Droit des Investissement international

Les Investissement, ALE MAROC et UNION

EUPEENNE

Réaliser par :
SAOURI Myriem

EL BAKKOURI Ismail

Master CHAFAAI EL ALAOUI Ghita

EL OTMANI Fatimazzohra
commerce ERREGUI Hamza

international Guest
EL HARRANE Safae

Encadré par :
Mr .EL GUEDDARI Abdelmounaim
Table des matières
I. La protection par renvoi ................................................................................................................ 4
A. La clause de traitement national : ............................................................................................ 4
Définition ......................................................................................................................................... 4
Principaux éléments à prendre en considération : ...................................................................... 4
B. Clause de la nation la plus favorisée : ...................................................................................... 6
Définition ......................................................................................................................................... 6
Finalités ........................................................................................................................................... 6
Caractéristiques.............................................................................................................................. 7
II. La protection définie dans l’absolu .............................................................................................. 8
A. Traitement juste et équitable .................................................................................................... 8
B. protection et sécurité pleine et entière ...................................................................................... 9
I. Coopération économique : un volet d’investissement en second plan ..................................... 11
A. Accord de partenariat 1994 (Coopération économique) ...................................................... 11
1.L’aboutissement et la signature de l’accord euro-méditerranéen d’association : .............. 11
2.La coopération économique : ................................................................................................... 11
B. Statut avancé 2007 (renforcement de la coopération économique notamment en matière
de protection des investissements) .................................................................................................. 14
C. Accord de libre-échange complet et approfondi (Protection des investissements /
Investissement en 3eme round) ....................................................................................................... 15
II. La nécessité de rechercher un équilibre entre l'intérêt général ou le pouvoir normatif de l'
État et les intérêts de l'investisseur ..................................................................................................... 16
A. Le droit des investissements ne prend pas en compte les intérêts de l’Etat ........................ 16
B. Constat de la commission européenne .................................................................................... 17
1.Un système juridictionnel des investissements (SJI) .............................................................. 18
2.Une Cour Multilatérale d’investissement ............................................................................... 19
C. Nouvel approche de l’Union Européenne en matière d’investissement :............................ 19

1
 INTRODUCTION

Le régime extrêmement protecteur des investissements étrangers fut pendant longtemps justifié
par le contexte historique et politique de l'après-décolonisation. La méfiance et l'attitude hostile
de certains gouvernements vis-à-vis des investisseurs étrangers se sont estompées et elles ne
justifient plus aujourd'hui un régime surprotecteur des investissements.

Au sein de la plupart des traités d’investissement est prévue un mécanisme d’arbitrage

permettant à l’investisseur de faire valoir ses intérêts à l’encontre du non-respect par l’Etat
d’accueil d’une mesure prévue dans le traité. Depuis que ces mécanismes existent, le nombre
d’actions à l’encontre des Etats pour non-respect des obligations de protections des
investissements a augmenté considérablement, passant à 62 actions intentées en 2016 contre
moins d’une dizaine en 1997.

La problématique que nous allons rencontrer, et qui continue de susciter de nombreuses

inquiétudes auprès de l’opinion publique, notamment dans les récents accords de libre-échange
avec l’Union européenne, oppose les intérêts publics, défendus par l’Etat, et ceux des
investisseurs. Le mécanisme d’arbitrage prévoit que les règles substantielles de protection des
investisseurs prévues dans les traités peuvent être invoquées par les investisseurs à l’encontre
de mesures de politiques publiques des Etats. Quoique les règles substantielles sont les plus
souvent remises en cause par les Etats pour essayer rétablir l’équilibre entre les protections des
investisseurs et le droit de réglementer des Etats, le droit est en effet une interaction entre les
deux types de normes qui dépendent l’une de l’autre. Nous verrons que l’UE semble avoir
compris cette logique et qu’elle tente d’agir sur les deux fronts pour rétablir cet équilibre.

Quelques années auparavant, la question des intérêts de l'État était sans doute dépassée, voire
déplacée, elle est aujourd'hui devenue récurrente comme le montre une littérature de plus en
plus abondante sur l'intérêt général en droit des investissements. Il convient dès à présent de
préciser que l'expression « intérêt général » ne doit pas être entendue dans un sens
spécifiquement français et que, par conséquent, cette notion est jugée équivalente à celle de «
public interest » dans la littérature anglo-saxonne. « Indéfinissable » et fluctuante quant à son
contenu, cette notion est pourtant un outil conceptuel fondamental en droit public.

2
La notion d'intérêt général cède devant des impératifs supérieurs qui touchent aux valeurs et
intérêts communs à toute la collectivité. Ainsi, dans tout système de droit public, l'État peut
limiter les droits et libertés pour des raisons d'intérêt général.

Quant à la notion de droit de réglementer, bien que relativement nouvelle en droit international
de l’investissement, elle est devenue une des plus communes dans les AIIs modernes. De par
cette notion, l’Etat est libre de prendre des mesures pour le développement de ses politiques
publiques. En effet, les décisions rendues par les tribunaux arbitraux en matière
d’investissement s’accordent pour reconnaître un pouvoir de réglementer des Etats concernant
la protection des intérêts publics essentiels, tel que dans les domaines de la santé publique, de
l’environnement et de la sécurité.

Les relations euro-marocaines qui ne cessent de se renforcer depuis 50 ans par de nombreux
accords politiques et économiques ont commencé avec la signature de l’accord commercial
avec la Communauté économique européenne (CEE), le 31 mars 1969. Celui-ci n’était qu’une
première étape vers un accord de coopération plus vaste. Sept ans plus tard, en 1976, un accord
de coopération est signé l’objectif d’établir une coopération entre les deux parties et de favoriser
le développement économique et social du Maroc. L’accord, entré en vigueur le 1er novembre
1978, couvrait différents domaines de la coopération : échanges commerciaux, coopération
financière et économique, main d'œuvre.

Le champ de la coopération entre le Maroc et l’UE s’est élargi aux dimensions politiques et
sécuritaires avec la signature d’un accord d’association en 1996, entré en vigueur en 2000. Ce
partenariat comporte trois grands volets : « politique et sécurité », « économie et finances » qui
comporte également des dispositions sur la protection des investissements et « développement
social et humain ».

