DUT Techniques de commercialisation 2014/2015

Droit des contrats et de la consommation Semestre 2

CHAPITRE PREMIER

LE DROIT COMMUN DES CONTRATS

Le contrat est un accord d’au moins deux volontés, destiné (entre autres) à créer des obligations. Le
contrat se forme par la rencontre d’au moins deux volontés. Cette rencontre des volontés correspond
au consentement, défini ici comme l’adhésion d’une personne à la proposition faite par une autre
(c’est-à-dire l’acceptation d’une offre).

Art. 1101 C. civ. : « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent,
envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. »
Art. 1134 C. civ. : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi
autorise.
Elles doivent être exécutées de bonne foi. »

Il importe de distinguer deux phases : la formation du contrat (§ 1) et son exécution, c'est-à-dire les
effets du contrat (§ 2).

§ 1 – LA FORMATION DU CONTRAT

Art. 1108 C. civ. : « Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention :
Le consentement de la partie qui s’oblige ;
Sa capacité de contracter ;
Un objet certain qui forme la matière de l’engagement ;
Une cause licite dans l’obligation. »

Les conditions de formation du contrat portent, d’une part, sur le consentement des parties (A) et,
d’autre part, sur l’objet et la cause dudit contrat (B). Ces conditions de validité sont sanctionnées par
la nullité du contrat (C).

A – LE CONSENTEMENT

Le consentement consiste dans la rencontre d’une offre , ou pollicitation, et d’une acceptation (II).
Cette rencontre peut être précédée de pourparlers, c'est-à-dire d’une phase de négociation (I). La
question de la rencontre des volontés doit être distinguée de celle de l’expression du consentement
(III). Il faut, enfin, que le consentement soit exempt de vices (IV).

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I – LES POURPARLERS

Si la plupart des contrats de la vie courante sont conclus en un instant de raison, par la rencontre
immédiate d’une offre et d’une acceptation, il n’en est pas toujours ainsi. L’échange des
consentements peut nécessiter une période, parfois longue, de négociations, éventuellement assortie
d’accords préparatoires.

Cette phase de négociation est soumise à un principe de liberté ( possibilité de rompre les
négociations ou de ne pas parvenir à un accord, possibilité de négocier concurremment avec
plusieurs partenaires potentiels…), tempéré par le nécessaire respect de la bonne foi.

La sanction de la rupture abusive des pourparlers est fondée sur la responsabilité délictuelle
(art. 1382 C. civ.).

II – LA RENCONTRE DES VOLONTÉS

La rencontre des volontés se traduit par l’acceptation (b) d’une offre (a).

A. L’OFFRE DE CONTRAT

Au sens juridique, l’offre, ou pollicitation, est la proposition ferme de conclure, à des conditions
déterminées, un contrat de telle sorte que l’acceptation suffise à la formation de celui-ci.

Toute autre proposition de contracter, parce qu’elle ne serait pas assez précise, ne serait qu’une
invitation à entrer en pourparlers.

1. LES CARACTÈRES DE L’OFFRE

Deux caractéristiques s’évincent de la définition de l’offre : la précision et la fermeté.

La précision de l’offre. Est une offre, la proposition dont l’acceptation suffit à la formation du
contrat. Par conséquent, tous les éléments essentiels du contrat doivent y être indiqués.

Les éléments essentiels d’un contrat sont ceux sans lequel ce contrat ne peut exister. Aussi faut-il,
pour que le contrat soit formé, que les parties soient d’accord sur ces éléments essentiels. Par
exemple, pour la vente, l’article 1583 du Code civil prévoit que la chose et le prix sont essentiels :
en l’absence d’accord sur la chose et sur le prix, il n’y a pas de vente. Cependant, le prix n’est pas
un élément essentiel pour tous les types de contrats, il est en effet d’usage dans certains contrats
de ne pas le fixer à l’avance (ex. : contrat d’entreprise, commande d’œuvre d’art, mandat).

Les éléments essentiels déterminés par la loi sont dits objectifs, ils constituent le minimum
nécessaire. Il est également possible d’ajouter d’autres éléments essentiels que ceux prévus par
la loi. Ils doivent alors être précisés dans l’offre. On parle alors d’éléments essentiels subjectifs.

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 La fermeté de l’offre. Il ne suffit pas que l’offre soit précise, il faut encore qu’elle soit ferme,
c’est-à-dire que son auteur n’ait pas manifesté sa volonté de ne pas être lié en cas d’acceptation.
Ex. : réserve d’agrément du cocontractant.

Cette réserve peut être implicite et résulter du caractère intuitu personae de la convention
proposée.

D’une manière générale, toute réserve qui permet à l’auteur de la proposition de se dégager
arbitrairement ne peut être une offre (ex. : offre sous réserve d’agrément de l’acceptant). Il en va
différemment de celles qui ne dépendent pas de sa seule volonté (ex. : offre faite dans la limite du
stock disponible).

