Chapitre 2 : La loi : un droit délibéré ?

Introduction : La notion de loi

Le droit procède d’une intention, il est issu d’une volonté, explicite parfois, implicite souvent,
c’est délibérément que l’on établit du droit.

Il y a une dimension commune dans la loi. La loi est un acte de volonté mais = collectif

La loi est souvent vue comme le synonyme du droit : dura lex, sed lex : la loi est dure mais
c’est la loi ; « nul n’est censé ignoré la loi » : formule qui n’a aucune valeur officielle. La loi
dans le même temps désigne des règles juridiques particulières, des règles spécifiques aux
seins des règles de droit. La loi est l’expression de la volonté du souverain : la souveraineté
concept qui émerge au 13ème siècle, est ce qu’il y a avait une souveraineté implicite ou
peut-on percevoir la loi sans souveraineté ?

On retient deux étymologies principales :

· La loi est loi parce qu’elle doit être lue

· La loi est la règle qui fait communauté
· Law : laga en anglais : ce qui est stable

La loi est un concept assez compliqué d’où la nécessité d’une définition :

La loi : Règle générale, permanente et unilatérale issue de la volonté du législateur. Dans son
sens le plus simple : la règle commune ou l’ensemble des règles communes. (règle qui fait
communauté)

Un droit délibérée :

I- La loi antique
Le droit peine à acquérir son autorité vis-à-vis du religieux, il se peut qu’il ne soit pas du tout
autonome.
Il y a quelques années, Laurent de De SUTTER a publié un texte qui peut être apparenté à la
loi : il montre à quel point la loi mélange les dimensions. Partout on trouve un mot, un
concept que l’on peut rapprocher de la loi. Quelle est la dimension universelle ? La loi est en
quelque sorte la règle par excellence
A. Les fondements : la Grèce et L’Orient
1. L’Orient Ancien : la loi des dieux, modèle de la loi des hommes

● La diversité des langues et la loi comme règle

La loi des dieux et la loi des hommes : hammu rabi rend hommage au dieu.
Loi directement énoncée soit la loi est élaborée au législateur à ce que voudrait les dieux : ce
n’est pas du droit directement divin : elle est l’expression d’un ordre nécessaire du monde.
On a un concept qui est apparenté à la loi, mais ce qui fonde la loi c’est quelque chose
d’antérieur. Ce qui fonde sa légitimité c’est l’idée de plaire aux dieux. Elles ne le sont que
parce qu’elles sont l’expression d’un concept politico-religieux

2. La Grèce Antique : Le nomos, expression de l’ordre politique

Récit de législateur : lycurgue : fondateur de Sparte, il n’est connu que par des récits bien
postérieurs. Ce qui caractérise Sparte c’est la dimension fondamentalement politique : c’est
la cité en tant que communauté urbaine de vie.

L’ordre de la communauté, ordre qui va être posé par différents législateurs à Athènes.

· Thesmoi et Nomoi
· Physis et Nomos

B. Rome : de la loi de la cité à la loi du prince

1/ La loi républicaine : une procédure réglée d’organisation de la cité

● La loi à Rome : 1000 ans d’histoire

La loi des XII tables : république formée en tant que respublica : structure
licino-sextien : accès à toutes les magistratures supérieures : reconstruction de la
englobante
Les magistratures s’ouvrent, et les plébéiens y ont accès petit à petit : le compromis
monarchie.

367 : Tout le monde partage le droit, la loi des 12 tables forment un socle politique commun
mais les lois restent contrôlées par des familles patriciennes. En outre, il y a peu de lois à
Rome, loi peut nombreuses : loi est encore fortement politique et religieuse.

● La procédure législative sous la République : magistrats, comice,Sénat

Sur telle ou telle question une nouvelle loi est nécessaire : s'ensuit une discussion qui constitue le
bien fondé de ce projet, ce n’est qu'à partir de ce moment que le projet est transmis aux comices des
assemblées à Rome. Le consul (celui qui présente le projet) et le préteur : projet. Une fois le projet
débattu, la loi est rogée : lex regata : une dernière étape va intervenir : lettre présentée au Sénat :
l’assemblée des plus âgées, celle des plus sages. L’assemblée des anciens ne va pas modifier le texte,
ils vont dire ce qui est bon et ce qui n’est pas bon
Loi qui n’est pas autorisée par le Sénat est une mauvaise loi, le concept d’autorité a été perdue :
concept d’autorité qui subsiste.
 ● Les lois parfaites, moins que parfaites et imparfaites

