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SECTION 1 – LES REGLES JUSTIFIÉES PAR L’IMPÉRATIF DE SECTION 2 – LES REGLES JUSTIFIEES PAR L’IMPERATIF DE
RAPIDITÉ CREDIT
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CHAPITRE 1 – LES MANIFESTATIONS DU PARTICULARISME EN DROIT COMMERCIAL
Comment aborder le particularisme du droit commercial ? => L’analyse des impératifs de la vie commerciale : démontrer les règles commerciales justifiées par l’impératif de rapidité et celles
aussi justifiées par l’impératifs de crédit (sécurité) = 2 types de règles
La vie commerciale est caractérisée par la rapidité de son rythme, contrairement à la vie civile qui suit un rythme lent. En effet, le commerçant est amené à conclure une multitude d’actes, de
contrats et de transactions dans un espace temporel réduit à l’opposé des particuliers, qui concluent rarement des actes importants.
L’application de règles du droit civile en matière commerciale peut s’avérer handicapante et paralysante pour non seulement les commerçants mais aussi pour le déroulement de
l’activité commerciale => L’une des raisons qui a amené à la mise en place de règles plus adapté à la vie commerciale, suivant ainsi son rythme.
Exemples de règles :
Simplification des modes de transmissions de créance : La cession de créance ( )إحالة دينétant « une relation de créance triangulaire en vertu de laquelle de créancier (cédant),
transmet au cessionnaire sa créance contre le débiteur ». L’effet de commerce ( )كمبيالةest un exemple de session de créance.
La cession de créance n’a pas été instaurer par le droit commercial, mais plutôt par le droit civil et encadré par le code des obligations et des contrats.
La preuve en matière commerciale : En droit civile, le législateur a consacré un régime juridique précis en matière de preuve. Contrairement au droit commercial qui a prévu des
règles différentes.
1 problème juridique = 2 solutions différentes alias 2 régimes juridiques différents => 1 solution en Droit Civil + 1 solution en Droit Commercial.
Particularité de la preuve en matière commerciale apparait sur 2 niveaux : Le principe de liberté + Les Moyens Particuliers (Livre de commerce/Facture)
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force probatoire. Situation en présence d’actes commerciaux :
Absence de hiérarchie entre ses moyens. - Commerçant ≠ Commerçant => PLP
- Non commerçant ≠ Commerçant => Preuve du D. Civil
Fondement Juridique : Situation en présence d’actes mixtes :
Position A - Une partie de la doctrine tunisienne (M.N Ben Ammou et M.M. Cheffai) - Commerçant ≠ Non commerçant => Preuve du D. Civil
considère qu’il n’y a pas de fondement juridique (Ø texte juridique) qui fonde le PLP. - Non commerçant ≠ Commerçant => PLP
Position B - D’autres pensent qu’il y’a un fondement au PLP malgré l’absence d’un texte
juridique qui fonde expressément le PLP. Les exceptions du PLP :
L’article 598 CC : une lecture approfondie de cet article, permet de le retenir comme étant Nommé dans l’article 598 du CC dernier alinéa, on devra écarter le PLP dans certains cas
le fondement du principe de liberté de preuve. expressément prévus par le législateur. Des cas qui supposent l’intervention préalable du
législateur, puis-ce que tout silence équivaut l’application du PLP.
Justification du principe : Article 3 du CSC => La rédaction du contrat de société doit être par acte sous seing ou
L’impératif de rapidité justifie le principe du PLP, puis-ce qu’il serait handicapant pour le acte authentique.
commerçant de constituer une preuve écrite pour chaque acte conclu dépassant 1MD. Lettre de change
Article 1901 CC => Tous les contrats portant sur un fond de commerce.
Loi n°2000-52 du 11 mai 2000 relative au titre de crédit, impose l’écrit pour la validité
de tous crédit consenti par un établissement bancaire ou financier à toute personne
physique ou morale.
L’écrit n’est pas seulement exigé comme moyen de preuve mais plutôt comme condition de
validité sous peine de nullité.
Notion : livres comptables ou livres de commerce sont des documents comptables dans lesquels le commerçant inscrit les opérations qu’il effectue La facture acceptée est non seulement citée
ainsi que les actes. dans l’article 598 du CC comme étant un
Des documents de base moyen de preuve mais aussi cité dans
Illustration chiffrée de l’activité du commerçant et de ses relations. l’article 441 du coc comme étant un écrit =
Une traduction chiffrée des mouvements à valeur économique de l’entreprise. une preuve littérale = une preuve parfaite.
