En principe, si la caution peut tre poursuivie, elle peut reprendre ses propres poursuites contre le dbiteur principal. Dans cette hypothse, lassoci unique cumule cette double qualit. Il sensuit que le crancier peut de toutes les manires rcuprer sa crance ce stade de la procdure contre la caution quelle que soit sa qualit. 637. Conclusion de la section 1 - La mise en liquidation des biens du dbiteur principal justifie la mise en uvre de la garantie et est rvlatrice de la nature relle du cautionnement. Le crancier retrouve la plnitude de son action contre le dbiteur dfaillant et peut mettre dailleurs conjointement en cause le dbiteur et la caution, signe palpable de la compatibilit du cautionnement avec la procdure de liquidation des biens. La reprise des poursuites individuelles contre le dbiteur principal, en sauvegardant les actions du crancier contre le dbiteur principal,
Article 309 AUSCGIE. J.-J. DAIGRE, De lutilit de lEURL , in Lentreprise unipersonnelle responsabilit limite , Journe dEtude de linstitut de droit de lEntreprise de la Facult de Droit et des Sciences sociales de Poitiers, 18 fv. 1986, JCP E, II, 14756, p. 506 ; P. SERLOOTE, Lentreprise unipersonnelle responsabilit limite , D. 1985, chron. 187 ; D. RANDOUX, Une socit trs spcifique : lEURL , JCP N 1985, I, p. 361, note 49. 1198 J. J. DAIGRE, art. prc., p. 507 ; M.-A. DUPUIS-FLANDIN, La protection de lexploitant individuel dans les EURL et les EARL, mythe ou ralit ? , Petites affiches, 20 mai 1988, p. 13, n 14. 1199 J.-Cl. HALLOUIN, La loi n 85-697 du 11 juillet 1985 et lentreprise unipersonnelle responsabilit limite , D. 1986, Act. lg., n 10, p. 73 ; Com., 8 juin 1993, Dr. soc., 1993, n 164, note Th. BONNEAU ; JCP G 1993, II, 22174, note GINESTET ; Bull. Joly, 1993, 911, g 265, note M. JEANTIN ; JCP E 1994, II, 525, note LECENE-MARENAUD ; Com., 28 juin 1994, Dr. soc. 1994, 155, note Y. CHAPUT.
1197 1196

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sauvegarde galement les recours de la caution contre le dbiteur, en assurant ainsi lquilibre des relations lintrieur de lopration du cautionnement et, par voie de consquence, la compatibilit des actions de la caution avec la procdure de liquidation des biens. Section 2 - La compatibilit de la liquidation des biens avec les actions en remboursement de la caution 638. Laction en remboursement : lespoir exclusif de la caution. La conciliation du droit du cautionnement avec celui des procdures collectives est avre par la sauvegarde des recours en remboursement de la caution. La reprise des poursuites individuelles contre le dbiteur la clture de la procdure collective, sans aucune autre prcision, ni exclusion de la part du lgislateur, permet daffirmer que la caution aussi peut exercer ses recours contre le dbiteur. La possibilit dexercice des recours de la caution contre le dbiteur principal est donc compatible avec la conception classique du cautionnement transfigur dans llot juridique des procdures de prvention et de redressement judiciaires du dbiteur. La renaissance des actions de la caution contre le dbiteur, cet espoir exclusif de la caution , lui permet de sortir indemne de lopration de garantie. Ceci constitue un facteur dquilibre et defficacit objective du cautionnement plus dun titre. Dune part, les recours prsentent un caractre comminatoire lgard du dbiteur principal qui peut tre incit teindre lui-mme sa dette. Dautre part, ils favorisent lexcution volontaire de la caution puisque cette dernire sait quelle dispose des moyens juridiques mettre en uvre pour ne pas supporter dfinitivement le poids de son paiement. 639. En effet, lune des caractristiques essentielles reconnues aux srets personnelles rside dans le fait que le garant ne contribue pas la dette : sengageant seulement pour garantir la dette dautrui, il doit avoir un recours contre le dbiteur principal1200. Ce qui est vrai pour toutes les srets personnelles, lest a fortiori encore plus pour le cautionnement qui en constitue larchtype, la plus accessoire de toutes srets 1201 . De ce fait, il faut bien tenir compte de lincidence de la procdure collective dans les hypothses o, si on ne le faisait pas, cela avait pour consquence de priver le garant du ou des recours quil pouvait lgitimement penser pouvoir exercer. Or, justement, dans la procdure de la liquidation des biens ouverte contre le dbiteur dfaillant, toutes les actions individuelles sont reprises y compris celles des cautions. Il

1200 1201

P. CROCQ, art. prc., p. 175. C. GINESTET, art. prc., n 4, article 36940, 205.

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en rsulte que les recours de la caution peuvent tre exercs titre prventif, a priori, avant paiement (Paragraphe 1) ou a posteriori, aprs paiement (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 - La sauvegarde du recours avant paiement de la caution 640. Le recours anticip de la caution contre le dbiteur principal: la grce du droit1202. La caution est un dbiteur accessoire tenue la dette dautrui. Dans lesprit de linstitution, elle ne doit pas supporter dfinitivement le poids de la dette. Pour cette la raison elle peut recourir en remboursement contre le dbiteur. Normalement le remboursement postule un paiement pralable. A priori, le recours de la caution devrait intervenir aprs paiement; cependant, lActe uniforme autorise de manire exceptionnelle, limage du droit franais, un recours de la caution avant paiement. Cette possibilit daction prventive peut tre regarde comme une grce de la loi qui permet la caution de se prmunir contre les risques lis louverture de la procdure collective. A cet gard, le fondement et lobjet de ce recours sont trangers laction personnelle aprs paiement dans la mesure o ce recours a un objet distinct de celui du crancier dans la procdure du dbiteur dfaillant. En raison de son importance dans le droit du cautionnement confronte aux rgles du droit des procdures collectives, la nature juridique (A) et la porte de laction avant paiement mritent dtre tudies (B). A - La nature du recours de la caution avant paiement 641. Un appel en garantie avant paiement. Lorsque la caution est poursuivie en justice pour le paiement de la dette cautionne, le recours anticip prendra la forme dun appel en garantie1203. Le recours avant paiement a pour support larticle 24 de lAUS qui lnonce de faon limitative 1204 . Dune manire ordinaire, la caution peut agir contre le dbiteur principal ou demander la conservation de ses droits dans le patrimoine de celui-ci avant mme davoir pay le

Ch. ATIAS, Par la grce du droit : la cause de lengagement de la caution , Mlanges M. CABRILLAC, Dalloz, 1999, p. 339 et s. 1203 Cass. com., 1er fv. 1977, Bull. civ. IV, n 33; cass. com., 21 janv. 2003, Bull. civ. IV, n 8. 1204 Aux termes de larticle 24 AUS, la caution peut agir en paiement contre le dbiteur principal ou demander la conservation de ses droits dans le patrimoine de celui-ci, avant mme davoir pay le crancier :- ds quelle est poursuivie , ce qui laisse prsumer que le dbiteur principal a manqu ses engagements ; - lorsque le dbiteur est en tat de cessation des paiements ou en dconfiture , une telle situation laisse prsager que le dbiteur est insolvable ou ne peut plus payer, ce qui est un cas de dchance du terme ; - lorsque le dbiteur ne la pas dcharge dans le dlai convenu , il en est ainsi mme si cette dcharge devait intervenir avant la date dchance de la garantie ; - lorsque la dette est devenue exigible par lchance du terme sous lequel elle avait t contracte , dans cette hypothse, sauf produire la dcharge ou la quittance, le crancier est suppos navoir pas pay, ce qui justifie laction immdiate de la caution. Sur la question, voir F. ANOUKAHA et autres, OHADA. Srets, op. cit., n 84.

1202

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crancier 1205. Parmi les cas viss par ce texte, est envisag celui du dbiteur en cessation des paiements ou en dconfiture. Or, dans lhypothse de la cessation des paiements suivie du redressement judiciaire, cette autorisation lgale a t carte puisque toutes les actions individuelles sont suspendues. Il sensuit que cette possibilit daction prventive reconnue la caution contre le dbiteur en cessation des paiements ne peut tre envisage quen cas dune situation irrmdiablement compromise, confirmant, encore une fois lide de compatibilit et de conciliation. Cest a priori une curiosit mais elle est pleine de sagesse grce son aspect prventif 1206 . Laction prventive reconnue la caution repose sur lide que selon toute probabilit, la caution va tre oblige de payer car, la situation dinsolvabilit du dbiteur est en voie de se raliser ou est avre. En consquence, en se retournant contre le dbiteur avant tout paiement lexercice du recours anticip vite que la situation de la caution ne saggrave, que son remboursement ne soit compromis1207. 642. Un recours au fondement discut. Le fondement de ce recours cadre trs mal avec le droit des procdures collectives et plus spcialement avec les rgles de larrt des poursuites individuelles ou de larrt des voies dexcution ou, encore, de larrt de la ralisation des srets. Par exemple, la caution ne peut pas obtenir la condamnation du dbiteur en prsence dun prt dbloqu avant louverture de la procdure qui fait natre pour la totalit une crance de remboursement antrieure audit jugement1208. Par contre, laction accorde la caution peut trouver son fondement dans lide de prvention et dquit1209. Mesure de prvention, dabord, en ce quelle autorise la caution prendre linitiative ds quelle a acquis la certitude de payer lchance la place du dbiteur dfaillant ; mesure dquit, ensuite, dautant plus quelle permet de sauvegarder ses intrts en produisant la procdure du dbiteur. Cette ide rejoint celle de Baudry-Lacantinerie et Wahl pour qui, lorsque la caution a la certitude dtre oblige de payer lchance et si elle tait force dattendre le terme pour exercer son recours, il serait
Sur la pratique de mesure conservatoire, Com., 1er fv. 1977, Bull. civ. IV, n 33. F. ANOUKAHA et autres, op. cit., n 84 et s. La gnralit des termes sous-entend que toutes les cautions peuvent mettre en uvre un tel recours, peu importe les caractristiques du contrat de cautionnement; ces auteurs font remarquer que ce recours appartient toute caution, simple ou solidaire, personnelle ou relle, mme dans lhypothse dun cautionnement contract, sans ordre ou linsu du dbiteur principal. Dans certaines hypothses, la jurisprudence a toutefois prcis quun tel recours devait tre cart, notamment dans la relation entre la caution et la sous-caution : Cass. com., 12 juin 2001, Banque et Droit, juill. 2001, p. 42, obs. F. JACOB. Voir galement la position des auteurs B. MARTOR et autres, prc., n 1039. 1207 En ce sens, P. ANCEL, Le cautionnement des dettes de lentreprise, Dalloz, 1989, n 309 ; M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op.cit., n 237 et s. Le risque de non remboursement est accru, dune part, lorsque linsolvabilit du dbiteur est avre et que la caution est poursuivie ou est sur le point de ltre, de sorte quil y a urgence mettre en cause le dbiteur ; dautre part, lorsque la caution voit son obligation prolonge au-del de ce qui tait contractuellement prvu ou au-del dun dlai raisonnable. 1208 Cass. com., 15 mars 2003, Gaz. proc. coll. 2005/2, p. 42, obs. P.-M. LE CORRE. 1209 Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, prc., n 628 ; Ph. THERY, Srets et publicit foncire, 1re d., PUF, 1988, n 75 ; Ph. SIMLER, J.-Cl. civ. art. 2028 2032, fasc. F, n 91.
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trop tard pour quelle puisse produire la faillite, alors le recours quelle aurait contre le dbiteur ne serait quillusoire1210. 643. Les incertitudes relatives lobjet du recours. Si les notions de prvention et dquit semblent justifier le fondement de ce recours prventif, des incertitudes peuvent apparatre relativement son objet. On peut donc sinterroger sur la nature juridique de ce recours qui est une relle faveur accorde la caution qui na pourtant encore rien pay. 644. Pour certains auteurs, notamment MM. Simler et Delebecque alors dfenseurs dune conception restrictive, le recours anticip en raison de sa finalit prventive, est essentiellement une action non indemnitaire mais uniquement conservatoire. Elle na pas vocation assurer un paiement au bnfice de la caution, mais de lui confrer, titre prventif, une protection lorsquelle constate quil y a une large possibilit quelle soit tenue de payer la somme au dbiteur. La caution peut demander quon lui accorde diverses mesures qualifies de mesures de sauvegarde
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comme une saisie conservatoire, une constitution de garanties,

ventuellement une consignation du montant de la dette. 645. A linverse, pour dautres auteurs, notamment MM. Cabrillac et Mouly alors dfenseurs de la conception large, rien ne soppose ce que le recours avant paiement permette la caution dobtenir un vritable remboursement anticip de sa crance ou une indemnisation dun prjudice considr comme actuel1212, de participer une procdure de distribution et percevoir des dividendes1213 ou, encore, dinvoquer contre le dbiteur la compensation1214.

BAUDRY- LACANTINERIE et WHAL, prc., n 1095. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n 219 ; Ph. MALAURIE, L. AYNES et P. CROCQ, Les srets, la publicit foncire, 2e d. Defrnois, 2006, n 166 ; G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, op. cit., n 600 ; P. A. SIGALAS, Le cautionnement solidaire en matire civile, commerciale et cambiaire, thse prc., n 80 ; P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, prc., n 712-92 ; M. ARTHOZOUL, thse prc., n 456 et s. ; E. BROCARD, thse prc., n 770. Ch. ALBIGES et M.-P. DUMONT-LEFRAND, op. cit., n 160 et s. ; Ch. LACHIEZE, Le rgime des exceptions dans les oprations juridiques trois personnes en droit civil, thse Bordeaux IV, sous la direction de J. HAUSER, 1996, n 393 399. 1212 M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des srets, op. cit., n 239 ; Y. H. FRUGIER, Le recours anticip de la caution lui permet-il de percevoir du dbiteur principal le montant de la crance cautionne titre dindemnit ? , Gaz. Pal. 1971, 2, doct., p. 602. Dans le mme sens, J. C. BOULAY, Rflexion sur la notion dexigibilit de la crance , art. prc., n 60 ; M. BOURASSIN, Lefficacit des garanties personnelles, LGDJ, 2006, n 423 ; adde, M. ROULAND, La qualit de la crance, thse Paris X-Nanterre, 2007. 1213 Paris, 2 mars 1971, Gaz. Pal. 1971, 2, p. 824; Com., 2 fv. 1982, Bull. civ. I, n 55 ; JCP 1982, II, 19825, obs. Ph. SIMLER; Reims, 25 janv. 1989, Bull. jur. Champagne-Ardenne, 1990, n 696, p. 30 ; Com., 2 mars 1993, D. 1993, somm. 310, obs. L. AYNES ; JCP E 1993, I, 277, n 12, obs. M. CABRILLAC et 3717, n 7, obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE ; RTD com. 1994, 121, obs. MARTIN-SERF ; Quot. Jur., n 32, 22 avril 1993, p. 4. 1214 Cass. com., 5 nov. 1971, Bull. civ. IV, n 264.
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646. Nanmoins, entre ces deux interprtations, lobjet de laction anticipe demeure mystrieux car, il serait probablement la fois conservatoire et indemnitaire 1215. Larticle 24 AUS dispose dans ce sens que la caution peut agir en paiement contre le dbiteur principal ou demander la conservation de ses droits dans le patrimoine de celui-ci, avant mme davoir pay le crancier . A suivre MM. Anoukaha, Cisse-Niang, Foli, Issa-Sayegh, Ndiaye et Samb, lobjet de ce recours serait double et il sagit dune vritable action en remboursement anticip de sa crance 1216. En disposant que la caution peut agir en paiement () avant mme davoir pay le crancier , larticle 24 de lAUS prcit parle dune action anticipe en paiement alors mme quil ny a encore aucun paiement de la part de la caution au crancier. Ds lors MM. Malaurie et Ayns font remarquer quadmettre que l'objet du recours avant paiement est le paiement de la somme garantie serait injuste (prorogation du terme accorde au dbiteur) ou absurde car, si le dbiteur peut payer la caution, qu'il paie le crancier 1217 . Dans ces circonstances, il est souhaitable de retenir que le recours anticip de la caution a une nature indemnitaire, consistant prendre des prcautions et destin accrotre les garanties de la caution, en donnant naissance une crance propre de la caution sur le dbiteur qui ne fait pas double emploi avec la crance du crancier. 647. La Cour de cassation franaise semble tre dans ce sens lorsquelle dcide dans des arrts du 29 octobre 1991 et du 2 mars 1993 que laction engage avant paiement par la caution contre le dbiteur principal, dans lun des cas prvus par larticle 2032 du Code civil, se fonde sur une crance personnelle dindemnit distincte de celle qui appartient au crancier contre le dbiteur principal 1218. Cette solution a t reprise par la premire chambre civile dans un arrt du 25 octobre 19941219 puis raffirme par la chambre commerciale lorsquelle affirme que la caution tient des dispositions de larticle 2032-2 du Code civil le droit de dclarer au passif du dbiteur principal sa crance personnelle dindemnit avant mme davoir pay la dette de

Dans ce sens, Ch. MOULY, Les causes dextinction du cautionnement, thse prc., n 22 ; Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, op. cit., n 583 ; L. AYNES, Ph. DELEBECQUE et P. CROCQ, Lamy droit des srets, mars 2005, n 20-78. 1216 F. ANOUKAHA et autres, OHADA. Srets, op. cit., n 85. 1217 Ph. MALAURIE et L. AYNES, op. cit., n 163. 1218 Cass. com., 29 oct. 1991, Bull. civ. IV, n 316; JCP E 1992, pan. 12; Banque 1992, p. 211, obs. J. L. RIVELANGE; RJDA 1/1992, n 87; RTD com. 1993, p. 178, obs. A. MARTIN-SERF; JCP E 1992, I, 168, n 13, obs. M. CABRILLAC; Rev. proc. coll. 1993, p. 138, n 5, obs. Ph. DELEBECQUE ; Cass. com., 2 mars 1993, prc.; G. RIPERT et R. ROBLOT, par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, Trait de droit commercial, t. 2, 16e d. 2000, n 3004 ; P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, Dalloz-Action, 2006/2007, n 712-92, p. 1557. M. JEANTIN et P. LE CANNU, Droit commercial. Entreprises en difficult, 7e d., Prcis Dalloz, 2007, n 508, p. 359 et s. 1219 Cass. civ. 1re, 25 oct. 1994, Bull. civ. I, n 305; D. 1994, 1, p. 255; JCP G 1994, 2607.

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celui-ci 1220. Cette solution est constante en ce sens quun arrt du 21 janvier 2003 dcide que laction exerce par la caution contre le dbiteur avant mme davoir pay constituait une crance personnelle dindemnit1221. Cette action peut tre mise en uvre mme si le dbiteur est galement poursuivi par le crancier1222. 648. Que lobjet du recours avant paiement soit entendu de manire restrictive ou large, ce recours diminue le risque pour la caution de ne pas tre rembourse aprs excution de son obligation. Lefficacit du recours prventif est non seulement protectrice des intrts de la caution mais aussi de ceux du crancier dans la mesure o, elle est de nature augmenter les chances dextinction de la dette principale, extinction qui constitue lune des expressions de lefficacit du cautionnement 1223. 649. Cette position permet de considrer le recours avant paiement comme une action en indemnisation, permettant la caution dexercer une action en excution force ou de bnficier de la possibilit dtre paye. A cet gard, cette somme serait acquise la caution mais devrait tre potentiellement reverse au dbiteur, sil tait amen payer ensuite le crancier. Dans le cadre de la procdure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, le recours de la caution sexercera par la dclaration de crance, ce qui pose le problme du remboursement de la caution lorsque le crancier a nglig de produire au passif du dbiteur principal. Par consquent, le recours de la caution risque de se rsumer en une dclaration de crance au passif du dbiteur par elle-mme, laquelle remplace laction indemnitaire arrte par la rgle de larrt des poursuites individuelles1224. B - La porte du recours de la caution avant paiement 650. La limitation du recours la production de crance. Aux termes de larticle 91 et suivants de lAUPC, le recours avant paiement se fait par la production de crance uniquement dans la procdure du dbiteur cautionn 1225 . Cependant cette dclaration de crance est
1220 Cass., 17 dc. 1996, RJDA 4/1997, n 549 ; Gaz. Pal. 1997, pan. p. 211 ; Com., 3 mars 1998, D. Aff. 1998, p. 536, obs. A. LIENHARD. 1221 Cass. com., 21 janv. 2003, RD bancaire et fin. 2003, n 71, obs. D. LEGEAIS ; RDC 2003, 177, obs. D. HOUTCIEFF. 1222 Cass. com., 21 janv. 2003, prc.; Ch. ALBIGES et M.-P. DUMONT-LEFRAND, op. cit., n 161. 1223 M. BOURASSIN, Lefficacit des garanties personnelles, thse prc., n 424. 1224 Cass. com., 5 nov. 2003, Act. proc. coll. 2003/20, n 259; Com., 12 oct. 2004, n 03-13. 855. 1225 Cette dclaration ne peut se faire dans la procdure dun codbiteur non cautionn: Com., 27 nov. 1978, Bull. civ. IV, n 277 ; elle ne peut se faire avant la procdure collective dune autre caution, ou encore ne peut tre dirige contre un cofidjusseur : Com., 24 mars 1980, Bull. civ. IV, n 141 ; Com., 3 mars 1981, Bull. civ. IV, n 117.

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obligatoire si la caution veut exercer son recours avant paiement alors que le dbiteur est dj en liquidation des biens1226. A vrai dire, le recours anticip est conu comme une simple facult pour la caution. Mais lhistoire du droit de la faillite hrite par nombre dEtats parties au Trait de lOHADA a montr que cette action tait devenue une vritable obligation pour la caution. La jurisprudence franaise faisait de larticle 2032 du Code civil de 1804 une interprtation a contrario de sorte que par le dfaut de production la caution qui se trouvait forclose, nen demeurait pas moins tenue dexcuter son obligation sans espoir de rcuprer un jour les sommes quelle avait dues verser, ds linstant o elle tait prive de toute chance de participer la procdure de distribution1227. 651. Ce recours conu lorigine au profit de la caution se retournait contre elle car, mettant sa charge une obligation qui incombait au crancier. En consquence, le crancier qui na pas dclar sa crance ne saurait invoquer son profit un texte qui, pour accrotre les garanties de la caution, lautorise agir contre le dbiteur en dtournant de sa finalit, un texte destin faciliter lexercice de son action rcursoire 1228 . Il importe de soutenir que la production faite par la caution avant paiement doit tre destine prserver et sauvegarder son recours contre le dbiteur principal, tant entendu quelle ne dispose de cette poursuite quautant quelle est ellemme tenue lgard du crancier. Il en rsulte que la production faite par la caution, en labsence de toute production du crancier dans le dlai lgal, ne saurait tre considre comme garantissant par reprsentation la survie de la crance du crancier lgard du dbiteur et le sauver de la forclusion.

CA Orlans, ch. com., 1er fv. 2001, RJDA, 2001/7, n 786. Cass. com., 4 oct. 1972, Gaz. Pal. 1973, I, p. 143, note D. MARTIN; Civ. 1re, 4 juill. 1979, D. 1980, somm. com., p. 67, obs. A. HONORAT ; Com., 16 fv. 1983, Bull. civ. IV, n 68; DS 1984, I, p. 85, obs. M. VASSEUR; Com., 11 oct. 1983, Bull. civ. IV, n 256; JCP G 1983, IV, p. 346; D. 1984, I, p. 130, obs. A. HONORAT. 1228 Cass. com., 19 juin 1984, Bull. civ. IV, n 198 ; JCP G 1986, II, 20569, obs. M. STORCK ; D. 1985, p. 140, note A. HONORAT ; D. 1986, somm. com., p. 7, obs. F. DERRIDA ; Banque, 1985, p. 307, note J. L. RIVESLANGE ; JCP E 1985, I, 14908, n 11, obs. M. CABRILLAC et M. VIVANT ; Petites affiches, 15 dc. 1991, p. 1149, obs. J. L. COURTIER ; dans un arrt du 17 juillet 1990 (Bull. civ. IV, n 214, 2e espce ; RJDA, 1/1992, n 53 ; D. 1990, p. 494, 2e espce, note A. HONORAT ; JCP E 1991, II, 101, obs. G. AMLON), la Chambre commerciale retient que la dclaration provisionnelle faite par la caution en application de larticle 2032-2 du Code civil doit tre rejete au motif que la caution est libre de son engagement par suite de lextinction des crances de larticle 53 alina 3 de la loi du 25 janvier 1985, rsultant de la crance du crancier qui na pas dclar , lequel, selon les termes des arrts du 23 octobre 1990 (Bull. civ. IV, n 244 ; RTD com. 1991, p. 108, obs. A. MARTIN-SERF ; RTD civ. 1991, p. 372, obs. M. BANDRAC ; RJDA 1/1991, n 59 ; Rev. proc. coll. 1992, p. 74, obs. Ph. DELEBECQUE; JCP E 1991, I, 46, n 11, obs. M. CABRILLAC; D. 1991, I, p. 256, JCP G 1990, IV, p. 415) et du 14 fvrier 1995 (Rev. proc. coll. 1995, p. 327, n 4, obs. E. KERKHOVE), nayant sollicit un relev de forclusion, ne peut pas pour remdier sa propre carence, invoquer son profit les dispositions de larticle 2032-2 du Code civil, en dtournant ainsi de sa finalit un texte destin faciliter lexercice de laction rcursoire de la caution ; elle prcise enfin dans un arrt du 12 juillet 1994 que si la caution a la facult de procder la dclaration de la crance au redressement judiciaire du dbiteur principal, cest uniquement dans le but de prserver son recours contre le dbiteur et non celui dassurer la survie de la crance , (Com., 12 juill. 1995, Bull. civ. IV, n 260 ; D. 1994, IR, p. 207).
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652. La possibilit dune double production de crances. La production faite par la caution ne doit pas avoir vocation dassurer la survie de la crance du crancier en ce sens que le garant nest pas tenu de se substituer ce dernier. Lautorisation ainsi accorde la caution de produire indpendamment du crancier est alors fonction de la nature de la crance et plus exactement de la nature du recours. Si le recours de la caution se rsume la production de crance au passif du dbiteur par la caution, cette action remplace laction indemnitaire. Ds lors, dans lhypothse dune double dclaration, laction de la caution et du crancier ont un objet diffrent. A cet gard, la production de crance faite par le crancier ne suffira pas prserver le recours personnel de la caution1229. 653. Cependant, la possibilit de cette production par la caution peut tre discute. Dabord, le caractre ventuel de la crance de la caution peut y faire obstacle dautant plus quil nest pas possible de produire les crances ventuelles. Mais le juge de la CCJA doit, dans le souci dquit, admettre la production des crances ventuelles de la caution afin de sauvegarder son recours avant paiement. La difficult tient ensuite au fait que le crancier aura produit galement sa crance. Cette situation semble traduire un risque de double emploi car, le dbiteur ne peut tre tenu de payer deux fois la mme dette. En fait, tout dpendra de ce que la caution aura produit au passif du dbiteur. Si elle se contente de produire sa crance indemnitaire, cette dernire est distincte de la crance principale. En consquence, elle naura pas pour objet de permettre la caution dobtenir le remboursement de la somme quelle paiera au crancier mais seulement des dommages et intrts destins rparer ce quelle ne pourra pas rcuprer dans le cadre du recours subrogatoire1230. 654. Le recours anticip est donc une varit de recours personnel et non une varit de recours subrogatoire. En droit franais, la jurisprudence franaise a admis la dclaration de crance de la caution alors mme que le crancier a dclar ds lors que la crance de la caution est distincte de la crance principale. Dans un arrt, en effet, deux poux cautions avaient exerc le recours anticip sans pour autant avoir dclar leur crance, ceux-ci reprochaient la juridiction davoir dclar leur crance teinte alors que le crancier qui les poursuivait avait lui-mme dclar la crance. La Cour a jug que le fait pour le crancier davoir dclar sa crance au passif du dbiteur principal en redressement, ne dispense pas la caution qui entend se prvaloir des dispositions de larticle 2032-2 du Code civil, de dclarer sa propre crance contre le dbiteur
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Cass. com., 2 mars 1993, Bull. civ. IV, n 80 ; D. 1993, somm. p. 310, obs. L. AYNES; civ. 1re, 25 oct. 1994, Bull. civ. I, n 305. 1230 P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, prc., n 712-92, p. 1557 ; M. ARTHOZOUL, thse prc., n 460, p. 467.

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principal, dfaut de quoi celle-ci est teinte 1231. Cette solution rendue pour le redressement judiciaire peut tre transpose la liquidation des biens pour mesurer sa relle porte. 655. La porte du recours anticip. Ladmission dune conception large du recours avant paiement peut permettre la caution de participer en tant que crancier dindemnits non seulement lunion des cranciers mais aussi et surtout aux oprations de liquidation. A ce titre, le cautionnement prservera davantage son caractre accessoire 1232 dans la mesure o le montant de sa crance peut tre diffrent de celui du crancier bnficiaire du cautionnement. 656. Ds lors, dans le cadre de la liquidation des biens la caution peut obtenir une partie de lindemnit dont le dbiteur lui est redevable1233, sachant quune fois le crancier dsintress, le recours que lui ouvre la loi sera souvent illusoire lorsque le patrimoine du dbiteur a dfinitivement disparu1234. En revanche, la production de la crance par la caution et, par voie de consquence, le recours prventif peuvent trouver leur intrt dans lhypothse o la caution dispose titre personnel de contre-garanties relles qui nappartiennent pas au crancier lencontre du dbiteur et que la forclusion, dabord, et lextinction, ensuite, de la crance faute de production, empcheraient de mettre en uvre1235. 657. Le recours avant paiement peut avoir lavantage de donner la caution la matrise de la gestion de sa crance dindemnit en ce sens quelle sera ncessairement consulte sur les sacrifices consentir 1236 . Nanmoins, sans remettre en cause la possibilit du recours avant paiement dans le cadre des procdures collectives, la reprise des actions individuelles envisage par lActe uniforme lissue de la clture pour insuffisance dactif semble aussi tre un recours aprs paiement.

1231 Cass. com., 29 oct. 1991, Bull. civ. IV, n 216 ; Com., 2 mars 1993, prc., RTD civ. 1993, p. 859, obs. M. BANDRAC. 1232 E. BROCARD, thse prc., n 771, p. 425. 1233 C. BOULAY, art. prc., n 60; Y. H. FRUGIER, Le recours anticip de la caution lui permet-il de percevoir du dbiteur principal le montant de la crance cautionne titre dindemnit ? , art. prc., p. 602. 1234 Sur lillusion du recours, E. BROCARD, La loi 94-475 du 10 juin 1994 relative la prvention et au traitement des difficults des entreprises. Brves remarques sur la situation de la caution , art. prc., p. 169, n 8 ; adde, thse prc., n 771. 1235 A. MARTIN-SERF, note sous Com., 2 mars 1993, RTD com. 1994, p. 120 et sous Com., 29 oct. 1991, RTD com. 1993, p. 178 ; Ph. SIMLER, obs. JCP G 1993, 3717, n 7. 1236 M. CABRILLAC, note sous Com., 29 oct. 1991, JCP E 1991, I, 168, n 13; M. ARTHOZOUL, thse prc., n 467, p. 474, o lauteur fait remarquer que le recours personnel ne doit tre sauvegard que dans des circonstances exceptionnelles ; M. DAGOT, De la clause aux termes de laquelle le crancier ne peut consentir aucune prorogation de dlai au dbiteur peine de perdre tous ses recours contre la caution , art. prc., 2577.

