UNIVERSITÉ DE LOMÉ

Faculté de Droit
ANNÉE UNIVERSITAIRE 2022-2023

Parcours Licence, Semestre 3

COURS DE THÉORIE GÉNÉRALE DU DROIT

M. Tikonimbé KOUPOKPA,
Maître-Assistant à la FDD/UL

1|Page
 TABLE DES MATIÈRES
Introduction ................................................................................................................................................... 4
I. L’objet de la théorie générale du droit ....................................................................................................... 4
II. Nécessité de la théorie générale du droit .................................................................................................. 6
PREMIÈRE PARTIE. LE PHÉNOMÈNE DU DROIT .......................................................................... 8
TITRE I. LES FONDEMENTS DU DROIT ........................................................................................ 8
CHAPITRE I. LA DÉFINITION DU DROIT .................................................................................. 8
Section 1. Les définitions substantielles du droit .............................................................................. 8
§1. La pensée juridique.................................................................................................................. 9
A. La philosophie idéaliste ........................................................................................................ 9
B. Les doctrines positives ........................................................................................................ 10
§2. Les finalités du droit .............................................................................................................. 12
A. Justice ou utilité .................................................................................................................. 12
B. Individualisme et collectivisme .......................................................................................... 13
C. Justice et sécurité juridique ................................................................................................. 14
Section II. La définition formelle du droit....................................................................................... 15
§I. Définition des normes juridiques ........................................................................................... 15
A. Les éléments caractéristiques de toutes les prescriptions juridiques .................................. 15
B. Les règles générales et abstraites ........................................................................................ 16
§II. La spécificité des règles juridiques ....................................................................................... 16
A. Règles juridiques et règles morales .................................................................................... 17
B. Règles juridiques et autres règles sociales .......................................................................... 17
CHAPITRE II. LES SOURCES FORMELLES DU DROIT........................................................ 19
Section I. L’hétérogénéité des sources de droit ............................................................................... 19
§I. Règle spontanée et règle ordonnée ............................................................................................. 19
A. La règle spontanée .................................................................................................................... 19
§II. Règle légale et règle prétorienne : le phénomène technique ............................................ 20
Section II. Les rapports entre les différentes sources du droit ........................................................... 21
§I. La coordination des textes ................................................................................................... 21
A. La coordination des textes selon leur autorité .................................................................... 21
B. La coordination des textes généraux et des textes spéciaux ................................................ 22
§II. Les interactions des sources ............................................................................................. 23
A. La loi de la doctrine .......................................................................................................... 23
B. La loi de la jurisprudence.................................................................................................... 24
C. La loi de la pratique ........................................................................................................... 25
§III. Les affinités entre les sources ............................................................................................ 26
CHAPITRE III. LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT ..................................................... 27
Section I. La définition des principes généraux du droit ................................................................. 27
§I. La notion des principes généraux du droit ............................................................................. 28
§II. La portée des principes généraux du droit ............................................................................ 29
Section II. Les fonctions des principes généraux du droit ............................................................... 29
§I. L’importance fonctionnelle .................................................................................................... 29
A. La fonction fondamentale ................................................................................................... 30
B. La fonction technique ........................................................................................................ 30
§II. La tentative de classement des principes généraux de droit ................................................. 31
TITRE II. L’ENVIRONNEMENT DU DROIT ................................................................................. 32
CHAPITRE I. LE DROIT ET LE TEMPS .................................................................................... 32
Section I. Le droit dans le temps ..................................................................................................... 32
§I. Le temps, facteur d’évolution et de stabilité du droit ............................................................. 33
A. Le temps, support du développement du droit.................................................................... 33
B. Le temps, témoin de l’évolution et gage de stabilité du droit ............................................. 34

2|Page
 §II. L’application du droit dans le temps .................................................................................. 35
A. La durée d’application de la loi ........................................................................................ 35
B. La non-rétroactivité de la loi ............................................................................................... 35
C. La question de la non-rétroactivité de la jurisprudence .................................................... 36
Section II. Le temps dans le droit ................................................................................................ 38
§I. Le temps subi ......................................................................................................................... 38
A. L’instant .............................................................................................................................. 38
B. La durée ............................................................................................................................. 38
§II. Le temps géré ...................................................................................................................... 39
CHAPITRE II. LE DROIT ET L’ESPACE ................................................................................ 40
Section I. La problématique générale de relations entre le droit et l’espace ................................... 40
§I. L’inspiration universelle du droit ........................................................................................... 41
§II. La territorialité du droit......................................................................................................... 42
§III. L’espace dans le droit ........................................................................................................ 42
A. Le lieu de situation ............................................................................................................. 43
B. La distance et l’étendue ...................................................................................................... 45
Section II. Le droit dans l’espace .................................................................................................... 46
§I. Les grands systèmes de droit du monde contemporain .......................................................... 47
A. Les trois grands groupes de droits .......................................................................................... 47
B. Le rapprochement des systèmes juridiques dans le monde .................................................... 48
C. L’internationalisation des systèmes de droit .......................................................................... 50
SECONDE PARTIE. LA MISE EN ŒUVRE DU DROIT ............................................................. 52
CHAPITRE I. LA LETTRE ET L’ESPRIT DES TEXTES ......................................................... 52
Section I. La lettre et l’esprit : principes d’interprétations des textes juridiques ............................ 52
§I. L’interprétation des règles juridiques .................................................................................. 52
A. La méthode exégétique : la recherche du sens d'un texte dans le texte lui-même ........ 52
B. La contestation de l’exégèse ............................................................................................ 54
C. Les méthodes actuelles d’interprétation ........................................................................... 55
§II. L’interprétation des actes juridiques...................................................................................... 55
A. Le principe de méthodes subjectives d’interprétation ........................................................ 56
B. La résurgence de méthodes objectives d’interprétation ...................................................... 57
Section II. La lettre et l’esprit : principes d’appréciation des comportements ................................ 58
§I. L’abus de droit ....................................................................................................................... 58
§II. La fraude ............................................................................................................................... 60
CHAPITRE II. LES RAISONNEMENTS JURIDIQUES ............................................................ 60
Section I. La structure des raisonnements ....................................................................................... 60
§I. La typologie des raisonnements ............................................................................................. 60
A. Analyse et synthèse, déduction et induction........................................................................... 60
B. Logique formelle et dialectique .......................................................................................... 61
§II. Le particularisme du raisonnement juridique ....................................................................... 61
A. L’argumentation juridique .................................................................................................. 62
B. La spécificité du raisonnement juridique ............................................................................ 62
Section II. Le choix des propositions .............................................................................................. 63
§I. Les propositions philosophiques fondées sur les sources d’inspiration ................................. 63
§II. Les propositions philosophiques fondées sur leur but .......................................................... 64

3|Page
Introduction

Il est fort malheureux de constater que trop de juristes paraissent se désintéresser des grands
principes et des aspects méthodologiques du droit. Or le juriste doit être un chef d’orchestre, apte
à maîtriser et coordonner tous les instruments du droit. En effet, la solution juridique ne peut
provenir du son, parfois discordant, d’une disposition isolée, mais dépend pour sa compréhension,
son application et sa mise en œuvre, des principes, des institutions, des concepts et des procédés
techniques de l’ordre juridique général. Le juriste ne peut être ni un simple automate, condamné à
l’application servile d’une réglementation tatillonne, ni un apprenti-sorcier déchainant des
conséquences désordonnées et imprévues en ignorant la dépendance et l’insertion de la règle de
droit dans son contexte.

Une conception globale du droit est alors indispensable à l’étude et l’élaboration des normes
juridiques ; des méthodes particulières sont requises pour les mettre en œuvre. Il paraît nécessaire,
à une époque de surrèglementation, de bouleversements techniques (humains et sociaux) et, plus
spécialement, à l’heure de l’informatique et de l’électronique, de rappeler qu'il vaut mieux pour un
juriste « une tête bien faite qu’une tête bien pleine » et que la connaissance pure, pour laquelle la
mémoire humaine est supplantée par l’ordinateur, n'est rien sans une conception générale du droit,
un raisonnement et une méthode appropriés. En droit, comme en tout, les connaissances ne sont
rien, sans curiosité, intelligence, réflexion et imagination. Il s'agit donc dans une perspective
méthodologique, de dégager les éléments essentiels qui dominent l’élaboration du droit et
d’exhumer les instruments et les raisonnements indispensables à sa mise en œuvre.

Au regard de son importance primordiale pour tous les juristes, étudiants, praticiens et
universitaires et de l’intérêt qu’elle présente aussi pour les non-juristes, il faut avant tout, définir
l’objet de la théorie générale du droit et souligner sa nécessité.

I. L’objet de la théorie générale du droit

Le mot « droit » ne peut être ici exclusivement entendu ni, dans la perspective des moralistes,
philosophes ou théologiens, comme synonyme de justice, ni au sens purement formel des règles de
droit positif. Certes, aucune de ces acceptions ne peut être négligée ; mais c'est surtout en tant que
discipline normative destinée à l’édiction des règles de conduite et à l’organisation des rapports
sociaux que le droit sera envisagé.

Le droit objectif est l’ensemble des règles régissant la vie en société et dont le respect est garanti
par la puissance publique. Il ne doit donc pas être identifié au droit positif, c’est-à-dire à l’ensemble
des règles juridiques en vigueur à un moment donné dans une société donnée. Le droit objectif ne
doit pas également être confondu avec les droits subjectifs qui sont présentés comme des
prérogatives reconnues par le droit objectif aux individus ou aux groupes d’individus et qui leur
confèrent des pouvoirs sur des biens ou envers autrui. Même si le droit positif et les droits subjectifs
ne seront pas ignorés dans le cadre de ce cours, l’accent sera principalement mis sur le droit objectif.

4|Page
A. Objet

La théorie générale du droit a pour objet de saisir le phénomène juridique par l’étude de sa raison
d’être, de ses finalités, de ses concepts fondamentaux, de sa mise en œuvre, de ses instruments, de
sa méthode, etc. En un mot, elle étudie l’ordre juridique dans sa globalité, à travers son « pourquoi ?
» et son « comment ? ». C’est une construction intellectuelle méthodique et organisée fondée sur
l’observation et l’explication des divers systèmes juridiques et destinés à définir les grands axes de
la construction et de l’application du droit. Son étude ne saurait négliger les aspects essentiels de
la méthodologie juridique.

La théorie générale du droit est alors doublement générale : d’une part, elle s’attache à la
signification de la norme juridique par une analyse de sa finalité et de sa fonction et par une
réflexion sur la structure, les procédés et la méthode de la pensée juridique. D’autre part, elle
étudie le droit dans son ensemble et non pas simplement un système juridique particulier ou une
branche spéciale du droit, même si le droit national et la spécialité de chaque auteur l’incite
inévitablement à y puiser une grande part de son inspiration et de ses références.

B. Distinction de la théorie générale et de la philosophie du droit

La théorie générale du droit se distingue nettement de la philosophie du droit, conçue comme une
métaphysique juridique. La théorie générale part de l’observation des systèmes juridiques, de la
recherche de leurs éléments permanents, de leur articulation, pour en extraire les concepts, les
techniques, les principales constructions intellectuelles, etc. La philosophie du droit, quant à elle,
est plus de la philosophie que du droit. Elle tend à dépouiller le droit de « son appareil sous prétexte
d’en mieux atteindre l’essence pour en découvrir la signification métajuridique », les valeurs qu'il
doit poursuivre, le sens par rapport à une vision totale de l’homme et du monde, etc. Certes, de
grands philosophes comme Platon, Aristote et, surtout, Kant ou Hegel se sont intéressés au droit,
mais ils se sont plus préoccupés de ce qu'il doit être que de ce qu'il est. La théorie générale du droit
ne méconnait pas l’importance de la philosophie du droit et doit souvent se référer aux fondements
et aux diverses finalités du droit, mais la philosophie n'est pas son objet principal. Il s’y agit
d’étudier le droit tel qu'il est et non tel qu'il devrait être et de ne jamais perdre de vue les systèmes
juridiques en les transcendant en valeurs absolues.

Autrement dit, si en théorie générale du droit, comme en philosophie du droit, on tente de

comprendre « ce qu’est le droit, à quoi il se reconnaît, quels sont ses buts et ses fondements », la
théorie générale le fait davantage à partir du droit pour en dominer l’application, tandis que la
philosophie du droit est souvent une philosophie sur le droit, partant de la philosophie pour
sublimer le juridique en métaphysique.

Il faut encore distinguer la théorie générale du droit de l’épistémologie juridique. L’épistémologie

est une étude critique des principes, des postulats, des méthodes et des résultats de la connaissance
du droit. Elle ne se consacre qu’à l’étude des modes de connaissance du droit et est destinée à

5|Page
diriger la pensée juridique, en se dégageant des réalités de la vie et des besoins saisissables pour ne
considérer que les notions pures, les ordonner en elles-mêmes, isolément des intérêts concrets
qu’elles représentent, et parvenir à une construction juridique par les seuls efforts de la pensée.
Autrement dit, c'est l’étude critique du savoir juridique, « des évènements qui émaillent l’histoire
de ce corps de connaissance qu’une collectivité savante alimente, corrige et travaille ».
L’épistémologie est donc généralement plus orientée vers ce que devrait être le droit que vers ce
qu'il est. La théorie générale du droit est plus proche de la phénoménologie du droit, c'est-à-dire
d’une méthode consistant « à revenir aux choses mêmes », à les observer dans leur réalité concrète
sans idée préconçue.

C. Contenu de la théorie générale du droit

La théorie générale du droit se propose d’étudier les grandes questions du droit, autrement dit les
problèmes communs à tous les systèmes juridiques tels que : la définition du droit, les sources du
droit, les principes généraux du droit, la règle de droit, l’environnement géographique (temporel et
social du problème juridique), les institutions, les concepts et les catégories, le langage juridique,
la relation du fait et du droit, le juge, le procès, certains types particuliers de raisonnement, etc. Elle
(la théorie générale du droit) doit ainsi être appréhendée dans une perspective méthodologique et a
pour objet d’étudier ces grandes questions.

II. Nécessité de la théorie générale du droit

A. Nécessité conceptuelle

Au plan conceptuel, la théorie générale est nécessaire pour choisir entre une conception
substantielle et une conception formelle du droit ou, plus probablement, pour concilier ces deux
approches.

Dans la perception substantielle du droit, on s’attache à la raison d’être, à l’origine, à la

justification, à la finalité du droit. On en privilégie les grands principes, indépendamment des
formes que prend la norme et de la logique formelle du système juridique. Le phénomène juridique
est alors principalement abordé par son « pourquoi ? » et traité dans la perspective de la justice
qu'il doit assurer ou des réalités sociales qu'il doit satisfaire ou encore du progrès social qu'il doit
accomplir.

Dans l’approche formelle du droit, la sécurité juridique et les règles de droit positif dominent le
système juridique qui paraît exprimer surtout la volonté et l’action de la puissance publique et dont
la cohérence paraît primordiale. Le summum, dans cette optique, paraît avoir été atteint par Hans
Kelsen qui réduit le droit à un enchainement de normes hiérarchisées dont chacune tire sa force
obligatoire de sa seule conformité à la norme supérieure. Ainsi, seul l’élément normatif est
considéré, tandis que la raison d’être et le contenu des normes sont abandonnés à d’autres
disciplines que le droit.

6|Page
Il faut toutefois combiner l’approche purement substantielle du droit et ses expressions formelles.
Le droit doit être conçu comme un système organisé de valeurs, de principes, d’instruments
techniques, etc. qu’expriment des règles précises dont on ne peut négliger ni les fondements, ni les
manifestations concrètes ou formelles. L’analyse du droit en tant que système, c’est-à-dire comme
« un ensemble d’éléments en interaction, constituant une totalité et manifestant une certaine
organisation », peut se résumer dans l’affirmation simple mais fondamentale qu’en droit, « tout se
tient ».

B. Nécessité pratique

Pour l’élaboration et, plus souvent, pour l’application concrète du droit, les juristes ont besoin de
la théorie générale du droit pour, entre autres, découvrir, interpréter, mettre en œuvre les diverses
solutions possibles. En effet, pour établir une relation juridique, défendre des intérêts, régler un
litige, comme pour régir une série de situations de droit, il faut recenser les normes et les intérêts
en cause, les articuler, mettre en œuvre diverses situations, des instruments juridiques, rapprocher
les faits et le droit, peser les résultats possibles, les intégrer dans le système juridique, économique,
politique, social, etc. Ainsi, la référence à la théorie générale du droit, à l’esprit des textes, au
langage juridique, à la définition des concepts, aux catégories juridiques, à la hiérarchie des textes,
aux diverses méthodes de raisonnement, aux principes d’interprétation de la loi, aux mécanismes
de preuve, de l’organisation judiciaire, du procès, etc. est indispensable pour qualifier les situations
juridiques, découvrir leurs divers aspects, rechercher les textes et la jurisprudence applicables et,
par distinctions ou assimilations, en faire de nouvelles applications, résorber les contradictions
éventuelles entre les normes, comparer leur portée, fixer leur domaine d’application, etc.

Une bonne formation des étudiants devrait être mieux nourrie de théorie générale et moins gavée
de simples connaissances accumulées. L’élaboration législative aurait besoin d'être maîtrisée grâce
à plus de méthode et de réflexion juridique. Une bonne législation se reconnaît à sa bonne
systématique et à sa bonne intégration dans le système juridique. Les praticiens du droit gagneraient
à une meilleure utilisation des instruments que comporte la technique juridique. Les décisions
juridictionnelles pourraient souvent s’appuyer sur des choix mieux éclairés et une rédaction plus
limpide si elles puisaient davantage dans les ressources de la théorie générale du droit. Il faut alors
s’attacher à l’essence même du droit pour pouvoir en saisir la substance, car la mise en œuvre
concrète du droit est indissociable d’une bonne compréhension du phénomène juridique.

Dans cet essai de théorie générale, on commencera par étudier « Le phénomène du droit »
(Première partie). On s’attachera ensuite aux éléments principaux de « La mise en œuvre du droit »
(Seconde partie).

