ÉCOLE SUPÉRIEURE POLITECHNIQUE

DÉPARTEMENT DE GESTION

Droit commercial général

 Arbitrage
 Commerçant-personne physique
Dr Momath NDIAYE, Maître de conférences

2022-2023
INTRODUCTION

Le droit commercial est la branche du droit privé applicable aux commerçants et aux
opérations commerciales, lesquelles sont qualifiées d'actes de commerce. Pour simplifier, l'on
peut dire qu'il s'agit du droit des activités commerciales. On s'est longtemps demandé s'il
fallait voir dans le droit commercial le droit des actes de commerce (conception objective) ou
le droit des commerçants (conception subjective). Cette savante controverse ne passionne plus
la doctrine contemporaine, qui adhère majoritairement à l'idée qu'aucune de ces deux
conceptions n'est satisfaisante, et que le droit commercial est tout à la fois le droit des
commerçants et celui des actes de commerce.

Le terme « commerce » doit ici être entendu au sens large, c'est-à-dire dans une
acception plus étendue que celle que lui donne les économistes. Pour ces derniers, le mot
renvoie à la circulation des richesses (par opposition à l'industrie qui permet de les créer).
Pour le juriste, la notion va bien au-delà, puisqu'elle comprend les activités de négoce (le
commerce au sens strict), mais ne s'y réduit pas. Il faut y ajouter les activités industrielles,
ainsi qu'un nombre important d'activités se rattachant au secteur des services : banque,
courtage, assurance, transport, etc.

Le droit commercial est un droit d'exception, rendu nécessaire pour tenir compte des
exigences propres aux relations entre commerçants. Des impératifs de rapidité et de
simplicité, d'abord, qui ont pour conséquence le rôle joué par l'apparence, laquelle évite
d'avoir à procéder à des vérifications minutieuses. Ce souci de célérité conduit aussi à
favoriser la souplesse aux dépens du formalisme. Le droit commercial est un droit moins
formaliste et donc moins protecteur, car le commerçant est présumé averti et vigilant. C'est
ainsi que toutes les exigences probatoires sont écartées dès qu'il s'agit de prouver entre des
commerçants dont l'activité nécessite la répétition d'actes juridiques nombreux, difficilement
compatible avec le recours à des écrits préconstitués comme l'impose en principe le droit
civil. La liberté de la preuve l'a donc emporté sur les solennités qui caractérisent
l'administration de la preuve en matière civile.

Il est vrai que l’on a tendance aujourd'hui à préférer au terme droit commercial des
vocables plus neufs qui ont un domaine plus étendu, comme le droit des affaires, le droit de
l'entreprise ou encore le droit économique. Cependant, ces variations lexicales, dénuées
d'intérêt pratique, sont vaines même si elles révèlent un souci de réalisme bienvenu.

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Les sources du droit commercial : l’essentiel des règles qui intéressent les acteurs du monde
commercial se trouve dans les actes uniformes OHADA. Ces textes sont des règles communes
à tous les Etats signataires du traité de l’OHADA. Les principaux actes concernés sont ceux
relatifs au droit commercial général, adopté le 17 avril 1997 et entré en vigueur le 1er janvier
1998 est modifiés le 15 décembre 2010, au droit des sociétés commerciales et des
groupements d’intérêt économique, à l’organisation des procédures simplifiées de
recouvrement de créances et de voies d’exécution, et aux procédures collectives d’apurement
du passif.

Outre les actes uniformes, une bonne partie des dispositions du COCC concernent la matière
commerciale. D’abord, de nombreuses règles du droit civil s’appliquent aux commerçants.
C’est d’ailleurs pour cette raison que le droit commercial a toujours été considéré comme une
dérogation aux règles du droit civil. Ensuite, le COCC englobe des textes qui concernent
directement l’activité commerciale.

Au-delà des sources formelles, le droit commercial trouve ses origines dans d’autres
sources, tels que les usages et la jurisprudence.

Les usages sont des pratiques adoptées par les commerçants. Pratiques qui, par leur
répétition et leur généralisation, deviennent des règles de droit. Ils occupent une place
importante en droit commercial.

On distingue, d’une part, les usages de droit définis comme des règles de droit puisque
comme les normes juridiques, ils ont un caractère général, obligatoire, impersonnel et leur
inobservation est juridiquement sanctionnée. Ces usages sont consacrés par l’article 207 de
l’Acte uniforme qui dispose que : « Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont
consenti et par les habitudes qui se sont établies dans leurs relations commerciales. Sauf
conventions contraires des parties, celles-ci sont réputées s'être tacitement référées dans le
contrat de vente commerciale, aux usages professionnels dont elles avaient connaissance, ou
auraient dû avoir connaissance, et qui, dans le commerce, sont largement connus et
régulièrement observés par les parties à des contrats de même nature dans la branche
commerciale considérée ».

Mais, malgré leur force obligatoire, ces usages ont une valeur supplétive en ce sens qu’ils ne
s’appliquent qu’à défaut d’une volonté contraire exprimée par les parties. Par exemple,

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comme usage de droit en matière commerciale on peut citer la règle de la solidarité entre
débiteur en ce sens que la solidarité est toujours présumée en droit commercial alors qu’elle
ne l’est pas en droit civil. Ainsi lorsque plusieurs personnes contractent une dette en matière
commerciale elles sont nécessairement solidaires du paiement de cette dette. En conséquence
le créancier peut agir contre l’un quelconque des débiteurs qui doit payer la totalité de la dette.
Alors qu’en droit civil lorsque plusieurs débiteurs se trouvent en face d’un créancier il n’y a
pas de solidarité entre ces débiteurs de sorte que chacun doit payer pour sa part. Mais il en
sera autrement s’il est convenu de façon expresse entre les débiteurs, auquel cas l’un d’eux
paiera la totalité de la dette. On peut également citer la règle de la mise en demeure qui est
l’acte par lequel un débiteur est sommé de payer sa dette. Elle se fait en principe par un
exploit d’huissier mais en matière commerciale elle peut se faire par tout acte. Par exemple au
moyen d’une simple lettre ou par communication téléphonique ou encore par sms.

D’autre part, il existe des usages conventionnels appelés usages de fait. Ce sont des
pratiques qui ont une application limitée à un groupe professionnel donné ou à une catégorie
professionnelle déterminée.

Enfin, la jurisprudence joue un rôle déterminant dans la construction du droit

commercial. Elle peut être définie comme l’ensemble des décisions rendues par les
juridictions. Ces décisions participent grandement à l’élaboration du droit puisque les juges
ont pour mission d’interpréter et d’appliquer la loi. Plus encore, le traité de l’OHADA a mis
en place une Cour commune de justice et d’arbitrage dont le siège est à Abidjan. Son rôle est
d’harmoniser l’interprétation et l’application de la réglementation commune à tous les pays
membres de l’OHADA. La CCJA est saisie au moyen de pourvois formés contre les décisions
d’appel des cours d’appel des Etats membres. Elle est donc la juridiction de cassation en
matière de droit commercial et de façon générale en matière de droit des affaires.

Ce cours sera composé de trois titres :

PARTIE 1 : L’ARBITRAGE EN MATIERE COMMERCIALE

PARTIE 2 : LE COMMERÇANTS PERSONNES PHYSIQUES

PARTIE 3 : L’ENTREPRENANT

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PARTIE 1 : L’ARBITRAGE EN MATIÈRE COMMERCIALE

En principe lorsque des personnes ont un litige, elles doivent s’adresser aux juridictions
étatiques (cours et tribunaux) pour régler leur problème. Mais en matière commerciale, les
commerçants ont fréquemment recours à l’arbitrage pour régler leur différend. Cela est dû au
fait que le commerçant y trouve trois avantages :

1er avantage : La justice arbitrale est une justice rapide.

La plupart des voies recours sont fermées

2ème avantage : La justice arbitrale est une justice discrète.

Contrairement à ce qui se passe en matière civile, en matière d’arbitrage, les décisions ne sont
pas rendues en audience publique. Seules les parties sont au courant de la décision

3ème avantage : L’arbitre peut rendre ses décisions en équité.

Beaucoup de leurs décisions sont prises en équité et non sur le fondement de la règle de droit.
L’arbitre doit trancher le litige conformément aux règles de droit, il doit appliquer la loi, mais
les parties peuvent l’en dispenser. On dit qu’il statue en Amiable Compositeur. Dans ce cas, il
devra statuer en Equité (il devra retenir la décision la plus équitable).

Il existe deux types d’arbitrage en matière commerciale : l’arbitrage Ad Hoc et l’arbitrage

institutionnel.

- L’arbitrage Ad Hoc est celui dans lequel les parties trouvent elles-mêmes l’arbitre ou 2 des
arbitres qui doivent choisir un 3ème arbitre pour constituer le tribunal arbitral et le local qui
abritera et la préparation et le déroulement du procès.

a) En cas d'arbitrage par trois arbitres, chaque partie nomme un arbitre et les deux arbitres
ainsi nommés choisissent le troisième arbitre ; si une partie ne nomme pas un arbitre dans un
délai de trente jours à compter de la réception d'une demande à cette fin émanant de l'autre
partie, ou si les deux arbitres ne s'accordent pas sur le choix du troisième arbitre dans un délai
de trente jours à compter de leur désignation, la nomination est effectuée, sur la demande
d'une partie, par le juge compétent dans l’État partie.

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b) En cas d'arbitrage par un arbitre unique, si les parties ne peuvent s'accorder sur le choix de
l'arbitre, celui-ci est nommé, sur la demande d'une partie, par le juge compétent dans l’État
partie

- L’arbitrage Institutionnel est celui dont l’organisation est confiée à un centre d’arbitrage
qui propose des arbitres et fournit le local. Selon la nature du centre, on distingue 2 types
d’arbitrage institutionnel : celui organisé par les institutions permanentes internes d’une part
et celui organisé par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (elle propose des arbitres
agréés, le local et organise l’arbitrage. Dans le cas où les parties choisissent leurs arbitres,
elles les confirment).
Quelle que soit l’équipe d’arbitrage, il faut toujours un accord de volonté des parties car
l’arbitre n’est pas investi de manière permanente du pouvoir de juger. Cet accord de volonté
s’appelle Convention d’Arbitrage.

§ 1 : La Convention d’Arbitrage

Il existe deux types de conventions d’arbitrage: le Compromis et la Clause Compromissoire.

- Le compromis : C’est la convention par laquelle deux parties qui ont un litige déjà né
décident de soumettre leur différend à un ou plusieurs arbitres.
- La Clause Compromissoire : Clause insérée dans le corps d’un contrat par laquelle les
deux parties contractantes prennent l’engagement de soumettre à l’arbitrage tous les
litiges qui naîtront de ce contrat.

A : La Formation de la Convention d’Arbitrage

I. La validité de la convention d’arbitrage

a. Conditions de fond :
Pour les conditions de fonds, il existe deux problèmes.

-D’une part les personnes qui peuvent passer une convention, c’est le problème de
l’arbitrabilité subjective.

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Ne peuvent aller à l’arbitrage que les personnes capables y compris l’État et les Collectivités.
Avant l’OHADA, toute clause compromissoire ainsi que tout compromis passé par un civil ou
une personne morale de droit public était frappé de nullité. Ce n’est plus le cas, aujourd’hui,
les conventions d’arbitrage passées par des personnes non commerçantes ou par des
personnes morales de droit public sont aussi valables que les conventions signées par les
commerçants.

-D’autre part les litiges soumis à l’arbitrage : ne sont soumis aux arbitres que les litiges
portant sur des droits dont les parties ont la libre disposition, c’est-à-dire d’ordre contractuel
ou les droits patrimoniaux, C’est l’Arbitrabilité Objective.

b. Conditions de forme :

La convention d’arbitrage doit être constatée par écrit ou par tout autre moyen permettant
d’en administrer la preuve (télex, e-mail …). Il faut noter que l’écrit n’est pas une condition
de validité mais une condition de preuve. Cela veut que même en l’absence d’écrit, la
convention d’arbitrage est valable mais il se posera le problème de sa preuve.

II. L’autonomie de la convention d’arbitrage :

On dit que la convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal. Il peut arriver que
le contrat dans lequel la clause est incluse soit nul et que la clause ne le soit pas. La nullité du
contrat principal n’affecte pas la validité de la clause compromissoire.
Donc la nullité du contrat principal n’entraîne pas celle de la convention d’arbitrage. La
convention survit pour permettre aux parties de saisir un ou des arbitres en cas de litige y
compris le litige pouvant naître de la nullité du contrat principal.

B : Les effets de la convention

Il existe deux types d’effets :

I. L’obligation de soumettre les litiges à l’arbitre ou aux arbitres qui ne peuvent jamais
siéger en nombre paire (un ou trois). On ne peut plus abandonner l’arbitrage au profit des
cours et tribunaux même si l’une des parties conteste la compétence de l’arbitre en invoquant

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la nullité de l’arbitrage. Toutes les questions devront être soumises à l’arbitre qui du reste est
seul habilité à se prononcer sur sa propre compétence. C’est la Compétence Compétence.
Le tribunal arbitral est aussi compétent pour se prononcer sur les questions relatives à
l'existence ou à la validité de la convention d'arbitrage

II. L’incompétence des juridictions étatiques : elle n’est pas absolue car le tribunal ne peut
pas de son propre chef prononcer son incompétence. C’est l’une des parties, en l’occurrence
le défendeur qui doit soulever l’exception d’incompétence in limine litis, c’est-à-dire avant
le début du procès et avant tout autre moyen de défense de fond, pour informer le tribunal de
l’existence de la convention. Alors deux cas peuvent se présenter :

- soit un arbitre a déjà été saisi, dans ce cas le tribunal doit se déclarer incompétent,
- soit un arbitre n’a pas encore été saisi, dans ce cas aussi le tribunal doit se déclarer
incompétent sauf si la convention est manifestement nulle. La convention est manifestement
nulle si un examen superficiel permet d’en déceler la nullité. Ex : litige à propos d’héritage,
de succession, de divorce.

Toutefois, l'existence d'une convention d'arbitrage ne fait pas obstacle à ce qu'à la demande
d'une partie, un tribunal, en cas d'urgence reconnue et motivée ou lorsque la mesure devra
s'exécuter dans un État non partie à l'OHADA, ordonne des mesures provisoires ou
conservatoires, dès lors que ces mesures n'impliquent pas un examen du litige au fond, pour
lequel seul le Tribunal arbitral est compétent.

