COURS DE DROIT DES AFFAIRES

INTRODUCTION GENERALE

Le droit commercial est une branche du droit privé dont les règles sont
précisées par la loi ; il est de ce fait considéré comme un droit d’exception par
opposition au droit civil qui est le droit commun, duquel il s’est détaché sans
toutefois en être totalement autonome : application de l’article 1240 du code
civil de 2018 relatif à la responsabilité extracontractuelle en matière
commerciale, la définition de la notion du contrat, … sont autant d’exemples
qui consacrent l’interdépendance ou l’ingérence du droit civil dans le droit
commercial.

En réalité et en se fondant sur la conception juridique de l’Organisation

pour l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA), le droit
commercial général désigne une des branches juridiques du droit des affaires
et il est contenu dans l’Acte uniforme relatif au droit commercial général et
dont la modification a été adoptée le 15 février 2011.

En prélude à ce cours une partie introductive s’avère importante compte

tenu de l’intérêt de son contenu qui va porter successivement sur des
généralités du droit commercial, sur l’organisation judiciaire commerciale et
sur l’annonce du plan.

Section première : LES GENERALITES SUR LE DROIT COMMERCIAL

Ces généralités comprennent la définition, l’originalité et les sources du

droit commercial.

Paragraphe I : Définition

Pour définir le droit commercial, on peut se servir de l’histoire. En effet

et avant la Révolution française de 1789, les professionnels se regroupaient en
corporations. Le droit commercial était le droit du commerçant et le
professionnel de commerce était celui qui appartenait à la corporation des
commerçants. Il s’agissait de la conception subjective. Plus tard les
corporations ont créé des problèmes à l’autorité publique qui par la loi Le
chapelier et le décret d’Allarde va interdire les corporations au profit d’une
liberté quant à l’exercice de l’activité professionnelle de son choix. Ce faisant,

1
la loi a libéré, mais elle a isolé, avait-on affirmé; elle fit alors du droit
commercial le droit des actes de commerce et du commerçant celui qui
accomplit des actes de commerce : on parle de la conception objective. De
façon générale, conception subjective et conception objective définissent
ensemble le droit commercial comme étant le droit des commerçants et des
actes de commerce.

Sous un autre angle et en voulant partir du professeur Guyon, le droit

commercial serait une « branche de droit privé par dérogation au droit civil qui
réglemente de manière spécifique la plupart des activités de production de
distribution et de service ». Cette définition a semble-t-il élargi le domaine de
cette branche juridique, ce qui a été confirmé par l’objectif de l’organisation
pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires, (OHADA), qui consiste à
« favoriser au plan économique, le développement et l’intégration régionale
ainsi que la sécurité juridique » grâce à un même droit des affaires dans les
Etats parties. Le domaine du commerce en perpétuelle mutation a surement
évolué, nécessitant par voie de conséquence d’autres branches juridiques telles
que le droit civil, le droit fiscal, le droit des sociétés, le droit des suretés, le droit
économique, … pour le contenir. Le droit commercial ne sera plus isolé mais
devra appartenir à un ensemble dénommé droit des affaires, appellation déjà
consacrée par le législateur communautaire de l’organisation pour
l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), en ce qu’il regroupe
des domaines juridiques qui vont concourir à la pratique du commerce dans les
Etats-parties et ceci par des règles harmonisées.

Ce droit des affaires comporte aujourd’hui le droit commercial général, le

droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, le
droit des suretés, le droit de recouvrement et voies d’exécution, les procédures
collectives d’apurement du passif, le droit de l’arbitrage, l’organisation et
harmonisation des comptabilités des entreprises, le contrat de transport de
marchandises par route, le droit des sociétés coopératives et d’autres encore
qui sont en gestation dans le cadre de l’OHADA. Ce sont ces différents
domaines qui font de nos jours objet des Actes Uniformes de l’OHADA.

Paragraphe II : L’originalité du droit commercial

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 Certains principes gouvernent l’activité commerciale qui vont particulariser
les règles du droit commercial par rapport au droit civil, droit commun; on peut
citer entre autres principes, la rapidité des opérations commerciales et la
sécurité du commerce et du crédit.

A- La rapidité des opérations commerciales

On dit souvent « time is money » ce qui peut se traduire par « le temps,
c’est de l’or ». Ceci voudrait dire concrètement pour le commerçant, la
réalisation de beaucoup de profits dans un temps relativement court. Dans ces
conditions, il faut nécessairement des règles qui puissent s’adapter à la vie
économique, celles du droit civil qui s’appliqueraient étant strictes et fondées
sur le formalisme : ainsi et en matière commerciale la preuve va se faire par
tous moyens, la procédure est plus souple, simplifiée et confiée en principe à
des professionnels.

Par exemple, le juge peut valablement trancher un litige dans son cabinet
par le biais des ordonnances sur requête, en référée ou en injonction de payer.

B- La sécurité du commerce et du crédit

Aujourd’hui le commerce est de plus en plus fondé sur le crédit. Le droit
cherche à son tour à protéger le créancier contre les abus, les fraudes, le non
respect de la parole donnée, etc. en élaborant des mécanismes appropriés. En
se référant au code civil par exemple, la solidarité entre les créanciers doit être
expressément stipulée, dans le domaine commercial, elle est présumée.

Paragraphe III : Les sources

Comme toute autre branche juridique, le droit commercial est aussi issu des
mêmes sources mais ici elles sont marquées par la particularité des opérations
commerciales. Ainsi il en est de la loi, des usages et de la jurisprudence.

A- La loi
On entend ici par loi non seulement la constitution, les accords ou traités
internationaux mais aussi dans une moindre mesure, les règlements.

- Il est prévu dans la constitution togolaise de 1992 que tout citoyen

est libre d’exercer n’importe quel négoce, art ou métier. Il s’agit dans ce cas de

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la reprise de la loi Le Chapelier telle qu’elle a été votée après la Révolution
française en 1789.

- Aucun pays aujourd’hui ne peut vivre économiquement en autarcie.

Cela se manifeste par la création de communautés économiques de par le
monde. Dans notre sous-région par exemple, on peut penser à la CEDEAO, à
l’UEMOA et plus particulièrement à l’OHADA. En effet, il s’agit dans ce dernier
cas d’une communauté d’intégration régionale créée par le droit pour
permettre aux Etats-parties de se voir appliquer les mêmes principes juridiques
harmonisés, en matière commerciale. Ainsi les Etats membres, dans le but de
créer une communauté économique vont désormais adopter des règles
juridiques harmonisées par des solutions médianes ou des solutions
majoritaires.

Aujourd’hui, l’OHADA compte 17 pays dans lesquels sont appliqués neuf

Actes Uniformes dont certains ont dernièrement fait l’objet de reformes. Ces
Actes Uniformes constituent en quelque sorte des codes pour l’Organisation.

Le code de commerce français de 1807 dans sa modification de 2000

demeure d’application dans nos Etats, mais seulement dans les matières qui
n’ont pas été prévues par les Actes Uniformes de l’OHADA.

Les règlements (décret, arrêté..) jouent un rôle important en matière

commerciale en ce que le législateur n’intervient que pour déterminer les
principes législatifs généraux ; ce sont les règlements qui en précisent
généralement les conditions d’application.

B- Les usages
Les usages jouent aussi un rôle important en matière commerciale
surtout lorsqu’ils sont qualifiés d’usages de droit ou à proprement parler
d’usages commerciaux. On appelle ainsi des pratiques qui se sont imposées il y
a longtemps dans certains domaines commerciaux ; ils constituent pour le droit
commercial ce que la coutume représente pour le droit civil. Ils ont donc un
caractère impératif et peuvent déroger à une loi, même à une loi impérative
civile.

A côté des usages de droit, il existe des usages de fait encore appelés
usages conventionnels. Dans ce cas, les parties décident par une convention de
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se conformer à une certaine pratique. Il s’agit de clauses habituelles insérées
dans les contrats de manière constante et généralisée. Il a un caractère
supplétif i.e. ne s’appliquant qu’à défaut de volonté contraire exprimée par les
parties. Lorsque ces dernières ont la qualité de commerçant, le silence en vaut
adoption.

L’usage peut être prouvé par une attestation délivrée par une autorité
compétente, la chambre du commerce par exemple. Cette attestation est
appelée un parère.

C- La jurisprudence
Elle est demeurée un ensemble de décisions suffisamment concordantes
rendues par les juridictions mais ici, elle est particulière en ce qu’elle est liée à
l’originalité du droit commercial.

Usages, jurisprudence et doctrine constituent les sources non-formelles

du droit commercial.

Section deuxième : L’ORGANISATION JUDICIAIRE COMMERCIALE

Elle permettra de distinguer dans un premier temps la procédure

judiciaire commerciale et dans un second temps la procédure conventionnelle

Paragraphe I : L’organisation classique de l’instance judiciaire commerciale

Au Togo il existe désormais des juridictions de commerce que sont les

tribunaux de commerce, créés au siège des juridictions de droit commun et les
chambres commerciales des cours d’appel et ceci depuis la loi n° 2018-028 du
10 décembre 2018 instituant les juridictions commerciales en République
togolaise. Ce sont des juridictions de l’ordre judicaire composées de juges.

A- La compétence
Il faut distinguer entre compétence d’attribution et compétence
territoriale :

1- La compétence d’attribution ou compétence ratione materiae

C’est la compétence déterminée en fonction de la nature des affaires. En tant
que juridiction d’exception, la loi togolaise de 2020 modifiant celle de 2019
confie aux juridictions de commerce :
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 - les contestations entre toutes personnes relatives aux actes et aux
effets de commerce sauf les actes mixtes où le demandeur non
commerçant opte pour la juridiction de droit commun ;
- les contestations entre commerçants et non commerçants;
- les contestations relatives aux sociétés commerciales et aux
groupements d’intérêt économique, de même qu’entre les associés
de ces derniers ;
- les contestations relatives aux baux à usage professionnel ;
- des litiges en matière de concurrence, de distribution, de propriété
industrielle et d’opérations comptables ; en matière de
consommation et de protection du consommateur ou en matière
de transport par terre, air ou mer
- les différends relatifs aux intermédiaires de commerce
- les contentieux liés au registre du commerce et du crédit mobilier.

En matière d’acte mixte, c’est-à-dire lorsque le même acte est civil pour
l’une des parties et commercial pour l’autre, le demandeur commerçant
va assigner le défendeur non commerçant devant la juridiction de droit
commun i.e. le tribunal civil tandis que le demandeur non commerçant
jouira d’une option de juridiction.

2- La compétence est territoriale ou compétence ratione loci

Ici le tribunal compétent est déterminé en fonction d’une circonstance de
lieu. Le principe demeure le même qu’en matière civile i.e. le tribunal du
domicile du défendeur. Cependant on peut lui préférer celui du lieu de la
livraison effective ou de l’exécution de la prestation.

Le principe admet des exceptions dans la théorie des succursales

multiples, en cas de redressement ou de liquidation judiciaire où le
tribunal compétent est celui du principal établissement commercial du
débiteur ou du siège social de la société débitrice.