7|Page
PREMIÈRE PARTIE. LE PHÉNOMÈNE DU DROIT

Le droit est-il un phénomène spontané qui naît de la réunion des hommes en groupes et qui
s’impose de lui-même à toute vie sociale ou n’est-il qu’un ensemble de règles imposées par la
puissance publique aux membres d’une société et destinées à organiser leurs rapports ?

Gény distinguait d’une part, « le donné », venant des réalités de fait ou des principes essentiels à
l’ordre général du monde qui comporte une certaine permanence et s’impose à nous, d’autre part,
« le construit », ensemble d’éléments artificiels, variables et contingents, tirant leur valeur et leur
efficacité de la volonté humaine et constituant les moyens nécessaires pour donner effet aux
directions générales que livrent les fondements de la société. Pour lui, ce qui est donné, « provenant
de la nature des choses » est « susceptible d'être saisi par la connaissance ou pressenti par la
conscience morale », alors que ce qui est construit, « résultant de procédés artificiels, objet de
volonté plutôt que d’intelligence », est « plus directement soumis à l’action incessante de la vie ».
Il en déduit une distinction entre « l’élaboration scientifique du droit, scrutant les réalités qui
constituent l’essence de l’ordre juridique » et son élaboration technique, consistant en procédés
par où s’exerce l’ingéniosité de l’homme placé en face du problème du droit.

Il s’agira de déterminer les fondements (Titre 1) et l’environnement du droit (Titre 2).

TITRE I. LES FONDEMENTS DU DROIT

Les fondements du droit s’identifient à toutes ses racines. Ils déterminent aussi bien sa définition
même et les diverses conceptions que l’on peut en avoir (chapitre 1), que les sources formelles dont
procède le droit objectif (chapitre 2), que les principes généraux qui encadrent son développement,
dominent son contenu et inspirent son évolution (chapitre 3).

CHAPITRE I. LA DÉFINITION DU DROIT

Selon les courants doctrinaires, le droit est à la fois le produit des faits sociaux et de la volonté de
l’homme, un phénomène matériel et un ensemble de valeurs morales et sociales, un idéal et une
réalité, un phénomène historique et un ordre normatif, un ensemble d’actes de volonté et d’actes
d’autorité, de liberté et de contrainte, etc. Il conviendra de rechercher les définitions substantielles
du droit (section 1) et sa définition formelle (section 2).

Section 1. Les définitions substantielles du droit

Tout ordonnancement juridique repose sur la recherche des « valeurs sociales » qu'il s’agit
d’appréhender : la justice, la sécurité juridique, le progrès sociale, etc. Les doctrines diffèrent en
fonction des valeurs sur lesquelles elles mettent respectivement l’accent, autrement selon les
finalités qu’elles poursuivent. C'est ainsi, à travers les différentes tendances de la pensée juridique
(§1), que se dessinent les finalités du droit (§2).

8|Page
§1. La pensée juridique

La doctrine distingue principalement la philosophie idéaliste (A) et les thèses positivistes (B).

A. La philosophie idéaliste

Au-delà de la diversité des thèses qui s’y rattachent, l’idéalisme juridique correspond aux doctrines
du « droit naturel » et à l’affirmation qu'il existe un idéal de justice supérieur au droit positif qui
s’impose au pouvoir et au législateur lui-même. Les diverses tendances « jusnaturalistes » ont en
commun certaines idées essentielles : l’affirmation que le droit naturel procède de la nature,
l’existence de principes non écrits supérieurs au droit positif et qui s’imposent à lui, la primauté de
la recherche de la justice sur le respect de la légalité, la permanence de certaines valeurs qui
l’emportent sur celles que consacrent les hommes et l’État.

Selon cette doctrine, les hommes pourraient se soustraire aux règles qui enfreignent les principes
supérieurs du droit idéal. Cette philosophie qu’exprime l’Antigone de Sophocle ou le « De
republica » de Cicéron dans la fameuse maxime « Summum jus summa injuria » (l’application
excessive du droit conduit à l’injustice), fut reprise par les théologiens du Moyen-Âge, puis par
« l’école du droit de la nature et des gens ». Elle a inspiré la Déclaration des droits de l’Homme et
du citoyen de 1789 et le Code Napoléon. L’article 1er de l’avant-projet de Code civil, rédigé en l’an
VIII précisait : « il existe un droit universel et immuable, source de toutes les législations positives,
il n'est que la raison naturelle en tant qu’elle gouverne les hommes ». Elle fit l’objet de diverses
redéfinitions par les courants idéalistes qui ont resurgi dès la fin du 19e siècle.

Selon la doctrine chrétienne, le droit naturel est d’inspiration divine. Saint Augustin distingue de
la loi profane, le « primat » de la justice et de la morale qui sont issues de l’Écriture sainte. Pour
Saint Thomas, le droit naturel se situe entre la loi éternelle et la loi positive. Il procède de la loi
divine exprimée dans l’Écriture Sainte et perceptible par la raison et l’intelligence humaine.

Selon l’école du droit naturel développée aux 17e et 18e siècles à partir de la pensée de Grotius, le
droit naturel ne procède pas de la volonté de Dieu. Au contraire, il procède de la raison naturelle,
de la nature sociale de l’homme qui, en l’absence d’autorités supérieures aux États, permet de régir
les rapports entre ceux-ci autrement que par la force. La raison humaine dégage ainsi les principes
d'un droit naturel universel et immuable, fait de règles indépendantes du temps et des civilisations
et d’une absolue rigidité.

La philosophie dominante du 18e siècle exalte donc la nature humaine et rattache les valeurs
essentielles à l’être humain. Elle conduit alors à promouvoir les droits subjectifs : les droits de
l’individu sont des droits naturels.

Les doctrines du droit naturel ont été l’objet de vives critiques, notamment au 19e siècle, de la part
de l’école historique allemande qui soutenait, avec son chef de file, Savigny, que le droit n'est que
le produit de l’évolution des peuples et que, loin d'être universel, il est propre à chaque nation.
9|Page
Cette approche est certainement très excessive. Mais on peut reprocher aux doctrines idéalistes
classiques d'être à la fois irréalistes ou inexactes et trop absolues ou trop vagues.

B. Les doctrines positives

Il faudra distinguer le positivisme juridique (1) du positivisme scientifique (2).

1. Positivisme juridique

Le positivisme juridique consiste à ne reconnaître de valeur qu’aux seules règles de droit positif et
à réduire tout le droit aux règles en vigueur à une époque donnée et dans un État donné, sans se
préoccuper de savoir s’il est juste ou non. Le droit apparaît alors comme une discipline autonome
qui s’identifie à la volonté de l'État dont il est l’expression. Il ne saurait donc y avoir de conflit
entre le droit et l'État qui en est la source unique et dont l’évolution et les mutations entrainent des
variations correspondantes du droit. Le droit se réduit à un phénomène étatique et souvent à
l’arbitraire du pouvoir ou à la politique de la force. Ces doctrines ont souvent eu pour origine les
incertitudes engendrées par la diversité des droits positifs et l’impression que toute idée immuable
et universelle du juste est par conséquent artificielle.

Cette doctrine fut incarnée par tous les auteurs de tendance absolutiste, inspirés ou non par la pensée
chrétienne. Ainsi, au 16e siècle, Jean Bodin, théoricien de la monarchie absolue et, au 17e siècle,
Bossuet, chantre du pouvoir des rois, ont lié le droit à la souveraineté monarchique, tout en
soumettant celle-ci au respect des « lois divines et naturelles ». Au contraire, Machiavel avait,
auparavant, soutenu que l'État et le droit positif ne sont nullement soumis au droit naturel ni à la
morale et que, dès que l’intérêt de l'État est en cause, le Prince ne doit pas hésiter sur les moyens
que le succès justifie a posteriori. Hobbes, ensuite, associa la notion de contrat social et celle de
pouvoir absolu : par l’effet d'un contrat social destiné à garantir l’ordre, les hommes reconnaissent
le pouvoir de légiférer à un monarque absolu dont les lois ne peuvent qu’être justes parce que
destinées à l’intérêt général, même si elles sont contraires à la volonté divine.

Au 19e siècle, le positivisme étatique fut également affirmé dans l’œuvre de certains auteurs,
notamment Hegel et Ihering, ce dernier voyant dans l'État la seule source du droit. Il ne reconnaît
que le droit positif dont l'État peut imposer le respect. Il affirmait alors que le droit est la « politique
de la force » et qu'il n'est « qu’une arme dans les conflits de la force ». Kelsen de son côté propose
de s’en tenir à la « théorie pure du droit », faisant abstraction de toute idéologie politique,
philosophique ou morale et « de tous les éléments ressortissant aux sciences de la nature ». Dès
lors, le droit se réduit à un système de normes hiérarchisées dont chacune tient sa force obligatoire
de sa conformité à la norme supérieure, en remontant jusqu’à la Constitution.

Mais on saisit les dangers d'un tel règne de l'État et de la force. Les pires abus et les plus atroces
excès pourraient ainsi être légitimés. L’arbitraire, le mépris de l’homme, toutes les barbaries et
toutes les injustices, les totalitarismes les plus sanguinaires risqueraient, dans cette perspective,

10 | P a g e
d'être consacrés par le droit. Mais cette conception du droit dégagée de toute considération de
sociologie, de politique, d’histoire ou d’économie s’oppose donc à celles qui relèvent du
positivisme scientifique.

2. Positivisme scientifique

Selon les doctrines relevant du positivisme scientifique, le droit est issu des faits, de l’histoire, de
l’économie ou de la sociologie et doit être étudié selon les méthodes scientifiques correspondantes.
Il n'est plus alors le produit du pouvoir plus ou moins arbitraire de l'État mais un produit social
secrété, selon les doctrines, par l’histoire, l’économie ou la société, en dehors de toute idée de
justice transcendante. Selon le positivisme sociologique, le droit « traduit le vouloir-vivre de la
société ».

Pour certains, le droit est un produit de l’histoire. Il est mûri par le peuple ; il exprime l’esprit et
l’âme des nations et reflète l’évolution des peuples. Il en est le produit des forces intérieures et
silencieuses, mais ne procède pas d’une idée immuable et universelle du juste. C'est cette thèse que
l’école historique allemande, avec Savigny, a érigée en système, en édifiant une doctrine positive
des sources du droit fondée sur la science historique.

Pour d’autres, comme l’anglais Bentham, au début du 19e siècle, le droit procède largement de
l’économie : « l’art juridique est annexé dans l’économie politique, sous la dictature de l’utile ».
Mais c'est surtout avec la pensée de Karl Marx, d’Engels et de leurs disciplines que l’importance
du facteur économique dans la production du droit a été soutenue. Le droit positif y apparaît comme
« l’expression des intérêts économiques de la classe dominante », des capitalistes dans la société
bourgeoise et du prolétariat quand il a établi sa dictature. Le droit est alors la « superstructure » de
la réalité économique liée à l’évolution des relations de production et l’instrument de contrainte de
la classe dirigeante. Toutefois, il faut noter que si les liens entre l’économie et le droit ne sont guère
discutables, ils ne suffisent pas à la pensée juridique et ne rendent pas compte, à eux seuls, du
phénomène juridique ; celui-ci n’ignore ni les antagonismes, ni les rapports de force, mais il ne se
réduit pas à eux et comporte aussi des rapports de coopération et de convergences d’intérêt.

On sera donc plus séduit par une approche sociologique du droit dont, en dépit de racines plus
anciennes, l’origine véritable se trouve dans les cours de philosophie positive d’Auguste Comte.
Selon lui, la règle de droit découle des faits sociaux et non de la volonté des gouvernants. Cette
approche fut enrichie par le philosophe anglais Spencer et surtout par le sociologue français
Durkheim. Le lien entre le droit et la sociologie a été particulièrement bien établi par Léon Duguit.

L’approche sociologique du droit a le mérite de mettre en lumière la relativité du droit dans le

temps et dans l’espace ainsi que l’influence des faits sociaux. Mais elle a l’inconvénient de limiter
le droit à un reflet servile des faits, même des plus condamnables, alors qu'il peut aussi les dominer,
et de consacrer un déterminisme inquiétant et souvent inexact quand la volonté humaine peut
imposer ses choix.

11 | P a g e
Il existe toutefois, au-delà des positions extrêmes, une approche intermédiaire, qui repose sur la
recherche de finalités alternatives et concilie les apports respectifs des diverses doctrines tout en
purgeant celles-ci de leurs excès partisans.

§2. Les finalités du droit

Il semble que le droit poursuit trois grandes finalités : la justice ou l’utilité d’une part (A),
l’individualisme ou le collectivisme, d’autre part (B), et enfin, la justice ou la sécurité (C).

A. Justice ou utilité

Dans le sillage de philosophes anglais, tels que Bentham puis J. Stuart Mill (1806-1873) et selon
un important courant actuel de la pensée américaine, « l’utile » est le principe de toutes les
valeurs dans l e domaine de la connaissance, comme dans celui de l'action. Il s'agit, en général,
de parvenir à la « maximisation du plaisir » du plus grand nombre de gens possible dans un groupe
social et d ’ é v i t e r l a do u l e u r et la souffrance. Le droit a alors pour o b j e t d'établir les règles
capables de conduire « au plus grand bonheur du plus grand nombre ».

On oppose aux utilitaristes ceux qui pensent que le droit n'est pas « une usine à produire l'ordre
social » mais un art caractérisé par la fin qu'il poursuit et que, dans les traces d'Aristote ou de
saint Thomas, « la fin du droit, c'est le juste : on a dit que la fonction du droit consiste alors « à
déterminer la proportion la plus juste entre des intérêts ».

Il faut admettre qu'il existe plusieurs acceptions de la justice et que, selon les cas, le droit
s'attache à l’une ou à l'autre. L'analyse faite jadis par Aristote, puis par saint Thomas d'Aquin
paraît encore la meilleure. Il y aurait alors trois espèces de justice « selon le genre d'altérité des
sujets en présence ». Lorsque ceux-ci sont des personnes indépendantes l’une de l'autre, la
justice qui les relie est dite commutative. Lorsque les sujets en présence sont une collectivité et
ses membres, spécialement l'État et les citoyens, la justice est appelée distributive pour ce qui
est dû par la collectivité à s e s membres et légale pour ce qui est dû par les membres à la
collectivité.

La « justice commutative » est celle qui implique une égalité arithmétique dans les échanges.
Ainsi certains contrats supposent-ils des prestations objectivement équivalentes de la part des
cocontractants. La « justice distributive » a, au contraire, pour objet la meilleure répartition
possible des biens, des droits et des devoirs entre les hommes, et ceci, éventuellement, au mépris
de l'équilibre objectif des prestations. Ainsi, la répartition des prestations sociales selon les besoins
de chacun plutôt qu'en fonction des cotisations versées, le bénéfice des services publics accordés
aux citoyens indépendamment du montant des impôts payés par eux, la protection des locataires,
celle des salariés… expriment l'influence de l'idée de justice distributive dans le droit positif. La
« justice légale » correspond à l'obligation de tous les membres du corps social de contribuer au
bien commun en respectant les droits de la communauté à laquelle ils appartiennent. Cela

12 | P a g e
s'exprime par les devoirs des citoyens à l'égard de l'État de contribuer à sa défense par le service
militaire, à son fonctionnement par l'impôt ou la participation aux fonctions publiques, et c. Pour
les gouvernés, il s'agit « d'obéir aux lois et aux ordres légitimes de l'autorité » ; pour les
gouvernants, cela implique un accomplissement fidèle et régulier de leurs fonctions. En un mot,
il s'agit pour chacun, y compris pour l'État, de remplir « son devoir social » et de « se conformer
aux exigences du bien public ».

B. Individualisme et collectivisme

On oppose toujours, avec passion, individualisme et collectivisme.

Dans la pensée individualiste, la personne humaine constitue la fin suprême du droit et les règles
de droit ne peuvent être établies qu'en fonction de l’homme lui-même. C'est la société qui est faite
pour l’homme et non pas l’homme pour la société. L'État et la société doivent assurer la dignité de
la personne humaine et la liberté car ce ne sont que « des constructions » permettant à l’homme de
faire valoir ses droits et de les exercer. La règle de droit devant imposer à tous de respecter les
droits individuels de chacun, elle implique des limitations réciproques de ces droits et associe à
l’idée de droit une idée d’obligation. Ainsi, pour Kant, le droit est « l’ensemble des conditions »
qui permettent la coexistence « des libertés » individuelles et celle de la faculté d’agir de chacun
avec celle des autres. La liberté apparaît comme le bien suprême et le « droit inné » de l’homme
que l'État a pour fonction de protéger. Le droit objectif est alors un système de droits subjectifs,
assorti de ses instruments, c’est-à-dire des lois qui définissent, mesurent, limitent et garantissent
les pouvoirs des individus. Cette conception a triomphé en France sous la Révolution ; mais elle a
permis les abus d'un libéralisme échevelé et a suscité, par réaction, l’affirmation des doctrines
sociales et collectivistes.

La pensée collectiviste contemporaine s’appuie surtout sur celle de Hegel et de Marx. Dans l’œuvre
de Hegel, le droit a pour seule finalité le service de la communauté ; le droit de l'État l’emporte sur
tous les droits subjectifs des particuliers. Ainsi, l’individu est immolé à la chose publique. L'État
n'est plus un instrument au service des individus, mais une réalité autonome en soi et pour soi. Dans
cette perspective, la société est la valeur suprême à protéger et le droit doit s’établir en fonction du
groupe social, non de l’individu. Cela débouche aisément sur le « socialisme d'État » où le droit
devient un ensemble de moyens par lesquels un groupement humain protège ses conditions vitales
de développement et où les rapports juridiques s’appuient sur des institutions à finalité collective,
non sur le contrat. Cela conduit à la fois à l’appropriation collective des richesses et à
l’assujettissement de l’individu à la collectivité.

