Droit constitutionnel G

INTRO G : (CM)

2 conceptions : Classique : A eu ses heures de gloire mais est dépassé… Elle sous-estime les
profondes transfo de fond qu’ont connu les droits constit fr depuis 40 ans. Et la conception
moderne.

1) La conception classique du droit constitutionnel

Droit constitutionnel renvoi à la Constitution : dans le langage commun la constitution renvoi à qlq
chose de global, on parle de la constitution d’un modèle ou d’un corps.

Mais dans le droit, ce mot possède un autre sens : d’abord utilisé pour désigner le gouv d’un état,
ses institutions etc, c’est la def la plus ancienne : on le retrouve chez Aristote= pour lui constitution
et gouv = même chose. Cette conception classique est alors avant tout une description : c’est la
description des instit pol de l’état. → elle a connu 2 stade :

Première approche exégétique, ignore la pratique des instit pol. => le droit se concevait qu’à partir
de l’exégèse des txt constitutionnels cad par une interprétation philologique et doctrinale des txts =
étude grammaticale et linguistique des txts

2eme approche, selon la science politique

a) approche exégétique du droit constit

Cela remonte à 1834, Diseau va confier la 1re chaire du droit constit à un italien Pellegrino Rossi =>
fixera la première conception du droit constit fr => ce droit est alors limité à sa seule dimension
politique. Le droit constit est fait comme le droit des instit pol. La seule méthode de son étude est à
travers les institutions pol. Déconnecté de la réalité . Décrivait les instit uniquement.

Mais cette époque était très prolifique pour les sciences => grde classification.
A la fin de la WWII, approche abandonnée.

b) Approche politiste du DC

le DC entre en crise dans les années 50.

la science pol n’est pas une science juridique mais sociologique.
Cette science étudie ce qui « est » et le droit étudie « ce qui doit être » .
AP WWII la science po est en plein essor → 1951 obtient sa propre tribune. 54 science po inscrite
en tant que discipline autonome dans les facultés de droits.

DUVERGER écrit le manuel de DC et science pol. En 59 il va dire que sa conception est

sociologique et non pas métaphysique = critique de la conception exégétique. Les
constitutionnalistes du classique, auraient pris leur ideal constitutionnel pour la réalité. Cette
approche va tellement se dév qu’elle va se monopoliser. En plus de l’approche du DC doit être
intégré la science pol. => DC et science po.
La science po va perdre de sa pertinence quand la constitution va renaitre lors de la jurisprudence
du conseil constitutionnel => droit moderne prend sa place. 1977

2)Conception moderne du DC

Dans cette conception, la constit, règle du jeu de DC => constit fondatrice de la soc pol. + devient
loi supérieure à toutes les autres lois du domaine juridique.
3 conseq :
- nature du DC complètement changé
- l’obj du DC notoirement élargi
- le Rang du DC par rapport aux autres branches du Droit = ré-haussé.

a) le changemt de nature du DC

En adoptant une conception normative de la Constit, le droit obtient une def moderne grace à Louis
Favoreu : le DC doit être conçu comme le droit de la constitution sanctionné par un juge

A) le DC conçu comme un droit

Avec l’approche politiste du DC, le droit a perdu toute sa juridicité. Ses constructions bien que
juridiquement fondée, mais abstraite car pas de lien avec la réalité. Le DC n’était pas un vrai droit
mais un pseudo-droit. C’est pour ça que la science po a pu s’introduire dans le droit.

Pourquoi le DC est il resté si longtps un sous-droit.

Mais les US ont su très vite sortir de ce dev et ont atteint les premiers, le DC normatif=> Naissance
constitutionnalisme. Ils ont très vite compris comment faire prendre corps à un constitution
fondamentale → elle ne peut pas etre créée comme une loi ordinaire et une loi ordinaire ne peut la
changer. Ils y ont mis les moyens juridiques pour différencier loi constitutionnelle et loi ordinaire.
Ce faisant, les américains ont inventé la constitution moderne.

En France, la constitution est connue dès la Révolution et théorisée de la même manière qu’en US
par l’Abbé Scieyès. Mais dès le départ, oublié, par un mythe tenace par Rousseau : « la loi est
l’expression de la volonté générale » de là est né le mythe de la sacralisation de la loi, en US c’est la
constitution qui est sacrée mais pas en France et en Europe=> la constit a été vidée de sa
normativité
AP WWII, après les atrocités commises en FR, après les lois liberticides, la constitution reprend de
sa valeur et l’Europe se convertit au constitutionnalisme, la loi même sacrée visiblement était
mauvaise, prise de conscience =>la loi ne fonctionne que dans le respect de la Constitution G.
De là, le DC ne pouvait être alors créée comme un droit « normal ».
Le DC d’auj, est un vrai droit.

B) Le DC,droit de la constitution.

Signifie que ce droit, parce qu’il est fondamental, doit etre etudié qu’à partir des concepts qui
appartiennent uniquement au DC.
Lorsque le DC incorpore les techniques du droit pénal, admin ou autres, ils sont constitutionnalisés.
Ce phénomène est très limité. Il n’y aura jamais d’identité totale entre le DC et les autres droits.
Le DC moderne relève du DC comparé. Il n’est véritablement intelligible que grace au DC
comparé, c’est à dire des autres expériences étrangères etc ( des états euro ou américains). Car ces
DC sont de même nature.

