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Introduction
Section 1. Droit des affaires et notions voisines
L’expression de « droit des affaires » s’est beaucoup répandue mais est en compétition
avec d’autres notions, venues elles aussi concurrencer le droit commercial.
Droit économique : Le droit économique est une appellation nouvelle qui veut
inclure le rôle des collectivités publiques dans la vie des affaires. Le droit économique
met l’accent sur les relations des agents économiques, privés et publics, et sur les
rapports de force qui fondent les activités commerciales. Par conséquent, ce droit
traite des thèmes nouveaux : les concentrations, le contrôle…Mais néglige un peu
certains aspects classiques du droit commercial comme le commerçant.
Droit des marchés. Le D. Com a toujours été un droit des marchés. Il s'est formé
sur les foires, lieu d'échanges par excellence. Il y a marché dès lors que les échanges
sont régulés par une autorité. Le marché joue un rôle important car il est lieu où se
rencontre l’offre et la demande. Il fait appel à la régulation, c’est-à-dire à
l’intervention de la règle de droit.
La nécessité du crédit. Tout entrepreneur a besoin de crédit, que celui-ci lui soit
consenti par son banquier ou par son fournisseur. Le droit commercial facilite
généralement l’accès au crédit. Mais, le crédit signifie également la confiance et
l’exécution scrupuleuse des engagements pris. Par conséquent, le droit commercial
présume la solidarité passive des commerçants codébiteurs. La confiance mutuelle
entre professionnels se traduit par le rôle de la bonne foi dans la conclusion et
l’exécution des contrats et dans le recours spontané aux procédures de transaction et
d’arbitrage.
Section 3. Sources du droit des affaires
§ 1. Le droit national
La loi
La Constitution. Dans ses articles 71 et 72, elle annonce les domaines respectifs
de la loi et du pouvoir règlementaire. L'article 35 garantit la liberté d'entreprendre.
La jurisprudence
Fonction créatrice. Les décisions judiciaires jouent le même rôle en droit commercial
qu'en droit civil : elles interprètent la loi, la complètent et parviennent même à la faire
évoluer au gré des besoins (principes généraux dégagés: loyauté contractuelle, fraus
omnia corrumpit (la fraude corrompt tout), transparence, sanction de l'abus de
droit...).
On assiste aujourd'hui à un véritable éclatement des sources du D. Com. C'est l'une des
conséquences majeures de l'autonomie progressivement acquise par chaque branche
du D. Com. Des autorités, des organismes, des commissions sont ainsi créés pour
donner leurs avis ou pour énoncer des recommandations applicables à un secteur
donné (conseil de la concurrence, conseil déontologique des valeurs mobilières
CDVM,…).
Les usages
La pratique
A la différence des usages, les pratiques professionnelles sont plus récentes. Il existe
ainsi des clauses types, des conditions générales de vente qui s'appliquent à un
ensemble de contrats donné. Des codifications privées peuvent aussi regrouper ces
règles.
La doctrine
Le Code de commerce étant incomplet, c'est la doctrine qui a énoncé les principes
dominant la discipline, qui a élaboré les théories importantes et qui a favorisé
l'émergence de matières nouvelles tels que le droit bancaire, le droit de la concurrence,
le droit de la distribution.
§ 2. Le droit international
Les Conventions relatives au commerce. Le commerce est mondial. Très tôt, les
commerçants ont donc recherché des mécanismes permettant de limiter les contraintes
résultant de droits nationaux. Des Conventions internationales ont pour but
d'uniformiser les législations de chaque pays. Le contenu de la Convention est alors
intégré dans la législation de chaque partie.
Usages internationaux : Il existe des usages internationaux qui ont pour but de
remédier à la diversité des droits nationaux. Par exemple, la chambre de commerce
internationale à Paris a codifié sous le nom d’Incoterms (International commercial
terms) le vocabulaire utilisé dans le droit de la vente internationale.
Les nouvelles technologies. Le droit des affaires a toujours dû s'adapter aux avancées
technologiques, industrielles et commerciales. Il existe aujourd'hui plusieurs facteurs
d'évolution importants. L'écrit est contesté en raison de la multiplication des
opérations dématérialisées, du développement du commerce électronique, des
opérations réalisées via Internet. La signature manuscrite ne peut plus être apposée. Il
faut donc trouver des substituts. Tout le droit de la preuve est affecté.
Les acteurs de la vie des affaires peuvent être des personnes physiques ou des
personnes morales. Ces acteurs ne sont plus seulement des commerçants. D'autres
professionnels exercent aujourd'hui leur activité dans des conditions similaires. On va
voir dans un premier temps les commerçants et dans un second temps les activités
civiles participant dans la vie commerciale : l’agriculture et les professions libérales.
L'achat pour revendre. Il est le principal acte de commerce par nature. Il peut avoir
pour objet les meubles et les immeubles. L'activité de promoteur immobilier demeure
donc civile. L'achat n'est un acte de commerce que s'il est fait pour revendre.
2. Activités industrielles
3. Activités financières
Il s'agit des agents d'affaires, de voyage, d'information et de publicité. Sont aussi des
actes de commerce, les actes accomplis par les courtiers et les commissionnaires.
5. Artisanat
Caractère commercial de l’artisanat : En principe, il devrait y avoir une différence
entre l'artisan et le commerçant. Le premier vit de son travail manuel alors que le
second trouve son profit dans l'accomplissement d'actes de commerce. A la différence
du commerçant, l’artisan ne spécule pas. Cependant, l’article 6 du code de commerce
énumère l’activité artisanale parmi les activités octroyant la qualité de commerçant. La
commercialité a été retenue par le nouveau code de commerce puisque l’artisan
poursuit un but lucratif.
