Chapitre IV.

De l’Etat légal à l’Etat de droit (XIXe-XXe siècles)

Section I : La fin du règne de la loi et de l’assemblée. La loi parlementaire sous le

feu des critiques
I. La critique de la doctrine légicentriste : la loi n’est pas la source du
droit la plus légitime

A. La critique historique. Savigny et le droit issu de la “conscience des peuples”

1. La loi et le code : un droit arbitraire, étatique et abstrait
2. La loi et le code : un droit arbitraire, étatique et abstrait

B. La critique libérale. Hayek et la théorie de “l’ordre social spontané”

1. Contre le jusnaturalisme et le rationalisme
2. La jurisprudence : une source du droit qui traduit « l’ordre juridique spontané »

C. Les critiques et les propositions socialistes

1. La loi « réaliste » et « sociale » de Léon Duguit
2. « La jurisprudence sociale » et la « coutume ouvrière » de Maxime Leroy

II. La critique du parlementarisme : la loi est dépossédée de sa toute-

puissance législative
A. La critique libérale : le risque de la loi tyrannique et de la démagogie

B. La critique de gauche : contre la représentation et les députés « propriétaires »

1. Les enragés et la critique de la représentation
2. Karl Marx : pour la loi égalitaire et contre la loi des propriétaires

Section II. Le retour de l’Exécutif en tant que législateur

I. Dépouiller l’assemblée de son pouvoir exclusif de faire la loi
II. Développer le pouvoir règlementaire en marge du pouvoir législatif
 A. Qu’est-ce que le règlement ?
1. Une « loi » émanant de l’exécutif
2. Une nécessité pratique…
3. …qui doit rester exceptionnelle

B. Les fondements du déni républicain de reconnaître le pouvoir règlementaire

1. L’héritage de la philosophie révolutionnaire
2. Le traumatisme du césarisme et des Restaurations : le danger du pouvoir
règlementaire

C. La réalité pratique en République : le développement du pouvoir règlementaire

1. Le discours antiparlementaire et le discrédit de la loi sous la IIIe République
2. La solution juridique théorique : limiter la souveraineté législative dans un Etat de
droit
3. Les réalités pratiques : du développement des « décrets-lois » de la IIIe
République aux ordonnances d’aujourd’hui

D. Le règlement est-il soumis à la loi ?

Section III. Le retour du juge comme créateur de droit : l’invention de l’Etat de droit
I. La création et l’œuvre prétorienne du juge administratif au service de
la protection des droits des administrés

A. La création du Conseil d’Etat et son affirmation comme juge autonome

1. Le Conseil d’Etat, juge administratif
2. Le recours pour excès de pouvoir : une procédure de contrôle des actes
administratifs par le juge

B. La création du droit administratif et le développement de l’Etat de droit

1. Le retour de la jurisprudence comme source du droit
2. Le rôle de la doctrine publiciste dans la portée de la jurisprudence administrative

II. Soumettre la loi au contrôle du juge : la Constitution et les droits

fondamentaux comme sources suprêmes du droit français

A. Constitutions et constitutionnalisme
 1. Qu’est-ce qu’une constitution ?
2. Qu’est-ce que la constitutionnalisme ?

B. Les prémices du constitutionnalisme

1. La question initiale de la garantie des droits des citoyens
a. En Amérique : « les lois doivent céder devant la constitution »
b. En France : le jury constitutionnaire de l’abbé Sieyès
2. La mise en œuvre pratique d’un contrôle de constitutionnalité par les juges
a. Le contrôle des jugements par rapport à la loi et à la Constitution
b. Le contrôle des lois par rapport à la Constitution

C. La loi détrônée par la Constitution et les droits fondamentaux sous la Ve République

1. Encadrer les assemblées démocratiques pour les soumettre au contrôle d’un
juge : le modèle de Hans Kelsen
2. La création du Conseil Constitutionnel en 1958 : maintenir le législateur dans son
domaine
3. L’élargissement du contrôle au fond de la loi : le législateur français sous contrôle