Ce constat nous amène à la problématique suivante : Est-ce que l’ALE signé par le Maroc
avec l’UE offre un équilibre entre la protection des investisseurs et le droit pour l’Etat de
réglementer ?

Afin de traiter le sujet, un plan de recherche a été établi. Tout d’abord, il est nécessaire de
présenter dans une première partie les règles substantielles prévues par le droit international de
l’investissement relatives à la protection des investisseurs (I), Avant d’analyser, dans une
deuxième partie le volet de l’investissement dans le cadre de l’ALE Maroc-UE et la nouvelle
approche de la communauté européenne en matière d’investissement (II).
3
 Partie 1 : Les règles substantielles de
protection des investissements
internationaux
I. La protection par renvoi

A. La clause de traitement national :

Définition
Non seulement le traitement national est l'une des principales règles générales appliquées dans
les instruments internationaux pour assurer un certain niveau de traitement à l'investissement
étranger dans les pays d'accueil, mais c'est aussi l'un des domaines de convergence des
différends accords existants. Selon ce principe, un pays doit accorder aux investisseurs
étrangers un traitement comparable à celui qu'il octroie aux investisseurs nationaux opérant sur
son territoire. 15. Le traitement national est une discipline qui a un caractère relatif. Cela
implique une comparaison entre le traitement accordé aux investisseurs étrangers et celui qui
est appliqué aux investisseurs nationaux. En conséquence, c'est le traitement qu'un pays accorde
aux investisseurs nationaux qui est déterminant et non le principe absolu d'un traitement a priori.
En ce sens, le traitement national a pour objet d'établir une comparaison entre les sujets et les
circonstances, compte tenu de leurs caractéristiques pertinentes.

Principaux éléments à prendre en considération :

En principe, on pourrait penser que les dispositions concernant le traitement national suivent le
même modèle. Cependant, il existe certains aspects qui non seulement rendent chaque
disposition unique mais qui ont en plus des répercussions sur le processus de développement
économique des pays.

a) Portée et application :

✓ Bénéficiaires : Cette question porte sur le point de savoir ce qui sera soumis au principe
du traitement national : l'investisseur, l'investissement ou les deux. Selon certaines théories, le
terme investissement désigne déjà l'investisseur étant donné le lien incontestable qui les unit.
✓ Portée : Dans le domaine des investissements, l'application du traitement national va
bien plus loin que dans celui du commerce. Cela se justifie parce que les activités pouvant être

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menées par les investisseurs étrangers dans le pays d'accueil sont bien plus nombreuses, pour
ne pas mentionner la vaste gamme de transactions que peuvent impliquer la création et la
gestion d'une entreprise. De ce fait, les transactions économiques qui peuvent être soumises au
traitement national sont bien plus nombreuses dans le cadre d'accords sur l'investissement que
d'accords commerciaux.
✓ Phases d'admission d'un investissement : Une des principales caractéristiques qui
donnent sa spécificité à la clause du traitement national est son application aux différentes
phases d'un investissement ; il s'agit de savoir si le traitement national est destiné uniquement
à protéger l'investissement étranger une fois qu'il a été admis selon les lois et règlements du
pays d'accueil ou s'il s'applique également dès l'entrée de l'investissement.
À l'origine, il était admis que le traitement national ne visait les investissements étrangers
qu'après leur établissement. Pourtant, certains pays ont récemment conclu, dans le domaine des
investissements, des accords internationaux comportant des clauses concernant le traitement
national qui prévoient leur application avant l'établissement des investissements afin d'assurer
aux investisseurs étrangers un accès aux marchés à des conditions "égales" à celles dont
bénéficient les investisseurs nationaux.

b) Exceptions :
Les exceptions constituent un facteur important permettant de déterminer, dans la pratique,
l'effet que la disposition relative au traitement national aura au titre de l'accord sur
l'investissement.
Pour beaucoup de pays, la récente tendance qui consiste à appliquer le traitement national avant
l'établissement des investissements a été un phénomène révolutionnaire, étant donné que
l'admission d'un investissement est traditionnellement un droit que les États se réservent pour
cause de souveraineté, droit qui est encore accentué par l'importance que revêt le traitement
national pour le développement. Il en a découlé l'ouverture d'un débat sur le type et la portée
des exceptions au traitement national que les pays doivent établir pour conserver un certain
pouvoir discrétionnaire concernant quelques mesures relatives aux investissements qui sont
considérées comme étant d'une importance particulière pour eux.

c) Traitement "de jure" et "de facto" :

Pour libeller une clause concernant le traitement national, il convient de considérer si elle vise
non seulement le traitement "de jure", c'est-à-dire le traitement appliqué aux investisseurs
étrangers conformément aux lois et règlements nationaux, ou si elle vise également le traitement
"de facto", en ce qui concerne les mesures qui, dans la pratique, donnent lieu à des situations

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désavantageuses pour l'investisseur étranger par suite de pratiques ou de règlements qui, bien
qu'ils ne soient pas en soi discriminatoires à l'égard de cet investisseur, peuvent produire des
effets qui nuisent à sa capacité d'agir au vu de sa condition d'"étranger".

B. Clause de la nation la plus favorisée :

Définition
la clause de la nation la plus favorisée une disposition conventionnelle par laquelle un État
assume à l’égard d’un autre État l’obligation d’accorder le traitement de la nation la plus
favorisée dans un domaine convenu de relations. Dans le contexte de l’investissement, le
traitement NPF fait en sorte qu’un pays d’accueil accorde à l’investisseur étranger protégé, et à
ses investissements selon le cas, un traitement non moins favorable que celui qu’il accorde aux
investisseurs étrangers d’un pays tiers.