Distinction entre la preuve par livre de commerce et l’obligation de tenir une comptabilité : Particularisme de la facture acceptée :
Obligation 1 – Obligation de tenu d’un livre de commerce : Cette facture nécessite obligatoirement une
Article 7 du CC : « Toute personne (…) ayant la qualité de commerçant est assujettie à la tenue d’un livre d’une comptabilité (…) » acceptation pour être considérer comme
Si le commerçant a pour obligation le tenu des livres de commerce (art 7), il n’est pas en revanche obligé de prouver par ceux-ci. étant un moyen de preuve.
La preuve par livre de commerce respecte le PLP. L’acceptation = condition pour
L’obligation de tenu d’un livre de commerce par le commerçant. admettre la facture comme un
Obligation 2 – Obligation quant-au contenu de livre de commerce : moyen de preuve.
Article 8 du CC : « Les personnes soumises à l’obligation de la tenue d’une comptabilité doivent : (1) - enregistrer, jour par jour, sur un livre journal
toutes les opérations… (2) - dresser au moins une fois par an, un inventaire des éléments actifs et passifs de leur entreprise… (3) - conserver pendant Définition :
10 ans, tous les documents justificatifs des opérations inscrites sur les livres susvisés. » L’article 453 du coc définit l’acceptation
Obligation 3 – Détermination des livres obligatoires à tenir : comme étant la faite « d’apposer une
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Le législateur oblige la tenue de livre obligatoire par les commerçants et qui sont le livre journal et le livre inventaire. (Art 8) signature en bas de l’acte. »
Cependant la loi du n°96 -112 du 30 décembre 1996 relative au système comptable des entreprises rajoute 2 autres livres obligatoires : le grand livre Un timbre ou un cachet ne peuvent
et la Balance. pas suppléer à la signature.
Distinction entre livres obligatoires et facultatifs. Seulement l’acceptation expresse
est envisagée.
Force probatoire des livres de commerces :
L’acceptation des livres de commerces comme moyen de preuve qui respecte le PLP, nous réfère à deux particularités de ce moyen : L’acceptation tacite :
1ère particularité - Une exception : Celle-ci a été reconnu dans l’article 29 du
Celui-ci est une exception au principe juridique de l’article 548 du coc « Nul ne peut constituer un titre à soi-même. ». C’est ainsi on permet aux coc qui fu allusion à la possibilité de
commerçants de d’appuyer leurs droits sur des preuves tirées de leurs propres livres. présence d’un usage de commerce.
La consécration de cette exception prouve son fondement dans l’obligation qui pèse sur les commerçants de tenir des livres de commerce. Celle-ci est considérée comme étant accepté
2ème particularité - Un moyen de preuve conditionnée : tacitement soit quand elle est enregistrée
Article 11 du code de Commerce, alinéa 1 : « Les livres de commerce régulièrement tenus, peuvent être admis par le juge pour faire preuve entre dans les livres de commerce soit quand le
commerçants pour faits de commerce. » commerçant la reçoit sans qu’il conteste
1ère condition – La tenue régulière : c’est une régularité quant à la tenue, et non par rapport au fond. Les livres doivent être côtés et paraphés par le immédiatement.
juge ou le président de la municipalité ou son adjoint.
Modes d’authentification
2ème condition – Le pouvoir appréciatif du juge : Celui-ci dispose d’un pouvoir appréciatif souverain quant à l’acceptation du moyen de preuve.
Les LC peuvent ne pas être accepter malgré la régularité de leur tenu (appréciation du contenu)
Ceux admis par le juge constituent une preuve complète
Domaine :
Le domaine d’admission des LC comme moyen de preuve est doublement conditionné selon l’article 11 du CC : « Entre commerçant pour faits de
commerce. »
1re condition – Présence de commerçants : Les parties en litiges doivent être commerçantes
L’exclusion des actes mixtes.
2ème condition – L’exercice d’une activité commerciale : La présence de commerçants est insuffisante, car leur présence doit se faire dans le cadre de
faits de commerce alias pendant l’exercice de leur activité commerciale.
Article 12 nv : « Les livres ne sont intégralement communiqués en justice qu'en cas de succession, société, concordat préventif ou faillite. En dehors
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de ces cas, la représentation des livres peut toujours être offerte, requise et prescrite même d'office, afin d'en extraire ce qui concerne le litige. »
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SECTION II – LES RÈGLES JUSTIFIEES PAR L’IMPÉRATIF DE CRÉDIT
PARAGRAPHE 1 – LA NOTION :
La diversité des opérations entreprises par le commerçant suppose une capacité financière importante, d’où la citation « Le crédit est le moteur de la vie que commercial ». C’est ainsi que les
commerçants ont dû recourir au crédit à court terme (crédit fournisseur) et celui à long terme (investissement)
Définition du crédit :
Le terme « crédit » est définit à travers ses éléments caractéristiques :
La durée : La durée est inhérente au remboursement, au paiement, de la somme prêter. <
Le risque : La problématique de l’insolvabilité du débiteur
La confiance : si le créancier accepte de prêter de l’argent à quelqu’un c’est qu’il a certainement confiance en la personne.
