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Introduction

Le droit commercial est une branche du droit privé qui s’est développé dans le sciage du droit
économique. Les activités commerciales occupant une place de choix dans le développement
des affaires, une étude approfondie des règles juridiques régissant la vie commerciale présente
un intérêt à la fois théorique et pratique de portée hautement particulière. Et cela, pour que ces
règles soient connues et appliquées convenablement tant par les professionnels du monde des
affaires que par ceux de la justice.
En effet, dans le processus de sa formalisation le droit commercial a revêtu un double
caractère, à savoir : objectif ou réel et subjectif. Suivant la conception objective, le droit
commercial régit essentiellement les actes de commerce. Cela étant, cette discipline a pour
vocation d’intervenir au moment où un acte de commerce est accompli, peu importe la qualité
de l’auteur de cet acte. C’est donc la notion d’acte commercial qui détermine l’application de
ce droit. Ici la notion de commerçant est dérivée ou secondaire. Le droit commercial peut
aussi être qualifié de subjectif. Et selon la conception subjective, le droit commercial serait un
droit auquel sont soumis les commerçants.
Mais aujourd’hui, il faut reconnaitre qu’avec l’impact de la mondialisation et de la
globalisation le débat sur la primauté de l’une des conceptions du droit commercial sur l’autre
perd de plus en plus son intérêt. Car, les règles du droit régissant les activités commerciales
devenant de moins en moins nationales pour intéresser de plus en plus le niveau régional,
communautaire voire international, si dans certains cas l’application du Droit Commercial est
justifiée par l’accomplissement d’actes de commerce, dans d’autres par contre c’est la qualité
de la personne qui détermine. Le Droit Commercial est devient donc à la fois le droit des
actes de commerce et celui des commerçants. Et, c’est dans ce contexte que s´inscrit l’entrée
en vigueur du Traité et Actes uniformes de l’OHADA qui règlementent les activités
commerciales en général d’une part et d’autre part l’organisation et fonctionnement des
sociétés commerciales. L´analyse de ce traité et de l’acte uniforme portant sur le droit
commercial général constitue l’objet du présent cours.
Par ailleurs, force est de constater que de nos jours, on est en train de dépasser la notion de
droit commercial au profit de celle plus adaptée de Droit des Affaires car s’appliquant à tous
ceux qui s’impliquent dans la vie des affaires (commerçants, artisans, agriculteurs,
professions libérales …).

1. Origine du Droit Commercial

« La majorité de la doctrine européenne situe l’origine du droit commercial au Moyen âge

estimant que, pendant l’Antiquité et sous l’empire romano-germanique, la population
éprouvait du mépris à l’égard du commerçant »1 . D’origine italienne, le droit commercial est,
à sa naissance un droit des marchands. Ce droit s’est répandu sur une grande partie de
l’Europe par les ports pour le droit commercial maritime et par les foires pour le droit
commercial terrestre. L’exercice du commerce connut un succès tel qu’il s’avérait désormais
nécessaire de dépasser le cadre réduit des seuls ports maritimes et foires.

1
SAKATA, Garry, Droit commercial congolais, PUK, Kinshasa, 2012, p.5
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En République Démocratique du Congo, la naissance formelle du droit commercial

résulte du décret du 27 Février 1887 sur les sociétés commerciales et du décret du 2 Aout
1913 portant sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux. Les lois
précitées définissent aussi bien le commerçant que les actes de commerce. Avec l’adhésion
de la RDC à l’OHADA le 12 septembre 2012, le droit commercial congolais a pour siège de
la matière l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général adopté le 17 Avril 1997 et
révisé le 15 décembre 2010.

2. Place du Droit Commercial dans le Droit Privé

Le Droit Privé est l’ensemble des règles qui régissent les rapports entre
particuliers. Le Droit Commercial est une discipline du Droit Privé tout comme le Droit Civil.
Sa place est cependant moins importante que celle du droit civil. En effet, celui-ci est
commun. D’ailleurs en cas d’absence de solution dans le droit commercial, on cherche dans le
droit civil, le contraire n’est pas possible.

Par exemple, en droit commercial le mineur, sauf émancipation ne peut être

commerçant, mais on ne dit pas qui est mineur et quand est-ce que le mineur est réputé
émancipé. La réponse se trouve dans le droit civil qui dit que « le mineur est la personne de
l’un ou l’autre sexe qui n’a pas 18 ans ». Toutes les fois que les autres disciplines ne
donneront pas la solution à un problème, il faudra chercher d’abord dans le droit civil.

Au vu de l’implication de l’Etat dans la vie des affaires, on peut se poser la question

de savoir si le Droit Commercial reste une discipline du Droit Privé. Est-ce qu’il n’est pas en
train de rejoindre le Droit Publicentendu comme l’ensemble des règles qui s’appliquent aux
rapports dans lesquels l’Etat est impliqué. Ex : droit constitutionnel, droit administratif, droit
financier …
En tout état de cause, bien que le droit commercial soit considéré par certains comme
une branche du droit privé et par d’autres comme une branche du droit public, il est d´autant
plus admis que le droit commercial s’est émancipé et a acquis son autonomie. Cette
autonomie du droit commercial résulte de deux principales raisons à savoir :
1°) La rapidité dans les activités de commerce : qu’il s’agisse de la circulation et la
distribution des biens et services, l’adage anglais « time is the money », c’est-à-dire le temps
c’est l’argent est toujours au rendez-vous. Il faut noter aussi qu’en matière commerciale, il y a
le principe de la liberté de preuve et le droit OHADA a encore simplifié la preuve en
introduisant la preuve électronique.
2°) Le renforcement de crédit : il est indispensable, à défaut de capitaux propres au
commerçant personne physique ou morale, pour étendre ses activités économique de renforcer
le crédit car l’équilibre financière dans les affaires n’est pas stationnaire. De fait, faute des
moyens propres, le commerçant cherchera à obtenir un crédit soit auprès d’une intuition de
crédit, soit auprès d’une autre personne, d´où la nécessité de mettre en place des règles
tendant à protéger les droits des créanciers.
3. Sources du Droit Commercial
Parlant des sources du Droit commercial, l’on distingue des sources internationales,
des sources africaines ou régionales et des sources nationales.
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-Du point de vue des sources internationales, les traités créant deux organisations
internationales méritent mention spéciale, à savoir : D’une part l’OMC (l’Organisation
Mondiale du Commerce) créée en 1994 à Marrakech dont les traités majeurs sont le GATT (
General Agreement on Tariffs and Trade), le GATS ( General Agreement on Trade in
Services) et les ADPIC ( en matière de propriété intellectuelle). D’autre part, la Commission
des Nations Unies pour le Droit du commerce International (CNUDI).
-Du point de vue des sources africaines ou régionales, plusieurs traités au niveau régional
et sous-régional constituent des sources du droit commercial en Afrique : la CEMAC,
l’UEMOA, la SADC, l’OHADA, etc…
-Du point de vue national, le droit commercial étant une branche du droit obéit, quant aux
sources, à la même logique que le droit en général. Sur ce, il a pour sources nationales : la loi,
la coutume, la jurisprudence et la doctrine.
N.B. Le programme des cours de la Faculté de Droit ayant prévu un cours de droit des
sociétés commerciales en première licence (dans le cadre duquel le commerçant personne
morale sera la plaque tournante), le présent enseignement va essentiellement porter sur l’étude
du commerçant personne physique. Et, l’acte Uniforme portant sur le Droit Commercial
Général servira de base l égale à ce cours.

PLAN DU COURS
Chapitre I. Le statut ou la qualité du commerçant
Chapitre II. Le Statut de l’entreprenant
Chapitre III. Le Registre de Commerce et du Crédit Mobilier
Chapitre IV. La vente Commerciale
Chapitre V. Le fonds de commerce
Chapitre VI. Les intermédiaires de commerce
Chapitre VII. Le bail à usage professionnel
Chapitre VIII. La cessation de payement et les procédures collectives
Chapitre IX. La juridiction compétente en matières commerciales
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CHAPITRE I. LE STATUT OU LA QUALITE DU COMMERÇANT

Traditionnellement, le commerçant est l’acteur indéniable du droit commercial. Le statut du

commerçant est l’ensemble des règles qui définissent les droits et obligations du commerçant
dans le cadre de l’exercice de son activité. Et, dans le cadre du présent chapitre consacré au
statut du commerçant il est question de répondre aux préoccupations suivantes :
Qu’est-ce que le commerçant ?
Comment accède-t-on à la Profession de Commerçant ?

Comment s’exerce la profession de Commerçant ?

Section 1. Définition du Commerçant

§.1. Notion de commerçant

La définition du commerçant est donnée à l’article 2 de l’AUDCG. Aux termes de cet

article, en effet « est commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par
nature sa profession». Il ressort de cette définition que deux conditions cumulatives sont
exigées pour avoir la qualité de commerçant, à savoir : l’accomplissement d’actes de
commerce par nature et l’exercice du commerce à titre de profession »2. On pourrait ajouter
une troisième condition qui est aussi importante que les deux autres, ces actes doivent être
accomplis en toute indépendance.
Dans l’ancienne législation de la RDC, particulièrement à l’article 1er du Code de
commerce « Sont commerçants, ceux qui font profession des actes qualifiés commerciaux par
la loi ». Au regard de cette définition du législateur congolais, ne peut acquérir la qualité de
commerçant que toute personne qui d’une part pose les actes qualifiés commerciaux par la loi
et d’autre part le fait à titre de profession. Et, selon l’entendement du législateur précité la
profession commerciale suppose la répétition et l’habitude.

§.2. Analyse de la définition

A. Accomplissement d’actes de commerce

Pour être commerçant, il faut accomplir des actes de commerce. Il s’agit des actes
objectifs que la loi qualifie comme tels.

A.1.Les différentes catégories d’actes de commerce

Traditionnellement, on distingue d’abord entre les actes qui sont commerciaux à raison
de leur objet et que l’on qualifie actes de commerce par nature et ceux qui sont
commerciaux en raison de leur seule forme et qu’on appelle aussi actes de commerce
objectifs. Ensuite entre les actes dont la commercialité résulte de la qualité de la personne
qui les accomplit et ce qu'on appelle les actes de commerce par accessoire. Enfin, il y a les
actes qui sont commerciaux pour l‘une des parties et non commerciaux pour l'autre et qu'on
appelle actes mixtes.

2
MASAMBA-MAKELA,R.,Manuel de droit et de comptabilité OHADA, Kinshasa, CNO, Avril 2015,p.15
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A.1.1.Les actes de commerce par nature

Il s’agit de ceux définis et prévus par l’article 3 de l’Acte uniforme relatif au droit commercial
général : « l’acte de commerce par nature est celui par lequel une personne s'entremet dans
la circulation des biens qu'elle produit ou achète, ou par lequel, elle fournit des prestations de
services avec l’intention d’en tirer un profit pécuniaire. »Deux critères de l'acte de commerce
par nature sont ainsi dégagés par l'acte uniforme : l’acte d'entremise dans la circulation des
biens et la fourniture de prestations de services. Dans les deux cas, il s'agit d'en tirer un
profit pécuniaire.

