Droit commercial

Info : le TD dure 3h ; note : 50% td et 50% partiel

Introduction :
I/ qu’est-ce que le droit commercial ?

1. Le droit commercial n’est pas le droit des affaires.

Le droit commercial n’est pas le droit des affaires. En effet, le droit des affaires est beaucoup
plus vaste, on peut le comparer à un ensemble, et le droit commercial à un sous ensemble. Il
énonce les règles qui régissent la vie des affaires, autrement dit, il définit les règles qui
s’appliquent aux différents secteurs de la vie des affaires.
Exemple : droit des société détermine les règles qui s’appliquent aux différentes formes de
sociétés. (SA, SAS, SARL…) Il fait partie du droit des affaires, mais est plus restreint car il
s’intéresse essentiellement aux commerçants.

2. Les questions auxquelles s’intéresse le droit commercial

Un étranger peut être commerçant en France ?
Est-ce que l’achat de matériaux fait par un étudiant fait de lui un commerçant ?
Est-ce que les créanciers professionnel du mari du commerçant peuvent saisir la résidence
principale des époux pour venir payer de leur créance ?
Est-ce que le locataire d’un local commercial donné en location à un commerçant peut mettre
à la porte du jour au lendemain et sans préavis son locataire ?

Le droit commercial s’applique aux commerçants et aux opérations qu’ils accomplissent pour
les besoins de leurs commerces.

Exemple : j’achète des marchandises pour les revendre : cela relève du droit commercial.

3. Est-ce que pour autant le droit commercial ne va s’appliquer qu’aux

seuls commerçants ?

En réalité, la réponse doit être nuancée car le droit commercial adopte à la fois une conception
objective et une conception subjective. Ces deux conceptions sont consacrées par le code du
commerce lui-même.

En effet, dans certain cas le droit commercial ne s’appliquera qu’aux seuls commerçants et
aux actes passés par ces derniers : il s’agit alors de la conception subjective du droit
commercial selon laquelle le droit commercial ne s’applique qu’aux seuls commerçants.

Autrement dit, toute personne qui a la qualité de commerçant se verra appliquer les règles du
droit commercial. Et le droit commercial apparait comme le droit des commerçants.

Exemple : Deux commerçants achètent des matériaux (des produits) auprès d’un autre
commerçant, ils ne payent pas leur facture. Le commerçant impayé (créancier ?) est en droit
de demander à l’un d’entre eux s’il le faut, le paiement de la totalité de la créance par
application de la règle de la solidarité commerciale : chacun est redevable de la totalité de la
dette.

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Cette règle de la solidarité s’applique entre commerçant et est présumée jusqu’à preuve
contraire, i.e. , jusqu’à ce qu’il soit prouvé que la partie contre laquelle est demandé le paiement
au titre de la solidarité n’est pas redevable d’une obligation commerciale.

Exemple : Deux artisans, débiteur d’un créancier (commerçant ou pas). Ils (les artisans) ne se
voient pas appliquer les règles du droit commercial mais les règles de droit civil, et en droit
civil, la solidarité n’est pas présumée.

En revanche, selon la conception objective du droit commercial, les règles du droit commercial
vont s’appliquer à un acte dès lors qu’il est qualifié d’acte de commerce même si la personne
qui a conclu l’acte n’est pas commerçante.

Exemple : la lettre de change est réputée être un acte de commerce et donc va se voir
appliquer le droit commercial entre toutes personnes même non commerçantes selon la loi :
article L110-1 alinéa 10.

❖ La lettre de change : acte par lequel une personne appelée le tireur donne l’ordre à
l’autre personne, le tiré, de payer une somme d’argent à une troisième personne
appelée le bénéficiaire.

Exemple : le tireur ne peut pas payé, il tire une lettre de change à l’ordre du tiré

Tel est aussi le cas des sociétés qui sont visées à l’article L210-1 du Code de commerce
(=acte de commerce par la forme) tel que la SARL.

Quel que soit l’activité, l’objet auquel se livre ces sociétés, elles seront qualifiées d’acte de
commerce par la forme. Le droit commercial apparait ici comme le droit des actes de
commerce : conception objective.

Le droit commercial intervient selon quelles conceptions est en face, soit un commerçant, soit
un acte de commerce.

4. Pourquoi le droit commercial est-il une branche du droit privé ?

Le droit commercial appartient au droit privé, lequel diffère du droit public. La distinction entre
droit privé et droit public présente un intérêt : les règles applicables dans les deux cas sont
différentes.

Exemple : c’est le juge judiciaire comme le tribunal de commerce qui jugera des contestations
entre commerçant tel que la non-livraison des marchandises par un commerçant avec un autre
commerçant. Alors que, lorsque le litige va concerner le Droit public, c’est le juge administratif
qui sera compétent.

Rappel :
Le droit public : régit les relations entre personnes publiques entre personnes de droit privé
(commerçant ou non) et personnes de droit public (l’État).

Le droit privé : régit toutes les relations entre personnes physiques ou morales de droit privé.
Relève du Droit privé : le droit commercial, le droit civil, le droit du travail, droit pénal…

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 5. Le droit commercial s’intéresse aux personnes physiques et morales :
qu’est-ce qu’une personne morale ?

La personne morale n’est pas une personne physique, à savoir un être biologique mais un
être/personne juridique. C’est un être artificiel qui n’a pas d’existence matérielle.
❖ « Elle n’est ni souffrante ni aimante, sans chair et sans os. »

Selon la théorie classique, seules les personnes ont un patrimoine. Or, il a fallu qualifier ces
personnes qui n’ont pas d’existence biologique matérielle de morale pour qu’elles aient un
patrimoine.

Tel est le cas par exemple d’un groupement de personne et de bien, comme une société,
quand celle-ci est immatriculée au registre du commerce et des sociétés (RCS). Elle aura des
droits (dénomination, adresse) et des obligations (payer les impôts)

La personne morale se définit comme un sujet de droit fictif, dotée de la personnalité juridique,
ce qui lui permet d’être directement titulaire de droit et d’obligations en lieu et place des
personnes physiques ou morales qui la compose ou qui l’ont créé (fondation).

Or, le droit commercial est une branche du droit privé qui intéresse les rapports entre
personnes de droit privé qu’il s’agisse de personnes physiques ou morales.

6. Quelles sont les spécificités du droit commercial ?

En raison des impératifs de rapidité et de sécurité qui s’impose à la vie des affaires : le droit
commercial a des règles spécifiques par opposition au droit civil.

>Par exemple, pour faciliter la conclusion et l’exécution des opérations commerciales, la

preuve d’une transaction commerciale peut être rapportée par tous moyens entre
commerçant.

Pour sécuriser les transactions commerciales, le droit commercial a développé la théorie

de l’apparence. Cette théorie fait produire des effets juridiques à une situation apparente i.e.
une situation qui est contraire à la réalité juridique pour protéger le tier de bonne foi i.e. celui
qui c’est légitimement fié à l’apparence de la qualité prétendue d’une personne ou l’apparence
d’un document.

La sécurité des transactions commerciales est aussi assuré par d’autres règles comme par
exemple, les règles de publicité qui sont imposées pour l’exercice de nombreuses activités
commerciales (inscription au RCS pour informer les tiers de la qualité de commerçant) ou alors
des règles de publicité imposées pour certaines opérations commerciales afin d’informer les
tiers de l’existence de cette opération (exemple : vente d’un fonds de commerce, cession de
fonds de commerce : informer les tiers pour qu’ils sachent que le commerçant part).

II/ Quelles sont les sources du droit commercial ?

Elles sont de trois types.

❖ Les sources nationales (I)
❖ Les sources internationales (II)

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 ❖ Le droit européens (III)

1) Les sources nationales

Dans l’ordre de la hiérarchie des normes, nous avons comme sources nationales : le bloc de
constitutionnalité, les lois et règlements, la jurisprudence, les usages et la doctrine.

a) Le bloc de constitutionnalité

-Il comprend la Constitution du 4 oct. 1958

-La DDHC du 26 août 1789
-Les principes économiques et sociaux du Préambule de la Constitution de 1946
-Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR) comme les droits
de la défense
-La Charte de l’environnement de 2004, elle est adossée à la Constitution de 1958 par une loi
de 2005 qui ajoute au Préambule de 1958 la mention selon laquelle le peuple français proclame
son attachement aux droits et devoirs définis dans la charte de l’environnement de 2004. Cette
charte pose des principes comme celui de précaution ou impose de réparer les dommages
causés à l’environnement.

Le conseil constitutionnel se réfère ainsi à ses normes constitutives du bloc de

Constitutionnalité pour contrôler la conformité de la loi à la Constitution.

b) Lois et règlements
Ils doivent être conforme au bloc de constitutionnalité. Ils énoncent des règles légales ou
règlementaires régissant le droit commercial.

Selon l’article 34 de la Constitution, le parlement est compétent pour déterminer les

principes fondamentaux du régime de la propriété des droits réels et des obligations civiles et
commerciales.

Les règlements qui constituent des dispositions à caractère général peuvent être soit
❖ des règlements d’exécution des lois (décret application loi ; il appartient au droit
exécutif d’exécuter les lois)
❖ des règlements autonomes (pas pris pour exécuter une loi). Le domaine de règlement
autonome relève de l’article 37 de la Constitution qui précise les matières qui relèvent
autre que du domaine de la loi, les matières réglementaires.

c) Jurisprudence

C’est l’ensemble des décisions de justice rendues par les juridictions dans une branche du
droit privé ou du droit public.

d) Usages

Il arrive que la loi soit imprécise ou encore, ne vienne pas régir une situation. Le droit se forme
alors par l’usage. Il existe deux types d’usage :

❖ conventionnel (ou de fait : pratiques professionnelles limitées à un secteur d’activité à

une catégorie de professionnel. Il ne peut s’appliquer que s’il a été prévu par les parties
expressément ou au moins implicitement à une convention. Il aura force de loi

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 supplétive (peut être écarté par une convention) car il est intégré dans une convention
contrairement à la coutume. L’idée est que les professionnels d’un secteur ont les
mêmes usages. Cet usage ne peut pas être opposé à un professionnel d’un autre
secteur ou à un non professionnel.

Exemple usage de fait : modalité de paiement ou livraison entre les professions d’un même
secteur d’activité dans le cadre d’un contrat de vente.