En définitive, la doctrine individualiste prône la suprématie des droits innés de la personne humaine
et donne au droit mission de les protéger. Les doctrines sociales affirment la supériorité de la société
sur l’homme et confient au droit l’organisation de la discipline à laquelle les individus doivent se
conformer au nom de l’intérêt général. Mais, de même qu'il ne paraît plus guère possible
d’abandonner les relations sociales à la totale liberté des particuliers, ce qui conduit à ignorer les

13 | P a g e
devoirs des hommes envers la société et à permettre d’insupportables abus et de tragiques
sacrifices, le collectivisme a des aspects irréalistes et oppressifs inadmissibles. L’asservissement
de l’individu, l’absolutisme d’un pouvoir central trop concentré, appuyé sur des moyens de
contrainte parfois abusif, ne parviennent pas à enrichir le corps social : faute de motivations
individuelles, la stimulation de la production et de l’activité est insuffisante et l’économie
déficiente.

Il faut noter que pour la doctrine, « les droits subjectifs sont des intérêts juridiquement protégés »
(Ihering). Ils impliquent par conséquent un avantage pour leur bénéficiaire, c'est-à-dire un bien
dont il peut disposer en l’aliénant ou en y renonçant et qui est garanti par une action en justice.
Ainsi pour Roubier, le droit de propriété, le droit de créance, le droit de propriété littéraire ou
artistique sont de véritables droits subjectifs, tandis que le droit à la vie ou l’intégrité physique ou
les libertés, auxquels on ne peut renoncer, n’en sont pas : la faculté de renonciation est inhérente
au droit subjectif.

C. Justice et sécurité juridique

Il n’y a aucune antinomie entre justice et sécurité juridique : ce sont deux finalités parallèles et
complémentaires que doit poursuivre tout système juridique. Il n’y aurait pas de justice sans
sécurité juridique. Tout système juridique doit cependant, dans certains cas en certaines matières,
quand il ne s’agit, par exemple, que d’organisation sociale ou de protection de droits individuels,
tendre à en assurer la sécurité, voire à le faire prévaloir sur d’autres considérations.

La sécurité juridique répond à trois impératifs classiques : l’accessibilité matérielle et intellectuelle

du droit qui doit être clair et compréhensible, la stabilité des droits et des situations individuelles
et la prévisibilité qui doit l’emporter. Les problèmes que pose la nécessité de sécurité juridique se
présentent toutefois de manières différentes selon que qu’on envisage la sécurité des sources de
droit, autrement dit celle du droit objectif, et celle de la vie juridique des droits et des situations
individuelles, c'est-à-dire la sécurité juridique subjective.

La sécurité juridique objective, celle du droit et de ses sources, est menacée par la prolifération
désordonnée des textes, l’instabilité croissante des règles et la dégradation de la qualité de la loi
que le CE, en France, a dénoncées dès son rapport de 1991 et auxquelles il a également consacré
son « rapport public » de 2006, sous l’intitulé « Sécurité juridique et complexité du droit ». « Pour
respecter la loi, il faut la connaître. Pour la connaître, il faut qu’elle soit claire et stable ». Si le
droit n'est pas clair et compréhensible, il compromet la sécurité juridique des citoyens.

Quant à la sécurité juridique subjective, celle des droits des personnes juridiques, des parties ou
des tiers, le droit positif comporte déjà, dans la plupart des systèmes, des mécanismes qui en
permettent la protection : systèmes de publicité, formalisme, preuves, délais de réflexion ou de
rétractation, délais d’action en justice, prescriptions, non-rétroactivité des textes, voies de recours,
autorité de la chose jugée, etc.

14 | P a g e
Section II. La définition formelle du droit

Les conceptions substantielles que traduisent les diverses écoles de pensée et qui s’ordonnent
autour des finalités qu'il poursuit ne suffisent pas à définir le droit. Celui-ci s’exprime par des règles
qui en sont les manifestations formelles. Les normes juridiques correspondent toujours à des
prescriptions destinées à ordonner des relations sociales en imposant des comportements
déterminés dont le respect est assuré par l’autorité publique. La définition formelle de la norme
juridique (§I), marque sa spécificité par rapport aux autres normes sociales (§II).

§I. Définition des normes juridiques

Il existe entre les normes des divers systèmes des traits communs caractéristiques de toute
prescription juridique (A) qu'il faut dégager avant de s’attacher à l’examen des règles générales
que constituent les Constitutions, les lois et les règlements (B).

A. Les éléments caractéristiques de toutes les prescriptions juridiques

Toute prescription juridique est caractérisée par un commandement et une sanction. C'est une règle
de conduite imposée dans les relations sociales pour ordonner la société. Elle consiste à prescrire
ou interdire certains comportements en créant des obligations, en légitimant certaines attitudes, en
conférant des pouvoirs, etc. Le contenu de ces commandements peut ainsi varier à l’infini.
Schématiquement, on peut distinguer des ordres positifs par lesquels le droit impose ou autorise
certains actes déterminés (obligation de payer des impôts, de payer des aliments, etc.) ou oblige à
supporter certains comportements ou les effets de certains droits, et des ordres négatifs consistant
en interdiction (interdiction de bâtir, de troubler le voisinage, etc.). Ces divers types de
commandements peuvent viser tous les aspects de la vie sociale, qu'il s’agisse d’intérêts particuliers
ou collectifs, privés ou publics, touchant aux personnes ou aux biens… quel que soit le type de
phénomènes ou d’activités concernés.

Quant à la force du commandement juridique, elle est également variable. Il est des prescriptions
impératives qui ne peuvent être éludées par ceux auxquels elles s’appliquent. Il en est des
supplétives auxquelles on peut déroger et qui ne s’imposent aux intéressés qu’à défaut de volonté
contraire de leur part. Il en est dont l’application suppose une grande liberté de « décodage » et
d’interprétation. Certaines prescriptions ouvrent de simples facultés, de simples possibilités
d’option, tandis que d’autres créent des obligations que l’on peut faire respecter par la contrainte.

Curieusement, il existe même, maintenant, de plus en plus de règles de droit qui n’édictent pas de
véritables prescriptions, mais se contentent d’énoncer des intentions, des objectifs, des
recommandations, voire de simples considérations politiques et qui ne sont donc pas susceptibles
de sanctions. Ce droit non contraignant qu'un rapport du CE a pu qualifier de « droit à l’état
gazeux » constitue ce que l’on appelle généralement le « soft law ». Il n’a pour ambition que de
proposer des règles de conduite et non de les imposer.

15 | P a g e
On en vient alors au deuxième élément constitutif des prescriptions juridiques : la sanction. On
entend ici par sanction, une sanction socialement organisée, c'est-à-dire définie par le droit, attachée
à une conduite contraire à celle imposée par une norme juridique et comportant généralement un
pouvoir de contrainte.

Schématiquement, on oppose deux grands types de sanctions de comportements humains et

sociaux : certains consistent en une réparation du préjudice causé soit par l’exécution forcée des
prestations inexécutées ou une réparation en nature du dommage, soit par la fourniture d'un
équivalent, généralement sous forme d’indemnité. D’autres consistent en une répression sous la
forme d’une peine, autrement dit d’une souffrance imposée à l’auteur d’une infraction sous forme
de châtiment corporel, de privation de liberté ou de droit d’amendes.

B. Les règles générales et abstraites

On a tendance à identifier la règle de droit et la loi et à considérer que l’une et l’autre se définissent
comme les règles de conduite régissant les rapports sociaux, sanctionnés par le droit et qui ont un
caractère permanent, général et abstrait.

La généralité de la loi paraît relever de sa nature et non d’une option constitutionnelle, parmi
d’autres. Saint Thomas d’Aquin définissait la loi « comme une prescription de la raison se
rapportant au bien général » et Jean-Jacques Rousseau proclamait que « l’objet des lois est
toujours général ». Cela signifie que la règle vise toute une catégorie de personnes placées dans
les conditions établies pour une application et définies de manière abstraite. Elle s’adresse sinon à
tous les citoyens, du moins à des catégories assez larges d’entre eux pour satisfaire son objectif
d’harmonisation des relations sociales.

Ainsi, la loi peut régir indistinctement tous les membres d’une société ou ne concerner qu’une
catégorie de personnes déterminée de manière abstraite, selon les critères objectifs mais variés tels
que le sexe, l’âge, la profession, la fonction, etc. C’est parce que la loi est générale, abstraite et
impersonnelle et parce qu’elle s’applique à tous ceux qui en remplissent les conditions, de son
entrée en vigueur à son abrogation, ce qui tient à sa permanence, que la loi est gage d’impartialité.
L’impartialité de la loi est en effet une garantie contre l’arbitraire puisqu’elle n'est pas faite pour
ou contre une personne déterminée. Elle représente ainsi une source de sécurité et d’égalité pour
les citoyens.

La catégorie qu’elle vise peut être très restreinte. Elle peut même n’englober, à un moment donné,
qu’une seule personne : un texte ne visant que le président de la République reste général puisqu'il
concerne tous les présidents, présents ou à venir, quels qu’ils soient.

§II. La spécificité des règles juridiques

Le droit ne se réduit pas à un ensemble formel de règles qui n’en sont que l’expression à un moment
donné dans une société donnée. Ces règles ne sont pas tout le droit dont elles ne constituent que le
16 | P a g e
principal instrument. Mais elles forment une catégorie très spécifique parmi les règles qui
gouvernent les hommes, spécialement par rapport aux règles morales (A) et aux autres règles
sociales (B).

A. Règles juridiques et règles morales

Il existe une différence en le droit et la morale. Droit et morale se distingue d’abord par leurs
sources. Tandis que la morale procède de commandements religieux, de l’éthique sociale, de
considérations sociologiques ou biologiques ou de la conscience individuelle, la règle de droit est
issue des prescriptions des autorités publiques habilitées et est censée représenter la volonté du
peuple.

Droit et morale poursuivent ensuite des finalités différentes. La morale vise à la perfection de
l’homme alors que le droit tend à une bonne organisation de la vie en société. Tandis que la morale
s’attache aux devoirs de l’homme envers lui-même, envers ses idées, envers sa religion, envers son
prochain, et s’intéresse au for intérieur, le droit ne se préoccupe que des comportements des
hommes dans le cadre de la vie en société. Son jugement n’émane pas du « tribunal de la
conscience » mais du prétoire.

En outre, on oppose surtout, bien que cela soit parfois discuté, la sanction du droit et celle de la
morale. Le respect du droit est garanti par la prévision d’une sanction socialement organisée ; la
morale n'est sanctionnée que par la conscience de l’individu, par un hypothétique au-delà ou la
réprobation des autres. Ainsi, selon Kant, la morale ne procède que de « la voix intérieure » de
chacun et non d'un commandement extérieur, alors que le droit est une règle de vie dégagée et
appliquée sous la contrainte sociale. Cette différence ne peut être effacée par le fait que, dans les
sociétés traditionnalistes, les violations de règles morales entrainaient des réactions sociales et
qu’inversement, la répression juridique peut consister en une action populaire, en une réprobation
sociale, voire dans certaines sociétés, en des excommunications ou autres sanctions religieuses.
Dès que le droit positif consacre de telles sanctions, elles deviennent des sanctions juridiques parce
qu’elles sont organisées par le corps social.

Enfin, des différences techniques opposent le droit et la morale. Celle-ci est trop subjective,
incertaine et fluctuante et manque trop de vertu coercitive, de précision et de réalisme pour
permettre une organisation satisfaisante des rapports sociaux et pour établir la sécurité juridique
que requiert la vie de toute société humaine.

B. Règles juridiques et autres règles sociales

La vie collective impose aux membres de la société certains comportement nécessaires à la

coexistence des hommes. Ceux-ci s’expriment par des « règles de mœurs » qui s’imposent sous la
pression du groupe mais qui ne constituent pas des règles de droit. Ces autres règles sociales sont
très diverses : ce sont des usages de bienséance ou de politesse ; ce sont aussi des règles issues de

17 | P a g e
la culture telles que les règles d’hygiène et de thérapie, « les techniques d’ateliers, d’usines, de
magasins, de bureaux, disciplinées et uniformisées de tout temps par la coutume », « le langage »,
« les normes corporelles » ou les « techniques du corps » (prédominance de la main droite, manière
de s’asseoir), etc. Il est établi que tout cela n'est pas seulement instinctif mais « secrètement réglé ».
Si l’on y ajoute la morale et la religion, on constate que toutes ces règles répondent à des
phénomènes de psychologie sociale, résultant d’une pluralité de systèmes normatifs au sein d’une
société dont les uns se produisent dans l’espace social et les autres s’installent dans la conscience
individuelle.

On observe simplement que s’il est de multiples règles sociales autres que les règles juridiques, le
droit a pour particularité « de pouvoir s’approprier n’importe quelle autre règle sociale ». On parle
alors de « la neutralité de la règle juridique ». Toute règle sociale est susceptible de devenir règle
de droit. La règle de droit est, en soi, un « flacon transparent » répondant à certains critères. Mais
elle reçoit, selon les systèmes, des contenus appropriés aux objets qu’elle doit satisfaire, en fonction
des valeurs et des contraintes de la société qu’elle doit régir. Certains droits sont réticents au
« gouvernement par les lois », trop abstraites pour s’adapter aux nuances exactes de la vie et des
cas particuliers : on dit que le droit chinois traditionnel réside davantage « dans le sens des
convenances et des rites » et dans le sens d’autrui que dans de véritables normes. Il puise alors
beaucoup dans la coutume.

Mais, c'est dire à quel point les sources du droit peuvent être diverses.

18 | P a g e
CHAPITRE II. LES SOURCES FORMELLES DU DROIT

Il faut distinguer les sources substantielles et les sources formelles du droit. En effet, conformément
aux sources substantielles, les règles de droit ne sont pas arbitraires et sans cause et procèdent d’un
certain nombre de données profondes. Ce sont les principes moraux, religieux, philosophiques,
politiques, sociaux, idéologiques… les plus divers qui dirigent et inspirent les droits positifs et qui
relèvent de la philosophie du droit. Les sources du droit s’entendent aussi « des modes de formation
des normes juridiques, c’est-à-dire des procédés et des actes par lesquels ces normes accèdent à
l’existence « juridique », s’insèrent dans le droit positif et acquièrent validité ». Ce sont alors les
sources formelles du droit parmi lesquelles on peut regrouper la loi, la coutume, la jurisprudence
et la coutume. Il convient d’analyser l’hétérogénéité des sources de droit (Section I) et leurs
rapports de complémentarité (Section II).

Section I. L’hétérogénéité des sources de droit

Il sera utile d’établir une double distinction : règle spontanée et règle ordonnée, d’une part (§I) et
règle légale et règle prétorienne, d’autre part (§II).

§I. Règle spontanée et règle ordonnée

A. La règle spontanée

La règle de droit est dite spontanée lorsqu’elle est directement secrétée par le groupe social.
Dans ce cas, elle provient de la coutume : elle est issue d'un usage général et prolongé et de
précédents qui reflètent une pratique constante acquise avec le consensus de tout le groupe social
et ressentie généralement comme conforme au droit. Ainsi, la coutume est un mode popu laire
et impersonnel de formation du droit. C'est une source objective et inorganisée du droit qui
s'appuie sur une tradition consciente ou inconsciente du groupe social et non sur un acte
volontaire d'une autorité. Elle est ainsi intuitive et spontanée, ce qui explique qu'elle ne soit pas
expressément et précisément formulée sous forme de commandements et de règles. On observe
cependant que les coutumes finissent souvent par être rédigées et répertoriées afin d'être divulguées
et appliquées. En France, Charles VII ordonna, en 1453 par l'ordonnance de Montil-lés-Tours, que
les coutumes fussent rédigées par écrit. II existe des recueils de coutumes locales qui ont été rédigés
sur ordre du ministère de l'Intérieur au cours de la seconde moitié du XIXe siècle.

B. La règle ordonnée

La règle est dite ordonnée lorsqu'elle émane d'un organe officiel et spécialisé et est engendrée par
un acte volontaire d'une autorité sociale, le législateur ou le juge. Lorsque la norme procède
d'actes délibérés de l'autorité publique destinés à la consacrer, à la formuler, à la divulguer et à
l'imposer, elle résulte d'un mode de formation ordonnée du droit. Émanant de sources officielles, loi

19 | P a g e
ou jurisprudence, le droit est alors imposé unilatéralement aux citoyens de manière autoritaire et
centralisée. Dans les systèmes libéraux, le droit positif regorge de précautions destinées à encadrer
l'action de l'État dans des conditions et des limites capables d'en empêcher les abus. La distinction
entre Constitution, loi et règlement et, dans les structures fédérales, entre les compétences de l'État
central et des États membres n'est pas purement formelle mais correspond à une limitation et un
équilibre matériels des pouvoirs. La loi est alors, au sens large, toute règle écrite, générale et
permanente, édictée en forme de commandement par les pouvoirs publics.

On perçoit dès lors les avantages et les inconvénients respectifs de la coutume et de la loi. La loi,
étant explicitement formulée, comporte une sécurité que ne peut atteindre la coutume, plus diffuse,
plus mouvante et plus incertaine. La loi offre par conséquent des garanties particulières, tant sur le
fond que du point de vue formel, en dépit de ses fréquentes imperfections. Mais elle présente
l’inconvénient de permettre des ruptures brutales de l'ordre établi, si de brusques changements
affectent les pouvoirs publics. De plus, la fixité de la loi constitue un frein à son adaptation à
l'évolution sociale. Elle risque de susciter un divorce du droit et des faits. La coutume, au contraire,
qui s'élabore au gré du nombre et de la constance des précédents de la vie sociale et juridique et
qui repose sur un consensus général, épouse la plasticité des faits et absorbe la fluidité des rapports
sociaux.

§II. Règle légale et règle prétorienne : le phénomène technique

Il faut faire une distinction entre le modèle de système juridique romano-germanique et celui de commun law :
dans le premier, la loi écrite est la source prépondérante du droit, dans le second, c'est la jurisprudence.