Le constitutionnalisme/ constitutionnaliste doit être un comparatiste.

C) DC un droit de la constitution sanctionné par un juge

Il faut que la suprématie constitutionnelle soit garantie pour affirmer son autorité. Aux US c’est par
le contrôle de la constitutionnalité des lois par la Cours suprême => Arrêt Marbury/ Madison.
Le DC est un droit sanctionné par un juge.

Cette transfo du DC fr s’est opéré par le Conseil Constitutionnel, institution garante de la

constitutionnalité du DC.

Le DC d’avant guerre est bâti sur l’exégèse doctrinale, mais le DC moderne, se base sur
l’interprétation, il devient de + en + jurisprudentiel.
Le DC d’avant était un droit pol, auj il est jurisprudentiel, dis par un juge.

b) l’élargissement du DC

le DC a un obj unique : les instit pol. Avec la conception moderne, il y a 3 obj : les instit, les normes
et les droits et libertés fondamentaux.

A) les Instit
1) les instit politiques

Obj trad du DC.

Instit pol= instit de l’état relative à la politique : le 1er Min, le gouv, les élections. Cpdt ces instit ne
sont plus étudié sur le plan pol, mais aussi par la jurisprudence des instit pol.

2) instit juridictionnelle et administratives

Dans la mesure où la Constit comporte des règles concernant les instit administratives mais la
Constit s’occupe aussi de nbreuses questions relevant du domaine des instits juridictionnelles.

Mais la constit ne régis les administrations que partiellement, les lois qui sont émises à la suite de la
constit précisent mieux son contenu.

Le DC concerne donc aussi les bases des instits juridictionnelles et administratives.

B) les normes

La constitution prévois comment se forment les règles de droit ( normes) .

1) rapports entre l’état et le droit

Il existe que 2 manières : ou bien l’état ne crée pas de droit ou bien l’état crée un droit.

a) la position juste naturaliste

postule qu’il n’existe pas un droit mais 2 : 1= droit en vigueur ; 2) pas un produit de la volonté
humaine → droit naturel. Le droit positif doit être soumis au droit naturel.

b) la position positiviste

l’état crée le droit ici. Il n’y a pas d’autres droits que celui posé par l’état, un droit unique. Il ne peut
y avoir de droit antérieur à l’état. Et par conséquent, il ne doit pas être soumis au droit, mais il doit
se fixer ses propres règles. La Constitution devient alors l’encadrement de l’état, Il en dépend
complètement.

2) le droit ds l’état

le droit n’existe qu’au sein de l’état, il puise ses sources dans la Constitution. Elle construit un
système très sophistiqué, le système normatif : la manière dont les normes se fabriquent,
s’ordonnent et dirigent les comportements

C) Les droits et libertés fondamentaux

le DC des libertés s’est extrêmement dev. Le DC auj apparaît comme un droit protecteur des
libertés.

1) Le DC expression de liberté.

La constitution n’est ni donnée par dieu, ni octroyée par un monarque, elle est l’oeuvre d’un peuple
libre qui se fixe ses propres lois pour garder la liberté. Des H libres qui ont décidé d’obéir à des lois
et non pas à d’autres H => La constitution doit ainsi être l’expression de la liberté.

Bill of rights en 1689, les 10 amendements US. = définit les principes de la monarchie
parlementaire en GB.

Ainsi, la ddhc de 1789 est inscrite tout en haut de la constitution FR. Depuis la 1er en 1791.
Seule la 3eme république ne contient aucune ligne de liberté au sein de sa constitution. => car
temporaire.
L’Expérience constitutionnelle fr a montré aussi que cette constitution n’est pas suffisante tant
qu’aucune sanction n’est établie pour les droits et les libertés.

2) le DC protecteur des libertés

toutes les constitutions modernes contiennent un catalogues des droits et libertés fondamentaux. En
Fr les libertés se trouvent dans pls textes en vigueur dans la constitution. Le législateur les protège à
travers la DDHC et le préambule de la constitution de 1946

Ce n’est pas parce que la Constitution s’est élargie sur 3 obj fondamentaux du DC qu’on peut les
séparer. Ils forment un seul tout.

c) le réhaussement du rang du DC par rapport aux autres branches du droit.

Le rang du DC par rapport aux autres est incontestablement ré-haussé

A) le DC 1ere branche du droit public

droit public= droit de l’état, règles de droit qui déter l’orga, le fonctionnement des pv publics. Mais
il faut distinguer le droit public international et interne.

International= régis les relations de l’état avec les autres

interne= état et gouvernants. Divisé en 3 branches= droit constitutionnel, administratif et finances
publiques.

Chronologiquement : droit public = antérieur au droit constitutionnel

pdt lgtps DC considéré comme un « sous-droit » en raison de l’absence de sanctions.
Auj il a non seulement rattrapé les autres branches mais est devenu la 1ere branche du droit public :
il influence toutes les autres branches du droit public. C’est le tronc à partir duquel les autres
branches puisent toutes les ressources.