§ 2: La sentence arbitrale

C’est aux parties de fixer la durée de la mission du tribunal arbitral. Si la convention

d'arbitrage ne fixe pas de délai, la mission des arbitres ne peut excéder six mois à compter du
jour où le dernier d'entre eux l'a acceptée. Le délai légal ou conventionnel peut être prorogé,
soit par accord des parties, soit à la demande de l'une d'elles ou du Tribunal arbitral, par le
juge compétent dans l’État partie.

L’arbitre ou le tribunal arbitral doit respecter les règles de procédure, mais il peut en être
dispensé par les parties. Il devra tout de même respecter le Principe du Contradictoire (Nul ne

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peut être jugé sans être entendu). Chaque partie doit être informée des arguments et des
moyens de preuve de son adversaire.

La décision rendue par l’arbitre s’appelle Sentence Arbitrale. Elle entraîne le dessaisissement
de l’arbitre : sa mission terminée, il ne peut plus se prononcer. Cependant il a toujours la
possibilité de rectifier les erreurs matérielles par lui commises. Il peut aussi réparer les
omissions. Par exemple s’il omet de se prononcer sur un chef de demande, il peut réparer en
rendant une sentence additionnelle.

En cas d’erreur matériel ou d’omission, la requête doit être formulée dans le délai de 30 jours
à compter de la notification de la sentence. Le tribunal dispose d'un délai de 45 jours pour
statuer. Si le tribunal arbitral ne peut à nouveau être réuni, ce pouvoir appartient au juge
compétent dans l’État partie.

La sentence est dotée de l’autorité de la chose jugée, mais elle n’a pas de Force Exécutoire.
Elle ne peut faire l’objet d’une exécution forcée car l’arbitre n’a pas le pouvoir de contraindre.
La sentence arbitrale n'est susceptible d'exécution forcée qu'en vertu d'une décision
d'exequatur rendue par le juge compétent dans l’État partie.
La partie qui établit l'existence de la sentence arbitrale peut demander la reconnaissance et
l'exequatur de la sentence arbitrale. C’est une procédure qui permet d’obtenir du juge la
possibilité de contraindre à l’exécution par l’apposition de la formule exécutoire.

Dans le cas d’un arbitrage Ad Hoc ou par une institution interne, c’est le président du tribunal
compétent en matière commerciale (tribunal de grande instance ou tribunal de commerce) qui
fait apposer la formule exécutoire.
Dans le cas de l’arbitrage par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, c’est le président
de la CCJA qui délivre l’exequatur.

L’intérêt de l’arbitrage CCJA est que lorsqu’on y reçoit l’exequatur, on peut la faire appliquer
dans tous les États parties ; cela n’est pas possible lorsqu’il s’agit de l’exequatur délivré par le
Président du tribunal de commerce ou TGI qui n’est valable qu’au Sénégal.

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§3 : Les voies de recours contre les sentences arbitrales

Les décisions n’étant pas rendues par les juridictions étatiques, les voies de recours pour
contester la décision des arbitres ne seront pas les mêmes. Ainsi si certaines voies de recours
sont ouvertes aux parties d’autres par contre leurs sont fermées.

A : Les trois voies de recours fermées

1°) L’Appel : C’est une voie de recours ordinaire de réformation qui permet de porter une
affaire ayant fait l’objet d’un jugement en premier ressort devant une juridiction
hiérarchiquement supérieure avec toutes les questions de fait et de droit que l’affaire
comporte. Il n’existe pas en matière d’arbitrage.

2°) L’Opposition : C’est une voie de recours ordinaire de rétractation qui permet de faire
revenir devant la même juridiction une affaire qui a fait l’objet d’un jugement par défaut. Il
n’existe pas en matière d’arbitrage.

3°) Le Pourvoi en Cassation : C’est une voie de recours extraordinaire (elle n’est ouverte
que dans les cas prévus par la loi) qui permet de faire contrôler la régularité formelle ou la
conformité aux règles de droit des décisions rendues en dernier ressort. Il n’existe pas en
matière d’arbitrage.

B : Les trois voies de recours ouvertes

1°) Le recours en annulation : Cette dénomination est propre à l’arbitrage Ad Hoc et à celui
organisé par les institutions internes.
Cette voie s’ouvre :
- si le Tribunal arbitral a statué sans convention d'arbitrage ou sur une convention nulle ou
expirée;
- si le Tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l'arbitre unique irrégulièrement
désigné ;
- si le Tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui a été confiée ;
- si le principe du contradictoire n'a pas été respecté ;

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- si le Tribunal arbitral a violé une règle d'ordre public international des États signataires du
Traité.
- si la sentence arbitrale n'est pas motivée

Le recours en annulation doit être déposé au plus tard dans le délai d’un mois à compter de la
signification de la sentence munie de l'exequatur. Sinon il n’est plus recevable.

2°) La Tierce Opposition : Lorsque la sentence porte atteinte aux droits d’une personne qui
n’a été ni partie ni représentée, cette personne peut exercer ce recours. L’affaire revient
devant le même arbitre ou tribunal arbitral.

3°) Le Recours en Révision : Il est ouvert lorsqu’il y a découverte d’un fait qui serait de
nature à exercer une influence décisive et qui, avant le prononcé de la sentence, était inconnu
des arbitres et de la partie qui demande la révision. L’affaire revient également dans ce cas
devant le même arbitre ou tribunal arbitral.
Ces deux voies de recours – Tierce Opposition et Recours en Révision – peuvent à la limite
être considérées comme des voies de rétractation.

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PARTIE 2 : LES COMMERCANTS PERSONNES PHYSIQUES

Ce cours a pour support l’Acte Uniforme sur le Droit Commercial Général

adopté le 17 avril 1997 et entré en vigueur le 1er janvier 1998 est modifié le 15
décembre 2010.
Dans cette partie nous étudierons successivement deux titres : le premier titre
sera consacré à l’accès à la profession commerciale c'est-à-dire les conditions
qui doivent être remplies pour qu’une personne puisse devenir un commerçant,
le second titre sera consacré à l’exercice de la profession commerciale.

Titre 1 : l’accès a la profession commerciale

Pour accéder à la profession commerciale, deux séries de conditions doivent être

remplies par : les unes sont liées à la personne même qui veut devenir
commerçant (conditions subjectives, chapitre I), les autres sont liées aux actes
qu’il faut accomplir pour être un commerçant (conditions objectives, chapitre
II).

Chapitre 1 : Les conditions subjectives

Là aussi, deux séries de conditions sont exigées par le législateur. Les unes sont
destinées à protéger ceux qui veulent être commerçants : « être capable »
section I, les autres sont destinées à protéger l’intérêt général : « Ne pas être
empêché et ne pas être frappé d’une interdiction » section II.

Section I : Les conditions destinées à protéger ceux qui veulent devenir

commerçants.

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Il s’agit essentiellement la condition liée à la capacité d’exercer. Ainsi d’Art. 6
de l’Acte Uniforme « Nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de
profession, s'il n'est juridiquement capable d'exercer le commerce ».

Les incapables sont les personnes auxquelles la loi a enlevé le droit de

participer au commerce juridique, et cela en vue de les protéger soit contre leur
inexpérience, soit contre la défaillance de leurs facultés mentales ou physiques.
Ainsi nous avons deux types d’incapables : les mineurs et les majeurs
incapables.

Para I : Les mineurs

L’article 7 de l’Acte Uniforme précise que : « le mineur, sauf s’il est émancipé,
ne peut devenir commerçant. »
Et d’après l’art 276 du code de la famille « le mineur est la personne de
l’un ou l’autre sexe qui n’a pas encore 18 ans accomplis ». L’âge de la majorité
est donc le même pour le garçon et pour la fille. L’âge du mariage par contre
n’est pas le même pour les deux : il est de 16 ans pour la fille et 18 ans pour le
garçon. Et étant donné que l’émancipation ne se réalise de nos jours que par le
mariage (l’émancipation par décision des parents qui n’était valable qu’à 18 ans
n’existe plus).
Les mineurs ne peuvent pas agir par eux-mêmes, ils sont représentés par leurs
parents ou leur tuteur. S’ils agissent par eux-mêmes, l’acte qu’ils ont accomplis
peut être déclaré nul.
L’action en nullité se prescrit par deux ans à compter du jour où le mineur est
devenu majeur.

Para II : Les majeurs Incapables

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Si chez les mineurs c’est l’incapacité qui est la règle et la capacité l’exception,
chez les majeurs c’est bien le contraire : la capacité est la règle et l’incapacité
l’exception.
Les majeurs incapables sont les personnes dont la défaillance des capacités
mentales et/ou corporelles est telle qu’elle empêche l’expression de la volonté.
La défaillance, pour empêcher la capacité, doit être médicalement constatée. Il
faut également que l’adulte soit placé sous un régime de protection. Il existe
trois régimes de protection des majeurs incapables : il y a d’abord le régime de
la tutelle, il y a ensuite le régime de la curatelle et il y a enfin le régime de la
sauvegarde de justice.

A : Le régime de la tutelle :

Il s’ouvre pour les majeurs dont les facultés mentales et/ou corporelles sont
durablement altérées par une maladie, une infirmité ou un affaiblissement lié à
l’âge. Cette altération doit atteindre un niveau tel que le majeur soit hors d’état
d’agir. Il est représenté par son tuteur. S’il agit lui-même, l’acte est frappé de
nullité relative. Le majeur en question ou son tuteur peut attaquer en justice cet
acte. Le délai de prescription est de 2ans à compter du jour où l’incapacité a
cessé.

B : Le régime de la curatelle :

Il s’ouvre dans 2 cas :

1er Cas : Le majeur, sans être hors d’état d’agir, a besoin d’être contrôlé,
conseillé dans les actes de la vie civile.
2ème Cas : Le majeur, en raison de son intempérance, de son oisiveté ou de sa
prodigalité s’expose au risque de tomber dans le besoin ou compromet
l’exécution de ses obligations familiales.

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Le majeur est, dans ces cas, assisté par un Curateur. Il ne peut pas devenir un
commerçant.

C : Le régime de la sauvegarde de justice :

Il s’ouvre pour le majeur malade interné à domicile. C’est une semi incapacité.
Ce majeur n’est ni assisté ni représenté. Le seul effet de ce régime est de faire
présumer l’absence de consentement, il peut donc accéder à la profession
commerciale.

NB : De nos jours (ce qui ne fût pas toujours le cas), la femme n’est plus
considérée comme un incapable, elle peut, comme son mari, accéder à la
profession. Il faut cependant qu’elle accomplisse des actes de commerce
séparément de ceux accomplit par son mari. Elle n’est pas commerçante si elle
se contente de détailler le commerce de son mari.

Section II : Conditions destinées à protéger l’intérêt général.

Pour protéger les clients et les populations de manière générale, deux conditions
sont posées aux personnes qui désirent accéder à la profession commerciale.
D’une part ne pas exercer une profession incompatible avec la profession
commerciale et d’autre part ne pas faire l’objet d’une interdiction.

Para I : L’absence d’incompatibilité.

Certaines professions sont incompatibles avec la profession commerciale. Pour

devenir commerçant, il ne faut donc pas les exercer. Il s’agit :
- des fonctionnaires et du personnel des collectivités publiques et des entreprises
à participation publique.

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- des auxiliaires de justices : avocats, notaires, huissiers, commissaires priseurs,
greffiers, agent de change, administrateurs et liquidateurs judiciaires.
- des experts comptables agréés, des comptables agréés, des courtiers maritimes
et des conseillers juridiques.
- enfin et plus généralement, de toute profession dont l'exercice fait l'objet d'une
réglementation interdisant le cumul de cette activité avec l'exercice d'une
profession commerciale.

Para II : L’absence d’interdiction.

Les personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction ne peuvent être
commerçantes.
On distingue dans ce cas trois catégories :
1°) les personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction prononcée par
une juridiction d’un Etat signataire du Traité ;
2°) les personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction prononcée par
une juridiction professionnelle ;
3°) les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive à une peine
privative de liberté (prison, travaux forcés) pour crime de droit commun ou à
une peine d’emprisonnement d’au moins trois (3) mois non assortie de sursis
pour un délit contre les biens (escroquerie, vol, abus de confiance ou recel) ou
pour un délit en matière économique ou financière (abus de biens sociaux,
fraude fiscale, distribution fictive de dividendes…).

Lorsqu’une personne dans l’une ou l’autre de ces situations exerce une activité
commerciale au mépris de ces règles, l’acte uniforme dispose que : Les actes
accomplis par une personne en situation d'incompatibilité ou d’interdiction n'en
restent pas moins valables à l'égard des tiers de bonne foi. Ceux-ci peuvent, si

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bon leur semble, se prévaloir des actes accomplis par une personne en situation
d'incompatibilité ou d’interdiction, mais celle-ci ne peut s'en prévaloir.

Donc la sanction c’est donc l’inopposabilité de l’acte aux tiers de bonne foi.

Chapitre 2 : Les conditions liées à l’activité.

D’après l’article 2 de l’Acte Uniforme « est commerçant celui qui fait de

l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession ». Donc pour
être commerçant, il faut accomplir des actes de commerce par nature (section I)
et en faire sa profession (section II).

Section I : La nécessité d’accomplissement d’actes de commerce.

Para I : La détermination des actes de Commerce.

L’acte uniforme ne définit pas l’acte de commerce. Il se contente d’énumérer

des actes considérés comme des actes de commerce. Il existe deux types d’acte
de commerce : d’une part les actes de commerce par nature et d’autre part les
actes de commerce par la forme.

I: Les actes de commerce par nature

L’article 3 de l’A.U définit l’acte de commerce par nature comme étant celui par
lequel une personne s’entremet dans la circulation des biens qu’elle produit ou
achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l’intention d’en

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tirer un profit pécuniaire. L’article 3 cite un certain nombre d’actes qui sont
considérés comme des actes de commerce par nature et ces actes peuvent être
classés en quatre catégories : d’abord l’achat pour revendre, ensuite les services,
il y a aussi les activités industrielles et enfin les actes accomplis par les
commerçants pour les besoins de leur commerce et les actes accomplis par les
sociétés commerciales.

A : L’achat pour revendre

Il vise aussi bien les biens meubles que les biens immeubles. Pour l’application
du caractère commercial, il faut une vente précédée d’un achat motivé lui-même
par l’intention de réaliser des bénéfices. L’achat, la revente et l’intention de
revendre en réalisant des bénéfices constituent donc les trois éléments qui
fondent le caractère commercial de l’acte.

