Commentaire de l'arrêt civil n° 9707-10059

rendu par la Cour de cassation le 29 avril 2014

(À propos des rapports entre les responsabilités civiles
contractuelle et délictuelle)
Oula RAHMOUNI 1

« Attendu qu'il est incontestable qu'à chacune des responsabilités

contractuelle et délictuelle ses conditions et son domaine d'application, le
fondement de l'obligation étant le contrat en responsabilité contractuelle
et la loi en responsabilité délictuelle, cette dernière est donc d'ordre public
et insusceptible de dérogation par convention contraire, à l'inverse de la
responsabilité contractuelle qui n'est pas d'ordre public et qui peut faire
objet d'une convention contraire. Toutefois, il pourrait y avoir des
obligations prescrites à la fois par le contrat et par la loi.
Attendu que l'option entre la responsabilité contractuelle et la
responsabilité délictuelle étant possible en présence d'une obligation mixte
comme pour la responsabilité du transporteur ou bien la responsabilité du
médecin, l'action demeure nécessairement contractuelle si l'obligation est
purement contractuelle.
Attendu que c'est le contrat de bail commercial qui constitue dans la
présente affaire l'origine et l'axe du rapport unissant les parties au litige,
ce sont les dispositions relatives au contrat de bail prévues par les articles
726 et suivants du code des obligations et des contrats qui trouvent à
s'appliquer et non pas les articles 82 et 107 du code des obligations et des
contrats relatifs à la responsabilité délictuelle surtout que la défenderesse
au pourvoi avait fondé sa demande en première instance sur les effets de
l'annulation du bail donc la responsabilité contractuelle et obtint gain de
cause et elle ne pourra pas invoquer au même temps la responsabilité
délictuelle après avoir échoué en première instance d'obtenir la totalité de

1
Avocate, doctorante et enseignante à l’Université de Tunis El Manar, Faculté de
droit et des sciences politiques de Tunis et l’Université Jean Moulin Lyon-III,
membre du laboratoire règlement des litiges et voies d’exécution.
Rechtsanwältin, Doktorandin und Dozentin an der Fakultät für Rechts- und
Politikwissenschaften Universität Tunis El Manar und der Universität Jean Moulin
Lyon III, Mitglied der Forschungsstelle für Streitbeilegung und
Vollstreckungsmethoden.
l'indemnisation en alternant entre ce qui lui convient des ordres de
responsabilité les cumulant dans le même litige ».

1. Certes, la coexistence des ordres contractuel et délictuel de

responsabilité civile exclue l'idée de leur pleine indépendance l'un de
l'autre et fait naître nécessairement des points de contact qui
nourrissent un contentieux riche et récurrent. En effet, les rapports
entre ces deux variantes de la responsabilité civile et les divers
problèmes d'interférences susceptibles d'en naître ont à maintes
occasions suscité l'intérêt de la jurisprudence et l'arrêt rendu par la
haute juridiction en date du 29 avril 2014 1c'en est une.
2. Les faits à l'origine de cet arrêt remontent à la conclusion
d'un contrat de bail commercial entre la société "T.C", propriétaire
et "K.T", locataire. Au fil du temps, celle-ci a fini par créer un fonds
de commerce jusqu'à ce qu'elle se fait expulsée du local en exécution
d'une décision rendue en dernier ressort qui avait prononcé la nullité
du contrat de bail et ordonné son expulsion en faveur d'un dénommé
"H.A" qui s'est avéré être le locataire antérieur du local en question.
3. Après avoir obtenu une ordonnance sur requête commettant
un expert pour estimer la valeur du fonds de commerce, "K.T"
assigna la société "T.C" propriétaire du local en restitution des
sommes versées au titre de ce contrat et réclama également la valeur
du fonds de commerce. Par son jugement n°26419 du 16 février
2012, le Tribunal de première instance de Tunis a statué en faveur
de la demande uniquement pour ce qui est des restitutions. Déboutée
du surplus de sa requête, soit la valeur du fonds de commerce, "K.T"
interjeta appel soulignant que le fondement de son action était la
responsabilité civile délictuelle et réclama sur la base des articles 82
et 107 du code des obligations et des contrats la valeur de son fonds
de commerce à titre de dommages et intérêts en réparation du
préjudice inhérent à la perte du fonds par suite de son expulsion du
local pour nullité de son bail. La décision de la Cour d'appel de Tunis
n°41994 du 03 juillet 2013 entérina ce fondement et lui donna gain
de cause en condamnant la propriétaire du local à lui verser un
montant d'argent contre la valeur du fonds de commerce.

