Séance 3

Utilités et intérêts pratiques

liés à qualité commerciale

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  Intérêts de la qualité commerciale:

L’utilité de la distinction entre les activités commerciales et les actes de

commerce, telle que présentée ci-dessus, par rapport aux activités des
non commerçants et des actes de droit civil, s’avère d’une grande
importance, étant donné que le régime juridique applicable diffère tant au
niveau du fond que de la forme.

Les règles applicables en matière commerciale ne sont pas

toujours les mêmes qu’en matière civile.

Nous analyserons les principales distinctions, d’abord au niveau du

fond, ensuite, celles relatives à la forme.

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 Intérêts de la qualité commerciale:
I- Au niveau du fond:
Le droit commercial se distingue par l’adoption de plusieurs dispositions
juridiques propres aux contrats commerciaux, aux titres des sociétés, aux valeurs
mobilières, aux effets de commerce.

En matière commerciale, les contrats de vente, de bail, de gage, de crédit,

d’assurance, de mandat, de cession de créance, de franchise, de
factoring…etc, obéissent à des régimes juridiques profondément différents des
contrats de même genre soumis au droit civil.
Nous pouvons prendre 3 exemples frappants:
- Le paiement;
- Les intérêts;
- La responsabilité;

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 Intérêts de la qualité commerciale:
I- Au niveau du fond: -suite-
- Le paiement:
En matière commerciale, les modalités de paiement, les moyens et les
sanctions font appel à des prescriptions et des procédures parfois
excessives en comparaison avec celles du droit commun.
Exemples:
- Le paiement des effets de commerce: règlement à échéance,
endossement, escompte, recours cambiaires…
- Le paiement des transactions du commerce international: les transferts
internationaux impliquant l'intervention des banques à l'étranger et
nécessitant des opérations de change; le crédit documentaire; l’affacturage…

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 Intérêts de la qualité commerciale:
I- Au niveau du fond: -suite-
- Les intérêts:
La stipulation des intérêts dans une clause de contrat n’est pas exigée pour
qu’ils soient admissibles dans les activités commerciales.
L’article 811 du DOC précise que la stipulation des intérêts est présumée
lorsqu’une des parties est un commerçant.
L’article 873 du DOC, quand à lui, stipule que les intérêts, en matière
commerciale, peuvent être calculés au mois, alors que dans les affaires civiles,
ils ne peuvent l’être que sur la base d’une année.
Mieux encore, selon la même source législative, ils peuvent produire à leur tour
d’autres intérêts à la fin de chaque semestre.
La capitalisation des intérêts devient la règle en matière commerciale, car
son interdiction devient spécifique à la matière civile. Il s’agit même d’une règle
automatique pour les opérations bancaires.

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  Intérêts de la qualité commerciale:
I- Au niveau du fond: -suite-
 La responsabilité: 2 règles dangereuses distinguent la matière commerciale:
1- La solidarité passive:
L’article 165 du DOC énonce que «la solidarité est de droit dans les obligations
contractées entre commerçants pour les affaires de commerce, si le contraire n’est
exprimé par le titre constitutif de l’obligation ou par la loi».

• Rappel: même en matière délictuelle survenant dans les relations

commerciales, les articles 99 et 100 du DOC permettent l’application de cette
solidarité dès lors que les auteurs du dommage ont agi de concert ou si l’un
d’entre eux n’a pas pu être identifié.
C’est justement ce que confirme, de manière ferme, l’article 334 CC: «En
matière commerciale, la solidarité se présume».

