Droit commercial général

Pr Selma El Hassani Sbai

FSJES Rabat-Agdal

Année universitaire 2020/2021

CHAPITRE I- INTRODUCTION GENERALE : DEFINITION DU DROIT

COMMERCIAL, PARTICULARISME DU DROIT COMMERCIAL, SOURCES DU
DROIT COMMERCIAL, TRIBUNAUX DE COMMERCE

Qu’est-ce que le droit commercial ?

A cette question simple, il n’y a pas de réponse simple, car contrairement au

droit civil ou au droit pénal, le domaine du droit commercial est difficile à
délimiter.

La notion de droit commercial suscite d’intenses débats doctrinaux et de vives

discussions entre les auteurs. Ces controverses n’ont qu’un intérêt pratique
limité. Afin de simplifier la compréhension de la matière, On remarquera donc
simplement que le droit commercial fait l’objet d’au moins deux
conceptions.Une conception traditionnelle, étroite et une conception plus
moderne et plus large.

Conception traditionnelle du droit commercial

Selon la 1ère approche, le droit commercial est le droit privé du commerce.

C’est une branche du droit distincte du droit civil qui s’applique aux
commerçants, aux actes de commerce et à certaines institutions particulières
comme le fonds de commerce. Le droit civil constitue le droit commun alors
que le droit commercial forme un droit d’exception réservé à l’activité
commerciale.

1
Cette définition est d’une clarté trompeuse. On perçoit d’ores et déjà en effet,
une manière différenciée de concevoir le droit commercial. C’est soit le droit
du commerçant, soit le droit des actes de commerce. On aborde ici la
fameuse approche objective ou subjective du droit commercial.

Approche subjective ou objective du droit commercial

En effet, certains législateurs adoptent la qualité de commerçant comme

critère d’application du droit commercial. Cette approche prend en
considération le sujet de droit, elle est donc dite subjective. Elle considère que
le droit commercial est le droit des commerçants. Par conséquent, seules les
personnes qui sont reconnues comme ayant cette qualité sont assujetties aux
règles particulières du droit commercial.

Cette conception peut paraitre d’application commode compte tenu de sa

netteté et de sa simplicité apparentes. En effet, les commerçants sont
enregistrés au du registre du commerce, il n’ y a donc en principe, aucun
problème pour reconnaitre leurs qualités et leurs appliquer le droit commercial.

En dépit de cette première impression de simplicité, cette conception pose

cependant des difficultés importantes. En effet, même si les commerçants sont
facilement identifiables (à moins qu’ils exercent clandestinement le
commerce), il reste cependant qu’un commerçant ne réalise pas que des
actes commerciaux. Il réalise aussi des actes civils (vente d’un terrain agricole,
donation d’un bien immobilier, location non commerciale….) .La conception
subjective n’est donc pas satisfaisante dans la mesure où elle ne dispense pas
d’examiner la nature des actes accomplis par le commerçants.

La conception objective est tout aussi problématique. Elle consiste à utiliser

l’acte commercial comme critère d’application du droit commercial. Selon
cette conception, le droit commercial est le droit des actes de commerce. Il
est donc appeler à régir non pas une classe particulière, celle des
commerçants, mais une catégorie d’actes, les actes de commerce. Elle
apparait comme tout à fait logique et même plus égalitaire que l’approche
subjective. Après tout, ne doit-on pas appliquer les mêmes règles aux mêmes
opérations, quelle que soit la personne qui les accomplit ?

Cependant, là encore, de grandes difficultés se posent car s’il y a des actes

clairement et exclusivement commerciaux, il existe par ailleurs un grand
2
nombre d’actes juridiques qui se prêtent aussi bien à un usage civil qu’à un
usage commercial. C’est le cas notamment pour certains grands contrats
comme le contrat de vente ou le contrat de mandat, de dépôt, de
transport…. D’un usage très courant, ces contrats n’expriment pas de nature
spécifiquement commerciale. Afin de déterminer le régime applicable, on est
par conséquent obligé d’analyser leur contexte d’application. Ont-ils été
réalisés par un commerçant, dans le cadre d’une activité commerciale, pour
des fins commerciales ? Dans ce cas on leur appliquera le droit commercial.
On revient donc au commerçant, c’est-à-dire à une conception subjective du
droit commercial.

Malgré l’incomplétude manifeste de ces deux approches, elles sont

néanmoins retenues en l’état pur par certaines législations. Ainsi, le droit
allemand utilise une conception presque purement subjective, le code de
commerce allemand considérant la qualité de commerçant comme le critère
clé pour l’application de ses règles. A l’inverse, le code de commerce
espagnol retient une conception objective. Il se réfère aux actes de
commerce et non à la qualité de commerçant et régit les opérations
commerciales.

Qu’en est-il du code de commerce marocain ?

Le législateur marocain pratique un mixage entre les deux conceptions.

L’article 1er du code de commerce précise en effet que, « la présente loi régit
les actes de commerce et les commerçants ».

Il juxtapose donc à la fois le critère objectif (actes de cce) et subjectif

(commerçant) pour délimiter le champ de la commercialité.

Cependant, une analyse un peu plus poussée de la méthode du législateur

marocain, nous révèle son penchant pour la conception objective puisqu’il
précise que la qualité de commerçant s’acquière par l’exercice habituel ou
professionnel des actes de commerce (art 7 cce). Le critère clé est donc de
nature objective puisqu’il se réfère à la nature de l’acte pour caractériser la
commercialité.

Conception moderne du droit commercial : le droit des affaires

3
A côté de la conception classique du code de commerce qui se déploie
autour de l’approche objective ou subjective, s’est développé une
conception plus large et plus hétéroclite, celle du droit des affaires ou droit
économique.

En effet, face aux mutations économiques du monde contemporain, la notion

de commerçant et d’actes de commerce ne suffit plus à organiser et à
structurer les rapports économiques. La notion même de droit commercial
apparait comme trop étroite, trop étriquée pour cerner la vie des affaires. Le
droit commercial se révèle incapable de remplir la fonction qu’il s’est lui-même
assignée, régir et structurer les rapports économiques.

Un exemple simple, lorsqu’une opération de fusion entre sociétés

commerciales est réalisée, le droit des sociétés qui est une branche du droit
commercial, ne suffit pas à organiser cette opération. Le juriste d’entreprise,
l’ingénieur du droit qui sera chargé de préparer l’opération et de réaliser le
montage juridico-financier de la fusion, aura recours à d’autres disciplines pour
mener à bien sa mission : droit fiscal ( régime fiscal de la fusion),droit de la
concurrence ( la concentration d’etp ne doit se transformer en domination
monopolistique du marché), droit du travail ( comment réaffecter les
ressources humaines )….

Il ne saurait donc être un « simple » commercialiste et devra nécessairement

intégrer d’autres disciplines qui parfois prennent le pas sur le droit strictement
commercial. (L’opportunité d’un projet de fusion sera évaluée à travers le volet
fiscal et social d’abord)

Cette insuffisance du droit commercial au sens traditionnel du terme, traduit

en réalité la perte d’importance de notions naguère fondamentales comme
la notion de commerçant ou celle du fonds de commerce. Le concept
d’entreprise prend le pas sur la notion de commerçant, et le fonds de
commerce n’est plus l’apanage exclusif du commerçant, il peut également
profiter aux professions libérales (civiles).

Ce recul a entrainé une reconstruction du droit commercial sur de nouvelles

bases plus larges et plus globales. Le droit commercial est devenu le droit des
affaires. Ce n’est pas uniquement une expression à la mode. C’est surtout une

4
appellation qui permet de rendre compte du caractère hétéroclite et
pluridisciplinaire du droit désormais applicable à l’activité économique.

Entendu ainsi, le droit commercial n’est plus qu’une branche du droit des
affaires, entendu comme un ensemble qui rassemble toutes les disciplines
juridiques nécessaires à la vie des affaires. Le droit fiscal, le droit du travail, le
droit public économique, le droit de la consommation, le droit de la
concurrence, le droit de la propriété industrielle, le droit bancaire et
fiancier….et le droit commercial et des sociétés et le droit civil, indispensable
au juriste d’affaires.

C’est donc une mosaïque de disciplines spécifiques qui ne forment pas un

ensemble mais plutôt une juxtaposition de matières. Ainsi présenté, le droit des
affaires est le droit qui s’est construit autour de l’entreprise, « c’est le droit dont
le centre de gravité est l’entreprise » (Claude Champaud). Au fond, c’est le
droit manipulé par le juriste d’entreprise. Dans une époque marquée par une
montée en puissance des entreprises dans nos sociétés contemporaines, cette
discipline reflète bien l’attractivité juridique de l’etp qui devient l’objet principal
d’une conjonction de disciplines juridiques.

L’éclatement du droit des affaires ne s’adapte guère à une lecture

d’ensemble. Quoique certains ouvrages portent le titre alléchant de droit des
affaires, ils n’abordent généralement que des pans spécifiques de celui-ci.
Pour l’objet de notre cours, nous adopterons pour notre part la vision classique
du droit commercial pour des besoins didactiques évidents. On se focalisera
donc sur les deux grandes composantes du droit commercial, le commerçant
et le fonds de commerce. Mais avant d’y parvenir, il est nécessaire de nous
arrêter sur le particularisme du droit commercial. C’est une question
importante dans la mesure où elle permet de justifier l’existence, voire la
nécessité du droit commercial.

SECTION 1 : LE PARTICULARISME DU DROIT COMMERCIAL :

Le droit commercial est un droit spécifique du commerce, mais il reste attaché

au droit civil qui continue de constituer le droit commun. Le droit commercial
utilise la théorie générale des obligations et des contrats et mobilise bon

5
nombre de ses notions et de ses constructions juridiques. On ne peut donc être
un bon commercialiste que si l’on maitrise le droit civil.

Cependant, malgré ce lien étroit, le droit commercial développe des

techniques particulières qu’on ne retrouve qu’en son sein. Il développe donc
une originalité juridique incontestable qui est le reflet des besoins particuliers
des commerçants. (« les lois juridiques sont des lois de finalité contrairement aux
lois naturelles qui sont de lois de causalité, chaque droit intègre donc les
objectifs qu’il poursuit ce qui génère le particularisme de chaque discipline
juridique)

Le doit commercial est avant tout un droit pragmatique qui ne s’embarrasse

guère des théories générales et cherche à répondre aux besoins des
commerçants : rapidité, simplicité, crédit et publicité. Ces besoins impriment
un caractère de souplesse et de rapidité au droit commercial. Cependant, de
la même manière qu’il recherche la rapidité, le droit commercial s’attache très
fortement à la sécurité et à la fiabilité des transactions. D’où le développement
d’une certaine exigence de formalisme pour certaines opérations, ce qui peut
engendrer une impression paradoxale. Le droit commercial apparait ainsi
tantôt comme simple et rapide, tantôt au contraire, comme formaliste et
exigeant. Mais en réalité, ce sont les mêmes raisons profondes qui génèrent ce
semblant de paradoxe : l’édification d’un environnement des affaires à la fois,
fluide et sécurisé. Alfred Jauffret illustrait parfaitement cette tendance au
paradoxe du droit commercial lorsqu’il disait que « le droit commercial ne
craint pas de prendre des positions extrêmes »

Paragraphe 1 -Les exigences particulières du droit commercial : L’exigence de

rapidité :

Le commerce et les affaires imposent leur rythme au droit qui les régit. La
rapidité est gage d’efficacité et donc de rentabilité. Le commerçant doit
pouvoir agir vite sans sacrifier la sécurité juridique des opérations qu’il
accomplit. La rapidité est l’essence même des affaires. Le temps présente une

6
valeur en argent. « Time is money » .Il convient donc de ne pas soumettre les
rapports entre commerçants au même formalisme, et donc à la même
complexité, que le droit civil. En effet, les rapports juridiques en droit civil
cherchent surtout la sécurité et l’équilibre contractuel, ce qui peut imposer des
formalités longues et onéreuses (rédaction de contrats en bonne et due forme,
légalisation des signatures…). On ne peut contraindre les commerçants aux
mêmes lourdeurs compte tenu du rythme des affaires et de la répétition des
actes. Ainsi, la vente constitue pour un particulier une transaction plutôt rare,
pour le commerçant, il peut conclure plusieurs dizaines, voire centaines de
ventes par jour. C’est donc une opération ‘banale’ qui ne requière pas les
memes exigences en terme de formalisme.

Il en résulte de nombreuses conséquences juridiques qui constituent le

particularisme du droit commercial.

A-la théorie de l’apparence

L’importance des apparences en droit commercial a donné lieu à la

constitution de la théorie des apparences afin de faciliter les rapports juridiques
entre les commerçants. En effet, les commerçants doivent pouvoir se fier aux
apparences .Ils n’ont pas le temps de procéder aux vérifications approfondies.
La théorie de l’apparence a été forgée par la jurisprudence avant d’être
incorporée au droit commercial comme élément de sécurisation des tiers et
de rapidité des transactions.la théorie de l'apparence en droit commercial va
avoir pour effet surprenant de transformer en droit véritable ce qui n'était
qu'une apparence trompeuse, pourvu toutefois que cette apparence ait
revêtu une force suffisante pour égarer les tiers. Elle va donc avoir comme effet
de valider une situation de fait sur un droit.

Cette théorie justifie de nombreuses règles particulières du droit commercial.

Exemples :

en droit des sociétés, les limitations statutaires des pouvoirs des gérants ne sont
pas opposables aux tiers, autrement dit, on ne peut invoquer la nullité d’un
contrat passé par une sarl par ex au motif que celui qui l’a signé au nom de la
société n’avait pas le pouvoir de le faire compte tenu de clauses limitatives
statutaires. Donc avant de conclure un contrat avec une sarl, on n’est pas

7
obligé de consulter les statuts et de rechercher d’éventuelles clauses limitatives
des pouvoirs des représentants légaux.

Le droit des effets de commerce .un chèque doit être payé sans qu’on ne
cherche à savoir si son montant correspond à une transaction valable. Le tiré
est engagé par la signature du chèque. Le droit commercial a développé une
théorie particulière, la théorie de l’apparence, qui va protéger celui qui de
bonne foi s’est fixé à la qualité énoncée par une personne ou à l’apparence
d’un document. Le droit cambiaire s’est construit autour de cette exigence.
Seule la signature apposée compte.

