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Introduction
Le droit commercial est une branche du droit privé et englobe l’ensemble des normes
relatives aux commerçants lors de l’exercice de leur profession. Au niveau général, il y a lieu
de dire que c’est la branche du droit qui règle l’exercice de l’activité commerciale.
Il est possible de distinguer entre deux critères au sein du droit commercial. Le critère
objectif est celui qui concerne les actes de commerce mêmes. En revanche, le critère subjectif
a à voir avec la personne qui joue le rôle de commerçant.
Le droit commercial n’est pas statique, étant donné qu’il s’adapte aux besoins
changeants des entreprises, du marché et de la société en général. Toutefois, cinq principes
basiques sont toujours respectés : il s’agit d’un droit professionnel (dans la mesure où il résout
des conflits propres aux entrepreneurs), individualiste (il fait partie du droit privé et
règlemente les relations entre les particuliers), consuétudinaire (il se base sur les coutumes des
commerçants), progressif (il évolue au fil du temps) et internationalisé (il s’adapte au
phénomène de la globalisation).
Le droit commercial a pour but de structurer l’organisation entrepreneuriale moderne
et de réglementer le statut juridique de l’entrepreneur, c’est-à-dire la personne qui réalise des
actes de commerce. Par ailleurs, les actes de commerce sont ceux qui sont menés dans le but
d’obtenir des profits.
Le droit commercial peut donc se définir comme la partie du droit positif qui décrit et
analyse le statut et les activités des entreprises industrielles et commerciales. Il déborde donc
largement la notion de commerçant stricto sensu, retenue par le Code de commerce pour
déterminer la compétence des tribunaux de commerce, et appréhende tous les échanges
économiques réalisés en vue d’en tirer profit.
Les sources du droit commercial sont de plusieurs ordres. Ces sources sont
notamment, la loi commerciale (1), la jurisprudence commerciale (2), les coutumes, les
usages commerciaux (3) et la doctrine commerciale (4).
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I- Les Sources du droit commercial
1/ La loi commerciale
A/ Le code de commerce
Au fil du temps, il a bien souvent été modifié et enrichi dans son contenu. Avec
l’avènement de l’Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires (OHADA), des
lois uniformes sont en train de se substituer au Code de commerce et aux différentes lois y
annexées, dans les divers domaines du droit commercial, qu’il s’agisse notamment du statut
du commerçant, du registre du commerce, du bail commercial, du fonds de commerce, des
sociétés commerciales ou des procédures collectives d’apurement du passif.
Elles peuvent être regroupées en deux grands types : les textes réglementaires et les
traités internationaux. Les premiers à leur tour peuvent être subdivisés en deux types suivant
qu’ils se rapportent aux opérations commerciales elles-mêmes ou à la réglementation des
professions commerciales. Le trait caractéristique de ces règlements est qu’ils sont inspirés
par les organismes professionnels, sinon même qu’ils émanent d’eux.
Quant au deuxième, ils tendent à l’unification soit des règles de conflit de lois, soit du
droit matériel du commerce international. Lorsque dans un rapport juridique, il s’insère un
élément extérieur au droit national, on recourt, de façon classique, au procédé du conflit de
lois pour résoudre les problèmes que cet élément est susceptible de poser aux rapports de
droit. Mais, comme il y a autant de systèmes de conflit de lois qu’il y a de droits nationaux, il
en résulte donc que théoriquement les solutions peuvent varier d’un droit national à un autre.
Pour éviter cet inconvénient, on recourt, chaque fois que cela est possible à la technique de
l’unification du droit matériel du commerce international. Le traité alors conclu peut faire
l’objet d’une application indirecte (cas de l’UMOA à travers la loi n°037/97 du 17 décembre
1997) ou d’une application directe (cas des actes uniformes pris dans le cadre de l’OHADA).
La législation commerciale héritée par les Etats membres de l’OHADA est très
disparate parce qu’à côté du code de commerce, il y avait un nombre impressionnant de lois
commerciales. Ce caractère disparate a tout au moins été formellement maintenu avec
l’apparition des actes OHADA.
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Cependant, étant donné qu’ils ont été conçus pour promouvoir le développement
économique, les actes uniformes ont introduit d’importantes innovations au rang desquelles
figure la consécration à chaque matière du droit des affaires d’un acte uniforme particulier.
En règle générale, le droit uniforme intervient dans les matières internationales pour
uniformiser soit les règles de conflit, soit le droit matériel applicable. Les actes uniformes
n’épousent pas le schéma classique. Une de leurs caractéristiques est qu’ils ne visent pas les
matières internationales par elles-mêmes. Ils sont conçus pour se substituer aux droits
nationaux. La deuxième caractéristique des actes uniformes de l’OHADA est qu’ils n’ont pas
un objet limité et précis. Contrairement à la pratique, leur objet n’est pas un type déterminé
d’opération juridique telle la vente ou le transport mais bien un ensemble de matière qui
constituent le droit des affaires dont le nombre n’est pas à priori limité.
Enfin, sur le plan purement formel, les actes uniformes s’intègrent dans l’ordre
juridique national et comme tel, ils n’ont pas par eux-mêmes, la nature de normes de droit
international public.
2/ La jurisprudence commerciale
-La jurisprudence commerciale est plus audacieuse que celle civile dans la création des
règles de droit. En effet, dans le domaine particulier des activités commerciales, le juge est
parfois amené à infléchir la règle de droit pour ne pas être en rupture avec la réalité
économique et sociale et ceci en raison de la grande mobilité des phénomènes économiques
qui rend l’ordre légal suranné. Obligés néanmoins de dire le droit, les cours et tribunaux sont
amenés à créer le droit, c’est à dire à assigner à la loi un esprit et un sens nouveau. C’est ainsi
que le juge a créé la théorie de la concurrence déloyale sur le fondement des articles 1382 et
1383 du code civil, de celle du compte courant et de la société de fait.
-La jurisprudence commerciale n’émane pas que des seuls tribunaux étatiques. A la
différence des questions civiles, les questions commerciales peuvent faire l’objet de clauses
compromissoires, c’est à dire qu’il est possible que leur solution soit recherchée par le recours
à l’arbitrage. Or cet arbitrage est rendu non pas par des tribunaux étatiques, mais par des
particuliers investis par les parties au litige du pouvoir de dire le droit.
Ce sont des pratiques plus ou moins généralisées, volontairement appliquées par les
commerçants. On les considère comme des sources subsidiaires du droit commercial. L’usage
peut être général : il s’applique alors quel que soit l’acte accompli et quel que soit l’auteur de
l’acte. Il en est ainsi de la qualité loyale et marchande que doivent avoir les produits dans le
contrat de vente. L’usage peut être local (dans les ports par exemple) ou spécial à une
profession donnée (prélèvements des échantillons en vue de la dégustation). Les usages sont
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plus répandus en matière commerciale que dans le domaine civil. On les rencontre dans trois
situations distinctes.
Ce sont des usages auxquelles une disposition légale fait un renvoi exprès. Ainsi,
l’article 1160 du Code civile édicte-t-il que « on doit suppléer dans les contrats les clauses
qui y sont d’usage, quoiqu’elles n’y soient pas exprimées ». Les « clauses d’usage » ainsi
visées peuvent être contenues dans des contrats civils ou commerciaux. En outre, les usages
auxquels renvoie une telle disposition ne sont pas définis. Par contre, il arrive que la loi
renvoie à des usages parfaitement définis. C’est l’exemple de la loi du 13 juillet 1866 qui
renvoie en ce qui concerne les ventes commerciales aux conditions, tares et usages annexés à
ladite loi.
Dans tous les cas, l’usage tire sa force obligatoire de la loi qui y renvoie et, comme tel,
sa violation par le juge du fond encourt la cassation.
L’usage est dit conventionnel lorsqu’il tire sa force, non de la loi, mais de l’autonomie
de la volonté. Les parties à un contrat qui ont connaissance de l’existence d’un usage
susceptible de s’appliquer, ont la faculté de l’accepter ou de le récuser. Si elles ne l’ont pas
écarté, elles sont censées l’avoir adopté. L’existence de tels usages se prouve au moyen de
parères qui sont des attestations délivrées par les organismes professionnels tels les chambres
de commerce ou les syndicats professionnels. Leur appréciation relève du pouvoir souverain
du juge du fond.
De tels usages s’appliquent même si les parties ne les ont pas prévus. La preuve de
leur existence n’a donc pas à être rapportée car le juge est censé les connaître. Ils peuvent être
écartés par la volonté des parties. Leur violation par le juge du fond encourt cassation.
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4/ La doctrine
La doctrine est l’ensemble des réflexions relatives au droit existant pour le décrire,
l’expliquer, le critiquer et, au besoin, proposer des solutions de réforme. Elle est une source
inférieure du droit car elle n’a pour elle que sa seule autorité fondée sur la force de ses
raisonnements et la qualité de ses propositions. Mais elle concourt indéniablement à la
préparation de la tâche aussi bien du juge que du législateur.
II-Organisation du commerce
L’activité commerciale s’épanouit dans un cadre particulier : le commerce.
L’importance économique de la vie commerciale justifie son encadrement par des institutions
spécifiques. Ainsi, le commerce s’organise selon des règles qui lui sont propres. Il s’épanouit
dans des structures où l’Etat intervient plus ou moins et qui ne sont pas seulement juridiques.
Il participe tout autant de la réglementation que de la régulation. On peut alors définir
l’organisation du commerce comme l’ensemble des institutions et des règles particulières au
commerce, qu’elles relèvent de l’initiative privé ou de l’autorité publique. En outre, cette
organisation dépasse le droit, puisqu’elle touche aussi l’économie. Concrètement,
l’organisation du commerce se fait simultanément autour de deux grands types
d’organisations : administrative et judiciaire. Ces deux types d’institutions forment donc
ensemble l’organisation du commerce.
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commerce national se trouve relever de la compétence de plusieurs ministères. Ainsi, sont
impliqués le ministère chargé du commerce, le ministère chargé de l’économie, le ministère
chargé des finances, le ministère chargé des transports, le ministère chargé des relations
extérieures, le ministère chargé des arts et du tourisme. Les ministères ont parfois des services
spécialisés qui s’occupent chacun d’un volet particulier du commerce national, avec
éventuellement des services déconcentrés au niveau local. Tel est le cas du conseil burkinabé
des chargeurs et de l’office national du commerce extérieur.
Les structures administratives sont de 2 types : les structures centrales et les structures
de représentation des intérêts économiques.
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Les ministères suscités ont des services spécialisés qui s’occupent chacun d’un volet
particulier du commerce national avec éventuellement des services déconcentrés au niveau
provincial ou régional.
La représentation des intérêts économiques est assurée par plusieurs organismes dont
la compétence est soit générale, soit spéciale. Au titre des organismes à compétence générale,
on peut citer :
Le droit français duquel notre droit tire ses origines fonde traditionnellement la liberté
d’entreprise sur la loi des 2-17 mars 1791 dont l’article 7 dispose que « il sera libre à toute
personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ;
mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter le prix et de se
conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits ». La doctrine autant que la
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jurisprudence usent volontiers de l’expression « liberté du commerce et de l’industrie » pour
désigner ce droit.
Dans une économie libérale, on peut se poser la question de la nécessité des règles de
la concurrence puisque le jeu des règles du marché aboutit normalement à éliminer de celui-ci
les commerçants médiocres pour ne conserver que les meilleurs. La réalité est cependant tout
autre. D’une part, la transparence du marché qui permettrait à tous les intervenants de
connaître parfaitement la situation quantitative et qualitative de tous les produits et services
offerts existe rarement. D’autre part, à supposer même que la transparence existe, les
éliminations successives de commerçants finissent par déboucher sur des situations de
monopoles, ce qui est tout le contraire d’une situation de concurrence. Aussi, le législateur
doit-il intervenir pour édicter des règles permettant à la concurrence de jouer loyalement et
sainement. Au Burkina Faso, c’est la loi 15-94 du 15 mai 1994 qui organise la concurrence.
Les dispositions de cette loi visent surtout à interdire les pratiques anti-concurrentielles ou
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restrictives de la concurrence, celles qui empêchent la transparence du marché ou qui sont de
nature à porter atteinte à la sécurité du consommateur.
Il y’a de cela quelques années, le Burkina Faso a créé des tribunaux de commerce avec la loi
n°022-2009/AN du 12 mai 2009 portant création, organisation et fonctionnement des
tribunaux de commerce au Burkina, promulguée par le décret n°2009-398/PRES.
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A- L’organisation des tribunaux de commerce
Pour comprendre l’organisation de ces juridictions, il faut étudier leur place dans
l’ordonnancement judiciaire (I) et leur organisation interne (II).
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Avant d’entrer en fonction, les juges consulaires prêtent devant le tribunal de grande instance
du ressort le serment suivant : « Je jure et promets de bien et fidèlement remplir mes fonctions
et de garder religieusement le secret des délibérations ». Il aurait été plus judicieux de créer
une Commission nationale de discipline afin de contrôler le respect de la part des juges des
règles de l’honneur, de probité, de dignité et de devoirs de leurs charges dont tout
manquement constituerait une faute disciplinaire.
Le président, les vice-présidents et les juges des tribunaux de commerce sont nommés
parmi les magistrats de carrière, par décret pris en Conseil des ministres sur proposition du
ministre chargé de la justice et après avis du Conseil supérieur de la magistrature.
Par application de l’article 267 du Code de procédure civile, le tribunal peut désigner
des experts pour aider le juge sur des questions purement techniques. En outre, dans le cadre
des procédures collectives, l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d’apurement du passif prévoit l’intervention d’un auxiliaire de justice. Ainsi, en cas
d’ouverture d’une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens,
le tribunal est tenu de nommer un syndic dont la mission est de gérer les biens de l’entreprise
en difficulté ou d’assister le débiteur dans la gestion de ses biens.
b- La procédure
La compétence des tribunaux de commerce est spécifique tant sur le plan matériel que
sur le plan territorial. Mais, la pratique dénote bien souvent d’aménagement conventionnel de
la compétence des tribunaux de commerce.
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a-La compétence matérielle ou ratione materiae
3) Les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes relèvent
encore des tribunaux de commerce. L’expression vise essentiellement les lettres de change ou
traites, dont la signature, en qualité de tireur, de tiré, d’avaliste ou d’endosseur emporte
compétence des juridictions commerciales, quelle que soit la profession du signataire.
Justifiée par des motifs historiques, la solution est cependant regrettable par son illogisme. En
effet, la signature d’un chèque, dont les conséquences ne sont pas substantiellement
différentes, n’entraîne compétence de la juridiction commerciale que lorsque l’engagement
souscrit a lui-même a un caractère commercial. Quant au billet à ordre, il relève de la
compétence commerciale toutes les fois qu’il porte « en même temps des signatures de
commerçants et de non commerçants ». Lorsque les billets à ordre ne portent que des
signatures de non-commerçants et n’ont pas pour occasion des opérations de commerce, le
tribunal de commerce est tenu de renvoyer l’affaire au tribunal de grande instance, s’il en est
requis par le défendeur. Cette différence de traitement des effets de commerce prête
naturellement à confusion et peut nuire aux non-commerçants.
