Cours droit 31 janvier

Examen : cette année ce sera un écrit d’1h30 (en attente de confirmation). Le format sera des
questions de cours (pas de dissertation, pas de cas pratique, pas de commentaire de décision).

Bibliographie : il n’y en a aucune d’obligatoire.

Le cours a deux grandes parties : une première sur le commerçant et le fonds de commerce (droit
commercial) et la deuxième sur le droit des sociétés commerciales (droit commun des sociétés et droit
spécial).

Plan de l’introduction

1. Terminologie
2. Repères historiques et sources du droit des affaires
3. Justice commerciale
4. Liberté du commerce et de l’industrie
5. Plan général du cours

1) Précision terminologique

Le droit est une science qui obéit à une terminologie précise. On n’a pas toujours parlé en droit de la
notion de droit des affaires. Pendant longtemps on parlait de droit commercial car c’était un droit qui
était identifié par les personnes envers qui il s’appliquait, soit les commerçants. Les commerçants
étaient soumis au droit commercial. Ce droit est particulier car il s’oppose au droit commun, qui est le
code civil de 1804 (code Napoléonien). Le code civil forme les règles du droit commun applicables à
tous. Rapidement dans l’élaboration du droit commercial on s’est aperçu que les règles du code civil
n’étaient pas des règles adaptées au droit du commerce, d’où le développement de ce droit particulier.
Le droit civil est lourd de formalité alors que les grands besoins des commerçants sont la rapidité tout
en assurant une certaine sécurité pour que les contrats soient rapides et sûrs.

On parlait donc de droit commercial et non de droit des affaires. Dans le droit commercial en France,
on avait deux conceptions pour définir le domaine du droit commercial. Le droit français n’a jamais
vraiment pris parti entre ces deux théories. La première est ce que l’on appelle la conception subjective
du droit commercial. C’est la conception qui consiste à appliquer le droit commercial aux seuls
commerçants. Il faut donc identifier qui sont les commerçants et dès que l’on a identifié la personne
commerçante on lui appliquera le droit commercial. Le code de commerce qui date de 1807 se réfère
à cette conception subjective. Cependant ce code consacre une autre conception qui est la conception
objective du droit commercial. La conception objective renvoie non pas à la personne qui accomplit
tel ou tel acte mais à l’acte accompli lui-même. Peu importe la personne, c’est l’acte lui-même qui va
justifier l’application du droit commercial. C’est ce que l’on appelle l’acte de commerce. La loi liste des
catégories d’actes qui sont des actes de commerce et on applique le droit commercial à toute personne
qui applique un acte de commerce. La loi va donc appliquer le droit commercial à des non
commerçants. Ces deux visions sont mêlées dans le droit français.

Pendant longtemps on parle de droit commercial car les commerçants obéissent à ce droit dérogatoire
donc à des règles qui ne sont pas dans le code civil. Cependant, ces règles dédiées aux commerçants
ont été étendues à d’autres professionnels. C’est comme cela que la transition droit commercial – droit
des affaires s’est opérée. Ce sont des règles applicables au droit de la faillite, pour les entreprises en
difficulté. Aujourd’hui nombre de règles vont s’appliquer dès lors qu’une personne physique ou morale
va développer une activité économique. On parle donc du droit des affaires ou encore du droit
économique. Aujourd’hui dans les textes de loi, le terme « commerçant » va être évincé afin de
mentionner le terme « professionnel ». L’exemple le plus frappant se trouve dans le droit de la
consommation. Depuis les années 70, le consommateur est protégé par des lois. Le droit commercial
est donc une branche particulière du droit des affaires/économiques. Le droit économique va se
développer dans différentes directions avec au centre l’entreprise. Le droit économique va renvoyer
aux modalités d’organisation de l’entreprise. Il peut s’agir d’un entrepreneur individuel ou encore une
société (personne morale). Le droit économique est aussi la branche du droit qui va s’intéresser aux
relations internes à l’entreprise, entre l’employeur et ses salariés. On parle donc de droit du travail et
du droit de la protection sociale. Le droit économique va aussi s’intéresser aux relations entre les
entreprises et leurs partenaires, on parle donc de droit de relation et droit de la concurrence. On
s’intéresse aussi aux relations entre les entreprises et ses clients, il s’agit de la branche la plus récente
qui n’est autre que le droit de la consommation.