1
Cass. civ. arrêt n°10059/9707 du 29 avril 2014, RJL, juillet, 2015, p. 94.
 4. Par la suite, deux pourvois en cassation ont été
successivement formés et en raison de leur connexité, la Cour de
cassation a décidé de les joindre afin d'y statuer par un seul arrêt.
La propriétaire du local a fait grief à la décision de la Cour
d'appel de Tunis d'avoir appliqué la responsabilité délictuelle lui
condamnant ainsi au paiement de la valeur du fonds de commerce à
titre de dommages et intérêts alors que le débat s'est engagé sur le
terrain des effets de l'annulation du contrat de bail prévus par l'article
325 du code des obligations et des contrats seul applicable à l'espèce.
De son côté, la locataire "KT" tente d'y faire échec
en remarquant qu'elle avait souligné, tant en première instance qu'en
appel, que l'annulation du bail était le résultat du comportement
fautif de la propriétaire se hasardant à lui donner à bail un local
qu'elle avait déjà loué, et que sa réclamation de la valeur du fonds de
commerce était en guise de réparation du préjudice imputable à ce
comportement générateur de la responsabilité délictuelle de la
propriétaire.
5. Ceci dit, la Cour a dû résoudre le problème suivant : un
locataire est-il en droit d'engager la responsabilité délictuelle de son
propriétaire pour la réparation du préjudice consécutif à son éviction
du local suite à l'annulation du bail ?
Elle répond par la négative et casse la décision de la Cour
d’appel en application de la règle du non-cumul des responsabilités
civiles contractuelle et délictuelle qu'elle ramène à la dualité des
sources des obligations méconnues (I)de telle sorte que seule la
mixité des obligations méconnues pourrait justifier une exception en
faveur de l'option entre les deux ordres de responsabilité. (II)
 La dualité des sources des obligations
méconnues : fondement de la règle du non-
I- cumul des responsabilités contractuelle et
délictuelle

6. La Cour commence par faire remarquer que la distinction

entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle
n'est que l'expression de la dualité des sources des obligations
méconnues, (A) et fait ensuite de la règle du non-cumul des
responsabilités le corollaire de cette distinction. (B)
A) La distinction des responsabilités délictuelle et contractuelle
: expression du duel entre la loi et le contrat
7. « Attendu qu'il est incontestable qu'à chacune des
responsabilités contractuelle et délictuelle ses conditions et son
domaine d'application, le fondement de l'obligation étant le contrat
en responsabilité contractuelle et la loi en responsabilité délictuelle
». Il s'ensuit que la distinction des deux responsabilités qui se résume
en un parallèle de différences de régime et une frontière séparant
entre le domaine de chacune n’est qu'un prolongement du duel entre
la loi et le contrat. C'est la disparité entre les deux éléments du duel
qui imprime les différences de régimes entre les deux ordres de
responsabilité impliquant le cloisonnement du domaine de la
responsabilité civile.
8. Sur le premier plan, plusieurs différences séparant les
régimes contractuel et délictuel de responsabilité et qui se rapportent
tant aux conditions de la responsabilité qu'à ses effets, illustrent
l'incidence de ce duel1. La Cour en a souligné notamment le fait que
la responsabilité délictuelle serait « d'ordre public et insusceptible de
dérogation par convention contraire, à l'inverse de la responsabilité

1
Voir les bilans dressés par : P. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle,
LexisNexis, 4e édition, 2014, p. 67 et s. ; G. VINEY, Introduction à la
responsabilité, 3e éd., LGDJ, 2008, p. 422 et s.
ّ
‫ مجمع األطرش للكتاب‬،‫الطبعة األولى‬ ،‫ المسؤوليّة المدنيّة‬: ‫ النظريّة العا ّمة لاللتزام‬،.‫محفوظ م‬
.24 ‫ ص‬،2012،‫المختص‬
ّ
ّ ،‫ شروط المسؤوليّة المدنيّة في القانون التونسي والمقارن‬،.‫الجربي س‬
،2014،‫ صفاقس‬،‫الطبعة الثانية‬
.73‫ص‬
contractuelle qui n'est pas d'ordre public et qui peut faire objet d'une
convention contraire ».
9. En effet, il est du ressort de la loi expression de la volonté
publique d'établir et maintenir l'ordre public. Elle crée pour ce faire
des devoirs et les arme d'une sanction gage de leur respect. Ainsi, le
propre de la responsabilité délictuelle est d'assurer le respect de la
loi et ne peut sur cette base être régie que conformément aux lois.
Au contraire, le contrat, accord de volontés privées « n'a aucune
ambition normative »1 et n'intervient pas dans l'élaboration et la
sauvegarde l'ordre public. Du coup, les obligations qui en dérivent
se bornent à desservir les intérêts privés des contractants ce qui
explique que ceux-ci puissent manier à leur guise la responsabilité
consécutive à l'inexécution de ces obligations.
10. De même, en matière contractuelle le rapport juridique
étant préexistant, si l'on tient à rechercher une responsabilité, il est
absolument naturel d'en tenir compte2. Cet élément de prévision fait
défaut en matière de responsabilité délictuelle. Ainsi s'explique très
bien la restriction portée au principe de la réparation intégrale en
matière de responsabilité contractuelle, qui limite la réparation aux
seuls dommages prévisibles lors de la conclusion du contrat.
11. Par ailleurs, la disparité entre le contrat et la loi fait en sorte
que le créancier qui entend exercer une action en responsabilité
contractuelle doive rapporter la preuve d'un contrat valablement
conclu avec le débiteur, de l'existence de «l'obligation, de son
exigibilité et de son inexécution »3 et d'un préjudice causalement
rattaché à cette inexécution. De l'autre côté, il suffit au demandeur à
l'action en responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle de citer
qu'un certain devoir extracontractuel a été transgressé causant ainsi
un préjudice à son détriment. Aucune preuve de l'existence d'une loi
qui défend de faire telle chose n'est exigée à moins qu'il ne s'agisse