B- un formalisme allégé

Autre conséquence de l’impératif de rapidité, la recherche d’un moindre

formalisme. C’est précisément pour contourner le formalisme jugé excessif du
droit civil que le droit commercial s’est développé. Il a ainsi conçu des
procédés juridiques plus souples et plus rapides :

En matière de preuve, le droit commercial a opté pour la liberté de la preuve

afin de faciliter et de fluidifier les relations commerciales. L’art 334 cce précise
qu’ « en matière commerciale, la preuve est libre. Toutefois elle doit être
rapportée par écrit quand la loi ou la convention l’exigent ». Ce principe
tranche avec la règle qui prévaut en matière civile. Art 443 DOC (modifié par
l’art 5 loi 53.05 commerce électronique) qui exige l’écrit pour toutes les
obligations dont la valeur dépasse 10.000 dh. (Obligation de produire le
contrat notarié ou sous seing privé, art 443)

Cet article implique que la règle de base en matière commerciale c’est la

liberté de la preuve, sauf lorsque la loi exige un mode spécifique dans un
domaine ou une situation déterminés : preuve écrite pour du contrat de
société, preuve cession ou apport fonds de commerce, preuve écrite pour la
plupart des contrats commerciaux dans un but de protection…, ou lorsque les
parties contractantes, conviennent de fixer un mode de preuve différent,
généralement un écrit, en cas de litige entre elles.

C’est ainsi que le Code de commerce, admet tous les modes de preuves,
quelle que soit la valeur de l'acte. Ainsi le juge accepte non seulement les
actes juridiques en bonne et due forme, mais encore, des écrits quelconques,
des documents comptables, des témoignages, des indices ou des
8
présomptions. De même depuis la loi 30 nov. 2007, la preuve électronique peut
être admise. Dès lors, en matière commerciale, la preuve peut être rapportée
par différents moyens autres que l’écrit, comme le témoignage ou les
présomptions. Le témoignage est notamment admis en matière commerciale
lorsqu’une partie a été dans l’impossibilité de produire un écrit ou que ce
dernier ne peut être produit du fait de certaines circonstances. Pour les
présomptions, il s’agit de certains indices qui induisent l’existence de faits
susceptibles de constituer des preuves.

Pour des considérations pratiques, le droit commercial admet une grande

facilité de la preuve. C'est en cela un droit d'exception. Il faut garder à l'esprit
que de nombreux contrats en droit commercial sont conclus par téléphone,
fax, voire de façon tacite et qu'en conséquence les conditions pour garantir
les exigences de l'écrit semblent difficiles à réunir.

Le principe de liberté de la preuve en droit commercial bénéficie aussi aux non

commerçants lorsqu’ils traitent avec un commerçant sans que la réciprocité
soit possible. En effet, Dans les rapports entre commerçant et non
commerçant, la loi favorise le non commerçant dans l’administration de la
preuve, en permettant à ce dernier une liberté de preuves contre le
commerçant. Le contraire n’étant pas valable. Le commerçant ne pouvant
utiliser le principe de liberté de preuve lorsqu’il cherche à se prévaloir d’un droit
ou d’une obligation contre un non commerçant.

Autre manifestation juridique de l’exigence de rapidité en droit commercial,

les règles particulières en matière de prescription légale. En effet,
contrairement à la prescription civile fixée à 15 ans art 387 doc, le législateur a
opté pour une prescription beaucoup plus courte. « Les obligations nées à
l’occasion de leur commerce, entre commerçants et non commerçants, se
prescrivent par 5 ans, sauf dispositions spéciales contraires » art 5 cce. La
prescription est encore plus rapide pour certaines actions relatives à des
transactions commerciales : 1 an pour les actions contre des hôteliers ou
traiteurs, contre des artisans, des loueurs de meubles… art 388 DOC

Elle est fixée à 3 ans (à compter de la date d’échéance) pour les actions
contre le bénéficiaire d’une lettre de change, 1 an (à compter du protêt) pour
l’action du porteur contre le tireur ou l’endosseur de la lettre de change. Art
228 cce.

9
C- Exigence de transparence et de sécurité :

La recherche de rapidité ne doit pas se faire au détriment de la sécurité. C’est

pour cette raison que la publicité légale est extrêmement développée en droit
commercial. N’ayant pas le temps de procéder à des vérifications minutieuses,
le commerçant doit pouvoir se tenir informé de la situation de son co-
contractant.

C’est ce qui explique les nombreuses règles de publicité imposées tout au long
de l’activité du commerçant. Inscription auprès du registre du commerce, mise
à jour des informations légales (nantissement du fonds de commerce,
changement de l’objet social, changement du directeur général…), publicité
légale de toutes les opérations importantes portant sur le fonds de commerce
ou sur la société, publicité de tous les actes importants des procédures
collectives….

L’exigence de sécurité s’accompagne d’une exigence de transparence. Le

droit commercial contemporain érode progressivement la tradition du secret
des affaires. Les associés, les actionnaires, les salariés, le public doit pouvoir
suivre la progression de la situation de la société d’autant plus si celle si fait
appel public à l’épargne. L’enjeu de l’information et de la transparence
devient ici essentiel puisqu’il pose un risque pour l’ensemble des épargnants. Il
s’ensuit des obligations importantes mises à la charge des sociétés et des
commerçants : publication des résultats (pour les sociétés cotées), informations
périodiques transmises aux actionnaires et aux administrateurs, information au
comité d’entreprise, dépôt des états de synthèses au RC, publication JAL pour
les sociétés cotées…

Cette exigence de transparence n’est cependant pas absolue. Les entreprises

tiennent à protéger leur secret industriel, leur savoir-faire, leur stratégie, leur
modèle économique. Le droit commercial tient compte de ce besoin légitimes
des entreprises est impose le respect du secret professionnel à tous ceux qui
accèdent à des informations sensibles sur l’entreprise. Par ailleurs la
jurisprudence consacre la validité des clauses de non concurrence, c’est-à-
dire les clauses qui imposent au salarié de ne pas faire concurrence à son
employeur en exerçant la même activité dans la même aire géographique.

D- Exigence de crédit :

10
Les commerçants ont un besoin viscéral de crédit. Le crédit c’est l’âme du
commerce. Les industriels, les commerçants empruntent pour financer leurs
activités et le développement de leurs affaires. Les fournisseurs ont également
habitude de faire crédit à leurs clients.

Cette centralité du crédit dans le commerce a entrainé le développement

considérable de techniques de financement directes ou indirectes :
escompte, affacturage, contrats de crédit, suretés mobilières, crédit-bail,
découvert, crédit revolving….Ces techniques développées par la pratiques
ont été pour beaucoup introduites en droit positif et réglementées afin de
faciliter et de sécuriser leur usage

Cependant, le recours au crédit exige la confiance (il faut que je puise croire
fermement en la volonté et en la capacité de mon débiteur à me payer) et
impose une protection renforcée des créanciers (en cas de carence de mon
débiteur, il faut que je puisse avoir accès à des modes de recouvrement et
d’exécution rapides et efficaces de ma créance). D’où des règles spécifiques
protectrices des intérêts des créanciers. Il en découle 3 conséquences
juridiques importantes :

1-organisation de la « faillite »

Le risque inhérent aux affaires entraine une fréquence des faillites d’entreprise
qui est considéré dans le commerce comme un évènement assez banal. C’est
la situation de cessation de paiement dans laquelle les dettes dépassent la
capacité du commerçant à payer. Le commerçant est alors confronté à une
pluralité de créanciers qu’il n’arrive pas à régler. Le législateur s’est préoccupé
d’organiser cette situation à travers l’instauration d’une procédure collective.
Les créanciers ne peuvent pas poursuivre individuellement le commerçant
mais sont regroupés sous l’égide du tribunal et du syndic. On organise le
paiement de leurs créances tout en recherchant le sauvetage de l’entreprise
en difficulté.

En matière civile, la situation du débiteur en déconfiture n’est pas organisée

par le DOC qui ne pose pas de règle particulière en la matière. Chaque
créancier peut engager des poursuites à sa guise et c’est le créancier le plus
rapide et le plus diligent qui a le plus de chances d’être payé. Les retardataires
11
sont irrémédiablement sacrifiés. Le droit commercial qui fonctionne grâce à la
confiance et au crédit ne pouvait se satisfaire d’une telle inorganisation, d’où
l’aménagement de procédures particulières au profit de l’entreprise en
difficultés. (Livre V du cce)

2-solidarité présumée en débiteurs

En matière commerciale, la solidarité est présumée entre les débiteurs

contrairement au droit civil où elle doit être formellement stipulée si on souhaite
l’organiser. Le principe est donc inversé, ce qui signifie que l’exclusion de la
solidarité doit être expressément stipulée en matière commerciale. A défaut,
les débiteurs seront présumés solidaires.

La solidarité entre débiteurs permet de sécuriser le créancier et de conforter

ses garanties de paiement. En effet, si par rapport à une même obligation, un
créancier a plusieurs débiteurs (ex vente d’un bien à plusieurs acheteurs qui se
répartissent le prix entre eux et deviennent co propriétaires ou co indivisaires),
il peut se retourner contre le débiteur de son choix pour lui réclamer l’exécution
de l’intégralité de l’obligation, à charge pour le débiteur ensuite de demander
à ses codébiteurs la restitution de la part de l’obligation qu’il a supporté à leurs
places. En droit civil par contre, l’obligation est conjointe et non solidaire, à
moins d’une stipulation expresse, ce qui signifie que le créancier ne peut
réclamer à ses codébiteurs que l’exécution de leur quotte part dans
l’obligation.

La solidarité en matière commerciale permet de sécuriser le crédit puisque le

créancier est en principe toujours assuré d’avoir un débiteur solvable en cas
de pluralité des débiteurs. Ex des sociétés de personnes en cas de liquidation.

3-la rigueur de la législation cambiaire :

L’importance de la confiance et du crédit dans le commerce ont amené le

législateur commercial à définir un cadre juridique particulièrement rigoureux
en ce qui concerne les instruments de paiement et de crédit (le chèque, la
lettre de change et le billet à ordre). En effet, afin de préserver l’usage des
effets de commerce, le législateur prévoit des règles spécifiques :

12
Un formalisme étroit : les effets de cce (chèques, lettre de change, billets à
ordre) doivent avoir une forme particulière, des mentions obligatoires car la
régularité des effets de cce est reconnue indépendant de leur cause juridique

Une forte répression des chèques sans provision : l’article 316 du cce indique
qu’est «puni d’un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 2.000
à 10.000 DH, sans que cette amende puisse être inférieure à 25% du montant
du chèque, le tireur d’un chèque qui omet de maintenir ou de constituer la
provision du chèque ». La loi de finance de 2020 a ramené l’amende fiscale à
1,5 % du montant du chèque sans provision sans que cette somme ne soit
supérieure à 10 000 dh pour les personnes physiques et 50 000 dh pour les
personnes morales et ce, quel que soit le nombre de chèques sans provision
émis.

Le principe de la garantie solidaire des endosseurs et du tireur de la lettre de

change : le porteur impayé peut exercer son recours à l’égard de l’un
quelconque des signataires de la lettre de change.

E-Le droit commercial est un droit teinté de pragmatisme :

Il s’attache aux pratiques et à la réalité qu’il cherche à accompagner sans se

soucier toujours de trouver des justifications théoriques ou doctrinales des
institutions qu’il met en place. Son pragmatisme le conduit à valider des
créations de la pratique sans grand souci de rattachement à une
catégorie juridique préexistante. Le crédit- bail, l’affacturage et les principales
formes de distribution des produits et des services (franchise, concession
exclusive) ont été forgés pour répondre à un besoin exprimé par les agents
économiques. Le phénomène des groupes de sociétés qui s'est développé
en dehors de tout cadre légal préétabli mais qui forme aujourd’hui une
réalité évidente, s’apparente au même phénomène.

En fait, un grand nombre d’institutions commerciales ont été imaginées et

utilisées très largement par la pratique, avant d’être intégrées par le législateur
commercial. Cette propension à la réactivité confère au droit commercial une
certaine agilité. Il possède la capacité de suivre les évolutions de la pratique à
moins de souffrir la sanction de l’ineffectivité. On observe ainsi que droit
commercial évolue constamment et les reformes sont fréquentes. Le droit civil
n’a pas la même propension au changement. Son caractère quelque peu figé

13
est cependant essentiel à la stabilité de rapports juridiques entre personnes
privées contrairement aux professionnels qui ont besoin d’un outil législatif
évolutif qui accompagne l’évolution rapide de la vie des affaires. Dans le droit
commercial, l’esprit du législateur suit l’influence de la pratique et des besoins
de la vie des affaires.

L’une des autres manifestations du pragmatisme du droit commercial, c’est

que le droit commercial prend assez peu en considération la personne des
contractants. En effet, étant donné que le droit commercial est le droit des
commerçants donc de professionnels censés être aguerris et rompus à la
pratique des affaires, le droit commercial est moins enclin que le droit civil à
annuler des conventions pour des considérations liées à la personne. C’est ainsi
que l’incapacité de l’un des associés d’une société n’entraine pas
automatiquement la nullité de la société. De manière générale, les contrats
commerciaux sont moins sensibles aux vices de consentements par rapport
aux contrats civils compte tenu de la qualité professionnelle supposée des
contractants. C’est ainsi que le signataire d’un effet de commerce ne peut se
prévaloir hormis des rares cas, des vices de consentement qu’il aurait pu, en
droit civil opposer aux poursuites de son créancier.

Autre exemple de l’importance moindre de la qualité des contractants en droit

commercial, on observe que l'ensemble du droit des effets de commerce et
des instruments de paiments privilégie le titre émis, son formalisme excluant
que le paiement du titre puisse être refusé pour une cause concernant le
porteur du titre ou le débiteur poursuivi en paiement. De même, en matière
de transactions de bourse, la libre négociabilité des titres exclue que les
sociétés par actions puissent imposer des clauses d’agréments. Il s’ensuit que
la société elle-même ne connait pas ses actionnaires. Dans les sociétés de
capitaux, (la société anonyme), peu importe la personne des actionnaires, ce
qui compte c’est leur investissement.

PARAGRAPHE 2-LES LIMITES DU PARTICULARISME DU DROIT COMMERCIAL :

En dépit du particularisme exprimé par le droit commercial, ce particularisme

bien qu’il existe, ne doit cependant pas être exagéré.

14
1-D’abord parce que le droit commercial n’est pas complétement étanche
au doit civil. Si on devait utiliser une formule imagée, on pourrait considérer que
le droit civil constitue le tronc d’un arbre qui déploie plusieurs branches, dont
l’une des plus importantes est constituée par le droit commercial. Il s’ensuit qu’il
y’a un mouvement circulatoire aussi bien entre le tronc et les branches,
qu’entre les branches elles-mêmes. C’est ainsi que le droit commercial utilise
les institutions du droit civil pour forger certains outils juridiques propres au
commerçant.

