Droit Commercial

Plan

Introduction :

I) Définition du droit commercial

II) Les sources du droit commercial
III) L’esprit du droit commercial
IV) Les acteurs institutionnels du droit commercial

Introduction

Les juristes vont distinguer les sujets de droit (les personnes physiques et les personnes morale) et les objets de droit
Expert-comptable : professionnel non commerçant

I) Définition du droit commercial

 Place du droit commercial au sein « du droit des affaire »
 Le droit commercial peut se définir comme la branche du droit privé relative aux opérations juridiques accomplies
par les commerçants, soit entre eux soit avec leurs clients
 Ces opérations juridiques sont qualifiées d’acte de commerce

II) Les sources du droit commercial

On crée le droit commercial pour répondre aux besoins des commerçants

Les source du droit commercial :

 Le code civil
 Code de commerce
 Jurisprudence : décision antérieur rendu par les juridictions (les hautes cours nationales)
 Usage : pratique non écrites plus ou moins généralisé
 Droit international

III) L’esprit du droit commercial

 Vie des affaires : rapidité, d’adaptabilité, de réalisme et de sécurité.

 Exigence de rapidité (règles de preuves, compétence juridictionnelle)

 Exigence de flexibilité/adaptabilité : mise en place de « statuts » dérogatoires

 Droit commercial = droit « spécial » qui déroge aux règles du droit civil

IV) Les acteurs

 Les juridictions
- Tribunaux de commerce
- Juridiction consulaire (composition)
- Compétence d’attribution
- Procédure devant la T.COM

La compétence du tribunal de commerce, c’est de jugé les litiges entre commerçant ou entre particuliers et commerçant
Procédure devant le tribunal de commerce est une procédure qui est orale et qui ne nécessite à pas la présence d’un avocat
Inconvénient de passer devant le tribunal de commerce : exposition de la vie privée ; la publicité
  L’arbitrage
- Différence clause compromissoire / compromis
- Champ d’application
- Avantage / inconvénients
- Limites

Avantage de cours d’arbitrage : la rapidité

Inconvénients : payer les juges ;

Institutions administratives

 Le registre du commerce et de sociétés (RCS)

 Objet
 Obligation d’immatriculation
 Registre public
 Source d’informations
 Police de la profession
 Publicité des actes

 Chambre de commerce et d’industrie :

 Etablissements publics économiques institués par décret dans chaque département

 Missions (gestion des infrastructures)

 Délivrance des parères

 Institut national de la propriété industrielle (INPI)

 Missions : enregistrement /délivrance des titres de propriété industrielle

 Procédure / coût

Titre premier  : La délimitation de la sphère commerciale

Chapitre premier : Une délimitation objective : Les actes de commerce

- L. 110 -1 et L. 110-2 du code de commerce : liste non exhaustive

- Distinction actes accomplis à titre principal / actes accomplis à titre accessoire

Section 1 : Les actes de commerce à titre principal

 Distinction actes de commerce par nature / actes de commerce par la forme

 Actes de commerce par nature : en raison de l’objet de l’opération (ex : L’achat de bien meuble en vue de la
revente ;L’achat de bien immeuble en vue de la revente ;L’entreprise de location de meuble (prestation de service
commercial) ;L’entreprise de manufacture, de commission ou de transport (terrestre ou maritime) ;L’entreprise de
fourniture ;L’opération de change, de courtage et de nature bancaire).

 Actes de commerce par la forme : en raison de la forme utilisée pour accomplir l’opération (ex : lettre de change)

1) Les actes de commerce par nature

 Critère général : approche doctrinale

  Classification

 Catégories :

 Activités de distribution

 Activités industrielles

 Activités de service

 Activités financières

 Activités maritimes

Activités de distribution

 L. 110-1 Code de commerce : sont considérés comme des actes de commerce tout achat de biens meubles pour les
revendre soit en nature soit après les avoir retravaillés

 Périmètre : Choses corporelles / incorporelles

 Deux éléments : Achat (acquisition à titre onéreux) et intention de revendre (spéculation)

 Différence commerçant /artisan / profession libérale

 Les intermédiaires du commerce : différences courtiers / commissionnaires / agents d’affaires

Commerçant : Personne qui accomplit par profession des actes de commerce.

Artisan : Personne qui effectue un travail manuel, qui exerce une technique traditionnelle (art,) à son propre compte, aidée souvent
de sa famille et d'apprentis (ex. serrurier, plombier).

Profession libérale : La profession libérale désigne toute profession exercée sur la base de qualifications professionnelles
appropriées, à titre personnel, sous sa propre responsabilité et de façon professionnellement indépendante, en offrant des services
intellectuels et conceptuels dans l'intérêt du client et du public »

La différence entre artisan et commerçant n'est pas évidente, il faut vérifier le critère de la spéculation. En effet, l'artisan ne doit
spéculer ni sur les moyens de production utilisés ni sur le travail d'autrui. Autrement dit, les revenus de l'artisan doivent provenir
principalement de son travail manuel.

Activités industrielles

 Code de commerce : « entreprise de manufacture » soit spéculation sur le travail d’autrui

 Activité de transformation au sens large du terme, y compris construction

 Exception : une société civile immobilière dont l’objet social est d’acquérir des terrains en vue d’édifier des immeubles et
de les revendre n’effectue pas un acte de commerce (Cass. Com., 13 novembre 2007)

 Toutefois, si une SCI acquière des immeubles aux fins de les rénover et de les revendre, elle exerce une activité
commerciale malgré sa forme civile (CA Rouen, 22 nov. 95, JCP E 1996, 461)

Activités de service

 Secteur « tertiaire »

 Liste L. 110-1 code de commerce n’est pas limitative

 Cela comprend l’entreprise de transport, de spectacles publics, de vente à l’encan (aux enchères)

 Entreprise de fourniture de services telles que les pompes funèbres, la publicité, l’activité hôtelière, les cliniques, etc
  Également la location de biens meubles