B : Les Services
On identifie deux types de services :

- d’une part ceux qui ont pour objet de mettre à la disposition de la clientèle
l’usage temporaire d’un bien meuble moyennant une rémunération (ex : location
de meubles comme chaises et bâches) ;

- d’autre part ceux qui ont pour objet l’exécution d’une prestation au profit de
la clientèle moyennant une rémunération (ex : opérations financières, opérations
de banque, de bourse, de change, opérations d’intermédiation – courtage,
commission-, agence commerciale, opérations de transit, de
télécommunication « Sonatel, Sentel, Sudatel », opérations de transport …)
NB : la location d’immeubles est considérée comme un acte civil.

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C : Les activités Industrielles.

Il s’agit principalement des activités de manufacture. Même si elles ont pour

objet l’exploitation d’une mine, d’une carrière ou d’un gisement, l’activité
industrielle est commerciale. La précision est de taille du fait qu’avant, tout ce
qui touchait à la terre était considéré comme civil.

D : Les actes civils accomplis par les commerçants et les sociétés

commerciales.

Avant la réforme de 2010, les actes civils accomplis par les commerçants pour
les besoins de leur commerce étaient considérés comme des actes de commerce
par accessoires, aujourd’hui ils sont considérés comme des actes de commerce
par nature.
De même, les actes civils accomplis par les sociétés commerciales étaient des
actes de commerce par la forme. On disait que la forme l’emporte sur le fond.
Aujourd’hui ces actes ne sont plus considérés comme des actes de commerce par
la forme mais des actes de commerce par nature.

II : Les Actes de Commerce par la Forme.

Les actes de commerce par la forme sont cités dans l’article 4 de l’A.U/DCG,
mais on en retrouve aussi dans l’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et
le groupement d’intérêt économique.

A : Les actes de commerce visés par l’AU/DCG

L’article 4 dudit Acte Uniforme vise d’abord la lettre de change parce
qu’utilisée exclusivement par les commerçants, ensuite le billet à ordre et enfin
le warrant.

19
La Lettre de Change : C’est un titre par lequel une personne appelée tireur
donne l’ordre à une autre appelée tiré de payer une somme d’argent déterminée
à une personne appelée bénéficiaire à une échéance déterminée à son créancier.

Le Billet à Ordre : C’est un titre par lequel une personne appelée souscripteur
s’engage à payer une somme d’argent à une échéance déterminée à l’ordre d’une
autre personne qu’on appelle bénéficiaire.

Le Warrant : C’est un titre dérivé du billet à ordre qui permet de constituer et

de transmettre un gage qui porte sur des marchandises. Il n’existe pas dans la
pratique.

Remarque : Le chèque ne fait pas partie des actes de commerce par la forme.
Le Chèque : C’est un titre par lequel une personne appelée tireur donne l’ordre
à une autre appelée tiré (toujours une banque) de payer à vue une somme
déterminée à une personne appelée bénéficiaire (qui peut être le tireur lui-
même).

B : Les actes de commerce visés par l’AU/SC et GIE

Il s’agit des sociétés commerciales par leur forme : la Société en Nom Collectif
(SNC), la Société en Commandite Simple (SCS), la Société à Responsabilité
Limitée (SARL), la Société Anonyme (SA) et la société par actions simplifiées
(SAS).
Est commerciale toute société constituée sous cette forme quel que soit son objet
par ailleurs civil ou non.

Para II : Le recours à la notion d’acte de commerce pour la distinction des

professions commerciales et des professions non commerciales.

20
Si la profession exercée n’implique pas l’accomplissement d’actes de
commerce, elle n’est pas commerciale. Les activités agricoles, les activités
artisanales et les professions libérales ne sont pas commerciales.

I : L’Agriculture

Elle a toujours été considérée comme non commerciale. L’agriculture est liée à
la terre et tout ce qui est lié à la terre est civil. L’agriculteur n’accomplit pas
d’actes de commerce ; ce qu’il vend ne provient pas d’un achat mais d’une
production. L’acte de commerce implique une idée de circulation : L’acte de
commerce est celui qui se trouve entre la production et la consommation.

Cependant lorsque l’agriculteur transforme sa récolte avant de la vendre en vue

de faciliter son écoulement et d’en tirer un plus grand profit, doit-on considérer
que dans ce cas il reste toujours un civil ? La jurisprudence invite à comparer les
revenus issus des deux activités : si l’activité agricole domine, il reste civil ; par
contre si c’est l’activité de transformation qui est prépondérante, c'est-à-dire s’il
tire l’essentiel de ses revenus de l’activité de transformation, il doit être
considéré comme un commerçant. Cela est applicable à l’agriculteur éleveur qui
achète des animaux pour les revendre après un très bref séjour et en les
nourrissant avec des produits de l’extérieur. Il devient un commerçant.

Il faut noter enfin que peu importe le degré d’industrialisation de l’exploitation

agricole, l’activité reste toujours civile. Les grandes entreprises agricoles
fonctionnent avec des équipements comparables à ceux des usines de
transformation, elles ont néanmoins une activité civile.

II : Les Professions Libérales

21
Elles sont traditionnellement considérées comme civiles. L’explication nous est
donnée par les trois idées ci-après :
- Les membres de ces professions ne réalisent pas de bénéfices mais recueillent
des honoraires.
- Les activités des membres sont essentiellement intellectuelles tandis que celles
du commerçant sont purement manuelles.
- Il y a un lien de confiance personnel entre le membre des professions libérales
et son client. C’est pourquoi la clientèle y est considérée comme civile et non
cessible contrairement à ce qui se passe en commerce avec le fonds commercial.

III : Les Artisans

Est considérée comme entreprise artisanale, l’entreprise qui a une activité de

production, de réparation, de transformation ou de services à l’exception des
entreprises agricoles, de pêche, des entreprises de transport et des activités
exclusivement commerciales ou spécifiquement intellectuelles.

L’artisan est traditionnellement considéré comme non commerçant. Trois

critères permettent de le définir :
- L’indépendance ou encore l’autonomie : l’artisan est un travailleur autonome,
ce qui permet de le distinguer du salarié qui est tenu par un lien de
subordination.
- L’absence de spéculation sur le travail d’autrui et les machines : l’artisan
ne doit pas spéculer sur le travail des machines, ni employer le plus grand
nombre de collaborateurs. Il vit de son travail manuel et familial. S’il spécule ou
emploi plus de cinq personnes, il devient co mmerçant. Cependant, on ne tient
pas compte des apprentis, du conjoint du chef d’entreprise, des descendants,

22
ascendants et alliés jusqu’au troisième degré. On ne tient pas compte non plus
des travailleurs journaliers ou saisonniers.

- L’absence de spéculation sur les produits et les biens. Certes il peut acheter
des biens qu’il revend en l’état, il reste civil si l’activité est accessoire à son
travail d’artisan. Il devient commerçant dès l’instant que son activité d’achat
pour revendre devient prépondérante au travail d’artisan.

Section II : Le mode d’accomplissement des actes.

Para I : L’accomplissement des actes à titre de profession

Une personne peut accomplir des actes de commerce sans avoir le titre de
commerçant parce qu’elle n’en fait pas sa profession. Le terme « profession »
indique que la personne doit en tirer l’essentiel de ses revenus. Il en résulte deux
conséquences :
- Lorsque l’accomplissement des actes se fait de manière isolée c'est-à-dire de
manière occasionnelle, la personne n’a pas la qualité de commerçant même si
elle en tire l’essentiel des ses revenus. C’est l’exemple du vendeur occasionnel
(elle ne fait du commerce qu’à l’occasion des grands évènements)
- Lorsque la personne accomplit des actes de manière répétée sans en tirer
l’essentiel de ses revenus, elle n’a pas la qualité de commerçant.

Il faut que la profession commerciale soit exercée à titre principal surtout dans le
cas où elle cohabite avec une autre profession principale de nature civile. Il n’est
en fait pas nécessaire qu’elle soit exclusive.

L’exercice simultané de deux professions dont l’une est commerçante et l’autre

civile ne doit cependant pas être confondu avec l’accomplissement de manière

23
accessoire à une profession civile d’actes de commerce. C’est l’exemple de la
coiffeuse qui vend en même temps des produits de beauté ou de la couturière qui
vend des tissus et des rodes qu’elle a acheté.

L’accomplissement à titre accessoire d’actes civils par un commerçant fait de

ces actes civils des actes de commerce par nature. Par exemple un commerçant
qui achète une voiture de livraison ou une machine à café pour ses clients.
Rappelons que avant c’étaient des actes de commerce par accessoire : c’était la
théorie de l’accessoire – Accessori sequitur principale (c’est-à-dire l’accessoire
suit le principal).

Para II : L’accomplissement d’actes de commerce de manière indépendante

et personnelle

Les personnes qui accomplissent des actes d’entremises pour en tirer un profit
ne sont pas toutes des commerçants. On distingue d’un coté les intermédiaires
non commerçants et d’un autre les intermédiaires commerçants.

I : Les auxiliaires non commerçants

Ceux qui accomplissent des actes de commerce pour le compte d’autrui et qui ne
sont pas indépendant n’ont pas la qualité de commerçants : c’est le cas des
salariés des commerçants tels que les gérants salariés de fonds de commerce.

Le Gérant salarié opère pour le compte du propriétaire du fonds de commerce et

reçoit en contrepartie un salaire. Il est un civil. La notion d’indépendance est
capitale pour la détermination de la qualité de commerçant. Mais il est important
de savoir qu’il s’agit d’indépendance juridique c'est-à-dire ne pas recevoir

24
d’ordre à exécuter et ne pas avoir de compte à rendre dans l’exercice de son
activité.
Le Locataire gérant par exemple est un commerçant. Il opère pour son compte
personnel et paie une redevance au propriétaire du fonds. Il est indépendant.

II : Les intermédiaires commerçants.

Ils sont commerçants parce qu’ils exercent en toute indépendance pour leur
compte et en leur propre nom. Il s’agit essentiellement de ceux que l’on appelle
dans l’AU/DCG intermédiaires de commerce. L’article 169 définit
l’intermédiaire de commerce comme une personne physique ou morale qui
a le pouvoir d’agir ou entend agir, habituellement et professionnellement
pour le compte d’une autre personne, commerçante ou non, afin de
conclure avec un tiers un acte juridique à caractère commerciale.

On identifie trois types d’intermédiaires : les commissionnaires, les courtiers et

les agents commerciaux.

Deux types de règles s’appliquent à ces intermédiaires : les règles communes

aux intermédiaires et les règles propres à chaque type d’intermédiaires.

A : Le droit commun de l’intermédiation commerciale

Les règles communes traitent de quatre problèmes : le statut des intermédiaires,

la constitution et l’étendue des pouvoirs, les effets des actes accomplis et la fin
du mandat.
1) Le statut

25
Ce sont des mandataires commerçants. Ils doivent remplir toutes les conditions
requises pour accéder à la profession commerciale: capacité, absence
d’interdiction, absence d’incompatibilité.

2) La Constitution et l’étendue des pouvoirs

Les intermédiaires tirent leurs pouvoirs d’un mandat. On applique les règles du
mandat dans leurs rapports avec les tiers. Le mandat peut être écrit ou verbal.
En l’absence d’écrit, il peut être prouvé par tout moyen, y compris le
témoignage.

C’est le contrat de mandat qui fixe les pouvoirs de l’intermédiaire. Mais il se

peut qu’il y ait silence du mandat sur l’étendue des pouvoirs de l’intermédiaire.
Dans ce cas, il accomplit tous les actes nécessaires à l’exécution du mandat.
Mais il y a des actes qu’il ne peut accomplir qu’en vertu d’un mandat spécial. Il
s’agit de l’introduction d’une procédure judiciaire, de la transaction, de la
signature d’une convention d’arbitrage, de la souscription d’engagement de
change, de la constitution d’hypothèque, de l’aliénation d’immeuble, de
donation.

3) Les Effets des actes accomplis.

Il convient de les examiner à travers deux types de rapports : rapports avec les
tiers d’une part et rapports entre les parties au contrat de mandat d’autre part.

a) Les effets des actes dans les rapports avec les tiers :
Il s’agit de voir quel va être le sort des actes accomplis par l’intermédiaire
devant les tiers. Deux cas de figure sont envisageables :

a – 1 : La situation de l’intermédiaire qui a agi dans la limite de ses

pouvoirs : il faut là aussi distinguer deux cas possibles :

26
1er Cas : Le tiers avec lequel il a traité devait connaître ou connaissait le statut
de l’intermédiaire. L’acte dans ce cas lie directement le tiers et le représenté.
L’intermédiaire s’efface à moins qu’il ne résulte des circonstances de l'espèce,
notamment par la référence à un contrat de commission ou de courtage, que
l'intermédiaire n'a entendu engager que lui-même.
Les obligations naissent directement à la charge du mandant et les droits lui
profitent dans le même ordre.

2ème Cas : Le tiers ne connaît pas ou n’était pas sensé connaître le statut de
l’intermédiaire. Exemple : cas du commissionnaire qui opère en son nom.
C’est l’intermédiaire qui est engagé et non le représenté.

a – 2 : La situation de l’intermédiaire qui a agi sans pouvoirs ou en

dépassement de ses pouvoirs :
L’acte ne lie pas le représenté ni le tiers. L’intermédiaire est tenu d’indemniser
le tiers pour le mettre dans la même situation que si lui intermédiaire avait agi
avec les pouvoirs nécessaires. L’intermédiaire supporte à la limite les
obligations. Cette règle selon laquelle si l’intermédiaire agit sans pouvoirs ou
avec dépassement de se pouvoirs l’acte ne lie ni le mandant ni le tiers est écartée
dans deux cas :

1er Cas : lorsque le comportement du représenté laisse croire au tiers

raisonnablement et de bonne foi qu’il entendait s’engager : le représenté ne peut
se prévaloir de l’absence de pouvoirs. Il va être engagé. C’est la théorie de
l’apparence en droit commercial.

2ème Cas : lorsque le représenté ratifie l’acte : on fait comme si l’intermédiaire

avait agi avec les pouvoirs nécessaires dès l’origine ; donc, la ratification va
27
avoir un effet rétroactif. L’acte produit les mêmes effets que s’il avait été
accompli par un intermédiaire ayant les pouvoirs nécessaires dès l’origine.

b) Effets des actes dans les rapports entre les parties :

Les parties sont le représenté et l’intermédiaire. Le contrat est par ailleurs un
contrat synallagmatique, c’est-à-dire qui crée des obligations à la charge de
chacune des parties.

b – 1 : Les obligations du représenté.