En conséquence, nombre d'institutions qui paraissent propres au droit

commercial doivent une partie non négligeable de leur régime juridique au
droit civil. Quelques exemples suffisent à s'en convaincre :

- le compte courant bancaire emprunte l'essentiel de ses mécanismes au

mécanisme de la compensation civile permettant l'extinction des dettes
réciproques de deux personnes qui se voient débitrices l'une envers l'autre,

- l'affacturage permet le transfert des créances du commerçant envers la

société d'affacturage par le support civiliste de la subrogation par
changement de créancier

Les principaux contrats commerciaux empruntent leur régime de base au droit

civil.Il en est ainsi de la vente, de la caution, du mandat ; les mécanismes
juridiques de base demeurent, ils sont complétés et enrichis par des règles
particulières forgées pour le besoin du commerce.

2-Si le Maroc a opté pour l’autonomie du droit commercial par rapport au droit
civil à l’exemple d’une majeure partie des pays consacrant ainsi le caractère
spécifique et particulier de la discipline commerciale par rapport au droit civil
, il existe cependant de nombreux pays qui ne connaissent pas cette distinction
et qui regroupent dans un droit unifié, des dispositions communes qui
s’appliquent aussi bien aux personnes privées dans leur vie courante qu’aux
commerçants. C’est le cas de la Grande Bretagne, des Etats-Unis, des Pays Bas
ou encore de l’Italie. Ce sont pourtant des pays où le commerce est prospère,
les affaires florissantes. Se référant à ces exemples, Certains auteurs, opposés à
la théorie de l’autonomie du droit commercial, considèrent que l’existence
d’une dualité de droits (droit civil, droit commercial) est le résultat d’une
15
orientation du système législatif plutôt qu’une exigence intrinsèque du
commerce et de la vie des affaires. Ils appellent donc à opter pour un droit
privé unifié, ce qui simplifierait considérablement les rapports juridiques.

Cependant, si une telle option a l’avantage de la simplicité, elle est

cependant contredite par ces régimes juridiques simplifiés eux-mêmes. En
effet, même dans les pays qui ont opté pour un droit privé unifié, on observe
qu’ils aménagent cependant des règles spécifiques pour les commerçants.

C’est ainsi que la réglementation anglaise prévoit assez fréquemment des

règles spéciales pour les opérations faites par les commerçants. La même
constatation peut être faite pour le droit américain. Bien qu’il ne connaisse pas
de distinction entre droit commercial et droit civil, néanmoins certaines règles
particulières peuvent être appliquées selon qu’il s’agit de commerçant ou de
non commerçant. Cette tendance du législateur est poursuivie par les
tribunaux américains, qui dans l’interprétation des contrats font souvent la
distinction entre les rapports commerciaux et les rapports non commerciaux.

Pour conclure, on peut considérer que la distinction droite commercial/droit

civil n’est pas absolue. Elle résulte beaucoup plus d’un choix législatif qui se
justifie lui-même par l’évolution historique plutôt que par une exigence
intrinsèque du droit.

SECTION 2-LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL :

L’art 2 du code de cce précise les sources du droit commercial sans toutefois
les définir. « Il est statué en matière commerciale conformément aux lois,
coutumes et usages du commerce ou au droit civil dans la mesure où il ne
contredit pas les principes fondamentaux du droit commercial ». Le droit
commercial partage des sources communes avec le droit civil mais son
caractère pragmatique et utilitariste explique l’existence de sources
particulières

PARAGRAPHE 1-LES SOURCES COMMUNES ENTRE LE DROIT CIVIL ET LE

DROIT COMMERCIAL :

A-La loi

16
C’est la source essentielle. Les constitutions marocaines distinguent nettement,
depuis 1962, la loi « stricto sensu » du règlement. La loi dans son sens étroit est
l’œuvre du pouvoir législatif, avec ses deux chambres - la chambre des
représentants et celle des conseillers. Alors que le règlement relève du pouvoir
exécutif et des autorités administratives

Au sommet de la pyramide des textes, se trouve la constitution, qui constitue

la loi fondamentale et qui a une double incidence sur le droit commercial.

1- La constitution :

Tout d’abord, elle délimite les domaines de la loi et du règlement. Autrement

dit, qui est compétent pour légiférer dans tel ou tel domaine ? L’article 71
énumère de manière limitative les domaines exclusifs de la loi « sont du
domaine de la loi, outre le matières qui lui sont expressément dévolues par
d’autres articles de la constitution… ».

La compétence de la loi est donc restrictive par rapport au règlement.

Autrement dit, tout ce qui ne relève pas expressément du domaine de la loi,
peut être organisé par décret. En ce qui concerne le droit commercial plus
particulièrement, l’art 71 cite le régime des obligations commerciales, le droit
des sociétés et des coopératives. Le domaine du règlement en droit
commercial est donc corrélativement fort étendu.

Ensuite, les principes généraux édictés par la constitution s’appliquent au

législateur et aux tribunaux. L’art 35 garantit ainsi le principe de la liberté du
commerce et de l’industrie. « L’Etat garantit la liberté d’entreprendre et la libre
concurrence » Les lois commerciales comme les décisions judiciaires en
matière commerciale doivent donc respecter ces grands principes
constitutionnels.

2-Les traités internationaux :

La constitution de 2011 affirme dans son préambule que le Maroc s’engage à

« accorder aux conventions internationales dûment ratifiées par lui, dans le
cadre des dispositions de la Constitution et des lois du Royaume, dans le
respect de son identité nationale immuable, et dès la publication de ces
conventions, la primauté sur le droit interne du pays, et harmoniser en
conséquence les dispositions pertinentes de sa législation national ».

17
Le principe de supériorité des normes résultant des conventions internationales
ratifiées est donc consacré en droit marocain. On observe que les conventions
internationale sont particulièrement nombreuses en droit commercial.
L’internationalisation des échanges et la globalisation de l’économie
entrainent en effet un besoin très fort des affaires en termes d’harmonisation et
d’unification des normes juridiques. C’est ainsi que se forme progressivement
un ordre juridique supra national qui forme un socle juridique global et
sécurisant pour le commerce.

On distingue 2 catégories de conventions internationales en fonction de la

puissance de leur portée juridique.

Les conventions qui fixent les règles applicables dans les contrats
internationaux. Elles ont donc un périmètre plus réduit puisqu’elles excluent les
relations commerciales internes. Celles-ci restent régies par le droit commercial
interne. Ex : la convention de Varsovie du 12 oct. 1929 sur le transport aérien et
la convention de Genève du 19 mai 1956 relative au contrat de transport
international de marchandise par route dite C.M.R.

Les conventions internationales qui visent l’instauration d’un droit interne unifié.
Leur effet est plus radical puisqu’elles entrainent la modification du droit interne
des Etats signataires. Ex la convention de Genève portant loi uniforme sur les
lettres de change et billets à ordre du 7 juin 1930, de 1931 sur le chèque, la
convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences
arbitrales étrangères 1958…Ces conventions ont posé un certain nombre de
principes communs qui devaient être repris par les législations nationales des
Etats signataires. C’est un procédé efficace en termes d’unification des normes
du commerce mais qui pose le plus de difficultés compte tenu du
particularisme plus au moins affirmé des législations internes.

3-Les lois civiles ou commerciales

On distingue 2 catégories de lois. Les lois proprement commerciales et les lois

civiles qui s’appliquent dans certains cas uniquement.

a-Le code de commerce

Le droit commercial cherche à apporter des réponses aux besoins juridiques

particuliers des commerçants en forgeant des solutions juridiques spécifiques.

18
Celles-ci sont contenues dans le code de commerce qui constitue la référence
principale des juges commerciaux pour régler les litiges entre commerçants.

Le 1er code de commerce marocain date du 12 aout 1913. Fortement inspiré

du droit français (code napoléonien de 1807) mais aussi du droit allemand et
suisse, c’est un code qui était destiné à être appliqué aux seuls étrangers avant
que l’application ne soit généralisée à l’indépendance. Compte tenu des
nombreuses insuffisances qui le caractérisaient, ce code fut complété par de
nombreux textes postérieurs. Dahir sur le gage et le fonds de commerce, 1914,
dahir relatif à la propriété industrielle 1916, dahir relatif aux sociétés par actions
1922, dahir relatif au transport aérien…

Cette profusion des textes va entrainer une complexification et une dispersion

du droit commercial marocain. Cette législation à la fois vielle et dispersée sera
remplacée par le cce du 1 er aout 1996. Considéré comme un texte législatif
majeur, Il régit des matières auparavant séparées (la vente et le nantissement
du fonds de commerce, la législation relative au droit cambiaire…) et introduit
des matières nouvelles (les contrats commerciaux, la prévention et le
traitement des difficultés des entreprises….)

Son adoption amorcera un large mouvement de mise à niveau du droit des

affaires avec l’adoption de nombreux textes de lois (lois sur la SA 1996, la SARL
et les autres types de sociétés commerciales 1997, code des assurances 2002,
loi sur la liberté des prix et de la concurrence, loi sur la protection du
consommateur, loi relative à la propriété industrielle, loi relative à la bourse de
Casablanca, à l’AMMC….)

Le code de commerce est composé de 5 livres. Le livre 1er est consacré au

commerçant (acquisition qualité de commerçant, capacité commerciale,
obligations du commerçant) le livre II porte sur le fonds de commerce (ses
éléments, les contrats portant sur le FC).Il a réglementé pour la 1ère fois la
gérance libre du FC.Le livre III concerne les effets de commerce ce qui a permis
l’édification d’un droit cambiaire moderne et rigoureux. Le livre IV réglemente
les contrats commerciaux, à côté des contrats classiques qui faisant l’objet de
dahirs particuliers, le code de commerce a introduit de nouveaux contrats qui
étaient ignorés par l’ancienne législation : contrats bancaires, commission,
crédit-bail. Le livre V organise les difficultés d’entreprise et remplace l’ancienne

19
législation sur la faillite. Il introduit les procédures préventives de difficultés et
aménage une priorisation de l’intérêt de l’entreprise.

La législation commerciale comprend également le droit des sociétés tel qu’il

est organisé par la loi 17-95 sur la SA et la loi 5-96 sur la SARL et les autres sociétés
commerciales. Par ailleurs, le code pénal prévoit des sanctions spécifiques aux
commerçants, qu’on peut intégrer dans le cadre de la législation
commerciale. Il s’agit des infractions relatives à l’industrie, au commerce et aux
enchères publiques art 287 à 292, des infractions relatives aux faux en écritures
de commerce et de banque art 357 à 359 et l’art 447 relatif à la divulgation
des secrets de fabrique.

b-Le Dahir des Obligations et des contrats /DOC

Le droit commercial a recours également aux principes généraux du droit pour

organiser des situations juridiques non prévues par les textes particuliers. En
effet, selon le principe de « la règle spéciale prévaut sur la règle générale » ,
le juge n’aura recours au droit commun pour régler un litige qu’en cas de
silence du droit commercial. A chaque fois que le droit commercial est muet,
il y a lieu de se référer au droit commun cad au DOC.

En ce qui concerne les règles du DOC qui portent plus particulièrement sur des
contrats commerciaux comme le contrat de société 982 à 1091 et les livres
commerciaux 433 à 438, malgré leur nature commerciale, ces règles forment
néanmoins le droit commun. On n’y aura recours qu’en cas de silence du code
de commerce.

PARAGRAPHE 2-LES SOURCES PROPRES AU DROIT COMMERCIAL

Certaines sources bien qu’elles ne soient pas spécifiques au droit commercial

jouent cependant un rôle plus marqué en matière commerciale.

A-les usages professionnels :

Ce sont les habitudes prises par les professionnels qui finissent par s’uniformiser
et constituer une norme acceptée par tous les commerçants. Le code de
commerce consacre les coutumes et usages comme une source formelle du
droit commercial. Art 2 « Il est statué en matière commerciale conformément

20
aux lois, coutumes et usages du commerce ».Les usages constituent une
source du droit de manière générale y compris le droit civil, mais ils ont un rôle
plus marqué en droit commercial.

D’abord, parce qu’historiquement le droit commercial est un ensemble

d’usages intégrés par la loi. Pendant longtemps en effet, le droit commercial a
été un droit coutumier, sans rédaction écrite. Les usages sont donc à l’origine
de la formation du droit commercial.Il s’en est suivi une importance des usages
en droit commercial contrairement au droit civil où leur rôle est très limité.

Ensuite, parce que l’évolution rapide du monde économique impose un

rythme que la loi ne peut suivre au risque de devenir instable. Les usages
permettent donc de compléter la loi et de la faire évoluer en fonction des
besoins des commerçants.

Bien que non inscrit dans aucun texte, l’usage s’impose en cas de silence de
la loi et du contrat, par ex, les délais de paiement dans les ventes
commerciales sont d’usage et s’imposent au vendeur même s’ils ne sont pas
prévus par le contrat.

La force juridique des usages c’est-à-dire l’autorité qui s’y attache résulte de
l’art 2 cce qui placent hiérarchiquement l’usage avant la règle générale de
droit civil. « Il est statué en matière commerciale conformément aux lois,
coutumes et usages du commerce ou au droit civil dans la mesure où il ne
contredit pas les principes fondamentaux du droit commercial ».

Cette règle bouleverse la hiérarchie classique en droit qui veut que la règle
coutumière ne s’applique qu’en cas de silence de la loi. En droit commercial,
l’absence d’une règle commerciale impérative nous amène à prioriser la règle
d’usage plutôt que la règle générale du DOC. Cette hiérarchie inversée se
justifie par le besoin du commerce en règles spécifiques qui prennent en
considération les impératifs particuliers qu’il exprime.

Cependant, Pour constituer une règle d’usage impérative, il faut que la règle
en question soit : 1-répandue dans une profession déterminée, qu’elle soit 2-
constante dans la durée et qu’elle soit 2-intégrée par les commerçants comme
une règle obligatoire. Quant à sa force probative (en tant que preuve), l’usage
doit être prouvé par celui qui l’invoque en sa faveur (contrat type,
réglementation professionnelle…) l’usage s’applique sans difficultés aux
21
contractants professionnels mais ne peut être opposé à un non commerçant
par un commerçant à moins de prouver qu’il est très au fait des usages.

