Cours de Contrats Spéciaux

Licence 3
Année académique 2020/2021

Par

Dr. BEKONO NKOA Wilfried

Ph.D en droit Privé

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 BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

P. S. AKUETE et TOE J.Y., Droit commercial général, Bruylant Bruxelles, 2002 ;

A. BENABENT, Droit des contrats spéciaux, civils et commerciaux, LGDJ, 11e éd. 2015 ;

F. COLLART-DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux,

Dalloz, Paris, 2011 ;

P.-M. LE CORRE et E. LE CORRE-BROLY, Droit du commerce et des affaires, Droit

des entreprises en difficulté, Sirey, 2e éd. 2006 ;

Ph. MALAURY, L. AYNES et P.Y. GAUTHIER, Les contrats spéciaux, LGDJ, 7e éd.
2014 ;

Ch. MBA OWONO, Précis de Droit Civil gabonais, Les personnes-Les incapacités,
JUSDATA, Dianoia, Paris 2019 ;

J. NGEUBOU, Le droit commercial général dans l’Acte Uniforme OHADA, P.U.A,

Yaoundé, 1998 ;

P. PUIG, Contrats spéciaux, Hyper cours, Dalloz, Paris 2009 ;

F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, Dalloz, 16e éd.,
2018;

Acte Uniforme OHADA portant Droit Commercial Général du 15 Décembre 2010 ;

Code civil français ;

Code Civil gabonais.

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 PREMIERE PARTIE : LES CONTRATS TRANSLATIFS DE PROPRIETE

La caractéristique essentielle de ces contrats, est de porter non seulement sur un bien,
mais surtout sur un droit concernant ce bien. En transférant un droit réel (droit de propriété ou
ses démembrements), ces contrats investissent l’acquéreur d’un rapport direct avec la chose. Il
ne s’agit donc pas d’un simple droit de créance relatif à une chose. Le contrat translatif de
propriété va constituer pour son bénéficiaire le titre de propriété qu’il pourra faire respecter
partout, le doit réel étant par définition opposable à tous. Au centre des contrats translatifs de
propriété se trouve la vente (chapitre 1). D’autres contrats présentent avec la vente, des
analogies importantes permettant de les qualifier de contrats voisins de la vente en ce qu’ils
réalisent comme la vente, un transfert définitif ou temporaire de droit réel ou de bien (chapitre
2).

CHAPITRE I : LE CONTRAT DE VENTE COMME ARCHETYPE

Le contrat de vente est un contrat par lequel une personne (le vendeur) transfère la
propriété d’une chose à une autre (l’acquéreur) qui s’oblige à payer un prix. Le contrat de vente
a plusieurs sources. Sur le plan international, la vente est organisée par la convention de vienne
du 11 avril 1980 qui réglemente essentiellement la vente de marchandises. Elle est également
réglementée par la lex mercatoria qui est la loi des marchands. Sur le plan régional ou
communautaire, la vente est organisée par l’Acte uniforme OHADA portant droit commercial
général dont le livre VIII (articles 234 à 301) porte sur la vente commerciale. Sur le plan
national, les articles 1582 à 1701 (Livre III, Titre VI) du Code civil organisent la vente
civile . La jurisprudence et les usages constituent également d’autres sources des contrats
spéciaux. Il existe 02 types de vente. La vente commerciale qui relève de l’Acte uniforme
OHADA (s’agissant de la vente des marchandises entre commerçants) et la vente civile qui est
celle faite aux consommateurs et qui relève du Code civil. L’article 1582 al 1 du CC dispose
que : « la vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et l’autre à la
payer ». L’article 1583 dispose quant à lui que : « la vente est parfaite entre les parties et la
propriété acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur dès qu’on est convenu de la chose
et du prix, quoique la chose n’est pas encore été livrée ni le prix payé ». Il ressort de ces deux
textes que :

- Le contrat de vente est un contrat synallagmatique et à titre onéreux. Il crée des

obligations réciproques à la charge des parties. Ces obligations sont d’une part
délivrer la chose vendue et d’autre part la payer.

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 - C’est un contrat commutatif : la chose et le prix sont censés être équivalents.
- C’est un contrat consensuel qui se forme par la seule volonté des parties.
- C’est un contrat translatif de droit.

Tous ces éléments doivent permettre au juge de qualifier une convention de vente. On
peut dire de façon concise que le contrat de vente comporte deux catégories d’éléments : d’une
part un élément subjectif et d’autre part un élément objectif.

§ I : LES ELEMENTS SUBJECTIFS DU CONTRAT DE VENTE

Les éléments subjectifs sont ceux qui se rapportent aux sujets de droit. La vente obéit
au droit commun quant à ses conditions de formation. Lorsqu’on parle d’éléments subjectifs on
fait allusion aux parties (l’acquéreur et le vendeur) quant à leur capacité et leur consentement.

A)- La capacité des parties

L’article 1594 du CC énonce que : « tous ceux auxquels la loi n’interdit pas peuvent
acheter ou vendre ». La vente est un acte de disposition et toutes les règles gouvernant ces actes
sont applicables. Dès lors, nul ne peut vendre un bien s’il n’a pas la capacité d’en disposer.
L’acte d’achat est également un acte de disposition mais en matière de contrat de vente. L’acte
d’achat fait l’objet d’une incapacité spéciale à l’article 1596 du CC. Certaines personnes se
trouvent en effet privées du droit d’acheter certains biens. Cette incapacité est liée aux fonctions
de l’acheteur dont on craint qu’il ne puisse abuser de sa qualité pour servir ses intérêts. Ainsi,
par exemple le tuteur ne peut acheter des biens dont il est chargé de gérer ni le mandataire des
biens qu’il doit vendre.

B)- Le consentement des parties

Le contrat de vente est dominé par le principe du consensualisme. L’échange de volonté

suffit pour sa formation. La formation du contrat de vente est instantanée dès la rencontre des
volontés. La règle fondamentale est que la vente est parfaite c’est-à-dire définitivement formée
dès l’accord des parties sur la chose et le prix. Aucune condition de forme n’est exigée. L’art
1582 (2) du C. civ énonce que « la vente peut être faite par acte authentique ou sous seing
privé ». Lorsque l’enjeu économique est important (vente d’immeuble ou fonds de commerce),
le contrat de vente peut être précéder de pourparlers dont la rupture n’engage pas en principe la
responsabilité des parties. Au-delà des pourparlers il existe des engagements qui génèrent

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certaines responsabilités à la charge de l’une ou de l’autre partie. Ce sont les avant-contrats ou
contrats préparatoires.

1- L’offre et l’acceptation dans la vente commerciale

L’Acte uniforme OHADA portant DCG apporte certaines spécificités tant au niveau de
l’offre que de l’acceptation.

a- L’offre

Selon l’art 241 (1) de l’AUDCG « une proposition de conclure un contrat adressé à une
ou plusieurs personnes déterminées constitue une offre si elle est suffisamment précise et si elle
indique la volonté de son auteur d’être liée en cas d’acceptation ». Lorsque la proposition est
précise quant à contenu et que le pollicitant manifeste sa volonté d’être lié par toute acceptation,
au regard du droit OHADA, il s’agit d’une véritable offre. En matière commerciale, la
proposition est précise lorsqu’elle désigne les marchandises, fixe la qualité et le prix ou donne
des indications permettant de les déterminer. L’offre est également précise lorsqu’elle est
adressée à une ou plusieurs personnes déterminées. En revanche, il n’y a pas d’offre si elle
s’adresse à des personnes indéterminées même si elle est précise. Une offre faite avec délai doit
être maintenu pendant ce délai. Elle ne doit être révoquée qu’à l’issue de ce délai. Une offre ne
peut être révoquée si elle précise qu’elle est irrévocable. Une offre même irrévocable prend fin
lorsque son rejet parvient à son auteur.

b- L’acceptation et la contre-proposition

Selon l’article 243 AUDCG « toute déclaration ou tout autre comportement du

destinataire indiquant qu’il acquiesce à une offre constitue une acceptation ». L’acceptation
peut être expresse ou tacite. Le silence du destinataire ne constitue pas une acceptation.
L’acceptation peut se manifester par tout acte d’exécution intervenant dans le délai prévu par
l’offre ou à défaut dans un délai raisonnable c’est-à-dire dans un délai bref.

Il ressort de l’article 245 AUDCG que lorsqu’il existe une différence entre les termes de
l’offre et ce de l’acceptation on peut considérer que la réponse constitue soit un rejet de l’offre
soit une contre-proposition. Cette dernière doit être acceptée par son destinataire. L’alternative
est la suivante :

- La réponse de l’acceptation contient des éléments différents au contraire de l’offre.

Si ces éléments n’altèrent pas substantiellement l’offre, le pollicitant sera engagé
dans les termes de la réponse sauf si dans un délai raisonnable il relève auprès de
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 l’acceptant les modifications contenues dans la reponse.il doit alors agir sans retard
faute de quoi on considèrera que les termes du contrat son ceux de l’offre avec les
modifications apportées par l’acceptant.
- Les éléments nouveaux contenus dans la réponse altèrent substantiellement l’offre.
Il en est ainsi des modifications qui touche au prix, au mode de paiement, à la qualité
ou à la quantité des marchandises, etc. dans ce cas il y a nécessairement contre-
proposition et le pollicitant sera engagé sera engagé que s’il accepte cette nouvelle
offre.

En définitive, l’article 245 AUDCG précise nettement qu’une réponse qui tend à être
l’acceptation d’une offre mais contient des modifications doit être considérer comme un rejet
de l’offre initiale et constitue une contre-proposition.

2- LES AVANT-CONTRATS

Les avant-contrats les plus fréquents sont le pacte de préférence et les promesses de
vente ou d’achat.

a- Le pacte de préférence

C’est un avant-contrat qui est pratiqué dans les ventes d’immeuble ou de fonds de
commerce. Il est défini comme une convention conclue entre le propriétaire d’un bien et un
bénéficiaire par laquelle le premier (le promettant) s’engage au cas où il vendrait sa chose à
donner sa préférence au bénéficiaire s’il paye le même prix. Le bénéficiaire n’acquerra la
propriété du bien que si deux conditions sont réunies :

- Que le propriétaire décide de vendre le bien à un tiers ;

- Et que le bénéficiaire décide de se substituer au tiers qui veut acheter.

Le pacte de préférence peut être assorti d’un délai. Parfois aucun délai n’est prévu et il
est dans ce cas imprescriptible. Il peut aussi passer aux héritiers du bénéficiaire. Le pacte de
préférence est généralement l’objet principal d’un contrat conclu entre le propriétaire et le
bénéficiaire, mais il peut aussi être l’accessoire d’une convention comme par exemple le contrat
de bail.

- Le régime juridique du pacte de préférence

Il doit être apprécié dans les deux rapports qu’il met en cause : le rapport
promettant/bénéficiaire d’une part, le rapport bénéficiaire/tiers d’autre part.

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 - Le rapport promettant/bénéficiaire

Le pacte de préférence a un effet obligatoire relativement à l’art 1134 (1) du CC. Si le

promettant ne le respecte pas, il engage sa responsabilité contractuelle puisque le pacte l’oblige
à offrir au bénéficiaire la préférence qu’il vend.

- Le rapport bénéficiaire-tiers acquéreur

Lorsque le pacte a été violé et que le promettant a vendu un tiers sans respecter la priorité
à donner un bénéficiaire, ce dernier peut-il faire annuler la vente et se restituer au tiers
acquéreur ? En principe, le pacte de préférence est une convention créant un droit personnel
dont l’opposabilité au tiers relève de l’art 1165 du CC selon lequel « la convention n’ont d’effet
qu’entre les parties contractantes, elles ne nuisent point aux tiers… ». Le bénéficiaire ne peut
faire annuler la vente qu’en cas de mauvaise foi c’est-à-dire s’il démontre que l’acquéreur
connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire légal de s’en prévaloir.

b- La promesse unilatérale de vente

C’est l’avant-contrat le plus pratiqué. La promesse unilatérale de vente est couramment

pratiquée à l’égard des ventes immobilières ou des biens mobiliers important. Elle est celle par
laquelle une seule partie s’engage à vendre un bien à certaines conditions tandis que l’autre
conserve le choix de conclure ou non. Celui qui s’engage est le promettant, l’autre est le
bénéficiaire et le choix qui lui conféré s’appelle l’option. Les raisons pour lesquelles avant de
conclure une vente définitive. Les parties conviennent d’une promesse de vente sont variées.
On peut distinguer deux situations :

- Parfois les éléments de la vente à venir tels que la chose, le prix ou la date ont été
débattus et convenus mais l’une des parties réserve sa décision. Elle désire bénéficier
d’un délai de réflexion à l’issue duquel elle réserve une option, acheter ou ne pas
acheter.
- Parfois le vendeur et acquéreur se sont décidés l’un et l’autre à acheter mais la vente
n’est pourtant pas définitivement conclue parce qu’il manque un élément que la loi
ou l’une des parties considère comme essentiel tel que l’option d’un prêt ou d'une
autorisation administrative.

La promesse unilatérale de vente est formée par la rencontre de l’offre du promettant et

de l’acquisition du bénéficiaire qu’il ne faut pas confondre avec la levée de l’option. La chose
et le prix doivent être déterminés. Le consentement donné ici ne porte que sur la promesse. La

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promesse unilatérale de vente n’est pas encore une vente qui est un contrat synallagmatique. Ici
seul le promettant (le vendeur) s’engage à vendre. Le bénéficiaire (l’acquéreur) ne s’engage pas
à acheter. Il n’a pas l’obligation d’acheter. Il dispose seulement d’une option.

- Soit s’il se décide enfin d’acquérir le bien et il le fait savoir par un acte unilatéral.
Dans ce cas on dit qu’il lève l’option.
- Soit il décide de ne pas acquérir le bien et il le fait savoir. Dans ce cas on dit qu’il
renonce à l’option.

Pour permettre au bénéficiaire de disposer d’une véritable option, le promettant

s’interdit de vendre le bien à un tiers pendant la durée de l’option. On dit qu’il immobilise le
bien. Or, l’immobilisation du bien est pour le vendeur synonyme de perte. C’est pourquoi en
contrepartie, le bénéficiaire peut s’engager à verser dès la conclusion de la promesse une
indemnité d’immobilisation pour le cas où l’option ne serait pas finalement levée. Cette
indemnité d’immobilisation viendra compenser l’impossibilité dans laquelle se trouve le
promettant de conclure avec d’autres pendant le temps de la promesse. La somme versée à titre
d’indemnité d’immobilisation est un acompte sur le prix de vente sur le prix du bien si la vente
se réalise et dans ce cas elle s’imputera sur le prix. En revanche, elle restera acquise au
promettant en cas de non-conclusion du contrat. Le bénéficiaire a le choix entre lever l’option
ou renoncer à celle-ci. S’il garde le silence pendant le délai d’option, il est censé avoir refusé.
L’option ne peut être levée que pendant la durée par laquelle elle avait été consentie. Passé ce
délai, la promesse unilatérale de vente devient caduque et le promettant est libéré de son
engagement. La levée de l’option marque le moment de formation de la vente. Mais celle-ci ne
rétroagit pas au jour de la promesse parce qu’à cette date, le bénéficiaire n’avait pas encore
consenti à acquérir le bien. Tant que le bénéficiaire n’a pas levé l’option, le contrat de vente
n’est pas encore formé. Il n’a pas un droit réel sur la chose. Il n’a qu’un droit personnel contre
le promettant c’est-à-dire un simple droit de créance et ce droit n’est pas opposable aux tiers
notamment à celui qui a acquis le bien promis malgré l’engagement du promettant. Que se
passe-t-il alors lorsque le promettant méconnait son engagement à l’égard du bénéficiaire et
vend le bien à un tiers ? Si le tiers a acquis le bien de mauvaise foi, le droit du bénéficiaire lui
est opposable. La mauvaise foi suppose l’évidence de la connaissance par le tiers de l’existence
de la promesse unilatérale de vente.

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§ 2 : LES ELEMENTS OBJECTIFS DE LA FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

Deux éléments sont indispensables à l’existence même d’une vente et qui constituent la
structure de ce type de contrat : le transfert d’une chose et le paiement d’un prix.

A)- LA CHOSE

Pour pouvoir être vendue, la chose doit présenter un certain nombre de caractères : être
déterminée, aliénable et appartenir au vendeur. Elle doit exister mais elle peut être future.

1- LA DETERMINATION DE LA CHOSE

La vente n’est valable que si la chose est déterminée (art 1583 du CC). La chose doit
être clairement identifiée ou identifiable. Les exigences du droit ne sont pas les mêmes selon
que la chose vendue est un corps certain ou une chose de genre. Pour les corps certains, il faut
des indications suffisantes dans le contrat pour pouvoir identifier le bien concerné. Pour les
choses de genre, la détermination peut s’effectuer de deux façons :

- Par l’indication du lieu où elle se trouve s’il s’agit d’une « vente en bloc » comme
la vente d’une récolte sur pied, du contenu d’un grenier, d’un lot d’animaux de
boucherie ou de tels stocks de marchandises.
- Par la précision de la quantité et de l’espèce contenues dans la vente ordinaire que
le CC dénomme « au poids, au compte ou à la mesure » (art 1385 CC) en pensant
aux produits agricoles.

De plus, pour les choses de genre, il suffit qu’elles soient déterminables dans le contrat
et doivent être déterminées au moment du transfert de propriété.

2- L’EXISTENCE DE LA CHOSE

La chose doit exister lors de la vente (art 1601 alinéa 1 CC). Cependant, la vente peut
aussi avoir pour objet une chose future.

a- Les choses existantes

La formation du consentement des parties à la vente suppose l’existence de la chose

achetée. Cependant, la perte de la chose avant ou lors de la formation du contrat soulève
quelques difficultés. Si la perte est totale (chose périe), le contrat ne peut se former faute d’objet.
La vente est donc nulle. A la perte matérielle, la jurisprudence assimile l’impossibilité d’utiliser

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la chose (cf requête, 05 février 1906 dalloz 1807, I, pp.468, aff. Des betteraves pourries ou
gelées). En l’espèce, le contrat avait pourtant prévu que les objets seraient vendus « dans l’état
où ils se trouvaient ». Mais la chose « devait être considérée comme ayant totalement périe en
tant que denrée alimentaire avant la vente ».

Si la perte est partielle, (chose détruite), l’acheteur a une option. Soit abandonner la
chose et dans ce cas on dit que le contrat est nul, soit la prendre avec une réduction du prix et
on dit qu’il y a réfaction.

b- Les choses futures

La chose future est celle qui n’existe pas encore mais dont la création est envisagée par
les parties. La vente d’une chose future est possible et même fréquente (vente d’un objet à
fabriquer, d’une récolte à venir ou des poissons pêchés dans un coup de filet). Il est difficile
pour les parties d’être sûres au moment où elles consentent l’existence effective de la chose. Il
leur appartient donc d’aménager leur convention selon leur volonté. Le contrat sera soit un
contrat commutatif, soit un contrat aléatoire.

Dans le premier cas, le vendeur s’engage à l’existence de la chose. Si la chose ne

parvient pas à l’existence, la vente est caduque. Exemple : l’inondation peut ruiner l’espoir
d’une récolte.