Finalités
Dans le contexte du commerce international, le traitement NPF est essentiel pour assurer des
chances égales à l’ensemble des partenaires commerciaux ; il constitue, de ce fait, le pilier
central du système commercial international. De même, dans les AII la clause NPF vise à
assurer des conditions de concurrence égales entre les investisseurs étrangers de nationalités
diverses qui veulent réaliser un investissement dans un pays d’accueil ou exploiter un tel
investissement. L’investisseur étranger cherche à obtenir l’assurance qu’aucune discrimination
négative ne le placera dans une situation de désavantage concurrentiel. Cette discrimination
inclut les situations dans lesquelles des concurrents d’autres pays étrangers reçoivent un
traitement plus favorable. La norme NPF contribue donc à établir des conditions de concurrence
égales entre les investisseurs de différents pays étrangers. Elle empêche qu’une discrimination
fondée sur des considérations de nationalité vienne fausser la concurrence entre les
investisseurs. La clause de traitement NPF est un instrument conventionnel dont la finalité est
étroitement associée à celle de l’AII lui-même. Elle permet d’assurer l’égalité de traitement et
de conditions entre investisseurs étrangers, que l’accord vise à libéraliser les conditions d’entrée
et d’activité de ces investisseurs et/ou qu’il offre une protection aux investisseurs et à leurs
investissements sans aucun engagement à rendre ces conditions plus faciles, plus libérales ou
moins restrictives. Dans la pratique, s’il est utilisé en combinaison avec le traitement national,
le traitement NPF aura un impact tout à fait différent selon qu’il s’agisse :

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 ✓ D’assurer le droit d’entrée et d’établissement pour les investisseurs étrangers, ainsi que
les conditions s’appliquant à la phase pré établissement de l’investissement ; ou
✓ D’assurer un traitement qui ne soit pas différent à l’égard des investisseurs et des
investissements qu’ils établissent et exploitent conformément aux lois et règlements de l’État
d’accueil.

Caractéristiques
Sur le plan juridique, les principales caractéristiques de la clause NPF sont les suivantes :

✓ Il s’agit d’une obligation conventionnelle qui doit être inscrite dans un accord
particulier.
✓ Elle exige de comparer le traitement qui est accordé à deux investisseurs étrangers dans
des circonstances similaires. Il s’agit par conséquent d’une norme relative qui doit
s’appliquer à des situations objectives similaires.
✓ Elle est régie par le principe ejusdem generis, car elle ne peut s’appliquer qu’aux
questions relevant du même objet ou de la même catégorie d’objets que ceux auxquels
elle se rapporte.
✓ Elle opère sans préjudice de la liberté contractuelle, de sorte qu’elle ne fait nullement
obligation à un État d’accorder à d’autres investisseurs étrangers les incitations ou
privilèges spéciaux qu’il a accordés par voie de contrat à un investisseur particulier.
✓ L’établissement d’une violation de cette règle exige la constatation d’un traitement
moins favorable ayant pour fondement ou pour origine la nationalité de l’investisseur
étranger.
✓ Dans la pratique, la violation ou le non-respect de la règle NPF n’ont pas suscité de
controverses en soi. Toutefois, une application imprévue de la règle NPF figurant dans
les accords d’investissement a suscité un débat qui n’a toujours pas trouvé sa conclusion
et qui a engendré des décisions différentes et parfois discordantes de la part des
tribunaux arbitraux. Cette application de la règle NPF consiste à incorporer par renvoi
des clauses de règlement des différends provenant d’accords conclus avec des tiers qui
sont jugés plus favorables pour régler les questions d’admissibilité ou de compétence
liées à une requête, par exemple pour éliminer une exigence préliminaire à l’arbitrage
ou pour élargir le champ de compétence.

7
II. La protection définie dans l’absolu

A. Traitement juste et équitable

La première référence conventionnelle au traitement « juste et équitable » est présente dans
la Charte de La Havane de 1948, qui devait créer une Organisation internationale du
commerce intégrée à l’ONU. L'article 11 envisageait que les investissements étrangers soient
assurés d'un « traitement juste et équitable » et disposait que l'Organisation internationale du
commerce pourrait :

1. recommander et favoriser la conclusion d'accords bilatéraux ou multilatéraux relatifs aux

mesures tendant...

2. à assurer un traitement juste et équitable en ce qui concerne l'effort de l'entreprise, les

compétences techniques, les capitaux, les procédés ou techniques apportés d'un État membre à
un autre.

Tout d’abord, pour définir la notion de traitement juste et équitable, il faut dissocier les
notions de traitement et de protection. Ces deux notions, en effet, sont étroitement imbriquées
les unes dans les autres et c’est pourquoi il convient d’emblée de les distinguer. Cette
distinction a été établie par la doctrine1 ces deux notions renvoyant à deux stades différents de
la vie des investissements.

Par règles de protection, il faut entendre l’ensemble des règles qui préviennent ou
sanctionnent les attentes publiques à l’existence de l’investissement international.

Par « traitement de l’investissement », l’on entend l’ensemble des règles, de droit interne ou
de droit international, qui définissent le régime juridique de l’investissement international.
Ainsi, il s’agit de l’ensemble des règles qui prescrivent à l’État d’accueil une certaine
conduite pour la durée de l’existence de l’investissement, c’est-à-dire depuis le moment de sa
constitution jusqu’au moment de sa liquidation. Ces règles peuvent provenir soit de sources
non conventionnelles, notamment des principes généraux du droit international, soit de
sources conventionnelles, traités ou accords multilatéraux ou bilatéraux.

Mais quelle est cette conduite que l’État doit adopter ?

Les notions de juste et d’équitable – Cette conduite que l’État doit adopter au regard de
l’investissement étranger doit être juste et équitable. Etre juste signifie agir selon la loi, être
conforme au droit et à l’équité. On voit donc d’emblée qu’il existe dans la notion-même de

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traitement juste et équitable une certaine redondance dans la mesure où le « juste » renvoie à
l’équitable. Être équitable consiste à attribuer à chacun ce qui lui est dû par référence aux
principes de la justice naturelle, c’est aussi agir avec justice et impartialité. Ainsi, ces deux
notions renvoient chacune l’une à l’autre et leurs définitions semblent identiques. Toutefois,
envisager une notion sans l’autre n’est pas envisageable dans la mesure où la notion de «
traitement juste et équitable » est envisagée expressément de la sorte au sein des TBI.

La jurisprudence arbitrale nourrit l’application de ce traitement juste et équitable et en précise

le périmètre. Des centaines de sentences arbitrales ont été rendues depuis le développement
des TBI dans les années 1960, sentences permettant de résoudre les différends entre
investisseur étranger et Etat d’accueil.