4) Les procédures collectives relèvent enfin des tribunaux de commerce, dans le cas du
moins où l’entreprise en difficulté a un caractère commercial ou de personne morale de droit
privé. Si la procédure ouverte doit être étendue à une ou plusieurs autres personnes, le tribunal
initialement saisi reste compétent : cette prorogation de compétence permet au tribunal de
commerce d’affirmer sa compétence en des matières purement civiles.
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1-Principe
2-Exceptions
Ce principe comporte un certain nombre de dérogations, qui elles aussi sont issues du
droit commun et facilitent, dans un certain nombre de cas, la tâche du demandeur, qui peut en
effet saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur :
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c-Aménagement conventionnel de la compétence des tribunaux de commerce
Sur ce point la jurisprudence tend à se montrer exigeante, à juste titre d’ailleurs. Ainsi
les mentions figurant au dos d’un bon de commande, ou en caractères très fins, sont
généralement considérées comme dénuées de valeur juridique ; a fortiori en est-il ainsi
lorsque l’une des parties n’a eu connaissance de ces clauses que postérieurement à la
conclusion du contrat. Lorsqu’il est établi que la clause de compétence a effectivement
satisfait à cette première condition, il reste encore à s’interroger sur sa validité, au regard des
règles légales de compétence des tribunaux de commerce. C’est en d’autres termes,
s’interroger sur le caractère impératif de ces dispositions légales. Sur ce point, la solution du
droit positif est différente selon que la clause déroge à la compétence d’attribution ou à la
compétence territoriale.
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cassation a d’ailleurs opéré, dans le second cas, un revirement spectaculaire et affirme
désormais « qu’est inopposable à un défendeur non commerçant une clause attributive de
compétence à un tribunal de commerce ».
Cette clause est en revanche sans effet dans les actes mixtes, en raison de l’ignorance
supposée du plaideur non commerçant. Cette solution s’impose, que la clause déroge
directement ou indirectement, par élection de domicile, aux principes de compétence. La
sanction retenue par le texte est d’ailleurs insuffisante puisqu’il faut au défendeur se présenter
en justice pour soulever in limine litis l’exception d’incompétence.
Une difficulté peut enfin se présenter dans le cas, fréquent en pratique, où la clause déroge
simultanément à la compétence d’attribution et à la compétence territoriale. Si le litige naît
d’un acte mixte, la stipulation conventionnelle de compétence d’attribution est théoriquement
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valable tandis que l’attribution de compétence territoriale est inopposable ; il faut alors
décider que la clause est inopposable en totalité, à raison de l’indivisibilité des diverses
stipulations.
La procédure se déroule différemment selon que le tribunal lui-même est saisi ou selon
que l’affaire relève de la seule compétence de son président.
Seule la procédure devant le tribunal offre un visage original. L’exercice des voies de
recours relève, lui, du droit commun.
La procédure suivie devant les tribunaux de commerce est celle prévue par le code de
procédure civile en ses dispositions communes à toutes les juridictions et suivant les règles de
procédures particulières établies pour les tribunaux de grande instance. Les procédures
prévues par les actes uniformes OHADA sont applicables devant les tribunaux de commerce.
Mais devant le tribunal de commerce, la procédure tire son originalité de sa souplesse et de sa
rapidité. Tout d’abord, les parties peuvent se défendre elles-mêmes (CPC, articles 52 et 59),
les plaideurs ne sont donc pas tenus de se faire assister, ou représenter, au cours du procès
commercial. S’ils souhaitent cependant recourir à une aide extérieure, la représentation est
libre. Les avocats ont reçu à cet effet monopole pour représenter ou assister les plaideurs.
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Enfin, un certain nombre de règles procédurales visent à accélérer le cours des procès :
ainsi si le délai de comparution est en principe de quinze jours au minimum, il peut être réduit
en cas d’urgence par le président et l’assignation peut alors être lancée de jour à jour ou même
d’heure à heure (CPC, article 444) ; de plus, selon l’article 109 du CPC, il n’est pas nécessaire
de signifier les conclusions écrites et les demandes reconventionnelles ou additionnelles
peuvent être formées oralement à l’audience.
Les voies de recours prévues par le code de procédure civile et par les actes uniformes
OHADA s’appliquent aux décisions rendues par les tribunaux de commerce. Il s’agit de
l’opposition et de l’appel. En rappel, l’opposition tend à faire rétracter les jugements ou les
arrêts rendus par défaut. Elle n’est ouverte qu’au défaillant. Elle remet en question devant le
même juge les points jugés par défaut pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit. Le
délai pour faire opposition est de quinze jours ; il est augmenté en raison des distances dans
les conditions déterminées à l’article 78 du CPC. Le délai d’opposition court à compter de la
signification du jugement ou de l’arrêt, ou à compter du jour où la partie condamnée en a eu
connaissance par acte d’exécution ou autrement. Quant à l’appel, il tend à faire réformer ou
annuler par la juridiction d’appel les décisions rendues en premier ressort par les juridictions
de premier degré.
Il s’agit, dans tous les cas, d’attributions dévolues au président de la juridiction commerciale.
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Le créancier, s’il souhaite utiliser cette procédure, adresse une requête au président du
tribunal ; le tribunal du domicile du défendeur est exclusivement compétent. La requête,
accompagnée des justificatifs nécessaires (photocopie du chèque, contrat, bon de
commande…) est déposée au greffe de la juridiction. Si le président estime non justifiée la
requête, il prononce le rejet de la demande ; aucun recours n’est possible mais le créancier
peut alors utiliser la voie procédurale de droit commun. S’il l’estime au contraire fondée, le
président rend alors une ordonnance portant injonction de payer. Le débiteur peut alors former
opposition, dans le délai de quinze jours suivant la signification de l’ordonnance et le tribunal,
dans son entier, est saisi de la demande. En l’absence d’opposition, au contraire, l’ordonnance
devient immédiatement exécutoire.
Leur célérité, conforme aux aspirations du monde des affaires, assure le succès des
procédures de référé et d’ordonnance sur requête. Dans tous les cas d’urgence, le président du
tribunal peut, dans la limite des compétences de cette juridiction, statuer en référé (articles 16
et 17 de loi 022-AN qui renvoient aux articles 464 et 471 du CPC). Il peut alors ordonner
toutes les mesures qui ne se heurtent pas à une contestation sérieuse ou que justifie l’existence
d’un différend (nomination d’un expert, d’un administrateur) ; il peut encore prescrire, même
en cas de contestation sérieuse, les mesures conservatoires ou de remise en état qui
s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble
manifestement illicite. Enfin, lorsque l’existence d’une obligation n’est pas sérieusement
contestable, il peut accorder une provision au créancier. Par ailleurs, il statue, en la forme
des référés, sur les difficultés d’exécution d’un jugement ou d’un autre titre exécutoire. Il peut
ainsi prêter la main à l’exécution des contrats et ordonner la réparation en nature du préjudice
commercial, par exemple en ordonnant la cessation d’une activité déloyale ou la fermeture
d’un commerce. La procédure de référé, qui suppose cependant une appréciation fort délicate
de l’évidence de la situation juridique, connaît un très grand succès et confère au président du
tribunal de larges pouvoirs. Nombreuses sont en pratique les demandes de nomination
d’expert ou de provision. La rapidité de cette procédure explique son essor considérable.
Le président peut aussi statuer sur requête, pour prendre toute mesure urgente
n’exigeant pas le respect du principe du contradictoire (article 471 du CPC) ; il peut ainsi
ordonner une expertise destinée à établir les conséquences d’une avarie apparue au cours d’un
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transport, faire procéder à la vente d’objets donnés en gage, ou accorder l’homologation d’un
projet de mise en harmonie de statuts de sociétés.
§ 2. L’arbitrage
L’arbitrage, qui permet de confier à de simples particuliers, choisis par les parties, le
soin de régler un litige est une pratique courante en matière de contentieux professionnel. Le
succès de cette procédure auprès des entreprises s’explique par sa rapidité (quelques mois
suffisent pour obtenir une sentence, alors que plusieurs années sont souvent nécessaires pour
parvenir devant les juridictions étatiques à une décision exécutoire), sa discrétion, qui permet
de maintenir le secret des affaires, le libre choix des juges et la possibilité de s’abstraire des
règles de droit pour aboutir à une solution équitable. Certes, l’arbitrage est une procédure
onéreuse, puisqu’il faut rémunérer les juges, et dangereuse, car les juges privés ne présentent
pas toujours les garanties d’indépendance d’un corps de magistrats fonctionnaires. Pourtant,
ces inconvénients n’ont pas suffi à entraver son dynamise. Il est vrai que les moyens
financiers des entreprises leur permettent de financer une justice mieux adaptée à leurs
besoins et que la jurisprudence veille à ce que les arbitres soient suffisamment indépendants
par rapports aux parties litigeantes. L’essor de l’arbitrage s’explique, enfin, par le caractère
libéral de la réglementation OHADA, tant en ce qui concerne le recours que les effets de cette
procédure.
A. Le recours à l’arbitrage
Le recours à l’arbitrage résulte nécessairement d’un contrat. Deux modes d’accès sont
possibles. Les partenaires contractuels peuvent en effet, après survenance d’un litige, décider
de saisir une juridiction arbitrale ; on parle de compromis d’arbitrage. Dans l’hypothèse
différente où, avant toute contestation, les partenaires décident contractuellement de
soumettre à l’arbitrage leur contentieux éventuel, une clause compromissoire règle leur
situation.
1. Le compromis d’arbitrage
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industrielles, et dans ceux où les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits (ex.
procédures collectives, article 2060 du Code civil) ou qui relèvent de la compétence exclusive
d’une juridiction étatique (Tribunal du travail par exemple).
Le compromis doit, pour être valable, être constaté par écrit, déterminer l’objet du
litige, l’identité des arbitres ou les modalités de leur désignation. Les règles générales de
validité des contrats lui sont au surplus applicables.
2. La clause compromissoire
La clause compromissoire attribue à l’avance à une juridiction arbitrale les litiges que
pourrait susciter l’exécution d’une convention. Elle intervient donc avant la survenance du
litige. Comme le compromis, la clause compromissoire doit être écrite, mentionner l’identité
ou les modalités de désignation des arbitres. Elle doit, en outre, être insérée dans la
convention principale ou dans un document auquel celui-ci se réfère. En revanche, elle
présente des dangers lorsqu’elle est adoptée par un contractant peu apte à saisir sa
signification exacte, et risque de conduire, par la force de l’habitude, à une certaine
désaffection à l’égard des juridictions officielles. C’est pourquoi l’article 2061 du Code civil a
posé le principe de la nullité des clauses compromissoires, sauf exception légale. Mais,
l’article 21 du Traité OHADA en a modifié les dispositions, de sorte que le principe
d’interdiction a été abandonné au profit d’un principe de validité. Le texte actuel dispose qu’
« en application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, toute partie à
un contrat, soit que l’une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un des
Etats parties, soit que le contrat soit exécuté ou à exécuter en tout ou en partie sur le territoire
d’un ou plusieurs Etats parties, peut soumettre un différend d’ordre contractuel à la procédure
d’arbitrage prévue par le présent titre ». Commentant cette disposition Babacar GUEYE et
Saïdou N. TALL, écrivent « cet article institue un critère principal pour l’arbitrage. Ce critère
indispensable pour fonder le champ d’application de cet arbitrage OHADA exclut les litiges
extracontractuels, mais englobe les litiges nés de contrats commerciaux ou civils, soit par le
biais d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage ».
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B. Les effets de l’arbitrage
1. La juridiction arbitrale
Elle est formée d’un ou plusieurs arbitres, en nombre impair. L’arbitre ne peut être
qu’une personne physique désignée par les plaideurs eux-mêmes, le tribunal de grande
instance ou de commerce (article 8 de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’Arbitrage), ou par
un centre d’arbitrage (la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage qui a des antennes locales
dans chaque Etat partie au Traité OHADA) chargé d’organiser la procédure. L’arbitre doit
avoir le plein exercice de ses droits civils, demeuré indépendant et impartial vis-à-vis des
parties. Aucune autre exigence n’est formulée par les textes et la profession de l’arbitre est
donc indifférente. Toutefois, l’indépendance est un principe essentiel de l’arbitrage et la
convention d’arbitrage est nulle si la personne choisie a eu des liens avec l’une des parties de
nature à porter atteinte à son impartialité. L’arbitre qui accepte sa mission doit porter cette
acceptation à la connaissance des parties par tout moyen laissant trace écrite.
2. L’instance arbitrale
Les pouvoirs des arbitres sont variables selon la volonté des plaideurs. Cependant, les
arbitres sont tenus de respecter les principes généraux du droit processuel à savoir le respect
du principe du contradictoire, l’obligation de communiquer les pièces à la partie adverse, la
nécessité de motiver la décision (article 14 de l’AUA).
Les arbitres tranchent le fond du litige conformément aux règles de droit désignées par
les parties ou à défaut choisies par eux comme les plus appropriées compte tenu le cas échéant
des usages du commerce international. Mais les plaideurs peuvent stipuler une clause
d’amiable composition autorisant les arbitres à statuer en équité. Les arbitres sont alors déliés
de l’obligation de respecter les dispositions normales applicables sous réserve de se soumettre
à l’observation des règles d’ordre public.
3. La sentence arbitrale
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ou morale qui n’a pas été appelée et lorsque cette sentence préjudicie à ses droits. Enfin, la
sentence arbitrale peut faire l’objet d’un recours en révision devant le tribunal arbitral en
raison de la découverte d’un fait de nature à exercer une influence décisive et qui, avant le
prononcé de la sentence, était inconnu du tribunal arbitral et de la partie qui demande la
révision. La procédure d’arbitrage international est règlementée par l’article 34 de l'AUA,
ainsi que par la Convention international de New York du 10 juin 1958 ratifiée par le Burkina
Faso.
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Partie I : L'ACTIVITE COMMERCIALE
CHAPITRE I : LES ACTES DE COMMERCE
Aux termes de l’article 2 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général « sont
commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession
habituelle ». Mais quels sont ces actes qui déterminent la qualité de commerçant ?
La réponse à cette interrogation est fournie, en partie, par l’acte uniforme qui fixe
également les conditions d’accès à la profession commerciale ; profession qui fait naître des
obligations à la charge de ceux qui l’exercent.
Section I-La détermination des actes de commerce
Le code de commerce, au lieu de définir l’acte de commerce avait procédé par
énumération ; mais celle-ci était incomplète parce qu’elle ne visait pas tous les actes de
commerce. La jurisprudence a, alors interprété de façon extensive les textes pour permettre
leur application. Ainsi, dans ce contexte, la doctrine va chercher un critère général de l’acte de
commerce compte tenu des intérêts attachés à cette notion.
Suivant que l’on se réfère à leur forme ou à leur nature, les actes de commerce prévus
par la loi peuvent être regroupés en deux catégories que sont lees actes de commerce par la
forme et les actes de commerce par nature.