 Exception location d’immeuble : Déc. n° 2017-689 QPC, 8 février 2018

 Autre exception : services fournis par les professions libérales

Activités financières

 Domaine « traditionnel » du droit commercial

 L’article L. 110-1, 7° du Code de commerce répute actes de commerce toutes les opérations de change, de banque et de
courtage

 Y compris les opérations d’assurance

Activités maritimes

 L. 110-2 Code de commerce :

 La loi répute pareillement actes de commerce :

 1° Toute entreprise de construction, et tous achats, ventes et reventes de bâtiments pour la navigation intérieure et
extérieure ;

 2° Toutes expéditions maritimes ;

 3° Tout achat et vente d'agrès, apparaux et avitaillements ;

 4° Tout affrètement ou nolisement, emprunt ou prêt à la grosse ;

 5° Toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer ;

 6° Tous accords et conventions pour salaires et loyers d'équipages ;

 7° Tous engagements de gens de mer pour le service de bâtiments de commerce.

2) Les actes de commerce par la forme

 Actes qui sont toujours des actes de commerce, peu importe leur objet et la personne qui les accomplit :

 La lettre de change (A)

 Les actes accomplis par les sociétés commerciales (B)

La lettre de change

 L. 110-1, C. com. : sont réputées actes de commerce « entre toutes personnes, les lettres de change ».

 Instrument de paiement et de crédit

 C’est un titre (appelé encore traite) par lequel une personne (le tireur) demande à une autre personne (le tiré, qui
est son débiteur) de payer une somme d’argent à une certaine date à une troisième personne (le bénéficiaire dit
encore preneur, qui est créancier du tireur)

 La signature de la lettre de change ne suffit pas à attribuer la qualité de commerçant

 Limites : exclusion mineure même émancipés (L. 511-5 du code de commerce) et des consommateurs
B) Les actes accomplis par les sociétés commerciales

 L. 210-1 du Code de commerce : sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en
nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions.

 Les actes (même civils par nature) accomplis par une société commerciale par la forme sont des actes de commerce
(Cass. req., 17 juin 1907).

 Le litige qui oppose deux sociétés commerciales, y compris lorsque l’acte en cause a une nature civile, relève des
juridictions commerciales (Cass. com., 10 mars 1998)

 Conséquence : compétence du tribunal de commerce sauf pour les sociétés d’exercice libérale professionnelle (SEL)
(Avocats) (art. L. 721-5 du code de commerce)

 Les actes accomplis entre associés non commerçants, notamment la cession de parts sociales, demeurent civils dès lors
qu’ils n’ont pas pour effet de transférer le contrôle de l’entreprise ou d’en faciliter son fonctionnement.

 Il en sera différemment en cas de cession de contrôle en lien avec la cession de parts

 Même qualification d’acte de commerce pour la cession d’un fonds de commerce par un non-commerçant (cf. infra
« acte de commerce isolé).

Section 2 : les actes de commerce à titre accessoire

 La profession de l’auteur de l’acte va influencer la qualification juridique des opérations en cause

 « L’accessoire suit le principal »

 « Requalification » extrêmement fréquente d’un acte civil par nature en acte de commerce dès lors qu’il est accompli par
un commerçant pour les besoins de son activité

 Intérêt : unifier le régime juridique applicable à l’ensemble des actes effectués par le commerçant.

1) L’influence de la profession sur la qualification d’acte de commerce

- L. 110-1, 9° du Code de commerce : « la loi répute actes de commerce, toutes obligations entre commerçants ».
- Conséquence : des actes civils peuvent revêtir les traits d’un acte de commerce, lorsqu’ils sont accomplis par un
commerçant pour les besoins de son activité (« acte de commerce subjectif accessoire »)
- Ainsi, les contrats passés par un commerçant dans le cadre de son activité relèvent de la qualification d’acte de commerce
: contrat de prêt, contrat de location, achat de matériel, également contrat de travail (alors qu’ils n’entrent pas dans
la liste des actes de commerce par nature)
- En revanche, pour le contrat de travail, compétence exclusive du Conseil de prud’hommes
- Ce jeu de l’accessoire s’applique à toutes les obligations du commerçant : origine contractuelle ou délictuelle.
- Ex : le fait pour un commerçant de se livrer à de la concurrence déloyale (Com. 7 avril 1967).
- Ex : Responsabilité du commettant du fait de son préposé
- En revanche, les actes accomplis par un commerçant personne physique pour les besoins de sa vie privée sont des
actes civils.
- L. 721-6 Code de commerce : « Ne sont pas de la compétence des tribunaux de commerce les actions intentées
contre un propriétaire, cultivateur ou vigneron, pour vente de denrées provenant de son cru, ni les actions intentées
contre un commerçant, pour paiement de denrées et marchandises achetées pour son usage particulier ».
- Ce jeu de l’accessoire joue également au profit des professionnels « civils » : artisan, agriculteur, profession libérale,
etc
- Artisan-plombier, garagiste, électricien réalisent à l’occasion de leur prestation des opérations d’achat/revente
- Ces actes ne sont que « des accessoires obligés » de l’exercice de leur profession.
- Jurisprudence : requalification de ces actes de commerce par nature en « acte civil à titre accessoire » (compétence
du tribunal judiciaire, etc).
2) Une présomption de commercialité des actes accomplis par un commerçant personne physique

- L. 123-7 du code de commerce : « L'immatriculation d'une personne physique emporte présomption de la qualité de
commerçant. Toutefois, cette présomption n'est pas opposable aux tiers et administrations qui apportent la preuve
contraire. Les tiers et administrations ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption s'ils savaient que la
personne immatriculée n'était pas commerçante.
- Les actes faits par un commerçant sont présumés faits pour les besoins de son commerce : présomption de commercialité
- Il ne s’agit pas d’une présomption irréfragable. Toute personne qui y a intérêt peut rapporter la preuve contraire et
ramener l’acte attaqué dans le giron du droit commun (civil)
- Par ailleurs, le commençant peut lui-même renverser cette présomption s’il démontre que le tiers est de mauvaise
foi (il faut pouvoir démontrer que le tiers savait qu’il n’agissait pas en qualité de commerçant).
Chap.2 : Une délimitation subjective de la sphère commerciale :
La qualité de commerçant

 Article L. 121-1 code de commerce : Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur
profession habituelle.