L’existence de plusieurs offres contradictoires émanant d’une même personne implique qu’il n’y
a aucune offre véritable au sens juridique, puisqu’il y a équivoque sur les intentions de l’auteur.

2. LES EFFETS DE L’OFFRE

L’offre non acceptée n’est pas un contrat, elle n’engage donc pas son auteur. L’offre tombe si le
pollicitant ne peut plus contracter, en raison de son décès ou parce qu’il est frappé d’incapacité. En
outre, le pollicitant peut la retirer librement, sauf à répondre de l’abus dans l’exercice de cette liberté.

En réalité, la révocation de l’offre n’est entièrement libre que tant que le destinataire ne l’a pas reçue.
Après réception par le destinataire, en revanche, le principe connaît divers tempéraments. Certains
sont des tempéraments légaux, notamment issus du droit de la consommation, ainsi du délai légal de
maintien de l’offre. D’autres sont purement jurisprudentiels, les juges mettant à la charge du
pollicitant une obligation de maintenir l’offre, soit parce qu’il a prévu expressément un tel délai, soit
parce que, en l’absence d’une telle prévision, les juges considèrent qu’il y a implicitement un délai
raisonnable d’acceptation. L’appréciation de ce délai varie selon les circonstances, il est ainsi assez
bref en matière commerciale, pour préserver la rapidité des transactions.

L’offre acceptée étant un contrat, en revanche, la rétractation de l’offre postérieurement à

l’acceptation s’analyse en une violation du contrat, justiciable de la responsabilité contractuelle.

B. L’ACCEPTATION DE L’OFFRE

L’acceptation résulte de l’agrément pur et simple de l’offre par le destinataire de celle-ci. Si une
demande de modification des termes essentiels de l’offre accompagne la réponse, il ne s’agit plus
d’une acceptation mais d’une contre-proposition, c’est-à-dire une offre nouvelle. Il n’en va pas ainsi
quand la modification ne vise qu’à préciser tel ou tel point.

L’acceptation peut être expresse ou tacite, c’est-à-dire résulter d’un comportement dont on peut
raisonnablement induire la volonté d’accepter.

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En vertu du principe du consensualisme, l’acceptation de l’offre, encore valable, emporte formation
du contrat, sauf si le contrat requiert une solennité particulière (contrat solennel) ou la remise d’une
chose (contrat réel).

Si les deux parties ne sont pas physiquement en présence l’une de l’autre lors de la rencontre des
volontés, le contrat se conclut « à distance ».

Deux théories sont prises en considération pour déterminer le moment de la formation d’un tel
contrat :

— selon la théorie de l’émission (ou de la déclaration ou de l’expédition), le contrat se forme au

moment où l’acceptant émet l’acceptation ;
— selon la théorie de la réception (ou de l’information) : le contrat se forme au moment où l’offrant
connaît l’acceptation.

En principe, sauf stipulation contraire, la jurisprudence applique la théorie de l’émission.

III – L’EXPRESSION DU CONSENTEMENT

L’accord de volontés suppose la rencontre des consentements, c’est-à-dire que le consentement de

chaque partie doit se manifester. Le système du consensualisme implique la liberté d’expression de
ce consentement. Celui du formalisme requiert une forme déterminée.

Le principe en droit français est celui du consensualisme (a), le formalisme constituant l’exception
(b).

A. LE PRINCIPE : LE CONSENSUALISME ET LA LIBERTÉ D’EXPRESSION

En l’absence d’une règle contraire, aucune forme particulière n’est requise pour la formation du
contrat : ni rédaction d’un écrit, ni formule solennelle, ni geste rituel, ni acte d’exécution… Reste la
question du silence. En principe, le silence ne vaut pas, à lui seul, acceptation d’une offre.

B. L’EXCEPTION : LE FORMALISME

Par exception au principe du consensualisme, certains contrats voient leur formation, c’est-à-dire
leur existence même, soumise à des conditions de formes (formalisme ad validitatem). Le formalisme
peut n’être que probatoire ou déterminer l’opposabilité du contrat aux tiers, il ne s’agit pas alors
d’une exception au principe du consensualisme.

Il existe essentiellement deux types de formalisme ad validitatem : l’exigence d’une solennité

particulière (contrat solennel), telle la rédaction d’un écrit, et l’exigence de remise de la chose objet
du contrat (contrat réel).

Les avantages du formalisme (hors contrats réels) sont triples :

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— il permet d’attirer l’attention des parties sur l’importance et la portée de leur engagement, voire,
lorsque l’acte doit être dressé par un notaire, d’assurer l’existence d’un conseil ;
— il permet de rendre précis et certain le contenu de l’acte juridique ;
— il permet d’assurer l’information des tiers.

Il présente néanmoins le risque d’être détourné par une partie peu scrupuleuse, en lui permettant de
renier son consentement en invoquant une irrégularité formelle.

IV – LES VICES DU CONSENTEMENT

Article 1109 C. civ. : « il n’y a point de consentement valable, si le consentement n’a été donné que par
erreur, ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol ».