Dans l’affaire Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, dans une sentence arbitrale rendue
le 8 novembre 2010 sur l’article 2 du traité bilatéral entre l’Autriche et l’Ukraine signé en
1996, L’arbitre a considéré que le principe de traitement juste et équitable, inscrit dans
l’instrument conventionnel, est un principe bien établi en droit. Le tribunal arbitral a ensuite
précisé que l’obligation de traitement juste et équitable impliquait pour les gouvernements des
Etats accueillant des investissements l’obligation de « ne pas bouleverser les attentes
légitimes » de l’investisseur et l’obligation d’éviter toute action publique arbitraire.

En cas de violation de ce traitement, l’Etat devra indemniser l’investisseur étranger lésé.

B. protection et sécurité pleine et entière

Cette règle protège l’investisseur contre les atteintes et violences physiques. Elle protège
l’investisseur personne physique(a), ainsi que ses possessions à l’étranger(b).

a. Garantie de protection contre les violences physiques sur la personne de

l’investisseur

Cette garantie implique que l’investisseur est protégé contre les atteintes et violences
physiques sur sa personne ou sur son personnel local. La commission des revendications dans
l’affaire NEER en 1926 avait estimé que l’Etat a une obligation internationale de protéger
juridiquement la personne physique des étrangers présents sur son territoire contre les
violences physiques qui pourraient être exercées sur eux. Aussi, l faut souligner que
l’investisseur bénéficierait d’une protection juridique sur le territoire de l’Etat d’accueil.

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Qu’en est-il des actes portant sur les possessions de l’investisseur(b)

b. Garantie de protection des possessions de l’investisseur

Cette règle veut que l’investisseur soit protégé contre les actes de violences physiques
imputables à l’Etat portant sur ses avoirs. Il s’agit des immeubles, les usines et les meubles
etc.

Cela implique non seulement que l’Etat doit s’abstenir de poser ce genre d’actes mais aussi
qu’il doit prendre les mesures nécessaires pour garantir la protection des avoirs de
l’investisseur. En cas d’atteintes imputables à des citoyens, l’Etat doit s’assurer que justice
soit rendue à l’investisseur, laquelle justice devant se traduire par la réparation du préjudice
qu’il aurait subi.

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 Partie 2 : Protection et promotion des
investissements dans le cadre de l’accord
de partenariat entre le Maroc et l’UE.
I. Coopération économique : un volet d’investissement en second
plan

A. Accord de partenariat 1994 (Coopération économique)

1. L’aboutissement et la signature de l’accord euro-méditerranéen d’association :

Les négociations d’un nouvel accord entre le Maroc et l’UE ont été ouvertes à Bruxelles le 14
février 1994. Elles n’ont abouti qu’après 21 mois de longues et difficiles discussions par le paraphe
de cet accord le 15 novembre 1995 et sa signature officielle, le 26 février 1996. La conclusion d’un
tel accord se situe dans un cadre plus large à savoir son insertion dans un vaste partenariat euro-
méditerranéen, comportant notamment l’établissement d’une ZLE.

La conclusion d’un nouvel accord d’association entre le Maroc et l’UE après de laborieuses et
difficiles négociations constitue en effet un projet ambitieux. Prétendant donner naissance à un
partenariat global entre l’Europe et la Méditerranée, ce projet englobe tous les aspects des échanges
entre les deux partenaires. S’agissant en particulier d’un accord d’une durée illimitée et dont l’entrée
en vigueur interviendra après qu’il aura été ratifié par les deux parties, il repose d’un part sur les axes
suivants : dialogue politique, établissement progressif d’une ZLE, une coopération économique,
une coopération financière et une coopération sociale et culturelle. Et d’un autre part, la
création d’un cadre institutionnel.

2. La coopération économique :
Ce deuxième pilier du partenariat entre le Maroc et l’UE a pour objectif d’aider le Maroc à
s’assurer un développement économique et social durable. Il aurait donc une conception plus large
dans la mesure où il tend à élargir la coopération à d’autres domaines d’intervention où le besoin de
développement économique et social se fait sentir (énergie, transport, PME,…). Cet élargissement de
la coopération sera à même d’accompagner la libéralisation des échanges de manière générale ; la
mise en place du libre-échange et la libéralisation de l’ensemble de l’économie marocaine
particulièrement les secteurs générateurs d’emplois (industrie, investissements,…). Selon l’article 42

11
« 1- les parties s’engagent à renforcer leur coopération économique, dans leur intérêt mutuel et dans
l’esprit du partenariat qui inspire le présent accord.

2- la coopération économique a pour objectif de soutenir l’action du Maroc, en vue de son

développement économique et social durable ».

Cette coopération économique et technique aurait donc pour objectif la promotion et

l’interpénétration des économies et des sociétés marocaine et communautaire « le droit d’accéder à
des activités économiques et de les exercer en tant qu’indépendant et celui de créer et de gérer des
sociétés » ainsi que « de soutenir l’action du Maroc en vue de son développement économique et
social durable ». Elle s’applique de façon privilégiée aux domaines d’activité subissant des
contraintes et des difficultés internes ou affectés par le processus de libéralisation de l’ensemble de
l’économie marocaine et plus spécialement par la libéralisation des échanges entre le Maroc et la
Communauté. La coopération encouragera l’intégration économique intra-maghrébine par la mise en
œuvre de toute mesure susceptible de concourir au développement de ces relations intra-maghrébine.

La coopération économique aura pour objectif de renforcer les liens et rapports entre les deux
partenaires dans les domaines d’intérêt commun. Elle comprend plusieurs chapitres : la promotion et
la protection des investissements, la promotion du partenariat interentreprises, la coopération en
matière agricole et de la pêche, l’éducation, la formation professionnelle et la coopération
interuniversitaire, les transports, les télécommunications, l’énergie, le transfert de technologie et la
coopération scientifique, l’environnement, la lutte contre la drogue et le blanchissement de l’argent,
le tourisme, la coopération en matière douanière, la promotion de la coopération régionale à l’échelle
du Maghreb et enfin la coopération industrielle.