A la différence des précédents, ces actes sont soumis au D. Com, qu'ils soient faits
professionnellement par un commerçant ou qu'ils soient faits à titre isolé par un non
commerçant. Ils sont peu nombreux.
Lettre de change. C'est un ordre donné par un créancier (le tireur) à son débiteur (le
tiré) de payer une certaine somme à une certaine date à un tiers (le bénéficiaire). Le
tireur en tant que signataire est responsable de la création de la lettre et est tenu de la
payer si le tiré ne le fait pas.
Le billet à ordre. Titre par lequel une personne, le souscripteur, s'engage à payer à une
époque déterminée une somme d'argent à un bénéficiaire ou à son ordre. Il a une
nature commerciale même s’il est signé par un non-commerçant lorsqu’il résulte d’une
transaction commerciale.
Les sociétés commerciales : certaines sociétés sont commerciales par leur forme. Il s’agit
de la société en nom collectif, la société en commandite, la SARL et la SA.
D. L'acte mixte
L'acte mixte est celui qui est commercial pour l'une des parties et civil pour l'autre. Par
exemple : la vente d’un bien par un commerçant à un consommateur. Tous les actes
de commerce par nature ou par accessoire peuvent ainsi être mixtes. En principe, le D.
Com s'applique à la partie qui est commerçante et le droit civil à la partie qui ne l'est
pas. La partie civile peut se prévaloir du droit commercial contre le commerçant alors
que ce dernier ne peut se prévaloir contre elle que du droit civil. Il en est ainsi exprimé
dans l’article 4 du code de commerce.
Le critère de la spéculation. Celui qui exerce une activité commerciale cherche à faire
des profits. Ce premier critère est dépassé dans la mesure où d’autres activités non
commerçantes poursuivent un but lucratif : professions libérale, agriculture. Par
conséquent, la spéculation se présente comme une condition parmi d’autres de la
commercialité. Son intérêt est d’exclure les activités non lucratives : coopératives,
associations, mutuelles…
Le critère de l'entreprise. Ce critère est fondé sur l’analyse des méthodes de travail
dans le sens où l’entreprise se présente comme une répétition d’opérations
commerciales effectuées à titre professionnel et réalisées par une organisation
structurée. Delà, l'assimilation traditionnelle entre le droit commercial et le droit de
l'entreprise. Cependant, ce critère demeure inadapté car si l’exercice du commerce
suppose en principe l’existence d’une entreprise, cette dernière n’est pas
obligatoirement commerciale. L’entreprise peut avoir une nature civile.
Le commerçant est celui qui exerce une activité à titre professionnel. Il doit accomplir
plusieurs actes de commerce. L'idée de répétition, d'habitude est donc essentielle. Les
actes de commerce doivent être accomplis dans le cadre d'une profession: il faut
entendre par là, une activité, un état présentant une continuité suffisante pour
permettre d'en tirer les moyens ou une partie des moyens nécessaires à l'existence.
Autrement dit, l’activité doit tendre à la recherche de lucre. Cette activité doit être
réelle et s'accompagne le plus souvent de l'organisation d'une entreprise et de
l'exploitation d'un fonds de commerce. Somme toute, il faut un rythme, une
organisation et un but lucratif.
Toutes les personnes physiques ou morales ne peuvent pas exercer une activité
commerciale. Il faut en effet tenir compte des restrictions qui trouvent leur source dans
des règlementations d'origines diverses.
Les incapacités ont pour but de protéger les mineurs et les personnes dont les
facultés mentales sont altérées. Les actes passés par les incapables sont sanctionnés par
la nullité puisqu’ils peuvent diminuer la valeur de son patrimoine. La capacité
juridique est régie par le code de la famille. Il est à souligner que depuis le nouveau
code de commerce, la femme mariée peut exercer le commerce sans autorisation du
mari (art. 17 du C. Com).
A. Mineurs
Principe de spécialité. Seules les sociétés commerciales, constituées dans les conditions
prévues pour ce genre de sociétés, peuvent se livrer à une telle activité. Ni les sociétés
civiles, ni les associations, ni les syndicats, ni les congrégations ne peuvent faire le
commerce. L'Etat et les collectivités publiques sont soumis à quelques conditions.
L'exercice par les étrangers d'une activité commerciale obéit à plusieurs formalités. Des
conditions sont prévues par la loi 02-03 du 11 novembre 2003 et par le C. com.
Est réputé majeur pour exercer le commerce tout étranger ayant atteint vingt
ans révolus, même si sa loi nationale prévoit un âge de majorité supérieur à celui qui
est édicté par la loi marocaine (art. 15).
Lorsqu'un étranger n'a pas l'âge de majorité requis par la loi marocaine et qu'il
est réputé majeur par sa loi nationale, il ne peut exercer le commerce qu'après
autorisation du président du tribunal du lieu où il entend exercer et inscription de
cette autorisation au registre du commerce.
Il est statué sans délai sur la demande d'autorisation (art. 16).
Force est de souligner que toute personne qui, en dépit d’une interdiction,
d’une déchéance ou d’une incompatibilité, exerce habituellement une activité
commerciale, est réputée commerçant (art. 11 C. Com.).
Les commerçants bénéficient de certaines règles dont ne bénéficient pas les personnes
civiles. Cela marque l’intérêt de distinguer entre l’activité commerciale et l’activité
civile.
La preuve. Elle est libre entre commerçants (art. 334). Pour faciliter la rapidité
des transactions commerciales, le commerçant a toujours été dispensé de se
préconstituer une preuve par écrit. Le commerçant peut donc prouver à partir de sa
comptabilité et à partir de tous écrits ou témoignages.
Ce sont les éléments tangibles qui ont une existence concrète et qui sont susceptibles
d’une possession.
Les éléments incorporels sont les éléments immatériels qui échappent à toute
appréhension matérielle.
