Droit constitutionnel

Préambule
1) Le travail

Le rythme des cours de droit constitutionnel risque d’être relativement irrégulier durant
l’année universitaire. Cela est dû au fait que durant certaines périodes un surplus de travail
sera exigé pour réaliser les Travaux Dirigés
Les travaux dirigés ont avant tout un rôle d’approfondissement dans les matières les plus
fondamentales
Le travail exigé est triple : - tout d’abord les cours magistraux qui représentent environ un
tiers du travail de l’étudiant. Les exemples qui sont cités aident à retenir les différentes
notions du cours. Il faut ensuite créer son propre cours en reprenant l’architecture du cours.
Il est donc conseillé de le connaître par cœur.
-les TD doivent être préparés à la fois en lisant le dossier de
document mais aussi en faisant les exercices.
- enfin il est très important de réaliser des recherches
personnelles. Il s’agit de lire de grands débats critiques quand indiqué en cours afin de
trouver les avis divergents. Il s’agit également de consulter d’autres auteurs, d’autres
commentaires. Deux lieux peuvent nous aider dans ce but : la bibliothèque universitaire et
l’ENT. Il y est possible de consulter des manuels et des traités constitutionnels.

2) Principes de la matière

Le sujet pose un problème auquel il faut répondre par le droit grâce à l’argumentation sans
réciter le cours.
Le droit français à l’inverse du droit anglo-saxon est un occidental continental qui descend
du droit romain. Ils a donc un principe déductif. C’est-à-dire qu’on doit déduire la solution de
cas particuliers à partir de notions générales.
Des connaissances précises sont donc exigées en devoir ainsi qu’un devoir structuré
comportant une introduction et un plan. Le contexte peut également changer le sens d’une
définition
Les examens peuvent être sous quatre formes différentes : dissertations juridique
 Commentaire de texte
Commentaire d’arrêt
Cas pratique

3) Méthodologie
Mise en forme d’un devoir
I Titre
Chapeau
A sous-titre
Transition
B sous-titre
Transition
II Titre
A sous-titre
B sous-titre
Le plan est hérité d’une tradition il s’agit donc de le respecter à la lettre. De plus le plan doit
être visible avec des titres sans phrase, sans verbe conjugué et sans suspens. Toute
l’argumentation doit être contenue dans le plan et ne surtout pas figurer dans l’introduction.
De plus le devoir ne doit pas comporter de conclusion. Le plan doit être équilibré avec autant
d’arguments dans la partie A que la B. De plus l’argumentation doit être logique et ne pas
mélanger des arguments incompatibles.

L’introduction est l’une des parties les plus importantes du devoir et elle doit comporter 5
points.
-1 l’attaque ou accroche, elle est composée d’une citation, d’un clin d’œil à une personne
célèbre, d’un cours ou même d’un fait d’actualité en une ou deux phrases.
-2 la présentation du sujet, elle consiste dans le cas d’une disserte de reprendre l’énoncé de
l’intitulé et dans le cas d’un commentaire de texte de présenter l’auteur ou la source.
-3 donner l’intérêt du sujet (c’est la phase la plus longue) c’est le replonger dans son
contexte et ainsi comprendre pourquoi on nous demande de le traiter. Il faut donc isoler les
termes du sujet pour les définir. Dans le cas d’un commentaire il faudra le donner dans son
contexte, son analyse ne viendra que ultérieurement. Le grand intérêt de cette étape et
quelle permet de singulariser son devoir. Le but est également de montrer comment le sujet
s’insère dans la matière (exemple : fédéral historique, géographique, actualité).
-4 la démonstration (problématique) répond au problème posé par le sujet. Dans le cadre du
commentaire de texte la démonstration se limite au cadre posé par le texte. Cette étape est
relativement courte, pas plus d’une phrase qui se doit d’être toujours affirmative.
-5 l’annonce de plan qui donne seulement les deux parties, pas les sous-parties.

L’objectif de l’argumentation est de démontrer que notre interprétation est la bonne.

Cependant le niveau de langue est important, il faudra utiliser le subjonctif et faire attention
à la double négation. L’orthographe est la syntaxe participent également à l’appréciation
d’une bonne copie.

Introduction
Le droit constitutionnel est une des branches du droit qui structure l’ordre juridique d’un
pays.
Ordre juridique : ensembles de normes juridiques qui s’appliquent d’un pays donné à une
époque donné. Toutes ses normes n’ont pourtant pas la même valeur, en cas de conflit
certaines l’emportent sur d’autres (règles constitutionnelles). Comprendre l’ordre
constitutionnel c’est comprendre la structure juridique.

Droit : il possède des sens très différents les uns des autres – il désigne la faculté à accomplir
certaines actions ou à prendre certaines décisions (exemple : droit de vote, droit de passer
un contrat avec autrui…)
-il est également une discipline
juridique (ensemble de normes qui régissent un domaine d’activité particulier), exemple : le
droit de l’urbanisme, droit des contrats, droit constitutionnel, droit pénal…
-une science qui étudie les
normes juridiques, leur organisation, les principes qui les régisses et les méthodes qui
convient d’appliquer en cas de conflit de norme juridiques.
Le droit est donc un concept POLYSEMIQUE s’est à dire qu’il a plusieurs sens.

Le droit comme discipline appartient à la branche des sciences sociales car il l’étudie comme
une des conséquences tangible de l’organisation sociale. UBI SOCIETAS, IBI JUS (là où il y a
société il y a droit). En effet les sociétés sans droit sont très rares et concernent des groupes
humains de faible nombre et de faible degré d’organisation. Mais très souvent des règles
explicites sont nécessaires, il y a donc création de droit. Il permet de concilier la capacité de
liberté de choix des individus et la nécessité d’un ordre social de l’autre pour éviter
l’anarchie.
Le droit peut également être analysé en tant que discours de pouvoir car il en est
l’émanation. Il est créé, édicté, appliqué par les organes du pouvoir dans les sociétés de
manière directe ou indirecte. Il est également un moyen de se légitimer pour ceux qui
détiennent les capacités de décision ou d’agir en utilisant ses capacités d’action. Le pouvoir
est donc encadré par le droit.
Exemple : l’Etat peut prélever les impôts mais il est encadré par le droit fiscal. Cet aspect lie
le pouvoir et le droit. Cette dimension est centrale dans le droit constitutionnel.
Droit constitutionnel : ensemble de règles qui ont pour ambition d’encadrer et de limiter le
pouvoir dans l’une de ses manifestation les plus forte, le pouvoir politique qui s’impose à
des millions d’individus. Le droit constitutionnel est en équilibre constant entre droit et
politique.
Le droit constitutionnel correspond surtout à la deuxième et troisième définition du droit
(discipline juridique et théorie).

Comment cerner le droit constitutionnel ? Quelles sont ses caractéristiques ?

Section 1 le droit constitutionnel : une branche du droit

Le doit est à la fois un mode de régulation sociale mais aussi en même temps le fruit du
discours du pouvoir. Il désigne l’ensemble des règles nécessaires à la vie au sein d’une
société donnée.
Les premières opinions sur la nature du droit viennent avec le XVIIIème siècle avec KANT
dans la métaphysique des mœurs. Il y analyse la notion de règle et distingue les différentes
sortes de règles pour identifier les spécificités de chaque règle. Il distingue ainsi deux types :
les règles autonomes que chacun s’impose à soi-même, on estime devoir les appliquer sans
en être contraint par une puissance extérieure. Elles sont plus ou moins liés aux idées de
conscience (règles morales, éthique, religieuses, de politesse….). Les règles hétéronomes
sont quand t’a elles des règles imposées par d’autres, par une autorité, une pourvoir
(exemple ère moderne : règles juridiques imposées par un Etat. Leur application peut être
forcée par un organe du pouvoir.
Le droit regroupes l’ensemble des règles édictées et sanctionnés par l’Etat qui s’impose aux
individus soumis à l’Etat afin d’organiser les relations sociales. Cette première définition
cherche à identifier la nature des règles juridiques par rapport à l’ensemble des règles qui
peuvent exister dans une société. Elle donne un contour au droit mais ne donne pas son
contenu.
Le droit est donc divisé en deux grands ensembles : droit publique et droit privé. Cette
distinction est cependant plus pédagogique et la distinction entre les deux n’est pas toujours
aussi nette. Le droit Romain est donc ici en parfaite contradiction avec le Comon Law qui ne
reconnait pas cette distinction.
Comment distinguer droit publique, droit privé ? Comment face à sa
complexité y mettre un peu d’ordre ?
Dans les sociétés de droit occidental continental, les solutions découlent du système du droit
romain. Cet ordre juridique a été élaboré durant l’antiquité romaine durant la république
mais surtout durant l’Empire. Ce droit était d’une très grande sophistication mais une très
grande partie a disparu durant sa chute. Cependant de nombreuses traces ont été
retrouvées au Moyen-Age dans les premières universités en particulier à Bologne.
C’est cette analyse du droit romain qui structure les règles juridiques des pays d’Europe
occidentale et continental. Cette analyse cherche à distinguer les règles juridiques entre
particuliers et celles qui impliquent la puissance publique.

1 Droit privé :( ensemble de règles les plus anciennes) ensemble des règles juridiques qui
régissent les rapports des particuliers entre eux. L’objectif étant d’introduire un certain
degré de sécurité dans les relations interpersonnelles. Ce type de droit repose sur un
principe central qui est l’autonomie de la volonté. Ce principe est à la fois juridique et fait
partie de la philosophie du droit. Cette autonomie de la volonté chez un individu ne peut
exister que quand elle est librement exprimer, en dehors de toute contrainte. C’est cela qui
créer les obligations juridiques. Puisque le droit privé repose sur l’autonomie de la volonté,
on peut dire qu’il est foncièrement égalitaire. On pourrait dire que cette idée a été ré
exprimée durant la révolution française dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du
Citoyen .Ce droit privé peut être qualifié de droit commun : JUS COMMUNE.
Les caractéristiques d’autonomie de la volonté et d’égalité des parties qui permettent
d’identifier les disciplines relevant du droit privé. Le respect de ces règles de droit privé sont
normalement garantis par le juge en cas de conflit sur l’interprétation de ces règles. A
l’heure actuel c’est le juge d’instruction qui est chargé de régler les conflits de droit privé
avec en ordre suprême la Cour de Cassation.

2 Droit publique
Ce droit remonte également à l’époque romaine, il est apparu pour définir et encadrer
l’action de l’Etat au sein de l’empire romain. On désigne actuellement par droit publique
l’ensemble des disciplines qui organisent l’Etat et régissent son fonctionnement. C’est le
droit de la puissance publique qui se manifeste dans le droit. Mais c’est parce que l’Etat
rentre en relation avec ces sujets, qu’il doit être encadré par le droit afin de protéger les
intérêts de chacun. La justification du droit publique et le bien commun ou intérêt général
qui l’emporte sur les intérêts des particuliers afin de les dépasser. Le droit publique ne peut
donc pas être égalitaire contrairement au droit privé, il est donc foncièrement inégalitaire et
correspond au droit de commandement. UBI MAYOR, MINOR CESSAT (devant l’intérêt
général les intérêts particuliers s’effacent). Les individus doivent se soumettre à la volonté de
l’Etat quand l’Etat agit au nom de l’intérêt général. Par conséquent quand l’Etat agit pour le
bien commun, il peut s’appuyer sur des prérogatives de puissance publique.
En conséquence alors que le droit privé pourrait être qualifié de droit commun parce qu’il
s’applique à tous les êtres privés ; le droit publique est un droit d’exception, dérogatoire. Un
certains nombres de règles viennent alors adoucir le droit de commandement. Il faut aussi
comprendre que ce droit de commandement est utilisé par des gens imparfait. Ainsi des
règles sont aussi là pour contrôler la définition de l’intérêt général. Dans la plupart des pays
de droit continental le droit public est jugé par le juge administratif. La France suit ce modèle
depuis le règne de Napoléon 1ER avec comme ordre suprême le conseil d’Etat.
Pour compléter l’éventail des solutions juridictionnelles dans le droit public le juge
constitutionnel est spécialisé dans les litiges d’interprétation de la constitution.

Si tous les pays de droit continental reconnaissent la distinction entre droit privé et droit
publique, ils ne placent pas en revanche forcément la frontière concrète entre les deux au
même endroit. Certaines disciplines peuvent être différemment placées en fonction du pays.
Par exemple en France le droit pénal appartient au droit privé alors que presque partout
ailleurs il dépend du droit public. Le placement de la discipline dans le droit publique/privé
dépend donc largement du point de vue adopté. Le droit est donc un raisonnement, une
argumentation. SUMMA DIVISO division central : entre droit publique et droit privé.
Le droit constitutionnel est traditionnellement rangé dans le droit public.

3 Les branches spécialisées du droit public

-droit publique interne et international
Parmi les règles applicables au fonctionnement de l’Etat on distingue d’abord les règles qui
régissent l’existence de l’Etat au sein de la société internationale. Donc les relations entre
Etats sont régies par des règles juridiques qui prescrivent ce que l’on peut ou ne pas faire.
L’ensemble de ces règles juridiques forment le droit international public. Ce droit
international comprend lui-même plusieurs branches (règles qui régissent les relations entre
les Etats, en cas de conflit, d’assistance humanitaire, les institutions internationales). Le
principe de ce droit est que tous les Etats sont foncièrement égaux entre eux, on ne peut
donc rien leur imposer ou créer une agression. Ce droit va donc organiser, réguler les
relations entre les Etats soit directement ou indirectement par les organisations
internationales. C’est en étant égaux que l’on peut créer du droit en s’engageant, c’est la
même chose pour les Etats. Le droit public comprend également le droit public interne
(c’est-à-dire l’ensemble de toutes les disciplines de droit public qui s’appliquent à l’intérieur
des frontières d’un Etat. Il ne peut donc que s’appliquer sur un territoire donné.
-les principales branches du droit politique interne
-Le droit administratif étudie l’Etat à travers les détails de l’organisation et du
fonctionnement de ses services administratifs. Pour agir l’Etat a besoin d’un moyen
d’intervention. Cela vise à la fois les services des ministères à Paris (services centraux) que
ceux présent sur tout le territoire (services décentralisés). Cela vise aussi des services des
services administratifs non étatiques et aussi d’autres personnes publiques (régions,
départements, communes). Font également partie du droit public toutes les règles qui
encadrent la résolution de litiges impliquant des personnes publiques. Ces litiges sont
tranchés par le juge administratif. Toutes ces règles qui s’appliquent forment le contentieux
administratif qui se rattache à la branche du droit administratif.
-le droit des finances publiques étudie toutes les règles applicables aux
deniers publiques. Il comprend là encore plusieurs disciplines : toutes les règles relative au
budget des personnes publiques, ou encore celles relatives au financement des comptes
publiques par les opérations financières réalisées par les personnes publiques, c’est le droit
de la comptabilité publique. Les personnes publiques bénéficient de ressources particulières
que ne reçoivent pas les autres, il s’agit de l’impôt (définition) : prélèvements financiers
imposés par les personnes publiques à des personnes privées qui peuvent être des
personnes physiques ou morale. Comme c’est un prélèvement sans contrepartie l’impôt a un
caractère confiscatoire qui justifie qu’il soit encadré par des règles juridiques pour empêcher
le détournement de fonds publics par exemple.
-le droit constitutionnel étudie les règles d’organisation et de fonctionnement
du pouvoir politique au sein de l’Etat. Le droit constitutionnel en tant que discipline a été
défini en tant que tel en 1804 afin de définir toutes les règles applicables au plus haut
sommet de l’Etat. On étudie les règles qui permettent de choisir les gouvernants, les règles
encadrent les prises de décision des gouvernants et cherchent à éviter les abus de pouvoir
en créant des contre-pouvoirs (pas toujours succès). Le droit constitutionnel étudie le cadre
juridique du jeu de pouvoir politique dans l’Etat. Au sein de ces règles, la principale est la
constitution.
La constitution est un texte posant les règles d’accès au pouvoir politique, d’organisation de
ce pouvoir politique et du fonctionnement de ce pouvoir. La source principale du droit
constitutionnel est la constitution, ce droit change donc en fonction du pays et de la
constitution. Le droit constitutionnel en tant que discipline fait souvent appel à l’histoire
constitutionnelle pour comprendre comment une crise est réglée et étudie les conséquences
des jeux politiques sur le droit constitutionnel.
Les constitutions de droit positif s’inscrivent sur un petit nombre de valeurs communes :
Etats….. Ces notions générales de droit constitutionnelles sont situées dans le temps et dans
l’espace : droit constitutionnel moderne. Ces notions ont été construites pour l’essentiel en
Europe occidentale au XVIIIème siècle même si certaines sont plus anciennes. Ces notions
centrales sont sur lesquelles on s’appuie pour définir les constitutions. Il y a des constitutions
dans des pays libéraux, autocratique, il-libéraux…

Section 2 l’objet du droit constitutionnel, les phénomènes

politiques.
Le phénomène politique (définition) est une manifestation de pouvoir au sein de la société à
partir du moment où elle bénéficie d’une certaine organisation.

I-Les phénomènes politiques

Le terme de politique vient du grec ancien POLITIKOS qui désigne le fait de vivre ensemble
au sein de la cité. Durant cette époque le cadre spécial de l’organisation social et spécial
durant l’âge d’or de l’antiquité grecque vers le Vème siècle avant JC. C’est au sein des cités
grecques qu’ils ont commencés à réfléchir au phénomène du pouvoir et qu’ils ont définis les
caractéristiques de l’organisation du pouvoir et des rapports de pouvoir au sein des cités.
Pour eux, une société se définissait par le fait qu’elle échappé à la loi du plus fort, et où elle a
encadré le pouvoir. C’est sur la base de ces réflexions antiques que s’appuie toute la
philosophie politique moderne. On peut distinguer deux sens au politique :
-la politique : c’est sans doute le sens le plus commun à l’heure actuelle. C’est « l’art
des possibles » pour Gambetta. La politique c’est l’art de conquérir le pouvoir et de l’exercer
grâce à l’utilisation de moyens variés. La politique suppose normalement des opinions
politiques. Ce terme est à la fois positif et négatif. Dans le sens péjoratif il critique la
conquête du pouvoir ou son exercice par un homme ou un groupe. Dans son sens positif il
désigne l’art et le goût de s’occuper des affaires publiques. La politique est donc une activité
humaine et pas une science. Mais pour autant la politique peut faire l’objet d’une étude
scientifique : principalement en droit constitutionnel mais ensuite et surtout une science
politique. Si le droit constitutionnel s’en tenait analyser des textes de constitutions, on
courait le risque de s’en tenir à quelques chose de tout à fait artificiel avec des principes et
des règles très partielles. Les constitutions sont souvent des textes très idéalistes qui suscite
le consensus mais ne peuvent empêcher les luttes politiques de reprendre après leur
adoption et cherchent à les contourner. Le droit constitutionnel se réfère à la politique pour
analyser le fonctionnement réel de ces normes politiques. En revanche il y a une branche
dont l’étude est centrale, c’est la science politique. L’approche développée par la science
politique est très différent du droit constitutionnel car elle s’appuie sur la sociologie et les
études de terrains.
-le politique : C’est le deuxième sens du terme le plus courant, moins spécialisé, peut-
être définit comme (Raymond Aron) « le politique c’est le mode d’organisation de la
collectivité toute entière. » On peut dire que c’est l’ensemble des phénomènes de pouvoir
dans la société ou encore l’ensemble des relations inégalitaires entre d’une part ceux qui
commandent et ceux qui obéissent.

II - Droit constitutionnel et sciences politiques

Deux disciplines qui s’intéressent aux politiques au sens large mais qui mettent l’accent sur
des éléments différents et des points de vues différents.
Les sciences politiques font l’objet d’analyses par plusieurs sciences sociales et parmi ces
sciences sociales les plus importantes sont :
 A) La sciences politiques : sciences de l’analyse des phénomènes politiques
La science politique est définit de par Max Weber comme le fait : qu’elle a une ambition
descriptive, de positivisme. Elle cherche à décrire et à analyser le plus précisément possible,
ce qui est, la réalité et non pas ce qu’elle doit être. Elle n’a pas d’ambition normative ou
prescriptible. De ce fait elle va employer des méthodes d’investigation qui sont liées à la
sociologie. La SP met en œuvre une démarche pluridisciplinaire, elle va en fonction des
besoins, utiliser plusieurs sciences sociales comme le droit.
B) Le droit constitutionnel : sciences de l’encadrement des phénomènes politiques
Comme les autres branches du droit c’est une science normative. Donc le droit
constitutionnel repose sur un ensemble de normes sanctionnées c’est-à-dire dont
l’observation peut-être vérifiée de plusieurs manières mais entre autre par un juge.

À côté de cette nature de sciences normatives, le droit constitutionnel n'est pas dépourvu
d’une ambition explicative. Il cherche à mettre en évidence des systèmes de normes et il
cherche les conditions de l’efficacité de ces normes. Le droit constitutionnel n’est pas
uniquement l’étude des normes constitutionnelles. C’est aussi une analyse du mode de
fonctionnement de ces normes, ex : cohérence de ces normes entre elles. Et également une
analyse de la mise en œuvre de ces normes.
Aucune constitution n’est un texte intangible et toutes les constitutions évoluent, elles sont
modifiées directement et indirectement. On ne peut étudier ce texte dans l’abstrait.
Aucune Constitution n’est restée telle qu’elle a été faite, ça marche est subornée aux
hommes et aux circonstances. Ce texte a vocation à évoluer/à être interprété.
La Constitution du 4 octobre 1958 prévoit des règles qui encadrent sa propre modification.
Quand on veut changer le contenu de notre Constitution il faut suivre une procédure
particulière marquée à l’article 89. Si le droit constitutionnel s’en tenait
Dès 1962, De Gaule a eu besoin de changer la Constitution et savait que l’article 89 ne
fonctionnerait pas car elle est lourde et car il nécessite un accord assez large au sein de la
classe politique. Mais il voulait changer les conditions d’élections du chef de l’État. Avant il
était élu par un groupe de grands électeurs qui comprenait entre autre tous les députés et
sénateurs. Il voulait que le chef de l’État soit élu au suffrage universel direct. Mais comme il
savait que l’article 89 ne fonctionnerait pour cette révision il a décidé de contourner le texte
et a fait voter la révision constitutionnelle directement par le peuple en utilisant l’article 11.
Cet article a été prévu pour que le chef de l’État puisse faire adopter une loi ordinaire
directement par le peuple.
Formation purement normative —> article 89
Le droit constitutionnel est un droit situé entre le juridique, le normatif, les règles
prescriptible qui cherche à encadrer le pouvoir et LE politique, le fonctionnement concret du
pouvoir.
Le droit constitutionnel tel qu’on va l’étudier est marqué par son origine occidental, il n’est
pas neutre. Les règles de droit constitutionnelles elles s’inscrivent dans un contexte
intellectuelle particulier car elle repose sur les idées et les idéaux formulé au 18ème S dans
le cadre de la philosophie des lumières. Donc les règles de droit constitutionnel supposé de
remettre une prépondérance à l’individu. De reconnaitre la valeur incomparable de
l’individu. Dans la philosophie des lumières l’individu est raisonnable, que tout être
raisonnable soit doté d’une capacité de libre arbitre et que tout être bénéficiant d’un libre
arbitre doit être responsable des conséquences de ces choix. Tous les individus sont libres et
égaux en particulier devant le droit.
Le droit constitutionnel s’appuis sur la raison. Pour la philosophie des lumières le monde est
rationnel et peut être compris grâce à l’exercice de la raison. De ce fait il est possible
d’organiser rationnellement la société en particulier grâce au droit. Il est donc possible
d’organiser le jeu des forces politiques par du droit constitutionnel.
Ces notions fondamentales du droit constitutionnel sont la notion d’État, de Constitution et
de représentation.

Partie 1. L’État
L’État constitue par excellence le sujet d’étude du droit constitutionnel. Le droit
constitutionnel a en effets pour objet de décrire et d’encadrer l’organisation et le
fonctionnement des organes de l’État. À l’heure actuelle l’État est le support des
manifestations politiques, de pouvoirs dans nos sociétés et il exerce son pouvoir à la fois vis
à vis de ses sujets (citoyens) mais aussi en dehors de ses frontières vis à vis des autres États
dans la société internationale. Le pouvoir politique s’organise et s’inscrit à titre principal
dans le cadre étatique.
Pour comprendre le phénomène étatique il faut comprendre les éléments qui constituent
l’État. En effet on considère qu’il y a État à partir du moment où certaines caractéristiques
fondamentales sont réunies.
Il sera nécessaire d’examiner les différents possibles que peut prendre l’État

Chapitre 1. Les éléments constitutifs de l’État

Il existe des éléments sans lesquelles on ne peut pas parler d’État. Le traité international
conclue en 1933, la Convention de Montevideo a déterminé qu’à partir du moment où 3
éléments complémentaire sont réunis alors on parle d’État.
Ses 3 éléments complémentaires sont :
- Humains
- Territoire
 - Souveraineté

Section 1. Un groupement humain

Il s’agit ici de déterminer l’ensemble humain sur lequel va s’exercer le pouvoir de l’État. Ici
plusieurs définitions possibles. Les désaccords auront été vifs. 3 termes ont été proposés
pour qualifier ce groupement humain :
- Population
- Peuple
- Nation

I - Population, peuple et nation

A) Population et peuple
1. Population L’origine vient du mot latin « POPULUS » qui signifie le peuple. C’est
l’ensemble des personnes qui habitent un espace, un territoire donné. Le terme est neutre,
c’est un simple constat. Son idée est celle d’une photographie de tous ceux qui résident dans
un endroit donné. La population se dénombre. Mais d’un autre coté ce terme n’a aucune
porté juridique, on peut très bien choisir de décompté des gens qui sont de passages. Mais
ça n’implique aucune dimension politique ou juridique, pas de lien ou d’idée d’appartenance
avec l’État. —> Ce terme n’est donc pas adéquat
2. Peuple L’origine vient du mot latin « POPULUS » qui signifie le peuple. Il est différent
dans la mesure où on peut le définir comme un ensemble d’être humain vivant en société
dans un territoire donné mais on rajoute sur lequel s’exerce une même autorité politique.
On rajoute un élément juridico-politique.
Le critère du peuple c’est qu’il est soumis à une même autorité polique, les membres du
peuple sont soumis à une même autorité politique. —> solution la plus neutre possible pour
définir le groupe d’humain.
Mais cette idée de peuple présente une faiblesse puisque au-delà du fait que que ces
membres sont soumis à une même autorité politique, il peut ne pas y avoir d’éléments
communs aux membres d’un même peuple. Cela fragilise l’État puisque si l’un des groupes
composent ne veut plus rester sur l’autorité de l’État considéré on va aboutir à des guerres
civiles.
B) La nation
L’origine vient du mot latin « NATUS » qui signifie naissance. À l’origine la nation n’est pas
une nation juridique ni politique, c’est une notion culturelle. On désigne par nation un
groupement humain dont les membres se sentent unis les uns aux autres par des liens de
natures diverses qui leur permettent de se différencier d’autres nations. C’est une idée
d’identité.
L’avantage de l’idée de nation c’est que comme ces membres partagent une même identité
ils se sentent solidaire des uns des autres. L’avantage de l’idée de nation correspond au
défaut de l’idée de peuple. On s’est mis à réfléchir à une définitions de l’État qui s’appuie sur
l’idée de solidarité entre les sujets. On commence à réfléchir en terme politique à cette
réalité qu’est la nation.
C) Identification ou dissociation entre nation et État
Tout d’abord cela implique de s’interroger entre le lien qui a été établie au XVIIème siècle
c’est à dire l’idée que chaque nation doit correspondre un Etat et vice versa (=principe de
nationalité).
C’est le principe des peuples à disposer d’eux-mêmes, découle du fait qu’à chaque état ; si
l’état peut s’appuyer sur une nation il va bénéfices d’une stabilité plus importante. Ce
principe des nationalités c’est au départ une théorie, même à l’heure actuelle ce n’est pas
une réalité partout?
Au départ c’est un objectif, un idéal, les auteurs expliquent que c’est une sécurité pour l’état
que de correspondre à une seule nation et ils expliquent aussi par ailleurs que c’est une
aspiration légitime pour toutes nations que se doter d’un état qui lui soit spécifique.
2 dimensions complémentaires :
- Quand on dit que tout état doit correspondre une nation on permet à des états de créer
une nation qui leur soit propre, un état va chercher à forger une nation qui n’existe pas au
préalable (= France, nation formée par l’histoire par la base la volonté des rois de Fr,
limitation des particularismes de groupes qui existaient sur le territoire français : langue
commune)
- L’idée qui est légitime aspirer à se doter de son propre état, et là c’est un facteur de
fragilisation des états plurinationaux parce que ça va encourager ces groupes nationaux à
faire sécession.
Ce principe qui part d’une idée simple a des conséquences très étendues dans ces 2 aspects.
Ce double aspect du principe des nationalités c’est manifester au 20ème S et continue à se
manifester aujourd’hui. Au 19ème siècle le principe de nationalité a été instrumentalisé dans
un but de lutte politique. La manifestation la plus claire de cette instrumentalisation date de
la révolution française et du début du 1er Empire français. En effet quand la révolution
française à éclater le Roi Louis 16 c’est d’abord vu proposer une fonction de monarque
constitutionnelle avait d’être guillotiner. À ce moment-là les autres monarchies européennes
ont attaqué la France pour établir la monarchie des Bourbons sur le trône et donc les
premières années de la République ont été des guerres aux frontières. L’une des
caractéristiques des monarchies européennes étaient qu’elles étaient plurinationales. Un
des éléments de lutte de la France et ses adversaires étaient une propagande nationaliste
pour inciter les nations qui composaient les états adverse à réclamer leur autonomie donc
c’était de la propagande nationaliste pour déstabiliser les adversaires en s’appuyant sur les
objectifs de leur propre nationalité.
 A été repris par Napoléon 1 car cela a fonctionné. Il s’est appuyé sur les nations pour
détruire les anciennes monarchies et ensuite a essayé d’intégrer ces nations dans l’empire
français.
L’idée d’État-nation a connu un énorme succès à partir de la fin du 18ème et début 19ème
siècle. Depuis il reste un référence/idéal pour beaucoup d’États.
À la chute de Napoléon 1, ses adversaires ont essayé de rétablir en Europe l’ordre politique
qu’ils proclamaient avant la conquête napoléonienne, grâce au Congrès de Vienne de 1875.
Ce congrès a essayé de recréé la situation politique d’avant, pour cela ils ont refusé les
autres ambitions des territoires.
L’idée de l’État-nation a continué à faire son chemin et a servi de base des activistes
européens. Après certain nombrer d’échecs, ces révoltes nationalistes ont abouti par
exemple en Italie avec la création d’un État-nation ou encore la création d’un État allemand
unifié (unification politique), l’empire allemand a acquis une certaine consistance en 1866.
—> États d’une nation
Le principe de nationalité a étendu son influence hors Europe, a donné naissance modernisé
qu’on appelle le droit des peuples a disposé d’eux même. Reconnu après la 1er GM et
entériné dans la charte des nations-unis de 1949, article 1. Dans ce contexte mondial, ce
« principe des nationalités » a soutenu les mouvements de décolonisation tout au long du
20èmeS.
Cependant, qu’est-ce qu’est une nation quand elle sert de support à un État-nation ?
—> Au départ la nation n’a pas de caractérisation politique. C’est plutôt ce qui nous
caractérise par rapport aux autres. 2 grandes définitions opposées qui sont des définitions
instrumentalisées à des fins politiques afin d’arriver à une définitions synthétique.
D) L’évolution des conceptions de la nation comme support humain de l’État
1. La première a été la conception objective de la nation
On l’appelle la conception allemande. Le principe de nationalité a été formulé dès le 18ème
siècle et on a commencé à l’utiliser à des fins politiques dès l’époque de la révolution
française. Mais ce principe de la nationalité a été un argument pendant longtemps, qui
n’était pas précis. Ce n’est qu’au milieu du 19ème sècle que l’on s’est attaché à définir un
contenu spécifique à la définitions de la nation comme support de l’État. Et cette effort de
définitions plus précise, il a été mené par la Prusse. Le roi de Prusse avait des ambitions
politique et stratégique et voulait unifier l’Allemagne autour de la Prusse. Or la situation
politique de l’Allemagne était une situation de morcellement politique, il n’y avait aucune
entité politique unique. Donc le roi quand il a unifié l’Allemagne a dû trouver une
justification pour son entreprise politique qui allait contre l’ambition du congrès de vienne
de 1815. Il fallait qu’il trouve un moyen de justifier l’annexe des territoires allemands par la
Prusse alors que sa politique violait les principes du congrès de viennes. Il a donc demandé à
ses juristes aux historiens de trouver des justification à l’existence d’une nation allemande
pour justifier création d’une nation allemande : FICHTE.
Le résultat de tous ces effort pluridisciplinaires a été une création d’une conception sur
mesures de la nation adaptée à la situation allemande qui est la conception subjective.
Pour les auteurs allemands qui se trouvent au service du roi de Prusse l’existence de la
nation dépend de la réunion d’un certain nombre de caractéristique objective. C’est à dire
qu’il y a nation dès que ces éléments objectifs sont réunis, cela ne dépend pas de l’avis des
populations concernées. Déterministe où l’existence de la nation est le produit nécessaire de
la réunion de ces critères.
Donc la nation est le produit nécessaire de ces critères et ces critères sont eux-mêmes aussi
concret que possible. Comme le fait de parler d’une même langue tous les dialectes
alémaniques sont considérés comme suffisamment proche pour considérer de base 1 des
critères. Ou alors le critère ethnique, géographique. Tous ces éléments objectif sont
proches de la vieille définition de la nation mais ils sont poussé jusqu’à leur terme. Les
populations présentant ces caractéristiques communes appartient en fait à une même
nation et peu importe quelles soient soumises à des pouvoirs politiques distincts. Elles
forment un même groupe national.
Dès lors, si l’on applique le principe des nationalités à cette situation, il est légitime d’unifier
les États allemands pour créer un État-nation unique.
Cette conception a servi de moteur à l’unification de l’Allemagne autour de la Prusse. Mais à
la fin des années 1860 dans son mouvement d’extension de l’empire allemand le roi de
Prusse a entrepris d’annexer sur la même base logique 2 territoires qui présentent des
caractéristiques objectives correspondantes à la Nation allemande, qui sont l’Alsace et la
Loraine.
Le résultat = un territoire français sans l’AL. Cela a conduit la France à rechercher la
conquête de l’AL a proposé une conception ≠ de la nation qui correspond mieux à la nation
française car la France redéfinissait son territoire. Les français ont développé à partir de
1870 une conception opposée, qui marginalise les critères objectifs au profit de critères
subjectifs.