La coopération vise à encourager la coopération entre les opérateurs économiques des parties, y
compris dans le cadre de l’accès du Maroc à des réseaux communautaires de rapprochement des
entreprises ou à des réseaux de coopération décentralisée. M. J. Delors Président de la commission
européenne a déclaré que « de par ses liens historiques et géographiques, la Communauté à une
responsabilité particulière dans la région méditerranéenne. La plupart de ces pays affrontent tout à la
fois l’instabilité politique, une croissance démographique très rapide, des mouvements de populations
importants, des taux de chômage élevés, ces problèmes sont aussi les nôtres. Tant est grande
l’influence sur la sécurité de la région et sur l’ampleur des pressions migratoires. C’est pourquoi, il
est essentiel d’appuyer les réformes économiques menées par ces pays et de soutenir l’émergence des
valeurs et des pratiques démocratiques ».

12
 La nouvelle coopération envisagée dans l’accord est multisectorielle. S’inscrivant dans le cadre
du nouveau partenariat. Cette coopération s’appliquera aux secteurs d’activités « subissant des
contraintes et des difficultés internes ou affectées par le processus de libéralisation de l’ensemble de
l’économie marocaine (…) et plus spécialement par la libéralisation des échanges entre le Maroc et
la Communauté »

Cette coopération doit reposer sur les éléments suivants :

• Le renforcement de la coopération régionale (art. 45) ;

• l’amélioration du secteur de l’éducation et de la formation (art. 46) ;
• le resserrement des liens de coopération en matière scientifique, technique et
technologique (art. 47) ;
• la poursuite de la coopération dans le domaine de l’environnement (art. 48) ;
• l’intensification de la coopération dans le domaine industriel (art. 49) ;
• la modernisation et la restructuration des secteurs de l’agriculture et de la pêche ainsi
que la diversification des productions et des débouchés extérieurs (art. 54) ;
• la restructuration et la modernisation des infrastructures routières, portuaires et
aéroportuaires… (art. 55) ;
• l’amélioration des télécommunications et la diffusion de nouvelles technologies de
l’information (art. 56) ;
• le renforcement de la coopération en matière énergétique (art. 57) ;
• le développement de la coopération dans le domaine touristique (art. 58) et dans le
domaine douanier.

13
 B. Statut avancé 2007 (renforcement de la coopération économique notamment
en matière de protection des investissements)

Le Maroc a déposé en 1988 une première demande de candidature d’adhésion à la Communauté

Economique Européenne qui n’avait pas reçu une suite favorable. L’élargissement à de nouveaux
membres et l’ouverture des négociations d’adhésion à l’UE d’un pays comme la Turquie a suscité un
regain d’intérêt pour un approfondissement des relations de coopération liant le Maroc à l’UE. Ainsi,
l’idée défendue par le Maroc concernant un statut avancé au niveau de ses relations avec l’Union
européenne a vu le jour avant le lancement de la politique européenne de voisinage. Le Maroc ayant
toujours réclamé des relations plus privilégiées qui seraient un peu plus que l'association, mais un peu
moins que l'adhésion.

L’objectif du Maroc consiste à aboutir à un marché commun avec l'Union européenne, un espace de
libre-échange reposant sur un marché unique, un régime d'investissements ouvert, un rapprochement des
législations et une interconnexion des réseaux énergétiques. En tant que voisin de l'UE, le Maroc pourrait
ainsi accéder à de meilleures opportunités commerciales et à des coûts nettement inférieurs.

Alors qu’une partie importante du processus de convergence vers les standards européens est déjà
prise en charge par le Plan d’action, l’ambition d’aller vers un Statut Avancé est conditionnée par
l’appréciation positive par le partenaire européen des progrès accomplis dans le cadre de ce Plan. Le
dernier rapport d’évaluation élaboré par la Commission européenne en décembre 2006 sur l’état
d’avancement du Plan d’Action convenu avec le Maroc est généralement positif.

Pour ce qui est de la participation au marché unique, la reprise par le Maroc de l’acquis communautaire
passerait par l’alignement sur l’ensemble des directives et règlements qui facilite, protège et garantit
l’équité de l’intégration du marché communautaire, notamment pour ce qui est de l’amélioration et
l’encadrement de la libre circulation des personnes, la facilitation de la libre circulation des marchandises,
l’intégration des marchés des services, la mise en place d’industries de réseaux, la réduction des obstacles
fiscaux, la maximisation des opportunités créées par des marchés publics totalement ouverts à la
concurrence et l’amélioration du cadre opérationnel des entreprises.

Non moins important, la pondération de l’euro dans le panier de cotation de la monnaie nationale, qui
est justifiée tant par la structure des échanges extérieurs du Maroc que par celle de sa dette extérieure,
favoriserait davantage la dynamisation du commerce à travers l’amplification des effets positifs attendus
de la zone de libre-échange. Elle serait aussi un facteur d’appui pour renforcer l’attractivité de notre pays
vis-à-vis des régions concurrentes et influencer en conséquence l'arbitrage des investisseurs en sa faveur.

14
 C. Accord de libre-échange complet et approfondi (Protection des investissements
/ Investissement en 3eme round)
Investissements au menu du 3ème round

L’Accord de Libre-échange Approfondi (ALEA) doit permettre, à terme, « d'instaurer la libre

circulation des marchandises (mesures tarifaires et non tarifaires), des services, des capitaux et de la
présence temporaire des personnes physiques à des fins professionnelles ».

Les services et les investissements seront discutés à partir du prochain round de négociations de
l’accord de libre-échange complet et approfondi (ALECA) entre le Maroc et l’Union européenne, a
indiqué, jeudi, le secrétaire général du ministère du Commerce et négociateur en chef du Maroc, El Aïd
Mahsoussi qui a affirmé dans une déclaration à la presse à l’issue du deuxième cycle de négociation sur
l’ALECA, qui s’est tenu du 24 au 27 juin à Bruxelles, “Qu’ils n’ont pas discuté ni des services ni des
investissements mais ils nous sont mis d’accord sur le principe de les intégrer à partir du prochain round
de négociations

Le secrétaire général du ministère du Commerce a en outre indiqué que l’objectif principal de

l’ALECA est l’accès du Maroc au marché intérieur européen, notant que cela passe notamment par la
convergence réglementaire.

