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COURS DE DROIT COMMERCIAL

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Introduction

Le droit commercial est une branche du droit privé et englobe l’ensemble des normes
relatives aux commerçants lors de l’exercice de leur profession. Au niveau général, il y a lieu
de dire que c’est la branche du droit qui règle l’exercice de l’activité commerciale.
Il est possible de distinguer entre deux critères au sein du droit commercial. Le critère
objectif est celui qui concerne les actes de commerce mêmes. En revanche, le critère subjectif
a à voir avec la personne qui joue le rôle de commerçant.
Le droit commercial n’est pas statique, étant donné qu’il s’adapte aux besoins
changeants des entreprises, du marché et de la société en général. Toutefois, cinq principes
basiques sont toujours respectés : il s’agit d’un droit professionnel (dans la mesure où il résout
des conflits propres aux entrepreneurs), individualiste (il fait partie du droit privé et
règlemente les relations entre les particuliers), consuétudinaire (il se base sur les coutumes des
commerçants), progressif (il évolue au fil du temps) et internationalisé (il s’adapte au
phénomène de la globalisation).
Le droit commercial a pour but de structurer l’organisation entrepreneuriale moderne
et de réglementer le statut juridique de l’entrepreneur, c’est-à-dire la personne qui réalise des
actes de commerce. Par ailleurs, les actes de commerce sont ceux qui sont menés dans le but
d’obtenir des profits.
Le droit commercial peut donc se définir comme la partie du droit positif qui décrit et
analyse le statut et les activités des entreprises industrielles et commerciales. Il déborde donc
largement la notion de commerçant stricto sensu, retenue par le Code de commerce pour
déterminer la compétence des tribunaux de commerce, et appréhende tous les échanges
économiques réalisés en vue d’en tirer profit.
Les sources du droit commercial sont de plusieurs ordres. Ces sources sont
notamment, la loi commerciale (1), la jurisprudence commerciale (2), les coutumes, les
usages commerciaux (3) et la doctrine commerciale (4).

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I- Les Sources du droit commercial

1/ La loi commerciale

Elle est constituée du code de commerce, de différentes lois extérieures au code et


d’autres sources variées. Ce sont les sources historiques qui se réduisent au fur et à mesure
que se mettent en place les lois uniformes.

A/ Le code de commerce

Adopté et promulgué en 1807 en France, il comporte quatre livres consacrés au


commerce général, au commerce maritime, à la faillite et aux juridictions commerciales. Il a
été rendu applicable en Afrique Occidentale Française (AOF) en 1901 et en Afrique
Equatoriale Française en 1910.

Au fil du temps, il a bien souvent été modifié et enrichi dans son contenu. Avec
l’avènement de l’Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires (OHADA), des
lois uniformes sont en train de se substituer au Code de commerce et aux différentes lois y
annexées, dans les divers domaines du droit commercial, qu’il s’agisse notamment du statut
du commerçant, du registre du commerce, du bail commercial, du fonds de commerce, des
sociétés commerciales ou des procédures collectives d’apurement du passif.

B/ Les sources para légales

Elles peuvent être regroupées en deux grands types : les textes réglementaires et les
traités internationaux. Les premiers à leur tour peuvent être subdivisés en deux types suivant
qu’ils se rapportent aux opérations commerciales elles-mêmes ou à la réglementation des
professions commerciales. Le trait caractéristique de ces règlements est qu’ils sont inspirés
par les organismes professionnels, sinon même qu’ils émanent d’eux.

Quant au deuxième, ils tendent à l’unification soit des règles de conflit de lois, soit du
droit matériel du commerce international. Lorsque dans un rapport juridique, il s’insère un
élément extérieur au droit national, on recourt, de façon classique, au procédé du conflit de
lois pour résoudre les problèmes que cet élément est susceptible de poser aux rapports de
droit. Mais, comme il y a autant de systèmes de conflit de lois qu’il y a de droits nationaux, il
en résulte donc que théoriquement les solutions peuvent varier d’un droit national à un autre.
Pour éviter cet inconvénient, on recourt, chaque fois que cela est possible à la technique de
l’unification du droit matériel du commerce international. Le traité alors conclu peut faire
l’objet d’une application indirecte (cas de l’UMOA à travers la loi n°037/97 du 17 décembre
1997) ou d’une application directe (cas des actes uniformes pris dans le cadre de l’OHADA).

C) Les lois uniformes

La législation commerciale héritée par les Etats membres de l’OHADA est très
disparate parce qu’à côté du code de commerce, il y avait un nombre impressionnant de lois
commerciales. Ce caractère disparate a tout au moins été formellement maintenu avec
l’apparition des actes OHADA.

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Cependant, étant donné qu’ils ont été conçus pour promouvoir le développement
économique, les actes uniformes ont introduit d’importantes innovations au rang desquelles
figure la consécration à chaque matière du droit des affaires d’un acte uniforme particulier.

En règle générale, le droit uniforme intervient dans les matières internationales pour
uniformiser soit les règles de conflit, soit le droit matériel applicable. Les actes uniformes
n’épousent pas le schéma classique. Une de leurs caractéristiques est qu’ils ne visent pas les
matières internationales par elles-mêmes. Ils sont conçus pour se substituer aux droits
nationaux. La deuxième caractéristique des actes uniformes de l’OHADA est qu’ils n’ont pas
un objet limité et précis. Contrairement à la pratique, leur objet n’est pas un type déterminé
d’opération juridique telle la vente ou le transport mais bien un ensemble de matière qui
constituent le droit des affaires dont le nombre n’est pas à priori limité.

Enfin, sur le plan purement formel, les actes uniformes s’intègrent dans l’ordre
juridique national et comme tel, ils n’ont pas par eux-mêmes, la nature de normes de droit
international public.

2/ La jurisprudence commerciale

Elle est comme la solution suggérée par un ensemble de décisions concordantes


rendues par les juridictions commerciales sur une question de droit commercial.

Deux traits principaux la caractérisent :

-La jurisprudence commerciale est plus audacieuse que celle civile dans la création des
règles de droit. En effet, dans le domaine particulier des activités commerciales, le juge est
parfois amené à infléchir la règle de droit pour ne pas être en rupture avec la réalité
économique et sociale et ceci en raison de la grande mobilité des phénomènes économiques
qui rend l’ordre légal suranné. Obligés néanmoins de dire le droit, les cours et tribunaux sont
amenés à créer le droit, c’est à dire à assigner à la loi un esprit et un sens nouveau. C’est ainsi
que le juge a créé la théorie de la concurrence déloyale sur le fondement des articles 1382 et
1383 du code civil, de celle du compte courant et de la société de fait.

-La jurisprudence commerciale n’émane pas que des seuls tribunaux étatiques. A la
différence des questions civiles, les questions commerciales peuvent faire l’objet de clauses
compromissoires, c’est à dire qu’il est possible que leur solution soit recherchée par le recours
à l’arbitrage. Or cet arbitrage est rendu non pas par des tribunaux étatiques, mais par des
particuliers investis par les parties au litige du pouvoir de dire le droit.

3/ Les coutumes et les usages commerciaux

Ce sont des pratiques plus ou moins généralisées, volontairement appliquées par les
commerçants. On les considère comme des sources subsidiaires du droit commercial. L’usage
peut être général : il s’applique alors quel que soit l’acte accompli et quel que soit l’auteur de
l’acte. Il en est ainsi de la qualité loyale et marchande que doivent avoir les produits dans le
contrat de vente. L’usage peut être local (dans les ports par exemple) ou spécial à une
profession donnée (prélèvements des échantillons en vue de la dégustation). Les usages sont

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plus répandus en matière commerciale que dans le domaine civil. On les rencontre dans trois
situations distinctes.

A/ Les usages incorporés dans la loi

Ce sont des usages auxquelles une disposition légale fait un renvoi exprès. Ainsi,
l’article 1160 du Code civile édicte-t-il que « on doit suppléer dans les contrats les clauses
qui y sont d’usage, quoiqu’elles n’y soient pas exprimées ». Les « clauses d’usage » ainsi
visées peuvent être contenues dans des contrats civils ou commerciaux. En outre, les usages
auxquels renvoie une telle disposition ne sont pas définis. Par contre, il arrive que la loi
renvoie à des usages parfaitement définis. C’est l’exemple de la loi du 13 juillet 1866 qui
renvoie en ce qui concerne les ventes commerciales aux conditions, tares et usages annexés à
ladite loi.

Dans tous les cas, l’usage tire sa force obligatoire de la loi qui y renvoie et, comme tel,
sa violation par le juge du fond encourt la cassation.

B/ Les usages conventionnels ou usages de fait

L’usage est dit conventionnel lorsqu’il tire sa force, non de la loi, mais de l’autonomie
de la volonté. Les parties à un contrat qui ont connaissance de l’existence d’un usage
susceptible de s’appliquer, ont la faculté de l’accepter ou de le récuser. Si elles ne l’ont pas
écarté, elles sont censées l’avoir adopté. L’existence de tels usages se prouve au moyen de
parères qui sont des attestations délivrées par les organismes professionnels tels les chambres
de commerce ou les syndicats professionnels. Leur appréciation relève du pouvoir souverain
du juge du fond.

C/ Les usages impératifs

Ce sont des usages qui ne peuvent être rattachés ni à la loi, ni à l’autonomie de la


volonté. Ils sont imposés par les nécessités du commerce et vont souvent à l’encontre du droit
civil commun. On peut citer, à tire d’exemple, la solidarité présumée entre codébiteurs
contractuels commerçants contrairement à l’article 1202 du code civil ; la mise en demeure
sans acte extrajudiciaire (exploit d’huissier, commandement, citation en justice),
contrairement à l’article 1146 du code civil. Exemple, en matière commerciale, un
télégramme ou une lettre recommandée peut valablement constituer mise en demeure. Nous
avons aussi la capitalisation des intérêts (anatocisme) dans les comptes bancaires,
contrairement à l’article 1154 du code civil.

De tels usages s’appliquent même si les parties ne les ont pas prévus. La preuve de
leur existence n’a donc pas à être rapportée car le juge est censé les connaître. Ils peuvent être
écartés par la volonté des parties. Leur violation par le juge du fond encourt cassation.

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4/ La doctrine

La doctrine est l’ensemble des réflexions relatives au droit existant pour le décrire,
l’expliquer, le critiquer et, au besoin, proposer des solutions de réforme. Elle est une source
inférieure du droit car elle n’a pour elle que sa seule autorité fondée sur la force de ses
raisonnements et la qualité de ses propositions. Mais elle concourt indéniablement à la
préparation de la tâche aussi bien du juge que du législateur.

II-Organisation du commerce
L’activité commerciale s’épanouit dans un cadre particulier : le commerce.
L’importance économique de la vie commerciale justifie son encadrement par des institutions
spécifiques. Ainsi, le commerce s’organise selon des règles qui lui sont propres. Il s’épanouit
dans des structures où l’Etat intervient plus ou moins et qui ne sont pas seulement juridiques.
Il participe tout autant de la réglementation que de la régulation. On peut alors définir
l’organisation du commerce comme l’ensemble des institutions et des règles particulières au
commerce, qu’elles relèvent de l’initiative privé ou de l’autorité publique. En outre, cette
organisation dépasse le droit, puisqu’elle touche aussi l’économie. Concrètement,
l’organisation du commerce se fait simultanément autour de deux grands types
d’organisations : administrative et judiciaire. Ces deux types d’institutions forment donc
ensemble l’organisation du commerce.

1/ L’organisation administrative du commerce

Malgré l’affirmation du principe de liberté du commerce et de l’industrie, L’Etat ne se


désintéresse pas du monde des affaires. L’Etat est toujours intervenu dans la vie commerciale,
soit directement par les services centraux, soit indirectement par des services spécialisés.
Cette intervention, même pour l’Etat libéral aurait pour vocation à s’assurer que les agents
économiques respectent les règles du jeu économique édictées. L’organisation administrative
peut être appréhendée sous deux volets : la mise en place de structure d’administration des
activités commerciales, et la formulation de règles assurant à tous la liberté du commerce.

A/ Les structures administratives

La gestion de l’économie nationale relève de la compétence du pouvoir exécutif. Mais


comme l’organisation de l’activité gouvernementale n’est jamais figée et qu’en outre, les
frontières entre les différents départements ministériels sont perméables, la gestion du

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commerce national se trouve relever de la compétence de plusieurs ministères. Ainsi, sont
impliqués le ministère chargé du commerce, le ministère chargé de l’économie, le ministère
chargé des finances, le ministère chargé des transports, le ministère chargé des relations
extérieures, le ministère chargé des arts et du tourisme. Les ministères ont parfois des services
spécialisés qui s’occupent chacun d’un volet particulier du commerce national, avec
éventuellement des services déconcentrés au niveau local. Tel est le cas du conseil burkinabé
des chargeurs et de l’office national du commerce extérieur.

En dehors de l’administration proprement dite, il y a la représentation des intérêts


économiques qui participent aussi de l’administration du commerce. Elle est assurée par des
organismes dont la compétence est soit générale (la chambre de commerce), soit spécialisée
(exemple des syndicats professionnels).

Les structures administratives sont de 2 types : les structures centrales et les structures
de représentation des intérêts économiques.

a.1. Les structures centrales

La gestion de l’économie nationale ressort de la compétence du pouvoir exécutif ;


mais comme l’organisation de l’activité gouvernementale n’est jamais figée et qu’au surplus,
les frontières entre les différents départements ministériels sont perméables, la gestion du
commerce national se trouve relever de la compétence de plusieurs ministères :

Le Premier Ministère pour la coordination de la politique générale du Gouvernement ;

Le Ministère chargé du Commerce, pour le commerce, la promotion des entreprises et


l’artisanat ;

Le Ministère chargé de l’Economie et des Finances, pour la monnaie, le crédit et les


assurances ;

Le Ministère chargé des Transports pour les volets transport ;

Le ministère chargé de la culture, de la communication et du Tourisme;

Le Ministère chargé des Affaires étrangères, pour la négociation des accords de


commerce et les représentations commerciales à l’étranger.

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Les ministères suscités ont des services spécialisés qui s’occupent chacun d’un volet
particulier du commerce national avec éventuellement des services déconcentrés au niveau
provincial ou régional.

a.2. Les structures de représentation des intérêts économiques

La représentation des intérêts économiques est assurée par plusieurs organismes dont
la compétence est soit générale, soit spéciale. Au titre des organismes à compétence générale,
on peut citer :

Le Conseil économique et social – CES (créé en 1985) ;

Les Chambres de commerce, d’industrie – CCI, instituées le 11 juillet 1948.

Au titre des organismes à compétence spécialisée, on peut citer :

Le Conseil burkinabé des chargeurs – CBC, créé en 1978 ;

L’Office national du commerce extérieur – ONAC, créé en 1974.

N.B. : D’autres structures de représentation des milieux d’affaires existent et regroupent


uniquement des professionnels. Il s’agit entre autres :

Du groupement professionnel des industriels du Faso ;

Du groupement professionnel des pétroliers ;

De l’Association professionnelle des banques et Ets financiers du Burkina Faso ;

Du syndicat des importateurs et exportateurs du Burkina Faso ;

Du syndicat national des transporteurs routiers du Burkina Faso ; etc.

De l’association professionnelle des sociétés d’assurance du Burkina (APSAB).

B/ La liberté du commerce et ses limites

Le droit français duquel notre droit tire ses origines fonde traditionnellement la liberté
d’entreprise sur la loi des 2-17 mars 1791 dont l’article 7 dispose que « il sera libre à toute
personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ;
mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter le prix et de se
conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits ». La doctrine autant que la

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jurisprudence usent volontiers de l’expression « liberté du commerce et de l’industrie » pour
désigner ce droit.

b.1-L’organisation de la liberté du commerce

Au Burkina Faso, la liberté du commerce est aujourd’hui un droit


constitutionnellement reconnu par l’article 16 de la constitution. Mais comme toutes les
libertés, elle n’est pas absolue parce qu’elle souffre de nombreuses limitations dont le champ
d’application s’accroît à mesure que l’intervention de l’Etat comme agents économique se
développe. Les limitations légales et réglementaires sont inspirées de motifs divers. Il peut
s’agir de la police économique (intérêt de l’hygiène et de la santé publique, la défense de
public) ; du dirigisme économique (monopoles légaux) ; d’incompatibilités (les
fonctionnaires, les militaires d’actives, les avocats…), de la protection de certaines catégories
de personnes (mineurs non émancipés, incapables majeurs), de l’assainissement des
professions commerciales. La liste n’est pas limitative.

La liberté du commerce et de l’industrie est d’ordre public. Seul donc le législateur


peut porter entrave. Mais la jurisprudence a admis depuis longtemps la validité des clauses
limitatives de la liberté du commerce sous certaines conditions. Il faut, en particulier qu’elles
soient claires et limités dans le temps et dans l’espace. Ces clauses peuvent viser à empêcher
la création d’entreprises concurrentes, ou à réglementer l’exercice de la concurrence ou enfin,
à réunir sous un même contrôle deux ou plusieurs entreprises (les ententes et les
concentrations par exemple).

b.2-L’observation des règles de la concurrence

Dans une économie libérale, on peut se poser la question de la nécessité des règles de
la concurrence puisque le jeu des règles du marché aboutit normalement à éliminer de celui-ci
les commerçants médiocres pour ne conserver que les meilleurs. La réalité est cependant tout
autre. D’une part, la transparence du marché qui permettrait à tous les intervenants de
connaître parfaitement la situation quantitative et qualitative de tous les produits et services
offerts existe rarement. D’autre part, à supposer même que la transparence existe, les
éliminations successives de commerçants finissent par déboucher sur des situations de
monopoles, ce qui est tout le contraire d’une situation de concurrence. Aussi, le législateur
doit-il intervenir pour édicter des règles permettant à la concurrence de jouer loyalement et
sainement. Au Burkina Faso, c’est la loi 15-94 du 15 mai 1994 qui organise la concurrence.
Les dispositions de cette loi visent surtout à interdire les pratiques anti-concurrentielles ou

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restrictives de la concurrence, celles qui empêchent la transparence du marché ou qui sont de
nature à porter atteinte à la sécurité du consommateur.

2- L’organisation judiciaire du commerce

La spécificité des litiges entre commerçants implique un droit particulier. Ces


différends font fréquemment référence à des usages professionnels ; ils doivent être tranchés
rapidement et, si possible, discrètement ; ils opposent souvent des entreprises qui continuent
d’avoir des relations d’affaires, de telle sorte que le juge doit plus préparer l’avenir que
liquider le passé ; ils présentent souvent des liens d’extranéité impliquant le droit
international. Certes, ces spécificités tendent à s’estomper : le domaine de l’arbitrage s’étend
et certaines juridictions civiles peuvent connaître des litiges commerciaux. Toutefois, ces
différents éléments expliquent encore aujourd’hui l’originalité des modes de règlement des
litiges commerciaux. Cette spécificité se manifeste de deux manières : il existe des
juridictions judiciaires spécialisées, les tribunaux de commerce (§1), et des juridictions
arbitrales, privées (§2).

§ 1/ Les tribunaux de commerce

La jurisprudence commerciale émane pour partie d’un ordre juridictionnel particulier


en première instance : les tribunaux de commerce, composés de magistrats et de commerçants
élus. Jusqu’à la loi du 17 mai 1993, portant organisation judiciaire au Faso, les litiges en
matière commerciale étaient portés devant le Tribunal de première instance – TPI, en sa
section commerciale. Cette loi a érigé les TPI en Tribunaux de grande instance - TGI et crée,
en plus des Tribunaux d’instance (TI), des Tribunaux départementaux (TD) et des tribunaux
d’arrondissement (TA), devant lesquels sont portés les litiges tant civils que commerciaux.

Il y’a de cela quelques années, le Burkina Faso a créé des tribunaux de commerce avec la loi
n°022-2009/AN du 12 mai 2009 portant création, organisation et fonctionnement des
tribunaux de commerce au Burkina, promulguée par le décret n°2009-398/PRES.

Il conviendra d’étudier l’organisation actuelle des tribunaux de commerce (A), leur


compétence (B) et la procédure devant ces tribunaux (C).

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A- L’organisation des tribunaux de commerce

Pour comprendre l’organisation de ces juridictions, il faut étudier leur place dans
l’ordonnancement judiciaire (I) et leur organisation interne (II).

I- La place des tribunaux de commerce dans l’ordonnancement judiciaire

Par dérogation à la compétence générale des tribunaux civils, les tribunaux de


commerce connaissent des litiges commerciaux. Conformément à l’article 1er de la loi 022-
2009/AN du 12 mai 2009, il est créé dans le ressort de chaque tribunal de grande instance, un
tribunal de commerce. Son ressort territorial est celui du tribunal de grande instance. Les
tribunaux de commerce sont soumis aux dispositions communes à toutes les juridictions de la
loi portant organisation judiciaire au Burkina Faso. Aux seins des cours d’appel et de
cassation, il existe des chambres spécialisées qui connaissent des litiges commerciaux.

1- L’organisation interne des tribunaux de commerce

a-La composition des tribunaux

Au Burkina Faso contrairement à la France, les tribunaux de commerce ne sont pas


composés que de juges consulaires. On y distingue donc des juges professionnels mais aussi
des commerçants et des chefs d’entreprises choisis par leurs pairs. Les juges consulaires sont
nommés par arrêté conjoint des ministres chargés de la justice et du commerce sur proposition
de la chambre de commerce et d’industrie pour une période de quatre ans renouvelables une
fois. Ils ne sont pas obligés d’avoir subi une formation juridique. Toutefois, ils sont tenus
d’avoir des connaissances pratiques en matière de droit et de gestion. Ils sont âgés de trente
ans (30 ans) au moins, de bonne moralité, de nationalité burkinabé. Ils doivent avoir pendant
cinq ans au moins, exercé le commerce ou participé à la gestion d’une société commerciale ou
à la direction d’une organisation professionnelle ou interprofessionnelle représentative du
commerce ou de l’industrie ou de tout autre secteur d’activités assimilé. Ils ne doivent n’avoir
jamais été condamnés pour crime ou délit contre les biens. Leurs fonctions sont en principe
gratuites, mais recherchées au regard de l’intérêt intellectuel et du prestige auprès des
professionnels. Ils bénéficient toutefois d’indemnité dont le montant et les conditions
d’attribution sont fixés par arrêté conjoint des ministres chargés des finances, de la justice et
du commerce.

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Avant d’entrer en fonction, les juges consulaires prêtent devant le tribunal de grande instance
du ressort le serment suivant : « Je jure et promets de bien et fidèlement remplir mes fonctions
et de garder religieusement le secret des délibérations ». Il aurait été plus judicieux de créer
une Commission nationale de discipline afin de contrôler le respect de la part des juges des
règles de l’honneur, de probité, de dignité et de devoirs de leurs charges dont tout
manquement constituerait une faute disciplinaire.

Le président, les vice-présidents et les juges des tribunaux de commerce sont nommés
parmi les magistrats de carrière, par décret pris en Conseil des ministres sur proposition du
ministre chargé de la justice et après avis du Conseil supérieur de la magistrature.

Le ministère public est représenté devant les tribunaux de commerce. A ce titre, de


façon générale, le procureur du Faso peut prendre connaissance de toutes affaires et présenter
ses observations sur l’application de la loi. Plus spécialement, il doit avoir communication des
procédures collectives d’apurement du passif où il peut avoir un rôle actif. Il peut demander la
mise en application de certaines mesures de protections des minorités, comme la désignation
d’un expert de gestion ou la récusation d’un commissaire aux comptes.