§1. La clientèle
A. Conditions de fond
L'acquéreur peut se prévaloir d'un vice de consentement (ex. le dol). Les règles
de capacité sont applicables (mineur, majeur placé sous le régime de la tutelle).
L'objet de la vente doit être un FDC, c'est-à-dire une clientèle actuelle. Le prix
est fixé librement par les parties, il doit être déterminable, réel et sérieux.
C. Publicité de la vente
§ 2. Effets de la vente
A. Obligations du vendeur
B. Obligation de l'acheteur
1. Contenu de l'obligation
a. Privilège
b. Action résolutoire
L'apport d'un FDC à une société ressemble à une vente en ce que la propriété
du fonds est transmise par l'apporteur à la société. L'acte d'apport doit contenir
d'ailleurs les mêmes mentions que l'acte de vente. Mais la contrepartie n'est pas un prix
comme dans la vente. L'apporteur devient un associé et reçoit des parts sociales ou des
actions. L'opération est cependant aussi dangereuse qu'une vente pour les créanciers de
l'apporteur. C'est la raison pour laquelle elle est soumise à la même publicité que la
vente.
Les créanciers de l'apporteur ont un délai de 15 jours au plus tard après la
seconde insertion pour se faire connaître par une déclaration au secrétariat-greffe du
tribunal qui a reçu l'acte, la somme qui lui est due. Cette déclaration a pour effet
d'obliger solidairement la société à leur égard (la société devient codébiteur solidaire
avec l’apporteur), à moins qu'un associé ne demande la nullité de la société ou celle
de l'apport si celui-ci a été fait au cours de la vie sociale.
Forme et publicité. Le nantissement doit faire l'objet d'un acte écrit, notarié ou
sous seing privé, dûment enregistré (art. 108).
A. Droits conservatoires
Vente séparée d'un élément du fonds. La vente séparée d'un élément du fonds
(machine, matériel, etc.) peut entraîner une dépréciation du fonds. Elle est interdite au
débiteur commerçant sous peine de sanctions pénales prévues par le délit de
détournement d'objets remis en gage. Si un créancier saisit un élément isolé du FDC
pour le faire vendre, il doit notifier cette saisie aux créanciers inscrits qui, dans un délai
de dix jours, peuvent demander au tribunal d'ordonner la vente globale du fonds (art.
120).
B. Droits principaux
Vente forcée du fonds. Huit jours après une sommation de payer demeurée
infructueuse, un créancier inscrit peut demander au tribunal d'ordonner la vente aux
enchères publiques du FDC par les soins de l'agent d'exécution (art. 114).
Droit de préférence. Que le fonds soit vendu à l'amiable ou sur vente forcée, les
créanciers inscrits bénéficient d'un droit de préférence sur le prix, qui leur permet d'être
réglés avant les créanciers chirographaires. Ce droit de préférence est indivisible.
Autrement dit, le paiement partiel ne libère pas le fonds : le solde dû restera garanti
par la valeur totale du fonds jusqu'à complet désintéressement du créancier. Lorsque
plusieurs nantissements viennent en concours, le rang des créanciers gagistes entre eux
est déterminé par la date de leurs inscriptions. Les créanciers inscrits le même jour
viennent en concurrence (art. 110).
Droit de suite. Les créanciers inscrits peuvent saisir le fonds en quelques mains
qu'il se trouve, notamment entre celles d'un acquéreur. Ils n'ont pas à faire opposition
lors de la vente car c'est à l'acquéreur de prendre l'initiative de "purger" les inscriptions
en offrant le prix à ces créanciers. Il s'agit de permettre au tiers acquéreur d'éliminer les
sûretés grevant le fonds en offrant de verser le prix de cession entre les mains des
créanciers. Si ces derniers acceptent la proposition, ils renoncent à leur droit de suite et
perçoivent le prix à la place du cédant. Le fonds se trouve ainsi purgé de toute
inscription. Si ces derniers estiment que le prix est insuffisant, ils peuvent faire une
surenchère du dixième ce qui entraîne la remise en vente du fonds; toutefois cette
surenchère est irrecevable si le fonds avait déjà fait l'objet d'une vente forcée aux
enchères (art. 122).
§ 1. Conditions de validité
§ 2. Publicité de la location-gérance
Tout contrat de gérance libre est publié dans la quinzaine de sa date, sous
forme d'extrait au Bulletin officiel et dans un journal d'annonces légales.
Le bailleur est tenu, soit de se faire radier du registre de commerce, soit de faire
modifier son inscription personnelle avec la mention expresse de la mise en gérance
libre. La fin de la gérance libre donne lieu aux mêmes mesures de publicité (art. 153).
Le gérant libre est tenu d'indiquer sur tous documents relatifs à son activité
commerciale ainsi que sur toutes pièces signées par lui à cet effet ou en son nom, son
numéro d'immatriculation au registre du commerce et le siège du tribunal où il est
immatriculé et sa qualité de gérant libre du fonds. Cette obligation est punie d'une
amende de 2.000 à 10.000 dirhams.
§ 3. Effets de location-gérance
- il doit payer un loyer ou redevance qui est souvent indexé sur le chiffre
d’affaires;
- il doit exploiter le fonds avec diligence, ne pas en modifier la destination, ne
pas en étendre l'objet, ne pas détourner la clientèle à son profit personnel;
- il ne peut ni céder ses droits, ni sous-louer le fonds sans l'autorisation du
bailleur, car le contrat est conclu intuitu personae.
- Il doit restituer le fonds en fin de location : la durée de celle-ci est
généralement brève et le gérant n'a pas de droit au renouvellement.
Un véritable bail. Seuls les titulaires d'un véritable louage d'immeuble peuvent
se prévaloir du bénéfice du statut. Le propriétaire du fonds ne doit donc pas jouir des
locaux en qualité de copropriétaire, d'indivisaire ou d'usufruitier. Sont également
exclues du statut les locations saisonnières. Le bail doit être régulier et valable.