Pour faciliter l’intégration de l’économie marocaine dans le marché intérieur de l’UE, il faut qu’il ait
une convergence réglementaire graduelle et une identité des normes dans la mesure du possible car le
Maroc n’est pas assez développé que l’UE, a-t-il dit, relevant que c’est pour cette raison là que la
dimension développement a été intégrée dans le cadre de l’ALECA ainsi que les principes de l’asymétrie
et de la progressivité.

Et de souligner qu’il faut aussi que l’UE appuie tout l’effort d’adaptation et d’ajustement que nécessite
la convergence réglementaire non seulement par un soutien technique mais également financier.

Le Maroc est le premier pays avec lequel l’UE a entamé les négociations sur un tel accord, ce qui
témoigne de l’engagement ferme et irréversible du Royaume sur la voie de la consolidation du processus
de réformes.

L’ALECA, qui fera partie intégrante de l’accord d’association Maroc-UE, couvrira une gamme
complète de domaines réglementaires d’intérêt commun, tels que la facilitation des échanges, les mesures
sanitaires et phytosanitaires, la protection des investissements, les marchés publics et la politique de
concurrence.

15
II. La nécessité de rechercher un équilibre entre l'intérêt général ou
le pouvoir normatif de l' État et les intérêts de l'investisseur

A. Le droit des investissements ne prend pas en compte les intérêts de l’Etat

On insiste souvent sur la protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers que
procurent les traités internationaux, on s'interroge si le système actuel du contentieux
transnational relatif aux investissements est déséquilibré en faveur de l'investissement privé
étranger et au détriment de l'Etat d'accueil.

en fait il y a une réalisation de l'équilibre entre la protection de l'investissement étranger et la

prise en compte de l'intérêt de l'Etat à partir de deux procédés différents à savoir ; l'intégration
par la voie conventionnelle des exceptions d'intérêt général ou des aménagements aux règles
protectrices de l'investissement étranger pour prendre en considération l'intérêt de l'Etat, et
l'intégration, par la voie jurisprudentielle de la notion d'intérêt général ou son équivalent dans
la définition et la qualification des règles de protection de l'investissement .

En effet, il y a une prise en considération de l'intérêt général pour la qualification de

l'expropriation indirecte.

Toutefois, il s'avère nécessaire de trouver un équilibre entre l'intérêt général ou le pouvoir

normatif d'un Etat et les intérêts de l'investisseur ou la sauvegarde de son investissement :

Tout d'abord, la notion de l'intérêt général ou d'intérêt public est une notion pas trop précise.
Elle peut avoir deux sens : celle qui considère l'intérêt général comme la somme des intérêts
individuels. Et celle qui induit un volontarisme, c'est-à-dire une intervention de l'Etat. Pour
nous, l'intérêt public se réfère au bien public général. Il englobe les intérêts de tous les
citoyens. Il s'agit d'un équilibre des intérêts économiques, environnementaux et sociaux qui
change en fonction de l'évolution des valeurs et des préférences de la société. Il s'oppose à
l'intérêt privé d'une personne ou d'un ensemble de personnes.

L'intérêt public est considéré comme condition de régularité de l'expropriation. Ainsi, on

trouve dans les traités d'investissement, des termes comme « public benefit », « national
purpose », « public use » ou « public interest ».

16
La condition d'intérêt public peut intervenir pour la qualification de l'expropriation indirecte.

La qualification d'une mesure d'effet équivalent a suscité une controverse en jurisprudence.

l'utilité nécessaire de droit de réglementation légitime des Etats en matière d'intérêt

général entre principe de « police power » et proportionnalité des mesures.

A travers un régime juridique extrêmement protecteur de l'investisseur étranger, le pouvoir de

réglementation de l'état peine à retrouver sa place.

Or, l'indemnisation peut être un obstacle prohibitif à l'initiative étatique, « le pouvoir de payer
» devenant une condition d'exercice par l'Etat de son droit de réglementation.

La doctrine « des pouvoirs de police » est considérée par certains comme un élément
déterminant qui exempte la mesure considérée de toute obligation d'indemnisation. Toutefois
il faut remarquer une proportionnalité des mesures.

D’effet équivalent dépossède l'investisseur de son investissement, mais, divergent sur le rôle
que peut jouer l'intention de la mesure.

À l'heure actuelle, les tribunaux appliquent cumulativement les deux critères ; ils semblent
prendre en compte l'intégralité des facteurs ayant conduit à l'expropriation. C'est ainsi qu'ils
vont, dans un premier temps, regarder s'il y a eu une atteinte à l'investissement. Puis, ils vont
analyser la nature de la mesure et, dans le cas où celle-ci serait une mesure de réglementation
générale, ils vont se pencher sur les attentes légitimes de l'investisseur pour décider d'une
éventuelle indemnisation.

B. Constat de la commission européenne

Malgré les nombreuses évolutions en matière d’arbitrage d’investissement, le mécanisme

RDIE semble pour certains toujours manquer de transparence, de légitimité et de cohérence.
Parallèlement aux réformes initiales des RDIEs classiques, la Commission européenne a alors
entrepris la création d’alternatives qui reprennent notamment les évolutions susmentionnées,
afin de répondre de manière directe et efficace aux problèmes présentés antérieurement.

17
Cette nouvelle approche se traduit par deux projets qui tentent, eux aussi, de répondre aux
craintes suscitées en matière de règlement des conflits d’investissement. La première
proposition est un « système juridictionnel des investissements », proposé en automne 2015
par la Commission dans le cadre du TTIP suite à une consultation publique, qui sera
prochainement mis en place dans le cadre du CETA. La seconde proposition est une cour
multilatérale d’investissement, en négociation depuis 2015 également, en vue pour les Etats
d’avoir un corps international permanent en matière de règlement des conflits entre les
investisseurs et les Etats qui ne se limite plus à une multitude de systèmes bilatéraux
d’arbitrage.