2) Repère historique et sources du droit commercial

On considère que le droit commercial apparaît en Europe au XIIe siècle. Les deux particularités à la
naissance du droit commercial est qu’il va se développer dans les villes portuaires (ports maritimes et
fluviaux) et dans les villes de foires ou étaient réalisés les échanges entres les commerciaux.

La première chose est que dans les villes de foires et de ports se rencontrent les commerciaux. Ce droit
naît de la rencontre des différents commerçants et ce sont eux qui vont établir leurs propres règles
juridiques. Dès que des professionnels vont établir des règles, on parle alors d’usage. Aujourd’hui
l’usage n’a pas un rôle très important, le plus important reste la loi. Pour les commerçants, on a parmi
les sources du droit un rôle très important notamment liées aux usages. On a des usages internes et
internationaux. L’usage est donc une source secondaire du droit. Là où le droit français est aujourd’hui
un droit écrit, l’usage est un droit non écrit du droit. On l’appelle aussi la coutume. Il naît de la pratique.

L’usage est caractérisé par deux éléments réunis. Le premier est ce que l’on appelle un élément
matériel. Il naît de la répétition d’un même comportement. De là vient l’expression « une fois n’est pas
coutume ». C’est cette répétition qui va créer un élément obligatoire. Le deuxième élément est
psychologique. Pour qu’il y ait un usage au sens juridique, il faut que les personnes utilisant l’usage
pensent qu’elles obéissent à une règle obligatoire. Dans les usages source de droit, on doit distinguer
deux types d’usages. Les premiers sont des usages conventionnels et les seconds des usages de droit.
Un usage conventionnel est le résultat d’une pratique habituellement suivie par les commerçants dont
la conclusion est l’exécution de leurs contrats. Cet usage est limité entre deux commerçants. Ils vont
créer entre eux un usage, par exemple ils peuvent établir que le silence vaut acceptation du contrat.
Le fondement de l’usage conventionnel est la volonté des parties. L’usage aura donc une portée limitée
aux personnes concernées.

Les usages de droit sont différents, car même s’il s’agit d’une pratique constante suivie par les
commerçants, le juge doit reconnaître l’existence de l’usage. Dans ces usages de droit, nous avons
plusieurs illustrations.

L’usage secundum legem : c’est l’usage qui va seconder la loi. C’est lorsque la loi elle-même renvoie
aux usages. Il y a un certain nombre de textes dans lesquels le législateur renvoie aux usages de la
profession. C’est le cas dans le code de la propriété intellectuelle
L’usage praeter legem : C’est lorsque l’usage va compléter la loi dans le silence de la loi. La loi ne dit
rien mais l’usage va poser une règle en plus de la règle légale non prévue par la loi. Aujourd’hui il n’est
plus vraiment utilisé. Pendant longtemps les femmes mariées prenaient le nom de leur mari, ce n’est
pas une loi mais une coutume. Cette coutume s’est établie dans le silence de la loi.

L’usage contra legem : C’est l’usage qui va à l’encontre de loi. La loi pose une règle et la coutume va
prévoir une règle exactement contraire. Ceci va être par la suite validé par le juge. La solidarité entre
les débiteurs et les créanciers est une règle en principe écartée par le code civil, qui stipule que la
solidarité ne se présume pas, dès le XXe siècle, la cour de cassation a validé cet usage contraire dans
le droit commercial.

La coutume va donc avoir un rôle important dans les règles applicables. Les usages vont donc
s’appliquer entre commerçants sauf refus explicite.

L’enjeu du litige est la preuve de l’existence de l’usage. La preuve par les parères. Les parères sont
rendus par les chambres de commerce et d’industrie. Même quand il s’agit d’un usage étranger, on
peut demander à l’autorité consulaire. L’usage est une particularité dès la création du droit commercial
et formé par les commerçants dès leurs rencontres.