Par application de l’article 267 du Code de procédure civile, le tribunal peut désigner
des experts pour aider le juge sur des questions purement techniques. En outre, dans le cadre
des procédures collectives, l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d’apurement du passif prévoit l’intervention d’un auxiliaire de justice. Ainsi, en cas
d’ouverture d’une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens,
le tribunal est tenu de nommer un syndic dont la mission est de gérer les biens de l’entreprise
en difficulté ou d’assister le débiteur dans la gestion de ses biens.

b- La procédure

Les grands principes de la procédure devant le tribunal de grande instance trouvent à


s’appliquer en matière commerciale, que cette matière soit traitée devant le tribunal de
commerce ou devant les tribunaux civils jugeant en matière commerciale. Cette procédure est
en principe publique (par exception, les débats peuvent avoir lieu en chambre du conseil), et
contradictoire (le juge ne peut retenir dans sa décision que les arguments qui ont été discutés
par la partie adverse). En outre, la procédure commerciale connaît certaines spécificités. En
effet, le souci de simplification et de rapidité est constant. Ces spécificités se traduisent donc
d’abord par la simplicité de la procédure : les parties ont la possibilité de tenir les débats
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devant un juge unique-le juge rapporteur- qui rend compte ensuite au tribunal tout entier. Les
particularités résultent de son caractère moins onéreux ; en effet, le ministère d’avocat n’est
pas obligatoire. En outre, la procédure est caractérisée par sa rapidité en ce sens que les délais
sont plus brefs et le juge peut, pendant la phase de mise en état imposé des délais aux parties
pour produire des pièces ou déposer leurs conclusions.

Le droit commercial connaît également des procédures spéciales. A ce titre, l’article


464 du Code de procédure civile prévoit la procédure de référé devant le président du tribunal
de commerce. En cas d’urgence, ce juge « peut, dans les limites de la compétence du tribunal,
ordonner toutes mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie
l’existence d’un différend ». Ainsi, ce référé a une importance considérable en matière
commerciale. L’importance est encore accrue par le fait que le président peut, même en
présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état
qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble
manifestement illicite. Tel serait le cas pour la fermeture d’un fonds exerçant une concurrence
déloyale ou la cessation des soldes hors saison. En outre, dans l’hypothèse où l’existence de
l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal peut accorder une
provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation.

Une autre procédure est l’injonction de payer. Cette procédure permet un


recouvrement accéléré des créances. Elle commence par une simple requête, accompagnée de
justificatifs, présentée au président. Celui-ci rend alors une ordonnance portant injonction de
payer la somme qu’il retient. Ouverte à toute sorte de créance, son domaine d’élection reste
essentiellement en pratique la matière commerciale. En effet, les deux cas d’ouverture prévus
par l’article 2 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de
recouvrement et des voies d’exécution ont pour objet, d’une part, les créances ayant une cause
contractuelle et, d’autre part, les engagements résultant de l’émission ou de l’acceptation de
tout effet de commerce, ou d’un chèque dont la provision s’est révélée inexistante ou
insuffisante.

2-La compétence des tribunaux de commerce

La compétence des tribunaux de commerce est spécifique tant sur le plan matériel que
sur le plan territorial. Mais, la pratique dénote bien souvent d’aménagement conventionnel de
la compétence des tribunaux de commerce.

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a-La compétence matérielle ou ratione materiae

Les tribunaux de commerce sont des juridictions spécialisées et ne connaissent donc


que des affaires que la loi leur attribue expressément. L’article 2 de loi 022-2009/AN du 12
mai 2009, détermine la compétence matérielle des juridictions de commerce. Elle est liée
tantôt à la nature de la profession exercée, tantôt à celle de l’opération réalisée. Les matières
suivantes relèvent des tribunaux de commerce :

1) Les contestations relatives aux engagements et transactions entre commerçants, entre


établissements de crédit ou entre commerçants et établissements de crédit et dont le taux
évalué en argent est supérieur à la somme de un million (1 000 000) de francs CFA. Il faut
préciser que la compétence de la juridiction commerciale n’est retenue que si l’engagement
litigieux (acte ou fait juridique) a un caractère commercial ; le tribunal civil est seul
compétent dans le cas contraire.

Le texte précise, au moins de façon implicite, que la juridiction commerciale n’est


compétente que lorsque chacun des deux plaideurs (personnes physiques ou morales) a la
qualité de commerçant. L’acte mixte, qui présente un caractère commercial pour l’une des
parties, civil pour l’autre, obéit à un régime distinct que nous verrons par la suite. Mais, d’ores
et déjà, il faut retenir que le plaideur pour lequel l’acte est civil dispose en effet d’une option
et peut assigner son adversaire devant le tribunal civil ou devant la juridiction commerciale ;
lorsqu’au contraire le commerçant saisit la justice, il ne peut agir que devant la juridiction
civile. Cette règle n’est cependant pas d’ordre public et peut être écarté par une stipulation
appropriée.

Ces solutions de principes reçoivent cependant un certain nombre d’exceptions. Ainsi


les tribunaux civils sont seuls compétents lorsqu’une action en responsabilité délictuelle ou
quasi délictuelle résulte de dommages de toute nature causés par un véhicule terrestre. Cette
règle a le mérite d’attribuer aux mêmes juges l’ensemble de ce contentieux dont la solution
n’est pas influencée par la profession des protagonistes. La même raison explique que
d’autres litiges, très spécialisés, soient soustraits à la compétence des tribunaux de commerce,
comme les litiges liés à la propriété industrielle, aux loyers commerciaux, au contrat de
travail.

2) Les contestations relatives aux sociétés commerciales. Les actions en responsabilité


exercées par un associé contre un autre, les actions en paiements de dividendes relèvent donc
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de la compétence commerciale, comme tout litige qui porterait sur la constitution ou le
fonctionnement de la société. Lorsque la cession entraîne transmission du contrôle de la
société, la juridiction commerciale devient compétente ; ainsi va-t-il notamment en cas de
prise de contrôle d’une société commerciale.

3) Les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes relèvent
encore des tribunaux de commerce. L’expression vise essentiellement les lettres de change ou
traites, dont la signature, en qualité de tireur, de tiré, d’avaliste ou d’endosseur emporte
compétence des juridictions commerciales, quelle que soit la profession du signataire.
Justifiée par des motifs historiques, la solution est cependant regrettable par son illogisme. En
effet, la signature d’un chèque, dont les conséquences ne sont pas substantiellement
différentes, n’entraîne compétence de la juridiction commerciale que lorsque l’engagement
souscrit a lui-même a un caractère commercial. Quant au billet à ordre, il relève de la
compétence commerciale toutes les fois qu’il porte « en même temps des signatures de
commerçants et de non commerçants ». Lorsque les billets à ordre ne portent que des
signatures de non-commerçants et n’ont pas pour occasion des opérations de commerce, le
tribunal de commerce est tenu de renvoyer l’affaire au tribunal de grande instance, s’il en est
requis par le défendeur. Cette différence de traitement des effets de commerce prête
naturellement à confusion et peut nuire aux non-commerçants.

4) Les procédures collectives relèvent enfin des tribunaux de commerce, dans le cas du
moins où l’entreprise en difficulté a un caractère commercial ou de personne morale de droit
privé. Si la procédure ouverte doit être étendue à une ou plusieurs autres personnes, le tribunal
initialement saisi reste compétent : cette prorogation de compétence permet au tribunal de
commerce d’affirmer sa compétence en des matières purement civiles.

b-Compétence territoriale ou ratione loci

L’application des principes généraux de la procédure commande de distinguer, en


matière de compétence territoriale, principe et exceptions.

15
1-Principe

Le principe résulte de l’application du droit commun qui la règle du forum rei : la


juridiction commerciale compétente est donc celle où demeure le défendeur. Pour les sociétés,
le lieu du siège social est normalement attributif de compétence. En application de la
jurisprudence des gares principales, le demandeur peut cependant assigner devant le tribunal
du lieu d’une succursale, une agence par exemple, si le litige relève de l’activité de cette
dernière.

2-Exceptions

Ce principe comporte un certain nombre de dérogations, qui elles aussi sont issues du
droit commun et facilitent, dans un certain nombre de cas, la tâche du demandeur, qui peut en
effet saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur :

- En matière contractuelle, la juridiction du lieu de livraison effective de la chose ou


du lieu de l’exécution de la prestation de services ;
- En matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le
ressort de laquelle le dommage est subi.

Ces dispositions permettent souvent au demandeur d’assigner son adversaire devant un


tribunal proche de son domicile en cas d’inexécution d’un contrat de vente ou de dommages
concurrentiels par exemple.

Si en matière contractuelle et délictuelle, le demandeur a une possibilité de choix dans


le cadre des solutions précédemment établies, il est au contraire d’autres domaines où la
compétence territoriale est fixée de façon impérative. Ainsi, en cas d’ouverture d’une
procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens contre une
entreprise en difficulté, le tribunal du lieu du siège social du débiteur est seul compétent. Par
ailleurs, dans le cadre d’une procédure d’injonction de payer, le tribunal du lieu où demeure le
débiteur est exclusivement compétent, toute clause contraire étant réputée non écrite. Cette
disposition protectrice des intérêts du débiteur se justifie aisément par le caractère rapide et
rigoureux de cette procédure particulière.

16
c-Aménagement conventionnel de la compétence des tribunaux de commerce

Les négociations commerciales donnent fréquemment lieu à la rédaction de documents


et à la stipulation de clauses formant conditions générales de vente. Certaines de ces clauses
viennent précisément modifier les règles de compétence. Conformément au droit commun,
ces stipulations n’ont valeur contractuelle que lorsque chacun des partenaires les a acceptées
en connaissance de cause lors de la conclusion du contrat.

Sur ce point la jurisprudence tend à se montrer exigeante, à juste titre d’ailleurs. Ainsi
les mentions figurant au dos d’un bon de commande, ou en caractères très fins, sont
généralement considérées comme dénuées de valeur juridique ; a fortiori en est-il ainsi
lorsque l’une des parties n’a eu connaissance de ces clauses que postérieurement à la
conclusion du contrat. Lorsqu’il est établi que la clause de compétence a effectivement
satisfait à cette première condition, il reste encore à s’interroger sur sa validité, au regard des
règles légales de compétence des tribunaux de commerce. C’est en d’autres termes,
s’interroger sur le caractère impératif de ces dispositions légales. Sur ce point, la solution du
droit positif est différente selon que la clause déroge à la compétence d’attribution ou à la
compétence territoriale.

1-Clause de compétence d’attribution

Dans cette première hypothèse, la clause attribue généralement compétence à la


juridiction commerciale. Cette stipulation permet aux entreprises commerciales de se placer
sous la protection de leurs juges de tutelles. Elle est sans conteste valable lorsque les deux
partenaires ont la qualité de commerçants, encore qu’elle ne soit d’aucune utilité dans une
telle hypothèse. Lorsqu’au contraire cette clause est opposée à un consommateur par
l’entreprise commerciale, elle n’est pas sans danger puisqu’elle le prive de la possibilité de
saisir la juridiction civile et le contraint à plaider devant la juridiction commerciale. La
jurisprudence a pourtant validé de telles stipulations. Cette solution se justifie lorsque le non
commerçant est demandeur ; il dispose en effet d’une option de juridiction et peut renoncer à
la compétence des juges civils. Il est beaucoup plus difficile de découvrir son fondement dans
le cas où le commerçant saisit la justice. Comment admettre qu’un plaideur, légalement tenu
de saisir la juridiction civile, puisse conventionnellement déroger à cette règle ? En vérité,
cette solution paraît dépassée et, selon toute vraisemblance, n’aurait plus court à l’heure
actuelle, tant elle est contraire au caractère d’ordre public des règles relatives à la compétence
d’attribution et à l’impératif de protection des consommateurs. En France, la Cour de

17
cassation a d’ailleurs opéré, dans le second cas, un revirement spectaculaire et affirme
désormais « qu’est inopposable à un défendeur non commerçant une clause attributive de
compétence à un tribunal de commerce ».

2-Clause de compétence territoriale

Suivant un penchant assez naturel, le rédacteur de l’acte tend à donner compétence à la


juridiction géographiquement la plus proche. L’article 51, alinéa 2 du Code de procédure
civile limite toutefois cette pratique dans les termes suivants : « toute clause qui, directement
ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite, à moins
qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de
commerçants et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la
partie à qui elle est opposée ». Ce texte introduit une importante distinction. La clause
dérogeant à la compétence territoriale est parfaitement valable lorsqu’elle est opposée par un
commerçant à un autre, dans le cadre de leurs relations d’affaires. Conformément au droit
commun cette clause doit être lisible et compréhensible. Souvent d’ailleurs, chacun des
commerçants opposera à l’autre sa propre clause : le retour à la compétence légale s’impose
alors. Quelquefois, une clause attributive de compétence territoriale est valablement opposée à
une personne qui ne l’a pas acceptée. C’est le cas dans les chaînes de contrats où le fabricant
peut invoquer contre celui qui exerce une action contractuelle directe, la clause insérée dans le
contrat de vente conclu avec le vendeur intermédiaire. Toutefois, la jurisprudence de la
chambre commerciale de la Cour de cassation française semble plus restrictive puisqu’elle
exclut qu’une clause attributive de compétence territoriale puisse être opposée au destinataire
de marchandise qui exerce une action contractuelle à l’encontre du transporteur, « faute
d’avoir été portées à sa connaissance et d’avoir été acceptées par lui ». Mais cette solution est
propre à l’hypothèse du contrat de transport et liée à l’originalité de cette convention.

Cette clause est en revanche sans effet dans les actes mixtes, en raison de l’ignorance
supposée du plaideur non commerçant. Cette solution s’impose, que la clause déroge
directement ou indirectement, par élection de domicile, aux principes de compétence. La
sanction retenue par le texte est d’ailleurs insuffisante puisqu’il faut au défendeur se présenter
en justice pour soulever in limine litis l’exception d’incompétence.

Une difficulté peut enfin se présenter dans le cas, fréquent en pratique, où la clause déroge
simultanément à la compétence d’attribution et à la compétence territoriale. Si le litige naît
d’un acte mixte, la stipulation conventionnelle de compétence d’attribution est théoriquement

18
valable tandis que l’attribution de compétence territoriale est inopposable ; il faut alors
décider que la clause est inopposable en totalité, à raison de l’indivisibilité des diverses
stipulations.

II- La procédure devant les tribunaux de commerce

La procédure se déroule différemment selon que le tribunal lui-même est saisi ou selon
que l’affaire relève de la seule compétence de son président.

1. La procédure de droit commun

Seule la procédure devant le tribunal offre un visage original. L’exercice des voies de
recours relève, lui, du droit commun.

a. La procédure devant le tribunal

La procédure suivie devant les tribunaux de commerce est celle prévue par le code de
procédure civile en ses dispositions communes à toutes les juridictions et suivant les règles de
procédures particulières établies pour les tribunaux de grande instance. Les procédures
prévues par les actes uniformes OHADA sont applicables devant les tribunaux de commerce.
Mais devant le tribunal de commerce, la procédure tire son originalité de sa souplesse et de sa
rapidité. Tout d’abord, les parties peuvent se défendre elles-mêmes (CPC, articles 52 et 59),
les plaideurs ne sont donc pas tenus de se faire assister, ou représenter, au cours du procès
commercial. S’ils souhaitent cependant recourir à une aide extérieure, la représentation est
libre. Les avocats ont reçu à cet effet monopole pour représenter ou assister les plaideurs.

En second lieu, si la procédure obéit aux règles habituellement applicables, le nouvel


article 14 de la loi 022-AN du 12 mai 2009 permet aujourd’hui aux tribunaux de commerce de
développer des procédures de jugement accélérées. Au cours de cette procédure simplifiée, un
juge unique que l’on appelle le juge rapporteur, va entendre les observations orales des parties
et va ensuite, sauf opposition des plaideurs, faire un rapport au tribunal, qui tranche alors
directement le litige sans avoir entendu lui-même les parties. Cette procédure qui est en
application en France, semble faciliter la conciliation et donne de bons résultats, à tel point
qu’elle est devenue devant certains tribunaux français la procédure de droit commun. En tout
état de cause, la procédure est orale, contradictoire et publique. Les plaideurs peuvent
cependant demander que les débats aient lieu en chambre du conseil, hors de toute publicité ;
c’est la règle en cas d’ouverture d’une procédure collective.

19
Enfin, un certain nombre de règles procédurales visent à accélérer le cours des procès :
ainsi si le délai de comparution est en principe de quinze jours au minimum, il peut être réduit
en cas d’urgence par le président et l’assignation peut alors être lancée de jour à jour ou même
d’heure à heure (CPC, article 444) ; de plus, selon l’article 109 du CPC, il n’est pas nécessaire
de signifier les conclusions écrites et les demandes reconventionnelles ou additionnelles
peuvent être formées oralement à l’audience.

b. Les voies de recours en matière commerciale

Les voies de recours prévues par le code de procédure civile et par les actes uniformes
OHADA s’appliquent aux décisions rendues par les tribunaux de commerce. Il s’agit de
l’opposition et de l’appel. En rappel, l’opposition tend à faire rétracter les jugements ou les
arrêts rendus par défaut. Elle n’est ouverte qu’au défaillant. Elle remet en question devant le
même juge les points jugés par défaut pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit. Le
délai pour faire opposition est de quinze jours ; il est augmenté en raison des distances dans
les conditions déterminées à l’article 78 du CPC. Le délai d’opposition court à compter de la
signification du jugement ou de l’arrêt, ou à compter du jour où la partie condamnée en a eu
connaissance par acte d’exécution ou autrement. Quant à l’appel, il tend à faire réformer ou
annuler par la juridiction d’appel les décisions rendues en premier ressort par les juridictions
de premier degré.

2. Les procédures spéciales

Il s’agit, dans tous les cas, d’attributions dévolues au président de la juridiction commerciale.

1.La procédure d’injonction de payer

C’est une procédure simplifiée de recouvrement de créances dont l’existence et le


montant ne prêtent guère à contestations. Cette procédure, qui existe aussi en matière civile
(compétence est alors attribuée au tribunal d’instance) peut être utilisée, en matière
commerciale, tout d’abord pour obtenir le paiement d’une créance contractuelle, ou résultant
d’une obligation statutaire, d’un montant déterminé (paiement de prix, de loyers), mais aussi
lorsque l’engagement résulte de l’émission ou de l’acceptation de tout effet de commerce, ou
d’un chèque dont la provision s’est révélée inexistante ou insuffisante (Article 2, alinéa 2 de
l’AUPSRC-VE).

20
Le créancier, s’il souhaite utiliser cette procédure, adresse une requête au président du
tribunal ; le tribunal du domicile du défendeur est exclusivement compétent. La requête,
accompagnée des justificatifs nécessaires (photocopie du chèque, contrat, bon de
commande…) est déposée au greffe de la juridiction. Si le président estime non justifiée la
requête, il prononce le rejet de la demande ; aucun recours n’est possible mais le créancier
peut alors utiliser la voie procédurale de droit commun. S’il l’estime au contraire fondée, le
président rend alors une ordonnance portant injonction de payer. Le débiteur peut alors former
opposition, dans le délai de quinze jours suivant la signification de l’ordonnance et le tribunal,
dans son entier, est saisi de la demande. En l’absence d’opposition, au contraire, l’ordonnance
devient immédiatement exécutoire.

2.Les procédures d’urgence

Leur célérité, conforme aux aspirations du monde des affaires, assure le succès des
procédures de référé et d’ordonnance sur requête. Dans tous les cas d’urgence, le président du
tribunal peut, dans la limite des compétences de cette juridiction, statuer en référé (articles 16
et 17 de loi 022-AN qui renvoient aux articles 464 et 471 du CPC). Il peut alors ordonner
toutes les mesures qui ne se heurtent pas à une contestation sérieuse ou que justifie l’existence
d’un différend (nomination d’un expert, d’un administrateur) ; il peut encore prescrire, même
en cas de contestation sérieuse, les mesures conservatoires ou de remise en état qui
s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble
manifestement illicite. Enfin, lorsque l’existence d’une obligation n’est pas sérieusement
contestable, il peut accorder une provision au créancier. Par ailleurs, il statue, en la forme
des référés, sur les difficultés d’exécution d’un jugement ou d’un autre titre exécutoire. Il peut
ainsi prêter la main à l’exécution des contrats et ordonner la réparation en nature du préjudice
commercial, par exemple en ordonnant la cessation d’une activité déloyale ou la fermeture
d’un commerce. La procédure de référé, qui suppose cependant une appréciation fort délicate
de l’évidence de la situation juridique, connaît un très grand succès et confère au président du
tribunal de larges pouvoirs. Nombreuses sont en pratique les demandes de nomination
d’expert ou de provision. La rapidité de cette procédure explique son essor considérable.

Le président peut aussi statuer sur requête, pour prendre toute mesure urgente
n’exigeant pas le respect du principe du contradictoire (article 471 du CPC) ; il peut ainsi
ordonner une expertise destinée à établir les conséquences d’une avarie apparue au cours d’un

21
transport, faire procéder à la vente d’objets donnés en gage, ou accorder l’homologation d’un
projet de mise en harmonie de statuts de sociétés.

§ 2. L’arbitrage

L’arbitrage, qui permet de confier à de simples particuliers, choisis par les parties, le
soin de régler un litige est une pratique courante en matière de contentieux professionnel. Le
succès de cette procédure auprès des entreprises s’explique par sa rapidité (quelques mois
suffisent pour obtenir une sentence, alors que plusieurs années sont souvent nécessaires pour
parvenir devant les juridictions étatiques à une décision exécutoire), sa discrétion, qui permet
de maintenir le secret des affaires, le libre choix des juges et la possibilité de s’abstraire des
règles de droit pour aboutir à une solution équitable. Certes, l’arbitrage est une procédure
onéreuse, puisqu’il faut rémunérer les juges, et dangereuse, car les juges privés ne présentent
pas toujours les garanties d’indépendance d’un corps de magistrats fonctionnaires. Pourtant,
ces inconvénients n’ont pas suffi à entraver son dynamise. Il est vrai que les moyens
financiers des entreprises leur permettent de financer une justice mieux adaptée à leurs
besoins et que la jurisprudence veille à ce que les arbitres soient suffisamment indépendants
par rapports aux parties litigeantes. L’essor de l’arbitrage s’explique, enfin, par le caractère
libéral de la réglementation OHADA, tant en ce qui concerne le recours que les effets de cette
procédure.

A. Le recours à l’arbitrage

Le recours à l’arbitrage résulte nécessairement d’un contrat. Deux modes d’accès sont
possibles. Les partenaires contractuels peuvent en effet, après survenance d’un litige, décider
de saisir une juridiction arbitrale ; on parle de compromis d’arbitrage. Dans l’hypothèse
différente où, avant toute contestation, les partenaires décident contractuellement de
soumettre à l’arbitrage leur contentieux éventuel, une clause compromissoire règle leur
situation.

1. Le compromis d’arbitrage

Le compromis d’arbitrage est la convention par laquelle les parties à un contrat


décident de soumettre à la juridiction arbitrale le conflit qui les oppose. Une telle stipulation
est licite en matière civile (article 2059 du Code civil) et commerciale sauf dans les domaines
qui intéressent l’ordre public, comme les litiges portant sur la validité des droits de propriétés

22
industrielles, et dans ceux où les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits (ex.
procédures collectives, article 2060 du Code civil) ou qui relèvent de la compétence exclusive
d’une juridiction étatique (Tribunal du travail par exemple).

Le compromis doit, pour être valable, être constaté par écrit, déterminer l’objet du
litige, l’identité des arbitres ou les modalités de leur désignation. Les règles générales de
validité des contrats lui sont au surplus applicables.

2. La clause compromissoire

La clause compromissoire attribue à l’avance à une juridiction arbitrale les litiges que
pourrait susciter l’exécution d’une convention. Elle intervient donc avant la survenance du
litige. Comme le compromis, la clause compromissoire doit être écrite, mentionner l’identité
ou les modalités de désignation des arbitres. Elle doit, en outre, être insérée dans la
convention principale ou dans un document auquel celui-ci se réfère. En revanche, elle
présente des dangers lorsqu’elle est adoptée par un contractant peu apte à saisir sa
signification exacte, et risque de conduire, par la force de l’habitude, à une certaine
désaffection à l’égard des juridictions officielles. C’est pourquoi l’article 2061 du Code civil a
posé le principe de la nullité des clauses compromissoires, sauf exception légale. Mais,
l’article 21 du Traité OHADA en a modifié les dispositions, de sorte que le principe
d’interdiction a été abandonné au profit d’un principe de validité. Le texte actuel dispose qu’
« en application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, toute partie à
un contrat, soit que l’une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un des
Etats parties, soit que le contrat soit exécuté ou à exécuter en tout ou en partie sur le territoire
d’un ou plusieurs Etats parties, peut soumettre un différend d’ordre contractuel à la procédure
d’arbitrage prévue par le présent titre ». Commentant cette disposition Babacar GUEYE et
Saïdou N. TALL, écrivent « cet article institue un critère principal pour l’arbitrage. Ce critère
indispensable pour fonder le champ d’application de cet arbitrage OHADA exclut les litiges
extracontractuels, mais englobe les litiges nés de contrats commerciaux ou civils, soit par le
biais d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage ».