B) DC, fondement de toutes les branches du droit

Dc moderne a permis ce que le doyen louis favoreu appelle : la constitutionnalisation du droit

Toutes les branches du droit= touchées par ce phénomène : Désormais chaque branches du droit va
reposer sur des bases constitutionnelles. Chaque branches va trouver ses fondements dans la
constitution.
Signifie aussi que la matière jurid concernée par ce phéno va se trouver transformée sous l’effet de
l’application des normes constitutionnelles. Au fur et à mesure que la jurisprudence
constitutionnelle se dev=> branche du droit sera mise en conformité avec les exigences de la
Constitution.

conseq directe= relativisation entre droit privé et public : toutes les branches ont donc un tronc
commun = Constitution : ces branches viendront puiser leur sève au même tronc, la Constitution.
Ces normes constitutionnelles vont irradier ce qui n’est pas respecté selon les règles
constitutionnelles.

Va permettre l’unification de l’ordre juridique autour et à partir de la Constitution. Alors qu’avant,

quand DC = sous droit : chaque branche avait son propre système de normes : mettait en péril
l’unité du droit : Vivait en autarcie. Unité du droit auj rétablie.

Droit : a une seule constitution, armature, qui soutient tout l’ordre juridique dans son ensemble.

Ainsi, le DC moderne, marque l’aboutissement du constitutionnalisme moderne, apporté par les US.

Théorie G du DC : Revient à faire un inventaire des constructions juridiques. Résultent des efforts
accomplis par la doctrine constitutionnaliste : a étudié et recensé les pb posés et a établis des
solutions.

Sens à attribuer à « théorie G » : ne signifie pas que les constru se retrouvent dans tous les pays et à
toutes les époques. LA théorie G consistera à décrire les constructions appliquées au DC FR mais la
plupart de ces constru sont connus à tous les pays occidentaux au DC moderne. Elle va s’articuler
autour d’une notion essentielle : notion d’Etat. => doit être considéré comme le cadre du DC et ce
DC peut être compris comme le droit de l’Etat.

Ainsi, il faudra étudier les contours du DC, conduira à explorer l’Etat en essayant de comprendre ce
qu’est l’Etat, sa constitution. Dans un second tps, l’Etat ne peut être qu’un Etat assujetti au droit et
puisqu’il est limité à la constitution : prendra un nom nouveau : l’Etat constitutionnel.
1er partie constitution de l’Etat :

Les 2 questions : pourquoi l’état se constitue-t-il et comment se constitue-t-il ? A travers 3 titres :

notion de l’Etat, le pv dans l’Etat et les formes de l’Etat.

I) La notion de l’Etat.

Sans aucun doute, la notion fondamentale du droit. Notion complexe.

Ethimologie du mot : vient du latin « status » n’a pas de sens précis : évoque une certaine position,
debout : stare : se tenir debout + idée de stabilité. Au départ le « status » jamais utilisé seul. Status
Rei Publica : Etat de la République, au tps des Romains.

Expression du terme Etat fait apparition au XVIè siècle, chez Machiavel : lui a donné ses lettres de
noblesse + nouvelle signification dans son ouvrage célèbre « Le Prince » publié en 1532 en FR.
Machiavel le def « stato » comme l’unité politique moderne. La diffusion du mot va être
extrêmement lente : en France le mot demeure inconnu jusqu’au 16ème siècle, on pref parler de
« République ». Ouvrage de Bodin : les 6 livres de la République : Théorie G du mot.

Louis XIV va sembler affectionner le mot « Etat » : « l’État c’est moi ». Ce n’est qu’à la fin du
XVII siècle s’est implanté dans sa def moderne partout en Europe. Ont alors commencé des
controverses qui n’ont jamais cessé depuis : La création de l’État demeure un mystère. Le juriste
def alors l’État par ses éléments constitutifs.

Chapitre 1 : Naissance de l’État.

Plusieurs théories sur la naissance : 2 catégories de théories :

- rassembles les théories que l’Etat est un phénomène volontaire
-Considèrent le phénomène étatique comme phénomène de force

I) Etat, phénomène volontaire

Pour certaines, l’État repose sur un contrat social, selon une autre, Etat= conçu comme une
institution, alors il fait l’obj d’une fondation, d’une création.

1§Les théories du contrat social

Défendue par 3 auteurs : Hobbes, Locke et Rousseau mais ne reposent pas sur les mêmes
fondements : Etat de nature et contrat social.

Ces philosophes envisagent les H comme dans une cond où la nature les a mis ensemble tous égaux.
=> pousse les H par contrat à batiser une société. Thèse de l’égalité naturelle. L’assujettissement de
l’État ne peut venir que du contrat d’où l’expression « contrat social »

A)Théorie d’Hobbes : (1588-1679) l’état de nature = état où H= Loup, « l’H est un loup pour l’H »
cet état de nature est insupportable. Ils sont tous égaux mais constituent les uns pour les autres un
danger : Far West où régnait la loi du plus fort= il faut en sortir. Les H vont reconnaître à l’État une
souveraineté absolue : « Le Léviathan », dans cet ouvrage, le contrat qui établie l’état ne l’assujetti
à aucune loi : l’union des H se réalise uniquement pour échapper au chaos.
L’État = rempart nécessaire + H renoncent à tous leurs droits et pvs pour les transférer à l’État qui
devient Omnipotent.
B) théorie de Locke : (1632-1704) : Etat de nature= H vivent libres et sont tous égaux mais les soc
se dev et surviennent des conflits inévitables. La constitution d’un pv doit se faire : doit avoir
vocation à les protéger
Doit se faire par contrat : conclu entre H pour def les modalités d’orga de l’État

→ Etat limité par ses fins car H ne renoncent pas à leurs droits et l’État ne doit pas méconnaitre
mais à les concrétiser

C) Théorie de Rousseau (1712-1778)

L’origine de l’Etat encore diff dans son ouvrage « Contrat social » 1742.