A. La règle légale

Les systèmes juridiques de la famille romano-germanique sont marqués par la prépondérance de la loi écrite
qui, sans être la source exclusive du droit, y a eu et y conserve une très grande importance. Cela tient à leur
tradition de droit écrit et à l'influence du droit romain. Cette tendance s'appuie aussi sur les principes de la
démocratie et sur l'idée que la loi constitue la meilleure technique pour établir des règles de droit suffisamment
claires, précises et connues. Elle procède enfin du mouvement de codification qui s'est développé au XIXe et
au XXe siècle, comme en France avec les Codes napoléoniens ou, plus anciennement, dans les pays
scandinaves. Les pays continentaux européens ne sont pas les seuls à être dominés par ce système qui s'est
répandu dans le monde entier, principalement en Amérique du Sud, dans de nombreux pays d'Afrique, au
Proche-Orient et même dans certains pays d'Extrême-Orient. Des pays comme le Japon ou l'Éthiopie se sont
spontanément dotés de Codes, sans que cela procède d'une quelconque colonisation. La jurisprudence
a néanmoins un rôle essentiel dans tous ces pays, même si son importance varie selon les systèmes
juridiques et, dans un même système, selon les époques et les matières : tous ces ordres juridiques
connaissent à la fois une hiérarchie comparable des textes et une grande diversification des sources
du droit.

20 | P a g e
B. La règle prétorienne

D'autres systèmes de droit, dits de « Common law », dont le droit anglais est le modèle, sont
essentiellement des droits jurisprudentiels. En Angleterre, l'autorité du droit romain n'a jamais été
reconnue ; il n'y existe pas de Constitution écrite. La loi n'y apparaît classiquement que comme une
source secondaire du droit, se bornant à apporter « une série d'errata et d'addenda au corps principal
du droit anglais, constitué par le droit jurisprudentiel ». Les droits anglo-saxons sont ainsi
fondamentalement des « Case laws ». En l'absence d'un système de droit écrit se suffisant à lui-même,
le rôle de la jurisprudence, en Angleterre, n'a pas seulement été d'appliquer mais de créer les règles de
droit que l'on trouve dans des décisions rendues par les cours supérieures. Ainsi, la règle de droit
résulte traditionnellement en droit anglais de l'espèce à l'occasion de laquelle elle a été dégagée et dont
elle a été le soutien nécessaire de la décision rendue. Les décisions judiciaires ont alors une autorité
particulière dans les droits anglo-saxons parce que les règles qu'elles posent doivent être suivies afin de
ne pas compromettre la certitude et l'unité du système juridique. L'obligation de respecter les règles
établies par les juges, « de respecter les précédents judiciaires (« stare decisis »), est dans la logique
d'un système de droit jurisprudentiel » : c'est au XIXe siècle que « la règle du précédent » s'est imposée
avec rigueur pour assurer la cohésion de la jurisprudence britannique. Mais les seuls précédents
obligatoires sont constitués par les décisions des Cours supérieures, autrement dit de la « Supreme
Court of Judicature » et de la « Chambre des Lords ».

Cependant, si l'on songe à l'importance considérable de la jurisprudence pour appliquer,

interpréter, compléter et rajeunir la loi et au « pouvoir normatif » qu'on lui reconnaît maintenant
dans bien des systèmes romano-germaniques, on observe que le fossé qui séparait ces systèmes
juridiques et les droits anglo-saxons tend à se combler. Les uns et les autres font désormais de
la loi et de la jurisprudence des sources concurrentes ou complémentaires du droit ; même si
cette qualification ne leur est pas toujours unanimement reconnue, elle exprime assez bien
l'importance concrète de ces phénomènes dans la formation et l'évolution du droit dans les
différents pays. On constate en définitive que, dans tous les pays évolués, le droit procède
essentiellement, sinon uniquement, de sources officielles, la loi et la jurisprudence.

Section II. Les rapports entre les différentes sources du droit

L'hétérogénéité des sources du droit et des raisons attachées à leur développement respectif au sein
des divers systèmes juridiques ne saurait dissimuler leurs interférences dans la production du droit.

§I. La coordination des textes

A. La coordination des textes selon leur autorité

Elle n'est souvent abordée que par référence à la fameuse « pyramide des normes » de Kelsen,
alors que celle-ci se limite à une simple hiérarchie formelle des textes qui ne tireraient leur
validité et leur force obligatoire que de leur conformité à la norme immédiatement supérieure.

21 | P a g e
Certes, l'ordonnancement juridique gagne à être hiérarchisé : la Constitution l'emporte sur la loi
et la loi l'emporte sur les règlements. Mais l'autorité des textes ne procède pas seulement de leur
validité formelle selon le niveau de leur source. Elle tient davantage à leur force juridique
respective en considération de l'ensemble des sources de droit que ne reflète pas assez une simple
représentation schématique et incomplète. Elle dépend aussi et surtout, en réalité, de l'intensité
de leur force obligatoire, ce qui conduit à rechercher, au-delà de leur hiérarchie formelle, leur
hiérarchie matérielle.
À cet égard, la distinction des textes d'ordre public, impératifs et seulement supplétifs est
essentielle. On ne peut déroger aux textes qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs
(C. civ. art. 6), alors que l'on peut le faire à des textes simplement supplétifs. Cela permet
d'affiner considérablement l'appréciation de la force des textes : bien qu'au même niveau
normatif, la loi impérative l'emporte sur la loi simplement supplétive, car elle a une force plus
contraignante. Si les règles supplétives n'expriment que des modèles et ont pour principale fonction
de suppléer à l'absence de dispositions procédant de la volonté individuelle, elles peuvent être
écartées par celle-ci. La coutume et les usages « contra legem » ne peuvent prévaloir contre les
textes impératifs, tandis qu'ils peuvent, comme les conventions, l'emporter sur des textes supplétifs.
En cas de lacunes de la loi, les coutumes « praeter legem » sont des sources autonomes de droit.
B. La coordination des textes généraux et des textes spéciaux

La coordination des textes généraux et des textes spéciaux a un impact direct sur leur articulation.
Cela ne se limite pas à l'opposition du droit commun et des lois spéciales. Le droit commun se définit
comme un ensemble des règles générales applicables à une matière. Les lois spéciales sont alors
celles qui dérogent au droit commun en édictant des règles particulières à des situations déterminées
qui relèvent, par ailleurs, de la loi générale. Mais le droit n'a cessé de se spécialiser au cours du
temps. Les règles propres à des types particuliers de relations juridiques se sont multipliées, souvent
au sein de matières nouvelles. Le droit propre à la vente est régi par des règles spéciales qui dérogent
sur certains points au droit commun des contrats ou le précisent. Le droit de la vente d'immeuble est
spécial par rapport à celui de la vente en général. Les règles spécifiques de la vente d'immeuble à
construire dérogent au droit général de la vente d'immeuble, etc.
Les textes spéciaux ne sont donc que des exceptions par rapport à des textes plus généraux, quel que
soit leur degré de plus ou moins grande généralité. La raison d'être des textes spéciaux est alors de
s'appliquer aux cas particuliers qu'ils ont pour but de régir, de préférence aux textes plus généraux
auxquels ils sont destinés à déroger. Autrement dit, un texte spécial l'emporte, dans son domaine
d'application, sur les textes plus généraux qui ne reprennent leur empire qu'au-delà des
limites de ce domaine. Il y a bien là, entre eux, une forme de hiérarchie matérielle, sinon formelle.
C'est ce que l'on exprime par la maxime « specialia generalibus derogant ». Cela implique qu'en
principe, les lois spéciales soient d'interprétation stricte, ce qui signifie qu'elles ne peuvent
s'appliquer à des situations voisines, par analogie, si elles ne leur sont pas expressément soumises.

22 | P a g e
§II. Les interactions des sources

A. La loi de la doctrine

La doctrine est un concept ambigu. Elle désigne la pensée et l'ensemble des auteurs, mais ne
constitue pas une notion unique en soi et n'a pas de consistance quasi-universelle. Elle exprime le
droit savant, la science du droit, le droit des professeurs de droit. Elle tend à être une source de
droit par l'influence qu'elle peut exercer sur les pouvoirs de décision et, dans tous les pays de
tradition romaniste, représente la « collectivité des auteurs » qui se donnent pour vocation de mettre
en ordre le droit, de l'expliquer, d'en faire des analyses critiques, d'en inspirer les évolutions et les
innovations. On peut dire plutôt qu'elle constitue le discours sur le droit, la réflexion des juristes
sur le droit. Au-delà de la diversité des genres littéraires utilisés, des opinions émises, des
tendances et de l'autorité des auteurs, on peut finalement définir la doctrine comme « une opinion
écrite et scientifique qui fait autorité ».
La doctrine est généralement traitée parmi les sources du droit ou à leur propos. Mais sa place par
rapport à la coutume, à la loi et à la jurisprudence est mal déterminée, même si nul ne conteste que
« le droit a besoin d'une réflexion permanente », rempart essentiel contre l'arbitraire, et si nul ne
disconvient que ce rôle lui incombe. Une certaine focalisation sur la théorie des sources du droit
conduit à privilégier la loi et la jurisprudence et à réduire la doctrine à un rôle secondaire. Mais,
celle-ci est nécessaire pour clarifier et enrichir les notions et les règles légales et prétoriennes
existantes ou préparer des réformes et des évolutions. La doctrine se fait par conséquent souvent
acteur en dictant sa loi au législateur ou au juge.
L'influence de la doctrine sur le législateur est à certaines époques considérable. Pothier a
directement inspiré le Code Napoléon. La réforme du droit de la famille et des incapacités ou
des successions est très largement due à J. Carbonnier et à d'autres auteurs, dont M. Catala. Les
auteurs sont assez souvent associés à la préparation des réformes et des lois nouvelles. Leurs
commentaires et leurs critiques sur le droit positif suscitent parfois d'utiles réformes.
L'influence de la théorie sur la jurisprudence est plus flagrante encore, par les solutions qu'elle
lui propose ou par les approbations et les critiques qu'elle lui décerne. En droit public, une
coopération étroite s'est établie entre les auteurs et les juges. On a pu dire que la doctrine y est «
née sur les genoux de la jurisprudence ». L'intérêt de la doctrine pour la jurisprudence s'exprime
dans les notes d'arrêt publiées, dès la fin du 19 e siècle, avec les célèbres commentaires de Labbé,
Saleilles, Esmein, Planiol, etc. La doctrine a inspiré, avec Saleilles et Josserand, la formation de
la jurisprudence sur la responsabilité du fait des choses ; elle a proposé, avec Demogue, la
distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat, etc. Dans certains cas, elle
conforte la jurisprudence par ses approbations, surtout quand elle l'a préparée.
La doctrine n'est certes pas une source directe du droit. Elle en est cependant, pour le moins, une «
autorité » ou, mieux, une source indirecte. Mais elle est essentielle car la jurisprudence ne peut

23 | P a g e
constituer une source effective du droit que « si la doctrine en a connu », car toute jurisprudence
non publiée ou publiée de manière confidentielle est dépourvue de valeur normative.
B. La loi de la jurisprudence

En toutes matières, le rôle du juge est essentiel pour appliquer la loi, l'interpréter, en combler les
lacunes mais aussi pour la rajeunir, la vivifier ou l'estomper, voire l'ignorer, la combattre ou la
créer, etc. Bien qu'il ait pour mission de se soumettre à la loi et de l'appliquer, le juge, qui est le
relais nécessaire entre l'édiction de la règle de droit et son effectivité, peut en réalité la combattre.
Les relations entre le législateur et le juge sont parfois orageuses.

Le pouvoir créateur du juge est une des questions qui divisent le plus les systèmes et la pensée
juridiques. La jurisprudence est la source, d'abord exclusive puis principale, des droits anglo-
saxons. Elle fut en France, au temps où les Parlements rendaient des arrêts de règlement, un germe
important du droit de l'Ancien Régime. Certains droits modernes, bien qu'étrangers à la Common
law », reconnaissent au juge un pouvoir para-législatif. Ainsi, l'article 1 er du Code civil suisse
dispose qu'à « défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit
coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de
législateur. Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence ».

En droit français, bien que selon l'article 4 du Code civil, le juge ne puisse refuser de juger « sous
prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi », on hésite à voir dans la
jurisprudence une véritable source de droit. On objecte que cela serait contraire au principe de la
séparation des pouvoirs, à l'interdiction faite au juge « de prononcer par voie de disposition
générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises » (C. civ. art. 5) et à l'autorité
relative de la chose jugée. D'éminents auteurs contestent même que la jurisprudence soit une
source de droit mais y voient néanmoins une autorité considérable du droit. D'autres la qualifient
de source du droit.

En droit public, depuis que le célèbre arrêt Blanco (TC 8 février 1873) a affranchi le juge
administratif de l'application des règles de droit privé, celui-ci a été conduit à élaborer un droit
prétorien. Il a dû consacrer les principes généraux et créer le droit. Effectivement, les règles les
plus importantes du droit administratif ont été posées par le juge. Le statut de la fonction publique
a été élaboré par le Conseil d'État et le législateur n'est intervenu qu'après coup. La doctrine a
souvent mis en évidence ou dénoncé ce « pouvoir normatif » de la jurisprudence administrative.
On a soutenu que « l'antagonisme du législateur et de la jurisprudence est un phénomène
inévitable de la formation du droit ». Mais il peut exister entre l'un et l'autre aussi bien des rapports
de collaboration que des rapports d'opposition. Que le législateur ait une action sur le juge qui,
dans les systèmes de droit écrit, a pour mission d'appliquer la loi, c'est une évidence. Mais il faut
préciser, en revanche, l'action du juge sur le législateur et la réaction du législateur contre le juge.
En effet, les tribunaux, confrontés aux réalités concrètes, comblant les vides législatifs, interprétant
et adaptant la loi, découvrant sans cesse des remèdes nouveaux, inspirent souvent le législateur qui

24 | P a g e
consacre alors par la loi les solutions prétoriennes. Ainsi, la loi du 17 juillet 1970 a légalisé la
jurisprudence sur la protection de la vie privée ; la loi du 3 janvier 1972 a introduit dans le droit de
la filiation bien des règles d'origine prétorienne. Le législateur ne prête pas toujours au juge une
oreille aussi attentive. Il arrive par exemple que le législateur brise certaines solutions
prétoriennes, comme ce fut le cas en matière de responsabilité du chef d'entreprise en cas
d'accidents du travail dus à l'inobservation d'un règlement d'hygiène ou de sécurité. Mais les
tribunaux ne consentent pas toujours alors à s'incliner. Leur réticence à appliquer la loi du 7
novembre 1922, exigeant la preuve d'une faute en matière de responsabilité civile en cas de
communication d'incendie et destinée à anéantir la jurisprudence de « l'affaire des résines »,
illustre, parmi d'autres, les affrontements qui opposent parfois le législateur et le juge.
C. La loi de la pratique

Le droit contemporain consacre en effet l'influence de la pratique, des organisations

professionnelles et des administrations dans la formation du droit. Les notaires, les praticiens
ou les usagers du droit, les fonctionnaires, les milieux professionnels, grâce à leur e xpérience
et à leur connaissance des besoins et des lacunes du droit en vigueur, peuvent utilement suggérer
des innovations ou des réformes souhaitables. La réception des pratiques en droit positif
procède de phénomènes de transplantation des faits dans le droit par le législateur ou par le
juge, qu'il s'agisse de les consacrer, de les rejeter ou seulement de les corriger. Certes, la
pratique juridique n'est pas une source autonome du droit, mais elle en est souvent un important
facteur d'évolution. Le droit des affaires en offre de nombreux exemples, par exemple en
matière de gouvernance des entreprises, de comités d'audit, de marché de titrisation, etc. Cer -
taines de ces pratiques sont d'ailleurs importées du monde extérieur, notamment d'origine anglo-
américaine, dans un droit national tel que le droit français. Elles y intègrent alors du droit venu
d'ailleurs. Dans le monde contemporain, le législateur se préoccupe dans le détail des problèmes
économiques, sociaux, techniques. Légiférant sur tout, la réglementation devient si précise
qu'elle ne peut plus guère être faite et comprise que par des spécialistes et que le législateur ne
peut se passer du concours des techniciens. Ceux-ci ne se contentent même plus d'être « les
aides » des « juristes » ; « ils prétendent être leurs remplaçants ».
Les usages et les méthodes des praticiens participent donc à la vie et à l'évolution du droit et
servent souvent de complément aux lois et aux règlements. Il arrive même que la pratique
procède à une condamnation de la loi. Cela peut paraître paradoxal si l'on songe que la loi a un
caractère obligatoire et que, lorsqu'elle est impérative, elle s'impose aux intéressés qui doivent
s'y conformer de gré ou de force. Mais « la lutte des forces sociales » se poursuit après l'entrée
en vigueur de la loi. Le milieu juridique peut réagir contre la règle imposée. « Pour qu'une loi
vive, il faut qu'elle soit reçue dans le milieu juridique » et qu'elle soit appliquée par les
justiciables. Quand une loi ne parvient pas à s'imposer, lorsqu'elle cesse d'être observée, lorsque
la pratique s'ingénie à la tourner, le législateur est conduit à l'adapter plutôt, bien souvent, que
d'en réprimer les violations.

