UNIVERSIT PARIS-EST CRTEIL

FACULT D'ADMINISTRATION ET CHANGES INTERNATIONAUX

COURS
PREMIRE ANNE
COURS
MAGISTRAUX
1 er SEMESTRE

Fondements gnraux du droit priv

Nom de l'enseignant : Tareck ALSAMARA

Nombre d'heures : 24 H - Semestre 1

2015 - 2016

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 Fondements gnraux du droit priv
Cours de M. ALSAMARA Tareck

BIBLIOGRAPHIE.

- J.L. AUBERT, Introduction au droit et thmes fondamentaux du droit civil, A.

Colin.
- F. TERRE, Introduction gnrale au droit, Dalloz.
- P. MALINVAUD, Introduction gnrale au droit, Dalloz.
- X. LABBEE, Introduction ltude du droit, pour une approche thique, PU
Septentrion.
- G. CORNU, Droit civil, Introduction, les personnes, les biens, Montchrestien.
- S. PIEDELIEVRE, Cours de droit civil, Introduction, personne, famille,
Montchrestien.
- F. CHABAS, Introduction ltude du droit, Montchrestien.

- CODE CIVIL.

LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT CIVIL.

INTRODUCTION.
SECTION I : LA PLACE DU DROIT PRIVE.

I La place du droit priv dans lorganisation des branches du droit.

II La place du droit civil dans lorganisation du droit priv.

SECTION II : LEVOLUTION DU DROIT.

I Lvolution du droit travers son histoire.

II Lvolution du droit par le droit compar.
III Lvolution du droit par les murs.

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 LIVRE PREMIER
LES INSTITUTIONS JUDICIAIRES.

PREMIERE PARTIE : LES JURIDICTIONS.

TITRE I : LORDRE JUDICIAIRE.

CHAPITRE I : LES JURIDICTIONS CIVILES.

Section I : le premier degr de juridiction.

I : La juridiction de droit commun : le tribunal de grande instance.

A Lorganisation.
B Les comptences.
1 La comptence dattribution.
2 La comptence territoriale.

II : Les juridictions dexception.

A Le tribunal dinstance.
1 Lorganisation.
2 La comptence.
B Le tribunal de commerce.
1 Lorganisation.
2 La comptence.
C Le conseil de prudhommes.
1 Lorganisation.
2 La comptence.
D Le tribunal paritaire des baux ruraux.
E Le tribunal des affaires de scurit sociale.

Section II : Le second degr de juridiction : la cour dappel.

I Lorganisation.
II La comptence.

Section III : La Cour de cassation.

I Lorganisation.
II Le mcanisme du pourvoi.

CHAPITRE SECOND : LES JURIDICTIONS PENALES.

Section I : Les juridictions de jugement.
I Le premier degr de juridiction.
A Le tribunal de police.
B Le tribunal correctionnel.

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C La Cour dAssises.
II Le second degr de juridiction.
A La chambre des appels correctionnels.
B La Cour dAssises dappel.

Section II : Les juridictions dinstruction.

I Le premier degr de juridiction : le juge dinstruction.
II Le second degr de juridiction : la chambre de linstruction.

TITRE II : LORDRE ADMINISTRATIF.

I La juridiction du premier degr : le tribunal administratif.
II La juridiction du second degr : la cour administrative dappel.
III Le Conseil dEtat.

TITRE III : LES JURIDICITONS NATIONALES RATTACHEES A

AUCUN ORDRE DE JURIDICTION.
I Le Tribunal des conflits.
II Le Conseil constitutionnel.

TITRE IV : LES JURIDICTIONS INTERNATIONALES.

I La Cour europenne des droits de lhomme.
II La Cour de justice de lUnion Europenne.

DEUXIEME PARTIE : LE PERSONNEL DE LA JUSTICE.

Titre I : Les magistrats.
I Les rgles communes.
II Les rgles propres.

Titre II : Les auxiliaires de justice.

I Les avocats.
II Les greffiers.
III Les officiers ministriels.

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 LIVRE SECOND :
LES NORMES ET LES SOURCES DU DROIT.

CHAPITRE I : LA NOTION DE REGLE DE DROIT.

Section I : La nature de la rgle de droit.
I La gnralit de la rgle de droit.
A La gnralit de la situation.
B La persistance dans le temps.
II Labstraction de la rgle de droit.
III La force obligatoire de la rgle de droit.
Section II : La spcificit de la rgle de droit.
I La religion.
II La morale.
III Les pratiques juridiques.

CHAPITRE II : LA VIE DE LA REGLE DE DROIT OBJECTIVE.

Section I : La formation de la rgle de droit objective.
I La loi.
A Llaboration de la loi.
1 Dfinitions.
2 Procdure parlementaire.
3 Entre en vigueur de la loi.
4 Disparition de la loi.
B La constitutionnalit de la loi.
II Les textes internationaux.
A La diversit des sources.
1 Le droit communautaire.
2 Le droit europen.
3 La Convention internationale relative aux droits de lenfant.
B La hirarchie des normes.
III La coutume.
A La formation de la coutume.
B Limportance de la coutume en droit positif.
Section II : Le domaine dapplication de la rgle de droit objective : lapplication de la
loi dans le temps.
I La thorisation des conflits de loi dans le temps.
A Larticle 2 du code civil.
B La thorie classique des droits acquis.
C La thorie moderne des droits acquis.
II - La structure des solutions des conflits de lois dans le temps.
A Le principe.
B Lexception : le droit des contrats.
III Le statut des solutions des conflits de lois dans le temps.
A La non rtroactivit : un principe gnral du droit.
B La rtroactivit in mitius : un principe constitutionnel.
IV Les dispositions transitoires.

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 LIVRE TROISIEME :
LE DROIT DE LA PREUVE.

CHAPITRE PREMIER : LA CHARGE DE LA PREUVE.

Section I : Parties, juges et charge de la preuve.

I Les diffrents types de procs.

A Le procs pnal.
B Le procs administratif.
C Le procs civil.
II : Rle des parties et charge de la preuve.

Section II : La transformation de la charge de la preuve.

I Lmergence dun droit la preuve.

A Procdure accusatoire et charge de la preuve.
B Evolution de la conception de la charge de la preuve.
1 Dans le procs pnal.
2 Dans le procs civil.
C La reconnaissance implicite dun droit la preuve.
II Lmergence du risque de la preuve.

CHAPITRE II : LES MECANISMES DE PREUVE.

Section I : Lobjet de la preuve.

I Le droit na pas tre prouv.

II Le fait doit tre prouv.
A Un fait contest.
B Un fait pertinent.
C Un fait peu vraisemblable.

Section II : Lintensit de la preuve.

I La prsomption du fait de lhomme.

A Dfinition de la prsomption.
B Lincertitude de la prsomption.
C La prsomption judiciaire, une prsomption simple.
II La prsomption lgale.
A Dfinition de la prsomption lgale.
B Caractre lgal et exprs.

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Section III : Les moyens de preuve.

I Les preuves crites.

A La force de lcrit.
1 Lacte authentique.
2 Lacte sous seing priv.
3 Le commencement de preuve par crit.
B Le support de lcrit.
II Les tmoignages.
A Dfinition.
B Forme et objet du tmoignage.
III Laveu et le serment.
A Laveu.
B Le serment.

CHAPITRE III : LES LIMITES DES MECANISMES DE PREUVE.

Section I : La loyaut de la preuve.

I Le respect du principe du contradictoire.

II Les droits subjectifs de ladversaire.
III Linterdiction de la ruse et du stratagme.

Section II : La recevabilit des mcanismes de preuve.

I Les domaines dapplication des systmes de recevabilit.

A Lalternative.
B La distinction selon les branches.
C La distinction selon la nature dacte ou de fait juridique.
II Le principe de lexclusivit de la preuve crite prconstitue.
A Le critre de la valeur.
B Lobligation probatoire de passer par crit un acte juridique civil dune valeur suprieure
1500 euros.
C Lobligation de prouver par crit contre et outre lacte prouv.
III Les exceptions lexclusivit de la preuve crite prconstitue.
A Lexistence dun commencement de preuve par crit.
B Limpossibilit de se procurer un acte instrumentaire.
C La preuve par copie.

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 Droit Priv LICENCE 1

Quest-ce que le droit ? Cest dabord le rgulateur de la vie sociale. Il

rgit les rapports entre les hommes. Quoiquil fasse et o quil soit lhomme est
soumis des rgles de droit : sur la route, chez soi, par des activits sportives et
culturelles etc Le droit est inhrent au quotidien. Cet ensemble de rgles
sappelle le droit objectif. Le singulier est important. Au pluriel en effet, les
droits ce sont les prrogatives que le droit, cest--dire le droit objectif, reconnat
un individu ou un groupe dindividus prrogatives dont ceux-ci peuvent se
prvaloir dans leurs relations avec les autres en invoquant si ncessaire laide
des pouvoirs publics : droit de proprit, droits de la personnalit (droit
limage par exemple), droit de vote Or le titulaire de ces droits est appel le
sujet de droit, do lexpression de droits subjectifs qui dsignent lensemble de
ces droits.

Avant dtudier le droit objectif il faut, dans une introduction gnrale,

dterminer la place du droit priv dans lorganisation des branches du droit
(section I) et dire quelques mots sur son volution (section II).

SECTION I : LA PLACE DU DROIT PRIVE.

I : La place du droit priv dans lorganisation des branches du droit.

Le droit priv rgit les rapports entre les personnes prives entre elles. Ce
droit ne concerne donc que les intrts personnels des particuliers. Ce particulier

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peut tre une personne physique ou une personne morale de droit priv : une
socit, une association, un syndicat
Le droit public, lui, rgit les rapports dans lesquels au moins une
personne publique est concerne. Il peut sagir des relations entre un administr
et ladministration ou entre personnes morales de droit public : lEtat, la rgion,
le dpartement, la commune Le droit public concerne donc lintrt gnral.

La distinction entre le droit priv et le droit public est une distinction

majeure et traditionnelle qui sest panouie sous la Rvolution franaise. Il sagit
dune sparation directe des pouvoirs qui interdit chacun des pouvoirs
lgislatif, excutif et judiciaire dempiter sur les autres. Ainsi le juge judiciaire
ne peut pas juger ladministration ce qui explique quen 1790 le lgislateur ait
cr des juridictions administratives. Depuis cette date, le droit priv relve du
juge judiciaire avec sa tte la Cour de cassation et le droit public relve du juge
administratif avec sa tte le Conseil dEtat. En cas dhsitation entre les 2
ordres de juridictions comptents un tribunal spcial, le tribunal des conflits
dcide de lordre comptent. En 1873 dans une dcision clbre, ce tribunal des
conflits a donn sa pleine autonomie au droit public dont les rgles sont
aujourdhui diffrentes de celles du droit priv.

La distinction entre le droit priv et le droit public ne doit cependant pas

tre absolue, ne serait-ce que pour une raison pratique. Il nest pas rare en effet
que le contentieux relve par hasard de lun ou lautre des ordres de
juridictions. Exemple du contentieux mdical.

Le code civil promulgu en 1804 marque une date essentielle du droit

priv. Cette uvre pose de manire claire les rgles de base de notre droit,
notamment en droit des contrats, en droit de la responsabilit ou en droit des
biens.

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 Le droit priv connat depuis une trentaine dannes une influence
grandissante du droit public. Lorsquil est saisi pour vrifier la conformit des
lois la Constitution, le Conseil constitutionnel rend des dcisions qui
constituent une jurisprudence essentielle pour comprendre le droit priv. En
outre de plus en plus de branches du droit priv, telles que le droit pnal, le droit
du travail ou le droit de la consommation, sont aujourdhui domines par lordre
public. Une rgle est dordre public lorsque, visant prserver lintrt gnral,
elle simpose toute personne qui ne peut y chapper.

II La place du droit civil dans lorganisation du droit priv.

Le droit civil est au centre du droit priv parce quil contient les
fondements du droit et parce que cest partir de lui que sont nes les
diffrentes branches du droit priv. Lon considre quune branche du droit est
autonome quand elle constitue un systme cohrent de rgles qui jouent les unes
par rapport aux autres sans quil soit ncessaire de se rfrer une rgle
extrieure. A titre dexemples on peut citer le droit de la famille, le droit des
biens, le droit des affaires, le droit du travail.

SECTION II : LEVOLUTION DU DROIT.

Le droit volue par lhistoire (I), lapport des droits trangers (II) et
lvolution des murs (III).

I Lvolution du droit travers son histoire.

Le droit volue lentement. Il est le produit de son histoire. Cette histoire

permet de comprendre ltat du droit positif. Nous distinguerons 5 priodes :

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- Le droit romain : il est ce point achev, que le droit franais est encore
aujourdhui construit sur des mcanismes de droit romain, notamment en droit
des contrats.
- Lancien droit : il couvre la priode de lancien rgime cest--dire des
invasions barbares 1789. Il se caractrise par une multiplication des sources.
Lancien droit est en effet construit partir des coutumes barbares, du droit
canon et du droit laque par les ordonnances royales.
- Le droit intermdiaire : il couvre la priode rvolutionnaire, autrement dit une
priode trs courte dans lhistoire de France mais fondamentale. Ce droit
rvolutionnaire, exclusivement laque, impose les principes dindividualisme
juridique et dgalit.
- Le code civil : Promulgu en 1804, le code civil a t rdig en 4 mois
seulement sous la prsidence directe de Napolon. Il unifie le droit sur
lensemble du territoire national. Il tait si parfaitement rdig que nul ny a
touch pendant 150 ans.
- Le droit postrieur la seconde guerre mondiale : Cette priode est dabord
caractrise par un renouveau de la jurisprudence. La jurisprudence se dfinit
comme lensemble des dcisions des Cours et des tribunaux. Depuis quelques
dcennies, les juges crent du droit. Ils ont par exemple construit des pans
entiers du droit de la responsabilit civile ou encore la thorie des troubles du
voisinage. Cette priode est ensuite caractrise par une frnsie lgislative
notamment en droit de la famille, en droit commercial et en droit social.

II Lvolution du droit par le droit compar.

Le droit volue en empruntant des rgles dautres systmes juridiques.

Ainsi de nombreux Etats ont repris des rgles de droit romain et du code civil.
Le lgislateur reprend surtout des rgles de la puissance conomique la plus
forte. Pendant longtemps lAllemagne a eu une trs forte influence sur

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llaboration du droit communautaire. Aujourdhui le droit franais par exemple
importe des rgles du droit nord-amricain tel que, en droit pnal, le dlit
diniti ou laction de groupe.
Lacclration de la mondialisation, cest--dire la multiplication des changes
conomiques travers le monde, conduit une relative uniformisation des rgles
juridiques, notamment du droit conomique. Ainsi en-est-il, lchelle
communautaire, de la cration dun march unique et dune monnaie commune,
leuro.

III Lvolution du droit par les murs.

Le droit ne peut pas heurter trop violemment les habitudes du corps social.
Il nest pas concevable par exemple de remettre la majorit 21 ans. En effet si
les lois ne sont pas acceptes par la majorit des destinataires, elles sont
inefficaces. Si le droit doit suivre lvolution des murs, il doit aussi les
encadrer. Par exemple, le lgislateur interdit les conventions de mre porteuses
qui tendent assimiler le corps humain une chose ce qui est contraire la
morale commune.

LE DROIT OBJECTIF.

Livre 1er : le droit des institutions judiciaires (lorganisation des tribunaux,

devant quel juge agir en justice ?).

Livre 2nd : les normes et les sources du droit. (Quelles sont ces sources ? Sont-
elles hirarchises ?, Si oui, quelles sont les consquences de cette hirarchie ?).

Livre 3me : le droit de la preuve. (Ne pas prouver un droit cest ne pas en avoir).

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 LIVRE PREMIER
LES INSTITUTIONS JUDICIAIRES.

Pour faire valoir leurs droits subjectifs, les individus peuvent tre
contraints de recourir un tribunal par le biais dune action en justice. Laction
en justice se dfinit comme le pouvoir quune personne tient de la loi pour
obtenir dun organe juridictionnel tatique quil sanctionne le droit dont elle est
titulaire .
Notre droit repose sur une distinction fondamentale entre le droit public et
le droit priv. Le droit public est constitu de lensemble des rgles qui
organisent les relations entre la puissance publique (Etat, rgion, dpartement,
commune) et les particuliers et les composantes de la puissance publique elle-
mme. Le droit priv, lui, est constitu de lensemble des rgles rgissant les
relations entre les particuliers. De cette dualit, il rsulte deux ordres de
juridiction. Si le litige relve du droit public, lordre admnistritatif sera
comptent. Si le litige relve du droit priv, le litige relve de lordre
judiciaire. Chacun de ces deux ordres reprsente un ensemble hirarchis de
cours et tribunaux relevant tous dune juridiction suprme qui leur est propre et
qui peut casser leurs dcisions, le Conseil dEtat dans lordre administratif, la
Cour de cassation pour lordre judiciaire. Cette dualit des ordres rsulte du
principe de sparation des pouvoirs entre les fonctions administratives et
judiciaires. Pour trancher les ventuels litiges de comptence entre les deux
ordres de juridictions, la loi du 24 mai 1872 a mis en place le Tribunal des
conflits. Nous allons donc tudier lorganisation des tribunaux, tribunaux qui
ont le pouvoir et le devoir de dire le droit et de voir leurs dcisions excutes.