1. Un système juridictionnel des investissements (SJI)

Le système qui sera prochainement mis en place dans les nouveaux accords d’investissement
conclus par l’UE, notamment dans le cadre du CETA ou dans l’accord de libre-échange entre
l’UE et le Mexique dont l’accord de principe a été signé le 21 avril 2018 , engage une rupture
à certains égards avec l’ancien modèle de l’arbitrage. Il a pour 90 objectif de dissiper les
visions divergentes à propos du mécanisme RDIE au sein d’un système neuf et innovant,
tenant compte des nombreuses critiques que l’ancien système essuyait. La Commission
voulait que le nouveau système juridictionnel se distingue du système classique d’arbitrage
par son indépendance, sa transparence et son impartialité. Ainsi, il se compose d’un tribunal
de première instance et d’un tribunal d’appel. Ces tribunaux seront permanents contrairement
aux tribunaux ad hoc classiques de RDIE qui ne sont organisés que pour un litige particulier.
Les juges sont choisis par les parties au traité parmi des professionnels et les parties au litige
n’auront donc plus la liberté de choisir leur arbitre. Ces mêmes juges devront suivre un code
de conduite en vue d’être mieux encadré et remplir une convention qui vise à éviter les
conflits d’intérêt. La procédure prévoit une série de règles de publicité en vue d’assurer la
transparence des débats vis-à-vis du public. Les procédures parallèles sont interdites et les
juges ne peuvent rendre une décision qui abrogerait une mesure étatique. Enfin, l’intervention
d’un tiers au litige sera possible. Le modèle SJI n’est pas entré en vigueur le 21 septembre
2017 comme la majeure partie de l’accord. Il fait partie des mesures pour lesquelles l’accord
de l’ensemble des parlements nationaux est nécessaire pour pouvoir sortir ses effets .

18
 2. Une Cour Multilatérale d’investissement

A terme, l’UE cherche à mettre en place une cour multilatérale d’investissement. On

remarque en effet qu’au sein de ses accords de libre-échange et de ses TBIs, l’UE a prévu une
clause qui permet aux organes compétents d’adopter « une décision établissant que les
différends relatifs aux investissements relevant de la présente section seront tranchés dans le
cadre du mécanisme multilatéral » .

Pour parvenir à ce système multilatéral, la Commission indique néanmoins que des

développements doivent encore être réalisés à deux égards. D’une part, un même mécanisme
d’appel, proposant les mêmes règles de procédure que le SJI, doit être installé au sein de
chaque accord bilatéral d’investissement conclu entre l’UE et ses partenaires économiques.
D’autre part, afin d’institutionnaliser au mieux le mécanisme RDIE, il est nécessaire qu’une
liste d’arbitres fixes soit mise en place dans chaque traité d’investissement. Une fois ces
développements réalisés dans un ensemble d’accords conclus par l’UE et ses Etats membres,
une cour multilatérale d’investissement pourra voir le jour et ainsi proposer un corps
centralisé et des procédures d’arbitrage uniformisées prenant en compte les nouvelles règles
substantielles de protection des investisseurs et des Etats.

C. Nouvel approche de l’Union Européenne en matière d’investissement :

L’Union européenne entend rester une destination attrayante pour les investissements directs
étrangers, ce qui est essentiel à sa croissance économique et à sa compétitivité, de même qu’à
l’emploi et à l’innovation. La combinaison de la libre circulation des mouvements de
capitaux, qui s’applique aussi bien aux capitaux en provenance des États membres qu’aux
capitaux en provenance des États tiers, avec les accords de libre-échange qui contiennent des
dispositions applicables aux investissements étrangers, fait que les entreprises européennes
sont très fortement exposées à la concurrence des entreprises étrangères, sur le territoire des
États membres. Or, cette ouverture du marché européen ne favorise pas l’Union dans les
négociations internationales qu’elle peut entreprendre avec les grands partenaires
commerciaux comme les États-Unis ou la Chine. Le manque de réciprocité de la part de ces
derniers est souvent pointé du doigt pour critiquer le libre-échange naïf défendu par la
Commission européenne.

19
Ceci dit, depuis quelques années les investissements étrangers sont parfois perçus comme des
vecteurs de politique offensive de la part de certains opérateurs qui, en plus d’inquiéter la
compétitivité des entreprises locales, peuvent aussi menacer la sécurité des États. Et donc
l’Union Européenne a souhaité adopter comme premier acte fondé sur sa nouvelle
compétence exclusive en matière d’IDE (intégrés à la politique commerciale commune depuis
le Traité de Lisbonne) un règlement portant sur la phase d’admission de ces opérations. Ce
règlement de l'Union sur le filtrage des IDE a été adopté en mars 2019. Il met en place – pour
la première fois au niveau de l'Union – un mécanisme pour la coordination du filtrage des
investissements étrangers susceptibles de porter atteinte à la sécurité ou à l'ordre public dans
l'Union et les États membres. Ce mécanisme repose sur une obligation d'échange
d'informations entre les États membres et la Commission, ainsi que sur la possibilité, pour la
Commission et les États membres, d'émettre des avis ou commentaires sur certaines
transactions. L’adoption du règlement de 2019 est ainsi intervenue dans un contexte où des
entreprises chinoises avaient pris ou cherchaient à prendre le contrôle d’actifs stratégiques en
Europe (l’achat du port du Pirée par Cosco, le rachat de l’aéroport de Toulouse par Casil, la
tentative de prise de contrôle du géant allemand de la robotique Kuka par Midea, etc.). Le
règlement 2019/452 s’inscrit dans une nette tendance des États les plus attractifs pour les
capitaux étrangers à renforcer leur capacité de contrôle des investissements dans un but de
protection de leur souveraineté.