Nature du local. Celui qui se prévaut du statut doit disposer d'un local où il
exploite son fonds. Il doit s'agir de locaux stables et permanents. Le statut s’applique
aussi aux locaux accessoires dépendants du fonds et qui sont nécessaires à son
exploitation à condition que le bailleur donne son acceptation par écrit (dépôt,
bureaux…). Il s’applique aux terrains nus sur lesquels ont été édifiées des constructions
à usage commercial, industriel ou artisanal avec le consentement du propriétaire et
dans la limite de l’exploitation.
Le statut ne s’applique pas aux baux emphytéotiques (plus de 18 ans). Celles-ci sont
soumises à un régime spécial. Il ne s’applique pas aussi aux immeubles constitués en
habous sauf si certaines conditions sont remplies.
Le preneur. Les bénéficiaires du statut sont les commerçants, les industriels et les
artisans.
Obligations des parties. Plusieurs principes gouvernant le bail civil ont vocation
à s'appliquer au B. com. Ainsi, le locataire doit jouir des locaux en bon père de famille,
les garnir de meubles suffisants pour garantir le paiement des loyers et le jeu du
privilège du bailleur sur les meubles, faire les réparations locatives, payer les loyers, ne
pas interrompre l'exploitation, etc.
De son côté, le bailleur doit sa garantie au locataire dans les conditions du droit
commun; notamment il ne doit pas le troubler par son fait dans la jouissance paisible
des locaux, par exemple en lui faisant personnellement concurrence; mais il demeure
libre de louer dans un autre local, même dans le même immeuble, à un concurrent
d'un locataire, sauf clause contraire du bail.
Liberté contractuelle. Le dahir de 1955 n’a pas imposé une durée minimale de
pour les baux commerciaux.
La fixation d'un montant déterminé. Lors d'un premier bail, le loyer est
librement fixé par les parties. Au moment du premier bail, il est fréquent que le
bailleur exige en outre le versement d'un "pas-de-porte", c'est-à-dire d'une somme
d'argent. Selon la volonté expresse ou implicite des parties, ce pas-de-porte peut
représenter soit un supplément de loyer capitalisé soit le prix d'acquisition d'avantages
commerciaux indépendants du loyer.
Cession de bail. Les clauses qui interdisent la cession du bail sans le FDC sont
valables. Il est ainsi possible d'introduire une clause n'autorisant la cession qu'à un
successeur dans son commerce. Elle signifie que la cession n'est autorisée qu'au profit
de celui qui acquiert le fonds. Une clause interdisant de céder le bail en même temps
que le FDC est nulle.
La marque est d’abord un signe distinctif. Il doit donc être apte à distinguer le produit
ou le service auquel il s'appuie par rapport à d'autres offerts sur le marché. Elle doit
être ensuite un signe disponible. Elle ne doit pas porter atteinte à des droits antérieurs.
Par exemple, elle ne doit porter atteinte à une marque antérieurement déposée, à une
dénomination ou raison sociale, à un nom commercial ou à une enseigne…Une
marque valide est enfin une marque licite. Le déposant d'une marque doit tenir
compte de quelques prohibitions (ordre public, bonnes mœurs, signes ou emblèmes
officiels des Etats : drapeau, des organisations internationales : anneaux olympiques,
etc.). Le signe de la marque ne doit pas être frauduleux de nature à tromper la
clientèle ou occasionner une confusion dans l’esprit du public.
L'exploitation du brevet est un droit mais également un devoir. Il s'agit d'éviter une
entrave au progrès économique. Pour cette raison, toute personne peut, à l'expiration
d'un délai de trois ans après la délivrance d'un brevet, ou de quatre ans à compter de
la date du dépôt de la demande, obtenir une licence obligatoire de brevet dans le cas
où il y a défaut d’exploitation par le titulaire. Cette licence ne peut pas avoir un
caractère exclusif.
Tout créateur d'un dessin ou modèle et ses ayants cause ont le droit exclusif
d'exploiter, vendre ou faire vendre ce dessin. Le dépôt ne joue pas le même rôle qu'en
matière de marques ou de brevets. Le premier déposant d'un dessin ou modèle est
simplement présumé jusqu'à preuve contraire, en être le créateur; mais le droit naît de
la création et non du dépôt. Le dépôt est donc déclaratif et non constitutif de droit.
Quatrième partie. Les sociétés commerciales
Titre 1. La constitution de la société
Sa responsabilité civile et pénale peut être mise en jeu ; elle est autonome et
distincte de celle des associés et dirigeants.
La durée de la vie de la société est au maximum de 99 ans, mais cette durée est
prorogeable.
Société en participation : elle n’existe qu’entre associés et n’est pas révélée aux tiers.
Société de fait ou devenue de fait : c’est une société qui a été constituée et
immatriculée mais qui a été ensuite annulée pour vice de constitution. Elle survivra
comme société de fait pour procéder à sa liquidation.
Société créée de fait : Les associés n'ont accompli aucune formalité, mais les autres
éléments du contrat de société existent (apports, participation aux bénéfices ou aux
pertes...). Autrement dit, les concernés ont agi comme de véritables associés sans pour
autant effectuer les démarches nécessaires à la constitution de la société. La société
créée de fait est soumise au même régime juridique que la société en participation.
Titre 3. La dissolution
La dissolution peut avoir plusieurs origines :
Statutaire : d’une part, par l’arrivée du terme fixé par les statuts. La durée d'une société
ne peut dépasser 99 ans ; il peut y avoir prorogation par vote de l'AGE. D’autre part,
par la réalisation de l'objet social ou extinction de l'objet social.