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Rq terminologique : le demandeur est celui qui prend linitiative dun procs ;
le dfendeur est le personne contre laquelle un procs est engag par le
demandeur ; le dfenseur assiste les parties (ex : lavocat).
- Les juridictions (premire partie).
- Le personnel de la justice (seconde partie).

PREMIERE PARTIE : LES JURIDICTIONS.

- Lordre judiciaire (Titre I).

- Lordre administratif (Titre II).
- Les juridictions rattaches aucun ordre (Titre III).
- Les juridictions internationales (Titre IV).

TITRE I : LORDRE JUDICIAIRE.

- Les juridictions civiles (chapitre I).

- Les juridictions pnales (chapitre II).

CHAPITRE I : LES JURIDICTIONS CIVILES.

Les juridictions civiles sont tous les tribunaux comptents pour examiner
et rgler les diffrends intressant une personne prive physique ou morale. Il
existe cet effet une juridiction de droit commun et des juridictions dexception
spcialises dans certains types de litiges. On parle ici du premier degr de
juridiction cest--dire des juridictions qui seront saisies en premier par les
parties au procs pour examiner les faits une premire fois. Il existe en France
une rgle dite du double degr de juridiction : par principe les parties ont droit
un nouvel examen de laffaire par une juridiction du second degr : la Cour

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dappel, galement juge du fait. En dernier ressort, enfin, les parties peuvent
aller devant la Cour de cassation qui nest pas un troisime degr de juridiction
en ce quelle juge en droit uniquement et pas en fait.

- Le premier degr de juridiction (section I).

- Le second degr de juridiction : la CA (section II).
- La Cour de cassation (section III).

Section premire : le premier degr de juridiction.

- La juridiction de droit commun quest le tribunal de grande instance (I).

- Les juridictions dexceptions (II).

I : La juridiction de droit commun : le tribunal de grande instance.

- Lorganisation (A).
- La comptence (B).

A Lorganisation.

Cre en 1958, le Tribunal de grande instance a remplac le tribunal civil.

Il existe au moins 1 TGI par dpartement, parfois davantage selon limportance
de la population (Crteil, Paris, Bobigny, Nanterre). On compte 181 TGI.
Le TGI est compos de 3 juges professionnels et son prsident a des
fonctions juridictionnelles spcifiques. Ainsi est-il comptent en matire de
rfr, procdure qui permet au plaideur, lorsquil y a urgence dobtenir dans
une audience contradictoire une dcision rapide dont lexcution pourra tre
poursuivie immdiatement. Le principe du contradictoire est une condition
indispensable la libert de la dfense. Il impose que toute dmarche, toute

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prsentation au juge dune pice, dun document, dune preuve par ladversaire
soit porte la connaissance de lautre partie pour tre librement discute
laudience. Le juge doit observer et faire observer ce principe. Le prsident du
TGI est galement comptent pour rendre une ordonnance sur requte,
procdure de type unilatral qui permet dobtenir rapidement une dcision sans
mise en cause de ladversaire.
Depuis une loi du 10 juillet 1970, le TGI peut siger, non pas en
formation collgiale, mais juge unique dans le but de dsengorger les
tribunaux : Exemples.

B Les comptences.

- Comptence dattribution (1).

- Comptence territoriale (2).

1 La comptence dattribution.

Pour quelles affaires, le TGI est-il comptent ? En premier lieu, parce

quil est la juridiction de droit commun, le TGI doit connatre de tous les litiges
qui ne sont pas expressment attribus par le lgislateur une juridiction
dexception. Le TGI a donc une comptence rsiduelle. En second lieu, le TGI
possde une comptence exclusive dans certains domaines : tat des personnes,
brevets, excution des jugements
Il statue en premier et dernier ressort lorsque la demande ne dpasse
pas le taux de ressort charge dappel au-dessus de cette somme. La seule voie
de recours est le recours extraordinaire : le pourvoi en cassation.

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2 La comptence territoriale.

Par principe, laffaire est porte devant le TGI du lieu du domicile du

dfendeur si celui-ci et une personne physique et du sige social sil sagit dune
personne morale. Celui qui prend linitiative du procs doit en supporter la gne.

A ce principe, il existe des drogations :

- En matire immobilire, le TGI comptent est celui de la situation de
limmeuble.
- En matire de dlit, le demandeur peut saisir le TGI du lieu o sest
produit le fait dommageable.
- En droit des contrats, le demandeur peut saisir le TGI du lieu de la
livraison de la chose ou de lexcution de la prestation de service.

II : Les juridictions dexception.

Une juridiction dexception se dfinit comme une juridiction dont la

comptence est strictement dtermine par le lgislateur. On en compte 5.
- Le tribunal dinstance (A).
- Le tribunal de commerce (B).
- Le conseil de prudhommes (C).
- Le tribunal paritaire des baux ruraux (D).
- Le tribunal des affaires de scurit sociale (E).

A Le tribunal dinstance.

1 Lorganisation.
Cre en 1958, le tribunal dinstance remplace le juge de paix lui-mme
cre par les assembles rvolutionnaires.

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 Il existe au moins un TI par chef-lieu de chaque dpartement, parfois plus
selon limportance de la population.
Ce tribunal peut comporter plusieurs juges mais tous les jugements sont
rendus par un juge unique (alors que le principe pour le TGI est la formation
collgiale). Celui qui a le rang le plus lev administre le tribunal.

2 La comptence.

Le tribunal dinstance tant relativement proche des justiciables, le

lgislateur na cess depuis de nombreuses annes de lui confier des attributions
nouvelles dans des domaines trs varis y compris des actes ayant un caractre
administratif tel que la dlivrance des certificats de nationalit.
Sagissant de sa comptence territoriale, par principe, comme pour le TGI,
le TI comptent est celui du lieu o demeure le dfendeur.
Sagissant de sa comptence dattribution, le TI a la fois une
comptence gnrale et une comptence spciale. Au titre de sa comptence
gnrale, il statue sur des litiges en fonction de la nature et de la valeur de
laffaire. Ainsi est-il comptent pour les actions personnelles et mobilires
lorsque le montant de la demande ne dpasse pas 10 000 euros. Il statue aussi en
premier et dernier ressort). Au titre de sa comptence spciale, le TI statue sur
des domaines varis : actions en bornage, actions en matire de loyers,
demandes de pensions alimentaires, juge des tutelles (tutelles des mineurs et des
incapables majeurs).

En cas de difficults juridiques srieuses, le tribunal dinstance hrite du

contentieux dvolu au juge de proximit. Cr par une loi du 26 fvrier 2003,
ce juge est entr en fonction le 15 septembre 2003. Il est comptent dans
certains litiges de la vie quotidienne tant en droit civil quen droit pnal. Au titre
du droit civil, il est comptent pour les litiges entre particuliers portant sur moins

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de 4000 euros. Au titre du droit pnal il est comptent pour juger de certaines
contraventions notamment en matire de divagation danimaux, violences
lgres, tapages nocturnes, dgradations lgres Les audiences se tiennent la
mairie ou dans les maisons de justice. Ces juges ne sont pas des magistrats
professionnels. Ce sont des anciens professionnels du droit (avocats, huissiers de
justice, notaires) ou des professeurs de droit.

B Le tribunal de commerce.

1 Lorganisation.

Lorigine de tribunal de commerce remonte au XV sicle, une poque

o les commerants ont crs leur propre juridiction loccasion des foires.
Leur existence se justifie par le fait quil existe des usages du commerce quun
magistrat professionnel ne peut connatre aussi bien quun commerant. Cette
particularit du monde des affaires explique que les juridictions commerciales
aient t les seules juridictions ne pas tre supprimes et remplaces sous la
Rvolution franaise. Dans les villes o le besoin sen fait sentir, il existe un
tribunal de commerce.
Les juges ne sont pas des magistrats professionnels. Ce sont des juges lus par
leurs pairs pour une dure de 4 ans. Llection est indirecte. Elle se fait en 2
temps. Dans un premier temps, les commerants lisent des dlgus
consulaires lus parmi les commerants, les reprsentants de socits et certains
cadres de direction. Puis, dans un second temps, ces dlgus consulaires lisent
ceux qui parmi eux seront juges. Ces juges, lus pour une dure de 4 ans, sont
rligibles. Ils sont aujourdhui environ 3000. Depuis plusieurs annes un projet
de rforme prvoit lchevinage. Il sagit dun mode de composition de
certaines juridictions associant un ou plusieurs magistrats de carrire et des

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personnes issues de certaines catgories socio-professionnelles (ex : T. com) ou
reprsentant lensemble des citoyens (ex : Cour dAssises).

2 La comptence.

Comptence territoriale : Par principe, le tribunal comptent est celui du

lieu o demeure le dfendeur. Plus exceptionnellement, il peut sagir du tribunal
du lieu de la livraison de la chose ou de lexcution de la prestation de service.
Comptence dattribution : Le tribunal de commerce est comptent pour
les litiges entre commerants, les litiges relatifs aux actes de commerce (ex :
acheter pour revendre), les litiges relatifs aux socits commerciales, les
procdures collectives
La particularit des commerants est quils peuvent choisir un autre juge
que le tribunal de commerce pour trancher leur diffrend. Dans un contrat
commercial, les parties peuvent en effet insrer une clause compromissoire par
laquelle elles dcideront, en cas de litige, de recourir un arbitre cest--dire un
juge librement choisi par elles. A la diffrence du conseil de prudhommes, la
comptence du tribunal de commerce nest donc pas une comptence dordre
public.

C Le conseil de prudhommes.

1 Lorganisation.

Les conseils de prudhommes sont issus dune juridiction du travail

existant Lyon sous lAncien Rgime. Supprime au moment de la Rvolution,
la juridiction fut rtablie par Napolon. Ces juridictions sont aujourdhui rgies
par une loi du 18 janvier 1979. Lun des apports de cette loi est davoir cr au
moins un conseil des prudhommes dans le ressort de chaque TGI. Tous sont

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diviss en 5 sections : encadrement, industrie, commerce et service, agriculture,
activits diverses. Chaque section constitue une vritable juridiction autonome.
Le conseil de prudhommes est une juridiction lective. Les juges non
professionnels, lus pour 5 ans au sein de chaque section, sont des reprsentants
des salaris et des employeurs. Ils sont environ 15000. Elu pour un an, le
prsident est alternativement un reprsentant salari et un reprsentant
employeur.
Les conseillers prudhomaux bnficient dun statut particulier. 1/
Dabord ils sont assimils des magistrats et ce titre soumis un certain
nombre dobligations : ils prtent serment ; ils sont tenus au secret des
dlibrations ; ils sont soumis aux mmes incompatibilits que les magistrats
professionnels ; ils sont soumis un rgime disciplinaire 2/ Ensuite, les
conseillers prudhommes peuvent continuer exercer leur activit
professionnelle. Lorsquils sont salaris, leur employeur doit leur accorder le
temps ncessaire pour participer aux dlibrations du conseil. Leur fonction de
juge, leur confre la qualit de salari protg. A ce titre, ils bnficient de
garanties par exemple contre le licenciement.
Chaque section comprend un bureau de conciliation et un bureau de
jugement. Le pralable de la conciliation est obligatoire. Le conseil des
prudhommes est une juridiction conciliatrice. Le bureau de conciliation
comprend un conseiller employeur et un conseiller salari. Son rle est damener
les parties trouver une solution amiable au litige. En cas dchec de la
conciliation, les parties sont renvoyes devant le bureau de jugement. Le bureau
de jugement se compose de 2 conseillers salaris et 2 conseillers employeurs.
La prsidence du conseil est alterne : une anne le prsident est un reprsentant
des employeurs ; lanne suivante le prsident est un reprsentant des salaris.
Le conseil de prudhommes est une juridiction paritaire. Les dcisions sont
rendues la majorit absolue. En cas dgalit des voix devant le bureau de

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conciliation ou le bureau de jugement, le juge dinstance, appel ici juge
dpartiteur, dpartagera les conseillers prudhommes.

2 La comptence.

Comptence territoriale : Le conseil de prudhommes comptent est en

principe celui dans le ressort duquel est situe lentreprise o le travail est
effectu. Quand le travail est excut hors de tout tablissement ( domicile par
ex.), le salari peut saisir le conseil de prudhommes du lieu de son domicile ou
du lieu o lengagement a t contract ou du lieu o lemployeur est tabli. Le
salari a ici un droit doption qui est dordre public cest--dire que les parties au
contrat de travail ne peuvent y droger par une clause.
Comptence dattribution : Le conseil de prudhommes est comptent
pour rgler les litiges individuels de travail cest--dire les litiges slevant
loccasion du contrat de travail entre employeur et salari (problmes de
salaires, de primes, de licenciement). Le conseil est aussi comptent pour
rgler les litiges entre les salaris (ex : un salari non-grviste peut demander
des dommages-intrts un salari grviste qui aurait empch le premier de
travailler). Au-del du taux de ressort, lappel est possible.

D Le tribunal paritaire des baux ruraux.

Ce tribunal est comptent pour trancher les litiges entre un propritaire

dimmeuble rural et son fermier locataire. Ce type de contentieux prsente un
particularisme procdural et substantiel suffisamment marqu pour quen 1944
le lgislateur ait jug ncessaire de crer une juridiction spcifique au monde
agricole. Le tribunal comptent est celui du lieu de situation de limmeuble.

22
 Il existe un TPBR au sige de chaque Tribunal dinstance. Il est prsid
par le juge dinstance assist de 4 assesseurs, lus pour 6 ans par leurs pairs, 2
reprsentants les bailleurs (propritaires) et 2 reprsentants les preneurs
(locataires). Cette formation rpond la dfinition de lchevinage. Le tribunal
paritaire des baux ruraux sige par sessions, et non de manire permanente.

E Le tribunal des affaires de scurit sociale.

Lorganisation de la scurit sociale en 1945 a conduit mettre sur pieds

des juridictions spcialises comptentes en matire de contentieux relatifs la
scurit sociale. Il existe un TASS dans le ressort dun organisme de scurit
sociale. Cre en 1985, le TASS est prsid par le prsident du TGI dans le
ressort duquel il a son sige. Cest une juridiction paritaire. Le prsident est
entour de 2 assesseurs : un reprsentant des salaris et un reprsentant des
employeurs nomms par le premier prsident de la Cour dappel pour 3 ans. Le
TASS rpond au principe de lchevinage.
Le TASS est comptent pour le contentieux gnral strictement juridique
du droit de la scurit sociale lexclusion du contentieux technique dordre
mdical port devant dautres juridictions (ex : tribunal du contentieux de
lincapacit) : affiliation, recouvrement des cotisations, prestations familiales,
maladies professionnelles Le tribunal comptent est celui du domicile du
bnficiaire des prestations ou celui du sige de lorganisme dfendeur.

Section seconde : Le second degr de juridiction : la cour dappel.

I : Lorganisation.

Il existe aujourdhui 34 CA dont le sige est situ dans une prfecture.

Souvent leur ressort correspond de 2 4 dpartements.

23
 Une CA comporte en principe plusieurs chambres dont une chambre
sociale (CA Paris : 25 chambres ; CA Lyon : 7). Les juges, tous professionnels,
sappellent des conseillers.
Une Cour dappel a des formations judiciaires et des formations
administratives.
Les formations judiciaires : Dans sa formation ordinaire, la CA sige en
formation collgiale compose de 3 conseillers. La formation solennelle,
lorsque la CA sige pour les renvois aprs cassation, comprend 5 conseillers.
Enfin lassemble des chambres, comptente pour statuer en matire
disciplinaire lencontre des avocats, avous ou huissiers, regroupe des
conseillers de plusieurs chambres. Cette formation reoit galement les serments
des magistrats de la Cour avant leur prise de fonction. Outre ces formations en
chambre, le Premier prsident de la CA a, en tant que juge, des pouvoirs
propres. Ainsi a-t-il le pouvoir de tenir une audience de rfrs. En outre, depuis
une loi du 30 dcembre 2000, cest ce premier prsident qui se prononce sur les
demandes dindemnisation des personnes bnficiant dune dcision de non-lieu
ou de relaxe ou dacquittement, alors quelles avaient t places en dtention
provisoire.
Les formations administratives : Ces formations, au nombre de 5, runissent une
partie ou lensemble des magistrats de la CA. Elles sont destines assurer une
meilleure information et collaboration entre les magistrats pour raliser les
objectifs de la Cour et participer la vie de la juridiction. Ex : lassemble
gnrale des magistrats du sige et lassemble gnrale des magistrats du
parquet.

II : La comptence.

Territorialement, la CA est comptente pour tous les tribunaux qui ont

leur sige dans son ressort.

24
 Sagissant de sa comptence dattribution la CA est comptente pour
recevoir les affaires de toutes les juridictions, juridictions de droit commun
comme les juridictions dexception, ds lors que le montant du litige est
suprieur au taux de ressort.
Le dlai pour interjeter appel est de 1 mois. Lappel a un effet suspensif :
il nest pas besoin dexcuter le jugement pour interjeter appel.
Rq : Si les tribunaux rendent des jugements, les CA rendent des arrts.