La juridiction va statuer sur le contentieux entre commerçants. Comme une partie importante du droit
commercial est formée par les usages, il est paru important que les commerçants soient jugés par des
personnes connaissant ces usages. Dès le XVIe siècles, des tribunaux de commerce ont donc été créés.
Les juges dans ces tribunaux de commerce (consuls) ne sont pas des magistrats professionnels mais
des commerçants élus par leurs pères. Étant commerçants, on suppose qu’ils connaissent les usages
et qu’ils seront plus à même de juger.

Dans l’Ancien Régime, la vie commerciale va être organisée de façon hiérarchisée avec des systèmes
de corporations. On ne rentre pas comme on veut et il y a donc peu de place pour la liberté individuelle.
Ce système des corporations ne prendra fin qu’à la fin de la révolution française. A la révolution
française naîtront deux textes : le décret d’Allarde (2 et 17 mars 1791). Ce texte proclame la liberté du
commerce et de l’industrie. Toute personne peut donc faire le commerce de son choix. Le deuxième
texte est la loi le Chapelier (14 et 17 juin 1791). Cette loi abolit les corporations. Ce ci veut dire que
l’on abolit tous les groupements parce qu’un des axes philosophiques de la révolution française est le
triomphe de l’individualisation libérale. La loi le Chapelier va avoir pour conséquences d’interdire les
regroupements salariés. Elle interdit donc la liberté syndicale. Il faudra attendre 1884 pour avoir la
liberté syndicale. Cette loi pose aussi un délit pénal pour les coalitions. C’est un délit qui sanctionne les
mouvements de grèves. Le droit de grève ne sera reconnu et protégé par la constitution seulement en
1945.

Au début du XIXe siècle, 4 codes sont érigés sous Napoléon. Le code de commerce de 1807 reprend
deux grandes ordonnances élaborées sous Louis XIV par Colbert : l’ordonnance sur le commerce de
terres (1673) et l’ordonnance sur le commerce de mers (1681). C’est un code qui n’a pas eu de très
bonne appréciations critiques. Les historiens du droit considèrent qu’il s’agit d’un mauvais code. Il y
avait un problème car c’est un code qui s’applique au droit commercial sans jamais définir qui sont les
commerçants et le domaine d’application de la loi. Le code de commerce n’est plus le reflet du droit
positif car de nombreuses lois ne sont pas codifiées. Le 18 septembre 2000, le code de 1807 a été
abrogé car il était dépassé aux vues des nombreux textes en dehors de ce texte. Ce code de 2000 a
aussi été critiqué car il n’y a pas eu de modification sur le fond des textes. On parle de codification à
droit constant. On estime que l’on a intégré des textes non spécifiques au commerce comme le droit
de la concurrence. A l'inverse, on estime qu’il manque des textes importants au commerce. La
compilation faite en 2000 a fait l’objet de critiques par les spécialistes.
Ce qui est important au XIXe siècles et qu’il va y avoir un certain nombre de grandes lois non codifiées.
La première catégorie sont des lois ayant pour but l’amélioration du droit de la monnaie et du crédit.
On peut y donner trois exemples de textes : la création de la banque de France par une loi du 18 février
1800, la législation sur le chèque par une loi du 14 juin 1865 et une loi sur le crédit (Varan) du 28 mai
1868. C’est le premier souci du législateur : créer des règles pour faciliter la monnaie et le crédit.

On va reconnaître pour la première fois en France un nouveau type de bien en prenant en compte la
propriété intellectuelle. Les biens sont majoritairement corporels, l’immeuble est particulièrement
protégé par le code civil. Il y aura ensuite la richesse par les meubles ainsi que les meubles incorporels
(les valeurs mobilières et la propriété intellectuelle). Les premières lois sur la propriété intellectuelle.
Étant reconnu et consacré par la loi, les entreprises vont acquérir de nouvelles richesses. Les deux
droits reconnus sont les brevets (5 juillet 1844) et les marques (28 juin 1857).