Comme l’usage professionnel a un caractère supplétif, il s’applique sauf volonté contraire

exprimée par les parties, les parties peuvent décider de l’écarter par convention.

❖ de droit (coutume) : usage de droit qui a force de loi seule sont devenus obligatoire
pour les professionnels de secteur considéré. Les professionnel sont censé connaitre
les usages de ce secteur. Le juge va appliquer l’usage de ce secteur sauf si les parties
ont décidée de l’écarter.

a. Qu’est-ce que la coutume ?

❖ un usage de droit.
❖ au départ un usage conventionnel mais la jurisprudence par la suite l’a qualifié d’usage
de droit car elle présente un élément matériel à la fois spatial et temporel i.e. qu’il y a
une répétitions ancienne, constante et général dans le temp et l’espace.
❖ c’est un élément moral et matériel

Élément moral : conviction pour les professionnels du caractère obligatoire de cet usage,
ils y adhèrent spontanément.

❖ La coutume peut s’appliquer sur tout le territoire national français (exemple : solidarité)
ou à une opération spéciale (est localisée).
La coutume peut être nationale (présomption de solidarité) ou locale
Exemple de coutume qui s’applique sur tout le territoire : la présomption de solidarité

b. la présomption de solidarité (PS)

La présomption de solidarité entre débiteur d’une obligation de nature obligatoirement

commerciale au profit d’un créancier commerçant ou non commerçant s’applique peu importe
la qualité des débiteur a l’opération commerciale qui peuvent être des non commerçants ou
des commerçants.

Exemple : ch. comm. Ccass. 27/09/2005 → une SA (sté anonyme : société par la forme)
achète un véhicule dans le cadre de son activité et souscrit pour le financement de ce véhicule
un emprunt, son dirigeant (le président de la SA) va emprunter au compte de la SA les fonds
nécessaires au financement du véhicule, il sera donc co-emprunteur du prêt souscrit de la SA
pour financer l’achat du véhicule.

Question devant la cour de Cass : Est-ce que le président de la SA est tenu de payer
solidairement la dette de remboursement du prêt bancaire souscrit pour le financement du
véhicule a la banque en cas d’impayé en cas d’impayé des mensualités du prêt de la SA ?

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La ch. de la Ccass a jugé que la présomption de solidarité entre le débiteur va s’appliquer dès
lors que l’opération dans laquelle ils sont codébiteur s’applique : à savoir l’acte de prêt est de
nature commerciale.

En l’espèce la nature commerciale du prêt, fait que son co-emprunteur est tenu solidairement
de la dette de remboursement du prêt. (Il a été conclu pour les besoins de la SA de nature
commerciale)

La présomption de solidarité passive entre codébiteurs commerçant ou non, joue si l’opération

est de nature commerciale au profit d’un créancier commerçant ou non quelle que soit que
les obligations soient de nature contractuelle ou non i.e. délictuelle ou quasi délictuelle.

Si un commerçant est titulaire d’une créance contre d’autre commerçant qui est née de son
activité professionnelle ou à l’occasion de son activité, la règle de la solidarité s’applique. La
présomption de solidarité est de nature simple i.e. qu’on peut y renoncer. (Les parties avec
accord du débiteur)

Pourquoi une solidarité existe-t-elle ? Elle se justifie par l’intérêt commun du créancier à
inciter à contracter grâce à la solidarité et du débiteur dont elle facilite le crédit. Elle peut être
écartée si la partie la plus forte y consente. Selon une partie de la doctrine, la présomption de
solidarité résulterait d’une convention

La présomption de solidarité entre commerçants ne s’applique que si l’opération commerciale

est commune aux codébiteurs (ch. comm. Ccass 5/06/2012)

Exemple :

Vous avez une personne qui s’appelle un crédit preneur et une autre qui s’appelle un crédit
bailleur. I.e. que vous avez une personne qui est propriétaire par exemple d’un véhicule : le
crédit bailleur, il le donne en location à un locataire : le crédit preneur. Et au bout de trois ans
s’il veut l’acheter, il lève l’option et l’achète.

Celui qui loue le véhicule et un bateau et a fait des opérations commerciales avec ce bateau
et s’est avéré qu’il ait une dette. Ces transactions commerciales, sont déficitaire. Le créancier
impayé de sa créance se retourne vers le propriétaire du bateau, trouve qu’il y a solidarité et
qu’il doit payer.

Règle : En l’espèce il n’y a pas de solidarité, la présomption de solidarité entre commerçant

ne s’applique que si l’opération commerciale est commune aux codébiteurs selon la chambre
commerciale de la cour de cassation. Il faut que ce soit une opération commerciale
commune à nous deux. (5 juin 2012, crédit preneur (locataire) et un crédit bailleur
(propriétaire) du bien donné en location) ne sont pas présumé solidaire des dettes qui sont
nait de l’exploitation du bien (en bateau) donné en crédit-bail c’est-à-dire en location parce
que l’opération de l’exploitation qui a donné lieu à des dettes pour le crédit preneur (locataire)
n’était pas commune à ces deux parties (crédit preneur et crédit bailleur, autrement le crédit
bailleur ne faisait pas parti de cette opération).

Coutumes : peut-être aussi locale, spéciale

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Exemple : si vous on ouvre un compte courant a la banque les intérêts débiteurs produisent
des intérêts dans les conventions des comptes courant.

c. Quelle différence existe entre coutume et usage de fait ?

La coutume a une portée générale, elle s’applique sur l’ensemble du territoire, elle est
obligatoire. Selon la loi c’est une véritable règle de droit applicable, d’après la loi 1194
contrairement à l’usage de fait (conventionnel) qui lui doit être prévu expressément ou
implicitement par les parties dans une convention.

L’usage de droit s’applique de par la loi.

❖ L’usage de droit : s’applique de par la loi l’usage du fait suppose de l’usage de parties.

L’usage de fait s’applique par le détour de la volonté des parties, suppose l’accord des parties,
implicite ou explicite.

❖ L’usage de fait relève également d’une appréciation souterraine des juges de fond et
non la coutume qui est une règle de droit obligatoire que doivent respecter les juges.

Points communs :

➢ sont des pratiques professionnelles, constantes qui s’impose aux professionnels

dans un secteur déterminé
➢ peuvent être écartés avec une convention par une clause contractuelle des parties
exemple : elles ne peuvent pas contrarié une loi impérative
➢ ne sont pas en principe soumis au contrôle de Ccass. i.e. les juges du fond sont
souverains pour apprécier l’existence et la portée de l’usage invoqué par les parties,
ils ne sont pas tenus de préciser les éléments qui leur permettent de caractériser cet
usage.

Le caractère obligatoire de la coutume résulte de la loi (article 1194 du code civil)

❖ « Les contrats obligent non seulement à ce qui est exprimé mais encore à toutes les
suites que leur donne l’équité l’usage de la loi ».

e) Doctrine

La doctrine est une autre source du droit et elle exprime la pensée des juristes quant à
l'application de la règle de droit et de son interprétation, elle peut influencer le législateur dans
l'adoption de nouvelle disposition.

Avant de mettre une réforme, le législateur met en ligne un questionnaire et demande de

réponde au praticien de la matière d’y répondre et font de réunions en même tout, d’où les
lobbys se crées.

2 : Les sources internationales

Les sources internationales sont de différentes sorte, à titre d’exemple il y a les traités ou entre
les accords bilatéraux ou multilatéraux.

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 Pour rappel, selon l'article 55 de la Constitution les traités ont une valeur porté supérieur à
la loi. Et les traités internationaux sont des accords conclus entre les sujets de droit
international

3 : Le droit européen
Le droit européen comporte le droit primaire, le droit dérivé, la CJUE → veille à la bonne
application du droit européen.

3.1 le droit primaire

Le droit primaire est composé de 3 traités ayant créé les 3 communauté européenne ainsi
que des autres traités qui sont venue (ultérieurement) modifier et adapter ces 3 premiers
traités.
Ils priment sur toutes sources de droit et la CJUE veille à sa primauté.

Les trois traités sont :

❖ CECA : traité de la communauté européenne de charbon et d'acier,
❖ Euratom (énergie atomique)
❖ CEE : Traité de Rome de 57 et Maastricht de 92

Le traité de Maastricht 1992 (entrée en vigueur en le 1 nov. 93) qui a modifié le traité de la
communauté européenne et a créé l’Union européenne ; le traité de Lisbonne qui lui modifie
le traité instituant la communauté européenne sur le fonctionnement de l'UE depuis le 1er
décembre 2009 et qui rebaptise le traité de Rome (TFUE 2004)

Le droit de l’UE repose sur des principes essentiels comme la liberté ou la libre circulation des
personnes des biens et des capitaux, la liberté d'entreprendre et la libre concurrence. Ces
principes dirigent le droit des affaires notamment en matière de droit de la distribution et de la
concurrence.

Le droit dérivé :
Prend sa source dans le droit primaire et est constitué par des actes pris par les différent
organes de l'UE (commission européenne) ou le Parlement européen.

On a deux types d'acte de droit dérivé : règlement et directive

Exemple : le règlement et la directive se sont des outils qui permettent de rapprocher les
différentes législation en vigueur entre les états membres de l'UE

3.2 Droit dérivé : Règlement et directive

Le règlement est un acte législatif de portée général, obligatoire d'application direct i.e. qu'il
s'impose directement aux états membres et en le ressortissant dans toute l'UE.

La directive est un acte aussi législatif qui fixe des objectifs à tous les pays de l'UE c'est une
sorte de loi cadre mais qui laisse aux états membres toutes libertés dans le choix des moyens
qui permettent de l’atteindre. Elle doit être transposée dans les états membres pour être
applicable, les états membres sont libres quant au moyen et à la forme visant à transposer la
directive.

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On a la cour de justice de l'UE qui va jouer un rôle dans l'harmonisation des droits des états
membres de l'UE.

3.3 Cour de justice de l'UE : CJUE

Elle veille et assure le respect du droit communautaire en appliquant et en interprétant

l'ensemble des traités de l'UE sauf si les traités en disposent autrement. Elle siège à
Luxembourg elle ne doit pas être confondu avec la cour européenne de sauvegarde des droits
de l'homme, elle est différente de CEDH.
Elle est différente de la cour internationale de justice de la Haye qui est un organe de l'ONU.
La CJUE est compétence trancher les litiges contentieux concernant l’application du droit
européen entre les états membres, les institutions européennes et les requérant individuelles.