A.1.2.Les actes de commerce objectifs ou par la forme

Ils ont toujours le caractère commercial quel que soient l'objet et le but de l'acte, qu'il soit fait
habituellement par un commerçant ou à titre isole par un non commerçant. Il s‘agit de: la
lettre de change ou traite, billet à ordre et warrant. Aux termes des dispositions de l'article 4
de l'acte uniforme, " ont notamment le caractère d‘actes de commerce, par leur forme, la
lettre de change, le billet à ordre et le warrant ".

-La lettre de change est un effet de commerce par lequel une personne appelée tireur donne
l'ordre à une autre appelée tiré de payer une certaine somme d'argent à une troisième personne
appelée bénéficiaire ou encore au porteur de la lettre de change.

-Le billet à ordre est un titre par lequel une personne s'engage à payer une somme
déterminée à une date déterminée à un bénéficiaire ou à l'ordre de celui-ci.

-Quant au warrant, c’est un titre de propriété délivré par des magasins généraux, en d’autres
termes, des entrepôts privés chargés du stockage ou gardiennage d’objets.
L’article 4 de l’AUDCG ne vise pas le chèque ; cet instrument ne constitue pas un acte de
commerce par la forme ; le caractère civil ou commercial du chèque dépend donc de la qualité
de celui qui l’a émis.

Il résulte des dispositions de l’AUDCG que toute personne même non commerçante et quelle
qu'en soit la cause qui signe une lettre de change un billet à ordre ou un warrant accompli un
acte de commerce et est tenue dans les conditions du droit commercial. Toutefois, le fait de
signer habituellement ces effets pour honorer des engagements ne saurait conférer la qualité
de commerçant puisque non constitutif d'une profession. Au demeurant, c’est
l'accomplissement d’actes de commerce par nature à titre de profession qui confère la qualité
de commerçant.

A.1.3.Les actes de commerce par accessoire

Ce sont des actes de nature civile qui deviennent actes de commerce - parce qu'accomplis par
un commerçant dans l'exercice et pour les besoins de sa profession. Ainsi, l'achat d'un
véhicule par un commerçant pour son usage personnel est un acte civil. Mais si l'achat est
effectué pour les besoins du commerce, il devient un acte de commerce par accessoire, si le
contrat a été conclu avec une personne dont l’activité ne consiste pas en la vente
professionnelle de véhicules. En effet, si le contrat est conclu avec un concessionnaire de
ventes de véhicules, il sera commercial.
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Cette théorie de l'accessoire concerne aussi les actes civils. Ainsi, des actes commerciaux
deviennent civils dès lors qu'ils sont l'accessoire d'une activité principale de nature civile.
Ainsi, le médecin exerçant une profession libérale qui achète pour revendre à ses patients les
médicaments qu’il prescrit, accomplit des actes civils par accessoire. Il en va de même de
l'artisan qui achèterait pour revendre à ses clients des accessoires nécessaires aux produits
commandés par ces derniers. Il en va également du directeur d'établissement d'enseignement
qui, tout en dispensant des cours, achète pour les revendre, aux élèves, des fournitures
scolaires. Il accomplit des actes civils par accessoire : « L’enseignement constituant par
nature, un acte civil et une profession libérale, celui qui crée et dirige un institut
d’enseignement“ dans le but de dispenser à autrui, moyennant rémunération, une science,
une formation technique, une instruction qu’il possède personnellement, ne fait pas en
principe, acte de commerce... S’il assure en même temps aux personnes avec qui il contracte
des prestations matérielles, telles que fournitures scolaires, hébergement, nourriture, etc.,
caractérisant des actes de commerce, puisqu'il a procédé dans ce but à des achats en vue de
revendre, son activité prend un caractère mixte... »

A.1.4. Les actes mixtes

L’acte est qualifié de mixte lorsqu’il est commercial pour l’une des parties et civil pour
l’autre. Généralement le droit commercial s’applique à la partie qui est commerçante et le
droit civil à la partie qui ne l’est pas. Ainsi, en est-il de l'achat dans un magasin qui est
commercial pour le vendeur et civil pour l'acheteur, non commerçant.

Il en est de même du contrat de travail qui est commercial pour l'employeur commerçant et
civil pour les salariés. L'intérêt que présentent les actes mixtes réside dans la détermination de
leur régime juridique : Faut-il appliquer à ces actes, les règles du droit civil ou celles du droit
commercial ? La solution varie selon le domaine envisagé.

B.L’accomplissement d’actes de commerce par nature

L’article 2 de l’AUDCG précise les actes dont l'accomplissement confère la qualité de

commerçant. Il s’agit des actes de commerce par nature. Cette précision mérite mention
particulière car dans l’entendement du législateur les actes de commerce par la forme, les
actes de commerce par accessoire et les actes mixtes ne confèrent aucunement la qualité de
commerçant à celui qui les pose.

C. Exercice d’une profession

Pour être commerçant, il faut que ces actes soient accomplis à titre d’une profession c’est-à-
dire en faire un métier. En mettant l’accent sur le mode professionnel de l’accomplissement
de l’acte de commerce par nature, les rédacteurs de l’Acte Uniforme veulent simplement dire
que l’accomplissement d’actes de commerce ne confère la qualité de commerçant que si
l’intéressé en tire l’essentiel de ses revenus. Il faut déduire de cette exigence deux
conséquences :
-d’une part lorsque la personne accomplit des actes de commerce isolés, elle n’acquiert pas de
ce seul fait la qualité de commerçant ;
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-d’autre part, la personne qui accomplit des actes de commerce n’acquiert pas la qualité de
commerçant dès lors que l’accomplissement des actes ne lui procure pas de revenus. Ainsi
l’accomplissement d’actes de commerce par la forme, même de manière répétée, ne confère
pas la qualité de commerçant.

Section 2. L’Accès à la Profession Commerciale en droit congolais

D’entrée de jeu précisons qu’un principe domine l'exercice de l'activité commerciale

en RDC: c'est celui de la liberté du commerce et de l'industrie. Ce principe est timidement
consacré à l’article 35 de la Constitution du 18 Février 2006 telle que modifiée à ce jour en
ces termes : « l'Etat garantit le droit à l'initiative privée tant aux nationaux qu'aux étrangers.
Il encourage l’exercice du petit commerce, de l'art et de l'artisanat par les congolais et veille
à la protection et à la promotion de l'expertise et des compétences nationales. La loi fixe les
modalités de ce droit ». De l’analyse de cette disposition constitutionnelle nous pouvons
déduire ce qui suit :

-L'accès aux activités commerciales en RDC est libre sous réserve toutefois du respect des
textes légaux et réglementaires en la matière ;

-Que ce principe est et reste la règle fondamentale pour l'exercice du commerce en RDC aussi
bien par les nationaux que les étrangers. N'empêche par contre que le législateur ait prévu
différents cas de limitation de cet exercice notamment en posant des conditions d'exercice du
commerce. C’est le cas notamment de la loi n° 73/009 du 05 janvier 1973, en son article 5 qui
exclut pour ce faire l'étranger de l'exercice du commerce d'importation, d'exportation, de
transit de gros, de demi-gros, de détail,...

Et, l'acte uniforme portant sur le droit commercial général consacre ce principe en ce qu’il ne
soumet l‘exercice de l'activité commerciale à aucune autorisation ni restriction particulière. Sa
vocation étant d‘ailleurs de consacrer la libéralisation afin de favoriser l'intégration
économique des États partis au traité OHADA.

En dépit de la consécration du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, il ne faut

pas perdre de vue que l'exercice de la profession commerciale comporte des dangers aussi
bien pour celui qui se livre au commerce que pour le public. C'est pourquoi, non seulement, il
a été édicté des conditions d'exercice de la profession, mais aussi certaines obligations ont été
mises à la charge des commerçants.

§ .1. Les conditions d’accès à la profession commerciale

De l’analyse de l’article 2 de l’AUDCG nous avons l’impression que les actes de

commerce sont à l’origine de la qualité de commerçant. Mais dans la suite, les dispositions de
l’acte uniforme révèlent que l’accomplissement d’actes de commerce ne suffit pas pour
accéder à la profession de commerçant. Il faut en plus remplir des conditions destinées à
protéger d’une part ceux qui veulent devenir commerçants et d’autre part l’intérêt général.

Les Conditions destinées à protéger ceux qui veulent devenir commerçants

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C’est essentiellement la condition de la capacité d’exercer (Art. 6 de l’Acte Uniforme).

A.1.La situation des incapables en droit congolais

Les incapables sont les personnes auxquelles la loi a enlevé le droit de participer au
commerce juridique, et cela en vue de les protéger soit contre leur inexpérience, soit contre la
défaillance de leurs facultés mentales.

A.1.1.Les mineurs

L’article 6 de l’Acte Uniforme précise que : « […] le mineur, sauf s’il est émancipé,
ne peut devenir commerçant. » Le mineur est la personne de l’un ou l’autre sexe qui n’a pas
encore 18 ans accomplis. L’âge de la majorité est donc le même pour le garçon et pour la fille.

A.1.2.Les Majeurs Incapables en droit congolais

Si chez les mineurs c’est l’incapacité qui est la règle et la capacité l’exception, chez les
majeurs c’est bien le contraire : la capacité est la règle et l’incapacité l’exception.Les majeurs
incapables sont ceux dont la défaillance des capacités mentales et corporelles est telle qu’elle
empêche l’expression de la volonté.

La défaillance, pour empêcher la capacité, doit être médicalement constatée. Il faut

également que l’adulte soit placé sous un régime de sauvegarde par le juge. Trois régimes de
cette nature existent :
- Le Régime de la Tutelle : Il s’ouvre pour les majeurs dont les facultés mentales et/ou
corporelles sont durablement altérées par une maladie, une infirmité ou un
affaiblissement lié à l’âge. Cette altération doit atteindre un niveau tel que le majeur
soit hors d’état d’agir. Il est représenté par son tuteur. S’il agit lui-même, l’acte est
frappé de nullité relative. Le majeur en question ou son tuteur peut attaquer en justice
cet acte. Le délai de prescription est de 2ans à compter dujour où le vice en
l’occurrence ici l’incapacité, a cessé. Au terme du vice, le juge prononce la Main levée
de la tutelle.
- Le Régime de la Curatelle : Il s’ouvre dans 2 cas :

1er Cas : Le majeur, sans être hors d’état d’agir, a besoin d’être contrôlé, conseillé dans les
actes de la vie civile.

2ème Cas : Le majeur, en raison de son intempérance, de son oisiveté ou de sa prodigalité

s’expose au risque de tomber dans le besoin ou compromet l’exécution de ses obligations
familiales. Le majeur est dans ces cas assisté par un Curateur. Il ne peut pas devenir un
commerçant.
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A.1.3.La situation de la femme mariée en droit congolais.