Section III : La Cour de cassation.

Elle est la plus haute des juridictions de lordre judiciaire. Que le pourvoi
conteste un jugement dun tribunal lorsque le montant du litige est infrieur au
taux de ressort, ou quil conteste un arrt de CA, ce pourvoi est intent devant la
Cour de cassation. Celle-ci nest toutefois pas un 3me degr de juridiction.
Autant les juridictions du fond, cest--dire les tribunaux et les CA jugent en fait
et en droit, autant la Cour de cassation, elle, ne juge quen droit. Elle ne reprend
pas les faits qui sont laisss lapprciation souveraine des juges du fond. La
Cour de cassation a un double rle. Elle vrifie premirement que les juges du
fond ont correctement appliqu la rgle de droit aux faits relevs et elle assure
lunit dans linterprtation de la rgle de droit. En ce sens, la jurisprudence,
cest--dire lensemble des dcisions des cours et des tribunaux, est cratrice de
droit. Cest la raison pour laquelle il ny a quune seule Cour de cassation (
Paris). Comme pour la CA, ses juges sappellent des conseillers et la Cour de
cassation rend des arrts.
La Cour de cassation a aussi un rle non juridictionnel. Depuis une loi de
1991 pour la matire civile et une loi du 25 juin 2001 pour la matire pnale, la
Cour de cassation peut tre saisie pour avis par les juridictions de lordre
judiciaire. Lobjectif pour le juge est dobtenir un avis sur une question de droit
nouvelle prsentant une difficult srieuse et se posant dans de nombreux litiges.

25
Lavis que rend la Cour de cassation ne lie pas les juges du fond. Lavis serait
sinon assimiler un arrt de rglement interdit par larticle 5 du code civil,
cest--dire un arrt qui lie les juridictions infrieures.

I : Lorganisation.
II : Le mcanisme du pourvoi.

I : Lorganisation.

Depuis sa cration en 1790, la Cour de cassation est installe au Palais de

justice de Paris. Elle rend aujourdhui 20 000 arrts par an. Pour la dsengorger,
le lgislateur a multipli le nombre de chambres. On en compte 6 aujourdhui : 3
chambres civiles (affaires civiles : droit des contrats, droit de la famille, droit
des personnes, droit des biens), 1 chambre sociale (droit du travail et droit de
la scurit sociale), 1 chambre commerciale (droit des affaires) et 1 chambre
criminelle (droit pnal). Toutefois, la multiplication du nombre de chambres na
pas t suffisante pour dsengorger la Cour. Des rformes sont proposes,
notamment une consistant filtrer les pourvois selon que la question soumise
La Cour est difficile ou non.

Au titre de ses fonctions juridictionnelles, la Cour peut siger selon 3

types de formation :
- En chambre : si la formation normale est de 5 conseillers, une chambre peut
galement siger en formation restreinte de 3 conseillers si laffaire lui parat
simple.
- En chambre mixte : Cette chambre, qui regroupe des conseillers de 2
chambres (ex : ch. pnale et ch. sociale), statue lorsquune question relve des
attributions de 2 5 chambres ou lorsque la solution risque de provoquer des

26
solutions divergentes. Cette formation se runit galement lorsquil y a un
partage des voix au sein dune chambre normale.
- En assemble plnire : prside par le premier prsident de la Cour de
cassation, cette formation regroupe des conseillers des 6 chambres. Sa saisine
est obligatoire aprs cassation dun premier arrt ou jugement pour se prononcer
sur la dcision rendu par la juridiction de renvoi. Sa saisine est facultative en cas
de divergence entre les juges du fond et la Cour de cassation ou entre les juges
du fond.

II : Le mcanisme du pourvoi.

- Le pourvoi, voie de recours devant la Cour de cassation, est port contre un

jugement rendu en premier et dernier ressort ou un arrt de cour dappel. Le
dlai, non suspensif, est de 2 mois.
- Selon la nature de laffaire, ce pourvoi est port devant lune des 6 chambres
de la Cour de cassation (ex : chambre sociale si il sagit dun litige en droit du
travail).
- Aprs examen de laffaire, la Cour de cassation peut rejeter le pourvoi (CA a
bien jug) ou casser sans renvoi (CA na pas bien jug). Dans les 2 cas laffaire
est termine. La Cour de cassation peut galement casser (CA na pas bien jug)
en renvoyant laffaire devant une autre juridiction du fond (CA ici). Les parties
au litige se retrouvent donc dans ltat o elles taient avant la dcision casse.
- Cette juridiction de renvoi peut sincliner. Laffaire est alors termine. Mais
elle peut aussi rsister. Laffaire est alors nouveau porte devant la Cour de
cassation.
- Cest alors lassemble plnire qui doit tre saisie. Si la Cour rejette le
pourvoi ou casse sans renvoi, laffaire est termine.
- Si elle casse et renvoie nouveau, la juridiction saisie sur second renvoi est
oblige de sincliner sur le point de droit.

27
CHAPITRE SECOND : LES JURIDICTIONS PENALES.

Les juridictions pnales sont charges de rprimer les infractions.

Trois grands principes rgissent le fonctionnement des juridictions pnales :

1/ Le principe de lunit des justices civiles et pnales. Les magistrats peuvent
siger aussi bien en matire civile quen matire rpressive.
2/ Le principe de laction publique. Toute infraction la loi pnale fait natre
au profit de lEtat un droit de punir donnant naissance une action appele
laction publique. Cette action est linitiative des magistrats dits debout cest-
-dire des magistrats du parquet encore appel le ministre public.
3/ Le procs pnal se droule souvent en 3 phases : la poursuite ; Linstruction ;
Le jugement.
Rq : Il existe le principe de sparation des autorits de poursuite, de jugement et
dinstruction. Le magistrat qui poursuit nest pas le magistrat qui instruit qui
nest pas le magistrat qui juge.
Au mme titre que les juridictions civiles, il y a pour les juridictions
pnales des juridictions dexception : le juge des enfants ; la cour dassises des
mineurs, les juridictions militaires

Section I : Les juridictions de jugement.

- Le premier degr de juridiction (I).
- Le second degr de juridiction (II).

I Le premier degr de juridiction.

Les infractions pnales sont classes en 3 catgories : contraventions,

dlits, crimes. A chacune de ces catgories correspond une juridiction : le
tribunal de police (A), le tribunal correctionnel (B) et la Cour dAssises (C).

28
A Le tribunal de police.

Ce tribunal est charg de juger les contraventions cest--dire les

infractions les moins graves. Il est lquivalent du tribunal dinstance sigeant en
matire rpressive ce qui explique que le ressort du tribunal de police soit
identique celui du tribunal dinstance. Comme le tribunal dinstance, le
tribunal de police sige juge unique. Le ministre public est reprsent soit par
le procureur de la rpublique du TGI soit par un commissaire de police.

B- Le tribunal correctionnel.

Le tribunal correctionnel nest quune formation de la juridiction de droit

commun quest le tribunal de grande instance. Comptent en matire de dlit, le
tribunal correctionnel sige en principe, en formation collgiale de 3 juges. Pour
dsencombrer les tribunaux, le lgislateur a nanmoins en 1995 autoris ce
tribunal a sig en juge unique pour certaines infractions qui constituent prs de
la moiti du contentieux jug par cette juridiction : vol simple, outrage, abandon
de famille, infractions au code de la route, usage de stupfiants Le procureur
de la rpublique reprsente le ministre public. Outre son domaine de
comptence en droit pnal, le tribunal correctionnel peut galement se prononcer
en droit civil sur le montant des dommages-intrts que la victime rclame au
dlinquant.

C La Cour dAssises.

La Cour dAssises est une juridiction dpartementale dsigne par le nom

du dpartement dans lequel elle est situe. Il sagit dune juridiction non
permanente qui sige en sessions une fois par trimestre pour une dure de 15
jours.

29
 La particularit de sa composition tient lexistence, depuis 1791, dun
jury populaire.
A ct des 3 magistrats professionnels, dont le prsident de la Cour, 9 citoyens,
tirs au sort partir de listes lectorales, composent le jury. Ce tirage au sort issu
dune loi de 1791 est une transposition du droit anglais. Le tirage au sort se fait
en 2 tapes : dans un premier temps est tablie une liste annuelle prparatoire.
Le Maire tire au sort partir des listes lectorales. Cette liste est transmise la
juridiction comptente. Puis, dans un second temps, une commission tablit la
liste annuelle dfinitive (tre g de plus de 23 ans) avant que ne soit tablit la
liste de session. Pendant le procs, les jurs peuvent poser des questions. Toute
dcision dfavorable laccus requiert une majorit de 8 voix (sur 12).

II Le second degr de juridiction.

But : Appliquer au droit pnal le principe du double degr de juridiction.

- La chambre des appels correctionnels (A).
- La Cour dAssises dappel (B).

A La chambre des appels correctionnels.

Cette chambre est une formation spcialise de la Cour dappel. Elle est
compose de 3 conseillers qui statuent sur les appels interjets contre les
jugements des tribunaux de police et correctionnels. Si certaines contraventions
ne sont pas susceptibles de faire lobjet dun appel, en revanche, toutes les
dcisions rendues par le tribunal correctionnel le sont.

B La Cour dAssises dappel.

30
 Cre par une loi du 15 juin 2000, cette Cour satisfait lexigence dun
double degr de juridiction impos par larticle 6 de la Convention europenne
de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Toutefois, le
mcanisme mis en place ne tmoigne pas dun vritable appel. Laffaire nest en
effet pas rejuge par une CA mais par une autre Cour dAssises de premire
instance autrement compose. On parle dappel circulaire. Les 3 juges
professionnels sont entours de 12 jurs tirs au sort. 10 voix sur 15 sont
requises pour condamner.

Section II : Les juridictions dinstruction.

Le rle de ces juridictions est de prparer le dossier (recherches des

preuves, des charges). On parle dinstruction prparatoire. En cas de crime,
cette instruction est obligatoire. Dans les autres cas, elle simposera selon la
complexit de laffaire.

- 1er degr : Le juge dinstruction (I).

- 2nd degr : La chambre de linstruction (II).

I Le premier degr de juridiction : le juge dinstruction.

Membre du Tribunal de grande instance, le juge dinstruction est une

juridiction lui seul.
Le juge dinstruction ne peut pas sautosaisir. Il ne peut tre saisi que par
le ministre public (on parle alors de rquisitoire introductif dinstance) ou par la
victime (on parle alors de constitution de partie civile). Une fois saisi, le juge
dinstruction informe. Il a la fois un rle denquteur et un rle de juge. En tant
quenquteur, il peut procder des contrles judiciaires, des perquisitions, des
saisies, des expertises En tant que juge, il rend des ordonnances : ordonnance

31
de renvoi devant une juridiction de jugement sil estime telle personne
coupable ; ordonnance de non-lieu sil lestime innocente.
Depuis une loi du 15 juin 2000, le juge dinstruction ne dcide plus seul
de la dtention provisoire (privation de libert pendant linstruction). Cette
mesure est dsormais dcide conjointement avec un nouveau juge : le juge des
liberts et de la dtention qui constitue lui aussi une juridiction en tant que tel.

II Le second degr de juridiction : la chambre de linstruction.

La loi du 15 juin 2000 remplace lancienne chambre daccusation par la

chambre de linstruction, section de la Cour dappel. Cette chambre est
compose de 3 conseillers dont le prsident chargs notamment de la
surveillance de tous les cabinets dinstruction et de la visite des maisons
darrts. A titre principal, cette chambre est comptente pour statuer, en appel
sur les ordonnances du juge dinstruction et du juge des liberts et de la
dtention.

TITRE II : LORDRE ADMINISTRATIF.

Lordre administratif est comptent pour les litiges entre les

administrations et les litiges entre les administrations et les particuliers.

Il existe dans lordre administratif une trentaine de juridictions

spcialises, dans des domaines trs divers : la commission des dommages de
guerre, la commission de recours des rfugis, la cour des comptes, le conseil
suprieur de la magistrature Toutes ne sont pas soumises au Conseil dEtat de
la mme manire. Certaines lui sont soumises par la voie de lappel ; dautres
par la cassation. Nous ntudierons rapidement que les juridictions de droit

32
commun : le Tribunal administratif (I), la Cour administrative dappel (II) et le
Conseil dEtat (III).

I La juridiction du premier degr : le tribunal administratif.

Crs sous Napolon, les conseils de prfecture sont devenus tribunaux

administratifs en 1953. On en compte aujourdhui 36. Les TA sont les juges de
droit commun en premier ressort du contentieux administratif. Le tribunal sige
en chambre, chaque chambre tant compose de 3 magistrats. A cette formation
collgiale, le lgislateur a apport une exception en 1995 en introduisant un juge
unique pour certains litiges : litiges relatifs aux pensions, aux impts locaux,
certaines actions en responsabilit. Par principe les jugements des TA sont
susceptibles dappel dans un dlai de 2 mois.

II La juridiction du second degr : la cour administrative dappel.

Cres en 1987, les Cours administratives dappel devaient en partie

dsencombrer le Conseil dEtat. Au nombre de 7, elles sont par principe
comptentes pour statuer sur les appels forms contre la plupart des jugements
rendus par les TA. Elles sont composes de plusieurs chambres, chacune
sigeant en formation collgiale compose de 5 magistrats.

III Le Conseil dEtat.

Cr en 1799, le Conseil dEtat a deux fonctions :

- Conseiller le gouvernement sur la prparation de textes rglementaires ou
sur les difficults que rencontrent certaines administrations.
- Assurer des fonctions juridictionnelles grce ses formations
contentieuses.

33
 Compar lordre judiciaire, le Conseil dEtat reprsente une juridiction
atypique. Il cumule en effet les fonctions de juge de premier degr, de juge
dappel et de juge de cassation.
Prsid par le Garde des sceaux, ministre de la justice, le Conseil dEtat a
dabord une comptence en premier ressort. Il a ensuite une comptence en
appel. Il a enfin une comptence comme juge de cassation.

TITRE III : LES JURIDICITONS NATIONALES

RATTACHEES A AUCUN ORDRE DE
JURIDICTION.

I Le Tribunal des conflits.

Lexistence de deux ordres de juridiction comptents, lordre judiciaire et

lordre administratif peut susciter une hsitation quant lordre juridiquement
comptent. Pour rgler cette difficult, le lgislateur a cr le Tribunal des
conflits, spcialement charg de rgler les conflits de comptence.
Le Tribunal des conflits est une juridiction paritaire. Prsid par le
ministre de la justice il est compos de 4 conseillers dEtat et 4 magistrats de la
Cour de cassation lus par leurs pairs tous les 3 ans.

Deux types de conflits sont possibles : le conflit positif et le conflit

ngatif.
- Par le conflit positif, chacun des 2 ordres de juridiction sestime comptent. Le
Tribunal des conflits doit donc trancher lequel des 2 lest. Par un dclinatoire
de comptence, le prfet va demander au juge de lordre quil pense
incomptent de se dessaisir. Si ce juge refuse, le prfet prend un arrt de
conflit pour saisir le Tribunal des conflits qui aura 3 mois pour statuer.

34
- Par le conflit ngatif inversement, aucun des 2 ordres ne sestiment
comptents. Sous peine dun dni de justice, un juge doit pourtant tre dsign.
Dans ce cas, la juridiction du second ordre, si elle sestime elle aussi
incomptente, devra renvoyer laffaire devant le Tribunal des conflits qui
choisira lordre comptent.

II Le Conseil constitutionnel.

Le Conseil constitutionnel est une cration de la Constitution de 1958. La

jurisprudence quil a dveloppe en a fait une institution majeure de la V
Rpublique. Il est compos de 9 membres, nomms pour 9 ans non
renouvelables, 3 par le Prsident de la Rpublique, 3 par le prsident du Snat et
3 par le prsident de lAssemble nationale. Le prsident de la Rpublique
nomme le prsident du Conseil. En cas dgalit des voix, ce dernier a voix
prpondrante. Pour garantir leur indpendance, ils sont, pendant ces 9 annes,
irrvocables.
La fonction principale du Conseil constitutionnel est de veiller la
constitutionnalit des lois. A ce titre, le Conseil peut tre saisi par le Prsident de
la rpublique, le prsident des 2 chambres, le 1 er ministre et depuis une rforme
constitutionnelle de 1974 par 60 dputs ou 60 snateurs (contrle a priori). Une
disposition dclare inconstitutionnelle ne peut pas tre promulgue et ne peut
donc pas entrer en vigueur. Les dcisions du Conseil ne sont susceptibles
daucun recours. Le conseil est galement juge du contentieux des lections aux
pouvoirs publics (lection du prsident de la rpublique, des dputs, des
snateurs par exemple) et juge des rfrendums (par exemple le rfrendum de
2000 sur le quinquennat). Limportance de la jurisprudence du Conseil dans les
garanties des droits des citoyens explique des projets de rforme dans le sens
dune extension de son intervention. Ds lors que le Conseil nest pas saisi, une
loi mme inconstitutionnelle entre dans lordonnancement juridique.
Pour viter cette situation, des projets ont propos de donner au justiciable la
possibilit de soulever devant les juridictions judiciaires et administratives une
exception dinconstitutionnalit de la loi. Ces projets ont abouti la cration de
la Question Prioritaire de Constitutionnalit (QPC) instaure par la rforme
constitutionnelle de 2008 (article 61-1, alina 1 de la Constitution ; contrle a
posteriori). Toute juridiction relevant du Conseil dtat ou de la Cour de

35
cassation peut tre saisie dune question prioritaire de constitutionnalit. Seule la
cour dassises ne peut en tre saisie. Toutefois, en matire criminelle, la question
peut tre pose soit avant, devant le juge dinstruction, soit aprs, loccasion
dun appel ou dun pourvoi en cassation. La question prioritaire de
constitutionnalit doit tre souleve par crit. Lcrit doit tre motiv. Il doit
toujours tre distinct des autres conclusions qui sont produites dans linstance.