Dans le second cas, la vente est faite aux risques et périls de l’acheteur qui s’est engagé
à payer une chance ou un espoir. En réalité, ici, l’objet véritable du contrat est la chance et non
une chose future et l’acheteur devra payer en toutes circonstances le prix convenu. Exemple :
dans la vente d’un coup de filet, l’acheteur doit payer le prix même si le pêcheur reste bredouille.

3- L’ALIENABILITE DE LA CHOSE

Le Code Civil oppose des choses qui sont « dans le commerce » à celles qui sont « hors
commerce ». L’art 1598 du CC pose le principe selon lequel tout ce qui est dans le commerce
peut être vendu lorsque les lois particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation. Il s’agit ici du
commerce juridique c’est-à-dire de la possibilité de créer des relations juridiques au sujet d’une
chose. Le principe est que toutes les choses qui sont dans le commerce sont vénales c’est-à-dire
que la vente porter sur toute sorte d’objet (meuble, immeuble, chose de genre, chose certain).
Par dérogation à ce principe, certaines choses ne peuvent pas faire l’objet d’une vente. On dit
qu’elles sont hors commerce juridique. La loi interdit de vendre certaines choses généralement
pour des raisons d’intérêt général c’est-à-dire pour des motifs auxquels la société est plus

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profondément attachée. L’inaliénabilité concerne au premier chef le corps humain à ses
éléments ou produits une valeur patrimoniale sont nulles. Il y a une exigence de gratuité qui
s’attache à ce genre de convention. De même, sont prohibés les pactes sur succession future.
Ainsi les droits successoraux à venir sont mis hors du commerce juridique (art 1600 du CC).
La vente de droits fondamentaux de la personne humaine (droit de vote par exemple) ne peut
faire l’objet d’une transaction financière. La question de la clientèle est l’une des difficultés du
droit positif. Si l’on a toujours admis la cession de la clientèle commerciale, celle de la clientèle
civile suscite toujours vif débat. La cour de cassation française a longtemps posé en règle la
nullité des cessions de clientèle civile comme celle des médecins ou des avocats en raison du
lien de confiance qui unit le professionnel libéral à ses clients et à la clientèle de choix de ces
derniers dès lors que le pouvoir d’attraction de la clientèle tient dans la seule personne du
prestataire de service et non plus dans la qualité d’une chose comme le fonds de commerce par
exemple, celle-ci ne peut être aliénée. Il y aurait alors une impossibilité technique de considérer
la clientèle civile comme une chose ou un bien. Par un arrêt du 07 novembre 2000, la cour de
cassation a opérée un revirement en reconnaissant que « la cession de la clientèle médicale à
l’occasion de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession n’est pas illicite ». cf
cass, 07 novembre 2000, JCP 2001, II, 10452, note François VIALLA.

L’exercice de nombreuses activités économiques est subordonné à l’obtention préalable

d’autorisation administratives diverses (licence d’exploitation de débit de boisson, de
pharmacie,…). La question se pose de savoir si celles-ci peuvent être vendues. La réponse est
nuancée car on distingue les autorisations « personnelles » attribuées intuitu personae en
rapport avec les qualités du bénéficiaire. Celles-ci sont alors cessibles. En revanche, le
bénéficiaire d’une autorisation « réelle » jouit de la faculté de la céder librement sauf à informer
l’administration.

4- LA PROPRIETE DE LA CHOSE

Le droit de propriété doit exister sur la chose objet du contrat de vente. Le vendeur doit
être titulaire du droit de propriété. La vente de la chose d’autrui est nulle (art 1599 CC). La
chose d’autrui visée par la loi est celle qui produit un transfert immédiat du droit de propriété
alors que ce droit ne trouve pas dans le patrimoine du vendeur. Il s’en suit que l’application de
la règle posée par l’article 1599 du CC suppose que le vendeur ne soit pas titulaire du droit de
propriété sur la chose objet du contrat et que le contrat de vente vise un transfert de propriété
immédiat. Pour évidente que soit cette règle, elle soulève des difficultés soit lorsque le vendeur

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a vendu successivement la même chose à deux acquéreurs, soit lorsque le vendeur avait un droit
indivis ou une propriété qui n’était qu’apparente.

a- La vente en cas d’indivision

Deux situations sont à distinguer ici :

- La vente d’une part dans une masse indivise : on suppose ici que l’indivisaire vend
sa part dans la masse indivise. Par exemple un héritier copropriétaire vend son lot
dans un immeuble appartenant à tous les héritiers copropriétaires ou coindivisaires.
En principe cette vente est valable. Si après le partage le bien vendu est attribué à
une autre personne, la vente est caduque.
- La vente d’un bien indivis déterminé : si le bien indivis est vendu sans le
consentement de tous les coindivisaires et sans autorisations de justice, le principe
est que la vente est nulle seulement pour la part n’appartenant pas au vendeur. Les
coindivisaires non vendeurs vont revendiquer leur part ou agir en opposabilité de la
vente. Si le partage intervient avant la contestation de la vente et attribue le bien
indivis au vendeur, la vente est rétroactivement consolidée.
b- La vente faite par le propriétaire apparent

La vente de la chose d’autrui ne peut non plus être annulée lorsque le vendeur bien qu’il
ne soit aucunement propriétaire de la chose, en est le propriétaire apparent. La vente est valable
à condition que l’acheteur soit de bonne foi et que l’erreur soit commune. L’acheteur va tenir
son droit de propriété sur la chose du seul fait de la théorie de l’apparence ceci conformément
à l’adage «error communis facit jus».

B)- LE PRIX

Pour exister, le prix doit être déterminé, réel, sérieux et licite.

1- La détermination du prix

Comme pour la chose, il doit y avoir accord sur le prix. Le prix doit être déterminé par
les parties (art 1591 CC). Mais, il n’est pas nécessaire qu’il soit fixé dès l’échange des
consentements. Le prix déterminé est celui fixé par les deux parties au contrat (sauf le prix taxé
imposé par l’état). La vente est valable même si le prix est simplement déterminable. Elle est
nulle si le prix reste à la discrétion du vendeur et de l’acheteur. Le législateur voudrait éviter
qu’une partie soit à la merci de l’autre c’est-à-dire sous son pouvoir. Le sens de la règle selon
laquelle le prix doit être déterminé par les parties doit être précisé dans 03 hypothèses au moins.
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 a- Le prix fixé par un tiers

L’article 1592 du CC énonce la validité d’une vente dont le prix est fixé par un tiers. Il
ne s’agit pas d’une entorse à la règle de la détermination du prix par les parties. Il s’agit
simplement d’une modalité de son application. Le tiers est le mandataire commun des parties
chargées d’une mission juridique à cet effet. Le tiers est désigné par les parties ou par un juge
si le contrat en a prévu la possibilité. En d’autres termes, la source du pouvoir du tiers pour
fixer le prix est bien la volonté des parties. On considère donc que les parties fixent le prix à
travers le tiers qui est leur mandataire.

b- La vente au cours

Dans ce type de vente le prix est celui du cours. Mais ce cours doit être choisi par les
parties. Il s’agit aussi simplement d’une modalité d’application de la règle légale (qui exige la
détermination du prix par les parties) car ce sont les parties elles-mêmes qui conviennent dans
le contrat de déterminer le prix de la vente par le cours du marché. Le cours choisi par les parties
est généralement celui qui est en cours au jour de livraison. La vente au cours est fréquente dans
la période d’instabilité économique où il est indispensable au vendeur de prévoir le futur prix
de revient de la marchandise. La vente au cours est nulle lorsqu’une partie est soumise au
pouvoir de l’autre. Dans le cas contraire est valable. L’on considère qu’une partie n’est pas
soumise au pouvoir de l’autre lorsque le cours est contesté par une autorité publique ou lorsqu’il
résulte d’un marché.

c- Le prix lié à la rentabilité de la chose

Parfois le vendeur désire à être associé à la rentabilité de la chose. Par exemple dans une
cession de brevet d’invention il est souvent stipulé que le prix dû au cédant sera fonction des
redevances perçues par le cessionnaire. Si l’on peut reconnaître que la subordination du prix à
la rentabilité de la chose résulte de la volonté des parties, il est difficile de ne pas admettre
qu’une partie n’est pas soumise au pouvoir de l’autre. En général, dans l’hypothèse du prix lié
à la rentabilité de la chose, les juges décident que cette vente est nulle pour indétermination du
prix parce que l’acquéreur, en exploitant la chose, est le seul arbitre du prix et dans ce cas le
vendeur est à sa merci. Cf com, 05 mai 1959, dalloz 59, pp 575. Les règles de la détermination
du prix telle que déterminé par le CC et appliquée par le juge est très rigide. Elle est devenue
inadaptée à la politique commerciale et à l’instabilité économique contemporaine. Certains
droits étrangers sont plus souples notamment le droit américain qui admet la validité d’une
vente dont le prix n’a même pas été déterminé. Le prix est alors le plus raisonnable au moment

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de la livraison. L’Acte uniforme OHADA a suivi le droit étranger et admet l’art 263 (2) que la
vente est valable même si le prix n’est pas fixé dans le contrat lorsque les parties sont censées
s’être référées au prix habituellement pratiqué dans la vente commerciale considéré par les
mêmes marchandises et dans des circonstances comparables.

2- La réalité du prix

Il ne suffit pas d’exiger l’existence d’un prix, encore faut-il que le prix soit sérieux et
réel c’est-à-dire qu’il ne soit ni simulé, ni dérisoire car l’engagement du vendeur doit avoir une
cause.

a- Le prix fictif ou simulé

Le prix est simulé lorsqu’il est convenu par les parties qu’il ne sera pas payé. Il est donc
fictif. La notion de prix fictif s’attache à l’intention des parties. Elle est donc subjective. En
principe la vente à un prix fictif est nulle et d’une nullité absolue. La jurisprudence estime qu’il
n’y a pas contrat parce que le prix n’existe pas. Par conséquent l’action en nullité se prescrit par
30 ans et est ouvert à tout intéressé. Cependant par exception, lorsque la vente dissimule une
donation le contrat n’est pas nul mais il est requalifié en donation.

Exemple : les parties veulent réaliser une donation mais pour éviter l’impôt sur la
donation qui est élevé, elles concluent une vente et par acte séparé (la contre-lettre) énoncent
que le prix sera payé. Un tel contrat n’est pas une vente mais une donation désignée.

b- Le prix dérisoire

Le prix dérisoire est celui qui existe effectivement mais est très faible. Le prix versé est
d’un montant très inférieur à la valeur réelle du bien. On parle encore du prix zéro ou du prix
exagérément bas. C’est une notion objective. Le prix dérisoire ne doit pas être confondu avec
le prix lésionnaire. La lésion est le résultat du déséquilibre entre la prestation réciproque des
parties au moment de la formation du contrat. C’est le préjudice résultant d’un défaut
d’équilibre entre les prestations. Le fondement de la lésion est controversé. Deux conceptions
s’opposent : selon une conception subjective, la lésion constitue un vice de consentement ou du
moins une présomption de vice de consentement. En effet, si le contrat est à ce point
déséquilibré c’est que l’une des parties s’est trompée (erreur), a été trompée (dol) ou a été
contrainte (violence), sinon elle n’aurait pas accepté de telles conditions désavantageuses.

Selon une conception objective, la lésion constitue un vice objectif de consentement

tenant au seul défaut d’équivalence entre les prestations. Il suffit de constater ce défaut
14
d’équilibre sans qu’il soit nécessaire d’analyser l’état d’esprit des contractants. La lésion repose
sur un souci de justice commutative. Le droit de la vente connait plusieurs cas de lésion différent
en matière mobilière qu’immobilière.

c- La lésion dans la vente d’immeuble

Elle est réglée dans ses conditions et ses effets par l’art 1674 et suivant du CC.
L’admission de la lésion dans la vente d’immeubles suppose réunies certaines conditions :

- La lésion n’est prévue qu’au profit du vendeur seul

- Il doit s’agir d’une véritable vente d’immeuble
- Selon l’art 2074 du CC, la lésion doit excéder 7/12 de la valeur de l’immeuble c’est-
à-dire le vendeur doit avoir perçu moins des 5/12 de la valeur réelle de l’immeuble.
Le déséquilibre doit s’apprécier au moment de la formation du contrat.
- L’action en rescision du contrat pour lésion doit être intentée dans les deux ans à
compter du jour de la vente. La lésion prouvée par le vendeur offre à l’acquéreur le
choix soit de rendre la chose en retirant le prix payé, soit de le garder en payant le
supplément du juste prix sous déduction d’1/10 du prix total.

Dans la 1ère hypothèse, lorsque l’acheteur décide de restituer l’immeuble, on dit que la
vente est rescindée pour cause de lésion. Il s’agit ici d’une espèce particulière de nullité relative.

Dans la 2e hypothèse, l’acquéreur peut éviter la rescision en payant un supplément de

prix qui assure au vendeur le paiement du juste du vendeur. C’est ce qu’on appelle « le rachat
de la lésion ». Cette faculté n’est offerte qu’à l’acquéreur. Le supplément est égal à la différence
entre le prix convenu et le prix réel déduction faite de 1/10 de la valeur totale du prix (article
1681 du CC).

d- La lésion dans la vente de meuble

Elle est désormais prise en compte dans certaines ventes mobilières au profit tantôt du
vendeur, tantôt de l’acheteur.

- La lésion invocable par le vendeur :

Il ressort du code de la propriété intellectuelle que l’auteur d’une œuvre de l’esprit ayant
cédé ses droits d’auteur moyennant une rémunération forfaitaire peut obtenir la révision du prix
du contrat lorsqu’il aura subi un préjudice de plus de 7/12 dû à une lésion.

- La lésion invocable par l’acheteur :

15
 La loi française du 08 juillet 1907 a voulu protéger les agriculteurs à l’occasion de
l’achat d’engrais, de semence, plans ou d’aliments destinés aux animaux de la ferme. L’acheteur
qui a subi une lésion de plus d’1/4 dispose d’une action en réduction du prix et le cas échéant
en dommages et intérêts. Cette action doit être intentée dans un délai de 40 jours à compter de
la livraison.

SECTION II : LES EFFETS DU CONTRAT DE VENTE

La vente produit deux séries d’effets : un effet réel par lequel elle emporte transfert de
propriété et des risques du bien vendu et un effet personnel créateur d’obligation.

§ 1 : LE TRANSFERT DE LA PROPRIETE ET DES RISQUES

Le transfert est l’un des éléments permettant de qualifier le contrat de vente. Le transfert
de propriété est l’objectif ou la cause du contrat de vente. Le transfert des risques évoque le
transfert de la charge des risques c’est-à-dire du risque de perdre la chose qui incombe au
propriétaire.

A)- LE TRANSFERT DE PROPRIETE

Le Code Civil organise la réalisation du transfert de la propriété, mais les conventions

en aménagent les exceptions.

1- La réalisation du transfert de propriété

Le transfert de propriété se réalise dès que la vente est parfaite, c’est-à-dire dès que les
volontés se sont rencontrées sur les éléments essentiels de la vente que sont la chose et le prix
même si le vendeur n’a pas encore livré la chose et que l’acheteur n’a pas encore payé le prix.
Avant même l’exécution de ces obligations, l’acheteur dispose de la chose dans son patrimoine.
Il est immédiatement propriétaire en quelque lieu que se trouve la chose. Ce mécanisme ne vaut
que pour les corps certain. En revanche, lorsque la vente porte sur des choses de genre, le
transfert de propriété est parfois différé. Tant qu’on ne sait pas exactement quelle choses de
genre ont été vendues, aucun transfert ne peut s’opérer. Le transfert de propriété ne pourra se
produire qu’au moment de leur individualisation, c’est-à-dire au moment où la chose de genre
devient un corps certain. Il est en effet impossible d’affecter à l’acheteur la chose qui lui
appartient tant que celle-ci n’est pas identifiée. L’identification ou l’individualisation se fait
par la mise de côté d’une chose (dans un magasin) ou par son mesurage. Pour les ventes en
bloc, comme par exemple tout un stock de marchandises, on peut considérer que la chose est

16
individualisée. Le transfert de propriété peut s’opérer immédiatement même si l’importance et
le contenu du stock ne sont pas encore connus avec précision.

Pour les ventes dites « au poids, au compte ou à la mesure » comme par exemple 05
tonnes de maïs ou de haricot achetées à un négociant, l’individualisation ne se fait qu’à l’instant
où les objets destinés à l’acheteur sont séparés du reste du reste du stock du vendeur. C’est donc
à cet instant précis que l’acheteur en devient propriétaire. Il est à noter que le retard du transfert
de propriété dû à la nature des choses n’empêche pas la vente qui est déjà formée de produire
immédiatement ses autres effets quant aux obligations des parties.

Lorsque la vente porte sur des choses futures par exemple une machine à fabriquer ou
la vente d’une partie d’une récolte, le transfert de propriété ne pourra se produire qu’au moment
de l’achèvement de la chose puisqu’avant la chose n’existe pas encore.

2- Les aménagements conventionnels du transfert de propriété

L’article 1583 du Code Civil propose une règle supplétive à laquelle les parties peuvent
déroger. Selon la jurisprudence « les parties contractantes peuvent librement déroger aux
dispositions de l’article 1583 qui n’est pas d’ordre public » (Ch. civ 1ere, 24-01-1984, bull 1ere
partie, no31). Par 03 séries de clauses, les contractants peuvent déroger au transfert immédiat
de propriété.

a- Les clauses retardant le moment de transfert de propriété

Tout en concluant la vente, les parties peuvent en différer les effets ou certains d’entre eux
et en particulier son effet translatif. Deux types de clauses assurent ce type de transfert.

- La vente à terme

Il s’agit d’un terme suspensif qui selon le droit commun diffère l’exigibilité de l’obligation
et non son existence qui est déjà acquise. On peut très bien assortir d’un tel terme le transfert
de propriété. Ce procédé est couramment utilisé dans les ventes immobilières lorsque le
« compromis » encore appelé promesse synallagmatique de vente reporte le transfert de
propriété à la signature de l’acte notarié ou encore au paiement de l’intégralité du prix.

- La clause de réserve de propriété

Elle a pour effet de reporter le transfert de propriété à une date ultérieur : celle du paiement du
prix par l’acheteur. Par cette clause, le vendeur stipule que le prix le transfert de propriété de la

17
chose qu’il a déjà livrée ne se produira qu’au moment où le prix sera intégralement payé. Cette
clause sous-entend généralement que le vendeur craint de ne pas être payé. Elle a donc pour
effet de protéger plus efficacement le vendeur contre un défaut de paiement de l’acheteur en lui
permettant de reprendre la chose qui lui appartient toujours. En cas de faillite de l’acheteur, les
produits vendus avec réserve de propriété seront retirés de la masse de biens qui serviront à
indemniser l’ensemble des créanciers. Cette clause permet donc au vendeur d’agir en
revendication si l’acheteur est défaillant et en cas de procédure collective de redressement
judiciaires, ou de faillite, de récupérer son bien comme les créanciers hypothécaires. Pour
s’appliquer, la réserve de propriété exige que des conditions particulières soient réunies :

-le bien vendu doit être un bien meuble. Sont donc exclus tous les immeubles et produits
fixés à l’immeuble (tuyaux encastrés, fenêtre, lustres fixés, etc.) ;

-le bien vendu doit exister en nature au jour de sa récupération. Cette condition exclut
les matières premières et les biens de consommation courante ;

-le bien vendu doit être identifiable. La marchandise doit être exactement identifiée par
un marquage ;

-la clause de réserve de propriété doit être écrite et acceptée par l’acheteur.

b- Les clauses avançant le transfert de propriété

Ces clauses sont rares dans la pratique, mais on les retrouve parfois dans les ventes
d’immeubles à construire encore appelées vente en l’état future d’achèvement. En principe, le
transfert de propriété ne s’opère qu’au moment de l’achèvement de la chose. En pratique une
telle clause se rencontre à l’occasion de la réalisation des tranches convenues dans la
construction de la chose. Ainsi l’acheteur devient propriétaire non à l’achèvement, mais au fur
et à mesure de la construction c’est-à-dire lors de l’achèvement de chacune des tranches.
L’intérêt est essentiellement de protéger l’acquéreur contre une éventuelle faillite du vendeur.

c- Les clauses dissociant la propriété des risques

Les parties peuvent décider de rompre le lien ordinaire entre le transfert de propriété et
celui des risques. Il faut que cette rupture soit clairement exprimée. Cette dissociation est
courante pour accompagner une clause de réserve de propriété. Tout en restant propriétaire, le
vendeur s’exonère ainsi des risques de la chose qui, eux sont immédiatement transférés à
l’acheteur avec sa détention matérielle.