L’examen de la situation de la femme mariée présente un intérêt purement historique parce

que de nos jours, elle peut comme son mari accéder à la profession. Il faut cependant qu’elle
accomplisse des actes de commerce séparément de ceux qu’accomplit son mari.
Elle n’est pas commerçante si elle n’est que simple collaboratrice de son mari dans le cadre
du commerce. C’est ce qui découle de l’article 7 de l’AUDCG qui dispose que le conjoint
d’un commerçant n’a la qualité de commerçant que s’il accomplit les actes de commerce à
titre de profession et séparément de ceux de l’autre conjoint.

Les Conditions destinées à protéger l’intérêt général.

Pour protéger les clients et les populations de manière générale, deux
conditions sont posées aux personnes qui désirent accéder à la profession commerciale.
- 1ère Condition : Ne pas faire l’objet d’une interdiction ;
- 2ème Condition : Ne pas exercer une profession incompatible avec la profession
commerciale (Sont visés les Magistrats, les Fonctionnaires, les Avocats …).

B.1.L’absence d’interdiction en droit commercial congolais.

Les personnes qui ont fait l’objet d’une interdiction ne peuvent être commerçantes. On
distingue dans ce cas trois catégories.
- Les personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction prononcée par une
juridiction d’un Etat signataire du Traité ;
- Les personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction prononcée par une
juridiction professionnelle ;
- Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive à une peine
privative de liberté (prison, travaux forcés) pour crime de droit commun ou à une peine
d’emprisonnement d’au moins trois (3) mois non assortie de sursis pour un délit contre les
biens (escroquerie, vol, abus de confiance ou recel) ou pour un délit en matière économique
ou financière (abus de biens sociaux, fraude fiscale, distribution fictive de dividendes…).

Lorsqu’une personne dans l’une ou l’autre de ces situations exerce une activité
commerciale au mépris de ces règles, l’acte uniforme dispose que : « Sans préjudice d’autres
sanctions, les actes par lui posés sont inopposables aux tiers de bonne foi ». Cependant, ceux-
ci peuvent bien se prévaloir de ces actes. La sanction est donc l’inopposabilité aux tiers de
bonne foi qui n’exclut d’ailleurs pas d’autres sanctions non ici citées.

B. 2. L’absence d’incompatibilité.

Certaines professions sont incompatibles avec la profession commerciale. Pour

devenir commerçant, il ne faut donc pas les exercer. Il s’agit des fonctionnaires et du
personnel des collectivités publiques. Il s’agit également des auxiliaires de justices : avocats,
notaires, huissiers et greffiers. Il s’agit enfin des experts comptables agréés, des comptables
agréés, des courtiers maritimes et des conseillers juridiques.
Tous les cas d’incompatibilité ne se trouvent pas dans l’acte uniforme. Certains se trouvent
dans les textes régissant l’une ou l’autre profession.
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Lorsqu’une personne en situation d’incompatibilité exerce une activité commerciale, « ses

actes n’en sont pas moins valables à l’égard des tiers de bonne fois ». Ceux-ci peuvent s’en
prévaloir contrairement à elle qui ne peut les opposer à ces dits tiers.

B.3.L’absence de la déchéance
La déchéance est une sanction qui consiste à interdire à une personne commerçante l’exercice
prochain de la profession commerçante. Et, c’est à cause des certaines failles constatées dans
son comportement de commerçant. La déchéance peut porter sur l’interdiction générale,
définitive ou temporaire prononcée par la juridiction à titre de peine principale ou
complémentaire. Il en est ainsi d’une personne commerçante condamnée à la suite des
certaines infractions à caractère économique retenues à sa charge. Ces infractions peuvent être
: l’abus de confiance, le faux en écriture, l’escroquerie, l’usure…..

Section 3. L’exercice de la profession de commerçant

L’exercice de la profession commerciale repose d’une part sur les droits destinés à
faciliter l’exercice de la profession et à protéger le commerçant ; d’autre part sur deux
principales obligations à savoir : l’inscription au RCCM et les obligations comptables.

§.1.Les Droits du Commerçant.

Ils sont divers, mais on peut les classer en partant de l’objectif visé par le législateur.
Certains ont pour but de faciliter l’exercice de la profession. C’est le cas par exemple de la
liberté de preuve par opposition à la préconception de la preuve chez le civil. D’autres ont
pour vocation de le protéger contre les concurrents.

A. Les Droits destinés à faciliter l’Exercice de la Profession

On en retient deux : le droit d’invoquer la liberté de la preuve d’une part, et le droit

d’invoquer la théorie de l’accessoire de l’autre.

A.1.Le Droit d’invoquer la liberté de la preuve.

En matière commerciale, il y a absence d’énumération limitative des modes de preuve,

et donc absence également de conditions de recevabilité des modes de preuve. Quel que soit
en matière commerciale le montant de l’opération, tous les modes imaginables sont admis. Il
y a absence enfin de hiérarchisation des modes de preuve. Tous les modes de preuve se
valent.

Il peut arriver cependant que le législateur dispense le défendeur d’apporter la preuve.

Dans ce cas, il y a application de la présomption légale qui est une dispense de preuve. On
distingue deux types de présomptions légales :
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- La présomption légale irréfragable : Elle ne souffre d’aucune preuve contraire. C’est

le cas de la Présomption Pater Is Est qui dispose que la naissance de l’enfant intervient au plus
tôt 180 et au plus tard 300 jours après sa conception.

- La présomption légale simple : Elle tombe devant la preuve contraire, c’est-à-dire

qu’elle l’admet. C’est l’adversaire qui apporte la preuve d’un fait contraire. C’est le cas par
exemple de la présomption Pater Is Est qui dispose que l’enfant légitime est né au plus 180
jours après la conclusion du mariage ou au plus tard 300 jours après la rupture du contrat de
mariage. C’est le cas également de la remise volontaire du titre de créance qui est une
présomption de paiement de la dette.
N.B. La liberté de la preuve concerne les actes de commerce et non les actes civils. Elle
ne concerne par ailleurs que les commerçants.

Dans les actes mixtes, si le demandeur est un commerçant et le défendeur un civil, le

droit civil s’applique. Mais si en revanche c’est le civil qui est demandeur, le commerçant
bénéficie de la liberté de preuve. En d’autres termes, si la charge de la preuve incombe au
commerçant, il utilise les modes de preuve cités ci-dessus. Mais si la charge de la preuve pèse
sur le civil, il bénéficie de la liberté de la preuve. En effet, s’il existe entre les deux, quelqu’un
qu’on doit protéger, c’est bien le civil.

A.2.Le Droit d’invoquer la théorie de l’accessoire

Cette théorie signifie que tous les actes accomplis par le commerçant pour les besoins
de son commerce sont des actes de commerce. Un auteur la résume bien dans ces termes : «
La commercialité part de l’acte et frappe la personne avant de retomber sur les actes pour en
saisir le plus grand nombre. »

A.2.1.Condition liée à l’auteur de l’acte.

Pour qu’un acte civil devienne acte de commerce par application de la théorie de
l’accessoire, il faut que la personne soit commerçante. Aucune difficulté pour définir le
caractère commercial ou non de la personne physique eu égard à la définition du commerçant.
Cependant la difficulté existe pour les personnes morales étant donné la cohabitation chez ces
personnes d’une forme commerciale et d’un objet civil. Dans ce cas, il faut toujours se poser
la question de savoir si l’acte subit le caractère commercial de la forme ou le caractère civil de
l’objet. La Jurisprudence a en fait réglé le problème après beaucoup d’hésitations : le
caractère commercial de la forme doit prévaloir, sinon des personnes morales commerciales
n’accompliraient que des actes civils.

A.2.2.Condition liée au but de l’acte.

L’acte doit être accompli pour les besoins du commerce. Si l’acte n’est pas accompli pour
les besoins du commerce, il ne peut pas être commercial par accessoire. Cela implique qu’un
même acte accompli par les mêmes parties peut avoir deux qualifications différentes, compte
tenu de son but. Le problème est propre aux personnes physiques qui peuvent avoir à la fois
une vie civile et une vie commerciale.
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B.Les Droits destinés à Protéger le commerçant

Le commerçant doit être protégé contre les Concurrents. Il a le droit d’exercer l’action en
concurrence déloyale. Le Droit d’exercer l’action en concurrence déloyale est prévu dans
l'ordonnance N°41/63 du 24 février 1950 portant concurrence déloyale. Il faut voir quelles
sont les conditions puis les résultats.
B.1.Les Conditions d’exercice de l’action

Elles sont au nombre de trois : la Faute, le Préjudice et le Lien de Causalité.

B.1.1.La Faute

Le système libéral dans lequel nous sommes encourage la concurrence pour protéger les
consommateurs, mais encore faut-il que cette concurrence soit saine, ou encore ne soit pas
déloyale. Concernant la concurrence déloyale, l’article 1er vise deux cas.
- D’abord les actes ou pratiques qui sont contraires aux usages honnêtes du
commerce ;
- Ensuite de manière spécifique les actes ou pratiques énumérés par les articles 2 à
6;
- Les actes ou pratiques qui sont de nature à créer la confusion avec l’entreprise
d’autrui ou ses activités et en particulier avec ses produits et services (confusion
pouvant porter sur une marque, sur le nom commercial, sur un signe distinctif, sur
l’aspect extérieur des produits) ;
- Les actes ou pratiques qui portent atteinte ou qui sont de nature à porter atteinte à
l’image ou à la réputation d’une entreprise appartenant à autrui (publicité
comparative)
- Les actes ou pratiques qui induisent en erreur ou qui sont de nature à induire le
public en erreur au sujet d’une entreprise ou au sujet des activités d’une entreprise
(tromperie). On vise ici la publicité sur la fabrication d’un produit, sur sa qualité,
sur son aptitude à un emploi particulier, sur son origine géographique etc. (publicité
mensongère)

• Le dénigrement : C’est l’allégation fausse ou abusive qui discrédite ou qui est de

nature à discréditer l’entreprise d’autrui et en particulier ses produits et ses services. Il peut
résulter d’une publicité ou d’une promotion et peut porter sur des procédés de fabrication, sur
l’aptitude du produit à un usage déterminé, sur son origine etc.

• L’acte ou la pratique qui entraîne la divulgation, l’acquisition ou l’utilisation par des

tiers d’une information confidentielle sans le consentement de la personne habilitée à disposer
de cette information (espionnage industriel, divulgation de secrets de fabrication …)

• La désorganisation de l’entreprise concurrente ou du marché. Ex : la suppression de

la publicité, le détournement des commandes, la pratique de prix anormalement bas, la
désorganisation du réseau de vente, le débauchage du personnel, l’incitation du personnel à la
grève, le non respect des règles d’exercice de l’activité concernée.
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B.1.2.Le Préjudice

L’ordonnance précitée donne le droit à toute personne physique ou morale lésée ou

susceptible d’être lésée d’exercer l’action en justice.