La CJUE peut être saisie par deux types de recours :

❖ le recours direct i.e. ceux qui vise à faire respecter les règles européennes par les
états membres : on parle des recours en manquement (on n’a pas respecté telle
disposition) et par les Institutions européennes il s'agira du recours en annulation,
action en réparation ou recours en carence.

❖ les recours préjudiciels qui sont portés devant elle par les juridictions nationales (par
les juges de chaque états membres), qui l'interroge sur l'interprétation ou la validité des
dispositions du droit de l'UE, en vue de son application dans le litige dont ces
juridictions nationales sont saisies (il lui demande d'interpréter ou de demander si tel
disposition sont saisis/sont en application.)

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 Chapitre I : Qui peut être commerçant ?
Pour savoir qui peut être commerçant il convient en premier lieu de définir le commerçant (I)
puis en deuxième lieu l'accès à cette qualité de commerçant (II) (un étranger peut-il être
commerçant ?) et enfin comment l'activité de commerçant peut être exploité (III)

I/ Définition : commerçant
C'est la loi qui nous la donne selon l'article L. 121-1 du code de commerce sont
« commerçant ce qui exercent des actes de commerces et en fond leur profession habituelle ».

En outre selon l'article L.210-1 du code de commerce « les sociétés commerciales sont
commerciales en raison de leur forme peu important l'activité à laquelle elle se livre »

Exemple : Une SARL commerce/sté par la forme si elle exploite une activé de coiffure (activité
civil) demeurent quand même une société SARL

En réalité pour qu’une personne physique soit commerçant il faut qu’elle accomplisse des
actes de commerce (A) et en son nom et pour son propre compte (B) et à titre de profession
habituelle (C)

A- L’accomplissement d'actes de commerce caractérise le commerçant

L’AAC permet de définir le commerçant i.e. de dire si s'agit d'un commerçant ou non. Le
problème est que la loi énonce différent type d'acte de commerce de façon disparate.

Il convient donc de classer les quatre actes de commerce à cet effet, on distingue :

❖ Acte par nature

❖ Par accessoire
❖ Par la forme
❖ Mixte

1) Le commerçant peut accomplir des actes par nature

1.1) Qu'est-ce qu'un acte de commerce par nature ?

Ils sont visés dans le code de commerce aux article L.110-1 et L.110-2 : Il est commercial en
raison de son objet.

Exemple: L'achat pour revente de bien

En outre, pour qu'elle soit qualifiée d'acte de commerce par nature → il doit être
obligatoirement accompli en un titre professionnel, par un commerçant ; mais à titre
exceptionnel, la loi va réputer un acte, d'acte de commerce alors qu'il est fait par un non-
commerçant

Exemple : La jurisprudence considère que le cautionnement ne fait pas un dirigeant qui n'est
pas un commerçant pour garantir les dettes souscrit par sa société.

Est commerciale l'acte accompli par un non commerçant en vue d'exercer un commerce et s'il
est indispensable à l'exercice de ce commerce par application de la théorie de l'accessoire.
Tel est le cas de l'achat d'un fonds de commerce par un non commerçant qui devient alors un

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acte de commerce. Cet acte qui est nécessaire à l'exercice d'une activité commerciale est
accessoire à l'activité commerciale principale futur de l'intéresser, il devient donc commercial
par application de la théorie de l'accessoire (suit le principal i.e. les règles qu'on va appliquer
à l’accessoire est le principale).

En l'espèce, l'activité principale est commerciale à savoir l'exploitation du fonds de commerce

et cet acte d'achat fait par le non commerçant pour les besoins du commerce qui va exploiter
à l'avenir, est un acte civil.

Mais un acte commercial au départ peut devenir civil s'il est effectué par un professionnel
relevant du civil (Exemple : l'artisan) pour les besoins de son activité principale (Exemple :
achat de cuir utiliser pour fabriquer des chaussures/sacs que l'artisan revend, l'achat de
revente de cuir est un acte de commerce mais comme il le fait pour les besoins de son activité
civil principale cet acte l'achat revente de cuir devient civil par application de la théorie de
l'accessoire).

En outre les litiges portant sur les actes de commerce, même accomplie par des non
commerçants relevant des tribunaux de commerce (14 fév. 2006) il existe différentes
catégories d’acte de commerce de nature

1.2) Classement des actes de commerce par nature

La classification des actes de commerce permet de distinguer différents types d’acte de
commerce par nature

1.2.1) Les actes de négoces

il s’agit de l’achat revente est un acte de commerce, plus précisément on appelle acte de
négoce l’achat de bien meuble ou immeuble en vue de leur revente sauf si l’acquéreur celui
qui l’achète à agit dans le but d’édifier un ou plusieurs bâtiment en vue de les vendre en bloc
ou par locaux. Le promoteur immobilier accomplit donc un acte civil puisqu’il a acheté un
terrain mais pas le marchant de bien ( celui qui achète appartement et les refais ) qui est alors
un commerçant et non. Précision l’achat de bien meuble pour les revendre concerne une
revente de bien en nature, ou après les avoir travaillés

3 conditions sont nécessaires pour qu’il soit acte de commerce :

❖ Achat d’un bien meuble ou immeuble aquitain à titre onéreux ( que la vente de ce bien
doit être précédé d’un achat ) mais celui qui achète le produit des achats intellectuels
❖ Revente de celui-ci, Il faut que celui qui achète le bien est eu en mm temps l’intention
de le revendre doit alors être à l’origine de l’achat
❖ Il faut une intention de réaliser un profit : cette intention doit précéder l’achat ( ne sont
pas des actes de commerce ceux fait à titre désintéressé comme le co-voiturage car
l’argent payé par les personnes transportées au profit du transporteur ne lui permet
pas de réaliser un profit juste de partager les frais de l’utilisation de sa voiture )

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1.2.2) Les activités de service
= regroupe 4 activités

❖ 1 La location de meuble : la loi L 110-1 alinéa 4 répute les actes de commerce « toute
entreprise de location de meuble »

Attention l’activité de location de meuble doit être réalisé par un professionnel autrement dit
en entreprise et non par un particulier, la location d meuble porte sur tout type de bien meuble

> en revanche la location de chambre n’est pas commerciale même faite par un professionnel
puisque la loi réputé que cela porte sur un meuble donc déplaçable alors que la chambre n’est
pas déplaçable / transporté

(Attention mais si la location de chambres qui est civile qui est accessoire sont loué par des
sociétés commerciale par la forme et dont l’objet l’activité commerciale la location de chambre
devient un acte )

❖ 2 Les spectacles publiques : les opérations de spectacle public sont des actes de
commerce si ils sont réalisées à titre professionnelles et avec l’intention de réaliser
un profit

❖ 3 Les activités intermédiaire de commerce : les actes accomplies par des

intermédiaire de commerce sont des actes de commerce tel est le cas des entreprise
qui offrent des services variés : agence de tourisme

C’est à dire que le courtier qui met en relation au moins deux personnes pour permettent la
conclusion d’un contrat cela peut être le commissionnaire qui conclut en son propre nom des
contrats pour le compte de ses clients et il y a les intermédiaires visé ( intervient dans les
ventes de Fond de commerce et l’agent commercial ( civil )

❖ Les entreprise de fourniture de service et de biens : visé à l’article L 110-1 alinéa

6 ce sont des entreprises qui fournissent des biens ou services pendant un certain
temps pour un prix déterminé
> cette formalité de bien ou de service doit précéder un achat et doit être effectue dans une
entreprise donc effet de manière professionnelle + sont aussi concerné les établissements de
vente à L’elcance qui sont spécialisé dans le vente au enchère de marchandises dans lieu qui
ne sont pas une salle publique ( donc commerçant )

1.2.3) Les activités industrielles et de transport :

Ces activités sont visées l 110-1 petit 5 qui évoque « toute entreprise de manufacture de
commission, de transport par terre ou par eau »

Les activité industrielles = appels de manufacture par la loi, il s’agit d’activité industrielle
accomplit par des entreprises qui achète des matières premières pour les transformer ou alors
ce sont des entreprises qui transforme les MP ou les produits fournit par les clients ( entreprise
de réparation / rénovation ) y compris si ses activités portent sur des immeubles

> attention dans tous ces cas les activités doivent être faite à titre professionnel ce qui implique
une spéculation sur les marchandises et le travail d’autrui car ses activités industrielles sont
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exclues de l’artisanat qui lui se caractère par le savoir-faire de l’artisanat qui en principe travail
dans un structure plus modeste

> en revanche si il emploie une trentaine de salarié et doit besoup d’achat revente de pièce
détaché ce sera un commerçant

Les entreprise de transports = sont commerciales les entreprises assurant toutes type de
transports ou de marchandises sont aussi commerciales les entreprises de téléphériques de
déménagement
- attention l’exigence d’une entreprise de transport est exclusive de la qualité d’artisan

1.2.4) Les activités financières

Autre type d’acte de commerce par nature, selon la loi L 110-1 sont réputés être des actes de
commerce toute opération de banque, de change, courtage ,activité d’émission et de gestion
de monnaie électronique et tout service de paiement

Remarque : il existe trois types d’opération de banque :

- la réception des fonds remboursable du public CED les opérations par lesquelles le
banquier recueille l’argent des clients ayant le droit d’en disposer mais à charge pour
lui de les rembourser à ces derniers.
- Puis les opérations de crédit
- Puis les opération de mise à disposition de moyen de paiement (cheque, carte de
paiement ) et la gestion de moyen de paiement et les services qui permet de verser les
espèces

De même les opérations boursière sont commerciales, les opérations d’assurance ne sont
pas commerciales mais civil car elles ne sont pas spéculatives car vont collecter des fonds et
ne réaliserons pas de bénéfice

La liste des actes de commerce visé par la loi : L 110-1 et L 110-2 est non limitative parce que
la jurisprudence a qualité d’acte de commerce des actes non qualifie par la loi d’acte de
commerce ex : la cessation ou la vente d’un fonds de commerce ou encore la cessation de
part ou action entrainant le contrôle d’une société est un acte de commerce

En plus des actes de commerce par nature le commerçant peut accomplir des actes de
commerce par la forme

2) Les actes de commerce par la forme

Un acte de commerce par la forme est un acte de commerce quel que soit la personne qui
l’accomplit (commerçant ou non)

Il y en a deux types :

Article L210-1 de l’acte de commerce qui vise les sté commercial par la forme (SA)

La lettre de change est l’acte par laquelle le tireur donne l’ordre a une autre personne le tiré
de donner une certaine sommes d’argent à un tiers appelé le bénéficiaire ou porteur. La lettre
de change est toujours un acte de commerce par la forme même si celui qui le signe n’est

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pas un commerçant ce qui n’est pas le cas du chèque qu’ils soient civiles ou commerciaux
selon la nature de l’opération à laquelle ils vont s’appliquer.