Les usages ont une importance encore plus marquée dans le commerce
international. En effet, pour contrecarrer la difficulté d’harmoniser le droit
interne, plusieurs organismes internationaux se chargent de forger des règles
unifiées dans certains domaines, en particulier le domaine bancaire et celui du
transport et du commerce maritime. On citera les règles et usages uniformes
relatives aux crédits documentaires adoptés par la Chambre de Commerce
de Paris en 1933 et qui continuent de faire autorité en la matière. Parmi les
règles d’usage les plus importants en matière de commerce international,
figure les Incoterms (« International Commercial Terms ») qui sont une
codification reconnue sur le plan international dont le but est d’harmoniser les
termes des transactions commerciales. Ce sont des termes qui codifient les
droits, devoirs et responsabilités des importateurs et exportateurs (qui fait quoi
?) en matière de droits et de devoirs. Ils définissent les obligations de chaque
partie (vendeur, acheteur), dans la transaction commerciale : livraison,
assurance, transport, risques, documents obligatoires. Les Incoterms définissent
précisément qui est en charge de quoi. Ce sont des codes internationaux qui,
en définissant au préalable les conditions de vente et de livraison de biens,
permettent aux commerçants des différents pays de se comprendre et de
régler aisément leurs transactions. Chargement, de transport, de livraison,
d’assurance, de transfert de risque (et non de propriété)… Depuis leur création
en 1936, les Incoterms ont connu plusieurs versions. La version la plus récente,
entrée en vigueur le 1er janvier 2011, est appelée « ICC 2010 » ou « Incoterms
2010. La version « Incoterms 2010 » comporte 11 termes de commerce
international, dont 4 qui concernent uniquement le transport maritime : Les
Incoterms sont définis par la Chambre de Commerce Internationale (ICC :
International Chambers of Commerce), un organisme créé en 1919 et basé à
Paris dont le but est de représenter les entreprises de tous les pays et de
favoriser les échanges commerciaux. Au final, les Incoterms permettent aux
parties de se mettre d’accord rapidement et sans ambiguïté sur les modalités
de la transaction. Ils permettent donc de fluidifier les relations en harmonisant
les conditions contractuelles du commerce international.

Cependant il ne faut pas exagérer l’importance des usages ne matière

commerciale. En effet, la loi commerciale est de plus en plus détaillée et revêt

22
un caractère impératif dans beaucoup de matières (droits des sociétés,
procédures collectives, effets de commerce…). Si les usages gardent toute leur
force en matière de contrat commerciaux-ventes commerciales surtout où les
commerçants passent très vite les transactions et se réfèrent tacitement aux
usages-leur rôle est quasiment nul dans des matières très détaillées et d’ordre
public.

B-Les sources interprétatives du droit commercial :

Ce sont des sources complémentaires à la loi qui permettent de la compléter,

de l’enrichir et de l’adapter aux besoins de la pratique. La loi ne peut pas en
effet tout prévoir ni règlementer tous les rapports juridiques avec minutie,
d’autant que les pratiques commerciales ne cessent d’évoluer, de se
complexifier et d’imaginer de nouveaux modes juridiques de déploiement
économique. C’est ainsi qu’en droit commercial, plusieurs facteurs expliquent
l’importance considérable de la jurisprudence.

Tout d’abord, la prolifération législative en matière commerciale :

Les nouveaux besoins de la vie des affaires amène une production législative
en augmentation constante. Ces nouveaux textes exigent souvent des
explications et des adaptations jurisprudentielles. C’est précisément le rôle des
juges. La pratique attend souvent que les tribunaux appliquent les dispositions
des lois nouvelles pour mieux les comprendre et mieux les appliquer.

Ensuite, la pratique du commerce :

L’imagination des commerçants amènent souvent des situations juridiques

inédites. En fixant les règles applicables à ces situations, les juges forgent leurs
statuts juridiques. Les juges ne se contentent pas d’une application servile des
textes mais ils se préoccupent de trouver des solutions aux cas inédits qui leurs
sont soumis. En cela, ils sont créateurs de normes juridiques. C’est ainsi que la
jrs commerciale a donné naissance à des constructions juridiques heureuses et
fécondes telles que la théorie de l’abus de majorité et l’abus de minorité, la
théorie de la société de fait et la théorie de la concurrence déloyale. On peut
d’ailleurs observer que dans son rôle créateur, la jrs commerciale a souvent
préparé l’intervention du législateur, ce dernier intervenant ensuite pour
entériner ce que la jurisprudence a décidé, comme pour la convention de
compte courant et la concurrence déloyale. Au final, il est incontestable que
23
la jurisprudence joue donc un rôle central dans la création du droit
commercial. C’est un facteur d’évolution et d’agilité de la législation des
affaires.

SECTION 3 -LES TRIBUNAUX DE COMMERCE :

PARAGRAPHE 1 : ORGANISATION ET COMPOSITION

Dans l’optique de l’édification d’un système judiciaire moderne et adapté aux

besoins des investisseurs, le Maroc a introduit des tribunaux de commerce
spécialisés en 1997 avec la loi 53-97.

Le décret d’application a fixé leur nombre à 6 tribunaux de commerce (Rabat,

Casablanca, Fès, Marrakech, Tanger, Agadir) avant que leur nombre ne soit
porté à 8 en 2000 avec la mise en place du tribunal de cce de Meknès et de
Oujda. La création de 2 tribunaux à Laayoune et à Settat est également
programmée prochainement. Il existe par ailleurs, trois cours d’appel de
commerce à Casablanca, à Fès et à Marrakech.

Contrairement aux tribunaux français, les tribunaux marocains sont composés

de magistrats de carrière et non de commerçants élus par leurs pairs. Ce sont
donc des magistrats non spécialisés en droit commercial. Cependant, afin de
compenser leur parcours de carrière généraliste et de répondre aux critiques
des hommes d’affaires qui se plaignent régulièrement du manque de
compétence technique des magistrats, la formation des magistrats intègre
désormais une formation approfondie en droit des affaires, en comptabilité et
en fiscalité. Par ailleurs, la formation continue des magistrats permet de les
former aux nouvelles techniques contractuelles et aux évolutions du
commerce.

Ceci est d’autant plus important que les juges commerciaux ont besoin de
compétences techniques particulières afin de maitriser les dossiers qui leurs
sont soumis. Pour être un bon juge commercial, il faut non seulement maitriser
le droit mais être également au fait de l’économie et des finances. Etre
capable de lire et d’interpréter un bilan, de décrypter un rapport d’activité,
d’analyser un business plan…

24
En ce qui concerne la composition des tribunaux de commerce, Le tribunal de
commerce comprend :

• Un président, des vice-présidents et des magistrats.

• Un ministère public composé du procureur du Roi et de un ou plusieurs

substituts.

• Un greffe et un secrétariat du ministère public.

La cour d'appel de commerce comprend :

• Un premier président, des présidents de chambres et des conseillers.

• Un ministère public composé d'un procureur général du Roi et de ses

substituts.

• Un greffe et un secrétariat du ministère public.

Le tribunal de commerce comme la cour d’appel peut être divisé en

chambres suivant la nature des affaires dont il est saisi. Toutefois, chaque
chambre peut instruire les affaires soumises au tribunal et y statuer. C’est
l’assemblée générale qui fixe le nombre des chambres selon la nature des
affaires et leur composition, elle détermine également les jours et heures des
audiences, et décide de la répartition des affaires entres les chambres.

L’assemblée générale comprend l’ensemble des magistrats du tribunal et du

secrétaire greffier (composition semblable à celle de l’assemblée générale des
tribunaux de première instance). Elle se réunie au moins une fois par an, dans
les premiers 15 jours du mois de Décembre et à tout moment, chaque fois que
le président du tribunal l’estime opportun.

Les jugements sont de nature collégiale. Ils sont rendus par un collège formé
d’un président assistés de 2 magistrats avec la présence d’un greffier.

Le parquet près du tribunal de commerce n’ayant pas le droit d’exercer

l’action publique, certains ont estimé que son rôle était sans importance. En
réalité, il est investi de fonctions importantes. La loi le charge de veiller à la
préservation de l’ordre public économique en lui attribuant de nombreuses
compétences en matière de prévention et de traitement des difficultés de

25
l’entreprise. Le procureur peut déclencher le redressement judiciaire, il peut
demander qu’une procédure préventive soit convertie en procédure
collective, il peut demander l’ouverture de cette procédure. Il peut aussi, selon
l’Article 620 du code de commerce, lorsque l’intérêt général ou l’intérêt des
créanciers l’exige, demander au tribunal la continuation de l’activité de
l’entreprise soumise à la liquidation judiciaire. Etant partie dans les procédures
relatives aux difficultés de l’entreprise, le parquet peut exercer les voies de
recours contre les jugements et arrêts rendus en cette matière.

Les secrétariats greffes :

Le secrétariat-greffe joue un rôle essentiel dans les tribunaux de commerce.

Véritables officiers d'état-civil des entreprises, les greffiers contribuent à la
sécurité juridique et à la transparence de la vie économique. Ce sont des
acteurs clé à la fois de la vie du tribunal et de la vie des entreprises. Le greffier
remplit différentes attributions juridictionnelles :
-Au profit des justiciables :

Ce sont des interlocuteurs directs des justiciables et des avocats. Ils délivrent
des copies du jugement et les informent de l’évolution de la procédure.

A l’égard des entreprises, il est en charge de la tenue et du contrôle des

formalités au Registre du Commerce, de la conservation et de la publicité des
sûretés mobilières, et de la diffusion de l'information juridique et financière sur
les entreprises. Les greffiers des tribunaux de commerce assurent contrôle,
sécurité et transparence pour les entreprises. En charge de la tenue des
registres légaux, les greffiers offrent un observatoire privilégié du monde
économique. Ils mettent à la disposition des tiers les informations contenues
dans ces registres. Les greffiers des Tribunaux de commerce permettent ainsi à
chacun d'obtenir des informations fiables sur les entreprises et leurs dirigeants
et de s'assurer de la situation économique et financière d'un partenaire
commercial.

-A l’égard du tribunal :
Il assiste les juges et assure la conservation des actes et des archives et
l'authentification et la délivrance des copies des décisions. Les greffiers ont par
ailleurs un rôle central dans le déroulement du débat judiciaire. (En France, les
tribunaux ont des greffiers spécialisés avec les greffiers d’audience). Ils assistent

26
les juges du tribunal en participant activement à l'organisation des audiences
de contentieux comme des procédures collectives, et en mettant en forme les
décisions prises et motivées par les juges.

-Au niveau de la prévention des difficultés des entreprises :

En centralisant l’information économique et les actes de procédure

notamment les procédures de paiement, les greffiers disposent de
l’information nécessaire pour anticiper et prévenir les difficultés des entreprises.
Le législateur les charge de transmettre au Président du tribunal de commerce
les informations nécessaires pour que celui-ci déclenche une procédure
préventive évitant à l’entreprise la faillite.

PARAGRAPHE 2-COMPETENCE DES TRIBUNAUX DE COMMERCE :

Il faut distinguer la compétence matérielle de la compétence territoriale.

Compétence matérielle en raison de la matière, compétence territoriale en
raison de la localisation territoriale des parties prenantes.

La compétence matérielle permet de répondre à 1 première question :

l’affaire doit être soumise à un tribunal de compétence générale ou au tribunal
de commerce ?

La compétence territoriale permet d déterminer parmi tous les tribunaux de

commerce, celui d’entre eux qui est compétent pour connaitre de l’affaire en
question.

A-compétence matérielle :

Les tribunaux de cce sont des tribunaux d’exception par opposition aux
tribunaux de droit commun, il s’ensuit que leurs domaines de compétences
sont attribués limitativement par la loi.

L’art 5 de la loi 53 95 instituant les tribunaux de cce du 12 février 1997 précise

ainsi que :

« Les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître : 1 - des actions

relatives aux contrats commerciaux ; 2 - des actions entre commerçants à
l'occasion de leurs activités commerciales ; 3 - des actions relatives aux effets

27
de commerce ; 4 - des différends entre associés d'une société commerciale ;
5 - des différends à raison de fonds de commerce. Article 5 exclue
expressément de la compétence des tribunaux de commerce les affaires
relatives aux accidents de la circulation mettant en cause un véhicule utilisé
par le commerçant pour les besoins de son commerce. Cette exception
s’explique pour la volonté de ne pas noyer les trib cce par ces affaires
particulièrement nombreuses.

Les tribunaux de commerce ne sont pas compétents en matière pénale et

délictuelle. Leurs compétence est exclusivement civile.

En ce qui concerne les actions mixtes, mettant en cause un commerçant et un

non commerçant, l’art 5 précise que « Le commerçant peut convenir avec le
non commerçant d'attribuer compétence au tribunal de commerce pour
connaître des litiges pouvant les opposer à l'occasion de l'exercice de l'une
des activités du commerçant. »

Cependant, si ce choix n’a pas été formulé, lorsque le demandeur est un non
commerçant il peut opter pour le tribunal de commerce, l’inverse n’étant pas
valable. Lorsque le demandeur est commerçant il ne peut pas imposer la
compétence des tribunaux de commerce face à son demandeur non
commerçant. Cette solution d’origine jurisprudentielle n’est pas consacrée
expressément par la loi mais elle est affirmée par une jurisprudence constante
de la cour de cassation. L’acceptation du non commerçant peut se faire de
manière tacite en acceptant de poursuivre la procédure devant le tribunal de
cce sans soulever l’exception d’incompétence.

B- Compétence territoriale :

Il s’agit de designer le tribunal de commerce compétent parmi tous ceux du

royaume.

L’art 10 de la loi 53 95 qui reprend l’art 27 du code de la procédure civile

dispose que le tribunal territorialement compétent est celui du domicile réel ou
élu du défendeur. (Si le défendeur n’a pas de domicile au Maroc mais qu’il
dispose d’une résidence, la compétence est attribuée au tribunal de cette
résidence. Si le défendeur n’a ni domicile ni résidence le tribunal compétent
est celui du domicile ou de la résidence du défendeur.

28
L’art 11 apporte une exception à ce principe. En matière de sociétés, le
tribunal compétent est celui du siège social ou de la succursale. En matière de
difficultés des entreprises, le tribunal compétent est celui du lieu du principal
établissement ou du siège social.

L’art 12 permet aux parties de contourner ces règles en fixant en avance le

tribunal de commerce compétent en cas de survenance d’un éventuel
litige. « Les parties peuvent dans tous les cas convenir par écrit de désigner le
tribunal de commerce compétent. ». Cependant et afin d’éviter que la partie
la plus faible ne soit obligée de plaider loin de son domicile, cette attribution
contractuelle de compétence doit se faire par un écrit dédié et non pas par
une simple clause insérée dans le contrat, afin que les contractants mesurent
tout à fait leur engagement.