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billet à ordre et le warrant. De même, l’article 6, alinéa 2 de l’acte uniforme relatif au droit
des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique déclare commerciale par la
forme, quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite
simple, les sociétés à responsabilité limité et les sociétés anonymes.
Certains actes sont qualifiés par leur objet. La loi considère que ces actes ne peuvent
être normalement accomplis que par des commerçants. La personne qui les fait
accidentellement empiète en quelque sorte sur les professions commerciales. On a appelé ces
actes, des actes essentiellement commerciaux. Dans cette catégorie on distingue généralement
les actes de commerce isolés et les actes de commerce accomplis dans le cadre d’une
entreprise.
Les opérations de banque sont relatives à l’escompte des effets de commerce, des
dépôts de fonds et de titres, aux crédits ; que ces opérations émanent des banques privées ou
des banques publiques.
28
b) Les opérations de courtage
C’est surtout dans le domaine des assurances que le courtage est véritablement
développé au Burkina Faso ; la profession de courtier d’assurance est réglementée par le code
issu de la conférence inter africaine des marchés d’assurance (CIMA). Mais en l’espèce, la
commercialité de l’opération est indépendante de celui qui l’accomplit, pourvu qu’elle soit
faite habituellement puisque l’acte uniforme fait état « des opérations ».
On les assimilait déjà aux opérations de banque. Ce sont des transactions qui sont
effectuées sur un marché public spécialisé dans les opérations d’achat et de vente de valeurs
mobilières ; lesquelles sont des titres représentant des droits d’associés (actions) ou de
prêteurs à moyen ou long terme (obligations), négociables suivant les formes simplifiées du
droit commerciale et qui confèrent des droits identiques par catégories et donnent accès à une
quotité du capital de la société émettrice.
Ces opérations sont commerciales et réalisées professionnellement par les agents de change et
par les banques qui ont la qualité de commerçants étant professionnels du commerce de
l’argent.
Qu’en est-il des particuliers qui donnent des ordres pour l’achat et la vente des titres ?
29
d) Les opérations d’assurance
Le code de commerce n’avait prévu que les assurances maritimes qu’il considérait
comme étant des actes de commerce. Or il ne fait guère de doute que les assurances terrestres
constituent des actes de commerce, l’assureur exploitant une société conçue et organisé pour
lui procurer des bénéfices à l’exclusion des assurances mutuelles. L’acte uniforme confirme
cette analyse en décidant que les opérations d’assurance, de façon générale, ont le caractère
d’actes de commerce.
C’est une analyse qui permet de donner une définition sous un tout autre angle. Pour
qu’un acte soit qualifié d’acte de commerce, il faut qu’il ait été réalisé en entreprise c'est-à-
dire dans le cadre d’une activité habituelle de nature professionnelle conformément à l’article
2 de l’AU/DCG.
30
comme commerciale et qu’on ne retrouve pas dans l’énumération faite par l’acte uniforme
comme par exemple les œuvres de l’esprit. L’énumération n’étant pas exhaustive, on ne
saurait exclure ces activités de la commercialité.
Jusqu’à ce que l’acte uniforme décide qu’elles peuvent avoir un caractère commercial,
les industries extractives avaient un caractère civil puisque les matières vendues étaient tirées
du sol et non achetées.
Seule était commerciale au Burkina Faso l’exploitation des hydrocarbures par des
personnes autres que l’Etat, puisque cette exploitation ne pouvait être assurée que par une
entreprise commerciale ou conjointement par plusieurs entreprises commerciales.
L’acte uniforme, lui, considère que les industries extractives ont un caractère commercial dès
lors que l’exploitation est faite industriellement, c’est à dire dans des ateliers ou des usines
avec usage de machines ; ce qui traduit bien l’idée de l’entreprise et exclut les exploitations
artisanales ou villageoises.
En France, la loi est également intervenue pour élargir le champ du droit commercial
en assimilant aux opérations portant sur les meubles, celles portant sur les immeubles.
L’article 3 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général se rallie à cette solution.
31
c)Les œuvres de l’esprit
Les œuvres de l’esprit sont traditionnellement régies par le droit civil à travers la
propriété intellectuelle. La vente ou la concession par son auteur d’une œuvre de l’esprit n’est
donc pas un acte de commerce parce qu’il n’y a ni achat préalable, ni parfois production
physique. Mais les œuvres de l’esprit peuvent faire l’objet d’opérations commerciales. Ainsi,
si la vente ou la concession de l’œuvre demeure civile pour son auteur, elle sera commerciale
pour l’acquéreur ou le concessionnaire si celui-ci est un commerçant. Il en est ainsi également
du contrat d’édition par lequel l’auteur d’une œuvre ou ses ayants droit cèdent à des
conditions déterminées à un éditeur, le droit de fabriquer ou de faire fabriquer en nombre
d’exemplaires graphiques, mécaniques ou autres de l’œuvre, à charge par lui d’en assurer la
publication et la diffusion, moyennant une rémunération forfaitaire ou proportionnelle aux
produits d’exploitation.
Plusieurs explications sont données pour cela. On a soutenu que l’exploitation agricole
précède l’exploitation commerciale et que c’est pour celle-là que le droit civil s’est formé, que
les agriculteurs constituent une classe sociale à part avec des habitudes et des mœurs qui les
séparent nettement des commerçants ; qu’enfin, l’agriculteur vend les produits du sol et non
ceux de son industrie. Ce dernier argument est critiquable. L’agriculteur n’est pas moins
industrieux que le commerçant. Le rendement et les performances d’une exploitation agricole
peuvent dépendre de l’ingéniosité de l’agriculteur.
32
parce qu’il n’y a d’achat en vue de revente. Par contre, il est logique de reconnaître la qualité
de commerçant à l’éleveur qui pratique de l’embouche car il y a bien un achat d’animaux en
vue de leur revente après engraissement.
- les spectacles soient donnés dans un but de spéculation, c’est à dire dans le but de
réaliser un bénéfice,
C’est pourquoi les associations qui organisent des spectacles publics dans un but éducatif
ou de divertissement n’accomplissent pas des actes de commerce.
Section II- Les actes de commerce non prévus par la loi : critères de recherche
A/ La cause de l’acte
33
cause est d’autant plus séduisante qu’elle semble être induite par les termes de l’article 632 du
code de commerce qui répute acte de commerce l’achat de denrées et de marchandises en vue
de les revendre. La principale difficulté qu’elle présente réside dans la reconnaissance du
motif déterminant lorsque celui qui passe l’acte n’est pas un commerçant.
B/ L’intention de spéculer
Ce critère a été dégagé par Thaller. Un acte est commercial s’il s’interpose dans la
circulation des richesses entre ceux accomplis par le producteur et le consommateur. Ainsi les
activités agricoles ne sont-elles pas commerciales parce qu’il n’y a pas d’entremise dans la
circulation des richesses. Cependant, quelque juste que soit ce critère, il est lui aussi
insuffisant car l’entremise dans la circulation des richesses peut exister en dehors de toute
idée de profit. Par exemple, l’association charitable qui achète pour revendre à prix coûtant ou
la coopérative qui achète pour ses membres n’accomplit pas d’actes de commerce, et pourtant
l’une et l’autre se situent entre le fournisseur et ses membres ou ses adhérents. C’est pourquoi
d’ailleurs un groupement d’intérêt économique peut ne pas être commercial.
L’entreprise est une entité créée pour l’exercice d’une activité déterminée. On l’a par
conséquent utilisé comme critère de recherche des actes de commerce. Un acte est
commercial s’il est accomplit en entreprise.
34
Mais ce critère n’est vrai qu’en partie puisque d’une part il existe des actes de commerce
isolé et d’autre part, certaines entreprises telles entreprises agricoles, celles libérales ne
réalisent pas d’opérations commerciales.
Ce sont des actes de nature civile qui deviennent actes de commerce parce
qu’accomplis par un commerçant dans l’exercice de sa profession. Ainsi, l’achat d’un
véhicule par un commerçant pour son usage personnel est un acte civil. Mais si l’achat est
effectué pour les besoins du commerce, il devient un acte de commerce.
Il était admis que cette catégorie d’actes créée par la jurisprudence avait pour
fondement l’article 632 paragraphe 6 du code de commerce aux termes duquel « la loi répute
actes de commerce, toutes obligations entre négociants, marchants et banquiers ». En
proclamant cette règle, disait-on, la loi a fait implicitement application de la règle selon
laquelle l’accessoire suit le principal ; et la jurisprudence a généralisé la portée d’application
de ce texte. Elle a ainsi posé une présomption de commercialité pour tous les actes accomplis
par un commerçant.
Cette analyse est encore valable avec l’acte uniforme dont l’article 3 dispose « ont le
caractère d’actes de commerce notamment… les contrats entre commerçants pour les besoins
de leur commerce ».
Cette théorie de l’accessoire concerne aussi les actes civils. Ainsi, des actes
normalement commerciaux deviennent civils dès lors qu’ils sont l’accessoire d’une activité
principale de nature civile. Il en est ainsi du directeur d’enseignement qui, tout en dispensant
des cours, achète pour les revendre, aux élèves, des fournitures scolaires. Il accomplit des
actes civils par accessoire.
35
A/ Les conditions de la commercialité par accessoire
Tous les actes accomplis par un commerçant sont présumés effectués pour les besoins de son
commerce et sont donc commerciaux. Il faudrait donc que :
- l’auteur de l’acte soit commerçant, c’est à dire qu’il doit accomplir des actes de
commerce à titre de profession habituelle ;
- s’agissant d’une obligation contractuelle, celle-ci doit être née d’un contrat conclu
pour les besoins du commerce ;
Il s’agit cependant d’une présomption simple dont la preuve contraire peut être
rapportée par le commerçant. Ainsi, s’il prouve qu’il s’agit d’un acte pour son besoin
personnel, celui-ci devient alors civil. Il apparaît donc que le domaine peut être contractuel ou
extracontractuel.
1) Le domaine contractuel
Tous les contrats conclus par un commerçant sont commerciaux s’ils le sont pour les
besoins de son commerce. Il en est ainsi des actes, des ventes de matériel, de fonds de
commerce, des contrats d’assurance, de transports etc… Même le contrat de travail conclu
avec un salarié est commercial pour le commerçant.
Au titre des garanties, le gage qui est le contrat par lequel un bien meuble est remis au
créancier ou à un tiers convenu entre les parties pour garantir le paiement d’une dette et qui
est de nature civile, devient commercial s’il garantit une dette commerciale.
36
(com. 7 juillet 1969 D. 1970. p.14). De même encore, le commerçant qui donne à bail un
immeuble pour les besoins de son commerce fait acte de commerce.
Quant aux actes relatifs aux rapports de famille et aux actes à titre gratuit, ils ne sont jamais
commerciaux.
2) Le domaine extracontractuel
L’acte mixte est celui qui est commercial pour l’une des parties et civil pour l’autre.
Ainsi en est-il de l’achat dans un magasin qui est commercial pour le vendeur et civil pour
l’acheteur non commerçant. Tout de même, il faut retenir que le domaine des actes mixtes est
au moins aussi vaste que celui des actes de commerce puisque tout acte peut être un acte
mixte dès lors qu’il met en présence deux personnes dont l’une seulement exerce la profession
de commerçant. Il existe cependant des exceptions où l’acte ne se prête pas à être mixte. Ce
sont la lettre de change, le billet à ordre et le warrant, que la loi déclare commerciaux entre
toutes personnes.
37
Section III- Le régime juridique des actes de commerce et des actes mixtes
Le régime juridique (RJ) renvoie à la règle de droit applicable aux actes de commerce
(AC). En effet les AC obéissent à un régime original et le commerçant lui-même est soumis à
un régime particulier.
La plupart des règles ont pour objet de faciliter les conclusions des opérations
commerciales, car le commerçant conclu plus de contrat que de simple particulier.
La conclusion des AC ne nécessite pas les formalismes souvent complexes du droit civil.
b- la liberté de la preuve
Au terme de l’article 5 AU/DCG « les actes de commerce peuvent se trouvés par tous
les moyens à l’égard des commerçant ». Entre commerçant c’est la liberté de la preuve.
c-brièveté de la prescription
L’article 18 de l’AU/DCG dispose que « les obligations nées à l’occasion de leur
commerce entre commerçant ou entre commerçant et non commerçant se prescrivent en 5 ans
si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courte » en matière de vente
commerciale la prescription est de 2 ans.
38
Paragraphe II : Originalité des mécanismes d’exécutions des actes de commerce
a- le recourt au crédit
Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux
met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend, dans
l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement, ou une
garantie.
Le crédit est l’essence même du commerce pourquoi ?parce que celui qui achète pour
revendre paye rarement au comptant il préfère obtenir des délais afin de les réglés après avoir
vendu. Mais le crédit ne peut survivre que si le débiteur rembourse d’une manière ponctuelle.
C’est la raison pour laquelle, le commerçant est parfois aggravé par les stipulations de
contrats commerciaux.
1.la solidarité : en droit civil elle ne se présume pas. article 1202 du code civil.
Exemple : si deux personnes contactent ensemble un engagement, celui-ci est conjoint. Alors
l’obligation se divise en 2 le créancier doit exercer 2 recours et supporte l’insolvabilité de l’un
des débiteurs. En revanche en DC, la solidarité est présumée parce qu’elle donne plus de
garantie au créancier.
En effet chaque débiteur est tenu d’exécuter la totalité de l’obligation quitte à se retourner
contre ses co-contractants s’ils sont solvables. Il s’agit de la présomption simple qui peut être
séparé par les parties ou dans les circonstances dans lesquelles l’acte a été contracté.
2.la mise en demeure : c’est un rappel adressé par le créancier au débiteur qui ne
s’exécute pas. En DC, la mise demeure peut résulter de tout acte par lequel le créancier
manifeste son équivoque sa volonté d’obtenir l’exécution de l’acte dans un délai
raisonnable.
Ex : une lettre recommandée, télex, un télégramme une demande verbale…
3.la cessation de paiement : le commerçant qui cesse ses payements est soumis à la
procédure de redressement judiciaire. Celle-ci lui impose d’assez nombreuses contraintes
dans l’intérêt des créanciers et des salariés. Il peut aboutir à la faillite (banqueroute).
39
Confer AU du 10Avril 1998portant organisation des procédures collectives et
appuremment du passif
4.le régime procédural, en 1ère instance les litiges entre commerçants sont jugés dans les
mêmes conditions que dans les TGI.
Remarque :
1. les clauses qui dérogent à la compétence territoriale des tribus sont valables aux
commerçants alors qu’elles ne les sont pas à l’égard des particuliers.
2. Les commerçants peuvent décider à l’avance de soumettre leur litige à un arbitre : c’est
la clause compromissoire.
Paragraphe III- les régimes juridiques des actes Mixtes
Le principe est qu’on applique de façons distributives les règles civiles et les règles
commerciales :
1. la capacité : elle est requise du contactant commerçant alors que la capacité est civile
chez l’autre partie.
2. La liberté de la preuve : elle est libre à l’égard du commerçant et les règlementé
contre le non commerçant.
3. La mise en demeure : le commerçant peut être mis en demeure par les moyens alors
que la mise en demeure signifie un acte authentique pour le non commerçant.