1
G. VINEY, Introduction à la responsabilité, op. cit., p. 426.
2
G. DURRY, Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle : dualité ou
unité ?, La responsabilité civile à l’aube du XXIe siècle, RCA hors-série juin 2001,
p. 20.
3
B. THELLIER DE PONCHEVILLE, Analyse de la responsabilité contractuelle
en termes d'obligation, R.R.J. 2011-2, p. 666.
d'un devoir coutumier 1.Il est tenu en revanche d'établir que le
défendeur est bien l'auteur de cette transgression. La loi ne résout pas
la question de l'imputabilité le responsable pouvant être n'importe
qui. Par contre, en matière contractuelle l'imputabilité est résolue
d'emblée par le contrat du fait que l'auteur du méfait ne peut être que
le contractant. « L'inexécution d'une obligation contractuelle, lien
relatif, est imputable au contractant. Le contrat résout d'avance la
question de l'imputabilité tandis que la loi laisse la victime d'une
transgression d'un engagement légal, lien absolu, aux hasards, (...)
aux difficultés de l'imputabilité »2.
12. Sur le deuxième plan, partant de ce duel, la délimitation
des champs respectifs des deux responsabilités est a priori aisée, «
elle se réduit pratiquement à une recherche du domaine de la
responsabilité contractuelle »3. Les règles de la responsabilité
délictuelle constituent le droit commun et s'appliquent dans toutes
les autres hypothèses. Toute responsabilité qui n’est pas
contractuelle est délictuelle.
La mise en œuvre de la responsabilité contractuelle requiert
trois conditions cumulatives. Il faut qu'un contrat ait été passé entre
le responsable et la victime, que le dommage dont celle-ci se plaint
résulte de l'inexécution d'une obligation contenue dans le contrat et
que l'inexécution de l’obligation soit imputable au débiteur et
causant un préjudice au créancier 4.Le contrat invoqué devant bien
entendu être valable, la responsabilité contractuelle ne pourrait
découler d'un contrat nul5.

1
Ce qu'exprime la vieille maxime « Jura novit curia ». Le juge est censé connaître
le droit donc la partie qui réclame l'application d'une règle de droit n'a pas à en
apporter la preuve.
ّ
‫ مجمع‬،‫ طبعة ثانية‬،‫للحق‬ ‫ النّظريّة العا ّمة للقانون النّظرية العا ّمة‬: ‫ قانون مدني‬،‫ شرف الديّن‬.‫ك‬.‫اُنظر م‬
.349 .‫ ص‬،2017 ،‫المختص‬
ّ ‫األطرش للكتاب‬
2
Ch. SAINCTELETTE, De la responsabilité et de la garantie, cité in La
construction de la responsabilité civile : controverses doctrinales, PUF, 2001,
p.141.
3
P. JOURDAIN, Les principes de la responsabilité civile, Dalloz, 4 e édition, 1998,
p. 31.
4
Voir notamment :P. JOURDAIN, Les principes de la responsabilité civile, op.
cit., p. 34; M-L. RASSAT, La responsabilité civile, PUF, 1973, p. 14.
.75.‫ ص‬،‫ مرجع مذكور سابقا‬،‫ شروط المسؤوليّة المدنيّة في القانون التونسي والمقارن‬،.‫الجربي س‬
‫ مجمع األطرش للكتاب‬،‫الطبعة األولى‬ ّ ،‫ المسؤوليّة المدنيّة‬: ‫ النظريّة العا ّمة لاللتزام‬،.‫ محفوظ م‬5
.24 .‫ ص‬،2012،‫المختص‬
ّ
 13. Du coup, la demanderesse "K.T" ne saurait réclamer de la
propriétaire du local la valeur de son fonds de commerce à titre de
dommages et intérêts en réparation du préjudice inhérent à sa perte
par suite de son expulsion du local pour nullité de son bail sous
l'angle de la responsabilité contractuelle puisque le contrat qui les
liait a été annulé. Or la Cour de cassation considère qu'en faisant
valoir les effets de l'annulation du bail, la requérante avait sollicité
la voie de la responsabilité contractuelle 1.
La Cour semble s'allier à la position d'une minorité d'auteurs
défenseurs de la nature contractuelle de la responsabilité encoure en
cas d'annulation du contrat, sévèrement critiquée par la majorité de
la doctrine au motif de la faiblesse de son argumentation et en ce
qu'elle « conduit à des solution disharmonieuses dans le cadre plus
général de la responsabilité 2 ».Une action en responsabilité peut
prendre naissance à l'occasion d'un contrat nul, et la doctrine se
prononce dans son ensemble pour l'application de la responsabilité
délictuelle3.
14. En effet, la conséquence logique de l'annulation réside dans
l'anéantissement rétroactif du contrat, il ne peut plus donc avoir
d'incidence sur la nature de la responsabilité car il est censé n'avoir
jamais existé. « Quand un contrat est frappé de nullité, tout se passe
du point de vue de la responsabilité comme s'il n'y avait même pas
eu apparence de contrat. Le contrat nul ne peut pas déteindre sur la
nature de la responsabilité encourue4 ».
15. La Cour aurait dû montrer que la victime dispose de deux
voies de droit autonomes qu'elle peut solliciter soit cumulativement
soit séparément, l'action en restitution et l'action en responsabilité 5.