C-Cas particulier des litiges en matière de consommation :

Dans l’objectif d’améliorer la protection des consommateurs, L’article 202 de

la loi n°31-08 du 18 février 2011 relative à la protection du consommateur a été
modifié (amendement publié au BO le 21 décembre 2020). L’amendement en
question prévoit que les litiges de consommation seront désormais de la
compétence exclusive des tribunaux de première instance et que cette
compétence est d’ordre public. Ce qui signifie qu’il n’est pas possible d’y
déroger et que les tribunaux de commerce ne pourront plus traiter les litiges de
consommation.

A noter que dans sa mouture actuelle, l’article 202 de la loi n°31-08 stipule
qu’en cas de litige entre le fournisseur et le consommateur et en l’absence de
toute disposition contraire, «la juridiction compétente est le tribunal dont relève
le domicile du consommateur ou son lieu de résidence ou la juridiction du lieu
où s’est produit le fait ayant causé le préjudice, au choix du consommateur».
Cependant, le texte ne précise pas quelle est la nature de la juridiction
compétente. Il n’indique pas s’il s’agit du tribunal de commerce ou du tribunal
de première instance.

Le rapport parlementaire (de la Commission des secteurs productifs) relatif à la

proposition de loi explique que l’attribution aux tribunaux de première instance

29
de la compétence exclusive pour le traitement des litiges de consommation a
pour but de «faire bénéficier le consommateur d’une juridiction de proximité»
et de lui «éviter de se retrouver face à une juridiction (le tribunal de commerce)
dont l’ignorance des règles et des spécificités procédurales ne sert pas ses
intérêts». Le rapport met aussi l’accent sur le fait que «les tribunaux de
commerce sont plus coûteux» que les tribunaux de première instance et qu’ils
sont en nombre limité, à peine 8 à travers l’ensemble du territoire national; ce
qui les rend éloignés du consommateur qui peut être amené à effectuer de
longs trajets pour y accéder. Le législateur veut éviter que le fournisseur oblige
le consommateur à inclure dans le contrat le recours au tribunal de commerce.
Il faut savoir que les contrats de consommation sont des contrats de type mixte,
dans la mesure où l’une des parties est commerciale, le fournisseur, et l’autre
partie est civile, le consommateur. Ce dernier est, en effet, défini par la loi n°31-
08 comme «toute personne physique ou morale qui acquiert ou utilise pour la
satisfaction de ses besoins non professionnels des produits, biens ou services
destinés à son usage personnel ou familial». Or, d’après le Code de commerce,
lorsque l’acte est commercial pour un contractant et civil pour l’autre, les
règles du droit commercial ne s’appliquent qu’à la partie pour qui l’acte est
commercial, «sauf disposition spéciale contraire».

Autrement dit, en cas de litige, le consommateur a le choix de porter plainte

contre le fournisseur soit devant le tribunal de commerce, soit devant le tribunal
de première instance. En revanche, le fournisseur ne peut porter plainte contre
le consommateur que devant le tribunal de première instance, sauf si une
clause stipule le contraire.

Dans tous les cas de figure, le fournisseur et le consommateur ont la possibilité

de convenir d’un commun accord de porter leurs litiges devant le tribunal de
commerce. C’est la raison pour laquelle le législateur, dans son amendement
de la loi n°31-08, a interdit, d’une manière définitive, le recours aux juridictions
commerciales. L’objectif est d’éviter qu’un fournisseur de biens ou de services
use de sa force économique pour obliger le consommateur à inclure dans le

30
contrat de consommation le recours, en cas de litige, au tribunal de
commerce. L’ajout d’une telle clause dans le contrat est une pratique qui est
fréquemment observée, notamment dans le cas des crédits à la
consommation.

Même s’il va dans le sens du renforcement de la protection des

consommateurs, l’amendement de la loi n°31-08 est, pour le moins, insuffisant.
C’est ainsi que la loi devrait être révisée pour assurer une meilleure protection
des particuliers contre le surendettement, ceux-ci étant le plus souvent en
situation de faiblesse face aux établissements de crédits. Il faudrait également
accorder aux associations de défense du consommateur, qui ne sont pas
reconnues d’utilité publique, le droit de saisir les tribunaux sans avoir besoin de
demander, au préalable, l’autorisation du ministère de la justice. Enfin, il
convient de faire de la médiation un mode privilégié de règlement des litiges,
comme c’est le cas pour le secteur bancaire (avec la création du Centre
marocain de médiation bancaire), et de la généraliser à l’ensemble des
secteurs d’activité économique ; car elle permet non seulement un gain de
temps considérable, mais aussi et surtout de désengorger les tribunaux.

D-Compétence du Président du tribunal de commerce :

Le PTC est investi de compétences très importantes et qui lui sont propres.L’art
20 l’habilite à prendre en urgence (en référé) toutes les mesures justifiées par
un différend et qui visent à conserver des droits, à prévenir un dommage
imminent ou à faire cesser un trouble. Il peut ordonner par requête toutes les
mesures urgentes lorsqu’il le juge justifié.

Il a par ailleurs une compétence très importante en matière d’injonction de

paiement. L’injonction de payer est une procédure permettant à un créancier
d'obtenir d'un juge un titre d’exécution (une ordonnance d'injonction de
payer) afin de recouvrer sa créance. C'est une procédure judiciaire rapide et
peu onéreuse qui permet à un créancier de contraindre son débiteur à
honorer ses engagements y compris à travers des mesures exécutoires (saisie
des biens du débiteur).

31
En effet, en vertu de l’art 22, le PTC est compétent pour connaitre des
injonctions de payer fondées sur des effets de commerce ou des titres
authentiques. Si le PTC estime que la créance est fondée, il rend d’une
ordonnance enjoignant au débiteur de payer. A défaut, il ordonnera des
mesures de saisie.

Le procédé de l’injonction de paiement est fondé sur la nécessité de conserver

l’efficacité des effets de cce et de renforcer la confiance et le crédit dans la
vie des affaires. Il est à noter que la contestation (appel) du débiteur de
l’injonction ne suspend la procédure. On peut craindre cependant qu’une
telle procédure bien que rapide et efficace, n’entraine des abus lorsque le titre
n’est pas fondé sur une créance légitime. Il est très difficile de récupérer ensuite
en appel, ce qui a déjà était payé à un créancier indélicat.

CHAPITRE 2 :L’ACTIVITE COMMERCIALE

Une des questions les plus récurrentes dans la doctrine classique relative au
droit commercial, porte sur le domaine de la commercialité. En effet, étant un
droit spécifique, différent du droit commun, il a fallu déterminer avec précision
son domaine d’application. Autrement dit il était important de forger les
critères de la commercialité pour savoir à quel moment peut-on écarter le droit
commun et appliquer un droit particulier ?

La question est suffisamment importante pour susciter un débat doctrinal

intense et des prises de positions contradictoires Le domaine de la
commercialité a suscité un intérêt très important de la part de la doctrine
commercialiste et a permis de construire la théorie des actes de commerce.

Certains auteurs considèrent que le droit commercial est le droit des

commerçants alors que d’autres privilégient la nature de l’acte considérant
que le droit commercial est le droit des actes de commerce.

Aujourd’hui, ce débat qui a longtemps divisé la doctrine est globalement

dépassé. La doctrine ayant évolué vers un mixage entre les deux conceptions
objectives et subjectives du droit commercial, avec une prépondérance
reconnu à la notion d’activité commerciale et d’entreprise commerciale.

32
C’est précisément le cheminement suivi par le législateur marocain. Celui-ci
retient la notion d’activité commerciale, la substituant à la notion d’acte de
commerce qui était celle utilisée par le code de commerce de 1913. Le
législateur marocain art 6 fait le choix d’utiliser le concept d’activité et non
d’acte commercial, il signifie par ce choix qu’il rallie à la position doctrinale et
jurisprudentielle qui estime qu’il n y a peu d’actes de commerce isolés, d’actes
de commerce en soi. Il n’y a donc d’actes de commerce que de manière
répétée.

Afin de déterminer les éléments constitutifs de la commercialité en droit

marocain, il faut se référer à 4 articles qui forment le socle fondamental de la
commercialité en droit marocain

L’article 6 énumère 18 activités commerciales terrestres.

L’article 7 y ajoute 2 activités commerciales maritimes.

L’article 8 permet d’inclure toute autre activité pouvant être assimilées.

L’article 10 y ajoute les actes accomplis à l’occasion de l’exercice des activités

visées.

La doctrine a déterminé 4 catégorie d’actes de commerce : par nature, par

la forme, par accessoire et les actes mixtes

SECTION 1 : ACTES DE COMMERCE PAR NATURE

Ce sont toutes les activités réputées commerciales par nature, la loi considère
que leur commercialité est très forte, elles ne peuvent donc en principe être
exercées que par des commerçants dans un cadre professionnel. L’exercice
habituel ou professionnel de ces activités confère à leur auteur la qualité de
commerçant. Les personnes non commerçantes qui les réalisent ne peuvent le
faire que de manière accidentelle. Elles empiètent en quelque sorte sur les
professions commerciales. En principe, leur accomplissement de manière
isolée n’est pas constitutif de la commercialité. Un non commerçant qui
accomplit de manière isolée un acte relevant de ces activités n’est pas un
commerçant.

L’art 6 et 7en donnent une énumération détaillée, mais non exhaustive.

33
« Sous réserve des dispositions du chapitre II du titre IV ci-après, relatif à la
publicité au registre du commerce, la qualité de commerçant s'acquiert par
l'exercice habituel ou professionnel des activités suivantes :

5. - 5 - 1) l'achat de meubles corporels ou incorporels en vue de les revendre

soit en nature soit après les avoirs travaillés et mis en œuvre ou en vue de les
louer ;

2) la location de meubles corporels ou incorporels en vue de leur sous-location

;

3) l'achat d'immeubles en vue de les revendre en l'état ou après

transformation ;

4) la recherche et l'exploitation des mines et carrières ;

5) l'activité industrielle ou artisanale ;

6) le transport ; 7)

La banque, le crédit et les transactions financières ;

8) les opérations d'assurances à primes fixes ;

9) le courtage, la commission et toutes autres opérations d'entremise ;

10) l'exploitation d'entrepôts et de magasins généraux ;

11) l'imprimerie et l'édition quels qu'en soient la forme et le support ;

12) le bâtiment et les travaux publics ;

13) les bureaux et agences d'affaires, de voyages, d'information et de publicité

;

14) la fourniture de produits et services ;

15) l'organisation des spectacles publics ;

16) la vente aux enchères publiques ;

17) la distribution d'eau, l'électricité et de gaz ;

34
18) les postes et télécommunications. »

L’Article 7 énumère les activités maritimes :

La qualité de commerçant s'acquiert également par l'exercice habituel ou

professionnel des activités suivantes :

1) toutes opérations portant sur les navires et les aéronefs et leurs accessoires ;

2) toutes opérations se rattachant à l'exploitation des navires et aéronefs et au

commerce maritime et aérien.

Cette énumération a un caractère disparate et irrationnel dans la mesure où

elle mélange de simples opérations commerciales à des actes qui constituent
des professions. Aussi, la doctrine a classé ces opérations en fonction de leur
nature économique. Cette classification n’a aucune incidence juridique mais
elle apporte une classification plus logique des actes de commerce par
nature. Ils sont classés en plusieurs grandes catégories en fonction des secteurs
auxquels ils se rattachent

I-l’énumération légale :

A-Les activités de distribution

C’est sans doute l’activité commerciale la plus caractéristique. La distribution

constitue l’archétype de l'activité commerciale. Elle suppose d’abord un acte
d’achat, ensuite un acte de revente. L’art 6 évoque la possibilité de
transformer le produit acheté avant de le revendre, mais cette hypothèse
relève non pas de l’activité de distribution mais d’une activité industrielle ou
artisanale incluant, la transformation ou le façonnage de matières premières
avant leur revente.

L’acte d’achat :

Pour vendre un bien encore faut-il pouvoir l’acheter. Pour être commerciale,
l’opération de vente doit avoir été précédée d’une opération d’achat.
L’achat constitue donc une condition juridique nécessaire à la caractérisation
de la commercialité de la vente.

C’est cette exigence qui continue d’exclure l’activité agricole considérée

classiquement comme une activité civile. Effectivement, l’agriculteur vend les

35
produits de sa terre il n’est donc pas un intermédiaire mais un producteur. La
non commercialité des activités agricoles n’est cependant pas définitive.
L’exploitant agricole qui transforme des produits qu’il achète, peut dans
certaines conditions être considéré comme un commerçant.

C’est la même logique qui conduit à considérer la production et la vente

d’œuvres artistiques, intellectuelles comme une activité civile. Les artistes,
auteurs, compositeurs, chercheurs ne sont pas des commerçants parce qu’Ils
créent leur œuvre et lui donnent naissance .Ils ne sont pas dans un schéma
d’achat pour revendre. Certes, un artiste achète les matériaux nécessaires à
sa création artistique, l’écrivain acquière les fournitures de bureau, mais ces
achats ne constituent pas des achats dans le sens commercial du terme. Ils ne
contribuent pas à des opérations de distribution et d’intermédiation. Ce sont
des fournitures en matériel de base nécessaire à un travail de création
artistique, littéraire ou intellectuel. Par contre, ceux qui organisent et
commercialisent les œuvres artistiques ou littéraires d’autrui sont en principe
des commerçants. (Les agents d’artistes, les éditeurs, les galeristes, le directeur
de journal qui publie les articles de leurs auteurs …).

Ils ne sont pas à la recherche de profit et de gains. Leur premier objectif est
d’abord moral : exprimer leur créativité, contribuer à l’évolution de la
recherche, gagner en reconnaissance et en prestige. Les hommes de lettres
comme les chercheurs ne sont pas animés par l’esprit de spéculation, essentiel
à la caractérisation de la commercialité.

L’opération de revente :

Pour être une source de commercialité, l’achat doit être réalisé dans un
objectif de revente.

Art 6 :

« La qualité de commerçant s’acquière par ….l’achat de meubles corporels

ou incorporels en vue de les revendre... »

« L’achat d’immeubles en vue de les revendre en l’état ou après

transformation »

36
L’achat ne constitue donc un acte de commerce que s’il est réalisé pour
revendre et pour faire un bénéfice. C’est l’intention de revente au moment où
l’achat est effectué qui compte. Peu importe que la revente soit effectivement
réalisée. Si en dépit de ses efforts le commerçant n’arrive pas à écouler son
stock, cette mévente n’a pas d’influence sur la commercialité de l’activité qui
demeure commerciale. Le commerçant peut décider de garder le bien
acheté, le donner ou encore le perdre, l’acte d’achat n’en restera pas moins
commercial, compte tenu de l’intention de départ.