TITRE IV : LES JURIDICTIONS INTERNATIONALES.

La socit internationale est encore largement soumise au principe de la

souverainet des Etats qui se traduit par leur indpendance les uns par rapport
aux autres. A la fin de la seconde guerre mondiale nanmoins, une nouvelle
forme dorganisation internationale sest dessine en Europe dont lhistoire est
nourrie par des ides et des vnements communs.

I La Cour europenne des droits de lhomme.

Le 4 novembre 1950, le Conseil de lEurope, qui regroupait alors 23 Etats

europens, adoptait la Convention europenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberts fondamentales. Pour garantir leffectivit de ces droits la
Convention a mis en place un mcanisme de sanctions qui se manifeste en droit
interne et en droit international. En droit interne, tous les Etats ayant ratifi cette
convention doivent en assurer lapplication. Application lgislative en ce que
lEtat considr doit ventuellement modifier ses lois. Application judiciaire en
ce que les juridictions internes doivent appliquer la Convention de 1950. En
droit international, en cas de dfaillance des Etats, la convention a cr une Cour
europenne charge de sanctionner les Etats qui ne respecteraient pas le texte de
1950. La convention europenne et les protocoles additionnels qui la compltent
garantissent par exemple le droit la vie, linterdiction de la torture, le droit un
procs quitable, le droit au mariage

36
 La Cour, qui sige Strasbourg, comporte autant de juges que dEtats
membres soit 41 actuellement, lus pour 6 ans. Si le dfendeur est toujours un
Etat, le demandeur peut tre soit un Etat, soit un particulier. Si lEtat est
condamn, il doit effacer les consquences pour la partie lse de la mesure
contraire la Convention en accordant par exemple des dommages-intrts. Il
peut tre tenu galement de modifier sa lgislation.

II La Cour de justice de lUnion europenne (CJUE).

Le droit communautaire se caractrise par la supriorit de ce droit sur les droits

nationaux et son application directe en droit interne. La CJUE (Luxembourg)
doit veiller au respect de ces principes. Compose de 15 juges dsigns pour 6
ans, la Cour a des attributions juridictionnelles tendues dans 4 domaines.
Premirement la Cour peut annuler une loi communautaire, directive ou
rglement. On parle alors de recours en annulation. La directive est une norme
communautaire qui doit tre transpose en droit interne par les pays membres
pour raliser les objectifs du droit communautaire. Quant au rglement, sil
poursuit le mme objectif, il est, lui, en revanche dapplication directe. Le
rglement gnre sur chacun des citoyens de lunion des droits et obligations
sans que lEtat membre puisse intervenir.
Deuximement la CJUE est comptente en matire de recours en
manquement. Ce recours consiste condamner un Etat membre qui ne respecte
pas les obligations quimpose le droit communautaire.
Troisimement, la CJUE interprte le droit communautaire en rpondant aux
questions prjudicielles poses par les juridictions nationales qui demandent
des explications sur des problmes de droit communautaire.
Quatrimement, la CJUE est juge de rformation des dcisions du Tribunal de
premire instance (1988) pour dsengorger la CJUE sur des recours en matire
de droit de la concurrence et fonction publique communautaire.

37
DEUXIEME PARTIE : LE PERSONNEL DE
LA JUSTICE.

Il sagit dtudier le statut des principaux agents qui participent au service

public de la justice. 2 catgories principales :

Titre I : Les magistrats.

Depuis un arrt du CE de 1962, le terme magistrat ne dsigne que les

magistrats de lordre judiciaire.
Il y a 2 catgories de magistrats : les juges encore appels magistrats du
sige qui tranchent les litiges et les parquetiers encore appels magistrats
debout chargs de poursuivre les auteurs dinfractions et de veiller
lapplication de la loi pnale sur lensemble du territoire. Il sagit du procureur
de la Rpublique, du substitut du procureur, de lavocat gnral, du procureur
gnral. Tous sont fonctionnaires et dpendent du ministre de la justice.
Rappel : tous les juges ne sont pas magistrats (Com, CPH, Assises). Les
magistrats sont environ 7000 alors que les juges non-professionnels sont 22 000.

I : Les rgles communes.

Outre les conditions de recrutement, les magistrats du sige et du parquet

connaissent des incompatibilits entre lexercice de leur profession et lexercice
de toute autre fonction publique, prive et politique. Un juge ne peut pas par
ailleurs tre prfet, avocat, lu local (maire) ou national (dput). En outre, un
magistrat ne peut pas siger quand lune des parties au procs est parent ou alli

38
de ce magistrat. Dans tous les cas lobjectif est de garantir limpartialit des
magistrats. Ils ne doivent pas tre le jeu dinfluences et de pressions.

II : Les rgles propres.

Trois principes caractrisent le statut des juges :

1/ Les juges ne sont pas soumis un rapport hirarchique. Pour garantir leur
indpendance, ils ne reoivent dordre de personne.
2/ Les juges sont inamovibles. Ils ne peuvent tre destitus, suspendus ou
dplacs que dans les conditions prvues par la loi. Il sagit l aussi dune
garantie dindpendance.
3/ Un tribunal doit toujours tre compos des mmes juges pendant toute la
dure de la procdure.

Quant au parquet, le ministre public, ces 3 principes sont rigoureusement

inverses.
1/ Le ministre public est soumis une autorit hirarchique. Tous les
parquetiers dpendent du gouvernement, plus prcisment du ministre de la
justice. Ainsi, au TGI, le substitut du procureur est sous les ordres du procureur
de la rpublique. Ne pas respecter les ordres reus, cest encourir des sanctions
disciplinaires. La difficult vient de ce que le 3 juin 2003, la Cour EDH a jug
que pour avoir la qualit de magistrat, le procureur doit tre indpendant du
pouvoir excutif. En lespce la question se posait en Roumanie mais elle vaut
aussi en France.
2/ Les magistrats du parquet ne sont inamovibles. Leur consentement nest pas
requis pour une mutation.
3/ A la diffrence des juges, le ministre public est interchangeable. Chaque
membre reprsente le parquet dans son ensemble. Les parquetiers peuvent se
remplacer au cours dune mme audience.

39
Titre II : Les auxiliaires de justice.

I : Les avocats.

La France compte environ 37 000 avocats dont 15 000 dans le seul

barreau de Paris.
Un barreau comprend tous les avocats tablis auprs dun TGI. Les avocats
attachs un mme barreau constituent un ordre dot de la personnalit
juridique. Le conseil de lordre, prsid par un btonnier lu pour 2 ans par ses
pairs, a des attributions administratives et disciplinaires.

Lavocat, qui nest pas obligatoire devant certaines juridictions (TI,

prudhommes, Tribunal de police) a un double rle : il reprsente et assiste
son client.
La reprsentation, encore appele postulation, est le fait pour lavocat de
rdiger tous les actes de procdure pour le compte de son client. Lassistance est
le fait pour lavocat de conseiller et plaider pour son client. Autant la
reprsentation nest possible que devant les juridictions du ressort de son
barreau, autant lassistance peut se pratiquer devant toutes les juridictions
franaises.

II : Les greffiers.

Fonctionnaires comme les magistrats, les greffiers sont membres de la

juridiction laquelle ils appartiennent.
Les greffiers sont chargs dassister les magistrats dans la rdaction et la
conservation des dcisions de justice. Le greffier en chef est en outre
responsable du fonctionnement gnral des services du greffe, de la gestion du

40
personnel et du budget de la juridiction. Depuis 1995, il est galement
comptent pour dlivrer les certificats de nationalit et contrler les comptes de
tutelle.

III : Les officiers ministriels.

Les officiers ministriels ont t crs sous lancien rgime une poque
o, pour combler les caisses de lEtat, le roi de France a impos le paiement
dun droit pour lexercice dune profession. Les bnficiaires ont le monopole
dans lexercice des professions considres.

1/ Les avous : ils reprsentent les parties devant la CA.

2/ Les avocats-conseils : Ces avocats sont comptents devant la Cour de
cassation et le Conseil dEtat. Ils jouent la fois le rle davou et davocat. Ils
plaident, postulent et concluent.
3/ Les greffiers des tribunaux de commerce. Ce sont les seuls greffiers ne
pas tre fonctionnaires. Outre les fonctions classiques dun greffier, ils sont
chargs de tenir le Registre du commerce et des socits et dassurer la publicit
de certains actes de ventes.

41
 LIVRE SECOND :
LES NORMES ET LES SOURCES DU
DROIT.

Notre systme juridique est construit sur une distinction de base

lmentaire que nous avons dj vue en introduction. Il est compos dun ct
par le droit objectif cest--dire lensemble des rgles juridiques gnrales qui
rgissent abstraitement les comportements humains (ex : la loi) et de lautre ct
par les droits subjectifs cest--dire lensemble des prrogatives concrtes et
individuelles dont les personnes peuvent juridiquement se prvaloir (ex : le droit
de proprit).

- La notion de rgle de droit (Chapitre I).

- La vie de la rgle de droit (chapitre II).

CHAPITRE I : LA NOTION DE REGLE DE

DROIT.

La rgle de droit est une rgle de conduite humaine. Elle est un

commandement destin garantir une vie collective la plus harmonieuse que
possible. Par exemple quand le code pnal punit de la rclusion criminelle
perptuit tout assassinat, le lgislateur pose une rgle de droit qui na pas
besoin dtre ritre chaque espce.

42
Section I : La nature de la rgle de droit.

La rgle de droit se dfinit comme une rgle de conduite dans les rapports
sociaux. Cette rgle doit tre gnrale (I), abstraite (II) et obligatoire (III). La
puissance publique garantit son respect.

I La gnralit de la rgle de droit.

A La gnralit de la situation.

La rgle de droit est gnrale quand elle rgit un cas de figure susceptible
de se concrtiser dans une srie de cas concrets. Ainsi la loi du 10 janvier 1978
rgit les situations dans lesquelles le consommateur intervient. La rgle est
gnrale car chaque fois quun consommateur se trouvera dans cette situation, la
loi sappliquera. Toutes les lois sont des rgles de droit. Dans un second sens on
peut approfondir la notion de gnralit. Un texte de loi peut viser dune faon
gnrale des situations juridiques quelle dfinit de faon trs prcise. Par
exemple un dcret va organiser le nombre de points de majoration pour une
rente invalidit des pompiers selon que linvalidit est le fait du service
command et selon le nombre denfants de lintress. Inversement, un contrat
ne prsente pas ce caractre de gnralit. Si monsieur X achte une voiture
monsieur Y, ce contrat rgit les relations entre messieurs X et Y seulement pour
une situation trs prcise seulement. Pareillement, le jugement tranche toujours
un litige particulier entre 2 parties uniquement dans une instance particulire. Ni
le contrat, ni le jugement ne satisfont au critre de gnralit.
Par vocation, la rgle de droit se devrait dtre gnrale par rapport la
situation abstraite vise. Mais depuis 1950, le lgislateur a choisi de viser des
situations de plus en plus particulires. Cette conception entrane une inflation
lgislative qui rend dlicate la connaissance du droit positif. L o autrefois il

43
existait 1 texte, il en existe aujourdhui 300. Nul ne peut plus prtendre
connatre lensemble du droit positif.

B La persistance dans le temps.

La rgle de droit sapplique pour lavenir ds son entre dans

lordonnancement juridique jusqu ce quune loi nouvelle vienne la retirer de
cet ordonnancement par une abrogation . Labrogation se dfinit comme
lanantissement, pour lavenir, dune mesure lgislative ou rglementaire par
un acte explicitement ou implicitement contraire. Seule la loi satisfait
lexigence de permanence dans le temps dans la mesure o elle a vocation
rgir lavenir. Cette permanence dans le temps ne caractrise ni le jugement, ni
le contrat. Le jugement en effet met fin un vnement pass et le contrat gre
une situation prsente.
Il faut distinguer la permanence de la loi dans le temps et la ralit du
phnomne lgislatif qui par des rformes successives fait que les lois sont en
vigueur de moins en moins longtemps. Ainsi beaucoup de lois sont abroges
avant mme quelles ne soient entres en vigueur. Ce roulement des rformes
lgislatives fait douter de la permanence de la rgle de droit et porte atteinte au
principe de la scurit juridique. Par exemple, une loi du 4 mars 2002 relative au
nom de famille a t en partie modifie par une loi du 18 juin 2003 relative la
dvolution du nom de famille. Autre exemple : la loi du 13 dcembre 2000
relative la solidarit et au renouvellement urbain (SRU) a dj connu 4
changements. Quant au droit de socits, il est modifi tous les 6 mois.

II Labstraction de la rgle de droit.

Labstraction signifie que la rgle de droit ne peut viser une personne en

particulier. Par essence elle doit viser un groupe abstrait de personnes. Ainsi le

44
statut de la fonction publique vise tous les fonctionnaires. De mme, quand la loi
rgit lactivit du mdiateur, elle est abstraite car elle vise toutes les personnes
susceptibles dtre mdiateurs. La mdiation judiciaire a t cre par une loi du
8 fvrier 1995. Elle autorise le juge civil saisi dun litige dsigner une tierce
personne pour procder une mdiation avec pour mission de favoriser un
rglement amiable du litige. Seule la loi rpond cette exigence dabstraction.
Pour confirmer la rgle on cite traditionnellement une loi qui accorda au
Prsident Herriot (homme politique de la 1re moiti du XX sicle) lusage
gratuit de son tlphone personnel. La rprobation sociale que suscitent les lois
damnistie vient du fait que ces lois sont labores pour des personnes
particulires ce qui est contraire la dfinition du droit objectif.

Ni le jugement ni le contrat ne satisfont lexigence dabstraction. Le

jugement parce quil na deffet obligatoire que sur les personnes parties
linstance. Il sagit du principe de la relativit de la chose juge. Linstance se
dfinit comme une suite dactes de procdure allant de la demande en justice
jusquau jugement. Quant la relativit de la chose juge, elle ne doit pas tre
confondue avec lautorit de la chose juge. Lautorit de la chose juge
soppose ce que la mme affaire soit nouveau rejuge lorsquil a t
dfinitivement statu sur son cas. Elle est limite aux mmes demandes, aux
mmes parties et au mme objet de contentieux.
Le contrat parce quil ne peut crer dobligation qu la charge des
parties au contrat. Il sagit du principe de leffet relatif des contrats pos
larticle 1165 du code civil. Lobligation se dfinit comme un lien de droit entre
2 ou plusieurs personnes en vertu duquel lune des parties, le crancier, peut
contraindre lautre partie, le dbiteur, excuter une prestation.

45
III La force obligatoire de la rgle de droit.

Pendant longtemps on a affirm que la rgle de droit se caractrisait par sa

force obligatoire. Un individu qui ne se soumettrait pas la rgle de droit
pourrait y tre contraint en recourant la puissance publique. La puissance
publique se dfinit ici comme une entit suprieure par essence aux individus et
possdant un pouvoir de souverainet sur ceux-ci. Ce recours la puissance
publique est possible. Pour autant, si la force obligatoire de la rgle de droit est
un critre majeur, cest aussi un critre relatif.

Le critre de la force obligatoire est un critre majeur, car la rgle de

droit peut se dfinir comme un ordre que le droit objectif donne aux individus
concerns. Si le jugement et le contrat sont des ordres particuliers en ce quils ne
visent que les parties aux procs et les contractants, la loi, elle, est un ordre
gnral. Jugements, contrats et loi peuvent nanmoins tous tre soumis une
excution force pour sanctionner la violation de lordre donn (amende,
emprisonnement, saisies, expulsion). Par exemple, un locataire qui ne paie pas
son loyer est, dans des conditions trs strictes, susceptible dtre expuls.

Le critre de la force obligatoire de la rgle de droit, est aussi un critre

relatif. Toutes les lois en effet ne bnficient pas de la contrainte tatique. Cest
ainsi quil faut distinguer les lois impratives des lois suppltives. Lorsque la loi
est imprative, tout individu doit sy soumettre sous peine de sanction. Ainsi
tout le droit pnal a des rgles impratives : ne pas tuer, ne pas voler... En
revanche une loi suppltive ne sapplique aux individus que dans la mesure o
ceux-ci nont pas manifest la volont contraire dorganiser diffremment leur
situation juridique. Par exemple, larticle 1138 du code civil dispose que dans la
vente, le transfert de proprit du bien intervient ds lchange des
consentements. Or souvent les parties stipulent une clause indiquant que ce

46
transfert ne se fera quaprs le complet paiement du prix par lacheteur. Larticle
1138 du code civil nest que suppltif de volont.