A. L’ERREUR

Article 1110 C. civ. : « l’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la
substance même de la chose qui en est l’objet.
Elle n’est point une cause de nullité, lorsqu’elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a
l’intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de
la convention ».

L’erreur est une représentation inexacte de la réalité : la victime de l’erreur (errans) s’est trompée. Il
existe donc une distorsion entre la croyance de l’errans au moment de la formation du contrat et la
réalité, telle qu’elle existe au moment où le juge se prononce, à partir d’éléments qui peuvent être
postérieurs à la conclusion du contrat.

L’erreur-vice du consentement, c’est-à-dire l’erreur au sens strict, ne concerne, selon l’art. 1110, que
les qualités substantielles de la chose objet de la convention (qualités ayant déterminé le
consentement) et, lorsque le contrat est conclu en considération de la personne (contrat conclu
intuitu personae), l’erreur sur la personne. Les qualités substantielles de la chose sont les qualités qui
ont déterminé le consentement de l’errans. Le cocontractant de l’errans doit avoir su que ces qualités
étaient déterminantes. L’erreur-vice du consentement doit, en outre, être excusable, elle ne doit pas
être due à la faute de celui qui l’invoque. L’erreur qui procède d’une légèreté ou d’une négligence
grossière est inexcusable.

L’erreur-vice du consentement doit être distinguée de :

l’erreur-obstacle résulte d’un malentendu radical, ce n’est pas un vice du consentement, c’est
l’absence de consentement, c’est-à-dire de rencontre des volontés (erreur sur la nature ou l’objet
du contrat) ;

l’erreur indifférente, à l’opposé, est considérée comme bénigne et le droit refuse de la prendre en
compte (erreur sur la valeur ou sur les motifs).

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B. LE DOL

Article 1116 C. civ. : « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres
pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie
n’aurait pas contracté.
Il ne présume pas, et doit être prouvé ».

Le dol est une erreur provoquée par le cocontractant pour déterminer le consentement de son
partenaire. Ce dernier ne s’est pas trompé, il a été trompé. Le dol suppose la réunion de deux
éléments, l’un matériel, l’autre psychologique ou intentionnel.

— L’élément matériel. – L’auteur du dol doit avoir induit son cocontractant en erreur par des
manœuvres, des mensonges ou simplement par son silence (réticence dolosive).
— L’élément intentionnel. – Il ne suffit pas que l’élément matériel soit caractérisé pour que le dol
soit reconnu, il faut encore qu’il y ait intention de tromper.

Le dol est sanctionné de deux manières qui peuvent être cumulées : la nullité du contrat et
l’indemnisation de la victime par des dommages-intérêts.

Demander la nullité du contrat suppose de remplir deux conditions :

— d’une part, l’erreur provoquée par le dol doit avoir été déterminante du consentement au contrat
de la victime (dol principal) ;
— d’autre part, le dol doit émaner du cocontractant.

Le dol constituant une faute extracontractuelle, il engage la responsabilité de celui qui en est l’auteur.
Pour peu que la victime établisse un préjudice, elle peut ainsi en exiger réparation lorsque la nullité
ne suffit pas à l’effacer.

En principe, le dol portant sur un élément qui aurait conduit à contracter à des conditions différentes
(dol incident) ne peut être sanctionné que par des dommages-intérêts. Il en va de même du dol qui
émane d’un tiers au contrat.

C. LA VIOLENCE

Article 1111 C. civ. : « la violence exercée contre celui qui a contracté l’obligation, est une cause de
nullité, encore qu’elle ait été exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été
faite ».
Article 1112 C. civ. : « il y a violence, lorsqu’elle est de nature à faire impression sur une personne
raisonnable, et qu’elle peut lui inspirer la crainte d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal
considérable et présent. On a égard, en cette matière, à l’âge, au sexe et à la condition des personnes ».
Article 1113 C. civ. : « la violence est une cause de nullité du contrat, non seulement lorsqu’elle a été
exercée sur la partie contractante, mais encore lorsqu’elle l’a été sur son époux ou sur son épouse, sur
ses descendants ou ses ascendants ».

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La violence correspond à une menace (physique ou morale), qui émane du cocontractant ou d’un
tiers et qui fait craindre un mal considérable pour la victime ou ses proches. Vice plus grave que les
précédents, la violence est prise en compte que l’auteur soit le cocontractant ou un tiers.

La violence peut être physique ou morale, dirigée contre le contractant ou ses proches (art. 1113).

La contrainte exercée doit être illégitime. Est donc exclue la menace de recours à des voies de droit,
sauf abus de celles-ci (détournement de leur fonction ou menace pour obtenir un avantage excessif
ou sans rapport avec l’engagement primitif). Est de même exclue la crainte révérencielle envers ses
parents (art. 1114), à moins qu’il n’y ait eu violence physique.

Elle doit en outre présentée une gravité suffisante. La gravité de la menace s’apprécie en
considération de la personne qui en est victime.

Elle doit avoir effectivement déterminé le consentement au contrat.