Selon la loi L 210-1 du code de commerce sont commerciales par leurs formes quelle que
soit leur objet c’est à dire leur activité leur programme d’activité, les SNC, Les sociétés en
commandites simples, les SARL, et les sociétés par action (SA,SAS…)

Les actes de commerce par la forme ne confèrent par la qualité de commerçant selon la
jurisprudence, mais le fait d’utiliser habituellement des lettres changes qu’on appelle aussi des
traites comme mode de paiement peut être reconnu comme un critère secondaire de
commercialité selon la jurisprudence

3) Les actes de commerce par accessoire

L’acte de commerce par accessoire c’est un acte qui au départ et de nature civil mais qui
par la suite va prendre une nature commercial dès lors qu’il aura été accompli par un
commerçant pour les besoins et dans le cadre de son commerce ou qu’il se rattache à une
active principal commercial à laquelle il est accessoire.

De plus, pour la jurisprudence les actes effectués par un commerçant pour les besoins de son
commerce sont présumés être commerciaux présomption simple on pourra prouver qu’ils
n’ont pas été fait pour les besoins du commerce ils seront de nature civil . La règle de
l’accessoire, c’est à dire que l’accessoire suit le principal c’est à dire théorie de l’accessoire

En théorie, la théorie de l’accessoire va jouer dans deux cas : en cas d’accessoire subjectif et
objectif :

- Subjectif : l’acte au départ civil deviendra commercial par la suite car la personne qui
l'accomplit est un commerçant qui agit pour les besoins de son activité
professionnelle c’est la théorie de l’accessoire subjectif (ex : commerçant qui
conclut un contrat d’assurance pour assurer son commerce)

- Objectif : l’acte au départ deviendra commercial car il se rattache à une activité

principal commercial c’est l’accessoire objectif il n’est pas exigé que celui qui
accompli l’acte qui va être qualifié d’actes de commerce par accessoire soit un
commerçant qui agit dans l’objectif de son commerce

4) Les actes mixtes qui est commerciale pour une partie mais civil pour
l’autre partie à l’acte le non commerçant

L’acte mixte est conclu entre un commerçant et un non commerçant ex : achat par un
particulier de fruits (l’acte sera civil pour le non commerçant et commerçant pour le
commerçant) application des règles de droit commercial pour le commerçant et celle de
droit civil pour le non commerçant

B) Cet accomplissement doit se faire au nom et pour le propre compte du

commerçant
Cette condition signifie que le commerçant doit réaliser des actes de commerce en son nom
et pour son propre compte c’est à dire en toute indépendance, l’indépendance implique qu’il

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exploite sa propre activité à ses risques et périls et n’est donc pas commerçant donc le salarié
celui qui réalise des actes de commerce pour autrui, voyageurs, représentants et placiers,
puisqu'il est uni avec son employeur par un acte de travail. Mais les courtiers et
concessionnaire agissent en toute indépendance en leur nom ce sont des commerçants.

C) À titre de profession habituelle

Cela implique que les cas doivent être établi à titre habituelle dans le cadre d’une profession

a) l’habitude
S’agissant de l’habitude le professionnelle ne sera qualifié de commerçant que s’il réalise des
actes de commerce par nature, à titre habituelle c’est à dire non occasionnelle

L’habitude doit concerner les actes de commerce par nature, ne doivent pas être visé les
actes de commerce par la forme

Ne sont pas concerné par l’habitude les actes de commerce par accessoire, lesquels suppose
que le professionnel est déjà commerçant et qu’il accompli au départ des actes civil et
qui vont devenir ensuite commercial (accessoire subjective)

b) à titre de profession
La profession renvoi à une activité suffisamment régulière permettant à celui qui l’exerce d’en
retirer partiellement ou totalement des moyens d’existences

La profession de commerçant implique donc des actes de commerce répétitif cumulatif car le
commerçant réalise des actes de commerce afin de réaliser des profits et si les actes de
commerce ne sont pas faits dans le cadre d’une profession celui qui les réalise ne sera pas
qualifié de commerçant même s’il accompli des actes de commerce habituellement. Tel est le
cas d’un non-commerçant qui réalise des actes de commerce habituellement sans pour autant
devenir commerçant car il ne le fait pas à titre de profession mais pour retirer des revenus afin
de satisfaire ses moyens d’existence (celui qui vends sur internet des livres qu’il a acheté sur
des sites internet il ne le fait pas pour subvenir à ses moyens d’existences car revenues
marginaux sauf si ils deviennent plus importants et qu’il satisfait ses moyens d’existences, il
deviendra commerçant de faites),

le caractère professionnel s’apprécie par les juges du fond au cas par cas qui vont prendre
en compte l'importance des opérations réalisés et le montant des revenu dégagé

Si les actes de commerce ne sont pas faits dans un but lucratif pour celui qui les réalisent c’est
à dire d’en tirer des profits celui-ci ne pourra pas être qualifié de commerçant.

La jurisprudence refuse de qualifier de commerçant l’association qui réalise des actes de

commerce par nature, alors que cette dernière peut réaliser des actes de commerce par
nature et obtenir des bénéfices lucratif mais comme elle n’est pas animé par un esprit de
lucre et que l’association ne peut pas partager les bénéfices de son activités économique
entre ses sociétaires dans ce cas la jurisprudence lui dénie la qualité de
commerçant. Autrement dit, sa finalité n’est pas de faire des profits contrairement aux
sociétés.

L’activité du commerçant doit en outre exister car sa seule inscription au RCS ne fait que
présumer simplement sa qualité de commerçant. C'est l’activité commercial qui permet de
définir une personne en tant que commerçant même si son activité est illicite.

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II/ L’accès à la qualité de commerçant

A. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie

Décret d’Allarde des 2 et 17 Mars 1791 : ce décret prévoir la liberté du commerce et de
l’Industrie. Selon ce principe, toute personne est libre d’entreprendre le commerce qu’elle
souhaite et de l’exploiter librement. Ce principe a valeur constitutionnelle selon une décision
du conseil constitutionnelle datant du 16 janvier 1982, c’est aussi un principe général du
droit dégagé par le conseil d’état.

Conséquences, seul le législateur est compétent pour prendre des mesures limitant cette
liberté. Tel est le cas, lorsqu’il conditionne l’accès à la qualité de commerçant au respect de
certaines conditions

B. Les limites à la liberté du commerce et de l’industrie tenant aux personnes

Elle concerne les personnes incapables (1) également les étrangères (2) et les personnes
frappés d’une interdiction (3)

1.Les personnes physiques incapables

Elles doivent être protégé du commerce en raison de leur état de faiblesse ou de l’état altéré
de leurs facultés mentales ou physiques. Les actes conclus par les incapables seront
sanctionnés par la nullité mais on doit distinguer ici les mineurs non émancipé et les mineurs
protégés.

a. Les mineurs non émancipés

Ils ne peuvent pas exercer le commerce, s’il le fait la nullité des actes qu’ils ont accompli
pourrait être prononcé si elle est demandée, sans qu’il y ait besoin de prouver que ces actes
de commerce accompli par le mineur non émancipé sont lésionnaires c’est à dire qu’il cause
préjudice au mineur.

Mais depuis la loi du 15 Juin 2010 sur l EIRL i.e. entreprise individuelle a responsabilité limité
un mineur peut exploiter une activité commerciale sous deux conditions :
- Il a été autorisé a exploité cette activité commercial par le juge des tutelles lors de sa
demande d’émancipation ou par le président du tribunal judiciaire si l’émancipation
a déjà été accordé
- Il doit avoir été émancipé et doit en principe s’immatriculer au RCS

b. Les majeurs protégés

S’agissant des majeurs protégés on a trois cas ils peuvent
❖ être sous tutelles
❖ sous curatelles
❖ sous sauvegarde de justice.

Le majeur sous tutelle doit être continuellement représenté pour tous les actes de la vie civil
Conséquences : Il ne peut pas être commerçant

S’agissant du majeur sous curatelle il a besoin d’être assisté ou contrôler dans certains actes
de la vie civil par un curateur. C’est une mesure judiciaire qui protège or même il n’est pas
hors d’état d’agir lui-même. La curatelle est prononcée si il est établi que la sauvegarde de
justice est insuffisante. En théorie le majeur sous curatelle peut être commerçant mais en
pratique la curatelle semble incompatible avec l’exercice du commerce car l’exercice du

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commerce implique nécessairement l’accomplissement d’actes de dispositions qui exigent
l’assistance permanente du curateur

Mais quid majeur sous sauvegarde de justice, en revanche le majeur sous sauvegarde de
justice peut être commerçant les actes qu’il accomplit pendant la sauvegarde de justice
pourront être rescindé pour lésion ou faire l’objet d’une réduction en cas d’excès. La
sauvegarde de justice est une mesure de protection juridique de courte durée, elle est d’un an
renouvelable maximum un an par le juge des tutelles.

2. Les personnes physiques étrangères

Les étrangers peuvent exercer aisément une activité commerciale en France, on distingue ici
le commerçant ou artisans non ressortissants européens de ceux qui sont européens
Pour les ressortissants de l’UE ils bénéficient du principe de liberté et de l’industrie au sein
de l’UE , en revanche les commerçants non ressortissants européens doivent obtenir un
visa de long séjour pour entrer en France puis demander une carte de séjour temporaire
autorisant l’exercice d’une activité professionnel

3. Les personnes physiques frappés d’une interdiction ou d’une

incompatibilité
La profession de commerçant est incompatible avec certaines professions : Magistrats,
Parlementaires, Notaires, Avocats, Huissier, Expert-comptable ; ne peuvent pas être
commerçant.

En outre une interdiction de commerce va frapper les personnes en raison de leur manque de
moralités, les personnes qui ont fait l’objet de certaines condamnation pénale. De même les
personnes qui ont fait l’objet d’une faillite personnelle, il leur est interdit de diriger, gérer ou
contrôler directement ou indirectement toutes entreprises.