Section II : La spcificit de la rgle de droit.

La loi nest pas la seule rgle de conduite humaine qui permette la

socit de contraindre un individu par une pression extrieure plus ou moins
intense. La question est alors de se demander o commence le droit et o il
sarrte. Doivent tre cites la religion (I), la morale (II) et les pratiques
juridiques (III).

I La religion.

Lordre juridique dun Etat est rarement totalement laque ou totalement

religieux. Simplement, linfluence de la religion est plus ou moins importante
selon les poques et selon les Etats. Le droit positif franais est avant tout un
droit laque ce qui nexclut pas, au contraire, la reconnaissance et la protection
des liberts et des croyances religieuses garanties entre autres par la convention
europenne des droits de lhomme de 1950. Parfois les commandements
religieux concident avec les rgles lgales (ex : ne pas tuer) ; parfois ils sen
distinguent (ex : contradiction entre la lgitime dfense et le comportement
consistant tendre lautre joue). Reste que la distinction entre le droit et la
religion nest pas toujours claire.

Dans un Etat laque comme la France, les rgles religieuses nont pas de
force juridique. Cela dcoule de la Constitution et de la loi de 1905 sur la
sparation des glises et de lEtat. Ce principe de lacit, issu de la Rvolution
franaise, permet de limiter la sphre de comptence du droit. Dailleurs il y a
entre le droit et la religion un partage de comptence. La religion a pour objet la

47
conscience et comme sujet lhomme dans sa relation avec Dieu. Le droit, lui, a
pour objet le comportement extrieur et comme sujet lhomme dans sa relation
avec un autre homme. Toutefois, la religion est aussi un fait que le droit positif
ne peut mconnatre.

Lorsque le juge est saisi dune affaire il doit statuer sous peine de
commettre un dni de justice. Or plusieurs affaires ont contraint la jurisprudence
apprhender le fait religieux. Ainsi dun arrt de la chambre sociale de la
Cour de cassation du 17 avril 1991 (reproduit dans la fiche de TD). Dans une
glise, un cur apprend que laide sacristain est homosexuel. Bien que son
comportement soit dune totale discrtion, ce sacristain est licenci. La Cour de
cassation considre ce licenciement injustifi ds lors que le comportement de
lintress ne cause aucun trouble lordre public. L est en effet la ligne de
partage trouv par le juge : latteinte ou non lordre public. Le sentiment
religieux ne peut justifier un comportement contraire au droit. De mme, dans
un arrt de la chambre mixte du 17 octobre 1975, la Cour de cassation juge
illgal le licenciement dune institutrice divorce et remarie exercant dans une
cole catholique. Pour la Cour de cassation, le droit au mariage est un principe
dordre public quun tablissement fut-il catholique ne saurait remettre en cause
sous prtexte que le divorce est incompatible avec les convictions religieuses. Il
en est ainsi galement en matire dexcision ou de refus de transfusion sanguine
par les tmoins de Jhovah. Ainsi, dans un arrt dassemble du 26 octobre
2001, le Conseil dEtat a refus de condamner un mdecin qui avait pratiqu une
transfusion sanguine, malgr le refus libre et clair de son patient tmoin de
Jhovah. Pour la juridiction administrative lobligation de tout faire pour sauver
une vie lemporte sur les convictions personnelles, fussent-elles religieuses. Le
problme se pose surtout lorsque les parents refusent leur enfant la transfusion
sanguine dont il a besoin pour des raisons vitales. La jurisprudence nhsite pas

48
 condamner ces parents pour homicide par imprudence si leur refus a entran
la mort de lenfant.

II La morale.

Entre la morale et le droit, les relations sont plus nettes quavec la

religion. Dun ct de trs nombreuses rgles de droit sont en effet empruntes
la morale. Inversement, en influenant les murs, le droit rejaillit sur la morale.
Les sources du droit et de la morale sont diffrentes. Les sources et les sanctions
de la morale relvent de la conscience et sont intrieures chaque homme. En
revanche, les sources du droit, elles, sont extrieures aux individus et sont issues
de la volont de certaines autorits. En dautres termes, si comme le droit la
morale est a-religieuse, le droit et la morale se distinguent par les sanctions. Une
condamnation morale ne touche que lintriorit de lindividu, par la honte et le
remord notamment. La violation du droit en revanche se traduit par une
condamnation extrieure (prison, amende, expulsion, condamnation des
dommages-intrts). Certes le droit et la morale nont pas le mme domaine.
Le droit nexige ni la bont ni la charit. En outre des rgles juridiques sont
purement technique. Etre oblig de rouler droite ne contient aucune dimension
morale.
Pour autant le juge nignore pas la morale. Certes, il doit appliquer la loi.
Mais dans le cadre de son pouvoir souverain, il peut juger en quit. Il sagit
alors de moduler la rigueur dun texte en considration de ce qui est juste. Ainsi
larticle 1135 du code civil impose-t-il que les contrats obligent galement en
quit. Le danger est alors que le juge se transforme en lgislateur et napplique
plus les textes sous prtexte de ne plus juger quen fonction de ce quil croit tre
juste. Entre particuliers, la morale trouve galement sappliquer. Ainsi en est-il
en matire dobligation naturelle. Il sagit dune obligation dont linexcution
nest pas juridiquement sanctionne et ne contraint quen conscience. Mais son

49
excution spontane vaut paiement et nest pas susceptible de rptition cest--
dire de remboursement. Par exemple celui qui signe un document o il sengage
entretenir quelquun devra excuter son engagement alors mme quil ntait
pas oblig de se lier (cas dun poux envers sa femme aprs un divorce : fiche de
TD).

III Les pratiques juridiques.

Par ncessit sociale, il faut parfois se conformer des pratiques

habituelles dans un milieu considr. Plus ces comportements spcifiques sont
excuts, plus la pratique a des chances de devenir usage et lusage une
coutume, source de droit part entire. Le droit notarial, le droit du travail et le
monde des affaires tmoignent de ce phnomne.
Le droit notarial, cest--dire le droit mis en uvre par les notaires, puise
beaucoup de ses rgles dans les usages suivis par les notaires. Ainsi les notaires
utilisent-ils trs souvent des formulaires pour la rdaction des actes juridiques,
formulaires quaucun texte lgal ne propose ni nimpose.
En droit du travail, la multiplication et la complexit des rgles juridiques ont
conduit la cration dusages dans les entreprises. Ds lors quils participent
la protection des salaris, la Cour de cassation considre que ces usages sont
source de droit. Ainsi en est-il des usages attribuant le versement dun treizime
mois, dun usage accordant une pause dans le temps de travail
Dans le monde des affaires, le commerce international, face un manque de
rgles, est essentiellement rgi par des usages. En droit interne, la rapidit des
transactions impose une adaptation rapide du droit, adaptation laquelle lusage
se prte mieux que la norme extrieure. Ces usages en droit des affaires portent
par exemple sur les modalits de paiement dun contrat commercial.

50
CHAPITRE II : LA VIE DE LA REGLE DE
DROIT OBJECTIVE.

- La formation de la rgle de droit objective.

- Le domaine dapplication de la rgle de droit objective.

Section I : La formation de la rgle de droit objective.

- La loi (I).
- Les textes internationaux (II).
- La coutume (III).

I La loi.
A Llaboration de la loi.
1 Dfinitions.

Au sens matriel du terme, la loi est un texte qui nonce des rgles de
droit gnrales et abstraites. Au sens formel la loi est le texte vot par le
parlement. Ainsi le rglement participe de la loi au sens matriel mais sen
distingue au sens formel.

2 Procdure parlementaire.

Lorsque le gouvernement est linitiative de la loi, on parle de projet de

loi. Lorsquun parlementaire (dput ou snateur) est linitiative de la loi, on

51
parle de proposition de loi. Actuellement, 95% des lois votes rsultent dun
projet de loi.
Le projet ou la proposition de loi est ensuite envoy lAssemble
nationale ou au Snat pour y tre discut, amend (modifi) par une navette
lautre chambre et vot en termes identiques. Une loi se prsente sous forme
darticles. Ceux-ci sont prcds dun expos des motifs cest--dire de
considrations gnrales justifiant et expliquant le projet de loi. Cet expos des
motifs nest jamais lobjet du vote parce quil na aucune valeur juridique. Il sert
nanmoins interprter la loi sil savre, comme cest souvent le cas, quelle
nest pas claire et mal rdige.
Cest entre le moment o la loi est vote et le moment de son ventuelle
promulgation quun contrle de constitutionnalit peut intervenir.

3 Entre en vigueur de la loi.

Il faut ici distinguer la promulgation de la loi de sa publication.

La promulgation se dfinit comme la dclaration officielle du texte qui le rend
susceptible de devenir effectif dans lordonnancement juridique. La
promulgation confre donc force obligatoire la loi.
Une fois promulgue, la loi doit tre publie pour tre opposable. Lopposabilit
cest la qualit dun texte qui fait que personne ne peut prtendre sy soustraire
sous prtexte quil ne la connatrait pas. Cette ide se retrouve dans ladage
Nul nest cens ignorer la loi . Si cet adage est indispensable la scurit
juridique, il demeure quil peut tre choquant quune personne soit condamne,
mme pnalement, pour navoir pas respect une norme dont elle ignorait tout.
Cest pourquoi le code pnal dispose que la personne poursuivie pour navoir
pas respect une disposition pnale dont elle ignorait lgitimement lexistence
pourra, ce titre, chapper la sanction pnale.

52
 Il reste nanmoins que le lgislateur fait des efforts pour que le justiciable
et les praticiens aient concrtement le temps de connatre les textes nouveaux.
Cest pourquoi, de plus en plus, le lgislateur dissocie le moment o la loi est
publie et le moment o elle devient obligatoire afin que les magistrats et les
avocats se familiarisent avec elle. Par exemple le nouveau code de procdure
civile publi en 1975 na t applicable quun an aprs, en 1976.

4 Disparition de la loi.

Une loi disparat par abrogation. Labrogation est la suppression dune

rgle de droit par une disposition nouvelle qui la rend inapplicable pour lavenir.
Seule une loi peut abroger expressment ou tacitement tout ou partie dune autre
loi. Par exemple, en 2001 une loi punit de 50 euros damende le fait de marcher
sur les pelouses. Si en 2003, lamende passe 75 euros, la loi de 2003 abroge
tacitement celle de 2001.
Les abrogations, quelles soient tacites ou expresses, peuvent concerner
des lois entires mais aussi, souvent, des dispositions isoles dans des lois
anciennes qui conservent par ailleurs leur effectivit. La loi nouvelle vient alors
sinsrer dans la loi ancienne en ne touchant que certaines dispositions de cette
dernire. Par exemple, le droit des socits est rgit par une loi du 22 juillet
1966, loi toujours en vigueur mais dont le contenu ne ressemble plus gure
celui qui tait le sien le jour de son entre en vigueur car cest une loi modifie
au moins 2 fois par an.
Enfin, si labrogation peut ntre que tacite, elle ne peut pas cependant
rsulter de la dsutude. Cela signifie que la non-application, mme constante et
durable, dun texte ne peut avoir pour effet de le faire disparatre de lordre
juridique.

53
B La constitutionnalit de la loi.

Le contrle de constitutionnalit sexerce aprs le vote de la loi mais

avant la promulgation par le conseil constitutionnel. Si dans ce dlai le conseil
nest pas saisi par le prsident de la Rpublique, le 1er ministre, les prsidents de
lassemble nationale et du snat, et depuis 1974, 60 dputs ou 60 snateurs,
une loi contraire au bloc de constitutionnalit peut entrer dans lordonnancement
juridique sans que les juges judiciaires et administratifs ne puissent dclarer
cette loi inconstitutionnelle par une exception dinconstitutionnalit. La
constitutionnalit de la loi sapprcie au regard du bloc de constitutionnalit
compos de 5 lments : la Constitution de 1958 elle-mme, la Dclaration des
droits de lhomme et du citoyen de 1789, le prambule de la constitution de
1946, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique et la
jurisprudence du Conseil constitutionnel elle-mme. Grce ce bloc le conseil
veille au respect des principes dgalit, scurit, des droits la proprit, la
sant, la libert dentreprendre Par le biais de la constitutionnalit des lois,
la constitution de 1958 a pos une limite au pouvoir lgislatif.

II Les textes internationaux.

Il y a dans lordonnancement juridique de plus en plus de textes qui nont

pas t labors en France. Ainsi, le droit franais est-il en train de se
reconstruire autour du droit communautaire : en droit des affaires, en droit
social, en droit des contrats A ct de ce droit communautaire, se multiplie
galement les traits internationaux. La conjonction de ce droit communautaire
et de ce droit international fait du lgislateur un grand perdant parce que son
domaine de comptence devient de plus en restreint.

54
A La diversit des sources.

Cette diversit des sources se caractrise par limportance croissante du

droit communautaire (1), du droit europen (2) et du droit international (3).

1 Le droit communautaire.

Le droit communautaire repose sur 2 catgories de rgles juridiques : le

droit communautaire primaire et le droit communautaire driv.
Le droit communautaire primaire repose sur plusieurs traits classiques.
Exemples : Rome (1957), lActe Unique (1986), Maastricht (1992), Amsterdam
(1997) et Nice (2001).
- Rome (1957) : Le trait de Rome est le trait fondateur de la Communaut
conomique europenne (CEE).
- Lacte unique (1986) : Ce trait assouplit le mode de dcision communautaire
en nexigeant plus toujours lunanimit des pays membres mais une majorit
qualifie.
- Maastricht (1992) : Ce trait cre lUnion Europenne cest--dire une union
qui ne soit pas quconomique mais qui soit galement politique, judiciaire,
militaire, culturelle, montaire (euro)
- Amsterdam (1997) : Ce trait institue de nouveaux abandons de souverainet
notamment en matire dasile et de circulation des personnes. Le conseil
constitutionnel ayant jug que cet abandon de souverainet tait contraire la
constitution de 1958, la constitution a d tre rvis.
- Nice (2001) : Ce trait rforme les institutions communautaires dans la
perspective de llargissement de lunion europenne de 15 25 Etats membres.
Ces traits, chapeauts par le projet dune constitution europenne, ont
institu un ordre juridique apte lier les Etats grce au droit communautaire
driv compos des rglements et directives. Le rglement a un effet direct

55
cest--dire quil gnre des droits et des obligations sur chaque citoyen de
lUnion sans que les Etats membres ne puissent intervenir. Ainsi un rglement
communautaire et applicable ipso facto sans que les Etats membres naient
besoin de le ratifier. Quant la directive elle facilite la ralisation des objectifs
communautaires : ralisation dun march intrieur unique, amlioration des
conditions de travail... A la diffrence du rglement, une directive nest
applicable que si elle est transpose en droit interne, souvent par une loi. Si le
lgislateur national ne transpose pas la directive, celle-ci devient
automatiquement applicable au bout de 5 ans et tout national peut engager la
responsabilit de lEtat dfaillant. Aujourdhui il y a dans les 15 pays membres
et bientt 25, plus de droit communautaire applicable que de normes internes. Le
droit communautaire multiplie en effet ses domaines dintervention. Il a cess de
se cantonner au droit des affaires en particulier et au droit conomique en
gnral pour aborder le droit des contrats, le droit des personnes et de la famille,
le droit judiciaire Ex : dbat sur le droit droit europen des contrats pour crer
des principes communs et des clauses types. Ex : dbats pour crer un espace
judiciaire europen.

2 Le droit europen.

Cest le droit de la Convention europenne de sauvegarde des droits de

lhomme et des liberts fondamentales de 1950, ratifie par la France en 1974,
ainsi que la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. (cf tude des institutions
judiciaires).

3 Le droit international.

Un trait international se dfinit comme une convention que les Etats

passent ensemble et qui gnre des obligations rciproques leur charge. Un

56
trait est dit bilatral quand il nengage que 2 Etats ; il est dit multilatral quand
il engage plus de 2 Etats. Traditionnellement, les conventions internationales
avaient pour objet de dterminer quels corps de rgles rgiraient une situation
juridique considre dans laquelle se trouve un lment tranger. Par exemple
quelle loi faut-il appliquer dans un contrat de vente conclu entre un franais et
un amricain ou un chinois ? Cette dtermination de la loi applicable relve
dune branche du droit que lon appelle le droit international priv. Mais depuis
plusieurs dcennies, au contraire, les conventions internationales ne se
contentent plus de rgler des problmes de procdures. De plus en plus en en
effet, ces conventions crent des obligations substantielles la charge des Etats
signataires : ex : conventions sur la protection de lenvironnement, convention
sur les droits de lenfant
Mais la diffrence majeure entre le droit international et le droit
communautaire tient au fait que le droit international, lui, reste un droit
dessence contractuel. Les Etats ne sont engags que parce quils ont donn leur
accord.
A cet gard la suprmatie du droit communautaire se manifeste encore. La
commission europenne propose en effet de transformer en rglement
communautaire la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles. Ce faisant les institutions communautaires prennent
leur compte des conventions internationales auxquelles elles nont pourtant pas
souscrit.

B La hirarchie des normes.