4. La compétence juridictionnelle : le non commerçant ne peut jamais être assigné
devant une juridiction consulaire. En revanche il peut assigner partenaire soit devant
une juridiction commerciale, soit devant une juridiction civile.
Lorsque l’application distributive n’est pas possible, normalement, la règle civile qui
est le droit commun devrait l’emporter sur la règle commerciale qui est l’exception.
40
CHAPITRE II: LE FONDS DE COMMERCE
La notion de fonds de commerce est une création de la pratique commerciale française
au cours du 19ème siècle. Le droit s’en est saisi sous l’effet de la nécessité d’une double
protection : d’une part, protéger le commerçant contre les attaques de concurrents en raison
des investissements intellectuels et financiers souvent importants qu’il a réalisés lors de la
création de son entreprise ; d’autre part, protéger les créanciers du commerçant contre la
dissipation d’un élément souvent important de son patrimoine qu’est le fonds de commerce ou
son prix en cas de cession.
D’une part en effet, le fonds de commerce est une propriété incorporelle rassemblant
différents éléments unis entre eux pour une destination commune qui est d’attirer et de
conserver la clientèle. La dispersion de ces éléments entraîne la perte de la clientèle et la
destruction du fonds. D’autre part, le fonds de commerce ne se confond pas avec les différents
éléments qui le composent.
Plusieurs théories ont été avancées pour expliquer la nature juridique du fonds de
commerce.
En partant de l’union des éléments du fonds de commerce que justifie leur destination
commune, certains auteurs considèrent celui-ci comme une universalité juridique, un
patrimoine d’affectation doté d’un passif et d’un actif propres. Tout se passe comme si à
l’intérieur du patrimoine du commerçant serait isolée une masse de biens unis par une même
affectation qui est l’exploitation d’une activité commerciale.
41
commune qui fait que le fonds de commerce n’est pas une simple juxtaposition de biens ou de
valeurs, mais bien une universalité. En fait, ces auteurs se bornent à faire un constat, celui de
l’union entre les différents éléments qui concourent à la formation du fonds, et que nul ne
conteste. Mais, ils ne définissent pas la nature juridique du fonds de commerce. Au
demeurant, l’universalité de fait n’est soumise à aucun régime juridique particulier, alors que
le fonds de commerce est bien soumis à un régime juridique propre.
Deux types d'éléments constituent le fonds de commerce. D’une part, les éléments
corporels qui sont des éléments concrets, tangibles, palpables et réels qui constituent la pierre
angulaire de l'exploitation quotidienne et effective du fonds de commerce ;
Pour information : La catégorie « éléments corporels » d'un fonds de commerce n’incluent pas
les stocks de marchandises. Les éléments corporels comprennent :
- La totalité des biens matériels dont la durée de vie est supérieure à 12 mois
D’autres parts les éléments incorporels constitutifs du fonds de commerce appelé aussi fonds
commercial. Ces éléments qui, bien que non quantifiables, demeurent tout aussi essentiels.
42
- La clientèle : Autrement appelée par les professionnels « l'aptitude à réaliser un chiffre
d'affaires ». Elle demeure un élément vital pour tout commerce. Elle est indissociable du
fonds et correspond à l’ensemble de la clientèle qui consomme les services et/ou les biens
proposés par l'exploitant.
- Le droit au bail
NB : Les immeubles, les valeurs liquides, les obligations et documents comptables sont exclus
du fonds de commerce.
En cas de concurrence déloyale, c’est la juridiction civile qui est compétente et elle peut
prendre les décisions suivantes :
43
2° L’allocation de dommages et intérêts
2-L’action en contrefaçon
La contrefaçon est l’exploitation non autorisée d’une marque déposée, d’un dessin ou
d’un modèle enregistré, d’une invention brevetée ou d’une création originale protégée par des
droits d’auteur. L’action en contrefaçon protège les droits intellectuels & le demandeur doit
prouver l’antériorité de son droit et l’intention de nuire du contrefacteur.
Ce sont les juridictions pénales qui sont compétentes pour connaître de l’action en
contrefaçon. Dans la pratique, elles peuvent ordonner :
L’obligation principale du bailleur, est « de délivrer les locaux en bon état ». L’obligation
de délivrer les locaux en bon état s’étend également à la délivrance des accessoires
indispensables. En outre « le bailleur fait procéder à ces frais dans les locaux donnés à bail
44
toutes les grosses réparations devenues nécessaires et urgentes ». Dans ce cas le locataire
supportera les inconvénients dus à ces réparations. On entend par grosse réparation, les gros
murs, les voûtes, les poutres les toitures, les murs de soutènement, les murs de clôture, les
fosses septiques, les puisards. En cas de refus d’assumer les grandes réparations qui lui
incombent, le preneur peut se faire autoriser par la juridiction compétente à les exécutés
conformément aux règles de l’art pour le compte du bailleur. Dans cette hypothèse, la
juridiction compétente fixe le montant de ces réparations et les modalités de leur
remboursement.
Le locataire commerçant est tenu de toutes les obligations qui pèsent habituellement sur
un locataire c'est-à-dire :
Jouir des locaux ;
Exploiter les locaux en bon père de famille ;
Respecter les clauses du bail (Faire usage des locaux conformément à la destination
prévu au bail. Si le preneur donne aux locaux un autre usage que celui auxquels ils
sont destinés et qu’il en résulte un préjudice au bailleur, celui-ci pourra demander à la
juridiction compétente la résiliation du bail) ;
Payer les loyers. L’obligation principale du preneur est de payer le loyer au terme
convenu entre les mains du bailleur ou de son représentant désigné au bail ;
Effectuer des réparations d’entretiens. Il répond également des dégradations ou des
pertes dues à un défaut d’entretien au cours du bail. Cependant, l’obligation est limitée
par la force majeure et la vétusté.
46
1-La vente du fonds de commerce
Elle est régie par les articles 115 à 136 de l’AU/DCG et cette réglementation vise :
Au titre des conditions de fond: Par rapport aux parties au contrat de vente, on
applique les règles de capacité concernant les ventes mobilières. Deux précisions doivent être
faites :
- L’acquéreur du fonds doit avoir la capacité de faire le commerce puisque par l’acquisition,
il devient commerçant ;
- La vente du fonds de commerce d’un mineur ne peut être réalisée par le tuteur qu’avec
l’autorisation du conseil de famille (article 604 CPF) de même la vente d’un fonds
commun ne peut être réalisée par un administrateur de la communauté qu’avec l’accord du
conjoint (article 331 CPF).
Dans le silence de l’acte de vente, il fait considérer que le prix est stipulé globalement.
En fin la vente peut porter sur des éléments séparés du fonds de commerce autres que ceux
qui forment le fonds commercial.
Au titre des conditions de forme : L’acte de vente doit contenir un certain nombre de
mentions destinées à renseigner l’acquéreur sur la consistance du fonds : L’identité du
précédant vendeur, la date et la nature de l’acte d’acquisition, le prix payé, l’état des
privilèges et des nantissements grevant le fonds, le chiffre d’affaire et les bénéfices des trois
dernières années ou depuis son acquisition (de la période antérieure) si le fonds n’a pas été
exploité depuis + 3 ans, sa durée sa date , l’identité du bailleur.
47
En plus de ces conditions de fond et de forme on peut également ajouter des
conditions de publicité. C’est conditions de publicité ont pour but de protéger les créanciers
du vendeur, eux pour qui le fonds constitue un gage important. Il y a deux mesures de
publicité obligatoires :
La première consiste d’une part dans le dépôt de l’acte de vente en 2 copies certifiées
conformes par le vendeur et l’acheteur au RCCM, d’autre part dans l’obligation pour
les 2 parties de procéder chacune en ce qui la concerne la mention modificative
correspondante au RCCM.
La deuxième consiste, à la diligence de l’acquéreur, à faire publier sous forme d’avis,
l’acte de vente dans un Journal d’Annonce Légal (JAL) paraissant dans le lieu où le
vendeur est inscrit au RCCM. Il dispose d’un délai de 15 jours francs pour ce faire à
compter de la date de l’acte de vente. L’Etat dispose aussi pour sa part d’un droit de
préemption. Il peut ainsi reprendre le fonds en offrant le prix majoré du 10e et
augmenté des frais de l’acte.
Une obligation de délivrance. Ce qui signifie que le vendeur est tenu de mettre
l’acheteur en possession des éléments du fonds vendus. Toutefois, si le prix a été
stipulé payable au comptant, le vendeur n’est tenu sauf convention contraire de mettre
l’acheteur en possession du fonds qu’à la date du complet paiement. Quant au transfert
de propriété, il a lieu tant à l’égard des tiers que des parties au jour du contrat de vente
sauf clause contraire et pour autant que le fonds est vendu dans son ensemble.
Une obligation de garantie. cela sous-entend que le vendeur est tenu par une double
garantie conformément au droit commun : il s’agit de la garantie des vices cachés et de
la garantie contre l’éviction d’un tiers. S’ajoute à cette double garantie, une garantie
du fait personnel que souscrit le vendeur du fonds. Celui-ci (vendeur du fonds) ne doit
pas troubler l’acheteur dans l’exploitation du fonds par exemple, en refusant de
renouveler le bail s’il est, en même temps, propriétaire du local où est exploité le fonds
ou bien en se rétablissant dans un commerce similaire. Ainsi, il pèse sur lui une
obligation de non rétablissement ou une obligation de non concurrence. En cas
d’éviction partielle ou de découverte par lui d’une charge non déclarée dans l’acte de
vente ou en cas de vices cachés, l’acquéreur peut demander la résolution de la vente
48
(l’annulation) à la condition que la diminution de la jouissance qu’il subit soit d’une
telle importance qu’il n’aurait pas acheté (accepté) le fonds s’il en avant eu
connaissance.
le privilège du vendeur
Il permet au vendeur dans le cas où le fonds est revendu et à l’amiable ou sur décision de
justice, de se faire payer sur le prix de revente par préférence à toute autre personne. Pour
pouvoir jouer, le privilège doit avoir été publié par une inscription au Registre du Commerce
et du Crédit Mobilier (RCCM). Cette inscription conserve le privilège au vendant 5 ans pour
compter de sa date. Des dispositions expresses concernent les situations où le privilège porte
sur les brevets d’invention, les marques de fabrique les dessins et modèles industriels. Il
renferme au profit du vendeur 2 droits essentiels : droit de préférence et le droit de suite. Le
droit de préférence permet au vendeur dont le privilège a été inscrit, en cas de revente du
fonds, de se faire payer par préférence à tout autre créancier sur le prix de la revente. Quant
au droit de suite, il permet au vendeur le saisir le fonds en quelques mains où il se trouve.
Le vendeur non payé peut demander la résolution judiciaire du contrat et obtenir des
dommages intérêts. Mais cette action n’est recevable que si elle a été notifiée par le vendeur
par acte extrajudiciaire ou tout moyen écrit aux créanciers.
49
peut alors saisir la juridiction compétente pour faire constater sa créance et en recevoir le
paiement
Dans la pratique des affaires au Burkina, le fonds de commerce fait rarement l’objet de
vente ou de nantissement ; par contre, c’est curieusement dans la location gérance qu’on
rencontre le plus de contrats concernant le fonds de commerce (distribution des produits
pétroliers). Les compagnies pétrolières en effet donnent en location gérance les stations de
distribution leur appartenant).
La location gérance est définie comme une convention par laquelle, le propriétaire du
fonds, personne physique ou morale en concède la location à un gérant qui l’exploite à ses
risques et périls. A la différence du gérant salarié qui n’est qu’un simple employé, le locataire
gérant ou gérant libre exploite le fonds en son nom et pour son compte moyennant le
paiement de redevance au propriétaire. Il est commerçant ou le devient s’il ne l’était pas
tandis que le propriétaire n’a pas la qualité de commerçant ou cesse de l’avoir s’il l’avait. La
location gérance de fonds de commerce est aussi appelée gérance location ou gérance libre
pour la distinguer de la gérance salariée. La location gérance doit répondre à des critères pour
sa validité. Il s’agit de conditions de fond et de forme.
Au titre des conditions de fond : Ce sont d’abord celles de droit commun des
contrats et spécialement celles des ventes commerciales mobilières.
Le loueur doit avoir été commerçant pendant au moins deux ans ou avoir exercé
pendant deux ans les fonctions de gérant ou de dirigeant social, technique ou commercial ou
encore avoir exploité pendant une année au moins le fonds de commerce mis en gérance en
tant que commerçant. Le loueur ne doit pas tomber sous le coup d’une interdiction ou d’une
déchéance d’exercer le commerce. L’inobservation de ces conditions de fond au plan civil
entraîne la nullité du contrat qui peut être demandé par chacun des cocontractants ou par
toutes personnes intéressées.
50
Au titre des conditions de forme : Elles tiennent essentiellement à la publicité de
location gérance. Le contrat doit être publié dans la quinzaine de sa date, sous forme d’extrait
dans un J.A.L. S’il est commerçant le propriétaire loueur du fonds doit faire rectifier son
inscription au RCCM par la mention de la mise en location gérance de son fonds. La fin de la
location gérance donne lieu aux mêmes mesures de publicité. L’inscription prise par le
locataire au registre de commerce et du crédit mobilier doit indiquer le domicile et l’identité
du loueur ainsi que les dates du début et de la fin de la location gérance.
La location gérance produit des effets à l’égard des parties elles-mêmes ainsi qu’à
l’égard des tiers.
A l’égard des tiers : Les créanciers du loueur peuvent demander au tribunal dans le délai
de 3 mois à dater de la publication du contrat de prononcer l’exigibilité de leur créance.
- Le droit au renouvellement du bail est reconnu au seul propriétaire du fonds mais non au
locataire gérant. Ce dernier peut sous-louer le fonds sans faire obstacle à la gérance-
location dans la mesure des droits que le loueur tient du propriétaire du local.
51
III - LE NATISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE
L’Acte uniforme portant organisation des sûretés lui consacre ses art 69 à 90. Il existe
deux types de nantissement : le nantissement conventionnel et le nantissement judiciaire.
Pour qu'un nantissement puisse être constitué, il faut donc être propriétaire du fonds de
commerce (le locataire gérant ne peut nantir le fonds) et il faut que l'objet du gage puisse être
qualifié de fonds de commerce.
52
PARTIE II : L'ENTREPRISE COMMERCIALE
Aux termes de l’article 2 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général, « sont
commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession
habituelle ». Pendant longtemps, lorsqu’on parlait de commerçant, on voyait surtout la
personne physique. Avec l’avènement de la grande industrie et la nécessité consécutive de
rassembler de gros capitaux, on a vu se développer des structures de distribution de masse qui
ont relégué les commerçants individus au rang de petits entrepreneurs ou de petits détaillants,
même si en nombre, ils continuent d’être les plus nombreux que les groupements
commerciaux.
Or, au sens de la loi civile, une personne physique est capable dès qu’elle a atteint
l’âge de la majorité, c’est à dire qu’elle acquiert l’aptitude à jouir de tous ses droits et à
entreprendre tous les actes de la vie civile. Mais cette capacité civile ne suffit pas toujours
pour l’exercice du commerce. Il faut en plus que la personne remplisse certaines conditions
particulières.