‫) سيّما وأنّ المعقب ضد ّها كانت أسّست قيامها في الطور االبتدائي على كما سبق شرحه على نتائج‬...(" 1
.« ‫إبطال عقد التّسويغ وبالتالي المسؤولية التعاقدية‬
2
C. GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, LGDJ,
1992, p.162.
‫ مجمع‬،‫الطبعة األولى‬ ّ ،‫ التّصرفات القانونية‬،‫ مصادر االلتزام‬،‫ النّظريّة العا ّمة لاللتزامات‬،.‫ كحلون ع‬3
‫ » العقد الباطل واقعة قانونية وليس تصرفا قانونيا وبذلك فان‬: 315‫ ص‬،2012 ،‫المختص‬ّ ‫األطرش للكتاب‬
‫المسؤولية التي يمكن أن تقوم بسبب البطالن أو اإلبطال هي مسؤولية تقصيرية تقوم على الخطأ والضرر‬
.«‫والعالقة السببية‬
4
H. et L. MAZEAUD, A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité
civile délictuelle et contractuelle, t. I, 6e éd, Montchrestien, 1965, p.168
5
M. ESPAGNON, Rapports entre responsabilités délictuelle et contractuelle,
Généralités, Domaine des responsabilités délictuelle et contractuelle entre
L'action en restitution se borne à supprimer une anomalie en
permettant à la victime d'obtenir la restitution de ce qu'elle avait payé
au titre du bail annulé. L'action en responsabilité lui permet d'obtenir
via la voie délictuelle réparation des conséquences fâcheuses que
l'annulation a pu entraîner, soit, la perte de son fonds de commerce
à condition d'établir une faute imputable à la propriétaire.
En tout état de cause, la frontière étant dressée, encore faut-il
la « patrouiller ». (B)
B) La règle du non-cumul des responsabilités civiles
contractuelle et délictuelle : corollaire de la distinction entre les
deux responsabilités
16. La Cour a considéré que le fait pour la victime de solliciter
la voie délictuelle après avoir tenté en vain d'engager la
responsabilité contractuelle de la propriétaire, constitue un cumul
des responsabilités et s'est prononcé dans le sens de son interdiction
d'où sa décision de censurer la décision de la Cour d'appel ayant
concédé à l'application des règles de la responsabilité délictuelle.
Elle retient ainsi la règle du non-cumul strictu sensu qui fait figure
de principe fondamental du droit de la responsabilité civile
s'appuyant sur la représentation classique de la responsabilité civile
qui consiste à opposer la responsabilité contractuelle et la
responsabilité délictuelle en faisant obstacle à toute possibilité pour
la victime de faire jouer en même temps les deux responsabilités 1.
17. Le cumul suppose l'application simultanée des deux
régimes de responsabilité à l'occasion d'un même rapport de droit
entre les mêmes personnes pour la réparation d'un même préjudice.
Il renferme trois cas de figure 2.
La victime ne saurait d'abord solliciter les deux voies de
réparation dans le cadre de deux actions engagées parallèlement ou

contractants, JurisClasseur Responsabilité civile et Assurances, Fasc. 176-10, Date

