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FORMATION DU CONTRAT
Le droit commun de l’échange de consentement
Quel que soit la complexité des négociations, qu’il y ait négociation ou non ; le
contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les
parties manifestent leur volonté de s’engager (article 1113 du code civil).
- L’offre
A) Caractères de l’offre
L’article 1114 du code civil dispose que « l’offre, faite à personne déterminée ou
indéterminée, comprends les éléments essentiels du contrat envisagé et
exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. A défaut, il y a
seulement invitation à entrer en négociation ». L’offre obéit à trois caractères
Pour savoir si une offre est suffisamment détaillée, il faut se référer aux
éléments de l’offre.
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La réforme de 2016 n’a fait qu’entériner la solution jurisprudentielle traditionnelle à
l’article 1114. L’offre n’est pas soumise à conditions. Pour que l’offre puisse lier
l’offrant, il ne faut pas qu’elle soit discutable, qu’elle présente des caractères
incertains.
Toutefois il existe l’offre avec réserve ; c’est le cas lorsque l’offrant soumet son
offre à certaines conditions. Notamment lorsque la réserve n’octroie pas à
l’offrant la faculté potestative (dépend exclusivement de la faculté des parties) de
conclure. A partir du moment où l’offrant a proposé son offre, elle dépend
exclusivement de la volonté d’une partie. Cette réserve doit pouvoir faire l’objet
d’un contrôle par le juge.
Par exemple, une offre de vente dans la limite des stocks disponibles : l’offre de
vente est conditionnée à l’existence d’un stock. Dans ce cas, la volonté de l’offrant
n’est pas importante ; seule la condition du stock est primordiale.
Pour que la réserve soit possible, et pour qu’une véritable offre soit constituée, il
faut que cette dernière ne dépende pas de la seule volonté de l’offrant et qu’elle
puisse être contrôlée par le juge. On distingue deux types de réserves :
- Les réserves objectives : C’est la réserve qui est absolue, qui est fondée sur
un critère parfaitement contrôlable par le juge et par les tiers. A partir du moment où
les tiers peuvent eux-mêmes constater l’existence de cette réserve, elle est
opposable à tout intéressé. C’est une offre ferme ;
- Les réserves subjectives : C’est celles qui offrent une faculté de conclure
ou non à l’offrant. Une réserve dépend uniquement de l’offrant ; il n’y a aucune
faculté pour les tiers de vérifier cette réserve. Par exemple, l’offrant vend sous
confirmation. C’est une offre qui n’est pas ferme ;
Cette distinction n’a pas été intégrée au code par la réforme. Ceci étant, il n’y a pas
de raison qu’elle change car rien ne s’y oppose dans le texte, et ce dernier ne
s’oppose pas aux réserves subjectives. Par principe, une offre doit être ferme et
elle peut être accompagnée d’une réserve, si elle est objective.
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3) L’extériorité de l’offre
L’auteur de l’offre doit se faire connaître et extérioriser sa volonté de contracter.
Autrement dit pour qu’elle produise ses effets, elle doit exister et être
extériorisée. L’offre peut être tacite ou expresse ;
L’offre tacite : C’est une offre qui n’est pas formulée, qui est sous-entendue,
convenue entre plusieurs personnes. Elle peut parfois être extériorisée sans
jamais avoir été exprimée verbalement. Dans ce cas, c’est l’attitude, le
comportement de la personne qui l’exprime. En effet, elle peut résulter d’une
déclaration, mais également d’un comportement non équivoque ; c’est l’article 1113
alinéa 2 du code civil.
L’offre expresse : C’est l’offre qui doit être formellement exprimée ; elle peut
l’être de manière écrite ou verbale. Cette offre désigne tout comportement visant à
porter à la connaissance d'autrui la manifestation de volonté en vue de contracter.
Elle peut se présenter : Par l'écrit ; Par l'envoi d'un catalogue ; Par la publication
d'horaires ; Par la publicité ;
Pour qu’il y ait une offre, il faut qu’elle remplisse trois critères. Sans ces derniers,
nous nous trouverons devant un simple appel à entrer en discussion ; l’offre
doit être précise, ferme et extériorisée.