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  Intérêts de la qualité commerciale:
I- Au niveau du fond: -suite-
La responsabilité: -suite-
2- Les sanctions:
Lorsque la responsabilité du commerçant est établie (faute de gestion) il encourt des
sanctions spécifiques.
Exemples:
- Participation du commerçant aux charges et risques: dans le cadre des procédures de
difficultés des entreprises peuvent contraindre le commerçant à participer au passif
de l’entreprise, au redressement judiciaire ou à la liquidation judiciaire de ces biens,
conformément aux dispositions des articles 546 à 701 du CC.
- La déchéance commerciale: il s’agit d’interdire au commerçant d’exercer les
activités commerciales soit à titre personnel soit comme dirigeant de société
commerciale (article 711 et ss CC)
- La banqueroute: répression pénale pour des faits délictueux de gestion alors que
le commerçant est en état de cessation des paiements. (articles 721 à 724 du CC)
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 Intérêts de la qualité commerciale:
II- Au niveau de la forme:
Il s’agit du particularisme qui caractérise les règles de compétence
juridictionnelle, la procédure et la prescription.
Rappelons que les contrats qui concernent des actes de commerce peuvent
contenir une clause compromissoire portant à la fois sur le choix de
l’arbitrage pour le règlement des différends, et la désignation à l’avance des
arbitres qui en seront chargé.
À ce niveau, nous examinerons successivement deux questions phares:
- La preuve,
- La prescription.

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 Intérêts de la qualité commerciale:
II- Au niveau de la forme: -suite-
1- La preuve:
L’article 448, al 2, du DOC précise qu’entre commerçant dans les affaires où il
n’est pas d’usage d’exiger une preuve écrite, le témoignage devient admissible.
La preuve est libre en matière commerciale dans les rapports entre
commerçants et dans les opérations où l’usage n’impose pas l’écrit.
NB: La double exigence de la commercialité des personnes et des opérations
limitait la portée de la liberté de la preuve envisagée par le DOC.

L’article 334 CC met fin à la difficulté en édictant clairement et expressément:

«En matière commerciale, la preuve est libre. Toutefois, elle doit être rapportée
par écrit quand la loi ou la convention l’exigent».
Ce texte admet la liberté de la preuve de manière large: la preuve est libre dans
les activités commerciales, dans les relations entre entreprises commerciales ou
entre elles et des non commerçants, et cela, non seulement quand l’usage écarte
l’écrit mais aussi quand une loi particulière ne l’impose pas.

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  Intérêts de la qualité commerciale:
II- Au niveau de la forme: -suite-

1- La preuve: -suite-
 Limites à la liberté de la preuve:
- Une loi particulière prévoit une forme spécifique de preuve.
Application du principe: ‘‘le texte particulier s’applique par
préférence au texte général’’.

- Une convention exige une forme particulière de preuve: l’autonomie de

la volonté peut, dans ce cas, faire échec au principe de la liberté de la
preuve en exigeant notamment un écrit.

Application du principe: ‘‘le contrat fait loi des parties’’.

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  Intérêts de la qualité commerciale:
II- Au niveau de la forme: -suite-
1- La preuve: -suite-
 Limites à la liberté de la preuve: -suite-
NB: L’exception légale posée par le CC n’est pas applicable dans tous les
cas, ie, il ne s’agit pas d’une règle unique et générale.
 On distingue entre 2 situations:
• La loi exige un écrit qui a une nature constitutive de l’acte ou du droit
(ex: statuts des sociétés, chèque, lettre de change…),
Ici la liberté des parties disparait.
• La loi exige l’écrit comme un simple moyen de preuve de l’acte ou du droit.
(ex: contrat de bail, de travail, ainsi que toutes les opérations donnant lieu à une
facture ou à un titre assimilé);
Dans ce cas, la jurisprudence et la doctrine admettent que le défaut du
moyen légal de preuve peut être corrigé par la production d’autres
moyens.

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  Intérêts de la qualité commerciale:
II- Au niveau de la forme: -suite-
1- La preuve: -suite-
 Limites à la liberté de la preuve: -suite-
- Qu’en est-il des actes mixtes?
Dans ce cas, la nuance posée par le CC présente un intérêt tout particulier:
• D’abord, l’article 448 du DOC limite la liberté de la preuve aux relations
entre commerçants et pour activité commerciale.
La liberté de la preuve s’estompe même dans une activité commerciale,
chaque fois qu’une partie à l’opération est non commerçante.
• Ensuite, le commerçant ne peut pas imposer tout moyen pour établir la
preuve contre le non commerçant ou contre le commerçant qui a agi en
dehors de son activité commerciale (ex: pour satisfaire un besoin familial).
• Enfin, afin de protéger le non commerçant, celui-ci peut:
- établir la preuve par un moyen prévu par le droit civil;
- exiger du commerçant d’en faire de même;
- opposer au commerçant des moyens de preuves du droit commercial.
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  Intérêts de la qualité commerciale:
II- Au niveau de la forme: -suite-
1- La preuve: -suite-
 Limites à la liberté de la preuve: -suite-

Conclusion:

Le principe de ‘‘la liberté de la preuve’’ ne profite pas au

commerçant, au contraire, il joue comme un instrument de
protection du non commerçant.