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Paragraphe 2 - La sauvegarde du recours de la caution aprs paiement

658. Le recours personnel : la voie possible du renouveau du cautionnement dans les procdures collectives 1237 . La situation de la caution dcoule du rapport quelle a avec le dbiteur principal. Or, la charge dfinitive est moins lourde que la charge initiale; la vertu (le dsintressement de la caution) vient au secours du vice (le dbiteur ne tient pas sa parole) 1238. A cet gard, en dehors du recours en indemnisation qui intervient a priori la caution dispose galement dun recours aprs paiement en remboursement contre le dbiteur. En ralit, en sengageant payer ce qui est d par le dbiteur au cas o celui-ci devient dfaillant, la caution est tenue de payer. Mais, parce que la caution nentend pas supporter dfinitivement le poids de la dette, ds quelle aura satisfait le crancier, en excutant son obligation par le paiement, elle pourra, dans le cadre de la liquidation des biens en raison de la reprise des poursuites individuelles, exercer son tour laction en remboursement contre le dbiteur la clture de la procdure collective. 659. Cette solution peut exprimer encore une fois une certaine compatibilit du droit du cautionnement avec celui des procdures collectives la phase de la liquidation des biens, mme si cette action peut se rvler, en pratique, inefficace. En vrit, elle peut avoir une porte juridique certaine pour le garant en ce quelle renoue fondamentalement avec la nature du cautionnement. Pour reprendre la formule prcite de M. Crocq, cest uniquement dans la perspective de ce recours quil accepte de sengager 1239. Il en dcoule que le recours aprs paiement est une action en remboursement de la caution (A) ayant nanmoins, en fait, une porte variable, voire, limite par la qualit des dbiteurs cautionns (B). A - La nature du recours de la caution aprs paiement 660. Un recours en remboursement double fondement. Le maintien du droit du cautionnement dans ls procdures collectives peut tre renforc par la mise en uvre du recours de la caution aprs paiement. Cette position peut sappuyer sur larticle 21 de lAUS qui offre la caution qui a pay la dette principale un recours contre le dbiteur. De son ct, larticle 20 du mme Acte uniforme ajoute quelle est subroge dans tous les droits et garanties quavait le crancier contre le dbiteur. LActe uniforme ne semble interdire ni lexercice cumul, ni
C. FARGES, Le recours personnel de la caution : la voie possible dun renouveau du cautionnement , D. 2003, chron. 89. 1238 Ph. THERY, obs. sous Civ. 1 re, 29 oct. 2002, Defrnois 2003, art. 37850, p. 1614. 1239 P. CROCQ, art. prc., 175.
1237

340

lexercice simultan

1240

. Cependant, il soumet le recours en remboursement une

condition commune: le paiement du crancier par la caution. Du reste, la caution peut cumuler les avantages du recours personnel avec ceux de la subrogation en bnficiant dans son recours des droits et actions du crancier quelle a pay car, elle tait tenue avec un autre, le dbiteur principal, envers le crancier sur le fondement de larticle 1251-3 du Code civil de 18041241. En revanche, sans le bnfice de cette subrogation lgale, la caution reste toujours un crancier mais elle apparatrait comme un crancier chirographaire du dbiteur principal moins quelle se soit dote de srets. En clair, la subrogation lui permet de bnficier des droits prfrentiels dont pouvait disposer le crancier quelle a pay. 661. Le paiement de la dette cautionn : fait gnrateur du recours. Laction dont dispose la caution contre le dbiteur aprs avoir dsintress le crancier peut soulever la question du fait gnrateur de la crance de la caution dont elle rclame paiement. Sous lempire de la loi franaise du 25 janvier 1985, le droit de reprise des poursuites au profit de la caution ntait pas prvu et il tait souvent affirm que la crance de recours personnel de la caution nat du contrat de cautionnement et non du paiement. En consquence, mme si la caution payait le crancier aprs louverture de la procdure collective, elle ne pouvait exercer son droit de recours en contradiction avec le principe de linterdiction de la reprise des poursuites individuelles1242. Or, la premire chambre civile de la Cour de cassation franaise avait dans un arrt en date du 15 mai 1990 dcid que le tiers qui a pay la dette dautrui, a, bien que non subrog aux droits du crancier, un recours contre le dbiteur, ce recours ayant sa cause dans le seul paiement, gnrateur dune obligation nouvelle distincte de celle teinte par le crancier 1243. 662. Ds lors, la justification de laction rcursoire de la caution doit se trouver dans le service rendu au dbiteur en payant sa dette. M. Ayns prcise, avec justesse, que ce service layant

En effet, larticle 20 AUS prvoit que la caution est subroge dans tous les droits et garanties du crancier poursuivant pour tout ce quelle a pay ce dernier ; de plus, larticle 21 du mme Acte uniforme ajoute que la caution qui a pay a galement, un recours personnel contre le dbiteur principal. Lemploi de ladverbe galement autorise affirmer quil sagit de deux voies de recours distinctes. 1241 Aux termes de larticle 1251-3 du Code civil, la subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui, tait tenu avec dautres ou pour dautres au paiement de la dette avait intrt de lacquitter. 1242 Cass. com., 1er mars 2005, D. 2005, p. 1365, note P.-M. LE CORRE ; Gaz. proc. coll. 2005/2, p. 42, obs. P.-M. LE CORRE. 1243 Cass. civ. 1re, 15 mai 1990, Bull. civ. I, n 106 ; JCP G 1991, II, 21628, obs. B. PETIT; D. 1991, p. 538, note G. VIRASSAMY; RTD civ. 1990, p. 662, n 11, obs. J. MESTRE ; Defrnois, 1990, p. 1020, n 96, obs. J. L. AUBERT ; dans le sens contraire, dans les rapports entre la caution et le dbiteur, Com., 1er mars 2005, D. 2005, p. 1365, note P. M. LE CORRE, ainsi que dans les rapports entre cofidjusseurs, Com., 16 juin 2004, D. 2004, AJ, p. 2046 ; RD bancaire et fin. 2004, n 200, obs. D. LEGEAIS ; RJDA 12/2004, n 1385 ; RTD civ. 2004, p. 758, obs. P. CROCQ ; JCP E 2005, p. 32, obs. M. CABRILLAC, o il est jug que la crance prend naissance la date de lengagement de la caution.

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appauvrie, elle peut recouvrer le dommage sur le bnficiaire du service 1244. A ce titre, en dehors du bnfice de subrogation translatif des droits au subrog, le paiement effectu par la caution a un effet extinctif. Par le paiement effectu, la dette du dbiteur est teinte immdiatement lgard du crancier 1245 et remplace par une obligation nouvelle du dbiteur de rembourser la caution, prsentant un caractre personnel. Elle repose sur un droit propre, indpendant de la crance initiale1246. Seulement, sil ne fait aucun doute que le paiement de la dette dautrui est la cause du recours autonome et personnel, il peut tre exig de la part du tiers solvens, pour se voir reconnatre une action personnelle, de prouver la cause de son engagement1247. Or, dans lhypothse de la caution, la cause de son paiement rsulte du contrat de cautionnement luimme. Par consquent, partir du moment o la crance de remboursement de la caution reprsente une crance nouvelle ne du paiement dont le recouvrement sera soumis aux rgles de la procdure collective, il faut alors connatre le moment prcis o la caution devient titulaire de sa crance de remboursement.

663. La date de paiement : critre de dtermination du bnfice de laction en remboursement. La caution peut tre amene acquitter la dette du dbiteur avant ou aprs louverture de la procdure collective. Cependant, le rgime juridique du paiement varie suivant le moment. Il se pose alors le problme de la date du paiement de la caution. En rponse cette question, plusieurs hypothses ou solutions sont envisages. Les plus crdibles sont, soit la date de la conclusion du cautionnement, soit la date du paiement. Pour notre part, le recours aprs paiement ne peut sexercer qu partir du moment o la caution est effectivement devenue crancire du dbiteur : cest donc aprs avoir pay que la caution est fonde exercer son recours. Dans lhypothse o le paiement de la dette au crancier est intervenu postrieurement au jugement douverture de la procdure collective, la crance de remboursement de la caution

L. AYNES, Le cautionnement , Lamy droit des srets, 2005, n 120-57. C. SAINT-ALARY HOUIN, Le dirigeant caution , Droit et Patrimoine, mars 1996, n 88, p. 45 ; P. RUBELLIN, Le recours personnel de la caution contre le dbiteur en redressement judiciaire , Petites affiches, 21 juin 1995, n 12 et s., p. 18 ; J.-L. COURTIER, Influence du droit des entreprises en difficult sur le cautionnement , art. prc., p. 17 ; Ch. ALBIGES et M.-P. DUMONT-LEFRAND, op. cit., n 171 et s. ; P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, op. cit., n 172-96. 1246 J. MESTRE, La subrogation personnelle, thse prc., n 306 et s. ; G. VIRASSAMY, note sous Civ. 1re, 15 mai 1990, RTD civ. 1990, p. 540, n 9 et s. ; M. ARTHOZOUL, thse prc., n 447, p. 455; E. BROCARD, thse prc., n 782, p. 428. 1247 Larrt du 15 mai 1990 (prc., ) selon lequel le tiers solvens disposait du seul fait du paiement, qui avait teint la dette du dbiteur, dun recours fond sur une obligation nouvelle, distincte de celle teinte par le paiement, avait t trs critique par la doctrine majoritaire, qui estimait alors que le paiement ne peut tre considr en lui-mme comme la condition suffisante du recours ; cest ainsi que dornavant, le tiers solvens doit prouver la cause de son remboursement pour pouvoir exercer son recours contre le dbiteur : Cass. civ. 1re, 2 juin 1992, D. 1992, somm. com. p. 407, obs. Ph. DELEBECQUE ; RTD civ. 1992, n 10, p. 130, obs. J. MESTRE ; Civ. 1re, 17 nov. 1993, Bull. civ. I, n 332; RTD civ. 1994, obs. J. MESTRE; Defrnois, 1994, art. 35845, p. 810, n 69, obs. D. MAZEAUD.
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sera une dette postrieure louverture de la procdure, soustraite aux rgles dinterdiction de paiement ou de suspension des poursuites individuelles1248. 664. Or, en admettant que la date de naissance de la crance dans le cautionnement remonte la date de la conclusion du cautionnement, la crance de la caution sera toujours une dette antrieure louverture de la procdure, quelle que soit la date de paiement, soumise la production de crance ainsi qu la discipline collective et au rang de paiement des cranciers. Afin dobtenir de meilleures chances de recouvrement, la caution sera tente de choisir la date du paiement comme critre de bnfice de laction en remboursement. Il sensuit que la caution actionne par le crancier peut intentionnellement dcider de ne payer quaprs le jugement douverture de la procdure de redressement dans le but de sauvegarder son recours qui ne sera point soumis au sort rserv aux crances antrieures louverture de la procdure collective. Selon M. Sawadogo, malgr labsence daffirmation claire, il rsulte des articles 136 et 137 AUPC que le concordat met fin la procdure collective de redressement judiciaire ds que le jugement dhomologation a acquis lautorit de la chose juge. En consquence, le dbiteur retrouve la libre administration et disposition de ses biens, lexception le cas chant, de ceux qui auraient fait lobjet dune cession partielle dactif (art. 131 133 AUPC). La masse des cranciers est dissoute et les cranciers recouvrent leurs droits de poursuite individuelle. Cest donc ce moment que la caution peut utilement payer pour se mettre labri des vicissitudes de larrt des paiements et la suspension des poursuites individuelles pour pouvoir exercer son recours efficacement en remboursement. 665. Cette solution a un effet pervers car, il sagit dune drive consistant pour la caution de sabstenir de tout paiement avant le jugement douverture de la procdure collective pour exercer aprs le jugement ce recours qui ne sera point conforme lobjectif de sauvetage de lentreprise en difficult tel que voulu par le lgislateur1249. En principe, seules les crances ncessaires la poursuite de lactivit sont payes mais le juge doit autoriser le paiement de la caution lorsque les circonstances lexigent. En droit franais, la doctrine est partage relativement cette attitude de la caution. Pour contenir labstention de la caution payer le crancier avant louverture de la procdure, MM. Simler et Delebecque ont propos que la crance de la caution devrait exister virtuellement au jour de son engagement1250. Or, M. Le Corre reproche la Cour de cassation de localiser le fait gnrateur de la crance de recours personnel de la caution dans le contrat de
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CA Toulouse, 25 nov. 1992, Rev. proc. coll. 1997, p. 71, n 24, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN; JCP E 1994, I, 365, n 7, obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE. 1249 Selon F. M. SAWADOGO, op. cit., n 290. 1250 Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, obs. Toulouse, 25 nov. 1992, JCP E 1994, I, 365, n 7.

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cautionnement lui-mme1251 alors que tant que la caution na pas pay, sa crance de recours nest quventuelle1252, a contrario, cest dans le paiement et partir de la date du paiement que la crance de recours prend forme et devient effective. 666. En tout tat de cause, il convient de saligner sur la position de MM. Anoukaha, CissNiang, Foli, Issa-Sayegh, Ndiaye et Samb qui soutiennent avec justesse que le recours personnel aprs paiement est en principe issu du lien qui unit la caution au dbiteur principal mais qui se justifie par lexcution du contrat de cautionnement1253. Mme Saint-Alary Houin fait observer dans ce sens que la signature du contrat de cautionnement ne comporte quen germe la crance de recours . Elle prcise utilement que lanalyse selon laquelle la crance de recours de la caution devait prendre naissance au jour de la conclusion du contrat de cautionnement ne (nous) convainc pas car le droit de rclamer le remboursement de ce qui a t pay au crancier se concrtise au jour du paiement 1254. Cette solution se justifie dautant plus que le recours personnel de la caution nat du paiement et non du contrat de cautionnement proprement dit. De plus, la jurisprudence franaise privilgie galement le paiement dautres crances qui ne sont pas lies au maintien de lexploitation ds quelles sont rgulires et postrieures au jugement douverture1255. En consquence, la crance du recours personnel de la caution ayant sa cause dans le paiement postrieur au jugement douverture doit tre privilgie dans la procdure collective puisque les cranciers antrieurs sont constitus en masse et ont vu leurs actions individuelles en paiement suspendues1256. En cas de la clture pour insuffisance dactif, mme en raison de la reprise des actions individuelles des cranciers, la caution ne doit pas subir le concours du crancier bnficiaire du cautionnement qui retrouve lexercice de son action individuelle. 667. Lassiette du recours de la caution. La mise en uvre de laction personnelle prsente certains attraits pour la caution en ce sens quelle lui permet dobtenir non seulement le
Cass. com., 1er mars 2005, D. 2005, p. 1365, note P.-M. LE CORRE ; Gaz. proc. coll. 2005/2, p. 42, obs. P.-M. LE CORRE. 1252 P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, prc., n 442-18 et 712-95. 1253 F. ANOUKAHA et autres, op. cit. n 80, p. 34. 1254 C. SAINT-ALARY-HOUIN, note sous Com., 19 dc. 2006, Rev. proc. coll., sept. 2007, p. 145 et s. 1255 C. SAINT-ALARY-HOUIN, note sous Toulouse, 25 nov. 1992, Rev. proc. coll. 1997, p. 71, n 24. Dans le mme sens, M. ARTHOZOUL, thse prc., n 451 o lauteur fait observer que ds lors que laction rcursoire de la caution nat du paiement, le garant qui a pay la dette dautrui est en droit den obtenir le remboursement, quelle que soit la date du paiement. 1256 Aux termes de larticle 75, la dcision douverture suspend ou interdit toutes les poursuites individuelles tendant faire reconnatre des droits et des crances ainsi que toutes les voies dexcution tendant en obtenir le paiement, exerces par les cranciers composant la masse. Cest la dcision douverture qui constitue les cranciers en une masse ; or, daprs larticle 72 AUPC, la masse est constitue par tous les cranciers dont la crance est antrieure la dcision douverture, mme si lexigibilit de cette crance tait fixe une date postrieure cette dcision condition que cette crance ne soit pas inopposable.
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remboursement des sommes verses titre principal au crancier mais aussi dventuels dommages et intrts. A ce titre, elle peut rclamer non seulement des intrts moratoires au taux lgal qui sapplique dfaut de convention contraire entre la caution et le dbiteur, fixant un taux diffrent1257 mais galement des dommages-intrts distincts des intrts moratoires raison du prjudice que le paiement a pu lui causer, notamment louverture dune procdure collective contre la caution. Enfin, la caution peut recourir pour le remboursement des frais de poursuite quelle a supports mais seulement depuis quelle a dnonc les poursuites au dbiteur car, cest seulement partir de ce moment que le dbiteur tait en mesure de les viter 1258. Larticle 21, alina 1 er, de lAUS est clair sur ce point lorsquil dispose que la caution qui a pay a, galement, un recours personnel contre le dbiteur principal pour ce quelle a pay en principal, en intrts de cette somme et en frais engags depuis quelle a dnonc au dbiteur principal les poursuites diriges contre elle. Elle peut, en outre, rclamer des dommages intrts pour la rparation du prjudice subi du fait des poursuites du crancier . La finalit du recours aprs paiement est donc dassurer la caution un remboursement total mais ce recours a une porte limite. B - La porte du recours de la caution aprs paiement 668. Lefficacit du recours aprs paiement en question. Le recours en remboursement peut encourager la caution excuter volontairement son engagement et conforter la ralisation de lattente objective du crancier. Seulement, dans lhypothse de la procdure de liquidation des biens, cette action semble se limiter la thorie dautant plus que sa porte exacte, en pratique, dpend de la qualit du dbiteur. En fait, la caution qui a pay le crancier peut se retourner contre tout dbiteur principal ds lors quelle na pas renonc son recours ou ne la pas perdu 1259 . La caution peut en effet avoir renonc par avance recourir contre le dbiteur principal. Cette renonciation, expresse ou mme tacite, repose en rgle gnrale sur une intention librale envers le dbiteur et permet de qualifier le cautionnement de donation indirecte. De

Cass. civ. 1re, 22 mai 2002, Bull. civ. I, n 138 ; les intrts moratoires courent de plein droit ds le jour du paiement : Cass. civ. 1re, 26 avr. 1977, Bull. civ. I, n 187. Sa situation est sur ce point identique celle du mandataire ; dans ce sens, L. AYNES, Cautionnement , Lamy droit des srets, coll. Lamy droit civil, mars 2005, n 120-63. 1258 Cass. com., 16 janv. 2007 ( Bull. civ. IV, n 1) qui a jug que la caution qui a pay le crancier devient crancier du dbiteur principal et dispose contre la sous-caution, garante des engagements de ce dernier, dune action personnelle en excution de la garantie, et que lorsquelle a acquitt la dette du dbiteur principal lgard du crancier, elle nest fonde, en labsence de convention contraire conclue entre elle-mme et la sous-caution, rclamer cette dernire que les intrts aux taux lgal compter de son paiement 1259 Sur la renonciation laction, Cass. civ. 2e, 8 dc. 1982, Bull. civ. II, n 162 ; Cass. com., 19 dc. 1972, Bull. civ. IV, n 338 ; sur la perte de laction, Cass. com., 19 oct. 1970, Bull. civ. IV, n 269 ; Cass. civ. 1re, 16 nov. 1971, Bull. civ. I, n 288.

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mme, la caution peut avoir renonc exercer son recours dans lintrt du crancier afin dviter celui-ci une concurrence en cas de paiement partiel. 669. Par ailleurs, en cas de pluralit de dbiteurs solidaires, larticle 20, alina 2, de lAUS dispose quelle peut recourir contre chacun deux pour tout ce quelle a pay, mme si elle nen a cautionn quun1260. A ce titre, lefficacit du recours permet dtendre laction de la caution galement aux cofidjusseurs1261 et aux sous-cautions pour encourager la caution excuter son obligation1262. Mais la nature juridique du dbiteur dterminera la porte du recours personnel de la caution lors de la clture pour insuffisance dactif. En ralit, un patrimoine susceptible de reconstitution subsistera ventuellement aprs la clture de la procdure selon la qualit du dbiteur. Lefficacit du recours aprs paiement doit tre apprcie en fonction du cautionnement dune personne physique commerante dfaillante ou dune personne morale en faillite. 670. Un recours efficace pour la caution dune personne physique dfaillante. Larticle 2, 4, de lAUPC dispose que le redressement judiciaire et la liquidation des biens sont applicables toute personne physique commerante au mme titre que les personnes morales de droit priv non commerantes, toute entreprise publique ayant la forme dune personne morale de droit priv qui cesse ses paiements. Or, lentrepreneur individuel peut tre cautionn par un tiers pour les besoins de son entreprise, la demande de son tablissement de crdit, lui permettant de disposer dun droit de gage gnral sur le patrimoine de la caution. Seulement, lorsque le dbiteur principal est soumis la procdure de liquidation des biens clture pour insuffisance dactif, la caution engage disposera aprs paiement dun recours en remboursement lencontre
Dans le mme sens, sur le recours subrogatoire : Cass. civ., 6 juill. 1896, DP 1896, 1, p. 455 ; S. 1897, 1, p. 5, note LYON-CAEN ; Civ., 21 jan. 1935, S. 1935, 1, p. 110; DH 1935, 1, p. 116; Gaz. Pal. 1935, 1, p. 452; civ. 1re, 12 dc. 1960, Bull. civ. I, n 537 ; Civ. 3e, 25 mai 1977, D. 1977, IR, p. 453, Gaz. Pal. 1977, 2, somm. p. 306 ; sur le recours personnel : Com., 27 nov. 1978, Bull. civ. IV, n 277. 1261 En ralit, la caution ne peut demander aux cofidjusseurs que ce quelle a pay en plus de sa part (Civ. 1re, 9 mars 2004, RJDA 8-9/2004, n 1033 et 1046) ; cependant, elle a intrt le faire en cas dinsolvabilit du dbiteur ; ce titre, pour augmenter ses chances de remboursement, la caution peut, dune part, exercer le recours contre le dbiteur principal et contre les cofidjusseurs en mme temps et, dautre part, agir contre ceux-ci cumulativement sur le fondement de son action personnelle et de laction du crancier dans laquelle elle est subroge; P. ANCEL, Le cautionnement des dettes de lentreprise, prc., n 682 685 ; M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op. cit., n 242 ; J. FRANCOIS, op. cit., n 293 ; D. LEGEAIS, n 282 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, par L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n 175 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n 158 ; Ph. SIMLER, op. cit., n 638 642 ; Ph. THERY, op. cit., n 71 ; dans le cadre dune procdure collective ouverte contre le dbiteur principal, il est jug, dune part que le recours contre les cofidjusseurs peut tre exerc mme si la caution solvens na pas dclar sa crance contre le dbiteur principal, les autres cautions ayant elles-mmes la facult deffectuer une telle dclaration, mme avant davoir pay (Com., 5 nov. 2003, Bull. civ. IV, n 158 ; RD bancaire et fin. 2004/1, p. 20, n 12, obs. D. LEGEAIS) ; dautre part, que les cofidjusseurs doivent rembourser, hauteur de leur part et portion dans la dette, la caution qui a pay la dette principale, mme si cette dette tait teinte pour ne pas avoir t dclare la procdure collective du dbiteur principal (Com., 5 fv. 2002, JCP G 2002, I, 162, n 10, obs. Ph. SIMLER). 1262 La caution est considre, lgard de la sous-caution, comme un crancier, cependant que le crancier principal et sous-caution nont aucun lien contractuel : B. SAINTOURENS, Certificateurs de cautions et sous-cautions : les oublis des rformes du droit du cautionnement , Mlanges M. CABRILLAC, Dalloz-Litec, 1999, p. 399.
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du dbiteur. Ce recours peut tre efficace lorsque lactif du dbiteur est liquid mais son patrimoine na pas disparu. Dailleurs, lentrepreneur individuel peut entreprendre une nouvelle activit car larticle 83, alina 1er, de lAUPC nexclut pas lhypothse dun retour meilleure fortune. Ds lors, laction de la caution sera possible au fur et mesure de la reconstitution du patrimoine du dbiteur mais limite par la prescription de laction suivant la nature civile ou commerciale de lengagement de la caution1263. En effet, le recours de la caution fond sur le service rendu au dbiteur est distinct du droit de poursuite du crancier. En consquence, la prescription extinctive doit tre celle du droit commun, qui commence courir compter du paiement du crancier 1264 . Nanmoins, la survie des actions individuelles peut compromettre rapidement la relance dune initiative conomique en cas dune nouvelle activit, la diffrence dune personne morale. 671. Un recours illusoire pour la caution dune personne morale. LActe uniforme, en autorisant la reprise des poursuites la clture de la procdure collective, semble rendre le recours aprs paiement efficace, en thorie et contribue ainsi redonner au cautionnement sa vritable nature. Cependant, laction personnelle accorde la caution par larticle 21 de lAUS peut tre infructueuse en pratique pour la caution dune personne morale ayant fait lobjet dune procdure de liquidation des biens. En ralit, la diffrence du commerant personne physique, la liquidation des biens dune personne morale et la clture pour insuffisance dactif qui sensuit entranent la disparition de lentreprise dbitrice de la vie juridique. Le jugement de liquidation des biens emporte en effet la dissolution de la socit et sa disparition intervient une fois les oprations de la liquidation cltures. Larticle 205 AUSCGIE dispose dans ce sens que la personnalit morale de la socit subsiste pour les besoins de la liquidation et jusqu la publication de la clture . 672. En clair, ds lors que ces oprations sont effectues, la personnalit morale disparat avec le patrimoine. Ainsi, mme si la caution dispose dun recours en droit mme si laction en justice contre la socit est toujours possible tant que les droits et les obligations caractre social ne sont pas liquids, le recours de la caution apparat illusoire, voire impossible, faute dun
1263 G. MARRAUD DES GROTTES, obs. sous Cass. com., 30 oct. 2007, Rev. Lamy droit civil, dc. 2007, p. 27 : la dcision dadmission des crances, devenue irrvocable, est opposable au codbiteur solidaire sagissant de lexistence, du montant des crances et de la substitution de la prescription trentenaire la prescription originaire. 1264 Cass. civ. 1re, 9 dc. 1997, D. 1998, IR, p. 37 ; RTD civ. 1998, p. 156, obs. P. CROCQ. En droit franais, la loi a apport une exception en matire de cautionnement dun consommateur de crdit ce principe (art. L. 311-2 code de la consommation). Dans cette hypothse, le recours de la caution est soumis aux rgles de comptence et la prescription des oprations de crdit de ce type (Cass. civ. 1re, 17 nov. 1993, Bull. civ. I, n 333 et 334) ; la prescription de deux ans court compter du paiement de ltablissement de crdit par la caution (Cass. civ. 1re, 9 dc. 1997, prc.).

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patrimoine1265. Dailleurs, ce patrimoine ne peut plus se reconstituer, nonobstant la clause de retour meilleure fortune, puisquil disparat avec la personnalit morale par leffet de la clture pour insuffisance dactif social. Le remboursement de la caution sur des biens futurs semble tre, en fait, impossible1266. MM. Simler et Delebecque expriment mieux cette ide et reconnaissent formellement linefficacit du recours personnel lissue de la clture pour insuffisance dactif, lorsquils affirment que la porte de ce recours est nanmoins rduite dans la mesure o il ne peut tre utile que pour les dbiteurs personnes physiques, puisque si le dbiteur garanti tait une personne morale, la liquidation des biens aura emport sa dissolution 1267. 673. Dans ces circonstances, la caution sera tente dagir contre les associs ; or, les associs des socits de capitaux ont leur responsabilit limite leurs apports1268. Seule laction contre le dirigeant caution peut tre possible dans lhypothse de lextension de la procdure ou du comblement du passif . Cette action sera fragile car la caution va subir le concours des cranciers de la procdure dans la limite de limportance de lactif mis la charge du dirigeant. Tout le passif de la personne morale nest pas transmis au dirigeant ; ce dernier supporte exclusivement au-del de ses apports, les dettes qui rsultent pour une part plus ou moins importante de ses fautes de gestion. La caution peut subir galement le concours des cranciers de la procdure et celui des cranciers personnels du dbiteur ou ventuellement de son conjoint 1269 . Mais laction rcursoire est subordonne dans certains cas la production de la crance de remboursement.
B. MERCADAL et Ph. JANIN, op. cit., n 3627 ; Y. GUYON, note sous Com., 30 mai 1978, JCP 1979, II, 19087. La radiation dune socit du registre de commerce ne met pas ncessairement fin sa personnalit morale ; celle-ci ne disparat qu la clture de la liquidation (L. 24 juill. 1966, art. 392) ; cette clture peut tre constate par dcision de justice (Com., 21 fv. 1972, Bull. civ. IV, n 67, p. 64 ; com., 23 nov. 1976, Rev. soc. 1977, 461, note MABILAT). Limportant, cest de voir si les oprations de liquidation taient ou non en cours. La loi franaise de 1978 (L. 4 janv. 1978, JCP 1978, III, 46684), a modifi la date de la disparition de la personnalit morale, qui subsiste jusqu la publication de la clture de la liquidation. BOULOC, La disparition des socits commerciales et le registre du commerce , Rev. soc. 1978, 419. 1266 M. BOURASSIN, Lefficacit des garanties personnelles, thse prc., n 432, p. 225 ; P. ANCEL, Le cautionnement des dettes de lentreprise, op. cit., n 451, p. 180; E. BROCARD, thse prc., n 790. 1267 Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n 177. 1268 A. PIEDELIEVRE, Remarques sur linflchissement de la notion de personnalit morale par le cautionnement , Gaz. Pal. 1982, 1, doctr. 85 ; P. RUBELLIN, Le recours personnel de la caution contre le dbiteur en redressement judiciaire , art. prc., p. 311 ; M. STORCK, Cautionnement et procdures collectives , art. prc., n 188, p. 33 ; J.-F. VALBRAY, Le cautionnement des dirigeants et la faillite de lentreprise , art. prc., n 110, p. 73. 1269 En rgime de sparation des biens, les cranciers dun poux ont pour gage les biens personnels de leur dbiteur, sauf lorsque les poux sont coobligs. En pareille hypothse, ils peuvent tre poursuivis sans distinction entre le patrimoine de lun ou de lautre poux en application de la rgle de la solidarit. Voir dans ce sens, A. N. GBAGUIDI, Lgalit dans les rapports personnels entre poux dans le nouveau Code de la famille du Bnin , Recht in Afrika, 2003, p. 167-188 ; F. K. DECKON, Le conjoint du dbiteur soumis une procdure collective en droit uniforme de lOHADA , Petites affiches, 14 janv. 2008, p. 6 et s. et Petites affiches, 15 janv. 2008, p. 3 et s.; A. POCANAM, Rflexions sur quelques aspects du droit de la faillite au Togo , art. prc., p. 189-230. En revanche, dans le rgime de communaut des biens, les cranciers personnels du conjoint sont soumis aux rgles des procdures collectives, sils veulent agir sur les biens communs. Dans ce cas, la caution va subir le concours des
1265

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674. La ncessit de production de la crance de recours de la caution. Laction de la caution peut tre conditionne par la ncessit de la production de sa crance dans la procdure du dbiteur. Pour savoir si la caution doit ou non produire sa crance la procdure collective, il faut distinguer selon la date laquelle le paiement de la dette au crancier a eu lieu. En effet, le recours de la caution peut tre li un paiement intervenu avant ou aprs louverture de la procdure collective. Sagissant du recours aprs paiement antrieur louverture de la procdure collective, si le paiement a t total, du fait de lextinction de sa crance par le paiement, le crancier na pas dclarer sa crance car, pas dintrt pas daction . Il sensuit quil revient la caution qui veut sauvegarder ses recours dy procder pour viter la forclusion, dabord, pour prendre part aux dividendes et rpartitions, ensuite, pour viter lextinction de la crance pour prescription. 675. En revanche, si le paiement na t que partiel, le crancier doit produire sa crance pour la part impaye de celle-ci et la caution doit produire la crance correspondant lexercice de ses recours, personnel ou subrogatoire, aprs paiement, conformment larticle 92 de lAUPC. Cette exigence est valable galement pour une caution qui, ayant fait un paiement, muni dun titre de crance, a introduit une action en condamnation en vertu ou dfaut dun titre, pour faire reconnatre son droit avant la dcision douverture de la procdure 1270 . Il en dcoule que le crancier et la caution vont venir en concours lorsquil sagira de rpartir le produit de lactif du dbiteur mais dans lhypothse du recours personnel, aucune prfrence ne devait tre accorde au crancier1271 moins que la caution nait accept dans le contrat de cautionnement de passer aprs le crancier .

cranciers personnels du conjoint qui nont pas t totalement dsintresss par la vente des biens dans le cadre de la liquidation des biens. Sur lensemble de la question, P. RUBELLIN, Rgimes matrimoniaux et procdures collectives, thse Strasbourg, 1999, n 1, p. 1; Ph. SIMLER, Les interfrences des rgimes matrimoniaux et des procdures collectives , Petites affiches, 1998, n 72, p. 28 ; P. RUBELLIN, Le sort de la communaut lorsque les poux sont successivement mis en liquidation judiciaire , Defrnois, 30 avril 2003, n 8, art. 37345, p. 497 et 500 ; A. PERRODET, Le conjoint du dbiteur en redressement , RTD com. 1999, p. 5 ; A. HONORAT, De la conciliation des rgles des rgimes matrimoniaux et des procdures collectives , note sous Cass. com., 20 juin 1995, Petites affiches 1996, n 47 (CD-Rom 1993-1999) ; B. SOINNE, Le rgime des biens communs , Petites affiches 1996, n 87, note 3 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, Les dangers pour les cranciers de lpoux in bonis de louverture dune procdure collective , Petites Affiches 1998, n 102, p. 16 ; F. DERRIDA, Le sort du passif n du chef du conjoint en cas de redressement judiciaire dun poux sous rgime de la communaut lgale , Mlanges A. COLOMER, 1993, p. 152, n 7 et spc. n 8 ; contr : Com., 19 janv. 1993, RTD com. 1994, 119, obs. A. MARTIN-SERF ; D. 1993, 332, note PATARIN et HONORAT ; JCP G 1993, II, 22056, note Ph. PETEL ; Paris, 3e ch. B, 25 juin 1993, JCP E 1993, pan. 1005 ; D. 1994, 195 ; F. DERRIDA, Redressement et liquidation judicaires et rgime de communaut , D. 1994, chron. 108, n 5. 1270 Article 78, alina 2, de lAUPC. 1271 Sur ce point, larticle 21, alina 2, autorise, la diffrence du recours subrogatoire, que sil y a eu un paiement partiel, le crancier ne peut pas tre prfr la caution solvens qui agit en vertu de son recours personnel pour le paiement du reliquat.