18
 B)- LE TRANSFERT DES RISQUES

Il est en principe lié au transfert de propriété en sorte que les risques suivant la propriété
de la chose. C’est l’application de l’adage « res perit domino » qui veut dire littéralement que
lorsqu’une chose périt, c’est en principe son propriétaire qui supporte cette perte. La disparition
ou la détérioration de la chose après la formation du contrat alors que le prix n’a pas encore été
intégralement payé et que la chose n’est en plus en la possession du vendeur pose le problème
de savoir qui doit supporter le risque. S’agit-il du vendeur ou s’agit-il de l’acheteur ? Le
transfert du droit de propriété emporte transfert des risques. En devenant propriétaire dès la
formation du contrat, l’acheteur dès cet instant aussi supporte les risques de perte ou de perte
ou de détérioration de la chose. Cette règle résulte de la l’article 1138(2) du Code Civil. Si la
chose est perdue après la formation de la vente, mais avant la livraison, la perte est pour
l’acheteur en sorte qu’il doit malgré tout payer le prix. L’intérêt principal de la question est de
savoir à quelle date précisément se produit le transfert de la propriété. La loi applique le principe
de la vente à distance d’après lequel la marchandise sortie du magasin du vendeur voyage s’il
n’y a convention contraire aux risques et périls de celui à qui elle appartient sauf son recoure
contre le commissionnaire ou le voiturier chargé du transport. La marchandise vendue voyage
donc aux risques de l’acheteur si le transfert de propriété est immédiat. En revanche, la règle
est souvent écartée lorsque l’acheteur a mis en demeure le vendeur de livrer la marchandise.
Dans le cas les risques appartenant à ce dernier. Le vendeur supporte également les risques s’il
accepte de reprendre la marchandise qui ne convient pas à l’acheteur.

§2: LES OBLIGATIONS DES PARTIES AU CONTRAT DE VENTE

La vente est un contrat commutatif et synallagmatique. Les obligations du vendeur et de

l’acheteur sont réciproques.

A)- LES OBLIGATIONS DU VENDEUR

D’après l’article 1603 du Code Civil, le vendeur a deux obligations principales : de

livrer et garantir la chose qu’il vend. D’après ADCG le vendeur est tenu de l’obligation de
livraison, de conformité et de garantie (art 251, 255 et 260). Ces deux textes posent en principe
les mêmes règles.

1- L’obligation de délivrance

Autour de l’obligation principale de délivrance gravite une obligation d’information,

voire de conseil mise en lumière par la jurisprudence.

19
 a- L’obligation principale de délivrance

Son étude passe par l’approfondissement de son contenu pris par la mesure des sanctions
qui s’y attachent.

- Le contenu de l’obligation de délivrance

La délivrance consiste pour le vendeur à laisser la chose vendue à la disposition de

l’acheteur pour qu’il en prenne livraison. Elle prend des formes diverses selon la nature du
bien vendu.

- Pour les immeubles, la délivrance se fait par la remise des titres de propriété des clés
(article 1605 CC)
- Pour les meubles corporels, elle se fait par la remise matérielle ou la remise des
moyens d’accès au lieu où ils se trouvent (article 1606 CC)
- Pour les meubles incorporels, la délivrance s’effectue par la remise des titres. le lieu
de la délivrance est en principe celui où se trouvait la chose lorsque la vente a été
conclue.

La délivrance doit porter exactement sur la chose vendue telle que définie au contrat. La
loi inclut expressément dans la délivrance de la chose, accessoires et tout ce qui a été destiné à
son usage perpétuel. Comme par exemple pour les véhicules, la roue de secours, manivelle…En
principe, la marchandise est quérable et non portable. Ce qui explique qu’il appartient à
l’acheteur de la retirer et de payer le port dans les ventes à distance.

- Les sanctions du défaut de délivrance

Le défaut de délivrance constitue de la part du vendeur l’inexécution de son obligation.

Cette inexécution peut prendre des formes diverses : défaut total de délivrance, retard de
délivrance ou délivrance défectueuse. L’acheteur a dans ce cas une option. Il pourra demander
l’exécution forcée de la délivrance ou la résolution de la vente. Hors mis les cas de force
majeurs, le vendeur qui manque à son arsenal de sanction qui ne sont que l’application de droit
commun. A défaut de résolution ( par exemple pour un retard mineur), le vendeur peut être
condamné à des dommages-intérêts envers l’acquéreur. Lorsque la délivrance est défectueuse
soit en qualité, soit en quantité, l’acheteur peut demander au juge une réduction du prix
(réfraction) c’est-à-dire que le juge fixe une indemnité qui vient compenser partiellement le
prix convenu.

20
 b- L’obligation d’information et de conseil

Auparavant, on estimait qu’il appartenait à l’acheteur d’être curieux et de s’informer sur la

chose qu’il acquérait. Aujourd’hui, le législateur estime que le professionnel doit donner des
informations à l’acheteur. Il lui impose un devoir d’information et de conseil. L’obligation de
renseignement exige au vendeur d’informer l’acheteur de ce qu’il connait seul et que ce dernier
ne peut savoir lui-même. Cette obligation apparait surtout dans les contrats conclus entre un
professionnel et un consommateur qui est par hypothèse un profane. Le vendeur qu’il soit
professionnel ou non doit renseigner l’acquéreur sur la chose vendue et lui communiquer les
informations utiles dont il dispose. Dans les ventes mobilières, cette obligation pèse sur le
fabricant et le vendeur professionnel. Ils doivent décrire le produit, indiquer ses modalités
d’utilisation et donner les mises en gardes.

2- L’obligation de conformité

Dans le but de garantir les intérêts de l’acheteur, AU met à la charge du vendeur une
obligation unique : livrer une marchandise conforme. La conformité est appréciée selon les
stipulations du contrat. A défaut, l’article 255 AUDCG dispose que : « le vendeur doit livrer
les marchandises dans la quantité, la qualité, la spécification et le conditionnement conforme
aux stipulations du contrat ». En général, pour être conforme, la marchandise délivrée doit être
en concordance avec un ensemble de référence ou de normes techniques inscrits et précisées
dans le contrat. Lorsque la chose délivrée ne correspond pas à celle qui a été lorsque condamnée,
l’écart est considéré juridiquement comme un manquement à l’obligation de délivrance. L’écart
représentatif de la non-conformité est d’aspects multiples :

- Une livraison manifestement incomplète, la livraison d’un objet qui n’a aucun
rapport avec le model commandé, la livraison d’une chose inapte à satisfaire
l’acquéreur ou à répondre à un usage normal, etc.

Il convient d’établir une distinction entre vice caché et défaut de conformité. On peut
dire en substance que le vice relève de l’obligation spéciale de garantie. Il s’agit d’un défaut
qui nuit au bon fonctionnement de la chose. Tandis que le défaut de conformité est une
différence apparente entre la chose telle que le contrat l’a promise et la chose effectivement
délivrée. La garantie des vices est due même en l’absence de faute alors que la non-conformité
est une faute dans l’exécution du contrat. Dans une certaine mesure, on peut rapprocher la non-
conformité et l’erreur sur les qualités substantielles de la chose c’est-à-dire que l’écart est tel

21
que si l’acheteur l’avait su, il n’aurait pas contracté. Pour se prévaloir de ce vice, l’acheteur doit
agir rapidement afin de ne pas laisser le vendeur dans l’incertitude. Selon l’article 270 AUDCG,
l’acheteur doit examiner les marchandises ou les faire examiner dans un délai raisonnable c’est-
à-dire, que dans un délai aussi bref que possible. L’acheteur peut être déchu du droit de se
prévaloir d’un défaut d conformité s’il ne le dénonce pas au plus tard dans un délai d’un an à
compter de la date à laquelle les marchandises lui ont été remises sauf s’il existe une garantie
contractuelle plus courte ou long.

3- L’obligation de garantie

Selon l’article 1625 du Code Civil, « la garantie que le vendeur doit à l’acquéreur a deux
objectifs : le 1er est la possession paisible de la chose vendue, le 2nd, les défauts cachés de cette
chose ou les vices rédhibitoires ». il convient avant toute chose de donner un contenu précis au
vocable garantie. Que doit-on entendre par garantie ?

Ce n’est pas par hasard que le Code Civil met à la charge du vendeur des « garanties »
plutôt que des « responsabilités ». En effet, il n’y a dans la notion de garantie une idée
d’automaticité normalement étrangère à celle de responsabilité. En effet, il y a dans la notion
de garantie une idée d’automaticité normalement étrangère à celle de responsabilité. Le
législateur veut souligner par ce terme que ce n’est pas une faute du vendeur qui se trouve en
cause dans le mécanisme de garantie, car quoi que soit sa bonne foi ou sa différence, cette
garantie est due. Le fondement de la garantie est un constat objectif tiré du caractère
synallagmatique de la vente. L’acheteur ne paie le prix qu’en vue du bénéfice de la chose. Le
vendeur n’encaisse ce prix qu’en tant que contrepartie de cette chose.et tout cela perd sa cause
si le l’acheteur est privé de la chose soit par le fait d’une éviction, soit par le fait d’un vice la
rendant inutilisable. Qu’il soit fautif ou non importe peu. Le vendeur ne doit pas conserver un
prix dont la contrepartie s’avère inexistant ainsi le vendeur doit garantir la propriété de la chose
vendue (garantie d’éviction) et en garantir son aptitude à un usage normal (garantie des vices
cachés).

a- La garantie d’éviction

Par la garantie d’éviction, a la promesse du vendeur qu’il ne perdra pas ses droits sur la
chose soit par une cause antérieure à la vente, soit par une cause postérieure s’il s’agit d’un fait
personnel du vendeur. La loi prévoit 2 sortes de garantie d’éviction : celle du fait personnel et
celle des tiers.

22
 - La garantie du fait personnel

La garantie du fait personnel interdit au vendeur de troubler la jouissance ou la propriété

de l’acquéreur. D’une part, il ne peut accomplir des faits qui portent atteintes à la propriété de
l’acquéreur qui eussent été licites s’ils avaient été commis par un tiers (trouble de fait). D’autre
part, il ne peut exercer une action en justice contredisant le droit de l’acquéreur (trouble de
droit). Cependant, le vendeur peut exercer contre la vente une action en nullité, en rescision ou
en résolution. Ce qui lui est interdit c’est la revendication de la chose vendue si le contrat n’est
pas anéanti.

- La garantie du fait des tiers

La garantie que le vendeur doit à l’acquéreur contre les tiers a un domaine plus restreint.
D’une part, le vendeur ne garantit pas les évictions dont la cause est postérieure à la vente. La
garantie suppose une faute du vendeur c’est-à-dire que la cause d’éviction doit être antérieure
à la vente. D’autre part et surtout, le vendeur ne doit pas non plus garantir l’acquéreur contre
les troubles de fait provenant des tiers. Il ne doit pas protéger l’acquéreur contre les tiers s’il y
a eu un trouble de droit antérieure à la vente. Lest roubles de droits provenant de tiers peuvent
être d’intensité et de garantie différentes :

➢ Il peut s’agir d’une éviction totale si le tiers prétend lui-même être propriétaire de la
chose. Il s’avère alors que la vente a porté sur la chose d’autrui. Ce qui permettrait à
l’acheteur d’en demander la nullité.

➢ Il peut y avoir éviction partielle lorsque le tiers dispose des droits sur une partie ou une
fraction du bien vendu.

➢ Il peut enfin s’agir des charges non déclarées. On considère qu’il appartient au vendeur
de déclarer à l’acheteur toutes charges qui pèsent sur le bien au moment de la vente
(comme une servitude non apparente par exemple).

- Effet de la garantie d’éviction

Lorsque l’acheteur est totalement évincé, la vente est anéantie. Cependant, le code civil
prévoit un système de restitution plus favorable à l’acheteur que ce qui résulterait de la pure
nullité de la vente. L’article 1630 du code civil dispose en effet que « lorsque la garantie a été
promise ou qu’il n’a rien été stipulé à ce sujet, si l’acquéreur est évincé, il a le droit de demander

23
contre le vendeur : la restitution du prix, celle des fruits, les frais et enfin les dommages et
intérêts ».

a- La garantie des vices cachés

D’après l’article 1641 du code civil, « le vendeur est tenu de la garantie à raison des
défauts cachés de la chose qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine ou qui
diminuent tellement cet usage, que l’acheteur ne l’aurait pas acquise ou n’en aurait donné qu’à
moindre prix s’il les avaient connus ». Cette garantie encore appelée garantie des vices
rédhibitoires n’entre en jeu que si, à l’usage, la chose s’avère atteinte d’un défaut que l’on ne
peut déceler lors de la réception et qui la rend impropre à l’usage attendu.

- Les conditions de la garantie des vices cachés

Pour exercer l’action en garantie des vices cachés le Code Civil pose deux conditions :
la chose doit être affectée d’un défaut qui la rend impropre à l’usage ou qui diminue l’usage qui
devait en être fait et ce défaut peut présenter une intensité variable.

*L’existence d’un défaut de la chose vendue (Réduire ici)

La chose est affectée d’un défaut ou d’un vice caché dès lors que l’acheteur n’en est pas
satisfait. Il est nécessaire qu’une qualité intrinsèque de la chose présente un défaut. Ce défaut
doit exister avant le transfert de la propriété de la chose vendue et ne peut se révéler qu’après.
Le vice doit donc être antérieur à la vente pour qu’on puisse parler de vice inhérent à la chose.
La chose n’étant pas saine, elle ne pas être utilisée normalement, voire pas du tout. Mais il ne
suffit pas la chose soit affectée d’un défaut. Il faut que ce défaut soit caché pour donner lieu à
garantie de la part du vendeur. Si l’acheteur peut constater l’existence du défaut, il lui appartient
s’il le souhaite de refuser la livraison de la chose. En revanche, s’il en prend réception les
défauts ont présumés acceptés et il ne pourra plus se plaindre. L’article 1642 CC précise
d’ailleurs que le vendeur n’est pas tenu des vices apparents.

*L’intensité du défaut de la chose vendue

Le défaut dont la chose est affectée peut avoir selon les dispositions de l’article 1641
CC deux conséquences : soit il rend la chose impropre à l’usage auquel l’acheteur la destine,
soit il diminue simplement cet usage. Lorsque la chose est impropre à l’usage auquel on la
destine, le vice est rédhibitoire. La seule solution est la résolution de la vente puisque la chose
est totalement inutilisable. Cette impropriété de la chose s’apprécie par rapport à l’usage auquel

24
l’acheteur la destine. Les exemples de vice rédhibitoire rendant la chose impropre à l’usage sont
très nombreux (matériel informatique inutilisable, fonds de commerce contre lequel une
fermeture administrative est prononcée, construction d’édifice dans les zones dangereuses etc).
il faut apprécier l’importance de la diminution de l’usage subit par l’acheteur pour décider du
sort du contrat conclu : la résolution du contrat ou seulement la diminution du prix.

b- Les effets de la garantie des vices cachés

L’article 1644 CC offre à l’acheteur une option entre la résolution de la vente (qui oblige
à rendre la chose et lui permet d’en récupérer le prix) et une simple diminution du prix.

Dans le premier cas, on parle d’une action rédhibitoire et dans le second, d’une action
estimatoire (tendant à faire estimer le prix réel de la chose compte tenu défaut). Si en outre, le
vendeur est de mauvaise foi, il peut aussi être tenu des dommages et intérêts. L’article 1648 CC
impose à l’acquéreur un bref délai pour agir. La loi a voulue par-là, laisser au juge une large
faculté d’appréciation. Il est évident que la preuve en la matière peut se faire par tous moyens
et en particulier par expertise. A l’acheteur demandeur en garantie incombent trois preuves :
L’existence d’un vice ; Avant la vente ; S’il désire des dommages intérêts et en outre la
restitution du prix, que le vendeur est de mauvaise foi

Au vendeur bien qu’il soit défendeur, il peut soulever des fins de non-recevoir a ces actions :
Prouver que le bref délai pour agir est expiré ; Que le vice était apparent

B- LES OBLIGATIONS DE L’ACHETEUR

Elles constituent la contrepartie de celles du vendeur. L’obligation principale est celle

de payer le prix; une autre impose de prendre livraison de la chose et porté le non de retirement
quand il s’agit d’une vente mobilière.

1- Le paiement du prix

L’acheteur doit payer le prix convenu. Selon l’article 1650 du code civil, l’acheteur a
l’obligation de payer le prix au frais et au lieu fixés par le contrat. Il peut également être tenu
de payer les intérêts au taux légal jusqu’au paiement du prix soit parce que les parties l’ont
prévu, soit parce que la chose vendue et livrées produits des fruits ou des revenus(Les
immeubles en location par exemple). Les parties jouissent d’une totale liberté pour déterminer
le lieu de paiement. Dans le silence du contrat, le paiement s’effectue au lieu où doit se faire la
délivrance (Art 1651 CC). L’AUDCG précise que le prix n’est pas quérable mais portable c’est-

25
à-dire qu’il revient à l’acheteur de prendre les mesures et d’accomplir les formalités qui
pourront permettre au vendeur de recevoir ce qui lui est dû, sauf aménagement contractuel
contraire. Le code civil (Art 1653) autorise l’acheteur à suspendre le paiement s’il est troublé
ou a des raisons de craindre d’être troublé par une action soit hypothécaire soit en revendication.
Le paiement est alors suspendu jusqu’à ce que le vendeur est cesser l trouble ou lui fournisse
une caution. Conformément au droit commun, il appartient à l’acheteur de prouver qu’il a payé.
La preuve du paiement peut se faire selon les modes habituels qui exigent en principe un écrit,
c’est-à-dire une quittance ou un reçu du vendeur. On relevé que pour les ventes immobilières,
le règlement est très souvent effectués devant le notaire. En matière de vente des meubles au
comptant, il n’est pas nécessaire que l’acheteur exige du vendeur la délivrance d’une quittance.
La remise de la chose suffit en pratique à concrétiser l’échange avec le prix versé. Aussi, la
jurisprudence vient-elle en aide à l’acheteur en attachant à chaque remise une présomption de
paiement. Le défaut de paiement offre au vendeur plusieurs possibilités. Lorsque la vente est
au comptant, l’art 1612 du code civil lui permet de n’est pas livrer. Il peut aussi exercer une
action en paiement du prix ou demander la résolution de la vente (Art 1654 CC).