2. La deuxième a été la conception subjective de la nation

Elle a été créée en France en réaction à la conception allemande, on l’appelle alors la
conception française. Elle va se créer dans les universités et l’un des auteurs essentiels est
Ernest RENAN. C’est une conception instrumentale avec des besoins politiques particuliers.
Elle a pour objective stratégique :
- Justifier le retour à la France de l'Alsace Lorraine
- Empêcher le démantèlement de l’État français sur la base de la conception objective de la
nation
Elle s’appuie sur la volonté des sujets/citoyens français. Renan propose une solution entre le
droit et l’histoire. MICHELET va proposer des arguments historiques. Le point commun de
leur argumentation c’est de dire que l’essentiel pour qu’une nation existe ce n’est pas toute
la série d’argument objectif de l’Allemagne mais c’est le « vouloir vivre ensemble ». C’est le
fait d’avoir conscience d’un passé commun mais surtout d’intérêt commun à l’heure actuelle
et d’un avenir commun. C’est cette conscience d’avoir des intérêts commun qui garantit que
les membres de la nation réagissent ensemble face aux événements. Et c’est cela qui
détermine l’existence d’une nation.
C’est une conception de volontariste
Les auteurs français estiment que ce sur quoi les auteurs allemands mettent l’accent n’est
pas déterminant.

Le résultat c’est que contrairement à la conception objective allemande, la conception

subjective de la nation n’est pas automatique, elle n’est pas fermé, bloquée. Elle est plus
ouverte et permet d’intégrer des éléments.
Certes l’Alsace et la Loraine parle allemands mais d’un point subjective ils veulent appartenir
à la nation française.
Ces 2 conceptions n’ont pas disparus entre la fin du 19ème S et la fin du 20ème siècle ont
servies justification à plusieurs conflits en Europe et au-delà. Et même encore à l’heure
actuelle.
3. La troisième a été la synthèse actuelle
Les 2 conceptions opposées sont considérés comme tranchées après État modernes, de fait
tous états occidentaux et plupart des états démocratie, préfère la définition plus
synthétique, cette synthèse tient compte des éléments objectif et subjectif pour définir la
nation. Le résultat va donc être une définitions plus complète selon laquelle une nation est
un groupement humain dans lequel les individus se sentent unis les uns aux autres par des
liens qui tiennent à des éléments communs qui sont à la fois matériel, objectifs et spirituels.
Ces éléments permettent de les distinguer des autres groupes nationaux. Du fait de la
présence des éléments subjectif, le vouloir vivre ensemble reste un élément central de la
définitions de la nation. Aujourd’hui quand on parle d’État-nation, on fait la plupart du
temps référence à cette éthique de la nation. L’association entre nation et État ne peut pas
être systématique.
E) Les difficultés persistantes qu’il y a à associer de façon systématique Nation et État
Il s’agit ici de discuter de l’opportunité de dire que tout État doit être État-nation. Le
caractère systématique. En fait il faut tenir compte d’éléments principaux :
- Nation et État ne coïncident pas toujours
- L’État peut essayer trouver un fondement plus solide dans la nation
- L’association systématique entre État et nation peut être dangereux

1. Nation et État ne coïncident pas nécessairement

Il y a des cas où à une nation correspond un État mais il y a aussi 3 grandes hypothèses où les
État-nations ne coïncident pas.
- Quand un État apparait en dehors de toute unité nationale, ex à la fin du 18ème avec la
création des USA, sa caractéristique est que sa pop était d’origine extrêmement diverse.
Création d’un État bien avant la création d’une nation.
- Un État est créé pour se superposer à des nations préexistantes, d’État plurinationale. Dans
ce cas la réalité politique ne tient pas ou presque pas compte des nations, ex le R-U il va se
créer en imposant la volonté politique des rois d’Angleterre. La réalité étatique se construit
par-dessus les nations.

- Une nation préexistante va être divisée entre plusieurs États. Ex : la nation macédonienne,
réparti entre la Grèce, la Bulgarie et la République de Macédoine.
Dans tous ces cas de figure, la légitimité de l’État ne peut pas s’appuyer sur la nation mais ça
ne veut pas dire que les États sont moins légitimes pour autant.

2. La nation : un fondement plus solide pour l’État ?

Là encore l’enjeu est celui de la légitimation de l’État. À partir de quand un État est-il
légitime ? Pendant longtemps la légitimé de l’État était lié à la personne qui exerçait le
pouvoir. Mais à partir du 16ème siècle ce principe de légitimation a commencé à être remis
en question. Dans la recherche d’une source de légitimité solide de l’État, l’idée nationale
présente un avantage c'est l'idée d’appartenance qui lui est associé. C’est l’un des intérêts
majeurs. La nation par ce qu’elle implique cette idée d’appartenance est une source de
cohésion pour l’État et vient donc renforcer l’État et sa légitimité. C’est la raison pour
laquelle beaucoup d’États cherchent à renforcer l’idée nationale et même parfois à la créer
de toute pièce en espérant de les voir se renforcer eux-mêmes.
Ex : à la suite de la décolonisation en Afrique, les limites des États ont été déterminé en
fonction des limites des colonies créées par les État occidentaux. Aberration culturelles.
Source de trouble et on a cherché à créer un sentiment national pour rechercher une
stabilité.
3. Les dangers de l’association systématique entre nation et État
C’est danger découle du fait que la nation a un contenu culturel et non pas politique alors
que l’état est une réalité politique et juridique avant tout. Il est créé pour réaliser le bien
commun sur le peuple de son territoire. La nation et l’Etats sont des réalités tout à fait
différentes. Dans certains cas ces deux notions coïncident mais ce n’est pas systématique. Et
donc appliquer une logique nationale à l’existence de tout état est une source
déstabilisatrice pour certains Etats.

Pour réclamer la création d’un état qui leur correspondent et parce qu’ils étaient des nations
au sens l’idée d’Etat-nation a été déstabilisatrice pour un grand nombre de pays. Ils n’ont
pas compris que si on suivait cette logique, on assisterait à la création d’une multitude
d’Etats de poids économiques faible et qui n’auraient pas nécessairement la possibilité
d’exister sur la scène internationale.
Dans certaines région cela pose des problèmes particulièrement aigus car la repartions des
groupes n’est pas homogène exemple les Balkans : c’est une région d‘Europe qui s’étend le
long de la mer adriatique, c’est une région très montagneuse où coexistent différend
groupes qui peuvent se revendiquer d’être une nation, car ils correspondent à la définition
de nation mais cette réalité est artificielle dans son principe car elle reste «instrumental bien
qu’elle soit extrêmement séduisante

Section 2 un territoire
Elle aussi soulève un certain nombre de problème, le territoire d’un état va être définit à
partir de ces limites. On s’appuie sur la notion de frontière. Leur définition a variée dans le
temps avec de degré de précision de géographe. Pendant longtemps les frontières étaient
relativement flou sur lesquelles les pouvoirs de deux états s’annulaient mais à partir du 18 ème
siècle la géographie est devenu plus précises et on a pu passer de la notion de frontière zone
à la notion de frontière ligne.
La définition actuelle c’est : la ligne qui détermine où commence les territoires des états, on
va distinguer trois types de frontières : maritime terrestre et aériennes leurs conséquence
sont différentes pour la souveraineté des Etat
1) Des frontières terrestres
Elles séparent les territoires d’états voisins, elles peuvent être sois naturelle soit artificielles.
Les frontières naturelles suivent des obstacles naturels ; sauf exception la ligne de partage
s’appuient sur les caractéristiques de ces obstacles par exemple la frontière passe par la
ligne de crête de la chaine de montagne. Si la chaine n’est pas assez haute on conserve la
ligne de partage des eaux. Si c’est un cours d’eaux sauf quand il est suffisamment large il y a
des mesures conventionnelle qui fixent où doit passer la frontière il y a des cas où aucun
obstacle naturel ne peut guider les frontières dans ce cas elles sont dit artificielles et pour les
tracer on doit s’appuyer sur un accord diplomatique entre les Etats concernés formalisant
leur accord il y a aussi un certain nombre de guide qui sont offert aux états mais ils ne sont
pas obligatoire
On trouve la référence aux méridiens et aux parallèles c’est utiliser pour tracer une
frontières dans le désert une autre possibilité connue et d’accepter le propre des frontières
artificielle c’est d’être négocié et donc normalement accepté
Se pose la question de la souveraineté à l’intérieur de ses propres frontières l’Etat exerce
l’intégralité de sa souveraineté et cette souveraineté s’étend sur le sous-sol correspondant
jusqu’à l’aplomb des frontières par exemples les ressources en hydrocarbure et en eau. En
effet les nappes d’hydrocarbure ainsi que les nappes phréatiques ne suivent pas les
frontières de ces Etats il va donc naitre des confits qu’une branche du droit publique
cherchent à résoudre pacifiquement.
2) Les frontières maritimes
Comment tracer les frontières sur les mers qui baignent les côtes d’un Etat jusqu’où un Etat
peut exercer sa souveraineté sur ses côtes c’est une question qui est tranché par le droit de
la mer. Qui est que sur territoires borné par un Etat il vat exercer sa souveraineté de façon
automatique sur une partie de ses eaux, sa souveraineté étant considéré » comme
découlant d’une souveraineté décroissante c’est-à-dire que plus on s’éloigne des cotes plus
cette souveraineté décrois une fois que le on est surs c’est fait est extrêmement variable
certains états considère que la ligne de base de la mer territorial. C’est une convention entre
les états il s’agir de la ligne de basse eau c’est-à-dire du tracé des cotes a marées basse avec
une exception quand elle trop découpée. Tous les calculs relatif vont se faire par rapport à ce
tracé de basse eaux toutes les eaux qui sont situées en deçà de cette ligne sont considérés
comme des eaux intérieurs elles sont soumises à la souveraineté intégrale de l’état c’est-à-
dire qu’il exerce les même souverainetés que sur son territoire
A partit on va calculer une zone que l’on va appeler la mer territoriale dont la largeur est
fixée à 12 milles marins elle commence à être un peu limitée c’est-à-dire que l’état va y
exercer certaines compétences exclusive en matières de police et en matière économique il
va pouvoir y pratiquer des fouilles de douanes et des tests environnementaux sur le plan
économique il va y réguler la pêche control accès de ces navire de pêche a cette zone ainsi
que l’exploitation des ressources du sol et du sous-sol en revanche il ne peut pas empêcher
le passage dans les eaux territoriales quand il est inoffensif. Il peut tout au plus créer des
voix de navigation son pouvoir est donc un peu plus limité que pour les mers intérieures la
mer territoriale
La zone commence à la fin de la mer territoriale est se termine à la fin d’une limite prenant
aussi pour repère la base marin et représente 200 Milles marin elle prend le nom de ZEE
zone économique exclusive su laquelle l’Etats n’exerce plus que des pouvoir extrêmement
limité et en matière économique cela signifie que l’Etat va disposer uniquement des droit sur
l’exploitation préservation il va pouvoir surveiller l’exploitation de ces ressources à la fois
dans les eaux, sur les fonds marins il ne peut pas empêcher l’ accès de navires à d’autres
Etats il ne peut pas empêcher l’usage par d’autre état( il ne peut pas empêcher de dérouler
des câbles sous-marin car le fait de dérouler ses câbles ne constituent pas une exploitation ),
mais de l’usage sur le plan de la police quasiment rien cependant sur un plan économique
restent très important pour chaque ile pour chaque Ilo il y a une mer territoriales une ZEE de
la même manière la circulation même si elle est livre elle relève de la souveraineté de l‘Etat
cela fait, que le droit fixe le problème pratique parce que les relations entre état peuvent
compliquer les situations
S’agissant liberté de passage, d’usage, d’exploitation il n’y a pas d’ordre juridique propre à la
haute mer le seul droit qui s’applique c’est ordre national du bateau.
D’abord la liberté de la haute mer ne signifie pas de droit, quelques grand principes
continues à s’appliquer : le droit international du droit de la mer : obligation de porter
secours à tous navire, obligation de tout navire porter assistance contre trafic d’être humain
quand des opérations sont monté par des Etat par ailleurs les fond marin ne peuvent
normalement n’être exploité que dans l’intérêt de l’humanité
Cette absence de règle forme des principes mais ne suffit pas, un grand nombre activités ont
été règlementé : pêche en haute mer en particulier pour gérer les stocks, protéger certaines
espèces, leurs problèmes est leur mis en place
Il y a des cas règlementer par droit international publique il y a des cas compétences des
états côtiers est étendu au-delà ZEE où l’on a un accessoire de la souveraineté de ces états.
Exemple ; police maritime poursuit un navire commence en eaux territoriales et s’enfui par
eaux internationales la police a droit poursuivre en haute mer à partir moment poursuite a
commencé dans eaux territoriales. Gestion stock chevauchant (ressources halieutiques)
signifie que le même stock va être en territoire national et haute mers donc état peut gérer
la totalité du stock. Certains états préférerais s’appuyer sur la notion de plateau continental
afin d’agrandir leur ZEE cette revendication a été en partie pris en compte, quand le plateau
continentale s’étend au-delà de la zone économique exclusive par extension ont permet à
cet Etat d’exercer les droits correspondant à la ZEE jusqu’à la limite de plateau continental
sauf si ce plateau s’étend trop loin dans ce cas il s’arrête à 350 miles marin.
3) Les frontières aériennes
Jusqu’où s’exerce le pouvoir de cet état en hauteur. La question est relativement récente,
début du 20 siècle. Le critère est un critère fonctionnel il s’agit de considérer la nature de
l’activité exercées dans les airs. Toutes les activités qui par leur nature et leur destination
prennent appuient sur l’air sont soumises à la souveraineté des états survolés. En revanche
toutes les activités dont la nature et la destination relève de l’espace ne sont pas soumises à
la souveraineté des états. Tout l’état exerce une souveraineté totale sur l’espace
atmosphérique à l’aplomb de son territoire et de sa mer territoriale. Il est fondé à contrôler
toutes les activités aéronautiques qui s’y déroules en laissant de côté les activités spatiales.
Tout aéronef qui circule dans l’espace aérien doit obtenir une autorisation de la part de
l’état et s’ils ne l’ont pas l’état est fondé à les intercepter et à les obliger à descendre sur le
sol. Ces règles relatives à la circulation aérienne donc des conventions internationales ont
été passées afin de simplifier les formalités à établir pour élaborer le plan de vol. La
souveraineté des états à l’aplomb de leur territoire s’arrête aux limites de l’espace
atmosphérique. Cela signifie que les activités spatiales s’exercent dans un espace libre
même s’il y a un survol d’autres états.
Section 3 un pouvoir souverain
Territoire + humain ne suffit pas pour qu’existe un état son existence dépend 3 facteur :
l’existence d’un pouvoir souverain. C’est une notion relève à la fois droit et du politique.

I-La notion de souveraineté

Il s’agit phénomène complexe qui s’appuie à la fois sur phénomène de pouvoir et règles
juridique. La question souveraineté a fait objet dans histoire grand nombre de théorie qui
relèvent plus de la philosophie politique. L’observation du peuple qui est soumis à l’autorité
de l’état le groupe humain peut être analysé en terme sociologique comme une société
globale qui englobe en son sein tout une série de sous-groupe de taille et de nature diverse
que l’on appellera en sociologie les sociétés englobées (association, entreprise, famille) dans
tous ces groupe on assiste des phénomènes de pouvoir : ceux qui obéissent et ceux qui
ordonnent. Les modalités de répartition d’exercices de ce pouvoir sont variables.
L’expression de cette autorité est le plus souvent encadrée par le droit. Droit travail…..
Quand on observe l’état c’est différent, bien qu’il soit une construction humaine, sont
fonctionnement ne peut pas être directement comparé avec les autres groupes. Le pouvoir
qui s’y exerce est différent pas rapport à celui qui s’exerce ailleurs dans les sociétés, il
échappe aux contraintes qui s’exercent dans les autres groupes au sein de la société. C’est ce
qu’on traduit l’expression du pouvoir souverain
En fait le pouvoir de l’état on le dit souverain car il est super (ou suprême) c’est-à-dire qu’il
n’y en a pas d’autre. Excède en tout point les autres manifestations de pouvoir dans la
société. Ce pouvoir suprême du fait qu’il l’emporte sur tous les autres a longtemps été
caractérisé par son absence potentielle de limite. Pour beaucoup d’auteurs anciens grec il a
la caractéristique d’être absolue c’est-à-dire que nul ne peut s’opposer à lui, avec cela un
risque d’un abus de pouvoir dès l’antiquité ceux qui ont réfléchit à la nature du pouvoir
souverain on réfléchit à la manière d’encadrer ce pouvoir. On a essayé la morale, la religion.
Dans société moderne le frein le plus efficace pour encadrer les abus du pouvoir souverain
c’est le droit. C’est la raison pour laquelle les états moderne la définition du pouvoir
souverain de l’Etat repose en partie sur le droit.
Laferrière a représenté une définition de la souveraineté de l’état : présente trois
caractéristiques complémentaires : pouvoir de droit, originaire et suprême. Le pouvoir de
droit s’oppose au pouvoir de fait. Il n’est pas le simple constat il s’inscrit dans un certain
ordre juridique cela revient à dire qu’il est défini en terme juridique il peut être encadrer
canalisé le terme de pouvoir originelle pourrait être définit par synonyme cela signifie qu’il
est à la source ordre juridique auquel il appartient in ne découle d’aucune autre œuvre
extérieure à lui un état se créer lui-même, s’il accepte de se soumettre au droit c’est lui qui
le définit un état ne peut pas être créer par un état s’il obéissait a des normes qui ne
viennent pas de lui il ne serait pas souverain son pouvoir est autoréférentiel, il se réfère
uniquement à lui-même
Il s’agit d’un pouvoir suprême ce qui signifie que aucune autorité ne peut s’opposer à lui elle
se situe au somment dans l’ordre étatique il n’a pas de rival au sein de ses frontières

II-La souveraineté interne

Elle présente un certain nombre d’attribut traditionnel, mais parfois remis en cause
aujourd’hui
1) les attributs traditionnels des Etats
Bénéficie suprématie et exclusivité.
La suprématie appelé aussi la plénitude. Suprématie découle d’un constat définis lui-même
l’étendue de ses propres compétences, il a la compétence de ses compétences. C’est une
idée qui a été analysé par un juriste allemand Gustave Jelinek c’est l’état qui fonde et
détermine son ordre juridique national ceux qui lui permet d’imposer sa suprématie sur tous
les phénomènes de pouvoir au sein de l’Etat. L’exclusivité signifie que sur territoire étatique
donné l’état dispose du pouvoir exclusif qui est celui exercer compétences spécifiques dont
sa propre existence dépend, il est le seul à pouvoir exercer ses compétences exclusives : on
estime qu’elles définissent état compétences régaliennes (remonte ancien régime régalia
désigné les symboles de la royauté on en a tiré régalien pour désigner pouvoir spécifique
état. On parle de compétence que l’état est le seul à pouvoir exercer. L’une de ces
compétence est la police, de maintenir l’ordre dans frontière, justice, de mener opérations
armé extérieur frontière, les impôts, l’exclusivité de la souveraineté c’est exclusivité sur ces
compétences permet Etat se maintenir et de s’imposer sur territoire d’un état. Pouvoir d’un
état donc bien différent autres phénomène de pouvoir qui existe dans la société. De ces
deux caractéristiques découle compétence concrète du territoire donné époque donné
grâce caractère suprême et exclusive l’état peut imposer ses choix à ses citoyens et au-delà
ensemble population sur son territoire. De ce fait le pouvoir souverain implique un pouvoir
de contrainte qui peut prendre plusieurs formes + ou – concrète, par exemple pouvoir
normatif de l’état cad permet à l’état de fixer normes applicable sur son territoire pouvoir
législatif réglementaire, ce pouvoir normatif est l’une des conséquences de ce pouvoir. L’état
n’a pas le monopole pouvoir normatif. Les particuliers peuvent créer du droit. Mais quand
l’état utilise son pouvoir normatif il les contraint. L’état a sur son territoire le monopole
exclusif usage force légitime. Il dispose à ces effets différents branches de son administration
qui permettent imposer décision récalcitrant. De ce fait il mesure assure sécurité sur son
territoire et protège son territoire des cas agression. Monopole usage légitime force permet
également assurer exécution mesures de justice prise en son nom, ou encore assurer
exécution certaines décisions administratives (expropriation..), c’est un élément essentiel du
pouvoir de l’état. Usage de la force de l’état est encadrer par la loi et peut être contesté
devant juges. Grace à ces caractéristiques de souveraineté interne l’état à intérieur de ses
frontières ne connait aucune restriction à son autorité et aucune concurrence à l’exercice de
cette autorité.
2) des remises en cause de la souveraineté état au niveau infra-étatique
On s’aperçoit certain nombre élément viennent concurrencer sinon nuancer la souveraineté
des états. Une première nuance est lié activité groupes de pression qui peuvent évoluer dans
certains cas des contre-pouvoirs de fait qui viennent entraver liberté d’action de l’état à
l’intérieur de ses frontières. Dans certains état peut être intérêt privé exemple
multinationales déstabilisent les appareils d’Etat autres cas groupe de pensé ont les moyen
de s’opposer à l’état. Dans d’autre état des groupes de travailleurs. Dans tous les cas contre
intérêt général incarner par état et ont les moyens de se faire entendre. Autre nuance
monopole légitime force maintient ordre société » revient exclusivement à la police
cependant dans certains cas il arrive que l’état puisse autoriser l’usage de maintien de
l’ordre de manière tacite ou officielle par exemple autoriser des milices privés pour protéger
certain lieux. De la même manière état peut tolérer dans les fait en ne réprimant certains
troubles à l’ordre publique qui peuvent être nature très variée et sont circonscrites a zone
précise ou époque précise : blocus ou barrage. Entorse a définition souveraineté état qui
relève pratique et rarement autorisées. Ces usage sont pas trop grave période stabilité mais
problématique car entrainer toujours un affaiblissement autorité et image de l’état qui peut
réserver mauvaise surprise si on passe en période de trouble.
III la souveraineté internationale
Le problème est de voir que sont le contenu de la notion de souveraineté quand elle s’exerce
non pas intérieur frontières mais vis-à-vis d’autres états ou vis-à-vis d’organisations
internationales. Si intérieur frontières souveraineté implique suprématie et exclusivité il en
va différemment extérieur frontière. Dans société internationale le principe est de l’égalité
des Etat ce principe ce justifie par le fait que chaque état est souverain et parce que
souverain en droit égale a n’importe quel autre état. Ce principe de souveraineté
international est donc en principe protection pour état contre pressions pourrait être exercé
par d’autres. Donc dans champ international la souveraineté implique une complété
indépendance de droit vis-à-vis autres état c’est la raison, pour laquelle un territoire sous
tutelle bien que représentant une population sur un territoire déterminé par ce qu’il lui
manque sa souveraineté. Elle doit donc être à la fois interne et internationale. La plupart des
états font partie organisations international dans ce cas que signifie leur souveraineté
internationale ce qui est retenue mes organisation internationale n’ont aucun pouvoir de
contrainte ce qui veut dire participation organisation est un choix souverain par état et
aucune obligation à agir sauf s’ils s’engagent à agir sens déterminé par convention
internationale. Quand un état conclue convention interna il fait usage de son autonomie de
la volonté et donc il créer droit qu’il s’oppose à lui. Sous cet angle convention international
ressemble à un contrat, il peut le négocier mais signer s’engage à le signer. « pacta sunt
servanda », les pactes engagent ce qui les signe. On considère s’il y avait remise en cause
souveraineté internationale que si on pouvait contraindre un état à agir contre sa volonté.
C’est théorique, en pratique souveraineté des états connait aujourd’hui certain nombre
remise ne cause plus ou moins importante par exemple le droit international publique
prévoit un certain nombre de cas d’ingérence société internationale dans société interne
dans les affaires interne de certains état. Ces cas sont encadrés juridiquement en particulier
ONU conseil de sécurité. En dehors de ces cas d’ingérence intervention extérieur de cet état
doivent être accepté par ces états.
Deuxième cas particulier ; pouvoir encadrer organisation internationale certain organisation
régionales ont connu une évolution vers une intégration croissant qui empiété de plus en
plus sur souveraineté de leur membres. Exemple Union européenne qui est une organisation
régionale classique qui est devenu une organisation régionale intégré dont intégration altère
caractéristiques de souveraineté de ses membres. Les états membre ont acceptés par traité
de transférer certaines compétence de pise de décision aux instituions européenne cela
signifie que dans ces domaines les états ne peuvent plus décider seul. Cependant dans
certains de domaines transféré prise de décision non plus unanimité états membre mais à la
majorité qualifié entre eux c’est-à-dire que certain état se verront imposer certaines
décision.
Enfin les phénomènes qualifier d’impérialiste sont un phénomène remet en question notion
d’état. Des états théoriquement se voient imposer des choix qui ne sont pas les leurs.
Entorse de fait sur la souveraineté.

Chapitre 2 les différentes formes d’état

Il y a en théorie 2 forme d’état. Le 1er plus important l’état unitaire mais existe un petit
nombre d’états qui ont choisi forme plus complexe et que on regroupe sous le nom d’état
composés. Ces deux catégories sont utilisées par théorie droit constitutionnelle pour décrire
la réalité très différente état mais ne pas perdre de vue que ce sont des catégories idéale. En
pratique leur séparation n’est pas aussi nette entre état unitaire et état composé. En
pratique certain état unitaire= état fédéral.

Section 1 l’état unitaire

I l’état unitaire idéal en théorie : l’état concentré
L’idée d’un tel état c’est l’application de l’une des caractéristiques de la souveraineté interne
que sont la suprématie et l’exclusivité. Dans un état unitaire concentré la souveraineté ne
fait l’objet d’aucun partage, l’intégralité du pouvoir dans l’état est concentré au somment de
l’organisation étatique. Cela signifie donc 1 constitution unique, pouvoir législatif et exécutif
unique qui produise ordonne un ordre juridique unique qui s’applique uniformément a
ensemble territoire et de ses habitant. Dans ce contexte tous choix politique sont pris au
sommet de l’état et les choix sont ensuite appliqués à tous les échelons étatiques. Il s’agit
d’une concentration du pouvoir décision au somment de l’état. Dans ce système il n’y a
aucune marge de manœuvre locale. Cette formule est un idéal mais poursuivi par France ou
RU pendant longtemps c’est souvent un idéal utilisé par état constitué rapidement et
voulant s’imposer sur territoire. Système quasi impossible à mettre en œuvre, idéal selon ce
qui applique décision n’auraient aucune marge de manœuvre est impossible. Possible petit
pays pas grand. Lamennais « un état de modèle concentré est condamné à mourir
d’apoplexie au centre et de paralysie aux extrémités c’est la raison pour laquelle orienté vers
modèle – rigide qui sont d’une part état déconcentré et décentralisé.
Il est extrêmement rare de choisir état strictement concentré

II -La réalité : L’Etat déconcentré et décentralisé

1) L’Etat déconcentré
Désigne un modèle Etat donne minimum de compétences du centre vers les périphéries, on
peut dire que cet Etat met en œuvre un assouplissement dans le degré de décision. On reste
dans l’idée que le pouvoir de décision politique doit être dans la mesure du possible dans la
capitale. On va assouplir que dans la mise en œuvre des mesures et uniquement dans un but
d’efficacité. La perspective ne change pas vraiment entre état concentré et déconcentré.
Cela signifie que dans un Etat concentré les autorités centrales conservent l’essentiel du
pouvoir de choix politique, les grands choix politiques restent faits au sommet de l’Etat.
Donc on peut dire que l’essentiel du pouvoir politiques et de toutes les décisions de l’Etat
restent au somment de l’Etat. Ce qui change c’est les modalités de la mise en œuvre de ces
choix, puisque cette mise en œuvre sera placée «entre les mains d’agents locaux de l’Etat
chargé d’appliquer concrètement les choix fait au centre en les adaptant aux réalités locales
qui peuvent être différentes d’un point ou un autre du territoire. Il peut donc avoir une
adaptation des choix politiques fait au centre, elles devront être appliquées ou le rythme de
mise en œuvre pourra différer d’un point ou un autre du territoire. Dès lors le rôle des
agents locaux de l’Etat est différent dans un modèle concentré ou déconcentré puisque ils
ne sont plus de simples exécutants sans moindre idée d’action. Au contraire dans le modèle
déconcentré, ils ont une marge d’initiative limité dans l’espace circonscription pour laquelle
ils ont été nommé (par exemple un préfet de département) par le pouvoir central mais
également limité matériellement : c’est-à-dire dans leur contenu puisque les agents locaux
déconcentré de l’Etat sont compétent pour une liste de matières donné et ne peuvent pas
intervenir au-delà de ce champ de compétence.
Les agents locaux déconcentré de l’état restent soumis au principe hiérarchique qui prévaut
dans l’administration étatique, cela signifie que leur marge d’initiative est placée sous le
contrôle de leur supérieur hiérarchique ce qui garantit qu’ils ne sortent pas du cadre des
grand choix politique mis en œuvre au niveau national. Donc les agents locaux déconcentrés
de l’Etat ne peuvent pas faire des choix politiques qui leur soient propre. Ils restent tenus
des choix fait au centre. Le modèle de l’Etat concentré reste un modèle pyramidale la seule
différence est que les agents locaux de l’Etat ne peuvent que adapter les choix politiques
rien de plus.
Pour illustrer ce modèle d’Etat concentré, on peut prendre la France telle qu’elle a été
modelé entre la révolution françaises et les lois de décentralisation dans les années 1980.
Quand la France état déconcentré la France était divisé en circonscriptions étatiques la plus
importante était le département donc les agents locaux déconcentré était nommé avec à
leur tête le préfet qui était directement nommé, et révoqué discrétionnairement par le
Président de la République sur proposition du premier ministre. Il était le correspondant
privilégié des administrations centrales au niveau local.
A l’heure actuelle bien que en France l’Etat soit désormais décentralisées, l’infrastructure
déconcentré n’a pas disparus il y a toujours des administrations déconcentré de l’Etat auquel
on trouve à leur tête un préfet de département ou de région. Mais leur rôle a beaucoup
diminué parce qu’il faut mettre ce modèle au regard de l’Etat décentralisé de la France.