Le préjudice peut prendre deux formes :

-Il peut s’agir d’une perte pure et simple de clientèle : cela suppose que l’entreprise qui a
commis l’acte et celle qui a été victime ne sont pas dans le même secteur d’activité. La
clientèle perdue n’est pas récupérée par le coupable. On parle de « Concurrence Parasitaire ».

-Il peut aussi s’agir de transfert de clientèle : cela se produit souvent lorsque coupable et
victime sont dans le même secteur d’activité. La clientèle passe du fonds de commerce de la
victime au fonds de commerce de l’auteur.

B.1.3.Le Lien de Causalité.

Il faut que celui qui exerce l’action en justice apporte la preuve que le préjudice subi est
provoqué directement par un acte de concurrence déloyale. On part souvent d’indice pour
établir la preuve. On compare le chiffre d’affaires d’avant l’acte et celui d’après l’acte et on
pondère avec l’évolution du marché.

B.1.4.Les Résultats de l’action en concurrence déloyale.

Lorsque le commerçant qui s’estime victime d’une action en concurrence déloyale saisit le
tribunal, il peut obtenir le paiement d’indemnités, il peut également obtenir du Juge injonction
au coupable de cesser l’action déloyale. Il peut même obtenir du Juge une publication dans la
presse de la condamnation aux frais du coupable. Toutes autres sanctions prévues par le Droit
Civil.
L’action en concurrence déloyale s’exerce indépendamment et en plus des autres actions
destinées à protéger la propriété intellectuelle. Ex : Quelqu’un imite les produits ou utilise le
nom commercial d’un autre et lui cause une perte de clientèle, il peut exercer l’action en
contrefaçon ou l’action destinée à assurer le nom commercial et en plus l’action en
concurrence déloyale. Le Juge peut aussi prononcer une astreinte pour assurer l’exécution de
la sanction.

§. 2 : Les Obligations du Commerçant.

Elles se composent des obligations comptables et de l’obligation de se faire immatriculer au

RCCM.

A. Les Obligations Comptables.

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Elles résultent de l’AU/DCG et de l’Acte uniforme sur la comptabilité. L’AU/DCG

dit que le commerçant doit tenir des livres de commerce. Il y a d’abord un intérêt fiscal mais
aussi un intérêt privé. L’AU/DCG prévoit également que le commerçant doit se conformer
aux dispositions de l’acte uniforme portant organisation et harmonisation de la comptabilité
des entreprises qui dit à son tour que le commerçant doit faire des états financiers.Nous allons
insister sur les livres de commerce : Règles de tenue des livres puis utilisations des livres
comme mode de preuve.

A.1.Règles de tenue des livres

Ces règles ne s’imposent que pour les livres obligatoires.

A.1.1.Les livres obligatoires

Il s’agit :
1°) Du Journal qui enregistre au jour le jour les opérations courantes effectuées ;
2°) Du Grand Livre avec balance générale récapitulative ;
3°) Du Livre d’inventaire.
Ces Livres doivent être cotés et paraphés par le Président du Tribunal de commerce.Ils
doivent être tenus sans blanc ni altération. Ils doivent comporter le numéro d’immatriculation
au RCCM. Et si on s’en tient aux dispositions de l’AU, sont visés, le Journal et le Livre
d’inventaire.

A.1.2.Les livres facultatifs

Ils sont facultatifs parce que le commerçant n’est pas obligé de les tenir et lorsqu’il les
tient, il n’est pas tenu de respecter des règles de tenue. Exemple : le livre des effets à payer ou
à recevoir, le livre de caisse.

A.2.L’utilisation des livres en justice.

A.2.1.La valeur des livres en tant que mode de preuve.
L’article 15 de l’AU dit que les livres visés peuvent être acceptés par le Juge comme mode de
preuve. Mais pour que ces livres puissent servir de preuve, les quatre conditions suivantes
doivent être remplies. Certaines sont prévues par l’article 15. Il s’agit :

- Les livres doivent être tenus régulièrement ;

- Le litige doit opposer des commerçants

La troisième condition résulte de l’article 39 :

- L’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier doit être

faite.

La quatrième condition découle de l’article 5 qui parle de la liberté de la preuve.

- L’acte objet du litige doit être un acte de commerce et opposer deux commerçants.
A.2.2.Les techniques d’utilisation des livres
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Deux techniques sont concevables :

1°) La Technique de la Communication qui consiste à communiquer tous les livres à
l’adversaire qui peut les consulter dans toutes leurs parties. Cette technique porte atteinte au
secret des affaires.
2°) La Technique de la Représentation : on extrait du livre ce qui se rapporte au litige et c’est
cela qui est communiqué à l’adversaire. L’acte uniforme ne retient que cette dernière
technique dans son article 16 qui dit : « La représentation des livres peut être ordonnée par le
Juge même d’office à l’effet d’en extraire ce qui concerne le litige ».
Quelques règles de prescription en matière commerciale

En matière commerciale les obligations nées entre commerçants, ou entre commerçants et

non-commerçants se prescrivent endéans 5 ans, sauf si elles ne sont pas soumises à des
prescriptions plus courtes. Cette prescription de 5 ans court à compter du jour où le titulaire
prend connaissance ou aurait du connaitre les faits lui permettant d’exercer son action.
Elle se compte par jours et non par heures et est acquise lorsque le dernier jour du terme est
accompli.

La prescription peut être suspendue ou interrompue par certains faits :

La suspension : Elle a pour effet d’arrêter temporairement le cours sans effacer le délai déjà
couru. A partir du moment où les parties décident de recourir à un médiateur.
L’interruption a pour effet d’effacer le délai de prescription acquis et fait courir un nouveau
délai de même durée que l’ancien.
Il y’a interruption de prescription dans les cas suivants :
La reconnaissance de la dette par le débiteur
-La demande en justice

CHAPITRE II. Le Statut de l’entreprenant

Dans la perspective de sortir l’économie informelle qui bat son plein dans la quasi-
totalité des pays d’Afrique de l’illégalité et en vue de promouvoir l’entreprise individuelle, le
droit OHADA a institué à côté de la sphère d’acteurs économiques traditionnels, une nouvelle
catégorie d’acteurs que sont les « entreprenants ».
En effet, l’acte uniforme portant sur le droit commercial général détermine son statut
en le définissant (Section 1) et fixe les obligations qui lui incombent (Section 2) ainsi que le
régime de prescription applicable aux litiges nés à l’occasion de l’exercice de son activité
(Section 3).

Section 1.Définition et caractéristiques de l’entreprenant

Paragraphe 1. Définition

L’article 30 de l’acte uniforme portant sur le droit commercial général définit l’entreprenant
comme « un entrepreneur individuel, personne physique qui sur simple déclaration prévue
dans le présent acte uniforme, exerce une activité professionnelle civile, commerciale,
artisanale ou agricole ».
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A la lumière de cette définition, « l’entreprenant doit absolument être une personne physique
et exercer à titre individuel. La société commerciale ne saurait acquérir la qualité
d’entreprenant ». Il s’agit en fait d’une personne exerçant une activité de petite dimension,
générant un modeste chiffre d’affaires. C’est pratiquement le cas « des mamans légumes » ou
« maraichères », «pousse-pousseurs » ou encore certains coiffeurs, couturiers. La catégorie
visée est celle qui regroupe une diversité d’activités souvent rangées dans le très vaste
domaine de l’informel.
Pour l’exercice de son activité professionnelle, l’entreprenant n’est pas tenu de se faire
immatriculer au registre du commerce et du crédit mobilier, mais plutôt de faire une simple
déclaration d’activité audit registre. Pour conserver son statut d’entreprenant, il ne doit pas
réaliser, pendant deux exercices successifs, un chiffre d’affaires annuel qui excède les seuils
fixés par l’acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des
entreprises.
Ces seuils sont fixés de la manière ci-après :
1. Trente million de FCFA (environ soixante mille dollars américains) pour les
entreprises de négoce ;
2. Vingt millions de FCFA (environ quarante mille dollars américains) pour les
entreprises artisanales et assimilées ;
3. Dix million de FCFA (environ vingt mille dollars américains) pour les entreprises de
service.

Paragraphe 2. Caractéristiques

Le statut de l’entreprenant est un nouveau statut dérogatoire par rapport aux avantages qu’il
offre à l’entreprenant.
Le statut de l’entreprenant permet à celui qui le choisit de bénéficier des avantages liés au
statut de commerçant et de l’allégement des contraintes. Il est dispensé de l’immatriculation
au RCCM. Il n’est donc pas commerçant. Et de manière générale, l’entreprenant est soumis
aux dispositions de l’AUDCG sauf dispositions contraires conformément à l’article 1er alinéa
2 de l’AUDCG. Ainsi les dispositions en matière de preuve et de prescription sont applicable
à l’entreprenant. En effet, deux avantages sont indiscutable à l’entreprenant : il s’agit de la
dispense d’immatriculation au RCCM et les allégements fiscaux.

Le premier avantage est évident puisque l’AUDCG ne soumet l’entreprenant qu’à une
obligation de déclaration sans frais. Tandis que les allégements fiscaux restent en réalité,
comme des avantages virtuels puisque l’AUDCG (Art. 30 al.6) se borne à demander aux Etats
parties de prendre des mesures incitatives pour l’activité de l’entreprenant.

Section 2.Obligations de l’entreprenant

-Les obligations comptables de l’entreprenant sont définies dans l’acte uniforme portant sur le
droit commercial général (§1), tandis que les obligations fiscales demeurent sous l’empire de
la législation interne de chaque Etat membre de l’OHADA (§2).

Paragraphe 1.Obligations comptables de l’entreprenant

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Les obligations comptables de l’entreprenant sont à la fois simples et peu contraignantes. En

effet, l’acte uniforme oblige l’entreprenant de tenir simplement « un livre mentionnant
chronologiquement l’origine et le montant de ses ressources en distinguant les règlements en
espèce des autres modes de règlement d’une part, la destination et le montant d’autre part ».
N.B. Sur le plan comptable l’entreprenant est soumis à un régime minimum de trésorerie.

Paragraphe 2.Obligations fiscales

La fiscalité fait partie des matières qui échappent à l’architecture juridique de l’OHADA. Elle
et exclusivement réservée à la législation interne des Etats. Cela étant, il est donc du devoir de
chaque Etat partie de mettre en place un dispositif fiscal souple pour promouvoir l’émergence
du statut de l’entreprenant.

Section 3. La prescription
« Les obligations nées à l’occasion de leurs activités entre entreprenants, ou entre
entreprenants et non entreprenants, se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à
des prescriptions plus courtes. Cette prescription extinctive est soumise à la loi régissant le
droit qu’elle affecte. Le régime de la prescription prévu aux articles 17 à 29 de l’AUDCG
s’applique à l’entreprenant. »

CHAPITRE III.L’immatriculation au RCCM.