du Fasc. 9 Juin 2002, dernière mise à jour 21 Novembre 2012, p. 11.
ّ ،‫شروط المسؤوليّة المدنيّة في القانون التونسي والمقارن‬،.‫ الجربي س‬1
،2014 ،‫ صفاقس‬،‫الطبعة الثانية‬
.75 .‫ص‬
2
G. VINEY, Introduction à la responsabilité, 3e éd., LGDJ, 2008, p. 611 ; M.
BOURASSIN ; Les obligations, La responsabilité civile extracontractuelle, 2 e éd,
Éditions Archetype 82, 2014, p. 36.
.978.‫ ص‬،1961 ‫ مجلّة القضاء والتّشريع‬،‫ المسؤوليّة التّقصيريّة والعقديّة‬،.‫ص‬.‫العيّاري م‬
successivement contre un même auteur pour obtenir une double
réparation du même préjudice car une telle démarche serait sans
doute en contradiction avec l'éminent principe de la réparation
intégrale selon lequel « la somme due au titre des dommages et
intérêts doit correspondre rigoureusement à la perte causée par le fait
dommageable. Le responsable doit réparer tout le dommage mais
rien que le dommage1 ». Elle ne pourrait également combiner dans
une même action en réparation les avantages empruntés à l'un et à
l'autre des deux régimes pour bénéficier du régime le plus favorable.
Ni recourir à l'autre catégorie de responsabilité à titre subsidiaire. La
règle du non-cumul des responsabilités impose à toute victime de
fonder sa demande de réparation sur l'un ou l'autre des ordres de
responsabilités, contractuel ou délictuel. Sans pouvoir cumuler ces
fondements, la victime doit faire un choix. Ce choix n'est d'ailleurs
pas libre, car la victime doit non seulement choisir, mais encore bien
choisir.
18. En effet, en constatant que l'origine et l'axe du rapport de
droit existant entre les parties est issu du contrat de location, la Cour
déduit l'applicabilité à l'affaire des dispositions relatives au contrat
de bail au détriment des règles délictuelles 2, faisant prévaloir ainsi la
règle de non-option. Cette règle est mise en œuvre par la
prééminence de la responsabilité contractuelle, « le contrat chasse le
délit 3», chaque fois que les conditions de la responsabilité
contractuelle sont remplies, c'est seulement elle qui doit s'appliquer
même si le créancier de l'obligation contractuelle aurait plus intérêt
à se prévaloir de la responsabilité délictuelle 4.
La position de la Cour en faveur de la règle du non-cumul5
s'inscrit dans l'orientation majoritaire à la fois doctrinale et

1
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les effets de la responsabilité, 3e édition, LGDJ,
2010, p. 113.
‫» وحيث ال جدال انه في قضية الحال منشأ العالقة بين طرفي النزاع ومحورها هو عقد التسويغ الذي أبرم بينهما‬2
‫ وما بعدها من مجلة‬726 ‫لكراء محل تجاري وبالتالي فإن األحكام الخاصة بعقود الكراء الواردة بالفصول‬
‫ع المتعلقين بالمسؤولية التقصيرية‬.‫إ‬.‫ م‬107‫ و‬82 ‫االلتزامات والعقود هي المنطبقة في قضية الحال وليس الفصول‬
.«
3
P. DELEBECQUE et F-J. PANSIER, Droit des obligations, responsabilité civile,
délit et quasi-délit, 7e éd, LexisNexis, 2016, n° 49.
4
M. BOURASSIN ; Les obligations, La responsabilité civile extracontractuelle,
2e éd, Éditions Archetype 82, 2014, p. 36.
5
Au sens large qui englobe la règle de non-option.
jurisprudentielle, 1 et s'explique par le souci de protéger le contrat de
l'invasion des règles délictuelles2 susceptibles de déjouer les
prévisions contractuelles et « d'éviter que le créancier contractuel
puisse échapper au régime spécifique, souvent plus restrictif de la
responsabilité contractuelle ».
19. Seulement, la Cour semble avoir fait fausse route en
engageant le débat sur les problèmes du cumul et de l'option. En
effet, juger l'attitude procédurale de la locataire comme constitutive
d'un cumul des deux responsabilités par jeu successif aurait été
justifiée si la demande rejetée en première instance relevait bien du
domaine de la responsabilité contractuelle sans que le régime
contractuel ne puisse accorder satisfaction à la victime. En ce cas, le
recours à la responsabilité délictuelle à titre subsidiaire constitue une
figure de cumul des responsabilités. Or le contrat étant nul, la
demande en réparation du préjudice consécutif à cette nullité se situe
en dehors du domaine réservé à l'ordre de responsabilité
contractuelle. On ne pourrait donc pas parler de cumul.
20. De même, la règle de non-option entre les deux
responsabilités ne pourrait être envisagée que lorsque les conditions
de la responsabilité contractuelle sont réunies de manière à créer une
situation de concours entre les deux responsabilités, la généralité des
termes des articles 82 et suivants du code des obligations et des
contrats laissant paraître le domaine de la responsabilité délictuelle
à première vue illimité « ayant vocation à appréhender par principe
tous les faits dommageables pouvant se produire dans la vie sociale
»3 même ceux commis à l'occasion de l'exécution d'un contrat. C'est
dans ce seul cas, et à l'exception des situations de véritable concours,
qu'on pourrait évoquer la règle de non-option. Or dans le présent cas
d'espèce, le bail étant nul, les conditions de la responsabilité
contractuelle ne sont pas réunies donc l'éventualité d'un concours de
responsabilités s'éteint pour cause de nullité du bail et la propriétaire
ne peut encourir qu'une responsabilité délictuelle.