Contrat ni entre ind ni entre ind et souverain mais un contrat moral qui est surtout passé entre
chaque H avec lui même. Chaque Ind prend un engagement avec lui même et la communauté.
Chacun s’uni avec tous=> contrat total. Engendre un pv souverain : la volonté G. Il ne peut y avoir
d’intérêts contraires à ceux qui les constituent. Meilleur rempart contre entreprise des particuliers,
garantie de liberté.

Expérience a montré que sa théorie peut être détournée sous toutes les formes de totalitarisme. Ces
théories du contrat social sont unanimement rejeté auj. Non seulement dépourvu de toute valeur.

Un pur postulat, une hypothèse et seulement. Fondements théoriques erronés.

§2 : Théorie institutionnaliste de l’Etat

Pris ses lettres de noblesses grâce à Maurice Hauriou (1856-1929). La doctrine jurid classique
présente l’État sous forme d’institution, forme d’une personne morale. Comme toute pers morale
fait l’obj d’une création + Statut dont les créateur déter le contenu.

L’État est une pers morale de droit public. Cette affirmation, qui est exacte, conduit à insister sur le
fait que l’État na pas d’existence concrète ou physique : George Burdeau « personne n’a jamais vu
l’État » => Caractère Abstrait : c’est une idée, existe que parce qu’il est pensé, c’est un concept,
produit de l’esprit. L’État existe pourtant bel et bien. Pas d’existence physique mais juridique.
Sa perso morale= résultat d’une institutionnalisation du pv politique. Se distingue des gouvernants.
L’État a une existence juridique propre, ce n’est pas les gouvernants. Ce concept permet
l’institutionnalisation du pv.
Par conséquent : « L’État c’est moi » n’est pas vraie.

Le pouvoir au départ n’est pas institutionnalisé mais individualisé par les indiv qui le détiennent. A
l’origine de l’État, il y a une volonté d’institutionnalisation du pv pour 3 raisons :
Institutionnalisation du pv= renforcer leur légitimité en faisant oublier leur arrivée au pv
Assurer leur succession + affirmer leur souveraineté

Selon cette approche, l’acte d’institutionnalisation de l’État est un acte de volonté, fondé par qlq uns
et va par la suite bénéficier à tous les autres.
L’institutionnalisation du pv se concrétise par la Constitution. Cette théorie permet aux gouvernants
un pv certain : par les 3 avantages présentés. Mais cette création n’a pas que des avantages :
limitation de leur pv car encadré, enfermé dans la Constitution. Au final, cette théorie apporte des
éléments pertinents pour def l’État.

II) Etat phénomène de force

Union d’individus soumis au pv.
On distingue les théories sociologiques, marxistes et normativistes.

§1 théories sociologiques

2 théorie : Chez Duguit théorie philosophico-sociologique et chez Weber

A) Chez Duguit (1859-1928)

Doyen de Bordeaux.

Va s’opposer à la def institutionnaliste de l’État. Ne fait pas la distinction entre Etat et gouvernants.
Analyse l’État comme phénomène de différenciation entre les forts et les faibles. La notion de la
pers morale appliquée à l’État est une fiction pour lui. Gaston Jeze, juriste, est d’accord avec cette
théorie.
L’État ne peut pas avoir une volonté propre, c’est enfaite la volonté des gouvernants. Théorie peut
être justifiée par une approche philosophique et sociologique. Pour autant, ils ont oubliés que la
notion de la perso morale =notion juridique et que, comme telle, est abstraite. L’État n’apparaît
d’ordre d’une perso morale car on l’analyse sous une portée purement juridique.

Cette théorie n’est donc pas recevable, du point de vue juridique.

B) La sociologie de l’État chez Weber. (1864-1920)

Sociologue allemand dont l’oeuvre n’a pas pris une ride. A étudié la science po.

La sociologie a pour tache de comprendre l’activité sociale par l’interprétation. Donc sociologie
observe réalité sociale= descriptive. Tandis que le droit est prescriptif.

Pour Weber, l’État est une entreprise pol de caractères institutionnels qui se caractérise par le
monopole de la contrainte physique légitime qu’il détient.
Etat : monopole de la contrainte physique. Certains ordonnent et gouvernent où d’autres obéissent
et sont gouvernés. Relation dominant, dominé. Se rencontre dans la vie sociale réelle.
Question : quel critère permet de distinguer les rapports de domination constitutifs de l’État et ceux
qui ne le sont pas ? Qu’au moyen du droit. C’est là que la socio montre ses limites. L’État doit être
appréhender sous forme juridique. Doit passer par le concept juridique de l’État.

