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Droit Commercial
Remarque préliminaire : Les règles constitutives de ce régime sont. Tantôt plus libérales que
celles du droit commun car elles sont destinées à faciliter le commerce et à simplifier les
relations commerciales, tantôt plus rigoureuses dans le souci d'assurer la sécurité des
transactions. Le commerce a besoin tout à la fois de plus de souplesse dans la preuve des
actes, de plus de rigueur dans l'exécution de ces actes en cas d'inexécution, quand le procès
ne peut pas être évité, le contentieux des actes de commerce suit les règles spécifiques.
Principe de liberté
Le rythme du droit commercial est plus rapide que celui du droit civil. il est incompatible avec
un système de preuve écrite, dans lequel les parties sont supposées avoir le temps de pré —
constituer la preuve de leur engagement. Aussi le Code de commerce pose le principe qu' «
En matière commerciale la preuve est libre » (Article 334). Il en résulte qu'entre commerçants
la preuve d'un contrat commercial n’est pas subordonnée à la présentation d’un écrit ou d’un
commencement de preuve par écrit ; elle peut se faire par tous les moyens (tels la
correspondance, les factures, les livres et documents comptables, témoignages er
présomptions, etc.).
Portée du principe :
L'article 334 du code de commerce, en posant la règle de la liberté de preuve, a imposé I' écrit
dans certains cas. II dispose en effet que la preuve « doit être rapportée par écrit quand la loi
ou la convention l'exige ». Sans que cette règle ne soit une exception à la règle générale, le
principe de la liberté de la preuve ne peut faire abstraction à toute forme.*
*Ainsi l'existence d'une lettre de change dépend du respect des formes par le code de
commerce. Le titre qui ne comporte pas les mentions énumérées par I ' article 159 ne vaut
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pas comme lettre de change, Sa forme est une condition de son existence. Si une des mentions
fait défaut, le titre ne bénéficie pas du régime des lettres de change et représente une
reconnaissance de dette ordinaire (Article 160, alinéa 2 du code de commerce).
Dans la plupart des contrats, ceux notamment relatifs au droit maritime, I ' écrit est imposé
pour des raisons diverses. Pour les contrats passés à la bourse, I 'opération donne lieu à la
délivrance d ' un bordereau.
Enfin, toutes les fois qu'un commerçant fait une opération qui implique une inscription en
compte (exigé par la dématérialisation des titres), le compte qui lui est ouvert revêt une
certaine forme.
La règle de preuve en matière commerciale trouve une autre limite dans les actes mixtes. Mais
la solution dépend de la qualité de défendeur à la discussion sur la preuve. La preuve est
soumise aux règles de droit civil sur l'action dirigée par un commerçant contre un non -
commerçant. En énonçant que « les règles du droit commercial ne peuvent être opposées à
la partie pour qui l'acte est civil », l'article 4 du code de commerce consacre cette distinction.
2- Exécution de l'acte
La solidarité :
Dans les contrats civils, la solidarité ne se présume pas ; elle doit être expressément stipulée
ou résulter de la loi (Article 153 du Dahir des Obligations et Contrats « DO.C »).
En droit commercial on considère que les codébiteurs traitant par un même acte sont censés
avoir un intérêt commun. Tel est le fondement de la règle qui laisse place à une solution
contraire des parties : la présomption de solidarité n'est que supplétive.*
*Ainsi, par exemple, dans le contrat d'assurance les assureurs qui prennent ensemble le même
risque écartent la solidarité en s’engageant chacun pour une somme ou un pourcentage du
risque qu’ 'ils fixent dans le contrat
A- La prescription :
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Le principe :
La prescription est un mode d'extinction des obligations qui prive le créancier d'agir contre le
débiteur. Cette privation est due à l'inaction du créancier qui a laissé courir le délai de
prescription : délai de quinze ans en matière civile (Article 387 du Dahir des Obligations et
Contrats « D.O.C ») et de cinq ans en matière commerciale (Article 5 du Code de commerce).
Ainsi s'affirme la spécificité du droit commercial. Les nécessités pratiques (rythme de la vie
des affaires...) imposent cette abréviation du délai de prescription.
Mais la prescription prévue par le code de commerce n'est pas celle de la conservation des
livres de commerce pour lesquels le Dahir du 25 Décembre 1992* fixe ce délai à dix ans (Article
22). Ce dernier délai de dix ans semble avoir été maintenu dans l'intérêt des tiers, notamment,
ceux visés par l'article 24 du Code de commerce (en cas de succession, partage, redressement
judiciaire...). Mais le délai de cinq ans reste la règle qui englobe sous application les relations
concernant les simples particuliers.
* Dahir n° 1-92-138 du 30 Joumada Il 1413 (25 décembre 1992) portant promulgation de la loi
n° 9-88 modifiée et complétée par la loi 44-03 promulguée par le dahir du 14 Février 2006
relative aux obligations comptables des commerçants.
Application
La prescription de cinq ans n'intéresse pas seulement les obligations entre commerçants, nées
à l'occasion de leur commerce, elle vaut aussi pour les obligations entre commerçants et non
- commerçants.