La création du RCCM est une des réformes particulièrement importantes réalisées par
l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général, de même que l’institution d’un système
centralisé d’inscription de toutes les sociétés commerciales et commerçant personnes
physiques, d’une part, et des sûretés sur les biens mobilier, d’autre part.

Section 1. Notion du RCCM

Le RCCM constitue la clef de voute de la sécurisation des activités commerciales

puisque, comme de nombreux investisseurs en ont éprouvé les conséquences, la plupart des
pays d’Afrique subsaharienne avaient un système d’inscription peu fiable.
En effet, jusqu’à l’entrée en vigueur de l’Acte Uniforme, la plupart des Etats membres
continuaient à appliquer les dispositions de droit français régissant la matière de registre de
commerce datant de 1919. Tandis qu’en République démocratique du Congo (RDC) ce sont
les dispositions de l’ordonnance n°79-025 du 07 février 1979 relative à l’ouverture d’un
nouveau registre de commerce et modifiant et complétant l’ordonnance n°41/161 du 15 juin
1951 relative au registre du commerce.

Le RCCM est donc considéré comme un élément essentiel pour garantir la sécurité
juridique dans les Etats membres de l’OHADA, notamment en conférant aux créanciers et aux
cocontractants potentiels de l’entreprise un accès facile aux informations fiables relatives au
statut juridique et à l’endettement de celle-ci.
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Toutefois, force est de constater que si le RCCM doit fonctionner correctement et

réaliser les objectifs fixés par ses créateurs, il demeure nécessaire qu’il soit informatisé selon
le même modèle dans tous les Etats membres.

Le RCCM permet au tiers de disposer des informations sur tout ce qui se rapporte à la
vie et à l’activité du commerçant. Ce Registre reçoit l’immatriculation du commerçant, les
inscriptions relatives au nantissement du fonds de commerce, au nantissement du matériel,
des véhicules, des stocks, aux privilèges du Trésor Public, de la Douane et des Institutions de
Sécurité Sociale, à la Réserve de propriété, au contrat de Crédit-bail.

Il reçoit également les décisions intervenues dans les procédures collectives, les décisions
qui prononcent des sanctions patrimoniales contre les dirigeants, l’inscription des décisions de
réhabilitation, toutes les informations relatives à la vie du commerçant.

Section 2.L’organisation et fonctionnement du RCCM

§.1. L’organisation du RCCM

Il se compose de trois éléments à savoir le RCCM proprement dit tenu au greffe du

Tribunal compétent, le Fichier Central qui est tenu par l’organe compétent de l’Etat membre
et enfin le Fichier Régional tenu au greffe de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage.

A. Le Registre tenu au greffe du Tribunal compétent

Il comporte :
1°) Un Registre d’arrivée qui mentionne dans l’ordre chronologique la date et le numéro de
chaque déclaration acceptée ainsi que les nom, prénoms, raison sociale ou dénomination
sociale du déclarant et l’objet de la déclaration.
2°) La Collection des dossiers individuels : ils sont tenus par ordre alphabétique.

B. Le Fichier National tenu par l’organe compétent.

Il contient les extraits de chaque dossier individuel et est tenu par ordre alphabétique.

C. Le Fichier Régional tenu au greffe de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage.

Il centralise toutes les informations contenues dans les fichiers nationaux.

§.2.Le Fonctionnement du Registre.

Deux types d’opérations existent en gros. Il s’agit de l’immatriculation au début de son

activité, et des modifications ou compléments dans la situation juridique du commerçant
jusqu’à la radiation.

A. L’Immatriculation.
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A.1.Les Personnes Assujetties.

1°) Les commerçants personnes physiques doivent demander l’immatriculation dans le mois
qui suit le début de l’exploitation ;
2°) Les sociétés et autres groupements visés par l’AU/DCG et GIE doivent se faire
immatriculés dans le mois de leur constitution.

A.2.Les Modalités
Il faut déposer une demande d’immatriculation au greffe. S’il s’agit d’une personne
physique, c’est le greffe de la juridiction compétente dans le ressort de laquelle elle se trouve.
S’il s’agit d’une personne morale, c’est le greffe de la juridiction dans le ressort de laquelle se
trouve le siège social.

L’immatriculation a un caractère personnel et une personne ne peut pas être

immatriculée à titre principal dans plusieurs registres ; elle ne peut pas non plus être
immatriculée dans le même registre sous plusieurs numéros.
Le greffier attribue un numéro mentionné sur le formulaire remis au déclarant. Une
évolution dans le rôle du greffier est à noter. Avant l’AU, il recevait sans contrôle les
déclarations. Aujourd’hui, il vérifie, s’assure sous sa responsabilité que les déclarations sont
conformes avec les pièces produites. En cas d’inexactitude ou de non conformité, il saisit le
Président du Tribunal.

Les Inscriptions Modificatives ou complémentaires. Il faut que le Registre soit constamment

tenu à jour. Il faut alors déclarer toutes les modifications juridiques de du commerçant
immatriculé. Lorsqu’il y a des modifications dans l’état civil, dans le régime matrimonial ou
dans la capacité du commerçant, ces modifications doivent être mentionnées au RCCM.

C.La Radiation

Il y a radiation quand le commerçant cesse son activité. Il doit demander la radiation

un mois après la cessation. Quand il y a décès, ses héritiers ont trois mois à compter du décès
pour demander la radiation. Il peut arriver que ces derniers veuillent continuer l’exploitation,
ils doivent dans ce cas demander l’inscription modificative.

En cas de dissolution d’une personne morale, le liquidateur demande la radiation dans

le délai d’un mois à compter de la clôture des opérations. Si la radiation n’est pas demandée
dans le délai, le greffier peut y procéder sur la base d’une décision qui émane de la juridiction
compétente à la demande de tout intéressé.

B.3.Les Effets attachés à l’accomplissement ou au défaut d’accomplissement des

formalités.

B.3.1.Les Effets de l’immatriculation ou du défaut d’immatriculation.

1°) Les Effets de l’Immatriculation

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L’immatriculation fait présumer la qualité de commerçant, mais ne la confère pas. Elle

constitue donc une présomption légale simple qui tombe à ce titre devant la preuve contraire.
La présomption légale est de manière générale une dispense de preuve. Mais celle liée à
l’immatriculation est écartée lorsqu’il s’agit d’un GIE.

2°) Les Effets du défaut d’Immatriculation

Lorsqu’une personne est assujettie à l’immatriculation, tant qu’elle n’est pas

immatriculée, elle est privée des droits du commerçant. Elle ne peut dans ce cas invoquer le
défaut d’immatriculation pour se soustraire aux obligations du commerçant. En revanche,
aucun des droits du commerçant ne lui est reconnu. C’est un commerçant de fait.

B.3.2.Le défaut de Mentions Modificatives ou Complémentaires

Pour les mentions postérieures, le législateur s’intéresse seulement au défaut

d’inscription. Lorsqu’un acte ou un fait devant être mentionné ne l’a pas été, l’intéressé ne
peut pas s’en prévaloir devant l’administration ou les tiers. L’acte ou le fait leur est
inopposable. Le commerçant ne peut non plus invoquer le défaut de mention pour se
soustraire à ses obligations. La règle est cependant écartée si le commerçant apporte la preuve
que l’Administration ou les tiers en ont eu connaissance par d’autres moyens.

B.3.3.Les Effets du défaut de Radiation

On ne s’intéresse qu’aux effets du défaut d’accomplissement. C’est la Jurisprudence

qui dégage les règles. « Il y a une présomption irréfragable d’inopposabilité de la perte de la
qualité de commerçant ». Cette règle est tirée des dispositions des procédures collectives
selon lesquelles le commerçant dispose d’un an pour demander la radiation à compter de la
cessation de paiement.

CHAPITRE IV. LE FONDS DE COMMERCE

Pour exercer son activité commerciale, tout commerçant a besoin d’un certain nombre
de biens matériels ou immatériels qui lui permettront d’atteindre ses objectifs. C’est cet
ensemble de biens que l’on appelle le fonds de commerce. Il est régi par les articles 103 à 136
de l’AUDCG. La notion du fonds du commerce est essentielle dans la vie commerciale car
constitue le fondement du crédit entre les commerçants et les clients.

Section 1. La notion de fonds de commerce

La notion du fonds de commerce est née de la pratique commerciale française au cours

du XIXe siècle. Et, le législateur français l’a consacré dans la perspective d’un ensemble de
moyens affectés par un commerçant à une exploitation en vue de satisfaire une clientèle.
 P a g e | 21

Pour attirer et conserver la clientèle, le commerçant doit déployer des mécanismes et

moyens appropriés. Autrement dit, il doit exploiter un fonds de commerce. Et, aux termes des
articles 135 et 136 de l’AUDCG « le fonds de commerce est constitué par un ensemble de
moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver la clientèle. Le fonds de
commerce comprend nécessairement la clientèle et le nom commercial, sans préjudice du
cumul de la clientèle avec l’enseigne et le nom commercial ».

Paragraphe 1. Les éléments constitutifs du fonds de commerce

Selon l’article 137 de l’AUDCG « Le fonds de commerce peut comprendre différents

éléments corporels et incorporels, notamment les éléments suivants :
- les installations ;
- les aménagements et agencements ;
- le matériel ;
- le mobilier ;
- les marchandises en stock ;
- le droit au bail ;
- les licences d'exploitation ;
- les brevets d'inventions, marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles, et tout
autre droit de propriété intellectuelle nécessaires à l’exploitation ».

Paragraphe 2. Autres éléments

Le fond de commerce comprend aussi les licences et autorisations administratives

d’une part, et d’autre part les droits de propriété industrielles et commerciales qui confèrent à
leur titulaire le monopole d’exploitation ou d’utilisation.

La fidélisation constitue un élément important dans la valeur du fonds de commerce.

En Afrique, il existe bel et bien une organisation qui est chargée de la promotion et la
protection des droits intellectuels, et l’OHADA tient à soutenir les efforts fournis par cette
organisation car l’objectif poursuivi est la lutte contre la piraterie et la contrefaçon.

Section 2 : Les opérations portant sur le fonds de commerce

Selon l’article 138 de l’Acte Uniforme portant droit commercial général, le fonds
de commerce peut être exploité soit directement par son propriétaire ou ses préposés. C’est le
cas de l’exploitation autonome du fonds de commerce. Soit indirectement dans le cadre d’un
contrat de location-gérante.