 Existe-t-il des caractères généraux propres à la profession de commerçant ? (Section 1)

 Quel est le statut juridique du commerçant ? (Droits et obligations) (section 2).

Section 1 : la qualité de commerçant

 Deux voies totalement différentes afin d’exercer une activité commerciale :

 - La première : en son nom personnel (entreprise individuelle) (§1)

 - La seconde : par l’intermédiaire d’une personne morale (sociétés commerciales) (§2)

1 : Le commerçant personne physique

 Article L. 121-1 Code de commerce :

 Deux éléments doivent être réunis :

 La réalisation d’actes de commerce (A) à titre de profession habituelle (B)

 La jurisprudence a ajouté une dernière condition : l’exercice à titre personnel et indépendant (C)

 Le commerçant personne physique a deux « vies » : privée et professionnelle

A) L’activité commerciale

- Le commerçant accomplit des actes de commerce par nature afin d’en tirer un profit
- Cf. énumération non limitative des articles L. 110-1 et L.110-2 du Code de commerce
- Le commerçant cherche à développer une clientèle qui constitue la substance de son fonds de commerce
- Limite : La seule réalisation d’actes de commerce par la forme (lettre de change) ne confère pas la qualité de
commerçant
- Autre ex : « le caractère commercial du cautionnement, à lui seul, ne confère pas la qualité de commerçant à la caution
(Com. 25 mars 1997)
- La cession d’un fonds de commerce par un héritier non-commerçant ne fera pas de lui un commerçant personne
physique.

B) La profession habituelle

 La « profession de commerçant s’entend d’une occupation sérieuse de nature à produire des bénéfices et à subvenir
aux besoins de l’existence » (Paris, 30 avril 1906).

 Cela suppose une répétition dans la durée en vue de réaliser un profit

 Pau, 18 mai 1995 : « l’acte isolé de marchand de biens, non renouvelé, pas plus que l’utilisation de lettres de change
pour règlements dans le cadre d’une activité professionnelle d’architecte ne permet de caractériser une activité
commerciale »
  « Sont commerçants pour avoir, de manière indépendante, effectué des actes de commerce à titre de profession
habituelle, des frères ayant exploité en commun le fonds de commerce familial (…) en se substituant à leur mère âgée »
(Com. 30 mars 1993)

 Autre ex : multiples opérations d’achat/revente sur internet peut conduire à l’attribution de la qualité de commerçant
de fait

 Risque de qualification en « travail dissimulé » (infraction pénale) (outre les redressements fiscaux et sociaux encourus)

 Article L. 8221-3, 1° du Code du travail : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'exercice à but
lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement
d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :

 N’a pas demandé son immatriculation (…) au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou
a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation »

C) L’exercice à titre personnel et indépendant

 Condition ajoutée par la jurisprudence afin d’exclure certaines personnes du périmètre de la commercialité :

 Les salariés : situation de subordination par rapport à leur employeur 

 Les dirigeants de société car ils agissent au nom de la société

 D’une manière générale, tous les mandataires échappent à cette qualification car ils accomplissent les actes de
commerce au nom et pour le compte d’autrui

 Le critère de l’indépendance est celui de pouvoir engager son patrimoine dans l’opération

D) Les effets de la qualité de commerçant sur l’état de la personne

il existait deux types d’entreprises commerciales individuelles :

L’entreprise commerciale individuelle à responsabilité illimitée

L’entreprise commerciale individuelle à responsabilité limitée (EIRL)

Modification profonde depuis l’entrée en vigueur de la loi du 14 février 2022 (voir infra)

L’entreprise commerciale individuelle à responsabilité illimitée

- Intérêt de l’entreprise individuelle : facilité de création (pas de capital minimum) et souplesse de gestion (pas de
risques d’abus de biens sociaux ou d’abus de confiance)

- Limites : exposition de son patrimoine personnel en cas de difficultés économiques

- Risques de saisie des biens personnels et professionnels par les créanciers professionnels

Evolution

 Loi Madelin de 1994 : saisie prioritaire sur les biens professionnels

 Loi du 1er août 2003 : déclaration d’insaisissabilité de la résidence principale devant Notaire

 Loi du 4 août 2008 : extension aux autres biens fonciers de l’entrepreneur

 Loi Macron 2015 : Insaisissabilité de plein droit de la résidence principale de l’entrepreneur à compter de la
publication de la loi et pour les créances nées a posteriori

L’entreprise commerciale individuelle à responsabilité limitée

  Petite révolution : loi du 15 juin 2010 : création d’un patrimoine d’affectation au profit de l’entrepreneur individuel
(EIRL) (Entrepreneur individuel à responsabilité limitée)

 L. 526-6 du code de commerce : « Tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un
patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale. Ce patrimoine est composé de
l'ensemble des biens dont l'entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle.
Un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut entrer dans la composition que d'un seul patrimoine affecté.

 L’entrepreneur peut scinder son patrimoine en deux patrimoines distincts : l’un personnel, l’autre professionnel

 Possibilité de créer plusieurs patrimoines d’affectation

 Limites : EIRL : nombreuses contraintes qui ont vu le jour

 Déclaration dans un registre légal

 Comptabilité séparée

 Obligation d’évaluation du patrimoine d’affectation

 En cas de surévaluation, perte de la séparation des patrimoines professionnel et personnel

 Conséquence : succès limité (moins de 100 000 EIRL en France)

Réforme
Loi du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante

 Conséquence : mise en place d’un nouveau statut unique et protecteur pour les entrepreneurs individuels

 Le patrimoine personnel de l’entrepreneur est par défaut insaisissable par les créanciers professionnels, sauf

renonciation du commerçant (ou du professionnel indépendant artisan, profession libérale)

 Seuls les biens professionnels (affectés à l’exercice de l’activité) seront saisissables.