La réforme de février 2016 a plus ou moins clarifier la situation. Elle est venue
entériner des décisions de jurisprudence antérieure. On s’aperçoit qu’en pratique,
surtout deux éléments posent des difficultés :
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1) La rétractation de l’offre
Une fois que l’offre a été extériorisée, mais qu’elle n’a pas atteint son
destinataire, elle peut être rétractée sans problème ; le destinataire n’est pas
encore informé. Cette situation est d’ailleurs intégrée par la réforme à l’article 1103
du code civil qui dispose « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux
qui les ont faits ».
Cependant, lorsque l’offre est parvenue à son destinataire, l’offrant peut-il rétracter
son offre ?
L’offre formulée sans délais : Ce n’est pas parce qu’elle est formulée sans délai
qu’elle doit être maintenue indéfiniment. L’offre n’est pas perpétuelle. Depuis un
certain temps, les juges estiment que les offres sans délais doivent être
maintenus pendant un délai raisonnable. Le juge prend en compte les
circonstances qui entourent l’offre ; c’est une appréciation souveraine des juges.
L’arrêt du 20 mai 2009 pris en troisième chambre civil évoque cette situation.
La réforme de 2016 a inclus cette offre à l’article 1116-1 du code civil qui dispose
que l’offre ne peut être rétractée avant l’expiration du délai fixé par son auteur
ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable.
L’offre formulée avec délai : Cette offre appelle à se positionner rapidement ; c’est
une arme de persuasion. En effet, elle contraint le bénéficiaire à se décider
rapidement, et à ne pas laisser traîner. L’offrant peut-il retirer son offre avant
l’expiration du délai ?
L’offre ne peut plus être retirée avant l’expiration du délai, elle doit donc être
maintenue avant tant que le délai court (arrêt du 7 mai 2008). C’est également le
cas lorsque ce délai résulte des usages. Sur ce point, la réforme ne change rien ;
c’est l’article 1116 alinéa 1. Cette réforme a également intégré à l’article 1116 alinéa
2 la sanction du retrait fautif de l’offre. En effet, cet article dispose que la
rétractation de l’offre en violation de cette interdiction empêche la conclusion
du contrat.
Si l’offrant retire son offre avant l’expiration de l’offre : Dans ce cas, le
bénéficiaire ne pourra obtenir que des dommages et intérêt sur un fondement
délictuel (extra contractuel) puisqu’on est dans l’hypothèse d’une offre et non d’un
contrat formé.
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2) La caducité de l’offre
Il ne faut pas la confondre avec la nullité qui est une sanction prononcée par un
juge. Elle consiste à faire disparaître rétroactivement un acte juridique qui ne
remplit pas les conditions requises pour sa formation. Les seules différences
entre nullité relative, et nullité absolue, sont les personnes qui peuvent les invoquer ;
elles ont les mêmes effets.
Lorsque l’offre est émise, un évènement postérieur à sa formation est venu l’affecter
avant son acceptation par le bénéficiaire. Cela peut provenir de l’échéance du
terme, du fait que l’offrant est devenu incapable ou est décédé. On s’aperçoit en
pratique que sont concernés deux hypothèses différentes :
L’offre devient caduque par l’expiration de l’offre sans que cette dernière n’ait
été acceptée par le bénéficiaire. Elle ne produit plus aucun effet juridique. C’est
l’article 1117 du code civil qui prévoit que l’offre est caduque à l’expiration du
délai fixé par son auteur ou, à défaut, à l’issue d’un délai raisonnable.
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Face à ces thèses, la Cour de cassation a dû se forger sa propre position. Cette
position est pour le moins fluctuante, pour ne pas dire incertaine. Dans un arrêt du 10 mai
1989, il est expliqué que le décès de l’offrant entraîne caducité de l’offre.
Cette position a été réitérée dans le temps puisqu’on trouve des arrêts en 2008 qui
prônent la même solution.
Cette distinction, avec offre sans délai et avec délai a été confirmée dans un
autre arrêt du 25 juin 2014. Il est vrai que le maintien de l’offre après un décès est
un avantage ; il assure une grande sécurité juridique. Cependant, son maintien est
source d’un très nombreux contentieux. En effet, les héritiers ne sont pas toujours au
courant de l’offre qui a été formulée (offre formulée verbalement). Eu égard à cette
difficulté, la réforme se devait de prendre position. La réforme de 2016 a pris
position au sein de l’article 1117 alinéa 2 qui dispose que l’offre est caduque en
cas d’incapacité ou décès de son auteur.