4. les activités interdites ou réglementés

Certaines activités sont interdites en raison d’une violation d’ordre public ou parce qu’ils font
l’objet d’un monopole de l’état ou parce qu’elles sont soumises à une autorité administratives
ou nécessitent un diplôme.

Dans le cas où la profession de commerçant serait exercée par des personnes frappés par
une incompatibilité ou interdiction (ex : le notaire qui prends de l’argent avec le fond de son
étude) : cette personne serait qualifiée de commerçants de fait et engagerait leurs
responsabilités comme commerçants de faits. Elle devrait alors subir toutes les obligations
attachés à la qualité de commerçant sans se prévaloir des avantages attachés à la qualité de
commerçant comme par exemple le statut des baux commerciaux qui ouvre un droit au
renouvellement du bail commercial à son expiration aux profits du locataire à l’expiration du
contrat de bail ou si le bailleur qui a conclus le contrat de bail avec le commerçant refuse de
renouveler le bail commercial il devra verser une indemnité pour perte de clientèle qu’on
appelle une indemnité d’éviction.

Par ailleurs une activité commercial peut être exploité en nom propre ou en société

III/ L’exercice de l’activité de commerçant en nom propre ou en société

A. L’exercice à titre individuel

Tout d’abord le commerçant peut exploiter son activité commercial en nom propre à titre
individuelle (1) ce qui soulève la question de la protection de ses biens (2)

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1.L’exploitation en nom propre sans EIRL ou avec EIRL
Lorsque le commerçant exploite son activité commercial en nom propre il est entrepreneur,
est entrepreneur celui qui se lance à son nom et pour son propre compte dans l’exploitation
d’une activité économique agricole libérale ou industriel sans constituer de société

1.1 Quels sont les avantages à exploiter une activité sous la forme d’une
entreprise individuelle ?
La création d’une entreprise individuelle E.I permet d’abord de démarrer rapidement son
activité sans constituer un capital social minimum i.e. sans besoin que chacun des fondateurs
fassent un apport des montants fixe » par la loi. Les formalités de constitution de l’entreprise
individuelle sont souples le commerçant n’a pas besoin de rédiger un contrat de société appelé
les statuts puisque l’entreprise individuelle ce confonds avec la personne de l’entrepreneur.
L’entrepreneur individuelle est seul maitre à bord

Ex : L’épicier, le professeur de chant, le boulanger n’est pas forcément en société, le chauffeur

de taxi

1.2 Quels conséquences importe la création d’une entreprise individuelle ?

L’entreprise individuelle n’a pas la personnalité morale. La création d’une EI ne donne pas lieu
à la création d’une personne moral, d’obligation distincte de l’entrepreneur.
Dans l’EI, le chef de l’entreprise est responsable de la totalité des dettes de son entreprise. Sa
responsabilité est limitée car le patrimoine personnel et professionnel de l’EI en raison du
principe d’unicité du patrimoine, mais aussi parce que le patrimoine est le gage commun
des créanciers : Article 2284 du Code civil dispose : « Quiconque s’est obligé
personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ces biens mobiliers et
immobiliers présent et à venir »

Selon le principe d’unicité du patrimoine, le patrimoine est attaché à la personne en l’espèce

l’entrepreneur n’a qu’un seul patrimoine. Pour protéger le patrimoine privé de l’entrepreneur
individuelle le législateur a prévu des dispositifs légaux de protection, comme l’incessibilité
de certains biens de l’entrepreneur ou encore la possibilité de recourir à une EIRL

En outre le commerçant peut opter pour un régime matrimonial visant prévenir les risques liées
à son activité professionnel.

2. La protection du patrimoine du commerçant

Différentes techniques permettent aux commerçants de protéger son patrimoine personnel
des risques de saisies de ses biens privés des risques de saisies par ces créanciers
professionnels

a. Le recours à l’EIRL
Depuis le 1/01/2011, l’entrepreneur qui exerce une activité commercial artisanale libéral
ou agricole peut affecter une partie de son patrimoine privé à un patrimoine professionnel
appelé patrimoine affectée, les biens de l’entrepreneur individuel nécessaire à l’exercice de
son activité professionnel qui ont été affecté dans le patrimoine professionnel appelé
patrimoine affecté échapperont aux poursuites de ces créanciers professionnelles de
l’entrepreneur individuelle.

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L’EIRL permet de fractionner, de diviser le patrimoine personnel de l’entrepreneur en un ou
plusieurs patrimoines professionnels dans lesquels seront affectés les biens, les droits, sureté
(garantie) présent ou à venir nécessaire à l’activité professionnel. L’EIRL permet de séparer,
dissocier le patrimoine privé des patrimoines, du patrimoine professionnel.

L’entrepreneur individuel procède à une déclaration d’affectation pour les commerçants il

s’agira du commerce et des sociétés auxquels sont tenus de s’immatriculer les commerçants.
Il doit identifier les droits obligations et suretés qui sont nécessaire à son activité professionnel
et ensuite il les affecte par une simple déclaration au RCS. Cette déclaration, d’affectation doit
comporter une liste de biens qu’il a importé dans le patrimoine affecté (indique le type de bien,
sa valeur) Mais depuis la loi pacte du 22 Mai 2019 les entrepreneurs peuvent exercer leur
activité même avec un patrimoine d’une valeur de 0.

La composition du patrimoine affecté est opposable de plein droit au créancier dont les droit
sont nés après la déclaration d’affectation mais la composition du patrimoine n’est pas
opposable au créancier c’est à dire au créancier dont les droits sont nés avant la déclaration
d’affectation.

En outre la protection du droit des commerçants exploitant une activité en entreprise

individuelle est aussi protégée par l’insaisissabilité de pleins droits de sa résidence principal
ou la déclaration d’insaisissabilité des droits fonciers non constitutifs

b. L'insaisissabilité de droit de la résidence principale et la déclaration de

l’insaisissabilité
L’entrepreneur le chef d’entreprise exploite son activité professionnel en son nom ou pour son
propre compte

Ex : L’exploitation d’une activité de sandwicherie

Le chef d’entreprise c’est à dire l’entrepreneur engage sa responsabilité personnel de manière

illimité en cas de dettes issues de son entreprise individuelle. Pour le protéger le législateur a
prévu l’insaisissabilité de certains biens appartenant au débiteur. Cette insaisissabilité est soit
de plein droit pour la résidence principal de l’entrepreneur soit elle résulte d’une déclaration
notarié d’insaisissabilité pour les autres biens fonciers du débiteur.

La loi prévoit que la résidence principal d’un entrepreneur individuelle ne peut pas être saisi
par ces créanciers professionnelles qui veulent être payé de leurs créances professionnelles.
À condition que l’on soit en présence d’un entrepreneur personne physique immatriculé à un
registre de publicité légale à caractère professionnel ou à condition qu’il exerce une activité
professionnelle agricole ou indépendante.

Sont bénéficiaires de cette insaisissabilité de droit les commerçants immatriculés au RCS et

les artisans inscrits au répertoire des métiers, de même sont aussi bénéficiaires de cette
insaisissabilité de droit, mais aussi les exploitants agricoles même non immatriculés au
registre de l’agriculture et tous les professionnels indépendants notamment les libéraux

L’insaisissabilité de droit ne joue qu’à l’égard des créanciers professionnelles. Si la créance du

créancier et non-professionnelle, le bien sera saisissable. Les autres biens fonciers autre que
la résidence principal de l’entrepreneur, non affecté à l’activité principal de l’entrepreneur ainsi
que sa résidence secondaire doivent faire l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité auprès du
notaire pour être insaisissable.

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Quel est le sort du conjoint de l’entrepreneur individuelle en cas de dette professionnelle
généré par l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuelle, de plus quel est son statut
?

c. Le choix du régime matrimoniale et le statut du conjoint du commerçant

Le régime matrimoniale c’est lorsque deux époux sont mariés sous le régime de séparation de
biens. Le patrimoine du mari commerçant exploitant son activité en entreprise
individuelle supportera seuls les dettes et celui de son épouse échappera aux poursuites
de ces créanciers professionnelles de son mari.

En revanche, si les deux époux sont mariés sous le régime de la communauté de droit
commun l’entrepreneur individuelle engage ces biens propres c’est à dire ceux qu’il a acheté
avant de se marier en son nom et en plus il engage tous les biens commun des deux époux
en cas de serres généré par l’activité de l’entreprise individuelle à l’exemption de l’activité
principal de l’entrepreneur ou du couple qui est insaisissable de droit si les conditions légales
sont respectées. Sont des biens communs aux deux époux les biens acquis après le mariage,
les gains, les salaires.

• Article 1414 du code de commerce

Toutefois exceptions les gains et salaires des époux peuvent être saisi que lorsque l’obligation
a été contracté pour l’entretien du ménage, l’éducation des enfants. En revanche, peut être
saisi la résidence secondaire.

En principe les biens relevant tant du patrimoine privé sauf la résidence principale si il est
immatriculé au RCS et qu’il est commerçant que de son patrimoine professionnel sont
saisissable en ça que les dettes généré par l’activité professionnelle de son entreprise.

S’agissant du statut du conjoint commerçant dans le cas où ce conjoint aide son compagnon
dans..

La règle est que le conjoint d’un commerçant n’est réputé commerçant que si il exerce une
activité distinctes séparé de celle de son époux (Article L121-3 du Code du commerce)

Par ailleurs la loi impose au conjoint du chef d’entreprise artisanale, commercial ou libéral
qui y exerce dans celle-ci une activité professionnelle régulière d’opter pour l’un des 3
statuts suivants :

- Conjoint Collaborateur
- Conjoint Salarié
- Conjoint Associée

Le conjoint fera état de son choix auprès du greffe du tribunal de commerce. Ses statuts
proposé aux personnes mariées s’appliquent aux conjoints passés et non aux concubins.