23
B. Les effets de l’arbitrage

L’originalité du procès résulte de l’existence d’une juridiction spécifique et de


l’application de règles procédurales dérogatoires.

1. La juridiction arbitrale

Elle est formée d’un ou plusieurs arbitres, en nombre impair. L’arbitre ne peut être
qu’une personne physique désignée par les plaideurs eux-mêmes, le tribunal de grande
instance ou de commerce (article 8 de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’Arbitrage), ou par
un centre d’arbitrage (la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage qui a des antennes locales
dans chaque Etat partie au Traité OHADA) chargé d’organiser la procédure. L’arbitre doit
avoir le plein exercice de ses droits civils, demeuré indépendant et impartial vis-à-vis des
parties. Aucune autre exigence n’est formulée par les textes et la profession de l’arbitre est
donc indifférente. Toutefois, l’indépendance est un principe essentiel de l’arbitrage et la
convention d’arbitrage est nulle si la personne choisie a eu des liens avec l’une des parties de
nature à porter atteinte à son impartialité. L’arbitre qui accepte sa mission doit porter cette
acceptation à la connaissance des parties par tout moyen laissant trace écrite.

Dans le silence de la convention d’arbitrage, la mission des arbitres prend fin à


l’expiration d’un délai de six mois à compter du jour où le dernier d’entre eux l’a acceptée.
Toutefois, le délai légal ou conventionnel peut être prorogé, soit par accord des parties, soit à
la demande de l’une d’elles ou du tribunal arbitral, par le juge compétent dans chaque Etat
partie.

2. L’instance arbitrale

Les pouvoirs des arbitres sont variables selon la volonté des plaideurs. Cependant, les
arbitres sont tenus de respecter les principes généraux du droit processuel à savoir le respect
du principe du contradictoire, l’obligation de communiquer les pièces à la partie adverse, la
nécessité de motiver la décision (article 14 de l’AUA).

Selon l’article 11 de l’AUA, « le tribunal arbitral statue sur sa propre compétence, y


compris sur toutes questions relatives à l’existence ou à la validité de la convention
d’arbitrage. L’exception d’incompétence doit être soulevée avant toute défense au fond, sauf
si les faits sur lesquels elle est fondée ont été révélés ultérieurement. Le tribunal arbitral peut
24
statuer sur sa propre compétence dans la sentence au fond ou dans une sentence partielle
sujette au recours en annulation ». Ces dispositions de l’article 11 doivent être complétées par
les dispositions de l’article 13 de l’AUA qui, en cas d’arbitrage, oblige les juridictions
étatiques, saisies le cas échéant par l’une des parties malgré la convention d’arbitrage, à se
déclarer incompétentes dès lors que l’autre partie soulève cette incompétence. Commentant
cette disposition, le Professeur Pierre Meyer écrit : « ceci implique que les arbitres ont un
droit de priorité, par rapport aux juridictions étatiques, pour statuer sur leur propre
compétence. Certes, les juridictions étatiques pourront connaître de la question de la
compétence des arbitres mais dans le cadre du recours en annulation porté contre la sentence,
donc après que les arbitres aient statué sur leur compétence ».

Les arbitres tranchent le fond du litige conformément aux règles de droit désignées par
les parties ou à défaut choisies par eux comme les plus appropriées compte tenu le cas échéant
des usages du commerce international. Mais les plaideurs peuvent stipuler une clause
d’amiable composition autorisant les arbitres à statuer en équité. Les arbitres sont alors déliés
de l’obligation de respecter les dispositions normales applicables sous réserve de se soumettre
à l’observation des règles d’ordre public.

3. La sentence arbitrale

C’est un véritable jugement, qui dessaisit les arbitres et bénéficie de l’autorité de la


chose jugée. Pourtant, lui fait défaut la force exécutoire attachée aux jugements des
juridictions officielles. L’exécution de la sentence arbitrale repose donc, au moins dans un
premier temps, sur la bonne volonté des parties. A défaut, elle ne peut être exécutée qu’en
application d’une décision d’exequatur prise par le Tribunal de grande instance. Les juges
saisis de la demande d’exequatur n’ont pas à examiner l’affaire au fond ; il leur suffit de
vérifier la régularité formelle de la convention et de la procédure d’arbitrage. Cependant selon
l’article 24 de l’AUA, les arbitres peuvent accorder l’exécution provisoire à la sentence
arbitrale, si cette exécution a été sollicitée, ou la refuser, par une décision motivée.

La sentence arbitrale n’est pas susceptible d’opposition, d’appel, ni de pourvoi en


cassation. Elle ne peut faire l’objet que d’un recours en annulation, qui doit être porté devant
le juge compétent dans l’Etat-partie. La décision du juge compétent dans l’Etat-partie n’est
susceptible que de pourvoi en cassation devant la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage.
La tierce-opposition est également possible à la sentence arbitrale par toute personne physique

25
ou morale qui n’a pas été appelée et lorsque cette sentence préjudicie à ses droits. Enfin, la
sentence arbitrale peut faire l’objet d’un recours en révision devant le tribunal arbitral en
raison de la découverte d’un fait de nature à exercer une influence décisive et qui, avant le
prononcé de la sentence, était inconnu du tribunal arbitral et de la partie qui demande la
révision. La procédure d’arbitrage international est règlementée par l’article 34 de l'AUA,
ainsi que par la Convention international de New York du 10 juin 1958 ratifiée par le Burkina
Faso.

26
Partie I : L'ACTIVITE COMMERCIALE
CHAPITRE I : LES ACTES DE COMMERCE
Aux termes de l’article 2 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général « sont
commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession
habituelle ». Mais quels sont ces actes qui déterminent la qualité de commerçant ?
La réponse à cette interrogation est fournie, en partie, par l’acte uniforme qui fixe
également les conditions d’accès à la profession commerciale ; profession qui fait naître des
obligations à la charge de ceux qui l’exercent.
Section I-La détermination des actes de commerce
Le code de commerce, au lieu de définir l’acte de commerce avait procédé par
énumération ; mais celle-ci était incomplète parce qu’elle ne visait pas tous les actes de
commerce. La jurisprudence a, alors interprété de façon extensive les textes pour permettre
leur application. Ainsi, dans ce contexte, la doctrine va chercher un critère général de l’acte de
commerce compte tenu des intérêts attachés à cette notion.

Avec l’acte uniforme, le problème aurait pu se résoudre, et pourtant, à l’instar du code


de commerce, nous avons une nouvelle énumération des actes de commerce. Curieusement,
l’acte uniforme lui-même indique que l’énumération qu’il propose n’est pas exhaustive à
travers l’adverbe « notamment ». De même, en plus de son caractère incomplet, cette
énumération se présente aussi sans un ordre apparent permettant une analyse cohérente. Il
importe par conséquent, au-delà de l’énumération légale, de rechercher tous les autres actes
que la loi n’a pas prévus.

Paragraphe I : Les actes de commerce prévus par la loi

Suivant que l’on se réfère à leur forme ou à leur nature, les actes de commerce prévus
par la loi peuvent être regroupés en deux catégories que sont lees actes de commerce par la
forme et les actes de commerce par nature.

A/ Les actes de commerce par la forme

Dans sa rédaction originelle, le code de commerce n’avait pas prévu d’actes de


commerce par la forme. Ce sont des lois postérieures qui les ont institués : loi du 1er août 1893
modifiant la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés par actions ; loi du 7 juin 1894 sur les lettres
de change, loi du 7 mars 1925 sur les sociétés à responsabilité limitée. L’article 4 de l’acte
uniforme relatif au droit commercial général cite lui aussi la lettre de change et lui ajoute le

27
billet à ordre et le warrant. De même, l’article 6, alinéa 2 de l’acte uniforme relatif au droit
des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique déclare commerciale par la
forme, quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite
simple, les sociétés à responsabilité limité et les sociétés anonymes.

B/ Les actes de commerce par nature ou par l’objet

Certains actes sont qualifiés par leur objet. La loi considère que ces actes ne peuvent
être normalement accomplis que par des commerçants. La personne qui les fait
accidentellement empiète en quelque sorte sur les professions commerciales. On a appelé ces
actes, des actes essentiellement commerciaux. Dans cette catégorie on distingue généralement
les actes de commerce isolés et les actes de commerce accomplis dans le cadre d’une
entreprise.

1) Les actes de commerce isolés

Les actes de commerce accomplis par un commerçant dans l’exercice de sa profession


sont présumés actes de commerce. On ne conçoit guère en effet qu’un commerçant puisse
accomplir des actes de commerce isolés. Cette catégorie d’actes est donc nécessairement le
fait de personnes dont la profession habituelle n’est pas de faire le commerce. Elle englobe
aussi bien des actes de commerce par la forme que des actes de commerce par l’objet. Ainsi,
constitue un acte de commerce par la forme la signature d’une lettre de change ou la
souscription d’actions ou de parts d’intérêt de sociétés commerciales par un non-
commerçant. Par contre, sont des actes de commerce par l’objet les opérations de banque, de
bourse, de change, de courtage, d’assurance et de transit.

a)Les opérations de banque et de change

Il s’agit d’opérations sur l’argent et le crédit qui sont toujours commerciales à


condition qu’elles soient faites professionnellement et avec les capitaux d’autrui. Elles se
rattachent donc à la profession du banquier.

Les opérations de banque sont relatives à l’escompte des effets de commerce, des
dépôts de fonds et de titres, aux crédits ; que ces opérations émanent des banques privées ou
des banques publiques.

Quant aux opérations de change, elles consistent, moyennant rémunération, à échanger


la monnaie d’un Etat contre celle d’un autre Etat.

28
b) Les opérations de courtage

Le courtier est un intermédiaire qui se contente de mettre des personnes en contact en


vue de la conclusion d’un contrat. La profession de courtier est, elle-même, une profession
commerciale réglementée par le livre 4 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général.
C’est pourquoi d’ailleurs, les actes qu’il accomplit sont commerciaux.

C’est surtout dans le domaine des assurances que le courtage est véritablement
développé au Burkina Faso ; la profession de courtier d’assurance est réglementée par le code
issu de la conférence inter africaine des marchés d’assurance (CIMA). Mais en l’espèce, la
commercialité de l’opération est indépendante de celui qui l’accomplit, pourvu qu’elle soit
faite habituellement puisque l’acte uniforme fait état « des opérations ».

c)Les opérations de bourse

On les assimilait déjà aux opérations de banque. Ce sont des transactions qui sont
effectuées sur un marché public spécialisé dans les opérations d’achat et de vente de valeurs
mobilières ; lesquelles sont des titres représentant des droits d’associés (actions) ou de
prêteurs à moyen ou long terme (obligations), négociables suivant les formes simplifiées du
droit commerciale et qui confèrent des droits identiques par catégories et donnent accès à une
quotité du capital de la société émettrice.

Ces opérations sont commerciales et réalisées professionnellement par les agents de change et
par les banques qui ont la qualité de commerçants étant professionnels du commerce de
l’argent.

Qu’en est-il des particuliers qui donnent des ordres pour l’achat et la vente des titres ?

Pour la jurisprudence, les opérations de bourse ne constituent pas nécessairement pour le


donneur d’ordre des actes de commerce. Mais elles peuvent revêtir ce caractère en cas
d’achats et de vente réitérés d’effets publics non pas à titre de placements de fonds, mais à
titre de spéculation (Req. 4 juillet 1881, sirey 1882-1-15).

29
d) Les opérations d’assurance

Le code de commerce n’avait prévu que les assurances maritimes qu’il considérait
comme étant des actes de commerce. Or il ne fait guère de doute que les assurances terrestres
constituent des actes de commerce, l’assureur exploitant une société conçue et organisé pour
lui procurer des bénéfices à l’exclusion des assurances mutuelles. L’acte uniforme confirme
cette analyse en décidant que les opérations d’assurance, de façon générale, ont le caractère
d’actes de commerce.

e) Les opérations de transit

Ce sont celles effectuées par les commissionnaires en douane ou transitaires, chargés


d’accomplir pour le compte du client toutes les formalités d’entrée et de sortie des
marchandises quant à l’application des règles douanières.

Ces opérations sont, en principe, commerciales indépendamment de la qualité de leur auteur.


Mais l’acte uniforme faisant état des opérations, on est en droit de croire qu’elles doivent être
faites professionnellement.

2) Les actes accomplis dans le cadre d’une entreprise

C’est une analyse qui permet de donner une définition sous un tout autre angle. Pour
qu’un acte soit qualifié d’acte de commerce, il faut qu’il ait été réalisé en entreprise c'est-à-
dire dans le cadre d’une activité habituelle de nature professionnelle conformément à l’article
2 de l’AU/DCG.

Dans ce système, un acte isolé n’est pas systématiquement qualifié d’acte de


commerce mais le devient s’il est accompli à titre de profession habituelle. La notion de
« profession habituelle » de l’article 2 de l’AU/DCG implique une activité intéressée, à savoir
que celui qui s’y livre recherche un profit personnel. De plus, elle suppose que des moyens
soient affectés à cet exercice, peu importe qu’ils soient limités. Enfin, il faut un courant
d’activité propre suffisant. Mais d’une part, le concept d’entreprise paraît trop souple pour
constituer un cadre précis (on parle ainsi des entreprises agricoles alors que les actes qui y
sont accomplis ne sont pas de nature commerciale) et, d’autre part, l’existence d’actes de
commerce isolés fait douter de la suffisance de cette thèse. Seulement, il est possible de
répertorier un certain nombre d’actes accomplis dans le cadre d’une entreprise. Ce sont les
industries extractives, des opérations sur immeubles et de certaines activités considérées

30
comme commerciale et qu’on ne retrouve pas dans l’énumération faite par l’acte uniforme
comme par exemple les œuvres de l’esprit. L’énumération n’étant pas exhaustive, on ne
saurait exclure ces activités de la commercialité.

a)Les industries extractives

Jusqu’à ce que l’acte uniforme décide qu’elles peuvent avoir un caractère commercial,
les industries extractives avaient un caractère civil puisque les matières vendues étaient tirées
du sol et non achetées.

Seule était commerciale au Burkina Faso l’exploitation des hydrocarbures par des
personnes autres que l’Etat, puisque cette exploitation ne pouvait être assurée que par une
entreprise commerciale ou conjointement par plusieurs entreprises commerciales.

L’acte uniforme, lui, considère que les industries extractives ont un caractère commercial dès
lors que l’exploitation est faite industriellement, c’est à dire dans des ateliers ou des usines
avec usage de machines ; ce qui traduit bien l’idée de l’entreprise et exclut les exploitations
artisanales ou villageoises.

Ainsi, quoique ne le disant pas expressément, l’acte uniforme laisse transparaître


clairement que l’exploitation des mines, des carrières et de tout gisement de ressources
naturelles n’a le caractère commercial qu’effectué dans le cadre d’une entreprise.

b)Les opérations sur les immeubles

Traditionnellement, les immeubles échappent à l’emprise du droit commercial.


Pourtant, le commerce d’immeuble et la spéculation sur immeuble ne se distinguent guère de
ceux qui sont effectués sur les meubles. Par conséquent, la jurisprudence a dû reconnaître à
certaines opérations sur immeuble, le caractère commercial. Par exemple, elle a assimilé
l’entreprise de construction d’immeuble à une entreprise de manufacture. De même, elle a
considéré comme des courtiers commerciaux ou agents d’affaires, les courtiers et agents
immobiliers.

En France, la loi est également intervenue pour élargir le champ du droit commercial
en assimilant aux opérations portant sur les meubles, celles portant sur les immeubles.
L’article 3 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général se rallie à cette solution.

31
c)Les œuvres de l’esprit

Les œuvres de l’esprit sont traditionnellement régies par le droit civil à travers la
propriété intellectuelle. La vente ou la concession par son auteur d’une œuvre de l’esprit n’est
donc pas un acte de commerce parce qu’il n’y a ni achat préalable, ni parfois production
physique. Mais les œuvres de l’esprit peuvent faire l’objet d’opérations commerciales. Ainsi,
si la vente ou la concession de l’œuvre demeure civile pour son auteur, elle sera commerciale
pour l’acquéreur ou le concessionnaire si celui-ci est un commerçant. Il en est ainsi également
du contrat d’édition par lequel l’auteur d’une œuvre ou ses ayants droit cèdent à des
conditions déterminées à un éditeur, le droit de fabriquer ou de faire fabriquer en nombre
d’exemplaires graphiques, mécaniques ou autres de l’œuvre, à charge par lui d’en assurer la
publication et la diffusion, moyennant une rémunération forfaitaire ou proportionnelle aux
produits d’exploitation.

d)La production agricole

Il existe une similitude entre l’agriculture moderne et le commerçant. Tout comme ce


dernier, il achète des matières premières et vend des produits. Pourtant, le droit exclut
traditionnellement l’agriculture de la sphère du commerce.

Plusieurs explications sont données pour cela. On a soutenu que l’exploitation agricole
précède l’exploitation commerciale et que c’est pour celle-là que le droit civil s’est formé, que
les agriculteurs constituent une classe sociale à part avec des habitudes et des mœurs qui les
séparent nettement des commerçants ; qu’enfin, l’agriculteur vend les produits du sol et non
ceux de son industrie. Ce dernier argument est critiquable. L’agriculteur n’est pas moins
industrieux que le commerçant. Le rendement et les performances d’une exploitation agricole
peuvent dépendre de l’ingéniosité de l’agriculteur.

En plus de ces considérations socio-historiques, l’article 638 du code de commerce


exclut expressément de la compétence des tribunaux de commerce « les actions intentées
contre un propriétaire, cultivateur ou de vigneron, pour vente de denrées provenant de son
cru ». Il faut en déduire que la vente par cette personne de denrées provenant de son cru n’a
pas le caractère d’acte de commerce. Il n’en serait autrement que si l’exploitation agricole
revêtait un caractère industriel ou si elle s’effectuait dans le cadre d’une société commerciale
par la forme. On assimile au cultivateur l’éleveur. L’acte uniforme relatif au droit commercial
général ne contient rien de tel. Mais il n’est pas douteux que la solution doive être retenue

32
parce qu’il n’y a d’achat en vue de revente. Par contre, il est logique de reconnaître la qualité
de commerçant à l’éleveur qui pratique de l’embouche car il y a bien un achat d’animaux en
vue de leur revente après engraissement.

e)Les entreprises culturelles

Il s’agit généralement d’entreprises de spectacles publics que sont le théâtre, le


cinéma, les prestations musicales etc…

Mais pour qu’ils soient commerciaux, il faut que :

- les spectacles soient donnés habituellement,

- les spectacles soient publics,

- les spectacles soient donnés dans un but de spéculation, c’est à dire dans le but de
réaliser un bénéfice,

C’est pourquoi les associations qui organisent des spectacles publics dans un but éducatif
ou de divertissement n’accomplissent pas des actes de commerce.

Section II- Les actes de commerce non prévus par la loi : critères de recherche

La doctrine et la jurisprudence s’accordent généralement sur le caractère non limitatif


des énumérations des articles 632 et 633 du code de commerce relatives aux actes de
commerce et ce faisant, elles admettent l’existence d’actes de commerce qui ne sont pas
prévus par la loi. Il importe par conséquent de trouver une définition suffisamment large de
l’acte de commerce permettant d’englober aussi bien les actes qui sont prévus par la loi que
ceux qui ne le sont pas. Cette recherche a été menée à la fois par la doctrine et la
jurisprudence conduisant à mettre en évidence 4 critères de la commercialité.

Paragraphe I : Critère de recherche

A/ La cause de l’acte

En partant de la théorie générale des obligations, la doctrine a proposé de faire une


distinction des actes de commerce des actes civils sur le fondement de la cause. En
s’obligeant par le contrat, chaque partie poursuit un but qui est le motif déterminant de son
obligation et sans lequel elle ne donnerait pas son consentement. Le motif déterminant de
chaque partie pénètre ainsi dans le cercle contractuel sous le nom de cause. La théorie de la

33
cause est d’autant plus séduisante qu’elle semble être induite par les termes de l’article 632 du
code de commerce qui répute acte de commerce l’achat de denrées et de marchandises en vue
de les revendre. La principale difficulté qu’elle présente réside dans la reconnaissance du
motif déterminant lorsque celui qui passe l’acte n’est pas un commerçant.

B/ L’intention de spéculer

Ce critère de la commercialité se fonde sur le but poursuivi à travers l’acte. Celui-ci


est commercial s’il est fait dans l’intention de spéculer, c’est à dire dans l’intention de réaliser
un gain pécuniaire. Mais ce critère est trop large et son acceptation conduirait à supprimer
pratiquement toutes barrières au droit commercial puisque c’est le profit ou l’intérêt qui est à
la base de toutes les activités humaines. Les professions libérales par exemple, ainsi que les
exploitations agricoles recherchent bien un profit, et pourtant elles ne sont pas considérées
comme des activités commerciales. Il reste cependant vrai que l’acte de commerce suppose
une intention de spéculation et que ne relèvent pas du droit commercial, les opérations, même
économiques, qui sont réalisées dans un but charitable. En outre, le critère semble aussi avoir
la faveur de la jurisprudence.

C/ L’entremise dans la circulation des richesses

Ce critère a été dégagé par Thaller. Un acte est commercial s’il s’interpose dans la
circulation des richesses entre ceux accomplis par le producteur et le consommateur. Ainsi les
activités agricoles ne sont-elles pas commerciales parce qu’il n’y a pas d’entremise dans la
circulation des richesses. Cependant, quelque juste que soit ce critère, il est lui aussi
insuffisant car l’entremise dans la circulation des richesses peut exister en dehors de toute
idée de profit. Par exemple, l’association charitable qui achète pour revendre à prix coûtant ou
la coopérative qui achète pour ses membres n’accomplit pas d’actes de commerce, et pourtant
l’une et l’autre se situent entre le fournisseur et ses membres ou ses adhérents. C’est pourquoi
d’ailleurs un groupement d’intérêt économique peut ne pas être commercial.

D/ L’existence d’une entreprise

L’entreprise est une entité créée pour l’exercice d’une activité déterminée. On l’a par
conséquent utilisé comme critère de recherche des actes de commerce. Un acte est
commercial s’il est accomplit en entreprise.

34
Mais ce critère n’est vrai qu’en partie puisque d’une part il existe des actes de commerce
isolé et d’autre part, certaines entreprises telles entreprises agricoles, celles libérales ne
réalisent pas d’opérations commerciales.

En fait, une définition générale de l’acte de commerce doit combiner nécessairement


tous les critères exposés mais plus particulièrement, l’intention de spéculer avec l’entremise
dans la circulation des richesses et dans certains cas, ceux-ci avec l’existence d’une entreprise.
Plus généralement l’acte de commerce peut être défini comme « celui qui réalise une
entremise dans la circulation des richesses, effectuée avec l’intention de réaliser un profit
pécuniaire ».

Paragraphe II/ Les actes de commerce par accessoire

Ce sont des actes de nature civile qui deviennent actes de commerce parce
qu’accomplis par un commerçant dans l’exercice de sa profession. Ainsi, l’achat d’un
véhicule par un commerçant pour son usage personnel est un acte civil. Mais si l’achat est
effectué pour les besoins du commerce, il devient un acte de commerce.

Il était admis que cette catégorie d’actes créée par la jurisprudence avait pour
fondement l’article 632 paragraphe 6 du code de commerce aux termes duquel « la loi répute
actes de commerce, toutes obligations entre négociants, marchants et banquiers ». En
proclamant cette règle, disait-on, la loi a fait implicitement application de la règle selon
laquelle l’accessoire suit le principal ; et la jurisprudence a généralisé la portée d’application
de ce texte. Elle a ainsi posé une présomption de commercialité pour tous les actes accomplis
par un commerçant.

Cette analyse est encore valable avec l’acte uniforme dont l’article 3 dispose « ont le
caractère d’actes de commerce notamment… les contrats entre commerçants pour les besoins
de leur commerce ».