 Séparation automatique du patrimoine, sans formalités.

 Disparition de l’EIRL

 Application de ce nouveau statut à toutes les créations d’entreprises individuelles 3 mois après la promulgation de la
loi (promulgation de la loi le 15/02/2022)

 Pour les entreprises déjà immatriculées, application de ce nouveau dispositif aux seules créances nées
postérieurement à la promulgation de la loi (15/02/2022)

E) Le statut du conjoint du commerçant personne physique

 Situation dans laquelle l’exercice du commerce implique des époux ou des partenaires

 Initialement, aucun statut protecteur (pas de droits à la retraite, protection sociale, etc)

 Situation périlleuse en cas de divorce ou de décès

 La loi du 10 juillet 1982 (loi n° 82-596) a permis au conjoint de choisir un statut (salarié, associé, collaborateur) mais
sans obligation d’y souscrire.

 Une loi du 2 août 2005 en faveur des PME a instauré une obligation de choix entre l’un de ces trois statuts

 La loi LME du 4 Août 2008 a étendu ce statut au conjoint pacsé.

 A défaut de choix, infraction pénale (travail dissimulé) et application du statut de conjoint salarié (loi PACTE du 22
mai 2019)

Article L. 121-4 Code de commerce

 « Le conjoint du chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui y exerce de manière régulière une activité
professionnelle opte pour l'un des statuts suivants :
  1° Conjoint collaborateur ;

 2° Conjoint salarié ;

 3° Conjoint associé.

 (…)

Une personne ne peut conserver le statut de conjoint collaborateur pendant une durée supérieure à cinq ans, en tenant compte
de l'ensemble des périodes et des entreprises au titre desquelles elle a opté pour ce statut.

Au-delà de cette durée, le conjoint continuant à exercer une activité professionnelle de manière régulière dans l'entreprise
opte pour le statut de conjoint salarié ou de conjoint associé. A défaut, il est réputé avoir opté pour le statut de conjoint
salarié ».

Le conjoint collaborateur

 R. 121-1 du Code de commerce définit le conjoint collaborateur comme celui qui exerce une activité régulière dans
l’entreprise sans être rémunéré et sans avoir la qualité d’associé

 Obligation d’une mention au RCS. Seuls les couples mariés ou pacsés sont concernés.

 Ce statut confère certains droits et avantages au conjoint collaborateur :

 Bénéfice d’une allocation forfaitaire de maternité

 Affiliation au régime d’assurance vieillesse

 Le CC survivant qui a participé directement et effectivement à l’activité de l’entreprise pendant une certaine durée sans
recevoir de salaire, ni être associé aux résultats, se voit reconnaître un droit de créance calqué sur la créance de salaire
différé au jour du décès.

Le conjoint salarié

 Intérêt d’un tel statut : sur le plan du droit social et fiscal, à la fois pour le salarié et pour l’entreprise

 Pour le salarié : application du droit du travail : indemnités de chômage/bénéfice d’une formation professionnelle
continue/cotisation retraite/ affiliation au régime général de sécurité sociale.

 Pour l’employeur : Le salaire du conjoint salarié est déductible du bénéfice imposable dans la limite d’un plafond

 Code de la sécurité sociale : ce statut ne peut être attribué qu’au seul conjoint participant effectivement à l’entreprise à
titre habituel et professionnel, moyennant le versement d’un salaire correspondant au salaire normal de sa
catégorie socio-professionnelle (objectif éviter une fraude).

Le conjoint associé

 Cette option ne peut se faire qu’en présence d’entreprise constituée sous forme sociétaire.

 Le conjoint doit réaliser un apport au capital de la société (nature, numéraire, industrie cf. infra)

 En contrepartie, le conjoint associé bénéficie de droits sociaux (droit à la perception des bénéfices en fin d’exercice
social) et le droit de participer aux décisions sociales (droit de vote)

 Le conjoint associé est affilié au régime des travailleurs non-salariés

 En cas de divorce, il faudra envisager une « cohabitation » ou une cession de parts sociales.

Situation des partenaires pacsés

 Loi LME du 4 Août 2008 : possibilité au partenaire Pacsé d’opter pour l’un des trois régimes de l’article L. 121-4 du
Code de commerce (collaborateur, salarié ou associé).

 L’on parlera alors de partenaire collaborateur, de partenaire salarié ou associé.

  Assimilation totale entre les époux et les partenaires pacsés.

2) Le commerçant personne morale

 Les sociétés commerciales sont globalement soumises au même statut que n’importe quel commerçant.

 Mais elles obéissent en outre, à certaines règles spécifiques au droit des sociétés (branche du droit commercial)

 Quid de la classification des sociétés commerciales ?

A) Classification des sociétés commerciales

 La personne morale est une fiction juridique

 La personne morale est constituée par les statuts et acquiert la personnalité juridique par le jeu de
l’immatriculation

 La personne morale prend fin par la dissolution, qui est suivie par une période de liquidation, où on liquide l’actif et le
passif (distinction dissolution amiable / dissolution judiciaire)

Attributs de la personnalité morale

 Dénomination sociale : protection par l’action en concurrence déloyale ou action en contrefaçon (si dépôt de marque)

 Siège social : nationalité de la société : loi applicable au groupement

 Elle a un patrimoine : actif/passif

 Principe de spécialité : La capacité de la personne morale est cantonnée dans un champ d’activité délimité par la loi et
par les statuts

Constitution du capital

 Différents types d’apports :

 Apport en numéraire

 Apport en nature

 Apport en industrie

Différentes formes sociales

 Loi du 24 juillet 1966 a institué six types principaux de sociétés commerciales : la société en nom collectif (SNC), la
société en commandite simple, la société à responsabilité limitée, la société anonyme, la société en commandite par
actions et, enfin, la société par actions simplifiée.