NB : Les clauses attributives de compétence résultant de l’accord des parties et

qui confieraient le règlement du litige à une juridiction légalement sans qualité
pour en connaitre, sont valables entre commerçants ; mais elles doivent être
expressément stipulées dans les contrats. En outre elles ne peuvent pas être
imposées aux particuliers.
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 B- Les procédures judiciaires commerciales
En matière commerciale, on distingue différentes sortes de procédures :

1- La procédure ordinaire :
Le tribunal de commerce se compose d’un président, d’un vice-président et des
juges, assistés par des greffiers dont le chef. Il comprend deux chambres dont
l’une pour les petits litiges i.e. ceux dont le taux est inférieur à un million de
francs CFA en capital ou à cent mille francs CFA en rente ou prix de bail

La procédure y commence par une assignation en bonne et due forme ; mais

qui doit comporter pour les commerçants leur numéros d’immatriculation au
RCCM et pour les autres leurs adresse géographique, téléphonique et
électronique précises. Elle ressemble à celle du droit civil mais ici elle est plus
souple et plus rapide. Le délai de comparution est au plus tard de quinze jours
après la date de l’exploit d’assignation.

Au début de l’audience, le juge procède à une instruction préparatoire qui

consiste en un règlement des questions de compétence ; de la vérification des
preuves ; de la planification des différentes phases du procès au regard de la
complexité des affaires ou de discussions sur la volonté ou non des parties de
recourir aux modes alternatifs de règlement des différends. Dans ce dernier cas
le juge tente une conciliation sanctionnée en cas d’accord par un PV de
conciliation. Dans le cas contraire et après constat de l’échec, le notifie aux
parties la possibilité d’un règlement par la médiation ou par l’arbitrage dans un
délai de quinze jours. Mais si après ce délai rien n’est fait, le juge en constate
l’échec et invite les parties à comparaitre devant lui.

L’appel est interjeté par un exploit au greffier en chef dans un délai de

quarante huit heures sous peine de caducité.

Dans tous les cas le juge se prononce à l’issu d’un débat contradictoire et la
décision est susceptible des divers recours ordinaires. Quant au litige relatif aux
Actes uniformes de l’OHADA, le pourvoi est pendant devant la cour commune
de justice et d’arbitrage (CCJA)

Au Togo, le tribunal de commerce de Lomé a modernisé ses services avec la

dématérialisation des procédures : l’assignation les saisines, la publication des
décisions se font désormais en ligne. Les juges, les avocats et les huissiers
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peuvent avoir accès au dossier directement sur leur ordinateur. On peut dire ici
qu’une telle mesure aide à la rapidité des opérations commerciales

2- Les procédures d’urgence :

Elles consistent en des procédures dont les décisions, avant dire droit,
interviennent lorsqu’il faut prendre des mesures rapides pour protéger les
parties contre l’insolvabilité ou la mauvaise foi. Elles sont portées devant le
président du tribunal de commerce ou le président de la chambre commerciale
de la cour d’appel compétente. Ces décisions prises dans le bureau du juge
sont appelées ordonnances et on distingue :

a- L’ordonnance en référé ou encore le référé commercial : c’est une

procédure contradictoire par laquelle une partie peut obtenir d’un
magistrat unique, une décision rapide qui ne heurte à aucune
contestation sérieuse et que justifie l’existence d’un différend.

b- L’ordonnance sur requête : La particularité ici est que la décision est

prise à défaut pour protéger le requérant. Elle relève de la
compétence soit du président du tribunal de commerce ; soit de
celui de la chambre commerciale de la cour d’appel.

c- L’ordonnance en injonction de payer : Elle relève exclusivement de la

compétence du président du tribunal de commerce ; elle est ouverte
à tous créanciers justifiant d’une dette liquide et exigible. Elle peut
être introduite lorsque la créance a une cause contractuelle ou
lorsqu’elle résulte d’un effet de commerce ou d’un chèque à
provision insuffisante ou inexistante. Cette procédure permet au
créancier, sur simple requête, une décision judicaire portant
injonction faite au débiteur de payer dans un délai déterminé.
NB : Dans les trois cas de procédures, la décision du juge peut être une
opposition. Le contentieux relatif à l’application des Actes uniformes est réglé
en premier et second ressort par les juridictions nationales.

Paragraphe deuxième : La procédure conventionnelle

Elle résulte de l’accord des parties au litige commercial et est particulière en

ce qu’elle permet aux parties de saisir un ou plusieurs arbitres pour régler leurs
différends portant sur tous les droits dont elles ont la libre disposition : on
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parle d’une convention d’arbitrage. La décision est appelée une sentence
arbitrale et la cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) y joue un rôle
important.

A- La convention d’arbitrage
Il s’agit de l’accord entre les parties au litige et qui consiste en la désignation
par elles des personnes dénommées arbitres qui vont procéder au règlement
du différend les opposant. Suivant les cas, on en distingue deux formes.

a- Le compromis d’arbitrage suppose que les deux parties acceptent

de régler un conflit déjà né devant un arbitre.
b- Dans la clause compromissoire, les parties décident que le litige
futur entre elles sera réglé par un arbitre. Lorsqu’elle est valable,
elle emporte les conséquences suivantes :
i. Le recours obligatoire à l’arbitre
ii. L’incompétence d’un juge avant toutes décisions
arbitrales
iii. Le respect de la sentence arbitrale.
L’arbitre doit avoir le plein exercice de ses droits civils. Il doit demeurer
indépendant, impartial vis-à-vis des parties à défaut de récusation faite
immédiatement par l’une des parties. Le tribunal arbitral se saisit de l’affaire
qu’il doit régler avant six mois ; les parties ne peuvent pas aller devant le juge
en cas de convention d’arbitrage, cependant lorsqu’elles ont choisi le juge, elles
peuvent valablement recourir par la suite à un arbitre, car comme on le dit
souvent « un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès ».

c- La sentence arbitrale
C’est la décision rendue par un arbitre ; mais avant toute signature, le projet
de la sentence est soumis à la CCJA qui ne peut y apporter que des
modifications de pure forme.

Les arbitres statuent selon le droit ou en amiable compositeur sur

acceptation des parties. La décision est d’exécution immédiate et elle ne peut
faire l’objet d’un recours tels que l’opposition, l’appel et le pourvoi. Par contre
elle peut faire l’objet d’une tierce opposition et d’un recours en annulation ;
cette dernière de son coté, est susceptible d’un pourvoi devant le juge
compétent de l’Etat partie et ceci si le tribunal arbitral :
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 - a statué sans convention d’arbitrage,
- s’est irrégulièrement constitué,
- n’a pas respecté le principe de contradiction,
- a violé une règle d’ordre public,
- la sentence n’est pas motivée.
La sentence arbitrale peut quand même faire l’objet d’un recours en
révision en raison de la découverte d’un fait de nature à influencer la décision.

La décision de l’arbitre a l’autorité de la chose jugée et peut faire l’objet

d’une exécution forcée ; mais pour ce faire, il faut qu’elle soit revêtue de
l’exequatur qui sera ordonné par le juge de la CCJA.

La procédure arbitrale présente l’avantage d’être plus discrète, plus rapide,

plus souple, moins onéreuse et elle garantit mieux les intérêts des parties.

d- La cour commune de justice et d’arbitrage : la CCJA

La CCJA est une juridiction, organe du Traité de l’OHADA. Elle se compose
de :

- Sept juges élus pour un mandat de neuf ans une fois renouvelable.
- Un président, élu pour une durée de trois ans six mois sans que
cette durée n’excède celle de son mandat en tant que membre de
la cour. Le président rééligible, dirige les travaux et contrôle les
services de la cour. Il est assisté de deux vice-présidents élus.
La CCJA siège en formation plénière ou en chambre. La procédure y est
écrite, contradictoire et l’audience publique. Les juges sont aidés par un greffier
en chef nommé par le Président de la cour pour une durée de sept ans.

La CCJA est compétente pour connaitre des litiges relatifs à l’application des
Actes uniformes de l’OHADA. Sa saisine suspend toutes procédures de
cassation engagées devant une juridiction nationale. Elle est une juridiction de
droit et est saisie par un pourvoi.

La CCJA, dans le domaine d’arbitrage joue le rôle de contrôle car elle ne

tranche pas les litiges mais nomme ou confirme les arbitres ; elle est informée
du déroulement de l’instance et elle examine enfin les décisions arbitrales en
n’apportant que des propositions de pure forme. La CCJA est compétente en
cas d’exécution forcée, pour décider une ordonnance d’exequatur.
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Section troisième : L’ANNONCE DU PLAN

L’objet de ce cours va comporter deux grands titres qui en constituent les

parties :

- Le commerçant
- Le fonds de commerce
- Les contrats commerciaux

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 CONTRÔLE DE MES CONNAISSANCES

1. Peut-on affirmer sans réserve que le droit commercial est un droit

autonome ? Justifiez votre réponse par des exemples ?

2. Comment le droit commercial a évolue vers le droit des affaires ?

3. Quelles conséquences au droit commercial peut-on tirer de la rapidité des

opérations commerciales ?

4. Pourquoi en matière commerciale parle-t-on de la liberté de la preuve ?

5. Retracez de façon succincte la procédure devant le tribunal de commerce

de Lomé ?

6. Donnez trois domaines de compétence matérielle du tribunal de commerce

de Kara ?

7. Quelle différence faites-vous entre une ordonnance sur requête et une

ordonnance en injonction de payer quant à l’organe de décision ?

8. Quel est le rôle de la CCJA en matière d’arbitrage ?

9. Quelle la juridiction compétente en matière d’acte mixte au Togo ?

10. Représentez sous la forme d’un schéma le contenu de l’introduction ?

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Partie I :

LE COMMERÇANT

La loi a précisé des conditions pour avoir la qualité de commerçant. Mais

une fois cette qualité acquise, elle en soumet l’exercice à certaines obligations.

CHAPITRE PREMIER

LES CONDITIONS A LA QUALITE DE COMMERÇANT

L’Acte uniforme relatif au droit commercial général de l’OHADA est le

référentiel légal en la matière. Il propose la définition du commerçant, à partir
de laquelle, il est aisé de distinguer la profession commerciale d’autres
professions voisines. Enfin il semble préciser les restrictions pour l’acquisition
de cette qualité.

Section première : LA QUALITE DE COMMERÇANT

Selon l’article 2 de l’Acte uniforme précité, est commerçant « celui qui

fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession ». Il
ressort de cette définition que pour avoir la qualité de commerçant la loi
prévoit deux conditions que sont d’une part l’exercice d’actes de commerce par
nature et d’autre part l’exercice de ces actes à titre de profession. On peut y
ajouter une dernière condition prévue par la jurisprudence et qui consiste en
l’exercice des actes de commerce à ses risques et périls.

Paragraphe premier : L’exercice d’actes de commerce par nature

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 Les actes de commerce par nature sont ceux que la loi prévoit pour avoir
la qualité de commerçant. Mais de façon générale, il existe d’autres actes de
commerce.