➢ Les lois parfaites sont les lois d'applications immédiates pleines et entières et la
conséquence est que toute action qui contredit une telle loi est libre de droit. On ne
peut pas invoquer un acte qui est contraire.
➢ Les lois moins que parfaites elles sont assortis de sanction : concerne une certaine
efficacité : la sanction qui est apporté à la loi est aussi la manifestation d’une sorte
de faiblesse
➢ Les lois imparfaites sont les lois qui ne prévoient aucune sanction ni nullité de droit.
Dans cette distinction : la façon dont les romains pensent la valeur de la loi, et la
façon dont la loi peut bien être valide, mais emporté des effets variables vis-à-vis de
ses actes juridiques : la sanction se situe dans une zone intermédiaire et non au
sommet.
● Deux cas particuliers : le plébiscite et le sénatus-consulte

Le plébiscite est une règle élaborée par la plèbe pour elle-même. Des 449, on peut
confirmer un plébiscite et l’appliquer à tous les romains sur autorisation du Sénat. Plus tard,
en 287 la loi Hortensia considère que les plébiscites doivent être directement tenues pour
loi, pour l’ensemble du peuple romain.

On retrouve également le Sénatus-Consulte, une consultation juridique, c’est un simple avis

du Sénat mais ce n’est pas un avis anodin, puisque le Sénat est la plus grande autorité, un
avis qui est tenu pour loi. S’ajoute le Sénatus-Consulte Ultime, un sénatus particulier édicté
par le Sénat en cas de crise majeure, dans ce cas le Sénat peut confier temporairement les
pouvoirs de la République à un ou plusieurs magistrats. Les Sénatus qui profilent le passage
à l’empire, Octave Auguste obtient les pouvoirs de la République.

2. Une source inclassable : l’édit du préteur

● L’édit du préteur : édition “magistrale” du droit

L’édit du préteur : liste établie par un magistrat, le prêteur, établit en début de mandat.
Avant de se présenter il présente un programme : vol de bois, destruction de clôture, vol
d’armes, le système de l’édit ne se développe qu’à partir du 3ème siècle lorsque les formules
de mise en action de la loi sont rendues publiques. A ce moment-là, les citoyens ont accès à
une meilleure justice : on peut davantage se saisir des procédures, les analyser, les
comprendre, c’est à cette époque que se développe la littérature juridique.

Les préteurs commencent à se copier les uns les autres. Peu à peu l’édit du préteur devient
une source fondamentale du droit romain. Dans la loi des XII tables, il y a 5 grandes règles,
en précisant les matières pour lesquelles on peut agir, la procédure devient la source du
droit substantielle.
 ● L’édit perpétuel : l’édit du préteur rattrapé par la loi
Le droit substantiel romain qui s’épanouit à la première partie de l’empire. Les édits
successifs du préteur et les commentaires de ses édits par la doctrine. La doctrine à l’époque
est considérée comme une analyse en raison du droit, elle est la première source du droit à
cette période. Les édits se précisent, se complexifient.

Au début du 2ème siècle, l’empereur Hadrien va décider de stabiliser les édits des préteurs.
Cette codification transforme les édits annuels en un édit perpétuel : œuvre complète de
synthèse et de stabilisation des prêteurs : c’est une forme de codification.
En 131, l’édit annuel se substitue au édit perpétuel : transformation des édits en loi.

3. L’empire : la loi, expression de la volonté de l’empereur

● L’appropriation des sources du droit par l’Empereur

Édicter des lois en consultant son conseiller. La procédure classique subsiste à la marge
pendant un siècle, à la fin du premier siècle après J-C, l’autorité n’intervient plus. Le sénat
reste avec l’empereur. Au 2ème siècle, le Sénat intervient de moins en moins et se contente
de manifester son adhésion aux décisions de l’empereur par simple acclamation. L’empereur
détient ainsi tous les pouvoirs, et élabore des règles générales de manière unilatérale, et ces
règles forment les constitutions impériales(établies en rassemblant). Elles rapportent un
système de gouvernements simples: il n ' y a plus de lois particulières mais un ensemble de
règles de droit.