Depuis la loi PACTE du 22 mai 2019, désormais le chef d’entreprise lui-même à ’l’obligation
de déclarer l’activité professionnelle ou de choix d’un des statuts le conjoint sera qualifié de
salarié mais ça ne joue que pour le conjoint et pas le pacs. Le conjoint collaborateur et le
conjoint du chef d’entreprise individuelle exerçant une activité professionnelle dans l'entreprise
a titre gratuit sans pour autant être payé. Néanmoins il a des droits sociaux il est affilié au
service d’assurance vieillesse. Le conjoint peut être salarié du chef d’entreprise qui est son
conjoint, il doit participer effectivement à l’entreprise ou à l’activité de son époux à titre

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professionnelle et habituelle et sera payé par un salaire correspondants aux salaires normales
de sa catégorie professionnelle.

À défaut de déclaration de l’activité professionnelle du conjoint ou statut choisi, le conjoint aura

le statut le plus protecteur c’est à dire le statut du salarié. Le conjoint associé c’est celui qui a
fait un apport dans la société constitué entre le dirigeant et son conjoint ou alors qui est entré
par la suite dans la société en achetant des titres ou apport de capital

Le conjoint peut devenir associer dans tout type de société civil ou commerciale qu’elle qu’en
soi la forme à condition qu’il respecte les conditions légales exigé pour être associé dans la
société

B. L’exercice en société : quelle structure sociale ?

1) L’intérêt de la constitution d’une société : la séparation des patrimoines

Selon l’article 1832 du code civil la société est instituée par un contrat entre deux ou plusieurs
personnes qui conviennent d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur force de
travail en vue de partager le bénéfice ou l’économie qui pourra résulter de l’activité de la
société, l’un des avantages essentielles de la société mais non exclusif et la séparation des
patrimoines qui découle donc de la constitution d’une société

La constitution d’une société à responsabilité limité permet à un entrepreneur de protéger

son patrimoine privé des risques d’endettements pouvant provenir de son activité
professionnelle qui peut être déficitaire ; quand un entrepreneur exploite une activité
économique en entreprise individuelle i.e. en son nom et pour son propre compte c’est en
principe la totalité de son patrimoine personnel qui est exposé aux risques liées à son activité
professionnel

Par application du principe d’unicité du patrimoine et du principe selon lequel le

patrimoine est le gage, la garantie des créanciers. Le principe d’unicité du patrimoine signifie
que le patrimoine est attaché à la personne, et que chaque personne n’a qu’un seul patrimoine

Conséquences du principe d’unicité du patrimoine, en cas de dettes réalisé par son activité
pro c’est la totalité de son patrimoine qui est engagé. Il en résulte que les créanciers
professionnelle i.e. ceux qui ont eu une créance née de l’activité pro de l’entrepreneur
individuel pourront saisir les biens du patrimoine privé et professionnel qui ne font qu’un en
cas d’entreprise individuelle. Mais ce principe connait des exceptions, entrepreneur
individuelle exerce son activité en société ou en son nom distinction. Si l’entrepreneur crée
une société doté d’une personnalité moral de préférence à responsabilité limité

Ex : SA, ou encore SARL

Le risque encouru par le chef d’entreprise associé de cette société se limitera en principe au
montant de l’apport que l’associée à effectuer dans la société. Si cette société est à
responsabilité limité, il existe donc bien une séparation de patrimoines entre le patrimoine de
l’associé qui a fait un apport dans la société et le patrimoine de la société immatriculé au RCS
et à ce titre doté de la personnalité moral.

Dans ce cas c’est bien la société qui exploite l’activité qui est d’abord redevable auprès des
créanciers en ça d’activité professionnel exploité par celle-ci.

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Cette avantage de la séparation des patrimoines découle de la personnalité moral de la société
qui va être immatriculé au RCS et qui va être doté de la personnalité moral.

Cette avantage de la séparation des patrimoines qui découle de la personnalité moral de la

société est a relativisé car il a été atténué, possibilité de recourir à L’EIRL pour l’entrepreneur
individuel.

En EIRL l’entrepreneur exploite son activité en entreprise individuel mais comme le nom
l’indique sa responsabilité va être limité au patrimoine professionnel qu’il a affecté pour son
activité professionnel. L’EIRL est une exception, une dérogation au principe d’unicité du
patrimoine. Principe selon lequel chaque personne à un patrimoine et n’en n’as qu’un seul.

La loi offre la possibilité à l’entrepreneur individuelle lorsqu’il offre la possibilité de scinder son
patrimoine privé en autant de patrimoine qu’il souhaite. En conséquence, les créanciers
professionnel d’un patrimoine affecté ne pourront saisir que les biens affecté au patrimoine
professionnel affecté

De même les créanciers professionnels du patrimoine affecté qui ont contracté leur
créance dans le cas d’une activité ne pourront pas saisir le patrimoine privé de
l’entrepreneur

L’entrepreneur ne donne à ses créanciers professionnel, que le patrimoine affecté à l’activité

professionnel ayant généré des pertes constitutives d’une créance pour les créanciers
professionnel de ce patrimoine affecté. L’entrepreneur individuelle affecte ses biens dans son
patrimoine privé dans le cadre d’une déclaration d’affectation auprès du registre de publicité
légale auxquels il est soumis (commerçant = RCS)

Depuis la loi PACTE, l’entrepreneur d’une EIRL peut procéder à une déclaration d’une valeur
0 et donc il est dispensé d’un état descriptif des biens. Si il souhaite toutefois recourir à une
société il doit recourir au type de société

1.1. Société civil ou commercial

2 critères permettant de dire si une société et civil ou commercial :

❖ Le critère de la forme

C'est la loi qui dit quelles activités sont commerciales « sont commerciales les sociétés
énoncés à l’article L 210-1 du code de commerce Quelle que soit leur programme d’activité
énonce dans les statuts . Sont civiles toutes les autres sociétés non visé au dit article
(Société civil immobilière). Sont commerciales à raison de leur objet les sociétés qui ont une
activité commerciale

❖ Le critère de l’objet

C’est l’activité exploité par la société : La distinction tant à s’estomper à diminuer car toutes
les deux relèves du droit commun des sociétés et toutes les deux sont soumises au droit
des entreprises en difficulté

1.2. Société à risque limité ou illimité

Dans ces sociétés illimités les associées ne sont responsables du passif social c’est à dire des
dettes générés par l’activité de la société qu’à hauteur du montant qu’il ont apporté dans la
société

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Dans les société à risque limité, les associées sont responsables du passif générale par
l’activité de la société quel qu’en soit le montant du passif mais a proportion de leur apport
dans la société

1.3. Société unipersonnelle ou pluripersonnelle ?

Une société unipersonnelle, est une société constitué avec un seul associée alors que la
société pluripersonnelle comporte au moins deux sociétés.

La considération de la personne prime sur son apport financier, dans les sociétés de personne.

1.4 Société de personnes ou de capitaux ?

Ces sociétés de personne s’oppose aux sociétés de capitaux qui repose elle d’avantage sur
l’apport de capitaux ne fait pas chacun des associées et ces qualités personnelles viennent
après notamment SA

Chapitre II : Quels sont les principales obligations et règles

applicables aux commerçants ?

Le commerçant en sa qualité de sujet de droit à des droits et des obligations.

Ex de droit : Le commerçant bénéficie d’un régime de protection en ce qui concerne la

location de son local commercial, c’est ce qu’on appelle le statut protecteur des baux
commerciaux qui s’applique au contrat de bail commercial qui est conclus entre le
commerçant et le propriétaire du local dans lequel est exploité son activité commercial.

Le propriétaire est le bailleur il Loue un local commercial, il est tenu à l’expiration du bail
commercial de renouveler ce bail commercial. Il bénéficie aussi de la protection de son
nom commercial, s’il a été déposé avant l’autre concurrent, il a aussi des obligations il est
tenu par exemple d’ouvrir un compte bancaire pour séparer ces revenues d’activité
professionnel de ces revenues privés

A) Les principales obligations des commerçants

L’obligation de s’immatriculer au RCS et celles de respecter ses obligations comptables

1) Immatriculation au RCS

1.1. Immatriculation au RCS

C’est le registre du commerce et des sociétés (RCS) tenus par le greffier du tribunal de
commerce compétent et les commerçants doivent être immatriculé au RCS relève de
l’immatriculation au RCS tous les commerçants personnes physiques français ou étranger
exerçant à titre individuel ainsi que les artisans qui exercent une activité commercial

Les sociétés et les GIE qui ont un siège social en France ou dans un département.

Une inscription au RCS doit avoir lieu en cas de changement substantiel concernant la situation
du commerçant personne physique : location gérance d’un fonds de commerce, mariage, ou
du commerçant personne moral à travers une modification de ses statuts. La demande
d’immatriculation du commerçant doit se faire au plus tard dans les 15 jours du début de

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son activité car il faut informer les tiers de l’activité du commerçant et des changement
afférents à celle ci

1.2. La suppression du RCS par la loi PACTE

Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises, elle vise à simplifier
la vie des entreprises et à favoriser leurs développements elle crée d’ici 2021 un registre
dématérialisé des entreprises centralisant les informations légales les concernant. Ce registre
va donc remplacer le RCS, le répertoire des métiers, les registres spéciaux des EIRL, mais le
répertoire demeure. Elle va créer un guichet unique en ligne pour accomplir les formalités
lieu à la création à la vie de l’entreprise. Pour accomplir ces formalités elle vient remplacer
en créant un guichet unique électronique les centres de formalité des entreprises qui permet
de constituer ses sociétés.

2) Les obligations comptables

Les commerçants sont astreints à des obligations comptables puisque c’est la loi, le code du
commerce → article L.123-12 qui leurs imposent « Toute personne physique ou morale ayant
la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements
affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés
chronologiquement (…)» ; Pour cela tout commerçant doit tenir un certain nombre de
document comptable tel que :

- l’inventaire :

- la tenue d’au moins deux Livres

- comptes annuels

S’agissant de l’inventaire, toute personne physique et personne morale commerçante doit

effectuer, contrôler, par inventaire au moins une fois tous les 12 mois l’existence et la valeur
des élements actifs et passifs du patrimoine de son entreprise, le Code du commerce lui
impose.

S’agissant des comptes annuels tout commerçant, personne physique ou morale doit
également dresser des comptes annuels a la clôture de l’exercice au regard des
enregistrements comptables et de l’inventaire, ces comptes annuels comprennent : le compte
de résultat, le bilan, et l’annexe qui forme un tout indissociable

S’agissant des livres comptables nous avons le livre journal et le grand Livre journal

(notion vue en compta.)

3) la valeur probatoire des documents comptables (quelle est-elle ?)