La sécurité par rapport au crédit : En favorisant le crédit, on protège les créanciers. En effet, si les créanciers ne sont pas rassurés, ils ne sont pas en mesure de donner des crédits => Le droit
commercial = le droit des créanciers + Le droit civil = le droit des débiteurs (partie faible).
La sécurité pour les créanciers est primordiale, puis-ce qu’elle leur assure le payement à échéance (payement à temps) =
1- LA SOLIDARITÉ PASSIVE :
Définition : une situation qui se caractérise par la présence d’un seul créancier et plusieurs débiteurs tous engagés séparément par la même dette. Elle permet au créancier de demander le
payement intégral de la créance à l’un de ses débiteurs. Par la suite, celui-ci peut demander aux autres de le rembourser.
La solidarité passive constitue pour le créancier une importante sureté et sécurité, lui permettant d’éviter les conséquences de l’insolvabilité.
Contrairement à la SP, il y’a une solidarité active ; entres créanciers ; permettant à l’un des créanciers de demander le paiement total sans avoir à sollicité de mandat des autres.
Critique /Comparaison – Au contraire ce qui a été prévu dans l’article 175 coc, le législateur prévoit dans l’article 174 coc une solution contraire dans le droit civil. Puis-ce que l’application
de la solidarité passive nécessite qu’elle soit préalablement et explicitement prévue, résultant ainsi d’un contrat ou du droit.
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Domaine d’application de la solidarité passive :
Le domaine d’application est présumé dans l’article 175 du coc. Celui-ci prévoit 2 conditions cumulatives : D’une part, il faut que la relation soit entre parties commerçantes et d’une autre part il
faudra que la créance objet de la solidarité soit relative à leur activité commerciale.
La présence de personne commerçante : La présence d’une activité commerciale :
Prouver la qualité de commerçant par l’immatriculation de celui-ci. La présence de commerçants ne dispense pas de la vérification de la présence d’une activité
L’immatriculation est une présomption simple qui concerne le commerçant de commercial, puis-ce qu’entre commerçants on peut ne pas trouver une excursion d’activité à
nature physique comme prévu dans la loi n°52-2018 du 29 octobre 2018, caractère commerciale.
relative à la mise en place du registre national des entreprises ou RNE. Présomption de l’article 4 al 2 du CC : Les actes accomplis par un commerçant sont présumés être
des actes de commerce.
Présomption qui ne connait que les personnes physiques (limite)
2- LES INTÉRETS :
Notion :
Définition : L’intérêt est la somme payée en plus du capital. Il en existe 2 types : Le conventionnel et le légal.
Une différence par rapport à la source : L’intérêt conventionnel trouve sa source d’obligation dans la volonté du débiteur, quant au légal celui-ci est imposé par législateur pour dédommager le
manque à gagner dû au retard.
L’intérêt conventionnel apparait comme étant une rémunération d’un service rendu par le créancier. Celle-ci peut prendre 2 formes :
R. Forfaitaire : application d’un pourcentage.
Somme globale fixe :
Régime Juridique :
Par rapport à la stipulation des intérêts : Par rapport à la base du calcul de l’intérêt : Par rapport aux taux d’intérêt :
Article 1096 coc : « Entre non-commerçants, les intérêts ne sont dus que s'ils ont
été stipulés par écrit. Cette stipulation est présumée lorsque les contractants sont
commerçants. »
L’article 1096 coc présume 2 solutions différentes, l’une spécifique au droit civil
et l’autre au droit commercial.
En droit civil – Al.1 : Les intérêts ne sont dus entre non commerçants que s’ils
sont stipulés dans une clause écrite ou expressément convenu = Formalisme
(condition)
Une solution qui concerne seulement les non-commerçants = relation
non commerciale. (Ø parties non-commerçantes + Ø activité
commerciale)
En droit commercial – Al.2 : Entre commerçants les intérêts sont dû de droit (de
principe). L’application des intérêts est automatique et ne nécessite pas de la
prévoir expressément.
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La Capitalisation des intérêts – L’Anatocisme :
Quel est le régime juridique ?