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  Intérêts de la qualité commerciale:
II- Au niveau de la forme: -suite-
1- La preuve: -suite-
 Limites à la liberté de la preuve: -suite-
- Qu’en est-il des actes mixtes? –suite-
Toutefois, l’article 4 du CC stipule: «Lorsque l’acte est commercial pour un
contractant et civil pour l’autre. Les règles du droit commercial s’appliquent à
la partie pour qui l’acte est commercial, elles ne peuvent être opposées à la
partie pour qui l’acte est civil, sauf disposition spéciale contraire».

En dehors de la règle protectrice du non commerçant, ce texte réserve

aussi l’exception des dispositions spéciales contraires.
Il s’agit des dispositions particulières prévues par la loi, par exemple,
pour la lettre de change, mais aussi les clauses du contrat qui ne se
trouvent pas en contradiction avec l’ordre public.

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  Intérêts de la qualité commerciale:
II- Au niveau de la forme: -suite-
2- La prescription: -suite-
L’article 5 du CC dispose: «les obligations nées, à l’occasion de leur
commerce, entre commerçants, ou entre commerçants et non commerçants, se
prescrivent par cinq ans, sauf dispositions spéciales contraires».
Règle générale de la prescription extinctive au terme de laquelle l’action
en exécution d’une obligation ne peut plus être exercée.
NB: Ce délai de 5 ans fait exception au délai de droit commun de 15 ans (art
387 DOC) afin de tenir compte de la célérité des transactions
commerciales. Mais il pose la double condition de la qualité commerciale
des intervenants et des opérations. Par conséquent, il n’interdit pas à la
partie non commerçante d’opposer le délai de droit commun.

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  Intérêts de la qualité commerciale:
II- Au niveau de la forme: -suite-
2- La prescription: -suite-
Dérogation:
Le principe de la prescription quinquennale en matière commerciale s’efface
en application d’une disposition légale spéciale prévoyant un délai plus court
(ex: pour les actions cambiaires en matière d’effets de commerce); ou un délai
plus long (ex: pour les opérations immobilières).

NB: Il ne faut pas confondre le délai de prescription avec celui de la conservation

des documents, fixé à dix ans pour les livres comptables et les correspondances.
Ces documents permettent au commerçant d’établir un droit et fonde le non
commerçant à en faire de même. À l’occasion d’une action judiciaire, le
commerçant peut être forcé de produire lesdits documents.

NB: L’effet de la prescription n’est pas d’ordre public, il arrive que le bénéficiaire
renonce pour des raisons d’ordre moral ou pour préserver des rapports
d’affaires prolifiques.

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  Intérêts de la qualité commerciale:
2- Les principaux délais de prescription en matière commerciale:
 2 ans pour les biens et services fournis par les professionnels aux consommateurs,
 5 ans pour les actions personnelles (notamment en matière de discrimination au
travail) ou mobilières, pour l’action en paiement ou en répétition du salaire,
 5 ans à compter de la fin de leur mission, pour l’action en responsabilité dirigée
contre les personnes ayant représenté ou assisté les parties en justice,
 10 ans à compter de la date de la consolidation du dommage, pour l’action en
responsabilité concernant un dommage corporel,
 10 ans à compter de la réception des travaux, pour les actions en responsabilité
dirigées contre les constructeurs et leurs sous-traitants,
 30 ans pour les actions réelles immobilières, alors que le droit de propriété reste
imprescriptible.

NB: Le délai de prescription est décompté à partir du jour où le titulaire d’un droit a connu
ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer et d’intenter une action en
réparation du préjudice, que ce soit en première instance, en appel ou en cassation..

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Merci de votre
attention

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