53
prévus par les lois spéciales. De fait, il faut écarter deux séries d’actes qui ne confèrent pas à
leur auteur la qualité de commerçant. Il s’agit d’une part des actes de commerce par
accessoire qui supposent que leur auteur est commerçant et d’autre part, la lettre de change, le
billet à ordre, le warrant et certains types de contrat de société à savoir les sociétés anonymes
et les sociétés à responsabilité limitée. Ces actes, bien que commerciaux par la forme, ne
confèrent pas la qualité de commerçant à leur signataire. Ce sont donc principalement
l’accomplissement à titre professionnel des actes de commerce par nature ou par l’objet qui
confère à leur auteur la qualité de commerçant.
C- La profession habituelle
L’expression est redondante parce que l’idée de profession implique celle d’habitude.
On conçoit difficilement qu’une personne exerce de façon tout à fait occasionnelle sa
profession. Sur ce point, le professionnel s’oppose à l’amateur. Le professionnalisme suppose
la mise en place d’une certaine organisation, souvent matérielle, l’acquisition d’une certaine
compétence et la poursuite d’un but intéressé. Cette organisation se matérialisera le plus
souvent par l’existence d’une entreprise. Par contre l’habitude n’implique pas la profession,
54
une personne pouvant bien accomplir des actes habituellement mais sans le faire
professionnellement.
1/ L’habitude
Elle suppose que les actes de commerce accomplis se répètent plus ou moins souvent.
Ne confèrent pas à leur auteur la qualité de commerçant les actes de commerce isolés ou
sporadiques. Par contre, l’habitude n’implique pas forcement la diversité. Il peut donc y avoir
habitude alors même que les actes accomplis se rapportent à un objet unique. En tout état de
cause, la question de savoir s’il y a ou non habitude relève du pouvoir souverain
d’appréciation des juges du fond. La question s’est parfois posée de savoir, notamment pour
les spéculateurs en bourse, si l’accomplissement habituel d’actes de commerce, en
l’occurrence les opérations de bourse effectuées par ces spéculateurs, conférait à leur auteur la
qualité de commerçant. La jurisprudence a répondu par l’affirmative ; mais ce faisant, elle
oublie que la loi définit le commerçant comme celui qui accomplit des actes de commerce à
titre de profession habituelle et non pas comme celui qui fait habituellement des actes de
commerce.
2/ La profession
Si, parmi ces professions, celle qui est exercée à titre principal, c’est à dire qui procure
à la personne concernée l’essentiel de ses moyens de subsistance, est commerciale,
cette personne a la qualité de commerçant ;
55
Enfin, une profession commerciale accessoire à une profession principale non
commerciale ne confère pas à celui qui l’exerce la qualité de commerçant. Ainsi, ne
devient pas commerçant le chirurgien-dentiste qui achète du matériel dentaire qu’il
revend à ses clients. L’activité devient dans ce cas une activité civile par accessoire.
Dans le cadre d’un système juridique permissif, une telle liberté postule que tout ce
qui n’est pas expressément défendu par les lois et règlements est permis. C’est dire que la
multiplication des professions commerciales va de pair avec le développement des initiatives
individuelles pour s’adapter aux réalités économiques toujours changeantes.
56
procédures qui permettent de satisfaire aux exigences de régularité et de sécurité requises et
d’éviter ainsi les manipulations des données comptables.
Il y a d’une part, les journaux ou livres auxiliaires ou les supports en tenant lieu (livres-
brouillards, livres de caisse, livres déchéances) dont la tenue est destinée à faciliter
l’établissement du livre-journal et du grand livre.
Il y a d’autre part, les états financiers annuels prévus par les articles 17 de l’acte uniforme
relatif au droit commercial général, article 137 de l’acte uniforme relatif aux sociétés
commerciales et du groupement d’intérêt économique, et l’article 7 de l’acte uniforme portant
organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises. Ce sont les états financiers de
synthèse regroupant les informations comptables, au moins une fois par an, sur une période de
12 mois appelée exercice comptables. Les états financiers annuels peuvent être rendus
obligatoires en tout ou en partie en fonction de la taille de l’entreprise appréciée selon des
critères relatifs au chiffre d’affaire de l’exercice (article 11 al1 AU.CE). Leur tenue est de
droit pour les personnes morales commerçantes, c’est à dire les sociétés commerciales, les
sociétés d’Etat, les sociétés d’économie mixte, les établissements publics ayant un caractère
industriel et commercial, les groupements d’intérêt économique, etc.…
B-L'inscription au RCCM
1- L’organisation du RCCM
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registre et un commerçant relativement à la tenue du registre, le président du tribunal tranchait
par la voie du référé.
Le registre est tenu en 4 exemplaires sur des formulaires fournis par le greffe :
Le 3ème et le 4ème sont adressés au fichier national pour transmission de l’un au fichier régional
tenu auprès de la CCJA de l’OHADA. Ainsi se trouvent centralisés au niveau du fichier
national tous les renseignements consignés dans les registres locaux d’un même pays et au
niveau régional, les renseignements consignés dans chaque fichier national.
L’obligation d’inscription au RCCM est relative d’une part à celle qui pèse sur les
personnes, et d’autre part celle qui concerne les mentions à y inscrire.
L’obligation de s’inscrire au RCCM est générale, en ce sens qu’elle pèse sur toute
personne physique ou morale de nationalité burkinabé ou de nationalité étrangère ayant la
qualité de commerçant au regard du Droit burkinabé et exerçant tout ou partie de ses activités
au BURKINA FASO.
Elle concerne tous les commerçants personnes physiques, sociétés commerciales, les
GIE, les sociétés d’Etat, les sociétés d’économie mixte ainsi que les établissements publics à
caractère industriel et commercial.
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L’inscription au RCCM doit intervenir pour les commerçants personnes physiques
dans le mois de l’ouverture de l’activité ou de l’acquisition du fonds de commerce, et pour les
personnes morales dans le mois de la constitution.
Ces mentions diffèrent selon qu’il s’agit d’un commerçant personne physique ou de
sociétés commerciales.
Les mentions se rapportant aux commerçants sont relatives entre autres à son identité,
sa nationalité, ses date et lieu de naissance, ses dates et lieu de mariage, le régime
matrimonial, un certificat de résidence, une autorisation préalable d’exercer le commerce s’il
est de nationalité étrangère, et un extrait du casier judiciaire. Quant au fonds de commerce, les
mentions sont relatives au nom et à l’enseigne, aux activités exercées et la forme de
l’exploitation, la date de commencement de l’exploitation et une copie du titre de propriété ou
du bail du principal établissement.
Les mentions concernent la société elle-même d’une part (par exemple la forme
sociale, l’objet, le siège social, la raison ou la dénomination sociale) et d’autre part les
fondateurs et dirigeants, l’identité, l’adresse, et les pouvoirs qui leur sont conférés par les
statuts. Les changements affectant ces mentions doivent être également inscrits, de même que
les jugements et arrêts prononçant la dissolution ou la nullité de la société ou déclarant la
société en faillite ou en liquidation judiciaire.
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Toute personne physique ou morale inscrite au RCCM est présumée avoir la qualité de
commercant, sauf preuve contraire. Le défaut dèimmatriculation au RCCM prive l’assujetti du
bénéfice des avantages et des règles propres aux commercants. Ainsi, il ne peut par exemple
exercer une profession réservée aux commercants inscrits ni participer aux marchés publics
ou aux élections consulaires. Toutefois, elle ne peut invoquer ce défaut dèimmatriculation
pour se soustraire aux charges de responsabilités des commercants.
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Chapitre II: Les sociétés commerciales
Même si le code civil ne consacre expressément que la personnalité des êtres humains
considérés individuellement, il est d’usage en Droit d’appliquer cette notion à certains
groupements représentant une collectivité d’intérêts. Ces groupements peuvent rassembler des
individus (Etat, associations, sociétés …) ou simplement des biens (fondations) : on parle
alors de personnes morales ou de personnes juridiques. Les sociétés commerciales constituent
les personnes morales sujettes du droit commercial, à l’exclusion des sociétés civiles dont
l’objet est purement civil et non commercial.
Le droit des sociétés commerciales au Burkina Faso était caractérisé par son
éparpillement et son vieillissement au regard des techniques modernes de constitution, de
fonctionnement et de contrôle. Ce sont ces raisons qui ont conduit le législateur OHADA, tout
en s’inspirant de la loi française n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, à
opérer une réforme fondamentale du Droit des sociétés et du GIE.
Les sociétés commerciales peuvent être regroupées suivant qu’elles sont classiques ou
particulières ou encore en considération du risque encouru.
61
c) La société à responsabilité limitée.
Cette classification oppose les sociétés à risque limité aux sociétés à risque illimité.
Les premières qui correspondent davantage aux sociétés à gros capitaux sont constituées de
sociétés de capitaux. Les 2èmes sont constituées des sociétés de personnes auxquelles on peut
ajouter les sociétés civiles et les GIE.
La société est donc un contrat et est soumise de ce fait aux conditions générales de la
formation des contrats à savoir la capacité des parties, leur consentement, la licéité de l’objet.
L’étude de ces règles et condition générale relève de la théorie générale des obligations. Il
restera donc à voir les éléments qui font la spécificité du contrat de société (section 1), les
biens à apporter par les associés pour créer la société et qui sont réunis pour créer un
patrimoine distinct de celui de chacun des associés. Ce patrimoine affecté à l’exploitation
convenu par les associés est attribué à une personne morale désignée par le mot société, être
morale dont il convient d’étudier les conditions d’existence et les attributs (section 3).
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Le contrat de société qui engendre la société être morale à un double caractère qui est
nécessairement pris en compte dans les conditions générales dans sa formation (section 2) et
la manière dont elle cesse d’exister (section4).
Il ressort de la définition de l’art 1832 du code civil et de l’art 4 de l’AU/DCG & GIE
que cinq (5) éléments spécifiques caractérisent le contrat de société : la pluralité d’associés,
la mise en commun des apports, la recherche d’un bénéfice ou d’une économie, le
partage des bénéfices et la contribution aux pertes et l’affectio societatis.
Les apports sont des biens que les associés mettent à la disposition de la société soit en
pleine propriété soit à titre de jouissance et en contrepartie desquels ils reçoivent des parts
sociales ou des actions.
Ces biens qui sont divers dans leur nature (argent, parcelle, voiture…) sont mis en commun
pour former le capital social.
En l’absence de tout apport il ne put y avoir de société. Aussi chaque associé est-il
tenu de faire l’apport d’un bien à la société et ce sans exception. Un associé qui s’y refuserait
63
après s’y être engagé ne pourrait pas avoir la qualité d’associé. et pourrait même y être
contraint par les autres associés sans préjudice d’éventuels dommages intérêts moratoires.
Il n’est pas nécessaire que les apports soient d’égale importance pour tous les associés. Ils
doivent toutefois être réels et non fictifs.
Les apports sont rémunérés par des droits sociaux qui peuvent être soit des parts sociales soit
des actions. Des avantages particuliers peuvent être stipulés au profit d’un apporteur en plus
de ses droits sociaux.
Les statuts de chaque société organisent librement leur libération c'est-à-dire leur versement
sauf dans les SARL et les SA.
Un associé qui ne se serait pas exécuté à l’échéance fixé pour la libération devra payer les
intérêts de la somme non encore versée, et ce au taux légal à compter du jour ou ce versement
aurait dû avoir lieu, sans préjudice des dommages intérêts s’il y a lieu.
Il s’agit de tout apport de biens autre que de l’argent. C’est tout droit portant sur des
biens mobiliers ou immobiliers corporels ou incorporels, susceptibles d’une évaluation
pécuniaire et d’une exploitation commerciale. L’apport en nature peut être fait en propriété ou
simplement en jouissance.
L’apport en propriété est celui qui opère transfert de la propriété du bien de l’apporteur
à la société. Il suit le même régime juridique que la vente (publicité du transfert de propriété,
garantie des vices cachés).
L’apport en jouissance est celui qui réalise simplement la mise à disposition du bien
pour un temps déterminé mais sans transfert du droit de propriété au bénéfice de la société.
Cet apport est successif alors que celui en propriété est instantané.
64
L’apporteur en jouissance demeure le propriétaire du bien et de ce fait, il a le droit d’en
demander la restitution en nature en cas de liquidation de la société.
Ces apports consistent dans la mise à disposition de la société par un associé de ses
connaissances techniques, son travail ou ses services. Ce type d’apport est rare dans la
pratique en raison du fait que les prestations peuvent être généralement obtenues par le biais
de la conclusion de contrats de travail ou de contrats de prestation de service. S’il arrive qu’ils
existent, les apports en industrie ne sont pas pris en compte dans la formation du capital social
car non susceptible de réalisation forcée au profit des créanciers de la société.
L’apport en industrie est plus facilement admissible dans les sociétés de personne ou le gage
des créanciers n’est pas seulement limité à l’actif social, mais s’étend aussi au patrimoine des
associés qui sont engagés solidairement et individuellement.
La mise en commun des apports a pour but la formation du capital social, d’où la
nécessité d’évaluer celui-ci.
C’est l’opération par laquelle on accorde une valeur à un bien susceptible d’entrer dans
la formation du capital social. Elle est nécessaire puisque l’apport est rémunéré par des droits
sociaux. Si elle a été mal faite, elle peut aboutir à une surévaluation ou au contraire à une
sous-évaluation du bien. En dehors des cas de dol ou de fraude, la surévaluation d’un bien
n’entache pas la validité de cet apport. En cas de sous-évaluations, la réévaluation de l’apport
est possible, mais avec l’accord de tous les associés, car elle aura pour conséquence
d’entraîner une augmentation du capital social et une modification dans la répartition des
droits sociaux au détriment des associés autre que l’apporteur du bien concerné.
L’AU/DSC et GIE n’aborde pas la question qui, de ce fait, est laissée à l’initiative des
associés.
65
B/ Le capital social.
Le capital social est une notion comptable qui exprime en monnaie le montant de la garantie
dont disposent les créanciers sociaux vis-à-vis de la société.
Dans la détermination du montant du capital social, il n’est pris en compte que les valeurs ou
biens susceptibles d’une réalisation forcée. Sont ainsi exclus de la formation du capital social
les apports en industrie même dans les types de société où ce type d’apport est permis.
Le montant du capital social est librement fixé par les associés sauf dans les cas où la loi
impose un minimum en raison de la forme de la société ou de son objet. (cinq milles (5000f)
francs CFA pour les SARL, dix million (10000000) francs CFA pour les SA.)
Le capital social est fixé, ce qui permet de le distinguer du patrimoine social qui, par essence,
est variable et peut être défini comme tous les droits et obligations de la société, variables en
fonction des opérations sociales effectuées. Il augmente ou diminue selon que la société fait
des bénéfices ou des pertes.