1
Cass. civ. arrêt n° 25653 du 29 septembre 2015 (inédit) ; Cass. civ. arrêt n° 51523
du 14 avril 2018 (inédit) ; Cass. civ. arrêt n° 32528 du 2 novembre 2016 (inédit).
2
P. BRUN, Responsabilité civile extracontractuelle, LexisNexis, 4e édition, 2014,
p. 74.
3
P. ANCEL, Le concours de la responsabilité délictuelle et de la responsabilité
contractuelle, RCA n° 2 février 2012, dossier 8, p. 5.
 Toutefois, le duel entre le contrat et la loi s'éclipse parfois
impliquant des réajustements de ce schéma. (II)

La mixité des obligations méconnues :

fondement d'une exception en faveur de
II-
l'option entre les responsabilités
contractuelle et délictuelle

21. En cernant le contenu obligatoire du contrat, la Cour

souligne l'existence d'obligations mixtes qui forment une surface
d'entrecroisement entre les deux responsabilités (A) constituant le
terrain pour un système option modérée. (B)
A) Les obligations mixtes : une surface d'entrecroisement entre
les domaines délictuel et contractuel de responsabilité
22. « Toutefois, il pourrait y avoir des obligations prescrites à
la fois par le contrat et par la loi ». Sont visées ici par la Cour, les
obligations greffées au contrat en application de l'article 243 du code
des obligations et des contrats1.
En effet, cet article constitue le fondement de l'adjonction à
certains contrats dont l'objet principal se situe ailleurs, soit par la loi
ou bien par le juge, de certaines obligations à savoir l'obligation de
sécurité2 en matière de produits défectueux3, dans le contrat
médical4, le contrat de transport5 et d'hôtellerie6, l'obligation
d'information assortie au contrat médical7 ainsi que les obligations

1
« Tout engagement doit être exécuté de bonne foi, et oblige, non seulement à ce
qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que la loi, l'usage ou l'équité
donnent à l'obligation d'après sa nature ».
2
Relativement à cette obligation V. S. ABID MNIF, L'obligation de sécurité dans
les contrats, mémoire de DEA, faculté de droit de Sfax, 2002-2003.
3
V. les articles 3 et 10 de la loi n° 92-117 du 7 décembre 1992 relative à la
protection du consommateur, JORT 15 décembre 1992, p. 1571.
4
C. A de Tunis n° 34412/34413 du 14 mai 1997 (inédit) ; C. A de Tunis arrêt n°
48788 du 29 avril 1998, RTD 1999, p. 213.
5
V. les articles 653 du code de commerce et 150 du code de commerce maritime.
6
Cass. civ. arrêt n° 10578 du 7 novembre 2004, BCC, II, p. 118 ; Cass. civ. arrêt
n° 33506/31826 du 31 janvier 2017 (inédit).
7
C. A de Tunis arrêt n° 48788 du 29 avril 1998, RTD 1999, p. 213 ; Cass. civ.
arrêt n° 43259 du 1 juillet 2010 (inédit). V. S. ABID MNIF, L'évolution de la
de conseil de mise en garde dans les opérations bancaires 1. Ces
obligations ne sont pas exclusivement contractuelles et « ne font
qu'exprimer dans les rapports entre co-contractants, des règles
générales de comportement qui existent entre toutes personnes
même si elles ne sont pas liées par contrat »2 et qui relèvent des
articles 82 et 83 du code des obligations et des contrats.
L'existence de cette catégorie d'obligations provoquerait selon
la Cour l'érosion de la distinction entre les deux ordres de
responsabilité étant donné que le schéma justificateur de la dualité
des régimes de responsabilité devient sans objet et constitue une
situation de véritable concours entre les responsabilités délictuelle et
contractuelle « dès lors que deux régimes de responsabilité peuvent
trouver à s’appliquer en présence de la même situation factuelle 3 ».
23. En effet, le duel classique entre le contrat et loi impliquant
que toute action en responsabilité doive être soumise à un régime de
réparation qui reflète les particularités de l'origine de la norme violée
est à cet égard sans effet pour la simple raison qu'une obligation
mixte tient sa source à la fois du contrat et de la loi plus précisément
des articles 82 et 83 du code des obligations et des contrats de telle
façon que la responsabilité consécutive à sa violation n'est pas
forcement contractuelle mais plutôt éligible à l'application des deux
régimes. Par conséquent, étant le corollaire de la distinction, ce
raisonnement a mené la Cour vers l'éviction de la règle de non-option
en présence d'une obligation mixte.
24. Ceci s'explique par le fait que la règle devient largement
artificielle en présence d'une obligation mixte. D'une part, elle ne
saurait résoudre le conflit en faveur du régime contractuel tant que
la responsabilité encourue n'est pas résolument de nature
contractuelle. En plus, ayant pour fonction principal d'empêcher que