La loi de 1867 permet la libre constitution des sociétés anonymes. Cette loi va créer la possibilité de
fonder des sociétés de capitaux. Peu importe les associés, ce qui compte est qu’ils permettent la
mobilisation de capitaux.

Au XXe siècle, il va y avoir une série de loi non codifiées (non intégrées au code de commerce). Ce qui
va marquer le XXe siècle sont les changements politiques et les conflits mondiaux. Il va donc y avoir
des périodes de libéralisation économique.

Le 17 mars 1909, une loi va réglementer le bien qui est le bien principal du commerçant, il s’agit du
fond de commerce. Elle va régir la vente du fond de commerce et le nantissement du fond de
commerce. C’est lorsqu’un commerçant pour obtenir de l’argent va mettre son fonds en garantie. Le
but est de lutter contre la spéculation qui commençait à avoir lieu sur les fonds de commerces et de
permettre aux commerçants de tirer des crédits de leur patrimoine. Quand la loi nous reconnaît
comme propriétaires d’un bien il y a deux aspects : tirer des revenus de ce bien en tirant du crédit et
la possibilité de jouir de ce bien. Le propriétaire garde son fonds de commerce et va pouvoir en tirer
du crédit. La loi sur les logiciels de 1994, le code de la propriété intellectuelle a mis en place le
nantissement des logiciels.

La loi du 18 mars 1919 va créer le registre du commerce et des sociétés. Les commerçants et sociétés
doivent être immatriculés sur ce registre afin d’avoir l’information des tiers. Tout acte important va
être mentionné dans le registre et les tiers sont les cocontractants. Le but est d’identifier les différents
acteurs.

Il y a un changement politique en France en 1936. Le Front Populaire accède au pouvoir. Cette

alternance politique va entraîner des conséquences sur le plan de la nationalisation. On va transférer
une activité d’une entreprise privée dans le secteur public. Il s’agit d’une expropriation. Le droit de
propriété est reconnu par l’article 544 du code civil. C’est un droit protégé par la constitution. L’article
545 prévoit quant à lui que le propriétaire peut être exproprié. Cependant il faut deux conditions : il
faut une cause d’utilité publique et il faut une juste et préalable indemnité. En 1981, les
nationalisations ont été contestées cependant le conseil constitutionnel a validé ces nationalisations.

En 1945, il y a à nouveau de la nationalisation mais qui ne sont pas dues aux changements politiques
mais aux reconstructions d’après-guerre. Le législateur va également réglementer les prix pour faciliter
la reconstruction. C’est ce que l’on appelle le dirigisme économique. Ce dernier dure jusqu’en 1986.

En 1953, le décret du 30 septembre est traité sur les baux commerciaux. Le mécanisme phare pour
protéger le locataire est la possibilité au locataire de renouveler le contrat. Pour éviter la perte de
clientèle, en 1953, le décret va prévoir un droit au renouvellement automatique sauf cas exceptionnels
prévu par la loi, le bail sera renouvelé chaque 9 ans.

La loi du 24 juillet 1966 est une grande loi sur les sociétés.

La loi du 27 décembre 1973 est la loi Royer. Cette loi protège les petits commerçants contre le
développement des grandes surfaces. Cette loi est à l’origine de la réglementation des supermarchés,
les grandes surfaces, pour sauvegarder les petits commerces.

En 1986, il y a une politique de privatisation. Les sociétés nationalisées 5 ans auparavant (en 1981 avec
le changement de pouvoir) se voient la possibilité de retourner dans le secteur privé.

L’ordonnance du premier décembre 1986 concerne les prix et la concurrence. Ce texte reconnaît la
liberté de la concurrence. La concurrence doit être libre entre les différents acteurs sur le marché.