2) La décentralisation territoriale ou l’Etat décentralisé

Il y a plusieurs type de décentralisation l’idée centrale de la décentralisation c’est que la
capacité des choix politiques dans un Etat peu sans danger pour l’unité de l’Etat faire l’objet
d’une répartition limité entres les autorités centrales et certaines autorités territoriales
réparties sur le territoire. Donc dans l’idée de décentralisation on admet que la
concentration de choix politique n’est pas forcément le meilleur choix. On admet que des
autorités réparties sur le territoire puissent faire des choix politique mais limité. (Dans un
Etat Centralisé c’est le principe d’autorité qui domine mais dans un Etat décentralisé c’est
toujours autorité domine, mais dans état décentralisé + de notion de liberté prend de
l’importance)
Deux grands types de décentralisation : territorial et la décentralisation administrative.
Même idée doté des autorités locales d’une certaine marge d’autonomie. Dans la
décentralisation administrative les entités que l’on dote de cette autonomie sont des
organisations spécifiques auxquelles on va donner la personnalité morale, personnalité
morale différentes de celle de l’Etat. Le cas typique est celui des établissement publique.
Dans le cas d’une décentralisation administrative l’autonomie des de ces autorités
décentralisé ne peut encadrer que par la loi, ce n’est pas l’indépendance mais une capacité
de choix autonome qui s’exerce dans la loi.
La décentralisation territoriale constitue l’une des modalités d’organisation territoriales des
Etats unitaire. D’un point de vue juridique on parle de décentralisation territoriale quand le
pouvoir de décision politique lorsqu’il n’est pas concentré entre les mains de l’autorité
étatique. Ce pouvoir de choix va être réparti entre l’Etat et une pluralité de collectivités
territoriales sur l’ensemble du territoire de l’Etat. Ces Collectivités territoriales sont
inférieures à l’Etat mais dans un modèle décentralisé ce ne sont plus de simples
circonscriptions administratives comme ce qui peut exister dans un état décentralisé. En
effet les territoires décentralisé se voient doté de degré d’autonomie important que set
encadré en garantit par la loi et souvent par la constitution. Ce degré autonomie ce
manifeste par l’attribution d’une personnalité morale distincte de l’Etat à chaque collectivité
territoriales décentralisé. En d’autre terme quand dans la déconcentration il n’y a qu’un
personne morale alors que dans la décentralisation il y la personnalité de L’Etat mais aussi
de petites autorité » morales. Elles sont créées par l’Etat (seul entité à se créer seul), elles
peuvent faire des choix politique qui peuvent varier entre elles et peuvent être différend de
celles encouragées par l’Etat.
Il faut savoir comment le pouvoir est réparti entre l’Etat et les collectivités territoriales
d’autre part. La réponse c’est que les collectivités territoriales disposent d’une autonomie
relative mais encadré cela veut dire qu’elles ne sont pas autonome. Donc même s’il y a
répartition pouvoir politique l’essentiel reste entre les mains de L’Etat. Les collectivités
territoriales ne se voient donné un pouvoir que dans une série de compétences limité qui
leur sont donné par la loi. C’est la raison pour laquelle les collectivisées territoriales
décentralisé ont des compétences d’attribution CAD que leur compétences leur sont attribué
par la loi

En terme juridique on dirait que l’état conserve la compétence de principe et que les
collectivités territoriales décentralisées n’ont qu’une compétence d’attribution. C’est une
distinction qui est centrale (compétence de principe ou d’attribution). La compétence de
principe n’a pas à être précisée ce qui veut dire que tout ce qui n’est pas attribué à une
collectivité revient par principe à l’Etat. Alors que la compétence d’attribution explique ce
que doit avoir une autorité. L’originalité du modèle c’est que nous avons des collectivités
territoriales intégré dans l’Etat mais qui ont personnalité propre mais à qui on voit attribuer
compétences propres, mettant en œuvre une capacité de choix politique propre. Cette
autonomie de collectivité locales décentralisé se manifester par conjonction plusieurs
facteurs : elles disposent de compétences d’attribution que leur sont propres et qui sont
précisé par la loi. Cependant dans un certain nombre d’Etat le modèle décentralisée garantit
un rang supérieur dans la constitution. Aujourd’hui en France le modèle décentralisé de
l’Etat d’état reçois une garantit constitutionnelles, mais même dans ce cas l’énumération des
compétences attribuées restent faite par la loi.

Les autorités de décision de dans ces collectivité sont désignées par la voix de l’élection c’est
la une grande différence avec le modèle de l’Etat déconcentré. Et dans ce modèle
déconcentré les agents locaux sont des membres de l’administration de l’Etat et contrôlé par
voie hiérarchique. Ici ce n’est pas le cas les autorités sont élu soit directement pour les
assemblées territoriales, le conseil régionales ou bien indirectement pour les présidents
conseil départementale et de région. Ce facteur d’élection est essentiel car ils leur
permettent d’échapper au pouvoir hiérarchique de l’Etat. Cela leur donne la capacité de
faire des choix autonome dans leur domaine de compétence.
Le facteur financier, les collectivités territoriales décentralisées bénéficient en principe d’une
autonomie financière relative cela signifie que chaque collectivité territoriale décentralisé
dispose d’un budget qui lui est propre qu’elle adopte et exécute chaque année de façon
autonome. Ce budget local dépend sur le plan des ressources de ressources qui devrait
normalement être autonome ce qui explique l’existence d’une fiscalité locale (leur donne les
moyens de leurs politiques). Et pour les compétences que les collectivités ne peuvent
financé elles devraient bénéficier de dotations générales de la part de l’Etat. Sur le plan des
dépenses l’autonomie financière est garantie en principe aux collectivités territoriales une
utilisation libre de leurs ressources au service des compétences qui leur sont attribuées. Ces
dernières année en pratique cette autonomie, financières est de plus en plus limité. En fait
l’autonomie financière est ce qui garantit une autonomie de choix pour les décisions
politiques.
Mais cette autonomie n’est cependant pas absolue, dans le cadre de la décentralisation on
ne peut pas dire que les collectivités décentralisé serait des Etats dans l’Etat. On reste dans
le cadre d’un Etat unitaire, les lois qui attribuent les compétences sont fixées par les lois
nationales et les cadre des élections restent prévues au niveau national.
De ce fait l’autonomie de ces collectivités va être contrebalancé par un contrôle que l’on va
appeler la Tutelle ou Tutelle administrative. Elle est formée de façon à respecter leur
autonomie et d’autre part encadrer les abus. Elle se manifeste par un contrôle qui présente
deux caractéristiques c’est un contrôle à postériori et d’autre part un contrôle
juridictionnalisé. La tutelle est un contrôle a posteriori par rapport à l’adoption et à la mise
en œuvre de la décision contrôlée. Au contraire un contrôle à prioris s’exercerait avant que
l’autorité contrôlée n’ait pu formaliser l’adoption de la mesure. C’est un contrôles qui doit
s’exercer dans le cadre d’un Etat déconcentré sont des contrôle a prioris pour renforcer
l’emprise des autorités hiérarchique sur les agents locaux. Le fait que dans la
décentralisation territoriale on utilise un contrôle à posteriori va au contraire renforcer
l’autonomie dont bénéficies les collectivités puisque on reconnait leur capacité à faire des
décisions à tel point que l’on attend que ces décisions se révèlent néfaste pour contrôler.
Dans un control à a prioris c’est méfiance, a postériori c’est confiance. C’est un contrôle
juridictionnalisé c’est un contrôle qui passe par le juge en l’occurrence le juge administratif.
Ce contrôle juridictionnalisé du contrôle est une garantit supplémentaire pour les
collectivisées territoriales décentralisé c’est une garantit que leur acte seront contrôlée sur
la base de leur légalité c’est-à-dire de leur conformité avec les exigences de l’ordre juridique
national. L’alternative serait un contrôle non pas de légalité mais en opportunités s’est à dire
un contrôle qui ‘appuie non pas un contrôle de légalité mais un contrôle politique (+ objectif
= +respectueux décisions prises). Voilà pourquoi contexte décentralisation important
contrôle à postériori et juridictionnalisé.
3) Le cas particulier de l’Etat régionalisé
Phénomène le plus récent s’est développé au cours de la deuxième moitié 20siècle. Au
départ considéré comme variation état décentralisé. Mais au fil des décennies on s’est
aperçu que s’il est vrai que si la régionalisation présente des points communs avec
décentralisation elle s’en distingue par certains aspects. Ces conséquences vont bien au-delà
de la décentralisation territoriale raison pour laquelle une part croissant de la doctrine en
fait un type spécifique.
Si on se situe sur la courbe elle se situe assez proche de la décentralisation mais très proche
état composé parce que aussi bien les raison de la régionalisation que les compétences
donné aux régions décentralisé s’éloigne des compétences des Etat Unitaire. Il faut observer
sous deux angles distincts. 1er point de vue strictement juridique si on l’en s’en tient à ces
argument juridique on s’aperçoit qu’ils sont très proche des instruments utilisé dans la
décentralisation classique sous cet angle on peut dire que la régionalisation n’est que forme
poussé de décentralisation. Toutes les compétences sont réparties entre état et région de :
de la même manière qu’elles sont réparti et décentralisé. C’est à dire que l’état conserve
compétences de principe et c’est la loi qui attribue les compétences aux collectivités
régionalisé. Même la garantit constitutionnelle n’est pas systématique. Les collectivités
régionalisé sont évidemment soumises à un contrôle c’est-à-dire que on vérifie que leurs
actes sont conforme à l’ordre juridique c’est à dire à postériori et juridictionnalisé comme
décentralisé. Elles autorité locales sont aussi élues comme dans la décentralisation. Sur le
plan financier elles dispose aussi d’une autonomie. Sur les outils il n’y a pas de différence
classique.
Pourquoi certains auteurs veulent faire catégorie. Ils s’appuient sur d’autres aspects qui sont
la dimension politique car des différences nettes apparaissent entre la décentralisation
classique et la régionalisation. Ces régions se caractérisent par une identité forte elles sont
découpés sur la base de référence culturelles fortes c’est le cas par exemple en Espagne avec
les communautés autonome (sont pour la plus grande partie d’entre elle sont découpés sur
les anciennes provinces, cela entraine une identité plus forte + que en France ou simplement
administratif, même chose pour le Royaume -Unis = nation anglaise galloise Ecossaise...).
Dans la plupart des cas cela s’appuie sur une région avec une identité forte lié histoire. Cela
peut d’ailleurs entrainer une instabilité état car régions exigent autonomie toujours plus
forte ou même leur indépendance on peut citer la catalogne ou l’Ecosse.
Autre différence tient à la nature et à l’étendue des compétences transférées par l’état à
collectivités régionalisées. Si on regarde le contenue compétences transféré et l’autonomie
qui en d’écoule on voit que l’on va beaucoup plus loin que dans la décentralisation classique.
Les collectivités régionalisées peuvent dans certains cas se voir reconnaitre leur propre ordre
juridictionnel. Certaines régions peuvent se voir conférer leurs propres forces de police.
Certaines région peuvent aussi se voir reconnaitre leur propre système fiscale soit
complétement distinct soi présenté spécificité (Pays basque esp) peuvent aussi se voir
adopter leur propre système normatif (reste limité au respect norme du pays).
L’état régionalisé est très proche de certains états composés notamment fédéraux.
Section 2 Les Etat composés
C’est une Etat qui accepte en son sein la présence de plusieurs sources de pouvoir politique.
Il y a plusieurs sources distinctes. Il y a une forme qui est largement prédominante qui est
l’Etat fédéral et puis a côté de cette forme prédominante qui est à la limite avec plusieurs
Etat distinct qui est la confédération.

I-L ’Etat fédéral

La particularité la plus frappante c’est que c’est une construction a deux étage, c’est-à-dire
que sur le même territoire il y deux étages, il y a celui du territoire des Etats fédéré et celui
de la fédération. Le citoyen est à la fois soumis au pouvoir de l’Etat fédéré et de la
fédération. De ce fait on peut dire que l’Etat fédéral superpose l’unité » qui se manifeste
dans la fédération et un principe de pluralité dans celles des «état fédéré. Les Etat fédéré
sont des Etat mais ils ont renoncé à certaines compétences. Ils ont leur propre constitution
leur propre ordre juridique leur propres instituions en fait ce sont des Etat à part entières
sauf qu’ils renoncent à leur pouvoir à l’étranger. Mais en même temps la fédération est aussi
un Etat elle a sa propre constitution, son propre ordre juridique ses propres institutions et
elle en plus a le pouvoir de la souveraineté internationale. Donc deux pouvoir étatique
superposé. A l’heure actuelle il y en a peu l’ONU reconnait 197 Etat souverain et seulement
une vingtaine Etat fédéraux cependant ils sont extrêmement divers et différents entre eux.
Comment reconnaitre un Etat fédéral, quels sont ces critères ?
a) La formation de l’Etat fédéral
2 hypothèses différentes
Dans certain cas le choix modèle fédéral est lié a un choix idéologique c’est une
manifestation du libéralisme politique. Dans d’autres cas le choix modèle fédéral et plutôt
choisi pour résoudre problème techniques particuliers
1) le fédéralisme un choix politique
Les constituants d’un Etat c’est-à-dire ceux qui choisissent sa constitution vont faire le choix
du libéralisme politique. Il a pour objectif (libéralisme politique) premier la protection liberté
des individus mais aussi liberté politique. Donc il va se proposer de lutter contre tout ce qui
menace la liberté. Depuis le 18 siècle il identifie l’une des menaces à la liberté dans le
pouvoir ou plus précisément le pouvoir concentré dans les mains d’une seule personne ou
institution. Dans ce cas les penseurs libéraux ont cherché à savoir comment empêcher cette
concentration et ils ont trouvé plusieurs idées qui tourne autour même idée : le répartir. Elle
est à la base de théories spécifiques qui sont les théories de la séparation des pouvoirs. Elle a
également était à l’origine de plusieurs théories de répartition territoriales du pouvoir. Le
modèle principale de répartition des pouvoirs territorial est le modèle fédéral. Donc on peut
dire que le fédéralisme est l’une des solutions institutionnelles possible pour empêcher la
concentration du pouvoir et les risques qui en découlent. C’est l’une des idées derrière la
théorie des freins et contrepoids de Montesquieu ou des check and balances selon
l’expression des constituants américains.
Parmi les Etat qui ont choisis le fédéralisme par choix idéologique on peut distinguer deux
type distinct dans certains cas le choix du fédéralisme est fait par une pluralité d’entités
politique préexistantes qui décident de créer une structure fédérale afin de se renforcer
notamment vis-à-vis de leur voisin on parle alors de fédéralisme par association ou par
agrégation. Ce premier cas de figure peut être illustré pas le cas des USA qui d’est créer par
l’agrégation d’Etats qui sont née à la suite de l’indépendance des colonies établi par le
Royaume-Unis établi sur la côte ouest actuel. Ces treize état se sont sentit plus fort
ensemble.
Deuxième car le fédéralisme par dissociation ce créer quand un état unitaire plus ou moins
centralisé est soumis par pression centrifuges de la part de certaines organisations
territoriales et pour éviter de disparaitre il substitue a sa structure unitaire une structure
fédérale. C’est le cas très récent de la Belgique qui était avant unitaire sous pression flamand
est passé en 1993 est devenu un modèle fédéral.

2) le fédéralisme : une solution technique

Il s’agit donc du cas ou des Etat choisissent le modèle non pas par adhésion au raisonnement
libéralisme politique mais pour résoudre des problèmes particuliers. Le fédéralisme a été
prôné par certains auteurs non libéraux comme le « moins pire des systèmes » c’est le cas de
Proudhon (anarchiste) qui reconnaissent la nécessité d’une organisation politique de la
société minimum sur base fédéralisme peu structuré. Pour lui but pragmatisme.
Parfois le modèle fédéral a été mis en avant comme solution pratique aux problèmes né de
la décolonisation par exemple le brésil qui a été un moyen de limiter pouvoir grands
propriétaire terrien qui étaient le pouvoir principales sous empire précédent. Autres
exemple les britannique quand à eux on accepté indépendance de leurs anciennes colonies
pour structurer leur empire un système de type fédéral qui était le Commonwealth. Donc le
fédéralisme a pu être proposé comme une solution permettant l’indépendance d’entités
dans un ensemble plus vaste. C’est à ce système que l’on peut raccrocher la fédération
soviétique mise en place après la chute de l’empire russe après la révolution de 1917.
Le fédéralisme a également été utilisé dans le cadre d’Etats plurinationaux afin d’éviter
l’éclatement de ces Etat pour résoudre les problèmes liés à l’hétérogénéité des peuples sur
lesquelles s’appuient ces Etat. Cela permet de limiter les dangers lié aux revendications
nationaliste par ses groupes nationaux se voient reconnaitre une grande autonomie se
voient reconnaitre des institutions propres tout en appartenant a un ensemble propre
exemple canada suisse inde.
S’exerce en même temps deux pouvoirs étatiques celui de la fédération et d’un Etat fédéré
donc tout citoyen est soumis à celle de la fédération et de l’Etat fédéré donc les Etat fédérés
ont un statut d’Etat mais ils sont un peu particuliers car dans le cas de la fédération ils
renoncent une partie des attributs de leur souveraineté étatique. En général ils renoncent
ainsi à être représentés sur la scène internationale
Il arrive que certaines constitution de certaines fédérations préserve une partie limité de la
souveraineté internationale des Etats fédérés c’est le cas par exemple pour les états fédéré
qui se situent en périphérique avec le pays voisin afin de faciliter les échanges. Mais même
dans ce cas cette compétence reste limité et sous le control de la fédération.
Autre exemple de compétence de l’attribut étatique c’est la capacité de défense militaire.
Elle est entre les mains du niveau fédérale pas des Etats fédéré. Il arrive que dans certains
Etat fédéraux les Etat fédérés soient autorisés à avoir des armé mais ce ne sont pas de
véritable armé plutôt des milices mais leur compétence sont elle aussi diminué.
Pur tout le teste ils sont bien des Etats, souverain sur leur territoires dans le respect de la
constitution fédérale. Ils sont chacun doté d’institutions étatiques classiques. Chaque Etat
fédéré possède son exécutif, son pouvoir législatif son pouvoir judiciaire dans le respect de la
fédération
Ils sont extrêmement varié et très différents les uns des autres mais même les raisons qui les
poussent à se fédéraliser sont à chaque fois unique.

II-L ‘organisation de l’Etat fédéral

Pour identifier les Etats fédéraux on s’appuie sur 3 critères qui on été imposé par un juriste
français George scelle en 1932. Ces critères sont cumulatifs et complémentaire. Le premier
est le principe de superposition c’est en fait un principe de répartition des compétences. Le
deuxième principe est le principe d’autonomie dont nous allons voir qu’il joue à la fois au
niveau de la fédération et fédéré. Et le dernier est le principe de participation des Etat fédéré
au niveau fédéral.
a) Le principe de répartition des compétences
En fait c’est le premier élément frappant de différence entre l’Etat unitaire et l’Etat fédéral.
Dans un état unitaire la souveraineté est concentrée au niveau de l’Etat et c’est l’Etat qui
parfois décide parfois de donner exercices de compétence à autre que lui. C’est lui qui a
l’initiative des délégations de compétences et il va contrôler l’exercice des compétences
délégué. Mais dans le cas d’un Etat régionalisé l’Etat va contrôler l’exercice de ses
compétences. Dans une Etat fédéral la situation est différente car la source de souveraineté
n’est plus au niveau de la fédération, elle se situe au niveau des Etats fédérés. Cela revient à
dire que c’est les Etats fédérés qui consente à la création de la fédération par rapport à une
autre solution. La source de la souveraineté n’est pas la même. Mais une fois identifié ce
processus de superposition on peut dire que quand on veut identifier dans un état fédéral
donné la clé exacte de répartition des compétences il faut nécessairement se référer à la
constitution de cette fédération car c’est elle qui stipule la distribution des compétences.
En fait quand on veut aller plus loin on voit qu’il y a plusieurs modèles distincts de
répartition des compétences entre le niveau de la fédération et de l’état fédéré. Le modèle
le plus courant est le classique adopté notamment par les USA, les Etats fédérés auront les
compétences de principe et la fédération une liste limitative de compétences (compétence
d’attribution) dressé par la constitution. La fédération en peut intervenir que dans le cadre
de cette liste. On applique alors un principe du droit selon laquelle l’exception est toujours
interprétée strictement (interprété de façon restrictive). Exemple la constitution des USA,
10 amendement « les pouvoirs qui ne sont pas délégués aux USA par la constitution, sont
réservé aux Etats (fédérés). La constitution helvétique pose la répartition des compétences
article 3 « les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n’est pas limité par la
constitution fédérale et comme tel ils exercent tous les pouvoirs qui ne sont pas délégué au
pouvoir fédéral ». « L’exercice de la puissance étatique appartient aux Etat fédérés sauf
disposition ou autorisation contraire de la constitution fédérale ». Dans ce modèle classique
la méfiance vis-à-vis de la concentration du pouvoir est très claire.

A côté de ce modèle classique on a identifié deux autres modèles qui sont exceptionnels, le
modèle indo-canadien et le modèle Allemands. Ce sont des modèles qui répondent en fait à
des situations particulières dans lesquelles le modèle classique se révélé insuffisant ainsi
dans certains cas un Etat fédéré peut être traversé par des tensions suffisamment
importantes pour menacer sa stabilité. En d’autre terme du fait de ces tensions il risque
d’exploser. Ces tensions peuvent être économique ethnique linguistique. De ce fait si on
laissé aux Etats fédéré ces compétences on risquera l’explosion. On cherche à renforcer le
pouvoir de la fédération au détriment des Etats fédérés. Les Etats fédérés restent
nominalement des Etat mais leurs compétences subissent d’importantes restrictions. Quand
on lit les constitutions du modèle indo canadien on voit que les compétences de principe
sont attribuées à la fédération alors que les Etat fédérés ne se voient donné que des
compétences d’attribution. On renverse la logique. On a adopté ce modèle au canada à
cause des tensions entre francophones et anglophones et aux tentations sécessionniste du
Québec. La constitution canadienne ne donne à l’Etat fédéré que des compétences
d’attribution mais qui restent très importantes. L’inde est un sous-continent à la population
très varié le choix de la forme fédérale est une manière de répondre à cette diversité.
Dans les deux cas les Etats fédéré ont choisi ce modèle pour limiter les risques de tension
interne des pays tout. En quoi le modèle canadien diffère-t-il d’un Etat régionalisé. Si on s’en
tient à la seule constitution la différence n’est pas très claire même si c’est marqué que c’est
une fédération, en fait la première différence st juridique le choix de la forme fédérale
revient toujours aux Etats fédérés. Le deuxième sont plutôt politique dans un Etat fédéral de
type indo-canadien les compétences attribués sont très importantes, elles protègent les
Etats fédérés. Dans un Etat régionalisé les compétences transféré aux collectivités
territoriales est normalement moindre.
Le deuxième modèle d’exception est le modèle allemand. Il est particulier par plusieurs
égard dans le fait qu’il s’appui au modèle classique en y ajoutant des éléments de
complication. Les Etats fédérés ont les compétences de principe mais la spécificité du
modèle allemand est que à côté du schéma classique il introduit une autre catégorie de
compétence qui est à cheval entre les compétences fédérales et fédéré : c’est ça que l’on
appel des compétences concurrentes. C’est une liste de compétences distinctes attribuées à
la fédération pour laquelle la fédération autant que les Etats fédérés peuvent intervenir dans
certaines conditions.
De façon générale les Etats fédérés sont libre d’agir dans les compétences concurrentes tant
que la fédération n’est pas intervenue. Cependant dès que la fédération y est intervenu les
Etats fédérés ne peuvent plus intervenir.

B) le principe d’autonomie
Comme le principe d’autonomie vise à protéger les Etats fédéraux en protégeant leur
autonomie du point de vue organique et fonctionnel.
L’autonomie fonctionnelle garantit par le principe d’autonomie garantit que les Etat
fonctionnent de manière autonome à la fois les un vis-à-vis des autres et vis-à-vis de la
fédération. Et donc l'exercice des compétences qui leur reviennent est protégé par la
constitution fédérale qui ne peut être modifié qu’avec l’accord des Etats fédérés et cette
autonomie ils vont pour de ce fait exercer ces compétences de façon libre sans influence
extérieure à condition qu’ils respectent la constitution fédérale. Ce principe d’autonomie ne
connait que des limites relevant de la constitution fédérale et de son contenu. Cela implique
la possibilité de contrôler la manière dont les Etats fédérés respectent la constitution
fédérale. C’est ce qui justifie l’existence au niveau fédérale d’une institution chargée de
trancher les conflits quant à l’interprétation de la constitution fédérale. Cela peut être des
conflits quand a la repartions des compétences, des contraintes qui découlent de la
constitution pour les Etats fédéraux. Aux USA cela sera la Cour suprême fédérale. Le rôle de
ces juridictions est central car c’est leur interprétation qui donne le contenu de la
constitution. Ce principe garantit la réalité dès la souveraineté interne des Etat fédéré sur
leur propre territoire. C’est du fait de leur autonomie fonctionnelle que chaque Etat dispose
de son propre ordre juridique dans le respect des règles de la fédération. Autonomie en
matière de droit civil pénal…
Le deuxième aspect est organique c’est celle qui permet aux Etats fédérés de se doter de
leurs propres organes exécutifs, législatif, juridictionnel... C’est ce qui leur permet d’avoir
leurs propres drapeaux, leur propre hymne. C’est ce qui leur permet de s’auto organiser
dans la limite éventuellement posé par la constitution fédérale. Certaine peuvent imposer
une certaine forme de législatif (exemple monocaméral, républicain). Il vient compléter
l’autonomie organique. On a sur le territoire fédéral une superposition d’ordre étatique.
L’ensemble étant encadré par la constitution fédérale.
C) Le principe de participation
C’est celle des Etats fédérés à l’organisation et au fonctionnement de l’Etat fédéral. Là
encore c’est une garantit pour les Etats fédérés car doit empêcher les autorités  fédérales
d’acquérir un pouvoir trop important par rapport aux Etat fédéré. Comme pour le principe
d’autonomie le principe de participation présent deux aspect complémentaire fonctionnel et
organique. La participation organique qui est essentiel bonne marche du fédéral consiste
pour Etat fédéré à être représenter au sein de certaines institutions fédérales notamment
législative. C’est pour cela que le pouvoir législatif a une structure bicamérale (deux
chambres). Elle ne doit pas être confondue avec bicaméralisme parlementaire. L’existence
des deux chambre au sein pouvoir législatif fédéral ce justifie par le principe de participation.
Dans le bicaméralisme fédérale la première chambre représente les représentant des
citoyens de la fédération ils sont donc élu sur un nombre de sièges variable d’un Etat à un
autre puisqu’il dépend de la population de ces Etats. Les Etats fédéré + peuplé enverront
plus de représentants. Pour la 1ère chambre les Etat fédéré ne sont que de simples chambres
représentant les peuples de la fédération, ils en sont qu’une circonscription. En revanche la
deuxième chambre représente les Etats fédérés en tant que tel en la matière sont le principe
de l’égalité entre Etat fédéré qui prévoit. Donc normalement puisque les Etats fédérés sont
égaux entre eux ils devront envoyer un nombre égal de représentant : chambre des
représentants. Par exemple aux USA la première chambre est la chambre des représentants
(nombre représentant dépend population), mais le pouvoir législatif fédéral comprend
deuxième chambre le Sénat dont le rôle est de représenter les Etats fédérés en tant que tel.
Ce principe d’égalité entre Etats fédérés découle de l’origine même du fédéralisme politique
puisque l’idée est de diviser le pouvoir au profit
Mais à ce principe existe quelques exceptions à ce principe d’égalité. Certains Etat
considères en effet l’égalité des Etat dans leur participation organique a l’Etat fédérale est
trompeuse, ils vont donc introduire des atténuations au principe d’égalité pour prendre en
compte d’autre facteur par exemple importance de la population. Le pouvoir législatif
fédéral allemand est un système bicaméral. La chambre basse le BUNDESTAG représente le
peuple allemand et de ce fait les Etat fédéré envoient au Bundestag un nombre de
représentants variable. Mais quand on regarde l’autre chambre Bundesrat on voit que le
principe d’égalité est aménager chaque Etat fédéral envoi un nombre de représentant qui
tient compte de l’importance de cet état. Le problème est que population allemande n’est
pas bien répartie : des états comprenant une seule ville et de grand territoire. La constitution
de 1949 a voulu tenir compte importance de sa population, d’un nombre minimum de 3
siège à un maximum de 5 sièges. Ce n’est donc pas proportionnel.
La participation fonctionnelle signifie que les Etats fédérés vont être pris en compte
directement sans passer par un organe spécifique à la prise de décision au niveau fédérale.
Cette participation fonctionnelle va permettre aux Etats fédérés de peser sur certains choix
de la fédération quand leurs intérêts sont en cause. Exemple l’exercice du pouvoir
constituant c’est à dire du pouvoir de modifier la constitution fédérale. Les modifications de
la constitution fédérale représentent un enjeu important pour les Etats fédérés puisque la
définition de leur compétence est la protection dont ils bénéficient au niveau constitutionnel
peuvent être remise en cause. Il est important de leur permettre de verrouiller le processus
en bloquant une disposition qui irait contre leur intérêt. De ce fait le texte d’une révision
constitutionnel doit à la foi être soumis au pouvoir législatif fédéral mais en plus il doit être
approuvé en général par une majorité qualifié des Etats fédérés (nombres suffisamment
important). Par exemple les USA, les révisions de la constitution fédérale doivent être votée
par le pouvoir législatif fédéral c’est-à-dire le congrès (chambre représentant + sénat) mais
en plus la révision ne pourra être appliquée que si elle est ratifiée par au moins le trois quart
des Etat fédéré. C’est ce que l’on appelle une majorité qualifiée. Tant qu’il n’est pas ratifié
elle n’entrera pas en vigueur. Autre exemple consiste à permettre à des Etats fédérés d’être
associé directement à l’exercice d’une compétence fédérale, c’est le cas en Allemagne pour
l’exercice de la compétence diplomatique. Car quand la fédération allemande négocie
convention international dont les effets vont toucher Etat fédéré elle va associer ces Etats
fédéré aux négociations mais la signature du traité reste une compétence fédérale.
Ce principe de participation est destiné à protéger les intérêts Etats fédérés en empêchant
que le fonctionnement de la fédération débouche sur une diminution de leurs prérogatives.
Cela a pour but de leur donner une tribune dans le sein même de la fédération.