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676. En ce qui concerne le recours aprs un paiement postrieur louverture de la procdure collective, si le paiement a eu lieu avant lexpiration du dlai impos au crancier pour effectuer la production de la crance, ce paiement dispense le crancier davoir excuter son obligation de production puisque sa crance se trouve teinte par le paiement fait par la caution. Dans ce cas, seule la caution se trouve soumise lobligation de production pour pouvoir exercer ses recours contre le dbiteur principal 1272 . En revanche, si le paiement a eu lieu aprs que le crancier ait produit sa crance en temps utile, deux possibilits soffrent la caution. Elle peut exercer son recours subrogatoire et se trouver subroge dans les droits du crancier sans avoir effectuer une production de crance puisque par subrogation, elle bnficie de cette production1273 ou elle peut exercer son recours personnel. 677. Il se posera la question de savoir si elle devait ou non effectuer une production de crance. En droit franais, la jurisprudence des juges du fond excluait lobligation pour la caution de produire puisque considrant implicitement que le fait gnrateur du recours est constitu par le paiement et quil est donc postrieur louverture de la procdure collective, par voie de consquence, elle faisait bnficier la caution exerant son recours personnel de la priorit de paiement1274. Or, cette jurisprudence des juridictions de fond a t implicitement censure par un arrt de la Cour de cassation, nonant que la crance de la caution qui a pay la dette contre un cofidjusseur, prend naissance la date de naissance de lengagement de caution1275. A suivre M. Crocq, cette solution a vocation sappliquer a fortiori au recours de la caution lencontre du dbiteur principal1276 ainsi que la par la suite expressment nonce la Cour de cassation dans un arrt du 1er mars 2005, ce qui implique que la caution ne puisse exercer son recours personnel qu la condition de produire sa crance et quelle ne bnficie plus de la priorit de paiement1277. La solution ainsi dgage par le juge franais peut en pratique tre discute ou ne peut tre adapte la situation de la caution dans lespace OHADA dans la mesure o la caution
Cass. com., 13 avr. 1999, Bull. civ. IV, n85; D. Aff. 1999, p. 906, obs. V. AVENA-ROBARDET; JCP G 1999, I, p. 177, n 13, obs. M. CABRILLAC; Rev. proc. coll. 2000, p. 56, obs. E. KERCKHOVE; RTD com. 1999, p. 973, obs. A. MARTIN-SERF. 1273 Cass. com., 28 nov. 2004, n 01-11. 443, Lamyline, cit par P. CROCQ, Cautionnement et procdures dinsolvabilit , Lamy droit des srets, coll. Lamy droit civil, mars 2006, n 172-77. 1274 Toulouse, 25 nov. 1992, JCP G 1992, I, p. 3765, n 7, obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE; Rennes, 31 mars 2000, RD bancaire et fin. 2000, p. 89, obs. F.-X. LUCAS ; Metz, 21 mai 2002, D. 2002, AJ, p. 2468, obs. A. LIENHARD. Les dcisions sont rendues sur le fondement de larticle 40 de la loi du 25 janvier 1985 devenu lancien article L. 621-32, puis les actuels articles L. 622-17 et L. 641-13 du code de commerce. 1275 Cass. com., 16 juin 2004, D. 2004, AJ, p. 2046; JCP G 2005, I, p. 107, n 15, obs. M. CABRILLAC; RTD civ. 2004, p. 758, obs. P. CROCQ ; Banque et Droit 2004, n 97, p. 76, obs. F. JACOB ; Act. proc. coll. 2004, n 185 ; RD bancaire et fin. 2004, n 200, p. 326, obs. D. LEGEAIS ; comp. rsistance cette jurisprudence, Rennes, 17 fv. 2005, Act. proc. coll. 2005, n 143. 1276 P. CROCQ, obs. sous Com., 16 juin 2004, RTD civ. 2004, p. 758 ; voir galement du mme auteur, Cautionnement et procdures dinsolvabilit , Lamy droit des srets, prc., 1277 Cass. com., 1er mars 2005, D. 2005, jur., p. 1365, note P.-M. LE CORRE.
1272

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doit obtenir remboursement de lintgralit du cot effectif occasionn par lexcution de son obligation, alors mme que ce cot dpend du dlai aprs lequel le dbiteur est en mesure de rembourser la caution. En ralit, la dette du dbiteur sera augmente des intrts de retard lgalement dus la caution et dont le montant ne peut tre dclar lavance. De plus, des indemnits peuvent rsulter du prjudice subi par la caution si lexcution de son engagement envers le crancier a provoqu sa cessation des paiements 1278 . Or, toutes ces crances ne prendront naissance qu lissue de la clture des oprations de liquidation. A moins dadmettre une production partielle ou prvisionnelle de crance, dans cette

678.

hypothse, une production de crance effective au moment de louverture de la procdure se rvle dlicate. Or, le droit uniforme semble ne pas admettre une dclaration prvisionelle ou provisionnelle 1279 lexception du Trsor public, de ladministration des douanes et des organismes de scurit et de prvoyance sociales, qui peuvent produire des crances par provision ou sous rserve des crances non tablies 1280 . Dans ces circonstances, lextension mrite dtre admise. A ce titre, la CCJA et les juges nationaux dans lespace OHADA devront faire une interprtation extensive de cette permission lgale de la dclaration de crance ventuelle ou prvisionnelle en faveur de la caution lorsquils seront appels statuer sur une pareille affaire pour pallier cette rigueur du lgislateur ; sinon la caution ne pourra produire que la crance existant au jour du jugement de la liquidation des biens, dont le montant sera quivalent la crance dclare dans lhypothse du recours avant paiement. 679. Conclusion de la section 2 - Le droit du cautionnement et celui des procdures collectives sont compatibles seulement dans le cadre de la liquidation des biens o la caution retrouve ses recours contre le dbiteur principal lissue de la clture de la procdure pour insuffisance dactif. Laction de la caution peut tre intente avant ou aprs paiement contre un dbiteur personne physique commerante mais elle est illusoire contre une personne morale dissoute par leffet de la liquidation des biens. Il rsulte de ce qui prcde que le droit uniforme
1278

Larticle 21, alina 1er, de lAUS prcise que la caution qui a pay, peut, en outre, rclamer des dommages intrts pour rparation des dommages causs par les poursuites du crancier. 1279 Lalina 1er de larticle 80 AUPC dispose que les cranciers remettent au syndic, une dclaration indiquant le montant de la crance due au jour de la dcision douverture, des sommes choir et des actes de leurs chances et lalina 2 ajoute quelle prcise que le crancier doit fournir tous les lments de nature prouver lexistence et le montant de la crance si elle ne rsulte pas dun titre, valuer la crance si elle nest pas liquide, mentionner la juridiction saisie si la crance fait lobjet dun litige ; daprs F. M. SAWADOGO (op. cit., n 213), la production est une dclaration faite au syndic par les cranciers dun dbiteur en tat de redressement judiciaire ou de liquidation des biens indiquant le montant de leurs crances, accompagne de la preuve de leurs prtentions cest--dire des pices prouvant lexistence de la crance et son quantum . 1280 Sur lexception, larticle 81 AUPC dispose : Les productions des crances du Trsor, de lAdministration des Douanes et des Organismes de scurit et de prvoyance sociales sont toujours faites sous rserve des crances non encore tablies et des redressements ou rappels individuels .

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met dune faon involontaire une diffrence de traitement entre la clture de la procdure collective lencontre du dbiteur personne physique et celle du dbiteur personne morale. A la diffrence de la personne morale qui disparat de la vie juridique, le dbiteur personne physique commerante est tenue du remboursement de ses dettes, renforant ainsi lefficacit thorique du recours personnel de la caution son encontre. 680. Il appartient aux Etats parties au Trait de lOHADA de prendre en compte dautres dimensions juridiques de la condition de la caution, surtout dirigeant social honnte. Ainsi, des mesures incitatives, en matire fiscale, peuvent corriger les imperfections de laction en remboursement : en effet, le lgislateur peut envisager la possibilit de dduction fiscale pour les dirigeants cautions, dont le domaine et le rgime doivent tre dlimits. Les diverses actions reconnues la caution peuvent lencourager payer le crancier lchance et esprer se retourner contre le dbiteur principal, personne physique cautionne, mme si les actions sauvegardes en droit ont une porte pratique limite. Conclusion du chapitre I 681. Le du cautionnement se trouve maintenu dans la procdure de liquidation des biens. A cette phase du traitement des difficults, la caution mme solidaire, reste un dbiteur accessoire, ce qui emporte une double consquence : dabord elle ne peut jamais sengager au-del de ce qui est d par le dbiteur principal ; ensuite elle doit toujours avoir, en droit, un recours contre le dbiteur principal, mme si ce recours se trouve infructueux en fait. Si on a pu crire que la phase de liquidation des biens du dbiteur justifiait la mise en uvre du cautionnement, les dveloppements prcdents ont pu dmontrer que le cautionnement nen demeure pas moins une sret personnelle efficace. Il en rsulte que le crancier retrouve ses droits contre le dbiteur principal quil peut saisir directement pour obtenir paiement de sa crance, avant de rclamer paiement la caution. Nanmoins, la renonciation laction contre le dbiteur ne prive pas le crancier du droit de rclamer directement le montant de la dette la caution qui doit payer lorsque le dbiteur est irrmdiablement dfaillant en raison de la finalit de la garantie. 682. Mais lunique perspective de la caution qui a pay le crancier est de disposer de son recours contre le dbiteur et de pouvoir lexercer afin de ne pas supporter dfinitivement sa contribution la dette, mme si le recours de la caution est dapplication relative. Roubier disait que limportant est de prserver la nature des engagements souscrits en prservant en droit, 352

lexistence dun recours mme sil est infructueux en fait 1281 . Cest donc au stade de la liquidation des biens du dbiteur que la dette devrait lgitimement tre rclame la caution pour rtablir lquilibre entre les deux corps de rgles du droit priv, mais galement, pour atteindre lobjectif lgal de sauvetage du dbiteur. La diversit des recours et dautres moyens inhrents la condition de la caution peuvent permettre dallger sa contribution dfinitive la dette du dbiteur devenue irrmdiablement compromise.

1281

P. ROUBIER, note sous Req., 28 fv. 1939, S. 1939, 1, p. 161, spc. p. 162.

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CHAPITRE II LE MAINTIEN DU MECANISME DE LA SUBROGATION DANS LA LIQUIDATION DES BIENS 683. Lallgement de la contribution dfinitive de la caution la dette. La thorie de la subrogation est un des lments permettant dexpliquer les solutions de la confrontation du cautionnement et de lapplication du droit des procdures collectives 1282 . La procdure de liquidation des biens traduit la perte dfinitive du crdit par le dbiteur principal et justifie la mise en uvre du cautionnement en raison de la finalit de la garantie. Lengagement de la caution est un service rendu au dbiteur dans une large mesure et la caution ne doit pas supporter dfinitivement le poids de la dette. Au-del de tout dbat sur la finalit de la garantie, le cautionnement se prsente comme une garantie anormale, voire injuste, au moment de son excution. Pour cette raison, il doit sagir dun contrat le moins alatoire possible pour la caution qui dsire, en effet, garantir, dabord, lengagement dun tiers, donc se sentir prte faire lavance des fonds lorsque le dbiteur est dfaillant mais rcuprer, ensuite, ces fonds le plus rapidement possible et par les moyens les plus efficaces. Ainsi, lorsque la caution a pay le crancier, elle bnficie lgalement des droits, actions et garanties du crancier constituant un vritable mcanisme de rduction de sa contribution la dette, quelle peut mettre en oeuvre. 684. Le mcanisme de la subrogation : une vritable arme entre les mains de la caution. Le droit du cautionnement semble senrichir par le mcanisme de la subrogation, rvlant ainsi, la vritable nature de cette sret personnelle parce que la mise en liquidation des biens du dbiteur principal naltre aucunement ce mcanisme essentiel du droit du cautionnement ; au contraire, elle peut renforcer la garantie. Par habitude, la thorie de la subrogation est souvent voque dans un sens unique limitant ce mcanisme aux rapports entre la caution et le crancier par le jeu du bnfice de subrogation. Or, dans le cadre de la procdure collective de paiement des cranciers, une crance cautionne assortie dune sret prfrentielle place ce crancier dans une situation confortable lgard du dbiteur dfaillant. 685. Sil ne fait aucun doute que la caution qui a pay le crancier bnficiaire du cautionnement est subroge dans ses droits ; en consquence, il faut admettre quelle peut lgitimement se faire rembourser par le dbiteur principal par voie subrogatoire, en bnficiant, non seulement des droits prfrentiels, mais aussi et surtout de tout droit exclusif ou potestatif du crancier pay. Cest donc dans les relations entre la caution et le dbiteur principal que la thorie de la
1282

P. CROCQ, Le droit des procdures collectives et le caractre accessoire du cautionnement , prc., p. 171 et s. spc. n 11 et s. ; galement, P. CROCQ, obs. sous Com., 30 janv. 2007, RTD civ. 2007, p. 595, spc. p. 598.

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subrogation doit dabord tre replace dans lintrt de la caution (Section 1). A linverse, ce nest quen cas de perte du droit prfrentiel ou du droit potestatif par le manquement du crancier au devoir de sauvegarde du recours subrogatoire que la caution pourra invoquer utilement le bnfice de subrogation lorsque la subrogation ne peut plus soprer, en sa faveur, par le fait potestatif du crancier (Section 2). Section 1 La sauvegarde du recours subrogatoire la clture de la procdure collective 686. Le principe de substituabilit. Lorsque la dette principale est garantie la fois par un cautionnement et par dautres srets, la subrogation, analyse comme lopration qui substitue une personne ou une chose une autre, le sujet ou lobjet obissant au mme rgime juridique que llment, confre la caution un avantage cens lui permettre dexercer plus efficacement son recours lencontre du dbiteur quun simple droit de gage gnral. Si l'exception de nonsubrogation constitue une cause d'extinction du cautionnement, en revanche, le champ dapplication et les effets de la subrogation sont souvent moins perus. Pour certains, il s'agit uniquement d'un transfert des garanties accessoires la crance1283. Cette explication n'est pas satisfaisante car la subrogation transfre galement la crance et cela pour deux raisons : d'une part, parce qu'en raison du paiement qu'elle effectue, la caution devient, mme en dehors de toute subrogation, automatiquement et personnellement crancire du dbiteur principal; d'autre part, du fait de son mcanisme 1284 en effet le subrog peut bnficier en plus des srets et autres accessoires, du titre excutoire dont le crancier disposait. 687. Il sensuit quil sagit non seulement de transfert daction mais aussi des droits et garanties ou, encore, de tout avantage particulier mme exclusif ou potestatif du crancier. La subrogation se rvle donc comme un mcanisme essentiel du cautionnement et renforce la protection de la caution qui peut valablement permettre de pallier les imperfections de la protection paralyse du caractre accessoire. La caution bnficiera, par voie de consquence, dun recours subrogatoire transmis de plein droit quelle peut exercer dans la procdure de liquidation des biens et participer aux distributions et dividendes, renforant ainsi son action en remboursement (Paragraphe 1). Mais ce recours est conditionn par lexistence des droits susceptibles de confrer un avantage particulier au crancier (Paragraphe 2).

A. PIEDELIEVRE, Gaz. Pal., 25-27 sept. 1985, cit par J.-L. COURTIER, Influence du droit des entreprises en difficult sur celui du cautionnement , art. prc., p. 13 et s., spc. p. 18. 1284 J. DUCLOS, sous Com., 12 avril 1983, JCP 1984, II, 20237 ; J.-L. COURTIER, art. prc., p. 18.

1283

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Paragraphe 1 Le renforcement de la protection de la caution par la reprise de laction subrogatoire 688. Le cautionnement la recherche de lquilibre. Dans la mesure o les cranciers recouvrent lexercice de leur action individuelle, la caution devenue crancire par le paiement, est subroge dans les droits et garanties du crancier poursuivant pour tout ce quelle a pay. Le mcanisme de la subrogation peut donc tre peru comme un vritable mcanisme dallgement de la contribution dfinitive de la caution la dette garantie. A travers la reprise des actions individuelles de tous les cranciers, y compris celles des cautions ayant pay la dette cautionne, laction en remboursement de la caution semble se renforcer davantage par le mcanisme de la subrogation dans les droits et actions du crancier. Mais lexercice du recours subrogatoire est conditionn par lexistence dune crance assortie dun droit prfrentiel. 689. La conciliation du droit des procdures collectives avec le cautionnement semble se manifester ainsi par la sauvegarde de laction subrogatoire de la caution qui a pay la dette cautionne. La possibilit dexercice de cette action (A) dans la procdure de liquidation des biens a une porte certaine et indniable pour lquilibre du droit du cautionnement (B). A La possibilit dexercice de laction subrogatoire grce la reprise des poursuites individuelles

690. La transmission de plein droit des actions du crancier contre le dbiteur la caution par voie subrogatoire. La prservation du recours subrogatoire, affirmait M. Crocq, est un des lments permettant dexpliquer la jurisprudence relative la confrontation du caractre accessoire du cautionnement et de lapplication du droit des procdures collectives1285. En effet, laction hrite peut tre une action en paiement, une action en rsolution dun contrat ou, encore, une action en revendication dun bien. Le recours de la caution contre le dbiteur dfaillant bnficie de la subrogation dans les droits et actions du crancier. En reprenant larticle 251 du code sngalais des obligations civiles et commerciales, la subrogation a lieu de plein droit au profit des personnes tenues avec d'autres ou pour d'autres, du crancier qui paie un autre crancier du dbiteur d'un rang prfrable au sien. A ce titre, la caution qui a pay le crancier peut lgitimement prtendre hriter des droits prfrentiels du crancier. Historiquement, en ralit, le bnfice de cession dactions avait t peru comme une squelle

1285

P. CROCQ, art. prc., n 11 et s. ; galement, P. CROCQ, obs. sous Com., 30 janv. 2007, prc., p. 598.

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de la subrogation lgale de larticle 1251 du Code civil1286. Or, la subrogation ne cre pas une crance nouvelle, la dette du crancier ntant pas teinte, elle transfre seulement par le fait du paiement les droits du subrogeant au subrog. A ce titre, lopinion de M. Mestre selon laquelle le subrogeant quitte la scne juridique et le subrog seul y est prsent mrite dtre partage1287. Il en dcoule que grce la subrogation, la caution recueillera non seulement la crance de laccipiens mais encore les accessoires de celle-ci, cest--dire, tous les avantages et inconvnients attachs la crance principale 1288. 691. Les cranciers munis de srets ayant pour assiette un bien dtermin du patrimoine du dbiteur, que ce soit un meuble : droit de rtention, gage, nantissements sans dpossession, privilges spciaux ou un immeuble : hypothques conventionnelles, hypothques forces, lgales ou judiciaires, sont soumis la discipline collective 1289 . Leurs droits de poursuite individuelle sont suspendus aussi bien en cas de rglement prventif quen cas de redressement judiciaire. Pour preuve, la Cour dappel dAbidjan a dcid dans un arrt du 31 janvier 2003 que le droit de rtention ne pouvant sexercer lgitimement que si le bien retenu appartient au dbiteur ; mme dans ce cas, le rglement prventif auquel le dbiteur est admis fait obstacle lexercice du droit de rtention1290. 692. Il rsulte clairement de cette dcision que la caution subroge dans le droit de rtention ne peut lexercer durant les procdures de sauvetage du dbiteur. Toutefois, en cas de liquidation des biens, le droit de poursuite est suspendu seulement jusqu lexpiration dun dlai de trois mois suivant le jugement prononant la liquidation des biens pour permettre au syndic de raliser efficacement et rapidement lactif mobilier et immobilier du dbiteur. Aprs ce dlai de trois mois, aux termes des articles 149 et 150 de lAUPC, si le syndic na pas ralis les biens concerns, les cranciers gagistes ou rtenteurs, nantis ou hypothcaires peuvent exercer ou reprendre lexercice de leurs droits de poursuite individuelle charge den rendre compte au syndic. En consquence, la reprise des poursuites individuelles peut permettre la caution

R. J. Pothier, op. cit., n 519 ; R. DEMOGUE, op. cit., n 12 et s. J. MESTRE, La subrogation personnelle, prc., n 347. 1288 Il peut sagir de srets relles ou personnelles ou, encore, daction rsolutoire : Cass. civ. 1re, 7 dc. 1983, Bull. civ. I, n 291 ; RTD civ. 1984, p. 718, note J. MESTRE; Defrnois 1985, p. 378, note J.-L. AUBERT: Le subrog dispose de toutes les actions qui appartenaient au crancier, et qui se rattachaient cette crance immdiatement avant paiement ; voir galement, Cass. civ. 2e , 4 mars 2004, Bull. civ. II, n 89, reconnaissant la caution subroge le recours la procdure dinjonction de payer ; mais la caution hrite galement des inconvnients de la crance. M. CABRILLAC et Ch. MOULY (op. cit., n 231) affirment dans ce sens qu en chaussant les bottes du crancier, la caution bnficie des avantages et souffre de ses faiblesses . 1289 F. M. SAWADOGO, op. cit., p. 254, n 265. 1290 Abidjan, 31 janv. 2003, arrt n 92, Dame Ghussein Fadiga Malick ND c/ Socit Alliance Auto, www.ohada.com/ohadata, J-03-226.
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subroge dans les droits et garanties du crancier, par lexercice de son recours subrogatoire, dallger sa contribution dfinitive la dette acquitte, en participant aux distributions du boni de liquidation dans un rang prfrable un crancier chirographaire. Nanmoins, cette action est subordonne lexistence dun droit prfrentiel. 693. Une action subordonne lexistence dune crance garantie par un droit prfrentiel. La question fondamentale qui se pose est celle de savoir si les droits ou garanties devaient exister au moment de la conclusion du cautionnement. Cette interrogation soulve le problme de lincidence de la date de constitution du droit prfrentiel sur laction de la caution. La jurisprudence franaise suivie dune partie de la doctrine avait admis que la caution ne pouvait se prvaloir du bnfice de subrogation que si la sret ou le droit prfrentiel tait entr dans les prvisions contractuelles des parties1291. En ralit, la limitation des droits de la caution au seul moment de lengagement peut introduire une distinction que la loi ne prvoit pas1292. Or, le droit uniforme ntant quune reprise en grande partie des solutions du droit franais, il est possible que les pas du juge dans lespace OHADA suivent la trace laisse par son homologue franais. 694. Ainsi si, en principe, les dispositions de larticle 20 AUS ne concernent que les srets constitues avant la conclusion du cautionnement ou en mme temps que la prise de srets relles et droits prfrentiels, il en va autrement, lorsque la caution, au moment o elle sest engage, pouvait lgitimement croire quune sret serait constitue par le crancier 1293. Mais
Cass. civ. 1re, 16 nov. 1977, Bull. civ. I, n 435; Civ. 8 oct. 1980, Bull. civ. I, n 249; Com., 8 oct. 1979, Bull. civ. IV, n 245; Com., 11 janv. 1994, Bull. civ. IV, n 15; RJDA 6/1994, n 693; RTD civ. 1994, p. 899, obs. M. BANDRAC ; le fondement de cette solution peut tre recherch dans le consentement de la caution qui suppose que le garant sest oblig en fonction des srets existant la date de son engagement ; selon Ph. SIMLER (op. cit., n 836), cette restriction simpose si on admet que larticle 2037, devenu article 2314 du Code civil exprime lide dune condition implicite de lengagement de la caution, cense stre oblige en considration des autres droits et srets du crancier, susceptibles de lui profiter, le cas chant par subrogation ; cette condition implicite ne pouvant concerner que les droits existants ou prvus par les parties ; de mme, Ch. MOULY (thse prc., n 458) a soutenu que lorsque le bnfice de cession dactions sinterprte comme une dchance lgale, fonde sur les principes de bonne foi et dquit, ces derniers justifient le partage parmi les droits prfrentiels entre ceux qui seront couverts et ceux qui ne le seront pas par lexception de subrogation ; en consquence, lorsque la caution connaissait lexistence de droits prfrentiels lorsquelle sest engage, la loyaut impose au crancier non seulement la conservation des droits prexistants, mais aussi linscription et la conservation des droits que le crancier sest engag obtenir ; seulement, avec le caractre impratif du mcanisme de la subrogation, rien ne justifie cette restriction ; ainsi, la caution a vocation tre subrog dans toutes les srets et les droits prfrentiels appartenant au crancier, quels aient t le moment ou les circonstances de leur constitution. 1292 En ce sens, G. BAUDRY-LACANTINERIE et A. WAHL, op. cit., n 1179. 1293 Cass. civ. 1re, 9 fv. 1970, Gaz. Pal. 1970, 1, 210 ; RTD com. 1970, p. 461, n 8, obs. M. CABRILLAC et J.-L. RIVES-LANGE ; Cass. civ. 1re, 9 juin 1994, RTD civ. 1994, p. 906, n 7, obs. M. BANDRAC ; D. 1994, IR, p. 137 ; JCP G 1994, IV, 1730 ; RJDA 1/1995, n 60 : justifie lgalement sa dcision au regard de larticle 2037 du Code civil, la cour dappel qui pour dbouter un prteur de sa demande en remboursement de prt dirige contre la caution, retient que la caution pouvait lgitimement croire lexistence de la garantie prvue dans lacte de prt et constate que le prteur na pas accompli les dmarches ncessaires pour inscrire le nantissement sur le fonds de commerce ; dans le mme sens, Rouen, 30 janv. 1992, RJDA 6/1992, n 628 : la suite de la liquidation des biens dune socit, la caution poursuivie est dcharge, faute de la part de la banque de ne pas avoir constitu et publi
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toute la question est alors de savoir partir de quand il est possible dadmettre quune telle croyance lgitime existait. Tel est bien sr le cas lorsque la caution a subordonn son engagement la prise de garanties supplmentaires1294 ou lorsque le crancier sest engag prendre lesdites garanties 1295 ou lorsque le contrat de prt faisait tat de la constitution de la sret 1296 ou, encore, lorsque le droit prfrentiel apparaissait comme la consquence ncessaire du contrat conclu entre le crancier et le dbiteur principal 1297 . Seulement, la jurisprudence franaise considrait que la seule rfrence la nature dun prt est insusceptible, en labsence dune mention figurant dans lacte de cautionnement, ou dans un acte antrieur ou concomitant affrent lopration de crdit, de caractriser la croyance lgitime dans le fait que le crancier prendrait dautres garanties 1298. 695. Aucune piste jurisprudentielle ne permet de faire un raisonnement en faveur de la caution en droit uniforme. Cependant, il importe de sinspirer de lvolution de la jurisprudence franaise en la matire dans le souci de protection de la caution. Par un revirement spectaculaire, la premire chambre civile de la Cour de cassation a affirm que le prteur de deniers, bnficiaire du privilge institu par larticle 2374 du Code civil, soblige envers la caution inscrire son privilge 1299. En sinspirant de cette dcision, il convient dadmettre que la caution peut lgitimement croire quune sret sera prise chaque fois que la constitution de celle-ci ne dpend que de la seule volont du crancier pour prserver le recours subrogatoire et viter ainsi de se voir opposer le bnfice de subrogation par la caution.

son nantissement sur le matriel, sur le fondement de larticle 2037 du Code civil, au motif quelle avait pu lgitimement penser au moment de son engagement que la banque avait pris toutes les garanties que la loi attache sa crance ; Civ., 24 fv. 1982, Bull. civ. I, n 89 ; Defrnois 1982, art. 32972, p. 1628, obs. J.-L. AUBERT ; en revanche, en labsence de toute mention figurant dans lacte de cautionnement, les juges refusent la subrogation la caution qui pourrait croire au moment de son engagement quelle serait subroge dans les droits du crancier. Dans ce sens, Com., 15 fv. 2000, Bull. civ. IV, n 28 ; D. Aff. 2000, AJ, obs. J. FADDOUL ; Rev. proc. coll. 2000, p. 133, n 4, obs. E. KERCKHOVE; RJDA 4/2000, n 480 ; Douai, 19 nov. 1998, Rev. proc. coll. 2000, p. 58, n 8, obs. E. KERCKHOVE ; Paris, 7 mai 1996, RJDA 10/1996, n 1236 ; D. 1996, p. 948 ; RTD com. 1997, p. 147, obs. A. MARTIN-SERF. 1294 Com., 25 janv. 1994, Bull. civ. IV, n 30 ; RJDA 6/1994, n 696 ; RTD civ. 1994, p. 905, obs. M. BANDRAC ; Quot. Jur. 1994, p. 38. 1295 Civ. 1re, 17 oct. 1995, Bull. civ. I, n 366; Rev. proc. coll. 1996, p. 231, n 6, obs. E. KERCKHOVE et 1997, p. 201, n 11, obs. B. SOINNE ; D. Aff. 1995, p. 176, n 6 ; JCP G 1995, 2561 ; D. 1996, somm. com., p. 268, obs. L. AYNES ; dans le mme sens, Com., 24 oct. 1995, Rev. proc. coll. 1996, p. 231, n 6, obs. E. KERCKHOVE et 1997, p. 201, n 11, obs. B. SOINNE. 1296 Dans le cas dun gage de vhicule automobile : Com., 20 juill. 1973, Bull. civ. IV, n 259 ; pour un gage de matriel dquipement : Civ. 1re, 24 fv. 1982, Bull. civ. I, n 89. 1297 Com., 8 oct. 2003, n 00-12. 418, cit par P. CROCQ, RTD civ. 2007, p. 595. 1298 Cass. civ. 1re, 29 fv. 2000, D. 2001, obs. L. AYNES. 1299 Cass. civ. 1re, 3 avr. 2007, D. 2007, 1136 et s., obs. V. AVENA-ROBARDET ; JCP G 2007, I, 158, n 13, obs. Ph. SIMLER ; RTD civ. 2007, 595, obs. P. CROCQ ; D. 2007, 1572, note D. HOUTCIEFF ; RD bancaire et fin. mai-juin 2007, 14, obs. A. CERLES ; Banque et Droit, n 113, mai-juin 2007, 60, obs. N. RONTCHEVSKY.