A- Les actes de commerce par nature

Si l’Acte uniforme modifié a innové quant à la précision de la profession
commerciale, il a aussi pris soin de définir ce qu’il faut entendre désormais par
acte de commerce par nature. En effet, l’acte de commerce par nature est
« celui par lequel, une personne s’entremet dans la circulation des biens qu’elle
produit ou achète ou par lequel, elle fournit des prestations de service avec
l’intention d’en tirer un profit pécuniaire ». c’est une définition dans laquelle
on peut facilement retrouver les critères retenus par la doctrine que sont la
spéculation, la circulation et l’entreprise.

En plus de cette définition, la loi a gardé l’énumération ancienne des

actes qu’elle considérait comme actes de commerce par nature. Il s’agit de :

- L’achat de biens meubles ou immeubles en vue de leur revente

- Les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage,
d’assurance, et de transit.
- Les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce
- L’exploitation industrielle de mines carrières et de tout gisement de
ressources naturelles
- Les opérations de location de meubles
- Les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication
- Les opérations des intermédiaires de commerce telles que la
commission, le courtage, l’agence ainsi que les opérations
d’intermédiaire pour l’achat, la souscription, la vente ou la location
d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés
commerciales ou immobilières
- Les actes effectués par les sociétés commerciales.

B- Les autres actes de commerce

Ils sont aussi prévus par le législateur communautaire. Ce sont :

1- Les actes de commerce par la forme

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 Il s’agit d’actes dont la commercialité est déterminée par le législateur
lui-même, quelle que sera la qualité de son auteur ; selon la loi, on
distingue alors la lettre de change, le billet à ordre et le warrant.

2- Les actes de commerce par la théorie de l’accessoire.

Il s’agit d’actes de commerce fondés sur le principe de « l’accessoire suit
le sort du principal » selon lequel, tout acte accompli par celui qui exerce la
profession commerciale est présumé acte de commerce. La présomption dont
il s’agit ici est simple i.e. qui admet une preuve contraire. Cet acte est qualifié
d’acte de commerce subjectif par opposition à l’acte de commerce par nature
qui est encore appelé acte de commerce objectif.

Pour qu’il y ait acte de commerce par la théorie de l’accessoire, il faut deux
conditions essentielles : d’une part l’acte doit être accompli par un
commerçant et d’autre part, pour les besoins de son commerce. L’application
peut se faire dans les situations contractuelles comme dans les situations
extracontractuelles.

On admet enfin que la théorie de l’accessoire peut marcher à l’inverse : un acte

de commerce accompli par un particulier est considéré comme un acte civil par
la théorie de l’accessoire.

Acte de commerce objectif = Acte de commerce  Commerçant

= Nature l’acte  Qualité du sujet

Acte de commerce subjectif = Commerçant  Acte de commerce

= Qualité du sujet  Nature de l’acte

NB : Lorsque l’acte est commercial pour l’un et civil pour l’autre, ce même acte
est qualifié d’acte mixte. Ok lui applique suivant les cas soit le régime unique ;
soit le régime dualiste. Dans le premier cas, la même règle s’applique aux
auteurs de l’acte, il en est ainsi du délai de prescription qui est de cinq ans
pour les actes mixtes.

Paragraphe deuxième: L’exercice à titre de profession

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 Les actes de commerce par nature doivent être accomplis à titre de
profession, ce qui veut dire d’une part qu’il faut que ces actes permettent au
commerçant d’y tirer ses revenus de subsistance et d’autre part qu’il doit s’agir
d’une répétition d’actes et non d’un acte isolé.

La profession ne suppose pas une activité principale mais d’actes de

commerce par nature de façon répétée même s’ils sont clandestins ou illicites.
Ainsi par exemple, est commerçant, l’avocat qui spécule sur les sommes
d’argent versées à lui par ses clients

Paragraphe troisième : L’exercice du commerce pour son compte et en

son nom

Cette condition est la troisième pour avoir la qualité de commerçant et

elle est jurisprudentielle. Le commerçant est celui qui assure lui-même les
risques de son activité ; est ainsi écarté de la profession commerciale celui qui
travaille ou accomplit des actes de commerce par nature pour le compte
d’autrui : le salarié, le voyageur représentant placier (VRP), le mandataire par
exemple.

Les intermédiaires de commerce qui agissent pour autrui mais en leur nom
et pour leur compte, sont qualifiés de commerçants. (Cf. article 170 de l’Acte
uniforme relatif au droit commercial général). C’est le cas du courtier, du
commissionnaire et des agents commerciaux.

- Le commissionnaire se charge d’opérer en son propre nom mais pour le

compte du commettant la vente ou l’achat de marchandises moyennant
une commission.
- Le courtier quant à lui fait habituellement profession de mettre en
rapport des personnes en vue de faciliter ou de faire aboutir la
conclusion des conventions, opérations ou transactions entre ces
personnes sans qu’il ne participe.
- L’agent commercial est un mandataire qui à titre de profession
indépendante est chargé de négocier et éventuellement de conclure des
contrats de vente, d’achat, de location ou prestation de service au nom
ou pour le compte de producteurs industriels, commerçants sans être lié
envers eux par un contrat de travail.
Paragraphe quatrième : La notion d’entreprenant
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 Elle est issue de la volonté du législateur à consacrer le professionnel
indépendant en le soumettant à un régime juridique et comptable allégé. Ce
faisant, il a voulu améliorer la condition juridique et financière des acteurs
économiques qui sont dans le secteur informel, secteur qui constitue un
facteur déterminant sur le plan économique national. On pense
progressivement passer de l’informel au formel en passant par la
mutualisation.

A- La définition de l’entreprenant
Selon l’Acte uniforme relatif au droit commercial général, l’entreprenant
« est un entrepreneur individuel, personne physique qui sur simple déclaration
prévue dans le présent Acte uniforme exerce une activité civile, commerciale,
artisanale ou agricole ». Il est précisé dans le même acte que l’entreprenant ne
doit pas avoir un chiffre d’affaires annuel dépassant un seuil déterminé par
chaque Etat membre ; mais si c’est le cas pendant deux années consécutives,
l’entreprenant doit au premier jour de la nouvelle année et avant la fin du
premier trimestre requérir les charges relatives à l’exercice de la profession
commerciale.

B- Les obligations de l’entreprenant

L’entreprenant est soumis à certaines obligations :

- Il devra déclarer simplement et sans frais son activité au registre de

commerce et du crédit mobilier, remplir un formulaire délivré par le
tribunal et l’accompagner de pièces justificatives. Il lui sera alors attribué
un numéro de déclaration qui doit désormais figurer sur ses factures,
bons de commande et correspondances professionnelles avec la mention
« entreprenant dispensé d’immatriculation ».
- De même, l’entreprenant est soumis à des obligation comptables
notamment en tenant quotidiennement un livre chronologique sur
l’origine et le montant de ses ressources en distinguant les règlements
en espèce des autres. Il doit enfin tenir un registre annuel qui détaille les
achats et leurs modes de règlement lorsqu’il s’agit de la vente des objets,
denrées et fournitures.
Section deuxième : LES PROFESSIONS VOISINES A LA PROFESSION
COMMERCIALE

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 Certaines professions bénéficient des mêmes avantages que la
profession commerciale ; généralement assimilée à une profession civile, il
s’agit particulièrement de la profession artisanale, de la profession libérale et
de la profession agricole. D’ailleurs la loi semble de plus en plus associer ces
dernières à la profession commerciale.

Paragraphe premier : La profession artisanale

De nos jours et relativement à la nouvelle loi, la notion d’artisan est

définie dans le code de l’artisanat du 07 juin 2012.

A. L’activité artisanale
Selon ce code, l’artisan, personne physique est « toute personne
exerçant à titre individuel en son nom et pour son propre compte une activité
artisanale qui peut être toute activité d’extraction, de production, de
transformation de biens ou de prestation de service exercée à titre principal ou
accessoire par une personne physique dont la maitrise technique et le savoir-
faire requiert un apprentissage ou une formation assortie d’une pratique du
métier et où le travail et l’habilité manuelle occupent une place prépondérante
et où le mode de production pouvant inclure des machines et outillage simples
ne débouche pas sur une production automatisée ». L’artisan peut se faire
aider par les membres de sa famille et toutes personnes à sa charge dont le
nombre n’excède dix (10) par des apprentis, par des employés (moins de 5).

L’activité artisanale peut se constituer en une entreprise artisanale ce qui

requiert une immatriculation au registre des entreprises artisanales.

B. Les obligations de l’artisan

L’artisan doit s’immatriculer au registre des métiers et obtenir de la
chambre des métiers une carte professionnelle.

L’artisanat peut être civil ou commercial, cela dépend du choix de

l’artisan qui peut le faire soit au démarrage de l’activité ou à la création de
l’entreprise ; soit en cours d’activité. Les artisans individuels ayant le statut civil
relève de l’impôt sur le revenu. Les artisans sous une forme sociétaire civile et
assimilée ne sont pas fiscalisés en tant que structure. Dans un autre cas, ils sont
soumis à un impôt synthétique appelé taxe professionnelle unique, et ceci
lorsque leur chiffre d’affaires n’excède pas 30 millions de francs CFA par an.
18
NB : L’artisan peut devenir un commerçant lorsque le nombre des personnes
qui l’assistent dépasse la norme ou lorsqu’il s’est constitué en une société
commerciale, ou encore lorsqu’il a fait de l’accomplissement d’actes de
commerce par nature sa profession.

Paragraphe deuxième : La profession agricole

Une exploitation agricole est une entreprise constituée en vue de la

production agricole et caractérisée par une gestion unique et des moyens de
productions propres. Aujourd’hui, l’activité agricole se rapproche de plus en
plus de l’activité commerciale et il est parfois difficile de les séparer ;
cependant il s’agit de la transformation de produits agricoles pour en favoriser
la commercialisation pour la clientèle. La transformation ne doit pas être
organisée pour d’autres produits en dehors de ceux de la production.

On appelle exploitant agricole, toute personne responsable de prendre

des décisions de gestion d’une exploitation agricole, qui exerce des activités
dans le prolongement de l’acte de production ou qui a pour support
l’exploitation. Cette profession exclue les vétérinaires, les conseillers en
matière de culture et d’herbicide en ce qu’ils ne prennent pas des décisions de
gestion. On peut aussi préciser que l’exploitant agricole doit être titulaire d’un
titre juridique lui donnant le pouvoir d’exercer l’activité agricole sur un bien
foncier, support de cette activité.

Sous un autre angle et conformément à la législation française, la gestion

agricole consiste en la maitrise et l’exploitation d’un cycle biologique de
caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires
au déroulement de ce cycle. L’exploitant agricole réalise un travail de
production qui ne répond pas au critère habituel d’un acte de commerce par
nature.

Cependant le non-respect du tout ou partie de ce cycle peut faire avoir

la qualité de commerçant.

Paragraphe troisième : La profession libérale

Elle regroupe les personnes exerçant une activité de nature civile en

général et ceci à titre habituel, indépendant et sous leur responsabilité. Il s’agit
d’activités intellectuelles, techniques ou de soins mises en œuvre au moyen des
19
qualifications professionnelles appropriées et dans lesquelles il existe une
confiance personnelle qui lie le professionnel à ses clients, même si de nos
jours cette confiance semble ne plus être de mise. Le professionnel libéral
travaille en fonction d’une déontologie professionnelle sans porter préjudice à
la législation en vigueur.