Conclusion sur le fédéralisme

L’évolution moderne du fédéralisme met en évidence sa fragilité structurelle, on a vu le
système fédéral persisté sous Etat autoritaire ou totalitaire. Mais en général le système ne
fonctionne véritablement que dans un contexte libéral
Mais même dan d ce cas-là il doit faire face entre tension deux principes opposé présent
conception même de fédéralisme que sont l’autonomie des Etat fédérés qui doit être
protégé et l’exigence de l’intégration qui justifie l’action de la fédération qui doit permettre à
l’Etat fédéral de survivre. Et cette tension constante a pour conséquence que le fédéralisme
survit sur un équilibre toujours précaire, il relève même d’une certaine étrangeté dans le
politique (politique tjrs rapport de force). Pour réaliser cet idéal d’équilibre et le maintenir il
s’appuie sur des institutions complexes et des équilibres subtils et on s’aperçoit en voyant
comment ils fonctionnent qu’ils sont toujours exposé a deux évolutions possible, une
première sous forme de domination des Etats fédérés sur Etats fédéral (les intérêts propres
fédéré emporte mais divergeant on aboutit à une dislocation) on observe ce risque en
Belgique. L’autre évolution possible est que la fédération l’emporte sur les Etats fédérés
imposer sa vision de l’État au détriment des Etats fédérés et renforce le centre. Dans ce cas
la marge de manœuvres des Etats fédérés se réduit et la fédération est de plus en plus en
moyen d’imposer ses choix. Leur situation se rapproche donc plus de la situation des Etats
centralisés. L’idée même de fédéralisme impose donc de réussir à lutter contre des forces
centrifuges et centripètes.
A l’heure actuelle dans un grand nombre d’Etats fédéraux on assiette plutôt à une croissance
du poids de la fédération au détriment des Etats fédérés et ceci pour plusieurs raisons.
D’abord pour des raisons économique par ce que la fédération développe des interventions
dans les domaines économique et social au nom de la défense des intérêts de l’ensemble
fédéral dans un contexte de globalisation.
Il y a aussi des raisons politiques parce que les compétences exercé par la fédéralisation
même quand ce sont de simple compétence d’attribution comme dans modèle classique
sont stratégique.
En cas de conflit de compétence entre Etat fédérale et fédération, un juge fédéral est
compétent mais en pratique quand ce juge se prononce il arrive qu’il interprète les
compétences de la fédération de manière extensive et non pas exclusive comme prévu
souvent dans la constitution Cela contribue à augmenter le poids de la fédération.
Le dernier facteur politique tient à la personnification des hommes politique dans les média
et cela entraine un effacement corrélatif la spécificité du système fédéral.
Au sein des Etat composés il y a une autre forme d’Etat particulière qui est à mi-chemin
entre l’Etat et le droit international. Elle explique la nature des institutions d’un certains
nombres d’Etat fédéraux retape dans formation d’une fédération et parce que cette
fédération peut permettre de mieux cerner la nature de l’union européenne.

I-La confédération

C’est la forme la plus souple d’Etat composé, la moins contraignante pour ses Etat. Il s’agit
souvent d’une forme de transition des Etat unitaire distinct vers une Fédération. Mais aussi
utilisé la forme confédérale pour dissoudre une fédération. Il est donc assez rare que cette
forme sois durable, en fait l’exemple le plus durable de confédération a duré environ 4siècle,
c’est la confédération Helvétique qui a été formulée au 14 ème siècle et a finis par se
transformer en fédération en 1848. A l ‘heure actuelle bien qu’elle garde ce nom elle est une
fédération. Elle a une durée de vie est beaucoup plus court. La confédération des Etats
américain qui a été fondé après indépendance 13 colonies britanniques ce sont uni en
confédération afin de se défendre. Cette création a été créé en 1781 après une
indépendance 1776 et rapidement les Etat confédéré se sont aperçu que la forme
confédérale n’était pas suffisamment efficace notamment contre anglais et ont commencé à
créer une fédération qui a été mis en place par la fédération de 1787. On peut citer d’autre
exemple en Allemagne, l’Union de la Russie et de la Biélorussie est actuellement une forme
de confédération qui va déboucher vers une fédération. Une confédération suppose une
association égalitaire en un Etat qui décide d’exercer en commun certaines de leurs
compétences souveraines qu’’ils vont déterminer de façon restrictive dans un traité
confédéral. Elle n’est donc pas dotée d’une constitution au sens du terme mais d’un traité
confédéral. Il a deux objet décrire d’une façon restrictives les compétences mis en commun
et de mettre en place les institutions permettant de mettre en œuvre ces compétences
commune. Ces institutions confédérales ne seront compétentes que pour exercer les
compétences mis en commun. Il cherche donc à protéger les Etat d’une augmentation des
compétences de la confédération. Elle permet donc de préserver beaucoup plus
l’autonomie. Normalement le traité confédéral ne peut on peut cependant noter quelques
tendances qui ne sont pas des règles absolues : les plus souvent les institutions confédérales
prennent la forme d’une assemblée unique où tous les Etat membres de la confédération
envoi leurs représentants. Cette assemblée unique exercera tout à la fois le pouvoir législatif
confédéral (fonctionnement confédération sois exercice des compétences) mais aussi le
pouvoir exécutif confédéral et également le pouvoir judiciaire confédéral (trancher conflit
interprétation des compétences de la confédération).
Le fonctionnent de cette assemblée est normalement égalitaire chaque Etat disposant d’une
voix. Cette égalité si elle est juridique n’est pas toujours politique. Il arrive que dans certains
cas de figure qu’un Etat ou un petit nombre d’Etats est un poids politique en guidant les
votes d’autres Etat membres. Cette égalité peut donc être purement formelle. De la même
manière si on appliquer strictement le principe d’égalité les décisions devraient être pris a
égalité rarement cas traité confédéral plus souvent exige seulement majorité qualifié
(supérieur 50%) par exemple dans confédération américain9 /13. Quand l’unanimité n’est
pas exigée cela renforce la possibilité de certains Etats membres de s’imposer sur les autres
Etats.
Chaque traité confédéral qui détermine les compétences confiées à la confédération qu’il
créer. Mais là encore quand on observe les différentes confédérations on observe quelques
tendances. On s’aperçoit que souvent les compétences confédérales engloberont les
relations extérieures, souvent aussi on voit figurer dans les traités ce qui relève de la libre
circulation des personnes et des biens entre les membres de la confédération. Souvent le
traité confédéral créera ainsi une union douanière (- ou supprimera barrières douanières
entre Etats membre et barrière douanière commune vers l’extérieur) afin de créer une
prospérité commune (cas 19ème siècle). Les traités confédéraux confient également aux
institutions confédérales le soin de réguler les relations commerciales avec Etats tiers. Autres
compétence la défense : création d’une armé commun un ou au minimum engagement de
protection commune : gestion commune des armées.
Souvent les confédérations sont créer dans une logique de protection qu’elle soit militaire
diplomatique ou commerciale. On peut dire que leur objectif est beaucoup plus limité que
ceux donné à une fédération. Toutes les compétences non confié à la confédération restent
exercé par les Etat confédérés. Ils restent donc des Etat a par entière et pour les restent
complétement autonome els uns aux autres.

II-Le cas particuliers de l’Union Européenne

Quand on réfléchit aux formes d’Etat en général on réfléchit autour de la forme étatique.
C’est à dire que les entités fondamentales restent les Etats. On admet qu’ils puissent
s’organiser, créer des institutions internationales, exercer des compétences en commun. On
admet aussi qu’ils puissent chercher à s’unir de manière plus durable en s’organisant en
fédération. On réfléchit d’un point de départ qui est l’Etat.
Donc si on cherche à analyser ce qu’est l’UE on va analyser la participation des Etats
membres qui ont créé l’UE. On sait que ces Etats membres on soit créé soit adhérer à un
certain nombre de traité créant une institution international spécifique, des communautés
d’abord la CECA CED CEE, Puis au fur et à mesure de l’évolution ces entités ont fusionné leur
compétences et leurs compétences se sont étendu pour en arriver à la création de l’Union
Européenne. Mais quelle est sa nature, est-ce un Etat fédéral. On peut chercher les
caractéristiques de l’Etat. S’agissant du territoire l’UE n’a pas de territoire propre cependant
le droit communautaire qu’il s’agisse du droit primaire (traité) ou du droit dérivé (décision
prise dans institution européenne sur base des traité) , ce droit s’applique sur le territoire de
tous les Etat membre de l’union. Mais malgré tout il n’a pas de territoire communautaire. Au
mieux c’est adition des territoires des Etats membres. Là encore il existe une citoyenneté
européenne (traité de Maastricht). Mais cette citoyenneté ne se substitue pas aux
citoyennetés des Etats membres elle s’y ajoute. Cette citoyenneté n’emporte pas non plus
des droits spécifiques distincts de ceux qui découlent des Etat membre. Donc parler de
peuple européen sur cette base n’est donc pas très satisfaisant. Il n’y a donc pas de peuple
européen et encore moins de nation. Une autorité souveraine qui s’exercerait sur les
peuples européens ou le territoire. L’union européenne a des compétences qui lui sont
confié par les traités qui l’on créer et fait évoluer. Mais ces transferts de compétence sont
limité au domaine visé par les traités et ne remettent normalement pas en question la
souveraineté propre des Etats membres. Ces compétences dépendent donc entièrement des
traités qui sont l’expression de la souveraineté des Etats membres. En droit l’union
européenne n’a donc pas de souveraineté. Si on va au-delà des compétences l’UE peut
prendre des décisions mais leur mise en œuvre de ces décisions dépend des Etats membre,
et dans de nombreux cas ils interprètent. S’il interprète ils peuvent traduit en justice devant
justice de l’Union mais l’existence même de ces compétences juridictionnelle dépendent de
de leur compétence. Elle n’a pas non plus de pouvoir de contrainte distinct des Etats
membres. La souveraineté est donc encre lié à la souveraineté des Etats remembres.
On ne peut donc pas la qualifier d’Etat mais ce n’est pas non plus une organisation
internationale elle est donc tellement particulière qu’elle appartient à sa propre catégorie
est SUI GENERIS (propre cas de figure). L’idée que l’UE est une organisation internationale
come les autres c’est que son fonctionnement suit complétement intégralement les règles
du droit international publique. Dans une organisation international classique la création et
son fonctionnement dépend des traité qui obéissent aux mêmes droit des traité. Cela
protège la souveraineté » des Etats membres. Or quand on observe l’union européenne on
voit des caractéristiques qui s’éloignent de ces caractéristiques simples. La plus frappante
c’est le fait que l’union européen a créé u ordre juridique autonome spécifiquement
communautaire qui s’appuie sur les traités mais qui va au-delà. Cet ordre juridique est
l’œuvre d’un organe juridictionnel qui s’appelle la cour européenne de justice de l’union.
C’est cette cour qui a permis l’émergence de l’ordre juridique communautaire par la
proclamation d’un certain nombre de principes qui ne figuraient pas expressément dans les
traités. Et qui ont permis d’imposer l’ordre communautaire aux ordres juridiques nationaux
créant les principes qui sont : primauté du droit de l’union sur le droit des Etat membres et
d’autre part le principe de l’effet direct du droit de l’union dans l’ordre juridique des Etat
membres. Cela implique que n’importe quel citoyen ressortissant de l’union peut invoquer
devant n’importe quel juge nation l’application du droit de l’union (supérieur ordre
national). Le juge européen a doté les droits communautaires d’un effet supérieur par
rapport à tous les droits des Etats membres. L’effet contraignant de ce droit dans des
organisations internationales classique leur décisions sont en général non contraignant pour
leurs membres autrement dit elles ne sont appliqué que si les Etats membres l’accepte. Rien
de tel pour l’union le droit de l’UE est contraignant avec des sanctions contraignantes envers
les Etats membres qui ne respectent pas leurs obligations.
La confédération repose sur un traité qui identifie des compétences limitées transmises à la
confédération. Pour ce qui est de l’UE il y a bien des traités et des compétences transmises.
On peut donc avoir qu’il y a une certaines confédération. Très vites les compétences
transmise à l’union ont augmenté à la fois en nombre et en ampleur quand on observe les
confédérations qui ont existé : l’UE a eu des compétences très importante et très variés
comme jamais. Les décisions sont prise par l’organe confédéral et dans lequel les fonctions
sont confondus, dans le cas de la construction européenne la structure est beaucoup plus
complexe et diversifiée, la repartions est aussi plus varié. Et on arrive à un moment où leur
emprise des institutions européennes dépasse de loin la puissance confédérale. De même
pour l’ordre juridique qui est plus fort dans le cas de l’UE. L’union est donc plus qu’une
confédération.
Est-ce pour autant un Etat fédéral. Non car les caractéristiques suppose un degré
d’intégration supérieur à ce qui a été réalisé dans le cas européen. Il n’y a pas de centre de
pouvoir de l’UE, la puissance financière est moindre et les relations fédération Etat est aussi
différente. L’UE a donc une forme qui lui est parfaitement propre « sue denfferis »

Partie 2 La constitution
C’est la règle juridique suprême dans l‘ordre juridique interne et à ce titre c’est la principale
source du droit constitutionnel. On peut dire que l’idée même de constitution est liée à
l’existence même d’un Etat. En effet le contenu de la constitution s’il peut varier comprend
toujours un certain nombre de règles caractéristiques en particulières celles qui définissent
les organes de l’Etat charge d’exercer le pouvoir politique et des règles qui encadrent le
fonctionnement de ces organes. On peut y ajouter d’autres règles comme celles qui
définissent les droits. Donc but est avant tout d’organiser le pouvoir politique dans un état.
Même quand la constitution n’est pas écrite il y a toujours des règles constitutionnelles. En
fait même un Etat ou l’exercice du pouvoir est tyrannique obéirait à des règles pas
nécessairement pour le limiter mais au moins pour le définir et l’organiser. Dans ce sens-là
ce sens est assez neutre. Si on dépasse cette notion très pragmatique, on voit qu’en fait
cette définition est à l’heure actuelle dépassé, elle n’a pas disparu mais dans les Etat
démocratiques ceux qui se réclament d’une conception du pouvoir cette vision purement
pragmatique est complétée par d’autres éléments. Ces éléments qui relèvent de la définition
moderne de la constitution sont lié à une conception particulière d’Etat et d’ordre juridique
qui est celui d’Etat de droit. Cette expression est appelé différemment et traduit
différemment : Staatsrecht en Allemagne et Rule of Law dans les pays Anglo-Saxon (voire
HEUSCHLING) ce sont des notions très liés au Etat démocratique est ont transformé la
manière dont on envisage la constitution. Lorsqu’on parle d’Etat de droit le pouvoir peut et
doit être encadré par le droit. Donc les institutions politiques vont être encadrées par des
règles juridiques qui s’imposent à elles, des règles qu’elles ne vont pas pouvoir modifié
arbitrairement et qui vont encadrer le pouvoir pas seulement formellement (procédures à
suivre) mais aussi matériellement. Une constitution au sens de l’Etat de droit non seulement
donne des procédures à suivre et cherche à encadrer le droit. Une constitution moderne doit
respecter une référence à un corpus supérieur appelé droits fondamentaux. A l’heure
actuelle une constitution est la règle juridique suprême mais aussi une règle qui encadre
formellement et matériellement l’organisation et l’exercice du pouvoir polique dans l’Etat.

Chapitre 1 la notion de Constitution

Les premières traces historiques d’une constitution nous viennent du monde grec avec
Aristote dans son ouvrage « la politique ». Ce livre d’Aristote a établi un recueil de toutes les
constitutions existant à son époque dans le monde civilisé (grecque) en y rajoutant certaines
constitutions barbare des voisins de la Grèce antique. Ce recueille est une complète
description de tout ce qui se déroulait à son époque.
Les analyses constitutionnelles vont ensuite ce perdre au temps romain. Il va falloir atteindre
charlemagne pour retrouver des notions de constitution mais on utilisera plus le terme de
charte octroyé soir par des seigneur ou des souverains à leur peuple. Cette idée va se
développé et s’imposer a très largement à partir du 12ème siècle ou elle se généralise. Et
justement à partir de ce moment u deuxième terme apparait qui est le terme de constitution
emprunté à l’Eglise catholique puisqu’il désigne les règles de fonctionnement des ordres
monastiques. C’est ce terme qui va petit à petit être élargit au champ politique.
Comment va-t-on pouvoir définir la constitution ?

Section 1 les critères d’identification de la constitution

L’idée est d’identifier les éléments qui permettent de caractériser une règle donné comme
constitutionnelle pour reconnaitre une règle constitutionnelle on peut s’appuyer sur deux
types de critère que ne sont pas forcément cumulatif. Pour la première il s’agit de critères
matérielle c’est-à-dire lié a sont contenue. Mais à ce premier ensemble de critère matériel
on y ajoute souvent des critères formels mais qui eux ne sont valables que pour les
constitutions écrites. Dans les rare pays où il n’y a pas de constitution écrite on ne peut
qu’utiliser le critère formel. Dans la majorité des pays on peut utiliser les deux critères.

I-critère matériel
Il s’agit de prendre en compte la matière de ces règles. La constitution peut se définir
comme l’ensemble disposition juridiques qui concerne les dispositions et le fonctionnement
étatique chargé de l’exercice du pouvoir politique. Ces règles permettront d’identifier les
éléments fondamentaux de l’Etat concerné c’est-à-dire par exemple la forme de l’Etat.
Ensuite ces règles matérielles permettront également de savoir la forme de gouvernement
mis en œuvre dans l’Etat concerné, est ’il démocratique, s’il ne l’est pas de quel type, s’il l’est
de quel type ? Quel est la place du peuple, dans quelle mesure participe-t-il au
fonctionnement des institutions Etatique. Autre élément quelles sont les institutions mise en
place dans l’Etat pour exercer le pouvoir politique : pouvoir exécutif, une ou plusieurs
assemblées… quels sont les rapports mis en place entre les institutions de l’Etat charge du
pouvoir politique ? Sont-elles indépendantes ou doivent interagir pour dégager un
consensus ? Existe-t-il des instituions protégeant les citoyens dans leur rapport avec les
organes Etatiques. Il peut s’agir de règles ou de procédures spécifiques. Toutes ces règles la
participe aux critères.
On peut faire ici deux remarques. D’abord ces critères matériels débouchent sur une
définition très large de ce qu’est une constitution. Cette définition est liée à l’évolution de
l’Etat et lié avec la notion d’Etat de droit. Cette conception est tellement large quand on
identifie la constitution matérielle d’un Etat on est en mesure d’identifier le régime politique
mis en place dans cet Etat. Ensuite cette définition matérielle est assez imprécise parce
qu’elle ne permet pas à elle seul de distinguer facilement entre des règles de statut juridique
différents. Dans la conception de l’Etat de droit on applique toujours une forme plus ou
moins élaboré de hiérarchie des normes. A la base c’est l’idée que toutes les règles ne se
valent pas. Si on veut hiérarchiser certaines normes on donne à certaines normes un degré
supérieur pour les protéger d’avantages mais quand on s’en tient à la conception matérielle
de la constitution cela ne nous dit rien sur le statut juridique de ces règles. Par exemple dans
la constitution du Royaume-Uni il n’y a pas de constitution formelle mais par contre il y a une
constitution matérielle avec des règles coutumières mais aussi des textes qui sont souvent
de simple texte vite votés par le parlement, or les loi ordinaires ne sont pas protégée.
Pourtant ces règles sont d’ordre constitutionnel, la solution est que l’on convient que l’on ne
modifie ces règles que de manières très rares. En pratique ces regels sont donc intouchés. Le
problème donc d’utiliser seulement le caractère formel cela fragilise les règles
constitutionnelles.
A ce premier critère s’ajoute un deuxième critère qui ne vaut que pour les constitutions
écrites c’est le critère formel

II- Le critère formel

Le critère formel s’appuie sur le la forme de la constitution selon le caractère formel la
constitution prend la forme d’un texte particulier qui est créé et modifié en suivant des
règles spécifiques destinés à garantir la stabilité de la constitution. Selon les promoteurs du
critère formel c’est ce qui garantit que la constitution est bien la règle juridique suprême
dans l’ordre juridique d’un pays donné à un moment donné.
En appliquant la règle formel, la condition est établit par un auteur plus pou moins
particulier selon une procédure plus ou moins particulière et de ce faut ce retrouve placé au
sommet de cet ordre juridique interne. Dans la plupart des Etats modernes quand on se
réfère à une constitution c’est à la définition formelle qu’on se réfère, la définition matérielle
st subsumée du caractère formel.
Cette définition formelle coïncide avec la définition généralement matérielle mais en
examinant les constitutions cette coïncidence n’est pas toujours parfaite. Il y a des cas ou
des éléments de la C au sens formel contient des éléments qui de ne relèvent pas
constituions au sens matériel. Ou inversement.

Section2 les éléments de la constituions

I-Les règles écrites
A) Le Texte constitutionnel au sens strict
C’est l’ensemble des règles énoncé dans la forme constitutionnelle c’est à dire
correspondant au critère formel de la constitution. Il s’agira d’un document spécial appelé
constitutions et dont le contenu aura une valeur juridique supérieur aux autres normes
positives. De ce fait les constitutions modernes remplissent deux fonctions complémentaires
une fonction politique et une fonction juridique. La fonction polique est la fonction classique
évoqué tout à l’heure c’est le fait que les règles constitutionnelles vont définir les organes
chargées d’assurer le pouvoir polique et réguler ces organes. De ce fait dans cette optique
les règles constitutionnelles vont donner ou renforcer la légitimité de l’exercice du pouvoir
politique par les gouvernants. De ce fait on peut dire que la constitution au sens politique du
ter peut être un facteur de consensus au sein de la communauté nationale puisque il peut y
avoir une adhésion aux institutions politiques ainsi mise en place.
Mais à côté de cette fonction politique l’adhésion au Etat de droit ajoute une fonction
juridique à la constitution en effet la constitution en encadrant l’exercice du pouvoir polique.
Il le fait par la voix du droit et de ce fait cela ouvre la possibilité pour les citoyens de
contester certains choix ou décisions prise par les décideurs politiques sur la base de la
constitution, cependant tous les Etat adhérant à l’idée de droit n’ouvre pas avec même
facilité contestation.
Comme la constitution est conçu comme un texte juridique et pas seulement politique elle
est non seulement intégré au droit positif de l’Etat elle est placé au sommet de cet ordre
juridique. C’est là qu’intervient la théorie de la hiérarchie des normes et qui a été défini par
un juriste autrichien Hans Kelsen dans la théorie pure du droit en 1928. Cette idée-là n’aurait
jamais pu être évoquée sans que la constitution soit une règle juridique. Mais la constitution
va au-delà du texte même de la constitution il faut aussi prendre en compte de certains
complément au texte constitutionnel.
B) Les compléments au texte constitutionnel
Certains de ces compléments sont expressément compris par la constitution mais par
ailleurs certains compléments ont un statut moins claire par exemple les préambules ou
certaines déclaration ou les lois organique. Ce complément donne plus de problèmes quand
on cherche leur valeur juridique. C’est la question de la composition du bloc de
constitutionnalité.
1) Texte expressément prévue dans le texte constitutionnel
Il s’agit ici dans le cas de figure dans lequel un article de la constitution renvoi expressément
à des dispositions qui ne figurent pas formellement dans cette constitution. C’est un renvoi
exprès (explicite) cela veut dire que la constituions renvoi à des dispositions qui ne sont pas
dans son sein. La constitution des USA de 1787 renvoi à la possibilité d’adopté des textes
que l’on appel des amendements. Sur le plan fonctionnel ils sont des révisions de la
constitution américaine. C’est-à-dire que c’est le même rôle qu’une révision de la
constitution en France. Mais juridique ment il y a une différence entre les deux, une révision
constitutionnel au sens stricte comme ne France modifie le texte de la constitution : on peut
enlever, rajouter, modifié. Mais une fois que la révision est faite on ne la distingue plus de la
constitution car elle y est intégré. Un amendement c’est une procédure différente mais
formellement et juridiquement c’est différent il rajoute un texte à côté de la constitution. On
l’identifie donc très clairement de la constitution. Et ces amendements n’ont de valeur
constitutionnelle que parce que le texte de la constitution renvoi expressément aux
amendements pour sa propre interprétation. Parmi ces amendements les 10 premiers ont
une visibilité particulièrement grande puisque on les regroupe sous le nom de Bill of Right
qui reprend toute une série de droits politiques et civiques. Cette première catégorie de
compléments a automatiquement valeur constitutionnel c’est-à-dire qu’on ne peut pas
appliquer la constitution sans y faire référence.
2) Les préambules et les déclarations de droit
Précèdent la constitution sans que les articles de la constitution les citent expressément.
Traditionnellement ils ne sont pas considérés comme valeur juridique. En fait ils sont
considérés comme proposant des éléments de contexte et de ce fait renvoyant plus à des
objectifs politiques. Ils font référence par exemple à des philosophies politiques dans lequel
on peut replacer le texte constitutionnel. Traditionnellement elles ne sont pas considérées
comme contraignant.
La question est donc de savoir dans quelle circonstance ces textes qui précèdent la
constitution peuvent acquérir une valeur juridique ? Et si ces textes se voient attribuer une
valeur juridique, quelle sera cette valeur juridique ? (Constitutionnel ou infra
constitutionnel)
Les réponses varient d’un pays à un autre et d’une époque à l’autre. En France la réponse à
la première question à beaucoup varié dans, le temps certes au moment de la révolution
française la constitution de 1791 a accordé une valeur juridique à la déclaration des Droits
de L’homme et du citoyen mais cette constitution n’a pas été appliquée et dès la
constituions suivante cette de 1793 la DDHC a perdu toute valeur juridique. Et cette situation
a perduré tout durant le 19ème siècle, elles étaient toutes dotée de préambule et souvent de
déclaration de droit. Mais il y avait un consensus pour politique pour dire que ce texte avait
une valeur purement philosophique et pas de contrainte. Donc on peut dire que c’était des
déclarations de principes.
Il y a bien eu une évolution vers le 19ème siècle grâce à l’intervention du juge administratif et
au conseil d’Etat qui s’est référé à des textes comme la déclaration des droit de l’homme.
Mais il n’a reconnu à ces textes qu’une valeur de principe général du droit. Cette situation
s’est poursuivie durant le début du 20ème siècle. Le premier tournant date du 27 octobre
1946 constitution qui a mis ne place la 4ème république. C’est cette constitution qui a accordé
une valeur juridique officielle au préambule constitutionnel en lui donnant une valeur
juridique infra-constitutionnel (inférieur). En pratique il s’agissait d’une valeur égale à la loi.
Donc le contenue du préambule s’impose à toutes les normes inférieurs à la loi. Notamment
le préambule va s’imposer au pouvoir réglementaire. Les choses vont encore évoluer sous la
5ème république c’est-à-dire la constitution du 4 octobre 1958.
Sous la 5ème république le préambule constitutionnel va acquérir une valeur constitutionnelle
mais cette question n’est pas tranchée de façon claire par le texte de la constitution. Le
préambule va se voir reconnaitre une valeur constitutionnel non pas par le rédacteur de la
constituions mais par le juge de la constitution qui va rendre une décision le 16 juillet 1971
par la décision dite de « liberté d’association » sur une loi de ce sujet. Le conseil
constitutionnel va saisir l’occasion pour statuer sur la valeur du préambule. Il va le faire à
travers les visas (textes auquel il se réfère : sources juridiques article 55, 58 ….). Le premier
visa dans cette décision consiste à dire « vue la constitution et notamment son préambule ».
C’est la première fois que le conseil constitutionnel formule le texte de cette manière. Cela
revient à dire que le préambule fait partie de la constitution. C’est comme cela que le
préambule a acquis sa qualification constitutionnel.
Il se trouve que sous la 5ème république le préambule présente une structure complexe. En
fait il va lui-même renvoyer à une série de textes antérieurs à la constitution de 1958. Si on
lit le premier alinéa on y voit que «  le peuple français proclame son attachement au droit de
l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tel qu’ils ont été défini par la
déclaration de 1789, confirmé et complété par le préambule de la constitution de 1946, et
ainsi que aux droits et devoirs définis dans la charte de l’environnement de 2004 ». La valeur
constitutionnelle du préambule est étendu à tous les textes auquel renvoie le préambule
c’est-à-dire qu’elle vaut pour la DDHC de1 789 mais aussi au préambule de la constitution de
1946 et s’applique enfin à la charte de l’environnement de 2004. Du fait de la formulation
spécifique du préambule de la constitution actuelle intègre une extension des règles
constitutionnelles bien au-delà de la liste des articles de la constitution de 1958. Cet
ensemble va prendre le nom de bloc de constitutionnalité.
Cette évolution et récente et c’est encore le cas dans de nombreux pays. La DDHC de 1789
c’est au départ un texte qui était lié à l’élaboration de la constitution de 1791 son contenu
consiste ne fait en l’énonciation d’une série de droit et liberté dans le domaine civil et
politique. Ce sont des droits et libertés conçues pour faciliter la vie en société mais
également pour fixer le statu du citoyen face à l’Etat et le protéger face à l’Etat. Mais cette
première série de droit et liberté ne touche pas le secteur économique et social. En incluant
ce texte dans le bloc constitutionnel le conseil constitutionnel se fait le gardien de cette
première génération de droit. Mais il renvoie aussi le préambule de la constitution de 1946.
Ce deuxième texte a été élaboré dans le contexte de la fin de la seconde guerre mondiale et
de la libération de la France. Or à cette époque le paysage politique français était dominé
deux forces : les communistes et les libéraux. Ils se sont tellement affronté que le premier
projet de constituions élaboré après la guerre soumis au peuple par referendum a été rejeté
car trop marqué par le communisme. Le projet a donc été repris et c’est le deuxième projet
qui a finalement été approuvé par referendum. Mais du premier projet qui avait été rejeté
on a gardé le préambule. Et c’est ce préambule qui est devenu composition du bloc
constitutionnel. Ce texte proclame aussi des libertés mais dans le domaine économique et
sociale. Cet ensemble de droits fondamentaux est généralement analysé par la doctrine
comme une deuxième génération de droits fondamentaux. Cet ensemble se voit reconnaitre
valeur constitutionnel du fait de la décision du 16 juillet 1971. Le conseil constitutionnel
devient aussi le gardien de ces 3 deuxièmes générations de droit. Depuis la révision
constitutionnelle de 2005 il renvoi à un deuxième texte qui est la charte de l’environnement
adopté en 2004. Elle est née de la volonté de Jacques Chirac. Elle a été élaborée par une
commission en 2003. Donc cette charte de l’environnement a une valeur constitutionnelle.
L’idée était d’en faire une nouvelle génération de droit : principe de précaution ou l’idée de
développement durable. Aujourd’hui près de 10 ans après les effets concrets de cette charte
ne sont pas très importants. Le législateur est intervenu pour encadrer de manière parfois
restrictive la mise en œuvre des droits et devoir de cette charte. Si aujourd’hui la plupart des
dispositions de la charte on fait l’objet de jurisprudence les effets concret de ce texte sont
malgré tous limité en particulier du flou juridique lié à certains concepts. Et quand on
observe cette jurisprudence on s’aperçoit que les solutions, les interprétations des différents
juges convergent mais aussi fréquemment divergent. La charte n’a donc pas protégé de
manière importante les citoyens.
2) Les lois organiques (pas égale aux lois ordinaires).
La constitution est nécessairement un texte relativement général une constitution qui
entreprendrait de régler tous les aspects de l’organisation et du fonctionnement des
institutions politiques serait très longues. Mais même dans ce cas-là il faut généralement des
compléments pour régler ces règles. La plupart des constitutions sont relativement courtes
et relativement général, elles fixent de grandes règles mais il est plus commode de renvoyer
pour les détails de ces règles d’organisation à des textes non constitutionnels qui vont venir
compléter les dispositions sur des points spécifiques. Ces textes ce sont les lois organiques,
elles sont un type particulier de loi qui est adoptées selon une procédure spécifique plus
contraignante que les lois ordinaires. Elle ne peuvent être adopter que sur les point
expressément prévu par la constitution pour préciser l’organisation et le fonctionnement des
pouvoirs publique. ¨Par exemple dans la constitution de 1958, il y a un titre consacré au
conseil constitutionnel qui présent les règles de composition du conseil et ses compétences
et notamment les procédures. Mais toute la règle concrète que le conseil devra suivre dans
son fonctionnement concret ne sera pas dans la constitution mais dans une loi organique sur
habilitation de la constitution. Il en va de même pour la présidence de la république. Ils sont
une manière pour le pouvoir constituant de renvoyer à des règles techniques qui sont
nécessaire pour que les institutions fonctionnent mais qui ne présentent pas d’enjeux
particulièrement important sur le plan politique. La question est donc leur valeur juridique.
En pratique comme elles sont prévu par la constitution mais qu’elles ne font que détailler le
contenu de la constituions sur des points précis, on considère qu’elles ont une valeur infra-
constitutionnel. Mais comme leur adoption obéi a une procédure plus contraignante que les
lois ordinaires et que leur rôle est de compléter la constitution on ne va pas leur donner la
même valeur que les lois, elles ont donc une valeur supra-législative.
Les lois organiques sont adoptées selon une procédure qui figure à l’article 46 de la
constituions du 4 octobre 1958. Le texte doit être déposé devant le parlement 15 jours au
moins avant sa discussion devant le parlement. Quand ce texte est discuté par le parlement,
si un désaccord persiste entre les deux chambres l’assemblée nationale ne peut avoir le
dernier mot que si elle adopte le texte à la majorité absolue de ses membres. Si elle n’y
arrive pas, la navette parlementaire continue. Enfin 3ème points les lois organiques font
obligatoirement un contrôle de constitutionnalité par le conseil constitutionnel.
Les lois organiques relatives aux lois de finance par exception à la règle est intégré dans le
bloc de constitutionnalité pour le contrôle des lois de finance.