Cette théorie de l’accessoire concerne aussi les actes civils. Ainsi, des actes
normalement commerciaux deviennent civils dès lors qu’ils sont l’accessoire d’une activité
principale de nature civile. Il en est ainsi du directeur d’enseignement qui, tout en dispensant
des cours, achète pour les revendre, aux élèves, des fournitures scolaires. Il accomplit des
actes civils par accessoire.

35
A/ Les conditions de la commercialité par accessoire

Tous les actes accomplis par un commerçant sont présumés effectués pour les besoins de son
commerce et sont donc commerciaux. Il faudrait donc que :

- l’auteur de l’acte soit commerçant, c’est à dire qu’il doit accomplir des actes de
commerce à titre de profession habituelle ;

- s’agissant d’une obligation contractuelle, celle-ci doit être née d’un contrat conclu
pour les besoins du commerce ;

- s’agissant d’une obligation extracontractuelle, celle-ci doit être née à l’occasion du


commerce.

Il s’agit cependant d’une présomption simple dont la preuve contraire peut être
rapportée par le commerçant. Ainsi, s’il prouve qu’il s’agit d’un acte pour son besoin
personnel, celui-ci devient alors civil. Il apparaît donc que le domaine peut être contractuel ou
extracontractuel.

B/ Le domaine de la commercialité par accessoire

Il y a le domaine contractuel puis le domaine extracontractuel.

1) Le domaine contractuel

Tous les contrats conclus par un commerçant sont commerciaux s’ils le sont pour les
besoins de son commerce. Il en est ainsi des actes, des ventes de matériel, de fonds de
commerce, des contrats d’assurance, de transports etc… Même le contrat de travail conclu
avec un salarié est commercial pour le commerçant.

Au titre des garanties, le gage qui est le contrat par lequel un bien meuble est remis au
créancier ou à un tiers convenu entre les parties pour garantir le paiement d’une dette et qui
est de nature civile, devient commercial s’il garantit une dette commerciale.

Quant au cautionnement, en raison de sa gratuité, il demeure civil même s’il garantit


une dette commerciale. Il devient commercial lorsqu’il intervient à titre professionnel, par
exemple lorsqu’il est consenti par un banquier. De même il devient commercial lorsque la
caution est personnellement intéressée à l’affaire à l’occasion de laquelle elle est intervenue

36
(com. 7 juillet 1969 D. 1970. p.14). De même encore, le commerçant qui donne à bail un
immeuble pour les besoins de son commerce fait acte de commerce.

Quant aux actes relatifs aux rapports de famille et aux actes à titre gratuit, ils ne sont jamais
commerciaux.

2) Le domaine extracontractuel

La responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle que peut encourir un commerçant est


commerciale lorsqu’un préjudice causé à une tierce personne l’a été à l’occasion de l’exercice
du commerce par le commerçant lui-même, un de ses préposés ou par le fait d’une chose qu’il
a sous sa garde.

Il en est ainsi en cas de concurrence déloyale ou de diffamation d’un commerçant


envers un autre. La jurisprudence admet aussi que tout engagement extracontractuel puisse
être présumé se rattacher à l’exercice de la profession commerciale.

Il existe cependant des exceptions à cette solution jurisprudentielle. Les accidents de


travail dont sont victimes les ouvriers et employés sont soumis à des règles spéciales de fond
et de compétence. De même, les actions en contrefaçon sont de la compétence des juridictions
civiles, bien qu’elles se rattachent à l’exercice du commerce. Enfin, les actions en
responsabilité pour réparation de dommages de toute nature causés par un véhicule
quelconque sont de la compétence exclusive des juridictions civiles, sauf en ce qui concerne
les dommages causés par les engins de transports par voie d’eau (navires, bateaux, etc…).

Paragraphe III : Les actes mixtes

L’acte mixte est celui qui est commercial pour l’une des parties et civil pour l’autre.
Ainsi en est-il de l’achat dans un magasin qui est commercial pour le vendeur et civil pour
l’acheteur non commerçant. Tout de même, il faut retenir que le domaine des actes mixtes est
au moins aussi vaste que celui des actes de commerce puisque tout acte peut être un acte
mixte dès lors qu’il met en présence deux personnes dont l’une seulement exerce la profession
de commerçant. Il existe cependant des exceptions où l’acte ne se prête pas à être mixte. Ce
sont la lettre de change, le billet à ordre et le warrant, que la loi déclare commerciaux entre
toutes personnes.

37
Section III- Le régime juridique des actes de commerce et des actes mixtes

Le régime juridique (RJ) renvoie à la règle de droit applicable aux actes de commerce
(AC). En effet les AC obéissent à un régime original et le commerçant lui-même est soumis à
un régime particulier.

Paragraphe I: Le Régime des actes de commerce proprement dit

a- la facilite offerte aux commerçants

La plupart des règles ont pour objet de faciliter les conclusions des opérations
commerciales, car le commerçant conclu plus de contrat que de simple particulier.

La conclusion des AC ne nécessite pas les formalismes souvent complexes du droit civil.

b- la liberté de la preuve

Au terme de l’article 5 AU/DCG « les actes de commerce peuvent se trouvés par tous
les moyens à l’égard des commerçant ». Entre commerçant c’est la liberté de la preuve.

Le principe de la liberté de la preuve va connaître un renouveau en raison du développement


des NTIC.

c-brièveté de la prescription
L’article 18 de l’AU/DCG dispose que « les obligations nées à l’occasion de leur
commerce entre commerçant ou entre commerçant et non commerçant se prescrivent en 5 ans
si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courte » en matière de vente
commerciale la prescription est de 2 ans.

d-Autres facilités offertes


Il s’agit de la théorie de l’anticipation de la possibilité de transmettre les créances par
simple voie de bandereau et de crédit-bail immobilier.

38
Paragraphe II : Originalité des mécanismes d’exécutions des actes de commerce

a- le recourt au crédit

Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux
met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend, dans
l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement, ou une
garantie.

Le crédit est l’essence même du commerce pourquoi ?parce que celui qui achète pour
revendre paye rarement au comptant il préfère obtenir des délais afin de les réglés après avoir
vendu. Mais le crédit ne peut survivre que si le débiteur rembourse d’une manière ponctuelle.
C’est la raison pour laquelle, le commerçant est parfois aggravé par les stipulations de
contrats commerciaux.

b-La rigueur légale des mécanismes d’exécution des actes de commerce


Elle se manifeste de 4 manières principales :

1.la solidarité : en droit civil elle ne se présume pas. article 1202 du code civil.
Exemple : si deux personnes contactent ensemble un engagement, celui-ci est conjoint. Alors
l’obligation se divise en 2 le créancier doit exercer 2 recours et supporte l’insolvabilité de l’un
des débiteurs. En revanche en DC, la solidarité est présumée parce qu’elle donne plus de
garantie au créancier.

En effet chaque débiteur est tenu d’exécuter la totalité de l’obligation quitte à se retourner
contre ses co-contractants s’ils sont solvables. Il s’agit de la présomption simple qui peut être
séparé par les parties ou dans les circonstances dans lesquelles l’acte a été contracté.

2.la mise en demeure : c’est un rappel adressé par le créancier au débiteur qui ne
s’exécute pas. En DC, la mise demeure peut résulter de tout acte par lequel le créancier
manifeste son équivoque sa volonté d’obtenir l’exécution de l’acte dans un délai
raisonnable.
Ex : une lettre recommandée, télex, un télégramme une demande verbale…

3.la cessation de paiement : le commerçant qui cesse ses payements est soumis à la
procédure de redressement judiciaire. Celle-ci lui impose d’assez nombreuses contraintes
dans l’intérêt des créanciers et des salariés. Il peut aboutir à la faillite (banqueroute).

39
Confer AU du 10Avril 1998portant organisation des procédures collectives et
appuremment du passif
4.le régime procédural, en 1ère instance les litiges entre commerçants sont jugés dans les
mêmes conditions que dans les TGI.
Remarque :

La juridiction consulaire présente l’avantage d’être généralement plus rapide et meilleur


marché qu’avec les juridictions civiles.

c-la rigueur conventionnelle des mécanismes d’exécution des AC


On constate que la plus part des contrats conclus entre commerçants comportent des
clauses peu favorables aux débiteurs pour 2 raisons :

1. les clauses qui dérogent à la compétence territoriale des tribus sont valables aux
commerçants alors qu’elles ne les sont pas à l’égard des particuliers.

2. Les commerçants peuvent décider à l’avance de soumettre leur litige à un arbitre : c’est
la clause compromissoire.
Paragraphe III- les régimes juridiques des actes Mixtes

On observe ici une dualité de règle.

Le principe est qu’on applique de façons distributives les règles civiles et les règles
commerciales :

1. la capacité : elle est requise du contactant commerçant alors que la capacité est civile
chez l’autre partie.
2. La liberté de la preuve : elle est libre à l’égard du commerçant et les règlementé
contre le non commerçant.
3. La mise en demeure : le commerçant peut être mis en demeure par les moyens alors
que la mise en demeure signifie un acte authentique pour le non commerçant.
4. La compétence juridictionnelle : le non commerçant ne peut jamais être assigné
devant une juridiction consulaire. En revanche il peut assigner partenaire soit devant
une juridiction commerciale, soit devant une juridiction civile.
Lorsque l’application distributive n’est pas possible, normalement, la règle civile qui
est le droit commun devrait l’emporter sur la règle commerciale qui est l’exception.

40
CHAPITRE II: LE FONDS DE COMMERCE
La notion de fonds de commerce est une création de la pratique commerciale française
au cours du 19ème siècle. Le droit s’en est saisi sous l’effet de la nécessité d’une double
protection : d’une part, protéger le commerçant contre les attaques de concurrents en raison
des investissements intellectuels et financiers souvent importants qu’il a réalisés lors de la
création de son entreprise ; d’autre part, protéger les créanciers du commerçant contre la
dissipation d’un élément souvent important de son patrimoine qu’est le fonds de commerce ou
son prix en cas de cession.

Le droit ne s’est donc pas préoccupé de définir le fonds de commerce. Quant à la


doctrine, elle s’accorde pour y voir un ensemble d’éléments mobiliers corporels et incorporels
réunis par le commerçant en vue de satisfaire aux besoins de sa clientèle.

A la suite de la doctrine française, l’AU/DCG indique que le fonds de commerce est


constitué par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver
la clientèle. La nécessité de déterminer la nature juridique du fonds de commerce tient au fait
que celui-ci se présente sous deux aspects apparemment contradictoires : un aspect unitaire et
un aspect disparate.

D’une part en effet, le fonds de commerce est une propriété incorporelle rassemblant
différents éléments unis entre eux pour une destination commune qui est d’attirer et de
conserver la clientèle. La dispersion de ces éléments entraîne la perte de la clientèle et la
destruction du fonds. D’autre part, le fonds de commerce ne se confond pas avec les différents
éléments qui le composent.

Plusieurs théories ont été avancées pour expliquer la nature juridique du fonds de
commerce.

En partant de l’union des éléments du fonds de commerce que justifie leur destination
commune, certains auteurs considèrent celui-ci comme une universalité juridique, un
patrimoine d’affectation doté d’un passif et d’un actif propres. Tout se passe comme si à
l’intérieur du patrimoine du commerçant serait isolée une masse de biens unis par une même
affectation qui est l’exploitation d’une activité commerciale.

D’autres auteurs préconisent de voir dans le fonds de commerce une universalité de


fait, définie normalement comme un assemblage de biens réunis par une personne pour servir
une destination commune, exclusive de toute idée de passif propre. C’est cette destination

41
commune qui fait que le fonds de commerce n’est pas une simple juxtaposition de biens ou de
valeurs, mais bien une universalité. En fait, ces auteurs se bornent à faire un constat, celui de
l’union entre les différents éléments qui concourent à la formation du fonds, et que nul ne
conteste. Mais, ils ne définissent pas la nature juridique du fonds de commerce. Au
demeurant, l’universalité de fait n’est soumise à aucun régime juridique particulier, alors que
le fonds de commerce est bien soumis à un régime juridique propre.

Quelques soit la nature juridique attribuée au fonds, la doctrine s’accorde


généralement pour lui reconnaître trois caractères. Elle reconnaît d’abord que le fonds de
commerce est un bien unitaire distinct des éléments qui le composent. Il peut être vendu,
apporté en société, donné en location, nanti. Elle reconnaît aussi qu’il s’agit d’un bien
incorporel, même quand il comprend des éléments corporels. La règle de l’article 2279 du
code civil ne lui est pas applicable. De même entre deux acquéreurs successifs, la préférence
ne revient pas au premier, mais à celui dont le titre d’acquisition est le premier en date. La
doctrine reconnaît enfin que le fonds de commerce est un bien meuble, composé qu’il est de
meubles et de biens incorporels qui sont assimilés à des meubles. Cependant, en raison de la
stabilité de l’attache géographique du fonds de commerce à l’immeuble où il est exploité, le
privilège du vendeur et le nantissement du fonds ont été soumis à une publicité analogue à la
publicité hypothécaire. C’est ce qui explique également que le lieu d’exploitation du fonds
tend à devenir le domicile commercial du commerçant distinct de son domicile civil.

Deux types d'éléments constituent le fonds de commerce. D’une part, les éléments
corporels qui sont des éléments concrets, tangibles, palpables et réels qui constituent la pierre
angulaire de l'exploitation quotidienne et effective du fonds de commerce ;

Pour information : La catégorie « éléments corporels » d'un fonds de commerce n’incluent pas
les stocks de marchandises. Les éléments corporels comprennent :

- Les agencements, installations et aménagements

- Le matériel, le mobilier et l'outillage

- La totalité des biens matériels dont la durée de vie est supérieure à 12 mois

D’autres parts les éléments incorporels constitutifs du fonds de commerce appelé aussi fonds
commercial. Ces éléments qui, bien que non quantifiables, demeurent tout aussi essentiels.

42
- La clientèle : Autrement appelée par les professionnels « l'aptitude à réaliser un chiffre
d'affaires ». Elle demeure un élément vital pour tout commerce. Elle est indissociable du
fonds et correspond à l’ensemble de la clientèle qui consomme les services et/ou les biens
proposés par l'exploitant.

On désigne par achalandage la clientèle « potentielle ». Autrement dit, la clientèle


occasionnelle ou de passages attirés au fonds du fait de sa localisation ou de son
emplacement.

- Le droit au bail

- Le nom commercial et l'enseigne

- Les marques de fabrique

- Les brevets d'invention

- Les licences et diverses autorisations administratives.

NB : Les immeubles, les valeurs liquides, les obligations et documents comptables sont exclus
du fonds de commerce.

I-La protection du fonds de commerce


1-L’action en concurrence déloyale
La concurrence déloyale résulte du comportement préjudiciable d'un commerçant
envers un autre. Elle constitue l’application en principe des articles de la responsabilité
délictuelle et quasi délictuelle fondée sur les arts. 1382 et 1383 du code civil, l’art. 1382
dispose "tout fait quelconque de l'homme oblige celui ... la faute à réparer" cet art sert de base
juridique à l’action en concurrence déloyale. Il faut la réunion de 3 éléments :
- Une faute : c’est le comportement anormal et répréhensible (ex. : usurpation de nom
commercial de quelqu’un ...)

- Un dommage, c’est le préjudice subi ou le tort causé : la diminution du CA ou des Bénéfices

- Le lien cause à effet (causalité) entre la faute et le dommage.

En cas de concurrence déloyale, c’est la juridiction civile qui est compétente et elle peut
prendre les décisions suivantes :

1° La cessation des faits de concurrence

43
2° L’allocation de dommages et intérêts

3° La publication de la décision (aux frais de l’auteur de la faute)

2-L’action en contrefaçon

La contrefaçon est l’exploitation non autorisée d’une marque déposée, d’un dessin ou
d’un modèle enregistré, d’une invention brevetée ou d’une création originale protégée par des
droits d’auteur. L’action en contrefaçon protège les droits intellectuels & le demandeur doit
prouver l’antériorité de son droit et l’intention de nuire du contrefacteur.

Ce sont les juridictions pénales qui sont compétentes pour connaître de l’action en
contrefaçon. Dans la pratique, elles peuvent ordonner :

La cessation du fait dommageable

La saisie des objets délictueux ;

L’allocation de dommages & intérêt s

Des peines d’amendes et /ou d’emprisonnement.

3- La protection du bail commercial

Toute entreprise ou commerce a besoin pour l'exploitation de son activité de disposer de


locaux commerciaux. C’est ainsi qu’<< est réputé bail commercial toute convention existant
entre le propriétaire d’un immeuble ou d’une partie d’un immeuble… et tout personne ou
toute personne physique ou morale promettant à cette dernière d’exploiter dans les lieu avec
l’accord du propriétaire toute activité commerciale industrielle, commerciale, artisanale et
professionnelle>> art. 71 AU/DCG. Les parties fixent librement la durée des baux. Le bail
peut être conclu sur une durée déterminée ou indéterminée. A défaut d’écrit ou de terme fixé,
le bail est réputé conclu pour une durée indéterminée. Cependant l’art.84 alinéa 2 de l’AU
semble proposé aux parties un bail de 3ans en évoquant une révision triennale. Le bail confère
d’une part des droits aux différentes parties mais fait néanmoins peser des obligations sur le
chef des parties durant son exécution jusqu’à son achèvement.

L’obligation principale du bailleur, est « de délivrer les locaux en bon état ». L’obligation
de délivrer les locaux en bon état s’étend également à la délivrance des accessoires
indispensables. En outre « le bailleur fait procéder à ces frais dans les locaux donnés à bail

44
toutes les grosses réparations devenues nécessaires et urgentes ». Dans ce cas le locataire
supportera les inconvénients dus à ces réparations. On entend par grosse réparation, les gros
murs, les voûtes, les poutres les toitures, les murs de soutènement, les murs de clôture, les
fosses septiques, les puisards. En cas de refus d’assumer les grandes réparations qui lui
incombent, le preneur peut se faire autoriser par la juridiction compétente à les exécutés
conformément aux règles de l’art pour le compte du bailleur. Dans cette hypothèse, la
juridiction compétente fixe le montant de ces réparations et les modalités de leur
remboursement.
Le locataire commerçant est tenu de toutes les obligations qui pèsent habituellement sur
un locataire c'est-à-dire :
 Jouir des locaux ;
 Exploiter les locaux en bon père de famille ;
 Respecter les clauses du bail (Faire usage des locaux conformément à la destination
prévu au bail. Si le preneur donne aux locaux un autre usage que celui auxquels ils
sont destinés et qu’il en résulte un préjudice au bailleur, celui-ci pourra demander à la
juridiction compétente la résiliation du bail) ;
 Payer les loyers. L’obligation principale du preneur est de payer le loyer au terme
convenu entre les mains du bailleur ou de son représentant désigné au bail ;
 Effectuer des réparations d’entretiens. Il répond également des dégradations ou des
pertes dues à un défaut d’entretien au cours du bail. Cependant, l’obligation est limitée
par la force majeure et la vétusté.

A l’expiration du bail, le locataire commerçant à droit au :


 Renouvellement de celui-ci dans les conditions identiques à celles du bail initial sauf
en ce qui concerne le loyer ;
 Une indemnité d’éviction que devra lui verser le bailleur en cas de refus de
renouvellement du bail de ce dernier.
Pour bien comprendre l’originalité de la situation du commerçant, il faut la comparer à
celle des autres locataires.
Il est important de souligner que pour que le droit au renouvellement existe il faut que
le preneur justifie avoir exploité l’activité prévue au bail pendant une durée minimale de 2ans.
La demande de renouvellement du bail peut être faite par le preneur par acte extra
judiciaire au plus tard trois mois avant la date d’expiration du bail (art 91 AU, DCG). Passé ce
délai le preneur qui n’a pas formé sa demande de renouvellement est déchue du droit au
45
renouvellement. Mais il arrive qu’un preneur ou un locataire qui avait initialement droit au
renouvellement ne puisse pas en bénéficier. En effet le bailleur peut s’opposer au droit au
renouvellement sans avoir à régler d’indemnité d’éviction dans les cas suivants.
1er Cas: s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du preneur sortant. Ce motif
doit consister soit dans l’inexécution par le locataire d’un degré substantiel de bail, soit de la
cessation de l’exploitation du Fond de Commerce.
2èm Cas : s’il envisage de démolir l’immeuble et de le reconstruire.
En dehors des motifs graves et légitimes il existe d’autres cas ou le locataire n’a pas droit au
renouvellement du bail commercial. Il s’agit de l’immeuble insalubre ou menaçant de ruine.
On note également le cas de la reprise des locaux par le bailleur pour y habité, le reconstruire
ou le surélever.

Les effets du droit au renouvèlement du bail résident essentiellement au


renouvellement du bail ou au reversement d’une indemnité d’éviction. En effet le bailleur
peut s’opposer au droit au renouvellement du bail à durée déterminée ou indéterminée en
réglant au locataire une indemnité d’éviction. A défaut d’accord sur le montant de cette
indemnité, celle-ci est fixée par la juridiction compétente en tenant compte notamment du
montant du chiffre d’affaire de l’investissement réalisé par le locataire et de la situation du
local. Cette indemnité doit être égale au préjudice causé au locataire par le défaut de
renouvellement. L’indemnité devant fournir au locataire les moyens de se procurer s’il le
désir un fonds équivalent. A titre accessoire, l’indemnité couvre les frais de déplacement du
fonds (déménagement, le cas échéant, licenciement d’une partie du personnel …).

II- Les opérations portant sur le fonds de commerce


Le fonds de commerce peut faire l’objet d’une exploitation directe par son propriétaire
ou indirecte par un locataire gérant. Il peut être cédé, apporté en société ou nanti. Il y a
exploitation directe du fonds lorsque le propriétaire accomplit lui-même tout acte matériel et
juridique de gestion. Le propriétaire est alors un commerçant. L’exploitation est encore
directe dans le cas où le propriétaire la confie à un tiers lié à lui par un contrat de travail dans
le cas où l’exploitation est confiée à un administrateur provisoire par décision de justice.

46
1-La vente du fonds de commerce

Elle est régie par les articles 115 à 136 de l’AU/DCG et cette réglementation vise :

- A protéger les créanciers du vendeur contre les ventes clandestines et ou ruineuses.

- A garantir le vendeur contre la faillite de l’acquéreur ;

- A protéger l’acquéreur par la mention dans l’acte de vente, de renseignements destinés à


l’éclairer sur la connaissance et la valeur du fonds.

La vente du fonds de commerce obéit à des conditions de fonds et formes.

Au titre des conditions de fond: Par rapport aux parties au contrat de vente, on
applique les règles de capacité concernant les ventes mobilières. Deux précisions doivent être
faites :

- L’acquéreur du fonds doit avoir la capacité de faire le commerce puisque par l’acquisition,
il devient commerçant ;

- La vente du fonds de commerce d’un mineur ne peut être réalisée par le tuteur qu’avec
l’autorisation du conseil de famille (article 604 CPF) de même la vente d’un fonds
commun ne peut être réalisée par un administrateur de la communauté qu’avec l’accord du
conjoint (article 331 CPF).

La cession du fonds de commerce porte obligatoirement sur le fonds commercial.


Cependant le propriétaire à la faculté d’inclure dans la vente d’autres éléments corporels ou
incorporels à condition de les préciser expressément dans l’acte de vente.

Dans le silence de l’acte de vente, il fait considérer que le prix est stipulé globalement.
En fin la vente peut porter sur des éléments séparés du fonds de commerce autres que ceux
qui forment le fonds commercial.

Au titre des conditions de forme : L’acte de vente doit contenir un certain nombre de
mentions destinées à renseigner l’acquéreur sur la consistance du fonds : L’identité du
précédant vendeur, la date et la nature de l’acte d’acquisition, le prix payé, l’état des
privilèges et des nantissements grevant le fonds, le chiffre d’affaire et les bénéfices des trois
dernières années ou depuis son acquisition (de la période antérieure) si le fonds n’a pas été
exploité depuis + 3 ans, sa durée sa date , l’identité du bailleur.