§2) Théorie Normativiste, Hans Kelsen

Théoricien du droit, autrichien. Auteur de cette théorie.

Considère que l’État et le droit sont confondus, il y a identité entre l’État et le droit. Découle de la
def qu’ont donné les sociologues : Etat : Société politiquement organisée. Il est plus exacte de le
définir plutôt comme une organisation politique. C’est un ordre qui règle l’usage de la force et parce
qu’il en détient le monopole. => Caractéristique du droit. Etat constitué d’ordre de contraintes, qui
est le droit. Pour Kelsen il s’agit d’une illusion d’optique en sociologie. Au sens social politique,
l’État implique une relation de force. Mais s’applique sous condition que l’H donne l’ordre et
l’autre est obligé d’y obéir. =Pouvoir social.

Le pouvoir de l’État= organisé par le droit, positif, en vigueur. Organisé par le pv du droit. Il y a
bien identité parfaite entre Etat et droit. Etat= personnification de l’ordre juridique elle-même. Donc
pour lui, la naissance de l’État n’a pas d’importance. N’existe que quand se structure un ordre
juridique et tant que cet ordre existe, l’État perdurera.
§3) Théorie marxiste

Pour Marx, l’État est inévitablement séparé de la société civile. Comme un système de lutte de
classes. Pour lui, Etat et droit = confondu. Dans société capitaliste ; Etat et droit n’est qu’un moyen
de domination pour la classe des proprios sur les prolétaires. Doit donc être détruit (L’État et donc
le droit). Marche vers le communisme mais il y a des étapes. L’État et le droit doit être
provisoirement maintenu après rév communiste mais le dépérissement du droit et de l’État est
inévitable. Progressivement les classes doivent disparaître puisque les moyens de productions
appartiennent à la collectivité. Pour lui, s’il y a une règle dans le communisme, elle est nécessaire et
acceptée par tous par consensus. C’est comme une règle morale. L’État d’oppression du système
capitaliste n’ont donc plus lieu d’être.

Difficulté à cerner cette notion d’État, elle ne dispose pas d’une def juridique arrêtée.

Chap 2 : Eléments constitutifs de l’État

Pour qu’un Etat existe d’un point de vue juridique, il faut que 3 éléments soient cumulativement
réunis : Un territoire, une pop et un pv souverain qui s’exerce sur ce territoire et sur cette pop.

1) Le Territoire

L’existence d’un territoire est considérée comme nécessaire à l’établissement d’un Etat. Pas
nécessaire qu’il soit comp d’une seule étendue de terre, il peut tout à fait être démembré, séparé, par
des étendues de terres appartenant à d’autres états ou à personne. L’unité territoriale d’un état n’est
pas physique, géographique mais juridique. L’assise territoriale joue simplement un rôle d’espace
d’exercice de cet Etat.
L’État est perçu comme un cadre de compétences. Tous ceux présents à l’intérieur, seront soumis
aux règles de l’État.
Le rôle du territoire ne se réduit pas à la seule délimitation des compétences de l’État. Il fixe
également la pop à l’intérieur des frontières précises. Le territoire a une fonction
d’homogénéisation de territoire d’une nation. C’est un facteur de l’unité du groupe.
Mais aussi un moyen d’action de l’État. Considérant l’État comme une personne, on considère son
territoire comme une sorte de propriété de biens immobilier. Mais il ne jouit pas de droits de
propriété. Car sinon, les particuliers au sein de ce territoire ne pourraient pas être proprio comme
lui. Il n’a pas la souveraineté sur le territoire non plus, car s’exerce uniquement sur des personnes,
pas des biens. L’État n’est pas propriétaire de son territoire, c’est seulement le cadre de validité des
normes juridiques qu’il produit.

Le territoire de l’État au sens du cadre de validité, ce n’est pas une surface plane. Comprend 3
dimensions : tout ce qui se trouve au dessus+ en dessous. Ce n’est pas qu’un territoire terrestre.
Comprend la couche atmosphérique au dessus du sol. + 23km des côtes.

2) La Population

Un territoire complètement vide et désert ne peut pas constituer l’assise de l’État. Il doit être habité.
Il faut un minimum de peuplement humain pour qu’il y ait Etat.

Population : def juridique soulève un vrai problème de définition.

§1) def de la pop

Ensemble des êtres humains qui vivent sous ses lois et sur son territoire. Formant une unité. L’État
n’ayant qu’un seul territoire, n’a qu’une population. La population est une sphère personnelle des
normes juridiques formées par l’État. Un ind appartient alors à la pop d’un Etat s’il est soumis aux
règles de vigueur sur le territoire de cet Etat. D’un pt de vue juridique, la pop est homogène mais
d’un point de vue linguistique, religieux, écono ou du sentiment d’appartenance à cet Etat, elle est
hétérogène. Mais dans sa pop pas tous ont la nationalité : il y a les nationaux ( rattaché à l’État par
lien juridique : lien de nationalité) et il y a les non-nationaux ( rattaché à l’État par le lien du
territoire sur lequel ils vivent). Mais les 2 bénéficient de mêmes droits fondamentaux, cette égalité
devant les libertés = décision « maîtrise de l’immigration » + traitement égalitaire devant
prestations sociales.