2- L’obligation de retirement

L’acheteur doit aussi prendre livraison de la chose. Il ne peut s’y refuser si la chose est
conforme au contrat. L’acheteur support en principe les frais liés à cette opération Le moment
et le lieu du retirement sont ceux de la délivrance. Le retirement de la marchandise par
l’acheteur est une conséquence du transfert de propriété puisque l’acheteur est le propriétaire
de la marchandise depuis l’instant de la vente et ou que se trouve la chose ; c’est à lui
qu’incombe de procéder au retirement. Lorsque l’acheteur ne retire pas la chose, le vendeur a
conformément au droit commun le choix entre l’exécution forcé et la résolution du contrat.
Mais l’article 1657 du code civil prévoit une sanction plus rigoureuse pour la vente d’objets
mobilières afin de permettre au vendeur de libérer rapidement ses magasins « La résolution de
la vente aura lieu de plein droit et sans sommation au profit du vendeur après l’expiration du
terme convenu pour le retirement »

26
 CHAPITRE II : LES CONTRATS VOISINS DE LA VENTE

Différents contrats sont qualifiés de contrats « voisins » de la vente parce qu’ils

empruntent certaines règles au régime de la vente et comme celle-ci, ils opèrent un transfert du
droit réel. Cette proximité ou voisinage revêt deux aspects :

D’un côté, une première catégorie de contrats met en place un cadre de relations
professionnelles au sein duquel viendra s’insérer un courant de vente ponctuelles successives.
Ils n’opèrent en eux-mêmes aucun transfert de droit mais, instaurent une organisation durable
entre les parties. C’est le cas des contrats de distribution (Section 2).

De l’autre côté, une deuxième catégorie qui emprunte le voisinage à cause de la nature
du transfert onéreux du droit transféré. Mais ce ne sont pas totalement des ventes parce que
la contrepartie n’est pas un prix. Il s’agit de la dation en paiement, de l’apport en société et du
contrat d’échange. Seul le dernier nous intéressera dans le cadre du présent cours (Section 1).

SECTION I : LE CONTRAT D’ECHANGE

D’un point de vue historique, l’échange (Articles 1702 à 1707) a précédé la vente
puisqu’il correspond au troc, constituant la première forme de circulation des richesses. La
technique de l’échange reste extrêmement pratiquée et utile dans le commerce international en
raison de la disparité et de la faiblesse de certaines monnaies. Les pays à monnaie peu fiable ne
peuvent importer qu’en offrant des biens en échange. Par exemple, un fabricant d’automobile
livre des voiture à une entreprise gabonaise qui en contrepartie, lui remet du café ou encore
échange de pétrole ou de matière première contre les armes, des médicaments ou de la
nourriture.

L’échange a une signification juridique précise qui ne se confond pas avec l’acception
plus large du langage commun. L’échange est défini à l’article 1702 code civil comme « le
contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une autre ». Comme
le vente, il est un contrat translatif de propriété à un double titre puisque deux choses sont
réciproquement transférées. C’est un contrat commutatif dominé par l’idée de l’équivalence des
prestations. A la différence de la vente, il n’y a pas de prix mais deux choses qui, se tiennent
lieu réciproquement de prix. Par ailleurs, le nombre de parties n’est pas toujours le même :
tandis que la vente est toujours bilatérale, l’échange peut etre et est souvent multilatéral
(triangulaire) par exemple.

27
 . L’opération se présente ainsi comme la contraction de deux « ventes », réciproques
permettant de se dispenser de l’intermédiaire de la monnaie. Examinons tour à tour les règles
de la vente transposées à l’échange et son régime juridique.

Sous-Section I : LES REGLES DE LA VENTE TRANSPOSEES A L’ECHANGE

L’échange se caractérise par la remise d’une chose contre une autre chose. Mais
fondamentalement, l’échange obéit aux règles de la vente à la lecture de l’article 1707 du code
civil, où toutes les (autres) règles prescrites pour le contrat de vente s’appliquent à l’échange.
La transposition apparait à trois points de vue : les caractères généraux de l’échange, sa
formation et ses effets.

PARAGRAPHE I : LES CARACTERES GENERAUX DE L’ECHANGE

Comme la vente, l’échange est un contrat synallagmatique. Chaque coéchangiste ou

copermutant est astreint à une obligation qui est ici pour chacun la remise d’une chose ou plus
exactement un transfert de droit réel. C’est un contrat à titre onéreux puisque chaque
contreprestation a une valeur pécuniaire. Il est aussi un contrat commutatif où chaque
contractant peut apprécier l’avantage escompté dès la conclusion du contrat.

PARAGRAPHE II : LA FORMATION DE L’ECHANGE

Le contrat d’échange est un contrat consensuel et l’article 1703 du code civil précis que
« l’échange s’opère par le seul échange de consentement de la même manière que la vente ».

PARAGRAPHE III : LES EFFETS DE L’ECHANGE

Comme la vente, l’échange produit des effets translatifs et un effet obligatoire. La

propriété de chaque bien est transférée par le seul échange de consentement. Chaque
coéchangiste est astreint à une obligation de délivrance, a la garantie des vices cachés et à la
garantie d’éviction. Ainsi, l’Art 1705 du code civil prévoit que « le copermutant qui évincé de
la chose qu’il a reçu en échange a le choix de conclure à des dommages et intérêts, ou de
répéter sa chose ».

En cas d’inexécution sont applicable les sanctions de droit commun et en particulier

l’action en résolution. Le code civil prévoit par conséquent une transposition des règles de la
vente. Mais certaines règles sont propres à l’échange.

28
 Sous-Section II : LE REGIME JURIDIQUE PARTICULIER A L’ECHANGE

Il s’agit ici d’une manière générale des règles relatives au prix. La vente comporte un
prix appréciable en argent alors que l’échange est le transfert d’un droit contre un autre droit
sans prix. Mais la distinction est parfois difficile lorsque l’échange est assorti d’une soulte.

PARAGRAPHE I : LES REGLES SPECIFIQUES DUES A L’ABSENCE DE PRIX

En premier lieu, le principe de la détermination du prix lors du contrat nécessaire à la

validité de la vente n’a pas vocation à s’appliquer ici. En second lieu, la rescision pour lésion
d’un échange n’est pas admise puisque la lésion suppose un prix démontrant une disparité des
obligations (Art 1706 CC). Enfin le coéchangiste ou copermutant n’a pas le privilège du
vendeur dont l’objet est garantir le défaut de paiement du prix.

PARAGRAPHE II : L’ECHANGE AVEC SOULTE

Si les biens échangés n’ont pas la même valeur, l’échange a lieu moyennant une soulte.
La soulte est donc une somme d’argent. L’existence d’une soulte même importante ne
transforme pas l’échange en vente des lors que les parties avaient l’intention principalement de
changer un bien contre un autre. Il en est autrement en cas de fraude lorsque les contractants
ont déguisé une vente en échange pour échapper à l’application de certaines règles de la vente.
Le contrat est alors requalifié de soumis au régime de la vente.

SECTION II : LES CONTRATS RELATIFS A LA DISTRIBUTION

Un fabricant peut ne pas vendre directement, par lui-même ou par une filiale, ses
produits aux consommateurs. Le plus souvent, la commercialisation est mieux assurée
lorsqu’elle est faite par des intermédiaires spécialisés, soumis au contrôle du producteur. La
pratique utilise des contrats différenciés, selon que l’intermédiaire a ou non une indépendance
à l’égard du producteur. L’intérêt économique est d’organiser ces circuits de distribution dans
l’intérêt du producteur qui assure la vente de ses produits et dans l’intérêt des distributeurs
dont l’activité dépend directement de leur approvisionnement et notamment des conditions
matérielles et financières qui leur sont faites.

Le contrat de distribution est celui dans le lequel le distributeur (ou concessionnaire)

qui est une société commerciale, achète les produits d’un fournisseur (producteur, fabricant) en
vue de les revendre en son nom et pour son propre compte, avec une marge, sur un marché

29
déterminé (un territoire géographique ou secteur de clientèle) selon des modalités et des
conditions déterminées dans le contrat.

Le contrat unit le plus souvent des intermédiaires (VRP-salariés ; l’agent commercial,

le commissionnaire ; le mandataire et le courtier) ou des revendeurs avec le producteur. Dans
le second cas qui nous intéresse ici, le producteur organise un réseau pour assurer une meilleure
distribution de ses produits avec ses revendeurs. En effet, entre les acteurs de ces circuits de
distribution s’instaurent des relations économiques et juridiques contrastées qui seront d’un côté
des intérêts convergents (Coopération) et divergents (domination) compte tenu de la
puissance économique très différente en faveur du producteur. Si l’entreprise fournisseur et le
revendeur sont autonomes juridiquement, en pratique l’un dépend de l’autre.

La mise sur pied de réseaux de distribution par des fabricants, producteurs ou

importateurs existe depuis longtemps. Elle se fait au moyen d’une panoplie de contrats qui,
malgré des appellations différentes ne constituent que des variantes d’un modèle commun.

Sous-Section 1 : LA DETERMINATION DES CONTRATS DE DISTRIBUTION

Considérés comme des contrats innommés, parce que n’apparaissant pas dans le code
civil, ils sont nombreux et variés.

§ 1 : Les contrats d’approvisionnement

Ces contrats concernent les hypothèses où le distributeur s’engage à se fournir auprès

de tel producteur, généralement à titre exclusif et avec des quotas, sans que le producteur de
son côté limite sa liberté d’action. Tel est par exemple le cas notamment des contrats de bière
ou de pompistes.

§ 2 : Les contrats de distribution intégrée : la Concession et la Franchise

Dans ces deux types de contrats, il existe une différence économique entre le fournisseur
(supérieur) et le distributeur (dominé).

Plus ancienne que la franchise, la Concession désigne l’hypothèse où le producteur

réserve à tel distributeur un secteur géographique déterminé. Exemple : les concessions
automobiles. Le fournisseur est désigné concédant et le distributeur concessionnaire. La
concession est souvent exclusive et parfois même doublement exclusive : à la fois au profit du
concessionnaire (seul sur « son » secteur) et au profit du concédant (le concessionnaire

30
s’interdit de distribuer des produits concurrents.). On la retrouve souvent dans les domaines
économiques, pétroliers et de l’outillage.

La Franchise ou « franchisage », termes imposés en remplacement du « franchising »,

désigne les contrats dans lesquels le franchiseur, titulaire d’une marque et d’un « savoir-faire »
économique ou technique (plus ou moins réel), confère à un réseau de franchisés l’usage de ces
éléments moyennant des redevances, mais surtout un engagement d’approvisionnement (plus
ou moins exclusif). Tel est le cas des nombreux secteurs comme celui des vêtements, de
l’outillage ou de l’alimentation de marque /ou rapide, la location de voiture, la coiffure. Le
franchisé est en principe un commerçant indépendant, titulaire de son fonds de commerce.

Dans la concession comme la franchise, chacun profite du réseau. Le fournisseur écoule

plus facilement ses produits, le distributeur cherche à profiter de la réputation de la marque du
fournisseur. Ainsi, le franchiseur/concédant jouit déjà d’une réussite commerciale qu’il
marchande en la mettant au service de ses agents par le réseau créé.

§3 : Les contrats de distribution sélective

Dans ce type de contrat, le producteur choisit des distributeurs « agréés » qui doivent
remplir certaines conditions en rapport avec l’image de marque des produits ; mais sans qu’il y
ait exclusivité de part et d’autre. En effet, le distributeur a la faculté d’avoir plusieurs
fournisseurs en retour et peut ainsi vendre des produits de marque différents dans son magasin
mais aura au préalable été sélectionné par le fournisseur en fonction de la qualité qu’il présente.
Tel est le cas en particulier dans la distribution des parfums et des produits de haute technicité
(ordinateurs, chaines audio-visuelles, etc.). Même si le réseau n’est pas verrouiller comme dans
la franchise, il est protégé contre l’immixtion

Le risque avec ce type de contrat est que les critères de sélection sont discriminatoires
aussi la jurisprudence recommande qu’ils se fassent en tenant compte des éléments objectifs
qualitatifs tel le cadre de vente.

Sous-Section2 : LE REGIME JURIDIQUE DES CONTRATS DE

DISTRIBUTION

Leur régime juridique n’est pas clairement exposé dans le code sans doute à cause de
leur nature de contrats innommés. De manière globale, l’on constate une transposition du
régime du droit commun des contrats. La jurisprudence est venue à la rescousse notamment
pour essayer d’éclairer la franchise et la concession.

31
 § 1 : Les règles communes à la Concession et Franchise

On peut les regrouper autour de la formation et la durée du contrat :

S’agissant de la formation du contrat, la Concession et la Franchise sont deux contrats

dans lesquels la loi impose au concédant ou au franchiseur d’informer de bonne foi au préalable
son futur cocontractant d’un certain nombre d’éléments avant la conclusion du contrat afin que
ce dernier puisse contracter en connaissance de cause. Il doit par exemple l’informer de la
rentabilité ou du chiffre d’affaire réalisé par les autres distributeurs qui sont dans une situation
comparable. Si l’information n’est pas donnée et que le contrat est conclu, ceci pourrait
invalider le contrat à travers la sanction de la nullité. Cette sanction n’est cependant pas
automatique car il faudra apporter la preuve de la mauvaise foi. Une action en responsabilité du
fournisseur est également envisageable.

S’agissant de la durée du contrat, elle est en principe fixée librement et peut être pas par
les parties. La convention peut etre à durée déterminée ou indéterminée.

Lorsque le contrat est à durée indéterminée, il peut etre mis un terme par l’une ou
l’autre des parties à tout moment. La jurisprudence exige cependant que l’on observe un délai
de préavis. Ces délais diffèrent en pratique d’un secteur ou du domaine. Le non-respect de cette
mesure donnera lieu à des indemnités en faveur de la partie qui aura été victime de rupture
brutale.

Lorsque le contrat est à durée déterminée, sa rupture ne peut pas en principe intervenir
avant la rupture de son terme sous peine de dommages-intérêts. Si à terme la rupture est brutale,
la victime pourrait avoir droit aux dommages-intérêts. Tel a été le cas dans une espèce où le
franchiseur avait laissé croire au franchisé qu’il allait continuer le contrat alors que ce dernier
avait passé de nouvelles commandes.

La jurisprudence recommande que la partie économiquement faible soit protégée ;

d’ailleurs le contrat d’approvisionnement comportant une clause d’exclusivité ne saurait
dépasser 5 ans.

§ 2 : Les règles propres à la Concession et Franchise

En matière de Franchise, la spécificité réside dans le fait que le Franchisé met à la

disposition du Franchisé son savoir-faire, son nom commercial, sa marque et tout ce qui a trait
à son image ou la représente.

32
 En matière de concession par contre, le Concédant assure une exclusivité territoriale au
concessionnaire. Il s’engage à ne pas approvisionner un autre concessionnaire dans une ère
géographique déterminée. Ainsi, le concessionnaire est assuré d’écouler ses produits sans subir
la concurrence. En outre, il bénéficie d’une assurance technique en ce sens qu’il recevra une
formation du concédant même pour tout nouveau produit. En contrepartie, le concédant peut
introduire dans le contrat, une clause relative au quota en exigeant que le concessionnaire
commande toujours une quantité minimale de marchandises avant d’etre livré.

33
 DEUXIEME PARTIE : LES CONTRATS GENERATEURS DE PRESTATION DE
SERVICE

Le concept « contrat de service » est un concept générique qui englobe la fourniture de

tout avantage appréciable en argent (ouvrages, travaux, conseils, etc) dans l’exécution de
contrats les plus divers tels que le contrat d’entreprise, le contrat de mandat, le contrat de bail,
de prêt, etc. Dans les contrats de service, la prestation ou la contreprestation attendue tient dans
le travail mais notamment un travail indépendant. L’autre élément fondateur, c’est l’obligation
de faire qui se trouve au centre de ces contrats. En dehors des contrats de service (qui ne portent
pas sur des biens), d’autres contrats, tout en portant sur des biens, créent au profit de leurs
bénéficiaires non pas un droit réel mais un simple droit personnel. Au lieu d’être investi d’un
droit qui donne un rapport juridique direct avec la chose, le bénéficiaire ne reçoit qu’un de
créance sur le propriétaire. Etudions tour à tour le contrat d’entreprise, le contrat de bail.

CHAPITRE I : LES CONTRATS RELATIFS A L’ACCOMPLISSEMENT D’UNE

MISSION

Il s’agira pour nous d’examiner d’une part le contrat d’entreprise (Section 1) et d’autre
part le contrat de mandat (Section 2).

SECTION I : LE CONTRAT D’ENTREPRISE

L’article 1700 du Code civil parle de louage d’ouvrage et le définit comme « un contrat
par lequel des parties s’engagent à faire quelque chose pour l’autre moyennant un prix convenu
entre elles. » cette définition trop large n’indique pas les différentes caractéristiques du contrat
d’entreprise qui permettent de le distinguer des autres espèces de louage d’ouvrage. Ainsi, la
jurisprudence et la doctrine s’accordent pour définir le contrat d’entreprise comme, la
convention par laquelle une personne charge une autre moyennant rémunération, d’exécuter en
toute indépendance et sans la représenter, un travail déterminé. Celui pour qui le travail est
exécuté est appelé maitre d’ouvrage (le C.civ parle de propriétaire) surtout dans les secteurs
immobiliers. Lorsque le contrat porte sur des meubles ou des prestations intellectuelles, la
pratique parle de « client ou de donneur d’ordre ». Celui qui exécute le travail est appelé
entrepreneur et le C.civ parle d’ouvrier. Mais il est fréquent que ce dernier soit désigné par sa
profession (architecte, avocat, garagiste, plombier, etc). Lorsque le contrat est passé par une

34
personne publique, il est désigné sous le vocable « marché » et est réglementé par le Code des
marchés publics.

Sous-section 1 : LA FORMATION DU CONTRAT D’ENTREPRISE

Le contrat d’entreprise est un contrat synallagmatique qui comporte une prestation à la

charge de l’entrepreneur en contrepartie d’une rémunération. C’est la prestation de
l’entrepreneur qui en est l’élément caractéristique. L’obligation qu’il contracte est
accessoirement une obligation de faire consistant dans l’exécution d’un travail. Cet élément
permet de distinguer le contrat d’entreprise à la notion de contrat de vente, de bail ou de travail.

Paragraphe 1 : Contrat d’entreprise et contrat de vente

Les deux contrats sont à priori bien distincts. L’entrepreneur effectue un travail alors que le
vendeur délivre un bien. Pourtant la distinction est difficile lorsque le contrat porte sur des
choses futures. Exemple : une personne commande une chose à fabriquer comme un meuble,
y’a-t-il contrat de vente ou contrat d’entreprise ? Il n’y a pas de difficulté de distinguer lorsque
le client est propriétaire de la chose à travailler ou s’il fournit les matériaux : c’est un contrat
d’entreprise (art 1711 du Code civil). Il n’y a pas non plus de problème si le contrat porte sur
la vente d’une chose à fabriquer qui suppose un délai de livraison : c’est un contrat de vente.

L’hésitation surgit lorsque l’entrepreneur fournit les matériaux avec lesquels il va travailler
ou il va fabriquer la chose. S’agit-il d’un contrat de vente ou d’un contrat d’entreprise ? Il y a
de nombreux intérêts à les distinguer comme deux contrats car leur régime juridique sont
différents. Il convient tout d’abord de dégager les critères de différentiation.