La violence est sanctionnée par la nullité relative du contrat. Le cas échéant, elle peut donner lieu à
dommages-intérêts, dès lors que la nullité ne suffit pas à effacer le préjudice causé par la faute que
constitue la violence.

B – L’OBJET ET LA CAUSE

Il faut envisager successivement l’objet (I) et la cause (II) du contrat.

I – L’OBJET

Article 1126 C. civ. : « tout contrat a pour objet une chose qu’une partie s’oblige à donner, ou qu’une
partie s’oblige à faire ou à ne pas faire ».

L’objet du contrat s’analyse en réalité comme l’objet de chacune des obligations nées du contrat, à
savoir la (ou les) prestation(s) due(s) : soit par un seul contractant, si le contrat est unilatéral, soit
par les deux contractants, si le contrat est synallagmatique. Il peut s’agir :

— de transférer la propriété (la prétendue obligation de donner) ;

— d’accomplir une prestation soigner un patient (obligation de faire), ex. : assurer la jouissance
d’un bien à un locataire ;
— d’une abstention (obligation de ne pas faire), ex. : obligation de non-concurrence

L’objet de l’obligation doit présenter quatre caractères : il doit exister, être possible, être déterminé
ou déterminable et, enfin, il doit être licite.

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II – LA CAUSE

Article 1131 C. civ. : « l’obligation sans cause ou sur fausse cause ou sur une cause illicite ne peut avoir
aucun effet. »

La cause, aux termes de l’article 1108 du Code civil, doit exister et être licite (art. 1133 : la cause est
illicite si elle est prohibée par la loi ou contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs). Il convient
cependant de préciser ce qu’est précisément la cause, ce qui ne va pas sans difficultés. Il faut à cet
égard distinguer entre la cause objective, dite également cause de l’obligation, dont le juge contrôle
l’existence (a) et la cause subjective, dite également cause du contrat, dont le juge contrôle la licéité
(b).

A. L’EXISTENCE DE LA CAUSE OBJECTIVE (CAUSE DE L’OBLIGATION)

La cause objective, dite aussi cause de l’obligation, est le but abstrait et identique dans tous les
contrats relevant d’une même catégorie.

Dans les contrats commutatifs, il s’agit de la contreprestation : dans une vente, la cause de
l’obligation de donner le bien consiste dans l’obligation de payer le prix mise à la charge de
l’acquéreur. L’objet d’une obligation est ainsi la cause de l’obligation corrélative.

Dans les contrats aléatoires, elle s’analyse comme le risque de perte ou la chance de gain, ainsi de
l’obligation de payer le prix d’un billet de loterie.

Par conséquent, chaque fois que cette cause manque, c’est-à-dire que l’on s’engage en vue d’obtenir
un service ou un bien qui n’existent pas, le contrat est nul. S’agissant de protéger les intérêts de
chaque contractant, cette nullité n’est que relative.

En principe, ce contrôle est purement formel : le juge contrôle l’existence de la contrepartie, mais pas
l’équilibre entre les prestations.

B. LA LICÉITÉ DE LA CAUSE SUBJECTIVE (CAUSE DU CONTRAT)

La cause subjective ou cause du contrat est le mobile, propre à chaque contractant.

Elle doit être licite et morale.

C – LA NULLITÉ

La nullité constitue la sanction des conditions de formation du contrat. Elle nécessite l’intervention
du juge pour constater la violation des conditions de formation du contrat.

Le contrat est anéanti rétroactivement. Si le contrat annulé a déjà été exécuté il y a lieu à une
restitution (appelée aussi « répétition »). Les restitutions s’effectuent normalement en nature, du

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 moins lorsque cela est possible ou équitable. Certaines prestations ne peuvent, par nature, donner
lieu à répétition : ainsi du travail de l’ouvrier ou de l’occupation du locataire, de même que les
prestations périodiques ou continues. La restitution intervient alors par équivalent, par une
indemnisation compensatrice, généralement égale à la contrepartie prévue par le contrat, mais d’une
nature différente, extracontractuelle, puisque le contrat est nul. Le juge en apprécie donc
souverainement le montant.

En principe, le contrat est annulé dans sa totalité. Cependant, la nullité peut être partielle si la clause
anéantie n’a pas été la « condition impulsive et déterminante » de l’engagement.

La nullité relative sanctionne l’inobservation de règles établies dans le but de protéger un intérêt
particulier. La nullité absolue sanctionne l’inobservation des règles établies dans le but de protéger
l’intérêt général, et en particulier la violation de l’ordre public ou des bonnes mœurs. La distinction
affecte trois éléments du régime des nullités :

— les personnes pouvant invoquer la nullité,

— la possibilité de confirmer l’acte nul.