Le capital social constitue le gage irréductible des créanciers ce pour quoi, les associés
doivent toujours laisser un actif social au moins égal au capital social. C’est pour cette raison
qu’en principe, aucune distribution de dividendes ne peut être faite par prélèvement sur le
capital social, de même que le capital social ne peut être modifié à la baisse comme à la
hausse sans recourir aux formalités prescrites par la modification des statuts de la société.
La société est constituée dans le but de partager le bénéfice ou l’économie qui résultera de
l’exploitation.
Il faudra cependant définir le bénéfice et l’économie puisque c’est eux qui permettent de
distinguer les sociétés des associations et autres groupements.
Le bénéfice n’est défini ni par la loi commerciale, ni par la loi civile. C’est la jurisprudence
qui, dans un arrêt célèbre, a défini le bénéfice comme un bien pécuniaire ou un bien matériel
qui est ajouté à la fortune des associés.
66
SECTION II : LES CONDITIONS GENERALES DE FORMATION DES SOCIETES.
Comme pour tous les contrats en général, les conditions de formation du contrat de
société sont d’abord de fond. Mais compte tenu du caractère particulier de ce contrat,
certaines conditions de forme sont exigées. L’inobservation de l’une quelconque de ces
conditions est diversement sanctionnée.
Elles sont relatives au consentement et à la capacité des personnes qui désirent conclure le
contrat de société, ainsi qu’à l’objet social.
Le contrat de société est rarement conclu de façon instantanée. En effet, la constitution d’une
société est souvent l’aboutissement d’un long processus dont les contraintes sont variables
suivant les stades auxquels on se situe. Mais quelle que soit la longueur du processus,
l’échange définitif des consentements n’est réalisé en principe qu’avec la signature de l’acte
de société qui constate le contrat de société.
Le consentement doit être exempt de vices et porter sur la nature du contrat. Les personnes
qui s’engagent doivent avoir la claire conscience qu’elles entrent en société, doivent avoir
l’intention de se traiter de manière égalitaire et doivent poursuivre ensemble l’œuvre
commune. L’existence de l’affectio societatis est dans ce sens révélatrice du consentement et
de la volonté d’entrer en société.
Le principe général est que les incapacités qui s’opposent à l’exercice du commerce à titre
personnel s’opposent également à son exercice en société. Par conséquent les associés
doivent avoir la capacité de faire le commerce toutes les fois que leur entrée en société leur
confère la qualité de commerçant. C’est le cas des sociétés en nom collectif et les
commandités dans les sociétés en commandite. Par contre, il n’est pas nécessaire que les
associés aient la capacité de faire le commerce pour créer des sociétés dont la qualité des
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associés n’implique pas celle de commerçant, comme c’est le cas pour la société anonyme, la
SARL et la société en commandite mais uniquement pour ce qui concerne les
commanditaires. Il suffit dans ce cas que les associés aient la capacité de passer des actes
juridiques.
Tableau récapitulatif :
C/ L’étranger.
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C’est la loi nationale de l’associé ou le siège social de la société qui détermine la
capacité d’un étranger personne physique ou morale. C’est donc dans cette loi qu’il faut
rechercher si l’étranger, du fait de son entrée en société, peut entrer dans une société soumise
au droit burkinabé.
Si l’étranger est appelé du fait de son entrée en société, à devenir un associé en nom collectif
ou en commandite c'est-à-dire acquérir la qualité de commerçant, il faut en plus de son
aptitude reconnue par sa loi nationale qu’il satisfasse aux conditions requises par la loi
burkinabé pour exercer le commerce à savoir l’absence d’interdiction ou d’incompatibilité, la
détention de la carte de commerçant étranger, etc.
Si l’étranger est une personne mariée, sa capacité s’apprécie en fonction de la loi qui régit les
effets du mariage. Ce sera alors la loi nationale des époux s’ils sont de même nationalité, celle
de leur domicile commun s’ils sont de nationalité différente et à défaut, celle de leur dernier
domicile commun, pourvu que l’un d’eux ait conservé ce domicile. Ce sera enfin celle de la
loi du for si les époux n’ont jamais eu de domicile commun
L’objet social peut être appréhendé sous deux angles, l’une juridique et l’autre économique.
Ainsi, l’objet social, en tant qu’élément de validité du contrat de société, désigne la mise en
commun de quelque chose en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter.
L’objet social peut aussi s’entendre du genre d’activité que la société se propose d’exercer
pour obtenir les bénéfices escomptés. C’est l’approche économique de l’objet social qui dans
ce sens, est traité dans les statuts de la société.
En général, l’objet social est défini en des termes très généraux, habituellement par une
énumération des activités et ce pour ne pas entraver l’action des dirigeants sociaux.
L’activité réelle de la société peut de ce fait, ne pas correspondre exactement à l’objet social.
Comme dans tout contrat, l’objet social doit être possible et licite. Cependant, même licite
certaines activités ne peuvent pas être exercées par des sociétés commerciales : c’est le cas
pour les officiers ministériels et pour certaines professions libérales (huissiers, notaires…).
D’autres activités ne peuvent être exercées par des sociétés commerciales que sous certaines
conditions. Il en est ainsi de l’exigence d’un diplôme pour les sociétés entre pharmaciens.
69
Dans d’autres cas enfin, l’activité exercée par la société peut être règlementée. Celle-ci alors
doit se conformer aux règles particulières auxquelles cette activité est soumise.
Le caractère formaliste du Droit des sociétés exige que l’acte de société soit établi par écrit et
que cet écrit soit publié. En outre, la société doit faire l’objet d’une déclaration de régularité et
de conformité.
La loi exige que l’acte de société soit établi par écrit, mais la nature de cet écrit peut varier. Il
doit toujours être signé et comporter certaines mentions obligatoires.
L’acte de société (ou statuts) aux termes des articles 10 et 11de l’AU/DSC et GIE est établi
par acte notarié ou par tout acte offrant des garanties d’authenticité dans l’Etat du siège social.
Au cas où les statuts sont rédigés par acte sous seing privé, il est dressé autant d’originaux que
nécessaire pour le dépôt d’un exemplaire au siège social et l’accomplissement des diverses
formalités requises. Un exemplaire des statuts établis sur papier libre doit être remis à chaque
associé.
Pour les SNC ou les SCS, il doit être remis un exemplaire original à chaque associé.
B/ La nature de l’écrit.
Les statuts peuvent être établis sous la forme d’un acte authentique ou d’un acte sous seing
privé. Dans ce dernier cas cependant, l’acte doit offrir des garanties d’authenticité dans l’Etat
du siège social déposé avec reconnaissance d’écriture et de signature par toutes les parties au
rang des minutes d’un notaire.
Dans certains cas cependant, la forme authentique peut s’avérer indispensable ou simplement
recommandable.
L’article 13 de l’AU/DSC et GIE cite un certain nombre de mentions qui doivent figurer dans
les statuts :
70
La forme de la société (SA, SARL, SNC…) ;
L’identité des apporteurs en numéraires avec pour chacun d’eux le montant des
apports ;
Le nombre et la valeur des titres émis, en distinguant s’il y a lieu les différentes
catégories de titres créés ;
En ce qui concerne la signature de l’acte de société, elle doit en principe être donnée par tous
les associés soit en personne, soit par mandataire muni d’un titre spécial.
Toutefois, pour les sociétés faisant appel public à l’épargne, l’approbation et l’adhésion aux
statuts résulte de la signature d’un bulletin de souscription.
La publicité de l’acte de société a pour but de faire connaître aux tiers l’existence de la société
qui va désormais entrer dans le commerce juridique.
71
En dehors de la société en participation qui a un caractère occulte et qui, de ce fait, n’a pas la
personnalité juridique, toutes les sociétés ont l’obligation de respecter cette règle de
constitution des sociétés.
L’article 258 de l’AU/DSC et GIE édicte que la publicité par dépôt d’acte est effectuée auprès
du greffe chargé du tribunal de commerce du siège social. C’est donc à ce greffe qu’est
déposé un exemplaire de l’acte de société. En outre, dans les 15 jours suivants
l’immatriculation au RCCM, l’article 261 dudit acte prescrit l’insertion d’un avis de
constitution de la société dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l’Etat
du siège social.
Cet avis signé par le notaire ayant reçu le contrat de société ou par les fondateurs contient les
énonciations prescrites par l’article 262 du même acte uniforme.
Ces deux (2) formalités sont les seules prévues par la législation sur les sociétés
commerciales. Mais l’article 27 de l’AU/DSC et GIE prescrit également l’immatriculation des
sociétés commerciales au RCCM. C’est cette dernière formalité qui marque le point de départ
de la personnalité morale de la société.
Il s’agit là d’une innovation majeure entreprise par l’AU/DSC et GIE en référence à la loi
française du 24 Juillet 1966.
Cette déclaration est faite au RCCM et doit contenir d’une part l’énumération de toutes les
opérations accomplies en vue de la constitution de la société et d’autre part l’affirmation que
cette constitution de la société a été réalisée conformément à l’acte uniforme.
Elle est exigée pour tous les types de sociétés commerciales sauf pour la société en
participation, le tout à peine de rejet de la demande d’immatriculation de la société.
Les modifications ultérieures, s’il s’en trouve, doivent également faire l’objet de déclaration
par les organes de la société.
72
SECTION III : LA PERSONNALITE MORALE DES SOCIETES COMMERCIALES.
La notion de personnalité est très discutée en doctrine, laquelle la présente tantôt comme une
fiction, tantôt comme une réalité.
Qu’elle soit considérée comme une fiction ou une réalité, la personnalité morale obéit à des
conditions qui déterminent son existence. De même, sa reconnaissance comporte un certains
nombres d’attributs qui lui sont propre.
Le code civil ne consacre que la personnalité des êtres humains individuellement considérés.
Cependant, la notion de personnalité morale est appliquée traditionnellement à certains
groupements tant de Droit public que de Droit privé. Il y a donc lieu de s’interroger sur le
point de départ de la personnalité morale.
Alors que la doctrine est partagée sur la question de la personnalité morale, la jurisprudence a
dû admettre très tôt son existence. La loi à son tour a fini par la reconnaître.
La 1ère théorie est une fiction qui permet de reconnaître certains droits aux
groupements en comparaison de ceux reconnus aux personnes physiques. C’est aussi
la théorie de l’affectation pour laquelle seule la loi peut concéder la personnalité
morale à un groupement.
La 2ème théorie dite de la réalité de la personnalité morale part du postulat que les
groupements ont une volonté tendant vers la réalisation du but pour lequel ils se sont
constitués.
De ces 2 théories, on conclut que la personnalité morale n’est pas une concession de la loi,
elle existe de plein droit du moment que les éléments constitutifs (but et volonté) sont réunis.
Par cet arrêt se trouve également consacré la théorie de la réalité de la personnalité morale.
3°) La loi a fini par consacrer l’existence de la personnalité morale. En France, c’est la loi du
24 juillet 1966 qui, en son art 5 énonce expressément que « les sociétés commerciales
jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce »
La naissance de la société est précédée le plus souvent d’une série d’actes posés par les
fondateurs. Ces actes peuvent comporter des engagements d’où la question de savoir qui les
assumera définitivement.
La loi distingue suivant que les engagements ont été pour le compte d’une société en
formation, c'est-à-dire avant sa constitution définitive ou pour le compte d’une société
constituée, mais avant son immatriculation au RCCM.
Dans le premier cas, les engagements pris par les fondateurs pour le compte de la société
doivent être portés à la connaissance des associés avant leur signature des statuts ou lors de
L’AG constitutive. Ils doivent être décrits dans un état joint aux statuts dans le cas de la
société constituée sans AG constitutive. La signature de ces statuts emporte reprise par la
74
société des actes et engagements indiqués dans cet état dès l’immatriculation de la société au
RCCM. Dans le cas d’une société constituée avec AG constitutive, la reprise des engagements
fait l’objet d’une résolution spéciale de L’AG constitutive. Les actes et engagements ainsi
repris par la société régulièrement constituée et immatriculé au RCCM sont réputés avoir été
contractés par celle-ci dès l’origine. Ceux de ces actes qui n’auraient pas été repris sont
inopposables à la société et les personnes qui les ont souscrits sont tenues solidairement et
indéfiniment des obligations qu’ils comportent.
Quant aux engagements pris pour le compte de la société constituée mais avant son
immatriculation au RCCM, cette immatriculation emporte leur reprise par la société à la
condition qu’ils aient été déterminés et que leurs modalités avaient été précisés dans le
mandat donné aux dirigeants sociaux pour les prendre.
La personnalité des personnes morales est calquée sur la personnalité des personnes
physiques. Il en résulte que comme les personnes physiques, les personnes morales ont un
patrimoine, un nom, un domicile, une nationalité et peuvent agir en justice.
I/ Le patrimoine social.
La société est propriétaire des biens apportés par les associés lors de sa constitution et de ce
qu’elle a acquis pendant son fonctionnement. Pareillement, elle assume des charges et des
dettes contractées au cours de sa vie ou à l’occasion de sa constitution.
Le patrimoine social se compose donc à l’instar du patrimoine des personnes physiques d’un
passif et d’un actif reconnus comme une universalité de droits.
Le patrimoine social est autonome par rapport à celui de chacun des associés.
Cette autonomie patrimoniale de la société connaît cependant des limites dans certains types
de sociétés dont la personnalité ne cache pas totalement celle des associés. C’est le cas de la
SNC et de la SCS en ce qui concerne les commandités. Dans ces types de société, les associés
sont tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales.
75
II/ La dénomination sociale.
C’est le nom par lequel la société est désignée. Il peut être tiré de l’objet social (ex :
SOSUCO) ou être purement fantaisiste (ex : le frangin, le repère)
C’est la raison pour laquelle la loi exige que la société soit immatriculée au RCCM sous sa
dénomination sociale accompagnée de son nom commercial s’il en existe. Elle doit figurer sur
tous les actes ou documents émanant de la société et destinés au tiers tels que les lettres,
factures, bons de commerc….
Le siège social est pour la société se qu’est le domicile pour la personne physique.
Le principe est la liberté du choix du domicile de la société, mais ce choix ne doit pas être
arbitraire. L’art 24 de l’AU/DSC et GIE oblige les sociétés à fixer leur siège social soit au lieu
du principal établissement de la société, soit à son centre de direction administrative et
financière. Ce choix doit être fait dans l’acte constitutif de sorte que les associés ne peuvent le
changer qu’en modifiant les statuts.
Les assignations en justice doivent être faites devant le tribunal du lieu du siège social.
Cependant la jurisprudence applique la théorie des gares principales lorsqu’il s’agit d’actes
relatifs à l’exploitation commerciale en admettant que la société puisse être assignée devant le
tribunal du ressort d’un centre d’exploitation doté d’une autonomie suffisante pour les
opérations effectives par ce dernier.
Le critère du lieu de constitution (ou critère d’incorporation) pratiqué dans les pays anglo-
saxon
76
le critère de siège social généralement retenu dans les pays de tradition romano-
germanique.
C’est la plus commerciale des sociétés en ce sens qu’elle est d’abord commerciale par
la forme. Ensuite, tous les associés ont la qualité de commerçant. S’ils ne l’avaient pas, ils
l’acquièrent dès qu’ils entrent dans la société.