Montre que la notion de pop sert à def la sphère de validité des normes juridiques de l’État.
Population ne doit pas être confondue avec Nation.

§2) Pop et nation

Pop considérée comme notion trop vaste, ne permettrai pas de rendre compte de ce qui est le ciment
de la soc. => Concept de Nation.
La doctrine publiciste classique va associer l’État à la Nation.

A) Conceptions de la Nation

2 conceptions : objective et subjective

1) Conception Objective de la Nation

Conception allemande de la Nation, basée sur des éléments objectifs, comme la Geo, langue,
religion et même la race. Formée par des ind qui répondent aux critères = nation nécessairement
homogène. Mais dangereux. Peut justifier tous les totalitarismes = Hitler s’est servi de cette
conception de la Nation. Mais ne correspond nullement à la notion de pop.

2) Conception subjective.

Conception française : conception héritée de la Rev FR.

La natio à la FR a don,né liue à des def + littéraires et poétiques que jurid=> Jules Michenet et
Ronand : des historiens.

Ronand en 82, conf « quest-ce qu’une nation » : « C’est un rêve d’avenir partagé, un vouloir vivre
collectif, la nation c’est une âme, c’est un p^rincipe sprirituel ».
Georges Burdeaud dira ainsi : « la nation relève plus de l’esprit que de la chair ».
Dans cette conception, la nation renvoie + à un sentiment, volonté d evivre ensemble. Elle est alors
basée sur une volonté de tous de construire une unité pol. => Nation fondée sur tout ce qui
rassemble : son histoire, sa trad, sa culture.
C’est une entité abstraite qui ne se confond pas avec les ind qui la composent. La nation transcende
les vivant puisqu’elle rassemble les morts et les vivants.

Sur cette conception, s’est bati une théorie, qui assimile l’État à la Nation

B) Théorie fr de l’identification de la Nation à l’État.

Certains auteurs fr ont def la coincidence parfaite entre l’État et la Nation : Carré de Malberg par
exemple : l’État n’est rien d’autre qu’une nation juridiquement organisée. L’État c’est la
personification juridique de la Nation. Repose sur l’idée que les pv de l’État ne sont que les pvs et
droits de la Nation elle-même. => Principe de la souveraineté nationale, permet de comprendre pk
l’État peut pas être conçu comme une personnification de la Nation. => Nation, pas une pers
juridique. Cette théorie n’est pas acceptable, confond 2 notions qui doivent êtyre distingués :
souveraineté et le pv de l’État. Se méprend égalemeyn sur le sesn sociologique de la Nation, il n’y a
pas obligatoirement coincidence entre Etat et Nation. Etat parfois antérieur à Nation=> Exemple des
US : Etat US s’est constitué avant que la Nation émerge. L’État peut être constitué de pls nations :
l’URSS par exemple.
En réalité la coincidence de ces 2 notions est impossible car de nature diff : Etat = notion juridique
tandis que la Nation= notion pol voire sociologique.

§3) Population et peuple

Population n’est pas le peuple comme la population n’est pas une nation.
La def juridique du peuple pas simple. Elle semble + sociologique et politique. Mais auj, on peut
avoir une def juridique du peuple grâce à la def du conseil constitutionnel : contexte 1991 : Conseil
Constit saisi d’une loi sur la constitution territorial de la Corse. Article premier de la loi corse : « Le
peuple Corse est une composante du peuple français », le Conseil Constit devait statuer le DC et ne
devait pas statuer sous un autre angle. => Refus

=> 9 mai 1991, « Statut de la Corse », le concept jurid du peuple fr a valeur juridictionnelle : Va
citer le préambule de la Constit de 58 + 1ère phrase de la DDHC, qui fait ref aux « représentants du
peuple fr » + Préambule de la Constit de 46. Montre que ce concept jurid fr vient de loin et a été
réaffirmé au cours du tps.
Seconde justification va compléter la première proposition : « le peuple fr est un et indivisible »,
« peuple fr est nécessairement composé de tous les fr sans distinctions » Article 1er de la
Constitution. => Français tous égaux devant la loi.

15 juin 99 : à propos de la charte euro des langues régionaux : réaffirme le principe de l’unicité des
français, meilleur rempart constit contre la reco des communautarismes, contraires à la Constitution
=> enrichit la jurisprudence de 91. S’oppose à ce que soient reco des droits à quelques
communautés.

4 mai 2000 : consultation de la pop de Mayotte, conseil constit va parler du peuple français ET des
peuples d’outre-mer, sans qu’elle figure de la Constitution : Trouble. Il faut attendre la révision
constit de 2003=>Art 72-3 de la Constitution, remet l’ordre en précisant que « la République reco
au sein des peuples fr, les pop d’outres-mer pour raison de liberté, d’égalité, de fraternité. ».
La notion de peuple, renvoi à l’ensemble des citoyens fr tandis que la notion de pop peut désigner
l’ensemble des pers vivant sur un territoire précis sans prendre en considération leur nationalité.
Pour qu’il y ait un Etat, il ne suffit pas d’un territoire et d’un peuple mais aussi le pv souverain.