Nature Régime Causes de nullité

Nullité absolue : – Peut être demandée par tout intéressé ; – Absence de :
Protection de l’intérêt – Peut être relevée d’office par le juge ; consentement ;
général
– L’action en nullité se prescrit par 5 ans. objet ;
forme (contrats solennels)
– Objet :
impossible
illicite ;
indéterminé ou indéterminable ;
– Cause :
illicite ;
immorale.
– Violation d’une règle d’ordre public de direction
Nullité relative : – Ne peut être exercée que par le contractant – Vices du consentement :
Protection de l’un des protégé ; erreur ;
contractants (intérêt – L’action en nullité s’éteint par :
privé) dol ;
Confirmation expresse ou tacite ; la violence ;
confirmation est une renonciation à
exercer l’action en nullité ; – Incapacité
Prescription de 5 ans. – Insanité d’esprit (majeurs)
– Violation d’une règle d’ordre public de protection

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§ 2 – LES EFFETS DU CONTRAT

Le contrat ou la convention, au sens juridique, peut être défini comme un accord de volontés auquel
le droit objectif confère force obligatoire entre les parties. Encore le droit objectif ne prête-t-il sa
force qu’aux accords qui remplissent un certain nombre de conditions – les conditions de validité,
sanctionnées par la nullité de la convention –, destinées à protéger ou bien les intérêts des parties
elles-mêmes, ou bien l’intérêt général, dont le droit objectif est évidemment le garant.

Art. 1134 C. civ. : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi
autorise.
Elles doivent être exécutées de bonne foi. »

Aux termes de l’art. 1134, le contrat est la loi des parties. Celles-ci sont donc tenues de l’exécuter et
peuvent y être contraintes ou être sanctionnées en cas d’inexécution.

En plus des sanctions de l’inexécution du contrat, la force obligatoire du contrat à l’égard des parties
se manifeste par l’impossibilité de principe de la révocation unilatérale. Un contractant ne peut en
effet se dégager seul du lien contractuel, il doit obtenir l’accord de son cocontractant.

Il en va différemment si le contrat a vocation à durer et qu’aucun terme n’est fixé (contrat à durée
indéterminée). La prohibition des engagements perpétuels implique qu’un engagement à durée
indéterminée puisse être révoqué par une seule partie (ex. : contrat de travail salarié). Cette faculté
ne doit pas être utilisée de manière abusive.

Il faut envisager trois questions : le rôle du juge (A), l’inexécution du contrat et ses remèdes (B) et,
enfin, les effets du contrat à l’égard des tiers (B).

A – LE RÔLE DU JUGE

Le juge peut intervenir de différentes manières dans le cadre de l’exécution du contrat : il peut
qualifier le contrat, l’interpréter, le compléter. Il veille en outre à ce qu’il soit exécuté de bonne foi.

I – LA QUALIFICATION DU CONTRAT

Le premier rôle du juge est de qualifier ou de requalifier le contrat, afin de lui appliquer le régime
correspondant. Le juge n’est pas lié par la qualification que les parties ont retenue. Ainsi, si elles ont
qualifié leur contrat de vente, alors qu’il s’agit, aux yeux du droit, d’un contrat d’entreprise (la
distinction n’est pas toujours évidente), le juge pourra requalifier la convention et appliquer les
règles propres au contrat d’entreprise.

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II – L’INTERPRÉTATION DU CONTRAT

L’interprétation du contrat relève en principe de l’office des juges du fond (juges de première
instance et cour d’appel). La Cour de cassation ne contrôle que la dénaturation du contrat, c’est-à-dire
qu’elle veille à ce que le juge n’interprète pas un texte clair.

Le Code civil, dès 1804, a pris soin de prévoir quelques règles d’interprétations aux art. 1156 et
suivants.

III – LES SUITES DE LA CONVENTION

Art. 1135 C. civ. : « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes
les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature. »

Aux termes de ce texte, le contenu du contrat ne peut être réduit à ce que les parties ont voulu. Le
juge peut ainsi compléter la convention en y ajoutant les obligations qui sont nécessaires au bon
fonctionnement du contrat. Un exemple est l’obligation de sécurité imposée par le juge dans de
nombreux contrats (ex. : transport, soins…).

IV – L’EXIGENCE DE BONNE FOI

L’exigence de bonne foi, issue de l’alinéa 3 de l’article 1134, implique qu’un contractant ne doit pas
surprendre la confiance qu’il a suscitée chez son cocontractant. Elle est, au sein du contrat, la
transcription du devoir général de loyauté. Elle est de plus en plus utilisée, même si la jurisprudence
tend maintenant à en limiter la portée.

B – L’INEXÉCUTION DU CONTRAT ET SES REMÈDES

Une fois le contrat formé, celui-ci a vocation à être exécuté volontairement et en nature : il s’agit du
paiement. Cependant, il est relativement fréquent que le contrat soit inexécuté, c’est-à-dire que
l’exécution en est défectueuse ou tardive, que ce soit partiellement ou totalement. L’inexécution du
contrat peut résulter de circonstances qui rendent impossible l’exécution du contrat (inexécution
fortuite) ou bien d’un manquement volontaire de l’une des parties.

D’une manière générale, il existe quatre remèdes à l’inexécution du contrat : l’exception

d’inexécution, l’exécution forcée, la résolution du contrat et la responsabilité contractuelle.