- Le représenté doit rembourser à l’intermédiaire en principal et intérêts, les
avances et frais opérés pour l’exécution régulière du mandat. Si l’acte n’est pas
régulier, les frais qui l’accompagnent ne donneront pas lieu à remboursement.
- Le représenté doit libérer l’intermédiaire des obligations qui ont été
contractées.

b – 2 : Les obligations de l’intermédiaire.

- L’intermédiaire doit rendre compte de sa gestion en tout à la demande du
représenté.
- L’intermédiaire doit verser les sommes perçues à temps. En cas de retard dans
le versement, des intérêts de retard doivent être payés au titre de
dédommagement. Il peut même être poursuivi pour abus de confiance dans le
cas où il ne rend ni ne fait un usage déterminé de ces sommes après mise en
demeure.
- L’intermédiaire doit exécuter correctement le contrat. En cas d’inexécution ou
d’exécution défectueuse, il doit indemniser le représenté.

4) La fin du mandat
Certains évènements mettent fin au mandat. Ils sont prévus par les articles 188 et
189 de l’AU/DCG.

28
a) Les évènements prévus par l’article 188 sont :
- L’accord des parties ;
- L’exécution complète de l’opération ;
- La révocation de l’intermédiaire : L’intermédiaire est un mandataire
commercial, il est donc révoqué ad nutum c’est à dire sans explication. Mais
cette révocation ne doit cependant pas être abusive, elle donnerait lieu le cas
échéant au paiement de dommages et intérêts
- La renonciation au mandat. Le mandataire peut aussi renoncer à son mandat,
c'est-à-dire peut décider de mettre un terme à son mandat. Elle ne doit pas non
plus être abusive, ce qui donnerait lieu le cas contraire au paiement de
dommages et intérêts.

b) Les événements prévus par l’article 189 :

Ces évènements ne découlent pas de la volonté des parties. On peut noter :
- Le décès de l’une des parties ;
- La survenance d’une incapacité, d’une mesure d’interdiction ou d’une
incompatibilité : si au cours de l’exécution du mandat une des parties est placée
sous tutelle ou sous curatelle, le mandat prend fin.
- L’ouverture d’une procédure collective : lorsque l’une des parties fait l’objet
d’une liquidation ou d’un règlement judiciaire, le mandat prend fin.

Notons qu’il résulte des dispositions de l’article 191 que, nonobstant la cessation
du mandat, l'intermédiaire demeure habilité à accomplir pour le compte du
représenté ou de ses ayants-droits les actes nécessaires et urgents de nature à
éviter tous dommages.

B : Les règles propres

29
Le texte vise trois types d’intermédiaires : les commissionnaires, les courtiers et
les agents commerciaux.

1) Les Commissionnaires
Ils sont régis par les articles 192 à 207 de l’AU. D’après l’article 192- Le
commissionnaire est un professionnel qui, moyennant le versement d’une
commission, se charge de conclure tout acte juridique en son propre nom
mais pour le compte du commettant qui lui en donne mandat.

Ce contrat fait naître des obligations spécifiques à la charge du commettant et du

commissionnaire.

a)Les obligations du commissionnaire

- Le commissionnaire a l’obligation d’exécuter les opérations conformément

aux directives du commettant. Ces directives portent sur une opération
ponctuelle qu’il est chargé d’exécuter et non sur la manière d’exécuter le
mandat.

- Le commissionnaire a l’obligation de loyauté vis à vis du commettant : il ne

doit pas vendre ses propres marchandises au commettant s’il est chargé
d’acheter, ni acheter les marchandises du commettant s’il est commis pour les
vendre. Il signerait dans ces deux cas aussi bien en qualité de vendeur qu’en
qualité d’acquéreur, ce qui amènerait un conflit d’intérêt.

- Le commissionnaire a l’obligation de renseignement parce qu’il doit

communiquer au commettant toutes les informations relatives à l’opération.

30
- Le commissionnaire a l’obligation de sauvegarder les intérêts du
commettant : lorsque les marchandises expédiées pour vente sont dans un état
manifestement défectueux du fait du transport, il doit sauvegarder les recours du
commettant en désignant un huissier de justice pour constater le préjudice. Il
doit aussi vendre les marchandises le plus vite possible lorsque pèse sur elles le
risque de détérioration.

- Le commissionnaire doit vendre les marchandises au prix fixé : s’il vend à

un prix inférieur, c’est lui qui est tenu de la différence sauf s’il prouve qu’en
vendant, il a préservé le commettant d’un dommage, et que les circonstances ne
lui ont pas permis de prendre ses ordres. S’il achète à plus bas prix, ou qui vend
plus cher que ne le portaient les ordres du commettant, il sera déloyal et ne
pourra pas bénéficier de la différence.

b) Les obligations du commettant

- Le commettant a l’obligation de payer une rémunération appelée
commission dès que le mandat est exécuté même si l’opération est déficitaire.

- Le commettant doit rembourser les frais et débours normaux qui se révèlent

nécessaires à l’exécution du mandat. Pour l’obliger à payer, le commissionnaire
a un droit de rétention sur les biens du commettant.

2) Le Courtier
Il est visé par les articles 208 à 215 de l’AU. L’article 208 définit le courtier
comme étant un professionnel qui met en rapport des personnes en vue de
faciliter ou faire aboutir la conclusion de conventions entre ces personnes.

31
Le coutier n’intervient pas dans la signature du contrat, il n’est donc pas engagé.
Le courtier est lié à un représentant appelé donneur d’ordres.

a) Les obligations du courtier

- Le courtier a l’obligation de rester indépendant à l’égard des parties et de se
garder d’intervenir dans le contrat.

- Le courtier doit faire tout ce qui est utile pour la conclusion du contrat. Il doit
donner tous les renseignements vrais et utiles. Il est responsable du préjudice
résultant de ses fausses déclarations si, en vue d'amener une partie à contracter,
il lui présente sciemment l'autre partie comme ayant des capacités et des qualités
qu'elle n'a pas.

- Le courtier doit s’abstenir d’accomplir des actes de commerce pour son propre
compte, cela pour éviter le conflit d’intérêt.

b) Les obligations du donneur d’ordres

Elles correspondent aux droits du courtier.
- Le courtier a droit à une rémunération constituée en pourcentage du montant
de l’opération. Cette rémunération est supportée par le donneur d’ordres. Si le
vendeur est le donneur d’ordres, c’est lui qui supporte la rémunération qui vient
dans ce cas en déduction du prix de vente ; l’acquéreur ne paie pas même en
partie. Si l’acquéreur est le donneur d’ordres, il supporte la rémunération qui
vient en sus du prix d’achat. Cette rémunération est due dès lors que les
indications données aboutissent à la conclusion du contrat. Il existe cependant
deux cas où le courtier peut être privé de sa rémunération. Ces cas traduisent une
certaine déloyauté à l’égard du donneur d’ordres.

32
 1er Cas : Lorsque le courtier agit dans l’intérêt du co-contractant au
détriment du donneur d’ordres ;
2ème Cas : Lorsque le courtier se fait remettre une rémunération par l’autre
partie à l’insu du donneur d’ordres.

- Le courtier a droit au remboursement de frais si cela avait été convenu, même

si l’opération n’est pas conclue. En revanche, le remboursement n’est pas dû
lorsque cela n’avait pas été prévu.

3) L’Agent Commercial
Il est régi par les articles 216 à 233 de l’AU. L’article 216 définit l’agent
commercial comme un mandataire professionnel chargé de façon
permanente, de négocier et éventuellement de conclure des contrats de
vente, d’achat, de location ou de prestation de services au nom et pour le
compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents
commerciaux sans être lié envers eux par un contrat de travail.

On peut noter à partir de cette définition les différences entre agent commercial
et commissionnaire.
- L’agent commercial agit de manière permanente alors que le commissionnaire
intervient de manière ponctuelle ;

- L’agent commercial a un champ d’action moins large que celui du

commissionnaire. En effet les contrats que l’agent commercial peut conclure
sont énumérés par la loi, alors que pour le commissionnaire, la loi dit tout acte
juridique, cela veut dire n’importe qu’elle opération.

a) Les obligations de l’agent commercial

33
- L’agent commercial a l’obligation de s’abstenir d’accepter la
représentation d’une entreprise concurrente sauf s’il y a accord de son
mandant ;

- L’agent commercial doit s’abstenir d’utiliser ou de révéler des informations

ayant un caractère confidentiel même après la fin de son mandat ;

- L’agent commercial doit restituer ce qui lui a été remis pour la durée de
son mandat par le mandant lui-même ou par un tiers pour le compte du
mandant. Cette obligation ne fait cependant pas obstacle au droit de rétention
qui lui appartient.

b) Les droits de l’agent commercial

- L’agent commercial a droit à une commission. Le montant de la commission
est en principe fixé par contrat. En cas de silence du contrat, la commission est
calculée selon les usages conventionnels en vigueur dans le secteur d’activité
couvert par le mandat.

- L’agent commercial a droit au remboursement des frais et débours exposés

en vertu d’instructions spéciales. Il n’a pas droit au remboursement de frais
engagés dans l’exercice normal du contrat, ceux-ci étant pris en compte dans le
calcul de la commission.

- L’agent commercial a droit en cas de rupture du contrat ou de cessation

d’activité, au paiement d’une indemnité compensatrice pour perte de clientèle
en vertu de la permanence des liens avec le mandant. L’acte uniforme fixe un
minimum pour le calcul de l’indemnité. Elle est égale au moins à un mois de
commission à compter de la première année entièrement exécutée, deux mois de
commission à compter de la deuxième année entièrement exécutée, et trois mois

34
de commission à compter de la troisième année entièrement exécutée. Au delà
de la troisième année, le montant de la commission est librement négocié pour la
fraction qui excède les trois ans. La commission est par ailleurs variable sur
l’année, mais le montant retenu est obtenu en faisant la moyenne pondérée des
douze derniers mois d’activité.
Il y a des règles d’ordre public relatives à cette indemnité. Ce sont des règles
publiques de protection, on peut y déroger pourvu que cela soit dans l’intérêt de
l’agent.

Il existe trois cas dans lesquels l’agent commercial n’a pas droit à l’indemnité
compensatrice pour perte de clientèle :
1er Cas : Lorsque la cessation des relations est provoquée par sa faute grave ;
2ème Cas : Lorsque la cessation des relations résulte de l’initiative de l’agent ;
3ème Cas : Lorsqu’il y a cession à des tiers, avec accord du mandant, des droits et
obligations qui résultent du contrat (l’agent se fait remplacer par un ou d’autres
agents).

Titre 2 : L’Exercice de la Profession de Commerçant

Chapitre I : Le statut du commerçant

Le commerçant a des droits qui, en principe ne profitent pas au civil. Il a aussi

des obligations qui ne pèsent pas sur les civils.

Section I : Les droits du commerçant.

35
Les droits du commerçant sont classés en deux catégories. Les uns ont pour but
de faciliter l’exercice de la profession. C’est le cas par exemple de la liberté de
preuve. Les autres ont pour vocation de le protéger contre les concurrents et les
bailleurs.

Paragraphe I : Le droit d’invoquer la liberté de la preuve.

Contrairement au droit civil ou c’est le Système de preuve légale ou Système de

la légalité, cela veut dire que c’est la loi qui réglemente de manière minutieuse
les règles de la preuve.
- D’abord c’est la loi qui énumère de manière limitative les moyens avec
lesquels on peut prouver. Il s’agit de l’écrit, du témoignage ou preuve
testimoniale, du serment décisoire, du serment supplétoire, de l’aveu judiciaire,
de l’aveu extra judiciaire et de la présomption judiciaire.

- Ensuite c’est la loi qui détermine la recevabilité ou l’admissibilité des modes

de preuve en distinguant la preuve des actes juridiques et la preuve des faits
juridique

- Enfin c’est la qui loi fixe la force probante (la valeur) des différents modes de
preuve en distinguant les preuves parfaites (l’écrit, l’aveu judiciaire et le serment
décisoire) et des preuves imparfaites (le témoignage, l’aveu extra judiciaire, la
présomption judiciaire et le serment supplétoire).

En matière commerciale toutes ces règles sont écartées : il n’y a pas

d’énumération limitative des modes de preuve, et donc absence également de
conditions de recevabilité des modes de preuve. Et quel que soit en matière
commerciale le montant de l’opération, tous les modes imaginables sont admis.

36
Il y a absence enfin de hiérarchisation des modes de preuve. Tous les modes de
preuve se valent.
Cependant il faut préciser que la liberté de la preuve ne concerne que les actes
de commerce et non les actes civils. Elle ne concerne aussi que les
commerçants.

Concernant les actes mixtes, c'est-à-dire les actes entre un commerçant et un

non commerçant un acte qui est commercial pour l’un et civil pour l’autre. Si le
demandeur est un commerçant et le défendeur un civil, le commerçant ne peut
utiliser que les règles du droit civil. Mais si en revanche c’est le civil qui est
demandeur et le commerçant le défendeur, le civil peut bénéficier de la liberté
de preuve. En d’autres termes, si la charge de la preuve incombe au
commerçant, la preuve est civile. Mais si la charge de la preuve pèse sur le civil,
il bénéficie de la liberté de la preuve.

Paragraphe II : Les droits destinés à protéger le commerçant

Le commerçant doit être protégé contre les concurrents d’une part, et contre le
bailleur du fond de l’autre. Il a le droit au renouvellement du bail et le droit
d’exercer l’action en concurrence déloyale.

I : Le droit au renouvellement du bail.

Pour comprendre ce droit, il faut partir du fait que très souvent, le commerçant
est locataire du local qu’il exploite, et si le propriétaire ou encore le bailleur lui
donne congé, c’est-à-dire demande la résiliation du contrat, il perd sa clientèle.

A : Conditions de renouvellement du bail.

37
Deux types de conditions existent : des conditions liées aux locaux et des
conditions liées à la durée du bail.

1 – Les Conditions liées aux locaux.

1ère Condition : La nature du local : le droit au renouvellement du bail trouve

son siège dans les dispositions qui régissent le bail commercial et qui
s’appliquent à la seule condition que le local rentre dans l’une des catégories
visées par l’article 101 de l’acte uniforme.
Trois types de locaux sont ainsi visés :
- Premièrement, les locaux à usage industriel, artisanal, commercial ou
professionnel ;

- Deuxièmement, les locaux accessoires qui dépendent d’un local à usage

industriel, commercial, artisanal ou professionnel. Mais si le local principal et
les locaux accessoires n’appartiennent pas au même propriétaire, il se pose le
problème de la situation de ces locaux accessoires vis à vis du droit au
renouvellement du bail. Dans ce cas, pour que l’on puisse bénéficier du droit au
renouvellement du bail, il faut qu’on ait fait la location des locaux accessoires
pour une utilisation jointe à celle du local principal. Il faut aussi que cette
utilisation ait été connue du bailleur au moment de la conclusion du contrat.