Les professions libérales sont soit règlementées ; soit non règlementées.

Dans les premiers cas, elles sont soumises à un régime juridique particulier qui
régit notamment l’accès et l’exercice de la profession. Les membres doivent
respecter des principes déontologiques, contrôlés par une instance
professionnelle (Ordre, Syndicat, Association). On peut citer comme
professionnels libéraux les médecins, sages-femmes, avocats, notaires,
dentistes, huissiers, experts comptables, … qui reçoivent en contrepartie de
leur prestation des honoraires. Il faut rappeler que les professions libérales
peuvent s’exercer dans un cadre de salariat.

Le professionnel libéral peut avoir la qualité de commerçant lorsqu’il

spécule sur le travail d’autrui ou exerce la profession commerciale malgré son
incompatibilité et son interdiction.

Section troisième: LES RESTRICTIONS A L’ACQUISITION DE LA PROFESSION

COMMERCIALE

L’exercice de la profession commerciale est généralement libre.

Cependant des restrictions ont été apportées à cette liberté de commerce, soit
de façon particulière ; soit de façon générale.
Paragraphe premier : Les restrictions à titre particulier

On pense généralement à l’incapacité juridique, à la situation du conjoint

du commerçant

A. L’incapacité juridique
L’exercice de la profession commerciale entraine l’accomplissement
d’actes de commerce par nature. Ces derniers sont considérés comme des
actes de la vie juridique et à ce titre, ils doivent être accomplis par une
personne jouissant de sa capacité juridique. D’ailleurs le législateur
communautaire a précisé que : « Nul ne peut accomplir les actes de commerce
à titre de profession habituelle s’il n’est juridiquement capable d’exercer le
20
commerce.» Il serait donc difficile à un incapable d’exercer la profession
commerciale.

B. La situation du conjoint du commerçant

Aujourd’hui deux époux ne peuvent être commerçants que s’ils exercent
des commerces séparés. Cependant le conjoint peut aider l’autre ayant la
qualité de commerçant en étant un conjoint collaborateur, un conjoint salarié
ou un conjoint associé. Ici particulièrement, la loi refuse la société dans laquelle
les deux conjoints seraient des associés en nom et donc indéfiniment et
solidairement tenus du passif social. C’est le cas de la société en nom collectif
et dans une certaine mesure de la société en commandite simple

Paragraphe deuxième : Les restrictions à titre général

C’est le cas des incompatibilités, de la déchéance et des interdictions.

C’est en outre le cas de la nationalité et des commerces réglementés

A. Les incompatibilités
L’exercice de certaines professions ne peut pas être cumulé avec la
profession commerciale. On parle d’une incompatibilité et au titre de ces
professions, on peut citer les fonctionnaires et professionnels des collectivités
publiques ou des entreprises publiques, les officiers ministériels et auxiliaires
de justice, les experts comptables agrées ou comptables agréés, les
commissaires au compte et les commissaires aux apports etc., les militaires et
toutes autres professions dont l’exercice fait l’objet d’une règlementation
interdisant le cumul avec l’exercice de la profession commerciale.

Lorsque malgré une incompatibilité, une personne exerce la profession

commerciale, elle a la qualité de commerçant mais de commerçant de fait ; la
conséquence est qu’elle ne pourra pas se prévaloir de la qualité de
commerçant mais elle sera soumise à la rigueur du droit commercial.

B. Les interdictions et la déchéance

L’Acte uniforme n’a pas su distinguer entre interdiction et déchéance. Pour des
raisons de maintien de la sécurité, de la santé et de la moralité publique ou
pour des raisons de monopole économique, l’exercice de certains commerces
est interdit par l’autorité publique à certaines catégories de personnes qui sont
de ce fait déchues de leur droit à exercer la profession de commerce. Ainsi il
21
résulte de l’article 10 de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général
que « nul ne peut exercer une activité commerciale, directement ou par
personne interposée, s'il a fait l'objet :
- d'une interdiction générale, définitive ou temporaire, prononcée par une
juridiction de l'un des États parties, que cette interdiction ait été
prononcée comme peine principale ou comme peine complémentaire ;
- d'une interdiction prononcée par une juridiction professionnelle ; dans
ce cas, l'interdiction ne s'applique qu'à l'activité commerciale
considérée ;
- d'une interdiction par l’effet d’une condamnation définitive à une peine
privative de liberté pour un crime de droit commun, ou à une peine d'au
moins trois mois d'emprisonnement non assortie de sursis pour un délit
contre les biens, ou une infraction en matière économique ou
financière. »
Une personne ne peut exercer par elle-même ou par personne interposée, la
profession commerciale si elle a fait l’objet d’une interdiction ou encore si elle
s’est faite retirée ce droit. Cette interdiction peut être générale, définitive ou
temporaire suivant que la peine prononcée par le juge est à titre principal ou
complémentaire. La déchéance permet d’exclure de la profession commerciale
les personnes qui souffrent d’une probité commerciale ; il en est ainsi des
personnes condamnées pour infractions d’argent, vol, abus de confiance,
escroquerie ou faux en écriture, des officiers ministériels destitués, des
personnes condamnées pour délits fiscaux ou infraction au registre du
commerce et du crédit mobilier, des personnes frappées de faillite personnelle.

Il peut arriver que le déchu demande à la juridiction qui a prononcé la

déchéance de lever après une période de cinq ans l’interdiction.

Il faut enfin préciser que la loi interdit certains commerces tels que celui de la
drogue, des armes et de tout ou partie du corps humain.

3- Les autorisations
Dans la pratique, certains commerces sont réglementés ou soumis à des
autorisations préalables sous la forme d’une licence ou d’un agrément de
l’autorité (débit de boissons, cabines téléphoniques), ou même de l’exigence
d’un diplôme comme c’est le cas des pharmaciens, opticiens, agences de
voyage, ...

22
En outre, l’étranger sur le territoire togolais ne pourrait y exercer la profession
commerciale que lorsqu’il dispose d’une autorisation préalable et d’un titre de
séjour ou d’un visa d’entrée ; mais s’il existe une convention d’établissement
entre Etats, cette dernière condition n’est plus de rigueur.

23
 Contrôle de mes connaissances

1- Qui est selon la loi le commerçant ?

2- Des actes de commerce subjectifs et objectifs, lesquels entrainent la

qualité de commerçant ?

3- Quand un médecin peut il être qualifié de commerçant ?

4- Quelle est la nature juridique des ordures déposées par la Sarl CHISO sur
le terrain du sieur BRAD ? Justifiez votre réponse.

5- Comparez un commerçant et un entreprenant.

6- Quels sont les différentes activités qui caractérisent la profession

artisanale ?

7- Que doit-on comprendre par cette expression : « … le mode de

production pouvant inclure des machines et outillage simples ne
débouche pas sur une production automatisée »

8- Qui qualifie-t-on d’intermédiaires de commerce et en quoi sont-ils des

commerçants ?

9- Le vendeur d’objets d’art sur la rue du commerce de Lomé peut-il être

considéré comme un commerçant ?

10- Schématisez le contenu de ce chapitre.

24
Chapitre II :

LES OBLIGATIONS DU COMMERÇANT

Le commerçant professionnel et employeur est tenu probablement à des

obligations fiscales, bancaires et sociales ; cependant la qualité de commerçant
lui impose et ceci conformément au droit communautaire, la tenue des
documents comptables et l’immatriculation au registre du commerce et du
crédit mobilier (RCCM) en vue d’assurer la sécurité et la régularité des
transactions.

Ces obligations sont justifiées en ce qu’elles d’une part, offrent aux

dirigeants une vision financière et économique de l’entreprise lui permettant
d’assurer une gestion prévoyante et d’autre part remplissent une fonction de
preuve à l’égard de la clientèle et des administrations intéressées.

Il faut rappeler ici qu’il s’agit d’obligations qui pèsent sur un commerçant et
non d’une des conditions qui permettent d’en avoir la qualité ; d’ailleurs ces
conditions sont déjà expressément prévues par le législateur communautaire.

Section première : L’IMMATRICULATION AU RCCM

C’est une formalité qui consiste en un enregistrement de toutes

personnes physiques ou morales requises par la loi dans le registre du
commerce et du crédit mobilier. C’est une publicité légale par laquelle on
cherche à protéger les tiers qui ont des informations utiles sur le commerçant,
personne physique ou personne morale et sur leurs activités. Les actes qui
peuvent affecter l’activité commerciale y sont aussi mentionnés tels que les
décisions issues des procédures individuelles de faillite ou des procédures
collectives d’apurement du passif, les décisions prononçant des sanctions
patrimoniales contre les dirigeants des personnes morales, des décisions
faisant disparaitre les déchéances.

25
 De nos jours la demande à une immatriculation peut se faire par voie
numérique mais à la condition que cette demande puisse être transmise et
reçue par cette voie par leur destinataire. En outre et pour que cette procédure
soit juridiquement valable et servir de preuve, la loi exige la fiabilité du procédé
technique qui garantit l’origine du document envoyé et son intégrité au cours
des traitements et transmissions. Un Comité technique de normalisation des
procédures électroniques a été institué au sein de l’OHADA à cet effet.

Paragraphe premier : L’objet du RCCM

La loi impose à tout commerçant de publier certaines informations le

concernant au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) : on parle
d’une publicité légale. Le RCCM qui joue alors un rôle important dans l’exercice
de la profession commerciale, a pour objet :

- de recevoir les demandes d’immatriculation des personnes physiques

ayant la qualité de commerçant, des sociétés commerciales ou civiles,
des groupements d’intérêt économique, des succursales, de tous les
groupements dotés de la personnalité juridique et que la loi soumet à
cette immatriculation ;
- de recevoir les demandes des personnes physiques exerçant une activité
professionnelle soumise par la loi à cette immatriculation ou des
établissements publics ayant une activité économique et bénéficiant
d’une autonomie juridique et financière
- de recevoir la déclaration de l’activité de l’entreprenant dans le but de la
délivrance d’un numéro de déclaration ; ses déclarations modificatives et
sa déclaration de cessation d’activité
- de recevoir les demandes de mentions modificatives complémentaires et
secondaires ; les demandes de radiations des mentions qui y sont
effectuées
- de recevoir toutes les sûretés prévues par l’Acte uniforme relatif à
l’organisation des sûretés.
Dans tous les cas le RCCM a pour rôle de :

- centraliser les informations et les renseignements consignés dans les

fichiers;

26
 - permettre l’accès des assujettis et des tiers aux informations conservées
par les fichiers;

- permettre de satisfaire aux exigences de sécurité, de célérité, de

transparence et de loyauté nécessaires au développement des activités
économiques

Paragraphe deuxième : Les conditions d’immatriculation.

L’immatriculation consiste en l’enregistrement des informations relatives

aux personnes physiques et morales telles que : le nom, la dénomination
sociale, la date et le lieu de mariage, la forme de la personne morale, … . Elle
est faite au plus tard un mois après le début de l’activité.