Cette hirarchie des normes est souvent symbolise par une pyramide, les
normes du sommet de la pyramide tant les normes les plus importantes. En
partant de la base pour aller au sommet, la pyramide se prsente ainsi :

57
- A la base : les rglements administratifs. Ce sont des actes de porte gnrale
et impersonnelle dicte par les autorits excutives comptentes. La
constitution confie par principe le pouvoir rglementaire au 1 er ministre. Il y a 2
types de rglement : les rglements dapplication qui sont destins assurer
lexcution dune loi et les rglements autonomes pris dans les domaines
rservs. Les rglements administratifs sont constitus dune part darrts
(arrt ministriel) et au-dessus de dcrets pris exclusivement par le prsident de
la rpublique ou le 1er ministre.
- Au-dessus de la base, on trouve la loi, au sens formel, cest--dire le texte que
vote le parlement.
- Au sommet de la pyramide, enfin une distinction doit tre faite, symbole dun
systme juridique dualiste et non pas moniste.
Pour la Cour de cassation (Ass. P. Fraisse 2 juin 2000) et le Conseil dEtat (8
juil. 1996 Kon et 30 oct. 1998, Sarran), dans lordre juridique interne, la
constitution est suprieure aux Traits internationaux
Pour les juridictions internationales en revanche, les conventions internationales
sont suprieures aux constitutions. Ainsi en ont dcid la Cour de justice des
communauts europennes en 1964 (CJCE, Costa contre Enel), la Cour
europenne des droits de lhomme en 1992 (29 oct. 1992, Open Door : CEDH
suprieure la constitution irlandaise) et la Cour internationale de justice dans
un avis rendu le 4 fvrier 1932 (prisonniers de guerre).

Les consquences pratiques de cette hirarchie sont considrables parce

quun texte de la catgorie infrieure est toujours subordonn lensemble des
normes des catgories suprieures. Ainsi, un dcret ne peut pas tre contraire
la loi. La question pratique a surtout port sur la conformit des lois internes aux
sources internationales. En 1975, le Conseil constitutionnel a considr quil ne
relevait pas de sa comptence de sanctionner la non-conformit de la loi interne
un trait international. Il est donc revenu au juge judiciaire et au juge

58
administratif dassurer ce contrle de conformit. Certes, ce juge na pas le
pouvoir dannuler une loi car, ce pouvoir, seul le Conseil constitutionnel le
dtient ; mais le juge ordinaire aura le pouvoir de refuser dappliquer au litige
quil doit trancher une loi interne ds linstant quil relvera sa contradiction
avec lordre international. Le problme tient donc au fait quon en arrive ce
quun juge ordinaire juge la loi. Or tout notre systme juridique est construit sur
lide que le juge est un organe infrieur au lgislateur. Le juge naurait pour
fonction que dappliquer la loi et non de la crer ni a fortiori de la contrler. Il a
fallu des dizaines dannes pour que le systme juridique volue pour admettre
ce contrle de conformit.
Deux situations doivent tre envisages :
- Si le trait est postrieur la loi interne contraire, on peut considrer quen
ratifiant le trait international, le lgislateur abroge tacitement la loi ancienne.
- Aucune prsomption de cette sorte ne peut en revanche tre retenue lorsque la
loi postrieure au trait est contraire ce Trait. Dans cette hypothse, la loi
viole dlibrment le trait. Le juge a nanmoins dcid de ne pas appliquer la
loi. Ainsi dans un arrt du 24 mai 1975, la chambre mixte de la Cour de
cassation (arrt des cafs Jacques Vabres) a autoris le juge judiciaire ne pas
appliquer la loi interne non conforme un Trait mme si cette loi interne est
postrieure audit Trait. Le Conseil dEtat a suivi le mouvement dans larrt
Nicolo doctobre 1989.

En rsum :
1/ Le juge ordinaire, quil soit judiciaire ou administratif, peut ne pas appliquer
une loi interne non conforme une norme internationale et ce que la loi interne
soit antrieure ou postrieure la norme internationale.
2/ Mais dsormais le droit positif permet un organe infrieur quest le juge de
contrler la norme suprieure quest la loi.

59
III La coutume.

A La formation de la coutume.

La coutume se dfinit comme du droit constitu par lhabitude. La

coutume est du droit non crit, inconscient, instinctif venu des comportements
des citoyens eux-mmes et non du lgislateur. Un lment matriel et un
lment psychologique constituent la coutume. Llment matriel cest la
pratique effective, gnrale et constante dune certaine conduite. Il ny a donc
pas de coutume sans paisseur spatiale et temporelle. Llment psychologique
cest la persuasion, chez les intresss quils sont obligs par le droit.

B Limportance de la coutume en droit positif.

La coutume est une source de droit. Parfois la coutume concide avec la

loi. Par exemple, lorsque larticle 734 du code civil classe les enfants en premier
dans lordre des hritiers, le lgislateur ne fait que poser une rgle dorigine
coutumire. Cette concidence existe surtout en droit des contrats, en droit du
commerce et en droit de la famille. Parfois, en revanche, la coutume est en
contradiction avec la loi. Ainsi larticle 931 du code civil exige un acte notari
pour la validit dune donation. Pour autant les donations manuelles dobjet
mobilier ne sont jamais contestes sous prtexte quelles nont pas t faites
devant notaire.

Section II : Le domaine dapplication de la rgle de droit

objective : lapplication de la loi dans le temps.

Il sagit ici de voir comment les rgles de droit sappliquent aux situations
concrtes. Tous les jours en effet des lois nouvelles interviennent. Beaucoup

60
prtendent rgir une situation juridique jusquici rgle par une loi ancienne. Le
problme est donc de savoir quel texte, de lancien ou du nouveau, doit
sappliquer.

I La thorisation des conflits de loi dans le temps.

Les solutions juridiques pratiques ne peuvent tre mises en uvre que si

des principes ont t dgags. Or ces principes tant lorigine insuffisants, il a
fallu les inventer. En effet, le seul texte applicable est un article de deux lignes :
larticle 2 du code civil.

A Larticle 2 du code civil.

Cet article dispose : La loi ne dispose que pour lavenir ; elle na point
deffet rtroactif . De ce texte on a vite dduit le principe de non
rtroactivit. Ce principe signifie quune loi nouvelle na pas le pouvoir de
produire des effets de droit sur des vnements intervenus avant son entre en
vigueur. Ce principe est donc essentiel la scurit juridique. Se serait en effet
cause dinstabilit et dimprvisibilit si le lgislateur permettait une loi
nouvelle davoir des effets sur des vnements passs alors que les acteurs de
lpoque ne pouvaient, par dfinition, pas prvoir ces nouveaux effets de droit.

Mais il existe des cas dans lesquels ce principe de non rtroactivit est
insuffisant donner une solution pratique. En droit franais, la prescription est
un mcanisme fondamental. Le simple coulement du temps peut faire natre (on
parle de prescription acquisitive) ou disparatre (on parle de prescription
extinctive) un droit. Imaginons quun mcanisme de prescription acquisitive
dun droit dbute en 1990. A lpoque la loi en vigueur dit que le droit sera
acquis au bout de 10 ans, donc en 2000. En 1995, une loi nouvelle dit que

61
dsormais ce droit ne sera acquis quaprs 15 ans. Avec cette loi nouvelle, le
possesseur deviendrait propritaire en 2005. Question : nous sommes en 2003,
ce droit est-il acquis ? Oui, si la loi de 1990 joue ; non si la loi de 1995 joue.
Quelle loi sapplique-t-elle ? Or dans la mesure ou la loi nouvelle intervient
propos dun droit en train de se constituer, il est impossible, partir du seul
principe de non rtroactivit, de trouver une solution. Cest pourquoi, au XIX
sicle une nouvelle thorie a t invente : la thorie des droits acquis.

B La thorie classique des droits acquis.

Chaque personne a un patrimoine qui regroupe lensemble de ses droits

et obligations. Le commerce juridique fait que des droits entrent et sortent des
patrimoines. Or une fois quun droit est n, il entre dans le patrimoine de
lintress. On parle de droit acquis peu important que ce droit naisse dun
contrat, de la loi ou de la prescription. Si les lois nouvelles ne peuvent tre
rtroactives, cest parce quon ne pourrait pas porter atteinte des droits acquis.
Donc, ds lors que le droit nest pas encore acquis et que la loi nouvelle ne
limite pas ses droits mais au contraire en cre de nouveaux, cette loi nouvelle
peut sappliquer. Dans notre exemple de prescription, la loi nouvelle de 1995
intervient un moment o le droit de proprit nest pas encore acquis (acquis
en 2000 seulement). Donc cette loi de 1995 sapplique et en 2003 la personne
nest pas encore propritaire (2005 seulement).

En rsum, la loi nouvelle nest pas rtroactive. Elle ne peut donc pas
porter atteinte aux droits acquis. Mais si la loi nouvelle soit porte sur un droit
non encore acquis (notre exemple de la prescription) soit augmente un droit
acquis, alors elle a vocation sappliquer au dtriment de la loi ancienne.

62
 Cette thorie trouve notamment sappliquer en droit pnal. En effet, si la
loi pnale nouvelle est en principe non rtroactive, elle devient au contraire
ncessairement rtroactive ds linstant quil sagit dune loi pnale plus douce.
Si avant toute dcision judiciaire, le lgislateur soit abroge le texte rprimant le
comportement en cause soit diminue la peine, le juge devra respectivement soit
relaxer le prvenu soit le condamner une sanction moins lourde. Reprenant un
adage latin, on parle de rtroactivit in mitius . Ce principe de la loi pnale
plus douce est un principe a valeur constitutionnelle. Le lgislateur ne pourrait
donc pas faire quune loi pnale plus douce ne sapplique pas immdiatement.

Le handicap majeur de la thorie des droits acquis est quelle nest

applicable que pour les droits patrimoniaux cest--dire les droits qui sont dans
le commerce juridique et qui, ce titre, sont cessibles et prescriptibles (ex : le
droit de proprit). Elle ne peut donc pas jouer pour les lois nouvelles qui
modifient les droits attachs la personne, droits qui nentrent pas dans son
patrimoine et que lon qualifie de droits extra-patrimoniaux . Un droit extra-
patrimonial est un droit subjectif qui nentre pas directement dans le patrimoine
et qui, par consquent, nest pas dans le commerce juridique. A linverse du
droit patrimonial, le droit extra-patrimonial est incessible et insaisissable (ex : le
droit au nom, le droit moral de lauteur). Or la thorie des droits acquis ne jouent
pas pour les droits extra-patrimoniaux. Une nouvelle thorie a donc d tre
invente.

C La thorie moderne des droits acquis.

Larticle 2 du code civil dispose : la loi ne dispose que pour lavenir .

Au principe de non rtroactivit de la loi nouvelle a t dcouvert travers cette
formule, un second principe : celui de lapplication immdiate de la loi
nouvelle .

63
 En outre une situation juridique se droule rarement instantanment mais
au contraire sur un lapse de temps plus ou moins long. Le mariage par exemple
se forme, se vit, se dissout (par mort ou divorce). Imaginons un mariage en
1970. En 1975, le lgislateur cre un divorce par consentement mutuel. Cette loi
est dapplication immdiate. Sils le souhaitent, partir de 1975, les poux
peuvent divorcer par consentement mutuel.

Dsormais avec la thorie moderne des droits acquis et les principes de

non rtroactivit et dapplication immdiate, toutes les situations trouvent une
solution. En outre, ces 2 principes de non-rtroactivit et dapplication
immdiate de la loi nouvelle sont conformes la conception gnrale de notre
systme juridique car elle favorise la loi nouvelle prsume de meilleure qualit
que la loi ancienne.

II - La structure des solutions des conflits de lois dans le temps.

A Le principe : les situations juridiques ordinaires.

Trois situations doivent tre envisages :

- 1/ Sagissant de la formation dune situation juridique, une loi nouvelle

antrieure cette formation la rgira conformment au principe de lapplication
immdiate de la loi nouvelle. Si, en revanche, la loi nouvelle est postrieure,
cette situation juridique restera rgie par la loi ancienne puisque la loi nouvelle
nest pas rtroactive. Donc, concrtement, une loi nouvelle ne peut pas annuler
une situation juridique forme valablement sous lempire de la loi ancienne.
- 2/ Sagissant de lextinction dune situation juridique, une loi nouvelle si
elle est antrieure rgira cette situation en vertu de lapplication immdiate de la
loi nouvelle, alors quune loi nouvelle postrieure sera sans effet.

64
 - 3/ Sagissant dune situation juridique en cours de formation (ex : cas de
la prescription acquisitive), les effets de la loi nouvelle ne vaudront que pour
lavenir en vertu du principe de lapplication immdiate de la loi nouvelle tandis
que le pass restera rgi par la loi ancienne en vertu du principe de non
rtroactivit.

B Lexception : le droit des contrats.

Cette structure, si elle vaut pour les situations juridiques ordinaires, ne

vaut pas pour les situations juridiques contractuelles. Ici en effet, par souci de
scurit juridique, la volont individuelle des parties doit prvaloir sur celle du
lgislateur. La volont du lgislateur est subordonne la volont contractuelle.
Le principe de la survie de la loi ancienne en droit des contrats prvaut donc. La
loi qui sappliquait aux parties au moment o elles se sont engages est
privilgie. Le principe de scurit juridique des oprations conomiques
limpose. Il faut donc toujours vrifier si la situation juridique en cause est de
nature contractuelle ou non.
A ce principe, une exception doit tre releve. Si la loi nouvelle est
imprative ou si elle est dordre public, elle cartera la survie de la loi ancienne
et rgira les effets futurs de la situation contractuelle en cours. Il sagit ici de
faire prvaloir le bien commun et lintrt gnral sur les intrts particuliers.

III Le statut des solutions des conflits de lois dans le temps.

La question est ici de se demander, dans la hirarchie des normes, quelle

est la valeur juridique des principes tudis.

A La non rtroactivit : un principe gnral du droit.

65
 Un principe gnral du droit est une rgle qui se situe au-dessus du dcret
et en-dessous de la loi. Ds lors un juge qui appliquerait rtroactivement une loi
nouvelle verrait sa dcision sanctionne pour violation de la loi. En outre le
pouvoir rglementaire a interdiction dadopter des rglements rtroactifs. Enfin,
sil le souhaite, le lgislateur peut exceptionnellement et expressment prendre
des lois rtroactives. Cette exception ne vaut en revanche pas en droit pnal o
le principe de la rtroactivit in mitius a, depuis 1981, valeur constitutionnelle.
Le lgislateur ne peut donc pas prendre de lois pnales plus douces non
rtroactives.
Il y a par ailleurs des lois qui sont rtroactives par nature. Il sagit des lois
confirmatives. Ces lois ont pour objet de ritrer des effets de droit dj
contenus dans une loi antrieure. Ces lois sincorporent aux lois quelles
confirment. A ce titre, la loi nouvelle confirmative rtroagira au jour de lentre
en vigueur de la loi ancienne confirme.
Le mme raisonnement vaut pour les lois interprtatives. Ces lois nont
pas pour objet de crer du droit mais de prciser le sens et la porte dune loi
antrieure. Le problme vient de ce que sous couvert dune loi interprtative, le
lgislateur peut vouloir crer des effets de droit rtroactifs. Cette loi ntant pas
expressment rtroactive, le juge pourra enrayer son effet rtroactif. Ce faisant,
le juge sarroge le droit de disqualifier une loi que le lgislateur lui-mme aurait
pourtant qualifie dinterprtative.

B La rtroactivit in mitius : un principe constitutionnel.

Dans un souci de protection des individus, la loi pnale plus douce est
obligatoirement rtroactive. La position suprieure de ce principe dans la
hirarchie des normes lui confre une puissance de contrainte suprieure celle
dont bnficie le principe de non rtroactivit. Ici en effet, le lgislateur ne peut
pas mconnatre un principe a valeur constitutionnelle.

66
Rsum :
En principe une loi nouvelle nest pas rtroactive. Elle ne lest que dans 4 cas :
Dcision expresse du lgislateur ; loi confirmative ; loi interprtative ; loi pnale
plus douce.

IV Les dispositions transitoires.

Depuis les annes 1970, malgr larticle 2 du code civil et les thories
tudies, il nest pas rare que le lgislateur organise lui-mme, loi par loi,
lapplication dans le temps du texte vot. Plusieurs raisons expliquent ce
phnomne :
1/ Le juge ne veut pas laisser au juge le soin dorganiser les domaines
dapplication de ses propres lois.
2/ Entre le moment ou une difficult juridique lie lapplication de la loi dans
le temps apparat et le moment o la Cour de cassation statue, il scoule
environ 10 ans. Ce dlai est manifestement draisonnable quand il sagit
seulement de savoir quelle loi sapplique. Une disposition transitoire permet
donc ds lorigine de dterminer le domaine dapplication dans le temps de la loi
nouvelle.
Le problme vient de ce que, pour 2 raisons, ces dispositions transitoires
sont source de contentieux. Dune part elles sont souvent incomprhensibles
parce quelles sont trs mal rdiges. Le juge doit donc les interprter. Dautre
part les lois se suivent toujours de plus de plus en plus vite. Les dispositions
transitoires nont donc pas le temps de jouer leur plein effet quelles sont dj
remplaces par dautres. On entre donc dans un nouveau type de conflit : le
conflit dans le temps de dispositions transitoires. Et pour rgler ce conflit de 2
dispositions transitoires successives, le juge doit recourir aux principes
classiques des conflits de lois dans le temps. Les dispositions transitoires
deviennent ds lors inutiles.