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En plus de ces conditions de fond et de forme on peut également ajouter des
conditions de publicité. C’est conditions de publicité ont pour but de protéger les créanciers
du vendeur, eux pour qui le fonds constitue un gage important. Il y a deux mesures de
publicité obligatoires :

 La première consiste d’une part dans le dépôt de l’acte de vente en 2 copies certifiées
conformes par le vendeur et l’acheteur au RCCM, d’autre part dans l’obligation pour
les 2 parties de procéder chacune en ce qui la concerne la mention modificative
correspondante au RCCM.
 La deuxième consiste, à la diligence de l’acquéreur, à faire publier sous forme d’avis,
l’acte de vente dans un Journal d’Annonce Légal (JAL) paraissant dans le lieu où le
vendeur est inscrit au RCCM. Il dispose d’un délai de 15 jours francs pour ce faire à
compter de la date de l’acte de vente. L’Etat dispose aussi pour sa part d’un droit de
préemption. Il peut ainsi reprendre le fonds en offrant le prix majoré du 10e et
augmenté des frais de l’acte.

La vente du fonds de commerce produit des effets à l’encontre du vendeur et de


l’acheteur. En effet, en ce qui concerne le vendeur, il est soumis à :

 Une obligation de délivrance. Ce qui signifie que le vendeur est tenu de mettre
l’acheteur en possession des éléments du fonds vendus. Toutefois, si le prix a été
stipulé payable au comptant, le vendeur n’est tenu sauf convention contraire de mettre
l’acheteur en possession du fonds qu’à la date du complet paiement. Quant au transfert
de propriété, il a lieu tant à l’égard des tiers que des parties au jour du contrat de vente
sauf clause contraire et pour autant que le fonds est vendu dans son ensemble.
 Une obligation de garantie. cela sous-entend que le vendeur est tenu par une double
garantie conformément au droit commun : il s’agit de la garantie des vices cachés et de
la garantie contre l’éviction d’un tiers. S’ajoute à cette double garantie, une garantie
du fait personnel que souscrit le vendeur du fonds. Celui-ci (vendeur du fonds) ne doit
pas troubler l’acheteur dans l’exploitation du fonds par exemple, en refusant de
renouveler le bail s’il est, en même temps, propriétaire du local où est exploité le fonds
ou bien en se rétablissant dans un commerce similaire. Ainsi, il pèse sur lui une
obligation de non rétablissement ou une obligation de non concurrence. En cas
d’éviction partielle ou de découverte par lui d’une charge non déclarée dans l’acte de
vente ou en cas de vices cachés, l’acquéreur peut demander la résolution de la vente

48
(l’annulation) à la condition que la diminution de la jouissance qu’il subit soit d’une
telle importance qu’il n’aurait pas acheté (accepté) le fonds s’il en avant eu
connaissance.

L'obligation pesant sur l’acquéreur est principalement l’obligation de payer le prix.


S’il a l’obligation de payer le prix au jour et au lieu fixés entre les mains d’un notaire ou d’un
établissement bancaire désigné comme séquestre d’un commun accord, le séquestre doit
conserver les fonds (prix payés), pendant 30 jours pour compter de la parution de la publicité
de la vente dans un Journal d’Annonce Légal. Il ne s’en dessaisira entre les mains du vendeur
que si à l’expiration du délai de 30 jours, aucun créancier de celui-ci n’a fait opposition au
paiement. Dans le cas où le prix n’est pas payé, le vendeur a 3 garanties pour se faire payer :

 le privilège du vendeur

Il permet au vendeur dans le cas où le fonds est revendu et à l’amiable ou sur décision de
justice, de se faire payer sur le prix de revente par préférence à toute autre personne. Pour
pouvoir jouer, le privilège doit avoir été publié par une inscription au Registre du Commerce
et du Crédit Mobilier (RCCM). Cette inscription conserve le privilège au vendant 5 ans pour
compter de sa date. Des dispositions expresses concernent les situations où le privilège porte
sur les brevets d’invention, les marques de fabrique les dessins et modèles industriels. Il
renferme au profit du vendeur 2 droits essentiels : droit de préférence et le droit de suite. Le
droit de préférence permet au vendeur dont le privilège a été inscrit, en cas de revente du
fonds, de se faire payer par préférence à tout autre créancier sur le prix de la revente. Quant
au droit de suite, il permet au vendeur le saisir le fonds en quelques mains où il se trouve.

 L’action résolutoire du vendeur

Le vendeur non payé peut demander la résolution judiciaire du contrat et obtenir des
dommages intérêts. Mais cette action n’est recevable que si elle a été notifiée par le vendeur
par acte extrajudiciaire ou tout moyen écrit aux créanciers.

 Le droit d’opposition du vendeur

Le vendeur peut s’opposer à certains actes de l’acquéreur (l’acheteur) lorsqu’ils sont à


même de faire baisser la valeur du fonds et donc de faire diminuer ses propres garanties. Ainsi
le vendeur non payé peut s’opposer par exemple au déplacement du fonds ou à la résiliation
du bail. Dans tous les cas, l’opposition produit un effet conservatoire ; le vendeur non payé

49
peut alors saisir la juridiction compétente pour faire constater sa créance et en recevoir le
paiement

2-La location gérance

Dans la pratique des affaires au Burkina, le fonds de commerce fait rarement l’objet de
vente ou de nantissement ; par contre, c’est curieusement dans la location gérance qu’on
rencontre le plus de contrats concernant le fonds de commerce (distribution des produits
pétroliers). Les compagnies pétrolières en effet donnent en location gérance les stations de
distribution leur appartenant).

La location gérance est définie comme une convention par laquelle, le propriétaire du
fonds, personne physique ou morale en concède la location à un gérant qui l’exploite à ses
risques et périls. A la différence du gérant salarié qui n’est qu’un simple employé, le locataire
gérant ou gérant libre exploite le fonds en son nom et pour son compte moyennant le
paiement de redevance au propriétaire. Il est commerçant ou le devient s’il ne l’était pas
tandis que le propriétaire n’a pas la qualité de commerçant ou cesse de l’avoir s’il l’avait. La
location gérance de fonds de commerce est aussi appelée gérance location ou gérance libre
pour la distinguer de la gérance salariée. La location gérance doit répondre à des critères pour
sa validité. Il s’agit de conditions de fond et de forme.

Au titre des conditions de fond : Ce sont d’abord celles de droit commun des
contrats et spécialement celles des ventes commerciales mobilières.

Le gérant locataire doit avoir la capacité de faire le commerce puisqu’en louant et en


exploitant le fonds, il devient commerçant. De plus, l’objet de la location gérance doit être un
fonds de commerce ou un établissement artisanal disposant d’une clientèle. Ce sont ensuite
des conditions spéciales à remplir par le loueur du fonds de commerce.

Le loueur doit avoir été commerçant pendant au moins deux ans ou avoir exercé
pendant deux ans les fonctions de gérant ou de dirigeant social, technique ou commercial ou
encore avoir exploité pendant une année au moins le fonds de commerce mis en gérance en
tant que commerçant. Le loueur ne doit pas tomber sous le coup d’une interdiction ou d’une
déchéance d’exercer le commerce. L’inobservation de ces conditions de fond au plan civil
entraîne la nullité du contrat qui peut être demandé par chacun des cocontractants ou par
toutes personnes intéressées.

50
Au titre des conditions de forme : Elles tiennent essentiellement à la publicité de
location gérance. Le contrat doit être publié dans la quinzaine de sa date, sous forme d’extrait
dans un J.A.L. S’il est commerçant le propriétaire loueur du fonds doit faire rectifier son
inscription au RCCM par la mention de la mise en location gérance de son fonds. La fin de la
location gérance donne lieu aux mêmes mesures de publicité. L’inscription prise par le
locataire au registre de commerce et du crédit mobilier doit indiquer le domicile et l’identité
du loueur ainsi que les dates du début et de la fin de la location gérance.

La location gérance produit des effets à l’égard des parties elles-mêmes ainsi qu’à
l’égard des tiers.

A l’égard des parties elles-mêmes : Ce sont ceux du droit commun : ayant


l’obligation d’un bailleur, le propriétaire ne doit pas troubler le locataire par son fait personnel
(Ex en lui faisant la concurrence). En contrepartie le locataire lui, s’engage à bien exploiter le
fonds, à ne pas en modifier la destination, à payer le loyer (ou redevance), à ne pas détourner
la clientèle à son profit au cours du contrat et à ne pas faire concurrence après l’expiration du
contrat.

A l’égard des tiers : Les créanciers du loueur peuvent demander au tribunal dans le délai
de 3 mois à dater de la publication du contrat de prononcer l’exigibilité de leur créance.

- Les créanciers du locataire gérant bénéficient de la solidarité naissant entre le loueur et le


gérant tant que la publicité du contrat n’a pas eu lieu. Les dettes afférentes à l’exploitation
du fonds contractées par le locataire gérant pendant la gérance sont immédiatement
exigibles, à la cessation du contrat.

- Le droit au renouvellement du bail est reconnu au seul propriétaire du fonds mais non au
locataire gérant. Ce dernier peut sous-louer le fonds sans faire obstacle à la gérance-
location dans la mesure des droits que le loueur tient du propriétaire du local.

Le gérant locataire ne peut opposer aucun droit à l’acquéreur du fonds ou à un


créancier du loueur du fonds à qui celui-ci voudrait consentir un nantissement sur le fonds

51
III - LE NATISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce représente souvent une grande valeur et peut constituer un


élément important du crédit du commerçant s’il peut faire l’objet d’une sûreté.

L’Acte uniforme portant organisation des sûretés lui consacre ses art 69 à 90. Il existe
deux types de nantissement : le nantissement conventionnel et le nantissement judiciaire.

Le nantissement conventionnel d'un fonds de commerce est l'opération par laquelle


le propriétaire d'un fonds de commerce accepte de l'affecter, sans en perdre la possession, à la
garantie d'une ou plusieurs dettes au profit d'un ou plusieurs créanciers.

Pour qu'un nantissement puisse être constitué, il faut donc être propriétaire du fonds de
commerce (le locataire gérant ne peut nantir le fonds) et il faut que l'objet du gage puisse être
qualifié de fonds de commerce.

Le nantissement judiciaire : L’article 71 de l’AU portant Organisation des sûretés


donne la faculté à un créancier de se faire autoriser par décision judiciaire à prendre une
inscription de nantissement sur le fonds de commerce du débiteur. La première inscription est
provisoire. Une inscription définitive doit être prise après la décision judiciaire de
nantissement passée en force de chose jugée.

52
PARTIE II : L'ENTREPRISE COMMERCIALE

Chapitre I : L'entreprise individuel (le commerçant, personne physique)

Aux termes de l’article 2 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général, « sont
commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession
habituelle ». Pendant longtemps, lorsqu’on parlait de commerçant, on voyait surtout la
personne physique. Avec l’avènement de la grande industrie et la nécessité consécutive de
rassembler de gros capitaux, on a vu se développer des structures de distribution de masse qui
ont relégué les commerçants individus au rang de petits entrepreneurs ou de petits détaillants,
même si en nombre, ils continuent d’être les plus nombreux que les groupements
commerciaux.

Or, au sens de la loi civile, une personne physique est capable dès qu’elle a atteint
l’âge de la majorité, c’est à dire qu’elle acquiert l’aptitude à jouir de tous ses droits et à
entreprendre tous les actes de la vie civile. Mais cette capacité civile ne suffit pas toujours
pour l’exercice du commerce. Il faut en plus que la personne remplisse certaines conditions
particulières.

I- Les conditions d'exercice de la profession de commerçant

Tout d'abord, la capacité à exercer le commerce découle de la capacité juridique qui se


subdivise en capacité de jouissance, aptitude à être ou à devenir titulaire de certains droits et
en capacité d'exercice, aptitude à disposer soi-même de ses droits. L'acte uniforme relatif au
droit commerciale général au terme de son article 2 définit le commerçant comme toute
personne qui accompli des actes de commerce et qui en fait sa profession habituelle. Cette
définition est trop brève. Il importe par conséquent de l’expliciter. On note qu’elle fait
intervenir trois idées principales : l’accomplissement d’actes de commerce (A), pour le
compte du commerçant (B) et la profession habituelle (C).

A-L’accomplissement d’actes de commerce

L’exercice d’une profession nécessite l’accomplissement d’une diversité d’actes


juridiques dont certains peuvent être des actes de commerce. L’accomplissement de ces
derniers peuvent conférer à l’activité un caractère commercial et à leur auteur la qualité de
commerçant. Le commerçant est par conséquent celui qui fait des actes de commerce tels
qu’ils sont énumérés à l’article 3 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général ou

53
prévus par les lois spéciales. De fait, il faut écarter deux séries d’actes qui ne confèrent pas à
leur auteur la qualité de commerçant. Il s’agit d’une part des actes de commerce par
accessoire qui supposent que leur auteur est commerçant et d’autre part, la lettre de change, le
billet à ordre, le warrant et certains types de contrat de société à savoir les sociétés anonymes
et les sociétés à responsabilité limitée. Ces actes, bien que commerciaux par la forme, ne
confèrent pas la qualité de commerçant à leur signataire. Ce sont donc principalement
l’accomplissement à titre professionnel des actes de commerce par nature ou par l’objet qui
confère à leur auteur la qualité de commerçant.

B- Le compte personnel du commerçant

On peut formuler autrement cette condition en disant que le commerçant doit


accomplir les actes de façon indépendante. Elle (la condition) n’est pas expressément prévue
par l’article 2 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général qui définit le
commerçant. Malgré le silence du texte, il n’est pas douteux que le commerçant doit exercer
son activité pour son compte à ses risques et périls, de façon indépendante. Aussi, les
personnes qui concourent à la réalisation d’actes de commerce sans en supporter les risques
ne sont pas commerçants. C’est le cas pour les directeurs, les fondés de pouvoir et plus
généralement les salariés d’une entreprise qui peuvent être amenés à accomplir des actes de
commerce. C’est le cas également pour les dirigeants et les administrateurs de sociétés
commerciales, qui posent évidemment des actes de commerce (exception du gérant associé de
la société en nom collectif). Parce que toutes ces personnes accomplissent les actes de
commerce au nom et pour le compte de leur employeur, mandataire ou société, elles n’ont pas
la qualité de commerçant et c’est l’employeur, le mandataire ou la société qui a seul cette
qualité. Il n’en serait autrement, pour le mandataire, que si son activité professionnelle
consiste à faire des actes de commerce pour autrui.

C- La profession habituelle

L’expression est redondante parce que l’idée de profession implique celle d’habitude.
On conçoit difficilement qu’une personne exerce de façon tout à fait occasionnelle sa
profession. Sur ce point, le professionnel s’oppose à l’amateur. Le professionnalisme suppose
la mise en place d’une certaine organisation, souvent matérielle, l’acquisition d’une certaine
compétence et la poursuite d’un but intéressé. Cette organisation se matérialisera le plus
souvent par l’existence d’une entreprise. Par contre l’habitude n’implique pas la profession,

54
une personne pouvant bien accomplir des actes habituellement mais sans le faire
professionnellement.

1/ L’habitude

Elle suppose que les actes de commerce accomplis se répètent plus ou moins souvent.
Ne confèrent pas à leur auteur la qualité de commerçant les actes de commerce isolés ou
sporadiques. Par contre, l’habitude n’implique pas forcement la diversité. Il peut donc y avoir
habitude alors même que les actes accomplis se rapportent à un objet unique. En tout état de
cause, la question de savoir s’il y a ou non habitude relève du pouvoir souverain
d’appréciation des juges du fond. La question s’est parfois posée de savoir, notamment pour
les spéculateurs en bourse, si l’accomplissement habituel d’actes de commerce, en
l’occurrence les opérations de bourse effectuées par ces spéculateurs, conférait à leur auteur la
qualité de commerçant. La jurisprudence a répondu par l’affirmative ; mais ce faisant, elle
oublie que la loi définit le commerçant comme celui qui accomplit des actes de commerce à
titre de profession habituelle et non pas comme celui qui fait habituellement des actes de
commerce.

2/ La profession

Il n’existe pas de définition légale de la profession. Pourtant, le code de commerce


consacre le terme dès son premier article en définissant le commerçant comme celui qui
exerce des actes de commerce et en fait sa profession habituelle. La même définition est
donnée par l’acte uniforme relatif au droit commercial général dès son article 2. Pour la
doctrine, la profession est l’activité qu’exerce une personne avec le dessein d’en tirer profit.
Si cette activité est commerciale, la personne qui l’exerce est un commerçant. En réalité, trois
hypothèses doivent être distinguées dans le cas, très courant où une personne exerce plusieurs
activités :

 Si, parmi ces professions, celle qui est exercée à titre principal, c’est à dire qui procure
à la personne concernée l’essentiel de ses moyens de subsistance, est commerciale,
cette personne a la qualité de commerçant ;

 De même, une profession commerciale, même secondaire, confère la qualité de


commerçant à celui qui l’exerce si cet exercice est fait de façon indépendante par
rapport à la profession principale ;

55
 Enfin, une profession commerciale accessoire à une profession principale non
commerciale ne confère pas à celui qui l’exerce la qualité de commerçant. Ainsi, ne
devient pas commerçant le chirurgien-dentiste qui achète du matériel dentaire qu’il
revend à ses clients. L’activité devient dans ce cas une activité civile par accessoire.

Il est impossible de déterminer toutes les professions commerciales. En effet, il est


loisible à toute personne, en vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, de
se livrer à tout commerce ou industrie de son choix, soit par création, soit par acquisition
d’une exploitation existante.

Dans le cadre d’un système juridique permissif, une telle liberté postule que tout ce
qui n’est pas expressément défendu par les lois et règlements est permis. C’est dire que la
multiplication des professions commerciales va de pair avec le développement des initiatives
individuelles pour s’adapter aux réalités économiques toujours changeantes.

II-Les Obligations du commerçant

L’accomplissement des actes de commerce par le commerçant l’amène à traiter avec


les tiers qui se présentent à lui soit comme fournisseurs, soit comme clients. Pour permettre à
ces tiers de traiter en toute connaissance avec lui, la loi impose un certain nombre
d’obligations au commerçant dont l’observation vise à faciliter son identification et la preuve
des actes qu’il accomplit.

Deux (2) obligations principales sont ainsi mises à la charge du commerçant :

La tenue des livres de commerce et d’une comptabilité (A);

L’inscription au RCCM (B).

A-La tenue des livres de commerce et d'une comptabilité

1- Les livres obligatoires

En vertu de l’article 19, alinéa 1er , de l’acte uniforme portant organisation et


harmonisation des comptabilités des entreprises, les livres comptables et autres supports dont
la tenue est obligatoire sont le livre-journal, le grand livre, la balance générale des comptes et
le livre inventaire. Lorsqu’elle repose sur un traitement informatique, comme c’est le cas
aujourd’hui dans beaucoup d’entreprises, l’organisation comptable doit mettre en œuvre des

56
procédures qui permettent de satisfaire aux exigences de régularité et de sécurité requises et
d’éviter ainsi les manipulations des données comptables.

2- Les livres facultatifs

Ils varient suivant la nature et l’importance du commerce.

Il y a d’une part, les journaux ou livres auxiliaires ou les supports en tenant lieu (livres-
brouillards, livres de caisse, livres déchéances) dont la tenue est destinée à faciliter
l’établissement du livre-journal et du grand livre.

Il y a d’autre part, les états financiers annuels prévus par les articles 17 de l’acte uniforme
relatif au droit commercial général, article 137 de l’acte uniforme relatif aux sociétés
commerciales et du groupement d’intérêt économique, et l’article 7 de l’acte uniforme portant
organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises. Ce sont les états financiers de
synthèse regroupant les informations comptables, au moins une fois par an, sur une période de
12 mois appelée exercice comptables. Les états financiers annuels peuvent être rendus
obligatoires en tout ou en partie en fonction de la taille de l’entreprise appréciée selon des
critères relatifs au chiffre d’affaire de l’exercice (article 11 al1 AU.CE). Leur tenue est de
droit pour les personnes morales commerçantes, c’est à dire les sociétés commerciales, les
sociétés d’Etat, les sociétés d’économie mixte, les établissements publics ayant un caractère
industriel et commercial, les groupements d’intérêt économique, etc.…

Ils comprennent le bilan, le compte de résultat, le tableau financier des ressources et


des emplois, ainsi que l’état annexé. En fonction de sa taille, l’entreprise peut se trouver
soumise soit au système normal, soit au système allégé lorsque son chiffre d’affaires n’atteint
pas les seuils fixés par l’acte uniforme ( 100.000.000 F CFA), soit encore au système
minimale de trésorerie pour les très petites entreprises (Voy. L’article 13 de l’AU.CE),
dérogatoire à la fois au système normal et au système allégé.

B-L'inscription au RCCM
1- L’organisation du RCCM

Le registre du commerce était un simple registre administratif tenu au greffe du


tribunal et destiné à dénombrer les commerçants personnes physiques ou morales établis dans
le ressort du tribunal. Toute personne intéressée pouvait demander et obtenir des extraits et
des renseignements qu’il contient. En cas de contestation entre le greffier chargé de tenir le

57
registre et un commerçant relativement à la tenue du registre, le président du tribunal tranchait
par la voie du référé.

L’AU/DCG confie désormais la tenue du RCCM au greffe du Tribunal de commerce


sous la supervision du Président ou d’un juge délégué par lui.

Le registre est tenu en 4 exemplaires sur des formulaires fournis par le greffe :

Le 1er est conservé au greffe ;

Le 2ème est remis au déclarant ;

Le 3ème et le 4ème sont adressés au fichier national pour transmission de l’un au fichier régional
tenu auprès de la CCJA de l’OHADA. Ainsi se trouvent centralisés au niveau du fichier
national tous les renseignements consignés dans les registres locaux d’un même pays et au
niveau régional, les renseignements consignés dans chaque fichier national.

2-L’étendue de l’obligation d’inscription.

L’obligation d’inscription au RCCM est relative d’une part à celle qui pèse sur les
personnes, et d’autre part celle qui concerne les mentions à y inscrire.

a-L’obligation d’inscription quant aux personnes.

L’obligation de s’inscrire au RCCM est générale, en ce sens qu’elle pèse sur toute
personne physique ou morale de nationalité burkinabé ou de nationalité étrangère ayant la
qualité de commerçant au regard du Droit burkinabé et exerçant tout ou partie de ses activités
au BURKINA FASO.

Elle concerne tous les commerçants personnes physiques, sociétés commerciales, les
GIE, les sociétés d’Etat, les sociétés d’économie mixte ainsi que les établissements publics à
caractère industriel et commercial.

L’inscription au RCCM est effectuée au Tribunal de commerce du domicile du


commerçant s’agissant d’une personne physique et au siège social de la société ou de tout
groupement ayant la personnalité juridique. L’inscription est personnelle et nul ne peut être
inscrit plusieurs fois à un même registre.

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L’inscription au RCCM doit intervenir pour les commerçants personnes physiques
dans le mois de l’ouverture de l’activité ou de l’acquisition du fonds de commerce, et pour les
personnes morales dans le mois de la constitution.

b-L’obligation d’inscription quant aux mentions.

Ces mentions diffèrent selon qu’il s’agit d’un commerçant personne physique ou de
sociétés commerciales.

*Les commerçants personnes physiques.

Les mentions se rapportent à la fois aux commerçants et au fonds de commerce.

Les mentions se rapportant aux commerçants sont relatives entre autres à son identité,
sa nationalité, ses date et lieu de naissance, ses dates et lieu de mariage, le régime
matrimonial, un certificat de résidence, une autorisation préalable d’exercer le commerce s’il
est de nationalité étrangère, et un extrait du casier judiciaire. Quant au fonds de commerce, les
mentions sont relatives au nom et à l’enseigne, aux activités exercées et la forme de
l’exploitation, la date de commencement de l’exploitation et une copie du titre de propriété ou
du bail du principal établissement.

Les évènements ou circonstances qui affectent ultérieurement ces mentions doivent


être également inscrits. Par exemple : les jugements affectant la situation matrimoniale du
commerçant (divorce), le nantissement du fonds de commerce, les brevets d’inventions
exploités et les marques de fabrique ou de commerce employés, la cession du fonds de
commerce, les jugements et arrêts affectant la capacité du commerçant d’exercer le
commerce, etc.

*Les sociétés commerciales.