 Une société commerciale, quel que soit son objet social (civil ou commercial) est automatiquement soumise aux lois et
aux usages du commerce

 Distinction société de personnes (SNC par ex) / société de capitaux (SA, SARL)

Société de personnes

 Pas de capital minimum / associés sont indéfiniment tenus des dettes sociales

 Deux sortes : la Société en nom collectif (SNC) et la Société en commandite simple

 SNC : tous les associés ont la qualité de commerçants

 Ils sont indéfiniment et solidairement tenus des dettes sociales

Société de capitaux

 La responsabilité des associés ne peut être engagée au-delà de l’apport effectué.

  Les associés ne sont pas tenus des dettes sociales

 Ecran de la personnalité morale

 Principales formes sociales : SA / SAS / SARL

B) Conséquences de la commercialité par la forme

 Application de tous les droits et de toutes les obligations propres aux commerçants

 Les actes réalisés sont des actes de commerce, même si l’activité est civile

 Application du régime juridique propre aux actes de commerce (cf infra)

 Compétence du tribunal de commerce en cas de litige (entre sociétés commerciales ou entre commerçants sauf acte
mixte (cf. infra).

Section 2 : le « statut » juridique du commerçant

 « Statut du commerçant » = ensemble des droits et des obligations du commerçant

 §1) La liberté du commerce et de l’industrie

 §2) L’accès à la profession

 §3) Obligations du commerçant

1) La liberté du commerce et de l’industrie

 A) Principe

 Liberté du commerce et de l’industrie : « droit fondamental » du commerçant

 Consacrée pour la première fois en France par la loi des 2-17 mars 1791, dite « décret d’Allarde »

 Implique trois libertés :

 - la liberté d’entreprendre

 - la liberté d’exploiter

 - la libre concurrence

B) Limites

 Préservation d’un « ordre public économique »

 Existence d’une saine et loyale concurrence

 Liberté d’entreprendre est limitée : interdiction de certaines activités (illicites) ou réglementée (pharmacie, débit de
boissons, etc.)

 Liberté d’exploiter est limitée : interdiction de certaines pratiques : droit du travail / droit de la consommation /
comptabilité

 Libre concurrence est limitée/encadrée : concurrence déloyale / pratiques restrictives de concurrence / pratiques
anti-concurrentielles

2) L’accès à la profession

 Conditions s’appliquent aux commerçants personnes physiques

  Trois conditions principales :

 La personne physique doit avoir la capacité commerciale

 Condition de nationalité

 Absence d’interdiction ou d’incompatibilité

Capacité commerciale

 Activité commerciale est considérée comme une activité dangereuse, à risques

 Principe : mineurs ne peuvent pas acquérir la qualité de commerçant

 Incapacité totale d’exercice et de jouissance (jouissance = être titulaire de droits ; exercice = être apte à les exercer)

 Le mineur ne peut pas exercer le commerce ni à titre individuel ni par l’intermédiaire de ses représentants (article
509 du code civil)

 Les actes de commerce accomplis par un mineur incapable sont nuls. Un régime comparable s’applique au majeur en
tutelle

Nuance : la loi du 15 juin 2010, un mineur émancipé peut être autorisé par le juge des tutelles (au jour de l’émancipation) ou
par le Président du TJ à exercer une activité commerciale (sauf pour la signature d’une lettre de change L. 511-5 du code de
commerce

Nationalité du commerçant

 Distinction personnes ressortissantes de l’UE et hors UE

 Pour les personnes UE : liberté d’établissement sur tout le territoire de l’UE

 Dispense de toute demande de titre de séjour, en application des grandes libertés consacrées par le Traité sur le
fonctionnement de l’UE (liberté d’établissement et libre prestation de service)

 Commerçants étrangers Hors UE : deux conditions :

 Leur pays d’origine doit permettre aux français d’exercer le commerce (exigence de réciprocité)

 Le commerçant étranger doit solliciter une autorisation administrative

Commerçant étranger

 Distinction entre les étrangers qui souhaitent résider en France et ceux qui entendent exercer une activité
commerciale sans résidence en France

 Résidence en France : obtention d’un titre de séjour (carte de séjour temporaire autorisant l’activité envisagée valable
10 ans)

 Absence de résidence en France : carte de séjour temporaire autorisant l’exercice d’une activité commerciale en
France (obligation de démonstration d’une activité économiquement viable)

 Initialement, exclusion des commerçants étrangers hors UE du bénéfice du statut des baux commerciaux (droit au
renouvellement, cf. infra).

 Cour de cassation, 3° civ., 9/11/2011, censure de cette exclusion car discriminatoire.

Incompatibilités/interdiction

 Certaines incompatibilités concernent les fonctionnaires, les parlementaires et les membres des professions
libérales (risque de sanction disciplinaire)

 Commercialité de fait : actes de commerce ne sont pas nuls

  Cas des interdictions prononcées à l’encontre de certaines personnes physiques :

 Crimes et délits (ex : vol, escroquerie, abus de confiance, corruption) ou fiscale.