La location gérante est définie par le même article en son alinéa 3 comme « une
convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce, personne physique ou morale
en conserve la location à un gérant qui est une personne morale ou physique qu’il exploite à
ses risques assez dangereux ».
-La location-gérante constitue donc un bail dont l’objet est le fonds de commerce. A ce titre,
la qualité de commerçant passe du propriétaire du fonds de commerce au gérant.
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-Il y’a la location-gérance ou gérance libre lorsque le propriétaire du fonds de commerce le

confie à un tiers qui l’exploite en son propre compte et à ses risques moyennant un loyer ou
une redevance.
-Le contrat de location-gérance doit être publié dans un journal d’annonce légales (Journal
officiel…) et faire l’objet d’une inscription modificative au RCCM si le propriétaire a la
qualité de commerçant.

N.B. Dans le cadre d’une location-gérance, la seule obligation qui pèse sur le bailleur est
celle de l’avoir exploité lui-même durant au moins deux ans en tant que commerçant avant de
le mettre à la disposition du locataire-gérant. Mais ce délai peut être réduit à une année sur
décision de la juridiction compétente si le commerçant concerné est mis dans l’impossibilité
de l’exploiter.

Par ailleurs, plusieurs autres modes d’exploitation du fonds de commerce sont possibles
hormis l’exploitation autonome et l’exploitation par location-gérance, il s’agit notamment de :

-Le nantissement du fonds de commerce : entendu comme l’opération par laquelle un débiteur
consent à son créancier une garantie réelle accessoire dont le fondement porte sur le fonds de
commerce. Le commerçant offre notamment l’occasion d’un prêt qui lui ai consenti et son
fonds de commerce en garantie. C’est un gage adopté au bien particulier qui est le fonds de
commerce. L’hypothèque en droit est une opération qui consiste à garantir un bien immeuble.
Le nantissement du fonds de commerce est en réalité une hypothèque mobilière et porte sur la
clientèle, l’enseigne, le nom commercial, le droit de bail et la licence d’exploitation. Il peut
porter également sur d’autres éléments incorporels comme le brevet, la marque de fabrication,
les dessins et le modèle. Il doit être constaté par écrit et faire l’objet d’inscription.
N.B. Le droit OHADA organise le nantissement du fonds de commerce dans l’Acte Uniforme
portant organisation des suretés.
-L’apport à société du fonds de commerce : Il s’agit d’une opération qui ressemble à une
vente puisqu’elle réalise un transfert de propriété. L’apport est généralement rémunéré par les
parts sociales comme pour la vente d’un fonds de commerce. Et l’apport à société du fonds de
commerce nécessite aussi un écrit, une formalité de publicité car cet apport doit être
mentionné dans le registre de commerce et de crédit mobilier.
-La cession du fonds de commerce : C’est une opération qui consiste pour le propriétaire à
céder auprès d’une autre personne son droit de propriété sur le fonds de commerce. Elle peut
être réalisée par un acte sous seing privé ou par un acte authentique. Mais, quel que soit la
forme que prend l’acte de cession, il doit contenir certaines mentions suivantes : l’identité
complète des partie), la dénomination sociale pour les personnes morales, la forme juridique
et le siège, leurs activités, leurs numéros d’immatriculation au RCCM, l’origine du fonds de
commerce est le chiffre d’affaires. L’omission de telles mentions est sanctionnée par la nullité
de l’acte de cession. Et, dans le contrat de cession il sera clairement mentionné que le cédant
va mettre à la disposition du cessionnaire le fonds de commerce.

CHAPITRE V. LES INTERMEDIAIRES DE COMMERCE

Section 1. Définition :
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L’intermédiaire de commerce est une personne physique ou morale qui a le pouvoir

d’agir habituellement et professionnellement pour compte d’une autre personne, commerçante
ou non, afin de conclure avec un tiers un acte juridique à caractère commercial.
Les intermédiaires de commerce se distinguent des revendeurs indépendants, puisque :
- Ils se situent dans la chaine de distribution ;
- Ils n’a pas pour fonction de faciliter la conclusion d’un acte juridique et aussi parce
- Ils agissent en leur propre nom et pour leur propre compte.
- L’intermédiaire de commerce a le statut de commerçant, ce que le revendeur n’a pas
nécessairement.
Il faut noter que les dispositions relatives à l’intermédiaire de commerce résultent de la
combinaison des règles du mandat (droit civil) avec les règles de l’AUDCG. Ceci fait que les
intermédiaires ne soient pas de simples mandataires, outre le fait qu’ils doivent avoir la
qualité de commerçant.

Section 2. Mandat de l’intermédiaire de commerce

Le mandat de l’intermédiaire de commerce peut être écrit ou verbal. Il n’est soumis à

aucune condition de forme lorsqu’il est écrit. En l’absence d’un écrit, le mandat peut être
prouvé par tous moyens y compris par témoignage. Sauf stipulation expresse du contrat,
l’étendu (champ d’application) du mandat de l’intermédiaire est déterminée par la nature de
l’affaire à laquelle il se rapporte.
Le mandat comprend le pouvoir d’accomplir les actes juridiques nécessités par son
exécution. L’intermédiaire ne peut, sans un pouvoir spécial, engager une procédure judiciaire,
transiger, compromettre, souscrire des engagements, aliéner ou grever des immeubles, ni
consentir une donation.
Bref, les pouvoirs de l’intermédiaire sont limités aux actes d’administration lorsque les termes
du mandat sont généraux. En présence d’instructions précises, l’accomplissement d’acte non
prévus ne peut être qu’exceptionnel. Au-delà, l’intermédiaire se trouve dépourvu des
pouvoirs.

Section 3. Statut juridique des intermédiaires de commerce

Paragraphe 1. Le Commissionnaire
« Le commissionnaire est un professionnel qui moyennant le versement d’une commission, se
charge de conclure tout acte juridique en son propre nom mais pour le compte du commettant
qui lui donne mandat. ».
Etant donné que le commissionnaire agit pour le compte du commettant, « il est tenu
d’exécuter, conformément aux directives du commettant, les opérations faisant l’objet du
contrat de commission. Si le contrat de commission contient des instructions, le
commissionnaire doit s’y conformer, sauf à prendre l’initiative de la résiliation si la nature du
mandat ou les usages s’opposent à ces instructions.
S’il s’agit d’indications, le commissionnaire doit agir comme si ses propres intérêts étaient en
jeu, et en se rapprochant le plus possible des conseils reçus. Le commissionnaire doit agir de
la façon qui sert le mieux les intérêts du commettant et le respect des usages ».
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Il incombe également au commissionnaire l’obligation générale d’agir loyalement pour le

compte du commettant. Et en particulier l’interdiction d’acheter pour son propre compte les
marchandises qu’il est chargé de vendre ou de vendre ses propres marchandises à son
commettant. ».

Dans leurs relations, le commissionnaire assume l’obligation de renseignement et de reddition

des comptes tout au long du contrat, vis-à-vis du commettant. La rémunération du
commissionnaire est déterminée (fixée) par les parties. La rémunération est due en faveur du
commissionnaire même si l’opération a été exécutée à perte. Mais, en cas d’exécution
partielle, il est juste d’envisager une rémunération partielle proportionnelle.

Paragraphe 2. Le Courtier
« Le courtier est un professionnel qui met en rapport des personnes en vue de faciliter ou
faire aboutir la conclusion de conventions entre ces personnes. »

Il revient que le courtier ne traite pas lui-même l’opération envisagée, il ne représente pas les
parties. Il exerce une activité d’entremise en servant de trait d’union entre des personnes
désireuses de conclure un contrat.
En matière de courtage, le principe est l’indépendance du courtier. Cependant, il est possible
de cumuler la qualité de courtier et celle de mandataire conformément à la convention des
parties. Dans cette hypothèse, l’existence du mandat doit être prouvée. Le courtier est alors
soumis au régime du mandataire.
Le courtier en sa qualité d’intermédiaire a l’obligation d’informer de manière exacte et
complète les futures contractantes sur l’opération qu’ils s’apprêtent à conclure. Les
informations requises dépendant en grande de la nature de l’opération projetée.

Contrairement au commissionnaire qui reçoit une commission en rémunération de l’exécution

de son mandat, le courtier est rémunéré en pourcentage du montant de l’opération.
Il faut noter que quoique ayant la qualité de commerçant comme tout intermédiaire de
commerce, le courtier ne peut réaliser des opérations de commerces, ni pour son propre
compte, directement ou indirectement, ni sous le nom d’autrui ou par personne interposée. Le
courtier n’a la qualité de commerçant que par le fait d’exercer une activité à caractère
professionnel de services.

Paragraphe 3. L’Agent commercial

« L’Agent commercial est un mandataire professionnel chargé de façon permanente de :
- négocier ;
- et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de
services au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants, ou d’autres
agents commerciaux, sans être lié envers eux par un contrat de travail. »

D’après cette disposition, il est reconnu à un agent commercial la possibilité de recourir à des
sous- agents commerciaux.
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1) Règles générales régissant les rapports entre les parties au contrat d’agence
commercial.
« - Le contrat entre l’agent commercial et son mandat est conclu dans l’intérêt commun des
parties.
- L’agent commercial et son mandat sont tenus, l’un envers l’autre, d’une obligation de
loyauté et d’un devoir d’information.
- L’agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel ; le mandat doit mettre
l’agent commercial en mesure d’exécuter son mandat. »

2) Pluralité de mandants dans la limite du respect de l’obligation de la non-concurrence

« L’agent commercial peut accepter sans autorisation, et sauf stipulation contraire, de
représenter d’autres mandants. Il ne peut accepter la représentation d’une entreprise
concurrente de celle de l’un de ses mandats sans l’accord écrit de ce dernier. »

Au regard de cette disposition, il se pose le problème de savoir ce qu’il faut entendre par
entreprises concurrentes ou produits concurrents. Si on donne une définition large aux termes
‘‘entreprise concurrente et produits concurrents’’, une telle définition ne serait pas à
l’avantage de l’agent commercial. Mais, les choses sont plus claires lorsque le contrat
d’agence commerciale renferme une clause d’exclusivité par laquelle l’agent commercial
s’interdit de passer des opérations pour son propre compte ou celui d’autres mandants. Il est
prévu que « lorsqu’une interdiction de concurrence a été convenue entre l’agent commercial
et son mandat, l’agent a droit à l’expiration du contrat à une indemnité spéciale. »

3) Commission, rémunération et modalité de paiement

En ce qui concerne la rémunération de l’agent commercial, « tout élément de la rémunération
variant avec le nombre ou la valeur des affaires constitue une commission.

Dans le silence du contrat, l’agent commercial a droit à une commission conforme aux
usages pratiqués dans le secteur d’activités couvert par son mandat. En l’absence d’usage,
l’agent commercial a droit à une rémunération qui tient compte de tous les éléments qui ont
trait à l’opération. »Ces différentes possibilités de paiement de services de l’agent
commercial sont supplétives. Elles n’interdisent donc pas les parties à convenir d’une
rémunération fixe.