II-Les règle non écrites

Certaines règles constitutionnelles ne sont pas écrites, cela arrive dans deux cas. Il y a une
constituions écrite mais des pratiques se développent à côté de la constitution et viennent
influencer la constitution. C’est ce que l’on appelle les coutumes constitutionnel. La
constitution peut aussi ne pas être écrite, exemple Royaume-Uni.
1) les coutumes interprétatives, coutumes supplétives, et conventions à la
constitution.
Il s’agit d’un ensemble de pratiques dont l’existence en matière de droit constitutionnel est
extrêmement controversée. Les coutumes constitutionnel si on admet qu’elles existent
voient leurs définition calqué sur la définition de la coutume en droit commun donc cela sera
des règles non écrite né d’une pratique constante et dont la valeur juridique est reconnu de
façon consensuel. Dès lors si une coutume constitutionnel est constitué et répond ses
critères bénéficieront d’une valeur constitutionnel à part entière. De ce fait elles
s’imposeront aux pouvoirs publics aux acteurs politiques exactement comme des règles
constitutionnelles écrites. Si ce mécanisme de création des coutumes constitutionnelles se
manifeste, les coutumes qui en résulte pourrons être rangé différent catégorie : coutume qui
viennent compléter les autres règles constitutionnelles dans le cas où ces règles
constitutionnelles n’ont rien prévus. Dans ce cas-là on parlera de coutume « praeter legem »
qui complète la loi. Deuxième cas de figure on peut aussi imaginer l’apparition de coutume
qui vienne t contredire des règles pourtant explicite contenu dans les autres règles
constitutionnel. Dans ce cas-là la coutume permettra de contourner des dispositions
explicites contenue dans la constitution on parlera alors de coutumes « contra legem » cela
signifie que si de telles coutume peuvent apparaitre en matière constitutionnel cela signifie
soit qu’il n’y a pas de control de constitutionnalité ou qu’il n’est pas efficace. Parce que le
rôle du juge constitutionnel est justement d’éviter que la pratique contrevient à la
constitution. Ce deuxième cas parait plus difficile en matière constitutionnel.
La grande majorité de la doctrine explique qu’il n’est pas possible que des coutumes
constitutionnelles apparaissent actuellement. Mais il serait faux d’en déduire que les
coutumes constitutionnelles sont impossible en droit constitutionnel en France. Exemple :
sous la troisième république française, elle a été mise en place par les lois constitutionnelles
de 1875. Aucune de ces lois constitutionnelles ne prévoit quoi que ce soit en fonction de
l’organisation du gouvernement. Elles se contentent de dire que le gouvernement est
responsable devant l’assemblé. Donc si on s’en tient là, le gouvernement est donc collégial
et toute son activité doit respecter le principe de collégialité. Dans ce modèle il n’y a pas de
ministre qui s’impose. Mais assez rapidement en pratique des personnalités plus fortes vont
apparaitre et vont se mettre à parler au nom du groupe et vont influencer les autres
membres du groupe. Petit à petit va s’imposer la pratique d’un ministre qui dirige le
gouvernement qui parle au nom du gouvernement qui défend sa position. Ce ministre va
peut y a petit être qualifié de Premier Ministre. Il va peut y a petit accumuler des pouvoirs
spécifique sur le gouvernement. Coutumièrement apparait une institution, celle du premier
ministre. Une révision constitutionnelle va finir par consacrer cette coutume en 1931
seulement.
Un autre exemple de coutume contra legeme peut être pris sous la troisième république. La
constitution de la troisième république prévoyait que le président en cas de danger peut
dissoudre l’assemblée nationale pour déclencher de nouvelles élections. Très vite dès 1879
les présidents de la république successive vont renoncer à l’exercice de ces pouvoirs. C’est
ce que l’on appelle la « constitution Grévy ». Autre exemple sous la 4ème république la
constitution du 27 octobre 1946 interdit au gouvernement d’utiliser une catégorie de norme
qui existait jusque-là » les décret-loi ». Cette catégorie de normes permettait au
gouvernement de légiférer sans solliciter le parlement. Mais dans la pratique dès le début de
la 4ème république on a continué à prendre des décrets lois. Voilà encore une coutume
contra legem.
Sous la 5ème république la France est doté d’une justice constitutionnel de ce fait aucune
coutume contra legem ne devrait apparaitre. On considère donc qu’il ne peut y avoir des
coutumes contra legem. La question se pose de savoir s’il n’y pourrait pas y avoir de
coutume praeta legem. Certains auteurs font pourtant remarquer qu’ils existent des
pratiques qui viennent combler des manques de la constitution. Par exemple il est une
pratique constante qui veut que le premier ministre en poste d’une élection présidentielle
présente leur démission au nouveau président quelle que soit la situation politique. Y
compris quand le nouveau président est en fait l’ancien président qui vient d’être élu. Et
même si ce) président nomme immédiatement son premier ministre. C’est une pratique
constante mais elle n’est prévue par aucune règle constitutionnelle. On considère que on ne
peut la qualifier de coutume car il lui manque se caractère obligatoire. On pense que les
acteurs suivent cette pratique et pourrait s’en écarter sans aucun problème que ce passerait
’il si un premier ministre ne présenterait passa démission. Dans ce cas-là on considère que
l’élément obligatoire n’existant pas on n’est pas en présence de coutume.
2) Les constitutions dites coutumières ou non-formalisées.
S’agissant des constitutions dites coutumières le terme de constitutions est trompeur il faut
mieux parler de constitution non-formalisée. Ces constitutions sont en fait des constituions
qui ne reposent pas un document unique intitulé constitutions. Ce sont des donc des
constitutions auxquelles la définition formel ne s’appliquent pas mais qui correspondent
bien à la définition matériel des constitutions. Elles peuvent donc s’appuyer sur certains
documents écrits dont les statuts juridique peuvent d’ailleurs être différent mais dont
l’essentiel des règles n’est pas écrite et résulte de la répétions d’usages et de précédent qui
son accepté par la plus grande partie du corps social comme obligatoire. Donc elles reposent
sur des coutumes mais pas seulement. Pour montrer comment fonctionne les constitutions
non-formalisées on peut prendre la constitution du Royaume-Uni. Il a une constitution mais
elle n’est pas formalisée, on y trouve à la fois des éléments coutumiers et écrits qui
interagissent les uns avec les autre ce qui forme les règles constitutions britannique. Les
éléments les plus fondamentaux de cette constitution. Par exemple est coutumière
l’existence même de la monarchie. Egalement les prérogatives reconnues à la couronne
britannique (pas monarque). De la même manière le fait que le régime politique britannique
soit parlementaire est aussi le résultat de la coutume. Et l’existence même du premier
ministre est aussi le résultat de la coutume. De la même manière toute une série de
coutumes qui règlent de façon plus précise le fonctionnement des institutions britanniques.
Le fait qu’après des élections législatives le premier ministre qui sera nommé soit
obligatoirement le chef du parti majoritaire du parlement. L’encadrement constitutionnel
qui résulte de ces règles constitutionnel est souple car ces coutumes peuvent évoluer. La
constitution britannique s’appuie aussi sur les textes. Ces textes sont de statuts
extrêmement variable on trouve par exemple un petit nombre de textes anciens qui ont
pour objet de préciser les droits et libertés dont bénéficient les sujet de la couronne. Par
exemple la grande charte Magna Carta qui date de 1213 et qui est le premier à reconnaitre
formellement des libertés au sujet de la couronne. Deuxième exemple le Bill of Right qui
date de 1689 et lui aussi énumère tout une série de droit et liberté reconnu à ces sujets.
Autre exemple certains actes particuliers qui ont été centraux dans la constitution du
Royaume-Uni par exemple les actes d’union entre l’Angleterre et les autres régions du
Royaume-Uni. Ces textes bien qu’ils soient des lois ne peuvent pas être modifiés par le
Parlement
3) Les lois ordinaires
Lois votés par le parlement selon la procédure normale des lois mais qui du fait de leur objet
seront considéré comme partie intégrante de la constitution par exemple il y a deux
chambre dans le parlement britannique (chambres des communes et des Lords). Rien dans
les coutumes constitutionnel ne règle les rapports entre ces chambre mais plutôt si coutume
il y avait elle reconnaissait la supériorité de la chambre des Lords. Cela ne posait pas de
problème tant que le régime n’était pas démocratique mais avec l’extension du droit de vote
et la pratique de plus en plus démocratique qui ont résulté l’évolution de la situation
politique au Royaume-Uni a rendu impossible de reconnaitre la supériorité de la chambre
des Lords. Pour modifier une coutume le plus simple a été d’adopté une loi modifiant le
pouvoir des chambres en rééquilibrant les choses au profit des communes 1911 et en
consacrant la supériorité des communes en 1949.
Chapitre 2 la vie de la constitution
Section 1 l’élaboration de la constitution : le pouvoir
constituant originaire
Le pouvoir originaire est celui de créer dans une constitution là où il n’en existe pas, il est à
l’origine d’une constitution. Cela peut arriver dans différentes hypothèses. Soit on créer un
Etat là où il n’en existait pas, cet Etat se dote d’une constitution (colonies indépendantes). La
constitution qui existait auparavant a disparu par exemple à la suite d’une révolution (la
révolution de 1789, le pouvoir constituant a débouché sur la constitution de 1791). Enfin
c’est le cas où le vide juridique sur le plan constitutionnel résulte d’une occupation prolongé
du territoire national par des forces ennemies en cas de guerre, ce cas de guerre s’est
produit par exemple en France en 1946 ou en Autriche a la suite de la 2 ème GM. La
constitution de 120 avait été suspendu au moment de L’Anschluss en 1938, l’Allemagne
occupé par les forces alliés s’est retrouvé en situation de vide juridique jusqu’à l’adoption de
la constitution de RFA en 1949.
La première caractéristique du pouvoir constituant originaire est que c’est un pouvoir absolu
(du latin ab solutus). Il est normalement complétement libre dans le choix des institutions
mis en place. Il agit donc comme il veut. C’est une manifestation de la souveraineté de l’Etat
qui se dote d’une constitution. Mais il y a ici quelques exceptions qui viennent nuancer cette
première caractéristique. Dans certains cas il a peut résulter que l’exercice du pouvoir
originel soit soumis à certaines conditions, des conditions politiques mais qui ont eu des
effets sur l’exercice de ce pouvoir.
Exemple l’Allemagne en 1949, le pouvoir constituant était un pouvoir originel qui venait
combler le vide juridique du 3ème Reich mais pourtant ce pouvoir originel n’a pas été absolu
car le territoire allemand était sous le contrôle des Alliés qui ont influencé l’exercice du
pouvoir originel. Le fédéralisme résulte de l’influence des alliés. En France la constitution du
4 octobre 1958 a été créé par le pouvoir originel mais le dernier parlement de la 4ème
république en donnant mission au générale gaulle d’élaboré une nouvelle constitution. Elle a
posé un certain nombre de conditions qui se sont imposés a à l’exercice du pouvoir origine
(reconnaitre le suffrage universel comme seul source du pouvoir, séparer le pouvoir exécutif
du pouvoir législatif, imposé la responsabilité du gouvernement devant le parlement,
l’autonomie du pouvoir judiciaire, et enfin l’organisation entre la France et les peuples
associé : anciennes colonies).

I-Les modalités d’élaboration de la constitution

Normalement dans un Etat c’est le titulaire légitime du pouvoir dans l’Etat qui est en mesure
d’élaborer une constitution. Donc dans des Etat qui se réclame de la théorie démocratique,
le titulaire légitime du pouvoir étant le peuple, c’est normalement a un peuple d’élaborer
une nouvelle constitution ce qui entraine un certain nombre de difficulté pratique en
revanche dans des Etat qui ne se réclame pas de la démocratie c’est le titulaire du pouvoir
qui est légitime et qui aura le privilège d’élaborer la constitution. La notion de légitimité est
très importante. Elle est sous-jacente a toutes les questions de philosophie politique dès
qu’un Etat se dit démocratique le pouvoir revenant au peuple le titulaire légitime du pouvoir
a entre autre la capacité de créer la constitution mais cela soulève des difficultés concrètes
mais il est difficile que tous les citoyens donnent leur avis sur le texte constitutionnel, une
tentative a été faite ces dernière année, en Island mais on a vu les limites de l’exercice. Le
résultat n’a pas été convainquant et tout le monde n’a pas participé. Dès lors dans un pays
démocratique on va s’appuyer sur une assemblée de représentants du peuple qui pourrons
être chargé de rédiger le texte constitutionnel. C’est ce qu’on appelle une assemblée
constituante. Il en existe de plusieurs sortes. Mais même dans des Etat démocratiques on a
pas toujours recours à une assemblée constituante, il est également possible de laisser le
pouvoir exécutif rédiger la constitution et de repousser l’intervention du peuple plus tard ou
même d’y renoncer, cela ne signifie pas que le régime mis en place ne sera pas
démocratique. Mais l’élaboration de la constitution ne pourra cependant pas être
démocratique.
a) La mise en place d’une assemblée constituante
Nous sommes dans l’hypothèse où le peuple va élire des représentants qui vont former une
assemblée chargée d’élaborer une nouvelle constitution. Dans ce cas-là il y a deux cas de
figure. Dans certain cas l’assemblée constituante aura pour seul compétence de rédiger une
constitution et sera dissoute une fois que le texte constitution aura été adopté, on parle
d’assemblée constituante « AD HOC » c’est-à-dire créer pour l’occasion. Cette solution à
l’avantage de lettre l’accent sur le caractère solennel de l’élaboration de la constitution, cela
renforce donc la spécificité du texte constitutionnel. L’inconvénient est que cette assemblée
n’étant compétente que pour l’élaboration d’une constitution on a besoin par ailleurs
d’autres institution pour faire fonctionner l’Etat.
Cette constitution est relativement rare sur le plan historique, on peut citer le cas des Etats
Unis d’Amérique puisque la constitution de 1789 a été élaborée par une assemblée
constitution AD hoc que l’on appelle la convention de Philadelphie 1787.
Une autre solution est l’assemblée constituante et législative c’est de loin le cas le plus
fréquent. Ici le peuple élit des représentants qui vont élire une assemblée mais qui aura une
double compétence, d’une part rédiger une nouvelle constitution mais aussi gérer les
affaires courantes (lois ordinaires), et cette activité législative va se poursuivre après
l’adoption de la constitution. L’avantage c’est d’éviter de multiplier les institutions, le
peuple vote une seule fois. L’inconvénient est qu’il y a risque que cette assemblée acquiert
un poids politique exorbitant du fait de sa double mission. Donc souvent la désignation
d’une telle assemblée constituante et législatives et assortie de précautions par exemple on
interdit à ces membres d’être réélu à la fin de leur mandat. Cette deuxième solution est celle
qui a été le plus pratiqué en France depuis 1789 : 1791, 1793, 1848, 1875,1946. Pour la 5 ème
république cette solution n’a pas été adoptée.
B) l’intervention du pouvoir exécutif
C’est la solution normale dans les pouvoirs non démocratique mais c’est aussi une solution
possible même dans des Etat qui se veulent démocratique. Cette intervention peut prendre
deux forme elle est soir exclusif (élabore seul) dans un deuxième cas de figue le pouvoir
exécutif intervient de manière non exclusif, il va s’appuyer pour élaborer le texte
constitutionnel sur d’autres entités.
1) Le pouvoir exécutif intervient de manière exclusive
Elle a pendant longtemps été la modalité normale d’une élaboration d’une constitution. Un
exemple les constitutions des régimes monarchiques quand elles étaient écrites prenaient la
forme de Chartes et ces Charte étaient élaboré par le monarque et octroyé par le monarque
à ses sujet. Mais ce cas de figure se retrouve encore à l’ère moderne à l’occasion de coups
d’Etat (coup de force d’un pouvoir institué contre un autre pouvoir institué). Normalement
un coup d’Etat pourra être le pouvoir exécutif contre le pouvoir Législatif. Donc un coup de
force des armées contre les institutions n’est pas coup d’état c’est un pronunciamiento. En
cas de coup d’Etat s’est l’exécutif qui en général s’imposera.
2) Le pouvoir intervient de manière non exclusive
Il rédige la constitution mais en se faisant par d’autres institutions parfois il s’agira de se faire
aider d’une assemblée qui est laissé en place pour l’occasion. C’est ce qui s’est passé au
Royaume-Unis quand il est passé de la dynastie des Stuart à la dynastie des Hanovre. Ce
changement de dynastie s’est effectué avec un certaine nombre de règle de fonctionnement
du régime britannique ont évolué mais ce changement a été assuré par le nouvel l’exécutif
mais avec la collaboration du parlement britannique resté en place. Un autre exemple en
France, en 1830 c’est la mise en place de la monarchie de juillet. Cette mise en place qui a
abouti à la montée sur le trône de louis-Philipe s’est traduit par l’élaboration d’une nouvelle
constitution avec l’élaboration par le roi d’une charte qui a été coécrite par les chambres
parlementaire élu à la suite de la révolution. Dans les deux cas de figure le pouvoir exécutif
est donc formellement l’auteur des nouveaux textes constitutionnels mais dans le second
cas de figure il va être influencé parfois fortement par d’autres institutions.

II-L ‘adoption finale du texte constitutionnel

Deux cas de figure possible : l’organe qui s’est chargé de la rédaction du texte l’adopte lui-
même, si le texte a été rédigé par une assemblée cette assemblée va voter sur le texte ainsi
élaboré et si elle l’approuve il entrera en vigueur. Si c’est l’exécutif qui l’a rédigé et bien il va
directement promulguer ce texte. Mais si on se replace dans la perspective démocratique
cette solution n’est pas satisfaisante car le peuple est écarté de la promulgation et de
l’adoption. Si elle a été élaborée par une assemblée alors sa légitimité suffit.
Dans cette deuxième hypothèse on va consulter le peuple quel que soit le rédacteur du
texte. Donc on va organiser un référendum de l’adoption de la constitution : approbation
référendaire du texte constitutionnel. Il pourra y avoir adoption par le peuple d’une
constitution élaboré sans intervention de représentants du peuple. Dans ce cas-là le peuple
va pouvoir approuver ou rejeter le texte qui lui est soumis. Le risque est que le référendum
se transforme en un plébiscite. On appel plébiscite un type de consultation populaire dans
lequel le peuple donne son approbation ou son refus sur un individu. Donc en fait le
référendum demande au sens strict consulte le peuple sur un texte, le plébiscite permet de
consulter le peuple sur individu.
Quand le peuple doit se prononcer sur un texte constitution auquel il n’a pas été associé, on
aura le risque que quand il se prononce, il se prononce moins sur le contenu de la
constitution que sur la personne qui lui propose. Cela a été le cas en France en 1852 quand
Louis Napoléon Bonaparte a soumis à un référendum un texte qui lui permettait en fait de
préparer le Second Empire, les électeurs ne se sont pas consultés sur le contenu mais sur le
neveu de Napoléon 1er.
Le peuple peut également être consulté ou approuvé ou refuser par une constitution
élaborer par ses représentants. La consultation de la 4ème république celle du 27 octobre
1946, cette constitution a été rédigé par une assemblée constituante mise en place à la fin
de la seconde guerre mondiale. Le peuple a été consulté par référendum et une première
version du texte a été refusé ce qui l’a obligé l’assemblée constituant a modifié son projet et
à le resoumettre par référendum. Elle a permet au peuple de faire un véritable choix.

Section 2 la révision constitutionnel : pouvoir constituant

dérivé
Il s’agit encore de la manifestation du pouvoir constituant mais il ne s’agit plus de travailler à
partir de rien. Il s’agit au contraire de travailler sur une constitution préexistante pour la
modifié. Mais la possibilité de la révision d’une constitution écrite implique certains
problèmes.

I-La définition du pouvoir constituant dérivé

En général l’existence du pouvoir de modifié une constitution en vigueur se justifie par la
volonté d’améliorer la longévité de cette constitution. On considère que dans le cadre de
pays démocratique que la constitution traduit un certains consensus au sein de la société sur
la manière dont le pouvoir politique doit être organisé et exercé dans cette société. Or les
sociétés évoluent donc on peut facilement se dire qu’une constitution qui correspond à un
consensus dans la société au moment de son adoption peut très bien au bout de quelques
années ou dizaines d’années ne plus correspondre à cette société puisqu’elle aura évolué.
Donc si une constitution correspond à une société donné à un moment donné et que la
société évolue, Si la constitution ne peut évoluer elle va devenir obsolète. C’est l’explication
que l’on donne aux révolutions et aux renversements des régimes. L’ordre politique institué
par la constitution n’est plus adapté. C’est une idée développée par Jean Jacques Rousseau
Dans « du contrat social » un peuple est toujours maitre de changer ses lois même les
meilleurs. La meilleurs possibilité est de les faire évoluer pacifiquement c’est d’organiser des
possibilités de les faire évolues avec une pouvoir constitutionnel dérivé. Cela aura pour la
plupart des justifications politique mais aussi purement technique, certaines disposition de
la constitution sont mal écrites .par exemple dans la constitution de la 5ème république rien
n’était prévus à l’origine dans l’organisation des élections présidentiel en cas de décès d’un
candidat. Une révision de la constitution a été effectuée le 18 juin 1976.
On emploi un vocabulaire spécifique en fonctions de la facilité à modifier une constitution.
Quand elle est difficile à modifier elle est dit rigide (seule une révolution peut la changer)
mais quand elle est plus simple à modifier c’est une constitution souple. Une constitution
serait donc entre ces deux extrêmes : rigide et souple.
Pour l’analyser il faut réfléchir aux procédures qu’elle met en place pour sa révision. Si la
procédure est très complexer elle sera plus rigide… dans le cas d’une constitution très souple
on pourra la modifier par une simple loi (exemple Royaume unis : simple loi ordinaire 1911
chambre des lords qui avait une valeur constitutionnelle).
Exemple : en France on a tout essayé on a connu un grand nombre de régime différents et
on a eu des constitutions extrêmement rigide par exemple celle de 1791 elle n’a donc
quasiment pas été utilisé, avant d’être remplacé par la constitution de 1793. La constitution
qui a mis en place le directoire était également une constitution rigide mais elle a été
emportée par un coup d’Etat qui a placé au pouvoir Napoléon Bonaparte. La constitution de
1848 qui a mis en place la deuxième république était rigide et a aussi été remplacé par un
coup d’Etat de Louis Napoléon Bonaparte.
En revanche une constitution souple a une révision qui n’est pas trop compliqué. Par
exemple celle du 4 octobre 1958, sa procédure prévue pour la modifier n’est pas
extrêmement simple mais reste faisable. Elle est donc régulièrement modifiée pour des
raisons techniques et des raisons politiques.
Cependant plus une constitution est souple plus elle est potentiellement fragilisée en effet si
la constitution est modifiée trop souvent, elle perd en stabilité et trop tributaire des
engouements de la vie politique et de ce fait elle risque de perdre son autorité politique
même si elle reste le texte suprême sur un plan juridique.
Le pouvoir constituant dérivé ne s’applique pas au phénomène des coutumes
constitutionnelle ou de convention à la constitution même quand il ne s’agit pas de coutume
contra legem, ce sont des coutumes qui ne relèvent pas du pouvoir constituant dérivé.
Même si ces coutumes complètent ou modifient la constitution cela ne serait pas compté
comme la manifestation du pouvoir constituant dérivé. Il est donc toujours prévu et organisé
dans la constitution donc toute modification qui relève de la seule pratique ne relève pas du
pouvoir constituant dérivé ».
L’activité du juge constitutionnel même s’il interprète la constitution de façon constructive
(quand un juge interprète le droit applicable de façon créative, il fait dire au texte ce qu’ils
ne disent pas du tout). Plus l’interprétation du juge quand l’applique un texte s’éloigne de la
formation explicite du texte, plus cette interprétation pourra être qualifié de constructive.
Les juge du fond se lance rarement dans jugement créatif, mais l’ordre suprême
régulièrement. Mais même dans le cas où le juge fait une interprétation constructive cela ne
constitue pas un exercice du pouvoir constituant dérivé.
C’est un pouvoir de modification de la constitution qui est expressément prévue et organisé
par la constitution.
………………………………………………………………………………………………………………………………………………
II-Le statut du pouvoir constituant dérivé
Le pouvoir constituant dérivé est une modalité du pouvoir constituant à côté du pouvoir
constitutionnel. C’est donc une expression de la souveraineté du pouvoir de l’Etat. Et dans
les pouvoirs démocratiques c’est expression de la souveraineté du peuple. Ce pouvoir
constituant dérivé va partager certaines caractéristiques avec le pouvoir constituant originel
et en particulier la capacité à organiser les institutions du pouvoir politique et à régler leur
fonctionnement. Donc matériellement il n’y a pas de différence fondamentale entre le
pouvoir constituant originaire et le PCD. Cependant ce type de pouvoir est qualifié de dérivé
puisque son exercice dérive des dispositions d’une constitution préexistante.
Il va y avoir deux conséquences principales au caractère dérivé : la première conséquence
est que c’est un pouvoir institué c’est-à-dire prévue explicitement par la constitution elle-
même. Donc le PCD n’existe que parce que le pouvoir constituant originaire l’a voulu ce qui
implique qu’il doit suivre les procédures prévues à cette effet dans la constitution.
La deuxième conséquence est qu’il est limité ou relatif par opposition à absolue ou
inconditionnel (pouvoir constitutionnel originel). Ce qui signifie que la constitution peut
encadrer le PCD. Il ne pourra modifier que certaines parties de la constitution, il ne peut pas
la changer tout entière. C’est un pouvoir de modification mais pas de création. Ce caractère
limité peut aller assez loin puisque dans certaines constitutions on prévoit des domaines où
des articles qui sont soustrés à toute possibilité de révision.
La doctrine constitutionnel à partir de l’’observation des constitutions a identifiée trois grand
type de limitation possible pour le pouvoir constituant dérivé. Il s’agit ici de tentatives pour
encadrer la capacité de révision. Il peut y avoir des limitations matérielles et/ou des
interdictions temporelles de modifier et des interdictions circonstancielles.
Commençons pour les limitations matérielles, il s’agit d’empêcher le PCD sois par certains
aspect plus important de la constitution existante car considéré comme plus important sois
d’introduire dans la constitution certains type de constitution. Par exemple l’article 2 de la
loi constitutionnelle du 14 aout 1874 l’une des lois constitution 3 ème république obligeait
expressément la « forme républicaine du gouvernement ». Il s’agissait d’éviter le
rétablissement de la monarchie. Cette formulation a été reprise depuis dans les différentes
constitutions et continue à figurer dans la constitution actuelle article 89.
Autre exemple dans la loi fondamentale de 1949 un article a pour objet de limiter
matériellement le pouvoir de révision, il s’agit de l’article 79 alinéa 3. L’article introduit dans
la constitution la clause d’éternité. En effet elle vise à exclure du champ de toutes révisions
certains aspects du régime mis en place en Allemagne. Par exemple la forme fédérale de
l’Etat allemand et les prérogatives accordées aux Etat fédéré. Mais aussi deux articles de la
constitution art1 qui dresse une liste de droit fondamentaux protégés dans la constitution
notamment la notion de dignité de la personne humaine. L’art 20 est lui aussi protégé, il
prévoit l’organisation institutionnelle de base de la fédération allemande. Ces dispositions
ont été modifiées de manière très légère. Donc protection oui mais possibilité de les révisé.
Le PCO peut chercher à protéger certains aspects de la constitution en les faisant échapper à
toute possibilité de révision
Les interdictions temporaires visent à suspendre la capacité de révision pendant une
certaine période. Donc ces transitions sont toujours transitoires. Elles apparaissent
généralement au moment de l’entré en vigueur d’une nouvelle constitution, elles peuvent
durer selon les cas de quelques mois a quelques année
Leur objectif est de permettre aux nouvelles institutions de se stabilisé et de s’imposer.
Parfois ces interdictions temporaires ne touchent que quelques aspects spécifiques d’une
constitution. La constitution des USA a interdit les révisions en matière spécifiques. Elle
interdit les révisions constitutionnelles en matière fiscale entre 1787 et 1808. Car dépende
des ressources fiscales, les ressources de la fédération.
Autre exemple la constitution française de 1791 fixé une stabilité du régime qui de fait
interdisait toute modification dans les institutions au moins pendant les premières années
du régime. On a ici une sanctuarisation du régime.
Les interdictions circonstancielles, il s’agit de suspendre le pouvoir de révision dans certains
cas quand certaines circonstances se produisent. L’exemple le plus connu : on ne peut pas
réviser la constitution quand le territoire a été envahi. Il s’agit d’empêcher des modifications
de la constitution sous des influences étrangères.
Cette présentation classique est vrai mais quand on observe la pratique constitutionnel en
France et à l’étranger on s’aperçoit que les choses sont moins simples. On dit que le PCD est
nécessairement relatif. Mais dans le cas allemand il a pourtant pu le modifier. Aucun pouvoir
ne peut vérifier que le PCD respecte bien les limitations matérielles de la constitution.
George Vedel a mis en évidences les ambiguïtés entre PCO et PCD. Il a fait remarquer que le
PCD est un pouvoir constituant et que de ce fait il est foncièrement aussi souverain que le
PCO. Donc la constitution peut chercher à l’encadrer formellement et matériellement mais
cet encadrement est au fond assez illusoire parce que si ceux qui peuvent respecter la
constitution décident den ne pas respecter ces limiter il n’y a aucun moyen juridique pour les
contrôler. Même le juge constitutionnel qui normalement contrôle la constitution s’est
toujours refuser à intervenir dans ces positions éminemment politiques. Le seul contrôle qui
serait envisageables serait un contrôle populaire mais on imagine mal un soulèvement
généralisé.

III-Un exemple : la révision de la constitution du 4 octobre 1958

Cette constitution est modérément rigide c’est-à-dire qu’elle peut être modifié mais que le
pouvoir constituant originel a prévu pour cela une procédure assez spécifique et a rajouté un
certain nombre limitation matérielles et circonstancielle. La procédure prévue par la
constitution pour sa propre révision figure dans un titre spécifique de la constitution intitulé
« De la révision ». Article XVI
Ce titre 16 ne comprend qu’une seule procédure qui est prévue à l’article 89. Cette
procédure est la procédure normale de révision
Mais en pratique au tout début de la 5ème république le chef de l’Etat a utilisé pour réviser la
constitution une procédure ne figurant pas dans l’article 16 et l’usage de cette procédure n’a
pas pu être sanctionné.
1) La procédure normale de révision de la constitution 1958 art 89
C’est la seule procédure inclus dans le titre donc on peut en déduire que c’est la seule
procédure constitutionnellement valide pour modifier la constitution.
Quand l’initiative émane de l’exécutive on parlera de projet de loi constitutionnel. Quand le
texte émanera d’un parlementaire on parlera de proposition de loi constitutionnelle.
1er remarque : il s’agit d’associer les deux têtes de l’exécutif c’est-à-dire le chef de l’Etat qui
est le président de la république et le chef du gouvernement. Cela doit venir de proposition
du premier ministre pas du président. Parce que sous la5ème république si le chef de l’Etat
est politiquement actif, il n’est pas politiquement responsable pour son action. Et en
particulier il n’est pas responsable devant le parlement. On ne peut pas remettre en cause
ses choix autre que par sa non-réélection. Alors que le gouvernement est politiquement
responsable devant le parlement et peut être renversé. Cela permet que quelqu’un soit
responsable devant le parlement
En pratique il n’est pas rare que cela en soit le chef d’Etat qui propose, obligeant son
premier ministre à lui envoyé une lettre de proposition antidatée.

2ème remarque : un seul parlementaire suffit même s’il arrive qu’ils se regroupent pour
soutenir la décision. Il n’y a donc pas de position limitative quant au nombre. Tout
parlementaire agit au nom du peuple français.