- L’acceptation
Pour que le contrat puisse être formé, une fois que l’offre a pris vie, il faut que cette
dernière trouve son acceptation. L’article 1113 prévoit la formation du contrat.
2) Conditions
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Pour qu’une acceptation puisse en être réellement une, il faut que la manifestation
de volonté du bénéficiaire de l’offre soit dénuée d’ambiguïté. Autrement dit,
l’acceptation doit être certaine, pure et simple :
- L’acceptation certaine : Ça veut dire qu’elle doit être explicite. Ça ne veut pas
dire qu’elle doit être expressément formulée ; mais simplement qu’on doit la
comprendre. Dès lors que le comportement suffit pour dire que l’on vient d’accepter
de manière non ambigüe, il y a acceptation. Dans 90% des cas c’est une acceptation
tacite.
- L’acceptation pure et simple : Pour qu’il existe une acceptation elle doit être
en parfaite adéquation avec l’offre qui a été formulée. Ça veut dire que, dans le
cas où une personne accepterait en disant « oui mais », on ne parlerait plus
d’acceptation, mais de contre-offre. Ce principe est prévu à l’article 1118 alinéa 3 qui
dispose que l’acceptation non conforme à l’offre est dépourvue d’effets, sauf à
constituer une offre nouvelle.
De façon symétrique, l’acceptation peut être rétractée tant qu’elle n’est pas
parvenue à l’offrant. En réalité, ces cas de figure là visent les cas à distance. C’est
l’article 1118 alinéa 2. Cet article prévoit que tant que l’acceptation n’est pas
parvenue à l’offrant, elle peut être librement rétractée, pourvu que la rétractation
parvienne à l’offrant avant l’acceptation.
L’acceptation peut être expresse, tacite, etc. Cependant, une difficulté se pose en
principe : Est-ce que le silence peut valoir l’acceptation ? Répondre à cette
question n’est pas chose aisée car si le principe est non, il y a nécessairement des
exceptions.
a) Le principe
Si l’acceptation peut être tacite, il faut qu’elle soit plus qu’un silence ; celui-ci ne
suffit pas. Cette décision de 1870 a été reprise à de multiples reprises, à tel point que
l’ordonnance de 2016 l’a elle-même repris, et intégré à l’article 1120 du code civil qui
dispose que le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte
autrement de la loi, des usages, des relations d’affaire ou de circonstances
particulières.
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Autrement dit, le silence ne vaut pas acceptation tacite, toute autre clause contraire
au contrat serait déclarée sans valeur juridique. Ce qui est mis en avant, c’est la
sécurité juridique. L’acceptation tacite est exprimée par un comportement. Ceci
étant dit, l’article 1120 prévoit quatre de limites.
- La loi ; Il y a des hypothèses dans la loi dans lesquelles le silence garder
peut valoir acceptation (renouvellement de bail par exemple) ;
- Les usages : Ils sont indiqués comme étant une source d’acceptation par
silence. Ici, les usages prennent vie parce que la loi renvoie aux usages. Par
exemple, en matière commerciale, on estime que le silence gardé après réception
d’une lettre de confirmation vaut acceptation ; l’absence de réponse correspond à
l’absence d’opposition ;
- Les relations d’affaires : On parle ici de relations d’affaires suivies ; dans le
cadre de ces relations, le silence vaut acceptation. Cela étant lorsqu’on observe
la jurisprudence, c’est admis dans des circonstances assez restreintes, lorsque des
personnes ont certaines habitudes entre eux ;
Ces conditions sont très courantes dans les contrats. La réponse est simple, on la
trouve à l’article 1119 du code qui prévoit que les conditions générales invoquée
par une partie n’ont d’effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la
connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées. Elles sont considérées comme
acceptées, uniquement si elles ont été portées à leurs connaissances ; dans ce cas,
elles deviennent opposables. En cas de modification et de discordance entre
les deux, les clauses incompatibles entre les deux versions seront privées
d’effets ; l’ancienne version sera la seule applicable (article 1119 alinéa 2)
Ces conditions générales sont donc considérées comme acceptée qu’à partir du
moment où elles sont connues par les autres parties et ensuite acceptées.