A- Les critères de distinction du contrat de vente et d’entreprise

La distinction dépend de la situation concrète et du point de savoir qui fournit la matière sur
laquelle est réalisée l’ouvrage.

1- 1ere hypothèse : La matière est fournie par le maitre d’ouvrage ou le client

Lorsque l’ouvrage porte sur une chose fournie par le maitre d’ouvrage, il ne peut qu’avoir vente
car l’entrepreneur ne fourni que son travail. Exemple : réparation d’un meuble appartenant au
maitre ou au client.

De même, lorsque le contrat a pour objet l’édification d’un immeuble sur un terrain dont le
maitre est propriétaire, ce contrat est un contrat d’entreprendre même si l’entrepreneur apporte

35
les matériaux. Ceux-ci deviennent la propriété du maitre par voie d’accession. (CA Toulouse,
12 novembre 1981, Dalloz 82, p. 583).

2- 2e hypothèse : La matière est fournie par l’entrepreneur

En pareille hypothèse, plusieurs critères ont été avancés par les autres. Mais, la cour de
cassation ne retient qu’un critère économique très controversé et qui a été remplacé par un
critère psychologique fixé de l’intention des parties qui est celle de l’exécution d’un travail
spécifique.

3- Les opinions doctrinales

Selon certains auteurs notamment AUBREY et RAU, il doit y avoir succession des règles
en fonction de l’exécution du contrat d’entreprise pendant l’exécution du travail. En effet, le
contrat est un contrat d’entreprise et après réception du travail, il devient un contrat de vente.

Selon RIPERT, il peut y avoir ventilation des qualifications en fonction de la nature des
obligations. Lorsque la matière est fournie par l’entrepreneur, il s, il s’agit d’un contrat de
vente. Lorsque ce dernier ne fournit que son travail, le contrat est qualifié de contrat
d’entreprise. Mais ces 02 oignons sont difficilement conciliables avec les articles 1787 et 1788
du Code civil (à chercher) qui place le travail exécuté sur la matière fournie dans le cadre d’un
contrat d’entreprise. Le critère actuellement retenu est celui lié à l’intention des parties. C’est
un critère psychologique. Il y a vente si le fabriquant conçoit seul l’ouvrage et contrat
d’entreprise si le client donne des ordres ou des directives. De même, il y a vente pour un bien
fabriqué en série et entreprise pour un bien spécialement commandé.

4- La position de la cour de cassation

La cour de cassation a évolué dans sa position. En effet, elle a dans un premier temps retenu
un critère économique et ensuite un critère psychologique et enfin un critère tiré du travail
spécifique. La jurisprudence a pendant longtemps, distingué le contrat de vente du contrat
d’entreprise par l’appréciation de la valeur économique respective du travail et de la matière.
Le critère économique a conduit à qualifier de « vente » le contrat pour l’exécution duquel le
prix des matériaux fournis excède celui du travail accompli. Et à l’inverse, « d’entreprise »
lorsque c’est l’activité de l’entrepreneur qui tenait principalement la valeur de l’ouvrage. Ce
critère est fondé sur la règle « accessorium sequitor principale ».

36
 La Cour de cassation considérait alors que le principal était la prestation qui représentait
en valeur la part la plus importante. Cette solution avait le mérite de la simplicité, mais elle se
heurtait aux articles 1787 et 1788 du code civil qui envisagent le cas où le travail est exécuté
sur une matière fournie par l’entrepreneur. En effet, comment admettre que le même travail
change de qualification selon qu’il est effectué avec un produit coûteux (ce qui fera pencher la
balance du côté de la vente) ou un produit bon marché (conduisant au résultat inverse) ? ce
critère a fait l’objet de divers critiques. Il a été délaissé au profit du critère dit psychologique
tiré de l’intention des parties selon lequel, le contrat serait un contrat d’entreprise. Lorsque le
fabriquant travaille sur les instructions et directives du donneur d’ordre et une vente dans le cas
contraire.

Au terme d’une nouvelle évolution, la cour de cassation a posé un nouveau critère qui
s’applique tant en matière mobilière qu’en matière mobilière. Il s’agit du critère dit de travail
spécifique. Il y a contrat d’entreprise et non vente lorsque l’entrepreneur est chargé de réaliser
un travail spécifique en vertu d’indication particulière. Ce qui exclu toute possibilité de
fabrication en série. Au contraire, il ya vente si la commande ne présente aucune particularité
spécifique et ce, même si elle a été fabriqué à la demande du client.

B- Les intérêts de la distinction

Les intérêts de la distinction des deux contrats sont nombreux :

- Quant à la validité du contrat, le prix est un élément essentiel du contrat de vente. Il doit
être déterminé lors de la formation du contrat sous peine de nullité, alors que dans le
contrat d’entreprise, il peut être fixé postérieurement à la formation du contrat. Le prix
du travail est parfois indéterminé sans que le contrat d’entreprise ne soit frappé de
nullité. Au contraire, la vente serait nulle pour indétermination de prix.
- Quant à la nature de l’obligation, lorsque le contrat d’entreprise consiste dans
l’exécution d’un travail à accomplir sur une chose, l’entrepreneur est tenu d’une
obligation de résultat. Il permet l’exécution du travail et cette exécution doit être
conforme à celle prévue au contrat. La responsabilité est engagée du seul fait que le
travail n’est pas exécuté selon les prévisions du contrat.
- L’entrepreneur est tenu d’une obligation de résultat de la chose et de conseil vis-à-vis
de son client. Il doit aussi garantir les vices de la chose vendue ; mais d’une part, l’action
en garantie doit être exécutée dans un bref délai et d’autre part, le vendeur garantit
l’acheteur contre éviction.

37
 - En ce qui concerne les risques, dans le contrat d’entreprise, ils pèsent sur celui qui
fournit la matière et la chose. Ainsi donc, si c’est l’entrepreneur qui fournit, la matière,
il supporte les risques. Si c’est le maitre, il supporte les risques. Or, dans le contrat de
vente, les risques sont toujours pour l’acquéreur sauf clause contraire.

PARAGRAPHE II : Le contrat d’entreprise et le contrat de bail

L’entrepreneur effectue un travail et le bailleur remet la jouissance d’une chose. La

prestation éventuelle est très différente d’un contrat à un autre. Mais, il existe un problème de
qualification à la jouissance si la chose accompagne un service. Exemple : contrat d’hôtellerie
= location de chambre et prestation de service. Alors, est-ce un contrat d’entreprise ou un
contrat de bail ?

A- Les critères de la distinction.

Ils reposent tantôt sur la théorie de l’accessoire, tantôt sur la maitrise de la chose, tantôt sur
la conception du travail.

- Sur la théorie de l’accessoire : Si le principal est le travail exécuté, le contrat est un

contrat d’entreprise. Si c’est la remise de la chose, c’est un contrat de bail.
- Sur la maitrise de la chose: le contrat est un contrat de bail si le client a la maitrise de
la chose. A contrario, le contrat est un contrat d’entreprise si l’usage de la chose
s’effectue sur la surveillance du prestataire de service. Exemple : la relise d’une voiture
avec chauffeur est une location si le locataire de la voiture peut donner des ordres au
chauffeur.
B- Les intérêts de la distinction

Ils sont multiples :

- Au regard de la validité du contrat, s’il s’agit d’un bail, le prix doit être déterminé. Si le
contrat est un contrat d’entreprise, le prix peut ne pas être fixé au moyen de la formation
du contrat.
- Au regard de la responsabilité, sa mise en jeu dans le bail résulte de l’inexécution de
l’obligation de remettre la jouissance du bien et de l’inexécution de l’obligation
d’effectuer un travail dans le contrat d’entreprise.
- Au regard de la charge des risques, les loyers antérieurs à la perte de la chose sont dus
(art 1722 C. civ) mais rien est dû dans le contrat d’entreprise (art 1788).

38
 PARAGRAPHE III : Le contrat d’entreprise et le contrat de travail

Dans le contrat d’entreprise, une personne appelée « entrepreneur » s’oblige à exécuter un

travail moyennant un prix qui lui est payé par le donneur d’ouvrage appelé « maitre ».
Contrairement au travailleur, l’entrepreneur ne reçoit pas des ordres stricts pour l’exécution de son
travail. De même, il n’est pas lié par un horaire précis. Il peut exécuter sa tâche seul ou se faire
aider par des travailleurs choisis et rémunérés par lui.

Dans le contrat de travail par contre, il existe une double subordination économique et
juridique dans les rapports entre l’employeur et le salarié. Tenu personnellement et ne pouvant
délibérément se faire remplacer (contrat intuitu personae), le travailleur est rattaché à l’employeur
par un lien de subordination. En vertu de ce rapport, le salarié est sous la direction de son
employeur qui peut lui donner des ordres et lui infliger des sanctions en cas de désobéissance.

Sous-section 2 : LES EFFETS DU CONTRAT D’ENTREPRISE

Comme tout contrat synallagmatique, le contrat d’entreprise engendre des obligations à

la fois à la charge de l’entrepreneur et du maitre de l’ouvrage. En outre, ses causes d’extinction
sont variées.

PARAGRAPHE I : Les obligations de l’entrepreneur

Son essentielle consiste à exécuter la prestation promise. De plus, il est débiteur de

l’obligation de conseil et d’information.

A- L’exécution de la prestation

Si par principe, il incombe à l’entrepreneur d’exécuter lui-même le travail prévu au contrat,

il faut envisager des situations où cette exécution est confié à un tiers.

1- L’exécution par l’entrepreneur

L’entrepreneur doit exécuter la prestation qui lui a été demandé en respectant les modalités
convenues. Les contours de la prestation attendue doivent être déterminés avec précision. Plus
l’opération sera complexe, plus le contrat devra être précis. Il convient d’être vigilant sur le
délai d’exécution source fréquente de litige. L’objet du travail doit être dans le délai prévu ou
à tout le moins dans le délai raisonnable. L’entrepreneur doit le cas échéant, conserver la chose
achetée jusqu’à la livraison et la livrer en bon état. Le problème se pose lorsque l’entrepreneur
exécute pas ou exécute mal la prestation attendue. L’étendue de sa responsabilité dépendra de
la nature de l’obligation stipulée dans le contrat. L’on vérifiera si l’entrepreneur était débiteur
39
d’une obligation de moyen ou d e résultat. En réalité, l’obligation de l’entrepreneur varie selon
le cas. Tout dépend de la nature de la prestation. L’obligation est de moyen en présence d’une
prestation intellectuelle. Ceste le cas pour les professionnels qui dispensent des conseils. Cette
obligation est toujours de moyen parce que l’activité intellectuelle comporte toujours une part
d’alerte dans la réalisation.

En revanche lorsque la prestation porte sur un acte matériel ou sur une chose corporelle,
l’entrepreneur est tenu d’une obligation de résultat.

2- L’exécution par un tiers

Lorsqu’il y a plusieurs entrepreneurs pour le même ouvrage, le maitre de l’ouvrage peut

avoir déterminé le travail de chacun d’eux. Dans ce cas c’est le régime de l’obligation conjointe.
Il peut exister des situations plus complexes, soit de sous-traitance, soit de co-entreprise. Sauf
volonté contraire du maitre de l’ouvrage ou intuitu perso, l’entrepreneur peut faire exécuter les
travaux par un ou plusieurs sous-traitants. Il y’a sous-traitante lorsqu’un entrepreneur faire faire
par un autre le travail qu’il avait promis au maitre de l’ouvrage. La sous-traitance établit une
triple série de relation entre le maitre de l’ouvrage et l’entrepreneur principal. En principe, le
sous-traitant n’a aucune relation avec le maitre d’ouvrage. L’un ne doit en principe rien exiger
à l’autre. Cependant l’on admet que lorsque le sous-traitant a été accepté par le maitre de
l’ouvrage, le premier peut directement réclamer au second le paiement du prix qui devait lui
être payé normalement par l’entrepreneur mal. Le second peut engager la responsabilité
contractuelle du premier.

Dans la coentreprise, plusieurs entrepreneurs s’engagent à exécuter ensemble un même

travail. Chacun est donc directement et individuellement lié au maitre de l’ouvrage. Ceci
n’empêche pas qu’en pratique, il puisse exister un chef de file souvent dénommé entreprise
pilote représentant les autres dans leurs rapports avec le maitre de l’ouvrage.

B- Le devoir de conseil et d’information

En tant que professionnel, l’entrepreneur a un devoir de conseil et d’information

(l’architecte pour les travaux de bâtiment, le garagiste pour les réparations à effectuer sur la
voiture). Ce devoir est d’autant plus contraignant que le client est un profane. Lorsque le contrat
d’entreprise a pour objet une chose, l’entrepreneur doit informer le client des dangers de celles-
ci. Lorsqu’il a pour objet, une activité intellectuelle, cela signifie que, l’obligation d’information
et de conseil constitue l’objet même du contrat c'est-à-dire de la prestation que doit fournir

40
l’entrepreneur. Ainsi par exemple, le médecin doit prévenir le patient du caractère dangereux
du traitement ou de l’intervention chirurgicale envisagée et ce même des risques exceptionnels.

PARAGRAPHE II : LES OBLIGATIONS DU MAITRE DE L’OUVRAGE

Il doit payer le prix et recevoir le travail.

A- Le paiement du prix

Le contrat d’entreprise est un contrat à titre onéreux. Cependant le prix peut ne pas être fixé
à l’avance dans le contrat. La raison est que, dans ce type de contrat, le résultat dépend d’une
activité humaine qui est difficile de connaitre à l’avance. Généralement le maitre de l’ouvrage
s’en remet à l’appréciation de l’entrepreneur ou au tarif en usage. On parle alors de marché sur
facture c'est-à-dire le prix sera celui que fixera l’entrepreneur après l’accomplissement de son
travail. Le prix peut prendre la forme d’un forfait, c'est-à-dire, un prix global fixé dans le contrat
avant l’exécution de l’ouvrage. Il ne peut être modifié unilatéralement par une partie.
L’entrepreneur ne peut demander l’augmentation même si le coût a dépassé les prévisions. On
parle dans ce cas de marcher à forfait ; le prix peut être fixé aussi dans le contrat non
globalement, mais article par article. Il ne sera déterminer qu’à la fin des travaux d’après la
qualité exécutée ; on parle alors de marché sur prix de série.

B- La réception du travail

Cette obligation n’apparait que lorsque le contrat est relatif à une chose. Le maitre de
l’ouvrage doit prendre livraison de la chose à la date fixée. S’il s’agit d’objets mobiliers destinés
à être façonnés, nettoyés ou réparés qui n’ont pas été restituées dans un délai d’un an,
l’entrepreneur peut se faire autoriser par le juge à les vendre aux enchères et se faire payer sur
le prix. La prise de livraison est un acte matériel alors que la réception est un acte
juridique. La réception consiste à approuver le travail, de l’entrepreneur. C’est l’acte unilatéral
par lequel le maitre de l’ouvrage donne son approbation au travail fait. Elle oblige ce dernier à
payer le solde du prix. La réception emporte sauf stipulation contraire, transfert de propriété »
et des risques de l’ouvrage au maitre de celui-ci. Mais, elle n’exonère pas l’entrepreneur de la
garantie tenant aux vices cachés.

PARAGRAPHE III : L’EXTINCTION DU CONTRAT D’ENTREPRISE

Ce contrat prend normalement fin par l’exécution des obligations de l’entrepreneur et

du maitre de l’ouvrage. A côté des causes de droit commun, le contrat d’entreprise comporte

41
des causes d’extinction qui lui sont propres. La première est la mort de l’entrepreneur (art 1795
C. civ). Mais, cette cause n’éteint le contrat que s’il y’avait intuitu personae. Dans le cas
contraire, le contrat survit. La seconde est la faculté de résiliation unilatérale qu’au maitre
d’ouvrage. Cette faculté n’existe que dans les marchés à forfait et est exercé moyennant le
dédommagement de l’entrepreneur de toutes ces dépenses, de tous ses travaux et tout ce qu’il
aurait pu gagner dans cette entreprise.

SECTION II : LE CONTRAT DE MANDAT

Le mandat permet à une personne de passer plusieurs contrats aux 4 coins du monde
avec des représentants. Le contrat de mandat confère à la personne le don d’ubiquité selon
MALAURY. Tel est le cas par exemple de personnes qui veulent se défendre et sont obligées
de mandater un avocat en justice.

Sous-section 1 : Eléments distinctifs et caractéristiques du contrat de Mandat

§1 : Eléments distinctifs

A: La représentation

Le mandat utilise une technique de droit des obligations qui est la représentation. Une
personne agit au nom et pour le compte d’une autre personne qui est le représenté. Le mandat
utilise la technique du mandataire qui agit au nom du représenté. Il déclare agir au nom d’une
autre personne et par ailleurs, le mandataire agit pour le compte du représenté. Les actes
accompli par le mandataire produisent leurs effets à l’égard du mandat et donc vont se traduire
par une incidence sur le patrimoine du mandant. Le mandat n’est pas la seule espèce de
représentation. Il existe :

- La représentation légale : lorsque une personne est désignée par la loi en

représentation d’une autre. Par exemple pour les époux, les indivisaires, les incapables,
plus les Personnes morales avec les représentants sociaux.
- La représentation de nature judiciaire : chaque fois qu’une décision de justice
désigne un administrateur, un gérant pour s’occuper des affaires d’autrui.

Ce mécanisme de représentation va permettre de distinguer le mandat d’autres contrats

voisins.

42
 La commission : le commissionnaire agit en son nom c'est-à-dire que la personne
avec laquelle commissionnaire traite ne connaît pas le nom du commettant. Le
commissionnaire agit pour le compte d’un commettant sans en révéler l’identité. Mais
il déclare à la personne avec qui il traite qu’il agit pour le compte d’autrui. On est en
situation proche du mandat mais ce n’est pas tout à fait pareil parce que dans le mandat
on indique pour qui on traite. Lorsqu’on analyse le contrat de commission on parle de
représentation imparfaite. Le commissionnaire agit pour le compte d’autrui mais sans
indiquer pour qui donc il agit en son nom. On dit parfois que c’est un mandat sans
représentation. On est dans un mandat qui est un quasi mandat.

La convention de prête-nom : forme de simulation par interposition de personnes.

Le prête-nom agit toujours pour le compte d’autrui. N’agit pas pour son compte mais
pour le compte d’autrui donc cela se rapproche aussi de la commission mais ici on agit
en son nom ce qui distingue le contrat de mandat de la convention de prête nom. Le
prête-nom ne déclare pas qu’il agit pour le compte d’autrui. On agit en son nom sans
dire que l’on agit pour le compte d’autrui. Le prête nom sera personnellement engagé
mais devra ensuite restituer le profit du contrat à la personne pour laquelle il a agi.

La déclaration de command : un commandé sorte de représentant agit pour le

compte d’un command en faisant savoir au tiers c'est-à-dire à la personne avec qui on
traite qu’il agit pour le compte d’un command sans en révéler l’identité mais en lui
indiquant qu’une fois le contrat passé, l’identité sera révélée. Dans les contrats de ventes
d’immeuble cette convention pratiquée, on doit donner l’identité du command dans un
délai de 24 après l’adjudication. On considèrera qu’il y a une double mutation sinon.
C'est-à-dire que les droits de mutation devront être payés deux fois. Dans le cadre de
cette convention, on est en présence d’une sorte de mandat avec une représentation mais
une représentation rétroactive. Au moment où l’on traite, on ne dit pas pour qui. Donc
pas vraiment représentation et pas vraiment mandat mais une fois que c’est fait, il y aura
a posteriori et rétroactivement mandat. Donc si et seulement si on révèle l’identité du
command.