Ensuite vient la phase intermédiaire prévue par l’alinéa 2 art 89. Prévoit que le texte doit
être voté en terme identique par chaque assemblée. Ce qui veut dire que si l’AN modifie le
sénat doit aussi accepter cet amendement et inversement : navette parlementaire. Cette
étape intermédiaire est essentielle pour garantir que la modification de la constitution sera
adoptée par le parlement tout entier. Cela introduit une méfiance envers l’exécutif. Cette
étape intermédiaire est particulièrement difficile à passer pour les projets comme pour les
propositions car les deux chambres n’ont pas réussi à ce mettre d’accord sur le même texte
identique. Cette phase intermédiaire est une phase qui a fait échouer un grand nombre
d’initiative de révision. Statiquement les propositions de révision sont plus souvent écartées
que les projets de révision.
Puis viens l’étape 3 : de l’adoption de la révision. Elle connait à son tour des modalités
différentiées. Il faut à nouveau différencier si la révision émane du mouvoir exécutif ou
législatif. Quand elle vient du législatif, le Président de la république a le choix pour
l’adoption de la révision entre deux possibilités : la première consiste à soumettre son projet
de révision au peuple par référendum (suite à leur validation par les deux chambres). Il s’agit
du referendum de l’article 89. Dans ce cas-là le projet de révision sera adopté s’il est voté
par le peuple. Mais l’article 89 donne au chef de l’Etat une deuxième possibilité par
dérogation au referendum il peut faire adopter son projet de révision par le Congrès. Le
Congrès en France sous la 5ème république est la réunion des deux chambres du parlement
qui siègent ensemble. En pratique on les réunit à Versailles pour adopter le projet de
révision. Cette disposition ne se fait pas à la majorité simple mais à la majorité qualifiée des
3/5. En pratique l’expérience montre que la solution la plus utilisé est celle du Congrès car
moins dangereux politiquement que le recours au peuple par référendum.
Les choses sont un petit peu différent avec l’initiative parlementaire. Les propositions de
révision ne peuvent être adopté que en étant soumise à un référendum. Il n’y a pas de choix
possible.
A ces contraintes procédure la constitution de 1958 ajoute certaines conditions qui
encadrent l’exercice du pouvoir de révision. On y trouve des contraintes matérielles qui
sont : l’interdiction de porter atteinte à la forme républicaine de l’Etat. C’est une contrainte
constante depuis la 3ème république. Ensuite la constitution de 1958 prévoit aussi des
contraintes liées aux circonstances. Par exemple il est interdit de réviser la constitution en
cas d’atteinte à l’intégrité du territoire. Mais on trouve d’autres contraintes. Par exemple on
trouve une autre contrainte circonstancielle à l’article 16, celui qui permet au chef de l’ Etat
de prendre les pleins pouvoirs en cas de crise grave. La seule utilisation de l’article 16 était
pendant la crise Algérienne. Elle se justifie par le souci de protéger les institutions en
concentrant de manière provisoire face à un péril grave et de les céder quand la crise est
achevée. L’article 16 vise à protéger les institutions plus qu’à les modifier, il est donc interdit
de modifier ces institutions. L’article 16 ne le dit pas de façon explicite mais découle de
l’interprétation du Conseil Constitutionnel suite à la décision constitutionnel le 2 septembre
1992 avec le Traité sur Communauté Européenne. Enfin 3ème contrainte, qui se trouve à
l’article 7 de la constitution qui règle le cas de vacance de la présidence de la république :
parce que le président est décédé ou n’est pas en mesure d’effectuer ses fonctions. En cas
de vacance il est prévu un intérim, que les fonctions de Chef d’Etat soit effectuer par le
Président du Sénat. On ne peut dans ce cas pas effectuer de révision de la constitution.
2) Une procédure concurrente » de révision de la constitution : l’article 11
L’article 11 établit une procédure de démocratie semi directe c’est à dire une procédure qui
permet d’associer le peuple à l’exercice du pouvoir normatif. En l’occurrence il s’agit de
confier au peuple la possibilité d’adopté des lois ordinaires. Donc l’idée du rédacteur de
1958 est que le pouvoir d’adopter une loi s’il est confié normalement au parlement peut être
de façon extraordinaire être confiée directement au peuple. On va associer ponctuellement
le peuple à l’exercice du pouvoir législatif.
Cela s’explique par les circonstances historiques de la 5ème république. Cet article a été utilisé
pour contourner les limites de l’article 89 et l’obligation d’associer le pouvoir législatif à
toute révision. L’enjeu au début de la 5ème république était le statut du chef de l’Etat et son
élection. L’arrivée au pouvoir du générale de gaulle était mouvementée et une partie de la
classe politique craignaient que cet ancien militaire ait des prétentions Bonapartiste c’est-à-
dire en s’émancipant de toute règle démocratique. Quand la question de la désignation du
chef de l’Etat, la solution retenue a été une élection indirecte par de Grands électeur. Le chef
de l’Etat était donc élu par de grand électeurs formé de tous les parlementaires auquel
s’ajouté les représentants des élus locaux qui était des membres des conseils généraux et
des conseils municipaux. Le Général de Gaulle a accepté cette solution dans un premier
temps mais depuis toujours il défendait l’idée d’une légitimité propre au chef de l’Etat
acquise par une élection par le peuple. Donc très vite il a cherché à modifier la constitution
dans ce sens. Cependant l’utilisation de l’article 89 allait tout droit dans l’échec car les
parlementaires auraient bloqué ce projet à la phase intermédiaire. A cause de la défiance
face à un certain Bonapartisme et aussi parce que cela revenait au Parlement de perdre un
très grand pouvoir. Pour modifier la constitution il fallait faire autre chose, en violant la
constitution en utilisant une procédure inadaptée qui est la procédure de l’article 11. Pour
justifier cette volonté le générale Gaulle a fait appel à des juristes qui ont fait une
interprétation constructive. Ici l’expression interprété a été celle de l‘organisation des
pouvoirs publique.
Dans l’esprit des concepteurs de la constitution cela visé l’organisation de l’administration.
Mais pour les besoins de la cause on a expliqué que le chef de l’Etat peut être qualifié de
pouvoir public. Et que donc cette modification était possible. Cette interprétation a
immédiatement attaquée devant le conseil constitutionnel mais il a sagement décliné sa
compétence (par prudence) et a expliqué que l’article 11 concerne le recours au peuple, il
est souverain donc on ne peut aller contre sa volonté. Le peuple a massivement voté et
approuvé l’élection du chef de l’Etat au suffrage universel.
Bien que la constitution prévoie de manière explicite une révision dans un article on a pu
utiliser une autre procédure. En droit constitutionnel c’est contestable, en politique c’est
acceptable. Cette utilisation de l’article 11 a été utilisé une deuxième fois en 1969 par le
même Générale de Gaulle pour contourner encore une fois l’opposition prévisible du
Parlement (contre particulièrement le Sénat présidé par Gaston Monnerville). Son idée était
de supprimer le Sénat en le transformant en simple organe consultatif et le fusionnant avec
le Conseil Economique et Social. Le peuple a voté contre et il a démissionné.

Section 3 L’abrogation de la constitution

L’abrogation d’un texte normatif peut se définir comme la suppression de cette norme pour
l’avenir. La norme cesse d’exister dans l’ordre juridique mais ses effets passés persistent.
Normalement l’abrogation doit se faire par un acte contraire en respectant le principe de
parallélisme des forme (abroger loi= nouvelle loi). Donc logiquement pour abroger une
constitution il faudrait prendre un acter privant la constitution pour l’avenir. Cependant
cette abrogation est extrêmement rare, pour la France il n’y a eu que 3 cas de véritable
abrogation : en 1852 lors de l’adoption du second empire, en 1875 et en 1946 lors de
l’abrogation de la 3ème république. Cependant le terme d’abrogation est souvent employé
non pas au sen juridique mais dans le sens plus large pour indiquer que l’on met fin à une
constitution. Le plus souvent la fin d’une constitution résulte de situation de fait qui
conduise à cesser de les appliquer. Cette cessation de l’application d’une constitution peut
d’ailleurs être temporaire. Il y a dans la doctrine constitutionnelle tout un débat pour savoir
ce qui s’est passé de 1940 à 1946. Pour certains, le régime de Vichy a interrompu la 3 ème
république pour d’autre cela a été la continuation. Mais le plus souvent les interruptions
d’application de la constitution sont définitives, c’est le cas des coups d’Etat, révolution,
putsch militaire.

Chapitre 3 la protection juridique de la constitution  : le

contrôle de constitutionnalité
Dans la pensé constitutionnel l’idée même d’un contrôle de constitutionnalité est récente,
les premières formes de contrôle de constitutionnalité datent du début du 19 ème siècle et
dans un contexte très particulier, celui du fédéralisme. L’enjeu du fédéralisme est d’équilibré
les rapports en Etat fédéré et la fédération et pour trancher les conflits d’interprétation de
cette constitution va s’effecteur par un juge constitutionnel. Mais pendant plusieurs dizianes
d’année on n’a pas imaginé d’appliqué cette logique à un Etat unitaire. Pour que l’on
généralise l’idée du contrôle de constitutionalité au-delà du contexte fédéral il a fallu
atteindre l’extrême fin du 19ème et le début du 20ème. Ce moment est la période d’un
mouvement de pensé particulier au sin du droit constitutionnel c’est le constitutionnalisme.
Le constitutionnalisme cherche à systématiser la définition des rapports entre le droit et
l’Etat, la définition du droit dans l’Etat. En utilisant le droit pour contrôler l’organisation et le
fonctionnement de l’Etat. Le droit est alors définit comme une garantit au départ comme
une garanti de bon fonctionnement pour l’Etat puis comme une garantit de bon
fonctionnement de l’Etat pour les citoyens. C’est dans le cadre de ce mouvement qu’est
apparue l’idée d’Etat de droit. Et c’est dans le cadre de l’Etat de droit que l’on a conçu le
mécanisme de contrôle de constitutionnalité.

Section 1 Apparition et transformation de l’idée d’Etat de

droit
L’idée d’Etat de droit comme du constitutionnalisme appartient au courant positiviste et
particulièrement d’une branche du positivisme : le positivisme juridique. Le positivisme est
apparu au cours du 19ème siècle avec Auguste Comte. Le positivisme définit la science par
opposition de tous ce que la science ne peut ou ne veut pas connaitre c’est-à-dire d’ordre
théologique ou métaphysique. Le positivisme a connu toute une série de déclinaisons. Et en
droit il se décline par le positivisme qui cherche à détacher le droit de toute considération
religieuse pour en faire un simple instrument d’organisation de la société. Son objectif est de
faire du droit une science. Dans ce contexte là le droit se limite au droit positif c’est-à-dire un
droit qui peut se trouver dans des textes ou dans des normes juridiques positives sans
référence à tout principe moral ou religieux.
Cette conception positiviste du droit va être développée par plusieurs auteurs qui seront les
pionniers de ce qui va devenir l’Etat de droit. Le premier est un allemand qui a cherché à
théoriser l’auto-limitation de l’Etat par le droit c’est Rudolf Von Jhering.
I-La théorie de l’auto-limitation de l’État de Jhering
Jhering était un théoricien du droit et spécialiste publique allemand de la fin du 19 ème siècle.
Et il s’inscrit dans tout un mouvement juridique allemand et qui cherche à renouveler la
conception de l’Etat. Cette théorie a comme idée fondamentale de lutter contre l’arbitraire
dans l’exercice du pouvoir au sein de l’Etat. Pour eux, pour créer un Etat moderne il faut
lutter contre un exercice du pouvoir qui ne serait pas encadré et ne pourrait être contrôlé. Il
faut donc lutter d’abord contre l’Etat Autoritaire c’est à dire sans contrôle et où il ne
respecte pas de limites. Quand ils entendent lutter contre l’arbitraire cela ne veut pas dire
qu’il n’utilise pas mal son pouvoir mais surtout qu’on ne puisse pas contrôler l’exercice de
son pouvoir. Il serait contre l’Etat autoritaire même si ses dirigeants gouvernaient
correctement. Mais ils vont plus loin en expliquant que il n’y a pas que des Etat autoritaires
(dans l’Europe de leur époque) il existe des Etats (allemande) où l’Etat utilise le droit mais
comme instrument au service de ses propres objectif politiques. L’exercice du pouvoir n’y est
pas arbitraire car le droit n’est pas là pour contrôler l’Etat mais pour lui permettre d’être plus
efficace dans ses objectifs. Dans ce modèle le rôle du droit est d’être au service de l’Etat. Son
rôle est purement descendant. Ce modèle s’appelle l’Etat de police (au sens ancien : polique
= droit est purement une expression plus forte de la souveraineté de l’Etat). Selon Jhering
cette situation n’est pas non plus satisfaisant à peine mieux que le pouvoir arbitraire.
Ils cherchent à promouvoir une nouvelle conception de l’Etat qui s’oppose aux principes
énoncé précédemment. Pour eux un Etat moderne si le droit continue à être un instrument
de l’Etat pour agir plus efficacement, doit aussi permettre aux citoyens de faire contrôler
l’exercice de son pouvoir par l’Etat au regard du droit. Ainsi le droit n’est plus seulement
défendant mais également ascendant. Donc dans un Etat de droit le droit va aussi être au
service des administrés, des citoyens. Et donc les organes de l’Etat s’ils continuent à utiliser
le droit dans le cadre de leur action doivent aussi respecter le droit et peuvent être contrôlé
sur la base de règles juridiques. Le statut du droit change dans l’Etat de droit. Avant il était
au mieux un instrument, avec cette théorie le droit s’impose également aux organes de
l’Etat. Le droit devient donc contraignant non seulement pour les citoyens mais aussi pour
ses agents.
Pour résoudre ce paradoxe les tenants de l’Etat de droit expliquent que bien que l’Etat soit à
l’origine de l’ordre juridique parce qu’il créer ou reconnait des normes. Il peut accepter
souverainement d’être limité par ses normes. Cela s’explique par la théorie de l’auto-
limitation du pouvoir de l’Etat. C’est une transposition en droit publique de l’adage en droit
privé : pacta sunt servanda. C’est idée la conduit à dire que l’Etat comme une personne signe
un contrat il peut très bien accepter de créer des normes qui s’impose à lui. C’est une
théorie qui permet d’introduire que le droit s’impose au pouvoir publique.
L’école de Jhering va dans un premier temps s’imposer et se répandre d’abord dans les Etats
européen puis bien au-delà. Mais assez rapidement on va se mettre à réfléchir aux limites de
cette auto-limitation. D’autres auteurs vont réfléchir à la manière dont l’Etat va limiter le
droit. Ainsi quand la théorie de Jhering est apparus : les limites de l’Etat étaient d’abord
conçu de manière purement formelle : procède à suivre quand l’Etat voulait agir et quand
ces formes et procédure n’étaient pas respecter les administré pouvaient se retourner
contre l’Etat. Mais petit à petit on en est venu à penser que cela n’était pas suffisant et qu’il
fallait aussi imposer des contraintes matérielles à l’action de l’Etat. Et en particuliers cela va
permettre de créer des normes visant à protéger les individus et leurs intérêts privées face à
l’Etat. En introduisant ces règles substantielles on va permettre de contrôler la manière dont
l’Etat agit mais aussi le contenu de ces décisions. L’Etat de droit va donc s’approfondir et se
compléter.

II-La théorie pure du droit de Hans Kelsen

Sa théorie s’inscrit dans le cadre de la réflexion sur l’Etat de droit. Elle s’appuie sur l’idée
acquise de l’auto-limitation du pouvoir de l’Etat. Ce qu’apporte cette théorie c’est une
réflexion sur comment le droit limite l’Etat. C’est un juriste à la fois diplômé en droit et en
logique. Le fait d’avoir été formé à la logique formelle va avoir une influence important sur
sa vision. Parce qu’il est logicien c’est un juriste qui cherche à comprendre comment
fonctionne l’ordre juridique et ce qui rend le droit efficace. Il va s’interroger sur la raison
pour laquelle une norme est valide. Quand il existe plusieurs normes applicable à une
situation comment décider laquelle appliquer. Cela dépend d’une question quelles sont les
conditions auquel une norme va être considéré comme contraignante. Et il va proposer une
conception hiérarchisée de l’ordre juridique, sous une forme pyramidale.
Quels sont les questions de validité d’une norme (point de départ) Quesque qui fait qu’une
norme est juridique. D’abord pour Kelsen la nature d’une norme juridique ne peut pas se
déduire de situation de fait. En particulier ce n’est pas parce qu’on est plus fort que l’on
n’est une situation juridique. La force peut imposer une situation de fait mais ne peut créer
du droit. Ici on voit clairement l’influence du positivisme car si le droit ne peut se déduire du
fait il ne peut non plus se déduire de la morale ou de la religion. Si on ne peut pas déduire le
droit de ces instruments là, ce qui fait une norme juridique c’est pour Kelsen la qualité de
norme qui doit être déduit d’une autre norme. Cette conclusion découle d’une règle de la
logique formelle développée au 19ème siècle, d’après la loi de Hume. Cela signifie que pour
qu’une norme donné soit qualifiée de règle juridique et donc soit valide d’un point de vue
juridique il faut qu’elle respecte les conditions posées par une autre norme qui vont lui
conférer cette qualité. Cela va créer un construction logique qui s’analyse par la vérification
des normes inférieur par rapport aux règle d’ordre supérieur.
Exemple : En France un arrêté administratif sera valide s’il respecte les conditions formelles
et matérielles posé par un règlement d’un ministre par exemple. Ce même règlement sera
valide s’il respecte une loi supérieure comme une loi ordinaire.
Pour la constitution on se retrouve avec cette théorie une aporie car juridiquement aucune
norme n’est supérieure. Kelsen lui-même n’a pas trouvé de solution satisfaisante. Il s’en est
tirer parce que la constitution est conforme à la norme hypothétique, (hypothèse, postulat
logique), c’est-à-dire qu’on va considérer que la norme suprême n’est pas une norme de
droit positif, de droit naturel c’est un postulat. En allemand elle s’appelle la Grundnorm. Le
fait que dans le système Kelsennien le fait que le système juridique s’auto-valide porte un
nom. On parle de principe d’auto -régulation du droit. Ce principe d’auto-régulation du droit
justifie que la structure pyramidale de l’ordre juridique vient structurer cet ordre juridique. Il
justifie donc que les normes soient hiérarchisées. Cette théorie du droit a eu un succès
énorme dans les pays de droit continental mais aussi dans les pays de Common Law et qui
s’est rependu petit à petit dans le monde. Aujourd’hui lorsqu’on fait référence à la théorie
de droit on fait référence à la théorie de Kelsen.
Dans ce système la constitution se retrouve placée au sein du droit mais aussi au somment
de l’ordre juridique. Toutes les autres règles doivent donc respecter le contenue les
conditions posées par la constitution.
Le résultat de cette évolution est ce que l’on appelle le mouvement de constitutionnalisation
qui est aujourd’hui essentiel à la notion d’Etat de droit et au contrôle de constitutionnalité

III-Le mouvement de constitutionnalisation

La conception positivisme du droit et du normativisme ont connu un très important succès à
partir 1er moitiés du 20ème siècle et cela n’a pas été utilisé que par des Etat démocratique.
De ce fait la suprématie de la constitution au sein des ordres juridiques s’est retrouvée
acquise et on s’est donc mis à réfléchir aux conséquences de la constitution. Des discussions
sont intervenues pour déterminer les implications de cette suprématie. Et la discussion a
évolué de manière classique.
On a commencé à penser que la supériorité de la constitution imposé que l’on respecte les
règles formelles posées par la constitution. Donc si la constitution met en place des
procédures à suivre il faut respecter ses procédures. Mais assez rapidement cette
conception initiale a été perçu comme insuffisante. Il est ne effet très rare que les
constitutions se contente de poser des procédures encadrant le pouvoir. De plus en plus les
constitutions contiennent un certain nombre de principes : protection de certains droits. On
sort des règles formelles pour arriver dans les règles matérielles. Ces règles matérielles que
pendant un temps on a cherché à écarter en expliquant qu’elles étaient plus politique que
juridique on petit à petit accepté de le considérer comme du droit à part entière. Et on a
décidé que les normes inférieures respectent aussi ces règles constitutionnelles. Cette
évolution a permis d’imposer le respect de ces règles. Cette évolution s’appelle le
mouvement de constitutionnalisation du droit. A cause de ce mouvement toutes les
branches du droit doivent respecter ces principes matériels et formels.

Section 2 une conséquence de l’Etat de droit le

contrôle de constitutionnalité
L’apparition de l’Etat de droit est apparu de manière relativement tardive dans l’Occident et
le mouvement constitutionaliste s’il existe des racines dès les lumières, il ne s’est vraiment
développé dans ses conséquences juridiques qu’à partir du 20ème siècle. La constitution en
tant que norme suprême est beaucoup plus tardive. Il n’est donc pas étonnant que le
contrôle de constitutionalité soit apparu tardivement et qu’il ait pris ses traits actuels qu’au
cours du 20ème siècle. Les premières manifestations d’un contrôle de normes juridiques au
regard d’un texte constitutionnel sont apparus dans le contexte très particuliers du
Fédéralisme où l’on a besoin d’un mécanisme qui maintienne l’équilibre entre les Etats
fédérés et la Fédération. Cet équilibre étant définis dans la constitution on a besoin de savoir
que ce contenue sera respecté dans la constitution. Donc le premier contrôle de constitution
apparait dans la constitution Fédérale Américaine et dans ce contexte ce contrôle est assuré
par la Cour Suprême des Etats Unis. Mais il y a une vingtaine d’Etats Fédéraux ce qui est
donc peu. A l’heure actuelle tous les Etats démocratiques connaissent une forme ou une
autre de constitutionnalité et ceux qui n’organisent pas un tel contrôle bénéficient d’autres
moyens pour faire respecter l’Etat de droit. Par exemple au Royaume Unis il n’y a pas de
contrôle de constitutionalité cependant l’Etat de droit y est bien respecter avec le principe
Britannique d’Etat de droit avec le Rule of Law.
Nous allons voir que même quand on admet la nécessité de l’Etat de droit et le caractère
juridique un certain nombre d’obstacles sont venues freiner la mise en place de contrôle de
constitutionalité.

I-Les obstacles à l’établissement d’un contrôle de constitutionnalité

Les obstacles se sont très largement des obstacles de principe, ils conduisent à soutenir
qu’on peut organiser juridiquement l’Etat et contrôler juridiquement son action sans avoir
besoin de mettre en place un contrôle de constitutionnalité. Ces obstacles se sont
manifestés dans la plupart des Etats qui on les premières mises en place ces contrôle de
constitutionnalité. Ces obstacles de principe on peut les trouver en France assez tard.
Le premier de ces obstacles tient à la conception de la démocratie que l’on défend. Mais
comment cette volonté ce manifeste-t-elle. Si on estime que sa volonté des se manifeste
principalement par ses représentants c’est-à-dire par le Parlement alors l’activité du
Parlement devient central dans la conception de la démocratie. Dès lors cela peut conduire à
considérer que la loi est intangible et intouchable. Dans ce cas comment concevoir que l’on
puisse contrôler la loi par rapport à une autre loi. Cette idée est parfaitement résume sous
l’expression de toute puissance de la loi. Et donc il a fallu argumenter contre cette théorie
afin de justifier la mise en place d’un contrôle de constitutionalité.
La deuxième est sur la nature du contrôle constitutionnel.

1) La « toute puissance de la loi », expression de la volonté générale

Cette première augmentation s’attaque donc au bienfondé d’un contrôle de
constitutionnalité. L’idée est donc que la loi est l’œuvre du Parlement composé de
représentant du peuple. En démocratie le peuple est souverain donc la loi est l’expression de
la volonté souveraine du peuple. Donc on a tenté de dire que si la loi exprime la volonté
souveraine du peuple contrôler la loi et la censuré renvoi à contrôler et censurer la volonté
du peuple souverain. On explique donc que dans son principe le contrôle de
constitutionnalité est anti-démocratique puisqu’il peut s’opposer à la loi. Cette conception
revient à faire du Parlement une institution souveraine parce qu’il est composé de
représentants du peuple souverain. Cette conception a été dominante à partir de
l’apparition des démocraties modernes. A partir du moment où admet que le peuple ne peut
gouverner lui-même pour des raisons pratiques et qu’il doit se donner des représentants
pour décider au jour le jour des questions de gouvernement. Il parait logique de considérer
que ce que dit le Parlement est l’expression démocratique de ce que veut le peuple. Tout le
débat constitutionnel tire de ce constat. Aujourd’hui encore au Royaume Uni on continue à
défendre cette conception. Au Royaume Uni cette conception s’est maintenu parce qu’il n’y
a pas de constitution formalisé mais sur le continent cette idée c’est heurté à l’idée que la
constitution est la loi suprême de l’Etat. Ces idées n’obéissent pas à la même logique. La loi
dans cette théorie bénéficie d’un statut privilégié parce qu’elle est l’œuvre du Parlement
souverain parce qu’il est composé de représentants. Dans cette logique le Parlement peut
donc tout décider puisque en démocratie le peuple souverain est totalement libre de ses
décisions. Donc rien ne devrait pouvoir encadrer la volonté du peuple. Il y a un vieil adage
anglais : » Le parlement peut tout faire sauf changer un homme en femme et une femme en
homme » il peut donc changer d’avis.
Que se passe-t-il quand cette théorie est confrontée à l’Etat de droit. Donc l’idée de l’Etat de
droit c’est que le pouvoir est limité par le droit. Le problème est d’identifier les règles
juridiques applicables et de déterminer leur valeur. Et c’est là que le normativisme est utile
puisqu’il définit l’ordre juridique en le hiérarchisant et il est autoréférentiel. Et comme il
définit la validité des normes juridiques de manière autoréférentielle il conduit à proposer
une structure hiérarchiser des normes juridiques. Cela facilite la mise en œuvre de l’Etat de
droit puisque toute norme de droit doit respecter la constitution. Donc toute l’activité de
l’Etat étant encadrer par le droit peut être contrôlé au regard de normes juridiques qui
doivent toutes être conforme à la norme suprême. Maintenant ces deux conceptions sont
compatibles. En effet la loi expression de la volonté générale est une norme juridique est qui
s’inscrit donc dans la pyramide des normes. Le problème est qu’elle est dans cette pyramide
des normes inférieures à la constitution. Et donc elle doit selon la théorie normativiste être
conforme à la constitution. Dans le modèle normativiste c’est la constitution qui est au
centre pas la loi et dans laquelle la loi doit comme toutes les autres normes se conformer
aux dispositions de la constitution. Il y a donc deux logiques opposées. C’est à cause de ce
conflit logique que de nombreux Etats ont résisté pendant plusieurs dizaines d’année à la
mise en place de mécanisme de contrôle constitutionnel. Et s’ils ont accepté la théorie de
l’Etat de droit ils n’ont non retenue qu’une conception étroite sans en tirer les conséquences
permettant de contrôle la constitution. Cela a été le cas de la France qui a refusé tout
contrôle de constitutionnalité sur la loi au nom de la toute-puissance du Parlement. Nous
avons bien mise en place un Etat de droit dès le 19ème siècle avec par exemple la justice
administrative. Même quand le constituant de 1946 a rédigé ce qui aller devenir la
constitution de la 5ème république on créer un contrôle de constitutionnalité des lois mais en
le privant de fait de toute efficacité. Le principe du contrôle étatique est si ont détecté une
contradiction entre la loi et la constitution c’est la constitution qu’il fallait modifier Il a fallu
1958 pour la constitution française prévoit un organe potentiellement efficace. Il a fallu une
dizaine d’année 1971 pour qu’il commence à élargir son cadre de référence et se comporte
en juge constitutionnel.
La solution consiste à expliquer que dans un Etat démocratique qui reconnait la structure
hiérarchisé de l’ordre juridique et qui reconnait a la constitution la place suprême cette
constitution est elle aussi une manifestation de la volonté du peuple directement ou
indirectement. Des plus les constitutions des Etat démocratiques encadrent l’arrivée au
pouvoir et l’exercice du pouvoir politique et ajoutent à cela un certain nombre de principes
fondamentaux qui participent à la nature démocratique du régime. Cet ensemble de règles
permet à ces régimes politiques de fonctionner de manière de plus en plus
démocratiquement en tous cas de réaliser leurs promesses démocratiques. L’idée est que un
régime est démocratique parce que le peuple choisi représentant et parce que les
institutions publiques dont Parlement garantissent que ce régime reste démocratique. Et
comme ces règles sont dans la constitution il devient logique d’établir un mécanisme de
contrôle de constitutionnalité. Quand le juge constitutionnel censure une loi, il ne censure
pas la volonté du peuple, il met en évidence une contradiction entre la volonté exprimée
dans la loi et let les principes d’un régime démocratique contenue dans la constitution. Il
invite donc le peuple souverain à reformuler la loi où à réviser la constitution. Cette
explication c’est celle qui est retenue aujourd’hui dans les Etat démocratiques modernes.
2) Le danger d’un gouvernement des juges
Cette deuxième objection s’appuie sur la nature du contrôle et de l’organe de contrôle qui va
exercer le contrôle de constitutionnalité. On admet le bien fondé du contrôle de
constitutionnalité. On remet en question la manière dont ce contrôle peut être organisé.
L’idée centrale est que quand on exerce un contrôle de constitutionnalité sur une norme on
vérifie la conformité de cette norme par rapport à la constitution. Mais les tenants de la
théorie des juges exprime que tout irait très bien si la constitution était claire et si on pouvait
facilement déterminer son continue. Or elle n’est jamais claire, son contenue n’est pas
toujours indiscutable et donc quand on confronte la constitution a une norme inférieur on
peut proposer plusieurs interprétation dont certaines conduiraient à censurer la loi et
d’autres à valider la loi. Ce manque de clarté peut être du a plusieurs raisons : article mal
rédigés par exemple ( article 13-1 Le président de la république signe les ordonnances et les
décrets délibérés en conseil des ministres : es que ce cela veut dire que le président est
obligé de signer tous les ordonnances et décrets délibéré en conseil des ministres, ou cela
veut dire que le président a le choix de signer ou de ne pas signer les ordonnance et décrets
délibéré en conseil des ministre). Pendant longtemps cela n’a pas posé de problème mais en
1986 avec la cohabitation le président a refusé de signer des décrets et ordonnances. Cela
montre que l’interprétation de l’article n’était pas claire. Mais il y aussi des cas quand les
constitutions n’est pas ambigu mais selon l’autorité qui applique les dispositions de la
constitution on peut mettre en avant certains aspects de la constitution ou d’autres. Cela est
dû au fait que c’est un texte en général un texte bref et peu détaillé, sa rédaction est donc
écliptique.
Certains auteurs on fait remarquer que si les constitutions étaient peu claire ou bref cela
donne un pouvoir exorbitant aux interprètes de la constitution cela signifie que ceux qui
interprète la constitution en maitrise le contenu et les conséquences Mais l’interprète final
dispose d’un pouvoir encore plus grand puisqu’il détermine le sens que l’on donnera au
texte sans remise en question possible cela revient à dire une évidence qui est que le droit
n’est pas une science exacte. Donc la situation du juge constitutionnel lui donne un pouvoir
exorbitant car son interprétation ne peut être remise en question. Il peut faire prévaloir sa
propre interprétation par rapport aux autres interprètes de l’Etat. Certains auteurs dont
Lambert dans « du gouvernement des juges » avec lequel il analyse la situation institutionnel
des USA et explique que selon lui l’organe principale de la fédération n’est pas le Congrès ou
le Président mais la cour suprême car elle détermine quelle interprétation il faut donner des
dispositions de la constitution. Son ouvrage est donc un pamphlet contre les juges
constitutionnel qu’il estime non démocratique parce on ne peut pas garder les gardiens.
Cette analyse a rencontré un écho particulièrement important en France parce que en
France depuis la révolution française une méfiance très profonde à l’égard des juges prévôt.
A cause des Parlement de l’ancien régime. C’est depuis cette époque-là qu’on parle
d’autorité judiciaire et non de pouvoir judiciaire. Donc le spectre du gouvernement des juges
est un argument efficace en France.
Cependant on a aujourd’hui un juge constitutionnel. Cette argumentation justifiant le
contrôle de constitutionnel en disant il est vrai que le juge constitutionnel est un interprète
privilégié de la constitution mais il n’est pas le seul car il faut qu’il soit saisi ce qui fait que les
autorité élus au suffrage universel direct ou indirectement légitime comme le gouvernement
mt sont des interprètes suprême de la constitution tant que le conseil constitutionnel n’a
pas été saisi. Mais il y en a une deuxième solution qui consiste à dire que l’interprétation de
la question que l’on peut tirer de la jurisprudence constitutionnelle n’est pas définitive, le
peuple souverain en démocratie peut reprendre la main et désavouer la prise de position du
juge constitutionnel en révisant la constitution par l’exercice du pouvoir constituant dérivé.
Donc si le peuple ou ses représentants n’accepte pas l’interprétation proposée par le conseil
constitutionnel peut toujours changer la constitution pour changer les bases sur lequel le
juge constitutionnel interprète. En effet l’interprétation d’un juge est surtout sur un texte de
ce fait si on modifie le texte en question le juge est obligé de changer son interprétation. Un
dernier argument permet de relativiser la critique du gouvernement des juges, c’est
argument prétendant relever du bon sens et dit que le juge constitutionnel pour veiller à ce
que ces décision soient accepter doit veiller à ce qu’elles soient acceptable c’est-à-dire qu’il
fait attention à ses interprétations et prend en compte la situation du pays de manière a
protéger la constitution et l’Etat de droit et sans trop céder le flanc à la critique. Ainsi le
conseil constitutionnel agit de manière de stratégique et il lui arrive de ne pas censurer des
situations contestables car le contexte ne s’y prête pas. Le conseil constitutionnel est donc
un organisme politique comme les autres et met en œuvre une jurisprudence en accord avec
le contexte général.
A l’heure actuelle, dans la plupart des Etat démocratique doté de constitution écrite, il existe
une forme ou une autre de contrôle de constitutionnalité en effet il existe plusieurs formes
de contrôle de constitutionnalité qui présentent des avantages et des inconvénients.