Pour apprécier cette intention, on doit se placer concomitamment à l’achat,

c’est-à-dire au moment où l’achat a été effectué. L’intention doit être
contemporaine de l’achat. Elle peut même parfois le devancer, le
commerçant ayant vendu avant même d’avoir acheté (notamment dans les
opérations de bourse). L’intentionnalité de la revente peut poser parfois des
difficultés d’interprétation. L’intention de revente avec gain se déduit de la
profession ou du caractère répété de l’acte

Il en résulte que le particulier qui achète un bien ne fait pas d’acte de

commerce dans la mesure où l’acquisition du bien correspond à un besoin
autre que sa revente. S’il lui arrive ensuite de vendre le bien acheté, cette
revente est incidente, elle ne change pas la nature de l’acte qui demeure
civile. La nature civile s’explique par 2 éléments :

Tout d’abord le caractère isolé de la revente. Or pour être commerciale,

l’opération doit être réalisée dans un cadre habituel ou professionnel (art
6).Ensuite l’absence de motivation spéculative. Le commerçant effectue
l’achat dans l’intention de réaliser un bénéfice. C’est sa principale motivation
et c’est ce qui permet de caractériser la commercialité. « Si au moment de
l’achat, l’acheteur ne tendait pas vers la réalisation de profit et si,
ultérieurement une opportunité fait naitre cette finalité dans son esprit,
l’opération reste bel et bien de nature civile même s’il y a vente avec
bénéfice »1 .

B-Les activités industrielles

L’industrie consiste à transformer des matières premières ou des produits

intermédiaires pour générer de nouveaux produits, qui vont être à leur tour

1
M.Drissi Alami Machichi, « droit commercial fondamental au Maroc », p.128.

37
incorporés dans le circuit économique. L’industriel se démarque du distributeur
par le travail de transformation qu’il déploie. Le distributeur tire son profit de la
différence entre le prix d’achat et le prix de vente, le produit ne change pas
ou très peu (emballage, présentation). L’industriel transforme la matière
première et fixe un prix de vente qui inclut le frais engagés (installation
industrielle, main d’œuvre, intrants utilisé) .Cette transformation est source de
valeur ajoutée. La valeur ajoutée résulte de la stratégie industrielle engagée et
des procédés de production déployés. L’industriel est un entrepreneur qui ne
travaille pas lui-même, mais spécule sur le travail d’autrui. C’est la principale
différence avec l’artisan. Auparavant, ce critère avait une importance
cruciale dans la mesure où l’artisanat n’était pas considéré comme une
activité commerciale. Le critère de la spéculation sur le travail d’autrui était
donc essentiel pour différencier l’industriel de l’artisan.

C-les activités artisanales

L’artisan est un travailleur indépendant qui tire ses revenus de son travail
personnel essentiellement manuel. Il se peut qu’il ait recours à une main
d’œuvre salariée, mais celle-ci reste généralement modeste, un ou deux
apprentis. Son équipement et son matériel demeurent le plus souvent
rudimentaire. Son apport personnel aux produits fabriqués est prépondérant. Il
a un savoir-faire qui se rapproche d’un talent artistique et créatif plutôt qu’un
savoir-faire purement technique tel qu’il se déploie dans l’industrie.

Historiquement, l’artisanat n’était pas considéré comme une activité

commerciale. Dans le silence du code de commerce de 1913, les tribunaux
considéraient que l’artisanat n’était pas inclut dans les activités commerciales.
Cette conception est aujourd’hui invalidée. L’art 6 n’accepte à cet égard
aucune hésitation. Il s’ensuit, que les artisans sont soumis à toutes les obligations
du commerçant : obligation d’immatriculation au registre du commerce et
obligations comptables. De même, en cas de cessation de paiement
(faillite),les artisans sont soumis aux procédures de traitement des difficultés.
Certains auteurs déplorent cette assimilation sans nuance de la petite
entreprise artisanale aux entreprises industrielles, considérant qu’il aurait fallu
instituer une catégorie spéciale consacrée aux petits commerçants.

Cette critique a été en partie entendue. Le législateur marocain a mis en place

le régime de la comptabilité simplifiée qui permet à toutes les entreprises de

38
tailles modestes (chiffre d’affaires de moins de 2 MD) de pratiquer une
comptabilité extrêmement allégée.

D-les activités immobilières : Entreprises de construction et de promotion

immobilière :

Il s’agit :

• Des entrepreneurs de construction ou de réparation : ils réalisent des

travaux immobiliers de construction ou de réparation

• Des entreprises de travaux publics : réalisation de travaux

d’équipements et d’édifices publics (ponts, routes, ports, canaux…)

• Des promoteurs immobiliers : promoteur a un éventail de compétences

très large, puisqu'il s'agit d'un constructeur qui commercialise également
le programme qu'il conçoit. C’est un vendeur d’espaces immobiliers qu’il
a le plus souvent conçu et dont il a supervisé la construction et
l’achèvement.

L’art 6 résume ces différents intervenants dans les 2 alinéas suivants :

« L’achat d’immeubles en vue dès les revendre en l’état ou après

transformation…. Le bâtiment et les travaux publics »

Cette formule a mis fin à une longue tradition juridique qui considérait comme
civile les actes portant sur les immeubles. En effet, dans le silence de l’ancien
code de commerce de 1913, la doctrine comme la jurisprudence rattachaient
l’activité immobilière à l’activité civile, plus par tradition que par déduction
juridique. Avec le développement du secteur immobilier, cette exclusion posait
de plus en plus de difficultés dans la pratique. Compte tenu de la taille et de
l’importance des entreprises agissant dans ce secteur, les juges ont
progressivement érodé la nature civile de la promotion et travaux immobiliers
à travers l’application de la théorie de l’accessoire et de la commercialité par
la forme.

La solution adoptée par l’art 6 met fin à ces incertitudes en affirmant

clairement la commercialité des activités portant sur les immeubles.

E-les activités minières : les entreprises d’extraction minière

39
L’exploitation des mines était considérée comme une activité civile. On
appliquait une analyse parallèle à celle qui conduit à considérer l’agriculture
comme une activité civile. De la même manière que l’agriculteur vend les
produits de sa terre, l’entreprise minière vend les produits extrait des sols. La
nature purement extractive de l’activité minière expliquait sa nature civile.

L’art 6 a rejeté le parallélisme entre activité agricole et activité minière, incluant

celle-ci de manière définitive dans le champ de la commercialité. Il classe « la
recherche et l’exploitation des mines et carrières » parmi les activités dont
l’exercice habituel et /ou professionnel caractérise la commercialité.

F-les activités d’intermédiation :

Ce sont des activités très variées, qui connaissent un développement

exponentiel et une croissance permanente. On peut les définir comme « des
activités qui consistent à offrir aux clients l’usage de choses et de services de
leurs personnels »2. L’entreprise de services se distingue des autres entreprises
industrielles ou commerciales par le fait qu’elle propose essentiellement des
prestations intellectuelles et/ou techniques.

L’énumération de l’art 6 étant par nature hétéroclite, on peut essayer de

dégager un classement plus logique en classant les activités de service
énumérées par l’art 6 en 3 grandes catégories. Les services d’intermédiation,
les services financiers et les services de loisirs auxquelles on ajoutera les services
de transport et les services de communication.

L’entremise :

Ce sont tous les professionnels qui interviennent comme intermédiaires entre

des opérateurs qui préfèrent se décharger pour une raison quelconque de
certaines opérations, en les confiant à des intervenants professionnels.3

Ces commerçants n’offrent rien d’autres que leur aptitude à faciliter la

conclusion de contrats ou de transactions. Ils ne produisent aucun bien
matériel. Ils vendent leur capacité à faciliter et à sécuriser certaines opérations
qui peuvent être compliquées sans l’entremise d’un professionnel.
Juridiquement, ce sont des professionnels indépendants, qui souvent disposent
de bureau ou d’agence, et qui ne sont pas soumis à l’autorité hiérarchique

2
G.Ripert et R.Roblot, droit commercial, Tome I, LGDJ, 14 ème ed.,1996,p.108.
3
Op.cit. 140

40
d’un employeur.Plusieurs professionnels peuvent être identifiés sans que la liste
soit exhaustive :

Les courtiers :

L’activité de courtage consiste à mettre en contact des opérateurs

susceptibles de conclure un contrat, de passer un marché ou de conclure une
opération. Le courtier ne représente aucune des parties, il ne signe pas de
contrat à leur place et ne défend en principe aucun opérateur par rapport à
l’autre. Son objectif c’est de favoriser la conclusion du contrat à travers la mise
en relation. Le courtage est une pratique extrêmement fréquente dans la vie
économique. Elle correspond à un besoin des opérateurs qui souhaitent être
mis en réseau pour trouver un débouché à leurs produits ou à leurs services.

Le courtage peut se pratique à des échelles différentes, à l’occasion de

transactions importantes, impliquant des enjeux financiers élevés, mais aussi
dans le petit commerce, à l’occasion de transactions courantes. Ils
interviennent dans des domaines variés :

• le courtier d’assurance qui met en relation la compagnie d’assurance et

un client potentiel
• le courtier de fret maritime intervient entre l’entreprise de transport
maritime (fréteur) et un client souhaitant transporter de marchandises
par voir maritime (l’affréteur)
• le courtier en énergie qui accompagne ses clients dans le choix de la
meilleure offre de fourniture de gaz naturel ou d'électricité.
• Le courtier en voyage, Que ce soit pour un billet d'avion, un voyage, des
vacances, de l'hébergement, ou tout autre type de prestations. Il est
chargé de trouver les meilleures offres du marché.
• le courtier en crédit, indépendant des établissements bancaires, qui
permet à un client de trouver la meilleure offre de crédit bancaire….

D’après l’énumération de l’art 6, Le courtage constitue en lui-même une

activité commerciale, qu’il mette en contact des commerçants ou des non
commerçants.

Les commissionnaires :

A la différence du courtier, le commissionnaire est « commissionné » par un

client, il agit donc comme mandataire, pour le compte de celui qui l’a

41
commissionné, le commettant. Ils concluent les opérations en leurs noms
propres, sans révéler aux tiers l’identité de leurs clients, contrairement au
mandataire.

Les commissionnaires agissent dans de nombreux secteurs, mais ils sont

particulièrement présents dans le secteur du transport, du dédouanement et
de la bourse. Le courtier en bourse, également appelé courtier en
investissement, exécute l’achat et la vente d’actions. Un courtier en bourse est
nécessaire car les investisseurs particuliers ne peuvent pas acheter des actions
directement sur la place boursière

Les agents d’affaires :

Ils proposent une gestion professionnelle d’affaires ou de biens appartenant à

autrui. Ils sont de plus en plus répandus et permettent d’apporter une gestion
experte à des entreprises ou à des particuliers qui désirent se décharger de la
gestion de certaines affaires. On les retrouve en particulier, dans la gestion
locative de biens immobiliers.

2-Les services financiers :

L’art 6 cite les banques, le crédit et les transactions financières ainsi que les
opérations d’assurance à prime fixe.

• Les banques :

Elles correspondent à l’une des premières activités reconnue comme

commerciales. Les opérations de banque comprennent la réception de fonds
du public que les banques utilisent en opérations de crédit ou en opérations
financières. Toute l’activité de la banque est considérée comme commerciale
par nature : création et gestion de compte, conseil, financement sous forme
de prêts…

• transactions financières :

Ce sont toutes les opérations qui portent sur un produit financier. Il s’agit
principalement des opérations de bourse. Les sociétés de bourse sont des
sociétés commerciales dans la mesure où leur activité porte sur des valeurs
mobilières de nature financière. Les spéculateurs sur valeur mobilières, cad les
particuliers qui visent à réaliser un gain à travers l’achat et la revente de valeurs
boursières, sont considérés comme des commerçants s’ils spéculent de
manière habituelle.
42
 • L’assurance :

C’est l’opération de gestion de risque qui consiste à ce qu’une personne

appelée « l'assuré », puisse bénéficier du secours de l’assureur en cas de
survenance d’un sinistre, en contre partie du versement de primes calculées
en fonction de la nature et de la probabilité du risque encouru. L’art 6 retient
la commercialité uniquement pour l’assurance à prime fixe, ce qui permet
d’exclure l’assurance mutualiste. Les mutuelles d’assurance fonctionnent en
principe, sur la base de prime variable, dans la mesure où le montant de la
prime dépend de la valeur du sinistre effectivement subi. Théoriquement, à la
fin de chaque exercice social, la prime versée est révisée à la baisse ou à la
hausse, en fonction de l’importance du sinistre. Il n y’a donc pas en principe,
de recherche de profit spéculatif. Cependant, le code de l’assurance, leur
permet désormais de percevoir des primes fixes. Elles n’en demeurent pas
moins des non commerçants. On peut trouver une explication au niveau de la
forme mutualiste qui suppose que les associés sont réciproquement assureurs
et assurés4.

G- Entreprises de spectacles publics et de communication :

• Entreprises de spectacles publics :

Le code de commerce confère un caractère commercial « aux entreprises de

spectacles publics ». Les spectacles publics peuvent être artistiques (pièces de
théâtre, concerts, projection de films cinématographiques) sportives (matchs
et rencontres sportives), ou autres (cirques).

Ce ne sont pas les artistes ou les sportifs qui animent ces spectacles ou
rencontres qui sont considérés comme commerçants, mais les organisateurs
qui mettent en œuvre des moyens matériels et humains pour monter ces
spectacles et en retirer un profit. Ils pratiquent cette activité de manière
professionnelle et calculent le prix des billets ou tickets en fonction de la marge
bénéficiaire nécessaire à la rémunération de leur prestation. En revanche,
l’organisation de spectacles ou manifestations pour un objectif autre que
lucratif, ne constitue pas une activité commerciale. Ainsi, l’organisation
d’évènements caritatifs pour financer l’activité d’associations ne constitue pas
une activité commerciale.

4
Op.cit.p 140

43
 • Les activités de communication :
Il s’agit de toutes les activités liées à la diffusion de contenus
communicationnels ou informationnels. L’art 6 parle de « l’imprimerie et
de l’édition quels qu’en soient la forme et le support et des agences
d’information et de publicité.