responsabilité civile médicale dans la jurisprudence tunisienne, Questions

doctrinales de droit civile contemporain, Regroupement Latrach du livre
spécialisé, 2014, p. 151.
1
Cass. civ. arrêt n° 73983 du 22 janvier 2013 (inédit). V. H. BEN LAKDHAR
RAID, La responsabilité civile du banquier, Regroupement Latrach du livre
spécialisé, 2009.
2
G. VINEY, Rapport de synthèse, La responsabilité civile à l’aube du XXIe siècle,
op.cit., p. 83.
3
P. ANCEL, Le concours de la responsabilité délictuelle et de la responsabilité
contractuelle, RCA n° 2 février 2012, dossier 8, p. 3.
les règles délictuelles ne viennent déjouer la volonté des contractants
et leurs prévisions, on estime que l'intérêt de la règle de non-option
est manifeste lorsque l'obligation méconnue est purement
contractuelle, c'est là que le régime de réparation devrait rester dans
la dépendance des règles spécifiques que les parties se sont fixées à
elles même dans le contrat. Par contre, lorsque l'obligation
méconnue est étrangère à la volonté des parties l'utilité de la règle
semble moins nette.
25.Un seul préjudice issu d'un fait générateur unique qui tombe
sous le coup de deux qualifications l'une contractuelle l'autre
délictuelle, la Cour retient la solution qui s'impose par la force de
l'évidence. Le contractant devrait avoir le droit d'opter pour le régime
qu'il juge plus favorable. (B)
B) Les obligations mixtes : un terrain pour un système d'option
modérée
26. « Attendu que l'option entre la responsabilité contractuelle
et la responsabilité délictuelle étant possible en présence d'une
obligation mixte comme pour la responsabilité du transporteur ou
bien la responsabilité du médecin ».
27. Tel que représenté, ce système d'option marque une
poussée dans l'évolution de la jurisprudence en la matière. Cette
exception en faveur de l'option a été adoptée par la jurisprudence
implicitement et au coup par coup depuis l'arrêt fondateur des
chambres réunies de la Cour de cassation n° 42389 du 16 mars 1995 1
en déclarant que « la victime d'un accident de la circulation peut
disposer de différents fondements pour demander la réparation des
dommages qu'elle a subis, elle peut demander en effet, soit d'agir sur
la base de la responsabilité du fait personnel, soit sur la base de la
responsabilité délictuelle du fait des choses, soit enfin sur celle de la
responsabilité contractuelle du transporteur, qu'elle est en
conséquence libre d'opter pour le fondement qu'elle choisit ».
Cette position a été reprise par la suite et la Cour de cassation
n'a pas manqué d'en étendre la portée tantôt explicitement en statuant
nettement en faveur de l'option, tantôt implicitement en se passant

1
Cass. Ch. réun. arrêt n° 42389 du 16 mars 1995, recueil des arrêts des chambres
réunies, 1994-1995, p.18.
de soulever la nature contractuelle de la responsabilité, mais en
l'absence de toute vue d'ensemble. Le mérite revient au présent arrêt
qui semble tracer l'esquisse d'une systématisation de l'option qu'il
bâtit sur le critère de la mixité des obligations 1.
28. Toutefois, le passage de la responsabilité contractuelle à la
responsabilité délictuelle pour faute personnelle au sens des articles
82 et 83 du code des obligations et des contrats étant cantonné au
seul manquement entre contractants à une obligation qui trouve bien
son équivalent sur le terrain délictuel, il faudrait prendre garde des
situations où une telle obligation pourrait se confondre avec une
obligation purement contractuelle. On estime que cette
problématique se pose nettement en matière de responsabilité
médicale. En effet, contrairement à de ce qui a été soutenu par la
Cour, l'obligation du médecin n'est pas toujours une obligation
mixte. Cette confusion entre l'obligation de sécurité incorporée par
le juge au contrat médical et l'obligation de soin qui en est le cœur a
traîné la jurisprudence dans une dérive dans l'application de l'option.
Nombreux étant les arrêts et les décisions 2 où la jurisprudence
reconnaît en matière médicale un droit à l'option entre les deux
responsabilités alors que le fait dommageable imputable au médecin
relève de l'obligation de soin et non pas de l'obligation de sécurité.
Cette application a de quoi étonner, l'obligation de soin constitue le
noyau dur du contrat médical et contrairement à l'obligation de
sécurité, elle est loin d'exprimer dans le rapport entre le médecin et
son patient une règle générale de comportement qui existe entre
toutes personnes quand bien même elles ne sont pas liées par contrat.
L'accomplissement par le médecin de l'obligation de soin pourrait
s'associer à des risques consentis par le patient alors que l'ouverture
au patient de la voie délictuelle lui permet d'échapper au jeu des
clauses relatives à la responsabilité.