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Section 2 : Les cas particuliers des échanges à
distance
Le contrat n’implique pas nécessairement deux personnes au même endroit ;
ces dernières peuvent contracter sans se voir. Compte tenu du nombre de
contrat entre absent, et compte tenu du fait qu’on va plutôt vers une augmentation
qu’une réduction de ces derniers, il convient de dégager ses spécificités. Deux cas
de figures :
Par exemple, une personne B souhaite contracter avec une personne C vivant à
Paris. La personne C envoie par courrier une offre à B le vendredi. La personne B
hésite, mais finis par accepter l’offre. Elle envoie sa réponse par courrier, et la poste
lundi matin. Dans cette hypothèse, le contrat a été formé le lundi matin.
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- La théorie de la réception : Le contrat n’est formé qu’au moment de la rencontre
réelle des consentements. C’est-à-dire au moment où celui qui a émis l’offre a
connaissance de votre acceptation. Dès lors, le contrat ne se formera que si
l’offrant reçois une réponse positive à son offre.
Dans le cadre de l’exemple susdit, le contrat aurait été formé à Paris au reçu de la
lettre d’acceptation.
Avant la réforme de février 2016, les solutions jurisprudentielles allaient dans tous
les sens. En effet, certains arrêts penchaient pour la théorie de l’émission et
inversement. La Cour de Cassation nous disait que ce domaine relevait
exclusivement de l’appréciation souveraine des juges du fonds.
Ensuite, elle a semblé essayer de faire un choix, puisqu’elle a pris parti pour la
théorie de l’émission dans un arrêt du 7 janvier 1981. Pendant un long moment,
elle n’a fait que confirmé cette théorie. Or, dans un arrêt de 2011, elle a fini par la
rejeter.
C’est alors la réforme qui est venue trancher cette question au sein des articles
1118 et 1121 du code civil. Au final, ces articles sont écrits en faveur de la théorie
de la réception, c’est elle qui s’applique désormais. On essaye dès lors de se
fonder sur la rencontre réelle des consentements. A partir du moment où on se
retrouve face à une rencontre réelle, le contrat est conclu.
Article 1118 : « Tant que l'acceptation n'est pas parvenue à l'offrant, elle peut être
librement rétractée, pourvu que la rétractation parvienne à l'offrant avant
l'acceptation ».
Article 1121 : « Le contrat est conclu dès que l'acceptation parvient à l'offrant. Il est
réputé l'être au lieu où l'acceptation est parvenue ».
La réforme de 2016 est venue introduire des dispositions sur le contrat
électronique, cependant rien de bien nouveau. La seule chose intelligente qu’elle ait
faite est de regrouper tous les textes par voies électronique dans une section
du code civil. C’est quasiment à l’identique la reprise de ce qui existait avant la
réforme. La réforme a également apporté quelques modifications terminologiques.
Deux aspects :
A) L’offre
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L’offre de contrat électronique obéit aux mêmes caractéristique qu’une offre
normale : elle doit être précise, ferme, extériorisée. De façon générale, la loi va
venir renforcer le contenu des informations données dans l’offre :
Obligation d’indiquer les différentes étapes à suivre pour conclure une commande
sur internet ; obligation d’indiquer le moyen pour l’utilisateur de voir les erreurs
commises dans la saisie pour la conclusion du contrat ; une transmission des
conditions contractuelles avec la possibilité de les conserver et de les imprimer :
« principe double-clic ».
Le code prévoit une application particulière (1127-1 et suivants). En effet, il nous dit
que ces principes ne s’appliquent pas pour tous les contrats. Le contrat conclu
par mail n’est rien d’autre qu’une hypothèse ; le code nous dit que le contrat par
voie électronique ne s’applique pas au contrat conclu par voie de messagerie.
Les règles relatives à ce contrat sont d’ordre public pour les particuliers, mais
peuvent être écartées pour les professionnels. C’est pour cette raison que
certains sites, avant de contracter, nous demande si nous sommes particuliers ou
professionnels.
La rétractation de l’offre par voie électronique : Le code nous explique que
l’auteur de l’offre est engagé par cette offre tant que cette dernière est
accessible en ligne..
En pratique, ça peut s’avérer compliqué. Est-ce qu’il faut retirer son offre de son site
internet et on laisse les autres se débrouiller ? Ou faut-il la retirer de son site et
prévenir ses partenaires que l’offre est retirée ?
B) L’acceptation
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