Il existe cependant une condition préalable à la mise en œuvre de ces sanctions : la mise en demeure.
La mise en demeure consiste en une demande formelle faite au débiteur d’exécuter son obligation ;
elle constate l’inexécution de l’obligation ou le retard dans cette exécution. Elle peut prendre la forme
d’un acte d’huissier, d’une lettre recommandée ou d’une simple lettre missive. Le recours à une
simple lettre fait courir un risque au créancier en rendant difficile la preuve de cette mise en
demeure. En matière commerciale, toute réclamation tendant au paiement peut valoir mise en
demeure. La mise en demeure est en principe un préalable nécessaire à toute sanction de

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l’inexécution ou à toute exécution forcée d’une obligation. Toutefois, la mise en demeure n’est pas
exigée dans un certain nombre de circonstances :

— l’accord des parties, tacite le cas échéant (art. 1139 in fine) ;

— l’inexécution est définitivement constituée et l’exécution impossible (il en est ainsi notamment
lorsque le délai prévu pour exécuter est passé, v. art. 1146, ou lorsque la chose a péri) ;
— l’obligation inexécutée est une obligation de ne pas faire (art. 1145 C. civ.).

La mise en demeure permet de mettre en œuvre les sanctions de l’inexécution et marque le point de
départ des intérêts moratoires, compensant le préjudice subi du fait du retard de l’exécution.

I – L’EXCEPTION D’INEXÉCUTION

L’exception d’inexécution permet au créancier qui n’a pas reçu la prestation promise de refuser
d’exécuter sa propre prestation.

Pour que l’exception d’inexécution puisse être invoquée, il faut qu’un certain nombre de conditions
soient remplies :

— les deux obligations doivent être la contrepartie l’une de l’autre (ex. : dans une vente, la remise
de la chose et le paiement du prix) ;
— l’inexécution invoquée doit être grave (proportion entre la défense et l’attaque), mais
l’inexécution peut indifféremment être totale ou partielle, volontaire ou involontaire.

Aucune condition de forme n’est requise (pas même la mise en demeure) et il n’est pas nécessaire de
recourir au juge.

L’exception d’inexécution est en principe invoquée devant le juge, lorsqu’une partie assigne l’autre en
exécution. La partie qui entend invoquer l’exception d’inexécution peut également saisir elle-même le
juge pour faire déclarer préalablement son exception bien fondée. Dans les deux cas, il incombe au
juge d’en apprécier le bien fondé.

L’exception d’inexécution n’est évidemment pas un remède définitif à l’inexécution, elle n’apporte
qu’une solution provisoire. Elle n’est qu’un prélude aux autres remèdes, et principalement
l’exécution forcée ou la résolution.

II – L’EXÉCUTION FORCÉE

L’exécution forcée permet au juge d’ordonner à une partie d’exécuter le contrat tel qu’il a été
conclu. Elle apparaît évidemment comme le meilleur remède à l’inexécution. Elle n’est cependant pas
toujours possible.

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L’exécution forcée est exclue lorsqu’elle se heurte à une impossibilité morale, matérielle ou juridique.
Ainsi, la force obligatoire du lien contractuel ne peut conduire à méconnaître les exigences de la
liberté individuelle. Ainsi, dès lors qu’elle suppose que la contrainte nécessaire serait contraire à la
liberté individuelle du débiteur, l’exécution forcée est impossible. Lorsque l’exécution forcée est
impossible, seule la responsabilité contractuelle, qui aboutit à la réparation monétaire du dommage
subi du fait de l’inexécution, est possible.

Cependant, parce qu’elles ne mettent pas en cause la personne du débiteur, l’exécution forcée
demeure toujours possible pour :

— les obligations de somme d’argent,

— les obligations de donner et livrer une chose.

L’exécution forcée peut être ordonnée sous astreinte. L’astreinte est une condamnation judiciaire et
pécuniaire du débiteur à payer au créancier, à titre de peine privée, une certaine somme d’argent, par
période de temps, jusqu’à l’exécution de l’obligation. Il s’agit d’une peine privée et non d’une
indemnisation du retard subi par le cocontractant, laquelle vient s’ajouter à l’astreinte. Elle est exclue
s’agissant d’obligations de nature très personnelle, mettant en jeu la liberté individuelle (ex. :
obligation de cohabitation entre époux) ou la liberté de conscience.

III – LA RÉSOLUTION POUR INEXÉCUTION

La résolution emporte l’anéantissement, en principe rétroactif, du contrat en raison de l’inexécution

de ce dernier.

Distinguons deux hypothèses :

1. le contrat n’a reçu aucun commencement d’exécution, par ex., une vente dont la chose n’a pas été
livrée ni le prix payé ;
2. le contrat a reçu un commencement d’exécution, c’est-à-dire que l’une des parties a fourni la
prestation promise, par ex., une vente dont la chose a été livrée sans que le vendeur ait été payé.