La prescription des actes mixtes est ainsi alignée sur celle des actes de commerce. Cependant,
le texte prend soin de réserver l'effet de « dispositions spéciales contraires », mais cette
formule ne semble pas impliquer une distinction dans les cas des actes mixtes ; elle s'explique
seulement en raison de la fréquence des prescriptions spéciales. *
*Des exemples : les actions des négociants pour les marchandises qu'ils vendent aux
particuliers se prescrivent par deux ans (Article 388 - 50 du Dahir des Obligations et Contrats
« D. O.C ») ; Les dispositions en matière de lettre de change et de billet à ordre (Article 228 du
code de commerce) ou de chèque (Article 295 du code de commerce) établissent aussi un
délai plus court.
Généralités :
Le droit commercial est ici l'œuvre des justices commerciales : justice des tribunaux de
commerce et justice arbitrale.
Les tribunaux de commerce, spécialement habilités à trancher les litiges commerciaux,
rendent une justice publique contrairement à l' arbitrage, qui est une justice privée.
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Cette rubrique regroupe les activités énumérées par les articles 6 et 7 du code de commerce,
il s' agit de -la plus grande partie des litiges commerciaux. Autrement dit, tous les actes de
commerce par nature.
Ainsi, la compétence à raison de la matière constitue une des difficultés qui peut se poser
assez souvent devant le tribunal de commerce et qui devra d'abord trancher par un jugement,
lequel peut faire l'objet d'un appel, avant qu'il soit statué définitivement sur la compétence.
Remarquons que cette difficulté ne se pose pas dans le cas où les actes ou faits litigieux se
produisent entre un commerçant et un non —commerçant : si l'acte est civil pour le
demandeur, il peut opter pour la compétence du tribunal de commerce. Quand le demandeur
est commerçant, il ne peut assigner le non —commerçant que devant la juridiction civile
(tribunal de première instance), sauf si le non —commerçant (défendeur) renonce par
convention à se prévaloir de l'incompétence du tribunal de commerce. Ces clauses sont
valides en vertu de l'article 5 alinéa 3 du code de commerce.
Les effets de commerce visent essentiellement « la lettre de change » (ou traite) dont la
signature, en qualité de tireur, de tiré, d'avaliste ou d'endosseur emporte compétence des
tribunaux de commerce, quelle que soit la profession du signataire, civile ou commerciale.
Mais les effets de commerce visent aussi « le chèque » et « le billet à ordre Or le chèque, s'il
a la forme commerciale, est un acte de nature civile. Sa signature n'entraîne compétence des
tribunaux de commerce que lorsque l'engagement souscrit a lui —même un caractère
commercial.
Quant au billet à ordre, il relève de la compétence commerciale toutes les fois qu'il porte la
signature d'un commerçant. Mais s'il est signé par un non —commerçant, il ne peut être
réputé acte de commerce que s'il résulte d'une transaction commerciale (Article 9). A cet gard,
l'acceptation du billet à ordre en règlement d'un opération de crédit est un acte civil pour le
non —commerçant parce que la cause de l'emprunt est civile.
En outre, la formule vise les associés de la société, mais non la société elle —même, personne
morale. Quant à l'associé, personne physique, il accomplit, dès sa souscription au capital social
de la société par action, un acte de commerce. En effet, par cet acte il adhère à une société
commerciale, Cette analyse s'applique aussi au mineur dont la souscription sera le fait de son
représentant.
Enfin, c'est parce que la société, personne morale, est commerciale, que les différends entre
ses associés sont de la compétence des tribunaux de commerce. La formule vise donc toutes
les contestations qui ont leur origine dans la création, le fonctionnement ou la liquidation de
la société, à l'exécution de celles qui naissent des relations personnelles des associés. Ainsi les
litiges peuvent concerner la société elle —même, ses associés et les tiers.
C'est celui dans le ressort duquel demeure le défendeur (article 27 du code de procédure
civile)*
* Le Code de procédure civile est le texte législatif qui édicte l'ensemble des règles relatives à
l'organisation d'une action en justice devant une juridiction civile.
Il s' agit de comparer l'arbitrage à la justice publique, il est usuel de mettre à son crédit la
rapidité et la souplesse de son organisation, la compétence des hommes qui le servent, le
secret qu'il préserve et la nature des litiges qui lui sont soumis.
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L'arbitrage est une justice privée qui semble s'imposer comme le mode de règlement des
différends le plus approprié aux relations commerciales.
L'arbitrage est régi par Dahir n° 1-07-169 du 19 kaada 1428 (30 novembre 2007) portant
promulgation de la loi n° 08 05 abrogeant et remplaçant le chapitre VIII du titre V du code de
procédure civile.
L' arbitrage est fondé sur une convention passée entre les parties au litige. Cette convention,
appelée convention d'arbitrage, recouvre deux types d'accords : le « compromis d' arbitrage
» et la « clause compromissoire Leur distinction correspond à une réalité pratique : le
compromis est conclu après la naissance du litige et en considération de celui —ci.
La clause compromissoire, qui est incluse dans un contrat principal, est convenue avant tout
litige. Dans I' éventualité où ce contrat en serait l'occasion, les parties s'engagent à le
soumettre, à ce moment, à l'arbitrage.