3) PV Souverain

Pv qui s’exerce sur le territoire et la pop, c’est le pv souverain. L’État est bien une pers jurid mais
pas n’importe laquelle, elle est la perso juridique souveraine. Souveraineté= trait distinctif de l’État.

Carré de Malberg va dire « le propre de l’État c’est d’être souverain ». Cette notion de souveraineté
mérite qu’on éclaircisse le contenu : A t elle un caractère absolu ou pas.

§1) Notion de souveraineté

Très ancienne, se dégage du XIIIè siècle, quand vont s’affirmer les Etats face à la papoté. Vers
1250, la réflcexion s’amorce autour de la notion de souveraineté par les juristes. Va prendre chair au
fur et à mesure. Grand Théoricien classique= Jean Bodin : « Les 6 livres de la République » =>ID
clairement les « vraies marque de la souveraineté » : Pour lui, l’État est celui qui jouit de la
puissance souveraine, + haute puissance possible, elle est suprême. C’est un élément essentiel de
définition de l’État.
Def : Qualité de puissance suprême et absolue de l’État. N’est soumis à aucune puissance
internationale. Et ne rencontre en interne, aucune autorité qui lui soit égale.

Souveraineté a 2 visages : Souveraineté interne (nationale) et internationale.

1 n’est soumise à aucune autre autorité à l’interne et 2, n’est soumise à aucun autre Etat.
Ces 2 visages sont indissociables.
Si la France est soumise à une puissance étrangère, elle n’est pas non plus « maître chez elle ».
Donc il existe une interdépendance entre ces 2 souveraineté Mais nature juridique diff entre les 2 :
-Souveraineté interne= puissance de commandement qui va se manif par des actes unilatéraux qui
traduisent un rapport de subordination entre l’auteur de l’acte et le destinataire de cet acte
- Souveraineté internationale : n’est pas un pv de commandement car se trad positivement par des
actes juridiques tels que des traités, des conventions etc qui exigent le consentement du destinataire
de la norme et se trad négativement par l’interdiction absolue des normes qui seraient adoptés sans
consentement de l’État et qui lui seraient obligé par d’autres états. Droit essentiellement inter-
étatique.

Cette notion se caractérise par une asymétrie, en interne elle s’impose à tous alors qu’en extérieur,
elle n’a pas de pv car s’impose à la souveraineté d’un autre Etat.

La souveraineté peut rencontre des limites ?

§2) Limites de la souveraineté

S’est posée à propos de la construction européenne, ce sont les règles constit qui déterminent ce qui
fait partie de la souveraineté et ce qui n’en fait pas partie. La Constitution intègre les 2 faces de la
souveraineté.

→ Un Etat peut-il renoncer à exercer certaines de ses compétences internes en transférant à une
orga internationale mais se faisant, conserver sa compétence internationale ? Un Etat qui se serait
dépouiller de ses comp internes ne pourrait pas conserver ses comp internationales car ne serait pas
vraiment un Etat car il ne produira aucune loi propre ( ce sera l’orga internationale qui le fera). Il
sera soumis aux autres Etats.

La FR,car souveraine, peut se défaire d’une compétence particulière car pourrait être consid comme
faisant parti de sa comp interne et la transférer à l’UE. Mais devra respecter certaines procédures.

Où se situe le seuil au-delà duquel la France perdra sa souveraineté interne ? Impossible de déter
actuellement. On en a déduit la théorie de la souveraineté Artichaut, à chaque transferts, on lui
enlève des feuilles, mais jusqu’où peut on le faire sans toucher le coeur ? On ne sait pas, mais le
jour où la FR perdra sa souveraineté, tout comme les autres Etats, l’UE deviendra un Etat et ainsi,
comme les US, deviendra Les Etats-Unis d’Europe.

Titre 2 : Le pv dans l’État

Chapitre 1 : Forme d’orga du pv dans l’État.

Dans toute soc humaine : pv doit être orga. Il va se décliner sous diff formes.

1) La classification ancienne des formes de gouv

Remonte à la plus haute antiquité, distingue 3 formes de gouvernements ( pv politiques)

§1) 3 formes de gouvernements

Repose sur un critère plutôt descriptif : les formes de gouv sont distingués à partir du nombres des
titulaires du pv souverain ainsi, on distingue 3 formes :
-Monocratie
-Oligarchie
-Démocratie

Cette classification va courir jusqu’au XVIII siècle : Chez Platon, chez Aristote ou encore
Rousseau.

Monocratie : pv est détenu et exercé par un seul H.

Oligarchie : Pv détenu par une minorité de personnes
Démocratie : pv détenu par l’ensemble des membres de la société politique. Gouvernement de tous.

Présentés par les auteurs comme ayant des avantages et inconvénients :

Monocratie : Avantages : peut etre plus rapide car pv détenu par une seule pers. Inconvénient :
puisqu’il est seul à détenir le pv, peut agir selon son propre caprice.

Oligarchie : Avantages : il ne peut etre que bien execercé car pa qu’une seule pers. Inconv : vise à
satisfaire uniquement leurs seuls intérêts qui peuvent ne pas coincider avec ceux des autres.