Entre commerçant les documents comptables font preuves contre les commerçants,
autrement dit, à l’égard je m’intéresse à la valeur probatoire des documents comptables à
l’égard des commerçants d’abord et ensuite on voit à l’égard des non commerçants.

S’agissant de la valeur des documents comptables, la valeur juridique des documents

comptables de leur valeur probatoire, il faut savoir que les deux documents comptables font
preuves contre les commerçants, cela résulte de l’article L.123-23 du Code du commerce
qui précise que : « La comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice pour faire
preuve entre commerçants pour faits de commerce. Si elle a été irrégulièrement tenue, elle ne
peut être invoquée par son auteur à son profit.(…) » donc la comptabilité régulièrement tenue

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fait preuve entre commerçant pour fait de commerce mais elle doit être invoquée dans son
ensemble comme le dit la loi et cela résulte de l’article 1378 du Code civil « Les registres et
documents que les professionnels doivent tenir ou établir ont, contre leur auteur, la même
force probante que les écrits sous signature privée ; mais celui qui s'en prévaut ne peut en
diviser les mentions pour n'en retenir que celles qui lui sont favorables »

- Exemple : si des livres sont invoqués contre un commerçant leur énonciation constitut
une preuve parfaite à condition qu’elle soit prise dans son ensemble.

Mais en matière commerciale, la preuve contraire peut être fait également (elle est
recevable) par tous moyens. À l’égard des non commerçants, les documents comptables ne
font pas preuves contre les personnes non commerçantes.

B) Les principales règles applicables aux commerçants (quelles sont-

elles ?)
Elles concernent : la solidarité, la liberté de la preuve, la mise en demeure, la prescription et
l’anatocisme.

1) La solidarité
En droit civil la solidarité ne se présume pas, en effet il faut qu’elle soit expressément stipulée.
En matière commercial, en vertu d’un usage la solidarité passive se présume, i.e. que le
créancier peut à son choix poursuivre l’un des deux débiteurs qui sont les siens, il n’a pas à
supporter un risque d’insolvabilité de l’un d’entre eux.

De plus, comme la solidarité est la conséquence de la conclusion d’un acte de commerce,

elle s’impose entre les codébiteurs qui sont tenus à une obligation commerciale même s’il n’a
pas la qualité de commerçant.

Attention :pour que la solidarité joue, il faut que le débiteur soit tenu au paiement de la même
dette commerciale (notion déjà vue)

- Exemple : une caution non commerçante, un dirigeant d’une SARL va être tenu
solidairement avec le débiteur principal dès lors que son cautionnement est de nature
commerciale. La solidarité ne s’applique donc pas seulement que lorsque deux
commerçants ou professionnels sont partis à l’acte surtout qu’ils soient tenus d’une
obligation commerciale

2) La liberté de la preuve
En droit commercial pour faciliter la rapidité des transactions commerciales, la preuve est
libre sauf dans certains cas ou la loi en dispose autrement. La liberté de la preuve, en matière
commerciale veut dire que le commerçant n’a pas à se préconstituer une preuve par écrit, il
peut prouver à partir de sa comptabilité, à partir de tout écrit ou témoignage les
engagements ou les droits qu’il a contracté auprès d’un autre commerçant sauf si la loi en
dispose autrement i.e. sauf si la loi prévoit une solution contraire , telle est le cas dans la vente
ou l’anéantissement du fonds de commerce, il faut un écrit pour prouver la vente et
l’anéantissement du fond du commerce.

3) La prescription
La prescription extinctive des obligations contractuelles ou délictuelles qui sont nés à
l’occasion du commerce entre commerçant est de 5 ans, article L.110-4 du Code du

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commerce : « I. Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou
entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas
soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.(…) » il s’agit aussi bien des obligations
contractuelles que délictuelles ; et la loi du 17 juin 2009 a aligné les délais de prescription en
matière civile et commerciale.

4) L’anatocisme
(L’anatocisme à savoir la capitalisation des intérêts.)

Lorsque l’obligation porte sur une somme d’argent la loi précise que « les intérêts échus
dus au moins pour une année entière produisent des intérêts si le contrat l’a prévu ou si une
décision de justice le précise » (article 1343-2 du Code civil).

Il en résulte qu’en matière civile les intérêts échus ne peuvent produire des intérêts que s’ils
sont dus au moins pour une année, et que si le contrat ou une décision de justice prévoit la
capitalisation des intérêts.

À l’inverse la capitalisation des intérêts appelé anatocisme est admise en matière

commerciale, cela signifie que les intérêts échus deviennent eux-mêmes productives des
intérêts à chaque arrêté de compte : soit tous les 3 ans ou tous les 6 mois, alors même qu’en
matière civile ont doit attendre une année.

Par dérogation à l’article 1343-2 du Code civil l’anatocisme joue en matière commerciale,
elle s’applique en droit commercial cela signifie que les intérêts échus sont intégrés au capital
et produisent à leur tour des intérêts, les intérêts vont être porté en compte tous les 3 ou 6
mois alors qu’en matière civile il n’est pas possible de capitaliser les intérêts sur une période
inférieur à 1 an.

5) La mise en demeure
Quand un débiteur ne s’exécute pas i.e. qu’il n’exécute pas son obligation alors qu’il doit le
faire, son créancier lui adresse une mise en demeure.

En matière civile, la mise en demeure peut réaliser par lettre seing depuis la loi du 9 juillet
91, alors qu’en matière commerciale la mise en demeure pouvait et peut toujours se faire par
tous moyen.

Chapitre III : qui connaît des litiges entre commerçants ou

entre un commerçant et un non commerçant ?
Le litige peut être tranché par un tribunal ou un arbitre.

A) les tribunaux de commerce : pour les litiges entre commerçants

Les tribunaux de commerce juge les litiges entre commerçants et les contestations relatives
aux actes de commerce, ils sont institués ?? ou peuvent être supprimés par un décret du
ministre de la justice en conseil d’État.

Les juges qui statut sont des juges professionnels élus par leur paire et non pas des magistrats
professionnels comme à la cour d’appel ou au tribunal de grande instance ou au tribunal
judiciaire qui sont des juristes.

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 Quelle est la compétence des tribunaux de commerce ?
Pour apprécier cette compétence, i.e. pour apprécier la compétence d’une juridiction et plus
spécifiquement en l’espèce des tribunaux de commerce ; il y 2 questions qui se
posent auxquelles il faut répondre :

- dans quel domaine, dans quelle matière la juridiction qui nous intéresse est
compétente ; cette première question concerne la question de la compétence
matérielle appeler compétence ratione materiae
- et l’autre question est celle de savoir quelle est la juridiction qui est sur le territoire
français est compétente pour trancher le litige, il s’agis de la question de la
compétence territoriale ou ratione loci

Donc pour savoir quelle juridiction est compétente et il faut se poser ces questions :

• compétence matérielle
• compétence territoriale

1. Compétence matérielle : compétence ratione materiae

Les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître des contestations relatives aux
engagements entre commerçants entre établissements de crédit entre sociétés de
financement ou entre eux ils sont également compétents pour connaître des contestations,

(nous dis la loi L721-3 code du commerce qui dispose que « Les tribunaux de commerce
connaissent :

1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de

crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;

2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;

3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à

l'arbitrage les contestations ci-dessus énumérées. »)

Des contestations relatives à une lettre de change par exemple. Ils sont aussi compétents
pour connaître les contestations relatives à un billet à ordre, même si celui-ci comporte des
signatures de non commerçant et de commerçant.

Mais bien évidemment ce billet à ordre ne comporte que des signatures de non commerçants,
c’est le tribunal judiciaire qui pourra connaître d’un billet à ordre qui ne comporte que des
signatures de non commerçant.

Enfin les tribunaux de commerce sont également compétents pour connaître des procédures
collectives à savoir lorsque principalement le débiteur n’est pas une personne morale relevant
du droit civil par exemple cela sera le cas si le débiteur en question est une société
commerciale par la forme, t-elle que une SARL ou bien encore lorsqu’il s’agira d’un
commerçant, mais si c’est une association dans ces cas-là ce sera le tribunal judiciaire qui
connaîtra de la procédure collective.

La loi de justice du 21e siècle précise qu’au plus tard au 1er janvier 2022 les tribunaux de
commerce pourrons connaître les litiges entre artisans.

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QUID de la compétence du tribunal de commerce en présence d’un acte mixte?
Il faut rappeler ce qu’est un acte mixte (un acte qui est commercial pour une partie est qui est
non commercial pour l’autre.)
L’exemple type c’est lorsque on va sur notre marché sur ce marché si on achète par exemple
des fruits on est non commerçant et la personne en face de nous, nous aura vendu des fruits,
l’acte est alors commercial pour lui alors que l’acte et non commercial pour nous on est alors
en présence d’un acte mixte, c’est un contrat de vente qui est conclu entre un commerçant
est un nom commerçant dans le cas de cet acte mixte il faut distinguer comme dans tous les
autres cas : la compétence matérielle et territoriale.

S’agissant de la compétence matérielle si l’acte mixte est commercial à l’égard du demandeur

et qu’il est civile à l’égard du défendeur, autrement dit si le commerçant est demandeur et le
défendeur est un non commerçant le litige doit être porté devant le tribunal civil exclusivement
compétent on parle de compétence de la juridiction civile en cas d’acte civile à l’égard du
défendeur.

En revanche chez le commerçant qui est en position de défendeur la jurisprudence laisse à

son adversaire non commerçante qui est demandeur : une option de compétence, il a le
choix entre saisir la juridiction civile ou le tribunal de commerce : qui est le juge naturel du
commerçant ; le non commerçant demandeur en cas d’acte de commerce à l’égard du
défendeur commerçants joui donc d’une option de compétences puisqu’il peut saisir soit la
juridiction civile ou soit la juridiction commerciale au choix.

2. Qu’en est-il de la compétence ratione loci ? (compétence territoriale)

Selon la loi c’est l’article 46 du code de procédure civile (« Le demandeur peut saisir à son
choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur :

- en matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu

de l'exécution de la prestation de service ;

- en matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de

laquelle le dommage a été subi ;

- en matière mixte, la juridiction du lieu où est situé l'immeuble ;

- en matière d'aliments ou de contribution aux charges du mariage, la juridiction du lieu où

demeure le créancier ») ,

Pour faire simple en matière contractuelle selon la loi, l’article 46 du CPC le demandeur a le
choix entre trois lieux de juridiction en matière contractuelle si le litige naît de la livraison du
bien ou de l’exécution de la prestation cette option de compétence territoriale ne concernait
que les contrats impliquant la livraison d’une chose ou l’exécution d’une prestation de services.