Les mentions concernent la société elle-même d’une part (par exemple la forme
sociale, l’objet, le siège social, la raison ou la dénomination sociale) et d’autre part les
fondateurs et dirigeants, l’identité, l’adresse, et les pouvoirs qui leur sont conférés par les
statuts. Les changements affectant ces mentions doivent être également inscrits, de même que
les jugements et arrêts prononçant la dissolution ou la nullité de la société ou déclarant la
société en faillite ou en liquidation judiciaire.

c.Les effets de l’immatriculation

59
Toute personne physique ou morale inscrite au RCCM est présumée avoir la qualité de
commercant, sauf preuve contraire. Le défaut dèimmatriculation au RCCM prive l’assujetti du
bénéfice des avantages et des règles propres aux commercants. Ainsi, il ne peut par exemple
exercer une profession réservée aux commercants inscrits ni participer aux marchés publics
ou aux élections consulaires. Toutefois, elle ne peut invoquer ce défaut dèimmatriculation
pour se soustraire aux charges de responsabilités des commercants.

60
Chapitre II: Les sociétés commerciales
Même si le code civil ne consacre expressément que la personnalité des êtres humains
considérés individuellement, il est d’usage en Droit d’appliquer cette notion à certains
groupements représentant une collectivité d’intérêts. Ces groupements peuvent rassembler des
individus (Etat, associations, sociétés …) ou simplement des biens (fondations) : on parle
alors de personnes morales ou de personnes juridiques. Les sociétés commerciales constituent
les personnes morales sujettes du droit commercial, à l’exclusion des sociétés civiles dont
l’objet est purement civil et non commercial.

Le droit des sociétés commerciales au Burkina Faso était caractérisé par son
éparpillement et son vieillissement au regard des techniques modernes de constitution, de
fonctionnement et de contrôle. Ce sont ces raisons qui ont conduit le législateur OHADA, tout
en s’inspirant de la loi française n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, à
opérer une réforme fondamentale du Droit des sociétés et du GIE.

Les sociétés commerciales peuvent être regroupées suivant qu’elles sont classiques ou
particulières ou encore en considération du risque encouru.

1) Les formes classiques de sociétés commerciales.

On distingue les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux.

a) Les sociétés de personnes ou par intérêt.

Elles comprennent la société en nom collectif, la société en commandite simple ou


commandite par intérêt et la société par participation. Ce qui caractérise ces sociétés est
l’intuitu personae et le fait que les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le
consentement de tous les associés

b) Les sociétés de capitaux ou par actions.

Elles ne se composent plus que de la Société Anonyme, la société en commandite par


action ayant été supprimée par l’AU/DSC et GIE. Le caractère intuitu personae est ici moins
marqué, voire inexistant. Les actionnaires n’ayant pas la qualité de commerçant, leur
responsabilité dans la société est limitée à leurs apports.

61
c) La société à responsabilité limitée.

Il s’agit d’une forme intermédiaire de société entre la société de personne et la société


de capitaux.

2) Les formes particulières de sociétés commerciales

Certains groupements à but commercial n’obéissent pas aux règles du droit


commercial. Ils sont soumis à des statuts particuliers régis par des textes spéciaux. Il s’agit
pour l’essentiel de la société d’économie mixte caractérisée entre autre par la collaboration
entre le capital privé et le capital public, de la société à capitaux publics formée
exclusivement par une ou plusieurs personnes morales de Droit public, du groupement
d’intérêt économique (GIE) qui peut être civil ou commercial suivant l’objet et qui est une
structure formelle de collaboration entre ses membres et non de recherche de bénéfices, de la
coopérative etc.

3) La classification des sociétés d’après le risque encouru.

Cette classification oppose les sociétés à risque limité aux sociétés à risque illimité.
Les premières qui correspondent davantage aux sociétés à gros capitaux sont constituées de
sociétés de capitaux. Les 2èmes sont constituées des sociétés de personnes auxquelles on peut
ajouter les sociétés civiles et les GIE.

I : DROIT COMMUN DES SOCIETES COMMERCIALES


La société est définie par l’art 1832 du code civil comme « un contrat par lequel une
ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le
bénéfice qui pourra en résulter ». Cette définition est reprise par l’article 4 de l’AU/DSC et
GIE qui ajoute un autre but à savoir profiter de l’économie qui pourra en résulter.

La société est donc un contrat et est soumise de ce fait aux conditions générales de la
formation des contrats à savoir la capacité des parties, leur consentement, la licéité de l’objet.
L’étude de ces règles et condition générale relève de la théorie générale des obligations. Il
restera donc à voir les éléments qui font la spécificité du contrat de société (section 1), les
biens à apporter par les associés pour créer la société et qui sont réunis pour créer un
patrimoine distinct de celui de chacun des associés. Ce patrimoine affecté à l’exploitation
convenu par les associés est attribué à une personne morale désignée par le mot société, être
morale dont il convient d’étudier les conditions d’existence et les attributs (section 3).

62
Le contrat de société qui engendre la société être morale à un double caractère qui est
nécessairement pris en compte dans les conditions générales dans sa formation (section 2) et
la manière dont elle cesse d’exister (section4).

SECTION I : LES ELEMENTS SPECIFIQUES DU CONTRAT DE SOCIETE.

Il ressort de la définition de l’art 1832 du code civil et de l’art 4 de l’AU/DCG & GIE
que cinq (5) éléments spécifiques caractérisent le contrat de société : la pluralité d’associés,
la mise en commun des apports, la recherche d’un bénéfice ou d’une économie, le
partage des bénéfices et la contribution aux pertes et l’affectio societatis.

Paragraphe I : la pluralité d’associés.

En principe le contrat de société se forme entre deux ou plusieurs personnes.


Autrement dit le nombre minimum des associés est de deux, sauf à faire cas de la S.A et de la
S.A.R .L qui peuvent être constituées par une seule personne : c’est la société unipersonnelle.
S’il arrive que la règle de la pluralité d’associés n’est pas respectée alors qu’il s’agit de
société ou la forme unipersonnelle n’est pas autorisée, cette situation n’entraîne cependant pas
la dissolution de plein droit de la société. L’article 60 de AU/SC et GIE offre la possibilité à
toute personne intéressée de demander au président du Tribunal cette dissolution si la
situation n’a pas été régularisée dans le délai d’un an. Le tribunal peut accorder un délai
maximal de six(6) mois pour régulariser la situation. En tout état de cause il ne peut pas
prononcer la dissolution si au jour où il statue sur le fond cette régularisation a eu lieu.

Paragraphe II : La mise en commun d’apports.

Les apports sont des biens que les associés mettent à la disposition de la société soit en
pleine propriété soit à titre de jouissance et en contrepartie desquels ils reçoivent des parts
sociales ou des actions.

Ces biens qui sont divers dans leur nature (argent, parcelle, voiture…) sont mis en commun
pour former le capital social.

I/ L’obligation de fournir un apport.

En l’absence de tout apport il ne put y avoir de société. Aussi chaque associé est-il
tenu de faire l’apport d’un bien à la société et ce sans exception. Un associé qui s’y refuserait

63
après s’y être engagé ne pourrait pas avoir la qualité d’associé. et pourrait même y être
contraint par les autres associés sans préjudice d’éventuels dommages intérêts moratoires.

Il n’est pas nécessaire que les apports soient d’égale importance pour tous les associés. Ils
doivent toutefois être réels et non fictifs.

Les apports sont rémunérés par des droits sociaux qui peuvent être soit des parts sociales soit
des actions. Des avantages particuliers peuvent être stipulés au profit d’un apporteur en plus
de ses droits sociaux.

II/ Les différents types d’apports.

Tous les biens sont susceptibles d’être apportés à la société. On distingue


traditionnellement les apports en numéraires, en nature et en industrie.

A/ Les apports en numéraires.

Ce sont des apports qui consistent en des sommes d’argent.

Les statuts de chaque société organisent librement leur libération c'est-à-dire leur versement
sauf dans les SARL et les SA.

Un associé qui ne se serait pas exécuté à l’échéance fixé pour la libération devra payer les
intérêts de la somme non encore versée, et ce au taux légal à compter du jour ou ce versement
aurait dû avoir lieu, sans préjudice des dommages intérêts s’il y a lieu.

B/ Les apports en nature.

Il s’agit de tout apport de biens autre que de l’argent. C’est tout droit portant sur des
biens mobiliers ou immobiliers corporels ou incorporels, susceptibles d’une évaluation
pécuniaire et d’une exploitation commerciale. L’apport en nature peut être fait en propriété ou
simplement en jouissance.

L’apport en propriété est celui qui opère transfert de la propriété du bien de l’apporteur
à la société. Il suit le même régime juridique que la vente (publicité du transfert de propriété,
garantie des vices cachés).

L’apport en jouissance est celui qui réalise simplement la mise à disposition du bien
pour un temps déterminé mais sans transfert du droit de propriété au bénéfice de la société.
Cet apport est successif alors que celui en propriété est instantané.

64
L’apporteur en jouissance demeure le propriétaire du bien et de ce fait, il a le droit d’en
demander la restitution en nature en cas de liquidation de la société.

C/ Les apports en industrie.

Ces apports consistent dans la mise à disposition de la société par un associé de ses
connaissances techniques, son travail ou ses services. Ce type d’apport est rare dans la
pratique en raison du fait que les prestations peuvent être généralement obtenues par le biais
de la conclusion de contrats de travail ou de contrats de prestation de service. S’il arrive qu’ils
existent, les apports en industrie ne sont pas pris en compte dans la formation du capital social
car non susceptible de réalisation forcée au profit des créanciers de la société.

L’apporteur en industrie ne peut donc recevoir ni d’actions ni de parts sociales en contrepartie


de son apport.

L’apport en industrie est plus facilement admissible dans les sociétés de personne ou le gage
des créanciers n’est pas seulement limité à l’actif social, mais s’étend aussi au patrimoine des
associés qui sont engagés solidairement et individuellement.

III/ l’évaluation et le but des apports.

La mise en commun des apports a pour but la formation du capital social, d’où la
nécessité d’évaluer celui-ci.

A/ l’évaluation des apports.

C’est l’opération par laquelle on accorde une valeur à un bien susceptible d’entrer dans
la formation du capital social. Elle est nécessaire puisque l’apport est rémunéré par des droits
sociaux. Si elle a été mal faite, elle peut aboutir à une surévaluation ou au contraire à une
sous-évaluation du bien. En dehors des cas de dol ou de fraude, la surévaluation d’un bien
n’entache pas la validité de cet apport. En cas de sous-évaluations, la réévaluation de l’apport
est possible, mais avec l’accord de tous les associés, car elle aura pour conséquence
d’entraîner une augmentation du capital social et une modification dans la répartition des
droits sociaux au détriment des associés autre que l’apporteur du bien concerné.

La complexité de l’opération d’évaluation est variable suivant la nature de l’apport.

L’AU/DSC et GIE n’aborde pas la question qui, de ce fait, est laissée à l’initiative des
associés.

65
B/ Le capital social.

Le capital social est une notion comptable qui exprime en monnaie le montant de la garantie
dont disposent les créanciers sociaux vis-à-vis de la société.

Dans la détermination du montant du capital social, il n’est pris en compte que les valeurs ou
biens susceptibles d’une réalisation forcée. Sont ainsi exclus de la formation du capital social
les apports en industrie même dans les types de société où ce type d’apport est permis.

Le montant du capital social est librement fixé par les associés sauf dans les cas où la loi
impose un minimum en raison de la forme de la société ou de son objet. (cinq milles (5000f)
francs CFA pour les SARL, dix million (10000000) francs CFA pour les SA.)

Le capital social est fixé, ce qui permet de le distinguer du patrimoine social qui, par essence,
est variable et peut être défini comme tous les droits et obligations de la société, variables en
fonction des opérations sociales effectuées. Il augmente ou diminue selon que la société fait
des bénéfices ou des pertes.

Le capital social constitue le gage irréductible des créanciers ce pour quoi, les associés
doivent toujours laisser un actif social au moins égal au capital social. C’est pour cette raison
qu’en principe, aucune distribution de dividendes ne peut être faite par prélèvement sur le
capital social, de même que le capital social ne peut être modifié à la baisse comme à la
hausse sans recourir aux formalités prescrites par la modification des statuts de la société.

Paragraphe III : La recherche d’un bénéfice ou d’une économie.

La société est constituée dans le but de partager le bénéfice ou l’économie qui résultera de
l’exploitation.

Il faudra cependant définir le bénéfice et l’économie puisque c’est eux qui permettent de
distinguer les sociétés des associations et autres groupements.

Le bénéfice n’est défini ni par la loi commerciale, ni par la loi civile. C’est la jurisprudence
qui, dans un arrêt célèbre, a défini le bénéfice comme un bien pécuniaire ou un bien matériel
qui est ajouté à la fortune des associés.

66
SECTION II : LES CONDITIONS GENERALES DE FORMATION DES SOCIETES.

Comme pour tous les contrats en général, les conditions de formation du contrat de
société sont d’abord de fond. Mais compte tenu du caractère particulier de ce contrat,
certaines conditions de forme sont exigées. L’inobservation de l’une quelconque de ces
conditions est diversement sanctionnée.

Paragraphe I : Les conditions de fond.

Elles sont relatives au consentement et à la capacité des personnes qui désirent conclure le
contrat de société, ainsi qu’à l’objet social.

I/ Le consentement des associés.

Le contrat de société est rarement conclu de façon instantanée. En effet, la constitution d’une
société est souvent l’aboutissement d’un long processus dont les contraintes sont variables
suivant les stades auxquels on se situe. Mais quelle que soit la longueur du processus,
l’échange définitif des consentements n’est réalisé en principe qu’avec la signature de l’acte
de société qui constate le contrat de société.

Le consentement doit être exempt de vices et porter sur la nature du contrat. Les personnes
qui s’engagent doivent avoir la claire conscience qu’elles entrent en société, doivent avoir
l’intention de se traiter de manière égalitaire et doivent poursuivre ensemble l’œuvre
commune. L’existence de l’affectio societatis est dans ce sens révélatrice du consentement et
de la volonté d’entrer en société.

II/ La capacité des associés.

La capacité d’entrer en société varie en fonction du type de société, de la situation


matrimoniale des associés ou de leur condition d’étranger.

A/ la capacité et le type de société.

Le principe général est que les incapacités qui s’opposent à l’exercice du commerce à titre
personnel s’opposent également à son exercice en société. Par conséquent les associés
doivent avoir la capacité de faire le commerce toutes les fois que leur entrée en société leur
confère la qualité de commerçant. C’est le cas des sociétés en nom collectif et les
commandités dans les sociétés en commandite. Par contre, il n’est pas nécessaire que les
associés aient la capacité de faire le commerce pour créer des sociétés dont la qualité des

67
associés n’implique pas celle de commerçant, comme c’est le cas pour la société anonyme, la
SARL et la société en commandite mais uniquement pour ce qui concerne les
commanditaires. Il suffit dans ce cas que les associés aient la capacité de passer des actes
juridiques.

Tableau récapitulatif :

Exigence de la capacité de commerçant Non exigence de la capacité de


commerçant

SNC : tous les associés S.A : tous les actionnaires

SCS : pour les commandités SARL : pour tous les associés

S.P : pour les participants SCS : pour tous les commanditaires

B/ L’incidence de la situation matrimoniale sur la capacité d’entrer en société : le


problème de la société entre époux.

Avant l’entrée en vigueur de l’AU/DSC et GIE, la jurisprudence (en France notamment),


en dépit de l’inexistence de tout texte de loi, annulait les sociétés entre époux sauf dans les
sociétés par action dans lesquelles la personnalité des actionnaires est indifférente.
L’interdiction était générale puisse qu’elle s’appliquait sans égard au régime matrimonial des
époux, à la date de constitution de la société ou à la présence d’un tiers dans la société. Elle
était fondée sur divers arguments (immuabilité des conventions matrimoniales, l’intérêt du
ménage, l’autorité maritale, …) qui ont varié dans le temps. Avec l’adoption de l’AU/DSC et
GIE, le principe est la possibilité pour les époux d’être associés dans une société. En effet,
l’article 9 de L’AU/ DSC et GIE n’interdit à deux époux d’être associés d’une société que
s’ils sont tenus dans cette société des dettes sociales indéfiniment et solidairement. A
contrario, ils peuvent donc être associés d’une société dans laquelle leur responsabilité n’est
ni indéfinie ni solidaire.

C/ L’étranger.

68
C’est la loi nationale de l’associé ou le siège social de la société qui détermine la
capacité d’un étranger personne physique ou morale. C’est donc dans cette loi qu’il faut
rechercher si l’étranger, du fait de son entrée en société, peut entrer dans une société soumise
au droit burkinabé.

Si l’étranger est appelé du fait de son entrée en société, à devenir un associé en nom collectif
ou en commandite c'est-à-dire acquérir la qualité de commerçant, il faut en plus de son
aptitude reconnue par sa loi nationale qu’il satisfasse aux conditions requises par la loi
burkinabé pour exercer le commerce à savoir l’absence d’interdiction ou d’incompatibilité, la
détention de la carte de commerçant étranger, etc.

Si l’étranger est une personne mariée, sa capacité s’apprécie en fonction de la loi qui régit les
effets du mariage. Ce sera alors la loi nationale des époux s’ils sont de même nationalité, celle
de leur domicile commun s’ils sont de nationalité différente et à défaut, celle de leur dernier
domicile commun, pourvu que l’un d’eux ait conservé ce domicile. Ce sera enfin celle de la
loi du for si les époux n’ont jamais eu de domicile commun

III/ L’objet social.

L’objet social peut être appréhendé sous deux angles, l’une juridique et l’autre économique.

Ainsi, l’objet social, en tant qu’élément de validité du contrat de société, désigne la mise en
commun de quelque chose en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter.

L’objet social peut aussi s’entendre du genre d’activité que la société se propose d’exercer
pour obtenir les bénéfices escomptés. C’est l’approche économique de l’objet social qui dans
ce sens, est traité dans les statuts de la société.

En général, l’objet social est défini en des termes très généraux, habituellement par une
énumération des activités et ce pour ne pas entraver l’action des dirigeants sociaux.

L’activité réelle de la société peut de ce fait, ne pas correspondre exactement à l’objet social.

Comme dans tout contrat, l’objet social doit être possible et licite. Cependant, même licite
certaines activités ne peuvent pas être exercées par des sociétés commerciales : c’est le cas
pour les officiers ministériels et pour certaines professions libérales (huissiers, notaires…).

D’autres activités ne peuvent être exercées par des sociétés commerciales que sous certaines
conditions. Il en est ainsi de l’exigence d’un diplôme pour les sociétés entre pharmaciens.

69
Dans d’autres cas enfin, l’activité exercée par la société peut être règlementée. Celle-ci alors
doit se conformer aux règles particulières auxquelles cette activité est soumise.

Paragraphe II : Les conditions de forme.

Le caractère formaliste du Droit des sociétés exige que l’acte de société soit établi par écrit et
que cet écrit soit publié. En outre, la société doit faire l’objet d’une déclaration de régularité et
de conformité.

I/ La rédaction d’un écrit.

La loi exige que l’acte de société soit établi par écrit, mais la nature de cet écrit peut varier. Il
doit toujours être signé et comporter certaines mentions obligatoires.

A/ La nécessité d’un écrit.

L’acte de société (ou statuts) aux termes des articles 10 et 11de l’AU/DSC et GIE est établi
par acte notarié ou par tout acte offrant des garanties d’authenticité dans l’Etat du siège social.
Au cas où les statuts sont rédigés par acte sous seing privé, il est dressé autant d’originaux que
nécessaire pour le dépôt d’un exemplaire au siège social et l’accomplissement des diverses
formalités requises. Un exemplaire des statuts établis sur papier libre doit être remis à chaque
associé.

Pour les SNC ou les SCS, il doit être remis un exemplaire original à chaque associé.

B/ La nature de l’écrit.

Les statuts peuvent être établis sous la forme d’un acte authentique ou d’un acte sous seing
privé. Dans ce dernier cas cependant, l’acte doit offrir des garanties d’authenticité dans l’Etat
du siège social déposé avec reconnaissance d’écriture et de signature par toutes les parties au
rang des minutes d’un notaire.

Dans certains cas cependant, la forme authentique peut s’avérer indispensable ou simplement
recommandable.

C/ Les mentions et la signature de l’écrit.

L’article 13 de l’AU/DSC et GIE cite un certain nombre de mentions qui doivent figurer dans
les statuts :

70
 La forme de la société (SA, SARL, SNC…) ;

 La dénomination sociale de la société suivie du cas échéant de son sigle ;

 La nature et le domaine de l’activité sociale qui forment l’objet social ;

 Le siège et la durée de la société ;

 L’identité des apporteurs en numéraires avec pour chacun d’eux le montant des
apports ;

 Le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque


apport ;

 L’identité des apporteurs en nature, la nature et la valeur de l’apport effectué


pour chacun d’eux ;

 L’identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;

 Le montant du capital social ;

 Le nombre et la valeur des titres émis, en distinguant s’il y a lieu les différentes
catégories de titres créés ;

 Les stipulations relatives à la répartition des résultats, à la constitution des


réserves et à la répartition du boni de liquidation ;

 Les modalités du fonctionnement social ;

En ce qui concerne la signature de l’acte de société, elle doit en principe être donnée par tous
les associés soit en personne, soit par mandataire muni d’un titre spécial.

Toutefois, pour les sociétés faisant appel public à l’épargne, l’approbation et l’adhésion aux
statuts résulte de la signature d’un bulletin de souscription.

II/ La publicité de l’acte de société.

La publicité de l’acte de société a pour but de faire connaître aux tiers l’existence de la société
qui va désormais entrer dans le commerce juridique.

71
En dehors de la société en participation qui a un caractère occulte et qui, de ce fait, n’a pas la
personnalité juridique, toutes les sociétés ont l’obligation de respecter cette règle de
constitution des sociétés.

L’article 258 de l’AU/DSC et GIE édicte que la publicité par dépôt d’acte est effectuée auprès
du greffe chargé du tribunal de commerce du siège social. C’est donc à ce greffe qu’est
déposé un exemplaire de l’acte de société. En outre, dans les 15 jours suivants
l’immatriculation au RCCM, l’article 261 dudit acte prescrit l’insertion d’un avis de
constitution de la société dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l’Etat
du siège social.

Cet avis signé par le notaire ayant reçu le contrat de société ou par les fondateurs contient les
énonciations prescrites par l’article 262 du même acte uniforme.

Ces deux (2) formalités sont les seules prévues par la législation sur les sociétés
commerciales. Mais l’article 27 de l’AU/DSC et GIE prescrit également l’immatriculation des
sociétés commerciales au RCCM. C’est cette dernière formalité qui marque le point de départ
de la personnalité morale de la société.

III/ La déclaration de régularité et de conformité.

Il s’agit là d’une innovation majeure entreprise par l’AU/DSC et GIE en référence à la loi
française du 24 Juillet 1966.

Cette déclaration est faite au RCCM et doit contenir d’une part l’énumération de toutes les
opérations accomplies en vue de la constitution de la société et d’autre part l’affirmation que
cette constitution de la société a été réalisée conformément à l’acte uniforme.

Elle est exigée pour tous les types de sociétés commerciales sauf pour la société en
participation, le tout à peine de rejet de la demande d’immatriculation de la société.

Le but recherché à travers la déclaration de régularité et de conformité est de purger la


constitution de la société des vices pouvant entacher sa formation.

Les modifications ultérieures, s’il s’en trouve, doivent également faire l’objet de déclaration
par les organes de la société.

72
SECTION III : LA PERSONNALITE MORALE DES SOCIETES COMMERCIALES.

A l’exception de la société en participation, tous les autres types de sociétés ont la


personnalité juridique

La notion de personnalité est très discutée en doctrine, laquelle la présente tantôt comme une
fiction, tantôt comme une réalité.

Qu’elle soit considérée comme une fiction ou une réalité, la personnalité morale obéit à des
conditions qui déterminent son existence. De même, sa reconnaissance comporte un certains
nombres d’attributs qui lui sont propre.

Paragraphe I : Les conditions d’existence de la personnalité morale.

Le code civil ne consacre que la personnalité des êtres humains individuellement considérés.
Cependant, la notion de personnalité morale est appliquée traditionnellement à certains
groupements tant de Droit public que de Droit privé. Il y a donc lieu de s’interroger sur le
point de départ de la personnalité morale.

I/ La naissance de la personnalité morale.

Alors que la doctrine est partagée sur la question de la personnalité morale, la jurisprudence a
dû admettre très tôt son existence. La loi à son tour a fini par la reconnaître.