25 | P a g e
Ainsi, selon les cas, les pouvoirs publics ou les professions imposent leur loi en créant, en
interprétant ou en rejetant des règles de droit. Si ce ne sont pas de véritables sources du droit,
leur contribution à l'édification de l'ordre juridique est devenue très importante. Le rôle de la
pratique peut alors se rattacher à la coutume quand il s'agit d'usages conventionnels, à la
jurisprudence quand il s'agit de la pratique judiciaire ou à la loi lorsqu'elle inspire son élaboration
ou sa modification.
§III. Les affinités entre les sources
La primauté de la loi dans le droit positif implique que le juge s'y soumette. Mais, dans la plupart
des systèmes de droit écrit, la loi ne constitue plus tout le droit et le rôle du juge ne se limite pas «
à celui d'une bouche par laquelle parle la loi ». Il possède le pouvoir complémentaire d'application,
d'interprétation et d'adaptation des textes qui s'assimile à un certain pouvoir normatif, même quand
il n'est pas, comme dans les pays de « Common law », le créateur principal du droit. Les règles
formelles imposées par les autorités publiques, conformément à leurs attributions sont toujours
insuffisantes parce que les autorités publiques ne peuvent prévoir à l'avance toutes les règles
nécessaires. Il faut, dès lors, faire appel à des règles non formelles qui ne sont pas des
commandements exprès des pouvoirs publics mais qui s'appuient sur « l'autorité de l'expérience »,
comme la coutume, ou sur « l'autorité de la raison », comme la doctrine. Les diverses sources du
droit, contribuant ensemble à la construction de l'ordre social. Il existe entre elles à la fois des
rapports de nature et de fonction.

En effet, on oppose en général la coutume et la doctrine, modes inorganisés de formation du droit,

à la loi et la jurisprudence qui en constituent des sources officielles. Il est vrai que la coutume,
source spontanée, objective, non volontariste du droit, et que la doctrine, disparate et dépourvue
d'effet obligatoire, semblent profondément opposées à la loi et à la jurisprudence qui ont une
autorité officielle et un effet obligatoire incontestés. On oppose parfois le pouvoir juridique des
tribunaux au pouvoir politique du législateur et de l'exécutif, le juge paraissant plus impartial et
dégagé des passions partisanes.

Mais les tribunaux, procédant de la loi et de l'État et jugeant en son nom, créant même parfois le
droit, participent à la fonction politique au sens large tandis que les pouvoirs législatif et exécutif,
en forgeant le droit, exercent un pouvoir juridique. La coutume, expression des aspirations popu-
laires, est aussi une forme privilégiée de l'expression démocratique. La doctrine, enfin, parfois
engagée, toujours préoccupée de l'organisation sociale, participe, au-delà de la pensée juridique,
à la pensée politique.
Il arrive aussi souvent que le droit coutumier soit lui-même produit par les autorités étatiques
qui suivent, dans leur fonctionnement et leur action, une pratique constante tenue par elles
pour obligatoire. Même au niveau de la Constitution et des plus hautes institutions, la coutume
existe et s'impose, avec une autorité supérieure à la loi. La coutume est même la source
exclusive des règles fondamentales de l'État en Grande-Bretagne. Le droit constitutionnel français
n'ignore pas la référence à la « tradition » républicaine ou constitutionnelle. La coutume est une
source importante du droit international public. Même en droit privé, où la coutume émane du

26 | P a g e
groupe social et non des pouvoirs publics, son autorité est intimement liée à celle de la loi et de
la jurisprudence. Il arrive que la loi renvoie expressément à la coutume. Le Code civil se réfère
à la coutume et aux usages en matière de propriété foncière, dans le domaine contractuel et quant
à la capacité personnelle des mineurs. Certaines des notions évolutives qu'il utilise, comme celle
de bonnes mœurs ou de bon père de famille, puisent leur substance dans la coutume. Les usages
commerciaux ont une importance considérable en droit des affaires.
Mais on sait qu'inversement, l'effectivité de la loi est, en réalité, subordon née à sa « réception
», son acceptation par le groupe social et la communauté juridique, etc. Il est des normes qui,
bien qu'obligatoires et assorties de sanctions restent inappliquées et d'autres qui, bien que
facultatives et dépourvues de sanction, sont très largement respectées. « La force normative »
d'une règle serait alors le principal « outil de diagnostic » de la force et de l'effectivité des
normes juridiques.
Quant à la doctrine, issue du matériau législatif, jurisprudentiel ou coutumier qu'elle exploite ou
critique, elle n'acquiert elle-même de valeur positive que lorsqu'elle est consacrée dans la coutume,
la loi et la jurisprudence, autrement dit quand le législateur et le juge se l'approprient.
En définitive, toutes les sources de droit, au sens large, procèdent directement ou indirectement de
l'autorité publique et sont par nature le produit de l'organisation sociale.
Sur le plan fonctionnel, loi, jurisprudence, coutume, doctrine sont les divers moyens de réalisa-
tion d'une même finalité : une organisation sociale satisfaisante. Leurs rôles respectifs à cet égard
ne peuvent être perçus de manière statique. Non seulement ils varient selon les systèmes de droit
et les grandes familles de droits, malgré l'accentuation actuelle des convergences entre ces
familles, mais ils évoluent dans un même système juridique.
CHAPITRE III. LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT

Une généalogie approximative permettrait peut-être de rattacher les principes généraux du droit
aux « Topiques » d'Aristote ou aux maximes du « Digeste » ou encore aux « premiers principes
de toutes les lois » du « Traité des lois » de Domat. Les principes généraux du droit ne sont pas
extérieurs à l'ordre juridique positif ; ils en font partie. Ils constituent, en quelque sorte, la
charpente de l'édifice juridique. Il faut néanmoins s'interroger sur leur notion (section I) et sur
leurs fonctions (section II).
Section I. La définition des principes généraux du droit

C'est le Conseil d'État français qui, semble-t-il depuis 1945, a consacré expressément les principes
généraux « applicables même en l'absence de textes », selon la formule devenue classique de
l'arrêt Aramu du 26 octobre 1945. Il y eut là une innovation, car, jusque-là, le Conseil d'État avait
fondé exclusivement ses décisions soit sur des textes, soit sur des règles dont il ne précisait pas
l'origine, mais qui étaient de création prétorienne.

27 | P a g e
§I. La notion des principes généraux du droit

Les principes généraux sont des règles de droit objectif, non de droit naturel ou idéal, exprimées
ou non dans les textes, mais appliquées par la jurisprudence et dotées d'un caractère suffisant de
généralité. Autrement dit, ils supposent un énoncé normatif, quelle qu'en soit l'origine, une
effectivité qui en fasse des sources de droits et d'obligations, des sanctions « en termes de licéité et
de responsabilité et une place élevée dans la hiérarchie des normes ». Cependant, parmi toutes
les règles que la jurisprudence applique « sans texte », toutes ne sont pas des principes généraux
du droit. Beaucoup ne sont que des solutions formulées par le juge pour pallier les silences ou
les obscurités et contradictions de la loi. Ces solutions ne sont pas assez « fondamentales » pour
s'imposer au pouvoir réglementaire et, encore moins, pour prétendre à une quelconque valeur
constitutionnelle.
Dans le vocabulaire philosophique, on appelle principes « l'ensemble des propositions directrices
auxquelles tout le développement ultérieur est subordonné ». Bien que cela semble un pléonasme,
c'est la généralité des principes généraux du droit qui marque le mieux leur définition et les
distingue des simples règles de droit. « Il existe entre un principe et une règle juridique, non
seulement une inégalité d'importance, mais une différence de nature ». Certes, toute règle
juridique est, par définition, générale ; mais la généralité de la règle juridique ne s'entend pas
dans le même sens que celle d'un principe. Une règle est générale, car elle est « établie pour un
nombre indéterminé d'actes ou de faits ». Cela ne l'empêche pas d'être, d'un autre point de vue,
spéciale en ne régissant que « tels actes ou tels faits » correspondant à son objet. Un principe, au
contraire, est général « en ce qu'il comporte une série indéfinie d'applications ». Il apparaît alors
que « les principes règnent sur le droit positif », tandis que les règles juridiques n'en sont que
des applications ou des exceptions. Ainsi, les principes généraux débordent les limites des
différentes branches du droit. Le principe de l'égalité de tous devant la loi et les charges
publiques, celui de l'enrichissement sans cause, celui du contradictoire, etc. intéressent aussi bien
le droit public que le droit privé. Sans aller jusqu'à affirmer qu'il existe un corps unique de
principes non écrits qui commandent à la fois toutes les matières, on peut dire que c'est au niveau
des principes généraux du droit que les différentes matières de l'ordre juridique et les divers
systèmes juridiques trouvent leur unité. Ces principes généraux sont dès lors les principes
fédérateurs du droit.
Ce qui caractérise enfin les principes généraux du droit, c'est leur application par la jurisprudence.
Plus exactement, la jurisprudence, sans les créer de toutes pièces, les « extrait de la loi ou de la
coutume, avec l'aide de la doctrine ». Ils sont « en suspension » dans l'esprit du droit et le juge les
y identifie. Il est rare en effet, que le législateur proclame de grands principes, si ce n'est, comme
dans la Déclaration des droits de l'Homme, à l'occasion de grands changements politiques et
sociaux. C'est donc à l'interprète qu'il revient de dégager les principes dont procèdent les règles
juridiques et d'inspirer leur compréhension, leur application et leur évolution. Mais si les principes
généraux sont les règles qui inspirent le droit objectif, il faut apprécier leur portée pour en mesurer
l'importance.

28 | P a g e
§II. La portée des principes généraux du droit
Les principes généraux du droit ont suscité d’âpres controverses quant à leur valeur juridique.
Selon René Chapus, leur valeur juridique dépend de la place du juge dans les institutions. Ainsi,
les principes généraux ont une valeur « infra-législative et supra-décrétale ». Une telle manière
d’aborder la question est difficilement convaincante, puisque le juge ne peut véritablement trouver
place dans une quelconque hiérarchie des autorités. Il faut plutôt mettre l’accent sur la manière dont
sont utilisés les principes généraux du droit.
D’abord, comme l’a démontré Alain-Serge Mescheriakoff, les principes sont mis en œuvre d’une
manière qui permet de les assimiler à une loi générale. Cela signifie qu’ils « s’imposent à toute
autorité réglementaire », pour reprendre les termes de l’arrêt Syndicat général des ingénieurs-
conseils. Le bien-fondé de l’assimilation entre les principes généraux du droit et la loi est confirmée
par l’arrêt d’Assemblée du 4 octobre 1974, Dame David qui énonce que « la publicité des débats
judiciaires est un principe général du droit ; il n’appartient dès lors, qu’au législateur d’en
déterminer, d’en étendre ou d’en restreindre les limites ». Dans certains arrêts (notamment CE 7
février 1958, Syndicat des propriétaires de forêts de chênes-lièges d’Algérie), le CE indique
formellement que les principes généraux du droit ont « valeur législative ».
Ensuite, il arrive au juge d’accorder aux principes généraux de droit une valeur supérieure à la loi.
En effet, face à des traités dotés, depuis l’arrêt Nicolo de 1989, d’une autorité supérieure à celle
des lois, le juge administratif ne pouvait plus utiliser les principes généraux de droit ordinaire pour
faire échec à un traité d’extradition. Pour contrer les potentiels effets néfastes d’un traité
d’extradition, celui-ci doit être interprété à la lumière d’un principe fondamental reconnu par les
lois de la République, celui « selon lequel l’État doit refuser l’extradition d'un étranger lorsqu’elle
est demandée dans un but politique » (CE, ass. 3 juillet 1996, Koné).
Il faut relever enfin que le juge peut aussi donner aux principes qu'il dégage une portée moindre. Il
s’agira alors de simples règles supplétives, qu'il est loisible au pouvoir réglementaire d’écarter.
C'est le cas, en particulier, des « règles générales de procédure » (CE 26 mars 1931, Sté des
moteurs et automobiles Zedel), dont le CE précise qu’elles ne s’imposent qu’autant que
l’application n’en a « pas été écartée par une disposition formelle » ou qu’elles ne sont pas
inconciliables avec l’organisation de la juridiction à propos de laquelle le problème se pose (CE 2
mars 1973, Demoiselle Arbousset).
Section II. Les fonctions des principes généraux du droit

Dans toute construction juridique, les principes généraux ont une importance fonctionnelle
incontestable (§I). En plus, leur présence dans les diverses branches du droit et leur grande
diversité conduisent aussi à procéder à leur classement (§II).
§I. L’importance fonctionnelle

Les principes généraux revêtent au sein de l'ordre juridique une double fonction fondamentale (A)
et technique (B).

29 | P a g e
A. La fonction fondamentale
Les principes généraux constituent la base de toute construction juridique. Les règles de droit ne
peuvent être édictées et évoluer qu'en fonction des principes généraux auxquels elles doivent se
conformer ou, parfois, peuvent déroger.
La soumission des autorités administratives aux principes généraux du droit et la multiplication
des principes consacrés par le Conseil d'État a pour effet d'enrichir le contenu de la légalité et
de réduire d'autant le pouvoir discrétionnaire de l'Administration. En droit privé aussi, la
consécration des principes généraux par la jurisprudence en fait une source de droit. Leur force
obligatoire se rattache à celle de la loi et la Cour de cassation en assure le respect comme celui
de la loi. Elle censure ainsi les décisions ne respectant pas les maximes ou les adages qui
expriment des principes généraux. On sait surtout que, lorsqu'il existe un contrôle de la
constitutionnalité de la loi, le législateur lui-même est tenu au respect des principes fondamentaux.
Il faut même admettre, semble-t-il, qu'il existe, au-delà des constitutions, des principes
fondamentaux qui doivent primer les dispositions constitutionnelles.
Ainsi, les principes généraux, au sens large, constituent l'armature de la pensée juridique et
jouent un rôle important dans l'interprétation de la loi. Le juge s'y réfère pour déterminer le sens
des textes obscurs ou ambigus. Si la règle s'analyse en une dérogation au principe, il doit en
donner une interprétation stricte. Mais l'incidence des principes généraux est encore plus grande
lorsqu'il s'agit de combler une lacune manifeste du droit. L'article 4 du Code civil impose au juge
de juger, sous peine de déni de justice, les situations juridiques qui lui sont soumises. En cas de
silence ou d'insuffisance de la loi, c'est à la lumière des principes généraux qu'il découvre la
solution. Mais, une fois consacrés et appliqués par la jurisprudence souvent aiguillonnée par la
doctrine, les principes généraux et les solutions établis servent de support à d'autres constructions
juridiques et participent à la création de nouvelles règles de droit, donc à l'évolution du système
juridique. Les principes généraux du droit apparaissent ainsi comme l'un des meilleurs ferments de
l'évolution du droit.
B. La fonction technique
Il faut constater qu'en toutes matières, se rencontrent simultanément des principes qui
commandent la règle ou la solution juridique et des principes destinés à corriger les excès ou
les anomalies des solutions légales. Ainsi les principes généraux peuvent être, selon les cas, des
principes directeurs ou des principes correcteurs.
Certains principes sont en eux-mêmes des principes directeurs parce que l'ordre social en dépend
: ainsi le principe que « nul n'est censé ignorer la loi », celui de l'autorité de la chose jugée, le
principe d'égalité devant la loi et devant les charges publiques, les libertés fondamentales, le
principe de non-rétroactivité de la loi, le principe de légalité des délits et des peines, etc. sont
incontestablement des poutres maîtresses de tout l'édifice juridique.
D'autres principes sont par nature des principes correcteurs de solutions légales qui, sans eux,
pourraient s'avérer injustes ou inadaptées. Ainsi, le principe « fraus omnia corrumpit » selon lequel

30 | P a g e
la fraude fait exception à toutes les règles ou le principe, dit « nemo auditur... », selon lequel nul
ne peut faire état de sa propre turpitude, plus généralement le principe de bonne foi, sont incon-
testablement de cette nature.
Mais de très nombreux principes sont alternativement des principes directeurs ou des principes
correcteurs selon les situations dans lesquelles ils sont invoqués et les autres principes avec
lesquels ils sont confrontés : ils n'ont alors qu'un rôle directeur ou correcteur relatif. Le principe
énoncé dans l'article 6 du Code civil selon lequel « on ne peut déroger par des conventions
particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs » est un principe
directeur en ce sens qu'il traduit les exigences de l'ordre social et la supériorité de celui-ci sur
les volontés individuelles et les intérêts particuliers. C'est aussi un principe correcteur, car il
constitue une atténuation au principe de l'autonomie de la volonté. La loi civile n'a pas en
principe d'effet rétroactif sauf lorsque l'ordre public est en jeu : la supériorité de l'ordre public
sur les droits individuels permet ainsi d'apporter un correctif au principe de non -rétroactivité
de la loi.
Il arrive que le droit positif qualifie lui-même les principes qu'il consacre. Ainsi le Code de
procédure civile énonce les « principes directeurs du procès » ; la Constitution consacre dans son
préambule « les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Mais, le plus
souvent, c'est à l'interprète qu'il incombe de détecter la nature respective des principes en cause.
§II. La tentative de classement des principes généraux de droit

Toute tentative de classement suppose un critère satisfaisant de distinction. Différentes bases de

classifications peuvent être avancées. On en suggérera trois, respectivement fondées sur un critère
d'autorité, sur l'inspiration et sur la fonction des principes généraux.
La distinction fondée sur un critère d’autorité. La distinction des principes et règles à valeur
constitutionnelle, des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et des autres
principes généraux a l'incontestable mérite de s'appuyer sur la différence des sources dont ils
procèdent et de correspondre à deux sortes de principes ayant une portée différente, les uns s'imposant
au législateur lui-même tandis que les autres ne s'imposent qu'au pouvoir réglementaire et au juger.
Cette classification est retenue par une partie de la doctrine qui distingue même, parmi les principes
généraux simples, ceux qui n'ont qu'une valeur supplétive, ne s'appliquent qu'à défaut de textes
contraires et auxquels les règlements peuvent déroger de ceux qui s'imposent à l'Administration mais
auxquels la loi peut déroger.
La distinction fondée sur l’inspiration. Par référence à leur inspiration, on a également proposé
de distinguer en droit administratif français deux grandes catégories de principes, les uns se
rattachant à la philosophie politique et les autres se bornant à poser des règles de technique
juridique. Les principes de philosophie politique seraient alors ceux qui se réfèrent à la tradition
libérale (principes d'égalité et libertés individuelles et collectives), à la logique des institutions et
de la vie sociale et aux droits sociaux fondamentaux. Les principes de technique juridique seraient
ceux qui régissent l'action administrative et l'activité des juridictions. Cette distinction paraît

31 | P a g e
transposable à l'ensemble du droit positif : les principes de l'autonomie de la volonté, de
l'indisponibilité de l'état ou encore de la propriété individuelle, etc., seraient des principes de
philosophie politique tandis que le principe de la dérogation des textes spéciaux aux textes généraux
et celui du contradictoire ne seraient que des principes de technique juridique. Cette classification,
si elle présente un incontestable intérêt intellectuel, a cependant l'inconvénient majeur d'être trop
floue et de ne pas avoir en pratique de conséquences réelles.
La distinction fondée sur la fonction. On peut dès lors lui préférer la distinction déjà exposée des
principes directeurs et des principes correcteurs qui, si elle n'est pas non plus absolue et si elle peut
paraître, à certains égards, incertaine, a néanmoins l'intérêt de mettre en lumière le rôle des principes
généraux dans l'ordonnancement juridique et peut utilement compléter le classement des principes
selon leur portée.
La distinction fondée sur la forme. Certains principes généraux du droit prennent la forme de
maximes, souvent de locutions latines. Nemo auditur par exemple. Certains adages ont été
expressément transcrits dans les textes. L'article 2276 du Code civil énonce ainsi « qu'en fait de
meubles, la possession vaut titre ». D’autres principes sont exprimés dans les textes ; d'autres
encore sont formellement consacrés par la jurisprudence ; d'autres enfin sont implicites, mais
reconnus.