● Les constitutions impériales : édits, pragmatiques sanctions, mandats, décrets,

rescrits

➢ Edits : texte le plus proche de la loi, il n' y a plus de déclaration d’assemblée, c’est ce
que dit l’empereur à force de loi

➢ Sanctions : au sens injonctions

➢ Mandats : pas un acte de représentation, il tire son nom de “commandement” :

instruction administrative adressée au fonctionnaire de l’empire : règle interne, elle
peut conduire à l’élaboration de véritable loi

➢ Décrets : jugement particulier, rendu par l’empereur, contentieux qui doit être
tranché par lui. C’est à partir d’un procès particulier, que l’empereur rend un décret
qui est la solution du litige à tous les litiges identiques voire comparables dans
l’avenir.
➢ Rescrits : réponse, question posé à l'empereur, et l’empereur explique que pour
résoudre cette difficulté particulière il y a une solution, et cette solution s’appliquera
à tous les cas identiques, pareil que le décret mais sans source contentieuse
Il y a une doctrine qui célèbre le pouvoir législatif de l’empereur.
Le pouvoir législatif de l’empereur : deux adages de droit romain :

● “Ce qui plait aux princes à force de loi, puisque par la loi royale, par laquelle
l’empire lui est confié, le peuple lui a conféré tout son imperium
(commandement) et toute sa potestas (puissance)” - Ulpien

= renvoie à des prétendus droits royaux, ça ne renvoie pas à la fondation de l’empire, mais à
quelque chose d’antérieur, argument d’autorité. Auparavant, on aurait confié à l’empereur le
pouvoir, celui des magistrats et l'assemblée. Si cela plaît au prince, c’est que c’est bon pour
l’empire( gouvernement). Formule qui subsiste jusqu’au 18ème siècle. Formule présente
dans le Digeste.

● “Le prince est délié des lois”

II- La loi médiévale : crise et renaissance

A. Le haut moyen-age : influence chrétienne et influence germanique

●
Reste très peu de technique, c’est l’église qui transmet l’héritage romain à cette époque.
Dans certaines mesures, on parle de dignité romaine, à partir du 5ème siècle, certains
éditeurs édictent des grandes règles pour stabiliser, écrire les coutumes germaniques ou
pour abroger le droit romain. Le code Euric : écriture des coutumes. Coutumes sont
converties en loi, c’est un modèle romain avec un contenue assez germanique de faible
technicité ou bien des abrégés de droit romain.

Christiannisme et héritage romain se mélangent dans ses lois germaniques, ce n’est pas un
hasard si elles sont écrites lors de la chute de l’empire : ces règles forment la communauté
politique de ce royaume.

● Les capitulaires mérovingiens et carolingiens

Les capitulaires sont de grands textes que l’on voit être édictée dans la grande période
d’apogée des carolingiens (770-830) . Ces textes réunissent plusieurs chapitres, certains
textes réunissent plusieurs centaines de chapitres, législation qui est élaborée lors de très
grandes assemblées : les concile ou plaid. Plaid : c’est la ou on parle ou l'on délibère. Pour
les Carolingiens cette pratique est liée au peuple germanique qui se gouverne par
l’assemblée germanique. Retour de la législation sur le modèle romain, tant dans la
terminologie que dans la forme. Le système carolingien rentre en crise pour finir par
disparaître.
 ● L’essor du droit canonique

➔ Prend son essor avant l’intégration du christiasnisme au droit romain. Canon :

mesure, proportion, harmonie. Règles élaborées par les communautés
chrétiennes pour elle-même et qui permettent de gouverner en harmonie,
avec des règles séculaires et religieuses. Dév d’une forme de législation
autonome, elles sont élaborées pour des communautés locales, lors
d'assemblée ou d'assemblée plus étendue (évêque,abbé, grande église) pour
établir des règles communes.

➔ Canons conciliaires : règles théologiques, religieuses

➔ S'ajoutent les décrétales pontificales : décisions par lesquels le pape de rome

établit des dispositions pour l’église. On les appelle aussi bulles pontificales?

➔ On voit se dév. entre le 7 et le 9 ème siècle des textes particuliers : les

pénitentiels : textes d’actes prohibés des infractions chrétiennes.

➔ Mise en place de statuts épiscopaux : les évêques élaborent une

réglementation pour leurs diocèses. Les mauvais chrétiens se convertissent
au catholicisme, il devient important au cours du 8ème s.

Le droit canonique va toucher à tout ce qui relève des fautes religieuses, la dimension
religieuse rejaillit sur la dimension civile. Le mariage n’est plus un acte civil, il devient un
sacrement, conséquence sur la filiation, l’héritage.
C’est bien du droit qui se développe mais un droit partiel, qui n’est pas unifié. On est entre la
réglementation et la législation. On attend le bas moyen age pour des règles qui préfigurent
une idée juridique moderne.