Il faut noter que le droit à la commission due à l’agent commercial naît au moment de
l’exécution de l’opération. Ceci permet de protéger le droit à rémunération de l’agent en le
mettant à l’abri de la carence du mandat.
« Le droit à la commission ne peut s’éteindre que s’il est établi que le contrat entre le tiers
(intermédiaire de commerce) et le mandant n’est pas exécuté en raison des circonstances
imputables à l’agent commercial ou en raison de circonstances indépendantes du
comportement du mandat »

Section 4. Effets juridiques des actes accomplis par l’intermédiaire.

Ces effets résultent du principe fondamental de la représentation selon lequel, le représentant

s’efface au profit du représenté et les actes effectués par le représentant au nom et pour le
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compte du représenté produisent leurs effets dans le patrimoine de ce dernier. Une relation
directe s’établit entre le représenté et le tiers contractant.

Section 5. Responsabilité de l’intermédiaire de commerce

La responsabilité de l’intermédiaire est soumise d’une manière générale aux règles du mandat.

L’intermédiaire de commerce est ainsi responsable : envers le représenté :

- de la bonne exécution du mandat et
- de la fidèle exécution du mandat.

Il est tenu de l’exécuter personnellement, sauf autorisation expresse à le transférer à un tiers.

Il faut noter que l’intermédiaire engage sa propre responsabilité s’il ne respecte pas la mission
qui lui a été confiée. Il est tenu de rendre compte même lorsqu’il s’est fait substitué par une
autre personne.

Section 6. Nullité et ratification des actes de l’intermédiaire

Paragraphe 1.Nullité

L’absence et le dépassement du pouvoir sont sanctionnés par la nullité. Mais, cette nullité
peut être repoussée par la théorie du mandat apparent. Il a été d’ailleurs jugé que : « les actes
accomplis par un mandataire apparent sont opposables au mandant ».

Paragraphe 2. Ratification
La ratification vaut mandat ou complément de pouvoir. Il s’agit d’un acte unilatéral dont
l’objet est d’approuver l’acte accompli. La ratification opère rétroactivement.

Section 7. Cessation du mandat de l’intermédiaire

Paragraphe 1.Le mandat de l’intermédiaire cesse :
- par l’accord entre le représenté et l’intermédiaire ;
- par l’exécution complète de l’opération ou des opérations pour lesquelles le pouvoir
a été conféré ;
- par la révocation à l’initiative du représenté ;
- par la renonciation de l’intermédiaire.
- Le représenté qui révoque de manière abusive le mandat confié à l’intermédiaire
doit l’indemniser des dommages causés.
- L’intermédiaire qui renonce de manière abusive à l’exécution de son mandat doit
indemniser le représenté des dommages causés ».

Paragraphe 2.Le mandat de l’intermédiaire cesse également en cas de :

- décès ;
- d’incapacité.
Section 8. Effets de la cessation du mandat
Paragraphe 1. La cessation du mandat donné par le représenté à l’intermédiaire ne produit
aucun effet à l’égard du tiers.
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Sauf si le tiers connaissait ou devait connaître l’existence de cette cessation. Mais, dans tous
les cas, c’est au mandant (représenté) qu’il appartient d’informer les tiers en cas de révocation
du mandataire. (Intermédiaire).
Paragraphe 2.Nonobstant la cessation du mandat, l’intermédiaire demeure habité à accomplir
pour le compte du représente ou de ses ayants droit les actes nécessaires et urgents de nature à
éviter tous dommages.

CHAPITRE VI : LE BAIL A USAGE PROFESSIONNEL

Le livre III de l’acte uniforme portant sur droit commercial général tel qu’adopté en
1997 organise la notion du bail en termes de bail commercial ; alors que celui révisé le 15
décembre 2010 régit le bail en termes de bail à usage professionnel ou bail professionnel dans
son livre VI.

Section 1 : Le bail à usage professionnel

L’acte uniforme portant sur le droit commercial général consacre une différence entre
le bail à usage professionnel et celui à usage d’habitation. Le bail professionnel obéit à un
régime juridique particulier dans le but de mettre le professionnel à l’abri des abus récurrents
qui caractérisent les contrats de location immobilière ordinaire.

Dans le cadre de cette section, nous aborderons d’abord les conditions relatives à la
conclusion et à l’exécution du bail professionnel ; ensuite celles en rapport avec son
renouvellement, sa cession ou sa sous-location et enfin les conditions liées à son extinction.

Paragraphe 1.La conclusion et l’exécution du bail professionnel

A. Définition
Aux termes de l’article 103 de l’AUDCG, « est réputé bail à usage professionnel toute
convention écrite ou non, entre une personne investie par loi ou une convention du droit de
donner en location tout ou partie d’un immeuble… et une autre personne physique ou morale,
permettant à celle-ci, le preneur, d’exercer dans les lieux avec l’accord de celle-là, le
bailleur, une activité commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre activité
professionnelle ». C’est donc un contrat par lequel le bailleur donne son immeuble en location
au preneur (locataire) pour permettre à ce dernier d’y exercer son activité professionnelle en
payant périodiquement un loyer au bailleur.

B. Conclusion du contrat de bail

Le bail professionnel est un contrat dont la conclusion dépend de la réunion des trois
conditions essentielles, à savoir : deux parties, un immeuble et un loyer. Et, les deux parties
en présence à l’occasion de la conclusion du contrat de bail professionnel sont : d’une part le
bailleur (commerçant ou non) et d’autre part le preneur ou locataire (personne physique ou
morale qui doit nécessairement être un professionnel, en d’autres termes, une personne
exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre activité
professionnelle). Et, le bien loué doit servir à l’exploitation par le preneur d’activités
professionnelles et non à l’habitation.
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Le contrat de bail à usage professionnel obéit aux règles générales de formation de tout
contrat prévues à l’article du Code Civil congolais Livre III. Il s’agit : du consentement des
parties, de la capacité des parties à contracter, de la licéité de l’objet et de la cause.

Quant à la durée du contrat de bail à usage professionnel, il convient de préciser que ce

contrat peut être conclu soit à durée déterminée soit à durée indéterminée. Cette durée est
librement fixée par les parties. Mais si le contrat a été conclu sans la durée ne soit prévue dans
le contrat ou s’il est verbal, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée.

C.Exécution du contrat de bail

L’exécution du contrat de bail entraine la mise en œuvre des obligations des parties au
contrat. Cela étant, les obligations réciproques pèsent sur chaque partie dont voici la teneur :

C.1.Les obligations du bailleur

-Etat des locaux : Le bailleur doit délivrer le bien loué ou des locaux à bon état et doit faire à
son propre compte l’inventaire de son bien mis en location (Article 105 AUDCG).
-Assumer les grosses réparations : les grosses réparations concernent généralement les grands
travaux portant sur les murs, toitures, fosses septiques (Article 106 AUDCG).
Lorsque le bailleur refuse d’assumer les grosses réparations, le locataire peut obtenir de la
justice une décision qui l’autorise à les assumer au regard de sa charge de bailleur (Article
107).

C.2. Les obligations du locataire

Elles sont Trois :

a) Payer le loyer aux termes convenus : il s’agit de la principale obligation qui pèse sur le
locataire, car elle est la contrepartie de la jouissance des lieux loués.
b) Exploiter les locaux à bon père de famille conformément à la destination prévue au bail.
c) Tenir les réparations d’entretien

Notons que le loyer est librement fixé par les parties, néanmoins il existe de loyer révisable
dans un délai d’au moins trois ans dans le souci de protéger l’activité commerciale sauf
stipulation contraire reconnue aux parties en vertu du principe de l’autonomie.

Paragraphe 2. Renouvellement, cession ou la sous-location du bail

A. Renouvellement du bail

Le renouvellement du contrat de bail est acquis dés le moment où le locataire a joui du

local loué conformément aux stipulations dudit contrat pendant deux années au maximum.Et,
cette condition de deux années de jouissance du local par le locataire vaut aussi bien pour le
contrat conclu à durée déterminée que pour celui à durée indéterminée. Une fois la possibilité
du renouvellement est acquise, la durée minimale du renouvellement est de trois ans. Le
renouvellement peut porter sur une durée supérieure à trois ans, mais pas inférieure à trois
ans.
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Dans l’hypothèse d’un contrat à durée déterminée, le preneur dont le droit au

renouvellement est acquis doit en faire la demande par écrit au bailleur trois mois au moins
avant l’arrivée du terme. Si le preneur ne fait pas la demande dans le délai imparti, il perd son
droit au renouvellement de son contrat. Et, le bailleur dispose d’un mois avant l’expiration du
terme du bail pour donner sa réponse. A défaut du respect de ce délai, il est censé avoir
consenti au renouvellement.

B. Cession et sous-location du bail

Le bailleur a le droit de céder son bail et le locataire de le louer à une autre personne.
Néanmoins, toute cession de bail doit être signifiée ou notifiée au locataire par le bailleur. Et,
toute sous-location doit être notifiée au bailleur par le locataire. Lors d’une cession, l’identité
complète du cessionnaire, son adresse, son numéro d’immatriculation au RCCM doit être
indiqué. Dans la pratique commerciale, en vue de protéger la clientèle du commerçant. Il est
demandé au bailleur de notifier à son locataire son intention de vendre (aliéner) son bien.
Celui-ci doit endéans un mois signifier soit son acceptation, soit son refus de l’offre.
N.B La sous location comptable ou partielle est interdite sauf stipulation contraire du
contrat de bail.

CHAPITRE VII. LA CESSATION DES PAIEMENTS ET LES PROCEDURES

COLLECTIVES

L’OHADA, dans le but de promouvoir les investissements et d’améliorer le climat des

affaires au sein de son espace, a mis en place un système moderne de traitement des situations
d’insolvabilité inhérente à toute activité commerciale. De ce fait, l’acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif consacre d’une part la situation
de cessation des paiements et d’autre part les mécanismes adaptés au contexte économique
actuel pour palier à cette situation.

Section 1. La cessation des paiements

La notion de cessation des paiements est définie à l’article 25 de l’AUPCAP comme «

la situation dans laquelle le débiteur est dans l’incapacité de faire face à son passif exigible
avec son actif disponible ». En d’autres termes, la cessation des paiements est la situation dans
laquelle dans le patrimoine du débiteur le passif devient supérieur à l’actif, les dettes
deviennent supérieures à l’avoir disponible. Cette définition retenue de la cessation des
paiements ne précise pas si le passif exigible doit d’abord et avant tout être exigé par les
créanciers pour que la cessation des paiements soit effective. Cette absence de précision laisse
une marge d’interprétation sur la détermination du moment précis de la cessation des
paiements.
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Certains, en application du principe selon lequel l’échéance du terme vaut

interpellation suffisante, estiment que la cessation des paiements est effective à partir du
moment de l’arrivée à l’échéance du terme. D’autres par contre pensent que la cessation des
paiements intervient à partir du moment où le créancier a mis le débiteur en demeure.
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Section 2. Les procédures collectives d’apurement du passif

L’acte uniforme initial a été adopté à Libreville au Gabon le 10 avril 1998 et est applicable à
toutes les procédures collectives ouvertes après le premier janvier 1999, date de son entrée en
vigueur. Cet acte a connu une révision le 10 septembre 2015 à Grand Bassam en Côte d’Ivoire
et est entré en vigueur le 24 Décembre 2015.