Définition : Une définition législative est prévue dans
l’article 1099 du COC, ainsi le capitalisme des intérêts ; Les solutions prévues à la même matière non commerciale et commerciale sont prévues dans l’alinéa 1 et 2 de l’article 1098 coc.
appelé aussi « L’Anatocisme » ; est définit comme étant : « Le législateur exige l’écrit comme condition bien à la matière civile que commerciale.
Les intérêts dus, échus et non payé vont intégrer le capital Que l’en soit dans une relation commerciale ou non, le créancier ne peut procéder à la capitalisation des intérêts que si ceux-
pour produire avec lui des intérêts » ci sont déjà expressément prévus dans une clause du contrat.
En autre terme : être face à des intérêts qui sont dû et qu’on La Périodicité - Le seule point de distinction entre la matière civile et commerciale est dans « La Périodicité ».
n’a pas pu les payer en arrivant à échéance. (Passation du Déf : Le moment à partir duquel l’on capitalise les intérêts.
délais 1ans). Droit civil = L’expiration d’une année pendant laquelle les intérêts ne sont pas payer + le défaut du payement n’est pas dû
Et que par conséquence, on est dans l’obligation de payer au créancier (condition)
non seulement le capital et son intérêt mais aussi payer les Droit commercial = les intérêts arriver à échéance et non payés produisent des intérêts du jour de l’échéance + le retard du
nouveaux intérêts des intérêts initiaux. payement n’est pas dû au créancier (condition)
≠ Limite par rapport à l’exigence de la condition d’écrit pour la capitalisation des intérêts = L’exemple du compte courant (seule
exception) => le client peut retirer de son compte de l’argent même en cas d’absence de solde. En parle ainsi de crédits, facilités de
caisses.
Une application à titre subsidiaire : en l’absence d’une règle spéciale applicable dans le domaine du droit commercial, les règles de droit civil s’appliquent. C’est ainsi qu’on remarque la
présence (manifestation) continuelle de celui-ci. Cependant, il reste toujours limité car il ne peut intervenir que dans la mesure où il y’a absence d’une règle commerciale.
Recours à la théorie générale des obligations : Il y’aura toujours recours à cette théorie pour régir la matière des engagements commerciaux tels que : le domaine de qualification des contrats
(contrat de vente, de bail, de dépôt…), les catégories du droit civil (biens meubles = fond de commerce/ valeurs mobilières – biens immeubles = cas du bail commercial) ou même les notions du
droit civil (personne, personnalité juridique, capacité)
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Les règles d’interprétation : Il a aussi recours aux règles d’interprétation posées par le droit civil, servant ainsi à l’interprétation d’une règle commerciale.
Il est plus judicieux de parler de particularisme du droit commercial plutôt que d’autonomie parfaite de celui-ci car il ne saura se détacher du droit civil.
Il existe des règles proprement commerciales et qui verront leurs domaines d’application s’étendre à la matière civile. Ceci manifeste l’efficacité des techniques commerciales.
Article 413 du code de commerce définit les P.Cs : « On entend par procédures collectives au sens du présent code, toutes les procédures de redressement des entreprises en difficultés
économique. »
Cette loi est une réglementation particulière qui prend en considération les difficultés économiques rencontrées par les entreprises. Elle vient abroger et ajouté les articles de 413 à 596, modifiant
ainsi tout le livre IV du code de commerce => Au lieu de traiter de la faillite, désormais le livre traite les procédures collectives.
La nouveauté apportée par cette loi consiste dans la réglementation des procédures relatives au redressement et la faillite.
Article 415 du code de commerce : « Le régime de redressement tend à aider les entreprises qui sont en difficultés économiques à poursuivre leurs activités, y maintenir les emplois et à payer
Ledettes.
leurs Redressement
Le régime de redressement comprend la notification des signes précurseurs de difficultés économiques, le règlement à l’amiable et le règlement judiciaire. »
Le redressement est ainsi la procédure judiciaire organisant le règlement de dette et la liquidation éventuelle des biens d’une entreprise en difficulté.
La phase de redressement juridique est composée de 3 principales étapes, celles-ci sont le synonyme d’une multiplication de procédures faite par le législateur pour parer aux difficultés
économiques que connaissent l’entreprise = l’objectif étant de préserver les emplois des salariés et assurer le payement des créanciers.
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1ère étape - La notification des signes précurseurs (L’alerte) : 2ème étape - Le règlement amiable : 3ème étape - Le règlement Judiciaire :
Une mesure de précaution qui a pour objectif d'alerter les chefs Celui-ci a pour but de favoriser un accord entre l'entreprise en difficultés Définition – Une procédure collective qui
d'entreprise afin d'attirer leur attention sur les difficultés économiques et ses créanciers, avant la constatation de l'état de cessation lorsqu’une entreprise ne se trouve plus en
économiques qui s'annoncent et qui menacent leurs entreprises. de paiement. mesure de faire face à ces dettes exigibles, se
trouvant ainsi en cessation de paiement.