- Troisièmement, les terrains nus sur lesquels ont été édifiés avant ou après le
bail des locaux à usage industriel, commercial, artisanal ou professionnel, mais
cela, avec le consentement du bailleur ou à sa connaissance.

2 – Conditions liées à la durée du bail

38
 Pour qu’un commerçant puisse bénéficier du droit au bail, il faut qu’il ait
exploité son activité depuis au moins deux ans dans le local et sans distinction
entre le bail à durée déterminée et le bail à durée indéterminée.

B : La mise en œuvre du droit au renouvellement du bail.

Si les conditions sont remplies par le commerçant, le droit au renouvellement

existe à son profit mais il doit prendre certaines initiatives.

1 – Les Diligences (initiatives) que doit effectuer le commerçant.

Tout dépend du type de bail :
- S’il s’agit d’un bail à durée déterminée, le locataire commerçant doit
demander le renouvellement au plus tard trois mois avant la date d’expiration du
bail. La demande doit être faite par signification d'huissier de justice (exploit
d’huissier) ou notification par tout moyen permettant d'établir la réception
effective par le destinataire (lettre recommandée avec accusé de réception par
exemple).

Hors de ce délai et de cette forme, le locataire perd son droit au renouvellement.

- S’il s’agit de bail à durée indéterminée, la date d’échéance n’étant pas

connue à l’avance, le locataire doit attendre que le bailleur lui notifie le congé.
Chaque partie peut prendre l’initiative du congé en le signifiant à l’autre par
exploit de huissier au plus tard six mois avant la date d’effet.

Si le bailleur prend l’initiative, le locataire qui ne veut pas partir lui notifie la
contestation du congé par signification d'huissier de justice ou notification par
tout moyen permettant d'établir la réception effective par le destinataire,. On

39
parle alors de « Signification » qui doit se faire au plus tard à la date d’effet du
congé. La suite dépendra alors de l’attitude du bailleur.

2 – L’attitude du bailleur
Il y a deux possibilités : soit le bailleur accepte le renouvellement, soit il le
refuse.

a) L’acceptation du renouvellement
Elle peut prendre deux formes : elle peut être expresse ou tacite.
L’acceptation est expresse lorsque le bailleur fait connaître sa volonté de
manière formelle. Elle est tacite si à la suite d’une demande de renouvellement,
le bailleur ne fait pas connaître sa réponse dans le délai d’un mois avant la date
d’effet dans le BDD).
Quelle que soit sa forme, l’acceptation produit toujours les mêmes effets : s’il y
a renouvellement, il se fera pour trois ans sauf stipulation contraire.

b) Le refus du bailleur
Si le bailleur refuse le renouvellement, il paie une indemnitéd’éviction.
Aujourd’hui, ce sont les parties qui fixent le montant de cette indemnité.
Cependant, en cas de désaccord, elles doivent saisir le tribunal qui fixe le
montant de l’indemnité en considération des investissements réalisés par le
preneur, de son chiffre d’affaires et de l’emplacement du local. La loi ne fixe
cependant pas les règles d’évaluation.
Il y a des cas où le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans payer
d’indemnité d’éviction.
1er Cas : Lorsqu’il justifie d’un motif légitime à l’encontre du preneur. C’est
l’inexécution d’une obligation essentielle par le preneur, par exemple un

40
locataire qui ne paie pas les loyers. C’est aussi le cas de cessation de
l'exploitation de l’activité

2ème Cas : La reprise par le bailleur du local en vue de le démolir et de le

reconstruire. Dans ce cas, il est dispensé de l’indemnité à la double condition
qu’il ne change pas la destination du local et qu’il offre au locataire un bail dans
les nouveaux locaux une fois les travaux terminés.

3ème Cas : Lorsque le bailleur reprend les locaux d’habitation accessoires des
locaux principaux parce qu’il veut y habiter lui-même ou parce qu’il veut y
loger ses proches (conjoints, descendants, ascendants et ceux de son conjoint).
Le bailleur devra cependant rembourser au locataire déchu les investissements
qu’il y a faits.

II : Le Droit d’exercer l’action en concurrence déloyale

Il est prévu par l’annexe 8 de l’accord portant révision de l’accord de Bangui du

2 Mars 1977 dont l’objet était d’instituer une Organisation Africaine de la
Propriété Intellectuelle (OAPI). Il faut voir quelles sont les conditions puis les
résultats.

A : Les Conditions d’exercice de l’action

Elles sont au nombre de trois : la Faute, le Préjudice et le Lien de Causalité.

1-La Faute
C’est d’une part les actes ou pratiques qui sont contraires aux usages honnêtes
du commerce ;

41
C’est d’autre part et de manière spécifique les actes ou pratiques énumérés par
les articles 2 à 6 de l’annexe 8 :
- Les actes ou pratiques qui sont de nature à créer la confusion avec
l’entreprise d’autrui ou avec ses produits et services (confusion pouvant porter
sur une marque, sur le nom commercial, sur un signe distinctif, sur l’aspect
extérieur des produits)

- Les actes ou pratiques qui portent atteinte ou qui sont de nature à porter
atteinte à l’image ou à la réputation d’une entreprise appartenant à autrui
(publicité comparative)

- Les actes ou pratiques qui induisent en erreur ou qui sont de nature à

induire le public en erreur au sujet d’une entreprise ou au sujet des activités
d’une entreprise (tromperie). On vise ici la publicité sur la fabrication d’un
produit, sur sa qualité, sur son aptitude à un emploi particulier, sur son origine
géographique etc. (publicité mensongère)

- Le dénigrement : C’est l’allégation fausse ou abusive qui discrédite ou qui

est de nature à discréditer l’entreprise d’autrui et en particulier ses produits et
ses services. Il peut résulter d’une publicité ou d’une promotion et peut porter
sur des procédés de fabrication, sur l’aptitude du produit à un usage déterminé,
sur son origine etc.

- L’acte ou la pratique qui entraîne la divulgation, l’acquisition ou

l’utilisation par des tiers d’une information confidentielle sans le consentement
de la personne habilitée à disposer de cette information (espionnage industriel,
divulgation de secrets de fabrication …)

42
 - La désorganisation de l’entreprise concurrente ou du marché. Ex : la
suppression de la publicité, le détournement des commandes, la pratique de prix
anormalement bas, la désorganisation du réseau de vente, le débauchage du
personnel, l’incitation du personnel à la grève, le non respect des règles
d’exercice de l’activité concernée.

2 – Le Préjudice
Le préjudice peut prendre deux formes :
- Il peut s’agir d’une perte pure et simple de clientèle : cela suppose que
l’entreprise qui a commis l’acte et celle qui a été victime ne sont pas dans le
même secteur d’activité. La clientèle perdue n’est pas récupérée par le coupable.
On parle de « Concurrence Parasitaire ».
- Il peut aussi s’agir de transfert de clientèle : cela se produit souvent lorsque
coupable et victime sont dans le même secteur d’activité. La clientèle passe du
fonds de commerce de la victime au fonds de commerce de l’auteur.

3 – Le Lien de Causalité.
Il faut que celui qui exerce l’action en justice apporte la preuve que le
préjudice subi est provoqué directement par un acte de concurrence déloyale. On
part souvent d’indice pour établir la preuve. On compare le chiffre d’affaires
d’avant l’acte et celui d’après l’acte et on pondère avec l’évolution du marché.

4– Les Résultats de l’action en concurrence déloyale.

Lorsque le commerçant qui s’estime victime d’une action en concurrence
déloyale saisit le tribunal, il peut obtenir le paiement de dommages et intérêts, il
peut également obtenir du juge injonction au coupable de cesser l’action
déloyale. Il peut même obtenir du Juge une publication dans la presse de la

43
condamnation aux frais du coupable. Toutes autres sanctions prévues par le droit
civil.

Section II : Les Obligations du Commerçant.

Elles se composent des obligations comptables et de l’obligation de se faire

immatriculer au RCCM.

Paragraphe I : Les obligations comptables.

Il y en a qui résultent de la loi de 1994 mais aussi celles qui résultent de

l’AU/DCG.

I : Les obligations qui résultent de la loi de 1994

La loi 94 – 63 du 22 Août 1994 sur les prix, la concurrence et les contentieux

fait peser sur les commerçants l’obligation de réunir en liasse les originaux et
les copies des factures revêtus des mentions obligatoires. Ces originaux et copies
doivent être tenus par ordre de date et conservés pendant trois ans à compter de
la transaction. D’où il faut obligatoirement les avoir. C’est pourquoi la loi fait
peser, à la charge de certaines personnes, l’obligation de délivrer et de réclamer
des factures : les vendeurs en cas d’achat de produits destinés à la revente en
l’état ou après transformation, en cas d’achat pour le compte ou au profit d’un
industriel ou d’un commerçant pour les besoins de son commerce, et les
prestataires en cas de prestations de services effectuées par un professionnel
pour les besoins d’un commerce ou d’une industrie. Les acheteurs
professionnels également doivent réclamer une facture.

44
II : Les obligations qui résultent des actes uniformes.

L’AU/DCG dit que le commerçant doit tenir des livres de commerce. Il y a

d’abord un intérêt fiscal mais aussi un intérêt privé.
L’AU/DCG prévoit également que le commerçant doit se conformer aux
dispositions de l’acte uniforme portant organisation et harmonisation de la
comptabilité des entreprises qui dit à son tour que le commerçant doit faire des
états financiers.
Nous allons insister sur les livres de commerce : Règles de tenue des livres puis
utilisations des livres comme mode de preuve.

A : règles de tenue des livres

Ces règles ne s’imposent que pour les livres obligatoires.

1 – Les livres obligatoires
Il s’agit :
- Du Journal qui enregistre au jour le jour les opérations courantes effectuées ;
- Du Grand Livre avec balance générale récapitulative ;
- Du Livre d’inventaire.
Ces Livres doivent être cotés et paraphés par le Président du Tribunal de grande
Instance ou par le Juge Délégué. Ils doivent être tenus sans blanc ni altération.
Ils doivent comporter le numéro d’immatriculation au RCCM. Et si on s’en tient
aux dispositions de l’AU, sont visés, le Journal et le Livre d’inventaire.

2 – Les livres facultatifs

Ils sont facultatifs parce que le commerçant n’est pas obligé de les tenir et
lorsqu’il les tient, il n’est pas tenu de respecter des règles de tenue. Exemple : le
livre des effets à payer ou à recevoir, le livre de caisse.

45
B : L’utilisation des livres en justice.

1– La valeur des livres en tant que mode de preuve.

L’article 5 de l’AU dit que les livres visés peuvent être acceptés par le Juge
comme mode de preuve.
Mais pour que ces livres puissent servir de preuve, les quatre conditions
suivantes doivent être remplies.
- Les livres doivent être tenus régulièrement ;
- Le litige doit opposer des commerçants
- L’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier doit être
faite.
- L’acte objet du litige doit être un acte de commerce et opposer deux
commerçants.

2– Les techniques d’utilisation des livres

Deux techniques sont concevables :
- La technique de la communication qui consiste à communiquer tous les livres à
l’adversaire qui peut les consulter dans toutes leurs parties. Cette technique porte
atteinte au secret des affaires.
- La technique de la représentation : on extrait du livre ce qui se rapporte au
litige et c’est cela qui est communiqué à l’adversaire.
L’acte uniforme ne retient que cette dernière technique dans son article 5 qui
dit : « La représentation des livres peut être ordonnée par le Juge même d’office
à l’effet d’en extraire ce qui concerne le litige ».

Paragraphe II : L’obligation de se faire immatriculer au RCCM.

I : L’organisation du registre du commerce

46
Il se compose de trois éléments à savoir le RCCM proprement dit tenu au greffe
du Tribunal de grande Instance, le Fichier Central qui est tenu au greffe de la
Cour d’Appel et enfin le Fichier Régional tenu au greffe de la Cour Commune
de Justice et d’Arbitrage.

A : Le registre tenu au greffe du Tribunal de grande Instance

Il comporte :
- Un Registre d’arrivée qui mentionne dans l’ordre chronologique la date et le
numéro de chaque déclaration acceptée ainsi que les nom, prénoms, raison
sociale ou dénomination sociale du déclarant et l’objet de la déclaration.
- La Collection des dossiers individuels : ils sont tenus par ordre alphabétique.

B : Le fichier national tenu au greffe de la Cour d’Appel.

Il contient les extraits de chaque dossier individuel et est tenu par ordre
alphabétique. Il s’agit de la Cour d’Appel de Dakar.

C : Le fichier régional tenu au greffe de la Cour Commune de Justice et

d’Arbitrage.
Il centralise toutes les informations contenues dans les fichiers nationaux.

II : Le fonctionnement du registre.

trois types d’opérations existent en gros. Il s’agit de l’immatriculation au début

de son activité, des modifications ou compléments dans la situation juridique du
commerçant en cours d’exercice et de la radiation à la cessation de l’activité.

A : L’immatriculation.

47
1– Les personnes assujetties.
- Les commerçants personnes physiques doivent demander
l’immatriculation dans le mois qui suit le début de l’exploitation ;
- Les sociétés et autres groupements visés par l’AU/DCG et GIE doivent se
faire immatriculés dans le mois de leur constitution.

2– Les modalités
Il faut déposer une demande d’immatriculation au greffe. S’il s’agit d’une
personne physique, c’est le greffe de la juridiction (tribunal de grande instance)
dans le ressort de laquelle elle se trouve. S’il s’agit d’une personne morale, c’est
le greffe de la juridiction dans le ressort de laquelle se trouve le siège social.

L’immatriculation a un caractère personnel et une personne ne peut pas être

immatriculée à titre principal dans plusieurs registres ; elle ne peut pas non plus
être immatriculée dans le même registre sous plusieurs numéros.

Le greffier attribue un numéro mentionné sur le formulaire remis au déclarant.

Une évolution dans le rôle du greffier est à noter. Avant l’AU, il recevait sans
contrôle les déclarations. Aujourd’hui, il vérifie, s’assure sous sa responsabilité
que les déclarations sont conformes avec les pièces produites. En cas
d’inexactitude ou de non conformité, il saisit le Président du Tribunal.