Il existe deux grandes catégories de registre : sur le plan national à un

niveau local où il est tenu au greffe du tribunal de commerce et à un niveau
central; et sur le plan régional. Dans ce dernier cas il est tenu à la cour
commune de justice et d’arbitrage (CCJA). Le greffier reçoit les déclarations du
requérant, procède à la vérification des informations et attribue le numéro
d’immatriculation. Etabli en quatre exemplaires, un est remis au greffe, un au
requérant, un au fichier national et le dernier au fichier régional.

Lorsque le commerçant exploite plusieurs commerces, dans le ressort

d’un même tribunal, il procède à des immatriculations complémentaires ;
cependant s’il dispose de plusieurs fonds dans différentes juridictions, il va
accomplir des immatriculations secondaires. Il s’agit d’inscriptions
modificatives qui doivent faire l’objet d’une modification au registre.

Paragraphe troisième : LES EFFETS DE L’IMMATRICULATION

L’immatriculation a pour effet de faire présumer la qualité de commerçant à

une personne physique ; mais pour la personne morale, elle lui fait acquérir la
personnalité juridique.

Le défaut d’immatriculation engendre lui aussi des conséquences :

- Le commerçant non-immatriculé ne peut se prévaloir de sa qualité de

commerçant mais les tiers peuvent la lui opposer.
- Les mentions non-écrites sont inopposables au tiers.

27
 - Les mentions mensongères ou inexactes sont passibles d’une amende
pour irrégularité.

Section deuxième : LES OBLIGATIONS COMPTABLES

La loi impose la tenue nécessaire de certains documents comptables au

commerçant et elle réglemente en outre le fait qu’il puisse servir de preuve.

Les documents dont il s’agit doivent comprendre le livre journal, le grand

livre, le livre d’inventaire et dans un certaine mesure, les documents de fin
d’exercice selon l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au GIE ;
ensuite ces documents doivent être conservés pendant au moins 10 ans, côtés
et paraphés par le président du tribunal, page par page. Ils doivent aussi être
tenus sans surcharge, rature, grattage ou autre fait de nature à porter le doute
sur la véracité des informations mentionnées. En cas d’erreur on doit y
procéder par contre passation de l’écriture.

Les documents comptables servent de preuve entre les commerçants

mais contre les non-commerçants, ils ne constituent qu’un début de preuve ou
un commencement de preuve. Pour servir de preuve, la tenue des documents
doit être régulière et la représentation est ordonnée par le juge

NB : Le manquement à la tenue des documents comptables est un délit pénal

appelé banqueroute simple ; mais si les informations y sont fausses, on parle
alors de banqueroute frauduleuse.

Pour finir, on doit retenir qu’au delà de ces deux obligations essentielles,
le commerçant doit aussi disposer d’un compte en banque ou d’un compte
postal, respecter les lois de la concurrence loyale et libre, établir des factures,
payer des impôts, ...

28
 AI-JE BIEN MAITRISE CE CHAPITRE DE MON COURS ?

1- Quelles sont les obligations du commerçant au-delà de

l’immatriculation au RCCM et la tenue des documents comptables ?

2- Citez deux informations relatives au commerçant personne physique

qui doit figurer au registre du commerce et du crédit mobilier.

3- Qu’est ce qui, selon vous justifie les obligations faites au

commerçant ?

4- Quels sont les effets de l’immatriculation d’une personne juridique au

RCCM ?

5- A quelles conditions un établissement public peut-il s’immatriculer au

RCCM ?

6- Quels sont les documents comptables obligatoires contenus dans

l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au droit des sociétés commerciales
et du groupement d’intérêt économique ?

7- Quelle est la force probante des documents comptables entre un

commerçant et un particulier ?

8- Pensez-vous qu’en l’absence des obligations faites au commerçant

celui-ci cesserait d’avoir la qualité de commerçant ? Pourquoi ?

9- Divisez la deuxième section de ce chapitre en deux grandes parties

puis donnez à chacune d’elles un titre approprié ?

10- Présentez sous une forme schématique le contenu de ce chapitre.

29
Partie II :

LE FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce se définit selon la loi comme l’ensemble des moyens

qui permettent à un commerçant d’attirer ou de conserver une clientèle. Il
ressort de cette définition que le fonds de commerce a une valeur patrimoniale
qui le rend susceptible d’opérations telles que le nantissement, la location
gérance, la cession, l’apport en société. A ce titre, il présente certaines
caractéristiques qui lui sont propres.

En effet le fonds de commerce est :

- Un bien meuble : composé seulement de biens meubles corporels ou

incorporels, il peut dans son ensemble être déplacé par le commerçant.
- Incorporel : Le fonds de commerce n’a pas d’existence matérielle même
si dans sa composition, il comprend des biens corporels tels que les
marchandises par exemple. La conséquence qu’on peut déjà tirer de ce
caractère est que malgré le fait que le fonds de commerce soit un bien
meuble, il ne peut faire l’objet de l’article 2276 du code civil selon
lequel : « en fait de meuble, possession vaut titre ».
- Une universalité : Le fonds de commerce est composé d’un ensemble
d’éléments dont le seul lien est le fait qu’il sert à attirer ou à conserver
une clientèle. Il ne doit pas par voie de conséquence être confondu au
patrimoine, à une société ou à une entreprise. Le fonds de commerce est
un élément d’actif d’un patrimoine.
- Le fonds de commerce est un bien de nature commerciale
Une fois la nature juridique précisée, l’objet de notre étude sur le fonds de
commerce portera successivement sur:

- Les éléments du fonds de commerce

- Les opérations sur le fonds de commerce

30
Chapitre premier :

LES ELEMENTS D’UN FONDS DE COMMERCE

En se fondant sur l’Acte uniforme relatif au droit commercial général de

l’OHADA, on peut distinguer les éléments nécessaires du fonds de commerce
des autres éléments.

Section première : LES ELEMENTS NECESSAIRES DU FONDS DE COMMERCE

C’est une création de l’OHADA contenue dans les dispositions de l’article

136 de l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général ; selon ce texte « le
fonds de commerce comprend nécessairement la clientèle et l'enseigne ou la
clientèle et le nom commercial, sans préjudice du cumul de la clientèle avec
l’enseigne et le nom commercial ». On déduit de cette disposition que l’Acte
Uniforme précité veut distinguer ces éléments des autres éléments du fonds de
commerce. Au total, on peut retenir comme éléments nécessaires du fonds de
commerce la clientèle, le nom commercial et l’enseigne.

Paragraphe premier : La clientèle, l’élément essentiel du fonds de commerce

Par définition, la clientèle est l ‘ensemble des personnes qui ont

l’habitude de fréquenter un fonds de commerce ou un commerçant. On ne doit
pas confondre la clientèle et l’achalandage considéré comme une clientèle de
passage. Cependant la jurisprudence de plus en plus l’assimile à une clientèle.

Il est difficile de considérer des personnes juridiques, sujets de droit dans

leur regroupement comme un objet de droit. C’est pourquoi pour certains
auteurs, la clientèle, élément d’un fonds de commerce doit consister en un
droit que le commerçant a sur cette clientèle.

A- La nature juridique de la clientèle

31
 La clientèle est un élément du fonds de commerce mais un élément sans
lequel le fonds n’existerait. On dit que la clientèle est l’élément essentiel du
fonds de commerce. Cependant bien que ce soit l’élément essentiel du fonds
de commerce, celui-ci ne se réduit pas à elle. C ‘est pourquoi on doit lui
associer des éléments de ralliement.

B- Les caractères de la clientèle

Même si ces caractères de nos jours s’effritent en partie, ils permettent
toutefois de distinguer la clientèle commerciale d’un fonds de commerce d’une
clientèle civile ; ainsi la clientèle d’un fonds de commerce est:

- commerciale : L’exploitation du fonds de commerce étant une activité

commerciale, elle fait de sa clientèle, une clientèle commerciale.
- personnelle : La clientèle doit être propre au commerçant propriétaire
du fonds de commerce. Mais de plus en plus, la tendance aux espaces ou
centres commerciaux diminue le droit de propriété du commerçant sur
une clientèle.
- réelle et actuelle : La clientèle existe t-elle avant le fonds ou après le
fonds ? Telle est la question qui a été posée au juge. En effet et selon une
jurisprudence ancienne, la clientèle liée à une marque existe réellement
avant le fonds.
Paragraphe deuxième : Les autres éléments nécessaires du fonds commerce

Il s’agit d’une part du nom commercial et d’autre part de l’enseigne. A

cela on peut valablement ajouter le nom du domaine.

A- Le nom commercial
Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant,
personne physique exploite son fonds de commerce. Il ne doit pas être
confondu avec la dénomination sociale qui détermine le nom d’une société
commerciale.

Le nom commercial doit figurer sur tous les documents en rapport avec
les tiers (clientèle, cocontractants) et est publié au RCCM. Il est protégé contre
l’usurpation et ceci par une action en concurrence déloyale.

Le nom commercial a pour rôle la désignation et l’identification du fonds

de commerce.
32
 B- L’enseigne
C’est la dénomination emblématique ou nominale du fonds de
commerce (objet, signe ou symbole de toute sorte) extérieure et distinctive
servant à distinguer la boutique.

Son rôle, contrairement au nom commercial est d’individualiser le lieu

où s’exerce l’activité ; il situe ainsi géographiquement le fonds de commerce.

L’enseigne est aussi protégée contre toutes imitations frauduleuses, mais

il faut qu’elle soit distinctive.

C- Le nom de domaine.
On appelle ainsi le nom qui sert à désigner un site internet. Comme le
nom commercial et l’enseigne, il s’agit aussi d’un élément de ralliement de la
clientèle qui a une valeur patrimoniale.

Le nom de domaine est protégé mais pour cela, son titulaire doit en faire
le dépôt légal auprès des organismes spécialisés en la matière.

Section II : LES AUTRES ELEMENTS DU FONDS DE COMMERCE

Il faut distinguer entre éléments incorporels et éléments corporels.

Paragraphe I : Les éléments corporels

Les éléments corporels du fonds sont ceux qui ont une existence
matérielle. Outre les installations, les aménagements et les agencements, on
distingue d’une part le matériel et l’outillage et d’autre part les marchandises.

A- Le matériel et le mobilier
Ce sont des biens meubles qui servent à la production, à l’exploitation ou
à l’entretien du fonds de commerce.

Cependant lorsque le propriétaire du fonds est en même temps celui du

lieu où est exploité le fonds, le matériel et l’outillage deviennent des
immeubles par destination et de ce fait exclus du fonds de commerce.

B- Les marchandises en stock

33
 Il s’agit ici des éléments corporels considérés avant ou après la
production. Avant la production, il s’agit de matières premières et après la
production de produits finis, destinés à la vente.

Les marchandises, seules, peuvent servir de garanties. C’est pourquoi par

rapport à leur fragilité, le législateur a insisté sur des marchandises en stock.

Paragraphe deuxième : Les éléments incorporels

Ce sont : le droit au bail, la licence d’exploitation, les droits intellectuels.