Dans la première hypothèse, le vendeur a intérêt à s’affranchir du contrat pour vendre le bien à un
tiers qui, lui, paiera le prix attendu. Dans la seconde hypothèse, le vendeur souhaitera d’abord
récupérer la chose pour ensuite la revendre. Dans l’un et l’autre cas, le vendeur devra demander la
résolution du contrat sur le fondement de l’art. 1184 C. civ.

art. 1184 C. civ. : « la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats
synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement.
Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point
été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en
demander la résolution avec dommages et intérêts.

Sylvain Ravenne 13
 La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les
circonstances. »

La résolution du contrat va à l’encontre de la nature de ce dernier, qui est d’être exécuté. Par
conséquent, la résolution n’est pas une évidence et il est toujours possible pour le créancier, le
débiteur ou le juge de l’écarter.

Par l’effet de la résolution, le contrat est anéanti rétroactivement (un peu comme pour la nullité) :

— s’il n’y a eu aucun commencement d’exécution, la situation reste en l’état ;

— s’il y eu commencement d’exécution, il y lieu à restitutions.

Dans le cas particulier des contrats à exécution successive, certains aménagements tempèrent la
rétroactivité (on parle alors de résiliation) : le contrat n’est pas remis en cause pour tout le temps où
l’exécution a été paisible.

La résolution peut être accompagnée de dommages et intérêts destinés à compenser, le cas échéant,
le préjudice qu’elle ne répare pas.

Elle s’oppose radicalement à l’exécution forcée.

IV – LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE

Trois éléments déterminent le domaine d’application de la responsabilité contractuelle :

— l’existence d’un contrat valablement formé avant la survenance de l’inexécution (ce qui exclut
notamment les faits intervenus avant la conclusion du contrat, les fautes dans la négociation
relevant ainsi de la responsabilité délictuelle) ;
— l’inexécution doit porter sur une obligation née du contrat (une part de la doctrine souhaite ainsi,
en vain pour l’instant, exclure des contrats l’obligation de sécurité des personnes, pour lui
appliquer les règles de la responsabilité délictuelle) ;
— l’auteur de l’inexécution est le débiteur et la victime, un créancier en vertu de ce contrat.

A. LES CONDITIONS DE LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE

Comme pour la responsabilité extracontractuelle, il faut qu’il y ait un fait générateur (1), un préjudice
(2) et un lien de causalité (lequel ne présente aucune particularité par rapport à la responsabilité
extracontractuelle).

1. LE FAIT GÉNÉRATEUR : LA FAUTE CONTRACTUELLE

La responsabilité contractuelle est une responsabilité pour faute. La faute contractuelle consiste en
une inexécution d’une obligation née d’un contrat. Il est indifférent que cette inexécution soit totale
ou partielle ou qu’il s’agisse d’une mauvaise exécution.

Sylvain Ravenne 14
 Si le débiteur n’est tenu que d’une obligation de moyens, c’est-à-dire qu’il s’est engagé à
apporter tous les soins possibles à l’exécution, alors le créancier devra prouver que le débiteur
n’a pas agi avec la diligence requise.

Si le débiteur est tenu d’une obligation de résultat, c’est-à-dire qu’il s’est engagé à procurer un
résultat précis, le créancier n’a qu’à prouver que ce résultat n’a pas été obtenu, sauf à ce que le
débiteur établisse la cause étrangère.

La distinction entre obligations de moyens ou de résultat est cependant relative : il existe toute
une gradation entre ces deux extrêmes. En outre, une même obligation peut être de résultat ou
de moyens, selon la phase de l’opération. Ex. : pour un télésiège, l’obligation de sécurité est de
résultat pendant le trajet, mais elle de moyens s’agissant de l’embarquement et du
débarquement. D’une manière générale, lorsque le créancier est appelé à jouer un rôle dans
l’exécution de l’obligation, celle-ci est de moyens.

La faute contractuelle est susceptible de degrés, depuis la faute légère jusqu’à la faute intentionnelle.
Ces degrés déterminent les modalités de la réparation du préjudice.

— La faute intentionnelle (ou dol) est celle dont l’auteur a recherché le dommage causé. La
jurisprudence y assimile le refus délibéré d’exécuter l’obligation.
— La faute lourde, équipollente au dol, est « une faute d’une extrême gravité, confinant au dol et
dénotant l’inaptitude du débiteur à remplir sa mission ».
— La faute légère est celle que le commun ne commettrait pas.

2. LE PRÉJUDICE

Pour donner lieu à réparation, le préjudice contractuel doit être certain (comme pour la
responsabilité extracontractuelle) et prévisible (exigence propre à la responsabilité contractuelle).
La prévisibilité s’attache aussi bien à la cause qu’à la quotité du préjudice. Ainsi, par exemple, pour la
cause du préjudice, le constructeur d’une maison individuelle ne peut être tenu responsable du
dommage corporel du maître de l’ouvrage, du chef d’une défectuosité du système de ventilation, dès
lors que ce dommage résulte de l’allergie du créancier aux moisissures, sans que soit établi le
caractère prévisible du dommage. Pour la quotité, une malle confiée à un transporteur est perdue
lors du transport. Elle contenait, à l’insu du transporteur, des bijoux. La cause du dommage, la perte
de la malle, était prévisible, mais non la quotité, résultant de la perte des bijoux. Le transporteur ne
sera tenu que de la perte de la malle, avec un contenu normal. Même ainsi précisée, la question de la
prévisibilité du dommage demeure incertaine et quelque peu obscure.