67
 LIVRE TROISIEME :
LE DROIT DE LA PREUVE.

Dans la plupart des cas les droits des individus ne sont pas contests. Le
propritaire dune chose ne se voit pas tous les jours contest son droit de
proprit. Le dbiteur dune obligation sexcute de lui-mme. Dans toutes ces
situations les droits ntant contests, ils nont pas tre prouvs. Mais il peut
arriver que les droits ne soient pas respects et les obligations excutes. Seul le
procs permettra alors de rsoudre les contestations. Celui qui se prvaut dun
droit devra donc le prouver car un droit contest non prouv quivaut une
absence de droit. Depuis le droit Romain en effet, le titulaire dun droit qui ne
peut le prouver est dans la mme situation que celui qui na aucun droit.

Travailler sur la preuve cest se poser 3 questions :

1/ Qui doit prouver ? : pb de la charge de la preuve.
2/ Que doit-on prouver ?: pb de lobjet de la preuve.
3/ Comment doit-on prouver ?: pb des moyens de preuve et de leur admissibilit.

CHAPITRE PREMIER : LA CHARGE DE LA

PREUVE.

La charge de la preuve consiste dterminer qui dans un procs va devoir

prouver. Qui doit supporter la charge de la preuve ? La question est essentielle
car les preuves sont souvent dures rapporter. La rponse cette question
dpend en grande partie de la conception que le systme juridique se fait des
relations entre les parties et le juge.

68
Section I : Parties, juges et charge de la preuve.

I : LES DIFFERENTS TYPES DE PROCES.

Notre systme juridique connat 3 types de procs correspondant aux

distinctions majeures du droit. Pour chacun, les preuves y sont organises de
manire diffrente.

A : Le procs pnal.

A lissue dun procs pnal, la personne est susceptible de risquer sa libert. Les
faits doivent donc imprativement tre reconstitus le plus prcisment possible
afin dviter lerreur judiciaire. Cette exigence de vrit explique lintervention
parfois obligatoire dun juge dinstruction. Tout juge en effet dispose de 2
pouvoirs : celui de dire le droit dans une dcision et celui de donner des ordres.
Ce second pouvoir sappelle limperium. Or dans un procs pnal, le juge
utilise au maximum ce pouvoir dimperium. Cest le juge, et non les parties, qui
mnent la procdure pnale. On parle alors de procdure inquisitoire.

B : Le procs administratif.

Le procs administratif relve lui aussi dune procdure inquisitoire.

Certes, les enjeux sont moins vitaux que dans un procs pnal mais limperium
du juge sexplique par le fait que le plus souvent cest ladministration elle-
mme qui dtient les preuves de sa propre responsabilit. Il sagit donc dune
procdure dans laquelle les parties ne sont pas gales. Le juge administratif va
donc mener cette procdure pour rquilibrer le rapport de force entre les parties
en obligeant ladministration produire les documents quelle dtient et qui sont
la clef probatoire du procs. Ladministr satisfait la charge qui pse sur lui ds

69
quil articule une allgation assez cohrente et vraisemblable quand bien mme
il ne peut la prouver directement. Si ladministration veut briser cette
vraisemblance et montrer que le vraisemblable nest pas vrai, quelle produise
ses pices.

C : Le procs civil.

Deux raisons expliquent que dans un procs civil, la procdure ne soit pas
inquisitoire : dune part, les enjeux ne sont pas aussi vitaux pour la personne que
ne le sont les enjeux dans un procs pnal. Dautre part, un procs civil met en
confrontation 2 personnes prives de force gale. Le juge na donc pas de raison
dintervenir. Il se contentera, la fin du procs de dire le droit. La procdure est
conduite par les parties. On parle alors de procdure accusatoire. On dit que le
procs civil est la chose des parties .

II : ROLE DES PARTIES ET CHARGE DE LA

PREUVE.

Larticle 1315 du code civil dcide que toute personne qui prsente au juge une
version de faits susceptibles dentraner des effets de droit doit prouver au juge
lexactitude de ces faits. Ce nest pas tant sur le demandeur en soi que pse la
charge de la preuve, que sur la partie, demandeur ou dfendeur, qui allgue des
faits en sa faveur. Le premier qui ne peut plus prouver, perd le procs.
Si cette conception classique tait rigoureusement applique, elle
impliquerait que le demandeur, 1er devoir prouver des faits, perdrait trs
souvent son procs alors mme quil est dans son droit. Le lgislateur a donc
transform la charge de la preuve.

70
Section II La transformation de la charge de la
preuve.

I Lmergence dun droit la preuve.

A Procdure accusatoire et charge de la preuve.

Dans la procdure accusatoire, le procs est la chose des parties. Il

appartient celui qui allgue un fait et lui seul, sans le concours du juge, de
produire aux dbats la preuve adquate. Ainsi il appartient celui qui prtend au
bnfice dun avantage de scurit sociale de prouver quil remplit les
conditions rglementaires pour y avoir droit. De mme il appartient celui des
poux qui sollicite une contribution aux charges du mariage de rapporter la
preuve de lexistence du mariage lorsquelle est conteste par le dfendeur.
Donc, dans ces litiges, le dfendeur est passif. Il na pas aider son adversaire.

B Evolution de la conception de la charge de la preuve.

1 Dans le procs pnal.

Dans le procs pnal, celui qui forme lallgation et y entend attacher des
effets de droit est le ministre public. Limportance de la vrit des faits justifie
que le ministre public supporte la charge de la preuve. Mais 2 autres principes
interfrent : la prsomption dinnocence et les droits de la dfense. Le principe
de la prsomption dinnocence fait que jamais la charge de la preuve ne peut
reposer sur la personne poursuivie. Quant aux droits de la dfense, ils font que
jamais la personne poursuivie ne sera oblige de collaborer dans des recherches
de preuves diriges contre elle. Laccus a un droit au silence.

71
2 Dans le procs civil.

Si le procs civil est la chose des parties, larticle 10 du code civil dispose
cependant que chacun est tenu dapporter son concours la justice en vue de
la manifestation de la vrit . Ainsi le procdure relve en partie dune
procdure inquisitoire par laquelle le juge participe activement la recherche
des preuves en ordonnant par exemple des mesures dinstruction ou en
contraignant le dfendeur produire la pice qui le fera perdre. Ainsi en droit de
la famille, une mre peut-elle demander au juge quil ordonne une expertise
gntique pour savoir si tel homme est on non le pre de lenfant. Ainsi, de nos
jours, le droit positif tend concrtiser un droit la preuve.

C La reconnaissance implicite dun droit la preuve.

Autrefois le dfendeur lallgation avait un droit la passivit. De nos

jours ce droit a disparu. Le rle du juge est devenu majeur afin que lauteur
dune allgation soit mis en mesure de prouver son contenu en raison dun droit
subjectif nouveau qui serait le droit dobtenir la preuve, dans la mesure du
possible, de son allgation. Ainsi leffectivit et la concrtisation des droits
subjectifs substantiels (ex : droit de proprit), dpendent de leffectivit de 2
droits subjectifs procduraux : le droit daction (droit de saisir le juge) et le droit
la preuve. La transformation du procs et les droits du demandeur et du
dfendeur ont transform la preuve elle-mme.

II Lmergence du risque de la preuve.

Si avec larticle 10 du code civil la question nest plus de savoir sur qui va
reposer lobligation de chercher la preuve puisquelle est dsormais une
opration collective, la question reste de savoir qui va supporter lchec de la

72
recherche de la preuve. Cest sur le demandeur lallgation que reposera le
risque de perdre son procs si son allgation nest pas dune faon ou dune
autre prouve. Ainsi tre dfendeur lallgation cest certes te oblig de
participer la recherche des preuves mais sest nanmoins lassurance de gagner
le procs si lallgation de ladversaire (le demandeur) nest pas prouve. La
charge sest donc transforme en risque.

CHAPITRE II : LES MECANISMES DE

PREUVE.

Il convient de dterminer ce sur quoi porte la preuve.

- Lobjet de la preuve (section I).
- Lintensit de la preuve (section II).
- Les moyens de preuve (section III).
-

Section I Lobjet de la preuve.

La dtermination de ce qui dans un procs est on nest pas objet de preuve

suit une distinction classique entre le fait et le droit.

I Le droit na pas tre prouv.

Ds lors quelles sont opposables par une publication au JO, les rgles de
droit (lois, dcrets, arrts) nont pas tre prouves pour trouver application.
Le droit objectif nest pas objet de preuve. Un adage laffirme : La cour
connat le droit .

73
 Cette rgles connat 2 exceptions lgard de 2 rgles de droit qui
justement ne sont pas publies et ne sont pas opposables : la coutume et les lois
trangres.
- La coutume : des usages et des pratiques constantes respectes par des
destinataires qui les ressentent comme obligatoires finissent pas constituer une
coutume quivalente une rgles de droit et laquelle est attache le mme
pouvoir de contrainte. Mais la coutume nest pas lobjet de publication officielle
quand bien mme elle fait lobjet de rdactions. Donc le plaideur qui va
invoquer une rgle coutumire au soutien de sa prtention devra dmontrer
lexistence et le contenu de cette coutume. Elle dlivrera pour se faire des
certificats de coutume dlivrs par les chambres de commerce.
- La loi trangre : il peut arriver quune loi trangre ait vocation devant le juge
franais rgir une situation juridique contenant un lment dextranit.
Cette loi trangre est pleinement du droit mais du droit qui faute de publication
officielle nest pas opposable par sa seule force en France. La partie au litige qui
invoquera lapplication dune loi trangre devra donc prouver lexistence et le
contenu de cette loi trangre par le recours aux consulats intresss.

II Le fait doit tre prouv.

Par principe, le fait est objet de preuve. Classiquement lon affirme que
seul doit tre prouv un fait contest (A), un fait pertinent (B), et un fait non
vraisemblable (C).

A Un fait contest.

Lide gnrale est de considrer que si un fait nest pas contest par le
dfendeur, cest quil est probablement vrai. En outre, larticle 4 du code de

74
procdure civile dispose que les termes du litige sont dtermins par les
parties .
Nanmoins, un fait incontest nest pas forcment vrai. La partie adverse peut ne
lavoir pas conteste. En 1971, la Cour de cassation a donc autoris le juge
exiger du demandeur lallgation la preuve dun fait pourtant non contest par
lautre. Ainsi, le souci de plus en plus fort de la vrit et la proccupation de
dfendre la partie faible au procs fait reculer la thorie de dispense des preuves.

B Un fait pertinent.

Seul un fait pertinent peut tre objet de preuve. Un fait est dit pertinent quand la
dmonstration de sa ralit est susceptible davoir une influence sur lissue du
litige. A contrario, si le fait considr na aucune incidence sur lissue du procs,
alors il nest pas pertinent et il na pas tre prouv. Par exemple, dans une
affaire de responsabilit sans faute, il importait peu que lune des parties
demande une mesure dinstruction afin de prouver une faute qui nexistait pas.

C Un fait peu vraisemblable.

Le vraisemblable est la situation dans laquelle la reprsentation de la ralit est

suffisamment crdible pour que lon prsume quelle corresponde effectivement
la ralit. Le vraisemblable prsume le vrai ; linvraisemblable prsume le
faux. Parfois un fait vraisemblable suffit satisfaire la charge de la preuve.

Section II Lintensit de la preuve.

Il y a 2 types de preuve : les preuves directes et les preuves indirectes.

75
Les preuves directes sont celles qui laissent le moins de marge dincertitude
possible entre lvnement et sa reconstitution probatoire. Par exemple un
contrat a t rdig. Il y a donc un crit.
La preuve indirecte en revanche est beaucoup plus incertaine quant la ralit
des faits allgus. Elle est nanmoins indispensable puisque les preuves directes
ne sont pas les plus courantes. Cette preuve indirecte se caractrise par les
prsomptions. Il y a 2 catgories de prsomptions : les prsomptions mises en
uvre par le juge : cest la prsomption du fait de lhomme (I) et la prsomption
mise en uvre par le lgislateur : cest la prsomption lgale (II).

I La prsomption du fait de lhomme.

A Dfinition de la prsomption.

Larticle 1349 du code civil dfinit les prsomptions comme les consquences
que la loi ou les magistrats tirent dun fait connu un fait inconnu .
La prsomption consiste tablir un lien logique entre un fait connu et un fait
inconnu. La prsomption repose sur un lien de causalit. Parfois la prsomption
peut reposer sur un lien de probabilit tir de lobservation de la loi des sries.

B Lincertitude de la prsomption.

Si toutes les preuves sont relativement incertaines, les prsomptions, elles,

sont encore plus incertaines que les autres. Leur faiblesse rside prcisment
dans ce lien logique qui fait aussi toute leur force. Par exemple, les traces de
gomme peuvent avoir t laisses par un autre vhicule que celui en cause. Par
exemple, dans 10% des cas, les prsomptions de paternit ne correspondent pas
la ralit. Face ces incertitudes du juge, le code civil formule des conseils.
Ainsi larticle 1353 dispose que les prsomptions sont abandonnes la

76
prudence et aux lumires des magistrats . Daprs la loi, le juge doit donc viter
de se laisser aller des raisonnements trop fragiles. Plus il recueillera de
prsomptions convergentes, plus la fait inconnu a des chances de se rvler
exact.

C La prsomption judiciaire, une prsomption simple.

Parce que la prsomption judiciaire est un mode incertain de preuve, elle

doit rester un moyen contestable. La prsomption judiciaire, cest--dire la
prsomption du fait de lhomme, est une prsomption simple en ce quelle est
toujours susceptible de preuves contraires. Si le demandeur dmontre un fait, le
dfendeur a le droit de prouver le contraire. Par exemple, si les tracs de gomme
laissent prsumer un excs de vitesse, le dfendeur, peut dmontrer que ces
traces ont une autre origine.

II La prsomption lgale.

A Dfinition de la prsomption lgale.

Larticle 1352 du code civil dfinit la prsomption lgale comme une

dispense de preuve et larticle 1351 du code civil donne lexemple de
lautorit de la chose juge. Selon ce principe, ce qui est mentionn dans le
jugement devient incontestable. Ainsi celui qui se prvaut dun fait mentionn
dans une dcision de justice passe en force de chose juge est dfinitivement
dispens den tablir la ralit et nul ne peut le contester fut-il faux. Cette
prsomption est dite irrfragable cest--dire quelle ne tolre pas la preuve
contraire. En ralit, la rgle de preuve devient une rgle de fond au service
dune finalit juge suprieure la ralit des faits. Ainsi lautorit de la chose
juge sert la paix sociale. Avant la rforme de 1972 sur la filiation, la

77
prsomption de paternit lgitime tait irrfragable dans le souci dassurer la
paix des familles.
En posant pour vrai un fait qui en ralit peut tre faux, le lgislateur a
recours au mcanisme de la fiction. La fiction se dfinit comme laffirmation
juridique dune ralit indpendamment de lexistence de la ralit concrte. Il
est rare que le lgislateur sautorise prendre une telle distance. Le plus souvent
il ntablira que des prsomptions simples. Ainsi larticle 2268 du code civil
pose une prsomption simple de bonne foi. Cest celui qui se prtend victime
dune mauvaise foi de prouver celle-ci.

B Caractre lgal et exprs.

En principe une prsomption irrfragable ne devrait avoir quune origine

lgale. On ne devrait pas concevoir une prsomption irrfragable judiciaire. En
application de larticle 5 du code civil en effet, seul le lgislateur peut dicter
des normes gnrales et abstraites.
Nanmoins la jurisprudence sest arroge ce pouvoir en se permettant
notamment de crer de toute pice des prsomptions irrfragables. Ainsi, pour
protger les consommateurs, la Cour de cassation a, en 1972, interdit un
vendeur professionnel de dmontrer, alors quil pouvait le faire, quil ne
connaissait pas le vice dont tait affecte la chose quil vendait. Cette dcision
dmontre que la jurisprudence est source de droit.

Lgale, la prsomption irrfragable devrait tre galement expresse. En ce

quelle est une exception au principe majeur selon lequel la vrit des faits doit
tre recherche, la prsomption irrfragable doit tre formellement reconnue.

78
Section III Les moyens de preuve.

On distingue 3 types de preuve :

- Les preuves crites (I).
- Les tmoignages (II).
- Laveu et le serment (III).

I Les preuves crites.

Une preuve crite est constitue par un document relatant, par crit, un
vnement. En cela une preuve crite constitue souvent un acte juridique
instrumentaire. Il faut en effet savoir que lexpression acte juridique est
quivoque en droit et peut dsigner 2 phnomnes biens distincts ne pas
confondre.
- Lacte juridique peut tout dabord se dfinir en opposition au fait juridique.
Lacte juridique est alors une manifestation de volont destine produire des
effets de droit. Ainsi un contrat ou un testament sont des actes juridiques. Lacte
juridique soppose au fait juridique qui se dfinit comme un vnement,
intentionnel ou non, auquel la loi attache des effets de droit. Un incendie, un
meurtre sont des faits juridiques. Lacte juridique cest donc dabord lopration
juridique (vente, donation). On parle de negocium.
- Mais lexpression acte juridique peut aussi viser le document qui va dcrire
lopration juridique. On parle dinstrumentum.