Le droit de la concurrence : dans le système français il y a deux axes sur ce droit. La première règle qui
date de l’ordonnance de 1986 est que la concurrence doit être libre ; Le deuxième axe est que la
concurrence doit être loyale. Le droit de la concurrence interne est largement sous l’influence du droit
européen. La liberté de la concurrence vise à limiter tout ce qui peut entraver la concurrence entre les
différents acteurs sur les marchés. Les textes internes et européens vont interdire certaines pratiques
anticoncurrentielles et les pratiques respectives de la concurrence. On va interdire toutes les politiques
de prix entre concurrents, les refus de ventes. Ces pratiques sont interdites car elles sont jugées
contraire à la liberté de la concurrence. Il y a également trois pratiques interdites car elles sont jugées
anticoncurrentielles. Ces grandes pratiques sont les ententes, les abus de positions dominantes, les
abus de dépendance économique, et les opérations de concentration.

L’entente est lorsqu’il y a un accord entre deux ou plusieurs entreprises qui va avoir pour effet de
fausser le jeu de la concurrence sur un marché pertinent.

L’abus de position dominante. Pour une entreprise, avoir une position dominante n’est pas
condamnable en soi car c’est le but même de la position de marché. Ce qui sera sanctionné est d’avoir
une position dominante et d’en abuser. Certains comportements peuvent paraître de nature de
fausser la concurrence. Il peut s’agir de baisser les prix pour qu’aucun ne puisse suivre, devenir seul
sur le marché et rétablir sa politique de prix.

C’est quand une entreprise va abuser de la dépendance dans laquelle se trouve un concurrent. C’est
le même mécanisme que le précédent. Il peut s'agir d'un abus qui serait fait par le producteur mené
contre un distributeur et inversement. Dans le premier cas, on le retrouve dans les réseaux de
distributions sélectives. La distribution sélective se fait dans les réseaux dans lesquels les distributeurs
vont distribuer des produits de luxe. Un distributeur va s’engager à distribuer un produit d’une certaine
marque. La marque peut donc augmenter ses prix et mettre à porte à faux le distributeur. Dans le
deuxième cas, les distributeurs sont en position de force et les producteurs en difficulté dans le
domaine de la grande surface. Si le distributeur baisse ses prix, les producteurs en pâtiront.

Les opérations de concentration peuvent être dangereuses car elles peuvent déboucher sur une
situation de monopole qui nuit à la liberté concurrentielle. La règle est qu'il faut avertir le ministre de
l’économie et ce dernier autorise ou non l’opération de concentration. S’il estime que le risque pour
la libre concurrence est trop élevé il n’autorisera pas cette opération.

La protection de la loyauté de la concurrence est un souci qui anime plus la jurisprudence. Ce sont les
juges qui animent la théorie de la concurrence déloyale. On vient sanctionner les comportements
contraires à une éthique entre commerçants. Cette pratique est née à partir du code civil et d’un texte
très général sur la responsabilité pour faute. Entre entreprise, tous moyens ne sont pas justifiables
pour concurrencer. Le dénigrement est une pratique qui, lorsqu'elle est avérée, peut amener à réparer
le dommage causé à autrui. Il est interdit de faire la promotion de ces produits, de la publicité, en
dénigrant les produits adverses. Comparer est autorisé mais dénigrer est prohibé.

Au XXIe siècle apparaît une succession de textes dans le droit commercial. Près de 20 lois ont changé
le droit des sociétés en l’espace de 20 ans.

La loi du 15 mai 2001, la loi LRE, est une loi sur les nouvelles régulations économiques.

Le 1er août 2003

La loi LME du 4 août 2008 (loi de modernisation de l’économie)

La loi Hamon du 17 mars 2014. Elle a eu une incidence sur le droit de la consommation. Elle a créé en
droit français l’action de groupe. Le droit français protège le consommateur, or si le préjudice est trop
faible, la plupart du temps il n'agit pas et le professionnel l’a bien compris. La loi Hamon permet aux
acteurs qui ont subi le même préjudice de se grouper pour obtenir réparation.

La loi Macron du 6 août 2015 est une loi pour la croissance, l'activité et l’égalité des chances
économiques.

La loi Sapin II du 9 décembre 2016 est relative à la transparence, la lutte contre la corruption et à la
modernisation économique.

La loi Pacte du 22 mai 2019 est relative à la croissance et à la transformation des entreprises.