A- Le droit au bail
Le commerçant n’ayant pas un local pour l’exploitation de son commerce
doit en chercher et doit être rassuré du maintien de sa clientèle. Ainsi la loi lui
procure un certain nombre d’avantages qualifié du droit au bail, issu de ce
qu’on appelle aujourd’hui le bail à usage professionnel. En effet, on entend par
cette expression « toute convention écrite ou non entre une personne investie
par la loi ou une convention du droit de donner en location tout ou partie d’un
immeuble ... et une autre personne physique ou morale permettant à celui-ci,
le preneur d’exercer dans les lieux loués avec l’accord de celle là, le bailleur,
une activité commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre activité
professionnelle. »

1- Le champ d’application du bail à usage professionnel

Le bail à usage professionnel s’applique :

- Sur des locaux à usage commercial, industriel, artisanal, professionnel en

principal ou en accessoire.
- Sur les terrains nus sur lesquels ont été édifiés avant ou après la
conclusion du bail, des constructions à usage commercial, industriel,
artisanal ou professionnel en accord exprès avec le propriétaire.
- Aux personnes morales de droit public à caractère industriel ou
commercial, et aux sociétés à capitaux publics, qu'elles agissent en
qualité de bailleur ou de preneur.

2- les obligations des parties au bail à usage professionnel

Le bail à usage professionnel crée des obligations à l’encontre des parties
que sont le preneur et le bailleur.
34
 - Le bailleur ou encore le loueur est tenu de mettre à disposition du
preneur le local en bon état ; il doit procéder à ses frais aux grosses
réparations. Il ne peut de son propre chef apporter des changements
aux locaux loués ni en restreindre l’usage. Le bailleur est tenu
responsable des troubles provoqués par lui, par ses ayant droits ou par
ses préposés. Le bail ne prend pas fin à la cessation des droits du bailleur
ni au décès de l’une ou l’autre partie.
- Quant au preneur, il doit payer régulièrement les loyers et ceci par tous
moyens, jouir des locaux en bon père de famille et conformément aux
dispositions du bail ; il est tenu aux réparations d’entretien et
responsable des dommages causés par les défauts d’entretien.

3- La durée du bail à usage professionnel

Le bail à usage professionnel suivant la volonté des parties, peut être à
durée déterminée ou indéterminée : lorsqu’elle est déterminée, la durée est
convenue de commun accord entre les parties tout en n’étant pas inférieure à
deux ans. Le preneur bénéficie du droit au renouvellement s’il a eu à exploiter
le fonds au moins pendant trois ans et à défaut, de l’obtention du payement
d’une indemnité d’éviction. Le locataire est tenu sous peine de déchéance de
demander le renouvellement par acte extrajudiciaire au plus tard trois mois
avant la fin de l’échéance. Le bailleur doit donner sa réponse au plus tard un
mois avant l’échéance.

Lorsqu’il s’agit du bail à durée indéterminée, celui qui prend l’initiative

de résilier le contrat doit informer l’autre partie au moins six mois auparavant.
Le silence est au tord de celui qui doit donner la réponse.

Le refus du renouvellement par le bailleur peut l’obliger au payement

d’une indemnité d’éviction ; pour ce faire il doit justifier d’un motif grave et
légitime à l’encontre du preneur qui peut être constitué par l’inexécution d’une
obligation substantielle du contrat (non payement ou payement irrégulier du
loyer, déspécialisation totale, cessation de l’exploitation de l’activité, …) ou un
fait extracontractuel (coups et blessures portés au bailleur, perturbations à
l’activité des autres locataires de l’immeuble, …). Le motif peut aussi être
constitué si le propriétaire voudra démolir son immeuble en vue de sa
reconstruction. On peut ajouter ici le cas particulier des locaux d’habitation
accessoires aux locaux principaux que le bailleur voudra reprendre pour y
35
habiter ou faire habiter les membres de sa famille ; mais cette reprise ne doit
pas porter préjudice à l’exploitation des locaux principaux par le preneur.

En l’absence de ces motifs, le refus de renouvellement peut entrainer le

payement d’une indemnité d’éviction dont la valeur peut dans certains cas,
aller au delà de la valeur du fonds. Cependant la loi donne l’opportunité au
bailleur de revenir sur sa décision sans payement d’indemnité ; mais à la
condition que le preneur n’ait pas encore quitté les lieux ou engagé des frais
pour le nouveau local, le bailleur disposera alors dans ce cas du droit de
repentir.

Au delà du droit au renouvellement du bail, il existe d’autres situations

qui ont une incidence sur le droit au bail ; il s’agit entre autres de la
déspécialisation, de la cession du droit au bail et de la sous location.

La déspécialisation : elle consiste en ce que le preneur voudra exercer

une activité soit complémentaire ou connexe ; soit autre que l’activité
convenue. Dans le premier cas la déspécialisation est partielle ou retreinte et
nécessite un avis exprès du bailleur qui peut s’opposer pour motifs graves.
Dans le second cas, la déspécialisation est dite totale ou plénière. Une
demande doit être faite de façon expresse au loueur qui devra l’accepter au
préalable. Il peut aussi s’y opposer pour motifs sérieux. Le locataire doit
pouvoir justifier sa déspécialisation par la conjoncture économique ou par des
exigences de la distribution.

La cession du droit au bail : Le preneur peut céder le droit au bail soit

avec la totalité des éléments du fonds de commerce, la cession s’impose au
bailleur ; soit seul ou avec une partie des éléments du fonds de commerce, la
cession dans ce cas est soumise à l’accord du bailleur.

La cession du bail est signifiée par acte d’huissier au bailleur et doit

comporter l’identité complète du cessionnaire, son adresse et le cas échéant
son numéro d’immatriculation au RCCM. A défaut de ces conditions, la cession
est inopposable au bailleur. Celui-ci peut s’opposer à la cession portant sur la
totalité des éléments du fonds de commerce un mois après la signification ;
mais il doit faire preuve de motifs graves et légitimes, tels que le non payement
des loyers, ...

36
 La sous location : Il est interdit sauf signification au bailleur de sous-louer
tout ou partie du local. Lorsque le bailleur est d’accord sur la sous location, un
avertissement par un simple écrit serait suffisant ; le bailleur peut alors
augmenter le prix du loyer en fonction du prix principal.

B- Les droits de propriétés intellectuelles

Il s’agit de brevet d ‘invention, des monopoles d’exploitation, des droits
sur les logiciels, les logotypes, les dessins et modèles, les marques de fabrique
ou de commerce etc. Dans l’exercice de certaines activités telles que le débit
de boisson, une autorisation administrative est indispensable. Le locataire doit
se faire délivrer une licence à cet effet.

C- Le patrimoine informationnel
L’avènement de l’informatique dans le domaine de l’entreprise a donné
naissance à un ensemble d’éléments n’ayant pas une existence matérielle mais
qui pourtant a une valeur économique non négligeable au sein d’une
entreprise : c’est la valeur financière de l’entreprise, qualifiée de patrimoine
informationnel. Il se compose d’actifs technologiques, de techniques
commerciales et modes d'accès à la clientèle, et du potentiel organisationnel et
relationnel.

C’est un élément non monétaire et sans substance physique, constitué

par les informations et connaissances détenues, et ayant une valeur positive.

37
 AI-JE BIEN MAITRISE CE CHAPITRE DE MON COURS ?

1- Quelle différence peut-on établir entre le nom commercial et

l’enseigne ?

2- Pourquoi affirme-t-on que la clientèle est l’élément essentiel du fonds

de commerce ?

3- Qu’est ce que le droit au bail ?

4- Votre frère est un artisan et il voudrait savoir s’il pouvait bénéficier du

droit au bail lorsqu’il va louer un local pour l’exercice de son activité.
Que lui diriez-vous et pourquoi ?

5- Comment peut-on reconnaitre la durée indéterminée d’un bail à usage

professionnel dans un contrat ?

6- Dans quelle circonstance le loueur pourrait-il s’opposer à la cession d’un

bail ?

7- Comment peut-on aboutir à un droit de repentir ?

8- Comment peut-on justifier l’absence d’u droit au bail des éléments

composant le fonds de commerce de dame Abla ?

9- Qu’est ce qu’un immeuble par destination ? Dans quel cas ses conditions
peuvent-elles intéresser le fonds de commerce ?

10- Reproduis de façon schématique le plan de ce chapitre.

38
Chapitre deuxième

LES OPÉRATIONS SUR LE FONDS DE COMMERCE

L ‘exploitation du fonds de commerce prête à des opérations diverses. Il

en est ainsi du nantissement, de la location gérance et de la cession du fonds
de commerce.

Section première : LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce est un bien meuble et en tant que tel, il devrait

entrainer un gage ; mais le gage suppose un bien corporel pouvant faire l’objet
d’une dépossession du débiteur. Or le propriétaire du fonds de commerce ne
peut s’en dessaisir, le fonds de commerce étant un bien incorporel. On se
comporte alors à son égard comme à celui d’une hypothèque d’où la
considération du nantissement du fonds de commerce comme étant une
« hypothèque mobilière ». Selon l’Acte uniforme relatif aux sûretés, le
nantissement du fonds de commerce est la convention par laquelle le
constituant affecte en garantie d'une obligation, les éléments incorporels
constitutifs du fonds de commerce à savoir la clientèle et l'enseigne ou le nom
commercial.

Il existe deux formes de nantissement du fonds de commerce :

- Le nantissement conventionnel : lorsqu’il résulte de la volonté du
propriétaire du fonds et du créancier
- Le nantissement judiciaire : lorsque considéré comme un titre
conservatoire, il permet au créancier non muni d’un titre exécutoire,
d’obtenir un droit sur le fonds de son débiteur.

Paragraphe premier : Les conditions de nantissement

Le nantissement porte en principal sur la clientèle et l’enseigne ou le

nom commercial. Le nantissement est facultatif sur les autres éléments
incorporels et il peut s’étendre au matériel professionnel ; mais dans ce dernier
cas il faut une clause spéciale désignant les éléments engagés et une mention

39
particulière au RCCM. Il faut aussi que les éléments en nantissement ne soient
pas des immeubles par destination.
Cependant le nantissement ne porte pas sur les marchandises, les
créances.
Le nantissement du fonds de commerce est un acte authentique ou sous
seing privé enregistré au RCCM qui doit comporter les parties et leur qualité,
les éléments du fonds nanti, le lieu de la situation du fonds et les éléments
d’identification de la créance garantie.
Le débiteur qui voudra déplacer le fonds nanti doit en informer le créancier.
Lorsque celui-ci craint une diminution de la valeur du fonds, il peut demander
la déchéance du terme ; mais dans le cas où il accepte, l’inscription doit être
faite en marge de l’inscription initiale.

Paragraphe II : Les effets du nantissement

Le commerçant débiteur conserve son droit d’exploitation sur son fonds
de commerce, sauf risque d’en diminuer ce faisant, la valeur du fonds. Il peut
aussi saisir le fonds, le faire vendre en quelque main qu’il se trouve.
Le créancier nanti dispose de droit de suite, de droit de réalisation et de
droit de préférence après la vente aux enchères publiques du fonds nanti. Il
dispose en outre d’un droit conservatoire contre tous dangers de dépréciation.

Section deuxième : LA LOCATION-GERANCE DU FONDS DE COMMERCE

L’exploitation du fonds de commerce peut être directe par son

propriétaire qu’il soit commerçant, entreprenant ou société commerciale ; mais
il peut aussi l’être « en l’exécution d’un contrat de location gérance ».