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B - La porte du recours subrogatoire sur lengagement de la caution 696. La participation de la caution la procdure de rpartition des dividendes. En cas de clture de la procdure pour insuffisance dactif la caution subroge dans les droits du crancier retrouve toutes les possibilits dtre rembourse1300. En effet, par principe, la caution qui a pay le crancier peut dclarer sa crance pour tout ce quelle a pay la dcharge du dbiteur et le paiement intgral du crancier effectu par la caution aprs le jugement douverture de la procdure prive le crancier de lexercice de ses droits, lesquels sont exercs, au titre de la subrogation lgale1301. La production de la crance paye autorisera la caution participer la procdure de rpartition des dividendes et profiter des srets relles attaches la crance garantie, lui permettant de cette manire, dobtenir un meilleur paiement que si elle disposait dune crance chirographaire. 697. Une vritable action en ralisation dune sret relle hrite. La caution peut bnficier par subrogation dune action en revendication dun bien ou dune action de leve doption. Il peut mme sagir dans certains cas dune vritable action en ralisation dune sret relle lorsque devenue crancire, elle procde la vente dun bien transmis par le crancier principal. Or, lexercice du recours subrogatoire nest nullement subordonn un paiement intgral. En ralit, la caution peut navoir effectu quun paiement partiel ou son engagement peut ne garantir quune partie de la dette. Dans ces circonstances, la caution se trouvera en concurrence avec le crancier dans la poursuite du dbiteur sur son patrimoine pour le paiement dune fraction de la mme crance. 698. Le concours de la caution et du crancier. La caution qui a fait un paiement partiel est comprise dans la mme masse que le crancier cautionn. Par leffet de la subrogation, la caution va conjointement prtendre avec le crancier aux garanties dont la crance est assortie, revenant en dfinitive, imposer au crancier de partager avec la caution le bnfice de ses propres garanties. Or, conformment ladage nemo contra se subrogasse videtur , larticle 1252 du Code civil donne la prfrence au crancier en vertu du principe que la subrogation ne peut nuire au crancier lorsquil na t pay quen partie. Seulement, la doctrine nest pas unanime sur la
Contrairement au droit franais, voir C. SAINT-ALARY-HOUIN et B. SAINT-ALARY, Le dirigeant caution , Droit et patrimoine, mars 1996, n 87, p. 45 ; P. RUBELLIN, Le recours personnel de la caution contre le dbiteur en redressement judiciaire , art. prc., p. 17. 1301 Cette solution est constante dans la jurisprudence franaise ; voir dans ce sens, Cass. com., 13 avr. 1999, BRDA, 10/1999, n 695 ; D. Aff. 1999, p. 736 ; D. Aff. 2000, somm. com., p. 99, obs. A. HONORAT ; RTD com. 1999, p. 973, obs. A. MARTIN-SERF ; Rev. proc. coll. 2000, p. 56, n 5, obs. E. KERCKHOVE, D. Aff. 1999, p. 906, obs. V. AVENA-ROBARDET ; Com., 12 oct. 1999, RJDA 1/2000, n 95 ; Com., 6 juin 2000, RJDA, 11/2000, n 1047.
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question du concours de la caution et du crancier. En effet, Planiol et Ripert, relays par M. Simler, ont estim que la subrogation ne doit nuire en aucune manire au crancier tant quil na pas reu le paiement intgral de sa crance 1302 . Cependant, il peut arriver que la dette de la caution ne repose pas sur un bien prcis pouvant confrer un avantage particulier au crancier. Or, suivre le raisonnement des auteurs prcits, la crance de la caution ne bnficiera vraisemblablement jamais du privilge de la procdure. En revanche, Aubry et Rau, suivis plus tard par M. Picod, ont soutenu quune priorit ne doit tre donne au crancier que sil est titulaire de srets prcises garantissant le paiement de la crance et dont la caution entend tirer partie simultanment avec lui1303. Il faut admettre en tout tat de cause que larticle 1252 du Code civil est une rgle dinterprtation restrictive ayant vocation ne sappliquer que lorsque le crancier se trouve en concours avec la caution pour une fraction de la mme crance sur un bien prcis. En consquence, la caution ne peut pas tre admise se prvaloir des srets garantissant la dette principale lorsque la crance cautionne nest pas entirement paye au crancier. Cette solution se justifie aisment dautant plus que le crancier qui a pris soin dexiger une sret personnelle pour sassurer une certaine scurit juridique ne doit pas au moment de la poursuite du dbiteur tre victime de sa garantie en partageant avec le garant des sommes insuffisantes. 699. Pour cette raison, lorsque la subrogation est de nature nuire aux intrts du crancier, le concours de la caution rduisant ses chances dobtenir un paiement de ce qui lui reste d, le crancier sera conduit en pratique insrer dans le contrat de cautionnement une clause de non concours. Ainsi, la caution peut conventionnellement accepter de ne faire valoir ses droits contre le dbiteur principal quaprs le dsintressement intgral du crancier 1304 . Cette clause, en prvoyant limpossibilit de concourir, imposera la caution de renoncer tout concours avec le crancier, toute subrogation jusqu ce que la crance ait t rembourse par le dbiteur dans son intgralit. Il sensuit que la caution qui a pay une partie de la dette ne pourra agir en remboursement contre le dbiteur sur le fondement de laction subrogatoire que lorsque le crancier sera totalement dsintress. A cet gard, la clause de non concours aura pour effet non pas de supprimer le droit au remboursement de la caution mais seulement de le diffrer. En revanche, ds lors que la dette est entirement paye, la caution pourra profiter des droits, actions et garanties appartenant au crancier.
M. PLANIOL et G. RIPERT, Trait pratique du droit civil franais, par SAVATIER, prc., n 1541 ; Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, prc., n 592. 1303 C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil franais, t. VI, 6e d., par BARTIN, g 321 et note 91 ; H. L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leons de droit civil, srets, publicit foncire, par Y. PICOD, prc., n 51-3 ; J.-L. GUILLOT, obs. sous Cass. civ. 1re, 28 juin 1977, JCP G 1979, II, 19045 et JCP N 1980, II, 45. 1304 Cass. com., 2 fv. 1999, BRDA, 5/1999, n 16 ; RJDA, 4/1999, n 471 ; JCP E 1999, chron. p. 811, obs. M. CABRILLAC ; Rev. proc. coll. 2000, p. 56, n 5, obs. E. KERCKHOVE ; RTD com. 1999, p. 973, spc. p. 974, obs. A. MARTIN-SERF ; D. Aff. 1999, p. 312 et p. 636, obs. J. FRANCOIS.
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700. La ncessit dun paiement valable et libratoire aux fins de subrogation. Le paiement effectu pour tre opposable au dbiteur doit, conformment au droit commun, tre valable et libratoire. Par consquent, la caution peut perdre son recours, dune part, lorsque le dbiteur principal dfaillant, dans lignorance du paiement effectu par la caution, paie une seconde fois 1305 et, dautre part, lorsque la caution paie sans avoir t poursuivie et sans avertir le dbiteur, mettant celui-ci dans limpossibilit dopposer des moyens dont il disposait pour faire dclarer la forclusion ou lextinction de la dette1306. Le recours subrogatoire parat dans une large mesure trs favorable la caution subroge dans les droits du crancier qui est libre dy renoncer, notamment lorsquelle se trouve prisonnire des affres des rgles de la procdure collective, mais la subrogation suppose que la crance soit garantie par un droit prfrentiel. Paragraphe 2 - Lapprciation du droit transmissible la caution par voie subrogatoire 701. La recherche de lintrt de la caution dans lapprciation du droit transmissible. La thorie de la subrogation, selon lopinion partage de M. Simler, vise moins le droit prfrentiel que le droit susceptible de subrogation car ce qui est dcisif, cest moins la qualification du droit dont la perte est impute au crancier que son aptitude tre transmis par subrogation 1307. Dune faon classique, le mcanisme de la subrogation nest envisageable que lorsquune crance est assortie dune garantie ou dun droit prfrentiel du crancier (A). Cependant, le souci de protection de la caution mais aussi la ncessit de combler linjustice de lunilatralit dpasse dune sret en qute dquilibre peut conduire largir le champ dapplication de la subrogation pour embrasser tout droit susceptible de confrer un avantage particulier au crancier, indiffrent aux affres de la procdure collective (B).

La caution qui a mal pay fait penser la caution ayant pay mais nglige de produire la procdure, laissant le crancier dclarer, sans bnficier de son recours subrogatoire ; le crancier profitant de lignorance du dbiteur de cette situation pour venir participer lapurement collectif. Mais la messe nest pas dite pour la caution. En effet, elle dispose dune action contre le crancier qui a accept un double paiement ; il sagit moins pour elle dune action en rptition de lindu, (dautant plus quau moment de lexcution de son engament, la caution devait rellement paiement au crancier) que dune action fonde sur le caractre accessoire et subsidiaire de son obligation. 1306 La caution qui paie linsu du dbiteur peut perdre son recours. Deux conditions doivent tre runies cet effet : il faut que la caution ait nglig de prvenir le dbiteur principal du paiement effectu par elle, et quelle se soit excute en dehors de toute poursuite du crancier. Dans ces conditions, il faut supposer que la caution qui a pay antrieurement au jugement douverture de la procdure collective, sans avertir le dbiteur, produise la procdure sa crance, alors que le dbiteur dfaillant aurait pu opposer au crancier, une clause dextinction de sa crance. La caution peut donc se voir sanctionne de sa ngligence par la dchance de son recours contre le dbiteur principal ; cependant, il lui reste ouverte une action en rptition de lindu. Dans ce sens, Ph. SIMLER, J. Cl. civil. art. 2029, n 81. 1307 Ph. SIMLER, op. cit. n 831 ; dans le mme sens, M. ARTHOZOUL, thse prc., n 237, p. 252.

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A - Le cantonnement de la subrogation au droit prfrentiel du crancier 702. La subrogation de plein droit dans les droits prfrentiels du crancier. La lecture de larticle 20 de lAUS autorise soutenir que lapplication de la subrogation reste cantonne au droit prfrentiel du crancier 1308. Cette solution peut se comprendre par le souci dviter quune conception trop vaste des droits dont la caution peut se prvaloir ne fragilise la garantie en ouvrant outrageusement la voie la dcharge. La notion de droit prfrentiel se dfinit principalement par rapport celle de sret1309 . Les ides de Pont se prsentent comme la rincarnation de la conception classique de la subrogation au droit prfrentiel du crancier. Il affirmait son poque : Expliquons-nous maintenant sur les srets auxquelles larticle 2037 fait allusion. A cet gard, il faut dire, en thse gnrale, que, dans la pense de la loi, il sagit de toutes les srets quelconques qui garantissent le payement de la dette et au moyen desquelles la caution, subroge aux droits du crancier, aurait pu se faire indemniser par le dbiteur principal 1310. Or, le mcanisme de la subrogation selon lequel la caution est subroge dans tous les droits et garanties du crancier poursuivant pour tout ce quelle a pay1311 suppose lexistence des droits et garanties susceptibles de subrogation. 703. En fait, le terme garanties dict par le texte de larticle 20 AUS ne soulve pas de grande difficult dinterprtation dautant plus quil permet dinclure dans la notion de garanties non seulement les garanties nommes conventionnelles, lgales, judiciaires, relles ou personnelles, mais galement les garanties innommes. En revanche, le terme droits peut poser quelques difficults. En effet, le droit transmis par subrogation suppose que le crancier est plac dans une situation privilgie lui permettant dchapper la condition ordinaire de tout crancier chirographaire en lui assurant un paiement prfrentiel. Pour reprendre larticle 252 code sngalais des obligations civiles et commerciales, le subrog bnficie de tous les accessoires et srets attachs la crance mais on peut tre plus prcis en pensant la subrogation aux mcanismes prfrentiels. Seulement, dans un souci de protection de la caution labsence de dfinition et la gnralit de lexpression amnent se rfrer lapport de la doctrine et de la jurisprudence franaises qui ont interprt de manire extensive cette notion de droits du crancier.

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Sur ltude de cette notion, E. CORDELIER, A propos de larticle 2037 du Code civil, observations sur le droit prfrentiel , RTD com., 2004, p. 667 et s. 1309 L. AYNES et P. CROCQ, Les srets, La publicit foncire, Defrnois, 2004, n 282. 1310 P. PONT, Explication thorique et pratique du Code civil, t. IX, 1867, n 373, p. 183 ; P. PONT, Trait des petits contrats, Tome II, 2e d., Paris, Delamotte et fils, Librairies diteurs, 1878. 1311 Article 20 AUS.

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704. Lapport de la doctrine. Les droits prfrentiels sont assimils des avantages confrs au droit de gage gnral dont dispose tout crancier chirographaire 1312 . Des auteurs, notamment Mouly, dabord, et Simler, ensuite, ont considr que cette expression vise tout droit susceptible de confrer son titulaire une facilit plus grande dans la perception de sa crance1313. A ce titre, le droit transmis est envisag comme une sorte de droit prfrentiel , signifiant un avantage dtenu par le crancier mais suprieur au droit de gage gnral que possde tout crancier chirographaire sur le patrimoine du dbiteur. Cette faon de concevoir les droits transmis la caution permet de renforcer les mcanismes de rduction de sa contribution dfinitive la dette qui ne subissent pas linfluence du droit des procdures collectives. 705. La contribution de la jurisprudence . La catgorie des droits prfrentiels ntant pas exactement superposable celle de sret, une tendance la protection des cautions a, en effet, conduit la jurisprudence franaise en largir les contours. Ainsi, loin de poser des limites contraignantes, elle dcide souvent que le droit susceptible dtre transmis la caution doit tre de nature confrer au crancier pour le recouvrement de sa crance un avantage que ne comportait pas son droit de gage gnral1314. 706. La conscration du droit prfrentiel dans la proprit retenue titre de garantie. La qualit de propritaire a t assimile la catgorie des droits prfrentiels1315. Il en va de mme pour le droit de rtention 1316 . En effet, la proprit retenue titre de garantie qui permet au crancier de retenir un bien appartenant son dbiteur et de le retenir jusqu complet paiement de sa crance constitue un droit prfrentiel, pouvant renforcer la protection de la caution grce au mcanisme de la subrogation. Traditionnellement attach aux biens corporels, quils soient meubles ou immeubles, le droit de rtention reconnu aux biens mixtes peut avoir un domaine tendu indniablement aux biens incorporels et plus particulirement aux crances. La rtention dune crance en compte a t autorise par un arrt de la Cour dappel dAbidjan le 7 mars
1312 Parmi tant dautres, D. LEGEAIS, Srets et garanties du crdit, 4e d., LGDJ, 2004, n 280 ; la disparition dun cautionnement ou le privilge du vendeur de meubles permettent ainsi le jeu de la subrogation ; dans ce sens : com., 22 juin 1970, Bull. civ. IV, n 210 ; com., 24 janv. 1979, Bull. civ. IV, n 33. 1313 Ch. MOULY, Les causes dextinction du cautionnement, prc., n 411 ; Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, prc., n 823. 1314 Cass. civ. 1re, 21 mars 1984, Bull. civ. I, n 111 ; com., 10 mai 1994, RJDA 10/1994, n 1060 : en lespce, la chambre commerciale a repouss la demande dune caution poursuivie en paiement par une banque la suite de la liquidation des biens dune socit, qui reprochait la cour dappel davoir rejet lexception fonde sur lancien article 2037 du Code civil, au motif que les droits viss par cet article ne sappliquent pas au droit de gage gnral; Com., 8 juin 1999, Rev. proc. coll. 2000, p. 58, n 8. 1315 Cass. civ. 1re, 17 juill. 2001, n 98-22. 479, indit ; Com., 14 fv. 1995, Bull. civ. IV, n 41 ; D. 1996, somm. p. 218, obs. F. PEROCHON ; RTD com. 1997, p. 145, obs. A. MARTIN-SERF. 1316 Com., 25 nov. 1997, D. 1998, Jur. p. 232, note J. FRANCOIS; RTD com. 1999, p. 192, obs. A. MARTINSERF ; JCP E 1998, p. 1596, obs. Ph. SIMLER.

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20001317. Daprs le juge ivoirien, le lien de connexit exig par larticle 42 de lAUS tant tabli en raison des relations daffaires entre les parties, le crancier peut exercer le droit de rtention. Ainsi, dcide la Cour, le banquier envers qui un de ses clients sest port caution pour garantir les engagements du dbiteur principal lui-mme galement client de la mme banque peut sur la base des relations daffaires unissant ces trois personnes refuser dhonorer un chque mis par la caution sur un de ses comptes personnels grs par la banque crancire. A contrario, le crancier peut retenir la crance dans le cadre dune compensation ou dune crance en compte courant du dbiteur dfaillant en compte personnel et la transmettre la caution par subrogation. Le droit de rtention ainsi consacr par le droit uniforme aux articles 41 et suivants de lAUS confre au crancier la situation dun crancier gagiste aussi bien pour le droit de suite que pour le droit de prfrence avec une originalit notable relativement au droit antrieur o le crancier rtenteur ne pouvait que retenir la chose sans possibilit den diligenter la vente et perdait sa sret ds quil se dessaisissait du bien. 707. A ce titre, le droit de rtention en investissant le rtenteur dun droit de prfrence 1318 sinscrit dans les prvisions de la subrogation susceptible dtre transmis la caution1319. En ralit, un arrt du 8 juillet 1913 avait dj jug que le droit de rtention figure parmi les droits cits par larticle 2037 du Code civil1320. Dans un autre arrt relativement rcent, le juge franais a raffirm la solution de la possibilit de subrogation en dcidant que le droit de rtention confre son titulaire le droit de refuser la restitution de la chose lgitimement retenue jusqu
Abidjan, 7 mars 2000, Rev. Ecodroit, AIDD, n 1, juill.-aot, 2001, p. 35 ; Bull. Juris OHADA, n 1/2002, janv.-mars 2002, p. 35). ; sur lensemble de la question, voir, A. S. ADJITA, Le droit de rtention comme sret en droit uniforme OHADA , Penant, n 844, juill.-sept. 2003, p. 279 et s. ; M. BROU KOUAKOU, Le droit de rtention en droit ivoirien : conditions dexercice et prrogatives du rtenteur propos de laffaire Socit SATZ Mali/ Socit Incart FIAT , Etudes Offertes J. ISSA-SAYEGH, AIDD, 2006, p. 90 ; J. ISSA-SAYEGH, Le droit de rtention en droit sngalais , Mlanges Claude FREYRIA, p. 69 et s. ; Penant, n 810, oct.-dc. 1992, p. 261 et s. ; J. Cl. JAMES, Le droit de rtention en droit uniforme africain , in Afrique juridique et politique, Revue du CERDIP, Libreville, vol. 1, n 2, juill.-dc. 2002, p. 3 ; J.-C. OTOUMOU, Le droit de rtention en droit OHADA , Penant, n 838, p. 75 ; Z. ZERBO, Le droit de rtention dans lActe uniforme portant organisation des srets de lOHADA : tude comparative , Penant, n 836, mai-aot 2001. 1318 Sur le dbat, certains auteurs (Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n 480) ont admis la reconnaissance dun paiement prfrentiel dun rtenteur; dautres (M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des srets, 5e d., 1999, n 539 ; N. CATALA, De la nature juridique du droit de rtention , RTD civ. 1967, p. 9 et s., n 29) voyaient plutt un droit de nature personnelle consistant en un terme suspensif de lobligation de restitution ; dautres enfin (Ph. MALAURIE et L. AYNES, Srets, publicit foncire, 9e d., prc., n 452) avaient estim que le dbat sur la qualification du droit de rtention est vain. La jurisprudence pour sa part tait hsitante. Cest ainsi que la premire chambre civile de la cour de cassation franaise (Civ. 1re, 7 janv. 1992, Bull. civ., I, n 4 ; JCP E 1992, I, 143, n 16, obs. Ph. DELEBECQUE) avait jug que le droit de rtention dune chose, consquence de sa dtention, est un droit rel opposable tous, mme aux tiers non tenus de la dette , tandis que la chambre commerciale (Com., 20 mai 1997, Bull. civ. IV, n 141 ; RJDA 10/1997, n 1263 ; RTD civ. 1997, p. 707, obs. P. CROCQ ; Defrnois, 1997, p. 1427, obs. L. AYNES ; D. 1998, somm. com. p. 102, obs. S. PIEDELIEVRE) prcisait que le droit de rtention nest pas une sret et nest pas assimilable au gage ; sur la dclaration du droit de rtention la procdure, il a t jug (Com., 9 juin 1998, D. Aff. 1998, p. 1104) que le rtenteur navait pas faire tat de son droit lors de la production de sa crance. 1319 Dans ce sens, M. GRIMALDI, LActe uniforme portant organisation des srets , prc., p. 31. 1320 Cass. civ., 8 juill. 1973, DP 1914, I, p. 241; civ., 27 nov. 1973, Bull. civ., I, n 322; D. 1974, IR, p. 37.
1317

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complet paiement de la crance, mme en cas de redressement ou de la liquidation judiciaires du dbiteur, et que la perte de ce droit nuit aux cautions 1321. 708. Il en dcoule que concrtement le droit de rtention est un droit transmissible par subrogation la caution moins que celle-ci ne rclame pas la remise de la chose retenue entre ses mains. Cette solution ne protge quand mme pas efficacement la caution. En ralit, le rtenteur impay, auquel larticle 43 de lAUS accorde les droits de suite et de prfrence attachs au gage ne peut revendiquer le report de son droit de rtention sur le prix et profiter ainsi dun paiement hors concours lorsque la chose est vendue sur linitiative dun tiers mais doit se contenter dun droit de prfrence qui nest pas de premier rang. Mais au-del des srets qui confrent un droit prfrentiel, le terme de droits peut permettre dtendre le champ dapplication de la subrogation aux hypothses de droit exclusif dont le crancier tait dot et quil devait sauvegarder dans lintrt de la caution. B - Lextension de la subrogation aux droits confrant un avantage particulier au crancier 709. La catgorie des droits exclusifs et droits potestatifs confrant un avantage particulier au crancier . La stigmatisation de lexercice dune facult et limpossibilit de la subrogation dans un droit exclusif sont, comme a pu le souligner M. Houtcieff, lavers et lenvers dune mme mdaille, comme la perte dune sret a son reflet dans limpossibilit dtre subrog dans un droit prfrentiel 1322 . Du reste, le droit exclusif et le droit prfrentiel ont un trait commun : lun et lautre confrent un avantage particulier au crancier 1323. A la diffrence du droit prfrentiel, cet avantage ne devrait pas consister en une prrogative sajoutant
1324

au

droit

de

gage

gnral mais

gsir

tout

entier dans

lexclusivit

. Lexclusivit voque donc la proprit : elle est donc dfinie dans ce cadre

comme un pouvoir dexclure grce auquel son titulaire peut en toute libert et sans autres

1321 Cass. com., 25 nov. 1997, RJDA 4/1998, n 516 ; D. 1998, p. 232, obs. J. FRANCOIS; JCP E 1998, 149, n 6, obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE ; RTD com. 1999, p. 192, obs. A. MARTIN-SERF ; D. 1998, IR, p. 3. J. FRANCOIS (D. 1998, p. 232) avait fait observer que pour que la caution subroge apprcie ltendue des droits transmissibles par subrogation, elle doit vrifier que le dtenteur soit titulaire du droit de rtention, impliquant que le droit de rtention nexiste que si lon constate la dtention dune chose, une crance garantir et lexistence dun lien de connexit entre la crance rclame et la dtention de la chose. 1322 D. HOUTCIEFF, Une extension du champ dapplication du bnfice de subrogation , note sous Com., 3 mai 2006, D. 2006, p. 1693 et s. spc., p. 1695, n 14 ; du mme auteur, Contribution une thorie du bnfice de subrogation de la caution , RTD civ. 2006, p. 191 et s. 1323 Cass. civ. 1re, 21 mars 1984, Bull. civ. I, n 111. 1324 D. HOUTCIEFF, art. prc. D. 2006, p. 1695, n 14.

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limites que celles rsultant de la loi, retirer les utilits de la chose 1325. En consquence, audel des droits rels, les droits exclusifs font songer la notion de droit doption ou plus gnralement de droits potestatifs , entendus comme des pouvoirs par lesquels leurs titulaires peuvent influer sur les situations juridiques prexistantes en les modifiant, les teignant ou en en crant de nouvelles au moyen dune activit propre unilatrale 1326. 710. Cette analyse confirme aisment lopinion de M. Najjar selon laquelle la dchance du crancier en cas de non subrogation est le remde la paralysie rsultant du non-exercice dun droit potestatif 1327. Il en dcoule que lacculturation des droits exclusifs dans le champ de la subrogation peut permettre dtendre les bornes de son applicabilit pour englober le droit dinvoquer une clause de rserve de proprit (1), la facult de notifier la cession de crances professionnelles ou de cession de crance titre de garantie qui constituent, en effet, moins des srets que des droits exclusifs, source davantage particulier (2). 1- La transmission de la proprit utilise titre de garantie 711. La position du problme. En ramenant la question de la subrogation de la caution au contexte prcis de la proprit utilise titre de garantie, une prcision simpose. En effet, la filiation remarquable de lActe uniforme portant organisation des srets avec le droit franais, mieux la reprise des rgles classiques ou des solutions acquises en jurisprudence, na certainement pas permis denvisager les srets-proprits, chres au droit anglais et au droit allemand 1328 . En ralit, la proprit utilise titre de garantie, c'est--dire, la rserve de proprit, napparat quailleurs, dans la lgislation sur la vente et celle portant organisation des procdures collectives. Cependant, la proprit transmise titre de garantie, cest--dire, la fiducie-sret, napparat nulle part. Cette reprise de la jurisprudence, prcisait M. Grimaldi, est intressante toutes les fois o elle ntait pas vidente, soit que la solution ne ft acquise quau terme dune controverse encore proche, soit quelle rsultt de textes anciens critiqus par

F. ZENATI et Th. REVET, Les biens, 2e d., PUF, 1997, n 90 ; dans le mme sens, D. HOUTCIEFF, art. prc., n 15. 1326 I. NAJJAR, Le droit doption. Contribution ltude du droit potestatif et de lacte unilatral, prface de P. RAYNAUD, LGDJ, 1967, n 99. 1327 I. NAJJAR, thse prc., n 251 ; D. HOUTCIEFF, art. prc., n 15, p. 1696; dans le mme sens, J. ROCHFELD ( Les droits potestatifs accords par le contrat , Etudes offertes J. GHESTIN, LGDJ, 2001, p. 747 et s.) estime que les droits potestatifs sont gnralement considrs comme insusceptibles dabus ; or, D. LEGEAIS (Srets et garanties du crdit, prc., n 280) affirme que la caution ne peut se prvaloir de la perte dun droit discrtionnaire ; cette dernire analyse est contestable, car les droits discrtionnaires sont de nos jours en voie de disparition. 1328 M. GRIMALDI, LActe uniforme portant organisation des srets , art. prc., p. 31 et 33.

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certains ; mais elle surprend lorsquelle ne saccompagne pas des claircissements que lon pouvait attendre1329. 712. Lclaircissement manqu en droit OHADA rside justement dans labsence de la conscration de la proprit utilise titre de garantie alors mme que la transmission par subrogation de la proprit rserve a suscit de vives polmiques aussi bien en doctrine quen jurisprudence. Cependant, il faut admettre que la rserve de proprit est une garantie que se mnage le vendeur en stipulant que le transfert de la proprit ne se produira quau moment o le prix est intgralement pay et en cas dinsolvabilit de lacqureur, le vendeur revendiquant la chose, la caution qui a dsintress le vendeur a le droit dtre subroge. 713. Le contrat de work and pay et la clause de rserve de proprit lpreuve de la subrogation. La clause de rserve de proprit est celle par laquelle un vendeur, en vue de garantir sa crance de faon efficace , se rserve la proprit de la chose vendue jusquau paiement intgral du prix par lacheteur. Ainsi, lgard de telles clauses, on a observ un balancement entre lhostilit et ladmission1330 . Il sensuit donc travers cette dfinition que la rserve de proprit est une vritable garantie1331 . Le lgislateur OHADA a compltement ignor cette sret dans lActe uniforme portant organisation des srets. Il sest born, comme la relev M. Sossa 1332 , lvoquer relativement son inscription au RCCM 1333 , au dlai dopposabilit de cette inscription1334 , au transfert de proprit dans la vente1335 et laction en revendication du propritaire en cas de redressement judiciaire ou de liquidation des biens1336 . Aux termes de larticle 103, alina 2, de lAUPC, peuvent tre revendiqus les marchandises et les objets mobiliers, sils se retrouvent en nature, vendus avec une clause subordonnant le transfert de proprit au paiement intgral du prix, lorsque cette clause a t convenue entre les parties dans un crit et a t rgulirement publie au Registre du commerce et du crdit mobilier . 714. En dehors de tout dbat sur la nature juridique de cette clause en droit uniforme, il faut souligner que pendant longtemps les clauses de rserve de proprit jusqu complet paiement du prix qui nont pas produit leurs effets la date du jugement douverture taient paralyses par la
1329 1330

M. GRIMALDI, art. prc., p. 31 et 33. F. M. SAWADODO, op. cit., n 241. 1331 D. C. SOSSA, Contribution ltude de la nature juridique de la clause de rserve de proprit , Revue bninoise des sciences juridiques et administratives (R. B. S. J. A.), n 16, 2006, p. 3 et s. 1332 D. C. SOSSA, art. prc., p. 3. 1333 Article 19 AUDCG. 1334 Article 63 AUDCG. 1335 Article 284 AUDCG. 1336 Article 103, alinas 2, 3 et 4, de lAUPC.

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survenance de la procdure collective. La Cour de cassation franaise, sous lempire des textes rendus applicables aux colonies, dcidait que la revendication se heurte cette rgle de droit qui interdit au vendeur de marchandises ou de matriel commercial de reprendre, au prjudice de la faillite, les choses livres antrieurement par lexcution dune vente mme conditionnelle et devenues, par leur entre dans les magasins de lacqureur, des lments de la solvabilit apparente de celui-ci 1337 . Cette jurisprudence na t renverse que par la loi 80-335 du 12 mai 1980, dite loi Dubanchet, dont la solution a t conserve par la loi du 25 janvier 1985, notamment son article 121, alina 2, ex article L. 621-122 du code de commerce, qui autorise invoquer en prsence dune procdure collective le bnfice de la clause de rserve de proprit. 715. Cette solution a subi des modifications de la loi du 10 juin 1994 et celle du 1 er juillet 1996. Il en rsulte que peuvent galement tre revendiqus, sils se retrouvent en nature au moment de louverture de la procdure, les biens vendus avec une clause de rserve de proprit subordonnant le transfert de proprit au paiement intgral du prix. Cette clause, qui peut figurer dans un crit rgissant un ensemble doprations commerciales convenues entre les parties, doit avoir t convenue entre les parties dans un crit tabli, au plus tard, au moment de la livraison. Nonobstant toute clause contraire, la clause de rserve de proprit est opposable lacheteur et aux cranciers, moins que les parties naient convenu par crit de lcarter ou de la modifier . M. Sawadogo prcise que cest dans la mme mouvance que se situe lActe uniforme de lOHADA sur les procdures collectives dont la seule spcificit notable est de conditionner la validit des clauses de rserve de proprit leur publication rgulire au RCCM (article 50 et 60 AUDCG). Du reste, les marchandises ou objets mobiliers doivent se trouver en nature et que la clause doit avoir t convenue entre les parties dans un crit 1338 . 716. En pratique, le contrat par lequel une personne (lacqureur) se fait acheter des taxi-motos ou des taxi-autos par une autre personne (le vendeur) qui se fait rembourser sur le travail effectu par lacqureur pendant un dlai prvu peut conduire revenir sur la clause de rserve de proprit titre de garantie dautant plus quil est gnralement insr dans ce type de contrat que lacqureur ne deviendra propritaire de la chose quaprs le remboursement intgral du prix. En cas de dfaillance de lacqureur la caution tant souvent poursuivie, la question qui se pose est celle de savoir si la clause de rserve de proprit peut tre transmise la caution pouvant lautoriser exercer une action en revendication ou en restitution du bien contre lacqureur dfaillant. En ralit, la rserve de proprit constitue laccessoire de la crance du
1337 1338

Civ., 28 mars et 22 oct. 1934, D. 1934, 1, 151, note VANDAMME. F. M. SAWADOGO, op. cit., n 248.