1°) La doctrine a échafaudé deux (2) théories de la personnalité morale :

 La 1ère théorie est une fiction qui permet de reconnaître certains droits aux
groupements en comparaison de ceux reconnus aux personnes physiques. C’est aussi
la théorie de l’affectation pour laquelle seule la loi peut concéder la personnalité
morale à un groupement.

 La 2ème théorie dite de la réalité de la personnalité morale part du postulat que les
groupements ont une volonté tendant vers la réalisation du but pour lequel ils se sont
constitués.

De ces 2 théories, on conclut que la personnalité morale n’est pas une concession de la loi,
elle existe de plein droit du moment que les éléments constitutifs (but et volonté) sont réunis.

2°) La jurisprudence a depuis longtemps admis l’existence de la personnalité morale même en


l’absence de toute loi la reconnaissant.
73
C’est ainsi que la cour de cassation (France) a affirmé que « il est de l’essence des sociétés
civiles, aussi bien que des sociétés commerciales de créer au profit de l’individualité
collective des intérêts et des droits propres et distincts des intérêts et des droits de chacun des
membres »

L’étape décisive dans l’élaboration jurisprudentielle de la théorie de la personnalité morale


allait être franchie avec la décision de la cour de cassation qui proclamait que « la
personnalité civile n’est pas une création de la loi… elle appartient en principe à tout
groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites
dignes par suite d’être juridiquement protégés. »

Par cet arrêt se trouve également consacré la théorie de la réalité de la personnalité morale.

3°) La loi a fini par consacrer l’existence de la personnalité morale. En France, c’est la loi du
24 juillet 1966 qui, en son art 5 énonce expressément que « les sociétés commerciales
jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce »

Au Burkina Faso, le CPF en ses articles 27 à 30 reconnaît la personnalité morale aux


personnes morales. En outre la loi consacre la théorie de la réalité de la personnalité morale en
s’inspirant très largement de l’arrêt de la cour de cassation française.

En ce qui concerne les sociétés commerciales, elles acquièrent la personnalité morale à


compter de leur immatriculation au RCCM.

II/ Le problème de la période pré-constitutive de la société commerciale.

La naissance de la société est précédée le plus souvent d’une série d’actes posés par les
fondateurs. Ces actes peuvent comporter des engagements d’où la question de savoir qui les
assumera définitivement.

La loi distingue suivant que les engagements ont été pour le compte d’une société en
formation, c'est-à-dire avant sa constitution définitive ou pour le compte d’une société
constituée, mais avant son immatriculation au RCCM.

Dans le premier cas, les engagements pris par les fondateurs pour le compte de la société
doivent être portés à la connaissance des associés avant leur signature des statuts ou lors de
L’AG constitutive. Ils doivent être décrits dans un état joint aux statuts dans le cas de la
société constituée sans AG constitutive. La signature de ces statuts emporte reprise par la

74
société des actes et engagements indiqués dans cet état dès l’immatriculation de la société au
RCCM. Dans le cas d’une société constituée avec AG constitutive, la reprise des engagements
fait l’objet d’une résolution spéciale de L’AG constitutive. Les actes et engagements ainsi
repris par la société régulièrement constituée et immatriculé au RCCM sont réputés avoir été
contractés par celle-ci dès l’origine. Ceux de ces actes qui n’auraient pas été repris sont
inopposables à la société et les personnes qui les ont souscrits sont tenues solidairement et
indéfiniment des obligations qu’ils comportent.

Quant aux engagements pris pour le compte de la société constituée mais avant son
immatriculation au RCCM, cette immatriculation emporte leur reprise par la société à la
condition qu’ils aient été déterminés et que leurs modalités avaient été précisés dans le
mandat donné aux dirigeants sociaux pour les prendre.

Paragraphe II : Les attributs de la personnalité morale.

La personnalité des personnes morales est calquée sur la personnalité des personnes
physiques. Il en résulte que comme les personnes physiques, les personnes morales ont un
patrimoine, un nom, un domicile, une nationalité et peuvent agir en justice.

I/ Le patrimoine social.

La société est propriétaire des biens apportés par les associés lors de sa constitution et de ce
qu’elle a acquis pendant son fonctionnement. Pareillement, elle assume des charges et des
dettes contractées au cours de sa vie ou à l’occasion de sa constitution.

Le patrimoine social se compose donc à l’instar du patrimoine des personnes physiques d’un
passif et d’un actif reconnus comme une universalité de droits.

Le patrimoine social est autonome par rapport à celui de chacun des associés.

Cette autonomie patrimoniale de la société connaît cependant des limites dans certains types
de sociétés dont la personnalité ne cache pas totalement celle des associés. C’est le cas de la
SNC et de la SCS en ce qui concerne les commandités. Dans ces types de société, les associés
sont tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

75
II/ La dénomination sociale.

C’est le nom par lequel la société est désignée. Il peut être tiré de l’objet social (ex :
SOSUCO) ou être purement fantaisiste (ex : le frangin, le repère)

Tout comme le nom de la personne humaine, la dénomination sociale est juridiquement


protégée et son usurpation est sanctionnée comme un acte de concurrence déloyale.

C’est la raison pour laquelle la loi exige que la société soit immatriculée au RCCM sous sa
dénomination sociale accompagnée de son nom commercial s’il en existe. Elle doit figurer sur
tous les actes ou documents émanant de la société et destinés au tiers tels que les lettres,
factures, bons de commerc….

III/ Le siège social.

Le siège social est pour la société se qu’est le domicile pour la personne physique.

Le principe est la liberté du choix du domicile de la société, mais ce choix ne doit pas être
arbitraire. L’art 24 de l’AU/DSC et GIE oblige les sociétés à fixer leur siège social soit au lieu
du principal établissement de la société, soit à son centre de direction administrative et
financière. Ce choix doit être fait dans l’acte constitutif de sorte que les associés ne peuvent le
changer qu’en modifiant les statuts.

Les assignations en justice doivent être faites devant le tribunal du lieu du siège social.
Cependant la jurisprudence applique la théorie des gares principales lorsqu’il s’agit d’actes
relatifs à l’exploitation commerciale en admettant que la société puisse être assignée devant le
tribunal du ressort d’un centre d’exploitation doté d’une autonomie suffisante pour les
opérations effectives par ce dernier.

IV/ La nationalité de la société.

La loi reconnaît la nationalité des personnes morales. Cependant ce concept appliqué


aux sociétés est contesté par certains auteurs qui préfèrent parler de droit applicables car il
s’agit d’un problème de conflit de lois.

Deux critères servent traditionnellement à la détermination de la nationalité des sociétés :

 Le critère du lieu de constitution (ou critère d’incorporation) pratiqué dans les pays anglo-
saxon

76
 le critère de siège social généralement retenu dans les pays de tradition romano-
germanique.

Le Droit burkinabé, comme le Droit français retient le critère du siège social.

II : LES REGLES PARTICULIERES A CHAQUE TYPE DE SOCIETE ET LEUR


FONCTIONNEMENT.

Paragraphe I : la société en nom collectif.

C’est la plus commerciale des sociétés en ce sens qu’elle est d’abord commerciale par
la forme. Ensuite, tous les associés ont la qualité de commerçant. S’ils ne l’avaient pas, ils
l’acquièrent dès qu’ils entrent dans la société.

Leur responsabilité dans la société est solidaire, indéfinie, et personnelle.

I/ La constitution de la société en nom collectif.

L’AU/DSC et GIE prescrit des conditions de forme à observer lors de la constitution de la


SNC et qui sont : le dépôt de l’acte constitutif au greffe du TGI, la publication d’un extrait de
l’acte de société dans un journal d’annonces légales et l’immatriculation de la société au
RCCM.

La SNC est constituée dès la signature des statuts ainsi que le prévoit l’article 101 de
l’AU/DSC et GIE. A partir de cet instant, l’existence de la société est opposable aux associés,
mais pas aux tiers avant l’immatriculation de la société bien que ceux-ci peuvent s’en
prévaloir.

En ce qui concerne les conditions de fond de la constitution de la SNC, il y a d’abord que les
associés au nombre minimum de deux (2) doivent consentir à la société. En outre, ils doivent
avoir la capacité de faire le commerce, puisque leur entrée dans la société leur confère la
qualité de commerçant.

Enfin, en dépit de la pleine capacité professionnelle reconnue à la femme mariée par le CPF,
il est interdit à deux (2) époux d’être associés dans une SNC.

Les associés s’engagent sous leur nom collectif et c’est la liste des noms de tous les associés
qui constitue la dénomination sociale. Mais par commodité, celle-ci peut ne comprendre que
le nom d’un seul associé suivi des mots « et compagnie ».

77
Le capital est constitué par les apports des associés et doit être fixe, mais la loi n’exige pas un
minimum ni un maximum. Les apports peuvent être fait en numéraire, en nature ou en
industrie.

Malgré les inconvénients, l’apport en industrie dans les SNC n’a jamais soulevé de problème
juridique de principe, du fait de l’engagement personnel, indéfini et solidaire des associés
quant au règlement du passif.

Les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement unanime des associés et
toute spéculation contraire des associés est réputée non écrite. Les statuts peuvent cependant
organiser une procédure de rachat des parts sociales pour permettre le retrait de l’associé
cédant de la société.

II/ Le fonctionnement de la société en nom collectif.

La SNC est gérée par un ou plusieurs gérants avec un droit de regard collectif ou
individuel des associés non gérants.

Les décisions qui excèdent les pouvoirs du gérant sont prises à l’unanimité des associés ou
encore à une majorité fixée par les statuts.

Il est tenu chaque année une AG à l’effet d’approuver les comptes du gérant.

A/ La gérance de la société en nom collectif.

La gérance de la SNC est organisée librement par les statuts de la société. Cela explique
pourquoi les dispositions légales y relatives sont peu fournies.

a) La nomination du gérant.

Le gérant doit avoir la capacité de faire le commerce et ne pas tomber sous le coup des
interdictions de faire le commerce. Il peut être désigné soit par les statuts, soit à partir d’un
acte ultérieur des associés dans les conditions de majorité que les statuts ou les associés
déterminent.

Le gérant peut être un associé ou un tiers à la société. Si aucun gérant n’est désigné, la loi
dispose que tous les associés sont gérants et censés s’être donnés réciproquement le pouvoir
d’administrer l’un pour l’autre.

78
b) La révocation et la démission du gérant.

Les conditions et les conséquences de la révocation et de la démission du gérant sont


librement déterminées par les statuts.

Dans le même sens que la loi française du 24 Juillet 1966, l’AU/DSC et GIE institue un
nouveau régime applicable à la révocation des gérants des SNC s’articulant sur quatre
principes :

- On ne distingue plus essentiellement entre gérant statutaire et gérant non statutaire,


mais plutôt entre gérant associé et gérant non associé.

- Le gérant associé est révoqué à l’unanimité des autres associés et cette révocation
entraîne la dissolution de la société, sauf clause contraire des statuts ou décision
unanime des autres associés de continuer la société. Mais dans ce cas le gérant
révoqué peut se retirer de la société et demander le remboursement de ses droits
sociaux.

- La révocation du gérant par les associés doit être décidée pour juste motif, sinon elle
peut donner lieu à des dommages intérêts ; donc, il n’y a plus de révocation à tout
moment.

- Le gérant non statutaire, qu’il soit associé ou non, peut être révoqué par une décision
des associés prise à la majorité, en nombre et en capital. Dans le cas où le gérant serait
en même temps un associé, la décision de révocation est prise à la majorité en nombre
et en capital des autres associés.

c) Les pouvoirs et la responsabilité des gérants.

Sur ce point, les dispositions de l’AU/DSC et GIE ne dérogent pas au Droit commun : le
gérant administre la société et il dispose pour ce faire des pouvoirs les plus étendus en ce qui
concerne ses rapports avec les tiers. Vis-à-vis de ces derniers le gérant engage la société par
les actes entrant dans l’objet social. En cas de pluralité de gérants, chacun d’eux détient les
mêmes pouvoirs que s’il avait été seul gérant, de sorte que l’opposition formée par un gérant
aux actes d’un autre gérant est sans effet à l’égard des tiers, sauf s’il est établi que ces tiers
avaient eu connaissance de cette opposition.

79
Dans les rapports entre associés comme en l’absence de détermination de ses pouvoirs par les
statuts, le gérant peut faire tous les actes de gestion qui sont dans l’intérêt de la société.

En cas de pluralité de gérants, chacun d’eux a plein pouvoir pour agir seul et engager la
société, sauf le droit pour chacun d’eux de s’opposer à toute opération avant qu’elle ne soit
conclue.

d) Les décisions excédant les pouvoirs du gérant.

Ces types de décisions sont prises à l’unanimité des associés et si les statuts le prévoient, à
une majorité fixe.

Elles peuvent être prises soit en assemblée, soit par consultation écrite. Les modalités de cette
consultation ainsi que les règles du quorum et de majorité sont définies par les statuts.
Mention doit être faite de la consultation dans le procès-verbal auquel est annexée la réponse
de chaque associé et qui est signé par les gérants. Dans le cas où la décision doit être prise en
assemblée, celle-ci est convoquée par les gérants 15 jours au moins avant sa tenue avec
indication des date, lieu et ordre du jour de la réunion.

B/ Le contrôle de la gérance.

Les associés non gérants ont le droit de consulter au siège social deux (2) fois par an
les documents et pièces comptables ainsi que les procès-verbaux des délibérations et décisions
collectives et d’en prendre copie à leur frais. A leur frais également, ils peuvent se faire
assister par un expert-comptable ou commissaire aux comptes. En outre, les associés ont un
droit de communication des documents sociaux établis par les gérants pour être présentés à
l’assemblée annuelle des associés.

C/ L’assemblée générale annuelle.

L’article 288 de l’AU/ DSC et GIE prescrit la tenue chaque année dans les six (6) mois
de la clôture de l’exercice d’une AG des associés à l’effet de délibérer et d’approuver le
rapport de gestion, l’inventaire et les états financiers de synthèse établis par les gérants. Ces
documents, de même que le texte des résolutions proposées et s’il y’a lieu, le rapport du
commissaire aux comptes communiqué aux associés quinze (15) jours aux moins avant la
tenue de l’assemblée. Celle-ci ne peut valablement se tenir que si elle réunit une majorité
d’associés représentant la moitié du capital social. Elle est présidée par l’associé représenté
par lui-même ou comme mandataire du plus grand nombre de parts sociales.

80
Paragraphe II : La société en commandite simple (SCS).

Comme la SNC, la SCS est une société dont les membres sont liés par l’intuitu personae.

La SCS ou société par intérêt est celle qui rassemble un ou plusieurs commandités ayant la
qualité de commerçant et un ou plusieurs commanditaires qui eux, n’ont pas la qualité de
commerçant.

Les commandités sont exactement dans la même situation que les associés en nom collectif.
Aussi les statuts indiquent qu’ils forment entrent eux une SNC, mais la formule est impropre
car il n’y a pas de superposition d’une personne morale sur une autre ; il n’y a qu’une seule
société, la SCS.

Les dissemblances de la SNC et de la SCS sont donc relatives aux commanditaires et plus
précisément l’apport de ce dernier, la défense qui lui est faite de s’immiscer dans la gestion
des affaires sociales et sa participation aux bénéfices, ainsi que sa contribution aux pertes de
la société.

I/ L’apport du commanditaire.

Le commanditaire est souvent appelé le « bailleur de fonds » en raison du fait que le


plus souvent, ses apports sont faits en numéraires. Mais l’apport en nature est possible. Par
contre l’apport en industrie n’est pas possible en raison de l’interdiction qui lui est faite de
s’ingérer dans la gestion de la société.

Le droit du commanditaire est également une part sociale comme le commandité. Cependant,
son caractère personnel est moins marqué que celui du droit du commandité.

Un associé commandité peut céder une partie de ses parts à un associé commanditaire ou à un
tiers étranger à la société. Pour l’acquisition de ses parts, l’associé commanditaire ou le tiers
devient un associé commandité et par conséquent acquiert la qualité de commerçant. Si la
cession porte sur toutes les parts de l’associé commandité, cela entraîne le retrait de ce dernier
de la société.

Il faudrait alors admettre comme dans la SNC, la possibilité pour les statuts d’aménager une
procédure de rachat pour permettre ce retrait.

81
II/ La défense d’immixtion du commanditaire dans la gestion sociale.

L’article 299 de l’AU/DSC et GIE fait interdiction au commanditaire de faire un quelconque


acte de gestion même en vertu d’une procuration.

Cette interdiction légale est la conséquence de la limitation de la responsabilité du


commanditaire et vise la protection des tiers qui pourraient croire que le commanditaire est un
associé en nom.

C’est ainsi que si le nom d’un associé commanditaire venait à être incorporé dans la
dénomination, cet associé répondrait indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

La sanction de la violation de l’interdiction faite au commanditaire de s’immiscer dans la


gestion sociale n’est donc pas la nullité de la société, mais l’obligation solidaire du
commanditaire avec les commandités pour les dettes et engagements de la société qui dérivent
des actes de gestion qu’il a fait. Suivant le nombre ou la gravité de ces actes, l’associé
commanditaire peut être tenu pour tous les engagements sociaux ou pour quelques-uns
seulement.

III/ La participation du commanditaire aux bénéfices et aux pertes de la société.

C’est l’acte de société qui règle la participation du commanditaire aux bénéfices et aux pertes
de la société, sous la seule prohibition de la clause léonine. Faute de convention, elle se fait
proportionnellement aux apports sous la réserve cependant de la limitation de la responsabilité
des commanditaires en ce qui concerne les personnes sociales.

Lorsque le commandité apporte en industrie en travaillant dans la société, les statuts lui
attribuent à ce titre une part de bénéfice.

C’est le surplus qui est reparti entre les associés.

La jurisprudence avait admis la stipulation d’une clause d’intérêt fixe au profit du


commanditaire, même en cas de réalisation de perte. Une telle clause est de nos jours
condamnée par la loi qui déclare comme fictif tout dividende distribué alors qu’il n’est
constaté l’existence d’aucune somme distribuable.

82
IV/ Le fonctionnement de la SCS.

Le fonctionnement de la SCS est identique à celui de la SNC, avec cependant les


particularités suivantes :

- Les associés commanditaires ne doivent pas s’immiscer dans la gestion sociale sous
peine d’engager leur responsabilité solidairement et indéfiniment pour le règlement du
passif social.

- Dans le cas où les décisions collectives à prendre excèdent le pouvoir du gérant, la


tenue d’une assemblée est de droit si elle est demandée soit par un associé
commandité, soit par le quart du capital et en nombre des associés commanditaires.

V/ La fin de la SCS.

Le décès d’un associé commanditaire ne met pas fin à la société. Si les statuts prévoient que la
société continuera avec les héritiers d’un associé commandité, ceux-ci deviennent des
associés commanditaire lorsqu’ils sont mineurs et non émancipés.

La loi oblige soit à procéder par son remplacement par un nouvel associé commandité, soit à
transformer la société dans un délai d’un an à compter du décès, faute de quoi, celle-ci est
dissoute de plein droit à l’expiration du délai imparti.

Paragraphe III : La société en participation (SP).

La S.P est réglementée par les articles 45 à 50 du code de commerce sous l’appellation
association en participation. En dépit de cette appellation, il s’agit d’une véritable société qui
présente la particularité de ne pas avoir la personnalité morale et de n’être pas révélée aux
tiers.

Le caractère occulte de la S.P ne disparaît pas du fait que les tiers ont connaissance de
son existence si cette connaissance résulte d’une révélation de fait. Il en est de même en cas
de déclaration d’existence auprès l’administration fiscale.

Le caractère occulte disparaît par suite de divulgation d’une S.P à l’égard des tiers ou d’une
révélation de celle-ci sous la forme d’une personne morale différente des associés.

Dans ce cas, les associés deviennent des associés indéfiniment et solidairement tenus des
dettes sociales.

83
I/ La constitution de la SP

Pour que la SP soit valablement constituée, les associés doivent être au minimum deux
(2) et avoir la qualité requise pour faire le commerce si l’objet de la société est commercial au
moins pour les gérants. Les associés non gérants qui ne sont pas tenus du passif à l’égard des
tiers doivent être capables de s’obliger.

Comme pour toute société, les associés doivent effectuer des apports à la société. Ceux-ci
peuvent être en numéraires, en nature ou en industrie, mais en raison de l’absence de
personnalité morale, la SP ne peut pas être propriétaire, de sorte que les apports faits en nature
ne peuvent l’être qu’en jouissance et demeurent la propriété de leurs apporteurs. Par
conséquent, ils sont simplement mis à la disposition du gérant de la société.

Les droits des associés sont des parts d’intérêt qui ne sont cessibles qu’avec le consentement
unanime des associés.

La durée de la S.P est librement fixée par les associés. Dans la pratique, la S.P est créée pour
une courte durée, voire pour des opérations ponctuelles.

Mais rien n’empêche qu’elle soit conclue pour une durée plus longue.

Aucune condition de forme n’est exigée pour la constitution de la S.P, pas même la rédaction
d’un écrit puisqu’il n’y a pas lieu de procéder à une formalité quelconque. Son existence peut
donc se prouver par tous moyens.

II/ Le fonctionnement de la SP.

Les règles de fonctionnement entre associés d’une S.P obéissent aux mêmes règles que celles
entre associés en nom collectif, sauf organisation différente mise en place par les associés.

Quant aux règles de fonctionnement avec les tiers, la règle générale est que chaque associé
contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Si par contre les associés
ont agi expressément en leur qualité d’associés auprès des tiers, chacun de ceux qui ont agi est
tenu par les engagements des autres de façon indéfinie et solidaire.

Il en est de même de l’associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il
entendait s’engager à son égard et dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit.

84
III/ La fin de la SP.

La S.P prend fin lorsque survient une des causes communes de dissolution des
sociétés. En outre, en raison du caractère personnel de la part d’intérêt, la société est dissoute
de plein droit par la mort, l’incapacité, la faillite personnelle et le redressement judiciaire d’un
associé, sauf clause contraire. Si la société était à durée indéterminée, sa dissolution peut
intervenir à tout moment par dénonciation d’un associé, pourvu que cette dénonciation soit
faite à bon temps et non à contre temps.

Paragraphe IV : LA SARL.

Les conditions de forme relatives à la constitution de la SARL appellent peu de


développements car elles ne dérogent pas aux règles exigées pour la formation de toute
société commerciale : le dépôt de l’acte constitutif au greffe du tribunal de commerce ; la
publication de cet acte dans un journal d’annonces légales et l’inscription au RCCM. Il faut
cependant noter que tous les associés doivent intervenir à l’acte constitutif par eux-mêmes ou
par mandataire ou justifiant d’un mandant spécial, le tout à peine de nullité de la société.

Quant aux conditions de fond de formation de la SARL, elles présentent des spécificités
relativement aux associés, au capital et à l’objet social.

I : Les associés.

La loi du 7 Mars 1925 exigeait pour la formation de la SARL un minimum de deux


(02) associés et n’imposait aucun maximum. Cependant, lorsque le nombre des associés était
supérieur à vingt (20), une assemblée générale au moins devait être tenue chaque année.

L’AU/DCG et GIE en son article 309 alinéa 2 prévoit désormais la possibilité de constituer
une SARL avec un associé unique personne physique ou personne morale (le principe
demeurant toujours la constitution par deux (02) ou plusieurs associés)

Le ou les associés de la SARL, qu’ils soient des personnes physiques ou morales, sont
responsables des dettes de la société à concurrence uniquement de leurs apports.

85
II : Le capital social.

Le capital social de la SARL est fixé à 5000fcfa au minimum, divisé en parts sociales
d’une valeur nominale de cinq mille (5000) francs CFA.

Les apports sont librement évalués par les associés sauf si l’ensemble des apports ou
avantages stipulés est supérieur à cinq millions (5.000.000) de francs CFA, auquel cas il est
fait recours à un commissaire aux comptes.

La société ne peut être valablement et définitivement constituée que si toutes les parts sociales
ont été intégralement libérées.

Cette exigence écarte la possibilité de faire des apports en industrie dans la SARL en raison
du fait que cette catégorie d’apport ne peut pas faire l’objet d’une libération intégrale à la
constitution de la société. Les parts sociales des SARL peuvent faire l’objet de transmission à
certaines conditions ou même faire l’objet de nantissement.

III : L’objet social.