Selon la jurisprudence, en effet si le litige porte sur l’application d’une clause pénal et d’une
demande de D&I prévu dans un avenant tel qu’un compromis de vente et qu’il ne porte pas
sur la livraison de la chose ou l’exécution de la prestation c’est le tribunal du lieu du siège
social qui est compétent la règle est donc la suivante : est compétent en principe le tribunal
de commerce du lieu du domicile du défendeur sauf exception en matière contractuelle
la juridiction compétente peut-être celle du lieu de la livraison effective de la chose ou celle de
l’exécution de la prestation de services uniquement si le contrat à impliquer la livraison d’une
chose ou d’une prestation de service et que le litige porte sur une livraison de la chose ou sur

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cette prestation , il existe aussi des clauses attributives de compétence qu’il faut voir
maintenant.

3. Les clauses d’attribution de compétences

Il est possible pour les parties de déroger à la compétence du tribunal de commerce en
stipulant des clauses dérogatoire de compétences qui sont valable seulement entre
commerçants selon la jurisprudence mais elles ne sont pas valables entre un commerçant est
un particulier, cette clause d’attribution de compétences joue surtout pour la compétence
territoriale. En effet les clauses dérogatoire de compétences entre commerçants vont
permettre de déroger à la compétence territoriale de la juridiction uniquement entre
commerçants.

Pour être plus clair : qu’est-ce que serait une clause dérogatoire de compétence entre
commerçant ? - on peut imaginer un bailleur commerçant et un locataire commerçant qui vont
prévoir que la juridiction compétente dans leur contrat de bail commercial ne sera pas celle
du lieu de situation de l’immeuble mais ce sera celle du lieu du siège social du bailleur par
exemple

S’agissant des clauses dérogatoires de compétence matérielle, en principe elles ne sont

pas valables quand elle s’analyse en des clauses de prorogation conventionnelle de
compétences i.e. qu’on va étendre la compétence matérielle du tribunal de commerce tel est
le cas de la clause d’attribution de compétences au tribunal de commerce alors que le litige
relèverait du juge pénal ou du juge civil ou du juge administratif autrement dit on est dans
l’hypothèse qu’on va confier un litige qui relève normalement du juge civil ou du juge
pénal au du juge administratif, à la compétence du tribunal de commerce (INTERDIT) c’est
clause de prorogation conventionnel portant sur la compétence matérielle du tribunal de
commerce sont illicites elles sont nuls parce qu’elle porte atteinte à l’ordre public des
juridictions, elle porte atteinte à l’organisation judiciaire elles ne sont donc pas valable.

En revanche serait valable les clauses exclusive de la compétence matérielle du tribunal de

commerce sera valable la clause excluant la compétence matérielle du tribunal de commerce
normalement compétent pour l’attribuer au juge civil donc la clause exclusive de la
compétence matérielle du tribunal de commerce est licite dans ce cas-là.

Attention s’il y a un cas pratique c’est une question que Madame Douaoui aime beaucoup
faire tomber en examen et qui n’est pas compliqué.

B) la juridiction civile et ou commercial pour les litiges entre commerçants

et non commerçants et la réforme

1. La juridiction civile ou commercial

On vient de l’expliquer la juridiction commercial est compétente pour les litiges entre
commerçants et la juridiction commercial ou civile sera compétente si le litige a eu entre un
commerçant c’est qu’il y’a des actes mixtes est un nom commerçant c’est le cas des actes
mixtes aussi

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 2. la réforme : le tribunal judiciaire à compter du 1/1/2020
Le tribunal judiciaire a été créé le 1er janvier 2020 pour des raisons visant à des économies il
s’agissait essentiellement de mutualiser les moyens matériels et humains qui appartenait à la
fois au tribunal d’instance et le tribunal de grande instance.

Mais le tribunal judiciaire est désormais depuis le 1er janvier 2020 la juridiction de droit
commun de première instance en matière civile et commercial et pénale qui a pour
compétences tous les litiges qui n’ont pas été confiée à une autre juridiction quel qu’en soit le
montant du litige c’est ce tribunal qui est compétent dès lors ce que le litige n’a pas été
confié à une autre juridiction tel que le tribunal de commerce ou le conseil de
prud’hommes, le tribunal judiciaire statuera en dernier ressort i.e. sans appel possible pour
les litiges d’un montant inférieur ou égal À 5000 € et à charge d’appel pour les litiges dont le
montant de la demande est supérieur à 5000 €.

Par ailleurs le tribunal judiciaire peut être saisi par requête ou assignation et il est notamment
compétent en matière de droit des personnes état civil filiation adoption propriété immobilière
succession etc.

Deux cas sont à distinguer :

- si le tribunal d’instance et le tribunal de grande instance se trouve dans la même
commune et bien il fusionne tous les deux TI et TGI pour donner lieu au tribunal
judiciaire c’est le cas dans 57 % des cas fusion à compter du 1er janvier 2020

- si c’est tribunaux sont situés dans des communes différentes alors le TGI devient le
tribunal judiciaire et le tribunal d’instance devient une chambre de proximité appeler
tribunal de proximité , il devient le tribunal de proximité dans les communes ou le
tribunal judiciaire ne siège pas elle sera compétent pour connaître du contentieux civil
d’au moins 10 000 € ce tribunal de proximité d’une exception de compétence
territoriale judiciaire au sein de ce tribunal judiciaire l’affaire pourra en outre confier à
une chambre spécialisée du tribunal judiciaire pour des matchs très
spécifique/spécialisée comme les baux commerciaux. Par exemple la construction au
sein de ce tribunal judiciaire, l’affaire pourra également être confiée au tribunal de
proximité pour le litige dans le montant excède pas 10 000 € et ce dans la compétence
exclusive comme la protection des majeurs les beaux d’habitation les crédits à la
consommation les expulsions et surendettement qui sont de la compétence du juge
nouvellement créé : le juge des contentieux et de la protection est toujours au sein de
ce tribunal judiciaire et l’affaire pourra aussi être confiée à certains juges spécialisé
comme le juge aux affaires familiales le juge de l’exécution ou le juge du contentieux
de la protection voyons maintenant l’arbitrage.

C) l’arbitrage
L’arbitrage permet aux parties de faire trancher leur litige par une ou plusieurs personnes
privées c’est un mode de justice non étatique i.e. un mode de justice privée il faut noter que
l’arbitre peux trancher en équité i.e. selon ce qui lui semble le plus juste et non pas en droit on
dit qu’il statut en amiable au composition.

Attention : l’arbitrage n’est pas un ADR (abréviation en anglais) i.e. un mode alternatif de
règlement conflit dans lesquelles les parties elles-mêmes, en personne, assistées ou non d’un
avocat ou avec l’aide d’un tierce tente de trouver une solution à leurs conflits dans l’arbitrage,
l’arbitre ne tente pas de rapprocher les parties pour qu’elle conclut un accord mais il tranche
un différent et sa décision s’impose aux parties.
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Les avantages de l’arbitrage sont nombreux on note la rapidité il permet de soustraire le litige
à la lourdeur du contentieux étatique qui présente des délais plus important la discrétion les
sentences arbitrales ne sont pas rendu en audience publique l’arbitrage est efficace dans la
mesure où les arbitres sont choisis selon leur domaine de spécialité par les parties dans 70 %
des cas à défaut la chambre arbitrale international va désigner des connaisseurs un arbitre
connaissant ces règles et des usages propre a-t-elle ou telle activité l’arbitrage aboutit à une
sentence qui règle définitivement le litige chez qui il a l’autorité de la chose jugée la sentence
arbitral insusceptible d’appel sauf volonté contraire des parties.

Toutefois c’est le premier problème : elle n’a pas force exécutoire cette sentence arbitral si
les parties n’exécute pas volontairement la sentence arbitral et bien un juge unique après avoir
vérifié la validité donnera force exécutoire à la sentence arbitrale la sentence devient alors
exécutoire comme une décision de justice il est rare il est vrai que les états refuse leur ?? Pour
mettre à exécution une sentence arbitrale rendu par un arbitre de la chambre de commerce
international arbitral

Enfin l’arbitrage présente de la simplicité puisqu’il s’agit d’une procédure souple et informel.

1. le recours à l’arbitrage

Selon le CPC la convention d’arbitrage prends nécessairement la forme de deux modalités :

la clause compromissoires ou le compromis cette convention d’arbitrage doit être écrit et
peut résulter d’un échange décrit ou d’un document auquel il est fait référence dans la
convention principal article 1443 du CPC ; les modalités sont donc la clause compromissoire
ou le compromis d’arbitrage la clause compromissoire elle est stipulé dans un contrat dans
tous les litiges la convention d’arbitrage clause compromissoire ou compromis n’est pas
affecté par l’inefficacité du contrat qui la contient exemple la nullité du contrat contenant la
convention d’arbitrage c’est le principe de l’indépendance de la convention d’arbitrage par
rapport au contrat qui la contient qui prévaut

De plus la clause compromissoire est nulle elle est réputée non écrite (=sanction) le compromis
d’arbitrage et lui non plus après naissance du litige c’est l’acte second de modalités

2. distinction entre arbitrage interne et international

Alors l’arbitrage est très utilisé en droit des affaires internationales il est aussi dans les litiges
internes l’arbitrage national d’abord c’est un arbitrage qui n’est pas international il ne met
pas en cause les intérêts du commerce international.
Exemple d’arbitrage interne on a une clause statutaire qui prévoit que tous les litiges entre
associés et au sein d’une SA situé exclusivement en France relèverons d’un arbitre désigné
par la CC, la qualification d’arbitrage international est déterminée en fonction de la nature les
relations économiques ou de l’origine du litige et non pas de la volonté des parties

Alors dans l’arbitrage international ?? Est international L’arbitrage qui met en cause les intérêts
du commerce international .

Après avoir étudié ces points il apparaît important de distinguer le commerçant des autres
professionnels de la vie à savoir de l’artisan et de l’agriculteur essentiellement

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Chapitre 4 quels sont les autres professionnels de la vie des
affaires ?

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