B) Le bas Moyen Age et la renaissance du pouvoir législatif

● La reconstruction d’un ordre politique : Eglise, Empire et royaumes

➔ Principautés qui vont s’appuyer sur le droit = pouvoir électoral parfois général
et permanent appuyé par la découverte du droit romain. Entre le 11 et le 13
ème s'opère une nouvelle vision entre esquisse de la souveraineté et loi.

➔ Première nouveauté du côté de l'église : vaste mouv. de réforme initiée au

milieu du 11ème s.
 La loi selon Grégoire VII et Saint Thomas d’Aquin (1266-1273 ENV)

➔ Les papes se disent qu’ils faut mettre l’église à l’abri des pouvoirs séculiers :
en renforçant la séparation ecclésiastique laïque, en développant les institutions et
en affirmant que l’église et le pape ne sont soumis à aucune juridiction temporelle et
séculiaire. Le pape se considère à la tête de l’église, il n y a aucun homme au dessus il
n y a que dieu.
C’est ce qu’il explique dans un texte : Dictatus Papae, Grégoire VII : 7. A lui seul
appartient, selon la nécessité des temps, d’établir de nouvelles lois, de réunir de
nouvelles communautés , de transformer une collégiale en abbaye, de diviser un
évêché riche ou d’unir des évêchés pauvres : le pape doit légiférer tout seul. Sur
cette base l’idée de législation va rapidement faire son chemin, on retrouve sa
diffusion dans les maximes romaines. Avec le droit romain on retrouve l’éloge de
l’empereur et des maximes

● Maximes romaines et la théologie politique de Saint Thomas D’aquin

➔ Utilisé par les juristes pour soutenir les princes. Réaffirmation des pouvoirs séculiers,
en théorie et en pratique.
➔ Deuxième moitié du 12ème : texte D’Aristote dans lequel Saint Thomas D’Aquin va
s’efforcer de lier les textes et la religion : la formation d’une communauté politique
repose sur les lois claires = doctrine de la loi qui se développe.

★ Selon Saint Thomas : “Une ordonnance de raison, en vue du bien commun,

promulguée par celui qui a la charge de la communauté" : c’est une mise en ordre
et non un commandement, qui procède d’une juste cause : légitime et finale. Et une
cause efficiente : celui qui a la charge de la communauté.

La loi est donc la règle qui organise le bon ordre d’une communauté politique. En pratique,
cela signifie que dans certains cas la juris peut prendre la forme de législation.

● Un pouvoir édictal général et permanent : de la jurisdictio au pouvoir législatif

On voit se dessiner un pouvoir édictal qui se renforce au 12ème siècle. On voit ça chez le roi,
le prince, parfois dans les villes.

★ La doctrine de Beaumanoir : idée d’un retour de pouvoir législatif :

§1515 coutume de beauvaisis : “Quoique le roi puisse faire de nouveaux établissements, il
doit bien prendre garde à ne les faire que pour une cause raisonnable, pour le commun
profit et par grand conseil et, spécialement, qu'ils ne soient pas faits contre et contre les
bonnes moeurs” : ce n’est pas un pouvoir absolue, la loi doit être établie pour une cause
raisonnable : juste cause initiale: le bien commun. Par grand conseil : consulter les juristes,
les bons juristes et que ces nouveaux établissements ne soient pas contre dieu ni les bonnes
mœurs. Le pouvoir est donc encadré mais c’est un pouvoir ordinaire.
Au 14è certains auteurs, Bracton dit que la loi est au-dessus du roi. A cette époque, ce qui se
dessine vraiment c’est un pouvoir législatif qui repose sur la volonté du prince.

III- La loi moderne : l’expression de la volonté du souverain.

A) La loi du souverain (XVI-XVIII)

Lois transférer vers le peuple et qui va devenir souveraine.

● Le contexte : guerres de religions et contestation du pouvoir royal

Avec la réforme protection de 1517, s’opère en Europe une rupture dans l’unité religieuse de
l’Occident, de deux formes de christiannisme. De ce fait, la dimension religieuse est de
moins en moins un élément clé de la légitimité du prince. De même, l’éclatement du
christiannisme fait que la religion est au centre du débat mais il favorise la séparation entre
la religion et le séculier. Enfin, au sein des protestants, certains contestent directement le
pouvoir des princes, l’idée que le prince ne peut imposer sa religion à ses sujets. La question
de la foi est de plus en plus perçue comme une question intime et de conscience, elle est
inatteignable pour le prince : c’est une limite de fait au pouvoir des princes. Certains vont
dire que le pouvoir séculier ne peut pas en principe imposer leurs religions à leurs sujets.