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vendeur lui garantissant le paiement du prix 1339 . En ramenant la question la rgle de laccessoire qui doit suivre le sort du principal, il faut soutenir que la rserve de proprit, accessoire la crance et servant de garantie 1340 peut tre transmise avec la crance acquitte sans quil y ait lieu de distinguer entre le vendeur et le tiers subrog. Il sensuit que la proprit rserve est un droit qui appartient au crancier et qui garantit la crance, susceptible dtre transmise la caution qui a dsintress le vendeur. En effet, le paiement effectu par la caution teint la crance lgard du vendeur mais elle survit par voie subrogatoire au profit de la caution subroge avec les droits et les actions qui lui sont attachs, parmi lesquels figure laction en revendication. En consquence, aprs la mise en liquidation des biens de la socit acheteuse, la caution poursuivie par un vendeur de matriel qui a stipul son profit une clause de rserve de proprit pour le paiement de la crance rsiduelle en prtendant tre dcharge de son engagement doit tre fonde se prvaloir de la dcharge lorsque le crancier, nayant pas exerc la revendication dans le dlai, a priv la caution dun droit qui pouvait lui profiter 1341. 717. Lextension de la proprit rserve la valeur de la chose par la rgle de substituabilit. Si la clause de rserve de proprit est un droit sur lequel la caution peut compter, encore faut-il que le crancier ait t bnficiaire de ladite clause, en la rvendiquant1342, autrement dit, en tablissant son droit de proprit sur le bien dans le dlai lgal. Il est souhaitable quil produise la crance en mentionnant la clause de rserve de proprit. Au fond, laction en revendication nest en principe accorde que dans lhypothse des marchandises vendues et se trouvant en nature au moment de louverture de la procdure
Cass. com., 11 juill. 1988, Banque 1988, p. 932 (1re espce), obs. J. L. RIVES-LANGE ; RTD com. 1988, p. 698, n 6 (1re espce), obs. A. MARTIN-SERF ; RTD com. 1988, p. 656, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIE. En lespce, aprs avoir admis la proprit accessoire de la crance au profit du subrog, la cour a tendu le bnfice au porteur de la lettre de change, autre mode de transmission dune crance, entranant lui aussi le transfert automatique de la rserve de proprit. Les commentateurs ont fait observer que la mme rgle devait sappliquer la cession de crance par bordereau Dailly. A cet gard, le banquier cessionnaire Dailly pouvait invoquer la rserve de proprit accessoire du prix de vente. 1340 On avait dduit de ce caractre accessoire de la crance la qualit de sret alors que si toute sret est en principe laccessoire dune crance, linverse nest pas forcment vrai ; la notion d accessoire tant plus large que celle de sret . Ph. DUPICHOT ( Proprit et garantie au lendemain de lordonnance relative aux srets , Revue Lamy Droit des Affaires, 2006, suppl. n 7, p. 17) a pu affirmer quil sagit dune infodation du pre de tous les droits rels au service dun simple droit personnel que le droit de proprit est appel suivre comme son ombre () . 1341 Cass. com., 11 juill. 1988, Bull. civ. IV, n 237 ; Gaz. Pal. 1988, 2, p. 672 ; JCP E 1988, I, 17804 ; JCP G 1998, IV, p. 336; D. 1988, IR, p. 240; Banque 1988, p. 932 (2e espce), obs. J. L. RIVES-LANGE ; RTD com. 1988, p. 698, n 6, obs. A. MARTIN-SERF (2e espce) ; Rev. proc. coll. 1995, p. 29, n 29, obs. B. SOINNE. Dans le mme sens, Versailles, 1er dc. 1995, Rev. proc. coll. 1996, p. 494, n 5, obs. E. KERCKHOVE ; D. Aff. 1996, p. 263, n 6 ; Paris, 21 janv. 1992, RJDA 1992, 6/92, n 628 (2e espce) ; Com., 31 mai 1994, RJDA 1994, 11/94, n 1194. 1342 Cass. com., 14 juin 1994, Rev. proc. coll. 1995, p. 490, n 30, obs. B. SOINNE ; Dr. soc. 1994, comm. n 153, obs. Y. CHAPUT ; Defrnois 1995, p. 96, note S. PIEDELIEVRE ; RJDA 1994, 12/94, n 1347 ; Com., 27 fv. 1996, Bull. civ. IV, n 68 ; RJDA 5/1996, n 678 ; Defrnois 1996, art. 36358, p. 809, note L. AYNES ; D. 1996, somm. com. p. 269, note L. AYNES ; Banque, 1996, p. 70, note J. L. GUILLOT ; JCP G 1997, I, 3991, obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE ; Rev. proc. coll. 1996, p. 496, n 7, obs. E. KERCKHOVE ; RTD civ. 1996, p. 437, note P. CROCQ ; RJDA 11/94, n 1194 ; Rev. proc. coll. 1995, p. 221, n 29, obs. B. SOINNE.
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collective. Nanmoins, on peut sinterroger sur le sort des biens fongibles, incorpors, sinistrs et enfin la revente des biens rservs. Il importe dadmettre que le principe de substituabilit pourra fortifier la garantie et par ricochet, sa transmission en confrant son bnficiaire quest la caution subroge un vritable droit sur la valeur. La question de la possibilit de subrogation peut aussi rebondir en ce qui concerne le contrat de crdit-bail. 718. Le droit exclusif doption dans le contrat de crdit-bail. Le droit uniforme traite le crdit-bail comme une sret mobilire larticle 61 du titre III de lAUDCG intitul Inscription des srets mobilires . Le lgislateur na pas rglement son rgime juridique mais la location-vente et le crdit-bail malgr leurs spcificits permettent en principe, comme les locations ordinaires, lexercice du droit de revendication. Laction en revendication sexerce selon les rgles prvues par les articles 20 26 de lAUVE, savoir la procdure dinjonction de dlivrer ou de restituer, selon celles prvues par les articles 219 226 sur la saisieapprhension et celles prvues aux articles 227 235 sur la saisie-revendication. Toutes ces procdures sont suspendues en cas douverture dune procdure collective et ne reprennent ou ne sont exerces que lorsque la production de la revendication est repousse conformment aux dispositions des articles 75, 88 et 89 de lAUPC. En rfrence larticle 88, alina 2, de lAUPC, toute personne intersse, notamment la caution a le mme droit dans les mmes conditions. Dans lhypothse du crdit-bail dans lacquisition des biens dune entreprise dfaillante, la question qui se pose est celle de savoir si les solutions de la rserve de proprit peuvent tre transposes la caution du crdit- preneur alors mme que le crdit-bailleur na quun droit doption. 719. En ralit, la dfaillance du crdit-preneur est le principal risque pour ltablissement financier. En temps normal, elle se soldera gnralement par la mise en uvre de la clause rsolutoire classiquement insre dans ce type de contrat, une rsiliation dbouchant elle-mme sur une revendication de la proprit par le crdit-bailleur susceptible de profiter la caution1343. Mais cest surtout en cas de procdure collective de lutilisateur que lintrt de cette propritgarantie prend toute son ampleur. En effet, si le crdit-bailleur a pris la peine de procder aux publications requises par larticle 61 AUDCG avant louverture de la procdure, il lui sera ouvert une action en restitution qui tend la reprise matrielle du bien. En droit franais, en labsence de conscration lgale, lassimilation du crdit-bail une sret a divis la

1343

HERBOTS, Rflexions propos de la nature du leasing, avant-contrat innom, typique et fiduciaire , note sous cass. belge, 17 juin 1993, Revue critique de la jurisprudence belge, 1996, p. 227, n 37 et s.

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doctrine1344. Elle est galement partage sur la question de transposition du rgime de la clause de proprit au crdit-bail. 720. Pour une partie de la doctrine reprsente par MM. Cabrillac, Mouly et Perochon, lacheteur dans la proprit rserve ayant vocation devenir propritaire, le transfert sopre dfinitivement au moment o le prix est intgralement pay de sorte que la caution de lacheteur est investie, lorsquelle dsintresse le vendeur, du bnfice de la clause de rserve de proprit parce quelle est accessoire du prix. En revanche, pour ces auteurs, dans le contrat de crdit-bail la proprit est un droit qui appartient au vendeur pendant la dure de la location et mme larrive du terme si lutilisateur qui a loption na pas choisi de devenir propritaire. En outre, la proprit du crdit-bail ne garantissant pas les crances sur lutilisateur, puisque le crditbailleur peut en cas de dfaillance de celui-ci, reprendre la disposition de la chose, la proprit ntant pas mise au service dune crance de remboursement, ne peut donc tre considre comme laccessoire de la crance1345. A ce titre, le paiement ne dclenchant pas le transfert de proprit, il est difficile dadmettre que la caution devienne par le paiement des loyers dus par le crdit-preneur, propritaire par subrogation des biens lous de sorte que lon peut sinterroger sur la nature du droit dont elle pourrait profiter 1346. 721. Cependant, une autre position favorable au sort de la caution et dfendue par MM. MartinSerf et Kerckhove considre que le rgime du crdit-bail doit tre align sur celui de la rserve de proprit. Pour ces auteurs, si le crdit-bail implique que la chose loue reste la proprit du crdit-bailleur et que ce droit nexiste pas lencontre du dbiteur, on peut admettre que les parties conviennent que le droit de proprit retenu par le vendeur garantira la crance du dbiteur. En consquence, la caution qui aura dsintress le vendeur doit pouvoir compter sur ce droit transmis par subrogation1347. Si laction en revendication est de celles dont la caution peut bnficier par voie subrogatoire toutefois, labsence de revendication par le crditbailleur dans le dlai de larticle 115 de la loi du 25 janvier 1985 a pour effet, non pas de rendre irrecevable la demande en paiement dirige contre la caution du preneur, mais de dcharger

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Certains, notamment, Ch. MOULY, ( Procdures collectives : assainir le rgime des srets , Mlanges R. ROBLOT, LGDJ, 1984, p. 529 et s.), se fondant sur la fonction conomique dune sret en ont conclu quil en avait la nature juridique ; or, le droit de proprit nest pas spcialement affect la crance de loyers du crdit-bailleur. Il est vrai quen cas de dfaillance du crdit-preneur, la possible rsiliation du contrat permettra certes la restitution du bien entre les mains de son propritaire, mais il demeurera crancier des loyers impays, voir de lindemnit issue de la clause pnale. Pour Ch. ALBIGES et M.-P. DUMONT-LEFRAND (Droit des srets, op. cit., n 650), cette reprise du bien ne saurait tre considre comme la rsiliation dune sret. 1345 M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op. cit., n 535 ; M. ARTHOZOUL, thse prc., n 230. 1346 Dans ce sens, F. PEROCHON, D. 1996, somm. com., p. 218. 1347 A. MARTIN-SERF, obs. sous com., 14 fv. 1995, RTD com. 1997, p. 146; E. KERCKHOVE, obs. sous com., 14 fv. 1995, prc., Rev. proc. coll. 1995, p. 329, n 7.

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celle-ci de tout ou partie de son obligation dans la limite des droits dont elle est prive, faute de subrogation 1348. 722. Il est vrai que le droit uniforme ne rend pas la publicit du contrat de crdit-bail obligatoire. Aux termes de larticle 61 AUDCG, les contrats de crdit-bail ne sont opposables aux tiers que sils sont publis. Le droit uniforme est dans le mme sens que la loi franaise du 2 juillet 1966 relative aux entreprises pratiquant le crdit-bail et le dcret du 4 juillet 1972 relatif la publicit des oprations de crdit-bail en matire mobilire et immobilire. Seulement, labsence de publicit peut priver la caution des avantages inhrents cette publicit. En consquence, le dfaut de publication du contrat par le crdit-bailleur devra permettre la caution de pouvoir utilement invoquer lexception de non-subrogation par analogie de lhypothse du dfaut dinscription dun nantissement puisque le crancier qui, dans le mme temps, se garantit par un cautionnement et constitue une sret provisoire soblige envers la caution rendre cette sret dfinitive 1349. Cette solution se justifie dautant plus que si en droit uniforme issu de lOHADA, le crdit-bail permet laction en revendication 1350 . Les actions en revendication doivent non seulement tre exerces, peine de forclusion, dans le dlai de trois mois compter de linformation des revendiquants ou de la dcision de justice admettant les revendications, mais encore, les actions ne peuvent tre reprises ou exerces que si le revendiquant a produit et respect les formes et dlais relatifs la production et la vrification des crances1351. Il en dcoule que la caution peut lgitimement tre subroge dans cette action appartenant au crancier revendiquant, ou, du moins, elle peut soulever lexception de non subrogation pour dfaut de production de la crance, ayant entran la forclusion. Au-del de la subrogation dans les droits du crancier titulaire dune clause de rserve de proprit, cest galement la possibilit de cession dune crance utilise titre de garantie la caution qui simpose. 2- La transmission de crance titre de garantie la caution 723. Le cautionnement peut par ailleurs tre renforc dans lintrt de la caution par la subrogation de laction cambiaire ou par la cession de crance utilise titre de garantiequi sont regardes comme des droits potestatifs du crancier1352.

Com., 20 mai 1997, RJDA 10/1997, n 1244. Cass. ch. mixte, 17 nov. 2006, Petites affiches, 18 juin 2007, n 121, p. 16, note S. PRIGENT. 1350 F. M. SAWADOGO, op. cit., n 247, p. 240. 1351 G. RIPERT et R. ROBLOT, t. 2, op. cit., n 1803. 1352 Sur le caractre facultatif de la notification de la cession de crance, voir F. K. DECKON, La notification de la cession de crances professionnelles , RTD com., 2005, p. 649 et s.
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373

724. La subrogation de laction cambiaire. Le droit uniforme ne rglemente pas les instruments de paiement et de crdit. Cette matire est rgie par le Rglement n 15/2002/CM/ UEMOA relatif aux systmes de paiement dans les Etats membres de lUnion Economique et Montaire Ouest Africaine. Seulement larticle 9 de lAUPC qui interdit les poursuites individuelles dans le cadre du rglement prventif fait allusion lalina 4 la poursuite des actions cambiaires diriges contre les signataires deffets de commerce . De mme, larticle 102 de lAUPC prcise que peuvent tre revendiqus, sils se trouvent encore dans le portefeuille du dbiteur, les effets de commerce ou autres titres non pays remis par leur propritaire pour tre spcialement affects des paiements dtermins . En pratique, la question est de savoir si lavantage que devait procurer le recours cambiaire doit tre qualifi dun droit prfrentiel ou confrant un avantage particulier au crancier susceptible de profiter la caution. En fait, la caution peut participer aux rpartitions de la procdure du tir accepteur. Il en rsulte que la caution poursuivie, pour refuser de payer la lettre de change escompte et reste impaye, peut invoquer le bnfice de larticle 20 de lAUS si le crancier a dclar le montant de leffet uniquement la procdure du tireur et non celle du tir. Mme si la crance cambiaire a une nature chirographaire elle peut faire partie des droits susceptibles dtre transmis. 725. En droit franais, en rponse cette question, la Cour de cassation a considr que la banque a priv la caution dun droit susceptible de lui procurer un avantage particulier par rapport aux cranciers du dbiteur principal 1353. Le terme droit doit donc tre entendu de manire plus large pour englober tout droit ou action susceptible de procurer son bnficiaire un accroissement de ses prrogatives. Ds lors sera prfrentiel chaque fois quun droit ajoute un avantage la situation du crancier chirographaire, susceptible de confrer son titulaire une facilit plus grande dans la perception de sa crance. En consquence, le recours cambiaire par son mcanisme procure une facilit de recouvrement suprieure au droit de gage gnral du crancier chirographaire en lui confrant la nature dun droit prfrentiel transmissible la caution. Une autre situation reste lhypothse dune titrisation. 726. La cession dune crance ralise titre de garantie. Relativement laction en revendication, M. Sawadogo a pu souligner avec raison que la situation parat plus complique en ce qui concerne la revendication des valeurs mobilires dmatrialises reprsentes

Cass. com., 6 fv. 1996, Bull. civ. IV, n 33; RTD com. 1997, p. 144, obs. A. MARTIN-SERF; RJDA 7/1996, n 956; Rev. proc. coll. 1996, p. 494, n 5; E. KERCKHOVE; D. Aff. 1996, p. 391, n 6; Quot. Jur. 1996, p. 34; Droit et patrimoine 1996, p. 87, obs. M.-H. MONSERIE ; BRDA 6/1996, p. 11.

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seulement par les inscriptions en compte1354. Il en est ainsi pour les valeurs, titres, effets ou sommes dargent cds en garantie du solde doprations sur instruments financiers terme qui sont des manifestations de la fiducie- sret. La cession de crance titre de garantie implique donc le transfert des crances en proprit . Or, le droit uniforme na pas prvu ce type de procd. 727. Dans ces circonstances, la question qui peut tre a priori pose est celle de savoir si la caution peut bnficier dune cession de crance titre de garantie dans le cadre des procdures collectives. Dans laffirmative, la cession de crance titre de garantie ne viole-t-elle pas ladage selon lequel pas de privilge sans texte ? Cette question est proccupante en ce sens quun arrt rcent rendu par la Cour de cassation franaise le 19 dcembre 2006, en sopposant lextension de la cession de crance titre de garantie en dehors du cadre lgal prvu par la loi Dailly, a jug qu en dehors des cas prvus par la loi, lacte par lequel un dbiteur cde et transporte son crancier, titre de garantie, tous ses droits sur des crances, constitue un nantissement 1355 . Il rsulte clairement de cette dcision quil faudrait un texte spcial pour autoriser la cession de crance titre de garantie. 728. Cependant, en sappuyant sur le principe de la libert contractuelle 1356 ou du pouvoir des volonts individuelles en droit des srets 1357 et sur la gnralit de la notion de subrogation aux droits et garanties du crancier , lventail du mcanisme de subrogation pourrait tre largi pour inclure toutes les garanties innommes usuelles en pratique. En droit belge, M. Ledoux a pu soutenir que le crancier peut tre amen cder la crance quil possde contre le dbiteur une autre personne juridique qui peut tre la caution : la cession se fera crance par crance ou par bloc, et, dans ce dernier cas, on utilisera un nouveau procd que lon appelle la titrisation 1358. M. Grgoire aussi est dans ce sens lorsquil prcise juste titre que lutilisation de la proprit comme instrument de garantie ne peut toutefois pas, tre dnonce en vertu de cet adage qui vise des hypothses toutes diffrentes1359. Il sensuit que le
F. M. SAWADOGO, op. cit., n 247, p. 239. Cass. com., 19 dc. 2006, D. 2007, 344, note Ch. LARROUMET ; RTD civ. 2007, 160, obs. P. CROCQ ; Petites affiches 2007, p. 10, note S. PRIGENT ; JCP G 2007, 10067, Rapport COHEN-BRANCHET et note D. LEGEAIS ; Gaz. Pal. 24 mai 2007, p. 11, obs. S. PIEDELIEVRE ; D. HOUTCIEFF, A la recherche de la cession de crance ralise titre de garantie , RLDC 2007, mars 2007, p. 29 ; L. AYNES, La cession de crance titre de garantie : quel avenir ? , D. 2007, 961. 1356 J. ISSA-SAYEGH, La libert contractuelle en droit des srets OHADA , www.ohada.com/ohadata, D-0506. 1357 Ph. DUPICHOT, Le pouvoir des volonts individuelles en droit des srets, thse prc. 1358 J.-L. LEDOUX, Le crdit, Bruxelles, Kluwer ditions, 1997, p. 51, spc. p. 89.
1355 1359 1354

Sur lensemble de la question, M. GREGOIRE, Publicit foncire, Srets relles et privilges, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 700 et s. , n 1652 et s.

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juge OHADA sera amen statuer sur des situations similaires, plus prcisment, dans lhypothse de la faillite internationale1360 lorsque le dbiteur dfaillant a le centre de ses intrts principaux situ dans lespace OHADA alors mme quil a trait avec des tablissements de crdit dans lesquelles ces oprations sont usuelles et surtout lgalises1361. 729. Le recours au droit comapr peut tre dune grande utilit pour le juge de lOHADA. En consquence, le droit europen peut constituer une piste de solution. En ralit, la reconnaissance du transfert dactifs titre de garantie ressort de la directive 98/26CE du 19 mai 1999 et la loi belge de transposition du 28 avril 1999, qualifiant de sret tout gage ou tout privilge spcial portant sur des espces ou sur des instruments financiers, toute opration de cession-rtrocession ou de transfert de proprit titre de garantie analogue, () . De plus, la cession de crance utilise titre de garantie est vise comme un droit rel par larticle 5 g 2 b du rglement CE n 1346/2000 relatif aux procdures dinsolvabilit, entre en vigueur le 31mai 2002 et applicable aux procdures collectives internationales. Enfin, en droit franais, depuis une loi du 19 fvrier 2007, la fiducie a fait son entre dans le Code civil. Aux termes du nouvel article 2011 du Code civil, la fiducie est lopration par laquelle un ou plusieurs constituants transfrent des biens, des droits ou des srets, ou un ensemble de biens, de droits ou de srets, prsents ou futurs, un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un but dtermin au profit dun ou plusieurs bnficiaires 1362 . A cet
F. MELIN, LOHADA et le droit de la faillite internationale , D. 2005, p. 1568 et s. Sur la dimension internationale du rglement du sort de la caution, com., 16 oct. 2007, obs. G. MARRAUD DES GROTTES, Rev. Lamy droit civil, dc. 2007, p. 28. 1362 Voir dans ce sens L. AYNES et Ph. DUPICHOT, ( Les grandes lignes dun nouveau paysage , chron. Droit et patrimoine, oct. 2007) qui relvent que la dernire rvolution en date est la loi n 2007-211 du 19 fvrier 2007 consacrant en demi-teinte la fiducie en droit franais. Rinvestissant aussitt lespace libr par suite du dplacement du cautionnement (articles 2011 et s. c. civ.), la loi du 19 fvrier 2007 cre pour lessentiel un nouveau contrat nomm par lequel un ou plusieurs constituants transfrent des biens, des droits ou des srets, ou un ensemble de biens, de droits ou de srets, prsents ou futurs, un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un but dtermin au profit dun ou plusieurs bnficiaires (F. BARRIERE, La fiducie , Bull. Joly socits 2007, chron., 119 et 144 ; Ph. DUPICHOT, Opration fiducie sur le sol franais , JCP G 2007, I, 121 ; C. KUHN, Une fiducie franaise , Droit et patrimoine, avr. 2007, p 32 et s. ; P. CROCQ, Lacunes et limites de la loi au regard du droit des srets , D. 2007, p 1354 et s.). Et si la qualit de bnficiaire est ouverte tous, le contrat de fiducie est, pour lheure, rserv certains acteurs : personnes morales relevant de limpt sur les socits (constituants) ; tablissements de crdit et compagnies dassurance pour lessentiel (fiduciaires). Pour ces auteurs, cette conscration emporte des consquences sur le paysage franais des srets. Premirement, la conscration dune nouvelle technique de sret relle, polyvalente, et dans laquelle les principes de spcialit et daccessorit pourraient tre temprs : le but dtermin pouvant tre de garantie, il appartiendra aux parties de dfinir librement les missions et pouvoirs du fiduciaire, quil soit aussi le crancier bnficiaire ou quil gre dans lintrt dun ou de plusieurs cranciers bnficiaires ; et, en particulier, les vnements de nature emporter la ralisation ou le transfert de tout ou partie des biens grevs aux bnficiaires (dfaut de paiement) ; ne pourrait-on convenir dune fiducie rechargeable et de nature permettre laffectation du patrimoine fiduciaire dautres crances que celles initialement garanties (comp. P. CROCQ, art. prc., n 8 et s. insistant juste titre sur le respect du principe suivant lequel la fiducie-sret ne saurait tre une source de profit) ? Ou encore mler fiducie-gestion et fiducie-sret ? Deuximement et moyennant lobservation de rigoureuses conditions substantielles, formelles et fiscales (O. DAUCHEZ, Le rgime fiscal de la fiducie , JCP G 2007, I, 175), linstitution dun patrimoine daffectation (art. 12 I, loi 19 fv. 2007) impermable la procdure
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gard, lorsque le dbiteur de lobligation garantie par lalination fiduciaire est en faillite, le crancier peut, sans influence de la procdure, sapproprier dfinitivement le bien ou la crance, objet de cette alination. 730. Il est loisible dadmettre, par analogie la solution retenue relativement laction cambiaire, la subrogation au profit de la caution qui a garanti une partie de la dette de ce crancier. Cette solution peut aisment se justifier. En effet, de la mme manire, tel quil a t jug par la Cour dappel dAbidjan le 7 mars 2000 quune banque crancire dune socit cautionne par une personne titulaire dun compte personnel chez elle, peut refuser de payer un chque mis par la caution et tir sur ce compte son propre profit et retenir le solde crditeur de ce compte, ds lors quil y a un lien de connexit existant entre le compte personnel de la caution et la crance de la banque, de la mme manire, le crancier doit pouvoir transmettre une crance du dbiteur dfaillant la caution sur la base des relations daffaires unissant ces trois personnes 1363. Cette solution est conforme lopinion partage de M. Simler selon laquelle la thorie de la subrogation vise moins le droit prfrentiel que le droit susceptible de subrogation, ce qui est dcisif, cest moins la qualification du droit dont la perte est impute au crancier que son aptitude tre transmis par subrogation 1364. 731. Conclusion de la section 1- Les mcanismes de protection de la caution peuvent tre renforcs dans le cadre des procdures collectives et permettre datteindre lobjectif de sauvetage des entreprises en difficult. Cette rhabilitation, mieux le renforcement de la protection de la caution ne peut plus se limiter la rgle de laccessoire. Elle rsidera dsormais titre principal dans le bouclier que constitue le mcanisme de la subrogation dont le champ dapplication peut couvrir non seulement les droits prfrentiels du crancier, mais peut galement stendre au droit exclusif du crancier et tout mcanisme confrant un avantage particulier au crancier. Cest ce prix que le droit du cautionnement peut corriger lunilatralit injuste quil renferme au moment de son excution. Or, avoir le droit est une chose et pouvoir lexercer en est une autre. Pour concilier la finalit du cautionnement avec les objectifs du lgislateur, la procdure

collective du fiduciaire (art. 2024 C. civ.) et dfinitivement sorti du droit de gage gnral des cranciers personnels du constituant ; partant, et sauf le jeu de la fraude, du droit de suite attach une sret antrieurement publie (art. 2025 c. civ.) ou conclusion en priode suspecte (art. L. 632-1 I 9 c. com.), lessor de telles fiducies-srets pourrait tre de nature rduire considrablement le volume des actifs ralisables par les organes de la procdure collective du constituant. 1363 Abidjan, 7 mars 2000, arrt n 321, Djiriga Diahi c/SGBCI, Rev. Ecodroit, AIDD, n 1, juill.-aot 2001, p. 35 ; OHADA, jurisprudences nationales, n 1, dc. 2004, p. 109 ; Bull. Juris OHADA, n 1/2002, janv.-mars 2002, p. 35 ; www.ohada.com/ohadata, J-02-130. 1364 Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, op. cit. n 831 ; dans le mme sens, M. ARTHOZOUL, thse prc., n 237, p. 252.

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de liquidation des biens se prsente comme le point de compatibilit incontournable. Dans ce cas, la caution ayant pay le crancier pourra valablement obtenir paiement des fonds avancs et en cas de la perte dun avantage par le fait potestatif du crancier, elle pourra se dcharger de son obligation de rglement. Section 2 - Lextinction de lobligation de rglement de la caution par lexception de non subrogation

732. Lexception de non-subrogation : une cause dextinction de lobligation de rglement. Le droit du cautionnement tend la bilatralisation par le mcanisme de la subrogation. A cet gard, le bnfice du cautionnement ne peut permettre au crancier de se dsintresser de la procdure collective de son dbiteur. Ds linstant o le crancier, titulaire jusquau paiement subrogatoire des droits prfrentiels garantissant la crance, porte atteinte aux intrts de la caution, il ne peut plus poursuivre efficacement la caution pour demander paiement. Evidemment, la caution pourra reprocher au crancier de navoir pas sauvegard les droits et garanties quil dtenait envers le dbiteur et dont elle pouvait bnficier par voie subrogatoire. 733. Orientation de la question. La subrogation dans les droits et garanties du crancier est un mcanisme essentiel du cautionnement dbouchant sur une dchance particulire lorsque prcisment, le crancier a compromis les droits dans lesquels la caution aurait pu tre subroge. Le dbiteur tant insolvable par dfinition, il y a lieu, bien entendu, de privilgier l'action contre le crancier par rapport aux recours contre le dbiteur qui, dans tous les cas, resteront alatoires. Outre que la caution peut engager la responsabilit du crancier-banquier pour rupture 1365 ou prolongation abusive de crdit 1366 , l'exception de non-subrogation lui permet dune faon originale de se dcharger de son engagement lorsque la subrogation aux droits et garanties du crancier ne peut plus par le fait de ce crancier s'oprer en sa faveur. 734. Lirrductibilit de la dcharge de la caution en un cas de responsabilit (Paragraphe 1) peut permettre de rechercher son vritable fondement dans le principe gnral de bonne foi contractuelle (Paragraphe 2).

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Cass. com., 22 avr. 1980, Bull. civ., n 163. Cass. com., 24 janv. 1989, RTD com. 1990, 276, obs. HAEHL.

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Paragraphe 1 - Lirrductibilit de la dcharge de la caution un cas de responsabilit civile 735. Le bnfice de subrogation : un mode original de libration de la caution. La possibilit de dcharge accorde la caution est un vritable bouclier conscutif au dfaut de subrogation qui ne peut tre entrave par les rgles impratives du droit des procdures collectives. Seulement, le double rle de la subrogation tenant, dune part, protger les droits de la caution et, dautre part, sanctionner le manquement du crancier a gnr un vif dbat en doctrine. M. Simler a fait observer que le mode de libration de la caution institu par larticle 2037 du Code civil que la doctrine sefforce depuis longtemps denfermer dans un moule est rellement original 1367. Effectivement, des fondements ont t avancs mais aucun na apport de rponse de manire entirement satisfaisante mme si, en pratique, les conditions dapplication de la rgle de la subrogation peuvent emprunter lun ou lautre dentre eux que lon a pu regrouper autour du thme de la responsabilit. Les principes de la responsabilit ont servi de repre la mise en uvre de la dcharge de la caution. Cependant, cette assimilation se rvle inadquate et inopportune dans le cadre des procdures collectives (A). Il en rsulte que le fondement de la dcharge de la caution dborde les rgles du droit de la responsabilit civile (B). A - Lemprunt de la dcharge de la caution aux principes de la responsabilit civile

736. Les lments de lassimilation : les conditions de la mise en uvre du bnfice de subrogation. Larticle 18, alina 2, de lAUS prvoit la dcharge de la caution lorsque la subrogation ne peut plus soprer en sa faveur mais ne se prononce pas sur les conditions de sa mise en uvre. Or, en pratique, la recherche des conditions de la mise en oeuvre de la libration de la caution par le bnfice de subrogation peut poser des problmes. Le juge sera amen voir dans le mcanisme de la subrogation une application des principes de la responsabilit civile. En droit franais, le bnfice de subrogation fut dabord rattach lexception dinexcution1368 avant de sorienter vers la responsabilit contractuelle. Ainsi, la mise en uvre du bnfice de subrogation est toujours subordonne la runion des conditions ordinaires de la responsabilit civile. La similitude de la subrogation et de la responsabilit apparat galement au stade de ses
Ph. SIMLER, op. cit., n 804. Pour lassimilation une rsolution judiciaire, C. AUBRY et C. RAU, Droit civil franais, t. VI, 6e d., par P. ESMEIN, prc., g 429, note 11-6 ; G. BAUDRY-LACANTINERIE et A. WAHL, op. cit., n 1180, p. 567 : quel que soit le nom quon lui donne, cest une exceptio non adimpleti contractus ; L. JOSSERAND, Cours de droit civil franais, op. cit., n 1490 et 1491.
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consquences. En effet, le prjudice tant ltalon de la dcharge, la libration de cette dernire voque une modalit de rparation. Dj, en leur temps, Baudry-Lacantinerie et Wahl ont peru la cession dactions comme une forme spciale de dommages et intrts allous la caution 1369 . Aux termes de larticle 18, alina 2, de lAUS la dcharge de la caution est subordonne lexigence dun fait du crancier. 737. Lexigence dun fait du crancier. En subordonnant la dcharge de la caution au fait du crancier, la question qui peut se poser est celle de savoir sil doit sagir dune faute contractuelle ou dun fait juridique. Le lgislateur est muet sur la question et aucune dcision nest rendue en la matire pour clairer lopinion. En droit franais, la jurisprudence exige frquemment que le fait du crancier soit la cause exclusive de la perte dun droit et elle dsigne la faute du crancier par des actes ngatifs comme labstention, la ngligence ou par des actes positifs de commission qui ont entran la perte du droit prfrentiel dont les applications sont nombreuses dans le cadre des procdures collectives1370. En ce qui concerne le fait positif du crancier, il peut consister en un acte de commission susceptible de priver la caution des avantages de la subrogation. Il en est ainsi lorsque le crancier gagiste se dessaisit vil prix, sans informer la caution, dun bien du dbiteur en liquidation judiciaire1371. 738. Sagissant de lacte ngatif, peuvent tre prises en considration aussi bien la ngligence que labstention du crancier. Il en va ainsi de la ngligence ou labstention du crancier au regard de la conservation dune sret1372 ou de lomission de faire valoir son droit prfrentiel sur une indemnit dassurance 1373 ou, encore, labsence dexercice des voies de recours

G. BAUDRY-LACANTINERIE et A. WAHL, op. cit., n 1174 ; en jurisprudence, Civ., 5 oct. 1964, D. 1965, 42 ; RTD civ. 1965, p. 344, obs. J. CHEVALLIER. 1370 La jurisprudence franaise impose que le fait du crancier soit la cause exclusive de la perte du droit prfrentiel et il est indiqu que seul le fait exclusif du crancier peut tre invoqu utilement par la caution, dfaut, la perte de la sret ntant pas uniquement imputable celui-ci, le garant nest pas dcharg : Cass. com., 12 nov. 1991, Bull. civ. IV, n 340 ; RJDA 1/1992, n 77 ; Com., 11 janv. 1994, Bull. civ. IV, n 15 ; RJDA 6/1994, n 693 ; RTD civ. 1994, p. 899 et 900, n 1, obs. M. BANDRAC ; Civ. 1re, 23 nov. 1999, RJDA 1/2000, n 98 ; JCP G 2000, IV, 1061, p. 111 ; Rouen, 4 dc. 1996, RJDA 6/1997, n 820. 1371 Cass. civ. 1re, 1er juin 1999, Bull. civ. I, n 181 ; Gaz. Pal. 1999, pan. p. 196 ; Rev. proc. coll. 2000, p. 58, n 8, spc. p. 59 ; RJDA 10/1999, n 1134 ; BRDA 13/1999, p. 7, n 13 ; JCP E 1999, pan. rap. p. 1314. 1372 Cass. civ. 1re, 26 janv. 1999, RJDA 3/1999, n 341 ; Com., 30 mars 1999, Rev. proc. coll. 2000, p. 58, n 8 ; Com., 3 fv. 1998, D. 1999, somm. com. p. 7, obs. F. DERRIDA ; RJDA 6/1998, n 797 ; Com., 17 juin 1997, Rev. proc. coll. 1998, p. 99, n 4, obs. E. KERCKHOVE ; Civ. 1re, 9 mai 1994, D. 1994, IR p. 137 ; JCP G 1994, IV, 1730 ; RTD civ. 1994, p. 206, n 7, obs. M. BANDRAC ; RJDA 1/1995, n 60 ; Rouen, 30 janv. 1992, RJDA 6/1992, n 628 ; dans le mme sens, la premire chambre civile a cass un arrt dappel qui a refus de dcharger une caution au motif que la liquidation des trois dbiteurs avait ordonn la confusion de leurs patrimoines ; mais la cour de cassation (Civ. 1re, 26 avr. 2000, D. Aff. 2000, p. 274, obs. J. FADDOUL ; RJDA 9-10/2000) estime que la limitation de linscription de nantissement un seul des propritaires indivis, a pour effet den rduire lefficacit, et, partant, la valeur du droit pouvant tre transmis par subrogation, mme en cas de confusion de patrimoines . 1373 Cass. com., 5 dc. 1995, Rev. proc. coll. 1996, p. 494, n 5, obs. E. KERCKHOVE ; RJDA 2/1996, n 257.