Les autorités administratives indépendantes ne dépendent pas du pouvoir exécutif. Elles vont avoir un
rôle normatif et un rôle de sanction. C’est le cas du CSA, la CNIL, etc.

L’Autorité des Marchés Financiers a remplacé la COB par une loi, celle du 1er août 2003. L’AMF protège
les acteurs et les épargnants sur les marchés financiers. Dès qu’il y a une introduction en bourse, il faut
respecter des règles. Il faut fournir des OPA ou des OPE afin d’éviter les délits d’initiés. Aujourd’hui
l’information est la même pour tous.

En matière de concurrence il y a l’Autorité de la Concurrence qui remplace le conseil de la concurrence.

En cas de pratique anticoncurrentielle, elle peut délivrer des amendes. Elle a un pouvoir de sanction.
Un recours est possible et dès lors ceci se règlera devant la cour d’appel de Paris.

L’Autorité de Contrôle Prudentiel a été créée le 21 janvier 2010. Elle a pour but d’encadrer les
établissements de crédits et de protéger les clients.

Le droit interne est le droit élaboré en France et le droit international est le droit étranger. Aujourd’hui
la frontière est brouillée avec le droit Européen, qui est né avec le traité de Rome le 25 mars 1957.
C’est un droit qui repose sur un certain nombre de libertés (concurrence, marchandise, établissement).
A l’origine le droit européen intervient à travers deux mécanismes : le règlement et la directive.

Le règlement est un texte européen obligatoire dans tous ces éléments et qui entre dans le droit
français sans avoir à être transposé.

La directive fixe un objectif qui est obligatoire mais laisse les États libres des moyens pour arriver à cet
objectif.
Le droit européen n’est pas un droit international, ducoup il y a un débat sur sa place. Est-il supérieur
au droit interne ou non ? Pour la Cour de cassation et le conseil d’Etat, le droit interne est supérieur,
mais les autorités européennes considèrent l’inverse.

Le droit international à proprement parler est le droit élaboré par les Etats en dehors de l’UE par des
traités bilatéraux ou multilatéraux. Les traités s’intègrent dans l’ordre juridique français sous la
constitution mais au-dessus de la loi. Les traités internationaux peuvent avoir deux objectifs distincts.

L’objet d’un traité peut être limité s’il ne traite que d’un conflit de loi. Quand un juge français est saisi
dans une affaire opposant un commerçant français et allemand. Le juge français peut être amené à
appliquer la loi d’un autre pays. Le traité permet de déterminer quelle loi doit être appliquée en
fonction du litige. La convention de Rome du 19 juin 1981 consacre la loi d’autonomie. Dans un contrat
les parties peuvent choisir librement la loi qui sera appliquée en cas de conflits dans un contrat.

La convention de Genève du 7 juin 1930 vise à mentionner le chèque et les effets de commerce. La
convention de Vienne du 11 avril 1980 concerne la vente de marchandises. Tous les pays signataires
seront soumis aux mêmes lois grâce à ces conventions.

La justice en matière commercial :

Les particuliers sont l’existence des tribunaux de commerce et arbitrages.

Les tribunaux de commerce sont apparus à Paris en 1563. Les magistrats étaient appelés les consuls
(on parle de juridiction consulaire).

La question de compétences d’un tribunal est de savoir dans quel cas on doit saisir ce dernier. La
compétence d’une juridiction doit être distinguée entre compétences d’attribution et compétence
territoriale. La compétence d’attribution renvoie aux matières et aux personnes qui relèvent d’un
tribunal. Elle est visée par l’article L721-3 du code de commerce.

Le tribunal de commerce est une juridiction d’exception. IL faut que l’on soit dans un des cas prévus
par la loi, sinon la compétence est celle du tribunal de droit commun qui est le tribunal judicaire. On a
une juridiction spéciale car en droit commercial on a une particularité des usages.

Le texte du code du commerce identifie trois cas : le tribunal de commerce est compétent pour régler
les litiges dans les engagements entre commerçants, artisans, établissement de crédit, société de
financement ou entre eux.