Le texte de l’acte uniforme révisé divise les procédures collectives en deux groupes, d’une
part nous avons les procédures préventives comprenant la conciliation et le règlement
préventif et, d’autre part, nous avons les procédures curatives constituées du
redressement judiciaire et de la liquidation des biens (article 1).

§.1. Les procédures préventives

A. La conciliation
La conciliation est une procédure préventive, consensuelle et confidentielle, destinée à éviter
la cessation des paiements de l’entreprise débitrice afin d’effectuer, en tout ou en partie, sa
restructuration financière ou opérationnelle pour la sauvegarder. Cette restructuration
s’effectue par le biais de négociations privées et de la conclusion d’un accord de conciliation
négocié entre le débiteur et ses créanciers, grâce à l’appui d’un tiers neutre, impartial et
indépendant dit conciliateur (article 2).

Elle a pour objectif de trouver un accord amiable avec les principaux créanciers et
cocontractants du débiteur, en vue de mettre fin à ses difficultés (article 5-1).
La conciliation est donc une procédure non judiciaire antérieure à la cessation des paiements
caractérisée par son caractère confidentiel.

A.1. Procédure
Le président de la juridiction compétente est saisi par une requête du débiteur ou par une
requête conjointe de ce dernier avec un ou plusieurs de ses créanciers. Cette demande expose
ses difficultés ainsi que les moyens d’y faire face (article 5-2).

A.2. Désignation du conciliateur

Dans la décision d’ouverture, le président de la juridiction compétente désigne un conciliateur
(article 5-4). Il a pour mission de favoriser la conclusion, entre le débiteur et ses principaux
créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné
à mettre fin aux difficultés de l’entreprise (article 5-5).
A.3.Fin de la conciliation
En cas d’impossibilité de parvenir à un accord, le conciliateur présent sans délai un rapport
écrit au président. Celui-ci met fin à sa mission et à la conciliation, après avoir entendu le
débiteur (article 5-8).
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B. Le règlement préventif

C’est une procédure destinée à éviter la cessation des paiements et à permettre

l’apurement de son passif au moyen d’un concordat préventif. Seul le débiteur n’étant pas en
cessation des paiements peut être placé sous le régime du règlement préventif. Il doit pour
cela adresser une requête au président de la juridiction compétente.
Le débiteur doit, dans les trente jours suivant la date de dépôt de sa requête, déposer
une offre de concordat préventif qui précise les mesures envisagées pour permettre le
redressement de la situation financière de l’entreprise. A défaut du respect de ce délai, la
requête sera déclarée irrecevable. Cette procédure passe par les étapes suivantes :

B.1. Désignation d’un expert

Une fois le concordat préventif déposé auprès du président de la juridiction

compétente, ce dernier procède à la prise d’une décision suspendant les poursuites
individuelles et à la désignation d’un expert chargé de rédiger un rapport sur la situation
économique et financière de l’entreprise, sur toutes autres mesures contenues dans les
propositions du concordat préventif.

B.2. Homologation du concordat

Une fois le rapport de l’expert déposé, le débiteur, l’expert et le créancier sont

entendus au cours d’une audience non publique. La juridiction saisie dispose d’un délai d’un
mois pour rendre sa décision.

Trois issues sont possibles à la suite de cette audience : la mise en redressement

judiciaire ou liquidation judiciaire, le rejet du concordat préventif et l’homologation du
concordat préventif. Lorsque la juridiction constate la cessation des paiements, elle prononce
d’office le redressement judiciaire ou la liquidation.

Lorsque la juridiction compétente estime que le règlement préventif n’est pas justifié
et que la situation financière du débiteur ne justifie pas un tel traitement, elle rejette le
concordat et annule la décision de suspension des poursuites individuelles. Lorsque la
juridiction la juridiction estime que la situation du débiteur justifie cette procédure, elle rend
une décision de règlement préventif et homologue le concordat.

Dans ce cas, le concordat comporte une demande de prolongation du délai de la remise

de la dette. La juridiction qui homologue le concordat peut aussi désigner un juge chargé de
superviser la procédure ultérieure (juge-commissaire), ainsi que le syndic et le contrôleur
ayant pour mission de surveiller l’exécution du concordat préventif.

§.2. Les procédures curatives

A. Le redressement judiciaire
Cette procédure est destinée à la sauvegarde de l’entreprise par le maintien de l’activité et à
l’apurement de son passif au moyen d’un concordat de redressement.
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Cette procédure est appliquée à tout commerçant personne physique ou morale en état
éventuel de cessation des paiements. Le débiteur en état de cessation de paiement doit en faire
une déclaration dans un délai de trente jours à compter de la date de cette cessation. Le
débiteur doit, quinze jours après la déclaration, déposer une proposition de concordat de
redressement. La décision prononçant le redressement judiciaire entraine comme conséquence
l’obligation pour le débiteur d’être assisté pour tous les actes concernant l’administration et la
disposition de ses biens.

B. La liquidation des biens

Cette procédure est destinée à réaliser l’actif du débiteur pour apurer son passif. Cette
procédure s’applique aussi au débiteur en situation de cessation des paiements. La juridiction
qui constate cette cessation doit selon le cas prononcer le redressement judiciaire ou la
liquidation des biens. Celle-ci ne peut être prononcée s’il lui apparait que le débiteur n’a pas
proposé de concordat sérieux permettant son redressement et l’apurement de son passif. La
décision qui prononce la liquidation des biens implique la dissolution de l’activité et
dessaisissement pour le débiteur de la disposition de ses biens. Et, cette étape est présidée par
un liquidateur judiciaire.

N.B. La procédure d’alerte : c’est une prévention par information, elle consiste à organiser
l’information du chef d’entreprise afin de l’inciter à prendre des mesures adéquates pour
réagir et résoudre le problème.

Dans les entreprises, le traitement des difficultés pourrait être plus efficace s’il intervient de
façon précoce .C’est pour éviter que la situation de l’entreprise ne s’aggrave au point de la
conduire à l’état de cessation des paiements que les personnes préoccupées par son sort
doivent « tirer la sonnette d’alarme » afin d’éviter l’inertie ou l’insouciance des chefs
d’entreprise et les mettre devant leur responsabilité en cas de faillite.
Le droit d’alerte est reconnu aussi bien aux commissaires aux comptes qu’aux associés qui
pourraient attirer la vigilance des acteurs de l’entreprise sur des faits de nature à
compromettre la continuité de l’exploitation c’est-à-dire des indices de difficultés.

CHAPITRE IX. LA JURIDICTION COMPETENTE

La juridiction compétente pour connaitre le litige né à l’occasion de l’accomplissement

d’actes de commerce est le tribunal de Commerce. En RDC, cette juridiction a été instituée
par la loi n° 002-2001 du 3 juillet 2001 portant Création, organisation et fonctionnement des
tribunaux de commerce.

Section 1. La compétence du TRICOM

Le Tribunal de Commerce connaît en matière de droit privé:
-Des contestations relatives aux engagements et transactions entre commerçants ;
-Des contestations entre associés, pour raisons de société de commerce;
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-Des contestations entre toutes personnes relatives aux actes de commerce, en ce compris les
actes relatifs aux sociétés commerciales, aux fonds de commerce, à la concurrence
commerciale et aux opérations de bourse ;
-Des actes mixtes si le défendeur est commerçant;
-Des litiges complexes comprenant plusieurs défendeurs dont l'un est soit caution, soit
signataire d'un chèque bancaire, d'une lettre de change ou d'un billet à ordre ;
-Des litiges relatifs au contrat de société ;
-Des faillites et concordats judiciaires.
Il connaît, en matière de droit pénal, des infractions à la législation économique et
commerciale, quel que soit le taux de la peine ou la hauteur de l'amende.

§.1. La compétence juridictionnelle du TRICOM

La compétence juridictionnelle ne veut qu'un justiciable non commerçant qui pose un

acte de commerce qualifié comme tel par la loi à titre habituellement professionnel réponde
devant le juge de commerce en vertu de la commercialité objective.
Peu importe l'absence des éléments conférant légalement le statut de commerçant.
Dans ce cas, la compétence du juge de commerce paraît plutôt comme une sanction pour les
commerçants du secteur informel.

§.2. La compétence législative du TRICOM

C’est la compétence du TRICOM pour les actes de commerce ou mixtes qualifiés tels
par la loi, et pour les litiges entre commerçants nés de l'exercice de leur fonction, mais un non
commerçant ayant posé un acte qualifié commercial selon loi est par conséquent justiciable
devant le juge de commerce, si l'acte avait pour but un intérêt pécuniaire et affichait une
fréquence répétée. Cette position est largement reprise par la jurisprudence, mais aussi par la
doctrine se basant sur la théorie de la commercialité objective.

Section 2. Composition du TRICOM

Le tribunal de commerce est composé de juges permanents (magistrats de carrière), et

de juges consulaires (commerçants élus par leurs pairs n'ayant à vrai dire, pas de formation
appropriée en droit). Un juge de carrière préside une chambre spécialisée de commerce de la
juridiction civile, assisté des juges consulaires.

Section 3. De la saisine du tribunal de commerce

Le Tribunal de Commerce est saisi par requête verbale ou écrite ou par assignation
conformément à l'article 2 du code de procédure civile.

§.1. Les mentions obligatoires d'une assignation en matière civile

L'article 19 recourt à la procédure civile. C'est à comprendre que toutes les mentions
exigées par l'article 2 du code de la procédure civile, sont reprises : noms patronymiques,
adresse ou domicile du défendeur, l'objet du litige, lieu et date de l'audience, nom du tribunal
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qui connaîtra l'affaire, les prétentions du demandeur, ses coordonnées permettant de

l'identifier ? Le libellé doit être claire et permettre au défendeur de savoir ce que lui reproche
et de se constituer un avocat.

Pour les personnes physiques, les jurisprudences françaises et belges retiennent plus
l'adresse professionnelle du commerçant personne physique en matière de conflit commercial.
Mais la pratique permet aussi que l'on assigne le défendeur même en reprenant son domicile
privé. L'essentiel étant de signifier qu'il s'agit bien de commerçant en reprenant les
informations nécessaires : immatriculation au nouveau registre de commerce. Pour les
sociétés commerciales, l'on soutient qu'il suffit d'indiquer le siège social de la société ou les
noms des personnes chargées de la gérance (SPRL), de l'administration et de la direction
(SARL oui SA).

Section 4. Fonctionnement du TRICOM

Au sein du TRICOM fonctionnent deux juridictions, à savoir : la juridiction ordinaire

et la juridiction présidentielle. La seconde est saisie en matière d’urgence.