Par ce contrat, une personne, le propriétaire du fonds de commerce en

concède la location en qualité de bailleur à une autre personne appelée
locataire gérant qui le gère à ses risques et périls. Celui-ci doit payer des
redevances qui consistent en des loyers dus d’une part à la jouissance des
locaux et d’autre part à la jouissance des éléments du fonds de commerce tels
que mentionnés dans le contrat. Il s’agit dans ce cas d’une exploitation
indirecte du fonds de commerce, interdite par la loi à l’entreprenant.

40
 Le locataire gérant est encore appelé gérant libre. Il a la qualité de
commerçant en ce qu’il exploite à titre de profession le fonds de commerce,
exploitation considérée comme un acte de commerce par nature; quant au
bailleur, il cesse d’être commerçant mais garde son immatriculation au RCCM,
en ce qu’il demeure toujours propriétaire du fonds.
Le gérant libre doit être distingué du gérant salarié et du gérant
succursaliste.

Paragraphe premier: Les conditions de la mise en œuvre de la location-

gérance

Pour qu’il y ait location-gérance, il faut des conditions de délai et de

publicité.
- Le bailleur qui concède son fonds en location gérance doit l’avoir
exploité lui-même en qualité de commerçant pendant une durée d’au
moins deux ans. Le bailleur ne doit pas être déchu ou interdit de
l’exercice de la profession commerciale.
Ce délai peut être réduit par le juge compétent, mais pas à moins d’un
an, si le bailleur justifie son impossibilité à exploiter le fonds dans le délai
légal de deux (02) ans.
Cette condition est rigoureusement appréciée par le juge, mais ne
s’impose pas cependant à l’Etat, aux collectivités locales et aux
établissements publics, aux ayant-droits d’un commerçant décédé et aux
mandataires de justice, chargés de l’administration du fonds de
commerce.

- La publicité de la location-gérance doit être faite par la partie diligente et

aux frais du locataire gérant dans un délai de 15 jours dans un Journal
d’Annonces Légales (JAL). Il ne s’agit pas là d’une condition de validité de
la location-gérance.

Paragraphe deuxième : Les effets de la location-gérance

Les effets sont à l’égard du bailleur, du locataire-gérant et du tiers.

- Le créancier peut demander au juge de déclarer immédiatement exigible
la dette du bailleur s’il estime que la location-gérance met en péril le
recouvrement de la créance.
41
 - Le bailleur du fonds doit le délivrer, il doit garantir le locataire contre les
vices cachés et l’éviction et rembourser la caution à la fin du contrat ; il
ne doit pas troubler le locataire gérant dans la jouissance du fonds.
- Le locataire-gérant doit payer les redevances, exploiter le fonds en bon
père de famille, sans en changer la destination, verser une caution pour
garantir les dettes, continuer les contrats de travail avec les salariés,
restituer le fonds à la fin de la location mais il ne doit pas céder le fonds
ou le nantir.
Le gérant-libre conserve son titre même si le bailleur vend le fonds.

Section troisième : LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE

C’est un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce le

cède ou le vend à une autre personne qui en devient le cessionnaire ou
l’acquéreur. Il porte nécessairement sur la clientèle et le nom commercial ou
l’enseigne. Il peut aussi porter sur des éléments en dehors de ces derniers mais
dans ce cas on ne peut parler de cession de fonds de commerce.
Le contrat de cession de fonds de commerce respecte les conditions générales
propres à tout contrat ; mais comme il s’agit de la cession d’un bien incorporel,
il suscite des conditions particulières pour mieux protéger les créanciers du
vendeur par exemple.

Paragraphe premier : Les règles générales liées à la cession du fonds de

commerce

Elles portent sur les conditions de validité d’un contrat, sur les mentions
obligatoires et sur la publicité.
Tout d’abord et en tant que contrat, les parties à la cession doivent y
consentir sans aucune altération, sous peine de nullité de la cession ; jouir de
leur capacité juridique. La cession doit avoir un objet, ici le fonds de commerce.
Ensuite la cession du fonds de commerce doit se présenter sous la forme
d’un acte authentique ou sous-seing privé et comporter des informations
obligatoires telles que :
1- L’état civil complet des parties et leurs activités
2- Le numéro d’immatriculation au RCCM des parties
3- L’origine du fonds, s’il y a lieu
42
 4- L’état des privilèges, nantissements et inscriptions grevant le
fonds
5- Le chiffre d’affaires réalisé au cours de chacune des trois
dernières années d’exploitation
6- Les résultats commerciaux réalisés depuis trois ans
7- Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du
vendeur s’il y a lieu
8- Le prix convenu entre les parties
9- La situation et les éléments du fonds vendu
10- Le nom et l’adresse du notaire ou de l’établissement
bancaire servant de séquestre en cas de vente par acte sous
seing privé.
Le défaut d’une de ces mentions ou leur inexactitude entraine dans le
délai d’un an la nullité de la cession.

Enfin l’acte de cession certifié conforme par les parties est déposé en une
copie au RCCM. Celles-ci vont procéder aux mentions modificatives audit
registre. A la diligence de l’acquéreur, la vente doit être publiée dans un
délai de quinze (15) jours francs au JAL du lieu où le cédant s’est inscrit au
RCCM.
Il faut rappeler que le vendeur qui ne s’est pas fait irradié dans la
quinzaine de la publicité sera solidairement tenu des dettes avec son
successeur.
Les insertions peuvent être fausses ou incomplètes ; leur sanction relève
de l’appréciation souveraine du juge. Cependant en l’absence de publicité,
la vente n’est pas nulle mais elle est inopposable aux tiers.

Paragraphe deuxième : Les effets de la cession

La cession du fonds de commerce provoque des effets qui mettent à la

charge des parties des obligations d’une part et d’autre part suscitent la
protection des contractants et des tiers.

A- Les obligations des parties

43
 Les parties au contrat sont le cédant et le cessionnaire. Il s’agit entre elles
d’un contrat synallagmatique c'est-à-dire qui fait naitre des obligations
réciproques.

1- Les obligations du cédant :

Le cédant a l’obligation de mettre à disposition le fonds à la date prévue et
permettre à l’acquéreur une possession paisible du fonds vendu. Il a aussi une
obligation de garantie par laquelle il préserve le cessionnaire des vices cachés
et de l’éviction.
On peut aussi retenir que le vendeur ne doit pas s’installer dans un
périmètre donné pour exercer la même activité. Cette obligation peut être
renforcée par une clause de non-rétablissement.

2- Les obligations du cessionnaire :

En plus des obligations de publicité, le cessionnaire doit payer le prix
convenu à l’échéance, et auprès de l’établissement servant de séquestre.

B- La protection des parties

Les acteurs de la cession d’un fonds de commerce sont le cédant, le
cessionnaire mais aussi les créanciers du cédant. Toutes ces personnes ont
besoin d’être protégées.

1- La protection du cédant
Le cédant est protégé contre le non-paiement du prix. Il bénéficie d’une
action en résolution et d’une action en conservation. Il dispose en outre d’un
privilège.

a- Les actions du cédant

Le cédant dont le prix du fonds n’a pas été payé, dispose d’une action en
résolution de la cession. Le contrat résolu va remettre les deux parties dans
leur position de départ. Mais il faut que le cédant ait inscrit auparavant son
privilège et en fasse publicité.
Quant à l’action conservatoire, le cédant demandera au juge de prendre des
mesures qui empêcheraient l’appauvrissement volontaire du cessionnaire.

b- Le privilège du vendeur
44
 Il fait appel tout simplement au droit de suite et au droit de préférence que
le cédant pourrait exercer en cas de revente du fonds et ceci après avoir fait
inscrit la vente et son privilège au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier.

2- La protection du cessionnaire
Le cessionnaire ne court pratiquement pas de risque sauf à demander
l’annulation de la vente pour vice ou pour atteinte aux mentions obligatoires.
On parle d’une action rédhibitoire.

3- La protection du créancier du cédant

A la publicité de la cession, les créanciers doivent faire valoir leur droit de
créance par l’opposition ou par la surenchère.

a- L’opposition
Le créancier opposant adresse par un acte d’huissier un document au
séquestre, à l’acquéreur et au greffe du tribunal compétent attestant ainsi
l’existence de sa créance. Cette opposition demeure jusqu'à ce que sur
demande du créancier, le juge ordonne le versement du prix.

b- La surenchère
Tout créancier nanti, privilégié ou opposant qui estime une sous-évaluation
du fonds de commerce, demande la vente du fonds aux enchères publiques au
prix considéré comme réel ; mais si cette vente n’a pas eu d’adjudicataire, le
créancier doit se porter en enchérisseur pour le prix initial majoré du sixième
de sa valeur. On parle de la surenchère du sixième.

45
 AI-JE BIEN MAITRISE CE CHAPITRE DE MON COURS ?

1- Pourquoi parle-t-on plutôt de nantissement que de gage s’agissant d’un

fonds de commerce ?

2- Dans quel cas les éléments nantis d’un fonds de commerce doivent être
particulièrement mentionnés au RCCM ?

3- Dites brièvement ce en quoi consistent les effets du nantissement d’un

fonds de commerce

4- Démontrez que le gérant libre est un commerçant.

5- Après avoir déterminé la nature juridique de la clientèle, dites ce en quoi

cela consiste ?

6- Quelle différence établissez-vous entre la location gérance et le bail à

usage professionnel ?

7- Quels sont les circonstances dans lesquelles le loueur du fonds de

commerce peut-il le laisser en location gérance sans l’avoir exploité au
préalable ?

8- Le locataire gérant peut réclamer avec succès son droit au

renouvellement. Vrai ou faux ? Justifiez votre réponse ?

9- Par quels moyens peut-on protéger ceux à qui le propriétaire d’un fonds
cédé doit de l’argent ?

10- A quoi peut être utile dans la vente d’un fonds de commerce entre
les seules parties l’établissement servant de séquestre ?

11- Que doit-on entendre par une action résolutoire du cédant d’un
fonds de commerce ?

12- Le loueur d’un fonds de commerce a vendu celui-ci à un tiers. Il

vient vous voir si dans l’un ou l’autre cas, sa responsabilité serait
engagée. Que lui diriez-vous en guise de réponse satisfaisante ?
46
13- Le fonds de commerce peut faire l’objet d’autres opérations
juridiques. Lesquelles ?

14- Donnez trois phrases dans ce chapitre qui auraient retenu votre
attention et dites ce pour quoi ?

47
Troisième partie :

LES CONTRATS COMMERCIAUX

Le contrat a déjà fait l’objet d’étude en droit civil. Il s’agira ici d’étudier
les contrats spécifiques au droit commercial en faisant ressortir leurs
particularités tant sur la forme que sur le fond. Dans le sens de ce cours, on
aura d’une part les contrats de transport de marchandises par route, le contrat
de gage commercial et le contrat de vente commerciale qui sont des contrats
commerciaux réglementés et d’autre part le contrat de société commerciale.

Chapitre I :
LES CONTRATS COMMERCIAUX REGLEMENTES

Par rapport au droit civil fondé sur le formalisme, le droit commercial

s’en diffère par la rapidité des opérations commerciales et la sécurité du
commerce et du crédit. Le droit communautaire dans ce cadre, a préféré
réglementer certains types de contrats.