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ncessaires la prservation des privilges1374. De mme, le dfaut dexercice en temps utile de laction en revendication du crdit-bailleur ou du crancier bnficiaire dune clause de rserve de proprit a t regard comme une faute imputable au crancier 1375 tout comme labsence dexercice de laction rsolutoire du crancier bailleur1376 ou lomission de dclarer au passif de la procdure collective du tir1377. Lexception de non subrogation peut tre applique lorsque le fait qui a empch la subrogation provient du crancier ou de son mandataire1378. Toutefois, le crancier peut dmontrer que la perte du droit en cause ne lui est pas imputable : ainsi il peut se prvaloir dune absence de faute; il peut galement invoquer une faute commise, soit par le dbiteur principal1379, soit par la caution1380, soit alors, la faute peut tre partage avec lun ou lautre1381 ou il peut sagir du fait dun tiers. 739. En effet, le crancier peut faire chec au bnfice de subrogation en dmontrant que la perte du droit prfrentiel nest en ralit quune consquence de la simple application de

Cass. com., 16 avr. 1991, Bull. civ. IV, n 142 ; JCP G 1991, IV, p. 122 ; D. 1991, IR, p. 181 ; RTD com. 1992, p. 244, obs. A. MARTIN-SERF ; JCP E 1991, I, 100, n 3, obs. M. CABRILLAC et Ph. PETEL ; Rev. proc. coll. 1993, p. 139, n 6, obs. Ph. DELEBECQUE ; JCP G 1991, II, 21176, obs. P. BOUTEILLER ; RJDA 7/1991, n 634 ; Banque 1991, p. 1087, obs. J.-L. RIVES-LANGE ; Com., 17 mars 1992, Bull. civ. IV, n 115 ; RJDA 6/ 1992, n 629 ; Banque et Droit 1992, p. 140, obs. J.-L. GUILLOT. 1375 Cass. com., 24 oct. 1995, Rev. proc. coll. 1996, p. 231, n 6, obs. E. KERCKHOVE ; RTD com. 1997, p. 146, obs. A. MARTIN-SERF ; Versailles, 1er dc. 1995, D. Aff. 1996, p. 263 ; Rouen, 30 janv. 1992 (2e espce) RJDA 6/1992, n 628 ; Com., 11 juill. 1988, Bull. civ. IV, n 237 ; Com., 14 juin 1994, Bull. civ. IV, n 209 ; Com., 30 mai 1994, RJDA 11/1994, n 1194 ; Com., 14 fv. 1995, Bull. civ. IV, n 41 ; RTD com. 1997, p. 146, obs. A. MARTIN-SERF ; Rev. proc. coll. 1995, p. 329, n 7, obs. E. KERCKHOVE ; D. 1996, somm. com. p. 218, obs. F. PEROCHON. 1376 Cass. civ. 1re, 17 fv. 1993, Bull. civ. I, n 75 ; D. 1995, IR, p. 166 ; RJDA 3/1993, n 246 ; JCP E 1993, pan. 490. 1377 Cass. com., 6 fv. 1996, Bull. civ. IV, n 33 ; Quot. Jur. 1996, p. 24 ; RJDA 7/1996, n 956 ; Com., 20 fv. 2001, RJDA 6/2001, n 706 ; BRDA 5/2001, p. 12, n 20. : en lespce, une banque avait dclar sa crance au redressement judiciaire dun GIE, mais non chacune des procdures de celles de ses membres ; la cour dappel ayant condamn, sur le fondement de larticle 2037 du Code civil, la caution excuter son engagement, la cour de cassation a estim que les juges de fond navaient pas recherch si le dfaut de dclaration de la crance garantie la procdure collective ouverte lgard de chacun des membres du groupement navait pas caus un prjudice la caution subroge dans les droits du crancier contre les membres du groupement . 1378 Rouen, 4 dc. 1996, RJDA 6/1997, n 820 : Il importe peu pour lapplication de larticle 2037 du Code civil que la perte de la sret ait eu pour cause la faute du crancier lui-mme ou celle du mandataire . 1379 Cass. civ. 1re, 13 mai 1998, Rev. proc. coll. 1999, n 4, p. 123, obs. E. KERCKHOVE : La rapide dprciation du fonds tait due linertie du dbiteur, qui ne stait pas acquitt des loyers et qui ne stait pas proccup de la situation face son bailleur . 1380 Rouen, 12 mars 1998, Rev. proc. coll. 1999, n 4, p. 123, obs. E. KERCKHOVE ; Com., 9 mai 1995, RTD com. 1997, p. 149, obs. A. MARTIN-SERF ; Rev. proc. coll. 1995, p. 458, n 5, obs. E. KERCKHOVE : la caution, alors dirigeant, ayant t associ activement lacte de vente, avait consenti la suppression de la sret ; Civ. 1re, 19 dc. 2000, D. Aff. 2001, AJ, p. 375 ; JCP E 2001, pan. p. 299 ; RD bancaire et fin. 2001, n 58, obs. D. LEGEAIS. 1381 Ch. MOULY, thse prc., n 406 ; Ph. SIMLER, op. cit., n 849 ; S. BETANT-ROBET, La dcharge de la caution par application de larticle 2037 , RTD civ. 1974, n 9 ; D. VIDAL, Les causes de dcharge de la caution par le fait du crancier , Droit et patrimoine, juin 1996, p. 50 et s. ; M. ARTHOZOUL, thse prc., n 267 ; pourtant, dans cette hypothse, la jurisprudence refuse de dcharger la caution : Com., 23 nov. 1999, RJDA 1/2000, n 98 ; JCP G 2000, IV, 1061 ; BRDA 1/2000, n 18 ; la chambre commerciale carte la dcharge au motif quil doit sagir dun fait exclusif du crancier : Com., 11 janv. 1994, Bull. civ. IV, n 15 ; RTD civ. 1994, p. 899, obs. M. BANDRAC ; RJDA 6/1994, n 693 ; JCP G 1994, IV, 648 ; Defrnois 1994, art. 35897, p. 1168, n 131, obs. L. AYNES.

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dispositions lgales. Il en est ainsi lorsque la perte des srets rsulte de linterdiction dinscription des srets prvue par larticle 73 de lAUPC. Ce texte doit tre rapproch des articles 68 et 69 de lAUPC relatifs aux inopposabilits qui frappent un certain nombre de srets1382. 740. La preuve de la faute du crancier. LActe uniforme nexige pas la preuve dune faute du crancier mais la question de la preuve de la faute peut se poser en pratique. Evidemment, la doctrine ne sest pas assez proccupe de la question. Cependant, trois solutions sont possibles. Si lon considre que le fondement de larticle 18 AUS est une application des principes gnraux de la responsabilit civile, la charge de la preuve pserait sur la tte de la caution ; en revanche, si on admet que ce texte repose sur lide dune condition tacite, la charge de la preuve serait inverse. Dans cette hypothse, la caution devrait tablir que la condition nest pas remplie et le crancier doit prouver que la perte nest pas due son fait. Enfin, si lexception de subrogation constitue une dchance lgale, il est difficile de justifier lune ou lautre des solutions. 741. En droit franais, devant cette situation, la premire chambre civile de la Cour de cassation a dcid dans un arrt du 13 novembre 1996 quil appartenait la caution de prouver la faute du crancier. En lespce, un associ dune socit mise en liquidation pour laquelle il sest port caution, invoque pour tre dcharg de son engagement larticle 2037 du Code civil au motif que la banque crancire nantie sur le fonds de commerce ne lavait pas inform de la rsiliation du bail et lui avait fait perdre le bnfice du nantissement. La Cour de cassation a censur la Cour dappel qui a invers la charge de la preuve en faisant droit la demande de la caution alors quil appartenait la caution, qui invoque lextinction de son engagement, de rapporter la preuve que la subrogation a t rendue impossible par le fait du crancier 1383. Cette solution sinscrit dans le cadre gnral de la responsabilit civile. Toutefois, les apprciations des lments de preuve fournis par la caution propos de la faute du crancier doivent relever du pouvoir souverain des juges du fond. La mme difficult se rencontrera relativement lexigence dun prjudice. 742. Lexigence dun prjudice. Larticle 18, alina 2, de lAUS en disposant que la caution est dcharge lorsque la subrogation ne peut plus soprer en sa faveur ne subordonne nullement la
Ne constitue pas davantage un fait exclusif du crancier , celui qui dpend en tout ou en partie dorganes intervenant loccasion de procdures judiciaires : Com., 3 avr. 2001, pourvoi n 97-13. 786. 1383 Cass. civ. 1re, 13 nov. 1996, Droit et patrimoine, mai 1997, p. 89, obs. B. SAINT-ALARY ; Banque et Droit 1997, obs. J.-L. GUILLOT ; JCP G 1997, IV, 19 ; D. 1997, somm. com. p. 166, obs. L. AYNES.
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mise en uvre de cette disposition lexigence dun prjudice. Cependant, en pratique, il peut tre invoqu que la caution ne peut se prvaloir du bnfice de subrogation pour demander sa libration que dans le cas o la perte des droits et srets lui cause un prjudice effectif. Dans ces circonstances, la question qui se pose est alors celle de la charge de la preuve. En ralit, cette question nest que lultime phase dune succession de preuves quimpose le bnfice de subrogation ds lors quil est demand de prouver la perte dun droit prfrentiel, la faute du crancier, acte positif ou ngatif. Aucune solution nest encore disponible sur ce point notre connaissance. Il importe de sinspirer des dcisions rendues par les juges franais en la matire. En effet, la Cour dappel de Nancy avait refus la dcharge une caution qui ntablit pas quelle aurait pu tirer partie des droits et privilges perdus1384. Or, la Cour de cassation a affirm que la preuve de labsence de prjudice incombe au crancier lorsquelle dcide quil appartient au crancier pour ne pas encourir la dchance de ses droits contre la caution, dtablir que la subrogation qui est devenue impossible par son inaction naurait pas t efficace 1385 . La solution est conforme aux principes gnraux du droit de la preuve qui rpartissent la charge de la preuve entre, dune part, la caution qui doit prouver la ngligence du crancier qui a rendu la subrogation impossible et, dautre part, le crancier qui pour se dfendre doit opposer labsence de faute ou de prjudice1386. 743. Dcharge et responsabilit civile : deux fausses jumelles. Au demeurant, lanalyse qui consiste assimiler le bnfice de la subrogation un cas de responsabilit civile nest pas admissible. Les diffrences entre ces deux mcanismes sont manifestes : tandis que la responsabilit ne requiert que la dmonstration dun prjudice, la dcharge de la caution nopre quen cas de perte dun droit prfrentiel ; de mme, tandis que la responsabilit nexige que la

1384 Nancy, 19 janv. 1993, JCP G 1994, IV, 1005 ; JCP G 1997, I, 3991, spc. p. 24, obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE. 1385 Cass. com., 27 fv. 1996, Bull. civ. IV, n 68; Defrnois 1997, art. 36467, p. 100, obs. S. PIEDELIEVRE; Banque 1996, p. 90, obs. J.-L. GUILLOT ; Rev. proc. coll. 1996, p. 496, n 7, obs. E. KERCKHOVE ; D. 1996, somm. com. p. 269 et Defrnois 1996, art. 36358, p. 809, obs. L. AYNES ; D. Aff. 1996, p. 418, n 6 ; RJDA 5/1996, n 678 ; Gaz. Pal. 1997, pan. p. 84. 1386 Dans le mme sens P. CROCQ, obs. RTD civ. 1996, spc. p. 439. Sur la question, la doctrine est divise. Des auteurs (S. BETANT-ROBET, art. prc. n 86) considrent quil revient la caution de prouver que la perte du droit prfrentiel lui a caus un prjudice. Dautres (L. AYNES, Srets, Publicit foncire, 1999, prc. n 285), par contre, estiment que cest au crancier de rapporter la preuve de labsence de prjudice de la caution. Pour dautres enfin (M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op. cit., n 265 ; S. PIEDELIEVRE, Defrnois, 1997, p. 100, spc. p. 103), lexigence dun prjudice dduit ou dmontr, qui nest dailleurs pas prvu par larticle 2037 du Code civil, napparat pas ncessaire. En revanche, M. ARTHOZOUL (thse prc., n 277) estime que la caution sest engage uniquement pour procurer au crancier une garantie contre les risques lis la dfaillance du dbiteur, non pour lexonrer de toute responsabilit quant la prservation du droit prfrentiel. Ds lors, il appartiendra au crancier de prouver que la perte de la sret ou du droit du fait de sa ngligence ou de sa faute ne cause pas de prjudice la caution, en tablissant que ces srets auraient t inefficaces ou insuffisantes pour garantir le recouvrement de sa crance. Dans ce sens, Ph. SIMLER, note sous Com., 3 nov. 1975, JCP G 1978, II, n 18891 ; Ph. SIMLER, op. cit., n 853.

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preuve dun lien de causalit, le bnfice de subrogation requiert un fait exclusif du crancier ; enfin, tandis que la responsabilit du crancier dbouche sur une rparation par voie de dommages-intrts, le bnfice de subrogation entrane la dcharge pure et simple de la caution. Il sensuit que lassimilation du bnfice de subrogation la thorie de la responsabilit civile est inadquate, mieux, la dcharge de la caution dborde du cadre de la responsabilit civile. B - Les dbords de la dcharge de la caution de la thorie de la responsabilit 744. Les thses en prsence. La protection de caution est renforce par le mcanisme de la subrogation dans le cadre des procdures collectives mais la dtermination du vritable fondement du bnfice de subrogation pouvant permettre de renforcer la protection de la caution pour allger sa situation juridique reste une question ouverte. Cette recherche a conduit des positions doctrinales varies. 745. La thse de la cause et condition. Certains ont eu recours la notion de cause pour expliquer la dcharge de la caution. La subrogation serait un lment dterminant la cause de lengagement de la caution. Josserand affirmait quon peut dire que la caution na consenti se lier quen contemplation des srets dont le crancier tait nanti et quelle savait devoir, loccasion, se reporter sur sa propre tte et garantir son recours () 1387. M. Sigalas voyait dans lexception de non subrogation une responsabilit lgale fonde sur la notion de cause 1388 . Il est reproch cette thse davoir plac la subrogation au premier plan de lengagement de la caution alors que la caution sest oblige, titre principal, en vue de rendre service au dbiteur pour lui permettre dobtenir plus facilement du crdit1389. Pour autant, lide selon laquelle la perspective de la subrogation a pu constituer pour la caution une donne dcisive de son consentement nest pas carte par M. Simler qui a dplac le concept de cause vers celui de condition. 746. A dfaut dtre le motif dcisif de lengagement, le bnfice de subrogation serait toutefois tre pris pour une condition implicite de celui-ci 1390 . Dans cette hypothse, le maintien des garanties par le crancier est considr comme une condition. Ainsi, la conservation des srets et des droits par le crancier constituerait la condition de lengagement de la caution. La caution
L. JOSSERAND, Cours de droit civil franais, prc., n 1490 et 1491. P.-A. SIGALAS, thse prc., n 99, p. 93. 1389 Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n 191 ; M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op. cit., n 259 ; D. HOUTCIEFF, Contribution la thorie de la subrogation , art. prc., n 16. 1390 Ph. SIMLER, La renonciation par la caution au bnfice de larticle 2037 du Code civil , JCP G 1975, I, 2711, spc. n 18 ; comp., dj, A. DURANTON, op. cit., p. 276.
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sobligerait alors sous la condition rsolutoire que le crancier la subroge dans les droits prfrentiels 1391 . Cette explication pouvait convaincre. Seulement, larticle 18, alina 2, de lAUS in fine exclut toute clause de renonciation de la caution au bnfice de subrogation1392, soustrayant, par voie de consquence, toute vellit dexplication fonde sur la volont de la caution car, celle-ci a perdu toute emprise sur le mcanisme. Il sensuit que la rgle du bnfice de subrogation est un principe dordre public qui protge la caution et ne saurait subir linfluence du droit des procdures collectives. Ds lors, la thse fondant ce mcanisme sur la cause ou la condition implicite savre impuissante expliquer la totalit du rgime que le droit positif octroie au bnfice de subrogation1393. 747. La thse de la dchance lgale. Larticle 18 AUS en interdisant la caution de renoncer au bnfice de subrogation lui confre une protection plus accrue, dordre lgal, pour ne pas supporter dfinitivement le poids de la dette du dbiteur dfaillant, distincte dune action en responsabilit civile du crancier aux fins dobtenir des dommages et intrts. Une doctrine autorise a considr que ce mcanisme de dcharge de la caution est un cas de dchance lgale1394. Cette thse se justifie dautant plus que lobligation mise la charge du crancier est dorigine lgale ainsi que sa sanction. Seulement, ce sont les conditions de mise en uvre de la rgle qui ne font pas lunanimit. Comment justifier les fondements de la dcharge de la caution ? Par quel prodige objectera-t-on que ce qui tait facultatif pour le crancier peut devenir fautif ? Rpondant cette interrogation, M. Simler soutient que nul besoin pour justifier la solution den appeler au solidarisme ou au principe dexcution de bonne foi, ni de remettre en cause lexigence dune faute du crancier en sappuyant sur la lettre de la loi qui requiert seulement un fait du crancier. Pour cet auteur, il en rsulte de la manire la plus explicite que, ds lors que le crancier bnficie, outre le cautionnement, dautres droits, privilges ou hypothques , il doit les conserver et les exercer sous peine de dchance de ses droits contre la caution, dans la limite du prjudice subi par celle-ci du fait de la privation de la subrogation dans les droits perdus. Il est donc en faute sil a manqu cette obligation lgale 1395. A suivre cet auteur, le fait quune alternative soit ouverte au crancier ne change rien. En effet, de la

Ph. SIMLER, op. cit., n 803 ; J.-L. AUBERT, obs. sous. Civ., 24 fv. 1982, Defrnois 1982, art. 32972, p. 1628. 1392 Alina 2 de lancien article 2037 du Code civil issu de la loi franaise du 1er mars 1984 ; solution reprise par larticle 18 alina 2 AUS selon lequel La caution simple ou solidaire est dcharge quand la subrogation aux droits et garanties du crancier ne peut plus soprer, en sa faveur, par le fait du crancier. Toute clause contraire est rpute non crite . 1393 Ch. MOULY, thse prc., n 434. 1394 Ph. SIMLER, op. cit., n 804. 1395 Ph. SIMLER, Dcharge de la caution lorsque le crancier gagiste na pas demand lattribution judiciaire du gage , note sous Ch. mixte, 10 juin 2005, JCP G 2005, II, 10130.

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mme faon, daprs larticle 1193 du Code civil 1396 quune obligation alternative reste une obligation et si lune des branches est morte, cest lautre qui doit tre excute ; de la mme faon, il faut admettre quune facult alternative, si elle a pour objet un droit prfrentiel, elle devient obligation alternative pour le crancier par la vertu de la loi. La loi lui impose de conserver le droit prfrentiel dont il dispose sans distinguer selon que ce droit prfrentiel offre ou non une alternative. Ainsi, si lalternative sest ferme, compte tenu de lexistence de privilges meilleurs, le crancier doit se prvaloir de la branche de lalternative qui conserve une utilit pour la caution 1397. Sil ne le fait pas, il aura bel et bien fait perdre la caution un droit prfrentiel dans lequel elle aurait pu tre subroge. 748. Cette thse reste intressante mais elle ne permet pas dapporter une apprciation gnrale sur lattitude du crancier. Pour cette raison, M. Simler saligne sur la thse de Mouly selon laquelle lattitude du crancier doit sapprcier non pas en fonction de ses droits ou obligations lgard du dbiteur, mais en fonction de la conduite quaurait tenue un bon pre de famille, eu gard lexistence dune caution. La facult prvue au contrat (ou par la loi, aurait-il pu ajouter) ne peut tre discrtionnaire que dans les rapports entre le crancier et le dbiteur ; dans les relations crancier-caution, elle apparat tout au contraire comme un moyen privilgi de protection des droits prfrentiels 1398. 749. Evidemment, Mouly a dj soutenu lide selon laquelle le bnfice de subrogation est une dchance impose par le lgislateur au crancier afin de protger prventivement la caution, pour des raisons dquit, lorsque le crancier contrevient aux devoirs de bonne foi et de loyaut qui sont rendus plus svres par lexistence de droits prfrentiels 1399. Les raisons dquit et les devoirs de bonne foi et de loyaut doivent donc guider dans lanalyse de lattitude du crancier. Or, ce mme auteur, aprs avoir soutenu que larticle 2037 du Code civil de 1804 est justifi par des impratifs de bonne foi et dquit, considre aprs que le crancier na pas dobligation contractuelle de se bien conduire et nest pas tenu dun devoir de bonne foi ds lors que le bnfice de subrogation est conu comme un outil de solution des conflits. Pour MM. Cabrillac et Mouly, en effet, la dchance qui en rsulte nest fonde ni sur la
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Aux termes de larticle 1193 du Code civil, lobligation alternative devient pure et simple, si lune des choses promises prit et ne peut plus tre livre, mme par la faute du dbiteur. Le prix de cette chose ne peut pas tre offert sa place. Si toutes deux sont pries, et que le dbiteur soit en faute lgard de lune delles, il doit payer le prix de celle qui a pri la dernire . 1397 Ph. SIMLER, note prc., p. 1805. 1398 Ch. MOULY, thse prc., n 401. 1399 Ch. MOULY, thse prc. n 442 et 445 et s. ; galement, S. BETANT-ROBET, La dcharge de la caution par application de larticle 2037 du Code civil , art. prc., n 9.

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responsabilit, ni sur la sanction morale, mais se rvle tre un procd technique privant le crancier dun recours1400. Cette solution nest pas totalement satisfaisante car si la dfaillance du crancier se traduit en lapplication de larticle 18 AUS, correspondant de larticle 2037, devenu larticle 2314 du Code civil, par une sanction-dchance, il faut admettre au demeurant que le fondement du bnfice de subrogation se dduise du principe gnral dexcution de bonne foi des conventions pos par larticle 1134, alina 3, du Code civil de 1804 qui impose un comportement loyal et de confiance. Paragraphe 2 - Ladaptation du principe gnral de bonne foi la justification de la dcharge de la caution 750. Au commencement tait la solidarit. La dcharge de la caution sous couvert du bnfice de subrogation devient linstrument majeur de protection des cautions mme dans le cadre des procdures collectives. Il est inadquat, pour notre part, de rattacher le bnfice de subrogation au droit de la responsabilit1401. Les travaux prparatoires du Code civil informent peu sur les fondements du bnfice de subrogation. Nanmoins, suivre Treilhard, il semble que le bnfice de cession dactions ait t peru comme une squelle de la subrogation lgale dicte par larticle 1251 du Code civil1402. 751. Cependant, cette explication est insuffisante1403 parce que, pour reprendre la formule de Troplong, larticle 1251 qui accorde la subrogation dans les droits du crancier ne conduit pas ncessairement obliger ce crancier conserver ses actions entires ; il suffit quil ne les perde pas frauduleusement. Larticle 1251, par sa propre nergie, nempche pas le crancier duser de son droit et de disposer de ce qui lui appartient 1404 . Il importe donc, dans ces circonstances, de se tourner vers Pothier pour percer lesprit du lgislateur. En vrit, Pothier enseigne que l obligation du crancier de cder ses actions est fonde sur cette rgle dquit, qutant obligs daimer tous les hommes, nous sommes obligs de leur accorder toutes les choses quils ont intrt davoir, lorsque nous pouvons les leur accorder sans quil nous en
M. CABRILLAC et Ch. MOULY, op. cit., n 259. D. LEGEAIS, note sous Civ. 1re , 3 avr. 2007, JCP E 2007, 1700. 1402 Le discours de TREILHARD selon lequel () le paiement fait au crancier devait oprer une subrogation de droit au profit de la caution : le crancier nest donc plus recevable la poursuivre quand, par son fait, il sest mis dans limpossibilit doprer cette subrogation , in Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, par P.A. FENET, prc., p. 45. Aux termes de larticle 1251 du Code civil, la subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui, tant lui-mme crancier, paye un autre crancier qui lui est prfrable raison de ses privilges ou hypothques. 1403 D. HOUTCIEFF, Contribution la thorie du bnfice de subrogation , RTD civ. 2006, p. 191 et s., spc. p. 195, n 13. 1404 R.-Th. TROPLONG, op. cit., n 539 et s.
1401 1400

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cote rien 1405. Il doit donc sagir dun fait potestatif du crancier qui entrane la dcharge de la caution, regarde comme une sanction mesure de la dchance du crancier. Le manquement du crancier au devoir de sauvegarder le recours subrogatoire de la caution doit donc constituer ds lors le fondement du bnfice de la subrogation (A) et la dcharge de la caution nest autre chose que la sanction du fait potestatif du crancier (B). A - Le devoir de sauvegarder le recours subrogatoire de la caution 752. A la recherche de la nature du bnfice de subrogation. La bonne foi est pour le juriste ce quest le bon sens pour le philosophe. Si le bon sens est la chose du monde la mieux partage, la rgle de la bonne foi en est larchtype incontestable. A cet gard, si le crancier est parfois tenu dagir conformment lintrt de la caution, cest dire que le devoir de sauvegarder le recours subrogatoire de la caution est une manifestation de la bonne foi contractuelle, indiffrente louverture ou la clture dune procdure collective. Ds lors, lmergence dune obligation pour le crancier dexercer les facults dont il dispose dans le sens des intrts de la caution procde donc dune maeutique1406. Il importe dadmettre par voie de consquence que le fondement vritable du bnfice de subrogation est une application particulire de lobligation de bonne foi. 753. Par ce biais, au-del de ses consquences pratiques, peut-tre, lextension du champ dapplication de la rgle de la subrogation la perte dun droit exclusif ou potestatif du crancier livre-t-elle linterprte le cur du mcanisme du bnfice de la subrogation : bien plutt quil ne repose sur une responsabilit contractuelle, il parat stigmatiser le crancier qui a spontanment ananti ou laiss dprir ses propres srets, quand un seul mouvement de volont et suffi les sauvegarder sans pour autant lexposer au moindre sacrifice. Ainsi, ds lors que le crancier dispose dun droit potestatif , quil nappartient donc qu lui dexercer dans le sens des intrts de la caution, ces derniers doivent constituer lunique boussole de sa dcision 1407. Il en rsulte que cette cause dextinction de lengagement de la caution doit plutt trouver son fondement dans la bonne foi inhrente au mcanisme de la subrogation qui doit

Dans ce sens, R.-Th. TROPLONG, op. cit., n 537 ; J. NIGOUL, Du cas particulier dextinction du cautionnement prvue par larticle 2037 du Code civil, thse Toulouse, 1897, p. 38, o lauteur affirme qu on voit quils (les rdacteurs du Code civil) nont pas t chercher dans les arcanes du droit romain des motifs de dcider. Ils ont tout simplement consult Pothier () ; adde D. HOUTCIEFF, art. prc., n 13, note 32. 1406 La maeutique est lart de faire accoucher les ides. Sur lapplication de la notion de maeutique la subrogation : D. HOUTCIEFF, Vers lobligation du crancier dexercer une facult conformment aux intrts de la caution , art. prc., 1573, n 6. 1407 D. HOUTCIEFF, Une extension du champ dapplication du bnfice de subrogation , art. prc., p. 1696.

1405

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sajouter la mise en uvre de la responsabilit du crancier aux fins dobtenir des dommages et intrts. A cet gard, la dcharge sera mise en uvre pour un fait potestatif du crancier. 754. Prcision sur la notion du fait du crancier : faute ordinaire et potestativit . Il ne fait aucun doute que la caution est dcharge si la perte des droits prfrentiels attachs la crance est due au fait du crancier. Cependant, le terme fait reste ambigu ; il doit tre entendu dans un sens large dans lintrt de la caution. Sil peut tre assimil une faute, le fait du crancier dans le cadre de la subrogation peut se distinguer de cette notion telle quelle se conoit en matire de responsabilit pour deux raisons. 755. Dabord, le fait du crancier nest pas fautif en lui-mme ; il ne prend cette coloration que par un effet de contexte. Le comportement a priori lgitime du crancier lgard de son dbiteur ne constitue un fait du crancier quen raison de lexistence du contrat de cautionnement : ainsi, le crancier est-il libre en principe de renoncer une hypothque sauf, prcisment, tre garanti par un cautionnement. La notion de fait du crancier exprime sa manire les relations tripartites dans lesquelles senracine le cautionnement. Ds lors, le fait du crancier exalte lconomie intime et la finalit de la convention travers lobligation particulire de bonne foi quil met au jour. Il en dcoule que le droit du cautionnement sen sort renforc indpendamment de toute influence du droit des entreprises en difficult. 756. Ensuite, la faute ordinaire est en principe indiffrente lactivit ou la passivit du responsable : la faute peut rsulter dun acte de commission ou domission. Par contre le fait du crancier, au sens de la thorie de la subrogation, impose davantage de subtilit dans lanalyse. Si le comportement positif contrecarrant le maintien de la sret doit en effet tre systmatiquement sanctionn, lomission ne doit ltre que dans la mesure o il nappartenait quau crancier dagir et quil pouvait, pour ainsi dire potestativement , laccomplir en vertu dun acte ne dpendant que de sa seule volont1408. Il en rsulte que le crancier doit produire dans la procdure du dbiteur pour sauvegarder les actions de la caution.

757. Le devoir de ne pas faire perdre par ngligence le recours subrogatoire de la caution. La dcouverte de la subrogation en tant que mcanisme juridique de renforcement du cautionnement dans le cadre des procdures collectives nest pas encore dmontre en droit uniforme. En droit franais, cest une dcision rcente de la Cour de cassation qui tmoigne une

1408

D. HOUTCIEFF, note sous Civ. 1re, 3 avr. 2007, prc.

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nouvelle fois de lexistence de devoirs mis par la jurisprudence la charge du crancier cautionn. Dans cette espce un peu particulire, une caution avait t condamne payer la banque prteuse et aprs paiement avait exerc en vain un recours subrogatoire qui avait t rejet car, la crance de la banque tait teinte pour navoir pas t dclare la procdure collective du dbiteur cautionn. Or, il ntait nullement en lespce question dapplication de larticle 2037 dautant plus quaucun droit prfrentiel navait t perdu par la faute du crancier ; ce dernier ayant seulement omis de dclarer une crance chirographaire. Quant la caution, elle avait pay une crance qui nexistait plus et ne pouvait donc en rclamer le remboursement au dbiteur. La premire chambre civile jugea dans cette affaire que la banque avait engag sa responsabilit contractuelle sur le fondement de larticle 1147 du Code civil envers la caution : celle-l, en sabstenant de se renseigner et de dclarer sa crance, avait fait preuve dune ngligence prjudiciable la caution qui avait en consquence de lextinction de la crance principale, perdu son recours subrogatoire contre le dbiteur1409. 758. M. Dupichot a relev que cest la premire fois que le juge suprme se prononce sur pareille hypothse et il est remarquable quelle ait choisi de consacrer en ngatif un devoir latent du crancier de dclarer sa crance afin de prserver les intrts de la caution, traduisant ainsi, la part belle faite par le cautionnement la solidarit entre les parties1410. Le juge OHADA par souci de protection de la caution peut utilement sinspirer de cette solution pour attirer lattention des cranciers pour quils exercent leurs droits mme facultatifs dans lintrt de la caution. 759. Le devoir dexercer une facult conformment aux intrts de la caution. Les facults sont dfinies comme des pouvoirs juridiques de lhomme accessoires une situation juridique permanente () ; elles ne sont donc pas par elles-mmes des droits subjectifs () elles naissent, vivent, meurent, avec la situation laquelle elles sont annexes () elles sont donnes lhomme pour quil en use selon ses besoins 1411. En principe, le crancier bnficiaire dun droit facultatif a la possibilit de choisir, soit de raliser lavantage inclus dans ce droit, soit ne point le faire valoir 1412 ; autrement dit, il a, pour reprendre le memoriam Carbonnier, la possibilit de choisir entre faire ou ne pas faire 1413. Cependant, sil ne fait aucun doute que lexercice dune facult relve dun droit exclusif du crancier, il faut admettre tout de mme que si une personne entend faire usage de son droit, cet usage doit tre honnte, loyal, conforme
1409 1410

Cass. civ. 1re, 19 dc. 2000, Bull. civ. I, n 334; BRDA 2/2001, n 17, p. 9. Ph. DUPICHOT, thse prc., n 154. 1411 H. LECOMPTE, Essai sur la notion de facult en droit civil, thse Paris, 1930, p. 67. 1412 H. LECOMPTE, thse prc., n 181. 1413 J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, 26e d., PUF, coll. Thmis, Paris, 1999, n 162.