Légale : Si toutes les parts sont réunies dans une seule main, l'associé unique a un an
pour régulariser. Pour les SARL et les SA si, du fait de pertes, les capitaux propres sont
inférieurs à la moitié du capital social, les associés peuvent décider de régulariser et de
continuer.
Volontaire : Par la volonté commune des associés (dissolution anticipée).
Judiciaire : d’abord, pour justes motifs ; à la demande d'un associé au moins, se
prévalant d'un intérêt légitime (ex. : mésentente entre associés entraînant la paralysie
de la société). Ensuite, comme conséquence de l'annulation de la société (cas rare).
Enfin, à la suite d'un jugement de liquidation judiciaire.
La dissolution doit toujours être publiée au registre du commerce, c'est à partir de
cette publicité qu'elle produit effet à l'égard des tiers. La dissolution est suivie d'une
liquidation (règlement du passif) et d'un partage (distribution de l’actif net pouvant
rester disponible après apurement du passif).
§2. Fonctionnement
A. Les gérants
Désignation : En principe, tous les associés sont gérants. Mais, les associés peuvent
désigner un ou plusieurs gérants, associés ou non. Le gérant peut être statutaire désigné
dans le statut ou non statutaire désigné par un acte distinct et en principe à
l’unanimité.
Responsabilité : Vis-à-vis des associés, les pouvoirs du gérant peuvent être limités par
les statuts. Les actes interdits au gérant seul doivent être autorisés par l’assemblée des
associés, à l’unanimité, sauf clause contraire des statuts. Vis-à-vis des tiers, le gérant
engage la société pour tous ces actes faits dans le cadre de l’objet social. Par
conséquent, les clauses statutaires limitatives des pouvoirs du gérant sont inopposables
aux tiers contractants de la société. Les gérants sont responsables individuellement ou
solidairement vis-à-vis des associés des actes accomplis contrairement à la loi ou aux
statuts de la SNC.
Révocation : Le gérant non associé peut être révoqué soit dans les conditions fixées
par les statuts ou, à défaut, par une décision des associés prise à la majorité. Dans tous
les cas, la révocation décidée sans juste motif peut donner lieu à des dommages et
intérêts. Si tous les associés sont gérants ou si un ou plusieurs gérants associés sont
désignés dans les statuts, la révocation de l’un d’eux ne peut être décidée qu’à
l’unanimité des autres associés. Cette révocation entraîne, sauf stipulation ou décision
contraire, la dissolution de la SNC. Si un ou plusieurs associés sont gérants et ne sont
pas désignés dans les statuts, chacun d’eux peut être révoqué soit dans les conditions
fixées par les statuts ou, à défaut, par une décision des autres associés, gérants ou non,
prise à l’unanimité.
B. L’assemblée générale des associés
Les associés se réunissent en assemblée au moins une fois par an. Les décisions sont
prises à l’unanimité, sauf clause contraire des statuts (qui sont fréquentes). L’assemblée
autorise les actes que le gérant ne peut faire seul ou ceux qu’il souhaite lui soumettre.
Elle délibère et statue sur les comptes de l’exercice, et affecte le résultat.
Comme pour la SARL Les gérants doivent présenter à l’approbation de l’assemblée
générale des associés dans les six mois suivant la clôture de l’exercice comptable (soit
au plus le 30 juin) le rapport de gestion, l’inventaire et les états de synthèse. Ces
documents en plus des projets des résolutions et du rapport du commissaire aux
comptes, s’il en existe un, doivent être adressés aux associés 15 jours avant la réunion
de la dite assemblée.
Les associés non gérants ont le droit, deux fois par an : De prendre connaissance au
siège des livres, de l’inventaire, des états de synthèses, du rapport de gestion, le cas
échéant du rapport du CAC, des P.V des AG, avec éventuellement l’aide d’un
conseiller. De poser par écrit des questions auxquelles il doit être répondu par écrit.
C. Le contrôle de la SNC par le commissaire aux comptes
La nomination d’un ou des commissaires aux comptes n'est pas obligatoire pour la
SNC sauf dans les sociétés dont le chiffre d'affaire à la clôture de l'exercice social,
dépasse le montant de cinquante (50) millions de dirhams hors taxe. Si ce seuil n’est
pas atteint, la nomination d’un CAC peut être demandée par un associé au président
du tribunal statuant en référé.
La nomination est faite par les associés à la majorité simple (50%+1).
Toutes les dispositions de la loi 17-95 sur le CAC relatives à la SA sont valables pour la
SNC en cas de nomination d’un CAC notamment en ce qui concerne les
incompatibilités, les pouvoirs, les obligations, les responsabilités, les récusations, les
révocations et rémunérations.
§3. Dissolution
La SNC est dissoute en principe par le décès de l’un des associés. Cependant, les statuts
peuvent toujours stipuler la continuation de la SNC sans ou avec les héritiers de
l’associé décédé. Si certains héritiers sont encore mineurs non émancipés, la SNC à un
délai d’une année pour se transformer en une société en commandite simple dans
laquelle les mineurs vont devenir commanditaires. A défaut, la SNC est dissoute.
En cas de liquidation judicaire, d’une mesure d’interdiction d’exercer ou d’une mesure
d’incapacité, prononcées à l’égard d’un associé, la SNC est dissoute à moins que sa
continuation ne soit prévue dans les statuts ou que les autres associés ne décident sa
continuation à l’unanimité. En cas de continuation, l’associé concerné doit quitter la
société moyennant un juste dédommagement évalué par un expert désigné par le
président du tribunal statuant en référé.
La société est dissoute également en cas de révocation d’un gérant associé statutaire. La
continuation est possible en cas d’une clause contraire des statuts ou une décision
unanime des autres associés au moment de la révocation.
Section 2. La société en participation
C’est une société qui n’existe que dans les rapports entre associés. C’est donc une
société qui ne se révèle pas aux tiers. De ce fait, elle n’a pas de personnalité morale.