La SNC est constituée dès la signature des statuts ainsi que le prévoit l’article 101 de
l’AU/DSC et GIE. A partir de cet instant, l’existence de la société est opposable aux associés,
mais pas aux tiers avant l’immatriculation de la société bien que ceux-ci peuvent s’en
prévaloir.
En ce qui concerne les conditions de fond de la constitution de la SNC, il y a d’abord que les
associés au nombre minimum de deux (2) doivent consentir à la société. En outre, ils doivent
avoir la capacité de faire le commerce, puisque leur entrée dans la société leur confère la
qualité de commerçant.
Enfin, en dépit de la pleine capacité professionnelle reconnue à la femme mariée par le CPF,
il est interdit à deux (2) époux d’être associés dans une SNC.
Les associés s’engagent sous leur nom collectif et c’est la liste des noms de tous les associés
qui constitue la dénomination sociale. Mais par commodité, celle-ci peut ne comprendre que
le nom d’un seul associé suivi des mots « et compagnie ».
77
Le capital est constitué par les apports des associés et doit être fixe, mais la loi n’exige pas un
minimum ni un maximum. Les apports peuvent être fait en numéraire, en nature ou en
industrie.
Malgré les inconvénients, l’apport en industrie dans les SNC n’a jamais soulevé de problème
juridique de principe, du fait de l’engagement personnel, indéfini et solidaire des associés
quant au règlement du passif.
Les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement unanime des associés et
toute spéculation contraire des associés est réputée non écrite. Les statuts peuvent cependant
organiser une procédure de rachat des parts sociales pour permettre le retrait de l’associé
cédant de la société.
La SNC est gérée par un ou plusieurs gérants avec un droit de regard collectif ou
individuel des associés non gérants.
Les décisions qui excèdent les pouvoirs du gérant sont prises à l’unanimité des associés ou
encore à une majorité fixée par les statuts.
Il est tenu chaque année une AG à l’effet d’approuver les comptes du gérant.
La gérance de la SNC est organisée librement par les statuts de la société. Cela explique
pourquoi les dispositions légales y relatives sont peu fournies.
a) La nomination du gérant.
Le gérant doit avoir la capacité de faire le commerce et ne pas tomber sous le coup des
interdictions de faire le commerce. Il peut être désigné soit par les statuts, soit à partir d’un
acte ultérieur des associés dans les conditions de majorité que les statuts ou les associés
déterminent.
Le gérant peut être un associé ou un tiers à la société. Si aucun gérant n’est désigné, la loi
dispose que tous les associés sont gérants et censés s’être donnés réciproquement le pouvoir
d’administrer l’un pour l’autre.
78
b) La révocation et la démission du gérant.
Dans le même sens que la loi française du 24 Juillet 1966, l’AU/DSC et GIE institue un
nouveau régime applicable à la révocation des gérants des SNC s’articulant sur quatre
principes :
- Le gérant associé est révoqué à l’unanimité des autres associés et cette révocation
entraîne la dissolution de la société, sauf clause contraire des statuts ou décision
unanime des autres associés de continuer la société. Mais dans ce cas le gérant
révoqué peut se retirer de la société et demander le remboursement de ses droits
sociaux.
- La révocation du gérant par les associés doit être décidée pour juste motif, sinon elle
peut donner lieu à des dommages intérêts ; donc, il n’y a plus de révocation à tout
moment.
- Le gérant non statutaire, qu’il soit associé ou non, peut être révoqué par une décision
des associés prise à la majorité, en nombre et en capital. Dans le cas où le gérant serait
en même temps un associé, la décision de révocation est prise à la majorité en nombre
et en capital des autres associés.
Sur ce point, les dispositions de l’AU/DSC et GIE ne dérogent pas au Droit commun : le
gérant administre la société et il dispose pour ce faire des pouvoirs les plus étendus en ce qui
concerne ses rapports avec les tiers. Vis-à-vis de ces derniers le gérant engage la société par
les actes entrant dans l’objet social. En cas de pluralité de gérants, chacun d’eux détient les
mêmes pouvoirs que s’il avait été seul gérant, de sorte que l’opposition formée par un gérant
aux actes d’un autre gérant est sans effet à l’égard des tiers, sauf s’il est établi que ces tiers
avaient eu connaissance de cette opposition.
79
Dans les rapports entre associés comme en l’absence de détermination de ses pouvoirs par les
statuts, le gérant peut faire tous les actes de gestion qui sont dans l’intérêt de la société.
En cas de pluralité de gérants, chacun d’eux a plein pouvoir pour agir seul et engager la
société, sauf le droit pour chacun d’eux de s’opposer à toute opération avant qu’elle ne soit
conclue.
Ces types de décisions sont prises à l’unanimité des associés et si les statuts le prévoient, à
une majorité fixe.
Elles peuvent être prises soit en assemblée, soit par consultation écrite. Les modalités de cette
consultation ainsi que les règles du quorum et de majorité sont définies par les statuts.
Mention doit être faite de la consultation dans le procès-verbal auquel est annexée la réponse
de chaque associé et qui est signé par les gérants. Dans le cas où la décision doit être prise en
assemblée, celle-ci est convoquée par les gérants 15 jours au moins avant sa tenue avec
indication des date, lieu et ordre du jour de la réunion.
B/ Le contrôle de la gérance.
Les associés non gérants ont le droit de consulter au siège social deux (2) fois par an
les documents et pièces comptables ainsi que les procès-verbaux des délibérations et décisions
collectives et d’en prendre copie à leur frais. A leur frais également, ils peuvent se faire
assister par un expert-comptable ou commissaire aux comptes. En outre, les associés ont un
droit de communication des documents sociaux établis par les gérants pour être présentés à
l’assemblée annuelle des associés.
L’article 288 de l’AU/ DSC et GIE prescrit la tenue chaque année dans les six (6) mois
de la clôture de l’exercice d’une AG des associés à l’effet de délibérer et d’approuver le
rapport de gestion, l’inventaire et les états financiers de synthèse établis par les gérants. Ces
documents, de même que le texte des résolutions proposées et s’il y’a lieu, le rapport du
commissaire aux comptes communiqué aux associés quinze (15) jours aux moins avant la
tenue de l’assemblée. Celle-ci ne peut valablement se tenir que si elle réunit une majorité
d’associés représentant la moitié du capital social. Elle est présidée par l’associé représenté
par lui-même ou comme mandataire du plus grand nombre de parts sociales.
80
Paragraphe II : La société en commandite simple (SCS).
Comme la SNC, la SCS est une société dont les membres sont liés par l’intuitu personae.
La SCS ou société par intérêt est celle qui rassemble un ou plusieurs commandités ayant la
qualité de commerçant et un ou plusieurs commanditaires qui eux, n’ont pas la qualité de
commerçant.
Les commandités sont exactement dans la même situation que les associés en nom collectif.
Aussi les statuts indiquent qu’ils forment entrent eux une SNC, mais la formule est impropre
car il n’y a pas de superposition d’une personne morale sur une autre ; il n’y a qu’une seule
société, la SCS.
Les dissemblances de la SNC et de la SCS sont donc relatives aux commanditaires et plus
précisément l’apport de ce dernier, la défense qui lui est faite de s’immiscer dans la gestion
des affaires sociales et sa participation aux bénéfices, ainsi que sa contribution aux pertes de
la société.
I/ L’apport du commanditaire.
Le droit du commanditaire est également une part sociale comme le commandité. Cependant,
son caractère personnel est moins marqué que celui du droit du commandité.
Un associé commandité peut céder une partie de ses parts à un associé commanditaire ou à un
tiers étranger à la société. Pour l’acquisition de ses parts, l’associé commanditaire ou le tiers
devient un associé commandité et par conséquent acquiert la qualité de commerçant. Si la
cession porte sur toutes les parts de l’associé commandité, cela entraîne le retrait de ce dernier
de la société.
Il faudrait alors admettre comme dans la SNC, la possibilité pour les statuts d’aménager une
procédure de rachat pour permettre ce retrait.
81
II/ La défense d’immixtion du commanditaire dans la gestion sociale.
C’est ainsi que si le nom d’un associé commanditaire venait à être incorporé dans la
dénomination, cet associé répondrait indéfiniment et solidairement des dettes sociales.
C’est l’acte de société qui règle la participation du commanditaire aux bénéfices et aux pertes
de la société, sous la seule prohibition de la clause léonine. Faute de convention, elle se fait
proportionnellement aux apports sous la réserve cependant de la limitation de la responsabilité
des commanditaires en ce qui concerne les personnes sociales.
Lorsque le commandité apporte en industrie en travaillant dans la société, les statuts lui
attribuent à ce titre une part de bénéfice.
82
IV/ Le fonctionnement de la SCS.
- Les associés commanditaires ne doivent pas s’immiscer dans la gestion sociale sous
peine d’engager leur responsabilité solidairement et indéfiniment pour le règlement du
passif social.
V/ La fin de la SCS.
Le décès d’un associé commanditaire ne met pas fin à la société. Si les statuts prévoient que la
société continuera avec les héritiers d’un associé commandité, ceux-ci deviennent des
associés commanditaire lorsqu’ils sont mineurs et non émancipés.
La loi oblige soit à procéder par son remplacement par un nouvel associé commandité, soit à
transformer la société dans un délai d’un an à compter du décès, faute de quoi, celle-ci est
dissoute de plein droit à l’expiration du délai imparti.
La S.P est réglementée par les articles 45 à 50 du code de commerce sous l’appellation
association en participation. En dépit de cette appellation, il s’agit d’une véritable société qui
présente la particularité de ne pas avoir la personnalité morale et de n’être pas révélée aux
tiers.
Le caractère occulte de la S.P ne disparaît pas du fait que les tiers ont connaissance de
son existence si cette connaissance résulte d’une révélation de fait. Il en est de même en cas
de déclaration d’existence auprès l’administration fiscale.
Le caractère occulte disparaît par suite de divulgation d’une S.P à l’égard des tiers ou d’une
révélation de celle-ci sous la forme d’une personne morale différente des associés.
Dans ce cas, les associés deviennent des associés indéfiniment et solidairement tenus des
dettes sociales.
83
I/ La constitution de la SP
Pour que la SP soit valablement constituée, les associés doivent être au minimum deux
(2) et avoir la qualité requise pour faire le commerce si l’objet de la société est commercial au
moins pour les gérants. Les associés non gérants qui ne sont pas tenus du passif à l’égard des
tiers doivent être capables de s’obliger.
Comme pour toute société, les associés doivent effectuer des apports à la société. Ceux-ci
peuvent être en numéraires, en nature ou en industrie, mais en raison de l’absence de
personnalité morale, la SP ne peut pas être propriétaire, de sorte que les apports faits en nature
ne peuvent l’être qu’en jouissance et demeurent la propriété de leurs apporteurs. Par
conséquent, ils sont simplement mis à la disposition du gérant de la société.
Les droits des associés sont des parts d’intérêt qui ne sont cessibles qu’avec le consentement
unanime des associés.
La durée de la S.P est librement fixée par les associés. Dans la pratique, la S.P est créée pour
une courte durée, voire pour des opérations ponctuelles.
Mais rien n’empêche qu’elle soit conclue pour une durée plus longue.
Aucune condition de forme n’est exigée pour la constitution de la S.P, pas même la rédaction
d’un écrit puisqu’il n’y a pas lieu de procéder à une formalité quelconque. Son existence peut
donc se prouver par tous moyens.
Les règles de fonctionnement entre associés d’une S.P obéissent aux mêmes règles que celles
entre associés en nom collectif, sauf organisation différente mise en place par les associés.
Quant aux règles de fonctionnement avec les tiers, la règle générale est que chaque associé
contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Si par contre les associés
ont agi expressément en leur qualité d’associés auprès des tiers, chacun de ceux qui ont agi est
tenu par les engagements des autres de façon indéfinie et solidaire.
Il en est de même de l’associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il
entendait s’engager à son égard et dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit.
84
III/ La fin de la SP.
La S.P prend fin lorsque survient une des causes communes de dissolution des
sociétés. En outre, en raison du caractère personnel de la part d’intérêt, la société est dissoute
de plein droit par la mort, l’incapacité, la faillite personnelle et le redressement judiciaire d’un
associé, sauf clause contraire. Si la société était à durée indéterminée, sa dissolution peut
intervenir à tout moment par dénonciation d’un associé, pourvu que cette dénonciation soit
faite à bon temps et non à contre temps.
Paragraphe IV : LA SARL.
Quant aux conditions de fond de formation de la SARL, elles présentent des spécificités
relativement aux associés, au capital et à l’objet social.
I : Les associés.
L’AU/DCG et GIE en son article 309 alinéa 2 prévoit désormais la possibilité de constituer
une SARL avec un associé unique personne physique ou personne morale (le principe
demeurant toujours la constitution par deux (02) ou plusieurs associés)
Le ou les associés de la SARL, qu’ils soient des personnes physiques ou morales, sont
responsables des dettes de la société à concurrence uniquement de leurs apports.
85
II : Le capital social.
Le capital social de la SARL est fixé à 5000fcfa au minimum, divisé en parts sociales
d’une valeur nominale de cinq mille (5000) francs CFA.
Les apports sont librement évalués par les associés sauf si l’ensemble des apports ou
avantages stipulés est supérieur à cinq millions (5.000.000) de francs CFA, auquel cas il est
fait recours à un commissaire aux comptes.
La société ne peut être valablement et définitivement constituée que si toutes les parts sociales
ont été intégralement libérées.
Cette exigence écarte la possibilité de faire des apports en industrie dans la SARL en raison
du fait que cette catégorie d’apport ne peut pas faire l’objet d’une libération intégrale à la
constitution de la société. Les parts sociales des SARL peuvent faire l’objet de transmission à
certaines conditions ou même faire l’objet de nantissement.
Etant une société commerciale par la forme, la SARL est soumise aux lois et usages du
commerce, quand bien même son objet serait civil.
Aussi, la SARL peut être constituée pour un objet quelconque, à condition que celui-ci soit
licite.
86
IV : LE FONCTIONNEMENT DE LA SARL.
Le fonctionnement de la SARL est organisé par les articles 317 à 381 de l’AU/DSC et GIE
qui déterminent l’administration, la manière dont les décisions collectives sont prises et le
contrôle de la SARL.
1- Le fonctionnement de la SARL.
Aux termes de l’article 323 alinéa 1er de l’AU/DSC et GIE, le gérant d’une SARL doit
être une personne physique. Il peut être un associé ou un tiers étranger à la société et est
nommé par les associés soit dans l’acte de société, soit dans un acte postérieur pour un mandat
de quatre (4) ans renouvelable.
Sauf clause contraire des statuts prévoyant une majorité supérieure, la désignation du gérant
doit intervenir dans la majorité des associés représentant la moitié du capital social.
Les fonctions de gérant prennent fin par la révocation et la démission. Elles peuvent
également prendre fin par l’arrivée du terme, le décès, l’interdiction ou l’incapacité du gérant,
la faillite ou la liquidation des biens de la société.
En principe, le gérant a tous pouvoirs pour agir au nom de la société en toutes circonstances.