L’exigence de prévisibilité du dommage cède devant le dol du débiteur, et donc la faute lourde qui lui
est équipollente. Le préjudice réparable est alors le même qu’en matière délictuelle : la totalité du
préjudice.

Sylvain Ravenne 15
B. LES EFFETS DE LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE

La responsabilité contractuelle présente une dernière particularité par rapport à la responsabilité

délictuelle : les conséquences peuvent en être aménagées par le contrat en cause.

1. LES CLAUSES ÉLUSIVES DE RESPONSABILITÉ

Les contractants peuvent en principe exclure la responsabilité du débiteur. Cependant, cette liberté
est strictement encadrée.

Toute clause de non-responsabilité sera considérée comme abusive dans une relation entre un
professionnel et un consommateur.

En outre, une telle clause ne peut porter sur une obligation essentielle du contrat. Elle est réputée
non-écrite si elle contredit la portée de l’engagement. Ex. : Chronopost.

Enfin, de telles clauses cèdent devant le dol ou la faute lourde du débiteur.

Il existe par ailleurs des interdictions légales ponctuelles : contrats de transport, contrat
d’hôtellerie…

2. LES CLAUSES LIMITATIVES DE RESPONSABILITÉ

Les parties peuvent conventionnellement fixer un plafond de responsabilité.

Les restrictions sont sensiblement comparables à celles affectant les clauses de non-responsabilité.

3. LES CLAUSES PÉNALES

La clause pénale est la clause par laquelle les parties évaluent par avance et de façon forfaitaire le
montant des dommages-intérêts qui seront dus par le débiteur à titre de peine en cas d’inexécution
totale ou partielle de l’obligation.

La somme est due indépendamment de tout préjudice. Elle a donc une fonction comminatoire,
puisqu’elle incite le débiteur à exécuter son obligation, et, en cas d’inexécution, une double fonction
de peine et d’indemnisation.

Puisque l’absence de préjudice ne permet pas au débiteur d’échapper à la clause pénale, la loi prévoit,
depuis 1975, une faculté de révision par le juge. Celui-ci, sans méconnaître la fonction de contrainte,
peut corriger le montant disproportionné par rapport au préjudice. Il ne peut se fonder sur le seul
comportement du débiteur ou ses capacités de paiement. Cette appréciation relève du pouvoir
souverain des juges du fond.

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C – LES EFFETS DU CONTRAT À L’ÉGARD DES TIERS

Les parties contractantes sont celles qui ont voulu, personnellement ou par l’intermédiaire d’un
représentant, bénéficier du contrat et/ou en subir les conséquences. Un certain nombre de
personnes sont, à titre exceptionnel, également considérées comme des parties au contrat. Entre les
parties, la convention a force obligatoire et chaque partie pourra exiger de l’autre qu’elle fournisse
les prestations convenues. Qu’en est-il, en revanche, à l’égard des tiers, c’est-à-dire de ceux qui n’ont
pas consenti à la convention ?

Art. 1165 C. civ. : « les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent
point au tiers, et elles ne leur profitent que dans le cas prévu à l’article 1121. »

L’article 1165 tire les conséquences de l’article 1134 : les tiers n’étant pas, par définition, parties à la
convention, celle-ci ne peut donc avoir d’effet obligatoire contre eux, c’est le principe de l’effet relatif
des conventions. Tout au plus, sous certaines conditions, peut-elle leur profiter. En vertu de ce
principe, un tiers ne peut devenir ni créancier, ni débiteur en raison du contrat.

S’en tenir là ne serait cependant pas suffisant. Considérer que les tiers peuvent ignorer les
conventions reviendrait à priver celles-ci d’une grande part de leur intérêt. La règle de l’art. 1165
n’épuise donc pas la question de l’effet du contrat à l’égard des tiers. Ces derniers peuvent ainsi se
voir opposer la situation juridique telle qu’elle résulte du contrat. Le principe de l’opposabilité du
contrat aux tiers interdit donc à ceux-ci de se rendre sciemment complices de la violation d’un
contrat par l’une des parties.

Enfin, le contrat crée une situation dont les tiers peuvent également se prévaloir, en vertu du
principe de l’opposabilité du contrat par les tiers. Cela signifie qu’un tiers au contrat qui subit un
préjudice du fait de l’inexécution d’un contrat par une partie peut engager la responsabilité
(extracontractuelle) de celle-ci. La faute contractuelle (l’inexécution d’un contrat par une partie) est
considérée comme une faute extracontractuelle à l’égard des tiers.

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