On mettra dans cette catégorie également les « poste et

télécommunications ». L’art 6 utilise une terminologie ancienne qui ne
correspond plus à l’essentiel du secteur des télécommunications. Aujourd’hui,
ce secteur est principalement structuré autour des fournisseurs d’accès
internet. Ces sociétés ont incontestablement la qualité commerciale.

H-les activités de transport

Relèvent du droit commercial les entreprises pratiquant tous types de

transports : de marchandises ou de personnes, par voie terrestre, maritime ou
aérienne, que le transport soit effectué à titre d’activité principale ou
accessoire. A noter que le transport de morts dans le cadre de l’organisation
de funérailles ou de rapatriement de corps est tout aussi commercial.

Par extension, sont commerciales les entreprises similaires comme le transport

par téléphérique, remonte pente en montagne ou à dos d’animal. Les
entreprises de déménagements sont également assimilées.

i-les activités de location

L’art 6 inclut la location de meubles corporels ou incorporels dans les activités

commerciales. Ce sont des opérations fréquentes dans la vie économique. Les
grandes entreprises souhaitant diminuer leurs charges et optimiser leurs
dépenses, préfèrent externaliser certaines fonctions, notamment celles liées à
l’acquisition de matériel couteux et exigeant un entretien régulier et expert.

Elles préfèrent louer les voitures pour leur personnel plutôt que les acheter, louer
les machines couteuses afin de ne pas grever leurs résultats par des charges
trop importantes. Cette stratégie explique le développement conséquent du
crédit-bail qui permet aux entreprises d’utiliser des biens mobiliers ou
immobiliers sans les acquérir, en payant une redevance au titre de loyer
mensuel ou annuel.

La location de biens mobiliers est tout aussi répandue dans le petit commerce.
Il est d’usage pour les petits commerçants de louer leur menu matériel :

44
matériel de cuisine, de tenues traditionnelles, d’outillage divers… La location
peut porter sur des biens incorporels, en particulier le fonds de commerce,
location de brevet d’invention, de franchise, de logiciel informatique…

Toutes ces opérations manifestent la nature commerciale, pour peu qu’elles

soient exercée de manière habituelle ou professionnelle.

En revanche, la commercialité ne concerne pas la location de biens

immeubles qui demeure civile combien même elle serait exercée de manière
habituelle ou professionnelle. Cette règle nous semble peu logique compte
tenu de l’importance que recouvre cette activité dans l’économie moderne.
Cependant, si la location d’immeuble est organisée dans le cadre d’une
société commerciale, ce qui est souvent le cas, l’activité devient commerciale
par la forme

II-critique de l’énumération légale

Critique positive :

La liste légale des professions commerciales établie par l’art 6 présente

l’avantage de ne pas être limitative. Il est vrai que l’économie moderne
génère tous les jours des activités nouvelles, le commerce étant par nature
multiforme, extrêmement inventif et évolutif. Il aurait été absurde de prétendre
énumérer de manière exhaustive toutes les activités commerciales, figeant
ainsi l’exercice du commerce et des affaires. Le législateur marocain a
parfaitement intégré cette exigence de souplesse et d’adaptabilité. Il a pris le
soin d’insérer, tout de suite après la liste de l’art 6 et 7, une formule légale qui
ouvre très largement l’assimilation des activités nouvelles ou connexes aux
activités commerciales. « La qualité de commerçant s’acquière également
par l’exercice habituel ou professionnel de toutes activités pouvant être
assimilées aux activités énumérées aux articles 6 et 7 ».

La règle posée par l’art 8 permet de corriger le caractère fermé de

l’énumération légale. Elle permet au juge de pratiquer son travail
d’interprétation et d’adaptation de la règle de droit en appliquant le droit
commercial à chaque fois qu’il identifie des composantes commerciales dans
les opérations qu’il est amené à analyser. On remarquera que l’art 8 tout en
instituant le mécanisme d’extension de l’énumération légale, ne forge
cependant aucun critère de l’assimilation jurisprudentielle. Pr Drissi Alami
Machichi estime très justement que ce silence de la loi n’en n’est pas moins

45
une incitation à l’orthodoxie dans l’application de l’extension. « La liberté
d’appréciation ne nous semble pas totale. Les juges sont invités à analyser les
éléments précis de chaque espèce et de les confronter à ceux d’une activité
prévue par les articles 6 et 7 du CC »5. Autrement dit, le juge ne sera amené à
appliquer le droit commercial que lorsque l’acte qui est soumis à son
interprétation présentera des similitudes juridiques et économiques certaines
avec les activités énumérées dans l’art 6 et 7. L’un des éléments les plus
caractéristiques est sans doute le caractère répété de l’opération en question.
Il est peu probable qu’un acte isolé présentant une analogie avec l’une des
activités de la liste légale soit considéré comme un acte de commerce. Seuls
les actes manifestant une certaine répétition et habitude pourront donnant lieu
à l’assimilation jurisprudentielle.

Critique négative :

L’énumération de l’art 6 a un caractère hétéroclite qui ne permet pas de

dégager de critères clairs de caractérisation de la commercialité. On peut en
effet aisément observer qu’il ne s’agit pas d’une construction systématisée, qui
permet de générer des d’indication générale permettant de réunir les
différentes activités en un ensemble logique. L’art 6 mélange les opérations
(courtage, vente aux enchères publiques, organisation de spectacle public) à
des professions (banquier, industriel, artisan, assureur…), ce qui ne facilite pas
l’assimilation par l’esprit des caractéristiques de la commercialité. Autrement
dit, une question essentielle demeure posée : quels sont les critères qui
permettent d’identifier aisément les activités commerciales par rapport aux
activités non commerciales ? C’est à cette question que la doctrine a essayé
de répondre en forgeant plusieurs critères de la commercialité.

III-Tentatives de construction de critères doctrinaux de la commercialité

Au-delà de l’énumération légale, par essence incomplète, la doctrine a

essayé de palier à cette insuffisance de la loi en dégageant des critères
généraux de la commercialité. Aucune de ces tentatives doctrinales n’est
totalement satisfaisante mais ces critères contribuent à mieux définir le
commerce.

5
D.A.Machchi, op.cit.

46
PARAGRAPHE 1-LE CRITERE DE LA SPECULATION :

C’est le critère le plus ancien du commerce. Les auteurs classiques ont

considéré que ce qui définit le commerce c’est la recherche de profit. Ils ont
en déduit que « tout commerce est spéculation ». Par conséquent, Le droit
commercial doit être défini comme la discipline qui réglemente les activités
marquées par la recherche de profit.

Le terme spéculation ne doit pas être entendu dans un sens péjoratif, comme
dans le langage courant, c’est-à-dire en tant que comportement malsain
recherchant la réalisation de profits excessifs par des procédés abusifs. La
spéculation est entendue ici dans un sens neutre, en tant que recherche de
réalisation de bénéfice à travers la vente, la transformation ou l’échange de
produits ou de services. Ce critère permet d’exclure de la commercialité les
activités désintéressée, dites à but non lucratif ou fondées sur la recherche de
l’intérêt général. C’est ce même critère également qui explique la suspicion
entourant les actes gratuits accomplis par des commerçants. Il n’est pas dans
la nature des entreprises de faire des actes gratuits ou désintéréssés.la libéralité
est étrangère au cce. C’est ainsi que même les actes de cce d’apparence
gratuite sont en réalité intéressés. Exemple= les cadeaux publicitaires, les
promotions, les crédits gratuits….ils s’insèrent dans une politique commerciale,
ils visent à fidéliser les clients et sont le plus souvent financés par les clients eux-
mêmes. « Quand un service est gratuit, c’est que vous êtes le produit »

En droit des sociétés, La gratuité en commerce est regardée avec suspicion et

strictement réglementée. Ainsi, les cadeaux des entreprises à ses clients ou
fournisseurs ne doivent pas dépasser un certain montant sinon il s’agira d’un
acte anormal de gestion. Les libéralités peuvent caractériser un abus de biens
sociaux ou au moins une faute de gestion et donner lieu à l’application de
sanctions patrimoniales. Il pourra s’agir de l’extension des procédures de
redressement ou de liquidation au dirigeant en cas de libéralités constitutives
de faute de gestion. De même, on peut envisager l’application de sanctions
pénales en cas d’actes gratuit constituant un abus de bien sociaux. Ex : un
gérant d’une SARL qui fait don d’un véhicule appartenant à la société à son
fils, qui octroie un crédit gratuit avec les fonds de la société à un employé qui
s’avère par la suite avoir des liens de parenté avec lui.

47
Cependant, La clarté de ce critère est trompeuse. En effet, à y voir de plus près
le critère de la spéculation est peu opératoire, car il est à la fois trop étroit et
trop large :

-Trop étroit, parce que la spéculation c’est la recherche de profit sans travail
par la simple intermédiation. L’application de ce critère conduirait par
conséquent à exclure toutes les activités commerciales qui ne se résument pas
à de simples actes d’intermédiation. L’activité industrielle, l’artisanat, l’activité
minière, le transport….seraient exclues par une application stricte de ce critère.
Le commerçant comme les autres professions vit de son travail qui ne se
résume pas à une simple spéculation sur la différence des cours d’achat et de
vente. Le commerçant rend des services au sens économique du terme, ce
que le critère de la spéculation ne permet pas d’appréhender6.

-Trop large, dans la mesure où la recherche de rentabilité s’applique à toutes

les activités professionnelles. C’est ainsi qu’une une bonne partie des activités
considérées comme civiles recherchent la rentabilité (profession libérales,
agriculture…) elles sont pourtant non commerciales. Appliquer ce critère, c’est
englober les activités lucratives de nature civile, donc quasiment tout le
champ économique.

Enfin, ce critère est d’application incertaine dans la mesure où il implique une

recherche de l’intentionnalité de celui qui accomplit un acte ou une activité
donnée. Pour établir la commercialité d’une activité, il faudra prouver la
volonté de réaliser un bénéfice au moment de l’exécution de l’acte ou de
l’activité e, question, ce qui s’avère sur le plan juridique aléatoire et source
d’incertitudes.

Malgré donc son intérêt théorique certain, le critère de la spéculation demeure

inopérant.

PARAGRAPHE 2-LE CRITERE DE LA CIRCULATION DE RICHESSES :

C’est la célèbre classification de Thaler. Cet éminent commercialiste du début

du XX ème a retenu un critère clé pour caractériser la commercialité : la
circulation de richesses. Selon cette analyse, L’acte de cce est par essence un

6
Y.Guyon, « droit des affaires », Tome I, p 45, Economica, 9ème edition, 1984.

48
acte d’intermédiation entre le producteur et le consommateur. Ne font partie
de l’activité commerciale que les opérations qui contribuent à cette
circulation. Sont donc excluent les 2 intervenants en bout de chaine : le
producteur et le consommateur final. On ne garde dans le champ de la
commercialité que les intervenants qui ont participé à la circulation de la
richesse. Dans cette vision le commerce est strictement une activité
d’intermédiation

Cette vision est clairement trop étroite, trop tournée vers le passé (le
commerçant est le boutiquier). Aujourd'hui il est clair que l’industrie appartient
au commerce même s’il s’agit avant tout d’un travail de transformation et de
production plutôt que de distribution. L’industriel est principalement un
créateur et accessoirement un distributeur. Même chose pour les activités
minières qui sont des actes de pure production comme l’agriculture, mais qui
constituent pourtant des activités commerciales.

PARAGRAPHE 3 : LE CRITERE DE L’ENTREPRISE

Ce critère résulte de l’idée que le commerce est organisé généralement dans

le cadre de structures, réunissant des biens et des personnes, de manière à
pouvoir organiser l’activité et l’inscrire dans le temps. On peut en effet observer
qu’il y a peu d’actes de commerce isolés, mais que le commerce se manifeste
plutôt par une répétition des mêmes opérations dans un cadre systématisé.

Cette analyse a conduit à privilégier la structure entrepreneuriale comme la

structure de prédilection du commerce. Les tenants de cette conception ont
été plus loin. Ils ont considéré qu’il n y a de commerce que dans le cadre d’une
entreprise (Escarra, Champaud et Paillusseau).

Cette approche pose de grandes difficultés dans la mesure où la notion

juridique de l’entreprise soufre de beaucoup d’incertitudes. Tout d’abord il n’a
pas de définition juridique de l’entreprise. C’est une expression hybride qui
recouvre des réalités juridiques très différentes voire divergentes d’où le refus
d’une définition juridique. Elle recouvre la société commerciale (dispose de
personnalité morale et de patrimoine propre) et le commerçant individuel
(exerce le commerce en son nom propre).

49
En économie, elle peut être considérée comme une unité économique
reposant sur une organisation préétablie et fonctionnant autour de moyens de
production ou de distribution.

En droit du travail, elle a une autre signification : c’est un ensemble de

personnes rémunérées exerçant une activité en commun tout en étant sous
l'autorité d'un même employeur.

La Signification est donc différente en fonction du contexte et de la discipline

ce qui rend difficile son utilisation en tant que critère d’identification de la
commercialité.

C’est un critère qui présente non seulement des carences juridiques

importantes mais il est à la fois, trop étroit et trop large :

-ainsi Il existe des commerçants qui n’ont pas besoin de structure dédiée : le
spéculateur en bourse, le courtier par ex.

-ensuite, il existe des entreprises mais qui ne sont pas commerciales : etp
agricole, professions libérales…

Au final, l’incomplétude de chaque critère pris isolément nous force à

reconnaitre qu’il n’existe pas de véritable critère résumant et caractérisant la
commercialité. Pris isolément, aucun critère n’est satisfaisant et ne suffit à lui-
même. Une solution consisterait à mixer ces 3 critères afin de forger un critère
multiple, plus adapté à la complexité des situations pratiques. Dans cette
optique, l’acte de commerce serait toute opération participant à la circulation
des richesses, accompli dans un objectif d’en retirer un bénéfice, le plus
souvent dans le cadre d’une structure entrepreneuriale.

L’échec de la théorie juridique à forger un critère définitif de la commercialité

tient sans doute à la nature fondamentalement pratique du droit commercial.
« La vérité n’est-elle pas que, né de la pratique et pour la pratique, il est rebelle
à toute construction théorique ? »7.

Le relatif échec de la doctrine à systématiser la commercialité nous amène à

nous référer aux conditions techniques de la commercialité, celles établies par
le code de commerce. Une opération ne pourra être considérée comme une
activité commerciale, conférant la qualité de commerçant à celui qui

7
D.Legeais, Droit commercial et des affaires, Sirey, 23 eme ed.,2016,p.5

50
l’exécute, que si 2 conditions sont établies : l’exercice indépendant et
l’exercice à titre habituel ou professionnel.