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la bonne foi 1414. Il ne doit pas nuire aux tiers. En consquence, la libert du crancier est source de sa contrainte : libre dexercer une facult, le crancier se doit dagir au mieux des intrts de la caution1415. 760. Pothier affirmait, dj en son temps, propos du bnfice de cession dactions, lide que prcisa bien plus tard Demogue selon laquelle le crancier, quant la prestation quil doit recevoir, nest pas seulement crancier, il peut avoir un devoir de collaboration 1416 ; il doit par sa conduite faciliter la caution lexcution de lobligation et, notamment se prter son excution. De la sorte, si le crancier nest pas oblig dexercer, par exemple, laction en revendication dans le dlai lgal, il en va autrement si son choix ne permet pas la caution de prserver son recours subrogatoire1417. 761. De mme, si lattribution judiciaire du gage ne constitue quune facult pour le crancier, ce dernier, lorsquil est par ailleurs garanti par un cautionnement, commet une faute au sens de larticle 18 de lAUS si, en sabstenant de demander cette attribution, il prive la caution dun droit qui pouvait lui profiter 1418. De la mme faon le crancier doit agir en temps utile : en sabstenant dexercer le droit dont il bnficiait le comportement du crancier peut obliger les cautions payer une dette provoque par son inaction deux cents fois suprieure celle existant au jour de la ralisation dune condition suspensive1419. 762. Dans le sillage de lvolution de la conception solidariste du cautionnement, le crancier qui se garantit par un cautionnement et constitue une sret provisoire soblige envers la caution rendre cette sret dfinitive1420. Lobligation impose au crancier est indiffrente louverture et la clture dune procdure collective contre le dbiteur . Elle peut tre aussi la sauvegarde des intrts de la caution par la production de la crance la procdure du dbiteur. Il sensuit que la perte de la crance par le fait potestatif du crancier doit dcharger la caution.

1414

L. LHUILLIER, La notion de droit formateur en droit priv suisse, thse Genve, Imprimerie du Journal de Genve, Suisse, 1947, p. 230. Dans le mme sens, larticle 2, alina 1er du Code civil suisse dispose : Chacun est tenu dexercer ses droits et dexcuter ses obligations selon les rgles de la bonne foi . 1415 D. HOUTCIEFF, obs. sous Com., 13 mars 2003, Petites affiches 2003, n 234, p. 10 et note sous Com., 3 mai 2006, D. 2006, p. 1696, n 20. 1416 R. DEMOGUE, op. cit., n 12 et s. 1417 Cass. com., 14 fv. 1995, Bull. civ. IV, n 41. 1418 Cass. com., 13 mai 2003, Bull. civ. IV, n 73 ; Petites affiches, 24 nov. 2003, obs. D. HOUTCIEFF ; Defrnois 2004, art. 37969, p. 889, note J. HONORAT. 1419 Cass. com., 3 mai 2006, Petites affiches, 4 juill. 2006, p. 15, note S. PRIGENT. 1420 Cass. ch. mixte, 17 nov. 2006, Petites affiches, 18 juin 2007, p. 16, note S. PRIGENT.

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B - La dcharge mesure de la caution : sanction de la dchance du crancier 763. Lextinction de lobligation de rglement de la caution envers le crancier. Aux termes de larticle 18, alina 3, de lAUS, le fait reproch au crancier limite seulement cette subrogation. La caution sera donc dcharge concurrence de linsuffisance de la garantie conserve. Cependant, la notion de dcharge nest pas des plus limpides. En effet, comme la soulign M. Houtcieff, la dcharge dsigne parfois la libration dun dbiteur par leffet de la volont du crancier : larticle 1271 du Code civil voque, par exemple, la dcharge en cas de novation1421. Une telle explication ne cadre pas avec larticle 18 AUS qui impose une libration de la caution contre la volont du crancier. Le terme de dcharge peut dsigner galement une simple libration du dbiteur dune dette dont il est normalement tenu. Mais cette hypothse aussi se distingue de celle envisage par lActe uniforme. Au fond, lunit de la notion de dcharge ne rside que dans lide dextinction dun droit. Pour notre part, la libration de la caution est la sanction pnale dun comportement dloyal du crancier. 764. La dcharge : une peine distincte de la rparation civile. Par application du bnfice de subrogation, lengagement de la caution sera teinte. Cette solution permet de rduire sa contribution dfinitive la dette garantie lorsquelle est poursuivie dans le cadre dune procdure collective. La dcharge est une sanction qui se distingue de laction en rparation civile. Si techniquement, la nature de lobligation du crancier envers la caution et sa sanction posent problme, contrairement Von Thur qui y voit des incombances1422 et Comparato qui soutient quil sagit dune situation juridique passive de ncessit, du type de la charge, non dune dette1423, il faut admettre que la dcharge est une sanction lgale dicte par lActe uniforme qui se prsente plus comme une sanction pnale du crancier quun instrument de rparation du prjudice subi par la caution. A ce titre, la libration de la caution, loin de constituer la finalit du bnfice de subrogation est, au contraire, une consquence de la peine subie par le crancier 1424. En consquence, la dcharge de la caution apparat comme une dchance propre au droit des srets. M. de La Marnierre ne dfinissait-il pas la dchance comme un procd de sanction qui peut tre employ en toutes circonstances ds lors quun certain but doit tre atteint :

1421 1422

D. HOUTCIEFF, art. prc., RTD civ. 2006, p. 191 et s., spc. p. 205, n 35. A. VON THUR, op. cit., p. 9-10 ; S. PRIGENT, art. prc., p. 19. 1423 F. K. COMPARATO, thse prc., n 15 et 16, p. 26 et s. 1424 D. HOUTCIEFF, art. prc., p. 205, n 36 .

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lextinction dun droit titre de peine 1425. Pour toutes ces raisons, le crancier perd son recours contre la caution pour lavenir, dune faon dfinitive et absolue, sans que ne subsiste mme une obligation naturelle. Mais il se pose la question de ltendue de la dcharge de la caution1426. 765. Une dcharge proportionnelle . La sanction tient dans une dchance de la crance envers la caution, en tant que celle-ci aurait pu bnficier du droit perdu ou non constitu, totalement ou partiellement1427. Alors que le droit uniforme limite la dcharge concurrence de linsuffisance de la garantie conserve, la jurisprudence franaise cantonne la libration de la caution au prjudice subi par la caution1428. Il a t jug, dans ce sens, que la caution nest dcharge qu concurrence de la valeur des droits pouvant lui tre transmis par subrogation et dont elle a t prive par le fait du crancier 1429. 766. De mme, une Cour dappel a t censure pour avoir libr une caution de la totalit de son engagement lgard dune banque qui avait omis dinscrire un nantissement sur le fonds de commerce alors que le prix de vente du fonds obtenu par les organes de la procdure collective tait infrieur la crance de la banque1430. Cependant, si la dcharge de la caution doit tre limite la valeur de lavantage perdu, il faut soutenir que cette valeur qui aurait d tre transmise la caution doit sapprcier la date de lexigibilit de lobligation, autrement dit, la date de la dfaillance du dbiteur. En ralit, le cantonnement de la libration de la caution proportionnellement au droit perdu peut tre considr comme une simple consquence de la bonne foi et de lquit qui fondent le bnfice de cession dactions. Evidemment, il serait contraire toute justice daccorder la caution une dcharge complte et absolue1431 . Cette solution doit tre applique de tout temps pour permettre de complter les mcanismes de protection de la caution dans le cadre des procdures collectives. 767. Conclusion de la section 2 - Il rsulte de ce qui prcde que lengagement de la caution peut steindre par le jeu du bnfice de subrogation. Le devoir pour le crancier de sauvegarder

S. DE LA MARNIERRE, La dchance comme mode dextinction dun droit (essai de terminologie juridique) , art. prc., p. 1037. 1426 F. PAUL, Lampleur de la dcharge directe de la caution en raison de la faute du crancier , Droit et patrimoine, 2002, p. 41. 1427 G. SCYBOZ, op. cit., p. 135. 1428 Dj dans ce sens, cass., 8 mai 1850, S. 1850, 1, 597 ; S. PIEDELIEVRE (note sous Ch. mixte, 10 juin 2005, D. 2005, 2020) affirme que ce nest que dans cette mesure quil est possible de lire dans la dcharge lapplication dun principe de proportionnalit . 1429 Cass. civ. 1re, 15 dc. 1998, D. Aff. 1999, p. 293 ; Gaz. Pal. 1999, pan. p. 68 ; D. 2000, jur. p. 215, note A. BOUJEKA ; BRDA 2/1999, n 13 ; RJDA 2/1999, n 225. 1430 Cass. civ. 1re, 9 mai 1994, Bull. civ. I, n 169. 1431 P. PONT, op. cit., n 374; adde, D. HOUTCIEFF, art. prc., n 38.

1425

393

le recours subrogatoire de la caution mme dans le cadre des procdures collectives est la conscration dun mcanisme essentiel de protection de la caution prolongeant la conciliation entre les deux corps de rgles du droit priv. Par-del les arguments purement techniques, procdant de faon peu convaincante qui de la thorie du contrat (cause, inexcution du contrat, etc.), qui du droit de la responsabilit civile, la dcharge de la caution, en cas de perte du recours subrogatoire, est fondamentalement assise sur la bonne foi et la justice commutative et permet la caution de se librer lorsque, par le fait potestatif du crancier, elle perd les droits attachs la garantie ou le recours subrogatoire. Conclusion du chapitre II 768. Le mcanisme de la subrogation se rvle comme un vritable outil de rglement de conflits entre lapplication du droit des procdures collectives et le droit du cautionnement. La prservation du recours subrogatoire de la caution renforce par ce biais la garantie. De plus, lengagement de la caution tant de procurer au crancier une garantie contre les risques lis la dfaillance du dbiteur et non de lexonrer de toute responsabilit quant la prservation de ses droits dans lintrt de la caution, en consquence, lorsquelle sengage avec le dbiteur, elle nentend pas supporter le poids dfinitif de la dette principale. Ds lors, le crancier ne pouvant ignorer le caractre accessoire du cautionnement et compte tenu du devoir de bonne foi contractuelle, ce dernier est contraint de prendre toutes les mesures idoines de nature prserver et faciliter les chances de recouvrer les sommes que la caution aura d avancer la place du dbiteur. A dfaut, la caution est dcharge de son obligation envers le crancier. A ce titre, la caution doit pouvoir compter non seulement sur les srets existant au moment de son engagement mais aussi et surtout sur les droits et actions acquis par le crancier depuis la conclusion du cautionnement. Conclusion du titre II 769. La mise en scne du droit du cautionnement lpreuve des procdures de sauvetage du dbiteur ne traduit pas une altration incontestable du premier. Si lon a pu crire que la phase de la liquidation des biens justifiait la mise en uvre du cautionnement cest parce que ltat durgence, (que constituent les procdures collectives), qui suspend lapplication des lois habituelles jusquau rtablissement de lordre rpublicain 1432 prend fin ce stade du

1432

Y. GUYON, Le droit des contrats lpreuve du droit des procdures collectives , art. prc., p. 405.

394

traitement des difficults o on assiste un retour la prservation des intrts du crancier et de la caution. Ainsi, les dveloppements ci-dessus relatifs la reprise des poursuites individuelles du crancier contre le dbiteur principal et contre la caution, la sauvegarde des actions personnelles en remboursement et au recours subrogatoire de la caution contre le dbiteur, ont dmontr que le cautionnement nen demeurait pas moins une garantie efficace pour le crancier dans le cadre de la liquidation des biens. Conclusion de la seconde partie 770. La confrontation astucieuse du droit des procdures collectives et du droit des srets, et plus spcialement les srets personnelles, est lun des lments qui dtermine lchec ou la russite du traitement judiciaire des difficults du dbiteur. Sans garantie efficace, il ny a point de crdit possible, ni dactivit conomique digne de ce nom. Sil est indispensable que les srets jouent leur rle au moment o le crancier la prvu, c'est--dire, lorsque le dbiteur devient dfaillant, il est galement indispensable que la volont du lgislateur concilie la nature de la garantie et la prvision contractuelle du garant lgard du dbiteur en difficult. Le lgislateur du droit uniforme a essay de limiter lengagement de la caution, soit un montant prdtermin, soit la valeur de ralisation dun bien donn en garantie et en rigeant la mention manuscrite en une condition de validit du cautionnement ainsi que lexigence lgale du devoir dinformation. Mais les obligations mises la charge du crancier peuvent dborder facilement de cette prvision lgale et peuvent stendre au devoir de mise en garde dans loctroi de crdit pour viter tout soutien abusif au dbiteur. Elles peuvent aussi slargir au devoir dviter de transfrer, de mauvaise foi, la crance la caution, en consentant des remises de dettes et de report dchance au dbiteur principal ; mais surtout en sauvegardant les intrts de la caution, par la production de la crance cautionne la procdure ou par la prservation du recours subrogatoire de la caution. 771. Lensemble de ces mesures constitue des mcanismes de protection de la caution, lui confrant un droit de critique sur lexistence, ltendue ou, encore, sur la rgularit de son engagement, qui ne sont pas carts par le droit des procdures collectives. De plus, les divers devoirs qui psent sur le crancier, loin de placer lengagement de la caution dans un sens unique, redonnent une nouvelle image la garantie dautant plus que le cautionnement nest plus peru comme un contrat unilatral, mais comme un contrat bilatral. A ce titre, la compatibilit de la finalit du cautionnement avec son essence accessoire est ralisable dans le cadre des procdures collectives. La dfaillance du dbiteur, en labsence dartifice, se concrtise lors de la 395

liquidation des biens car, cest cet vnement qui ralise de manire concrte et irrmdiable limpossibilit pour le dbiteur de dsintresser son crancier. La caution sest engage couvrir ce risque en se substituant au dbiteur pour payer le crancier tout en conservant un recours son profit, personnel ou subrogatoire. Cest uniquement dans la perspective de ce recours quelle sengage pour ne pas supporter de manire dfinitive la charge de la dette. Seulement, en pratique, ces recours peuvent se rvler inefficaces lorsque le montant de la liquidation est insuffisant pour payer tout le monde.

396

CONCLUSION GENERALE
772. Le droit positif : la primaut absolue de la fonction de la garantie du cautionnement. Au terme de cette tude et lheure du bilan, il apparat que le cautionnement lpreuve des procdures collectives dapurement du passif du dbiteur cautionn se prsente comme une source de conflits en ce sens que cette branche du droit priv balaie du revers de la main certaines rgles cardinales du droit du cautionnement en raison des intrts divergents en cause. On y voit saffronter des conceptions souvent opposes qui refltent les difficults lies au chevauchement entre les rgles du droit des obligations, en gnral, celles du droit du cautionnement, en particulier, et celles du droit des procdures collectives
1433

. De la

confrontation du droit des entreprises en difficult et du droit du cautionnement, il rsulte une remise en cause du caractre accessoire du cautionnement : en effet, le droit uniforme a choisi la primaut de la fonction de la garantie. Cette solution est un facteur defficacit sans prcdent pour le droit du cautionnement mais elle est trop svre pour la caution. Cest sur ce constat que sachve lexamen du cautionnement plong dans l lot juridique que constituent les procdures collectives, dont lissue est favorable en apparence au sauvetage de lentreprise mais, en ralit, destine au paiement exclusif des cranciers. 773. La dnaturation ci-dessus dcrite que traduisent une suite de solutions incompatibles avec la maxime accessorium sequitur principale et des controverses engages autour de ses fonctions applicatives1434, le cautionnement la subit effectivement de manire continue et imprative tant dans la procdure de rglement prventif que dans celle de redressement judiciaire, dans un contexte fait datteintes la conception du cautionnement admise en droit commun. Confronte au droit des procdures collectives et surtout au droit de ne pas payer ses dettes 1435 reconnu au dbiteur principal envers le crancier, momentanment ou durablement, la conception de lengagement de la caution, regarde en droit commun comme strictement dpendante de lexistence et de la mesure de la dette couverte, est devenue la fois un tendon et un talon dAchille de la garantie 1436 . Son altration est la rsultante dune loi de dissociation des conditions juridiques de la caution et du principal oblig la dette, sparation que le droit uniforme a pu cultiver avec constance paralllement ladoucissement du sort du dbiteur cautionn mme in bonis. Les dispositions vhicules par ce droit spcial mettent labri le crancier bnficiaire du cautionnement. Lautorisation de non-paiement reconnue au dbiteur
1433 1434

Supra, n 64 et s. D. GRIMAUD, thse prc., n 287. 1435 G. Ripert, art. prc., n 57 et s. 1436 D. LEGEAIS, op. cit., n 53.

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dans la procdure rglement prventif et celle de redressement judiciaire ne fait pas obstacle au crancier de recouvrer sa crance contre la caution1437, une caution dont le statut de dbiteur tenu de manire accessoire et subsidiaire passe larrire-plan aussi longtemps que la dette garantie na pas t paye1438. 774. La remise en cause des mcanismes de protection de la caution inhrents la rgle de laccessoire du cautionnement au profit dautres objectifs se trouve dfinitivement confirme dans linterdiction faite la caution, personne physique ou personne morale, caution profane ou avertie, caution dirigeante sociale intgre ou caution extrieure lentreprise dfaillante, de se prvaloir des remises concordataires prventives ou curatives. Il en va galement ainsi pour la suspension des poursuites individuelles, linterdiction de payer la caution ayant dsintress les cranciers, larrt du cours des intrts ou linterdiction dinscription des srets ou, encore, la rgle de lopposabilit des exceptions. Cette situation contribue forger une vision renouvele en thorie sur la nature de lengagement de la caution. En effet, la conception hrite du Code civil dune caution ne devant que ce que doit le dbiteur principal se substitue celle du garant qui doit sa propre dette. Ainsi, lorsquelle ralise sa fonction de garantie de la valeur conomique de la crance principale dans le cadre des procdures collectives, lobligation de caution nest plus accessoire mais plutt autonome. Cette solution est en rupture avec la thorie classique, notamment celle que Pothier avait nonce et quallaient recueillir, aprs lui, le Code civil et une longue tradition hrite. La caution paie dsormais sa propre dette, plus tt et davantage que le dbiteur principal dans le cadre des procdures collectives et devient un dbiteur de premier rang. Elle est donc tenue plus svrement que le dbiteur principal, situation qui rappelle cette poque recule du droit romain o les modes de cautionnement et la rigueur de lengagement des cautions trahissaient un mlange des domaines thoriques de la garantie et de lobligation, une confusion quallait plus tard dissiper lapparition de lide d accessoire et d autonomie de la garantie dans la pense des juristes1439 suivie plus tard par la conscration lgale de la lettre de garantie par le lgislateur OHADA, une sret personnelle autonome, distincte du cautionnement. Ceci devait normalement entraner une diffrence de rgime. 775. Mais le droit du cautionnement a tent de rsister aux assauts rpts des vagues envahissantes du droit des procdures collectives. Dans cette hypothse, la seule issue de la caution reste les mesures prventives de protection contre le risque inhrent au crdit. Ds lors,

1437 1438

Supra, n 133, 140, 164, 207, 215, 223, 227 et s. Article 3 AUS. 1439 Sur lemprise de laccessoire sur les autres srets personnelles, Ph. DUPICHOT, thse prc., p. 219 et s.

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lorsquelle limite son engagement un montant ou la valeur de ralisation dun bien donn en garantie, elle ne peut prendre en charge les accessoires de la dette, du fait de la procdure collective, au-del du plafond prfix et peut lgitimement se prvaloir dun droit de critique des mesures inhrentes la dette, tout comme la possibilit de rompre son engagement, lorsque le cautionnement est gnral 1440 . Dans ce cas, la mention crite se prsente comme la mesure fondamentale de limitation du contenu et de ltendue de la dette de la caution, en sus de son rle probatoire ou de validit du contrat de cautionnement. Dun autre ct, le devoir dinformation impos au crancier englobe le devoir de mise en garde et de bonne foi dans la conclusion et dans lexcution du contrat de cautionnement dans la priode de difficult du dbiteur1441 pour viter tout comportement de soutien abusif du crancier au dbiteur dfaillant : principe de proportionnalit 1442 et devoir de sauvegarde des intrts de la caution sont des mesures de proctection de la caution1443. 776. Ainsi, devenant un terrain dexprimentation plein denrichissements, le droit des

procdures collectives constitue moins un lment perturbateur du caractre accessoire du cautionnement quun rvlateur de la vritable place accorder par le lgislateur mutatis mutandis la protection de la caution. A cet gard, la procdure de liquidation des biens peut apparatre comme le point de compatibilit entre le cautionnement et le droit des entreprises en difficult. Elle exprime dans une large mesure la dfaillance dfinitive du dbiteur et justifie la mise en uvre de la garantie. De plus, la clture de la procdure collective pour insuffisance dactif renoue avec les rgles classiques du droit du cautionnement travers la reprise des poursuites individuelles contre le dbiteur mais surtout grce au jeu de la subrogation qui permet la caution dhriter des droits et actions du crancier contre ce dbiteur principal1444, de les exercer et lorsque que ces droits sont perdus par le fait potestatif du crancier, de poursuivre le crancier pour la perte du bnfice de subrogation1445. 777. Le droit prospectif : pour un droit flexible protecteur de la caution. Le droit de la faillite, a-t-on pu crire, a lui-mme fait faillite 1446 . Or, le droit uniforme, sinspirant des pratiques concordataires de cette poque rvolue, a notablement accru le pouvoir de lautorit judiciaire et accentu le dirigisme judiciaire. Si la lgislation de lOHADA nignore pas certaines
1440 1441

Supra, n 402. Supra, n 507. 1442 Supra, n 534 et s. 1443 Supra, n 572. 1444 Supra, n 640, 688. 1445 Supra, n 732 et s. 1446 F. TERRE, Droit de la faillite ou faillite du droit , RJ com. 1991, p. 1.

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spcificits nationales, son particularisme ne doit pas tre exagr dautant plus quelle reprend pour lessentiel, les notions, principes et mcanismes du droit franais et que, pour une grande part, elle ne fait que saligner sur lvolution du droit franais depuis les indpendances1447. Or, les rsultats actuels du droit uniforme portant organisation des procdures collectives ne sont pas encourageants au regard de son interaction avec le droit du cautionnement. Lensemble de ses ressources a t exploit et on ne voit pas comment on pourrait viter la liquidation des biens, qui demeure lissue ultra majoritaire de la procdure, sans prendre en compte la place de la caution dans les diverses mesures consenties au dbiteur principal. M. Sawadogo, la si bien dit, en Afrique, les entreprises en difficult, on en voit tous les jours mais les entreprises qui se redressent, on en cherche1448. A cet gard, en ce moment o les voix les plus autorises slvent pour une rforme de certains Actes uniformes, nest-il pas possible de tirer quelques brefs enseignements des victoires acquises et des imperfections subies par le droit du cautionnement confront au sauvetage des entreprises dfaillantes ? Les choses ne vont certainement pas changer aussi facilement en raison de certaines rsistances et pesanteurs. Mais, pour lheure, le rle du juge est considrable dans lapplication ou linterprtation des rgles existantes. 778. La pratique du droit OHADA nira pas sans une certaine adaptabilit, une acclimatation somme toute ncessaire des nouvelles rgles et des nouveaux concepts. Il convient de relativiser les vrits tablies et de repenser le droit des procdures collectives ainsi que les principes qui le dirigent en restaurant la place naturelle et centrale que le droit commun du cautionnement doit y occuper : loin de plaider pour un maintien absolu ou dogmatique de la rgle de laccessoire, un retour une conception conciliante de la technique accessoire du cautionnement dans le droit des procdures collectives est souhaitable. En effet, le mouvement de durcissement du sort de la caution qui caractrise le droit des entreprises en difficult, en raison de sa rigidit, risque de se solder constamment par un constat dchec : la liquidation des biens de lentreprise que le lgislateur cherche viter. La procdure de rglement prventif prvue comme solution de traitement anticip des difficults des entreprises par lAUPC tendrait devenir un moyen de chantage utilis par certains dbiteurs de mauvaise foi 1449 . En consquence, il importe dintroduire un peu de souplesse dans le traitement prcoce des difficults, en vitant de recourir systmatiquement une intervention judiciaire, en autorisant la caution se prvaloir des

P. BOUREL, p. 972. F. M. SAWADOGO, Commentaires sous Acte uniforme portant organisation des procdures collectives, in OHADA. Trait et Actes uniformes, prc., p. 873. 1449 NGWE (M. A.), Lapplication des actes uniformes de lOHADA au Cameroun , Penant, n 850, 2005, p. 81 et s., notamment p. 83.
1448

1447

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mesures consenties au dbiteur principal dans le cadre des procdures collectives, du moins, dans la phase du rglement prventif. 779. Il est incontestable que le droit doit sadapter aux ralits conomiques et sociales pour permettre, notamment le redressement des entreprises en difficult. Nanmoins, cette adaptation la ralit conomique doit tre par la force des choses permanente 1450. Ainsi, la loi franaise du 26 juillet 2005 relative la sauvegarde des entreprises en difficult peut naturellement inspirer le droit uniforme, travers la procdure de conciliation et de sauvegarde, mme en cas de cessation des paiements o les cautions continuent bnficier des rgimes de faveur. En ralit, seule la phase de redressement judiciaire peut sembler constituer une tape ncessitant des impratifs de sacrifices de part et dautre. Mais cest seulement aprs la mise en place des mesures de redressement que les cranciers peuvent utilement mettre en uvre la garantie. Dans ce sens, le lgislateur pourrait utilement rflchir lopportunit de consacrer un droit au reste vivre la caution, personne physique poursuivie pour viter son exclusion sociale. Il peut galement prvoir la possibilit de dduction fiscale pour les dirigeants cautions honntes en cas dune situation irrmdiablement compromise. De mme, un principe de proportionnalit explicite dans lengagement de la caution doit tre envisag tout comme un devoir gnral du crancier de contracter et dexcuter le cautionnement de bonne foi ainsi que la prise en compte des intrts de la caution dans les divers comportements du crancier dans le cadre des procdures collectives. 780. Pour une meilleure protection, une distinction sur certains points fonde sur la qualit professionnelle ou non professionnelle de la caution simpose1451. Une distinction mrite dtre faite entre la caution profane et la caution avertie. Ds lors, loin daffaiblir la scurit confre par la garantie de cautionnement, une habile conscration des devoirs du crancier pourrait au contraire linciter produire la crance cautionne la procdure pour sauvegarder les recours de la caution. Il en va galement ainsi des droits et actions prfrentiels ou confrant un avantage particulier au crancier inhrents la crance susceptible dtre transmise la caution, dune part, et constituer la cl du dlicat quilibre entre lexigence dune protection de la caution profane contre lendettement dautrui peu naturel et celle fondamentalement indispensable au crdit dune protection du crancier contre le risque dinsolvabilit, dautre part.

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442

- www.le-fagace.org.

443

INDEX ALPHABETIQUE
(LES NUMEROS RENVOIENT AUX NUMEROS DE PAGE)
cause, 14, 18, 22, 28, 29, 41, 46, 48, 51, 53, 54, 55, 57, 61, 62, 63, 68, 70, 71, 79, 80, 85, 86, 88, 92, 93, 95, 96, 98, 101, 102, 106, 112, 113, 115, 117, 118, 121, 123, 125, 126, 127, 140, 149, 150, 151, 153, 156, 164, 168, 172, 175, 177, 178, 179, 181, 183, 184, 189, 190, 192, 193, 196, 197, 205, 206, 210, 213, 214, 215, 231, 236, 241, 245, 247, 248, 257, 259, 260, 268, 270, 285, 292, 294, 308, 312, 313, 315, 316, 317, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 330, 332, 333, 339, 341, 342, 344, 352, 355, 361, 378, 380, 381, 383, 384, 385, 388, 394, 397, 398, 410, 413, 415, 419 cause de l'obligation, 96, 322 cause-fonction, 314, 322 caution avertie, 262, 263, 264, 277, 282 caution dirigeante sociale, 22, 398 caution illettre, 238, 246, 286 caution personne morale, 76, 276, 282 caution personne physique, 16, 22, 76, 246, 276, 282, 398 caution profane, 16, 178, 246, 264, 282, 398, 401 caution simple, 15, 36, 126, 138, 192, 317, 385 caution solidaire, 37, 121, 132, 135, 137, 138, 158, 192, 193, 212, 242, 245, 283, 287, 288, 320, 417 cautionnement de tous engagements, 125, 177, 178, 203, 204, 205, 206, 212, 215, 228, 232, 235, 244, 280, 291, 304, 305, 318, 329 cautionnement des dettes dtermines, 241 cautionnement des dettes futures, 97, 244 cautionnement des dettes prsentes, 96 cautionnement personnel, 222, 224, 225, 283 cautionnement rel, 173, 218, 219, 220, 221, 222, 224, 225, 226, 227, 283, 299, 410, 411, 414, 417, 418, 425, 428, 429, 430, 432, 439 certificateur de caution, 16, 122, 329 cessation des paiements, 10, 18, 20, 26, 28, 31, 32, 33, 38, 39, 41, 44, 49, 69, 73, 92, 93, 103, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 122, 131, 133, 143, 155, 166, 167, 172, 173, 177, 178, 181, 182, 198, 209, 213, 232, 236, 267, 268, 271, 308, 310, 311, 312, 321, 326, 327, 328, 332, 333, 351, 401, 410, 412, 416, 417, 422, 423, 425, 431, 433, 435, 441 cession dentreprise, 126, 131, 182, 195, 282, 314, 440 cession de crance, 64, 192, 193, 367, 370, 373, 375, 376, 416, 426 cession des contrats, 174, 182, 183, 184, 188, 192, 195 cession partielle dactif, 45, 130, 184, 343 clause de rserve de proprit, 290, 367, 368, 369, 370, 372, 373, 381, 440 clause de retour meilleure fortune, 35, 137, 140, 141, 142, 143, 158, 236, 295, 297, 348, 427, 428, 434 clause pnale, 209, 214, 215, 304, 372, 413 clture de la procdure, 93, 159, 160, 162, 224, 312, 313, 317, 319, 329, 331, 340, 346, 347, 351, 360 comblement du passif, 328, 329, 348 compensation, 35, 81, 147, 181, 209, 228, 270, 275, 290, 334, 365, 413 compte courant, 100, 114, 175, 178, 179, 180, 181, 182, 203, 217, 223, 233, 235, 283, 289, 290, 291, 365, 415, 419, 420, 428, 439 concordat de redressement, 42, 86, 89, 106, 116, 123, 127, 128, 129, 130, 131, 133, 135, 136, 139, 142, 144, 157, 182, 183, 186, 188, 190, 192, 195, 203, 214, 230, 236 concordat prventif, 21, 29, 30, 38, 39, 40, 42, 50, 51, 52, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 66, 68, 70, 71, 75, 76, 80, 81,

A
accessoire, 6, 7, 9, 13, 14, 15, 17, 19, 21, 23, 24, 25, 26, 29, 31, 36, 37, 39, 40, 41, 51, 58, 59, 61, 62, 63, 64, 65, 67, 68, 69, 70, 71, 75, 76, 78, 79, 81, 83, 84, 86, 89, 90, 91, 95, 96, 98, 100, 101, 102, 105, 115, 120, 121, 124, 127, 128, 134, 137, 138, 142, 144, 145, 149, 151, 152, 153, 154, 155, 160, 162, 170, 181, 183, 188, 189, 191, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 214, 219, 220, 223, 230, 231, 232, 244, 252, 283, 296, 300, 303, 305, 314, 316, 318, 321, 322, 324, 325, 326, 331, 332, 339, 352, 354, 355, 356, 362, 369, 370, 372, 377, 394, 395, 397, 398, 399, 400, 411, 412, 420, 424, 429 accessorit, 376 acte titre onreux, 60, 172 Acte uniforme, 1, 6, 9, 10, 13, 14, 16, 17, 19, 26, 28, 38, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 52, 55, 61, 63, 66, 69, 70, 72, 79, 81, 83, 84, 86, 95, 97, 113, 118, 123, 129, 132, 134, 149, 152, 153, 156, 161, 163, 165, 173, 177, 181, 185, 186, 189, 192, 202, 203, 205, 210, 215, 217, 218, 223, 236, 237, 239, 241, 243, 246, 247, 250, 258, 270, 272, 274, 280, 281, 286, 289, 290, 291, 293, 309, 314, 316, 322, 326, 327, 332, 339, 340, 341, 347, 365, 367, 368, 369, 382, 392, 400, 402, 404, 415, 424, 425, 427, 433, 434, 438, 442 actif disponible, 94, 103, 106, 109, 110, 111, 112, 113, 114 action cambiaire, 373, 374, 377 action en nullit, 222 action en responsabilit, 263, 385 action en revendication, 74, 356, 360, 368, 369, 370, 371, 372, 373, 374, 381, 391 action individuelle, 344, 356 action paulienne, 172, 173, 435 action rsolutoire, 357, 381 arrt du cours des intrts, 12, 156, 157, 158, 160, 161, 162, 195, 203, 205, 243, 244, 287, 398 associ, 110, 212, 245, 264, 276, 277, 284, 313, 326, 327, 330, 381, 382, 410, 430 autonomie, 19, 60, 69, 124, 154, 270, 322, 330, 398