B : Les inscriptions modificatives ou complémentaires.

Il faut que le Registre soit constamment tenu à jour. Il faut alors déclarer toutes
les modifications juridiques de l’immatriculé.

48
Lorsqu’il y a des modifications dans l’état civil, dans le régime matrimonial ou
dans la capacité du commerçant, ces modifications doivent être mentionnées au
RCCM.

C : La radiation

Il y a radiation quand le commerçant cesse son activité. Il doit demander la

radiation un mois après la cessation. Quand il y a décès, ses héritiers ont trois
mois à compter du décès pour demander la radiation. Il peut arriver que ces
derniers veuillent continuer l’exploitation, ils doivent dans ce cas demander
l’inscription modificative.

En cas de dissolution d’une personne morale, le liquidateur demande la radiation

dans le délai d’un mois à compter de la clôture des opérations. Si la radiation
n’est pas demandée dans le délai, le greffier peut y procéder sur la base d’une
décision qui émane de la juridiction compétente à la demande de tout intéressé.

III : Informatisation du RCCM

L’informatisation du registre de commerce et du crédit mobilier et ses annexes

constitue une des innovations de taille de la réforme de l’acte uniforme relatif au
droit commercial général. Cette informatisation permet d’assurer une
information juridique efficace par la rapidité, accessibilité des informations que
l’on a aussi bien sur les commerçants, les sociétés commerciales, les sûretés que
sur le crédit mobilier.

Ainsi les procédures électroniques ont été légalisées par la consécration de deux
règles capitales.

49
A : La reconnaissance des documents électroniques.

Ainsi d’après l’art 82 al 1 les formalités accomplies auprès du registre de

commerce et du crédit mobilier au moyen de documents électroniques et de
transmissions électroniques ont les mêmes effets juridiques que celles
accomplies avec des documents sur support papier, notamment en ce qui
concerne leur validité juridique et leur force probante.
Il faut cependant que ces documents soient établis et maintenus selon un procédé
technique fiable, qui garantit, à tout moment, l’origine du document sous forme
électronique et son intégrité au cours des traitements et des transmissions
électroniques.
Ces procédés techniques sont reconnus soit par l’AU/DCG soit par un comité
technique de normalisation des procédures électroniques.

L’usage de la signature électronique est aussi reconnu par l’acte uniforme. Elle
doit permettre d’identifier le signataire et de manifester son consentement aux
obligations qui découle de l’acte.

Notons que la demande ou la déclaration ainsi que les papiers justificatifs

peuvent se présenter, totalement ou partiellement, sous forme électronique.
En cas d’option pour la voie électronique, les personnes en charge des registres
du commerce et du crédit mobilier délivrent, dans le respect de l’acte uniforme,
les mêmes actes que ceux délivrés en cas d’accomplissement des formalités sur
support papier.

Les actes remis par les autorités en charge des registres de commerce prennent
la dénomination d’accusé d’enregistrement. Par exemple accusé d’enregistre
de l’immatriculation mentionnant la date et le numéro d’immatriculation pour

50
les formalités d’immatriculation ou accusé d’enregistre de déclaration
mentionnant la date et le numéro de la déclaration d’activité pour les formalités
de déclaration.

B : Publicité et diffusion des informations

Les registres de commerce, les fichiers nationaux et le fichier régional peuvent

fournir un service informatique accessible par internet sécurisé pour tout
demandeur ou déclarant en vue d’accomplir les formalités en ligne.

De même le greffier en charge du registre de commerce peut répondre par voie

électronique à toute demande d’information qui lui est adressée par la même
voie.

Il peut aussi utiliser la voie électronique pour assurer la transmission des

dossiers individuels, les copies ou extraits prévus par l’AU/DCG. Il faudrait
dans ce cas que le document soit numérisé de sorte a en garantir la reproduction
à l’identique.

IV : Les effets attachés à l’accomplissement ou au défaut

d’accomplissement des formalités.

A : Les effets de l’immatriculation ou du défaut d’immatriculation.

1– Les effets de l’Immatriculation

L’immatriculation fait présumer la qualité de commerçant, mais ne la confère
pas. Elle constitue donc une présomption légale simple qui tombe à ce titre
devant la preuve contraire. La présomption légale est de manière générale une

51
dispense de preuve. Mais celle liée à l’immatriculation est écartée lorsqu’il
s’agit d’un GIE.

2– Les effets du défaut d’Immatriculation

Lorsqu’une personne est assujettie à l’immatriculation, tant qu’elle n’est pas
immatriculée, elle est privée des droits du commerçant. Elle ne peut dans ce cas
invoquer le défaut d’immatriculation pour se soustraire aux obligations du
commerçant. En revanche, aucun des droits du commerçant ne lui est reconnu.
C’est un commerçant de fait.

B : Le défaut de mentions modificatives ou complémentaires

Pour les mentions postérieures, le législateur s’intéresse seulement au défaut

d’inscription.
Lorsqu’un acte ou un fait devant être mentionné ne l’a pas été, l’intéressé ne
peut pas s’en prévaloir devant l’administration ou les tiers. L’acte ou le fait leur
est inopposable. Le commerçant ne peut non plus invoquer le défaut de mention
pour se soustraire à ses obligations. La règle est cependant écartée si le
commerçant apporte la preuve que l’Administration ou les tiers en ont eu
connaissance par d’autres moyens.

C : Les effets du défaut de radiation

On ne s’intéresse qu’aux effets du défaut d’accomplissement. C’est la

Jurisprudence qui dégage les règles. « Il y a une présomption irréfragable
d’inopposabilité de la perte de la qualité de commerçant ». Cette règle est tirée
des dispositions des procédures collectives selon lesquelles le commerçant
dispose d’un mois pour demander la radiation à compter de la cessation de
paiement.

52
Chapitre 2 : L’Activité Commerciale

Sous-Chapitre 1 : Le Fonds de Commerce

53
C’est l’article 135 de l’AU/DCG qui donne la définition du fonds de commerce.
« Le fonds de commerce est constitué par un ensemble de moyens qui
permettent au commerçant d’attirer et de conserver une clientèle ».

Section I : Les éléments constitutifs du fonds

Nous avons d’une part les éléments obligatoires et d’autre part les éléments
facultatifs.

Paragraphe I : Les éléments obligatoires.

Il s’agit, selon l’article 136, de la Clientèle et de l’Enseigne ou du Nom

Commercial. Donc, il faut nécessairement deux éléments dans le fonds
commercial, mais si les trois existent, rien n’interdit qu’on puisse les prendre
tous.

I : La Clientèle

L’Acte Uniforme évoque des notions sans en donner des définitions. Mais
traditionnellement, on distingue Clientèle et Achalandage. La clientèle est
constituée des personnes attirées par la personnalité du commerçant alors que les
personnes attirées par les installations forment l’achalandage. L’AU ne parle pas
d’achalandage, il regroupe ces deux catégories sous le nom de Clientèle.

II : Le Nom Commercial

54
La définition se trouve dans l’accord de Bangui. « Le Nom Commercial est
l’appellation sous laquelle est connu et exploité un établissement industriel,
commercial, artisanal ou professionnel ». Le Nom Commercial peut être
transmis en même temps que l’établissement qu’il sert à désigner.

III : L’Enseigne

Cela peut être une inscription, un Nom, une Dénomination de fantaisie ou un

emblème. Elle sert à attirer et à retenir la clientèle.

Paragraphe II : Les Eléments Facultatifs.

Une liste d’éléments qui font partie du fonds de commerce, mais à condition
d’être nommément désignés.

I : Les éléments incorporels

Ce sont les éléments dont la matérialité ne peut pas s’appréhender par les sens. Il
s’agit des licences, droits au bail et monopoles d’exploitation.

A : Les monopoles d’exploitation

Ils confèrent à leur titulaire un droit exclusif d’exploitation. Il y a les brevets

d’invention qui confèrent le droit exclusif d’exploitation d’une invention
nouvelle, c’est-à-dire d’une création résultant d’une activité inventive
susceptible d’une application industrielle. Il y a aussi les marques de fabrique
qui sont des signes qu’on utilise pour individualiser ses produits ou ses services.
Il y a également les dessins et modèles qui confèrent à leur titulaire un monopole
d’exploitation sur les créations à caractère esthétique ou ornemental. Il y a enfin

55
les droits de propriété littéraire et artistique : droit moral – Nom Propre et
Signature - et droit d’exploitation qui est cessible. L’AU ne vise pas les secrets
de fabrique

B : Les licences d’exploitation

Ce sont des autorisations à caractère réel attachés au fonds de commerce.il s’agit

d’une autorisation donnée par le titulaire du droit de propriété intellectuelle à
une autre personne pour exploiter son œuvre moyennant une redevance.

C : Le droit au bail

Il résulte d’un contrat de bail et donne le droit d’occuper les locaux. Le droit au
bail a un caractère mobilier, incorporel, et cessible. In fait partie du fonds de
commerce que s’il est nommément désigné. Mais encore faut-il qu’il ait un
caractère mobilier. Le bail emphytéotique est donc exclu.

II : Les biens meubles corporels

Ce sont les éléments dont la matérialité peut s’appréhender par les sens. On peut
les classer en trois catégories :
- Le Matériel : C’est l’ensemble des biens meubles corporels utilisés par le
commerçant pour les besoins de son exploitation ; Les biens doivent appartenr
aux commerçant. yè
- Les marchandises : Ce sont les biens meubles corporels destinés à être
revendus soit en l’état, soit après transformation ;
- Les Installations, Agencements et Aménagements : S’ils sont destinés à
l’exploitation de l’immeuble et si le Fonds de commerce appartient au

56
propriétaire de l’immeuble, ils sont des immeubles par destination. Or, dans le
fonds de commerce, il ne peut y avoir d’immeuble. Ils ne font donc pas partie du
fonds de commerce, ils sont des immeubles par destination.

Section II : Les opérations qui portent sur le Fonds de Commerce.

Il s’agit de la Location-Gérance, de la Vente ou encore Cession et du

Nantissement.

Paragraphe I : La location-gérance.

C’est la convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce qui peut

être une personne physique ou morale, en concède la location à une autre
personne physique ou morale qui l’exploite à ses risques et périls.

I : Les conditions de la location-gérance.

Elle concerne les parties au contrat de location-gérance. Le locataire-gérant est

commerçant et à ce titre, doit remplir toutes les conditions requises pour
l’exercice de la profession.
Le bailleur doit être commerçant depuis au moins deux ans ou Directeur
Commercial ou Technique d’une société. Il faut en plus qu’il ait exploité le
fonds en qualité de commerçant depuis au moins un an.
Ces délais peuvent être réduits ou supprimés par le Tribunal à la demande du
propriétaire s’il apporte la preuve qu’il était dans l’incapacité d’exploiter le
fonds lui-même ou par l’intermédiaire de ses préposés.
Le propriétaire ne doit pas être frappé d’interdiction ou de déchéance.
Toutes ces conditions exigées pour la location-gérance sont écartées lorsque le
propriétaire entre dans la catégorie des personnes visées ci-dessous :

57
- Il y a d’abord l’Etat ;
- Il y a ensuite les Collectivités locales ;
- Il y a aussi les Etablissements publics ;
- Il y a également les incapables, mais uniquement pour les fonds qu’ils
exploitaient avant la survenance de l’incapacité ;
- Il y a enfin les héritiers, mais pour les seuls fonds qu’ils ont trouvés dans la
succession.

Ces conditions ne sont pas exigées lorsqu’il s’agit d’un mandataire de justice par
exemple l’administrateur dans le cadre d’un redressement judiciaire.

II : Les mesures de publicité

Le locataire gérant doit se conformer aux dispositions réglementant

l’immatriculation au RCCM. Le propriétaire doit lui aussi requérir une mention
modificative s’il était commerçant. Il doit en outre commettre une insertion des
extraits du contrat dans un journal d’annonces légal. Et il a tout intérêt à le faire
le plus tôt possible parce que jusqu’à ce que cela soit fait, il est tenu solidaire,
avec le preneur, des dettes qui sont nées de l’exploitation.

III : Les effets du contrat.

- Le bailleur assure au locataire la jouissance paisible du local ;

- Le locataire lui paie en contrepartie une redevance.
- Le gérant est tenu de faire figurer sur tous les documents qui émanent de lui
pour les tiers, sa qualité de locataire-gérant ;
- La location-gérance peut entraîner une déchéance du terme des créances
(toutes les dettes du propriétaire du fonds de commerce deviennent

58
immédiatement exigibles), mais cela doit être demandé par tout intéressé dans
un délai de trois mois à compter de la publicité en apportant la preuve que la
location-gérance compromet le recouvrement de sa créance.

Paragraphe II : La cession du Fonds de Commerce.

I : Les conditions de la cession

A : Les conditions de fond

Il faut partir de l’idée que la cession du fonds de commerce est un contrat et un

contrat de vente. Donc, elle doit remplir à ce titre, toutes les conditions liées à
ces deux caractères.
Il y a en plus des conditions spécifiques à cette vente. Elles portent sur l’objet et
sur le prix.
Le contrat de vente porte sur la clientèle et l’enseigne ou le nom commercial. Si
l’opération doit comporter d’autres éléments, il faut que cela soit expressément
dit.
Le Prix doit être sincère ; la loi condamne la convention qui a pour objet de
dissimuler tout ou partie du prix. C’est le cas de la simulation qui consiste à
établir un acte pour les tiers et un autre appelé Contre-lettre pour les parties.
Nota : En Droit Commun, la simulation est admise à l’égard des parties mais
elles ne peuvent s’en prévaloir devant les tiers. En matière de Cession de Fonds
de Commerce, elle n’est pas admise même entre les parties. Les Contre-lettres
sur ventes simulées de Fonds de Commerce sont donc nulles.

B : Les conditions de forme.