TITRE II. L’ENVIRONNEMENT DU DROIT

En dépit de la permanence et de l'universalité de ses diverses finalités et de bon nombre de ses

ingrédients, le phénomène juridique se développe et évolue dans un contexte temporel,
géographique et social dont on ne peut le désolidariser. Les interactions qui s'établissent ainsi entre
le droit et son environnement doivent donc être étudiées. On s'attachera successivement aux
rapports du droit et du temps (Chapitre 1) et à ceux du droit et de l'espace (Chapitre 2).
CHAPITRE I. LE DROIT ET LE TEMPS
Le temps, entité représentative du changement continuel de l'univers, a pour le juriste une valeur
essentielle. Incontestablement, le phénomène juridique se situe dans le temps. Le droit
d'aujourd'hui s'est fait avec le droit d'hier comme celui de demain sera issu du droit d'aujourd'hui.
Ainsi, on ne peut comprendre le droit actuel sans le confronter au droit antérieur, ni prévoir le droit
futur sans extrapolation du droit actuel. Les rapports entre le temps et le droit concernent donc à
la fois l'étude du droit dans le temps (Section 1) et la place du temps dans le droit (Section 2).
Section I. Le droit dans le temps
Dans son discours préliminaire du Code civil français, Portalis proclamait que « les codes des
peuples se font avec le temps ; à proprement parler on ne les fait pas ». C'est dire que le droit se
transforme sans cesse au rythme de l'histoire dont il épouse, freine ou encourage l'évolution si bien
qu'il traduit les conditions de son temps et porte les stigmates de l'époque où il s'est formé. Mais

32 | P a g e
l'évolution du droit qui implique la modification ou la disparition de certaines normes et
l'intervention de nouvelles règles pose le problème du domaine d'application de la loi dans le
temps. Ainsi, il conviendra d’examiner successivement le temps, facteur d’évolution et de stabilité
du droit (§ 1) et l'application de la loi dans le temps (§ 2).
§I. Le temps, facteur d’évolution et de stabilité du droit

A. Le temps, support du développement du droit

La coutume, règle de droit issue d'un usage général et prolongé, est probablement l a meilleure
manifestation du rôle créateur de droit que l'on peut reconnaître au temps. Pour passer du «
précédent » qui n'a qu'un caractère individuel à la coutume qui doit être générale, il faut que
s'accomplisse tout un processus de formation de la norme. Celle-ci repose sur le nombre des
précédents et sur le temps qui consacrent le « consensus » du groupe social. On a dit que la
coutume est « du droit constitué par l'habitude », qu'elle est la « mémoire de la nation » (Jean
Carbonnier). La coutume est un phénomène de création continue du droit : « née d'un
consensus matérialisé par des actes d'application, la coutume ne se maintient que tant qu'il
subsiste ». Si la coutume n'est plus appliquée, elle disparaît. Le temps est ainsi une dimension
nécessaire de l'apparition et de l'évolution de la coutume.

Le droit légiféré est-il également sous l'emprise du temps ?

On rejoint ici le problème de savoir si le droit est « donné ou construit » comme, au début du
20e siècle, Gény se l'est demandé. La question est toujours débattue : il s'agit de savoir si le
contenu du droit est simplement reçu, indépendamment de toute élaboration humaine, de la
réalité concrète, de l'histoire, des faits sociaux... ou s'il est élaboré et produit par l'action de
l'homme.
Pour Duguit, il convient de déterminer dans quel sens et dans quel but interviendra la règle
juridique, en fonction de ce qu'il appelle le « donné législatif ». Ce donné est formé par tous les
éléments de la situation à réglementer issus à la fois de l’ordre moral, de l'ordre social, de l'ordre
économique, etc. Il faut aussi tenir compte des circonstances et du contexte qui conduisent le
législateur à intervenir ou l'en dissuadent, ainsi que de l'état de l'opinion publique à un mom ent
donné. Pour Gény, « il s'agit de reconnaître, dans le vaste univers qui nous enveloppe, le donné
total du droit positif, dégagé de tout artifice, et s'imposant de lui-même à l'homme… ». Ainsi,
« le donné » sert de « matière première » au juriste et il faut reconnaître quatre aspects
principaux à la base de tout système juridique : « des données réelles ou strictement naturelles
(les conditions de fait physiques ou morales de l'humanité), des données historiques, des
données rationnelles et des données idéales, toutes devant contribuer ensemble à suggérer
les directions capitales du droit positif ». Le donné historique est issu des faits de la vie
humaine ou sociale qui en ont déterminé une certaine réglementation. Le droit actuel
s'alimente à la source du passé. Le droit français de l'époque napoléonienne s'est abreuvé des
coutumes de l'Ancien Régime et de la substance du droit romain ; il s'est édifié sur la tradition

33 | P a g e
chrétienne et rurale de la France et s'est inspiré du mouvement social et d'idées qu'avait connu
le 18e siècle. Fût-ce en réaction, le droit est toujours pour une grande part issu du passé, bien
que soumis à l'action volontaire d'un peuple ou de ses organes.
En réalité, il y a bien des façons de comprendre que le droit est un produit de l'histoire. On peut
penser que le droit est complètement déterminé par l'évolution historique ou, au contraire, se borner
à constater que l'ordre juridique comporte, parmi d'autres, une dimension historique, dans la mesure
où il subit l'empreinte du passé. Quelle que soit l’approche retenue, il faut admettre que l’histoire
joue une double fonction d'instrument de comparaison et d'initiation à la genèse du droit.
B. Le temps, témoin de l’évolution et gage de stabilité du droit
L'ordre juridique subit généralement une constante évolution sans révolution. Si, « la vie
sociale nous apparaît comme un système d'habitudes », et si le droit, plus que toute autre
science, a besoin de stabilité pour garantir aux relations humaines la sécurité nécessaire, nul
ne songe à nier que le droit évolue et que cette évolution se précipite à l'époque contempo raine,
avec l'accélération de l'histoire. Le droit doit s'adapter maintenant sans répit à la modernité, ce
qui bouscule ses rythmes temporels classiques et en précipite le mouvement. Face aux
transformations sociales, l'effectivité du droit et son indispensable adaptation aux besoins de
la société supposent qu'il subisse lui-même une transformation permanente. L'évolution
scientifique, le changement des mœurs, le progrès social, les contraintes variables de
l’économie… doivent être prises en compte par le droit qui les enregistre par l'arbitrage des
pouvoirs publics entre « les forces conservatrices qui essaient de maintenir le droit existant,
et les forces réformatrices qui veulent le modifier ou le transformer ».
Cependant, si le droit est une science dynamique, en perpétuel mouvement, son évolution s'inscrit,
le plus souvent, au sein de l'ordre juridique établi. Parler d'évolution implique que l'essentiel
demeure. Modifier la portée d'une règle juridique pour l'étendre ou la limiter en fonction de
considérations nouvelles revient à la conserver en l'adaptant, et non à la détruire. L'esprit de
réforme n'exclut pas l'esprit de conservation et, comme Ripert l'a souligné, « réparer le vieil
édifice, c'est empêcher qu'il ne s'écroule ». Dans la même veine, G. Vedel écrit qu'il « n'y a jamais
de révolution absolue. Toute révolution est à la fois une rupture avec la tradition et une utilisation
de cette tradition ». Une certaine stabilité du droit est inhérente à sa fonction. Le droit est avant
tout « un instrument de sécurité et par là de liberté ». Ce n'est que s'il peut prévoir les
conséquences qui s'attacheront à ses actes que l'homme pourra décider sciemment
d'entreprendre une activité, qu'il pourra organiser son travail, fonder une famille, qu'il espérera
conserver ce qu'il acquiert, etc. Toute prévision est fondée sur les règles existantes ; sa sécurité
suppose une certaine fixité des institutions juridiques sur lesquelles elle s'est fondée.
Les hommes sont dès lors attachés au maintien des règles qui garantissent les situations
établies. C'est en ce sens que l'on peut dire que tout juriste est un « conservateur », car il est
soucieux de la sécurité et de la stabilité des rapports entre les hommes, même lorsqu'il critique
l'ordre établi.

34 | P a g e
§II. L’application du droit dans le temps
On se bornera à examiner la durée d'application de la loi (A) et la question de la non-rétroacti-
vité de la loi (B) et de la jurisprudence (C).
A. La durée d’application de la loi
Le principe général parait être une lapalissade : la loi s'applique de son entrée en vigueur à son
abrogation. « Sa continuité est un des postulats du droit dogmatique » : permanente et générale, la
règle de droit est « un soleil qui ne se couche jamais » (Jean Carbonnier).
L'entrée en vigueur de la loi marque le moment à partir duquel elle acquiert force obligatoire
pour tous ceux qui y sont sujets. Elle suppose donc une procédure particulière énoncée dans
l'article 1er du Code civil et un décret-loi du 5 novembre 1870. Elle devient exécutoire grâce
à un commandement authentique du pouvoir étatique : la promulgation par laquelle le
président de la République atteste l'existence et la régularité de la loi, en ordonne la publication et
adresse un ordre d'exécution à tous ceux qui y sont soumis. La date de promulgation détermine la
date de la loi. La loi est ensuite publiée, par insertion au Journal officiel, afin d'être mise à la
disposition du public. Un bref délai d'information précède le moment où la loi devient obligatoire,
chacun étant censé en avoir pris connaissance, ce qui n'est évidemment qu'une fiction.
En pratique, le législateur prévoit de plus en plus, de manière expresse, les conditions de l'entrée en
vigueur de la loi, soit en la subordonnant à l'intervention d'autres textes nécessaires à son
application, soit en en reculant la date, soit encore par des mesures transitoires qui instaurent un
régime intermédiaire et temporaire à la fois différent du régime ancien et du nouveau régime.
Depuis l'ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004, l'article 1er du Code civil prévoit, hors les
cas d'urgence et de prescription spécifique, que les lois et les actes administratifs règlementaires,
s'ils sont publiés au Journal officiel, entrent en vigueur à la date qu'ils fixent ou, à défaut, le
lendemain de leur publication. Il précise que, toutefois, l'entrée en vigueur de celles de leurs dis-
positions dont l'exécution nécessite des mesures d'application est reportée à la date d'entrée en
vigueur de ces mesures.
L'abrogation de la loi, c'est-à-dire l'anéantissement, pour l'avenir, d'une disposition législative ou
réglementaire, met fin à sa force obligatoire. L'abrogation expresse par un texte nouveau d'un texte
antérieur hiérarchiquement équivalent ne fait pas de difficulté. En revanche, l'abrogation tacite qui
résulte d'une incompatibilité de la loi ancienne avec une loi nouvelle est toujours plus incertaine
et n'intervient que s'il s'avère impossible de concilier les textes contraires.
B. La non-rétroactivité de la loi

Il s'agit, plus précisément, de savoir si, lors de son entrée en vigueur, la loi nouvelle doit s'appliquer
à des actes, des faits ou des situations juridiques nés sous l'empire de la loi ancienne mais dont les
effets se prolongent dans le temps.

35 | P a g e
Trois solutions peuvent être envisagées : on peut admettre que la loi nouvelle s'applique
complètement à ces actes, faits et situations, ce qui équivaut à donner à la loi nouvelle un effet
rétroactif. On peut, à l'inverse, refuser toute application de la loi nouvelle aux situations en cours et
aux actes ou faits qui lui sont antérieurs, ce qui correspond à une non-rétroactivité absolue de la loi
nouvelle. On peut enfin opter pour une solution intermédiaire consistant à soumettre à la loi ancienne
les effets d'ores et déjà acquis des actes, faits ou situations concernés et à la loi nouvelle leurs effets
à venir ; c'est ce que prônait le doyen Roubier dans sa théorie dite de « l'effet immédiat de la loi
nouvelle ».
En droit français, le principe de non-rétroactivité de la loi est édicté par l'article 2 du Code civil
selon lequel « la loi ne dispose que pour l'avenir, elle n'a point d'effet rétroactif ». Mais il n'a
pas valeur constitutionnelle, sauf en ce qui concerne la loi pénale. En effet, le préambule de la
Constitution de 1958 se réfère à la Déclaration des droits de l'Homme de 1789 qui n'énonce que
la non-rétroactivité de la loi pénale. En matière non répressive, le législateur peut donc déroger
à l'article 2 du Code civil qui n'est qu'une loi ordinaire et déclarer une loi rétroactive. Il pourrait
même abroger le principe de non-rétroactivité de la loi civile. En revanche, en l'état actuel,
aucun texte hiérarchiquement inférieur à la loi ordinaire ne peut se soustraire au principe.
Si, sauf en matière pénale, le principe de non-rétroactivité de la loi ne s'impose pas au législateur,
il s'impose, en revanche, au juge et au pouvoir réglementaire : selon la Cour de cassation, « le
législateur peut déroger à la règle ordinaire de la non-rétroactivité, en vue d'un intérêt supérieur
d'ordre public, mais, s'il n'a pas manifesté nettement sa volonté en ce sens dans la loi nouvelle,
celle-ci doit être appliquée par le juge, conformément à l'article 2 du Code civil » (Civ. 7 juin
1901 D. 1902 I 105).
En réalité, le droit positif est influencé par la doctrine de l'effet immédiat de la loi nouvelle selon
laquelle il n'est pas contraire à l'article 2 du Code civil d'appliquer la loi nouvelle aux effets futurs
des situations en cours lors de son entrée en vigueur, l'article 2 interdisant seulement de modifier
les conséquences que ces situations ont déjà produites.
En schématisant beaucoup, on peut dire qu'en pratique, chaque fois que les intérêts supérieurs des
personnes juridiques n'en sont pas atteints, la loi nouvelle est considérée, à défaut de dispositions
spéciales, comme d'application immédiate. En outre, lorsque l'ordre public est en jeu ou, en matière
pénale, lorsque la loi nouvelle est plus favorable au prévenu, la loi sera déclarée rétroactive. Mais,
par exception à la règle de l'effet immédiat des lois nouvelles, les contrats conclus antérieurement
à leur intervention leur échappent et, même pour leurs conséquences futures, restent soumis
intégralement à la loi sous l'empire de laquelle ils ont été conclus, sauf quand la loi nouvelle est
d'ordre public.
C. La question de la non-rétroactivité de la jurisprudence

La sécurité juridique qui s'attache au principe de non-rétroactivité de la loi impliquerait, sans doute
aussi, de ne pas appliquer une jurisprudence nouvelle à des situations qui lui sont antérieures. En

36 | P a g e
effet, la rétroactivité de la règle jurisprudentielle est inhérente à son mode de formation. Le juge
statue nécessairement sur des faits antérieurs à son jugement. Lorsque, par une interprétation
créatrice, il consacre une règle nouvelle, celle-ci s’applique à des faits qui lui sont antérieurs et a
donc un effet rétroactif, ce qui engendre une certaine insécurité juridique. Plus gravement,
l’interprétation que donne le juge à la règle de droit s’incorpore matériellement à celle-ci, si bien
que les effets de la règle prétorienne remonte à l’entrée en vigueur de la loi interprétée. Plus cette
interprétation est novatrice, plus sa rétroactivité est redoutable pour les droits acquis.
Il est vrai que dans des arrêts importants, la Cour de cassation avait antérieurement posé le principe
que « l'interprétation jurisprudentielle d'une même norme à un moment donné ne peut être
différente selon l'époque des faits considérés et nul ne peut se prévaloir d'un droit acquis à une
jurisprudence figée » (Civil 1re 21 mars 2000). Elle avait même précisé que « l'évolution de la
jurisprudence » relève de « l'office du juge dans l'application du droit » (Civil 1re 21 mars 2000).
Elle avait ainsi admis, par exemple, que le défaut d'information par un médecin à son patient sur
les risques d'une intervention constituait une faute, alors même qu'à l'époque des faits, la juris-
prudence admettait qu'un médecin ne commettait pas de faute s'il ne révélait pas à son patient des
risques exceptionnels (Civ. 1re, 9 octobre 2001). Aussi, Roubier considérait qu'une
jurisprudence nouvelle s'applique toujours dans tous les procès nouveaux sans que l'on prenne
en considération la date à laquelle les faits se sont produits et quand bien même ces faits
seraient antérieurs au changement de jurisprudence.
Il n'en est pas moins vrai que l'application de revirements de jurisprudence portant sur des
questions de principe à des faits antérieurs à de tels revirements constitue une atteinte à la
sécurité juridique des parties qui sont censées s'être fiées aux solutions existantes lors de ces
faits. On a notamment soutenu qu'à défaut d'une détermination claire et précise des conditions
dans lesquelles est appliquée la loi à laquelle il est soumis, le justiciable est privé de son droit à un
« procès équitable », consacré par l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'Homme.
C'est pourquoi, un groupe de travail, présidé par M. Molfessis, s'est penché sur ces
problèmes, à la demande du Premier Président de la Cour de cassation, et a préconisé une
procédure permettant à la Cour de cassation de moduler dans le temps les effets de ses
revirements de jurisprudence par une décision à ce sujet. Le Conseil d'État, quant à lui, s'est
prononcé en faveur d'une limitation de l'effet rétroactif de revirements de jurisprudence pour
ne pas porter atteinte au principe de sécurité juridique et au droit fondamental au recours (CE
11 mai 2004, Assoc. AC ! et autres). Il admet ainsi la modulation des revirements. La Cour
européenne des droits de l'Homme paraît favorable à un assouplissement de l'application
immédiate de ses propres solutions, sans pour autant condamner, si ce n'est en matière pénale,
l'effet rétroactif de la jurisprudence.
Dès lors, la corrélation entre le temps et la vie des situations juridiques nécessite des solutions aux
conflits de droit dans le temps : le temps doit appréhender la vie du droit. Mais le droit se doit aussi
d'appréhender le temps. Il faut alors rechercher comment et dans quels domaines le droit positif
règle l'influence du temps dans les situations juridiques.