Les monarchomaques voudraient détruire la monarchie. Ces auteurs de 1770-1774 écrivent

beaucoup durant ces époques.

● La réaction : loi, commandement du souverain selon Jean Bodin

Définir la souveraineté moderne et en faisant ça il va aussi redéfinir la loi.

★ Sa thèse : fait qu’il y a des principes communs à toute la société politique et un état.
La république c’est un gouvernement avec plusieurs ménages et une puissance
souveraine. Il n'y a pas d'État sans souveraineté selon Bodin, La souveraineté pour lui
c’est la puissance absolue et perpétuelle d’une république, elle est une et indivisible,
absolue. La souveraineté c’est donc cette puissance délié qui structure et
conditionne. Si on remet en cause la parole du prince, il n y a que des désordres, il
faut donc qu’il y ait une parole prééminente. La souveraineté si elle se divise c'est le
désordre assurée. Il faut une parole au-delà de laquelle tout s'arrête : “Or il faut que
ceux la qui sont souverains ne soient aucunement sujets au commandement
d’autrui et qu’ils puissent donner loi aux sujets et casser ou anéantir les lois inutiles
pour en faire d’autres, ce que ne peut fair celui qui est sujet aux lois ou à ceux qui
ont commandement sur lui. C’est pourquoi la loi dit que le prince est absous de la
puissance des lois et ce mot “loi” emporte aussi en latin le commandement de
celui qui a la souveraineté. “ Jean Bodin - Les six livres de la République, livre I, chap
8
La loi devient chez Bodin le commandement du souverain ce n’est plus un acte de raison, ce
qui la caractérise c’est qu’il s'agit d'un commandement et d’un acte de volonté. C’est la
première prérogative du souverain. Celui qui a le pouvoir de déroger c’est le souverain. La loi
c’est cette puissance indivisible, c’est un principe fondamentale et non une opinion. A partir
du fin 16è, on la définit comme acte de volonté du souverain. Ce renversement est à la base
de notre conception moderne de la souveraineté. Principe qui se stabilise entre le 16-18ème
siècle.

B) La souveraineté de la loi (XIXE-XXe s)

● “La passion des lois au siècle des Lumières”

Placer la loi au sommet : tous les pouvoirs sont justifiés par la finalité : paix et justice. Selon
Bodin, le plus important c’est d'être une puissance de commander, elle devient la
caractéristique de tout ordre juridique. Mais ce principe se normalise par la souveraineté de
la loi. Au 18è, on commence à exalter les lois. Certains auteurs parlent de nomophilie : culte
des lois. On voit que la loi change, certes la loi juridique est conçue comme commandement,
la notion de loi sort du domaine juridique, c’est au 18è qu’on parle de loi scientifique : loi de
l’attraction universelle. Newton expose un principe de l’univers : la loi s’impose, elle est un
commandement mais également une nécessité.

★ Montesquieu : de l’esprit des lois : expose le principe de répartition des

pouvoirs. Selon lui, les lois sont les rapports nécessaires qui dérivent de la
nature des choses. On est loin du simple commandement du souverain. Faire
la loi l’expression de la volonté générale

★ Rousseau : Du contrat social : toute société repose sur un contrat social initial
et c’est sur cette base qu’il y a une loi. La loi chez Rousseau est
commandement mais le souverain est la communauté elle même, la loi est
une façon de la société de se commander elle même.

● La loi expression de la volonté générale

Les constitutions de 1791 et 1958 : loi placée au centre mais c’est le peuple ou la
nation qui sont les souverains = transfert de souveraineté. Article 3 de la consti. 1791
: “ il n y pas point en france d’autorité supérieure à celle de la loi. Le roi ne règne que
par elle, et ce n’est qu’au nom de la loi qu'il peut exiger l’obéissance. Parce que la loi
est générale elle devient souveraine.

Le pouvoir législatif sera exercé par les représentants. Le loi ne pourra que proposer.
Un modèle qui se dessine et qui est celui que la loi devient une norme juridique.
Toutes les règles ne peuvent être soit que des lois, soit des règles conformes aux lois. Le
domaine réglementaire est un domaine par défaut subordonné au roi.