1
L'arrêt retient la thèse soutenue par S. ABID MNIF, L’option entre la
responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle, Comparaison des droits
français et tunisien, préf. P. JOURDAIN, av. propos S. JERBI, L’Harmattan, 2014.
L'auteure propose « une option modérée qui trouve sa justification profonde dans
le recoupement des faits générateurs contractuels et délictuels ».
2
C. A de Tunis n° 75672 du 25 juin 2002 (inédit) ; Cass. civ. arrêt n° 22273 du 28
janvier 2003 (inédit) : « La mauvaise exécution du contrat due à une négligence
donne droit à la réparation. Cette responsabilité est encourue quel que soit le
fondement choisi, contractuel ou délictuel ».
 La reconnaissance au profit du patient d'un droit à l'option
devrait être limitée au seul domaine de l'obligation de sécurité à
savoir les transfusions sanguines, les infections nosocomiales et le
matériel utilisé produisant « un dommage sans rapport avec le mal
initial et qui s'ajoute à celui-ci »1.
29. Par ailleurs, s'exprimant en termes généraux, la Cour
souscrit au fait que la levée des cloisons entre les domaines
contractuel et délictuel sous l'effet de la mixité des obligations
méconnues devrait être étendue au domaine de la responsabilité
délictuelle du fait des choses quand bien même d'essence, cette
responsabilité joue indépendamment de la méconnaissance des
obligations. Une fois que la responsabilité contractuelle perd son
exclusivité, la responsabilité délictuelle entre en concurrence quelle
qu'en soit la variante d'autant plus que lorsque « le débiteur
contractuel utilise une chose pour l'exécution de son obligation, sa
position vis à vis de la chose n'est pas manifestement distincte de
celle qui, en matière délictuelle, détermine la garde. Tout comme le
gardien délictuel, il a, en effet, bel et bien l'usage, la direction et le
contrôle de la chose »2.
D'ailleurs, depuis l'arrêt du 16 mars 1995 3 ayant affirmé
expressément la possibilité d'opter entre la responsabilité
contractuelle du transporteur pour manquement à une obligation de
sécurité et la responsabilité délictuelle du fait des choses, la Cour de
cassation entérina à maintes reprises la mise en œuvre de l'article 96
du code des obligations et des contrats pour sanctionner l'atteinte à
la sécurité entre contractants sans engager de débat sur la question
de l'option4. Celle-ci fut réaffirmée expressément à l'occasion de

1
S. ABID MNIF, L'évolution de la responsabilité civile médicale dans la
jurisprudence tunisienne, Questions doctrinales de droit civile contemporain,
Regroupement Latrach du livre spécialisé, 2014, p. 174.
2
S. ABID MNIF, Responsabilité civile, Cours polycopié non-publié, op. cit., p.
10.
3
Cass. Ch. réun. arrêt n° 42389 du 16 mars 1995, précité.
4
En matière de transport : Cass. civ. arrêt n° 77101 du 10 avril 2000 BCC, I, p.
242 ; Cass. civ. arrêt n° 17678 du 24 juin 2002 (inédit). Noyade dans enfant dans
une piscine appartenant à un centre culturel : Cass. civ. arrêt n° 221 du 1 avril 2004
(inédit). Accident de course de voitures dans un centre de loisir : Cass. civ. arrêt
n° 27227 du 5 septembre 2003 (inédit) ; Chute dans un hammam : Cass. civ. arrêt
n° 23947 du 5 juin 2015 (inédit).
l'arrêt de la Cour de cassation n° 25655 du 28 aout 2015 1 : « attendu
que la demanderesse au pourvoi n'est pas en mesure d'évoquer
l'absence de preuve du lien contractuel tant que la victime avait
choisi de fonder son action sur la responsabilité délictuelle du fait
des choses ».
30. En définitif, on ne saurait faire total abstraction du fait que
la Cour semble avoir largement débordé des faits de l'espèce en
soulevant les problèmes de l'option et du cumul. Le contrat de bail
étant nul, l'éventualité d'une responsabilité contractuelle est à exclure
et aucun concours des responsabilités n'est donc en jeu. D'ailleurs,
les chambres réunies ont eu le mérite dans un arrêt richement motivé 2
de replacer l'affaire dans son juste cadre. Tout d'abord, la Cour
souligna sans détour « l'absence de tout contrat pouvant fonder la
responsabilité du contractant à qui revient la cause de nullité du
contrat, on ne saurait parler de responsabilité contractuelle suite à la
nullité du contrat et l'anéantissement de ses effets, la réparation n'est
donc possible qu'en vertu de la responsabilité délictuelle ». Elle
précisa par la suite « que la faute dans la présente affaire ne
correspond ni à l'inexécution du contrat ni à son l'annulation mais
plutôt (...) à une faute précontractuelle à l'origine de la nullité (...)
étant établi que la propriétaire dissimula lors des pourparlers
l'existence d'un litige qui l'opposait à son ancien contractant (...) elle
aurait ainsi cédé un droit litigieux ce que lui impute formellement
une faute délictuelle » 3.
Il n'en demeure pas moins vrai que l'apport considérable de
l'argumentation développée par la Cour apporte de l'eau au moulin
d'un problème insatisfait.

1
Cass. civ. arrêt n° 25655 du 28 aout 2015 (inédit).
2
Cass. Ch. réun. arrêt n° 30535 du 28 avril 2018, Infos Juridiques, janvier 2019,
p. 10.
‫)خطأ‬...( ‫ « وحيث إن الخطأ في مثل قضية الحال ليس في عدم تنفيذ العقد وال نتيجة لبطالن العقد وإنما‬3
‫) يتضح أن المعقبة حين تعاقدت‬...( ‫) حيث‬...( ‫سابق للتعاقد أي مصدرا للبطالن ودونه لم يكن االتفاق ليبرم‬
‫) فتكون بذلك قد أحالت حقا متنازعا فيه للمعقب‬...( ‫مع المعقب ضدها كانت أخفت نزاعها مع معاقدها األول‬
.» ‫) ثابتا بوجه قطعي‬...( ‫ضدها اآلن األمر الذي يجعل خطأها التقصيري‬