Définition : on qualifie d'acte mixte l'acte commercial pour l'une des parties et civil pour
l'autre. La qualité des intéressés n'est pas déterminante. En effet, accompli par les
commerçants pour les besoins de leur vie domestique est un acte civil. Il devient mixte si
l'autre partie agit pour les besoins de commerce. le motif de la commercialité ou de la civilité
Importe peu ; l'acte est mixte même s'il n'est pas commercial pour l'une des parties que par
accessoire. Pour certains actes cependant, la question de mixité ne peut pas se poser. Il s'agit
des lettres de change qui ont la nature d'actes de commerce quelle que soit la qualité de leurs
signataires.
Le principe dualiste : l'article 4 du code de commerce pose le principe qui consiste à appliquer
les règles commerciales à celui pour qui l'acte est un acte de commerce, à appliquer les règles
civiles à celui pour qui l'acte est civil.
Cette dualité de régime s'applique d'abord en matière de preuve ; le particulier qui veut
prouver l'obligation d'un commerçant peut attester ses prétentions par tous moyens : il suit
la loi commerciale. A l'inverse, si le commerçant recherche à prouver l'engagement d'un
particulier, il doit obéir aux injonctions de la loi civile, loi de celui contre lequel il agit, se qui
referme considérablement l'éventail des moyens de preuve disponibles. Par ailleurs, la dualité
a vocation à régir la compétence judiciaire. Ainsi, en principe, le particulier qui poursuit le
commerçant saisi le tribunal de commerce et le commerçant qui actionne le particulier
l'assigne devant le tribunal de première instance. Mais cette solution peut être affectée de
deux manières. D'une part, le particulier jouit d'une option qui lui permet d'assigner le
commerçant devant les juridictions civiles. D'autres par, en matière contractuelle, le
particulier peut renoncer à se prévaloir de l'incompétence du tribunal de commerce en
acceptant par une clause d'attribuer compétence à la juridiction commerciale. Cela aboutit à
faire application de la loi commerciale.
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82). En cas de dol, le même texte permet à l'acquéreur de demander la nullité du contrat. C'est
lorsque la mention est inexacte ou inexistante, exemple l'indication d'un privilège ou d'un
nantissement pris sur le fonds. Le dol est constitué dans ce cas par une simple réticence.
En effet, la loi fait obligation au vendeur de renseigner l'acquéreur sur certains points. Le code
admet indirectement la lésion comme vice de consentement. Cette règle est appliquée au
vendeur qui ne peut pas se prévaloir de l'insuffisance du prix pour faire annuler la vente. Elle
est également applicable à l'acheteur, mais celui-ci peut parfois se prévaloir de la nullité
relative qui sanctionne l'omission de certaines énonciations dans l'acte de vente.
La capacité :
Elle s'apprécie du côté du vendeur et de l'acheteur. L'acquéreur du fonds va devenir
commerçant. une personne qui n' a pas la capacité de faire le commerce ne peut donc acquérir
un fonds. Ainsi si la vente du fonds de commerce appartenant à un mineur par suite d'un
héritage doit obéir aux conditions posées par l'article 14-du code de commerce, l'achat d'un
fonds par un mineur doit être également soumis aux conditions de ce texte, en raison de
l'importance du fonds de commerce dans la composition du patrimoine. Les conditions
exigées par l'article 14 concernent l'autorisation spéciale du juge qui doit être inscrite au
registre de commerce du tuteur (testamentaire ou datif selon le cas).
L'objet :
II est composé de deux éléments : le fonds et le prix. La chose cédée est un fonds de
commerce. Le code ne détermine pas les éléments obligatoirement compris dans le fonds de
commerce, mais lorsqu'ils existent, ils doivent être mentionnés avec leur prix d'acquisition. Le
vendeur ne peut prétendre vendre un fonds de commerce s'il exclut l'élément principal qui
retient la clientèle. La cession de bail peut être cet élément. Cependant, le vendeur n'est pas
obliger à consentir un bail à l'acquéreur si le local était sa propriété. C'est pourquoi l'article 81
n'envisage le droit au bail que s' il existe.*
*H.Cherkaoui, « droit commercial » édition 2001, page : 137
La cause :
La cause entendue comme le motif de la vente, c'est sa conformité à l'ordre public et aux
bonnes mœurs qui doit être vérifiée.
Le prix de vente :
Il est dû à la négociation entre les parties, Le prix peut être global mais il n' est pas payé au
comptant, il faut, pour la conservation du privilège du vendeur, et donc des droits des
créanciers de ce vendeur, fixer trois prix différents pour les éléments incorporels, pour le
matériel et pour les marchandises (article 91).
Le prix est déterminé ou déterminable mais il suscite des difficultés au regard de son caractère
sincère. La dissimulation d'une partie du prix est pratiquée dans les ventes de fonds, tant pour
diminuer le montant des droits de mutation que pour soustraire une partie du prix aux
créanciers d'un vendeur insolvable. Pour éviter cette dissimulation, le Dahir du 24 Décembre
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