B
bail, 97, 157, 175, 183, 189, 193, 194, 210, 211, 212, 216, 235, 237, 241, 320, 371, 372, 373, 382, 440 banque, 6, 16, 93, 98, 108, 110, 135, 147, 160, 181, 191, 206, 213, 216, 217, 233, 239, 240, 242, 245, 247, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 267, 269, 274, 276, 282, 283, 285, 286, 287, 288, 292, 358, 364, 365, 374, 377, 381, 382, 390, 393, 410, 423, 431, 433, 436 banqueroute, 39, 49, 57, 315, 424 bonne foi, 21, 165, 166, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 263, 265, 274, 276, 278, 294, 296, 298, 300, 302, 303, 305, 314, 315, 358, 378, 385, 386, 387, 388, 389, 391, 393, 394, 399, 401, 416, 442

C
caractre accessoire du cautionnement, 13, 68, 101, 105, 127, 151, 231, 296, 305 caractre bilatral, 251 caractre unilatral, 179, 271

444

82, 83, 84, 86, 87, 89, 93, 94, 101, 117, 203, 227, 230, 414, 435 concordat srieux, 38, 52, 129, 184, 308, 314 contenu normatif, 26, 195 continuation de lactivit, 27, 174 contrat en cours, 176 contribution la dette, 209, 352, 354 conversion, 73, 86, 90, 92, 94, 95 cooblig, 42, 132, 133, 134, 139, 192, 295 cranciers antrieurs, 71, 81, 85, 94, 116, 129, 132, 136, 172, 301, 344, 428 cranciers chirographaires, 11, 74, 130, 159, 167, 170, 254, 414 cranciers dans la masse, 132 cranciers munis de srets, 11, 71, 127, 131, 132, 223, 301, 357, 421 cranciers postrieurs, 33, 164, 196 crdit disproportionn, 237, 264, 266, 278 crdit-bail, 175, 371, 372, 373

expert, 29, 31, 52, 55, 60 extension de la procdure, 326, 327, 328, 329, 348 extinction du cautionnement, 51, 63, 91, 96, 177, 300, 316, 323, 335, 355, 364, 388, 413

F
facult, 144, 147, 150, 176, 177, 204, 211, 213, 226, 227, 228, 232, 233, 234, 235, 237, 241, 281, 286, 296, 301, 304, 305, 319, 337, 346, 366, 367, 386, 388, 390, 391, 412, 426, 435 faillite, 6, 11, 21, 31, 34, 39, 50, 56, 57, 58, 88, 107, 114, 115, 127, 129, 133, 135, 138, 143, 162, 170, 176, 182, 224, 243, 250, 275, 296, 297, 298, 308, 310, 311, 312, 314, 315, 325, 326, 328, 334, 337, 346, 348, 369, 376, 377, 399, 402, 403, 405, 410, 412, 415, 417, 420, 426, 429, 432, 434, 435, 437, 440, 441, 442 faillite personnelle, 31, 56, 57, 88, 315, 403 fiducie-sret, 367, 376 finalit du cautionnement, 17, 312, 323, 377, 395 fonction de la garantie, 101, 120, 308, 313, 321, 397 force obligatoire du contrat, 147, 313 forclusion, 127, 150, 156, 295, 296, 297, 298, 300, 337, 339, 349, 362, 373 formalisme, 228, 237, 247, 248, 285, 306, 420, 424 fraude, 32, 49, 172, 268, 272, 377

D
dation en paiement, 134, 169, 170 debitum, 78, 99, 150, 151 dcharge de la caution, 165, 170, 175, 230, 275, 288, 293, 302, 378, 379, 380, 381, 383, 384, 385, 386, 387, 388, 392, 393, 394, 417, 442 dchance, 97, 107, 123, 152, 160, 182, 226, 268, 270, 274, 280, 282, 284, 286, 288, 289, 290, 291, 293, 302, 304, 305, 309, 317, 318, 332, 358, 362, 367, 378, 382, 383, 385, 386, 387, 388, 392, 393, 421 dchance du terme, 107, 226, 280, 317 dfaillance du dbiteur, 9, 12, 18, 26, 27, 41, 90, 97, 103, 105, 106, 108, 109, 110, 112, 115, 116, 127, 136, 137, 145, 173, 178, 192, 195, 201, 202, 207, 213, 219, 240, 253, 254, 255, 256, 258, 259, 261, 279, 280, 286, 293, 305, 309, 310, 311, 322, 324, 325, 383, 393, 394, 395, 416 dlai de grce, 50, 80, 126, 430 dlais de paiement, 31, 34, 36, 48, 58, 85, 87, 128, 130, 135, 139, 207, 244 dessaisissement du dbiteur, 163, 164 devoir daviser, 255, 257, 259, 260, 261 devoir dinformation, 21, 262, 265, 266, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 286, 287, 288, 289, 293, 304, 305, 395, 399 devoir de mise en garde, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 278, 395, 399, 422 dol, 68, 86, 89, 149, 229, 230, 231, 247, 256, 257, 258, 259, 261, 263, 302, 429, 435, 436, 439 droit de critique, 143, 202, 227, 228, 229, 230, 231, 237, 251, 252, 265, 306, 395, 399 droit de rtention, 357, 364, 365, 366, 415, 418, 419, 427, 434, 442 droit potestatif, 355, 367, 388, 413

G
gage, 7, 74, 119, 164, 167, 168, 217, 219, 220, 221, 222, 226, 252, 346, 348, 355, 357, 359, 364, 365, 366, 374, 376, 377, 385, 391, 430, 439 gage gnral, 218, 219, 364 garantie autonome, 14, 318

H
homologation du concordat, 53, 86, 89, 133, 230 hypothque, 74, 82, 159, 165, 217, 219, 222, 223, 226, 283, 284, 389

I
immatriculation, 45, 46, 165, 438 imputation prioritaire, 242, 291 indemnit doccupation, 210, 211, 212 inopposabilit de droit, 52, 83, 171 inopposabilits facultatives, 171, 172 inscription des srets, 163, 164, 166, 382, 398 insuffisance dactif, 106, 113, 114, 224, 309, 312, 313, 314, 315, 319, 321, 328, 329, 339, 344, 346, 347, 348, 351, 360, 418 intrts, 10, 11, 12, 15, 16, 19, 20, 21, 30, 40, 41, 46, 54, 55, 58, 67, 86, 90, 103, 111, 116, 134, 139, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 174, 181, 196, 200, 201, 202, 208, 209, 210, 212, 213, 214, 215, 221, 228, 232, 234, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 254, 255, 260, 265, 267, 268, 270, 271, 274, 279, 280, 281, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 289, 290, 291, 292, 293, 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 333, 336, 338, 345, 351, 361, 376, 378, 380, 384, 385, 388, 390, 391, 395, 397, 399, 401, 410, 417, 425, 426, 429, 430, 434, 439 interprtation, 28, 64, 77, 111, 113, 123, 124, 144, 145, 151, 157, 170, 171, 207, 215, 216, 229, 251, 256, 271, 273, 300, 316, 325, 337, 351, 361, 363, 400, 413, 414, 423, 430

E
effet dhomognisation, 121, 124 effet relatif des contrats, 66, 438 tendue du cautionnement, 204, 208, 215, 237 exception dinexcution, 84, 214, 232, 379 exceptions inhrentes la dette, 15, 39, 40, 62, 75, 83, 122, 123, 133, 134, 139, 144, 145, 147, 148, 149, 152, 153, 156, 228, 229, 232, 300, 426 exceptions personnelles au dbiteur, 75, 123, 144, 145, 149, 153, 228, 300 exigibilit de la dette, 81, 98, 107, 317 existence de la dette, 178, 227, 228

445

J
juge-commissaire, 52, 119, 297, 314 jugement douverture, 31, 46, 70, 73, 74, 112, 118, 121, 122, 131, 155, 156, 160, 161, 163, 164, 165, 166, 167, 174, 175, 176, 178, 179, 180, 214, 224, 288, 290, 294, 314, 342, 343, 344, 360, 362, 368, 439 juridiction comptente, 29, 30, 31, 52, 53, 55, 58, 61, 67, 71, 83, 93, 131, 186, 268, 270, 274, 290, 314, 329 justice commutative, 25, 300, 394 justice distributive, 25, 103, 120

103, 107, 108, 111, 112, 113, 116, 118, 121, 122, 126, 131, 153, 155, 156, 159, 160, 161, 163, 164, 165, 166, 167, 175, 176, 178, 182, 196, 204, 210, 214, 224, 247, 248, 267, 287, 288, 290, 300, 314, 327, 332, 333, 341, 342, 343, 349, 350, 351, 360, 362, 369, 370, 371, 437

P
passif exig, 109, 110 passif exigible, 28, 103, 106, 107, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 308, 312, 417 priode suspecte, 21, 49, 82, 163, 164, 166, 167, 168, 170, 171, 172, 173, 257, 305, 377, 399, 431 potestativit, 389 poursuites individuelles, 12, 18, 22, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 52, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 80, 83, 85, 87, 90, 92, 95, 96, 101, 108, 115, 116, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 124, 128, 203, 313, 316, 330, 331, 333, 336, 340, 341, 343, 344, 356, 357, 374, 395, 398, 399 procdures collectives, 1, 4, 6, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 23, 24, 25, 29, 35, 38, 40, 41, 43, 44, 45, 47, 56, 58, 59, 62, 63, 68, 70, 75, 79, 86, 92, 95, 96, 98, 101, 105, 107, 109, 111, 114, 115, 116, 117, 118, 121, 122, 123, 124, 127, 128, 129, 131, 133, 134, 135, 136, 137, 140, 142, 143, 144, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 166, 168, 172, 173, 174, 176, 182, 183, 184, 188, 189, 193, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 211, 218, 223, 224, 225, 227, 228, 229, 232, 234, 235, 237, 238, 241, 244, 246, 247, 249, 251, 253, 254, 255, 265, 269, 270, 271, 274, 278, 280, 284, 292, 293, 294, 296, 298, 299, 300, 301, 305, 306, 310, 313, 315, 316, 318, 319, 321, 324, 325, 326, 327, 328, 331, 332, 333, 334, 335, 338, 339, 340, 342, 344, 348, 351, 354, 356, 364, 367, 369, 375, 376, 377, 379, 380, 384, 385, 387, 389, 393, 394, 395, 397, 398, 399, 400, 404, 405, 406, 408, 410, 413, 414, 415, 418, 420, 421, 422, 424, 425, 426, 427, 428, 432, 433, 434, 435, 437, 438, 439, 440, 441, 442 production de crance, 336, 338, 343, 350, 351 proportionnalit, 83, 255, 270, 271, 273, 274, 275, 276, 277, 278, 306, 393, 399, 401, 412, 416, 421, 428, 429, 431, 432, 435 proprit retenue titre de garantie, 364 prorogation du terme, 280, 318, 335

L
lettre de garantie, 14, 19, 153, 197, 223, 284, 398, 431, 433 limitation de lengagement de la caution, 202, 203, 217, 222, 227, 242, 306 loyaut, 254, 255, 257, 260, 263, 278, 302, 303, 304, 306, 358, 386

M
maintien de lengagement de la caution, 91, 136, 186, 193, 318 mandat de se porter caution, 182, 250 mention manuscrite, 83, 176, 201, 207, 228, 237, 238, 239, 241, 242, 243, 244, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 395, 423, 428 mesure conservatoire, 122, 333 mesures conservatoires, 81, 119, 122, 141 montant maximal, 203, 235, 236, 240, 244, 251

N
nantissement, 9, 27, 74, 82, 159, 164, 358, 373, 375, 380, 382, 393 novation, 134, 142, 160, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 191, 283, 392, 434 nullit, 36, 68, 117, 146, 147, 168, 170, 171, 227, 228, 229, 230, 231, 239, 241, 244, 247, 248, 250, 251, 257, 258, 259, 284, 299, 424, 435, 437, 439, 440 nullit absolue, 229 nullit relative, 229, 231, 232

O
objet, 17, 25, 32, 35, 55, 62, 63, 65, 66, 67, 69, 82, 94, 97, 99, 105, 108, 111, 116, 117, 121, 126, 136, 141, 142, 150, 160, 161, 164, 169, 177, 179, 184, 193, 201, 213, 220, 222, 224, 228, 236, 237, 244, 246, 254, 267, 269, 271, 274, 275, 276, 280, 299, 312, 315, 318, 320, 324, 328, 329, 332, 334, 336, 338, 343, 347, 351, 355, 377, 386, 408 obligatio, 78, 150, 151 obligation de couverture, 99, 100, 176, 177, 178, 189, 190, 191, 192, 235, 428 obligation de faire, 84, 86, 117, 204 obligation de ne pas faire, 204 obligation de rglement, 79, 99, 100, 177, 186, 189, 378, 392 omnibus, 128, 177, 235, 236, 244, 245, 421, 432 opration de cautionnement, 68, 94, 103, 120, 191, 228, 253, 270, 312, 326 opposabilit des exceptions, 64, 145, 151, 196, 398 ordre de paiement, 164 organes de la procdure collective, 270, 294, 377, 393 ouverture de la procdure, 18, 21, 22, 26, 27, 28, 29, 31, 44, 46, 47, 49, 51, 62, 68, 69, 70, 73, 74, 92, 93, 94, 95,

Q
qualification, 24, 47, 53, 57, 59, 61, 63, 78, 80, 130, 139, 140, 146, 147, 169, 173, 187, 205, 209, 218, 272, 318, 362, 365, 377, 425, 442

R
recours aprs paiement, 329, 339, 340, 342, 345, 346, 347, 349 recours avant paiement, 296, 300, 332, 334, 336, 338, 339, 351 recours personnel, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 345, 346, 348, 349, 350, 352, 360, 424, 437 recours subrogatoire, 22, 42, 84, 85, 189, 300, 338, 346, 349, 350, 355, 356, 358, 359, 360, 362, 388, 389, 391, 394, 395 redressement judiciaire, 15, 16, 20, 25, 35, 39, 43, 44, 46, 48, 85, 86, 90, 92, 93, 94, 95, 103, 105, 106, 109, 111, 114, 116, 118, 123, 129, 131, 135, 136, 153, 155, 156, 157, 160, 161, 162, 163, 164, 175, 179, 180, 184, 188, 189, 193, 195, 196, 198, 202, 217, 237, 282, 287, 288, 294, 295, 296, 306, 309, 314, 315, 320, 323, 326, 333, 337, 339, 342, 343, 346, 348, 349, 351, 357, 360, 368,

446

381, 397, 410, 417, 419, 422, 425, 428, 429, 430, 431, 434, 437, 441 rglement amiable, 15, 26, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40, 41, 48, 49, 51, 52, 56, 59, 76, 77, 80, 82, 93, 94, 95, 304, 403, 405, 412, 413, 416, 419, 423, 425, 428, 431, 432, 441 rglement prventif, 12, 15, 16, 18, 20, 21, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 34, 38, 39, 41, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 50, 51, 52, 55, 59, 68, 70, 74, 77, 81, 83, 85, 86, 92, 93, 94, 95, 96, 130, 196, 198, 306, 320, 357, 374, 397, 401, 437 remise de dette, 15, 41, 58, 66, 136, 141, 142, 304, 316, 320, 440 responsabilit civile, 213, 225, 275, 303, 304, 328, 379, 382, 383, 394, 421, 436, 442 responsabilit des tiers, 267, 271, 433 revendication, 36, 72, 290, 369, 370, 371, 372, 373, 374 rupture unilatrale, 234, 237

170, 173, 185, 186, 189, 190, 191, 195, 197, 198, 200, 218, 219, 220, 221, 223, 224, 225, 226, 239, 240, 244, 246, 250, 252, 268, 274, 275, 281, 294, 298, 299, 300, 301, 306, 318, 322, 323, 326, 331, 333, 334, 335, 341, 342, 345, 350, 355, 357, 358, 360, 361, 363, 365, 366, 367, 368, 370, 371, 372, 375, 376, 382, 383, 384, 388, 392, 394, 395, 398, 402, 403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 411, 415, 416, 418, 421, 422, 423, 425, 427, 429, 430, 431, 432, 433, 435, 436, 438, 442 suspension des poursuites individuelles, 35, 52, 72, 75, 121, 123 syndic, 52, 58, 119, 130, 175, 180, 184, 214, 236, 267, 290, 329, 351, 357

T
thorie de laccessoire, 24, 62, 70, 79, 151, 325 thorie de la remise des poursuites, 133, 137 thorie des quatre causes, 323

S
sauvetage du dbiteur, 23, 24, 91, 136, 155, 175, 182, 196, 198, 234, 306, 313, 353, 357, 394 secteur informel, 44, 115 subrogation, 22, 74, 84, 165, 166, 226, 288, 293, 300, 301, 302, 309, 341, 342, 350, 354, 355, 356, 357, 358, 359, 360, 361, 362, 363, 364, 365, 366, 367, 368, 371, 372, 373, 374, 375, 377, 378, 379, 380, 382, 383, 384, 385, 386, 387, 388, 389, 392, 393, 394, 399, 413, 426 surendettement, 20, 37, 41, 82, 108, 186, 252 srets, 1, 6, 9, 10, 13, 14, 17, 19, 20, 21, 22, 37, 41, 44, 60, 65, 67, 70, 71, 78, 79, 81, 82, 83, 84, 85, 96, 98, 115, 121, 128, 134, 137, 140, 145, 163, 164, 166, 168,

U
union des cranciers, 339

V
vrification des crances, 131, 373 vices du consentement, 229, 255, 258, 261 violence conomique, 229 voies de recours, 136, 341, 380, 414

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TABLE DES MATIERES ABREVIATIONS ...................................................................................................................1 SOMMAIRE...........................................................................................................................5 INTRODUCTION GENERALE ..............................................................................................6 PREMIERE PARTIE ...........................................................................................................24 LALTERATION DU CARACTERE ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT PAR LES PROCEDURES DE SAUVETAGE DU DEBITEUR PRINCIPAL ........................................24
TITRE I LALTERATION DU CARACTERE ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT PAR LA PREVENTION DES DIFFICULTES DU DEBITEUR PRINCIPAL ........................................................................ 26

CHAPITRE I- LALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT PAR LADOPTION DES MESURES PREVENT IVES ........................................................................................................30
Section 1- Lexclusion de la caution du processus dadoption des mesures prventives .............. 32 Paragraphe 1- La gense de lexclusion de la caution recherche dans lvolution du droit hrit ........................................................................................................................................................... 32 A- Limprcision du sort de la caution dans le rglement amiable des difficults du dbiteur principal ................................................................................................................................. 33 B- Lincidence du rglement amiable sur lengagement cautionn............................................ 36 Paragraphe 2 - La conscration de lexclusion de la caution par le droit uniforme ..................... 38 A - Laggravation du sort de la caution par la conclusion du concordat prventif .................. 38 B - La subsistance des pactes amiables de rglement des difficults rsultant du droit des contrats........................................................................................................................................... 43 1- La caution dpendante de la qualit des personnes ou entreprises concernes ............................ 43 a- La caution des personnes physiques commerantes .................................................................. 43 b- La caution des personnes morales de droit priv et des entreprises publiques ........................ 45 2- La possiblit de recours des procds amiables pour les entreprises exclues du rglement prventif .............................................................................................................................................. 48 Section 2- La recherche du fondement de lexclusion de la caution du bnfice des remises concordataires ............................................................................................................................................... 50 Paragraphe 1- Linsuffisance du cadre judiciaire expliquer la remise en cause du caractre accessoire du cautionnement .............................................................................................. 51 A- La non habilitation des autorits judiciaires modifier les lments du concordat .......... 52

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B- Labsence du pouvoir de modifi cation du juge sur le contenu du concordat ..................... 55 Paragraphe 2- La rfutation du statut drogatoire du cautionnement la thorie de linopposabilit des exceptions ............................................................................................................. 58 A- Le concordat, une convention postrieure la conclusion du cautionnement .................. 59 B - Lexception du cautionnement droger leffet relatif du concordat prventif .............. 61 Conclusion du chapitre I ......................................................................................................................... 68

CHAPITRE II - LALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT PAR LA MISE EN UVRE DES MESURES PREVENTIVES..................................................................................70
Section 1- Lviction de lengagement de la caution par les garanties de mise en uvre des mesures concordataires .............................................................................................................................. 70 Paragraphe 1- La dcision de suspension des poursuites individuelles ....................................... 71 A- La suspension des poursuites individuelles au profit du dbiteur principal ....................... 71 B- Linterdiction du bnfice de la suspension des poursuites individuelles la ca ution .... 75 Paragraphe 2 - Les garanties imposant des engagements au dbiteur principal......................... 81 A- La fourniture de garanties par le dbiteur pour assurer lexcution du concordat prventif ................................................................................................................................................. 81 B - Lincidence des engagements pris par le dbiteur sur le cautionnement ........................... 84 Section 2 - Lviction de lengagement de la caution dcoulant de linexcution des mesures concordataires ............................................................................................................................................... 86 Paragraphe 1 - Une viction dcoulant de la sanction de droit commun ....................................... 86 A- La rsolution judiciaire du co ncordat prventif ........................................................................ 87 B - Les effets de la rsolution judiciaire du concordat prventif sur le cautionnement ......... 89 Paragraphe 2 - Une viction rsultant de la sanction particulire dinexcution des engagements concordatai res ................................................................................................................. 92 A- La conversion du rglement prventif en redressement judiciaire du dbiteur ................. 92 B - Lincidence de la conversion de la procdure sur lobligation de la caution...................... 95 Conclusion du chapitre II...................................................................................................................... 101 Conclusion du titre I .................................................................................................................................. 101 TITRE II LALTERATION DU CARACTERE ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT PAR LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE DU DEBITEUR PRINCIPAL ........................................................................... 103

CHAPITRE I - LALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT A LOUVERTURE DE LA PROCEDURE DE REDRESSEMENT JUDICIAIRE ............................................................105

Section 1 - Laltration de lengagement de la caution au stade du co nstat de dfaillance du dbiteur principal ........................................................................................................................................ 105 Paragraphe 1 - Lincidence de la constatation de la dfaillance du dbiteur sur lengagement de la caution ................................................................................................................... 106

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A- Lexigibilit de la dette garantie .................................................................................................. 107 B- Limpossibilit pour le dbiteur de payer la dette garantie ................................................... 112 Paragraphe 2 - Lincidence des mesures relatives la vrification du passif du dbiteur principal sur la caution .......................................................................................................................... 115 A- Linterdiction des actions individuelles contre le dbiteur principal .................................. 116 1- La suspension des poursuites individuelles et des voies dexcution............................................ 116 2 - Linterdiction des paiements ....................................................................................................... 118 B- Linterdiction dextension de la suspension des poursuites la caution .......................... 120 Section 2 - Laltration de lengagement de la caution au stade de lapurement du passif du dbiteur ......................................................................................................................................................... 127 Paragraphe 1- Lincidence des remi ses consenties sur lengagement de la caution ................ 128 A- Les remises con cordataires consenties au dbiteur par les cranciers ............................ 129 B- Le refus du bnfice des mesures concordataires la caution ........................................... 133 1- Un refus justifi par laspect procdural du redressement .......................................................... 133 2- Un refus recherch dans la remise des poursuites ....................................................................... 137 a- Lappel manifeste la remise des poursuites .......................................................................... 137 b - La modification de la dette du dbiteur confirme par la clause de retour meilleure fortune .......................................................................................................................................... 140 Paragraphe 2 - Lassimilation des remises consenties aux exception s du dbiteur ................. 143 A - Les remises consenties et la rgle de linopposabilit des exceptions ............................. 143 B - Les incertitudes inhrentes la catgorisation classique des exceptions ....................... 145 C - Vers une classification autonome des remises consenties dans le cadre des procdures collectives ?................................................................................................................... 149 Conclusion du chapitre I ....................................................................................................................... 153

CHAPITRE II- LALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT PAR LE TRAITEMENT JUDICIAIRE DES DIFF ICULTES DU DEBITEUR PRINCIP AL ................................................155
Section 1 - Lincidence des mesures de sauveg arde du patrimoine du dbiteur principal sur la caution....................................................................................................................................................... 155 Paragraphe 1 - Lincidence du gel du passif du dbiteur principal par larrt du cours des intrts sur la caution ............................................................................................................................ 156 A- La nature de larrt du cours des intrts................................................................................ 156 B - Lvolution de lincidence de larrt du cours des intrts sur lengagement de la caution.................................................................................................................................................. 158 Paragraphe 2 - Lincidence des mesures de prservation et de reconstitution de lactif du dbiteur principal .................................................................................................................................... 163 A - Linfluence de linterdiction de linscription des srets sur lengagement de la caution.................................................................................................................................................. 163 B - Linfluence de la sanction des actes suspects sur lengagement de la caution .............. 166 1- Le cautionnement dune obligation inopposable la masse des cranciers................................. 168

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2 - Le cautionnement consenti pendant la priode suspecte............................................................. 171 Section 2 - Lincidence du sauvetage de lactivit du dbiteur principal sur le rgime du cautionnement ............................................................................................................................................. 174 Paragraphe 1 - Lincidence de la continuation des contrats en cours sur lengagement de la caution .................................................................................................................................................. 175 A - Linfluence des contrats en cours sur lengagement de la caution .................................... 175 Paragraphe 2 - Lincidence de la cession des contrats sur lengagement de la caution .......... 182 A - Labsence deffet novatoire la cession des contrats du fait du redressemen t du dbiteur ................................................................................................................................................ 183 B - Le maintien du cautionnement du contrat cd ..................................................................... 189 Conclusion du chapitre II...................................................................................................................... 195 Conclusion du titre II................................................................................................................................. 195 Conclusion de la premire partie ............................................................................................................. 196

SECONDE PARTIE ..........................................................................................................198 LA SURVIE DU CAUTIONNEMENT DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES .........198
TITRE I LE MAINTIEN DES REGLES DU DROIT COMMUN DE PROTECTION DE LA CAUTION CONTRE LE RISQUE INHERENT AU CREDIT.................................................................................................. 200

CHAPITRE I - LE MAINTIEN DES REGLES DU DROIT COMMUN RELATIVES A LEXISTENCE ET LETENDUE DE LA CREANCE ..................................................................202
Section 1 - Le maintien des rgles relatives la dlimitation de ltendue de la dette de la caution ........................................................................................................................................................... 202 Paragraphe 1 - La limitation de lengagement de la caution un montant maximal garanti .... 203 A - La dlimitation de la dette de la caution ................................................................................. 204 1 - Les critres de dtermination des accessoires de la dette cautionne ......................................... 205 2 - Lidentification des accessoires de la dette de la caution ............................................................ 208 B - Lexclusion des risques indirects et imprvisibles du cautionnement de tous engagements .................................................................................................................................... 212 Paragraphe 2 - La limitation de lengagement de la caution la valeur dun bien donn en garantie............... 217 A - La constitution dune sret relle en garantie de lengagement personnel .................... 218 B - La limitation de lengagement de la caution la valeur de ralisation du bien ................ 222 Section 2 - Le maintien du droit de critique sur lexistence et ltendue de la dette ...................... 227 Paragraphe 1 - Le droit de critique de lexistence de la dette......................................................... 227 A - Le droit de se prvalo ir des moyens de dfense inhrents la dette principale ............. 228 B - Le droit de rompre le cautionnement de tous engagements ............................................... 232 Paragraphe 2 - Le droit de critique sur ltendue du cautionnement ........................................... 237 A - Lrection du contenu de lacte en llment exclusif de mesure du cautionnement ..... 237

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1- La couverte de la dette cautionne justifie par la mention manuscrite ...................................... 238 2 - Le contenu de la mention crite exige par le lgislateur ............................................................ 240 3- Les exigences particulires en faveur de la caution illettre ........................................................ 245 B- La porte protectrice de la caution de la mention manuscrite ............................................. 247 Conclusion du chapitre I ....................................................................................................................... 251

CHAPITRE II - LE MAINTIEN DES DEVOIRS LEGAUX A LA CHARGE DU CREANC IER.....253

Section 1 - Le devoir du crancier dan s le cautionnement conclu en priode de difficult du dbiteur ......................................................................................................................................................... 254 Paragraphe 1 - Le devoir daviser la caution de toute dfaillance du dbiteur ........................... 255 A - Le devoir de rvler la caution la situation relle du dbiteur en difficult .................. 256 B - Lassimilation du devoir daviser la caution au devoir de mise en garde la charge du crancier ......................................................................................................................................... 259 Paragraphe 2 - Le devoir de ne pas consentir de crdit et de garantie excdant les facults de remboursement.................................................................................................................................. 266 A - Le soutien abusif ou le retrait brutal de crdit au dbiteur .................................................. 267 B - Lengagement disproportionn de la caution ......................................................................... 270 Section 2 - Le devoir du crancier dan s lexcution du cautionnement en priode de difficult du dbiteur.................................................................................................................................................... 278 Paragraphe 1 - Le devoir dinformation de la caution la charge du crancier.......................... 279 A - Laffirmation du devoir dinformation ....................................................................................... 280 B - La dchance des intrts comme sanction de linobservation du devoir dinformation ....................................................................................................................................... 284 1- La preuve de lexcution du devoir dinformation ...................................................................... 284 2 - La perte des intrts chus, sanction de linobservation du devoir dinformation ..................... 288 Paragraphe 2 - Le devoir pour le crancier de sauveg arder les intrts de la caution.............. 293 A - Le devoir de produire dans la procdure collective du dbiteur principal ........................ 294 B - Le devoir de ne pas aggraver la situation de la caution ....................................................... 302 Conclusion du chapitre II...................................................................................................................... 305 Conclusion du titre I .................................................................................................................................. 306 TITRE II - LE MAINTIEN DU DROIT DU CAUTIONNEMENT DANS LA PROCEDURE DE LIQUIDATION DES BIENS ................................................................................................................................... 308

CHAPITRE I - LA COMPATIBILITE DE LA NATURE DU CAUTIONNEMENT AVEC LA DEFAILLANCE DEFINITIVE DU DEBITEUR ...........................................................................310

Section 1 - La compatibilit de la liquidation des biens avec la finalit du cautionnement .......... 312 Paragraphe 1 - Une compatibilit retrouve dans le maintien des droits du crancier ............. 313

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A - La possibilit dune action conjointe contre le dbiteur et la caution la cl ture de la procdure collective .......................................................................................................................... 314 B- Le maintien du droit de poursuite exclusive contre la caution............................................. 318 Paragraphe 2 - Une compatibilit inhrente la prservation de la finalit de la garantie ....... 321 A- La poursuite de la caution justifie par la cause-fonction de laccessoire ........................ 322 B - Lextension de la procdure la caution dclare en cessation des paiements ............. 326 Section 2 - La compatibilit de la liquidation des biens avec les actions en remboursement de la caution ................................................................................................................................................. 331 Paragraphe 1 - La sauvegarde du recours avant paiement de la caution .................................... 332 A - La nature du recours de la caution avant paiement ............................................................. 332 B - La porte du recours de la caution avant paiement............................................................... 336 Paragraphe 2 - La sauvegarde du recours de la caution aprs paiement .................................... 340 A - La nature du recours de la caution aprs paiement .............................................................. 340 B - La porte du recours de la caution aprs paiement .............................................................. 345 Conclusion du chapitre I ................................................................................................................... 352

CHAPITRE II LE MAINTIEN DU MECANISME DE LA SUBROGATION DANS LA LIQUIDATION DES BIENS ......................................................................................................354

Section 1 La sauvegarde du recours subrogatoire la clture de la procdure collective ....... 355 Paragraphe 1 Le renforcement de la protection de la cau tion par la repri se de laction subrogatoire ............................................................................................................................................ 356 A La possibilit dexercice de laction subrogatoire grce la reprise des poursuites individuelles ........................................................................................................................................ 356 B - La porte du recours subrogatoire sur lengagement de la caution .................................. 360 Paragraphe 2 - Lapprciation du droit transmissible la caution par voie subrogatoire ........ 362 A - Le cantonnement de la subrogation au droit prfrentiel du crancier ............................. 363 B - Lextension de la subrogation aux droits confrant un avantage particulier au crancier .............................................................................................................................................. 366 1- La transmission de la proprit utilise titre de garantie......................................................... 367 2- La transmission de crance titre de garantie la caution ......................................................... 373 Section 2 - Lextinction de lobligation de rglement de la caution par lexception de non subrogation .................................................................................................................................................. 378 Paragraphe 1 - Lirrductibilit de la dcharge de la caution un cas de responsabilit civile .......................................................................................................................................................... 379 A - Lemprunt de la dcharge de la caution aux principes de la responsabilit civile .......... 379 B - Les dbords de la dcharge de la caution de la thorie de la responsabilit ................... 384 Paragraphe 2 - Ladaptation du principe gnral de bonne foi la justification de la dcharge de la caution ........................................................................................................................... 387 A - Le devoir de sauvegarder le recours subrogatoire de la caution........................................ 388 B - La dcharge mesure de la caution : sanction de la dchance du crancier ................. 392

453

Conclusion du chapitre II .................................................................................................................. 394 Conclusion du titre II .............................................................................................................................. 394 Conclusion de la seconde partie .............................................................................................................. 395

CONCLUSION GENERALE .............................................................................................397

BIBLIOGRAPHIE ......................................................................................................................................... 402

INDEX ALPHABETIQUE ..................................................................................................444

TABLE DES MATIERES .............................................................................................................................. 448

454