Insérer les 3 cas

Premier cas : à l’origine les artisans ou les sociétés de financement n’étaient pas visés. Depuis 2020,
les artisans relèvent de la juridiction commerciale. Dans certains domaines, alors même que la partie
au litige à la qualité de commerçants, le litige est retiré au tribunal de commerce. Il s’agit des litiges en
matière de propriétés intellectuelles et certains litiges sur les baux commerciaux (partage de
compétence entre tribunal de commerce et judiciaire). On a retiré la compétence de propriétés
intellectuelles et au sein du tribunal judiciaire seulement certains vont les juger. La question qui se
pose est la suivante : que doit-on faire dans un litige entre un commerçant et un non commerçant ?
Quand on a un acte qui est conclu entre un commerçant et un non commerçant, on parle d’un acte
mixte. En présence d’un acte mixte, il faut de nouveau distinguer d’après la loi et la jurisprudence. Si
c’est le commerçant qui est demandeur au procès, le commerçant doit donc saisir la juridiction civile
c’est-à-dire le tribunal judiciaire. On estime que si le commerçant va devant le tribunal de commerce,
il sera alors favorisé, c’est donc une faveur faite à la partie civile. En revanche ce n’est pas une règle
intangible car elle n’est pas d’ordre public. Le non commerçant peut accepter la compétence du
tribunal de commerce. Dans ce cas-là, le commerçant va assigner le non commerçant devant le tribunal
de commerce et le non commerçant ne va pas soulever l’incompétence de ce tribunal.

Si le non commerçant est demandeur, il a une option. Il peut décider de saisir la juridiction
commerciale ou la juridiction civile.

Pour éviter d’avoir un litige sur la compétence du tribunal, les parties peuvent insérer dans le contrat
une clause attributive de compétence. D’après la Cour de Cassation, la clause est inopposable au non
commerçant. Le commerçant ne peut pas opposer cette clause au non commerçant. Si c’est le
commerçant qui est demandeur, il ne pourra pas contraindre le non commerçant par la clause, par
faveur au non commerçant. En revanche, si c’est le non commerçant qui est demandeur, la Cour de
Cassation estime que le non commerçant est lié par la clause. Il est censé avoir renoncé à l’option
offerte en l’absence de clause. Il devra obligatoirement respecter la clause et assigner le commerçant
devant le tribunal de commerce. Ceci a été déclaré le 10 juin 1997.

Les sociétés commerciales sont commerçantes. La compétence d’un tribunal de commerce va être
définie en fonction de la personne concernée dans le litige. Pour ces sociétés la Cour de Cassation a
jugé que ces tribunaux étaient compétents pour toute demande dirigée contre une société
commerciale et pour tout fait ou acte lié à la gestion de ces sociétés.

Les tribunaux de commerces sont compétents pour les contestations relatives aux actes de commerces
entre toutes personnes. Ici ce n’est plus la personne qui compte mais l’acte de commerce réalisé. Le
texte du code de commerce précise que les parties peuvent au moment où elles contractent prévoir
par une clause que si un litige survient il sera soumis non pas aux tribunaux de commerce mais à des
arbitres.

La loi va définir la compétence du tribunal de commerce par référence au lieu. Chaque tribunal sera
compétent dans une zone géographique donnée.

Le premier tribunal compétent est le tribunal du domicile du défendeur. Quand il s’agit d’une société,
il faut saisir le domicile du siège social de la société.

En matière de contrat, si le litige porte sur la mauvaise exécution d’un contrat, pour le tribunal de
commerce celui qui est compétent est le lieu de livraison de la chose en cas de vente ou alors le lieu
d’exécution de la prestation du contrat.

Si on est dans un litige relatif à un délit, le tribunal compétent est celui du lieu du fait de la réalisation
dommageable ou le lieu où le dommage a été subi.

Ces règles sont des règles d’ordre publique. Cela signifie qu’une clause dans un contrat qui voudrait
déroger à ces règles n’aurait pas d’efficacité. La clause attributive est valable à deux conditions : il faut
qu’elle ait été convenue entre deux commerçants et spécifiée de façon très apparente dans le contrat.