Le contrat de courtage : pas du tout de représentation. Une personne courtier se

contente de mettre en relation deux personnes qui en se connaissent pas mais afin que
celle-ci puissent traiter ensemble. Il y a mise ne relation mais de représentation. Il y a
des cas ou le courtage est associé au mandat.

43
 La promesse de porte-fort : une personne s’engage à ce qu’une autre personne
ratifie le contrat qu’elle passe avec un tiers. Si le tiers dont on a promis la ratification il
y aura mandat mais sinon pas mandat. Si pas de signature de la tierce responsabilité
engagée. Dans cette promesse, il peut y avoir mandat rétroactif si le tiers ratifie
effectivement le contrat passé dans son intérêt.

B : Les actes juridiques

Le mandat et parce que il confère un mandat, ne peut avoir pour objet que des actes
juridiques qui sont le plus souvent des contrats pour le compte et au nom du mandant. Mais cela
concerne tous les actes juridiques y compris les actes juridiques unilatéraux, ou encore le fait
de publier un acte à la conservation des hypothèques.

Le mandat ne peut avoir pour objet que des actes juridiques ce qui nous permet de le
distinguer de deux autres contrats notamment :

- Le contrat d’entreprise : on accompli un travail pour le compte d’une autre

personne qui est le maître de l’ouvrage. On accompli des faits matériels et non pas des actes
juridiques. Le mandataire peut parfois et en réalité très souvent accomplir outre des actes
juridiques, des actes matériels. Si le principal reste l’accomplissement d’acte juridique, la
qualification de mandat demeure mais si l’essentiel de l’activité sont les actes matériels, on ne
peut plus qualifier de mandataire. C’est la situation de ce que l’on a appelé les agents qui sont
soit un mandataire soit un entrepreneur. On accomplie des actes juridiques ou matériels. Si
l’activité principale est d’accomplir des actes matériels, ce sera principalement un
entrepreneur.

EXEMPLE 1 : L’architecte est avant tout un entrepreneur dont les taches ne sont pas
matérielles mais intellectuelles. Mais il peut se voir confié l’accomplissement d’actes
juridiques. Lorsque un architecte fait une demande de permis de construire, il accompli un acte
juridique. L’architecte en dehors de cette demande de permis de construire a une autre mission
qui est de conclure des contrats avec des entrepreneurs. Dans cette hypothèse c’est un maître
d’œuvre. On lui demande aussi de passer des contrats. Et donc là il fait office de véritable
mandataire alors que l’architecte est un entrepreneur.

EXEMPLE 2 : Le banquier reçoit l’argent de ses clients. Lorsque le client fait un chèque, il
donne l’ordre au banquier de payer avec les fonds reçus. Il devient un mandataire.
44
EXEMPLE 3 : Le séquestre est donc un dépositaire car reçoit des choses en dépôt dans
l’attente de l’issu du procès et remet ces choses au gagnant du procès.

On remet les choses en dépôt dans le dépôt vente.

C : Absence de subordination juridique du mandataire

C’est un élément important parce que le mandataire est indépendant dans l’exercice de
sa mission. Le mandataire reçoit une mission et à cette occasion va recevoir de la part du
mandant des instructions mais il conserve un pouvoir d’initiative ne toute hypothèses en ce sens
qu’il a le choix des moyens. Pas de subordination juridique entre le mandataire et le mandat ce
qui le rapproche du contrat d’entreprise. En effet, l’entrepreneur reste indépendant sur la façon
d’exécuter le travail. Mais le contrat de mandat va se distinguer par cette indépendance du
contrat de travail. Ce qui caractérise le contrat de travail c’est la subordination juridique. Cette
absence va permettre de distinguer le mandataire d’une autre personne que l’on appelle : les
messagers et les portes paroles.

En ce qui concerne le mandataire et le salarié : il y a des mandataires qui reçoivent des

instructions précises de la part du mandant. C’est le cas des gérants des succursales. C’est le
cas aussi des pompistes. Parfois, ils sont salariés des compagnies pétrolières et parfois, ils sont
mandataires. En plus les salariés ont de larges pouvoirs d’initiatives comme les VRP.

§ 2 : Caractères

Le contrat de mandat est consensuel parce que certains mandats deviennent des contrats
solennels. Ce sont des mandats qui ont pour objet l’accomplissement de contrat solennels.

C’est un contrat synallagmatique, même lorsque le mandat est gratuit. Toujours une
contrepartie.

C’est un contrat conclu intuitu personae. En effet, on n’en donne pas mandat à
n’importe qui. C’est un contrat conclu intuitu personae. Ce qui aura des conséquences sur le
régime juridique du mandat. Ce caractère intuitu personnages.

C’est un contrat gratuit. Mais les choses ont beaucoup évolué au cours de l’histoire.
C’était un contrat d’ami. Il s’est professionnalisé. Ils se font payer. C’est leur gagne-pain et
donc ce sont des mandats salariés et donc rémunérés et concluent à titre onéreux. Le code civil
45
dit que si rien n’est précisé dans le contrat, c’est gratuit. On le présumait gratuit sauf clause
contraire. Aujourd’hui, le mandat lorsque conclu avec un professionnel est à titre onéreux. Si
aucune rémunération n’est prévue, le mandataire professionnel aura tout de même droit malgré
tout à une compensation. Il est donc présumé salarié lorsque le mandataire est professionnel.

Sous-section 2 : La formation du mandat

Il conviendra de présenter les conditions de fond (§1) et de forme (§2).

§1 : Les conditions de fond

A- La Capacité

On distingue :

Mandant : Tout dépend si l’acte juridique est un acte de disposition ou bien un simple acte de
gestion et d’administration.

Mandataire : le code civil dans l’article 1990 fait une distinction en ce qui concerne :

- La validité de l’acte accomplie : aucune condition de capacité n’est requise de la part du

mandataire quant à la validité de l’acte accomplie. Le code civil dit qu’un mineur peut être
mandataire et le contrat qu’il conclura sera valable. Le mandant sera donc engagé par cet acte.
Si un mineur vend l’appartement, le mandataire est engagé. Le mandataire peut-il être obligé à
l’égard du mandant : la capacité du mandataire est requise pour savoir s’il est obligé par les
actes qu’il accomplie. On retombe sur la distinction entre acte d’administration et disposition.

- Les professions réglementées, on a des conditions de capacité spéciale. Mais également les
notaires, huissiers sont étroitement réglementés avec des conditions draconiennes.

B- L’Objet du mandat

On retrouve les deux exigences traditionnelles :

L’objet doit être déterminé : c’est conforme à l’article 1129 du code civil.
L’objet doit être précisément déterminé c'est-à-dire que la mission du mandataire doit être
précisément déterminée. Cela dit le code civil pose des règles particulières. L’objet du mandat
peut-être spécial cd que la convention dit que le mandataire aura pour mission de passer tel ou
46
tel acte juridique ou telle catégorie d’actes juridiques. Le mandat peut-être général c'est-à-dire
porté sur un ensemble d’acte. Seule la finalité est définie. On dit qu’il y a un mandat général
par opposition au mandat spécial.

Lorsque le mandat est général : le code civil parle de mandat conçu en termes
généraux dans l’article 1988. Il ne peut embrasser que des actes d’administration c'est-à-dire
les actes les moins graves (article 1988 alinéa 1er). On en déduit que pour accomplir un acte de
disposition, il faut que l’acte soit spécial. Cette détermination du mandataire varie selon qu’il
s’agit d’accomplir des actes de disposition ou d’administration.

Sur la rémunération : objet de l’obligation du mandant. Elle n’a pas à être

déterminée. C’est une exception selon lequel le prix n’a pas à être déterminé. Elle peut le faire
ultérieurement. A la différence de la vente ou le prix de vente doit être déterminé ou
déterminable.

L’objet doit être licite : cette condition s’apprécie par rapport à l’objet de l’acte
qui est projeté. Il faut savoir quel acte juridique est passé. L’illicéité se communique au mandat.

C : Le consentement

Il peut-être soit Exprès ou Tacite : c'est-à-dire résulter des circonstances. Il est admis
de façon générale lorsqu’il s’agit des mandataires. On envisage une seule hypothèse c'est-à-dire
celle où le mandataire exécute le mandat. Ce consentement est aussi envisagé pour le mandant.
Il faut admettre que le mandant a donné mandat à un tiers. Cela concerne les époux et aussi, les
indivisaires. La jurisprudence tend à admettre les hypothèses de mandat tacite à chaque fois
qu’une personne agit au nom et pour le compte. La loi pose une limite très importante à
l’admission de ce mandat tacite. Le mandat ne peut-être tacite que pour les actes
d’administrations c'est-à-dire pour les actes moins grave et un article 1998 alinéa 2 dit que le
consentement doit être exprès pour les actes de disposition. Lorsqu’on est en présence d’un
mandat de disposition comme la vente d’un bien, le mandat doit être spécial et exprès. Lorsque
c’est un mandat d’administration, le mandat peut-être tacite et général. La jurisprudence admet
dans certains cas que le mandat soit apparent : application de la théorie de l’apparence. Une
personne s’est comportée comme un mandataire. Error comunis factis jus.

47
 §2 : Les conditions de forme

Le principe ici est celui du consensualisme. Pas de forme à respecter pour conclure le
mandat. On peut exiger parfois un écrit et dans ce cas, cet écrit se nomme procuration. C’est
l’instrumentum, le document écrit qui constate le contrat de mandat. C’est pour certains types
de mandats que la loi le fait. On a le mandat fait par les agents commerciaux, de publicités,
promoteur immobilier, immobiliers ou encore les mandataires dont la profession est spécialisée
dans le recouvrement de créance.

On peut avoir un écrit solennel chaque fois que le mandat a pour objet un contrat
solennel. On applique le principe du parallélisme des formes. Il doit être lui-même conclu par
un acte solennel.

On a aussi le contrat de mariage. Certains actes doivent être passés en la forme

authentique. Le mandat devra aussi être passé en la forme authentique. Tous les actes d’état
civil. Le mandat qui accomplie un acte d’état civil. On exige ce que l’on appelle une procuration
d’état civil. Il faut un mandat authentique.

§3 : Les règles de preuve

1)- La preuve de l’existence d’un mandat

L’article 1990 renvoie au droit commun. En principe on exige un écrit pour prouver
l’existence du mandat. En matière commerciale, la preuve est libre. Deux particularités :

La preuve de l’existence du mandat s’applique également à l’égard du tiers

cocontractant. Il doit se plier aux règles de preuve du mandat. En droit commun, un tiers peut
prouver normalement pas tous moyens. Mais là, il connaît le mandat et donc est en mesure de
se constituer une preuve écrite. Il doit donc établir la preuve du mandat par écrit.

Le mandat est tacite, il faut respecter l’exigence de l’écrit : le mandat tacite peut se
prouver à partir des circonstances. S’il résulte d’un échange de correspondance, il faut prouver
ces correspondances si on veut prouver ce mandat tacite. Mais si cela ne résulte que de simple
comportement, en pratique cela sera difficile. Mais la jurisprudence admet un commencement
de preuve par écrit ou une impossibilité matérielle ou morale de prouver par écrit. La preuve
redevient libre et donc il n’est pas si difficile que cela de prouver un mandat tacite. Lorsque la

48
loi admet le mandat tacite c'est-à-dire entre époux ou entre co-indivisaire, le mandat résulte des
termes de la loi.

2)- Preuve de l’existence du mandat

Il s’agit d’établir la preuve de la mission du mandataire qui tombe sous le coup de

l’interprétation des parties et rentre dans le domaine du fait. Tous les modes de preuves sont
recevables. Les juges du fond sont souverains en la matière.

On remarquera quand même que la jurisprudence retient un principe d’interprétation

stricte des termes du contenu du mandat. On s’appuie sur l’article 1486 : le mandat de transiger
ne comprend pas celui de compromettre. C'est-à-dire que l’on ne peut en aucun cas, interpréter
le mandat au-delà de ces termes stricts.

Sous-section 2 : Les effets du mandat

§ 1 : Les effets entre les parties

Sous para 1 : Les obligations du mandataire

Le mandataire a trois missions : Exécuter la mission confiée; devoir d’information et de

conseil ; de rendre compte.

A- Exécution de la mission

1)- Obligation d’exécution conforme aux instructions du mandant

Lorsque le mandataire reçoit une mission, il reçoit des instructions. La question qui se
pose est de savoir la portée de cette obligation. Et donc a-t ’il obligation de résultat ou de
moyen ?

Tout va dépendre de la volonté des parties et lorsque cette volonté n’est pas précisée, on
va se référer aux critères de distinction et principalement aux critères de l’aléa dans l’exécution.
L’obligation du mandataire est assez souvent une obligation de résultat. Lorsque le client d’un
avocat ou d’un avoué demande au professionnel d’exercer une voie de recours, c’est une
obligation de résultat. Lorsqu’on a une inscription hypothécaire que l’on demande à renouveler,
c’est une obligation de résultat. Lorsqu’on demande à un agent immobilier de vendre le bien

49
mais pas en dessous du prix, c’est une obligation de résultat. Lorsqu’on demande à un agent de
voyage de prendre un billet, c’est une obligation de résultat.

L’avocat n’a pas une obligation de résultat pour gagner un procès. Un gérant de
portefeuille n’a pas une obligation de résultat mais de moyen. Lorsque on demande à un agent
de trouver un acquéreur pour vendre un bien pas d’obligation de résultat.

La jurisprudence raisonne de façon différente. Elle fait une application indirecte. Elle
fait une distinction entre inexécution totale ou mauvaise exécution.

Inexécution totale : le mandataire est présumé en faute, alors que lorsque le mandataire a


déployé une activité incomplète ou a été maladroite, on doit prouver la faute.

Lorsque le mandataire n’a fait aucune activité. Déployer une activité c’est une obligation
de résultat. S’il n’a rien fait, il est responsable parce qu’il a manqué à son obligation de résultat.
Si au contraire, il a déployé une activité et soit a fait une activité incomplète ou a mal exécuté
sa mission, on considère que la qualité de l’activité, du travail du mandataire n’est qu’une
obligation de moyen. Et donc c’est au mandant de prouver la faute.

On relèvera que dans certains cas, cela ne correspond pas. Le fait d’accomplir un acte
dans un certain délai, c’est une obligation de résultat. Il faut accomplir l’acte dans le délai
prescrit. Or, si on suit la jurisprudence, la preuve de la faute incomberait au mandant.

Le code civil élabore une distinction selon que le mandat est salarié ou selon qu’il est
gratuit et on apprécie plus sévèrement la faute du mandataire lorsque la faute est salarié et de
faire preuve de plus d’indulgence lorsque le mandat est gratuit. (Article 1992 du code civil). La
Cour de Cassation exerce un contrôle sur le degré. Elle a exigé une faute d’une certaine gravité.
Toute faute du mandataire salarié engage sa responsabilité.

Il y a une catégorie de mandataire tenu d’une obligation de garantie qui couvre même
les cas de force majeur. On les appelle les mandataires de ducroire qui garantissent la bonne
exécution du contrat.

L’obligation du mandataire couvre même les cas fortuit de force majeur.

50
2- L’obligation d’exécution personnelle

Cela tient aux caractères fondamentaux du contrat qui est intuitu personae. Il doit
exécuter personnellement la mission confiée. Le mandataire peut se substituer un tiers. On parle
de sous mandat et donc de sous mandataire ou encore de mandataire substitué. C’est possible
sauf lorsque l’intuitu personae est trop fort. S’il y a une relation de confiance très étroite, cela
devient impossible. Cela ne concerne que les mandats dans lesquelles les mandats ont un intuitu
personae fort.

Quel va être l’incidence de la substitution sur le mandataire principal ? Le code civil

envisage cette question et procède à une distinction dans l’article 1994 :

La substitution n’a pas été autorisée par le mandant : dans ce cas, le mandataire
principal répond de l’inexécution de la mission par le mandataire substitué. On est en présence
d’une responsabilité contractuelle du fait d’un tiers.

La substitution a été autorisée : Il ne répond que de ses fautes personnelles vis-à-vis

du mandataire principal en raison d’un choix ou de la surveillance. Le mandant dispose d’une
action directe en responsabilité contre le mandataire substitué. Le mandant a une action directe
contre le mandataire substitué et cela qu’il y ait eut ou non autorisation.

Le mandataire substitué pourrait envisager un recours contre le mandataire principal. Le

mandataire substitué peut faire un recours en cas de faute contre le mandataire principal selon
la jurisprudence.

3)- Obligation d’exécution loyale

Ce n’est pas une obligation spécifique du contrat de mandat mais commune à tous les
contrats à la lecture de l’alinéa 3 de l’article 1134 du code civil. Mais pour le mandat, elle
occupe une place prépondérante.

Le mandataire ne doit pas privilégier son intérêt dans le contrat de mandat. Le

mandataire doit exécuter le contrat selon les instructions du mandat. Il ne doit pas chercher à
en tirer un intérêt personnel. Mais il peut cependant avoir un intérêt à l’exécution dans le
mandat avec intérêt commun.

51
 Il ne doit pas parallèlement représenter un mandat concurrent. Ce que l’on interdit
surtout c’est de se porter co-partie du mandant. Le mandataire ne peut pas acheter le bien en se
portant co-contractant du vendeur parce qu’on craint que le mandataire ne privilégie que son
intérêt. Sauf si il y a autorisation du mandant et cette autorisation devra être éclairée. Il devra
être transparent.

La jurisprudence à partir de l’article 1996 du code civil a généralisé l’interdiction de se

porter partie à toutes les ventes et elle a généralisé cette interdiction à tous les contrats. Une
autre question est de savoir si un même mandataire pouvait représenter les deux parties à un
contrat passé. Un double mandat pour la conclusion d’un même acte juridique ? La réponse est
non. On considère en principe que cette formule est impossible sauf accord express de chacun
des mandants. Le vendeur et l’acheteur doivent être au courant des conditions de l’acte.

B)- Devoir d’information et de conseil

On distingue l’information et le conseil. Il a un devoir d’information sur les

conséquence de l’acte qu’il est chargé de faire passer. On doit suggérer par exemple d’insérer
telle ou telle clause. Il a un véritable devoir de conseil sur l’opportunité de passer ou non tel ou
tel contrat et ce devoir s’impose à tous les mandataires et notamment professionnels. Cela
dissuade le mandant de conclure tel ou tel acte juridique.

Pour les mandataires professionnels, la jurisprudence met à la charge de ces

mandataires, une obligation d’efficacité. Le rédacteur de l’acte juridique doit faire un acte
efficace.

Cela s’impose à tous les mandataires dès lors qu’ils ont une compétence et tout dépend
du degré de compétence du mandataire. Plus les conseils que le mandataire doit donner à son
mandant sont étendue. Cette obligation ne s’impose pas à l’égard du mandant. Elle s’impose
aussi à l’égard du tiers cocontractant du mandant. Lorsque un agent immobilier a un mandat de
vendre un immeuble, il doit conseiller son client et aussi, le tiers cocontractant. Le devoir de
conseil rayonne au-delà du contrat. On a un devoir extra contractuel. En conséquence en cas de
manquement à ce devoir, la responsabilité sera contractuelle pour le mandant et délictuelle pour
le tiers cocontractant.