Les preuves crites de nature instrumentaire pose un problme classique

et un problme nouveau.
Le problme classique est la question de savoir quelle est la force probante des
diffrents types de preuves crites que sont lacte authentique, lacte sous seing
priv et le commencement de preuve par crit (A).

79
Le problme nouveau est li au support de lcrit qui peut tre du papier, une
photocopie, un fax, une disquette informatique, internet (B).

A La force de lcrit.

Plus la vracit entre la ralit des faits et leur retranscription sur un

document crit est grande, plus la force probante de cete crit sera caractrise.

1 Lacte authentique.

Dfini larticle 1317 du code civil, lacte authentique est celui qui a t
reu par un officier public qui rdigeant lacte va communiquer la puissance
publique dont il est dtenteur au document considr. Cet acte juridique a donc
une force probante quasi absolue. Cet officier public peut tre un notaire, un
juge, un huissier
Le seul moyen pour contester la teneur dun acte authentique est
linscription de faux qui est une action judiciaire longue et difficile.

2 Lacte sous seing priv.

Cet acte est rdig par les parties et non pas par un officier public. Sa
force probante est donc moins grande mme sil est sign par les parties. Si
plusieurs personnes sengagent les unes envers les autres excuter des
obligations, chacune des parties devra recevoir un original sign de la main de
toutes les autres. Cette formalit sappelle le double original . Par contre, si
une seule personne sengage, larticle 1326 du code civil exige de cette
personne, par souci de protection, quelle soit soumise la formalit dite de la
mention manuscrite . Lintress doit crire la quotit ou le montant de ce
quelle doit en chiffres et en lettre. Si cette mention manuscrite, qui nest

80
obligatoire que pour les conventions unilatrales, nest pas satisfaite, la
jurisprudence aurait d sanctionner lirrespect dune formalit par la seule
absence de porte probatoire et non par la nullit de lopration juridique elle-
mme comme elle le fit en matire de cautionnement.
Si lacte sous seing priv est tabli selon les formes requises, cet acte
bnficie dune forte puissance probatoire car il atteste de la vracit des faits et
engagements des signataires qui pourront tre contraints dexcuter leurs
obligations sauf contester lauthenticit de sa signature par le biais dune
vrification dcriture. Mais la diffrence de lacte authentique, lacte sous
seing priv na pas en principe de force probante lgard des tiers qui peuvent
donc prtendre ignorer lacte en cause. Pour viter ce handicap, les parties
peuvent procder la formalit de lenregistrement de lacte qui permet, par la
mention de lacte sur un registre public tenu au bureau des enregistrements,
dtablir la date certaine de lacte pour le rendre opposable aux tiers.

3 Le commencement de preuve par crit.

Envisag larticle 1347 du code civil, ce mode de preuve vise 2

situations : soit les parties ont voulu un acte authentique ou un acte sous seing
priv mais elles nont pas respect ls formalits requises. Lacte est alors
disqualifi en commencement de preuve par crit. Soit les parties ne peuvent
produire que des documents qui nont jamais eu la prtention dtre des actes
authentiques ou des actes sous seings privs : factures, relevs bancaires,
lettres
La force probante de ces commencements de preuve par crit est faible.
Ils ne font qumaner de la personne qui on les oppose et ils ne font que rendre
vraisemblable le fait allgu. Souvent le juge ne les prendra en considration
quassocis dautres indices.

81
B Le support de lcrit.

Il sagit de mesurer les problmes que lvolution des sciences et des

techniques pose au droit. Ces progrs sont manifestes dans ltablissement, la
reproduction, le stockage et la transmission des informations. Le systme
probatoire du code civil rdig en 1804 a t conu dans un environnement
technique qui ne concevait que le papier. En 1980, une 1 re rforme lgislative a
pris en compte les modes de reproduction que sont le microfilm et la photocopie.
Le lgislateur a ainsi confr une force probante autonome aux copies fidles et
durables des actes originaux. Mais la rforme de 1980 tait elle-mme
insuffisante ds les annes 1990 avec le dveloppement dinternet. Cest
pourquoi, sous linfluence du droit communautaire, le lgislateur a vot la loi du
13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de
linformation et relative la signature lectronique . Linnovation centrale tient
en la reconnaissance de lcriture lectronique en tant que preuve littrale au
mme titre que le support papier. Ainsi le nouvel article 1316-3 du code civil
dispose que lcrit lectronique a la mme force probante que le papier et
larticle 1316-2 dcide quen cas de conflits de preuve littrale, le juge
dtermine par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel quen soit le
support.

II Les tmoignages.

A Dfinition.

Le tmoignage se dfinit comme une dclaration faite par une personne

qui relate ce quelle a vu ou entendu. Le tmoignage peut apparatre comme la
plus fiable des preuves car il intervient aprs les faits. En ralit, pour 2 raisons,
le tmoignage est un mode de preuve trs risqu.

82
 - Chacun sait que non seulement il existe des tmoignages de complaisance
mais encore que lauteur dun tmoignage es soumis a sa propre
subjectivit et ne traduit lvnement quen considration de ses intrts,
sentiments, valeurs.
- Le tmoignage est une opration de mmorisation, or la mmoire est
dfaillante et lacunaire.
Le tmoignage est donc un mode de preuve trs douteux, ce qui explique que le
droit ne lui reconnaisse de force probante qu hauteur de la conviction quil
entrane chez le juge.

B Forme et objet du tmoignage.

Sagissant de la forme tout dabord, il fut un temps o on ne concevait

llaboration du tmoignage que sous forme orale car on estimait que loralit
dune dposition tait le gage de sa spontanit et donc de sa sincrit et donc de
la vrit des faits dcrits. Ce raisonnement est intelligent ce qui explique que
devant la Cour dAssises la procdure soit aujourdhui encore entirement orale.
Mais dans dautres matires, civiles par exemple, on a admis des tmoignages
prsents de faon crite sous la forme dattestation. Que le tmoignage soit oral
ou crit, le tmoin doit prter serment se dire la vrit sous peine de poursuites
pnales pour faux tmoignage.

Quant son objet, un tmoignage porte sur un fait qui sest dj droul.
En cela il soppose aux preuves crites qui sont, elles, prconstitues. En outre le
fait doit de prfrence avoir t directement observ par le tmoin. Le
tmoignage indirect qui porte sur la relation quun premier tmoin a fait celui
qui la cout est en effet des plus fragiles. Le droit se mfie de la commune
renomme .

83
III Laveu et le serment.

A Laveu.

Laveu se dfinit comme la narration quun individu opre dun fait qui
lui est dfavorable. Cest donc une forme particulire de tmoignage. Pendant
longtemps, laveu, consquence juridique de ltat moral de remord, a t
considr comme la reine des preuves . Mais 3 raisons expliquent que laveu
ne soit plus une preuve absolue :
- Lindividu peut subir des pressions.
- Des individus avouent des choses quils savent fausses pour attirer
lattention sur eux.
- Des individus croient vrais des faits qui sont faux.
Ainsi, comme le tmoignage, laveu ne devrait valoir quautant quil convainc le
juge. Cette rgle est exacte en droit pnal. Elle vaut aussi en droit civil
condition que laveu sexprime en dehors de tout procs. Cest laveu extra-
judiciaire vis par les articles 1354 et 1355 du code civil. Mais les articles 1356
et suivants du code civil organisent le rgime juridique de laveu judiciaire qui,
lui, va bnficier dune force probante absolue. Par un tel aveu en effet, le
lgislateur considre que la partie entend clore linstance en la perdant. Cet aveu
judiciaire dans un procs civil lie le juge qui ne peut que condamner lintress.

B Le serment.

Il existe 2 types de serment : le serment dcisoire et le serment

suppltoire.
Le serment dcisoire est encore plus fragile que laveu car il consiste en
une dclaration de vracit que lindividu fait dun vnement qui lui est
favorable. Le mensonge est donc tentant. Le serment est avant tout un moyen

84
procdural dont les parties disposent pour mettre fin un procs en y
contraignant le juge. Parce que le procs est la chose des parties, le serment ne
se conoit que dans le cadre du procs civil de la manire suivante : si le
demandeur a une allgation ne parvient pas satisfaire sa charge de la preuve et
tablir la vracit des faits qui la soutiennent, il va dfrer le serment son
adversaire par une sorte de dfi et exiger de lui que, par serment, il affirme que
lallgation est fausse. Si cet adversaire affirme la fausset de lallgation, le
procs est fini et le dfendeur a gagn. A linverse, sil ne jure pas quelle est
fausse, le demandeur a gagn. Plus quune technique de preuve, le serment
dcisoire est en ralit une organisation procdurale.
Quant au serment suppltoire, il constitue, lui, un vritable mode de
preuve la disposition du juge qui peut demander une partie quelle confirme
sous serment la vracit de son allgation. Le juge ne peut utiliser ce procd
que sil dispose dj dlments probants. Le serment suppltoire ne fait que
consolider la conviction du juge.

CHAPITRE III : LES LIMITES DES

MECANISMES DE PREUVE.

Ces limites sont de 2 ordres :

- La fin ne justifie pas tous les moyens. La preuve doit tre obtenue et
utilise avec loyaut.
- Le systme de la preuve lgale impose un mcanisme complexe de
recevabilit des moyens de preuve.

85
Section I La loyaut de la preuve.

Lexigence de loyaut de la preuve se manifeste travers 3 mcanismes :

- Le respect du principe du contradictoire.

- Le respect des droits subjectifs de ladversaire.
- Linterdiction de la ruse et du stratagme.

I Le respect du principe du contradictoire.

Ce principe mentionn dans les articles 14 et suivants du code de

procdure civile exige que celui qui est susceptible dtre condamn en justice
soit en mesure de discuter les lments du dbat. Il en rsulte que tout moyen de
preuve produit au dbat doit tre communiqu aux autres parties linstance
pour quelles puissent contester sa valeur probatoire. Cette communication doit
tre effective et effectue en temps utile cest--dire assez de temps lavance
pour que ladversaire ait le temps de rpondre efficacement.

II Les droits subjectifs de ladversaire.

Parfois le droit du demandeur la preuve dobtenir la rvlation dun fait

peut se trouver limiter par le droit de son adversaire tenir ce fait secret. Il y a
donc une opposition naturelle entre ce droit la preuve dun ct et le droit au
secret de lautre. Ces droits au secret peuvent tenir la personne de ladversaire
(tel que le secret professionnel par exemple) ou lobjet de la preuve lui-mme
(telle que la correspondance avec un avocat).

86
III Linterdiction de la ruse et du stratagme.

La loyaut de la preuve, notamment en matire pnale, interdit que lon

surprenne la preuve en trompant celui qui en est victime. Cest ainsi que
constitue un dlit pnal le fait dintercepter les correspondances et les
communications tlphoniques linsu de la personne coute. De mme le
procd des coutes tlphoniques est limit des hypothses trs prcises o
lordre public est menac.

Section II La recevabilit des mcanismes de

preuve.

Le droit de la preuve peut se concevoir de 2 faons :

- Soit on considre que tout moyen de preuve est recevable, sous rserve du
respect du principe du contradictoire et de la loyaut de la preuve. On dit alors
que la preuve est libre.
- Soit on slectionne les moyens de preuve recevables. On parle alors de preuve
lgale.
Le droit positif franais connat ces 2 systmes qui sappliquent
alternativement selon lenjeu probatoire.

I Les domaines dapplication des systmes de recevabilit.

A Lalternative.

Le choix dune preuve lgale ou dune preuve libre dpend de la finalit

assigne la preuve.

87
- Si la preuve a pour but prioritaire la dcouverte de la vrit alors seules sa
pertinence et sa loyaut doivent tre prises en considration et le preuve doit tre
libre.
- Mais si la preuve a pour but premier la scurit juridique, alors la preuve
lgale simpose.

B La distinction selon les branches.

La distinction majeure se manifeste entre le droit pnal dun ct et le

droit priv de lautre. En droit pnal la libert dun homme est en jeu. La
manifestation de la vrit est donc essentielle. La preuve est libre. En droit
priv, par principe, la scurit juridique prvaut. La preuve lgale est donc
privilgie. A ce principe, une exception simpose en droit des affaires o la
rapidit des transactions ne peut supporter la lourdeur doprations juridiques
longues et coteuses que sont la rdaction dactes authentiques et dactes sous
seing priv. En cette matire, le code de commerce dispose donc que la preuve
est libre.

C La distinction selon la nature dacte ou de fait juridique.

Un acte juridique est une manifestation de volont destine produire

des effets de droit (contrat). Le fait juridique est un vnement auquel la loi
attache des consquences juridiques (accident).
Lacte juridique est donc destin amnager lavenir. A ce titre la pr-
constitution crite dune preuve est concevable. En revanche, tant un
vnement, le fait juridique lui ne peut tre anticip. Le systme de la preuve
lgale nest pas concevable. Donc supposer que nous soyons en droit priv non
commercial, seuls les actes juridiques seront soumis la preuve lgale. La
preuve des faits juridiques, elle, demeure libre.

88
II Le principe de lexclusivit de la preuve crite prconstitue.

Larticle 1341 du code civil nadmet comme moyen de preuve efficace

des actes juridiques civils que les preuves littrales cest--dire les actes
authentiques et les actes sous seing priv. Le juge, lui-mme, ne pourra pas
admettre un autre type de preuve. Nanmoins, le droit positif nexige cette rgle
qu partir du moment o lacte juridique considr prsente une certaine valeur
conomique.

A Le critre de la valeur.

Llaboration dune preuve littrale cote chre mme sil ne sagit que
dun acte sous seing priv. Il faut donc que le negocium ait une certaine
importance conomique pour quil soit rentable de lui confrer ainsi une telle
scurit juridique. Le code civil considre donc quen dessous dun certain seuil
la preuve na pas tre prconstitue. En 1804 ce seuil tait de 50 francs avant
dtre rvalu 5000 francs en 1980 et 800 euros en 2002.

B Lobligation probatoire de passer par crit un acte juridique civil dune

valeur suprieure 800 euros.

Cette exigence de ltablissement dun acte crit ne simpose que pour la

preuve de lacte et non pour sa validit. Un acte juridique de plus de 800 euros
qui ne serait pas tabli par un acte authentique ou acte sous seing priv serait
donc valable. En revanche le demandeur la preuve qui ne pourrait pas produire
un tel acte risquerait de perdre le procs. Inversement, celui qui produira cette
preuve prconstitue, liera le juge qui ne pourrait se prvaloir dune intime
conviction contraire.

89
C Lobligation de prouver par crit contre et outre lacte prouv.

Si la preuve littrale est produite par le demandeur la preuve, celle-ci

aura non seulement pour effet de lier le juge mais encore restreindra la libert
probatoire de ladversaire. Certes le dfendeur lallgation peut chercher
dmontrer linexactitude des mentions de lacte (ce qui est prouv contre), ou
chercher dmontrer que lengagement tait plus vaste (ce qui est prouv outre),
mais il ne pourra lui-mme le faire que sil produit son tour un acte
instrumentaire contraire ou complmentaire. Il y a donc une trs grande scurit
juridique car il est fort dur de prouver par crit contre et outre une preuve
littrale.

III Les exceptions lexclusivit de la preuve crite

prconstitue.

En 1804 ces exceptions taient limites. La jurisprudence et le lgislateur

en ont largi les contours.

A Lexistence dun commencement de preuve par crit.

Le commencement de preuve par crit consiste dans un crit qui ne

remplit pas les conditions formelles dun acte authentique ou dun acte sous
seing priv mais qui premirement mane de celui qui on loppose et
deuximement rend vraisemblable le fait allgu. Il peut sagir de lettres, relevs
de comptes bancaires
Si le demandeur la preuve, astreint la preuve lgale peut produire un
commencement de preuve par crit, il sera alors recevable complter ce dbut
de preuve par un tmoignage ou une prsomption achevant de transformer le
vraisemblable en vrit. Ce tmoignage ou cette prsomption doit tre extrieur

90
au commencement de preuve par crit. Par exemple, une lettre mentionnant un
prt ne peut valoir tout la fois commencement de preuve par crit et
tmoignage.

B Limpossibilit de se procurer un acte instrumentaire.

Confirmant la jurisprudence, larticle 1348 du code civil issu dune loi de

1980 dcide quon ne peut exiger une preuve crite quand il est concrtement
impossible de ltablir. Limpossibilit peut tre matrielle (incendie,
tempte), ou morale. Lorsquelle est morale, limpossibilit peut rsulter de
liens familiaux ou dusages professionnels. Dans les 2 cas, demander une preuve
prconstitue caractriser une mesure de dfiance et un dshonneur.

C La preuve par copie.

Il rsulte dune loi de 1980 quune copie peut constituer un moyen de

preuve recevable ds lors quelle est fidle et durable. Si le demandeur produit
une telle copie, il sera recevable produire une preuve complmentaire par
prsomption ou tmoignage. Cette copie constitue donc un commencement de
preuve par crit.

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