 Dans le cadre des procédures « collectives », si fautes graves de gestion ou actes frauduleux (présentation de
comptes infidèles, défaut d’établissement de comptes annuels) le tribunal de commerce peut prononcer la « faillite
personnelle » du commerçant (emporte interdiction d’exercer le commerce)

3) Obligations du commerçant

 Commerçant = professionnel

 Multiples obligations

 Obligations les plus importantes sont :

 L’immatriculation au RCS (a) et la tenue d’une comptabilité régulière (b)

 Autres exemples : ouvrir un compte bancaire, répondre aux obligations fiscales, déposer le bilan en cas de cessation
des paiements, etc…

A) L’immatriculation au RCS

 Concerne le commerçant personne physique et toute société civile/commerciale

 RCS est un répertoire officiel des personnes physiques et morales, exerçant le commerce, réunissant diverses
informations relatives à ces personnes

 L. 123-1 à L. 123-11 du code de commerce

 Personnes physiques ont l’obligation de s’immatriculer dans les 15 jours à compter du début de l’activité ; un tel
délai n’est pas prescrit pour les personnes morales (acte de naissance de la société)

 Personnes physiques : peuvent se voir enjoindre à le faire par le juge chargé de la surveillance du RCS (peine
d’amende).

 Pour les personnes physiques non immatriculées, elles ne pourront pas se prévaloir de la qualité de commerçant à
l’égard des tiers (L. 123-8).

 Ex. demander l’ouverture d’une procédure collective ; bénéficier du statut des baux commerciaux, produire en
justice ses livres de commerce

 Absence d’immatriculation = absence des droits reconnus aux commerçants (ex : refus de renouvellement du bail
commercial = absence d’indemnité d’éviction au profit du commerçant non immatriculé)

 Les autres commerçants assujettis à une telle obligation d’immatriculation sont notamment les sociétés commerciales
étrangères ayant un établissement dans un département français

Demande d’immatriculation

 Formulaire M0 :

 Renseignements sur le commerçant (état civil, adresse, déclaration d’insaisissabilité, etc.)

 Sur son activité (objet du commerce, statuts, précisions sur le propriétaire en cas de location –gérance, cartes
professionnelles, copie du contrat de bail, licences de débit de boissons, autorisation administrative, etc.).

 Si une personne donne de mauvaise foi des informations incomplètes ou inexactes en vue d’une immatriculation, il
encourt une peine d’amende de 4500 euros et six mois d’emprisonnement.

 Le greffier apprécie la régularité de la demande (ex. incompatibilités, capacité commerciale, activité licite)

 Affectation d’un numéro RCS au commerçant

  Comprend le signe RCS suivi du nom du tribunal, auquel on y ajoute une lettre (A (personne phys) ; B (sociétés
commerciales) ; C (GIE) ; D (société civile)) et, enfin, un numéro composé de 9 chiffres.

 Ex : RCS – Nice – B – 427 145 876

  

 Ce numéro doit figurer sur toutes les factures et documents commerciaux

Effets de l’immatriculation

 Différence entre les personnes physiques et les sociétés commerciales

 A l’égard des personnes physiques : présomption de commercialité. En d’autres termes, cette personne est présumée
avoir la qualité de commerçant. Une telle présomption est opposable par tous tiers de bonne foi.

 La personne immatriculée pourra contester sa qualité de commerçant à l’occasion de la réalisation d’une opération
juridique si elle démontre que l’acte litigieux a été accompli pour les besoins de sa vie civile et s’il démontre que le
tiers savait qu’il n’était pas commerçant

L. 123-7 du Code de commerce

 « L'immatriculation d'une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant. Toutefois, cette
présomption n'est pas opposable aux tiers et administrations qui apportent la preuve contraire. Les tiers et
administrations ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption s'ils savaient que la personne immatriculée n'était
pas commerçante »

 Le commerçant immatriculé peut renverser la présomption de commercialité s’il démontre que le tiers contractant savait
qu’il n’était pas commerçant

 A l’égard des sociétés : rôle différent.

 Elle ne sert pas à prouver la qualité de commerçant de la société, qui est systématiquement conférée par l’adoption de la
forme commerciale

 L’immatriculation au RCS donne naissance à la personnalité morale (c’est son acte de naissance juridique).

 Elle devient un sujet de droits, doté d’un patrimoine qui lui propre.

B) La tenue de la comptabilité

 Comptabilité : « traduction chiffrée des mouvements de valeurs économiques de l’entreprise ».

 En principe, tous les commerçants, personnes physiques ou personnes morales, ont l’obligation de tenir une comptabilité
(L. 123-12 s., C. com. + D. 29/11/1983).

 A défaut : sanctions fiscales et pénales.

 En cas d’ouverture d’une procédure collective, le commerçant risque également la faillite personnelle

 Successivement : les documents comptables (1), les principes comptables (2) et le rôle de la comptabilité (3).

Documents comptables

 Deux types de documents comptables : les livres comptables et les comptes annuels

 Les livres comptables sont constitués par un livre-journal, un grand livre et un livre d’inventaire.

 Le livre-journal permet d’enregistrer jour par jour, chaque mouvement affectant le patrimoine de l’entreprise (achats,
ventes, versement des salaires).
  Une fois par mois, ces opérations sont centralisées sur le grand livre, selon une répartition en comptes (stocks, compte
d’immobilisation, compte financier…)

 Les comptes annuels : établis à la clôture de chaque exercice : bilan, un compte de résultat et une annexe.

 Le bilan décrit les éléments d’actif et de passif de l’entreprise (photographie du patrimoine de l’entreprise ; reflète sa
situation financière réelle).

 Le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l’exercice ; il permet d’établir (déduction faite des
amortissements et des provisions) le résultat de l’exercice (bénéfice ou perte).

 L’annexe complète ces documents par certaines informations qui n’y figurent pas (ex. les engagements hors bilan,
participations détenues dans d’autres entreprises).

Aménagement (micro-entreprise)

 Articles L. 123-25 à L. 123-28 du Code de commerce :

 Les personnes physiques qui exploitent de toutes petites entreprises (fiscalement assujetties au régime du forfait
ou au régime des « micro - entreprises ») sont dispensées de l’obligation de tenir des livres comptables et des
comptes annuels.