Etant une société commerciale par la forme, la SARL est soumise aux lois et usages du
commerce, quand bien même son objet serait civil.

Aussi, la SARL peut être constituée pour un objet quelconque, à condition que celui-ci soit
licite.

Cependant, dans le souci de prévenir l’insolvabilité de la société, la législation relative à la


SARL écarte certains secteurs d’activité de l’objet de la SARL. C’est ainsi que l’article 2
alinéa 2 de la loi du 7 mars 1925 interdisait aux sociétés d’assurances, de capitalisation et
d’épargne de se constituer sous la forme de SARL. Dans la même optique, le code CIMA
(article 301) impose la forme de société anonyme pour les sociétés désirant exercer dans le
domaine des assurances, ce qui exclut de facto les SARL de ce secteur d’activités. De même,
la règlementation bancaire impose la forme de société anonyme aux banques, ce qui exclut là
aussi la SARL de ce domaine d’activités.

86
IV : LE FONCTIONNEMENT DE LA SARL.

Le fonctionnement de la SARL est organisé par les articles 317 à 381 de l’AU/DSC et GIE
qui déterminent l’administration, la manière dont les décisions collectives sont prises et le
contrôle de la SARL.

1- Le fonctionnement de la SARL.

Aux termes de l’article 323 alinéa 1er de l’AU/DSC et GIE, le gérant d’une SARL doit
être une personne physique. Il peut être un associé ou un tiers étranger à la société et est
nommé par les associés soit dans l’acte de société, soit dans un acte postérieur pour un mandat
de quatre (4) ans renouvelable.

Sauf clause contraire des statuts prévoyant une majorité supérieure, la désignation du gérant
doit intervenir dans la majorité des associés représentant la moitié du capital social.

Les fonctions de gérant prennent fin par la révocation et la démission. Elles peuvent
également prendre fin par l’arrivée du terme, le décès, l’interdiction ou l’incapacité du gérant,
la faillite ou la liquidation des biens de la société.

En principe, le gérant a tous pouvoirs pour agir au nom de la société en toutes circonstances.
Mais dans les rapports entre associés, les statuts peuvent limiter ou repartir ces pouvoirs. En
cas de pluralité de gérants, chacun détient les pouvoirs pour agir au nom de la société, sauf le
droit pour chacun de s’opposer à toute opération avant qu’elle ne soit conclue.

La responsabilité civile et pénale du gérant peut être recherchée par les associés au nom de la
société, par les tiers intéressés, par le gérant autre que celui qui est mis en cause, par le syndic
ou le liquidateur.

L’action en responsabilité civile se prescrit par trois (3) ans à compter du fait dommageable
ou de sa révélation. Le délai est fixé à dix (10) ans lorsque le fait revêt une nature criminelle.

87
2- Les décisions collectives.

Aux termes de l’article 333 de l’AU/DSC et GIE, les décisions collectives des SARL
sont prises en Assemblée, avec cependant la possibilité pour les statuts de prévoir que
certaines décisions soient prises par consultation écrites des associés.

Dans tous les cas, la tenue d’une Assemblée annuelle est obligatoire dans les six (6)
mois de la clôture de l’exercice pour statuer sur les états financiers de synthèse.

Une assemblée générale extraordinaire est également convoquée lorsque la décision à


intervenir intéresse la modification des statuts.

VI/ Les assemblées générales.

L’AU/DSC et GIE édicte des règles générales applicables à toutes les assemblées
d’associés d’une part et des règles spécifiques applicables aux assemblées ordinaires et aux
assemblées extraordinaires d’autre part.

Les règles générales à toutes les assemblées sont définies aux articles 333 et suivants de
l’AU/DSC et GIE.

La convocation aux assemblés est faite par le gérant ou par le commissaire aux comptes s’il
en existe. Un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou représentant à la
fois au moins le quart des associés et le quart des parts sociales peuvent également exiger la
réunion d’une assemblée. Enfin, tout associé peut demander en justice la désignation d’un
mandataire chargé de convoquer l’assemblé et d’en fixer l’ordre du jour.

L’associé dispose d’un droit de communication des documents sociaux qui seront soumis à
l’assemblée. Ce droit s’exerce durant les quinze (15) jours précédant la tenue de l’assemblée.

Quant aux règles particulières à l’assemblée ordinaire annuelle, elles sont indiquées aux
articles 348 et 349 de L’AU/DSC et GIE. Cette AG se réunit dans les six (6) mois de la
clôture de l’exercice, sauf prolongation par le président du tribunal de commerce saisi sur
requête. Aux termes de l’article 347 alinéa 1er de L’AU/DSC et GIE, l’AG ordinaire annuelle
a compétence pour :

- statuer sur les états financiers de synthèse de l’exercice écoulé, et autoriser la gérance
à effectuer les opérations subordonnées dans les statuts à l’accord préalable des
associés ;

88
- procéder à la nomination et au remplacement des gérants, et le cas échéant, du
commissaire aux comptes ;

- approuver les conventions intervenues entre la société et l’un de ses gérants ou


associés ;

- plus généralement pour statuer sur toutes les questions qui n’entraînent pas
modification des statuts.

Il s’agit donc des décisions qui concernent la marche et le fonctionnement normal de la


société.

Enfin, en ce qui concerne les règles particulières aux AG extraordinaires, elles sont prévues
aux articles 357 et suivants de l’AU/DSC et GIE.

Les AG extraordinaires sont compétentes pour modifier les statuts. La décision est prise par
les associés représentant au moins trois quart (3/4) du capital social.

Comme dans l’AG ordinaire annuelle, il n’y a pas de quorum dans les AG extraordinaires.
Cependant, l’unanimité est requise lorsque la décision à intervenir porte sur l’augmentation
des engagements des associés, la transformation de la SARL en SNC, le transfert du siège
social dans un Etat autre qu’un Etat partie au traité OHADA.

Les AG extraordinaires sont également compétentes pour procéder à la modification du


capital social soit à la hausse, soit à la baisse. Dans ce cas, la décision est prise par les
associés représentant au moins la moitié des parts sociales.

VII/ Le cas des SARL à associé unique.

Dans les SARL ne comportant qu’un seul associé, l’article 334 alinéa 1er de l’AU/DSC et
GIE donne compétence à l’associé unique pour prendre les décisions qui sont de la
compétence de l’AG, qu’il s’agisse d’AG ordinaires ou extraordinaires.

Les décisions prises dans ces conditions revêtent la forme de procès-verbaux versés dans les
archives de la société.

89
Paragraphe V : LA SOCIETE ANONYME (S.A).

On a pu dire de la société anonyme (S.A) qu’elle était l’ « admirable instrument que la


capitalisation moderne a créé » en raison du succès qu’elle a remporté et continue de
remporter sur le plan économique.

Le texte de base règlementant la SA est la loi du 24 Juillet 1867, laquelle a subi plusieurs
modifications dont la dernière en date est celle introduite par l’OHADA à travers l’AU/DSC
et GIE dont les articles 385 à 853 traitent de la SA. L’article 385 de l’AU/DSC et GIE définie
la SA comme une société commerciale dans laquelle les associés appelés actionnaires
détiennent des droits représentés par des actions. Les actionnaires n’ont pas la qualité de
commerçant et ne sont tenus du passif social qu’à concurrence du montant de leurs apports.

Les personnes auxquelles sont confiées l’administration de la société n’ont pas la qualité de
commerçant. C’est la société elle-même, qui, commerciale par la forme, a la qualité de
commerçant.

I/ La fondation de la SA.

C’est l’ensemble des actes matériels et juridiques nécessitées pour la création de la


personne morale. Ces actes sont posés par le fondateur entendu au sens large comme la
personne qui, prenant l’initiative de créer la société, se charge de réunir les associés et les
capitaux et remplit les formalités légales nécessaires à la constitution de la société. L’article
102 al 1er de l’AU/DSC et GIE a épousé cette conception large de la notion de fondateur qu’il
désigne comme « toutes les personnes qui participent activement aux opérations conduisant à
la constitution de la société ».

Ainsi, les missions du fondateur sont diverses mais elles se regroupent essentiellement en
trois (3) opérations :

- la rédaction des statuts ;

- la réunion du capital social ;

- constitution définitive de la société.

90
a) La rédaction des statuts de la société.

Il n’y a pas de règles particulières en ce qui concerne l’établissement des statuts que la SA
fasse appel public à l’épargne ou non. Les statuts doivent seulement être établis
conformément à l’article 10 de L’AU/DSC et GIE , c'est-à-dire par acte notarié ou par tout
acte offrant des garanties d’authenticité dans l’Etat du siège social déposé avec
reconnaissance d’écritures et de signatures par toutes les parties au rang des minutes d’un
notaire.

Les statuts sont en principe signés par tous les souscripteurs en personne ou par mandataire.
Cependant, en ce qui concerne la S.A faisant appel public à l’épargne, la signature des statuts
est faite ni par les souscripteurs, ni par leur mandataire, mais par les fondateurs.

b) La réunion du capital social.

Le capital social représente l’ensemble des apports faits par les souscripteurs à la société à
l’effet de lui permettre de réaliser son objet.

La réunion du capital social nécessite trois opérations : la souscription, la libération et la


déclaration notariée de souscription et de versement de fonds.

- La souscription du capital s’analyse en un engagement pris par le souscripteur


d’effectuer un apport en société contre remise de parts d’associés appelées actions et
représentées par un titre négociable. La souscription suppose le fractionnement du
capital du capital social en actions dont la valeur nominale minimum est de dix
mille(10.000) francs CFA. La société ne peut pas souscrire ses propres actions, soit de
manière directe, soit par personnes interposées.

- La libération des actions est la réalisation, l’exécution de l’engagement pris par le


souscripteur. Lorsque l’action souscrite rémunère un apport en numéraire, l’article 389
alinéa 1er de l’AU/DSC et GIE impose le minimum du quart de l’action comme devant
être libéré.

Cependant, les fondateurs peuvent fixer une quotité supérieure ou même exiger la
libération intégrale des actions. En cas de libération partielle, la libération du reliquat
doit intervenir dans le délai de trois (3) ans à compter de l’immatriculation de la
société au RCCM.

91
Les actions d’apport en nature doivent être intégralement libérées au moment de la
constitution de la société.

- Enfin, la déclaration notariée de souscription et de versement des fonds vise à


constater la souscription intégrale du capitale et la constatation de la libération du
quart au moins des actions souscrites. Cette formalité n’est nécessaire que si la société
se constitue en tout ou en partie à l’aide de souscriptions en espèces et doit revêtir la
forme authentique.

c) La constitution définitive de la S.A.

Les opérations de constitution de la société prennent fin avec la déclaration notariée. Le


fondateur convoque alors l’assemblée des souscripteurs. Il n’est prévu qu’une seule assemblée
dans le cas où il n’y a ni apport en nature, ni stipulation d’avantages particuliers. Dans le cas
contraire, une première assemblée constitutive est nécessaire pour désigner des commissaires
aux apports chargés d’évaluer ces apports en nature ou d’approuver ces avantages particuliers.

L’assemblée constitutive est convoquée à la diligence du fondateur. Tous les souscripteurs ont
le droit d’y prendre part ou de s’y faire représenter par mandataire.

Le quorum pour la validité des décisions de l’assemblée constitutive est dégressif : il est de la
moitié du capital social à la première convocation, du quart à la deuxième convocation. A
défaut de ce quorum, l’assemblée est réunie dans le délai de deux (2) mois à compter de la
date fixée par la deuxième convocation, les souscripteurs étant convoqués six (6) jours au
moins avant la date prévue de l’assemblée. Le quorum reste le quart au moins des actions
souscrites. Les résolutions doivent réunir les 2/3 au moins des actionnaires présents ou
représentés pour être valables.

Il est à noter que les fondateurs, tout au long du processus de constitution de la société,
peuvent voir leur responsabilité tant civile que pénale engagée.

II/ La souscription des actions.

La souscription est l’engagement pris par une ou plusieurs personnes d’entrer dans une société
en création. Matériellement, cela se traduit par la signature des statuts de la société par le
souscripteur. Sur le plan de la forme, l’engagement du souscripteur est constaté par la
signature d’un bulletin de souscription, signature donnée par lui-même ou par son mandataire.

92
La souscription produit des effets tant à l’égard du fondateur qu’à l’égard des souscripteurs :
le fondateur est tenu de faire tous les efforts nécessaires pour parvenir à la constitution de la
société, tandis que les souscripteurs sont tenus de procéder aux versements immédiatement
exigibles et de répondre aux appels de fonds ultérieurs à concurrence de leurs apports.

Si après six (6) mois suivant le versement des fonds, la société n’est pas encore immatriculée,
tout souscripteur peut solliciter du Président du Tribunal commercial la nomination d’un
administrateur chargé de retirer les fonds afin de les restituer aux souscripteurs, et arrêter ainsi
la constitution de la société.

III/ Les formes et la publicité de la constitution.

Le fondateur, une fois le capital souscrit, doit faire signer les statuts par les
souscripteurs ou leurs mandataires, convoquer les souscripteurs en assemblée générale à
l’effet de procéder à la constitution définitive de la société et procéder enfin aux actes de
publicité nécessaires.

L’assemblée générale constitutive est convoquée à la diligence du fondateur après


l’établissement de la déclaration notariée de souscription et de versement des fonds. S’il n’y a
ni apports en nature, ni stipulation d’avantages particuliers, il est tenu une assemblée générale
constitutive.

Dans le cas contraire, la nécessité de tenir deux (2) assemblées est nécessaire, la
première devant désigner à l’unanimité les commissaires aux apports chargés d’évaluer les
apports en nature ou les avantages particuliers.

L’assemblée constitutive est composée de toute personne ayant souscrit des actions de la
société en formation, sans considération du nombre d’actions souscrites. La tenue de l’AG est
soumise à un quorum dégressif. Les attributions de l’AG constitutive varient suivant qu’il y a
eu ou non des apports en nature ou stipulation d’avantages particuliers.

Avant la constitution définitive de la société, le projet doit faire l’objet de publicité destinée à
informer les tiers de l’existence de la société. Cette publicité consiste pour l’essentiel en
l’immatriculation de la société au RCCM et en la publication de l’acte de société.

L’immatriculation a pour effet de marquer le point de départ de la personnalité morale de la


société. Avant cette immatriculation, l’existence de la société n’est pas opposable aux tiers,
mais ils peuvent s’en prévaloir s’ils le désirent.

93
IV : LE FONCTIONNEMENT DE LA S.A.

L’AU/DSC et GIE, allant dans le sens de l’aspect institutionnel de la SA a instauré


deux systèmes d’administration de ladite société : un système collégial dotant la société d’un
conseil d’administration et un autre dans lequel une seule personne, l’administrateur général,
administre et dirige la société. Cependant, et quel que soit le système d’administration,
l’assemblé générale des actionnaires demeure l’organe souverain de la société.

Pour assurer la surveillance des comptes de la société, il a été institué un ou plusieurs


commissaires aux comptes.

1- : Les assemblées d’actionnaires.

L’AG des actionnaires est l’organe souverain de la SA. C’est cette assemblée qui
nomme les autres organes commis à l’administration de la société et à la surveillance des
comptes sociaux.

Il existe deux types d’AG : l’AG ordinaire et celle extraordinaire, chacune des deux
types ayant des règles qui lui sont propres, étant entendu qu’il y’a des règles qui sont
communes aux deux.

a -L’assemblée générale ordinaire.

L’AG ordinaire doit se tenir chaque année, en principe dans les six (6) mois qui
suivent la clôture de l’exercice social avec possibilité de prorogation par décision judiciaire.

L’AG ordinaire statue sur toutes questions inscrites à son ordre du jour outre celles qui
sont réservées à la compétence de l’AG extraordinaire ou d’une assemblée spéciale des
actionnaires.

En règle générale, l’AG ordinaire a compétence pour :

- approuver les états financiers de synthèse de l’exercice et donner quitus aux


administrateurs pour leur gestion ;

- affecter le résultat de l’exercice, c’est-à-dire doter la réserve légale et les réserves


statutaires, les réserves libres, et répartir les dividendes aux actionnaires ;

- nommer les membres du conseil d’administration ou l’administrateur général, les


commissaires aux comptes;

94
- approuver ou refuser d’approuver les conventions conclues entre les dirigeants
sociaux et la société ;

- émettre les obligations ;

- Approuver le rapport des commissaires aux comptes sur les acquisitions de biens des
actionnaires par la société intervenues dans les deux (2) ans de l’immatriculation de la
société. Lorsque la valeur d’acquisition de ces biens est au moins égale à cinq millions
(5.000.000) de Francs CFA.

L’AG ordinaire ne peut valablement délibérer sur première convocation, que si elle réunit un
nombre d’actionnaires représentant le quart au moins des actions ayant droit de vote.

A défaut de quorum à la première AG, la dernière AG délibère valablement quelle que soit la
portion du capital représentée. Cependant, les statuts peuvent exiger des actionnaires un
nombre minimum d’actions pour pouvoir prendre part aux AG ordinaires, sans toutefois que
ce nombre soit inférieur à dix (10).

L’article 548 alinéa 3 de l’AU/DSC et GIE donne la possibilité aux actionnaires de se réunir
pour atteindre ce minimum d’action et de se faire représenter par l’un d’entre eux.

Les délibérations de L’AG ordinaire sont prises à la majorité des voix exprimées.

L’article 525 de l’AU/DSC et GIE accorde aux actionnaires à titre individuel, un droit de
communication portant sur les documents sociaux lors ou à l’occasion de l’AG ordinaire.

b- L’assemblée générale extraordinaire.

L’AG extraordinaire est seule compétente pour modifier les statuts de la société dans
toutes leurs dispositions, toute clause contraire étant réputée non écrite. En outre, elle a
compétence pour :

- autoriser les fusions, les scissions, les transformations et les apports partiels d’actifs ;

- transférer le siège social en toute autre ville de l’Etat où il est situé ou sur le territoire
d’un autre Etat ;

- dissoudre par anticipation la société ou en proroger la durée.

95
Le quorum requis pour la tenue régulière de l’AG extraordinaire est la moitié des actions sur
première convocation, et le quart sur deuxième et troisième convocation.

A côté des AG ordinaires et extraordinaires, une assemblée spéciale qui réunit les titulaires
d’actions d’une catégorie déterminée, par exemple les actions sans droit de vote, les actions
avec droit de vote double, les actions de jouissance, etc.

Cette AG approuve ou désapprouve les décisions des AG ordinaires et extraordinaires lorsque


ces décisions modifient les droits de ses membres. De telles décisions sont par conséquent
prises par l’AG sous la condition suspensive d’être approuvées par l’assemblée spéciale.

Dans les SA unipersonnelle, les décisions qui doivent être prises en assemblée, qu’elles soient
de la compétence de l’AG ordinaire ou de l’AG extraordinaire, sont prises par l’actionnaire
unique dans le strict respect des règles non contraires qui régissent les assemblées.

V : L’administration et la direction de la S.A.

L’AU/DSC et GIE a prévu deux (2) modes d’administration de la SA : celui du conseil


d’administration et celui de l’administrateur général. Les statuts sociaux doivent opter sans
équivoque entre ces deux modes d’administration avec toutefois la possibilité laissée à l’AG
extraordinaire, au cours de la vie de la société, de changer à tout moment, le mode
d’administration retenu.

Cependant, les SA faisant appel public à l’épargne doivent être impérativement dotées d’un
conseil d’administration.

L’organe d’administration de la SA dont on sait qu’il est désigné par l’AG ordinaire des
associés, peut être constitué d’une seule personne appelée administrateur général, ou au
contraire, de plusieurs personnes formant un conseil d’administration.

L’organe d’administration organise à son tour la direction de la société.

96
1- L’administration de la S.A.

La SA peut être administrée par un conseil d’administration de trois (3) membres au moins et
douze (12) membres au plus. Dans ce cas, elle est dirigée soit par un Président Directeur
Général, soit par un président du conseil et un directeur général.

La S.A peut également être administrée par un administrateur général assurant en même
temps la direction de la société.

a) Le conseil d’administration.

L’AU/DSC et GIE prévoit le conseil d’administration comme organe d’administration de la


SA. Il institutionnalise ainsi cet organe tout en édictant des règles spécifiques lorsque la
société fait appel public à l’épargne.

Il innove cependant avec l’institution d’administrateur général, laquelle est suggérée suite à
l’institution de la SA avec un seul actionnaire.

Les administrateurs sont désignés par l’AG ordinaire pour un mandat de six (6) ans au plus.

Des personnes totalement étrangères à la société peuvent être nommées administrateurs, mais
seulement dans la limite du tiers des membres du conseil d’administration.

Lorsqu’une personne morale est nommée administrateur, elle doit désigner un représentant
permanent, actionnaire ou non, pour exercer cette fonction pendant la durée de son mandat.

Les modalités d’élections des administrateurs sont librement fixées par les statuts.

Le mandat d’administrateur prend fin par l’expiration du mandat, la démission, le décès ou la


révocation, cette dernière pouvant intervenir à tout moment à l’initiative de l’AG ordinaire.

Le conseil d’administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes
circonstances au nom de la société.

A ce titre, et dans les limites de l’objet social et de la loi, il a compétence pour :

- préciser les objectifs de la société et l’orientation à donner à son administration ;

- exercer un contrôle permanent de la gestion assurée par le Président Directeur Général


ou le Directeur Général selon les cas ;

97
- arrêter les comptes de chaque exercice.

Les limitations du conseil d’administration par les statuts ou par l’AG sont inopposables aux
tiers.

Certaines conventions auxquelles un administrateur peut être partie sont prohibées, tandis que
d’autres sont soumises à une réglementation stricte.

Les articles 431et 432 de l’AU/DSC et GIE autorisent l’AG ordinaire à allouer aux
administrateurs une indemnité de fonction pour le travail qu’ils sont censés faire pour la
société ou pour les missions ou mandats qui leur sont confiés.

Le conseil d’administration peut désigner parmi ses membres un Président du conseil


d’administration (PCA) qui doit être une personne physique, pour un mandat dont la durée ne
peut excéder celle d’un mandat d’administrateur.

Le Président du conseil d’administration préside les réunions du conseil d’administration et


les assemblées générales. Il veille à ce que le conseil d’administration assure le contrôle de la
gestion de la société confiée au directeur général.

Il peut être lié à la société par un contrat de travail.

b) L’administrateur général.

Lorsque la société anonyme comprend un nombre d’actionnaires égal ou inférieur à trois


(3), elle peut, au lieu constituer un conseil d’administration, désigner un administrateur
général qui assumera sous sa responsabilité les fonctions d’administration, et de direction.
Cet administrateur général peut être pris parmi les actionnaires ou en dehors d’eux. La
durée de son mandat est librement fixée par les statuts. Il est nommé par l’AG ordinaire
pour un mandat de six (6) ans au plus et renouvelable.

c) L’administration des sociétés faisant appel public à l’épargne.

Les SA faisant appel public à l’épargne sont obligatoirement dotées d’un conseil
d’administration.

Ce conseil d’administration est composé de trois (3) membres au moins et de quinze (15)
membres au plus lorsque les actions de ces sociétés sont admises à la bourse des valeurs.

98
2- La direction de la S.A.

La direction de la SA est assurée soit par un Président Directeur Général, soit par un Directeur
Général.

a) Le président directeur général.

Dans les SA dotées d’un conseil d’administration, celui-ci nomme parmi ses membres un
PDG dont la durée du mandat n’excède pas celle de son mandat d’administrateur. Il doit être
une personne physique, à peine de nullité de sa nomination.

Le PDG préside les réunions du conseil d’administration et les AG, assure la direction
générale de la société et représente celle-ci dans ses rapports avec les tiers.

En cas d’empêchement temporaire, le conseil d’administration peut déléguer un autre


administrateur dans les fonctions de PDG, en cas de décès, de démission ou de révocation, le
conseil d’administration nomme un nouveau PDG ou délègue un administrateur dans les
fonctions de PDG.

b) Le directeur général.

Au lieu d’un PDG, le conseil d’administration peut désigner parmi ses membres ou en dehors
d’eux, un directeur général pour assurer la direction de la société et la représenter dans ses
rapports avec les tiers. Le conseil d’administration détermine librement la durée des fonctions
du DG, ainsi que les modalités et le montant de sa rémunération.

La DG doit être une personne physique. Il peut être lié à la suite par un contrat de travail.

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