Aussi, elle n’est soumise ni à l’immatriculation au Registre de commerce ni à aucune
formalité de publicité.
Cependant, en cas de litige, son existence peut être prouvée par tous les moyens. Elle
peut être crée de fait.
§1. Caractéristiques
Société occulte : elle n’est soumise à aucune formalité de publicité.
Société sans personnalité juridique : elle n’a pas un patrimoine propre.
Société dont l’intuitu personae est fort
§2. Fonctionnement
Les associés conviennent librement de l’objet social et de leurs droits et de leurs
obligations.
Chaque associé est propriétaire de ses apports. Les associés peuvent transférer la
propriété au gérant ou lui conférer la jouissance seulement. Ils peuvent créer une
indivision totale ou partielle. Auquel cas, les biens acquis en employant les deniers
indivis durant la durée de la société sont réputés également indivis.
Les associés choisissent un gérant parmi eux ou parmi les tiers. A défaut, tous les
participants ont la qualité de gérant.
A l’égard des tiers, chaque associé contracte en son nom personnel même s’il révèle le
nom des autres associés. Le gérant traite en son nom personnel et non en celui de
toute la société. Par conséquent, il est seul engagé vis-à-vis des tiers sauf dans deux
cas : si le gérant muni d’un mandat régulier a révélé ses coassociés ; si les participants
se sont révélés eux-mêmes et apparaissent clairement comme des coassociés. Dans ces
cas, les participants sont tenus à l’égard des tiers comme des associés en nom collectif.
Entre participants, chaque associé est tenu indéfiniment à l’égard du gérant et si l’objet
de la société est commercial leur responsabilité est de plein droit solidaire.
Si la société a été créée à durée indéterminée, sa dissolution peut avoir lieu à tout
moment avec une notification de l’un des associés aux autres associés. La dissolution
entraîne le partage des biens indivis.
Section 3. La société en commandite simple
La société en commandite simple est variante de la SNC. Elle est soumise aux mêmes
règles prévues pour les SNC sous réserve de certaines règles spécifiques. Les exceptions
tendent généralement à protéger les tiers qui ne doivent pas souffrir de la dualité de
statut des associés. Elle est régie par les articles 20 à 30 de la loi 5/96 modifiée par la
loi 82/99 et 21/05. Elle est rare dans la pratique. Souvent il s’agit d’une SNC
transformée au décès d’un associé afin de doter les mineurs du statut de
commanditaires puisqu’ils ne peuvent pas être commerçants.
§1. La constitution
C’est une société de personnes, commerciale par la forme. Elle est constituée d’associés
commandités ayant la qualité de commerçants et d’associés commanditaires n’ayant
pas cette qualité. C’est une collaboration entre des entrepreneurs (les commandités) et
des investisseurs (les commanditaires). Cependant, ces derniers ne sont pas actionnaires
à la différence des commanditaires dans la SCA.
Les premiers ont le statut des associés en nom collectif : sont tenus personnellement et
acquièrent la qualité de commerçants. Les seconds répondent des dettes sociales
seulement à concurrence du montant de leurs apports. Cela explique la position
prééminente des commandités par rapport aux commanditaires.
Publicité : les mêmes règles que la SNC.
Part sociales : Les parts sociales ne peuvent être représentées par des titres négociables.
Les deux catégories des associés sont choisies en considération de leurs qualités
personnelles. Par conséquent, la cession des parts sociales n’est possible qu’avec le
consentement unanime des autres associés. Mais les statuts peuvent déroger à cette
règle. Ces derniers peuvent autoriser la libre cession des parts de commanditaire à un
associé ; ils peuvent autoriser la cession des parts des associés commanditaires à des
tiers mais avec le consentement de tous les commandités et de la majorité en nombre
et en capital des commanditaires ; ils peuvent autoriser un associé commandité de
céder une partie de ses parts1 à un commanditaire ou un tiers avec le consentement de
tous les commandités et de la majorité en nombre et en capital des commanditaires. Il
semble que la cession de la totalité des parts d’un commandité à un commanditaire ou
un tiers et la cession à un autre commandité en totalité ou en partie nécessite le
consentement de tous les associés commandités et commanditaires. Le commandité qui
cède ses partes reste tenu du passif existant au jour de la cession.
La société en commandite simple est désignée par une dénomination sociale à laquelle
peut être incorporé le nom d’un ou plusieurs associés commandités et qui doit être
précédée ou suivie immédiatement de la mention « Société en commandite simple ».
Capital social : parce que les commandités sont responsables solidairement et
indéfiniment, il n’est pas exigé un capital minimum.
Les apports : les commandités peuvent faire tout type d’apport alors que les
commanditaires ne peuvent faire que des apports en numéraire ou des apports en
nature ; l’apport en industrie leur sont interdit.
§2. Le fonctionnement
La gestion de la SCS : La gestion est assurée conjointement par les commandités ou par
un gérant qui peut être un associé ou un tiers. L’associé commanditaire ne peut faire
aucun acte de gestion engageant la société envers les tiers même s’il a un mandat. S’il
viole cette règle, il sera tenu solidairement avec les associés commandités des dettes
nées de cet acte prohibé. Mais, cette interdiction ne concerne que la gestion externe
vis-à-vis des tiers. La gestion interne est autorisée aux commanditaires (donner des avis
et des conseils, délibérer et voter dans les assemblées par exemple).
Les pouvoirs des associés : la réunion d’une assemblée est obligatoire si elle est
demandée par un commandité ou par le quart en nombre et en capital des
commanditaires. Les décisions ordinaires résultant de l’assemblée générale ordinaire
sont prises dans les conditions fixées par les statuts. En revanche, les décisions
extraordinaires modificatives des statuts sont prises par l’assemblée générale
extraordinaire avec le consentement de tous les commandités et la majorité en
nombre et en capital des commanditaires. Les clauses édictant des conditions plus
strictes de majorité sont réputées non écrites.