37 | P a g e
Section II. Le temps dans le droit
Comme toute activité humaine ou sociale, la vie juridique se déroule dans le temps et ne peut
ignorer ce support dont on ne peut éviter l'inexorable cours, mais dont on peut tenter de maîtriser
les effets. Le droit positif doit donc à la fois constater l'emprise du temps sur l'homme et permettre
une « emprise de l'homme sur le temps » : il se préoccupe ainsi d'une part de la manière dont le
temps est subi (§I) et de celle dont il peut être géré (§II).
§I. Le temps subi
A. L’instant

L'instant est un repère essentiel de la vie juridique car il marque le moment de la naissance ou de
l'extinction des personnes juridiques et des droits, celui du début ou de la fin des situations
juridiques, celui de l'intervention des faits juridiques. Il matérialise le point de départ d'un délai et
détermine donc le moment de son expiration. Ainsi, le droit civil se préoccupe de la date de
naissance de l'enfant, du moment de sa conception, du moment du décès de l'individu, afin de
connaître sa filiation, de déterminer ses droits successoraux ou de connaître ses successibles, etc. Le
droit civil, le droit commercial et le droit public s'intéressent au moment de l'apparition de la
personnalité morale. Le droit civil et le droit pénal s'attachent à la date du fait illicite dommageable.
Le droit privé et le droit public recherchent la date de formation des contrats. La détermination du
moment de ces événements rejaillit sur leurs effets.
La loi impose d'ailleurs parfois un ordre obligatoire entre des événements : le contrat de mariage
doit être antérieur au mariage et le mariage civil au mariage religieux. L'homologation d'un acte ne
peut être que postérieure à l'acte sujet à homologation.
Il arrive même que la loi opère certaines interversions quand le renversement de l'ordre des
choses n'entache pas la protection nécessaire des personnes ou quand cela favorise des intérêts
respectables : de ce fait, alors que la filiation légitime suppose que le mariage des parents soit
antérieur à la conception de l'enfant, le droit positif déclare légitime l'enfant né pendant le
mariage mais conçu avant. Il permet aussi certaines régularisations d'actes juridiques dont des
formalités préalables ont été omises avant leur conclusion.
B. La durée
L'appréciation de la durée d'une action ou d'une inaction et la détermination légale de délais
sont le plus souvent destinées à « contrôler le rythme de la vie juridique » en incitant les uns
à l'action et en protégeant les autres contre une menace. La durée peut également constituer
l'un des éléments essentiels d'une opération juridique. Pour assurer la sécurité juridique, il faut
que l'ordre établi ne puisse pas être sans cesse remis en cause et que les situations juridiques
ou de fait acquièrent au bout d'un certain temps une stabilité suffisante. Passés les délais
nécessaires pour permettre aux intéressés de revendiquer leurs droits ou de contester les
situations établies, il faut que les choses se trouvent cristallisées. Ainsi, la loi établit des délais
dont l'inobservation implique la prescription, la forclusion ou la déchéance des droits et actions

38 | P a g e
en justice, ou à l'expiration desquels certaines situations cessent de pouvoir être contestées et
certains droits sont considérés comme acquis. De même, afin d'éviter le prolongement néfaste de
situations précaires, la loi impose, pour l'accomplissement de certaines formalités ou le
déroulement des procédures, des délais destinés à en rythmer le cours. Ces délais, utilisés dans les
institutions les plus diverses, sont calculés en jours, en mois, en année ou même d'heure à heure,
selon les cas.
La durée peut aussi constituer le support nécessaire d'une opération juridique : c'est principalement
le cas pour les contrats successifs qui impliquent pour leur exécution l'écoulement d'un certain
temps, soit parce que les prestations en ont été échelonnées, soit parce qu'il existe entre les parties
un rapport continu d'obligation, comme dans les baux ou le contrat de travail. De tels contrats sont
à durée déterminée ou indéterminée. En droit pénal, des institutions telles que certaines peines ou
le sursis, ou en droit public, le mandat électif, supposent également la fixation d'une durée.
Mais le temps n'est pas toujours, en droit, une notion homogène. La vie juridique a ses arythmies.
On a constaté que « la vie sociale est liée au jour », que « le droit est diurne et que la nuit n'est
pour lui qu'un vide » au cours duquel les saisies, les perquisitions... ne peuvent être opérées.
On a montré aussi qu'il est des moments où le temps court plus vite et que son écoulement est
plus dangereux : il y a alors urgence et cette urgence justifie que l'on déroge à une règle
juridique, que l'on sacrifie un droit à un autre ou que l'on consente à une procédure expéditive.
La nécessité de pourvoir à un besoin immédiat justifie des mesures provisoires en attendant
une décision définitive.
Inversement, il peut arriver que le temps se fige et que le droit entérine sans limite une situation
établie. Ce phénomène se produit à l'occasion de certains droits réels dont la perpétuité est une
caractéristique : ainsi, le droit de propriété est perpétuel et ne se perd pas par le non usage. En
matière pénale, l'action publique relative aux crimes contre l'humanité et les peines pronon cées
sont imprescriptibles.
§II. Le temps géré
Le droit positif permet de discipliner le temps dans les situations juridiques. Le droit doit fournir
à l'homme les moyens d'organiser l'existence, l'adaptation et la vie des relations juridiques
dans le temps. Il doit lui permettre ainsi de dominer les effets du temps sur les situations
juridiques en les prévoyant et les palliant. Nombreux sont les domaines où, dans la vie
juridique, on domestique le passé par la rétroactivité, on actualise le futur par l'anticipation,
on prolonge le présent par des clauses de prorogation ou de révision. Le droit économique, le
droit bancaire, le droit du crédit, le droit des assurances, etc. en sont de constantes
manifestations.
C'est probablement dans le contrat que le temps peut le plus manifestement être géré. Hauriou
définissait le contrat comme « l'entreprise la plus hardie... pour établir la domination de la
volonté humaine sur les faits, en les intégrant d'avance dans un acte de prévision ». La cause

39 | P a g e
du contrat, nécessaire à sa formation, est précisément d'établir une situation nouvelle
généralement destinée à durer. L'exécution des contrats peut être disciplinée par des clauses
de révision de prix ou par des lois édictant leurs majorations. Les sanctions de leur éventuelle
inexécution peuvent être aménagées d'avance par des clauses pénales ou résolutoires, par des
déchéances, par la loi, etc. Le renouvellement du contrat dans l'avenir peut être stipulé par les
parties ou décidé par la loi.
Le droit positif utilise un nombre limité de techniques simples pour la gestion du temps.
Par l'anticipation, il devance les événements futurs, en projetant l'avenir sur le présent : les
libéralités anticipent sur la dévolution successorale du disposant ; les meubles par anticipation sont
des immeubles que le droit traite comme des meubles en prévision de leur détachement futur de
l'immeuble auquel ils sont incorporés.
Par la rétroactivité, on reporte dans le passé l'existence et les conséquences d'une situation nouvelle
: l'annulation ou la résolution d'un acte, par son effet rétroactif, anéantit les effets que cet acte avait
déjà pu engendrer. L'effet déclaratif du partage signifie que chaque copartageant est censé avoir
été propriétaire de son lot depuis l'origine de l'indivision.
On voit à quel point l'anticipation et la rétroactivité empruntent à la fiction pour des raisons de
commodité juridique. Mais il est possible d'éviter la fiction en imposant à la formation des
situations juridiques un itinéraire progressif.
La formation progressive des droits, des personnes et des situations suppose qu'ils se constituent
par degrés successifs jusqu'à leur perfection et que ce n'est qu'au terme de ce processus qu'ils se
créent réellement. Dans les cas où cette genèse ne parvient pas à son terme, les étapes intermédiaires
sont effacées et les actes accomplis frappés de caducité. Les droits éventuels peuvent ainsi résulter
d'une situation juridique en cours de formation. Le terme ou la condition sont des instruments
permettant de suspendre à un événement futur la perfection d'une situation embryonnaire.

CHAPITRE II. LE DROIT ET L’ESPACE

Comme chaque État dispose d'un ordre juridique qui lui est propre, qui s'applique sur son territoire
et qui diffère de celui des autres pays, la localisation des situations juridiques a pour effet de les
soumettre au droit applicable à l'endroit où elles se développent. Il y a donc, d'abord, des problèmes
généraux de relations entre le droit et l'espace (section 1).
À l'échelle « macro-juridique », ensuite, la disparité des systèmes juridiques impose de situer
le droit dans l'espace international et même mondial (section 2).
Section I. La problématique générale de relations entre le droit et l’espace

Il existe autant d’ordres juridiques que d’États souverains, même si chaque ordre juridique recouvre
plusieurs systèmes juridiques : ordre juridique interne et droit international, droit traditionnel

40 | P a g e
et droit moderne, droit religieux et droit civil, droit fédéral et droits des États fédérés, etc.
Mais, au-delà de la territorialité du droit des États (§ 2), l'interdépendance internationale actuelle
incite désormais à un mouvement de coordination qui suppose d'étudier les modes d'intégration de
l'espace dans le droit (§ 3). Sur la relativité fondamentale du droit (§ 1) peut donc se greffer une
recherche vers son universalité.
§I. L’inspiration universelle du droit

Le caractère étatique et nationaliste des ordres juridiques a été renforcé par le grand
mouvement de codifications nationales qu'a connu l'Europe au 19 e siècle et qu'elle a exporté
sur d'autres continents. Sous la double influence du droit romain et du droit canon, la
science juridique avait été jusque-là d'inspiration universelle, au moins à l'échelle du monde
méditerranéen.
Grâce aux conquêtes militaires de Rome puis à sa renaissance au 11e siècle, le droit romain a jadis
marqué de son empreinte toute l'Europe occidentale et nivelé les diverses coutumes en France, en
Belgique, en Hollande, en Italie, en Allemagne, en Espagne, etc. Par ailleurs, avec la civilisation
chrétienne, le droit canonique a régi dans toute l'Europe d'importantes matières juridiques et
particulièrement tout le droit de la famille.
L'expansion du droit romain et du droit canon a encore été favorisée à l'époque par l'utilisation dans
les divers pays d'un langage commun, le latin, si bien que le droit avait alors une certaine vocation
à l'universalisme.
De même, l'exemple des codifications napoléoniennes en France a été exporté ailleurs en Europe
et en Amérique du sud et transféré avec la colonisation, notamment en Afrique. Le droit anglais,
transposé en Amérique du nord, a également influencé les droits de l'immense empire colonial
britannique.
Ce n'est donc qu'à une époque récente que l'on a vu les systèmes juridiques se replier sur eux-
mêmes, encore que leurs traditions et leurs contenus respectifs aient toujours impliqué entre eux
des différences profondes que des inspirations communes ne pouvaient vraiment résorber. Le
phénomène contemporain de la « mondialisation » impose néanmoins, maintenant, de nouvelles
convergences et devrait conduire à rechercher un véritable « jus commune », dans bien des
domaines.
Mais le droit comparé, mettant en évidence la profonde diversité des organisations juridiques
actuelles, permet de les confronter, d'en dégager les convergences et, par l'exemple puisé dans les
droits étrangers, d'améliorer les lois nationales. La territorialité des droits nationaux impose, pour
pouvoir comprendre le système juridique dans son ensemble, des études de droit comparé.

41 | P a g e
§II. La territorialité du droit

Le droit est nécessairement variable dans le temps et dans l'espace du fait du changement
correspondant des circonstances.
La diversité des droits tient à de multiples raisons juridiques et extra juridiques. Ce sont d'abord
des facteurs naturels et géographiques créant des conditions et des besoins différents selon la
situation insulaire, maritime ou continentale de chaque pays, son relief, sa végétation, son
hydrographie, son climat : les règles de droit sont en partie dictées par la nature ; le droit de la
propriété et le régime juridique des eaux ne sauraient être identiques au cœur de l'Afrique et au
cœur de l'Europe.
Mais les facteurs juridiques de détermination du droit sont, aussi, essentiels. Ils s'expriment dans
l'État, personne morale titulaire de la souveraineté d'un pays, et également dans des organisations
internationales ou supranationales, comme l'Union européenne, par exemple. Or, l'État est au
plan sociologique « l'espèce particulière de société politique résultant de la fixation sur un
territoire déterminé d'une collectivité humaine relativement homogène, régie par un pouvoir
institutionnalisé comportant le monopole de la contrainte organisée ».
Une importante école de la pensée juridique rejetant, devant la diversité des droits positifs,
toute idée immuable et universelle du juste, a identifié le droit à la loi et donc à la volonté de
l'État : c'est le positivisme juridique ou étatique, issu de la théorie du pouvoir absolu du Prince
soutenue à des titres divers par Bossuet, Machiavel ou Hobbes.
Or, la souveraineté étant, dans la doctrine classique, l'attribut essentiel des États, chacun
dispose d'un pouvoir de droit originaire et suprême et ne peut être subordonné qu'à ses propre s
engagements, sans aucune ingérence extérieure. Cette souveraineté se limitant à un territoire
déterminé, il s'ensuit que l'ordre juridique d'un pays se limite en tant que tel au territoire sur
lequel s'exerce la souveraineté de son État. La territorialité du droit est donc de son essence et
implique la variété des divers ordres juridiques.
§III. L’espace dans le droit
Toutes les relations juridiques, toutes les situations de droit comportent, au moins de manière
accessoire, une dimension géographique ou spatiale : la localisation des personnes et des biens
permet leur individualisation ; celle de l'intervention des événements volontaires ou involontaires
de la vie juridique influe sur leurs conséquences ; certaines situations juridiques ont pour objet
essentiel une fraction de l'espace qui en constitue l'assiette, le domaine, ou l'origine (ainsi, le
droit de propriété immobilière occupe une certaine surface, ou plutôt un certain volume) ; la
proximité ou l'éloignement des personnes et des biens les uns par rapport aux autres suscite
certains problèmes ; etc.

42 | P a g e
L'espace occupe donc dans le droit une place importante et souvent méconnue, tant en ce qui
concerne les problèmes de localisation ponctuelle (A) que pour l'étendue des situations juridiques
(B).
A. Le lieu de situation
La localisation des personnes, des biens, des actes et des faits dans l'espace entraîne un certain
nombre de conséquences qui intéressent le fond du droit (1). Mais il s'y attache aussi des incidences
d'ordre procédural (2).
1. Lieu de situation et droit substantiel

L'individualisation des personnes physiques et morales suppose qu'elles soient rattachées à

un lieu déterminé. Leur localisation emporte des conséquences sur l'exercice de leurs droits
civils et publics, notamment politiques et électifs. En droit international privé, la loi
applicable en cas de conflit de lois dépend parfois du domicile.
Toute société dont le siège est situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi
française (C. civ. art. 1837). De façon générale, la Cour de cassation et, au regard du droit fiscal,
le Conseil d'État, déclarent françaises les sociétés ayant leur siège social réel en France.
À défaut de désignation conventionnelle d'un autre lieu, le domicile du débiteur constitue, le
lieu de paiement des dettes (C. civ. art. 1247) et, si le créancier refuse de recevoir ce paiement,
le débiteur fera des offres au domicile du créancier (C. civ. art. 1258-6°). La localisation des
personnes physiques détermine également le siège d'actes importants concernant leur personne
ou leur famille : le lieu de célébration du mariage, le lieu de l'adoption, etc.
Mais la mobilité des personnes juridiques et leurs constants déplacements confèrent à cette
localisation fixe une part d'artifice. Il en résulte une diversification de la localisation par de
fréquents recours à des fictions juridiques et une sorte de hiérarchie entre les diverses localisations
d'une même personne.
La fiction est exprimée dans l'article 102 du Code civil selon lequel « le domicile de tout
français, quant à l'exercice de ses droits civils, est au lieu où il a son principal établissement
». Or, la loi impose parfois aux personnes physiques un domicile dont le lieu n'est pas librement
choisi, présumant qu'elles y ont leur principal établissement. Ainsi, les mineurs non émancipés
sont légalement domiciliés au domicile de leurs parents ; certains fonctionnaires et offi ciers
ministériels le sont au lieu de leurs fonctions ; etc.
Le droit reprend cependant la réalité en considération lorsqu'il retient d'autres expressions de
la localisation des personnes juridiques. La « résidence », c'est-à-dire le lieu où se trouve en
fait une personne, remplace parfois le domicile, et peut produire certains effets
concurremment avec lui. Le droit positif s'y réfère de plus en plus au détriment du domicile,
encore que celui-ci reste prépondérant. Quant aux personnes morales, le droit actuel se
contente parfois de leur administration centrale ou de leur principal établissement.