II-Les types de contrôle de constitutionnalité

Ils présentent incontestablement un aspect politique à côté de l’aspect juridique. En effet le
contrôle de constitutionnalité ne peut jamais ignorer le contexte dans lequel il s’exercer. Il
peut essayer de le rendre invisible dans son argumentation mais dans les faits il choisit une
interprétation parmi plusieurs autres de la constitution et ce choix ne s’applique pas que sur
un choix purement juridique. Statuer sur la constitutionnalité d’une loi c’est certes
confronter le contenu de cette loi avec les dispositions de la constitution sur le plan de la
forme et du fond. Mais c’est aussi se prononcer sur un texte qu’une majorité parlementaire
vient d’adopter et quand on prononce l’inconstitutionnalité de ce texte on prend une
décision qui peut faire l’objet d’une exploitation politique dans le cadre du débat politique
du moment. Même si le contrôle s’appuie sur une argumentation juridique à la fois l’objet
de contrôle et ses effets s’inscrit dans le champ politique et pas seulement dans le champ
juridique. Et cette situation aura des effets sur l’organisation du contrôle de
constitutionalité. Tout sera fait pour légitimité ce contrôle en diminuant l’impact du
politique au sein du juridique.
1) Les types d’organes possibles pour organiser ce contrôle
Il y a deux grands types d’organes possibles. En effet parmi les organes de contrôle de
constitutionnalité on trouve les organes politiques. Mais on trouve aussi des organes
juridictionnels :
a) Le contrôle par des organes politiques
On parle d’organes politiques de contrôle quand le recrutement des membres de cet organe
de contrôle se fait sur une base politique. Quand c’est le cas le choix des membres de cet
organes se fera en fonction de intuitu personare cela signifie en fonction de la personne.
Autrement dit c’est la personne à titre personnel, son affiliation politique ou ses liens
personnels qui justifient le choix de cette personne pour siéger au sein de cet organe. Dans
ce cas on ne s’intéressera pas aux qualifications de la personne. Ce genre de nomination va
en fait le plus souvent être le fait du Parlement ou bien de l’exécutif. La conséquence est que
bien souvent le choix des membres de l’organe de contrôle de constitutionnalité ce fait sur
la base d’affiliations politiques et sous le contrôle des partis politiques. Pourquoi certains
Etat choisissent cette sélection ? La raison la plus souvent mise en avant est une raison de
légitimité on explique que le juge constitutionnel contrôle très souvent des lois et que les
lois sont l’œuvre du parlement qui tire sa légitimité du peuple. On va donc dire que faire
contrôle l’œuvre du parlement du peuple par des personnes dont la seule légitimité
professionnelle ne suffit pas. Il faut donc renforcer la légitimité en faisant désigner ses
membres par des représentants du peuple. Certain Etats qui se réclament aussi de la
démocratie mais d’une démocratie populaire (Socialistes) ont poussé très loi cette logique,
ils ont mis en place des systèmes de contrôle mais exercé par des assemblée législatives elles
même. La loi est formellement adoptée par une assemblée législative et leur
constitutionnalité va être contrôlée par un organe de cette assemblée législative.
B) le modèle de contrôle juridictionnel
Ce contrôle sera qualifié de juridictionnalisé car il sera confié à des organes chargée de dire
le droit à l’occasion de résolution de litiges : des juridictions. Quand on souhaite confier le
contrôle de constitutionnalité à un organe juridictionnel il y a deux solutions possibles. La
première consiste à confier ce contrôle à un juge préexistant : le juge ordinaire. Dans ce cas-
là ce sont les tribunaux de la hiérarchie judiciaire qui seront chargé de se prononcer sur les
contrôles de conformité avec la constitution des textes qu’ils doivent appliquer pour
résoudre un litige donné. Dans ce cas la question de constitutionnalité sera une question
parmi d’autre qu’ils auront à résoudre pour trancher le litige. Les décisions de ces
juridictions ordinaires vont donc aboutir à la création d’une jurisprudence constitutionnelle
au même titre que la jurisprudence classique. Ce système-là est le système adopté aux USA
où tout juge peut se prononcer sur des questions de constitutionnalité sachant que les
problèmes d’interprétation sont tranchés par la cour suprême. On parle ici de contrôle diffus
de la constitutionnalité.
Cette solution n’est pas le seul possible. Il est arrivé que le constituant en mette en place le
contrôle de constitutionnalité ait choisit de le confier à une juridiction AD HOC. Elle sera
spécialisée dans le contrôle de constitutionnalité. Dans des cas rares on a spécialisé dans le
contrôle de constitutionnalisé une juridiction qui existait auparavant dans ce cas-là cette
juridiction sera la seule à pouvoir exercé ce contrôle mais dans le reste des cas la juridiction
constitutionnelle va être créée spécialement. On va donc créer une juridiction dont le seul
rôle sera d’exercer ce type de contrôle. Cette solution a été couramment adopté en Europe
ce qui explique que l’on parle de modèle Européen.
Ces deux types de contrôle juridictionnel sont considérés comme la solution la plus
satisfaisante pour organiser un contrôle de constitutionnalité. D’abord parce qu’elle renforce
les garantis d’impartialité et d’indépendances du contrôle de constitutionnalité. Ils
bénéficient d’un statut de magistrat qui les protège contre les pressions. Le statu en
question n’est pas toujours aussi protecteur par exemple aux USA les juges sont très
protégés mais celui des membres de la cour suprême est encore plus protecteur (nommé à
vie, très payé et sont nommé par des autorités politiques mais selon une procédure qui
permet de réduire les risque de intuitu personare : doivent être de juristes, vie personnelle
et vie professionnelle). Dans d’autre Etat la protection n’est pas autant protectrice. Le
deuxième argument tient au fait que le contrôle de constitutionnalité s’il présente un
contexte et des effets politiques c’est aussi une opération juridique et ce contrôle aura
d’autant plus de poids que ce caractère juridique sera plus affirmé. Le fait de confier ce
contrôle a des juges qui vont appliquer des procédures juridictionnels et des raisonnements
juridiques permet de renforcer l’aspect juridiques au détriment de l’aspect politique.
2) Les types de contrôle possible
Pour établir cette typologie il faut distinguer les personnes investit du pouvoir de saisir
l’organe de contrôle de constitutionnalité. Deuxième élément il faut également distinguer le
moment où l’contrôle peut être exercé. Enfin la question du contenu du contrôle exercé est
importante : que va contrôler le juge constitutionnel.
A) L’autorité de saisine
La question est de savoir qui va déclencher le contrôle de constitutionnalité.
La première solution consiste à confier la saisine à une autorité politique. Dans ce cas il
s’agira de permettre au chef de l’Etat, 1er ministre, certains membre du Parlement de saisir le
contrôle de constitutionnel. Si l’organe de saisine est politique il est préférable que l’organe
de contrôle soit aussi autonome que possible vis-à-vis des autorités politiques. Il est donc
préférable qu’il soit exercé par un organe juridique. Le risque de cette première solution est
que une autorité politique soit tenté de ne pas exercé son pouvoir de saisine alors que un
texte présente une constitutionnalité est douteuse. Imaginons par exemple qu’un texte de
loi voté par une majorité parlementaire dans un système ou la saisine de contrôle est assez
fermé. Il se peut très bien que pour des raisons politiques une loi dont la constitutionnalité
est douteuse ne soit pas dénoncée devant le contrôle de constitutionnalité. Donc il y a ici un
risque de collusion politique. La seule solution ici si on tient à garder ce système c’est de
multiplier les autorités politique de saisine afin d’élargir le spectre politique concerné. Par
exemple tout début 5ème république : seul 4 autorité pouvaient saisir le contrôle de
constitutionnalité. Statistiquement le conseil constitutionnel a été très peu saisi car c’est 4
autorité ont appartenu au même parti politique et quand ce n’était pas le cas le président du
Sénat était le seul à saisir le conseil constitutionnel. La solution a été de la réviser en 1974 ce
qui a élargi la saisine vers le conseil constitutionnel en rajoutant 60 députés et 60 sénateur.
La deuxième solution a été d’ouvrir cette saisine aux citoyens. L’énoncé même de cette 2 ème
solution semble plus démocratique car dans cette hypothèse englobe un nombre beaucoup
plus important de personne. Cette solution est particulièrement intéressante pour défendre
les droits et liberté fondamentaux inscrit dans la constitution. Mais cette solution présente
elle-même un inconvénient pour le juge constitutionnel. Elle risque en effet d’être
submergée sous les recours. Quand on sait que les cas d’inconstitutionnalité réel sont
relativement rares l’ouverture complète de la saisine risque de débouché sur une
submersion du contrôle de constitutionnalité. C’est la raison ou partout le principe d’un tel
saisi des filtres en amont a été introduit. Ce système de filtrage fonctionne de façon très
variable d’un pays à un autre, parfois c’est l’organe de contrôle direct qui trie parmi les
requêtes qui lui parviennent, mais cela implique un travail de tris important de mobiliser
d’importantes ressources. Une autre solution consiste à un mettre en place un filtre
juridictionnalisé c’est-à-dire obliger le requérant potentiel à passer par un juge avant que sa
requête ne parviennent à un juges constitutionnel. C’est dans cette dernière catégorie qu’on
peut ranger la QPC Française qui implique que l’ouverture de la saisine ne se fait pas à tout
citoyens mais à tout justiciable. Cela soulève la encore toute une série de question sur la
manière dont ce tri est effectué.

B) le moment du contrôle
De ce point de vue il y a deux possibilité : le contrôle de constitutionnalité a lieu avant
l’entrée en vigueur de la norme contrôlée, deuxième possibilité elle intervient après l’entré
en vigueur.
Nous sommes donc dans la première hypothèse où la norme soumise au contrôle a bien
était adoptée par son auteur mais elle n’est pas encore entrée en application parce qu’il lui
manque une formalité essentielle qui est la promulgation. Nous sommes ici dans une
hypothèse où l’hypothèse est devenue définitive mais on n’a pas pu encore mesurer les
effets concrets de la norme. Dans cette première hypothèse on parle d’un contrôle a priori,
c’est-à-dire avant. L’autorité chargée du contrôle va donc ce prononcer sur le contenu de
cette norme dans le but d’empêcher qu’une norme inconstitutionnelle puisse être intégrée à
l’ordre juridique. La logique d’un tel contrôle à priori est de protéger l’intégrité de l’ordre
juridique si toutes les normes inconstitutionnelles sont purgées avant leur entrée en vigueur
l’ordre juridique applicable est réputé être constitutionnel et parfait. Cette première solution
présente un certain nombre d’avantage mais aussi quelques inconvénients. Normalement si
ce type de contrôle fonctionne correctement toutes les normes soulevant des doutes sur
leur constitutionalité étant examinés avant leur entrée en vigueur le fonctionnent concret de
l’ordre juridique devrait être facilité. De même comme un tel contrôle intervient après
l’expression politique de l’auteur de la norme et avant l’entrée en vigueur de la norme il faut
que ce contrôle soit relativement rapide. A priori dans tous les pays où un tel contrôle existe,
l’auteur du contrôle dispose toujours d’une durée encadrée. En France le conseil
constitutionnel dans son contrôle à priori des lois disposes normalement d’un mois pour
exercer son contrôle. Délais qui peuvent être ralenti en cas d’urgence, urgence qui est
appréciée par le gouvernement. Le conseil constitutionnel a tendance ainsi à faire de la veille
constitutionnel et regarde le texte avant son adoption. Le but est de préservé les effets de la
volonté politique de la majorité parlementaire. Le premier inconvénient est que le délai est
souvent trop cours pour étudier en profondeur les textes. Le principal désavantage est le
présupposé sur lequel repose ce contrôle a priori. L’argument qui justifie le contrôle a priori
est d’éviter qu’une norme inconstitutionnel soit intégrée à l’ordre juridictionnel, cela
implique que toutes les normes qui rentre dans l’ordre juridique sont constitutionnelle car
non censurées par le conseil constitutionnel. Ce raisonnement est justifié quand la loi non
censuré était censurée par le juge constitutionnel. Le problème est que des loi
inconstitutionnel pourraient ne pas être soumis au conseil constitutionnel et donc des loi
inconstitutionnel pourraient rentrer dans l’ordre juridique national. Un certain nombre de loi
peuvent être intégré dans l’ordre juridique de la seul raison qu’elle n’ont pas été contrôlé
par le juge constitutionnel. Si dans un cas donné une loi est inconstitutionnalité, le conseil
constitutionnel ne pouvant s’autosaisir, si ces hommes politiques s’entendent de ne pas
saisir le juge. Alors la loi sera promulgué tel quelle malgré son inconstitutionnalité. Ce
raisonnement-là conduit à ce que dans les ordres juridique ou n’existe que un contrôle a
priori on se retrouve avec des normes dont la constitutionnalité est douteuse mais qui ont
cependant pu entrer en vigueur. Donc le contrôle a priori a de nombreux avantage mais est
potentiellement dangereux. Certains auteurs défendent que dans le contrôle à priori le juge
constitutionnel devient une sorte de Co-législateur. En effet il intervient sur la norme après
le législateur mais si son intervention détecte une inconstitutionnalité cela peut obliger le
parlement à revoir sa copie pour l’améliorer. Cela associe étroitement le juge constitutionnel
à l’activité législative. C’est notamment une idée avancée par la théorie réaliste de
l’interprétation. Enfin c’est un contrôle intervient avant que la norme ait pu être appliqué
donc le juge constitutionnel quand il examine cette norme il ne peut pas ‘s’appuyer sur des
éléments concret, il va donc étudier à la fois la formulation de la norme et son potentiel.
C’est-à-dire les effets potentiel que l’on peut imaginer en lisant cette norme. C’est la raison
pour laquelle on qualifie se contrôle a priori de contrôle abstrait parce que la loi n’est pas
encore en application.
L’autre type de contrôle est a posteriori ce qui signifie qu’il intervient après. Il intervient
après que la norme ait été promulguée donc après que la norme ait commencé à produire
des effets concrets. Le raisonnement est différent. On estime que la norme adoptée par les
autorités politiques par exemple la loi votée par le corps législative bénéficie d’une
présomption de perfection vis-à-vis de la constitution. Mais on estime que bien que la
norme des problèmes peuvent apparaitre concrètement lorsqu’on commence à la mettre en
œuvre. Dans ce cas-là si ces problème tiennent à une contrariété avec la constitution on va
autoriser ceux des citoyens qui rencontrent ce problème à saisir l’organe de contrôle,
l’objectif est toujours d’avoir un ordre juridique parfait. Ici on procède différemment on le
purge au fur et à mesure des apparitions concrètes des problèmes de constitutionnalité. On
va qualifier le contrôle a posteriori de contrôle concret. Il porte sur les effets concrets de la
norme quand elle se révèle contraire au principe de la constitution. Cette situation va avoir
des avantages mais aussi des inconvénients. Le grand avantage de ce contrôle est qu’il
permet de protéger très efficacement les principes constitutionnellement garantit qui va
permettre au juge de protéger de manière efficace les principes constitutionnels. Il permet
de résoudre des problèmes précis dans lesquels une loi viole un principe de la constitution.
Mais d’un autre contrôle ce type de contrôle présent aussi un avantage. Le contrôle a
posteriori dépend de la circonstance donnant lieu de la saisine du juge. Ici ce n’est pas toute
la loi qui est examiné mais seulement tel disposition qui a posé tel problème concret. On ne
contrôle pas l’ensemble de la loi. A l’issue du contrôle a posteriori on ne peut pas dire que la
loi a été purgée de toute inconstitutionnalité.
Ces contrôles peuvent parfaitement coexister dans un seul pays. Il existe des pays ou le
contrôle est uniquement à posteriori USA, des pays que avec un contrôle à priori France
avant 2008. Mais il existe un très grand nombre de pays ou il y a ces deux contrôles France
actuellement.
C le contenue du contrôle
On va s’intéresser à la manière dont l’organe de contrôle exerce ce contrôle.
D’abord l’organe de contrôle peut exercer un contrôle complet, mais on peut aussi voir le
juge constitutionnel mettre dans son jugement des réserves d’interprétation
1) Le contrôle complet
C’est un contrôle dans lequel le juge constitutionnel va examiner la constitutionnalité un
texte en terme binaire. En d’autre le terme et oui ou non inconstitutionnel. Ce contrôle
complet peut s’exercer parfois dans un texte dans son ensemble mais en générale sur des
dispositions. Quand il se prononce sur son ensemble il déclarera la loi constitutionnel dans
son ensemble ou inconstitutionnel dans son ensemble. Si la loi est déclarée
inconstitutionnelle le Parlement sera libre de retravailler le texte. Cela ne se justifie que
rarement car la plupart des lois regroupent des ensembles de dispositions. Le juge
constitutionnel va dans l’autre possibilité examiné la loi et pourra la déclarer partiellement
inconstitutionnel. Certains des articles seront inconstitutionnels et le reste du texte sera
validé. En cas d’inconstitutionnalité partielle l’inconstitutionnalité pourra être étendue à
tous les articles dont la mise en œuvre dépend logiquement de la disposition
inconstitutionnelle. Par exemple si dans une loi de 3 titre certains article du titre 2 sont
inconstitutionnel et des articles du titre 3 ne peuvent être mise en œuvre sans le titre 2 les
articles du titre 3 seront aussi inconstitutionnel. C’est une solution qui peut paraitre assez
rigide car dans certains cas toute une loi sera invalidé cependant paradoxalement c’est
finalement le type de contrôle qui est le plus respectueux du travail du Parlement. Parce
quand le juge constitutionnel déclare les articles inconstitutionnels le parlement peut revoir
sa copie. Donc un contrôle complet libère les Parlementaires et leur permet de réviser leur
travaille.

2) Les réserves d’interprétation

Les juges constitutionnel on développés dans un certain nombre de pays un type de contrôle
plus nuancé. Ces techniques peuvent être regroupées sous le terme de réserve
d’interprétation. Elles peuvent être qualifiées de diplomatique par rapport au contrôle
complet. Dans la réserve d’interprétation le juge va dire il y a ici une inconstitutionnalité
mais elle n’est sans doute pas volontaire et il possible de sauver le texte sous tel et tel
conditions, sous tel et tel réserves. Donc dans ce cas de figue le juge constitutionnel ne
rejette pas un texte constitutionnel, il va plutôt dire ce texte est constitutionnel si on
l’interprète de tel et tel manière. Donc les réserves d’interprétation sont des conditions
d’interprétation d’un texte qui pourrons être inconstitutionnel, mais serons sauvées. Le
contrôle constitutionnel sera donc mit en œuvre par ce qui mettrons en œuvre ces mesure
et devront appliquer les modifications. Les spécialistes constitutionnel ont donné des
catégories : neutralisantes (il s’agit de neutraliser certaines disposition du texte contrôlé, pas
un article mais une phrase ou une proposition dans une phrase, la disposition neutralisée va
être privé d’effet juridique et devenir inopérante. Dans la jurisprudence du conseil
constitutionnel français ce cas de figure peut être figuré par « disposition privée de tout effet
juridique »), les réserves constructives (le juge constitutionnel explique que la norme qu’il
contrôle ne sera constitutionnel que à condition d’être reconstruite et explique comment la
reconstruire. Il s’agit pour le juge de réécrire certaines disposition de la loi en remplaçant
des expressions par une autre : possibilité devient droit), les réserves directives (il s’agit pour
l’organe de contrôle d’indiqué précisément aux organes d’application du texte comment il
faut appliquer la loi pour qu’elle soit constitutionnelle, il s’agit de diriger les organes
d’application de la loin cette technique est donc beaucoup plus interventionniste et plus
risquée. Elle est donc plus rare). Ces réserves d’interprétation conduisent le juge
constitutionnel sur un terrain politique. Par les réserves d’interprétation il se conduit en Co-
législateur car le Parlement est un organe politique et il ne devrait pas l’être. Mais le juge
constitutionnel peut aller encore plus loin. Il peut parfois formuler à l’encontre d’une loi qui
lui est soumise ce que l’on appelle un contrôle de l’erreur manifeste de l’appréciation. C’est-
à-dire qu’il peut censurer une erreur législative non pas sur leur conformité à la constitution
mais plutôt au nom de l’opportunité de ces disposition, il va expliquer que les dispositions
censurées le sont parce qu’elles ne sont pas opportune. C’est l’erreur manifeste
d’appréciation. Cela consiste à dire que l’autorité qui a fait l’acte contrôlé a commis une
erreur d’appréciation de l’opportunité de cette de décision de manière tellement grave que
l’erreur saute aux yeux de l’observateur. L’opportunité c’est une notion politique et non pas
juridique. C’est très grave mais c’est un cas rarissime car le rôle d’un juge constitutionnel est
juridique de gardien de la constitution.

Partie 3 le régime représentatif

Chapitre 1 : la typologie des régimes politiques
Section 1 : Du constat à la théorisation : l’interaction entre le
pouvoir politique et le droit
Nous sommes ici en présence d’un pouvoir politique dont l’existence est constatée, dès qu’il
y a société il y a des manifestations de pouvoir et ce pouvoir peut être qualifié de pouvoir
politique quand la société a une taille suffisante. La typologie des régimes politiques est une
tentative d’analyse des modalités d’organisation des pouvoir politique. Comment ce pouvoir
va être institutionnalisé (confié à des institutions) et canalisé (par des règles). Ici le rôle du
droit sera de proposer ces règles qui permettent de canaliser l’exercice du pouvoir dans les
sociétés. Dans cette perspective-là, traditionnellement, on réfléchit à cette question en
distinguant 2 grandes hypothèses :
- Celle où le pouvoir politique est concentré entre les mains d’une seule personne ou
d’une seule institution. Dans tous les régimes ou on compte de cette concentration : régime
de concentration des pouvoirs.
- Celle où le pouvoir est au contraire divisé entre plusieurs institutions : régime de
division des pouvoirs : séparation des pouvoirs).

I-Les régime de concentration des pouvoirs

Ce sont des régimes dans lesquels il y a confusion de tous les pouvoirs au sein de l’Etat en
une seule institution donc on peut dire que tout le pouvoir est « exercé par un seul organe.
Ici on peut subdiviser cette catégorie : la concentration des pouvoirs entre les mains de
l’exécutif (plus fréquent). Le pouvoir exécutif est par nature plus efficace, il est plus
facilement connectable et a des liens privilégiés avec les militaires. Ces régimes
autocratiques sont ensuite plus stable parce qu’ils bénéficient d’un phénomène politique qui
est la patrimonialisation du pouvoir. C’est à dire que les ressourcées de l’Etat son accaparé
par les titulaire de l’exécutif et finissent pas les considérer comme leur propriété.
Des régimes de confusion des pouvoir entre les mains du législatif. On parlera ici du régime
d’Assemblée. L’idée ici est que tous les pouvoirs de l’Etat sont confiés à une ou plusieurs
assemblées élues. Dans ce cas le pouvoir exécutif existe toujours mais il n’est qu’exécutant.
Ce régime d’assemblée concentre donc tout le pouvoir de décision politique entre les mains
de l’Assemblée. En France on appelle cela parfois le régime d’assemblé de régime
conventionnel juste après la Révolution Française avec la constitution de 1793 avec la
Convention. C’est assez rare. Dans un tel régime toutes les institutions au sein de l’Etat sont
subordonnées au pouvoir législatif. Il existe quelques rares cas qui se sont révélé assez
instable. Les régimes de confusion des pouvoir n’est pas forcément dictature, elle est un
risque et est même fréquent mais ils ne sont pas nécessairement dictatoriaux : Le pouvoir
appel le pouvoir ; le pouvoir corrompt, le pouvoir absolu corrompt absolument.

II-Les régimes de séparation des pouvoirs

Tous ces régimes ont en commun une idée c’est que le pouvoir est dangereux. Et donc s’il
est corrupteur et particulièrement quand il est concentré un moyen d’éviter les abus de
pouvoir est de répartir ce pouvoir entre des institutions distinctes. Cette idée là c’est celle
qui gouverne tous les régimes de séparation des pouvoir. Cette idée c’est imposée dès le
18ème siècle au cours des lumières. Cette idée on la retrouve développée chez deux auteurs
centraux dans la philosophie politique des lumières dont Montesquieu et Jean Jacques
Rousseau. Chez Montesquieu on trouve l’idée que s’il est important de séparer le pouvoir, il
faut que l’Etat reste efficace donc pour lui l’idéal est de répartir le pouvoir entre plusieurs
institutions mais cependant il faut prévoir des mécanismes permettant les interactions entre
ces institutions. Il y a donc séparation des pouvoirs mais cette séparation sera qualifiée de
souple parce que les différentes institutions peuvent interagir. Dès lors on considère que l’on
trouve chez lui la justification de tous les régimes souples des pouvoirs. Au 19 ème siècle on
parlait régime modéré.
Le deuxième auteur Rousseau estime que le pouvoir est dangereux et qu’il faut distinguer le
pouvoir entre institution distinctes. Mais c’est aussi un philosophe de la démocratie, il veut
veiller à mettre en avant la volonté du peuple (volonté générale). Seul le peuple selon lui
peut prendre des décisions politiques de façon légitime, mais le problème est d’arriver à
l’expression de la volonté du peuple. Et un problème subsidiaire et qu’il faut éviter que la
volonté du peuple soit confisquée par une institution. Pour lui la séparation des pouvoir
permet la mise en concurrence de ces institutions et garantit que l’expression de la volonté
générale ne sera pas déformée. Il préconise en matière de séparation des pouvoir est absolu
entre les institutions au sein de l’Etat. Chacune de ces institution exercera ses compétence
séparément des autres ce qui les empêcheront de confisquer le pouvoir à leur profit en
s’entendant entre elles. C’est l’idée qui va prévaloir dans la constitution Américaine.
A partir de la fin du 18ème siècle les régimes de séparation des pouvoir dans leurs deux
modalités on était considéré comme un idéal politique à adopter. Donc pendant tout le 19 ème
siècle en Europe majorité des Etats sont des Etats de confusion des pouvoir mais les
aspirations et l’idéal politique est devenu celui de la séparation des pouvoirs. Même dans
l’Empire Prussien de Guillaume 1er il y avait une certaine séparation des pouvoir (formelle).
A heure actuelle les régimes polique moderne dans les pays occidentaux ont des régimes de
séparation des pouvoirs.
Section 2 La théorie de la séparation des pouvoirs et
son évolution
I-La théorie classique de la séparation des pouvoirs et ses limites
La théorie de la séparation des deux pouvoirs peut se décliner en deux modèles : souple ou
stricte.
1) La séparation souple des pouvoirs : les régimes Parlementaires
Un régime Parlementaire n’est pas un régime où il existe un Parlement. Il correspond d’une
part à un certain nombre de caractéristiques organiques et d’autre part un certain nombre
de caractéristiques fonctionnelles quant aux rapports entre exécutif et législatif.
a) Les caractères essentiels des régimes parlementaires
α) Caractéristiques pragmatique
Le point essentiel est que les régimes parlementaires sont essentiellement non
dogmatiques. Parce bien qu’on puisse les rattacher au raisonnement développé par
Montesquieu c’est un rattachement a posteriori. Cela ne vient pas d’une volonté du
constituant. Ils sont nés de la pratique et de l’histoire. La catégorie des réformes
parlementaires est doctrinale en observant certains types de régimes et notamment le
régime britannique. C’est important car de ce fait il y a peu de points communs entre les
différents régimes parlementaires. Ils répondent à des besoins spécifiques à chaque Etat et
donc leur physionomie varie parfois de façon très importante d’un pays à un autre : RU, IT,
RFA.
Ils présentent tous cependant quelques points communs qui sont toujours les mêmes.