1
Autrement, il y aura un associé commandité en moins.
Fiscalité : les commandités sont soumis à l’impôt sur le revenu et les commanditaires à
l’impôt sur les sociétés. Ces derniers sont imposés deux fois : l’impôt sur les sociétés et
les dividendes distribués sont imposés également.
La fin de la SCS : La société prend fin par les causes communes à toutes les sociétés. Elle
prend fin aussi par des événements touchant les commandités :
Le décès d’un commandité : Le décès d’un commandité met fin en principe à la
SCS. Cependant, s'il est stipulé que malgré le décès de l'un des commandités, la
société continue avec ses héritiers, ceux-ci deviennent commanditaires lorsqu'ils
sont mineurs non émancipés. Si l'associé décédé était le seul commandité et si
ses héritiers sont tous mineurs non émancipés, il doit être procédé à son
remplacement par un nouvel associé commandité ou à la transformation de la
société en SARL ou SA, dans le délai d'un an à compter du décès. A défaut, la
société est dissoute de plein droit à l'expiration de ce délai. Par ailleurs, la
société continue malgré le décès d’un commanditaire.
Autres événements : En principe, la société est dissoute en cas de redressement
ou de liquidation d’un associé commandité, d’incapacité ou d’interdiction
d’exercer le commerce frappant ce dernier. Cependant, les statuts ou la
majorité des associés (majorité requise pour la modification des statuts) peuvent
décider le contraire.
C’est une société à risque limité, les actionnaires ne supportent les pertes
sociales qu’à concurrence de leur mise ;
C’est une société de capitaux, le capital apporté compte plus que la personne
de celui qui l’apporte, la SA n’est pas conclue intuitu personae, l’actionnaire
s’efface derrière l’action ;
C’est une société hiérarchisée, chaque organe dispose de pouvoirs propres ;
C’est une société commerciale par la forme, la nature de l’activité (même civile)
est sans influence sur la qualification commerciale de la société ;
C’est une société par actions, elle émet des valeurs mobilières.
§ 2. La gestion sociale de la SA
Composition
Le conseil d’administration est composé de trois à douze membres nommés par les
statuts nommés par les statuts ou par l’assemblée ordinaires.
L’administrateur qui peut être une personne morale ou un salarié de la société doit
être propriétaire d’un nombre statutaire d’actions de garanties nominatives et
inaliénables (art.44).
Pouvoirs
Il peut se saisir de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par
ses délibérations les affaires qui la concernent.
A l’égard des tiers, le conseil est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en
toutes circonstances au nom de la société ; les limitations statutaires des pouvoirs du
conseil d’administration sont inopposables aux tiers, vis-à-vis d’eux, la société est
engagée même par les actes étrangers à l’objet social (art.69).
Les statuts peuvent stipuler que toute société anonyme est régie par les dispositions du
dahir relatives à la société à directoire.
La société anonyme à directoire est dirigée par un directoire composé d’un nombre de
membres fixés par les statuts ne pouvant être supérieur à cinq (art.78). ces derniers
sont nommés par le conseil de surveillance qui confère à l’un d’eux la qualité de
président. Les membres du directoire doivent être des personnes physiques. Ils peuvent
être choisis en dehors des actionnaires et ils peuvent être des salariés de la société
(art.79).
Les membres du directoire sont révocables par l’assemblée générale ou par le conseil
de surveillance si les statuts le prévoient. La durée du mandat du directoire est
comprise entre 2 à 6 ans (art.81).
Dans cette configuration, le directoire est doublé d’un conseil de surveillance composé
comme le conseil d’administration (de 3 membres au moins et de 12 au plus). Les
membres du conseil de surveillance ne peuvent faire partie du directoire.
Pouvoirs
Le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances
au nom de la société. Il les exerce dans la limite de l’objet social. Comme pour le
conseil de surveillance, dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par
les actes du directoire qui ne relèvent pas de l’objet social. Les dispositions des statuts
limitant les pouvoirs du directoire ne sont pas opposables aux tiers.
Le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par
le directoire.
Afin de mener à bien sa mission, le commissaire aux comptes opère toutes les
vérifications et les contrôles qu’il juge opportun et peut se faire communiquer sur
place toutes les pièces qu’il estime utiles (art. 167). Les commissaires aux comptes ne
sont pas autorisés à s’immiscer dans la gestion et leur mission doit demeurer celle d’un
contrôleur.
Les commissaires aux comptes ont ensuite un devoir d’information : ils doivent porter
à la connaissance du conseil d’administration ou du directoire et du conseil de
surveillance aussi souvent que nécessaire les contrôles et vérifications effectués, les
irrégularités, leurs conclusions ainsi que les faits leur apparaissant délictueux (art.169).
Ils doivent également rendre un rapport général dans lequel ils rendent compte à
l’assemblée générale de l’exécution de la mission qu’elle leur a confiée (art.172).
Dans une SA, les associés participent au fonctionnement du groupe et à la vie sociale
grâce aux assemblées générales. Tout actionnaire a vocation à y participer, mais les
statuts peuvent subordonner la participation à une assemblée ordinaire à la détention
d’un nombre d’actions égal ou inférieur à 10 (art.127).
L’assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts mais non à
augmenter les engagements des actionnaires ni à changer la nationalité de la société.
Elle statue à la majorité des deux tiers des voix des actionnaires présents ou représentés
(art.110). Quant à l’assemblée ordinaire, elle prend toutes les autres décisions à la
majorité simple desdites voix (art.111). elle est réunie au moins une fois l’an, dans les
six mois de la clôture de l’exercice. Le conseil d’administration lui donne lecture de son
rapport de gestion et lui présente les états de synthèse annuels. En outre, les
commissaires aux comptes lui font rapport de leur mission et l’informent de leurs
conclusions (art.115).