 Elles sont tenues de remplir des documents simplifiés : enregistrer au jour le jour les recettes et les dépenses et établir un
relevé récapitulatif en fin d’exercice

 Seuil de CA : 176200 euros pour les activités de vente de marchandises, etc

 72 600 euros pour les activités de prestation de services (BNC/BIC)

 Franchise de base (TVA) jusqu’à 85 800 euros (vente) et 34400 euros (prestations)

Principes comptables

 Trois principes fondamentaux :

Ces documents doivent être réguliers (respecter les formes imposées par la loi), sincères et donner une image fidèle du
patrimoine de l’entreprise (L. 123-14, C. com.).

A défaut : risque de sanctions civiles, fiscales ou pénales.

Pénal : la tenue d’une comptabilité fictive ou irrégulière expose le commerçant au délit de banqueroute (cinq ans
d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende)

La comptabilité irrégulièrement tenue ne peut être invoquée par le commerçant (C. com., art. L. 123-23, al. 2).

Risque de faillite personnelle du commerçant

Risque de redressement fiscal

Rôle de la comptabilité

 Rôle principal : assurer une saine gestion de l’entreprise

 Secondaire : la comptabilité en matière commerciale peut être produite en justice par le commerçant en soutien de
ses demandes

 Article L123-23 Code de commerce : « La comptabilité régulièrement tenue peut-être admise en justice pour faire
preuve entre commerçants pour faits de commerce. Si elle a été irrégulièrement tenue, elle ne peut être invoquée par
son auteur à son profit ».

 Dérogation au principe (droit civil) : nul ne peut se constituer une preuve à soi-même

 Le défendeur à l’action doit être un commerçant

Chapitre 3 : Le régime juridique des actes de commerce

 Actes de commerce : application de règles spéciales qui dérogent au droit civil des obligations et des contrats

 On doit distinguer :

 - le régime juridique des actes de commerce entre commerçants (section 1)

 celui des actes mixtes (section 2)

 celui des actes de commerce isolés (section 3).

Section 1 : L’acte de commerce entre deux parties ayant la qualité de commerçant

 Plusieurs originalités :

 Compétence d’attribution des juridictions commerciales

 Validité des clauses compromissoires

 La preuve des actes de commerce (§1)

 Le régime de l’obligation commerciale (c.a.d. le rapport créancier/débiteur) (§2)

1) La preuve des actes de commerce

  Article L. 110-3, C. com. : « à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous
moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi ».

 Principe de la liberté de la preuve en droit commercial.

 Différence profonde droit civil / droit commercial

 En droit civil, la preuve écrite d’un acte juridique est nécessaire dès lors que le montant du litige dépasse 1500
euros (art.1359, C.civ.).

 Formalisme rigoureux (ex. formalité du double et de la date certaine de l’acte sous seing privé)

 Hiérarchie entre les différents modes de preuve

 Exemple : on ne peut pas recourir aux témoignages et aux présomptions contre et outre le contenu de l’acte

 Au contraire, la preuve des opérations commerciales peut être faite par tous moyens

trois conséquences :

 En premier lieu, aucun écrit notarié ou sous seing privé n’est exigé. (sauf exceptions)

 En second lieu, il n’existe aucune hiérarchie entre les différents modes de preuve.

 La preuve peut se faire par témoins ou par simples présomptions, ou encore par le moyen de la correspondance
échangée (lettres, factures fax, mail ou encore SMS etc.) et des livres de commerce (Soc. 23 mai 2007, JCP 207,
n°10140.

 Le juge apprécie librement la force probante de chaque type de preuve.

 En troisième lieu, il n’est pas nécessaire de respecter les formalités pour la rédaction des écrits en droit civil (en
matière de contrats, l’écrit n’a pas à être rédigé en double exemplaire)

 Pour que la preuve soit libre, deux conditions :

 Le défendeur à la preuve doit être un commerçant

 La preuve doit avoir pour objet un acte accompli par ce commerçant dans l’exercice de son commerce.

Aménagements

 Le principe de la liberté de la preuve connait certaines limites :

 Certains actes de commerce particuliers exigent la rédaction d’un écrit (disposition d’ordre public):

 La vente d’un fonds de commerce

 La lettre de change

 Le contrat de société

 Etc…

Les originalité des actes de commerce entre commerçants :

- Compétence d’attribution des juridictions commerciales

- Validité des clauses compromissoires
- La preuve des actes de commerce (§1)
- Le régime de l’obligation commerciale (c.a.d. le rapport créancier/débiteur) (§2)

Le principe de la liberté de la preuve : deux conditions

- Le défendeur à la preuve doit etre un commerçant

- La preuve doit avoir pour objet un acte accompli par ce commerçant dans l’exercice de son commerce.
Le principe de la liberté de la preuve connait certaines limites :

 Certains actes de commerce particuliers exigent la rédaction d’un écrit (disposition d’ordre public):

 La vente d’un fonds de commerce

 La lettre de change

 Le contrat de société

 Etc…

l’acte de commerce entre deux parties ayant la qualité de commerçant

Le régime juridique de l’obligation commerciale

Le droit des Obligation :

Droits extrapatrimoniaux : droit de la personnalité / droits familiaux / droits civils et politique : pas de valeur pécuniaire
(incessible « on ne peut pas les vendre », imprescriptible « on ne peut pas les perdre », etc.)

Droit patrimoniaux (valeur pécuniaire ) (cessible « vendre » / transmissible / prescriptible « perte du droit d’agir en justice ») :
distinction du droit réel (droit de propriété sur les choses corporelles « téléphone, veste, lunette, voiture… » et incorporelles «  le
brevet, une marque, une œuvre… » / droit personnel (obligations)

L’obligation : est un lien de droit par lequel une personne, le créancier peut exiger d’une autre le débiteur une personne
quelconque ou une abstention

Obligation lien de droit entre deux ou plusieurs personnes

Deux faces d’une même pièce

- Côté « actif » : créance

- Côté « passif » : dette

Différents types d’obligations :

- Obligation de faire (construire une maison fournir un service etc.)