59
L’article 149 exige un écrit pour la validité de la vente. Cet écrit qui peut être un
acte authentique ou un acte sous seing privé doit obligatoirement comporter
certaines mentions. Ces mentions qui sont prévues par l’article 150 sont :
 Les éléments d’identification des parties : L’état civil pour les Personnes
Physiques et la forme juridique, la dénomination, le siège et l’objet pour les
Personnes Morales ;
 Le numéro d’immatriculation au RCCM ;
 L’état des privilèges, des nantissements et inscriptions qui grèvent le fonds ;
 L’origine de la propriété du chef du précédent vendeur s’il y a lieu ;
 Le chiffre d’affaires réalisé au cours de chacune des trois dernières années,
ou depuis la création si la cession est intervenue avant la fin des trois
premières années ;
 Les résultats commerciaux pour chacune des trois dernières années ;
 Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant (cela
vise la sous-location)
 Le prix convenu : c’est celui qui est payé par l’acquéreur. S’il existe un autre
stipulé dans un autre acte, on pourra demander son annulation ;
 La situation et les éléments du fonds ;
 Une mention qui n’est exigée que si la cession a été constatée par acte sous
seing privé. C’est le Nom et l’Adresse de l’établissement bancaire désigné en
qualité de Séquestre. Les fonds y sont bloqués pendant un mois pour
permettre aux éventuels créanciers du vendeur de pouvoir faire opposition.
Le créancier qui fait opposition saisit le tribunal qui va reconnaître sa créance
pour lui permettre de se faire payer.
Si la cession est constatée par acte authentique, le notaire fait office de
Séquestre.

II : La publicité

60
L’article 152 dispose que l’acte de Cession doit être déposé en deux copies
certifiées conformes par le vendeur ou l’acquéreur au RCCM.
L’acte doit faire l’objet d’une publication sous forme d’avis dans un journal
d’annonces légal qui paraît dans le lieu où le vendeur est immatriculé, et cela
dans un délai de quinze (15) jours à compter de la vente. Art 153
Les parties doivent en outre requérir une mention modificative au RCCM, mais
si l’acquéreur n’était pas commerçant, il doit s’inscrire.

III : Les effets de la vente du fonds de commerce

A : effets à l’égard des parties

La vente du Fonds de Commerce est un contrat synallagmatique donc il produit

des effets aussi bien à l’égard du vendeur qu’à l’égard de l’acquéreur.

1°) Les obligations du vendeur

L’acte Uniforme a mis à sa charge deux obligations : d’une part mettre le fonds
à la disposition de l’acquéreur et d’autre part assurer une garantie.

a) La mise du fonds à la disposition de l’acquéreur

Le vendeur doit mettre l’acquéreur en possession de tous les éléments du fonds à

la date indiquée dans l’acte. Il peut arriver que l’obligation ne soit pas exécutée
à ladite. C’est le cas s’il s’agit d’une vente au comptant et s’il n’y a pas
paiement complet du prix. Cette règle n’est pas d’ordre public, elle peut être
écartée par une stipulation contraire.

61
b) La garantie

Elle se présente sous diverses formes :

- La garantie contre l’éviction totale

Le vendeur doit assurer à l’acquéreur une possession paisible et la protection
contre les droits que tiers pourrait prétendre avoir sur le fonds.

- La garantie contre l’éviction partielle

Il y a éviction partielle lorsqu’un tiers prétend avoir droit sur certains éléments
du fonds. Le vendeur doit garantir l’acquéreur contre ces dits droits.

- La garantie contre les vices cachés

Le vendeur doit garantir l’acquéreur à raison des vices cachés et l’acquéreur
peut demander la résolution s’il découvre après la vente, des vices cachés ou des
charges non déclarées à la vente. Mais pour qu’il puisse avoir gain de cause, il
faut qu’il apporte la preuve que la perte de jouissance qu’il subit est telle que s’il
avait eu connaissance du vice, il n’aurait pas contracté.

- La garantie du fait personnel

Il y a obligation de ne pas faire, c’est une sorte d’obligation de Non-
concurrence. Le vendeur doit éviter tout acte pouvant lui permettre de conserver
tout ou partie de sa clientèle. Cette obligation légale est parfois précisée par les
parties dans le contrat, notamment dans les termes de la clause de non-
établissement. Cette clause doit avoir une limite dans le temps ou dans l’espace
pour être valable au vu de l’acte.

2°) Les Obligations de l’acquéreur

62
L’acquéreur doit payer le prix à la date convenue dans l’acte de vente et cela,
soit chez le notaire qui a établi l’acte authentique, soit dans l’établissement
bancaire qui a été désigné en qualité de Séquestre en cas d’acte sous seing privé,
les sommes étant indisponibles pour le délai d’un mois à compter de la date de
publication de l’acte. L’opposition d’un tiers créancier du vendeur prolonge le
délai d’indisponibilité des fonds jusqu’à la main-levée de l’opposition qui peut
être prononcée par le créancier lui-même.
Si l’acquéreur ne paie pas, le vendeur a la possibilité de demander la
résolution. Mais l’exercice de l’acte résolutoire est subordonné à :
 La Notification aux créanciers inscrits sur le fonds ;
 La Pré-Notation conformément à l’acte uniforme portant organisation des
sûretés pour informer les tiers de l’action résolutoire en cours. La pré-
notation est une inscription au RCCM avertissant de l’anéantissement en
cours du contrat de vente. Son autorisation est donnée par le Président du
Tribunal du lieu où la vente a été faite, a été inscrite.
Lorsque la Pré-Notation a été régulièrement faite, la validité des inscriptions
postérieures va être subordonnée à la décision que le Juge va rendre à propos de
l’action résolutoire entreprise. C’est le Tribunal du lieu où le vendeur est inscrit
qui est compétent pour rendre la décision relative à l’action résolutoire.
S’il s’agit de vente à crédit, le vendeur a un privilège appelé « Privilège du
Vendeur » qui est spécial et assis sur le fonds de commerce. Il doit être inscrit au
RCCM.

B : effets à l’égard des tiers créanciers du vendeur.

La vente du Fonds Commercial présente pour eux un risque lié au fait que le
vendeur peut dilapider les fonds et organiser son insolvabilité. Pour préserver
leurs droits, on leur a donné deux prérogatives :

63
1°Le droit de faire opposition pour rendre les fonds indisponibles et cela dans
un délai d’un mois à compter de la date de publicité en notifiant l’opposition au
Séquestre, à l’acquéreur et au greffe du tribunal dans lequel est tenu le registre
où le vendeur est inscrit. Cette opposition est simplement une mesure
conservatoire destinée à rendre les fonds indisponibles. Le créancier doit alors,
dans le délai d’un mois à compter de l’opposition, saisir le Tribunal pour faire
reconnaître sa créance et se faire payer. Si le créancier qui a fait opposition ne
saisit pas le tribunal dans le délai, le vendeur peut demander en justice la
mainlevée de l’opposition. La mainlevée de l’opposition n’est pas toujours
judiciaire, elle peut être amiable. Le vendeur et le créancier s’entendent dans ce
cas et le créancier procède à la mainlevée.

2° Le droit de faire une surenchère : La surenchère est un acte qui consiste à

demander la remise en vente du fonds de commerce en proposant un prix
supérieur à celui stipulé dans l’acte de vente. Peuvent faire surenchère, les
créanciers qui ont une sûreté réelle spéciale, les créanciers qui ont fait
opposition. Le créancier qui entend faire opposition devra, pour ce faire :
- Intervenir dans un délai d’un mois à compter de la publicité de l’acte de
vente ;
- Consigner la somme au greffe de la juridiction compétente dans le délai d’un
mois à compter de la publicité ;
- Respecter le taux de la surenchère qui est du sixième du prix stipulé.
La vente du fonds de commerce à la barre du Tribunal se fait à la forme des
criées.

Paragraphe III : Le nantissement du Fonds de Commerce

Le Nantissement est l’opération par laquelle le débiteur du fonds de commerce

consent à son créancier une sûreté qui a pour assiette le fonds de commerce.

64
Le nantissement du fonds de commerce n’est pas régi par l’AU/DCG, mais dans
l’A.U portant organisation des sûretés.

I : Les conditions

A : Les conditions de Fonds

Elles concernent essentiellement l’objet. Le nantissement porte sur la

clientèle, l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail et les licences
d’exploitation. Il peut porter aussi sur d’autres éléments tels que les éléments
incorporels et le matériel mais à deux conditions :
 D’abord il faut une stipulation désignant spécialement ces éléments ;
 Ensuite il faut aussi une mention spéciale au RCCM.

B : Les conditions de Forme

Il faut un écrit contenant un certain nombre de mentions obligatoires visées par

l’article 163 de l’A.U portant organisation des sûretés. Cet écrit peut être un acte
authentique ou un acte sous seing privé.

II : Les mesures de publicité

Il faut une inscription au RCCM. Si le nantissement porte sur les autres éléments
incorporels et le matériel, il faut en plus de l’inscription au RCCM, des mesures
de publicité prévues par l’Accord portant révision de l’accord de Bangui sur
l’OAPI et des mesures de publicité sur le matériel.
- Le créancier doit notifier le bordereau d’inscription au bailleur du fonds sur
lequel porte le nantissement ;

65
- L’inscription conserve les droits du créancier pendant cinq ans ; elle doit être
renouvelée avant l’expiration du délai par le créancier s’il n’est pas payé.

III : Les effets du nantissement

Le nantissement confère au créancier nanti plusieurs droits dont :

o Le droit de suite : C’est le droit de saisir le fonds en quelques mains qu’il se
trouve ;
o Le droit de préférence : C’est le droit d’être payé avant les autres créanciers
sur l’argent provenant de la vente du fonds de commerce ;
o Le droit de faire surenchère ;
o Le droit à l’information :
Le créancier doit être informé par le propriétaire du fonds 15 jours à l’avance en
cas de déplacement du fonds avec indication du nouvel emplacement. Faute de
quoi, il y a déchéance du terme. En cas de notification dans le délai, le créancier
a deux possibilités :
- Soit il refuse de consentir au déplacement et dans ce cas il demande dans le
délai de 15 jours la déchéance du terme en établissant qu’il y a diminution de
sa sûreté ;
- Soit il accepte le déplacement et il conserve dans ce cas sa sûreté, mais il faut
qu’il mentionne son accord en marge de l’inscription initiale dans un délai de
15 jours à compter de la notification.
Le créancier doit être informé par le bailleur en cas de résiliation du bail. Le
bailleur sera tenu de lui notifier sa demande de résiliation, laquelle résiliation ne
pourra intervenir que dans le délai de deux mois à compter de la notification.
Le nantissement produit des effets à l’égard des créanciers chirographaires :
- Les créanciers chirographaires peuvent demander en justice la déchéance du
terme s’il est inscrit un nantissement postérieurement à leur créance qui est née
de l’exploitation du fonds ;
66
- Lesdits créanciers peuvent également demander la déchéance du terme lorsque
les éléments affectés à la garantie du créancier nanti sont vendus.

Sous-chapitre 2 : la Vente Commerciale.

Le Champ d’Application
L’article 234 de l’AU dit que les dispositions relatives à la vente commerciales
ne s’appliquent qu’au contrat de vente de marchandises entre commerçants y
compris les contrats de fournitures de marchandises destinées à des
activités de fabrication ou de production .
On entend par « vente de marchandises », la vente de meubles corporels à
l’exclusion des immeubles et des biens incorporels.
Sont expressément exclus des règles de la vente commerciale ;

- Les ventes de marchandises achetées pour un usage personnel, familial ou

domestique, à moins que le vendeur, à un moment quelconque avant la
conclusion ou lors de la conclusion du contrat, n’ait pas su et n’ait pas été censé
savoir que ces marchandises n’étaient pas achetées pour un tel usage ;

- Les contrats de fourniture de marchandises dans lesquels la part

prépondérante de l’obligation de la partie qui fournit la marchandise
consiste dans la fourniture de main d’œuvre ou d’autres services.

- Les ventes sur saisie et les ventes aux enchères ;

- Les ventes de valeurs mobilières, d’effets de commerce, de monnaies ou

devises et les cessions de créances ;

67
-Les ventes de navires, bateaux, aéroglisseurs et aéronefs ;

-Les ventes d’électricité.

Section I : La situation des parties

Le contrat de vente de marchandises est un contrat synallagmatique. Elle doit

remplir toutes les conditions de validités des contrat : Consentement, capacité
(être commerçant), cause et objet.

Paragraphe I : Les obligations des parties

A : Les obligations du vendeur

Il y a trois types d’obligations à la charge du vendeur : l’obligation de
livraison, l’obligation de conformité et l’obligation de garantie.

1 – L’obligation de livraison.

a) Le lieu de livraison
Normalement, les parties indiquent un lieu où doit s’effectuer la
livraison. Dans ce cas, la livraison s’effectuera en ce lieu. (c’est le cas de la
vente en disponible où la livraison se fait au même moment que la conclusion du
contrat ).
Mais en cas de silence du contrat sur le lieu de livraison, le vendeur doit tenir
les marchandises à la disposition de l’acquéreur au lieu de fabrication, au lieu
de stockage ou au lieu du siège de l’activité du vendeur, sauf s’il est prévu un
transport des marchandises par le vendeur. Celui-ci devra, dans ce dernier cas,
conclure les contrats nécessaires pour que les marchandises soient transportées

68
jusqu’au lieu prévu par le contrat de transport, et le transport devra être
effectué selon les moyens appropriés et selon les conditions d’usage. Le
vendeur devra par ailleurs donner à l’acquéreur les renseignements nécessaires
pour que celui-ci puisse souscrire une assurance de transport.

b) Le moment de la livraison
La livraison doit être faite à la date indiquée. Elle peut se faire aussi à la
date qui est déterminée par référence au contrat.
Si une période est fixée ou déterminée par référence au contrat, la livraison peut
se faire à n’importe quel moment au cours de cette dite période.
S’il n’y a aucune indication dans le délai, la livraison devra se faire dans un
délai raisonnable.

2 – L’obligation de conformité

D’après l’art 255 « Le vendeur doit livrer des marchandises en quantité, qualité,
spécification et conditionnement conforme aux stipulations du contrat».
En partant de cette énumération, on peut considérer qu’il y a
manquement à l’obligation de conformité si le vendeur livre une quantité de
marchandises différente de celle prévue dans le contrat, lorsque la qualité des
marchandises livrées est différente de celle qui est prévue dans le contrat. Il en
de même si la marchandise livrée est différente de la marchandise prévue dans le
contrat par sa nature, son espèce, son type, sa spécification ou si l’emballage
et le conditionnement étaient différents.

En cas de silence du contrat, il résulte des dispositions de l’alinéa 2 de l’art 255

que le vendeur doit livrer des marchandises propres aux usages auxquels sont
habituellement destinées les marchandises de même type ou qui possèdent les
qualités d’une marchandise dont le vendeur à remis l’échantillon ou le modèle.

69
 Le vendeur doit aussi livrer des marchandises emballées ou conditionnées
selon le mode habituel pour les marchandises de même type, ou à défaut du
mode habituel, elles doivent être emballées de manière à les conserver et à les
protéger.