IV-Critères légaux de la commercialité

L’énumération des actes de commerce par l’art 6 et 7 cc ne se suffit pas à elle-

même. Autrement dit, il ne suffit pas d’accomplir un des actes énuméré par la
liste légale pour être considéré comme commerçant et pour être soumis au
droit commercial. L’exercice d’un acte considéré comme commercial par le
législateur n’est constitutif de la qualité de commerçant que si celui qui
l’accompli le fait de manière habituelle et/ou professionnelle. Nous ajouterons
à cette condition de l’art 6 celle liée à l’exercice indépendant de l’activité
commerciale.

PARAGRAPHE 1-L’EXERCICE HABITUEL OU PROFESSIONNEL :

Cette exigence permet d’exclure de la commercialité les simples particuliers
qui, de manière occasionnelle, accomplissent un acte de commerce. (Ex : un
particulier qui vend ses meubles en raison d’un déménagement, qui vend sa
voiture pour en acheter une autre…). Ces actes de vente ne sont pas
générateur de commercialité parce qu’ils ne sont pas accomplis de manière
habituelle ou professionnelle.

Exercice professionnel : la notion de profession est difficile à définir. Elle

suppose un certain nombre d’éléments. Tout d’abord, la publicité. L’exercice
professionnel d’une activité suppose nécessairement que cette activité est
exercée de manière publique, non clandestine. Elle suppose aussi une certaine
organisation avec une installation et des équipements (local, matériel,
comptoir, salariés…). Cependant certaines activités commerciales, bien
qu’étant exercées à titre professionnel, ne nécessitent pas d’aménagements
particulier ni de local dédié comme l’activité de courtage, d’intermédiation et
les prestations de service en général, qui peuvent se réaliser uniquement avec
une connexion internet. Ces activités sont néanmoins considérées comme
commerciales, à partir du moment qu’elles sont réalisées de manière
habituelle.

Enfin, la profession suppose une certaine compétence, une spécialisation. Le

professionnel s’oppose à l’amateur. Son activité constitue une source
principale de revenus et il l’accomplit dans un but intéressé.

51
L’exercice habituel : bien que l’habitude corresponde à une notion
couramment utilisée en particulier en droit pénal (l’infraction d’habitude est
caractérisée dès le 2eme acte infractionnel), elle pose cependant des
difficultés en matière commerciale. Doit-on considérer qu’il y a habitude à
partir de la répétition de combien d’actes ? Dans un intervalle de combien de
temps ? Il semble difficile d’appliquer la solution adoptée en droit pénal dans
la mesure où elle conduirait à une sévérité excessive au niveau de la
caractérisation de la qualité de commerçant.

En tout état de cause, l’habitude suppose la répétition et la permanence dans

le temps des actes de commerce. Elle suppose aussi une intention, celle de
répéter l’acte de commerce. Ainsi un agriculteur,qui ayant vendu par avance
sa récolte de maïs, n’arrive pas à récolter la quantité supposée en raison d’une
mauvaise saison pluviale, se voit obliger de compléter sa récolte en achetant
les récoltes des exploitations voisines pour compléter la sienne. En principe,
pour la partie achetée et ensuite revendue, c’est une opération de distribution
constitutive d’un acte de commerce. Cependant, cet acte ayant été réalisé
de manière accidentelle, ne suffit pas à caractériser l’habitude.

PARAGRAPHE 2-L’EXERCICE INDEPENDANT :

La qualité de commerçant suppose un exercice indépendant, pour son propre
compte. Cette règle jurisprudentielle permet d’exclure les salariés liés par un
contrat de travail. Les actes de commerce qu’ils accomplissent ne sont pas
réalisés pour leur compte mais pour celui de leur employeur. Certes,
matériellement ces actes sont accomplis par le salarié, mais il ne fait que
représenter son employeur auquel il est lié par un lien de subordination. Les
conséquences juridiques sont par conséquent supportées par l’employeur qui
seul a la qualité de commerçant.

Le même raisonnement s’applique aux dirigeants de sociétés commerciales.

C’est la société personne morale qui est considéré comme commerçante. Le
dirigeant ou le gérant accompli les actes de commerce au nom de la société.
Il est donc uniquement mandataire social et n’est pas soumis au droit
commercial, sauf exception.

52
 SECTION 2- LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME :
A la différence des précédents, ces actes sont soumis au droit commercial qu’ils
soient faits par des commerçants dans un cadre professionnel ou par un non
commerçant de manière isolée.
Mais ils ne confèrent jamais la qualité de cmt à celui qui les accomplit ils sont
soumis au droit cml que l’auteur soit un cmt ou pas
Leur commercialité est tellement forte qu’ils produisent une présomption
irréfragable de commercialité (uniquement la lettre de change)
La liste est exhaustive. Ils sont peu nombreux (2). En cas de contentieux, celui-ci
relève des tribunaux commerciaux même s’ils ont été accomplis par des non
commerçants.
Leur régime particulier s’explique par des raisons historiques. A l’origine ils
n’étaient accomplis que par les commerçants
1-la lettre de change : ou traite, c’est un effet de commerce soumis au droit
commercial même si elle tirée par un non commerçant. C’est un ordre donné
par le débiteur (tireur) à son créancier (tiré) de payer une certaine somme à une
certaine date à un tiers (bénéficiaire)
Le billet à ordre : document par lequel le débiteur (tireur ou souscripteur)
s’engage à payer une certaine somme à une certaine date à son créancier.
Contrairement au droit français, le code de commerce marocain considère le
billet à ordre comme un acte commercial par nature. Son souscripteur et son
bénéficiaire sont donc soumis au droit commercial même si le billet à ordre n’a
pas été émis par un commerçant à condition qu’il ait été émis pour les besoins
d’une transaction commerciale.
Cette condition n’est exigée que pour le billet à ordre. La lettre de change
implique le régime commercial quel que soit son contexte d’émission.
Le billet à ordre est bcp moins utilisé que la lettre de change
Les actes de commerce par la forme : les sociétés commerciales
En principe les sociétés comme les individus ne doivent être soumis au droit
commercial que si elles exercent une activité commerciale. Ce principe connait
cependant une exception puisque le législateur marocain considère qu’une
majeure partie des sociétés sont commerciales par leurs formes quelle que soit
l’activité qu’elles exercent.
C’est une règle qui s’explique pour des raisons pragmatiques :
1-Simplicité : tous les actes accomplis par une sté cmle sont des actes
commerciaux, ils relèvent des juridictions cmles. Cette commercialité formelle est

53
donc très utile puisqu’elle permet de connaitre avec certitude le régime
applicable à ces sociétés.
2-Protection des créanciers : volonté de régler l’insolvabilité des sociétés de
manière organisée dans le cadre du code de commerce. Les stés cmles sont
soumises aux procédures commerciales en cas de cessation de paiement
Sont cmles pratiquement toutes les stés: SA,SARl SNC, SCS. Seule la sté en
participation fait exception.

SECTION 3-LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE

Le droit commercial utilise un principe général du droit pour simplifier et élargir

son champs d’application en considérant que sont commerciaux les actes civils
mais qui sont accomplis par les commerçants pour les besoins de leur commerce.
C’est la théorie de l’accessoire qui n’est que l’application en droit cml du
principe selon lequel « l’accessoire suit le principal ».
Ce principe reçoit ne nombreuses applications en droit civil : exemple, le meuble
devenu immeuble par accessoire ou par destination ( la climatisation apposée
sur le mur d’un appartement, les clefs d’une maison…)
En droit cml ce principe permet :
1-Simplification : par l’unification du régime et des compétences : devant un
ensemble d’actes, il serait très complexe de les décomposer et d’appliquer à
chacun un régime différent on les regroupe autour d’un acte ou d’un fait
juridique principal-l’activité cmle-et on leur applique de manière uniforme le droit
cml
2-elargissement : à travers ce principe, le droit cml attrait dans on orbite des actes
non commerciaux il étend considérablement le champs de la commercialité
bien au-delà des actes énumérés par le code de cce
Cette attraction est consacrée par le cce qui précise « sont également réputés
actes de cce, les faits et les actes accomplis par le cmt à l’occasion de son cce »
art 10. donc après avoir déterminé de manière stricte la commercialité (liste actes
cce par nature et par la forme) le législateur marocain, élargit la commercialité
en utilisant la théorie de l’accessoire.
Cependant pour que l’attractivité fonctionne, l’art 10 exige 2 séries de conditions
Conditions relatives à l’auteur de l’acte
« les faits et actes accomplis par le commerçant »

54
 Pour appliquer la théorie de l’accessoire, l’auteur doit être un commerçant. C’est
une condition simple: pour qu’un acte devienne cml par accessoire, il faut que
son auteur soit cmt.
Qu’en est-il s’il y’a plusieurs parties à l’acte? Exemple location d’un appartement
pour le stockage de marchandises. Ce n’est pas une location en vue d’une sous
location, donc si on se réfère uniquement à l’art 6, acte non cml. Mais , il le devient
par application de la théorie de l’accessoire.
Il n’est pas nécessaire que toutes les parties à l’acte soient commerçantes. L’acte
sera mixte. Commercial par accessoire pour le cmt, civil pour le propriétaire de
l’appartement.
Qu’en est-il lorsque l’auteur est une personne morale?
La théorie de l’accessoire joue comme pour les prs physiques résultat= tous les
actes d’une PM cmle par la forme constituent des actes commerciaux même si
l’activité est civile.
Exemples:
une SA exerçant une activité agricole ces actes doivent être considérés comme
cmx car la personne qui les accomplit est cmle par la forme.
convention passée entre 2 SA d’expertise comptable, considérées par le juge
comme cmle nonobstant la nature civile de l’activité

Attractivité très forte de l’accessoire puisque par le seul effet de la commercialité

de l’auteur, une activité passe de la nature civile à la nature commerciale
Condition relative à l’activité :
Pour devenir cml par accessoire, l’acte civil doit être accomplis « à l’occasion de
son cce ». il se rattache à l’activité cmle, C ’est un acte qui est réalisé pour les
besoins du commerce, il devient donc commercial à raison de sa destination
C’est une règle importante car si on se contentait de la 1ère condition, les
conséquences seraient fâcheuses et absurdes puisqu’on considèrerait alors tous les
actes du cmt comme cmx par accessoire.
Or le cmt a une vie privée à coté de sa vie professionnelle. S’il se marie, il est normal
de lui appliquer le droit civil.
En application de cette condition, un cmt qui achète une maison pour son
habitation conclu un acte civil de même que celui qui achète des denrées pour sa
consommation personnelle
Difficultés d’application: il est parfois difficile de savoir la destination d’un acte. Ex:
un emprunt fait par un cmt sans préciser l’objet. Tout de suite après, il achète des

55
marchandises en vue de les revendre et entame la construction d’une résidence
secondaire. Comment considérer l’emprunt? Sa destination n’est pas claire.
L’acte civil par accessoire
La théorie de l’accessoire joue aussi dans le sens contraire. Un acte cml par nature
pourra être considéré comme civil par accessoire lorsqu’il est réalisé par un non cmt
de manière isolée et non répétitive.
Ce sont des actes cmx mais qui prennent exceptionnellement une coloration civile
parce qu’ils sont fait par des non cmt dans un contexte non commercial.
Ex: un médecin qui vend des médicaments occasionnellement à ses patients, le
caractère civil de l’activité principale rejaillit sur les actes qui sont en principe cmx
(achat en vue de revente) et leur confère un caractère civil.

SECTION 4- LES ACTES DE COMMERCE MIXTES

Un acte est mixte lorsqu’il est commercial pour une partie et civil pour l’autre. Ex
vente de blé pour la revente.
Pour celui qui achète en vue de revendre, c’est un acte de cce par nature, pour
celui qui vend sa récolte de blé, c’est un acte civil.
Tous les actes cce par nature et par accessoires peuvent être mixtes
L’art 4 précise que le droit commercial s’applique à la partie commerçante et le
droit civil à la partie qui ne l’est pas.
C’est le principe de la distributivité
Exception: 1-Le non commerçant a cependant toujours le choix d’opter pour le
droit civil ou le droit cml
2-La durée de prescription est tjr de 5ans en matière cmle même quand il
s’agit d’actes mixtes
Le contentieux relatif aux actes mixtes :
. Plusieurs principes organisent le contentieux mixte :
1-Choix de la juridiction:
Lorsque le commerçant est demandeur (il initie l’action en justice) et le défendeur
non commerçant, il doit obligatoirement ester devant les juridictions de droit
commun
Demandeur non commerçant= il a le choix tribunal cml ou civil
2-Preuve :
En matière civile : il faut pouvoir présenter un écrit au-delà de 250 dh (en dessous,
N’importe quel type de preuve)
- En matière commerciale : la preuve des contrats est libre (témoignages, écrits…)
- En matière d’actes mixtes :

56
un non commerçant assigne un commerçant, le non commerçant peut utiliser
n’importe quel type de procédé de preuve, quel que soit le tribunal choisi
Un commerçant attaque un non commerçant, il doit faire la preuve par écrit

Les activités non commerciales

Compte tenu de l’incertitude des différentes approches, on retient une

conception négative. Ne sont pas commerciale les activités agricoles et les
activités libérales

I-Activité agricole : c’est une activité civile par excellence. L’agriculteur

n’achète pas pour revendre.il vend ce que sa terre produit. C’est un acte civil
par nature et ce quel que soit l’importance de l’exploitation, les méthodes
utilisées…

Cas particuliers : l’agriculteur qui transforme ses produits (emballage,

préparation..) en principe il reste agriculteur tant qu’il transforme uniquement
les produits de ses terres=s’il achète les produits agricoles d’autres exploitations
pour les transformer de manière habituelle= devient commerçant

L’agriculteur qui exploite une maison d’hôtes= activités cmles par nature
devient un cmt si l’habitude est caractérisée.

II-activités libérales : elles portent sur un service très personnalisé et elles n’ont
pas pour objectif uniquement pécuniaire, elles sont donc non cmle

57
Bibliographie indicative :

M.Drissi Alami Machichi, Droit commercial fondamental, imprimerie Fedala,

2006.

M’hamed Motiq, Droit commercial marocain, imprimerie el Maarif Al Jadida,

2001.

J.Mestre, Droit commercial, LGDJ, 2012

D.Legeais, Droit commercial et des affaires, Sirey, 2017

G.Ripert et R.Roblot, Traité de droit commercial, LGDJ, 1996

Y.Guyon, Droit des affaires, Tome I, Economica, 1984.

58