L’Union Européenne aurait pu élaborer un dispositif réglementaire lui permettant de confier à

la Commission européenne le droit de contrôler directement les IDE réalisés sur le territoire
des États membres (ces derniers conservant cette compétence pour ce qui concerne les
investissements de portefeuille). Mais le cadre européen pour le filtrage des IDE dans l’Union
ne se substitue pas aux législations nationales. Au contraire, le règlement 2019/452 reconnaît
qu’il appartient aux États membres, et à eux seuls, de procéder au filtrage des IDE, dans la
mesure où il s’agit de protéger leur ordre public et leur sécurité publique. Donc le règlement
2019/452 permet d’abord de coordonner ces dispositifs nationaux vu que les États membres, à
travers leur administration respective, ont seuls, le droit de suspendre, bloquer ou conditionner
un IDE, selon les conditions et dans les secteurs qu’ils ont eux-mêmes définis dans leur
législation nationale. Mais le règlement identifie une série de facteurs que les États peuvent
prendre en compte pour procéder au filtrage des investissements (facteurs tenant aussi bien au
secteur concerné qu’à la nature de l’opération envisagée et à l’identité de l’investisseur). Le
règlement requiert aussi des États qu’ils rendent les procédures plus claires et plus

20
transparentes et qu’ils prévoient des procédures de recours contre les décisions qui peuvent
être adoptées à l’encontre des investisseurs étrangers. Cette « harmonisation douce », si elle
peut paraître négligeable, a son importance quand on sait à quel point les dispositifs nationaux
sont obscurs et imprévisibles. Les dispositifs nationaux doivent donc être maintenus, la
Commission européenne appelant même les États qui ne sont pas encore dotés de tels
mécanismes à le faire. La Commission européenne invite les États membres à faire, en
premier lieu, et dès à présent, pleinement usage de leurs mécanismes de filtrage des IDE, de
manière à tenir dûment compte des risques représentés pour les infrastructures critiques de
soins de santé, la fourniture d’intrants critiques et d’autres secteurs essentiels, comme le
prévoit le cadre juridique de l’UE. Et en second lieu, elle invite les États membres qui ne
disposent pas actuellement d’un mécanisme de filtrage, ou dont les mécanismes de filtrage ne
couvrent pas toutes les opérations pertinentes, à mettre en place un mécanisme complet de
filtrage, et dans l’intervalle, à utiliser toutes les autres options disponibles pour traiter les
situations où l’acquisition ou la prise de contrôle d’une entreprise, d’une infrastructure ou
d’une technologie donnée risque d’engendrer un risque pour la sécurité ou l’ordre public dans
l’UE, notamment un risque pour les infrastructures sanitaires critiques et la fourniture
d’intrants essentiels.

Aujourd’hui plus que jamais, l’ouverture de l’UE aux investissements étrangers doit être
encadrée par des outils de filtrage appropriés. Dans le contexte de crise de la COVID-19, il
pourrait y avoir un risque accru de tentatives d’acquisition de capacités de soins de santé (par
exemple pour la production d’équipements médicaux ou d’équipements de protection) ou
d’activités connexes telles que des instituts de recherche (par exemple pour l’élaboration de
vaccins) au moyen d’investissements directs étrangers. Il faut être vigilant et éviter que de tels
IDE portent atteinte à la capacité de l’UE à répondre aux besoins de ses citoyens en matière
de santé.

L’épidémie de COVID-19 a montré combien il était nécessaire de préserver et d’intensifier le

partage des précieuses capacités de l’UE sein du marché unique, mais aussi avec ceux qui en
ont besoin ailleurs dans le monde. Dans ce contexte, les acquisitions d’actifs liés aux soins de
santé auraient des conséquences pour l’Union européenne tout entière. Dans sa
communication du 13 mars 2020, la Commission a appelé les États membres à la vigilance et
les a invités à utiliser tous les outils disponibles à l’échelle de l’Union et au niveau national
afin d’éviter que la crise actuelle ne conduise à une perte d’actifs et de technologies critiques.
Les règles de l’UE fournissent un cadre garantissant la protection d’objectifs légitimes de

21
politique publique lorsque ces objectifs sont menacés par des investissements étrangers. Ces
règles sont rappelées en annexe.

Jusqu’à aujourd’hui, quatorze États sont dotés d’un mécanisme national de filtrage des
investissements au sein de l’union européenne. Ces dispositifs sont variés. Ils permettent,
selon les cas, un contrôle sur la base d’une notification volontaire ou obligatoire, à tous les
investissements dépassant un certain seuil financier ou dans certains secteurs seulement, etc.
En outre, ils peuvent faire l’objet de nombreuses modifications successives, le plus souvent
pour renforcer et étendre les modalités du contrôle.

22
 Conclusion :

L'Union européenne reconnaît que pour le Maroc, le rapprochement avec l'UE constitue un
choix fondamental de sa politique étrangère. Les réformes introduites par les pouvoirs publics
pour améliorer le climat de l’investissement ont donné leurs fruits en matière d’attractivité du
Maroc pour l’IDE. En effet, très peu attractif et n’intéressant pas les investisseurs
internationaux jusqu’à la fin des années 1980, le Maroc est devenu à présent très attractif aux
investissements directs étrangers. Mais aujourd’hui, surtout après la crise de Covid-19, le
climat d’investissement du Maroc continue de présenter des faiblesses et le grand potentiel
d'investissements étrangers dont dispose le pays est loin d’être pleinement exploité. En
revanche, le règlement 2019/452 adopté le 19 mars 2019 par l’Union Européenne et devenu
applicable depuis le 11 octobre 2020, constitue une pièce importante du droit européen des
investissements qui est en pleine construction. Et c’est pour cette raison que l’accord entre le
Maroc et l’Union Européenne nécessite d’être rediscuté, et les deux parties sont appelés à
approfondir les négociations.

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 Webographie
o file:///C:/Users/pc/Downloads/W132.pdf
o https://unctad.org/fr/system/files/official-document/diaeia20101_fr.pdf
o https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/december/tradoc_151960.pdf
o https://ec.europa.eu/luxembourg/news/la-commission-fournit-des-orientations-
sur-la-protection-des-investissements-
transfronti%C3%A8res_fr#:~:text=Le%20droit%20de%20l'Union,r%C3%A9g
lementer%20dans%20l'int%C3%A9r%C3%AAt%20g%C3%A9n%C3%A9ral
.&text=Les%20investisseurs%20doivent%20pouvoir%20compter,r%C3%A9gle
mentaire%20pr%C3%A9visible%2C%20stable%20et%20clair
o https://matheo.uliege.be/bitstream/2268.2/4920/4/TFE%20-
%20Guillaume%20GILLET%20-%20arbitrage.pdf
o http://blog.leclubdesjuristes.com/
o http://eur-lex.europa.eu/

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