Démocratie : Avantages : tous participent au pv. Mais lenteur des exécutions, l’inefficacité et peut
déboucher vers une guerre civile.

Le critère qui permet de dresser cette classification est trop simple. Le nombre de pers ayant le pv
est trop faible.

§2) Critique de cette classification.

Raisons :
Les Etats d’auj ne sont plus de petits états. Ils ont un territoire vaste voire très vaste. On peut donc
pas y retrouver une monocratie ou une démocratie dans sa forme la plus pure. Si l’on voulait garder
cette forme classique, il fallait y voir une oligarchie. Car il y a toujours des groupes mineurs qui
forment des gouvernants. → Il y aurait que qu’une forme de gouvernants : Oligarchie, qu’on
considérerait comme un genre auquel on rajouterai des espèces de ce genre : Aristocratie (gouv des
meilleurs), ploutocratie ( le pv confié aux plus riches) et enfin, la partitocratie ( pv détenu par les
dirigeants des partis politique, une forme démocratique du pv qui a mal tourné car pv confisqué à
ses participants et détenu par les partis)
Seconde solution : considérer le gouv de quelques uns n’est pas nécessairement une oligarchie mais
une monocratie ou démocratie mais celui où tous les gouvernants détiennent le pv d’un seul H ou de
celui du peuple. Avec cette vision : 2 types de démocraties :
- directe, forme la plus pure, le peuple exerce directement le pv
-indirecte/ représentative : représentants exercent le pv du peuple, ils sont élus du peuple. Ils sont
les représentants du peuple, n’expriment que la volonté du peuple, la volonté générale.

Critiques : Rousseau considère que la volonté ne peut pas être représentée. Elle est la même ou est
une autre. => Théorie de la représentation repose sur une fiction. IL n’y a aucun moyen de savoir si
ce que font les représentants, c’est bel et bien la volonté du peuple ou non.

On s’apercoit que lLa manière dont les détenteurs du pv sont nommés

2) Classifications modernes des formes de gouvernements

Ressemblance entre ces classifications modernes : Rejettent les critères du nombre des titulaires du
pv. Ces classifications modernes n’aboutissent plus à une triade mais à une dyade.

§1) Distinction Kelsenienne entre la démocratie et l’autocratie

Critères de classification : manière dont les normes juridiques sont créées conformément à la
Constitution : ce sont les lois. 2 types de normes : soit produites par ceux à qui elles se destinent ou
bien

Classification binaire diff entre démocratie et autocratie :

-critère de la liberté : les H= libres et ne sont pas contraints, libres que s’ils obéissent aux lois
auxquelles ils ont contribué. Autocratie n’est pas un système de liberté : les H obéissent aux lois
d’autres H et pas de lien entre ceux qui les ont créées et ceux qui obéissent à ces dernières.

Démocratie et autocratie sont présentés comme des types idéaux : on ne les retrouve pas en réalité
sous leur forme pure. Chaque état mêle les caractéristiques de ces 2 archétypes. Selon lui, un Etat
sera dit démocratique si c’est le principe démocratique qui prédomine ou inversement pour
l’autocratie. Mais cette forme de pv n’est possible que dans de petites communautés.

La démo représentative emprunte bien aux 2 idéaux mais c’est le principe démocratique qui
prédomine. Repose sur le principe de majorité. Principe de liberté implique principe
d’autodétermination. Lois sont l’expression de la volonté majoritaire. => Éloigne la démo
représentative du type démocratique et la rapproche de l’autocratie.
La démocratie représentative ne tourne pas vers la dictature. Principe de la majorité signifie qu’elle
permet à tous les citoyens de participer à la création des normes.

§2) Distinction entre libéralisme et totalitarisme

Se distingue de Kelsen car critère qui permet de les établir ne sont pas la manière dont les normes
sont créées

Système libéral : Prod de lois dans des secteurs limités : Lorsqu’il n’y a pas de loi dans un secteur
donné, la liberté joue un rôle : le domaine des libertés, vierge de tout droit.

Systèmes totalitaires : hypertrophie du droit, inflation vertigineuse des normes juridiques : droit
investi toute la société. => Etat ominprésent, écrase la société civile

§3) Distinction entre gouv moniste et pluraliste

Critère de la compétition dans l’accès au pv.

Si dans un Etat compétition politique engagée= gouv pluraliste : bataille pour le pv encadrée par le
droit. Lorsque le pv est gagné par certains H, les perdants ne sont pas écrasés, la victoire est durant
une période courte. La lutte est incessante. Ne pas confondre à la démocratie, même si la plupart
sont des démocraties pluralistes.

Gouv moniste : compétition pol interdite. Exclue par le droit. Exemple des etats modernes : on se
rend compte que cette forme de gouv repose sur un parti unique. Souvent totalitaire : URSS,
Allemagne nazie etc.

§4 ) distinction entre concentration et division du pv

Critère de la concentration ou division du pv : distingue systèmes où le pv appartient à un H ou à un

group aux systèmes où le pv est divisé entre pls pers. N’est pas en phase avec les autres distinctions.
Pouvoir concentré par un seul groupe ou divisé par plusieurs groupes.

En DC cette distinction donne à un principe fonda : principe de la séparation des pv.

Chapitre 2 : légitimité du pv dans l’État.