- Obligation de donner (transfert de propriété)
- Obligation de ne pas faire (accord de confidentialité engagement de non-concurrence)

Source des obligation :

L’obligation naisse d’acte juridique de fait juridique ou de l’autorité seule de loi »

- Acte juridique : manifestation de volonté destinée à produire des effets juridiques : contrat « Exp : le testament, la
reconnaissance d'un enfant, la reconnaissance de dettes »

- Fait juridique : un évènement, volontaire ou non qui donnera naissance a des obligation (Responsabilité civile)
« Exp : la naissance d'un enfant, une conduite dangereuse provoquant un accident de la route, un
dommage causé à autrui »

L’acte juridique créateur d’obligation

Le contrat est un accord de volonté entre deux ou plusieurs personne destinées a créé des obligations ou à modifier des obligation,
transmettre ou a éteindre des obligations

- Crée : ex : naissance d’une obligation de transférer la propriété d’un bien

- Modifier : ex : avenant consistant a modifié la durée d’un contrat
 - Transmettre ; ex : un contrat de cession d’une dette ou d’une créance (ventes de
- Eteindre ; ex : la résiliation a l’amiable d’un contrat / un accord transactionnel dans le cadre d’un litige

Diversité des actes juridique

Les actes juridiques sont des manifestations des volontés destinées à produire des effets de droits. Ils peuvent être conventionnels
ou unilatérale

Distinction acte juridique « conventionnel /

Principe gouvernent le contrat

4 principes fondamentaux :

- Liberté contractuelle
- Consensualisme : principe/ exceptions (contrat solennel : ventes d’un fonds de commerce)
- Force obligatoire
- Effet relatif du contrat

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La solidarité en matière commerciale

- La solidarité est une modalité de l’obligation

- Objectif : facilité le paiement de la création en présence de codébiteurs ou de cocréancier
- Distinction solidarité passive / active
- Solidarité passive : plusieurs débiteurs sont tenus de la meme dette, à l’égard du meme créancier. Le créancier peut
soit réclamer l’intégralité de la dette a n’importe lequel de codébiteurs, soit diviser ses recours entre certains ou
entre tous.

Type Qcm : Deux commerçant on contracter une dette a l’égard d’un autre commerçant, l’un de codébiteur est défaillant. Le
créancier peut -elle demander à l’un de payer l’intégralité de la dette : Oui

« La solidarité entre les débiteurs oblige chacun d’eux a toute la dette. Le paiement fait par un d’eux les libères tous envers le
créancier. Le créancier peut demander le paiement au débiteurs solidaire de son choix. Les poursuites exercées contre l’un des
débiteurs solidaires n’empêchent pas le créancier d’en exercer de pareilles contre les autres. »

Solidarité active : il y’a solidarité active dès lors que l’un des créanciers d’un meme débiteurs peut exiger la totalité de la dette
sans avoir reçu mandat des autres.

La facilité d’exécution de la vente commerciale

- Hypothèse de départ : vente commerciale entre commerçants

- Situation : inexécution du contrat : le créancier lésé peut exécuter :
- La facilité de remplacement (sans autorisation juridique préalable)
- Le créancier d’une obligation de fait (livraison) et qui n’obtient pas la délivrance des marchandises peut acheter a un
autre commerçant des marchandises de meme qualité et quantité
- Le vendeur initial défaillant sera alors tenu de lui payer les frais, calculé ou jour de la mise en demeure. Il ne peut
s’agir que de choses fongibles (non identifiables, substituables les unes par rapport aux autres)

La réfaction de la vente

- La réfaction de la vente : hypothèse de livraison d’une marchandise non conforme

- Cette faculté permet à l’acquéreur qui reçoit des marchandises d’une qualité ou quantité différentes de celles qui
étaient convenues de conserver les marchandises ainsi livrés tout ..
- Cette possibilité de réduction de prix de vente par le juge était « réservée » à la matière commerciales

Convergence en matière de prescription extinctive

Prescription extinctive : La perte du droit d’agir en justice

 - La prescription instinctive : mode de libération du débiteur en raison de l’inaction du créancier dans le temps
- Avant la loi du 17 juin 2008, la prescription extinctive en droit civil était trentenaire (droit commun). En droit
commercial, elle était décennale.
- Depuis la loi du 17 juin 2008 : la prescription extinctive est de 5 ans en droit civile (art.2262, C.civ.) comme en droit
commerciale saut prescriptions spéciales plus courtes (art. L. 110-4, C. com.)

Qui peut etre commerçant ?

Il y’a 2 voies pour devenir commerçant

- L’exercice en nom personnel (entreprise individuelle)

- L’exercice à travers une société (personne morale)

Un commerçant en personne physique il engage sont patrimoine cependant celui en personne morale il engage le patrimoine de la
société

L’entreprise individuelle a responsabilité limitée

Si la créance est née avant la promulgation de la loi, le créancier ne peut pas saisir les bien personnel du commerçant

Si la créance est née après la promulgation de la loi, le créancier peut saisir les bien personnel du commerçant

Le statut de conjoint collaborateur est accordé qu’aux époux ou aux pacsés

Le statut de conjoint collaborateur est valable 5 ans et apres on doit changer de statut

Le conjoint associé :

RCS : registre du commerce et des sociétés

Profession libérale : vend de l’intellectuelle

  Article L123-23 Code de commerce : « La comptabilité régulièrement tenue peut-être admise en justice pour faire
preuve entre commerçants pour faits de commerce. Si elle a été irrégulièrement tenue, elle ne peut être invoquée par
son auteur à son profit ». : un commerçant peut produire sa comptabilité pour prouver sa réalité de créance sur un autre
client

QCM type :

La SARL X et Y ont passer un accord : acte pur

Un accord entre un commerçant et un commerçant : acte pur

Un accord entre un conso professionnel qui n’est pas commerçant et un commerçant : acte mixte

Un fonctionnaire qui reprend le commerce de son père mort qui ne peut plus s’occuper de son affaire : acte isolée