Mais dans les rapports entre associés, les statuts peuvent limiter ou repartir ces pouvoirs. En
cas de pluralité de gérants, chacun détient les pouvoirs pour agir au nom de la société, sauf le
droit pour chacun de s’opposer à toute opération avant qu’elle ne soit conclue.
La responsabilité civile et pénale du gérant peut être recherchée par les associés au nom de la
société, par les tiers intéressés, par le gérant autre que celui qui est mis en cause, par le syndic
ou le liquidateur.
L’action en responsabilité civile se prescrit par trois (3) ans à compter du fait dommageable
ou de sa révélation. Le délai est fixé à dix (10) ans lorsque le fait revêt une nature criminelle.
87
2- Les décisions collectives.
Aux termes de l’article 333 de l’AU/DSC et GIE, les décisions collectives des SARL
sont prises en Assemblée, avec cependant la possibilité pour les statuts de prévoir que
certaines décisions soient prises par consultation écrites des associés.
Dans tous les cas, la tenue d’une Assemblée annuelle est obligatoire dans les six (6)
mois de la clôture de l’exercice pour statuer sur les états financiers de synthèse.
L’AU/DSC et GIE édicte des règles générales applicables à toutes les assemblées
d’associés d’une part et des règles spécifiques applicables aux assemblées ordinaires et aux
assemblées extraordinaires d’autre part.
Les règles générales à toutes les assemblées sont définies aux articles 333 et suivants de
l’AU/DSC et GIE.
La convocation aux assemblés est faite par le gérant ou par le commissaire aux comptes s’il
en existe. Un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou représentant à la
fois au moins le quart des associés et le quart des parts sociales peuvent également exiger la
réunion d’une assemblée. Enfin, tout associé peut demander en justice la désignation d’un
mandataire chargé de convoquer l’assemblé et d’en fixer l’ordre du jour.
L’associé dispose d’un droit de communication des documents sociaux qui seront soumis à
l’assemblée. Ce droit s’exerce durant les quinze (15) jours précédant la tenue de l’assemblée.
Quant aux règles particulières à l’assemblée ordinaire annuelle, elles sont indiquées aux
articles 348 et 349 de L’AU/DSC et GIE. Cette AG se réunit dans les six (6) mois de la
clôture de l’exercice, sauf prolongation par le président du tribunal de commerce saisi sur
requête. Aux termes de l’article 347 alinéa 1er de L’AU/DSC et GIE, l’AG ordinaire annuelle
a compétence pour :
- statuer sur les états financiers de synthèse de l’exercice écoulé, et autoriser la gérance
à effectuer les opérations subordonnées dans les statuts à l’accord préalable des
associés ;
88
- procéder à la nomination et au remplacement des gérants, et le cas échéant, du
commissaire aux comptes ;
- plus généralement pour statuer sur toutes les questions qui n’entraînent pas
modification des statuts.
Enfin, en ce qui concerne les règles particulières aux AG extraordinaires, elles sont prévues
aux articles 357 et suivants de l’AU/DSC et GIE.
Les AG extraordinaires sont compétentes pour modifier les statuts. La décision est prise par
les associés représentant au moins trois quart (3/4) du capital social.
Comme dans l’AG ordinaire annuelle, il n’y a pas de quorum dans les AG extraordinaires.
Cependant, l’unanimité est requise lorsque la décision à intervenir porte sur l’augmentation
des engagements des associés, la transformation de la SARL en SNC, le transfert du siège
social dans un Etat autre qu’un Etat partie au traité OHADA.
Dans les SARL ne comportant qu’un seul associé, l’article 334 alinéa 1er de l’AU/DSC et
GIE donne compétence à l’associé unique pour prendre les décisions qui sont de la
compétence de l’AG, qu’il s’agisse d’AG ordinaires ou extraordinaires.
Les décisions prises dans ces conditions revêtent la forme de procès-verbaux versés dans les
archives de la société.
89
Paragraphe V : LA SOCIETE ANONYME (S.A).
Le texte de base règlementant la SA est la loi du 24 Juillet 1867, laquelle a subi plusieurs
modifications dont la dernière en date est celle introduite par l’OHADA à travers l’AU/DSC
et GIE dont les articles 385 à 853 traitent de la SA. L’article 385 de l’AU/DSC et GIE définie
la SA comme une société commerciale dans laquelle les associés appelés actionnaires
détiennent des droits représentés par des actions. Les actionnaires n’ont pas la qualité de
commerçant et ne sont tenus du passif social qu’à concurrence du montant de leurs apports.
Les personnes auxquelles sont confiées l’administration de la société n’ont pas la qualité de
commerçant. C’est la société elle-même, qui, commerciale par la forme, a la qualité de
commerçant.
I/ La fondation de la SA.
Ainsi, les missions du fondateur sont diverses mais elles se regroupent essentiellement en
trois (3) opérations :
90
a) La rédaction des statuts de la société.
Il n’y a pas de règles particulières en ce qui concerne l’établissement des statuts que la SA
fasse appel public à l’épargne ou non. Les statuts doivent seulement être établis
conformément à l’article 10 de L’AU/DSC et GIE , c'est-à-dire par acte notarié ou par tout
acte offrant des garanties d’authenticité dans l’Etat du siège social déposé avec
reconnaissance d’écritures et de signatures par toutes les parties au rang des minutes d’un
notaire.
Les statuts sont en principe signés par tous les souscripteurs en personne ou par mandataire.
Cependant, en ce qui concerne la S.A faisant appel public à l’épargne, la signature des statuts
est faite ni par les souscripteurs, ni par leur mandataire, mais par les fondateurs.
Le capital social représente l’ensemble des apports faits par les souscripteurs à la société à
l’effet de lui permettre de réaliser son objet.
Cependant, les fondateurs peuvent fixer une quotité supérieure ou même exiger la
libération intégrale des actions. En cas de libération partielle, la libération du reliquat
doit intervenir dans le délai de trois (3) ans à compter de l’immatriculation de la
société au RCCM.
91
Les actions d’apport en nature doivent être intégralement libérées au moment de la
constitution de la société.
L’assemblée constitutive est convoquée à la diligence du fondateur. Tous les souscripteurs ont
le droit d’y prendre part ou de s’y faire représenter par mandataire.
Le quorum pour la validité des décisions de l’assemblée constitutive est dégressif : il est de la
moitié du capital social à la première convocation, du quart à la deuxième convocation. A
défaut de ce quorum, l’assemblée est réunie dans le délai de deux (2) mois à compter de la
date fixée par la deuxième convocation, les souscripteurs étant convoqués six (6) jours au
moins avant la date prévue de l’assemblée. Le quorum reste le quart au moins des actions
souscrites. Les résolutions doivent réunir les 2/3 au moins des actionnaires présents ou
représentés pour être valables.
Il est à noter que les fondateurs, tout au long du processus de constitution de la société,
peuvent voir leur responsabilité tant civile que pénale engagée.
La souscription est l’engagement pris par une ou plusieurs personnes d’entrer dans une société
en création. Matériellement, cela se traduit par la signature des statuts de la société par le
souscripteur. Sur le plan de la forme, l’engagement du souscripteur est constaté par la
signature d’un bulletin de souscription, signature donnée par lui-même ou par son mandataire.
92
La souscription produit des effets tant à l’égard du fondateur qu’à l’égard des souscripteurs :
le fondateur est tenu de faire tous les efforts nécessaires pour parvenir à la constitution de la
société, tandis que les souscripteurs sont tenus de procéder aux versements immédiatement
exigibles et de répondre aux appels de fonds ultérieurs à concurrence de leurs apports.
Si après six (6) mois suivant le versement des fonds, la société n’est pas encore immatriculée,
tout souscripteur peut solliciter du Président du Tribunal commercial la nomination d’un
administrateur chargé de retirer les fonds afin de les restituer aux souscripteurs, et arrêter ainsi
la constitution de la société.
Le fondateur, une fois le capital souscrit, doit faire signer les statuts par les
souscripteurs ou leurs mandataires, convoquer les souscripteurs en assemblée générale à
l’effet de procéder à la constitution définitive de la société et procéder enfin aux actes de
publicité nécessaires.
Dans le cas contraire, la nécessité de tenir deux (2) assemblées est nécessaire, la
première devant désigner à l’unanimité les commissaires aux apports chargés d’évaluer les
apports en nature ou les avantages particuliers.
L’assemblée constitutive est composée de toute personne ayant souscrit des actions de la
société en formation, sans considération du nombre d’actions souscrites. La tenue de l’AG est
soumise à un quorum dégressif. Les attributions de l’AG constitutive varient suivant qu’il y a
eu ou non des apports en nature ou stipulation d’avantages particuliers.
Avant la constitution définitive de la société, le projet doit faire l’objet de publicité destinée à
informer les tiers de l’existence de la société. Cette publicité consiste pour l’essentiel en
l’immatriculation de la société au RCCM et en la publication de l’acte de société.
93
IV : LE FONCTIONNEMENT DE LA S.A.
L’AG des actionnaires est l’organe souverain de la SA. C’est cette assemblée qui
nomme les autres organes commis à l’administration de la société et à la surveillance des
comptes sociaux.
Il existe deux types d’AG : l’AG ordinaire et celle extraordinaire, chacune des deux
types ayant des règles qui lui sont propres, étant entendu qu’il y’a des règles qui sont
communes aux deux.
L’AG ordinaire doit se tenir chaque année, en principe dans les six (6) mois qui
suivent la clôture de l’exercice social avec possibilité de prorogation par décision judiciaire.
L’AG ordinaire statue sur toutes questions inscrites à son ordre du jour outre celles qui
sont réservées à la compétence de l’AG extraordinaire ou d’une assemblée spéciale des
actionnaires.
94
- approuver ou refuser d’approuver les conventions conclues entre les dirigeants
sociaux et la société ;
- Approuver le rapport des commissaires aux comptes sur les acquisitions de biens des
actionnaires par la société intervenues dans les deux (2) ans de l’immatriculation de la
société. Lorsque la valeur d’acquisition de ces biens est au moins égale à cinq millions
(5.000.000) de Francs CFA.
L’AG ordinaire ne peut valablement délibérer sur première convocation, que si elle réunit un
nombre d’actionnaires représentant le quart au moins des actions ayant droit de vote.
A défaut de quorum à la première AG, la dernière AG délibère valablement quelle que soit la
portion du capital représentée. Cependant, les statuts peuvent exiger des actionnaires un
nombre minimum d’actions pour pouvoir prendre part aux AG ordinaires, sans toutefois que
ce nombre soit inférieur à dix (10).
L’article 548 alinéa 3 de l’AU/DSC et GIE donne la possibilité aux actionnaires de se réunir
pour atteindre ce minimum d’action et de se faire représenter par l’un d’entre eux.
Les délibérations de L’AG ordinaire sont prises à la majorité des voix exprimées.
L’article 525 de l’AU/DSC et GIE accorde aux actionnaires à titre individuel, un droit de
communication portant sur les documents sociaux lors ou à l’occasion de l’AG ordinaire.
L’AG extraordinaire est seule compétente pour modifier les statuts de la société dans
toutes leurs dispositions, toute clause contraire étant réputée non écrite. En outre, elle a
compétence pour :
- autoriser les fusions, les scissions, les transformations et les apports partiels d’actifs ;
- transférer le siège social en toute autre ville de l’Etat où il est situé ou sur le territoire
d’un autre Etat ;
95
Le quorum requis pour la tenue régulière de l’AG extraordinaire est la moitié des actions sur
première convocation, et le quart sur deuxième et troisième convocation.
A côté des AG ordinaires et extraordinaires, une assemblée spéciale qui réunit les titulaires
d’actions d’une catégorie déterminée, par exemple les actions sans droit de vote, les actions
avec droit de vote double, les actions de jouissance, etc.
Dans les SA unipersonnelle, les décisions qui doivent être prises en assemblée, qu’elles soient
de la compétence de l’AG ordinaire ou de l’AG extraordinaire, sont prises par l’actionnaire
unique dans le strict respect des règles non contraires qui régissent les assemblées.
Cependant, les SA faisant appel public à l’épargne doivent être impérativement dotées d’un
conseil d’administration.
L’organe d’administration de la SA dont on sait qu’il est désigné par l’AG ordinaire des
associés, peut être constitué d’une seule personne appelée administrateur général, ou au
contraire, de plusieurs personnes formant un conseil d’administration.
96
1- L’administration de la S.A.
La SA peut être administrée par un conseil d’administration de trois (3) membres au moins et
douze (12) membres au plus. Dans ce cas, elle est dirigée soit par un Président Directeur
Général, soit par un président du conseil et un directeur général.
La S.A peut également être administrée par un administrateur général assurant en même
temps la direction de la société.
a) Le conseil d’administration.
Il innove cependant avec l’institution d’administrateur général, laquelle est suggérée suite à
l’institution de la SA avec un seul actionnaire.
Les administrateurs sont désignés par l’AG ordinaire pour un mandat de six (6) ans au plus.
Des personnes totalement étrangères à la société peuvent être nommées administrateurs, mais
seulement dans la limite du tiers des membres du conseil d’administration.
Lorsqu’une personne morale est nommée administrateur, elle doit désigner un représentant
permanent, actionnaire ou non, pour exercer cette fonction pendant la durée de son mandat.
Les modalités d’élections des administrateurs sont librement fixées par les statuts.
Le conseil d’administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes
circonstances au nom de la société.
97
- arrêter les comptes de chaque exercice.
Les limitations du conseil d’administration par les statuts ou par l’AG sont inopposables aux
tiers.
Certaines conventions auxquelles un administrateur peut être partie sont prohibées, tandis que
d’autres sont soumises à une réglementation stricte.
Les articles 431et 432 de l’AU/DSC et GIE autorisent l’AG ordinaire à allouer aux
administrateurs une indemnité de fonction pour le travail qu’ils sont censés faire pour la
société ou pour les missions ou mandats qui leur sont confiés.
b) L’administrateur général.
Les SA faisant appel public à l’épargne sont obligatoirement dotées d’un conseil
d’administration.
Ce conseil d’administration est composé de trois (3) membres au moins et de quinze (15)
membres au plus lorsque les actions de ces sociétés sont admises à la bourse des valeurs.
98
2- La direction de la S.A.
La direction de la SA est assurée soit par un Président Directeur Général, soit par un Directeur
Général.
Dans les SA dotées d’un conseil d’administration, celui-ci nomme parmi ses membres un
PDG dont la durée du mandat n’excède pas celle de son mandat d’administrateur. Il doit être
une personne physique, à peine de nullité de sa nomination.
Le PDG préside les réunions du conseil d’administration et les AG, assure la direction
générale de la société et représente celle-ci dans ses rapports avec les tiers.
b) Le directeur général.
Au lieu d’un PDG, le conseil d’administration peut désigner parmi ses membres ou en dehors
d’eux, un directeur général pour assurer la direction de la société et la représenter dans ses
rapports avec les tiers. Le conseil d’administration détermine librement la durée des fonctions
du DG, ainsi que les modalités et le montant de sa rémunération.
La DG doit être une personne physique. Il peut être lié à la suite par un contrat de travail.
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