Si les marchandises ne sont pas conformes, l’acquéreur a deux

obligations : une obligation de vérification et une obligation de dénonciation.

L’obligation de vérification :
La vérification doit être faite dans le délai prévu par l’article 270 :
« L’acquéreur est tenu de vérifier ou de faire vérifier les marchandises dans un
délai aussi bref que possible ».
Pour apprécier le délai, on prend en compte la nature du vice. Il y a des
vices que l’on peut déceler sans examen approfondi. C’est le cas d’un vice
apparent ; sa détection doit être immédiate, concomitante à la prise de
livraison. Lorsqu’en revanche le défaut ne peut être décelé qu’après un usage
prolongé ou après des investigations, le délai est plus long.
On apprécie aussi les circonstances de la livraison. Dans l’alinéa 2
l’article 270, le législateur a prévu la possibilité de différer le délai lorsque le
contrat implique un transport des marchandises. Ce texte prévoit également
la possibilité de différer le délai lorsque les marchandises ont été déroutées ou
réexpédiées par l’acquéreur sans qu’il ait eu raisonnablement le temps de les
vérifier, et si au moment de la conclusion du contrat le vendeur connaissait ou
aurait du connaitre la possibilité de ce déroutage ou cette réexpédition.
Dans ce cas la vérification peut être différée jusqu'à l’arrivée des
marchandises à leur nouvelle destination.

L’obligation de dénonciation :

70
Lorsqu’il s’agit d’un défaut de conformité apparent le jour de la prise de
livraison, l’article 258 dit que l’acquéreur est déchu du droit de se prévaloir du
défaut de conformité s’il ne dénonce pas ce défaut dans un délai d’un mois à
compter du jour de la prise de livraison

Lorsqu’il s’agit d’un défaut de conformité caché le jour de la prise de

livraison, L’article 259 dit que l’acquéreur est déchu du droit d’agir en
réparation s’il n’agit pas au plus tard dans un délai d’un an à compter du jour
où ce défaut a été constaté ou aurait du l’être.
Cependant, il se peut que le vendeur ait accordé, en vertu du contrat de
vente, une garantie plus favorable. Dans ce cas, on prend en compte le délai
accordé par le vendeur. S’il n’y a pas de garantie contractuelle plus favorable,
l’acquéreur doit agir dans le délai d’un an.

3 – L’obligation de garantie

Cette obligation se présente sous deux formes :

- D’une part, le vendeur doit livrer des marchandises libres de tout droit ou
prétention d’un tiers. Cette règle n’est pas d’ordre publique ; le texte ajoute :
« A moins que l’acquéreur n’accepte de prendre les marchandises dans ces
conditions ».
-D’autre part le vendeur doit garantir l’acquéreur de toute éviction de son fait
personnel.

B : Les obligations de l’acquéreur

Deux obligations pèsent sur sa tête : l’obligation de payer le prix et l’obligation
de prendre livraison des marchandises.

71
1 – L’obligation de payer le prix de vente des marchandises
L’acquéreur doit non seulement payer le prix, mais aussi prendre toutes
les mesures, accomplir toutes les formalités nécessaires pour permettre le
paiement du prix. Ce paiement n’est subordonné à aucune demande, à aucune
formalité de la part du vendeur.
Où se fait le paiement ? En principe dans l’établissement du vendeur.
Mais la règle n’est pas d’ordre public parce qu’une stipulation peut indiquer
un autre lieu, par exemple celui de livraison ou de remise des marchandises.
A quel moment se fait le paiement ? C’est au moment où le vendeur
met à la disposition de l’acquéreur les marchandises ou les documents
représentant les marchandises. Mais rien ne s’oppose à ce que l’on indique un
autre moment.
Pour s’assurer du paiement des marchandises, le vendeur peut prendre
un certain nombre de mesure : par exemple ne livrer les marchandises ou ne
remettre les documents qu’après paiement du prix, subordonner la remise
des marchandises ou des documents au paiement desdites marchandises.
Mais l’acquéreur peut exiger l’examen par lui des marchandises avant
paiement.

2 – L’obligation de prendre livraison des marchandises

Pour prendre livraison des marchandises, l’acquéreur
doit prendre deux initiatives :

1) Accomplir tous les actes nécessaires pour permettre au vendeur

d’exécuter son obligation de livraison : par exemple faciliter l’accès au
local où la livraison doit être effectuée, ou mettre à la disposition du
vendeur le personnel nécessaire ;

2) Retirer les marchandises.

72
 Si l’acquéreur tarde à prendre livraison, le vendeur peut prendre des
mesures conservatoires : par exemple déposer les marchandises dans le
magasin d’un tiers aux frais de l’acquéreur, ou encore vendre les
marchandises par tous moyens appropriés.

Paragraphe II : L’Inexécution des Obligations

A : Règles générales

a) Les sanctions prévues

Elles sont au nombre de trois : l’Exception d’inexécution qui n’est pas
tout à fait identique à celle qui existe en droit commun, la Résolution et les
Sanctions Pécuniaires.

1) L’exception d’inexécution
Ici, on donne à toute partie la possibilité de demander au Juge l’autorisation de
différer l’exécution de ses propres obligations s’il apparaît après la conclusion
du contrat que l’autre partie n’exécutera pas une partie essentielle de ses
obligations. L’exception d’inexécution ayant un caractère préventif, il faut
nécessairement l’autorisation du Juge.
Pour apprécier l’agissement futur de l’autre partie, on peut se fonder sur
son insolvabilité, sur une grave insuffisance dans ses capacités de fabrication ou
une inadaptation de ses moyens de production voir même la manière dont le
cocontractant s’apprête à exécuter son obligation.

2) La résolution
Elle permet de sortir du cadre contractuel, d’être libéré de ses obligations.

73
Toute partie à un contrat de vente commerciale est fondée à en demander au
juge compétent la rupture pour inexécution totale ou partielle des obligations de
l’autre partie.

L’alinéa 2 de l’art 281 apporte une innovation de taille en prévoyant pour l’une
des parties la possibilité de rompre unilatéralement le contrat.
Ainsi la gravité du comportement de l’autre partie au contrat de vente
commerciale peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon unilatérale à
ses risques et périls. La gravité de la cause de la rupture pouvant être
ultérieurement appréciée par le juge à la demande de la partie la plus diligente.

Les effets de la résolution

Il y a annulation rétroactive et libération des parties de leurs obligations. La
résolution est en revanche sans effets sur les stipulations relatives au règlement
des différends telles que la Convention d’arbitrage.
Avec la résolution, il va y avoir répétition des prestations : le vendeur
restitue le prix et l’acquéreur rend les marchandises. Le vendeur restitue aussi
les intérêts du prix à compter du jour du paiement. L’acquéreur doit payer au
vendeur l’équivalent de tout profit qu’il en a tiré.

3) Les sanctions pécuniaires

Il en existe deux types : le paiement des intérêts et celui de dommages et
intérêts.

– Le paiement d’intérêts
Lorsqu’une partie ne paie pas le prix ou toute autre somme due, l’autre partie a
le droit de réclamer les intérêts calculés au taux légal applicable en matière
commerciale.
– Le paiement de dommages et intérêts

74
C’est la réparation d’un préjudice subi lorsqu’il y a une faute. Si une partie
n’exécute pas son obligation, l’autre partie a le droit de réclamer des dommages
et intérêts égaux au gain manqué ou à la perte subie. Pour ce faire, l’Acte
Uniforme donne un certain nombre d’indications. Deux cas de figures se
présentent selon que c’est l’acheteur ou le vendeur qui est responsable :
- Si la Résolution du contrat est un fait du vendeur et oblige l’acheteur à
effectuer un achat de remplacement qui lui fait subir un préjudice (prix d’achat
supérieur au prix stipulé dans le défunt contrat), les dommages et intérêts sont
égaux à la différence entre le prix de l’achat de remplacement et le prix d’achat
initialement fixé.
- Si c’est l’acheteur qui n’a pas honoré ses obligations et oblige ainsi le vendeur
à effectuer une revente qui lui fait subir un préjudice (prix de revente inférieur
prix stipulé dans le défunt contrat), les dommages et intérêts sont égaux à la
différence entre le prix de vente initialement prévu et le prix de la revente.
Les dommages et intérêts peuvent être dans tous les cas réduits lorsque la
partie qui les réclame n’a pas pris les mesures nécessaires pour limiter la perte
ou le manque à gagner. Ils seront réduits d’un montant égal au montant de la
perte qui aurait pu être évitée.
Il peut arriver que le manquement aux obligations ne donne pas lieu au
paiement de dommages et intérêts. C’est le cas par exemple lorsque la partie
recherchée en paiement de ces dommages et intérêts prouve que l’inexécution
est due au fait d’un tiers ou à un cas de force majeure. C’est l’Exonération de
Responsabilité.

b – L’exercice des actions

En matière de vente commerciale, c’est la courte prescription : le délai est de

deux (2) ans sauf disposition contraire. C’est ce qui résulte de l’art 301 de l’acte
uniforme.

75
A la différence du délai de forclusion, qui court pour la durée fixée par la loi, à
compter d’un événement que celle-ci détermine, le délai de prescription court à
compter du jour ou le titulaire du droit d’agir a connu ou aurait du connaitre les
faits qui lui permettent d’exercer son action.
Cependant aux termes de l’art 302 si le vendeur a donné une garantie
contractuelle, le délai de prescription visé à l’art 259 ci-dessus commence à
courir à partir de l’expiration de la garantie contractuelle.

Il faut noter que le délai de prescription peut être suspendu ou interrompu.

La suspension a pour effets d’arrêter temporairement le cours sans effacer le
délai déjà couru.
C’est le cas lorsque celui qui doit agir est dans impossibilité d’agir à la suite
d’un empêchement résultant de la loi, de la convention des parties ou de la force
majeure.

L’interruption de la prescription a pour effet d’effacer le délai de prescription

déjà couru. Elle fait courir un nouveau délai de la même durée que l’ancien
Exemple d’acte interruptif de la prescription : La demande en justice c'est-à-
dire lorsque l’une des parties saisit un juge.
De même lorsqu’il y a une convention d’arbitrage, le délai cesse de courir à
partir du jour où l’une des parties engage la procédure d’arbitrage.

B : Les règles spéciales

Elles dépendent de la qualité de l’auteur du manquement.

1 – Les règles propres au manquement commis par le vendeur

76
 Elles sont prévues par les articles 283 et 284. Ces textes visent pour
l’essentiel le manquement à l’obligation de conformité et les défauts de
livraison.
Lorsque le manquement est relatif à l’obligation de conformité,
l’acquéreur a la possibilité de demander la livraison de marchandises de
remplacement ou d’une quantité complémentaire.

De même lorsque l’acheteur a dénoncé dans le délai le défaut de

conformité, le vendeur a la faculté d’imposer, à ses frais et sans délai, à
l’acheteur le remplacement des marchandises défectueuses par des marchandises
conformes.
En outre l’acheteur et le vendeur peuvent convenir d’un délai
supplémentaire pour le remplacement des marchandises non conformes. Même
passé ce délai, le vendeur peut toujours, à ses frais exclusifs, réparer tout
manquement à ses obligations, à la condition que l’acheteur, qui conserve
toujours le droit de demander des dommages et intérêts, ne s’y oppose.

2 – Les règles propres à l’inexécution des obligations de l’acquéreur

Elles sont prévues par les articles 285 et suivants. D’après l’article 286 si
l’acquéreur ne prend pas livraison, le vendeur a le loisir de lui accorder un délai
supplémentaire. Il en est de même s’il ne paie pas le prix.
L’acquéreur a la possibilité de réparer même après la date de livraison, à
ses frais, tout manquement à ses obligations, à condition que cela n’entraîne pas
un retard déraisonnable et ne cause pas un inconvénient au vendeur.

Section II : Le sort des marchandises

77
Il faut ici, envisager deux points : le Transfert de Propriété et le Transfert des
Risques.

Paragraphe I : Le transfert de propriété

Il s’agit ici de voir à partir de quelle date les marchandises deviennent la

propriété de l’acquéreur.
D’après l’article 275 la prise de livraison opère le transfert à l’acheteur de la
propriété des marchandises vendues. Ainsi donc, contrairement à ce qui se passe
en Droit Français, en droit OHADA l’accord sur la chose et le prix n’emporte
pas transfert de propriété.
L’Acte Uniforme a prévu la possibilité de différer le transfert de propriété.
Les parties peuvent convenir de transférer la propriété au jour du paiement entier
du prix. C’est la Clause de Réserve de Propriété. Donc la règle qui veut que le
transfert de propriété se produise à la livraison n’est pas d’ordre public. C’est ce
qui résulte de l’art 276
Mais pour que la clause de réserve de propriété puisse produire des effets
à l’égard des parties, il faut que l’acheteur en soit informé par mention au bon de
commande, de livraison ou dans la facture au plus tard le jour de la livraison.
Cette clause n’est opposable aux tiers qu’après publication au RCCM.

Paragraphe II : Le transfert des risques

L’article 277 dit : « Le transfert de propriété entraîne le transfert des risques ».

Donc c’est à la livraison, sauf stipulation contraire, qu’il y a transfert des
risques. En conséquence, à partir du transfert de propriété, la perte ou la
détérioration des marchandises ne dispense pas l’acquéreur de payer le prix sauf
si ces évènements sont dus à un fait du vendeur.

78
Ces règles contenues dans l’article 277 sont complétées par d’autres dispositions
destinées à régler des problèmes particuliers liés au transport des marchandises
au moment de la vente. Il y a un premier problème qui peut résulter du fait que
les marchandises doivent être transportées. Dans ce cas, les risques sont
transférés à l’acquéreur à partir de la remise des marchandises au premier
transporteur (article 278).

Un autre problème résulte du fait que parfois, la vente est conclue pendant
le transport des marchandises. Dans ce cas, les risques sont transférés à
l’acquéreur au moment de la conclusion du contrat. Cette règle est défavorable à
l’acquéreur, mais elle ne s’applique pas si le vendeur qui a eu connaissance de la
détérioration ou qui aurait dû en avoir connaissance n’en a pas informé
l’acquéreur.
Enfin un dernier problème est lié au fait que la vente porte sur des
marchandises qui ne sont pas encore individualisées. Dans ce cas, le transfert
des risques n’intervient qu’après leur identification parce qu’on considère
qu’elles sont réputées identifiées aux fins du contrat.

79