Section I : LE CONTRAT DE TRANSPORT DE MARCHANDISES PAR ROUTE

Avant toute définition de ce type de contrat, il est judicieux de préciser

que le transport de marchandises dont il s’agit ici est celui du transport par
route qui serait réalisé sur le territoire d’un des pays membres de l’OHADA. Les
principes sont précisés dans l’Acte uniforme relatif au transport de
marchandises par route.
Le contrat de transport de marchandises se définit comme « tout contrat
par lequel une personne physique ou morale, le transporteur, s’engage
principalement et moyennant rémunération, à déplacer par route, d’un lieu à
un autre et par le moyen d’un véhicule, la marchandise qui lui est remise par
une autre personne appelée l’expéditeur. » A partir de cette définition, on peut
exclure de ce type de contrat le transport de marchandises dangereuses i.e.
présentant un risque pour l’environnement, la sécurité ou l’intégrité des
48
personnes ou des biens ; le transport funéraire i.e. du corps d’une personne
décédée ; le transport de déménagement i.e., et le transport postal à caractère
international.
Le contrat de transport de marchandises par route comme tout autre
contrat doit respecter certaines conditions qui vont provoquer certains effets.
En outre, la particularité de ce contrat va faire appel à la notion de la
responsabilité.

Paragraphe I : La formation du contrat de transport de marchandises

Selon l’article 3 de l’Acte uniforme précité, « le contrat de transport de

marchandise existe dès que le donneur d’ordre et le transporteur sont d’accord
pour le déplacement d’une marchandise moyennant un prix convenu. » Il doit
respecter certaines conditions et provoquer des effets entre les parties.

A- Les conditions de formation du contrat de transport

Les conditions sont d’abord celles de tout contrat. Mais au-delà on peut
retenir deux autres conditions, la nécessité d’un document et le caractère
commercial de ce contrat.
Comme tout contrat, le contrat de transport répond aux conditions de
validité : le consentement non vicié des parties, la capacité juridique de ces
dernières, un objet qui consiste dans le déplacement d’une marchandise et une
cause licite et morale.
Le contrat de transport en matière commerciale peut se fonder sur le
principe du consensualisme. Cependant il est exigé un document qui fait foi
jusqu’à preuve du contraire. C'est la lettre de voiture dont la forme simple est
la feuille de route. La lettre de voiture est un document établi en un original et
au moins en deux copies et qui constate et matérialise le contrat de transport
entre les parties ; le destinataire aussi y adhère dès l’acceptation de la livraison
de la marchandise. Elle en détermine les conditions et la composition de la
marchandise transportée, sans toute fois les remplacer comme le
connaissement. Concrètement elle comporte des mentions obligatoires telles
que l’identité de l’expéditeur et du destinataire, le lieu et la date de la prise en
charge de la marchandise, le mode d’emballage, l’itinéraire à suivre, le tarif

49
appliqué, le nombre de colis, etc. L’original est remis à l’expéditeur, une copie
est gardée par le transporteur et l’autre remise au destinataire.
Le transporteur accomplit des actes de commerce par nature à titre de
profession. Il est ainsi un commerçant et il doit disposer des moyens pouvant
lui permettre d’exercer convenablement sa profession. Il doit alors disposer
d’un moyen de locomotion adapté à la marchandise transportée.

B- Les effets du contrat de transport de marchandises

En tant que contrat, le transport de marchandise est réalisé entre

l’expéditeur et le transporteur. Cependant il existe un tiers, le destinataire qui
bénéficie de la réalisation du contrat. En outre ces parties s’obligent
conformément à l’article 1193 du nouveau Code civil au delà desquelles on
peut en distinguer d’autres qui sont particulières :
- L’expéditeur doit emballer correctement la marchandise, fournir au
transporteur les informations c’est à dire les instructions relatives aux
marchandises, répondre du préjudice subi par le transporteur du fait des
marchandises ; il doit en outre payer le prix du transport en port payé.
- Le transporteur doit transporter la marchandise à destination saine et
sauve. Il doit aussi demander à l’expéditeur des instructions, suivre
l’itinéraire prévu, etc. Il devient gardien de la marchandise transportée et
doit s’assurer de son état.
- Le destinataire est la personne à qui est adressé l’objet remis au
transporteur et entre les mains de qui devra être effectuée la livraison.
Depuis la loi Gayssot, il est donc considéré comme partie au contrat de
transport. Il paie en port dû, reçoit la marchandise et réclame dans les
délais les manquements constatés. Il faut aussi retenir qu’en tant que
partie, il lui est imposé dans certains contrats types des tâches telles que
le déchargement.
Cette considération a fait du contrat de transport de marchandises un
contrat tripartite

Paragraphe II : La responsabilité en matière de contrat de transport

La responsabilité en matière de contrat de transport est en principe

contractuelle. Mais on ne doit pas exclure le fait qu’elle soit délictuelle

50
 A- Le domaine de la responsabilité du voiturier

Généralement c’est le voiturier qui est contraint à une responsabilité. Et

selon l’Acte uniforme, le voiturier est responsable de l’avarie, de la perte totale
ou partielle de la marchandise, du retard de livraison et des actes de ses
préposés ou mandataires dans l’exécution du contrat.
Cependant lorsque l’avarie est inhérente à la marchandise ou lorsqu’il y a
cas de force majeure ou encore lorsque la perte, l’avarie ou le retard serait
provoqué par la faute de l’expéditeur, la responsabilité du transporteur serait
exonérée.

NB : Lorsqu’il y a dol la responsabilité n’est pas exonérée. En outre, le

transporteur ne peut par un accord avec l’expéditeur s’exclure d’une
responsabilité totale. En clair, il ne peut exister en matière de contrat de
transport une clause d’irresponsabilité totale du transporteur.

B- L’action en responsabilité du voiturier

La responsabilité étant fondée sur l’inexécution du contrat, il revient à la
victime d’en faire la preuve.
La responsabilité du voiturier court à partir de la prise en charge de la
marchandise, l’action en responsabilité contre le voiturier se prescrit pour un
an à compter de la livraison à condition que sa recevabilité ne souffre d’aucune
restriction. En effet pour que l’action soit recevable, il faut avoir constaté au
plus tard 60 jours après la livraison, ce qui en est la cause. Le constat de l’objet
de la déclaration est fait par un acte extrajudiciaire appelé protêt.

Section II : LE GAGE COMMERCIAL

On sait que le gage de façon général est « le contrat par lequel le

constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur
un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents
ou futurs. »

Cependant il existe d’autres formes de gages qualifiés de gages spéciaux

tels que le gage sur le véhicule, le gage sur stock, le gage sur outillage ou sur le

51
matériel et le gage commercial. Dans ce dernier cas il en est ainsi lorsque le
gage a un objet commercial i.e. lorsque la dette garantie est commerciale.

Paragraphe I : La forme du gage commercial

Puisque la preuve en matière commerciale est libre, le gage qui en
principe doit se réaliser par un écrit peut ne pas l’être ici, sauf lorsqu’il est lié à
une personne dénommée ou dans le cas d’une créance matérialisée par un
écrit. L’écrit n’est donc pas une condition de validité du gage commercial.
En principe, le gage, portant sur un bien meuble, est suivi d’une
dépossession au profit du créancier. Cette dépossession doit être effective pour
être opposable aux tiers i.e. pour empêcher d’autres garanties sur le bien déjà
gagé ; et permanente pendant toute la période du gage, jusqu’au payement
intégral en intérêt et en capital. Le bien en garantie de grande importance peut
être remis à un tiers : on parle de l’entiercement et ce tiers peut être un
magasin général.

Paragraphe II : Les effets du contrat de gage commercial

Le gage produit des effets similaires lorsqu’il est commercial au profit du
créancier gagiste qui dispose du droit de suite, du droit de préférence et du
droit de rétention ; en outre il peut faute de payement, procéder à la vente
forcée du bien gagé dans la huitaine d’une sommation faite au tiers constituant
du gage, en vue de se faire payer : on parle du droit de réalisation. Le créancier
peut enfin faire ordonner par la juridiction compétente que le bien gagé lui
soit attribué en paiement jusqu'à due concurrence du solde de sa créance.
Dans ce cas il faut une estimation suivant les cours ou à dire d'expert.

Paragraphe III : le warrant

Le warrant est un document délivré par un magasin général dans le cadre
d’un contrat de gage commercial. C’est un titre négociable représentant une
créance de somme d’argent garantie par un gage sur des marchandises ou
autres biens mobiliers déposés dans un magasin général. Il peut servir à
l’occasion à un prêt bancaire.
Un magasin général est un entrepôt commercial agréé et contrôlé par
l’administration destiné à recevoir en dépôt d’un commerçant, un industriel, un

52
agriculteur ou un artisan, des matières premières, des marchandises et des
objets fabriqués.
Lorsque la marchandise, la matière première ou l’objet fabriqué est
déposé au magasin général, le dépositaire qui est une personne assermentée
près la cour d’appel de sa compétence, délivre un document tiré d’un registre à
souche, coté, numéroté et paraphé appelé récépissé warrant.

Le récépissé warrant est un document en double qui comprend outre sa

souche :
- Un récépissé remis au déposant et par lequel le dépositaire reconnait
avoir reçu les marchandises warrantées. Il précise la nature des
marchandises et la date de retrait.
- Un warrant remis lui aussi au déposant mais qui peut lui servir d’effet de
commerce. A ce titre, il peut être endossé au profit d’un tiers ou au
créancier gagiste qui s’oblige à en transcrire l’endossement sur la souche
au magasin général sous peine de devenir un porteur négligent. Le
warrant comprend la description de la dette, le montant garanti.

A l’échéance, le porteur peut obtenir payement. Il le peut même avant,

contrairement aux autres effets de commerce. Mais en cas de non payement à
l’échéance et en sa qualité de créancier gagiste, il dresse protêt et fait procéder
dans un délai d’un mois, à la réalisation du gage notamment à faire vendre le
bien warranté aux enchères publiques en vue de se faire payer sur le prix.

53
 AI-JE BIEN MAITRISE CE CHAPITRE DE MON COURS ?

1- Après avoir déterminé des neuf Actes Uniformes de l’OHADA celui qui
intéresse le contrat de transport de marchandises, donnez son champ
d’application ?

2- Dites brièvement en deux grands points ce que vous connaissez sur la

lettre de voiture ?

3- Prouvez que le destinataire peut être considéré comme une partie au

contrat de travail ?

4- En quoi consiste la responsabilité du voiturier ?

5- Pourquoi dit-on que le voiturier est un commerçant ?

6- A l’issue de vos recherches personnelles, précisez les délais relatifs à l’état

de la marchandise et au retard à la livraison ?

7- Qu’est ce que le gage commercial ?

8- Selon vous qu’est ce qui caractérise le gage commercial ?

9- Quelles sont les prérogatives du créancier gagiste ?

10- Quel est le rôle de la transcription que le porteur du warrant devrait

opérer au magasin général ?

11- Que veut dire un « registre côté, numéroté et paraphé »

12- A quelles conditions parlera-t-on de la réalisation du gage et en quoi cela

consiste-t-elle ?

54
55