L’article 419 du CC prévoit qui a l’aptitude d’alerter : Article 422 CC : « Le règlement à l’amiable a pour objectif la conclusion
- Une commission de suivi des entreprises d’un accord entre l’entreprise en difficulté économiques qui n’est pas en L’article 434 du code de commerce, prévoit que
économiques => Président du tribunal de 1ère état de cessation de paiement et ses créanciers en vue de garantir la toute entreprise en état de cessation de
instance. poursuite de son activité. » paiement de ses dettes pourra bénéficier du
- Dirigeant/ propriétaire d’une entreprise => CSEE règlement judiciaire.
- L’associé ou les associés qui détiennent 5% du Le conciliateur ; désigné par le président du tribunal ; à comme délai 3
capital de ladite société (à responsabilité limité + de mois prorogeable d’un mois, est chargé d’amener à l’entente le débiteur Celui-ci prévoit aussi que la définition de
capitaux) et ses créanciers. cessation de paiement est définie comme étant
- L’associé nonobstant (autres sociétés) toute société qui se trouve dans l’impossibilité
Les parties n’ont aucune restriction dans la détermination des clauses de de faire face à son passif exigible avec ses
l’accord du règlement à l’amiable. liquidités et actifs réalisables à court terme.
Article 416 du code de commerce : « Les dispositions du présent titre s’appliquent à toute personne morale, ainsi que toute personne physique assujettie au régime d’imposition réel,
exerçant une activité commerciale au sens de l’article 2 du présent code ou artisanale, ainsi qu’à toutes les sociétés commerciales par la forme exerçant une activité agricole ou de pêche.
Sont exclus des dispositions de ce code, les établissements et les entreprises publiques (…) »
Un domaine sélectif = il y’a une sélection de l’activité économique selon les personnes qui l’exercent.
A travers l’article 416, on peut remarquer que le législateur limite le domaine d’application de cette loi, il cite explicitement qui sont les professionnels concernaient par cette
règlementation (Personne physique et morale) et dans quel cadre ceux-ci doivent exercer leurs activités. (L’exercice d’une activité commerciale ou artisanale/ activité agricole ou de
pêche exercées par des sociétés commerciales)
Le législateur prévoit aussi les limites du domaine d’application du redressement, excluant ainsi les établissements et entreprises à caractère publique.
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Fiche en Droit Commercial – AMIRA Ghalia
La Faillite
S’agissant de la définition de « La Faillite » : situation dans laquelle une entreprise ne peut plus honorer ses dettes. Ce qui mènera par la suite à la liquidation de ses biens qui servira à payer ; par
la suite ; ses créanciers, à la fermeture définitive de l’entreprise et à la radication du registre de commerce. L’état de faillite est déclaré quand la situation est désespérée et qu’aucun redressement
n’est possible.
Réformes : Les réformes apportées par la loi de n°36-2016 par rapport à la faillite relève du champ d’application de celle-ci. En effet, selon la ladite loi, la faillite ne concerne plus uniquement le
commerçant
Avant la réforme de 2016 : Après la réforme de 2016 :
La notion de faillite ne concernait que les L’article 475 CC évoque que la faillite concerne le commerçant et toutes les personnes qui ont été déjà évoqué dans l’article 416 et qui
commerçants. sont : « les personnes morales, ainsi que les personnes physiques assujettie au régime d’imposition réel, exerçant une activité commerciale
Revoir l’article 448, 1er alinéa du ou artisanale. Ainsi que toutes les sociétés commerciales exerçant une activité agricole ou de pêche. »
code de commerce avant son Une extension du domaine d’application qui limite le particularisme du droit commercial car il ouvre ce régime à d’autres
abrogation par la loi de 2016. personnes que les commerçants.
Distinction entre la notion de Faillite et « Déconfiture » :
La notion de déconfiture est présente en droit civil. Celle-ci signifie « un état d’insolvabilité ; dont le passif surpasse l’actif et qui se trouve dans l’impossibilité de satisfaire ses créanciers ;
notoire du débiteur non-commerçant. ». Il faut aussi rajouter que celle-ci est un état inorganisé, en ce sens qu’aucun jugement ne le décret. Le débiteur n’est pas dessaisi de ses biens et demeure
libre d’agir et de dispenser de son actif.
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Fiche en Droit Commercial – AMIRA Ghalia
Fiche en Droit Commercial – AMIRA Ghalia
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Fiche en Droit Commercial – AMIRA Ghalia