Les valeurs mobilières sont les droits émis par les sociétés anonymes : ce sont les
actions et les obligations.
Comme l’action, l’obligation est une valeur mobilière susceptible aussi de la forme
nominative. Elle traduit une assistance monétaire en forme de prêt au financement de
l’activité sociale en n’investit son titulaire que d’une double créance, d’une part en
remboursement de son dépôt à terme, d’autre part en rémunération des avoirs ainsi
immobilisés. Il en résulte que l’obligataire à terme ne peut prétendre à aucune des
prérogatives financières ou fonctionnelles de l’actionnaire.
La SCA peut être transformé en SA ou SARL par une décision de l’assemblée générale
extraordinaire des actionnaires avec l’accord des 2/3 des associés commandités. Les
statuts peuvent prévoir un autre quorum.
La SARL est une société de type hybride. Elle emprunte ses principaux caractères tant à
la société de personnes qu’à la société des capitaux.
Les associés :
Leur nombre peut varier entre 1 et 50 personnes. Au-delà de 50 personnes la
société doit se transformer en SA. (art. 47).
Il n’est pas nécessaire que les associés aient la capacité d’accomplir des actes de
commerce puisqu’ils n’ont pas la qualité de commerçant dans une SARL.
Le capital social :
La SARL doit être dotée d’un capital minimum de 10.000 dirhams (art.46).
Les apports en industrie sont impossibles (art. 51).
Les parts sociales attribuées aux associés d’une SARL en représentation et à concurrence
de leurs apports ne sont pas librement cessibles contrairement aux actions émises par
les sociétés de capitaux. La cession des parts est cependant permise sous des
conditions :
Si la cession est au profit d’un associé : elle est libre, les statuts peuvent
néanmoins prévoir une clause d’agrément (art.60).
Si la cession est au profit d’un tiers : elle n’est normalement pas libre. Elle doit
être autorisée par la majorité en nombre des associés, représentant au moins
trois quarts des parts sociales (art.58). Si les associés refusent d’agréer la cession
envisagée, ils sont tenus dans les 30 jours d’acquérir les parts dont la cession est
souhaitée par le cédant ; ou bien ils doivent trouver un autre cessionnaire qui
ait leur agrément (art.58).
§1. La gérance
Statut. Il peut être désigné un ou plusieurs gérants soit parmi les associés soit parmi les
tiers. Ils doivent être impérativement des personnes physiques (art. 62). Le mandat du
gérant est de 3 ans sauf stipulation contraire dans les statuts (art. 62).
Pouvoirs. Dans les rapports entre associés, les pouvoirs du gérant sont déterminés par
les statuts ; dans le silence de ceux-ci, le gérant peut faire tout acte de gestion dans
l’intérêt de la société. Les statuts peuvent cependant subordonner certains actes à une
autorisation de l’ensemble des associés. Au cas de pluralité de gérants, les statuts
pourraient prévoir une répartition des tâches, des fonctions et des pouvoirs entre eux.
A l’égard des tiers, les pouvoirs des gérants sont plus importants. Par souci de
protection des tiers, les limitations des pouvoirs du gérant sont réputées inopposables
aux tiers.
Les gérants de la SARL engagent la société même par les actes qui excèderaient les
limites de l’objet social (art.63).
Responsabilité. Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement,
envers la société et les tiers, des infractions aux règles légales applicables aux SARL, des
violations des statuts et des fautes commises dans leur gestion (art.67).
Les associés peuvent poursuivre contre les gérants l’action personnelle en réparation
de leur préjudice individuel. Ils peuvent également poursuivre l’action sociale en
responsabilité pour la réparation du préjudice subi par la société à condition qu’ils
représentent au moins le quart du capital social (art.67).
Tous les associés sont appelés à intervenir dans la vie sociale. Outre les réunions en
assemblée, les statuts peuvent prévoir une consultation par correspondance (art.71).
Chaque associé a droit de participer aux décisions et dispose d’un nombre de voix égal
à celui des parts sociales qu’il possède.
Le pouvoir de décision des associés non gérants d’une SARL s’applique à la nomination
et à la révocation des gérants, à la modification des statuts.
Les associés sont admis à contrôler la gestion et les actes de leurs représentants.
Outre les causes de dissolution communes aux sociétés commerciales, certaines causes
concernent particulièrement la SARL. Elles sont au nombre de trois :
La SARL n’est pas dissoute par la réunion de toutes ses parts en une seule main
(art.48), ni par la liquidation judiciaire, l’interdiction de gérer ou l’incapacité
prononcée à l’égard d’un associé (art.85).
Le décès d’un associé n’entraîne pas davantage la dissolution sauf clause contraire
(art.85).
Cinquième partie. Les difficultés des entreprises
L’entreprise peut confronter des difficultés durant sa vie. Le législateur a prévu des
procédures pour prévenir ces difficultés voire les traiter le cas échéant. Globalement
l’approche économique est préférée à une approche purement juridique. Cela a pour
conséquence par exemple que la volonté de sauver l’entreprise préférée à la
protection des intérêts des créanciers. Pendant ces procédures, le juge joue un rôle
actif. Et ses décisions sont exécutoires de plein droit, les voies de recours n’étant pas
suspensives. Mais les intéressés peuvent demander au juge le sursis à exécution.
Ces procédures s’appliquent aux commerçants personnes physiques ou morales
(activités commerciales art. 6 à 8 du C. Com). Les procédures s’appliquent aux sociétés
commerciales, aux GIE, les coopératives lorsque leur objet est commercial, Les règles
relatives au traitement des difficultés des entreprises sont toutes d’ordre public (CA.
Com. Casablanca 18 juillet 2003).