52
 C)- l’obligation de rentre compte

L’article 1993 impose cette obligation de rendre compte de sa gestion. Cela vise un
double objet : Informer le mandant des difficultés rencontrées ; indiquer les résultats de la
mission.

Il peut avoir reçu du mandant par exemple pour l’exécution de sa mission, des documents
et aussi des marchandises. Il se peut que le mandant lui ait fait des avances de fonds. Il doit
rendre au mandant tout ce qu’il a reçus. Mais le mandataire peut avoir reçu des choses des tiers,
des titres, et mêmes des choses. Il devra transmettre ce qu’il a reçu des tiers pour le compte du
mandant. En tant que dépositaire, il a une obligation de conservation au même titre qu’un
dépositaire et donc il sera tenu des mêmes obligations qu’un simple dépositaire. On engage la
responsabilité. On a aussi le risque du détournement. On est en présence d’un abus de confiance.

Sous para 2 : Les obligations du mandat

Il existe d’autres obligations prévues par les parties en dehors de celles imposées. Il y a
les obligations de coopération lorsque pour l’exécution de sa mission, le mandataire a besoin
de l’exécution d’un tiers si cela s’impose. Cette obligation de coopération n’est que l’exigence
de l’exécution de bonne foi. Le mandant devra donner certaines informations aux mandataires.

A- Obligation de remboursement et d’indemnisation

Le mandataire a fait certaines avances de fond. Il a droit au remboursement de ses frais

et de ses avances même si, ils ont été engagés en pure perte. Ils devront être remboursés.
L’article 2001 du code civil dit que les intérêts seront dus au jour de la dépense. Dès que la
dépense a été faite, les intérêts courent immédiatement.

Hypothèse ou le mandataire aurait essuyé des pertes à l’occasion de sa gestion. L’article

2000 est un article important : le mandataire a droit à une indemnisation de ses pertes sauf si
elles sont dues à la faute du mandataire.

Le problème qui s’est posé est que les contrats de mandat prévoient des clauses
dérogatoires, comme les clauses de forfait. Le mandataire percevra une certaine somme à titre
de forfait et n’aura droit à aucune indemnité complémentaire. La Cour de Cassation pose
plusieurs conditions :

53
 - Valable que si les mandats sont salariés ;
- Il faut une stipulation expresse : le simple forfait ne suffit pas. Il faut dire que cela
couvre toutes les pertes que le mandataire pourrait subir à l’occasion de sa gestion. 17
décembre 1991 Cour de Cassation. Cela disparaît si la faute est imputable au mandant.
B- Obligation de rémunérer le mandataire

Si le mandat est salarié, il y aura une rémunération soit que cela a été convenu. Le
principe d’une rémunération doit avoir été convenu entre les parties. Lorsque le mandataire est
un professionnel, présomption de mandat salarié et dans ce cas, la convention n’est pas
nécessaire mais elle est préférable. Elle peut-être forfaitaire et aussi. Il n’est pas nécessaire que
le montant de la rémunération du mandat soit indiqué ni même les modalités. Et donc on peut
le faire après la conclusion du contrat et même après l’exécution. Si on n’arrive pas à se mettre
d’accord, on va devant le juge. La rémunération est due en toute hypothèse même si cela a
échue. Le juge peut réviser la rémunération même si elle a été convenue entre les parties au
moment du contrat. C’est une dérogation très importante au droit commun.

Le juge peut réviser le contrat. Ce pouvoir de révision remonte au droit romain. Cela a
été maintenu intacte au long de l’histoire. La jurisprudence considère que c’est un pouvoir
d’ordre public. Le mandataire a toujours la faculté de saisir le juge.

Deux exceptions à ce pouvoir dans lesquelles la révision sera écartée :

La rémunération a été fixée après l’achèvement de la mission : chacune des parties peut
apprécier si cela correspond au travail fourni. La révision n’est plus possible.

Si la mission a un caractère aléatoire c'est-à-dire exécutée au risque et péril du mandataire.

Cela fait obstacle au pouvoir de révision du juge. Pour les généalogistes c’est valable. Le
mandataire dispose d’une garantie de paiement qui consiste en un droit de rétention. S’il a reçu
un objet du mandant, il peut exercer son droit de rétention. Pour certaines conventions
réglementées c’est valable. Ils ne peuvent pas retenir les fonds en faisant un moyen de pression
sur le fond.

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 C- Action directe du sous mandataire

Le sous mandataire dispose d’une action directe contre le mandant au cas où il ne serait
pas payé par le mandataire principal. Elle n’est pas prévue par le code civil. L’action directe en
paiement n’est pas prévue mais la jurisprudence a bilatéralisé.

Ceci est valable pour le paiement de la rémunération et aussi des frais et des avances.
Elle se fait dans la double limite : Droit du mandataire substitué contre le mandataire principal
et Droit du mandataire principal contre le mandant

Jusqu’à une époque récente, la jurisprudence interdisait au mandant d’opposer les

exceptions nées de ses rapports avec le mandataire principal. Même si elles étaient nées
antérieurement à une action indirecte. Jurisprudence très critiquée par la doctrine et la Cour de
Cassation a procédé à un revirement par un arrêt du 2 décembre 2002 et à partir de ce moment,
le mandataire s’est vu accorder la possibilité d’opposer le paiement déjà réalisé de la
rémunération du au mandataire principal. Si le mandat a déjà payé, il ne doit plus rien au sous
mandataire. Cette solution a été retenue à une date très récente. Il y aussi un arrêt en janvier
2007 et donc on en revenu au principe de la double limite.

§ 2 : Les effets du mandat à l’égard des tiers

Sous para 1 : Les relations du mandant avec les tiers

A- Le principe

Les actes accomplis par le mandataire produisent leurs effets à l’égard du mandant. Cela
engendre les conséquences diverses. C’est le cas des actes unilatéraux comme un congé ou
encore une inscription d’hypothèque.

Seul le mandant sera créancier et débiteur des obligations nées du contrat, comme s’il
avait traité directement avec le tiers cocontractant. C’est le mandant qui sera partie au contrat
avec le mandataire. Le mandant devra exécuter le contrat. Et cela même s’il a conclu des fautes.

B : Les exceptions

Il y en a deux dans lesquels le mandant ne sera pas engagé par les actes du mandataire :

55
 - En cas de collusion frauduleuse entre le mandataire et le tiers cocontractant : Selon
l’adage la fraude corrompt tout. Fraus omnia corrumpit.

Dans l’hypothèse d’un dépassement ou absence de pouvoir du mandataire : ces

hypothèses sont très fréquentes en pratique car le mandataire a un certain pouvoir. Il avait pour
mandat d’acheter. Le mandataire peut accomplir un acte sans pouvoir. Il y absence total de
pouvoir. En principe l’acte passé par le mandataire est inopposable au mandant, parce qu’il sera
considéré comme un tiers. La conséquence concrète c’est qu’on ne sera pas engagé. Par ailleurs,
si le mandataire a traité en qualité de mandataire à l’égard des tiers, il ne sera pas lui-même
engagé par les actes passés. Ne seront engagé ni le mandant si il a agi es qualité. La conséquence
sera qu’il y aura une double nullité. Nullité de l’acte passé par le mandataire et nullité de l’acte
apparent passé par le mandataire.

Cette nullité est une nullité relative qui ne peut être invoquée que par le mandant. Le
tiers cocontractant ne peut pas invoquer cette nullité relative. Seul le mandant peut invoquer
cette nullité du contrat passé par le mandataire.

- Le mandataire a traité en son nom. Soit, il a dépassé ses pouvoirs, soit il a agi sans
pouvoir, soit il a agi es qualité ou en traitant en elle-même. La jurisprudence considère
qu’il sera engagé personnellement par le contrat conclu. Dans ce cas, le contrat est
seulement inopposable au mandant. Il n’est pas nul. Si le mandataire a traité en son nom
mais en dépassant ses pouvoirs le contrat est seulement inopposable au mandant. Il y a
des exceptions.

En cas de ratification de l’engagement pris par le mandataire au-delà de ses pouvoirs par
le mandant. Cette ratification peut d’ailleurs être expresse. Elle peut-être aussi tacite. Dans ce
cas, elle résulte des circonstances et être faite en toutes connaissance de cause. La conséquence
de la ratification par le mandant et ces actes seront valable et opposable au mandat et cette
ratification opèrera de façon rétroactive. Cela se fera dès leur conclusion comme si il n’y avait
pas eu dépassement de pouvoirs.

Le tiers cocontractant a cru que le mandataire avait des pouvoirs et agissait dans les
limites de son pouvoir. Les apparences vont protéger les tiers qui ont été victimes. On va faire
comme si le mandataire avait agi de façon régulière conformément à ses pouvoirs. La
jurisprudence va donc appliquer un adage selon lequel l’erreur commune crée le droit. Le tiers

56
s’est trompé et il a commis cette erreur sur l’apparence. Le contrat va engager le mandant. Cette
théorie de l’apparence et qui permet d’engager le mandant. On a deux conditions posées par la
jurisprudence :

- il faut que le tiers soit de bonne foi, c’est-à dire qu’il ait ignoré l’absence de
pouvoir : c'est-à-dire qu’il a commis une erreur sur l’absence de pouvoir

- il faut qu’il y ait eu une croyance légitime du tiers dans l’existence du pouvoir
du mandataire. Cela signifie qu’il faut que le tiers ait commis une erreur
commune, c'est-à-dire une erreur que toute personne a sa place aurait commise
et toute personne aurait cru à la place du mandataire.

- Cette erreur doit être exclusive de faute, c'est-à-dire que les circonstances aient
autorisé le tiers à ne pas vérifier les pouvoirs du mandataire. Dans quel cas, les
circonstances autoriseront les tiers à ne pas vérifier les pouvoirs ? tout dépendra
des circonstances c'est-à-dire, de la qualité des partie des usages et on ne peut
pas énoncé toutes la jurisprudence. On fait comme si le mandataire avait agi
dans et avec la limite de ses pouvoirs.

Sous para 2 : Les relations du mandataire avec les tiers

Absence d’engagement du mandataire. Le mandataire ne l’est pas et par conséquent

les actes accomplis n’ont aucun effet à son égard. Si un contrat n’est pas exécuté par le mandant,
seul ce dernier mandant engagera sa responsabilité.

Exception à cette absence d’engagement avec le mandataire. On a des mandats

conclus sans représentation. Le contrat de commission est fait sans représentation. On agit en
son nom et donc pas de véritable représentant. Lorsque le mandat est sans représentation comme
dans le contrat de commission, il est personnellement engagé. Quoique pour le compte d’autrui.

Le mandataire peut avoir agi sans révéler l’existence d’un mandat. Et donc comme si il
avait agi pour lui-même. Il est engagé personnellement. en exécutant le mandat, au stade de la
formation du contrat, le mandataire commet des fautes qui peuvent causer des préjudices au
tiers. Cela peut même être d’autres personnes. Penatus extranei.

57
 Il y a des hypothèses ou un mandataire commet peut engager sa responsabilité à
l’égard délictuelle à l’égard des tiers :

- Le mandataire commet un dol dans la formation du contrat qu’il conclue pour

le compte du mandant :

- Lorsque on agit sans pouvoir ou avec dépassement du pouvoir : cette nullité ou

cette inopposabilité peut-être à l’origine. Il sera responsable délictuellement à
l’égard du cocontractant.

- Si le mandataire exécute mal la mission qui lui a été confié mais sa mission
exécuté a été défectueuse. Il y a eu une faute dans l’exécution du mandat. Il y a
eu plusieurs délais. La question qui s’est posé est de savoir si cette faute dans
l’exécution du mandat peut-être une faute contractuelle peut être invoqué par un
tiers lorsque elle leur cause un préjudice. La jurisprudence a toujours donné une
réponse positive à la question mais pendant longtemps elle subordonnait la
réponse positive à une condition. Ce n’est que lorsque elle est détachable ou
séparable du contrat de mandat. Il fallait donc en quelque sorte. Il y a une faute
commise extérieur au contrat de mandat. La Cour de Cassation a opéré un
revirement de jurisprudence dans un arrêt du 18 mai 2004, toute faute commise
dans l’exécution du mandat est une faute délictuelle à l’égard des tiers. Par
conséquent est susceptible d’engager la responsabilité délictuelle à l’égard des
tiers. La faute du mandataire a été consacré de façon solennel dans un arrêt du 6
octobre 1986. Toute faute contractuelle représente une faute délictuelle.

- Faute étrangère au contrat de mandat et dans ce cas, il sera responsable de ces

fautes sur le plan délictuelle.

Sous-section 3 : L’extinction du mandat

L’article 2003 ajoute 4 causes spécifiques au mandat. Les causes ont un caractère
commun : elles sont toutes des conséquences du caractère intuitu personae du mandat.

Il existe 4 causes d’extinction du mandat selon l’article 2003 c.civ : L'exécution du

mandat. •. La mort du mandant. •. La mort du mandataire. •. La renonciation du mandataire.
Sont les conséquences du caractère intuitu personnae du mandat.

58
 § 1 : La révocation par le mandant

Le mandant résilie unilatéralement le contrat de mandat. C’est toujours possible à tout

moment. C’est une révocation ad nutum. C’est à durée indéterminée. Cette faculté de révocation
ad nutum résulte de la confiance qui préside aux relations entre mandant et mandataire
notamment l’intuitu personae. Dès que la confiance vient à manquer, on ne peut pas lui imposer
d’aller jusqu’au terme du contrat. Cette révocation peut-être expresse mais elle peut aussi être
tacite et ce serait le cas, si on désignait un nouveau mandataire et cela vaut si le mandataire
précédent était remercié ou si le mandataire est remercié tacitement. Cela ne se fera qu’à partir
du moment où on sera notifié. Le mandataire pourra considérer que le mandat est résilié
unilatéralement. Cette connaissance de la révocation peut se faire même si la révocation est
tacite. Si on désigne un autre mandataire, il faut que le mandat ait connaissance d’un autre
mandataire. Le mandat pourra toujours continuer à produire ses effets. Quid des effets de la
révocation du mandat à l’égard du mandant ?

Le principe est que la révocation ne produira ses effets que si les tiers sont informés de
la révocation. Et donc les actes passés engageront le mandant. Cela produira ses effets tant que
les tiers ne sont pas informés.

La question qui se pose est de savoir si le mandataire peut prétendre à une indemnisation.

En principe, il n’y a pas d’indemnisation possible du mandataire par le mandant. Il

existe cependant 4 exceptions :

- La révocation est abusive

Elle a été faite sans préavis, brutalement, dans des conditions vexatoires pour le
mandataire. Conformément au droit commun, le mandataire pourra mettre en cause la
responsabilité du mandant sur le fondement de 1382. L’abus résultant des circonstances et non
pas du motif.

- Le mandat est à durée déterminée et la révocation a lieu avant terme

Il y a faute du mandant à révoquer le mandat. Cette faute ne remet pas en cause les
effets de la révocation. Le mandat sera bien résilié. Le mandataire aura droit à une
indemnisation au regard du préjudice qu’il subit.

59
Exception : le mandat à durée déterminée est révoqué avant terme en raison d’une faute du
mandataire.

- Le mandat est stipulé irrévocable

Les parties ont inséré dans leur contrat une clause d’irrévocabilité du contrat. Le
mandant peut toujours révoquer le contrat à tout moment mais il engage sa responsabilité
contractuelle en raison de la violation de la clause. Le mandataire aura droit à des dommages-
intérêts pour le préjudice subi.

Exception : La révocation est justifiée par la faute du mandataire.

La jurisprudence admet le principe des clauses d’irrévocabilité à condition que le

mandat soit spécial ou temporaire.

- Le mandat d’intérêt commun

On pourrait penser que c'est le mandat à titre onéreux : dans ce cas, le mandataire a un
intérêt au mandat. La jurisprudence retient une conception beaucoup plus restrictive : l’intérêt
commun, c'est l’intérêt au déploiement d’une activité par le mandataire. L’intérêt commun ne
peut pas résulter d’une opération isolée confiée au mandataire.

Ex : l’agent immobilier qui se voit confier la vente d’un bien n’est pas titulaire d’un
mandat d’intérêt commun car il n’y a qu’un acte.

Il faut un déploiement d’activité : succession d’actes. Jurisprudence : création ou

développement d’une entreprise ou d’une clientèle par le mandataire.

Cette clientèle qui va résulter de l’activité du mandataire sera donc une clientèle
commune au mandant et au mandataire. Par son activité, le mandataire va générer une clientèle
qui sera à la fois celle du mandant et celle du mandataire.

Dans ce cas, on considère qu’il y a intérêt commun à l’exécution du mandat. L’exemple

typique, c'est le mandat de l’agent commercial. Il y a aussi l’agent d’assurance qui développe
la compagnie et crée son propre portefeuille.

60
 Les agents automobiles qui représentent une marque de véhicule passent un mandat
d’intérêt commun avec les concessionnaires qu’ils représentent. Les distributeurs de presse
concluent avec les grandes entreprises de presse. Aussi gérant d’un bien indivis, mais c'est plus
discutable.

§ 2 : La renonciation par le mandant

C'est la cause réciproque de la précédente. Le mandataire peut résilier unilatéralement

le contrat de mandat. Le Code civil parle de renonciation du mandataire au contrat de mandat.

Exception : Les mandataires de justice n’ont pas la faculté de résilier unilatéralement le

contrat de mandat.

Le mandataire devra notifier cette renonciation au mandant. Cette renonciation ne

prendra effet qu’à compter de la notification.

L’on répond par l’affirmative quand on fait de savoir si le mandataire renonce au mandat
et qu’il en résulte un préjudice pour le mandant, le mandant a droit à une indemnisation. (Article
2007 Code civil).

Ce principe est assorti d’une exception : le mandataire est dans l’impossibilité de

continuer le mandat sans en éprouver lui-même un préjudice. Le Code civil parle de préjudice
« considérable » pour le mandataire.

§ 3 : Le décès de l’une des parties

Dès lors que l’une des parties décède, le mandat s’éteint

A- Le décès du mandant

La mort du mandant éteint mandat est éteint en principe. Il existe cependant des
tempéraments :

- Le mandataire doit achever sa mission s’il y a péril en la demeure

- Les actes accomplis par le mandataire sont valables à son égard tant qu’il n’est pas
informé du décès du mandant

61
 S’il a passé des actes alors que le mandant est décédé, ces actes produiront à son égard tous
ses effets (en particulier, rémunération).

- Les actes sont valables à l’égard des tiers jusqu'à ce qu’ils soient informés du décès du
mandant

Les héritiers du mandant devront exécuter les engagements du mandant qui ont été
passés entre le moment du décès et le moment où les tiers ont été informés du décès.

- Clause qui stipule que le mandat continuera à produire effet après le

décès du mandant : mandat post-mortem

Les héritiers pourraient être tenus par les actes passés par le mandataire de leur auteur
même après le décès de celui-ci.

Clause d’irrévocabilité vaut mandat post-mortem : jusqu’au terme du mandat ou

exécution de la mission du mandat, le mandat continue à s’exécuter.

Les héritiers peuvent révoquer le mandat, mais s’ils le font, ils devront payer une
indemnité.

- Les héritiers eux-mêmes poursuivent l’exécution du mandat

Le mandataire accomplit des actes d’exécution. Concerne surtout les mandats professionnels.