β) Des caractéristiques organiques et spécifiques

Les plus nombreuse concernent le pouvoir exécutif et quelques une le pouvoir législatif.
Concernant l’Exécutif, dans un régime parlementaire il va toujours être bicéphale et
bicaméral. Il y a un chef de l’Etat et un gouvernement. Le chef de l’Etat ses caractéristiques
découlent des caractéristiques des monarques dans les monarchies européennes. Comme
les anciens monarques, les chefs de l’Etat du régime parlementaire ils sont les symboles de
l’unité de l’Etat et sont à la tête du pouvoir exécutif mais normalement ils ne reçoivent pas
l’investiture populaire et ne sont pas élu au suffrage universel direct (exemple en RFA) ou ne
pas être élu (Reine d’Angleterre), ils ont un rôle symbolique. Le chef de l’Etat d’un régime
Parlementaire est toujours irresponsable politiquement. On ne peut pas engager sa
responsabilité pour les actes qu’il signe. La première conséquence est que s’il est
irresponsable, il faut que quelqu’un soit responsable. Dans les faits cela sera le
gouvernement (chef du gouvernement ou ministre). Cette responsabilité se manifestera par
le contreseing. C’est une signature apposé en dessous de la signature principale et qui
manifeste l’engagement de la responsabilité politique du contre signataire. En d’autre terme
une loi est adoptée dans un régime parlementaire, il est de la compétence du chef de l’Etat
de la contresigné donc pour manifester l’engagement de volonté politique l’acte devra être
contresigné par un membre du gouvernement. Il y a une deuxième conséquence qui est
qu’au départ de l’évolution des régimes parlementaire, le chef de l’Etat avait un pouvoir de
décision polique propre mais irresponsable, il y a eu une tendance lourde à la diminution
puis a la disparition du pouvoir politique autour du chef de l’Etat. Aujourd’hui dans presque
tous les régimes parlementaires le chef de l’Etat n’a plus de pouvoir de décision politique
autonome. Quand il signe ce n’est pas son choix. Si nominalement à la lecture de la
constitution le chef de l’Etat parlementaire continue à avoir de très larges pouvoirs
nominaux en fait politiquement il a perdu toute capacité politique de choix autonome.
Exemple l’ancien roi de Belgique s’était vue soumettre une loi légalisant l’IVG il s’est vue
obligé de la signé.
Deuxième tête de l’exécutif : le gouvernement. Il s’agit d’un organe collectif qui est
l’ensemble des ministres, c’est un organe collégial et solidaire. Collégiale c’est-à-dire que
tous les ministres participent à la prise de décision. Cela signifie aussi que en théorie le 1 er
ministre n’est qu’in Primus inter pares (premiers d’entre les paires). En théorie il ne devrait
avoir plus de pouvoir que les autres ministres. C’est le groupe tout entier qui est
solidairement responsable de toutes les décisions prises par le gouvernement. Si le palment
décide de censurer le gouvernement il ne peut censurer un seul ministre et la censure
éventuelle touchera tout le gouvernement. Dans un régime parlementaire le gouvernement
doit avoir la confiance à la fois du Parlement et du chef de l’Etat. Ce n’est pas un problème
quand le chef de l’Etat n’a pas de pouvoir politique.
2) Pouvoir législatif
Le parlement peut être composé d’une seule chambre (monocamérale) ou de deux
chambres (bicamérales). Longtemps on a considéré que les parlements monocaméraux
étaient plus instables mais ce n’est pas du tout évident. A l’heure actuelle beaucoup de
régimes parlementaires européens sont monocaméraux. Cependant au niveau mondial une
majorité des régimes parlementaires sont bicaméraux.
α) les caractéristiques fonctionnelles
Premièrement ils s’appuient sur des phénomènes de collaboration entre exécutif et
législatif.
Deuxièmement ils mettent en place des régimes de résolution des crises qui peuvent
intervenir entre législatif et exécutif. S’agissant des mécanismes de collaboration il s’agit en
fait de permettre à l’exécutif et législatif de travailler ensemble. Plusieurs technique peuvent
exister et toutes n’existe pas dans tous les Etat. Exemple : l’investiture, à la suite des
élections législatives qui ont déterminé la majorité au gouvernement, il est normalement
composé sur la base de la nouvelle majorité parlementaire. Quand un seul parti polique
détient la majorité les ministres doivent être choisis dans ce parti. Mais si la majorité
parlementaire est composite alors la composition du gouvernement doit refléter la
composition de la majorité parlementaire. Mais dans tous les cas une fois que la composition
du parlement la grande majorité des régimes parlementaires impose un vote d’investiture.
Le 1er ministre doit se présenter devant le parlement et demander un vote de confiance
initiale du Parlement. Il demande en fait au parlement d’approuver formellement sa
composition et le gouvernement ne pourra commencer à fonctionner qu’après avoir obtenu
cette confirmation parlementaire. Un deuxième mécanisme de collaboration s’appelle la
question de confiance et repose sur la même idée. Quand en cours de mandature, le
gouvernement souhaite faire adopter de mesure politiquement controversé au sein de sa
majorité, il peut craindre que la confiance entre la majorité parlementaire et le
gouvernement soit rompus. Il va demander un vote au parlement lui renouvelant sa
confiance. Le partage de compétence, dans les régimes parlementaire certaines
compétences sont exercées conjointement par l’exécutif et le législative : l’initiative
législative ou les engagements internationaux les plus solennelles sont certes signé par
l’exécutif mais aussi signé par le parlement.
Les mécanismes de résolution des crises, leur particularité est que chacun des deux pouvoirs
exécutif et législatif disposent d’au moins d’un mécanisme permettant de résoudre la crise
et les blocages bloquant les deux pouvoirs. Pour le Parlement il y a la censure (vote
solennelle de mettre fin à l’existence du gouvernement= renverser, cela permet de mettre
en place un nouveau gouvernement), la contrepartie est le pouvoir de dissolution (pouvoir
donné à l’exécutif en général il est signé par le chef de l’Etat mais prise par le gouvernement
de mettre fin une majorité parlementaire en déclenchant des élections législatives).
b) L’évolution des régimes parlementaires : la rationalisation du parlementarisme
Quand il est né en Angleterre, pays qui ne possède pas de Constitution écrite, il a fonctionné
sans règles préétablies, selon le schéma simple que nous avons décrit => on parle ici de
"parlementarisme inorganisé" Mais son bon fonctionnement ne dépendait pas uniquement
du caractère équilibré du schéma du régime parlementaire. Il était aussi étroitement lié au
contexte politique anglais, et plus précisément au type de représentation et au mode de
scrutin en vigueur en Angleterre. => Ils favorisaient l’émergence de seulement 2 partis
politiques puissants Il faut voir tt d'abord pourquoi une rationalisation du régime
parlementaire est devenue nécessaire (α-), puis comment elle s'est manifestée, d’abord au
début du XX° siècle (β-), puis après la 2° GM (γ-).
α) Les causes de l'apparition de la rationalisation du parlementarisme
On retrouve ici l'idée selon laquelle le Droit constitutionnel ne peut pas être valablement
compris si l'on ne tient pas compte du Politique. Quand les constituants du continent
européen, à commencer par les Français, ont souhaité introduire le régime parlementaire
dans leurs pays respectifs, ils n'en ont transposé que le modèle constitutionnel. En revanche,
ils n'ont pas transposé en même temps les paramètres politiques qui permettaient à ce
"parlementarisme inorganisé" de fonctionner correctement (càd le suffrage censitaire, qui
écartait la plus grande partie de la population, et surtout le scrutin majoritaire à un tour, qui
entraînait un bipartisme politique). => dès 1848, le suffrage "universel" direct a été introduit
en France (partiellement universel toutefois, puisque les femmes, en particulier, en ont été
exclues jusqu'en 1945 => et surtout le scrutin majoritaire à 1 tour n'a jamais été introduit, ce
qui a entraîné automatiquement la multiplication des partis politiques…
Or l'expérience chaotique de l'introduction du régime parlementaire en Europe a très vite
montré que le "parlementarisme inorganisé" ne peut pas bien fonctionner dans un contexte
de multipartisme, car le Parlement devient trop indiscipliné.
=> Quand une majorité parlementaire repose sur plusieurs partis politiques, la
tentation est grande de renverser les alliances à la moindre difficulté politique
=> entraîne une instabilité gouvernementale chronique… => cf. en France les
difficultés rencontrées par le 1° régime parlementaire, le "parlementarisme orléaniste" qui a
duré de 1830 à 1848…
=> l'introduction du SUD n'a pas arrangé les choses, car elle a radicalisé les opinions
politiques, et donc les positions adoptées par les partis politiques, rendant la
concertation plus difficile de peur de mécontenter l'électorat…Introduction au droit
constitutionnel – 2017-2018 2
=> cf. en France les errements de la III° République (1875-1940), dont la vie politique
a été fertile en rebondissements, scandales et affrontements politiques virulents, et
où la durée de vie moyenne des Gouvernements dépassait rarement une année…
Quand on a commencé à se rendre compte des problèmes rencontrés par la transposition
sur le continent du régime parlementaire, on a recherché des solutions. 2 solutions étaient
envisageables : - la 1°, la plus simple peut-être, consistait à importer également les
conditions politiques de fonctionnement du "parlementarisme inorganisé", càd le suffrage
censitaire et le scrutin majoritaire à 1 tour.
=> pour des raisons politiques, c'était impossible : le peuple était, à raison, attaché au
SUD, et le scrutin majoritaire à un tour aurait fait disparaître la plupart des partis
politiques existants, ce qu'aucun d'entre eux n'était prêt à admettre… - la 2° solution,
plus compliquée à mettre en œuvre, était d'agir sur le caractère "inorganisé" de ce
régime, en espérant que l'introduction d'une organisation suffirait à combattre
l'instabilité ministérielle.
=> c'est la solution qui a effectivement été choisie…
L'idée est donc de remédier à ces problèmes d'instabilité gouvernementale sans toucher au
mode de scrutin, en cherchant à prévenir les crises ministérielles par des moyens
institutionnels : c'est là la grande nouveauté.
=> en rendant les crises plus difficiles à déclencher, on espère les rendre plus rares…
C'est la naissance de ce qu'on a appelé la "rationalisation du parlementarisme". L'expression
a été inventée par un Professeur russe émigré en France à la suite de la Révolution russe de
1917 : Boris Mirkine-Guetzévitch, qui a été le 1° à analyser cette institutionnalisation des
mécanismes parlementaires.
Pour lui, la rationalisation du parlementarisme peut se définir comme le fait d'« enfermer
dans le réseau du droit écrit l'ensemble de la vie politique ».
=> il s'agit donc de rétablir l'équilibre organique et fonctionnel entre les pouvoirs, par
des moyens artificiels…
L'on se situe donc toujours dans le cadre général du régime parlementaire, mais celui-ci ne
peut plus être défini comme un "parlementarisme inorganisé". Bien au contraire, il est
finalisé, dans la mesure où on lui assigne pour but la préservation de la stabilité et de
l'autorité du Gouvernement, même en l'absence d'une majorité parlementaire constante.
=> le but est d'endiguer l'indiscipline des partis politiques, grâce à l'intervention d'un
ensemble de règles techniques…
=> c'est donc une "technique orthopédique", comme le disait le Pr Marcel Prélot :
une sorte de "corset institutionnel" pour redresser le fonctionnement du régime
parlementaire dans sa version continentale…
 β) La première vague de rationalisation du parlementarisme

Historiquement, la rationalisation du parlementarisme apparaît au lendemain de la 1°

Guerre Mondiale, afin de stabiliser et de rendre plus efficaces les régimes parlementaires
européens, ébranlés par 4 années de guerre totale.
=> le régime parlementaire est considéré comme un idéal indépassable, qu'il faut
juste encadrer pour le rendre plus stable… La 1° Constitution à mettre en œuvre la
"rationalisation du parlementarisme" a été la Constitution allemande de 1919, ou
"Constitution de Weimar". Comme cette rationalisation a été mise en place à partir
des conseils de professeurs de Droit constitutionnel, qui y voient une occasion
d'appliquer leurs théories sur l'organisation de l'Etat et du pouvoir, on parlera de
"Constitution de Professeurs"… Cet ex. sera ensuite suivi en Europe centrale, qui
s'émancipe alors de la tutelle de l'ancien Empire austro-hongrois, démantelé à la
suite de la guerre.
Sous sa 1° forme, la rationalisation du parlementarisme ne remet absolument pas en
question le dogme de l’équilibre institutionnel nécessaire entre les pouvoirs législatif et
exécutif, qui est à la base du régime parlementaire classique. En effet, ses promoteurs ont tt
d'abord pensé qu'il suffisait de mettre par écrit les règles de fonctionnement – jusqu'alors
non écrites – du régime parlementaire, pour éviter tous les abus et le stabiliser. Ils ont donc
complété le texte des Constitutions existantes, en mettant par écrit certaines règles de
fonctionnement du parlementarisme qui étaient jusque là purement coutumières.
=> ex.: avant la rationalisation, la Constitution disait seulement que "les Ministres
sont solidairement responsables devant les Chambres de la politique du Gouvernement.",
sans dire comment cette responsabilité devait être mise en œuvre, ce qui permet de
renverser un Gouvernement très facilement, en refusant de voter un projet de loi par ex., ou
en organisant une séance de questions au Gouvernement particulièrement agressive… La
rationalisation du parlementarisme va dire par ex. que cette responsabilité ne peut être mise
en œuvre que par la procédure de la motion de censure… On peut donc dire que, dans cette
1° phase de la rationalisation du parlementarisme, le seul but des Constituants est de
codifier la vie politique, et en particulier la manière dont un Gouvernement peut être
renversé, sans cependant chercher à rendre cette procédure plus difficile à mettre en œuvre.
=> et de ce fait, cela ne marche pas correctement : la primauté du Parlement est
reconnue, et l'instabilité gouvernementale est à peine freinée… Echec de cette 1° vague de
rationalisation du parlementarisme…
γ )La deuxième vague de rationalisation du parlementarisme
Il faudra attendre la fin de la 2° GM pour que l'idée de la rationalisation du parlementarisme
soit reprise, mais cette fois-ci avec plus d'efficacité. Cpte tenu des circonstances qui ont
mené à la guerre, la doctrine constitutionnaliste et la classe politique prennent conscience
de la nécessité d'avoir un Exécutif efficace, capable de définir et de mettre en œuvre une
politique de façon suivie, sans être à la merci de la moindre embuscade parlementaire. => on
veut cesser d'assimiler la responsabilité politique à une prise en otage du Gouvernement par
les alliances entre partis politiques au sein du Parlement
=> de ce fait, priorité est désormais donnée au renforcement de l'Exécutif… : c'est la
naissance de la rationalisation du parlementarisme moderne, qui est actuellement mise en
œuvre dans la plupart des régimes parlementaires (à l'exception de la GB, restée pour
l'essentiel fidèle au modèle original du régime parlementaire).
=> amélioration des techniques de rationalisation. Cette rationalisation du
parlementarisme "nouvelle manière" se présente comme un véritable "arsenal"
offert au constituant, dans lequel celui-ci peut choisir les éléments qu'il intégrera à sa
constitution pour renforcer le pouvoir exécutif par rapport au pouvoir législatif.
De ce fait, selon les pays, les régimes parlementaires sont plus ou moins
rationalisés…
Quand ns avons étudié le caractère souple de la séparation des pouvoirs dans le cadre du
régime parlementaire, ns avons vu que les organes de l'Etat (Exécutif et Législatif), bien qu'ils
soient distincts les uns des autres, collaborent et dépendent mutuellement l'un de l'autre, et
que le Parlement en particulier dispose d'une double fonction de législation et de contrôle
de l'Exécutif, alors que l'Exécutif assure la continuité et l'efficacité de l'action de l'Etat….
Dans la mesure où la rationalisation du parlementarisme a pour objectif, depuis la 2° GM, de
renforcer l'Exécutif, elle va chercher à encadrer les fonctions parlementaires. On distinguera
donc 2 catégories d'instruments de rationalisation du parlementarisme :
- la rationalisation de la fonction de contrôle – la plus souvent utilisée… – qui peut se
manifester de plusieurs manières :
- le Gouvernement peut être investi par le Parlement (vote d'investiture) à
une majorité qualifiée (et non à la majorité simple), pour lui donner lors de sa
formation l'assurance de disposer d'une majorité parlementaire solide, et lui assurer
qu'il ne sera pas trop vite renversé – et qu'il pourra donc mener à bien sa politique;
 - on peut solenniser la procédure de renversement du Gouvernement (= la
motion de censure), en la rendant plus difficile à mettre en œuvre, par obliger les
parlementaires à réfléchir avant de renverser un Gouvernement. Plusieurs
possibilités sont offertes – on parle de "formalitésobstacles" – :
- le déclenchement de la procédure de censure peut n'être autorisé
que si les parlementaires sont en mesure de proposer un nouveau
Gouvernement pour remplacer celui qu'ils veulent renverser ("motion de
censure constructive"),
- un vote spécial, précédé d'un "délai de réflexion" obligatoire, qui
permettra au Gouvernement de négocier avec les parlementaires pour éviter
la censure,
- le décompte des voix lors du vote peut porter les abstentions au
crédit du Gouvernement, au lieu de les ignorer;
- à cette rationalisation de la fonction de contrôle, certains régimes – dont la
France – ajoutent une rationalisation de la fonction législative du Parlement,
qui peut se manifester de plusieurs manières :
- en encadrant la procédure législative de manière à permettre au
Gouvernement de la contrôler de bout en bout. Il est dans ce cas assuré de
pouvoir faire passer les textes qu'il souhaite, sans craindre une entrave de la
part de sa majorité. On peut citer ici :
- l'encadrement des "commissions parlementaires", qui sont les
formations spécialisées du Parlement lui permettant de se prononcer
sur des questions plus techniques que politiques (en en diminuant leur
nombre, on diminue la capacité du Parlement à critiquer les choix faits
par l'Exécutif),
- l'encadrement du droit d'amendement des parlementaires,
qui leur permet de modifier le contenu d'un texte en cours de
discussion, - l'encadrement des délais de vote des textes présentés au
Parlement; - en encadrant la procédure budgétaire, ce qui lui permet
de faire voter les lois de finances comme il l'entend, sans être soumis à
un contrôle financier de la part du Parlement… On peut citer ici : -
l'encadrement du droit d'amendement budgétaire des parlementaires,
en leur interdisant, comme en France, de diminuer les ressources
publiques (= de diminuer les impôts) ou d'augmenter les charges
publiques (= de proposer des dépenses supplémentaires); -
l'encadrement des possibilités de vote en matière budgétaire (= ne
sont soumis au vote que les grands arbitrages politiques, mais pas la
manière dont ils sont mis en œuvre en pratique, et dont la LF est
rédigée en détail…).
Les résultats de cette 2° vague de rationalisation du parlementarisme sont mitigés. Elle est
au 1° abord très efficace, dans la mesure où les Parlements ont vu leur rôle diminuer
considérablement depuis : ils sont encadrés efficacement, voire "muselés" selon certains.
Cependant, elle n'a pas fonctionné correctement dans certains pays.
=> par ex. sous la IV° Rép. française, ou en Italie sous la Constitution 1947 : dans ces 2
cas, la rationalisation du parlementarisme "nouvelle manière" n'a pas empêché la formation
de ce qu'on a appelé le "régime des partis", càd la maîtrise de la vie politique par des partis
indisciplinés, qui empêchaient tt bonnement les Gouvernements d'utiliser les techniques de
rationalisation du parlementarisme qui étaient à leur disposition ! L'instabilité
gouvernementale n'a donc pas disparu dans ces 2 hypothèses…
=> on voit donc que l'efficacité de la rationalisation du parlementarisme est relative, même
dans sa 2° version…
En fait, quand on observe le contexte politique de mise en œuvre de ces procédés de
rationalisation du parlementarisme, on s'aperçoit que la rationalisation du parlementarisme
a mieux réussi quand les conditions de l'apparition d'une majorité stable et cohérente
étaient réunies (c'est le cas sous la V° Rép. fr., sous la LF all….), et qu'elle a échoué à chaque
fois qu'elle a été confrontée au contexte défavorable d'un "multipartisme anarchique".
=> cela montre bien qu'il est assez illusoire de penser remédier à des problèmes politiques
par des moyens qui seraient purement institutionnels…
On en termine ainsi avec l'étude de la rationalisation du parlementarisme, et par-là même
avec la présentation du régime parlementaire, exemple de séparation souple des pouvoirs,
avant de passer à l'étude du 2° type de séparation des pouvoirs possible : la séparation
stricte des pouvoirs, dont le régime présidentiel est la manifestation concrète.
2)La séparation stricte des pouvoirs : les régimes présidentiels
Le régime présidentiel est le régime qui correspond à la 2° modalité de séparation des
pouvoirs : la séparation stricte des pouvoirs. L'exemple typique du régime présidentiel est le
régime des Etats-Unis d'Amérique. Ce régime repose sur l'exigence fondamentale de
l'équilibre dans l'exercice du pouvoir. Le souci d'éviter tout monopole au profit de l'un des
organes de l'Etat a poussé les Constituants de 1787 à créer un système complexe, qui, en
même temps :
- sépare les fonctions dans l'Etat,
- organise l'indépendance réciproque des pouvoirs,
- et institue un système de poids et de contrepoids pour les équilibrer (checks and balances).
De ce fait, le processus de décision aux USA est le résultat d'une négociation permanente
entre les différents organes détenteurs de chacun des pouvoirs (législatif et exécutif) –
d'autant plus peut-être que la cohabitation politique est fréquente dans la vie politique US.
Le fait que la Chambre des Représentants et le Sénat soient aux mains du même parti
(Républicain ou Démocrate), avec un Président appartenant également au même parti, est
plutôt rare… : le plus souvent, le Président et au moins l’une des chambres du Congrès sont
de tendances opposées (ainsi entre 1994 et 2000). D'ailleurs, même quand l'Exécutif et le
Congrès sont dominés par le même parti politique, la nécessité des négociations subsiste,
parce que les partis politiques américains ne sont jamais monolithiques : le Président est
contraint à une sorte de lobbying permanent pour obtenir du Congrès la mise en œuvre des
politiques qu’il soutient – et ce même auprès de membres du Congrès qui appartiennent au
même parti que lui
=> il n’y a pas de discipline de parti aux Etats-Unis, au sens où elle peut exister en
Europe
De ce fait, tout le fonctionnement du régime présidentiel repose sur des concessions
réciproques entre les différents pouvoirs et leurs titulaires, qui sont la seule alternative au
conflit, et donc au blocage institutionnel.
Cette fragmentation du pouvoir est d'ailleurs encore renforcée par les rapports de force qui
s'exercent à l'intérieur même du Législatif et de l'Exécutif.
Ns allons d'abord voir que ce régime suppose une indépendance organique entre les
pouvoirs (a-), mais aussi que son idéal de séparation fonctionnelle stricte a fait place, dans la
pratique, à une nécessaire collaboration fonctionnelle, mais sur un plan principalement
politique, peu institutionnalisé (b-).
a ) L'indépendance organique des pouvoirs
C'est le 1° aspect, le plus important, de la séparation stricte entre les organes législatif et
exécutif.
α – Les caractéristiques du pouvoir exécutif
Contrairement à ce que nous avons vu pour le régime parlementaire, l'Exécutif d'un régime
présidentiel est toujours monocéphale : cela signifie que le Chef de l'Etat est en même tps le
chef des Ministres, qui lui sont directement subordonnés.
=> il n'existe donc pas de Gouvernement collégial, c’est-à-dire homogène et solidaire,
dans un régime présidentiel, mais seulement un ensemble de Ministres (aux USA on les
appelle des "Secrétaires d'Etat"), qui dépendent individuellement du Président seul… De ce
fait, le Président peut les nommer ou les révoquer librement, et individuellement.
Le Président US est donc un exemple de fusion des différentes fonctions de l’Exécutif, ce qui
contribue à en faire le symbole de l'unité de la nation :
- à la fois à l'intérieur de ses frontières (puisqu'il s'oppose ici à la diversité qui se manifeste
dans l’organe législatif (appelé aux USA le Congrès),
- et aussi à l'étranger.
En tant que Chef de l'Exécutif, le Président US exerce des pouvoirs très étendus : il a le quasi-
monopole de la fonction exécutive.
 De ce fait, sur le plan institutionnel, il est responsable de l'ensemble de l'exécution
des lois fédérales.
Mais en même temps, sur un plan politique, du fait qu’il personnalise l’Exécutif du
pays, il est une source essentielle de l'activité fédérale américaine, par ce qu'on pourrait
appeler son "magistère d'influence" sur le Congrès et le peuple américain lui-même : ceci fait
de lui la clé de voûte du système politique américain...
Par ailleurs, dans des circonstances exceptionnelles, sa capacité d’agir est encore plus large :
il peut utiliser soit des pouvoirs d'urgence (Emergency Powers) qu'il demande au Congrès,
soit des pouvoirs délégués (Statutory Powers) qui lui permettent de légiférer à la place du
Congrès avec son accord exprès et sous le contrôle de la Cour Suprême.
Contrairement là encore au régime parlementaire, le Chef de l'Etat d'un régime présidentiel
tient sa légitimité du peuple, qui l'élit, même si c'est au suffrage indirect comme aux USA
(élection de « grands électeurs » dans chaque Etat, qui désignent ensuite le Président). Ceci
lui permet d'être sur un pied d'égalité en termes de légitimité avec le Congrès, lui aussi élu
par le peuple.
=> cf. le Juge Jackson de la Cour Suprême américaine : "le pouvoir exécutif a
l'avantage d'avoir été concentré sur un seul homme, élu de toute la nation et ainsi devenu le
centre des espoirs et des attentes de tous…"
De ce fait, son indépendance à l'égard du Pouvoir législatif est renforcée, et renforce à son
tour son autorité et l'efficacité de son action.
=> sur le plan organique, cette indépendance se traduit par le fait que son mandat
n'est pas affecté par un vote négatif au Congrès, sauf les cas très particuliers de mise en
accusation et de jugement, dans le cadre de la très rare procédure d'impeachment (quand
on estime que le Président n'est plus digne de remplir ses fonctions, pour une raison ou une
autre – haute trahison, ou encore parjure, comme dans le cas de l'affaire Bill Clinton /
Monica Lewinski)… Mais il s’agit techniquement d’une procédure pénale, pas d’une
responsabilité politique au sens des régimes parlementaires.
Β) Les caractéristiques du pouvoir législatif
Comme dans le régime parlementaire, l’organe législatif est ordinairement bicaméral, mais
cela résulte davantage d'un souci de stabilité politique que d'une exigence canonique du
régime présidentiel. => RMQ : aux USA, le cas est particulier, parce que le bicaméralisme est
de type "fédéral", c’est-à-dire que la 1° Chambre (Chambre des Représentants de 435
Congressmen élus pour 2 ans) représente la population de la Fédération en tant que telle,
alors que la 2° Chambre (Sénat de 100 Senators élus pour 6 ans) est la "Chambre des Etats",
qui représente chaque Etat fédéré en tant que tel.
Ce bicaméralisme introduit une rivalité permanente entre les 2 Chambres, les forçant à
négocier entre elles de la même manière que le Congrès dans son ensemble doit négocier
avec le Président chaque prise de décision importante au niveau fédéral.
Normalement donc, des mécanismes constitutionnels assurent une totale indépendance
politique entre le Congrès et le Président. En effet :
- la légitimité de chaque organe dépend de sa propre élection au suffrage universel,
- l'existence de chaque organe est indépendante du soutien ou de la bonne volonté
politique de l'autre : il n'y a pas de responsabilité politique de l'Exécutif devant le
Législatif, ni de possibilité pour l'Exécutif de dissoudre le Législatif.
Mais, comme nous allons le voir, cette indépendance organique ne s'accompagne pas de
l'indépendance fonctionnelle prévue par le modèle philosophique de la séparation des
pouvoirs, dont nous avons parlé au début de ce chapitre. Au contraire, les pouvoirs exécutif
et législatif d'un régime présidentiel doivent nécessairement collaborer.
b) Une nécessaire collaboration fonctionnelle
Malgré l'indépendance organique presque parfaite que nous venons de décrire, il serait
illusoire de penser que cette séparation peut être aussi stricte sur le plan fonctionnel. On
imagine mal qu'il puisse y avoir au sommet d'un Etat 2 organes puissants vivant dans une
ignorance totale l'un de l'autre.
Certes chaque organe bénéficie en principe d'une spécialisation fonctionnelle. Elle signifie 2
choses :
- d'une part toute la fonction législative – et elle seule – appartient au Congrès, sans
que le Président puisse en principe prendre part à l'élaboration des lois,
- d'autre part le Président dispose d'une totale indépendance dans l'exercice de sa
fonction exécutive, sans que le Congrès puisse restreindre ses prérogatives en la matière…
Mais dans les faits, la séparation mise en place n'est pas une séparation absolue, ni dans son
principe, ni en pratique.
=> Cf. la décision de la Cour Suprême USA v. Nixon du 24 juillet 1974 : "En définissant
la structure de notre Gouvernement et en divisant le pouvoir souverain par une répartition
entre trois branches égales, les fondateurs de la Constitution ont cherché à définir un
système d'ensemble, mais il n'était pas dans leur intention que les pouvoirs séparés opèrent
dans une indépendance absolue
Dans ce cadre, chaque institution dispose de moyens de pression juridiques sur les autres,
même si leur effet est rarement définitif : ce sont les fameux checks and balances (= freins et
contrepoids). Tout d'abord, le Président bénéficie de moyens de pressions juridiques vis-à-
vis du Congrès. Par rapport au Congrès, il dispose de certains pouvoirs, notamment du «
droit de veto » à l'encontre d'un texte voté par le Congrès : dans ce cas, pour devenir une loi,
le texte en question devra être revoté par chacune des deux chambres du Congrès, à une
majorité des 2/3 des membres pour chaque chambre. On dira alors que le veto du président
a été surmonté.
 => la situation du Président US n'en est pourtant pas vraiment renforcée. Il lui
manque par rapport à un Premier ministre moderne de régime parlementaire le droit de
dissolution et le concours d'un véritable cabinet solidaire avec ses compétences collectives.
Le Congrès dans son ensemble, quant à lui, dispose de pouvoirs constitutionnels importants :
- pouvoir financier (il peut réécrire le Budget – d'où l'importance des lobbies),
- pouvoir de ratification des traités, pourtant négociés par le Président… Ce pouvoir
s'applique aussi bien aux traités normaux (comme dans les régimes parlementaires) qu'à
certains traités en forme simplifiée qui n'exigent pas de ratification,
- contrôle des pouvoirs de guerre du Président, à propos de l'envoi de troupes sur des
théâtres d'opérations extérieures : en l'absence de « déclaration de guerre » formalisée, sa
durée doit être inférieure à 60 jours, sauf vote d'une « déclaration de guerre » ou attaque
armée contre les USA.
Il dispose enfin d'un droit de regard étendu sur l'action de l'Exécutif :
- l’une des Chambres du Congrès, le Sénat, approuve la nomination par le Président
des différents Secrétaires d'Etat et des hauts fonctionnaires les plus importants,
- il approuve celle des juges à la Cour Suprême,
- il peut mener des enquêtes sur l'action menée par les différentes Administrations
fédérales…,
- et surtout il dispose de la procédure d'impeachment, procédure complexe, longue,
presque archaïque, qui permet au Congrès de destituer le Président (mais aussi le
vice-président et les fonctionnaires civils) non pas sur des motifs politiques mais pour
des raisons de violation grave ou d'abus du droit. On parle en conséquence de
responsabilité pénale. Les motifs de destitution sont la trahison, la concussion, le
crime contre la chose publique ou un délit grave… Initiative de la Chambre des
Représentants, mais vote par le Sénat, transformé pour l'occasion en Haute Cour de
Justice, à la majorité des 2/3 (cette procédure, efficace par ailleurs contre les officiels
de la Fédération, n’a jusqu’à présent jamais abouti pour un Président US : Andrew
Johnson a été acquitté en 1868, Richard Nixon a démissionné en 1974 après avoir été
mis en accusation mais avant que la procédure puisse aboutir, Bill Clinton a été
acquitté en 1999).
Les 2 pôles du pouvoir fédéral aux Etats-Unis sont donc bien armés pour bloquer la situation
institutionnelle, ce qui les oblige, paradoxalement, à coopérer pour éviter d'en arriver là –
c'est une sorte d'"équilibre de la terreur" en matière politique…
Ainsi, en parallèle avec les pouvoirs dont il dispose à l'égard du Congrès, il faut aussi garder à
l'esprit que le Président négocie avec lui de façon habituelle pour obtenir le vote des lois
qu'il désire voir adopter.
Comme on l’a vu précédemment, les partis politiques US étant indisciplinés, et n’étant pas
homogènes, ils n'obéissent pas aux consignes de vote. De ce fait, les majorités au Congrès ne
sont jamais automatiques : elles se font et se défont ponctuellement selon les sujets. Cette
absence de discipline de vote oblige donc le Président à des négociations serrées, aussi bien
avec les élus de son propre parti qu'avec ceux du parti adverse, en espérant récolter une
majorité sur le texte qu'il souhaite voir adopter.
De même : en théorie, seul le Congrès peut proposer des lois. En pratique cependant, le
Président s'assure toujours de la coopération d'un membre du Congrès pour proposer un
texte correspondant à une politique qu’il souhaite mettre en œuvre. De plus, lorsqu'un texte
émane du Congrès et que celui-ci l'a adopté contre le souhait du Président, celui-ci peut
utiliser son droit de veto – même s’il n’est pas définitif, puisque le Congrès peut
l’outrepasser en réunissant une majorité des 2/3 dans chacune des 2 Chambres).
Dans un contexte de « cohabitation », le recours répété à cette prérogative a souvent
dégénéré en crise ouverte entre Législatif et Exécutif.
=> record historique : Franklin Delano Roosevelt usa de 635 vetos entre 1933
et 1945, soit en moyenne 53 vetos par an (contre 36 par an pour le républicain
Gérald Ford, et 31 pour le démocrate Harry Truman).
Cette stratégie de l'affrontement n'est possible que lorsque le Président dispose du
soutien actif de l'opinion publique : par exemple, Ronald Reagan (78 vetos en 8 ans)
qui a su à la fois susciter et exploiter un tel soutien du fait de sa popularité.
Le résultat est que le régime présidentiel américain est un régime par nature instable,
subissant des conflits et des blocages fréquents, mais parvenant toujours à les surmonter.
=> cf. pour terminer une citation d'un ancien Congressman, qui expliquait : "Nous
sommes réellement un système qui ne fonctionne que par crise. Et cela a toutes sortes de
conséquences intéressantes. Cela signifie que nous ne faisons rien jusqu'à ce que s'impose
unanimement l'idée que si nous ne faisons pas quelque chose, nous allons en subir les tristes
conséquences."
=> cf. les fiscal cliffs qui ont opposé en matière budgétaire le Congrès à
majorité républicaine au Président Obama pendant les dernières années de son
double mandat…