B- Le décès du mandataire

Le décès du mandataire éteint le contrat de mandat en principe. Mais toutefois, les

héritiers du mandataire devraient prendre des mesures urgentes qui s’imposeraient dans l’intérêt
commun des parties. Autrement dit lorsque le mandataire décède, les héritiers ne peuvent pas
se désintéresser totalement du mandat passé par leur auteur.

§ 4 : L’incapacité de l’une des parties ou procédure collective

L’incapacité survient après la conclusion du contrat de mandat. Hypothèse de la tutelle

du majeur.

62
 A- L’incapacité du mandataire

Le mandat prendra fin dans les mêmes conditions qu’en cas de décès du mandataire.

B- L’incapacité du mandant

Le mandat prend fin comme s’il y avait décès. Toutefois, il existe une exception dans
l’hypothèse du mandat général où l’on accompli des actes d’administration (article 491-3).

Mais la jurisprudence peut en décider autrement eu égard aux circonstances et mettre

fin au mandat ou bien l’aménager et réduire la mission du mandataire.

C- L’ouverture d’une procédure collective

Le principe est toujours celui de l’extinction du mandat, sauf si l’administrateur décide

de la poursuite des contrats en cours. Peu importe que la procédure affecte le mandant ou le
mandataire.

63
 CHAPITRE II : LES CONTRATS RELATIFS A L’ADMINISTRATION D’UNE
CHOSE : LE CONTRAT DE BAIL

Le louage des choses encore appelé bail, est un contrat par lequel l’une des parties
s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose, pendant un certain temps, moyennant un certain prix
que celle-ci s’oblige à lui payer (art 1709 c. civ). Il peut s’agir d’un immeuble ou d’un meuble
(art 1713 C. civ). La terminologie de ce contrat est l’une des plus variées qui soit. Selon son
objet, on parle de bail pour les immeubles, de location pour les meubles corporels et de licence
pour les meubles incorporels. Quant aux parties, le créancier de la somme d’argent est le
bailleur, le débiteur est le locataire. Quant au prix, on le dénomme le plus souvent loyer mais
parfois redevances. Quant au terme loyer, il est un ambigu car il désigne les opérations dans les
deux sens. Le propriétaire loue un bien au locataire mais pareillement le locataire ce bien à son
bailleur. Le droit commun du bail civil est prévu par le code civil aux articles 1713 à 1778 du
Code civil. En matière commerciale, le bail est organisé par l’AUDCG du 15 décembre 2010
en ses articles 101 à 134. Il faut cependant s’attacher aux conditions de formation du contrat de
bail avant d’en étudier les effets et les modalités d’extinction.

SECTION I : LA FORMATION DU CONTRAT DE BAIL

Nous envisagerons d’une part les conditions de fond et d’autre part les conditions de
forme posées à la validité de ce contrat.

P.I – Les conditions de fond.

Le bail est formé lorsque l’accord des parties intervient sur les éléments essentiels qui sont :
l’objet, le montant du loyer et la date d’entrée en jouissance. La validité du contrat suppose
aussi que les parties soient aptes à le conclure.

A- La capacité et les pouvoirs des parties.

Ils se posent du point de vue du bailleur.

1) La capacité des parties

Le contrat de bail est en principe un acte d’administration c'est-à-dire de gestion normale et

courante du patrimoine (donner un bien en location pour en tirer des revenues). C’est donc la
capacité d’administrer qui est celle nécessaire. Le bailleur doit avoir la simple capacité
d’administrer pour pouvoir accomplir de tels actes. Le représentant du mineur peut donc
conclure seul un bail.

64
 2) Les pouvoirs

En principe, un bail n’est pleinement valable que s’il est donné par le propriétaire exclusif
de la chose ; car il dispose sans restriction du droit qui lui permet d’en procurer la jouissance à
son locataire. Il en va également lorsque le bailleur n’est pas le titulaire exclusif du droit sur la
chose, soit n’ait pas du tout de droit, (bail de la chose d’autrui), soit qu’il ait un droit partagé
(cas d’indivision). On pourrait concevoir que le bail soit alors nul, comme le serait dans ces
conditions une vente. Cette solution n’est cependant envisageable ici puisque le bail ne transfère
pas de droit réel au locataire. Il n’est pas absolument nécessaire que le bailleur soit titulaire d’un
tel droit. Il faut seulement qu’il puisse faire jouir le locataire. Il n’est pas absolument que le
bailleur soit titulaire d’un tel droit. Il faut seulement qu’il puisse faire jouir le locataire de la
chose.

Le bail de la chose d’autrui n’est pas nul comme l’est la vente de la chose d’autrui. En
effet, si une telle vente est nulle, c’est parce qu’elle ne peut transférer de droit réel sur la chose.
Or le bail n’a pas le même objet et il se peut que le possesseur d’une chose, sans en être
propriétaire, soit en mesure d’assurer la jouissance à son locataire.

Le bail de la chose d’autrui est valable. Il produit des effets entre le bailleur et le preneur.
Tant que le locataire a la jouissance paisible des lieux, il ne peut se refuser à payer le loyer à
son propriétaire. Le bail est inopposable à son véritable propriétaire qui pourrait revendiquer le
bien libre de toute occupation et agir en expulsion. Le véritable propriétaire peut aussi ratifier
le bail et le confirmer rétroactivement. L’inopposabilité du bail au véritable propriétaire peut
être mise en échec par la théorie de l’apparence dès lors que le preneur a conclu le bail de
bonne foi sous l’emprise de l’erreur commune.

Le bail d’une chose indivise requiert l’unanimité des Co-indivisaires ; à défaut, il est
inopposable aux indivisaires non consentant qui peuvent agir en expulsion du preneur.
Cependant, le bail est valable s’ils ont confié à l’un d’eux un mandat spécial.

B- L’objet du bail

Selon l’article 1713 du C. civ, on peut louer toute sorte de bien meuble ou immeuble.
D’évidence, comme dans la vente, on ne peut louer que des choses disponibles c'est-à-dire
celles qui sont dans le commerce et qui sont appropriées. De surcroit, à la différence de la vente,
en raison de l’obligation de restitution dont est tenu le preneur, on ne peut louer que des biens

65
non consomptibles c'est-à-dire des choses dont on peut faire usage sans les détruire ou les
aliénés. La chose louée doit être déterminée.

Comme la vente, le contrat de bail est par essence onéreux. La jouissance de la chose
doit nécessairement avoir une contrepartie appelée loyer. Le prix du bail nécessaire à sa validité
doit être déterminé ou déterminable ou réel. Le loyer simulé ou simulable entame la validité du
bail.

P.2 : Les conditions de forme

D’après l’article 1741 du C. civ, on peut louer par écrit ou verbalement. L’existence
d’un écrit n’est pas en principe une condition de validité du bail. L’écris offre simplement les
facilités de preuve de l’existence et du contenu du bail. S’agissant de son existence, lorsque le
bail est verbal, sa preuve relève de l’art 1715 C. civ. Si le bail n’a reçu aucune exécution, la
preuve par témoin est possible même en cas de commencement de preuve par écrit. Dans ce
cas seul l’aveu peut prouver le bail. (Cf. requête 05 mars 1856, Dalloz périodique 1856, I, 146).
Mais ces règles ne valent qu’entre les parties. Les tiers peuvent prouver un bail par tous
moyens. Toutes ces règles ne s’appliquent qu’en matière civile. Mais il faut reconnaitre que très
souvent, les tribunaux ne les respectent pas et admettent lorsqu’un bail a reçu un
commencement d’exécution, la preuve par témoin et par présomption.

SECTION 2 : Les effets du bail

Le bail est un contrat synallagmatique qui crée des obligations réciproques à la charge
de chacune des parties.

P1 : Les obligations du bailleur

Deux obligations principales incombent au bailleur : la délivrance de la chose louée et son

entretient.

A- L’obligation de délivrance

Le bailleur doit mettre la chose à la disposition du locataire. Le preneur doit être en

possession du bien loué.

Le mode de délivrance est donc la remise du bien loué, il varie selon la nature de la chose
louée. La date de la délivrance est en générale fixée par les parties. A défaut , elle se fera selon
les usages locaux en vigueur. La forme de la délivrance s’opère en principe pour un immeuble

66
par la remise des clefs ; le lieu de la délivrance est pour l’immeuble, celui de la situation du
bien.

La preuve de la délivrance incombe au bailleur. Il doit en effet établir qu’il s’est entièrement
libéré de son obligation de livrer la chose. Comme sanction de l’inexécution de l’obligation,
le preneur dispose de deux actions : il peut se faire autoriser par la justice à se mettre en
possession ; s’il n y a pas inopposabilité matériel ou légale, il peut demander la résiliation du
bail. Obtenir des dommages et intérêts. En cas de retard à la délivrance, les mêmes actions
s’offrent au preneur (exécution forcée, résiliation, dommages, et intérêts). Il peut aussi
demander la suppression ou la réduction du loyer correspondant à la privation de jouissance.
Une mise en demeure du bailleur est pour des raisons de sécurité, souhaitable. Elle peut être
faite par acte d’huissier ou par lettre recommandée.

B- L’obligation d’entretien

Le bailleur est obligé d’entretenir la chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été
louée (art 1720 C. civ). Il doit faire pendant la durée du bail toutes les réparations. Cependant,
les réparations simplement locatives c'est-à-dire celle de menus entretiens sont mises à la charge
du preneur. (vitre cassées…) ainsi que celle dont la charge lui est attribuée par le bail. Tout ce
qui est important et qui tient à la structure de la chose est à la charge du bailleur. Ex : réparation
des toitures et des murs. On dit alors que le bailleur doit le « clos et le couvert ». Peu importe
que le loyer importe le prix des loyers perçus. Le simple fait que le preneur ait connu des défauts
de l’immeuble au moment de la formation du contrat ne dispense pas le bailleur de son
obligation d’entretien. Le preneur doit avertir le bailleur de la nécessité d’effectuer les
réparations qui s’imposent et pour ce faire, il a le droit de pénétrer dans les lieux loués.

En cas d’urgence et de résistance de la part du bailleur, le preneur peut accomplir lui-même

les travaux ou les faire réaliser. Le preneur doit obtenir le remboursement des travaux qu’il a
effectué dans des conditions régulières. Il ne peut retenir à titre de créancier du bailleur le coût
de ces réparations sur le loyer, que s’il a obtenu l’autorisation du juge.

En cas d’inexécution de l’obligation d’entretien, le locataire dispose de l’action en

résiliation (art 1184 C. civ). Une di munition du loyer peut être décider. Le locataire peux mettre
en jeu la responsabilité contractuelle du bailleur et demander l’attribution d’une réparation pour
les conséquences dommageables qui résultent pour lui du défaut d’entretien. La faute du
locataire peut entrainer un partage de responsabilité.

67
 C- L’obligation de garantie

Le bailleur est obligé de faire jouir paisiblement le preneur pendant toute la durée du bail.
L’art 1721 C civ édicte expressément à la charge du bailleur, une garantie pour tous les défauts
de la chose. Bien que ce texte ne le précise, il ne s’agit pas des vices cachés. Les défauts
apparents que le locataire a pu constater, n’engagent pas le bailleur. Il trois différences
fondamentales avec la garantie des vices cachées de la vente :

- D’abord peu importe la date d’origine du vice puisque le bail est continu, le bailleur
doit répondre du vice même si son origine n’est qu’ultérieur au bail ;
- Ensuite l’art 1721 C civ met à la charge du bailleur toutes les conséquences des vices
(et non la simple restitution du loyer). A ce titre, le bailleur répond par exemple des
accidents dus à un vice de véhicule à condition que le locataire établisse bien le lien
entre le défaut et son dommage.
- Contrairement au vendeur, le bailleur est libéré de la garantie en cas de force majeure.
La loi protège le preneur contre les troubles de jouissance (art 1725-1727 C civ).

Le bailleur doit s’abstenir de tout fait personnel qui porterait atteinte à la jouissance de la
chose par son locataire. Il ne peut par exemple l’empêcher d’exercer l’activité commerciale
prévue ou encore loué le même bien à un autre locataire.

Les troubles émanant des tiers qui revendiquent le bien (par exemple le locataire en cas de
bail de la chose d’autrui) ouvre droit à garantie contre le bailleur. L’article 1726 C. civ prévoit
une détermination de loyer en cas de revendication partielle. Si elle est totale, il y’aura
extinction du bail assortie des dommages et intérêts en cas de mauvaise foi du bailleur.

Les troubles de fait émanant des véritables propriétaires ne donnent pas droit à garantie
(art 1725) C civ) sauf imprudence du bailleur.

Les troubles de fait émanant des locataires du même bailleur donnent en revanche lieu
à garantie à condition d’être rattaché au bail. Par exemple, le bailleur répond des dégâts des
eaux provenant d’un colocataire.

P.2 : Les obligations du locataire

Elles sont prévues par les articles 1728, 1732 du C. civ. selon l’art 1728, le preneur est tenu
d’user de la chose louée en bon père de famille suivant la destination qui lui a été donnée. Il est
également débiteur d’une obligation de payer les loyers et de restituer la chose louée.

68
 A- Usage en bon père de famille

Le preneur doit jouir de la chose sans en abuser. La juste mesure s’apprécie dans le
comportement de bon père de famille qui pratique ni tapage nocturne ni débauche. Le preneur
est en principe libre d’introduire chez lui des personnes de son choix sauf en cas de risque en
raison de l’état de santé du visiteur (hébergement d’un fou dangereux par ex.)

L’inexécution de l’obligation du locataire d’user de la chose en bon père de famille peut être
constatée à tout moment. Le preneur peut cependant pour se défendre, prouver que les
dégradations sont antérieures à son entrée en usage.

B- Le paiement du loyer

le preneur est tenu de payer le prix au terme convenu (art 1728 al. 2 C. civ). Le paiement du
loyer relève des règles de droit commun. Sa date d’exigibilité est librement fixée par les
parties ; d’avance ou par terme échu. Le loyer peut être payé mensuellement, trimestriellement
ou annuellement. Le bailleur remettra au locataire qui en fait la demande une quittance qui
prouve paiement. Désireux de se prémunir contre un défaut de paiement, le bailleur exigera
souvent de son locataire le versement d’un dépôt de garantie (caution) lors de l’entrée dans les
lieux. Le bailleur renforcera ces dispositifs en insérant au contrat une clause résolutoire de plein
droit.

C- La restitution de la chose louée

A l’expiration du temps de jouissance, le preneur doit restituer la chose au bailleur telle

qu’il l’a reçu excepté ce qui a péri par vétusté ou force majeure. L’établissement d’un état de
lieu au moment de la formation du contrat, facilite les formalités probatoires à cet égard. En
son absence, le preneur est présumé avoir reçus l’immeuble en bon état. Il est tenu donc de
toutes les réparations locatives. Il répond des dégradations et pertes subies par le biais de son
fait ou de celui dans gens de sa maison sauf à établir la preuve de son absence de faute, de la
vétusté ou d’un cas de force majeure.

Le preneur répond de l’incendie de l’immeuble. Le législateur a voulu par cette règle

spéciale, susciter la prudence du locataire. Pour s’exonérer le preneur doit prouver que
l’incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure ou vice de construction ou que le feu a été
communiqué par une maison voisine.

69
 SECTION 3 : L’EXTINCTION DU CONTRAT DE BAIL

Essentiellement contrat à exécution successive, le bail ne peut en principe s’éteindre que

pour l’avenir sans remettre en cause la période pendant laquelle il a été exécuté.

La fin du bail n’opère que pour l’avenir même si elle vient parfois sanctionner une
inexécution. On ne parle donc pas de résolution du contrat mais de résiliation.

La résolution est un acte d’anéantissement du contrat avec un effet rétroactif. Dans la

résolution, l’une des parties peut demander la restitution de ce qu’elle a fourni.

La résiliation par contre est la dissolution du contrat sans effet rétroactif. La résiliation
du bail peut intervenir pour plusieurs causes et emporte certaines conséquences.

P.1 : Les causes d’extinction du bail

L’arrivée du terme et la notification d’un congé sont des causes d’extinction du bail.

A- Bail à durée déterminée

Lorsqu’une durée a été stipulée, le principe est que le bail se poursuit jusqu’au terme prévu.
Il n’est pas éteint par le décès de l’une des parties et se transmet donc à leurs héritiers. Le bail
à durée déterminée ne peut pas être rompu avant la durée prévue par volonté unilatérale de
résolution amiable, anticipée reste possible. L’art 1722 du C. civ prévoit que le bail est résilié
de plein droit si la chose périt par cas fortuit. En conséquence ne pouvant plus fournir la
jouissance de la chose, le bailleur ne peut plus en réclamer la contrepartie.

A la survenance du terme du contrat, les parties peuvent conclure un nouveau contrat qui
prendra fin la suite du précédent. Mais s’il arrive que les parties poursuivent la situation
antérieure sans formaliser un nouvel accord, on parle alors de tacite reconduction. C’est un
nouveau contrat qui se forme, conclue aux mêmes conditions que le précédent.

La tacite reconduction se caractérise donc par l’extinction du contrat et la naissance

concomitante d’un nouveau contrat au contenu identique au précédent à une exception près : sa
durée devient indéterminée. Cette tacite reconduction repose sur une simple présomption des
volontés des parties. Elle est donc écartée en présence de la volonté contraire de l’une d’elle.
Les parties peuvent aussi prévoir qu’à la fin du bail un nouveau bail de même durée se formera
entre elles. C’est alors un contrat à durée déterminée identique au précédent qui résultera de la
naissance concomitant d’un nouveau bail. En revanche, le contenu du bail renouvelé peut être
différent de celui du bail expiré.

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 B- Bail à durée indéterminée

Comme tout contrat à durée indéterminée, le bail peut prendre fin par résiliation unilatérale
de la part du bailleur ou du preneur. En la matière, l’acte qui signifie à l’autre partie cette volonté
de résiliation unilatérale se nomme couramment « congé » (art 1736 C. civ). le congé est l’acte
unilatéral par lequel l’une des parties à un contrat de bail fait connaitre à l’autre son intention
de ne pas continuer le contrat s’il est à durée indéterminée ou de ne pas le renouveler s’il est
à durée déterminée. Le congé n’est soumis à aucune forme particulière pourvu qu’il puisse)
être prouvé. Il n’a pas à être motivé. Il constitue un acte unilatéral qui vaut par lui-même et n’a
pas besoin d’être validé par décision de justice. Mais cette validation sera nécessaire à chaque
fois qu’il y aura contestation et que le bailleur devra obtenir un jugement exécutoire pour
récupérer sa chose. Le congé ne peut pas produire un effet immédiat. Il doit respecter un certain
délai pour permettre à l’autre partie de prendre des dispositions ( au locataire de chercher un
autre local ou un autre bien, au bailleur de chercher un autre locataire) durant ce délai, le contrat
est en cours et le loyer continu d’être dû.

P.2 : Les conséquences de l’extinction

La fin du bail oblige le locataire à restituer la chose, restitution dont la charge de la

preuve lui incombera. Le bailleur dispose à cet effet des voies d’exécutions de droit commun.
Pour les meubles, il peut agir en revendication et en saisie. Pour les immeubles, il peut agir en
expulsion du locataire devenu occupant sans titre. L’exécution de cette expulsion nécessite non
seulement un titre exécutoire mais encore le concours de la force publique. En conservant la
jouissance de la chose après l’extinction de son. L’ex locataire s’oblige à verser une indemnité
d’occupation.

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