43 | P a g e
De même que celle des personnes, la localisation de certains biens est essentielle. Ainsi, la fixité
des immeubles implique qu'ils soient individualisés au moins par leur situation géographique ;
ce sont donc nécessairement des corps certains. Dès lors, leur vente entraîne en principe
transfert immédiat de la propriété et des risques. La fixité et la localisation aisée des immeubles
permettent l'organisation d'un régime de publicité foncière efficace pour l'information des tiers
et nécessaire à l'opposabilité des actes juridiques portant sur les biens immobiliers. Leur lieu de
situation détermine dès lors la compétence et les règles applicables en matière réelle
immobilière.
Mais l’intérêt de ces techniques de localisation apparaît surtout en droit processuel.
2. Lieu de situation et droit processuel

Le « domicile » ou le « siège » des personnes juridiques a pour fonction générale de les rattacher
au ressort géographique des autorités dont elles relèvent. En effet, pour des raisons d'ordre et de
bonne administration, les autorités ne peuvent exercer leurs prérogatives de manière illimitée dans
l'espace et reçoivent une compétence territoriale limitée à un certain ressort, si bien que les
personnes rattachées à ce ressort le sont aux autorités correspondantes. Ce rattachement revêt une
importance toute particulière en matière judiciaire : les juridictions territorialement compétentes y
sont, en principe, celles du lieu où demeure le défendeur (C. pr. civ. art. 42). C'est souvent à
l'occasion d'une action en justice qu'il s'avère indispensable de connaître le lieu où une personne
réside ou est domiciliée. Puis, tout au cours du procès, il faut savoir comment et où atteindre les
parties. Cela implique une certaine rigidité dans la détermination du domicile, encore que le droit
processuel c o n t e m p o r a i n , c o n s a c r a n t l ' é c l a t e m e n t d u p r i n ci p e c l a s s i q u e de
l ' u n i t é d u domicile, fasse une place importante à la résidence, aux établissements secondaires, à
l'élection de domicile... Mais, pour une bonne administration de la justice, cette rigueur est
nécessaire : il faut éviter que l'homme puisse, par sa mobilité, échapper au système judiciaire.
Quant aux biens, c'est le lieu de situation de l'immeuble qui détermine le tribunal territorialement
compétent en matière d'actions réelles immobilières.
Mais le lieu où se produisent les divers événements de la vie juridique a également un effet
déterminant sur la compétence territoriale. Pour les actions successorales, le tribunal compétent
est celui du lieu d'ouverture de la succession, autrement dit celui du dernier domicile du défunt
: il s'agit là d'une compétence exclusive jusqu'au partage. En matière délictuelle et quasi délic -
tuelle, les textes permettent de saisir le tribunal où le fait dommageable s'est produit ou celui
dans le ressort duquel le dommage a été subi : ces deux lieux coïncident en principe, en dépit
d'importantes controverses jurisprudentielles. En procédure pénale également, la juridiction
compétente est pour les contraventions, exclusivement celle dans le ressort de laquelle
l'infraction a été commise. Pour les délits et les crimes, le lieu de commission de l'infraction
entraîne aussi, mais pas de manière exclusive, la compétence des juridictions du ressort
correspondant.

44 | P a g e
En matière contractuelle, le demandeur a la faculté, selon les contrats, de saisir à son choix, outre
la juridiction du lieu où demeure le défendeur, la juridiction du lieu de la livraison effective de la
chose ou celle du lieu de l'exécution de la prestation de service.
B. La distance et l’étendue
L’on s’intéresse à la distance et à l’étendue pour des raisons de fond, soit pour tenir compte de
l'espace matériel établi (1), soit pour gérer volontairement certaines relations juridiques (2).
1. L’espace subi
La délimitation de la propriété immobilière a longtemps été conçue comme celle d'une surface au
sol. Cette représentation est incomplète : la seule surface du sol est inutilisable si le propriétaire ne
peut aussi s'en approprier le dessus et le dessous. L'article 552 du Code civil prévoit d'ailleurs que
« la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous », ce qui permet d'y construire,
d'y faire des plantations et des fouilles, d'en tirer les produits. L'immeuble corporel est dès lors un
bien à trois dimensions : il correspond ainsi à un volume. La technique moderne, permettant de
construire et d'exploiter plus haut et plus profond, impose de recourir davantage encore à cette
notion de volume ; les juristes d'aujourd'hui font appel, pour le statut de certains immeubles
collectifs, à l'idée de propriété de volumes, dépouillée de celle du sol, du plafond et des murs.
Par ailleurs, la plus ou moins grande proximité, voire la contiguïté des propriétés, implique entre
elles ou entre leurs titulaires ou leurs occupants d'inévitables rapports juridiques.
Le droit du voisinage est constitué par les rapports réels et personnels issus de la proximité des
fonds.
Au plan réel, il impose des limitations du droit de propriété dans l'intérêt des propriétés voisines.
La loi édicte ainsi des servitudes diverses, souvent réciproques et dont l'existence limite le
contenu du droit de propriété. D'autre part, les servitudes proprement dites qui procèdent du fait
de l'homme constituent un démembrement exceptionnel d'un fonds, le fonds servant, au profit du
fonds dominant pour permettre et améliorer l'usage ou l'utilité de celui-ci. Si les servitudes
concernent le plus souvent des fonds contigus, tel n'est pas toujours le cas. Certaines s'appliquent
même à un nombre important de propriétés réciproquement grevées et bénéficiaires, par exemple
dans les lotissements, si bien qu'elles expriment en quelque sorte une communauté de voisinage.

C'est surtout dans le domaine de la responsabilité civile des voisins que se manifeste cette extension
du droit du voisinage. Dès le milieu du 19e siècle, la jurisprudence a posé le principe que « nul ne
doit causer à autrui un trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage ». La Cour de
cassation en a fait un principe général du droit à la fin du 20e siècle. Tant sur le fondement de la
faute que constitue l'abus de droit que sur celui de la responsabilité objective qu'implique le
dépassement des inconvénients normaux de voisinage, on constate à l'heure actuelle une dispersion
géographique importante des relations de voisinage : les pollutions, notamment de l'air, des eaux, de
la végétation, etc. que connaît l'époque moderne du fait des nuisances industrielles se répandent fort
loin parfois et multiplient les responsabilités consécutives. La responsabilité des troubles de

45 | P a g e
voisinage est ainsi maintenant utilisée pour la défense de l'environnement, fût-ce de manière
imparfaite. Le voisinage ne se limite donc plus à la contiguïté, ni même à la proximité, mais s'étend
très au-delà, à grande distance.
2. L’espace géré

Qu'il s'agisse, sur le plan international, du règlement de questions territoriales entre États, de la
délimitation des eaux territoriales, de l'utilisation de l'espace aérien ou, sur le plan national, de
l'aménagement du territoire, le système juridique doit faire face aux problèmes posés par la
gestion de l'espace.
Plus particulièrement, le droit de l'aménagement du territoire désigne les principes et les
moyens juridiques régissant la recherche d'une utilisation économique et humaine plus
rationnelle de l'espace géographique national. Le droit de l'urbanisme comprend l'ensemble
des mesures juridiques tendant à réaliser un développement ordonné des agglomérations en
fonction des besoins à satisfaire. La gestion de l'espace s'y exprime p rincipalement par le
découpage des sols en zones affectées à des utilisations déterminées, naturelles, urbaines,
d'habitation, d'activités, etc. Elle s'y manifeste aussi par la prévision des ouvrages publics à
développer ou à créer, par la fixation de la densité, de la hauteur et du volume des
constructions, par l'établissement des moyens destinés à la réalisation de ces prescriptions,
etc. Les servitudes d'utilité publique et d'urbanisme ou celles édictées au nom du droit de
l'environnement peuvent aller jusqu'à l'interdiction de construire et stériliser des biens
importants ; les droits de préemption des collectivités publiques limitent la substance même
de la propriété.
Le déplacement des biens et des personnes est aussi l'objet principal de relations juridiques
spécifiques que régit le droit des transports. Le franchissement des distances et l'intervention de
l'homme à l'occasion des multiples opérations que cela implique ont suscité une diversification des
règles nationales ou internationales, des contingences liées aux modes de transports (terrestres,
maritimes, aériens), des contrats utilisés, du contrat de transport au contrat de commission, à
l'affrètement ou à l'acconage, etc. Tant en droit public qu'en droit privé, sur le plan du contrat
comme sur celui de la responsabilité et de la réparation, la norme juridique est donc omniprésente
pour organiser la domination des distances par les activités humaines.
Section II. Le droit dans l’espace
Il peut exister entre les divers ordres juridiques des divergences liées à plusieurs facteurs : d’abord
l’esprit des règles de droit (société libérale et droits subjectifs contre collectivisation des moyens
et des biens de production) ; les sources de droit (droit écrit contre « Case law ») ; différences de
droit substantiel (variations concernant de véritables problèmes de fond tels que les principes du
droit de la famille ou droit de propriété).
Mais, selon ces critères, on peut regrouper les divers systèmes de droit en de grandes familles
caractérisées par des traits communs et, par comparaison, y repérer des affinités et des exemples
pour réduire leurs dissemblances. Les « comparatistes » sont ainsi parvenus à recenser et à
46 | P a g e
identifier les grands systèmes de droit du monde contemporain (§ 1). Il convient néanmoins
de mettre en évidence, maintenant, la dynamique des systèmes juridiques dans le monde (§
2), qui paraît traduire des rapprochements entre eux, et, pour le moins, des phénomènes de
conjonction.
§I. Les grands systèmes de droit du monde contemporain

A. Les trois grands groupes de droits

En France, René David a d'abord distingué cinq systèmes juridiques selon l'idéologie qui les
animait plus que selon leurs techniques, puis, perfectionnant sa classification, il a, d'après des
critères idéologiques et techniques, retenu quatre grandes familles de droits : les droits romano-
germaniques, les droits socialistes, les droits de « Common law » et les droits religieux et tradi-
tionnels, ce dernier groupe étant un peu un fourre-tout, il faut bien l'admettre. Globalement, si l'on
s'en tient aux différences et aux ressemblances essentielles, on retiendra, selon la doctrine de René
David, la distinction des droits « romano-germaniques », de « Common law » et « religieux et
traditionnels ». La catégorie des « droits socialistes », très appauvrie depuis l'effondrement de
l'Union Soviétique et des régimes communistes d'Europe de l'Est, n'a pas disparu dans le monde.
Mais elle revêt maintenant des formes tellement hétéroclites selon les pays encore inspirés par la
doctrine marxiste-léniniste qu'il est difficile de l'identifier à un modèle commun.
La famille romano-germanique dans laquelle se situe le droit français regroupe les systèmes
juridiques formés sur la base du droit romain, fondés principalement sur la loi écrite, souvent sur
la codification et, reflet de la civilisation chrétienne, inspirés de règles de conduite liées à la morale
judéo-chrétienne et la justice. On y trouve surtout les droits d'Europe occidentale continentale et
d'Amérique latine. Malgré leurs originalités, l'inspiration, l'idéologie et la technique des droits
concernés sont, pour l'essentiel, similaires.
Le système juridique anglo-américain comprenant le droit de l'Angleterre et de ses Dominions, le
droit irlandais et le droit américain, est, au contraire, sur le fond, très semblable aux droits romano-
germaniques : il est issu de la même civilisation chrétienne, libérale et individualiste et s'applique
à une organisation sociale comparable. En revanche, il s'oppose à eux par ses sources et sa
technique, car il s'agit principalement d'un « Case law », d'un droit issu des précédents judiciaires,
lui-même tiré d'un fonds coutumier originaire et inspiré de considérations d'équité, plus que de
règles générales et abstraites. Les classifications et les concepts utilisés sont également très
différents de ceux des droits romano-germaniques. Néanmoins, le développement actuel de la loi
écrite dans les droits anglo-américains tend à les rapprocher des droits romano-germaniques.
À côté de ces familles qui ont influencé les systèmes juridiques du monde entier, il existe dans le
monde musulman, en Afrique, en Inde, en Extrême-Orient, des systèmes de droit, issus de ces
civilisations et d'inspirations religieuses et traditionnelles qui, bien que pénétrés par les droits
d'origine européenne, conservent leur originalité fondamentale. Ainsi, bien que de nombreux
pays musulmans aient adopté des systèmes de codification ou modelé leurs droits sur la «
Common law », le droit de l'Islam, fondamentalement théologique, y conserve une grande
47 | P a g e
importance, notamment en ce qui concerne le statut personnel et familial. Il existe dans tout
l'Islam, au-delà de la diversité des sociétés qui le composent, une unité et une permanence de
référence au Coran et à la « Sunna », c'est-à-dire à « la conduite de Dieu dans le gouvernement
providentiel de l'Univers », à sa « coutume constante ». Les textes normatifs et le droit y sont
indissociables de la théologie, ce qui explique « l'irruption fréquente du religieux dans la
politique ». Même si des codes ont été promulgués dans les pays concernés, la « Shari'a »
(l'Écriture sainte) et le « Fikh » (l'interprétation de la Shari'a : la science du droit) sont encore
censés contenir toute la pensée juridique de l'Islam. Le droit hindou, d'inspiration coutumière
et religieuse également, continue à régir les matières personnelles et familiales dans la plus
grande partie de l'Inde. Le droit chinois, bien qu'il se soit engagé sur la voie du droit écrit et
codifié, reste attaché à la coutume et à une tradition de convenances et de rites adaptés aux
cas particuliers plus qu'à l'autorité de règles abstraites.
Il ne faut pas négliger, d'autre part, l'importance des droits mixtes qui combinent des règles et des
institutions issues de systèmes juridiques différents entre lesquels se produisent de constantes
interactions. Cette mixité reflète ou produit souvent un véritable pluralisme juridique. Ces
interactions se manifestent spécialement entre des droits occidentaux et des droits traditionnels ou
entre les droits de « Comman law » et les droits de « Civil law ».
B. Le rapprochement des systèmes juridiques dans le monde
Le rapprochement de systèmes juridiques différents ne résulte pas seulement d'un phénomène de
contagion progressive d'un système juridique par un autre. Il procède aussi de la réception
d'éléments extérieurs par les systèmes considérés. On n'en prendra ici que deux exemples : le
rapprochement de systèmes romano-germaniques et de « Common Law » et le cas des systèmes
mixtes.
La famille romano-germanique et la famille de la « Common law » s'opposent par leurs sources
et leurs modes de formation du droit, par leurs techniques procédurales, par leurs structures,
par leurs concepts, par leurs modes de raisonnement, par leur nature même, etc. Chacun de ces
systèmes s'est répandu dans le monde par l'effet des colonisations ou par réception volontaire
de nombreux pays, si bien qu'ils constituent désormais les deux principaux systèmes juridiques
existants. On observe cependant, à l'heure actuelle, entre les deux systèmes, bon nombre de
convergences qui se sont forgées au fil du temps et qui procèdent de leurs dynamiques
respectives, de leur vision comparable des grands problèmes contemporains et d'un droit
supranational commun : le rôle de la loi et de la jurisprudence, l'impact du droit européen et
une idée commune de la justice contribuent, en particulier, à rapprocher, en Europe, le droit
anglais et les droits continentaux.
Dès le 19e siècle et surtout au 20 e siècle, la législation a pris une grande importance en
Angleterre où elle occupe désormais, avec un grand nombre de règlements, une place
considérable, sans pour autant détrôner le système classique de « Case law » et de « Stare
decisis » qui reste fondamental en droit anglais.

48 | P a g e
La jurisprudence, inversement, a acquis dans les droits continentaux une très grande
importance, au point d'y constituer maintenant une véritable source de droit, en toutes
matières. En France, depuis que le fameux arrêt Blanco, rendu par le tribunal des conflits en
1873, a répudié l'application générale du droit civil en droit administratif pour régir celui -ci
par des règles spéciales, le droit administratif est devenu un droit autonome doté de juridic -
tions spécifiques et d'origine surtout jurisprudentielle : c'est en quelque sorte la matière de «
Common law» du droit français ! Mais la jurisprudence est devenue, dans tous les domaines
du droit français, le creuset d'un important droit prétorien qui, sous l'égide de la Cour de
cassation et du Conseil d'État, dépasse la simple application des lois et règlements pour créer
de véritables règles de droit, ce qui facilite la souplesse et l'évolution du droit français sans
compromettre son caractère fondamentalement normatif. Il en va de même dans tous les pays
du continent européen, si bien qu'il se produit maintenant, partout en Europe, un
rapprochement incontestable des sources de droit, au-delà de l'opposition traditionnelle des
droits de « Common law » et des droits continentaux.
Plus généralement, le droit européen, qui est essentiellement un droit écrit, a pénétré le droit
anglais et, inversement, la rédaction de nombreux textes européens est manifestement influencée
par le style et les méthodes des textes de droit anglais.
Les systèmes de droit mixte, caractérisés par une combinaison de systèmes, illustrent encore plus les
phénomènes de conjonction de systèmes juridiques différents. Au sens le plus strict, les systèmes de
droit mixte ne sont pas ceux dans lesquels se juxtaposent des systèmes distincts, mais ceux dont le
système est issu de systèmes différents et s'est constitué grâce à une osmose de ceux-ci pour produire
un droit nouveau.
De nombreux pays africains et asiatiques constituent d'ailleurs des systèmes mixtes de droits
romano-germaniques et de droit coutumier : tel est le cas, par exemples, du Congo, de Madagascar,
du Sénégal, de la Côte d'Ivoire ou des Corées du Nord et du Sud, du Japon, voire de la Chine, etc.
Il existe aussi des pays de systèmes mixtes de droit civil et de droit musulman, comme l'Égypte,
le Maroc, l'Algérie ou le Liban ou de « Common law » et de droit musulman, comme le Pakistan,
les Émirats Arabes Unis ou Singapour, etc. ou encore de « Common law» et de droit coutumier,
comme le Ghana, le Libéria ou la Tanzanie, etc. D'autres sont des pays de droits mixtes de droit
civil, de droit coutumier et de « Common law », tel le Cameroun, ou de « Common law », de droit
religieux et de droit coutumier, comme l'Inde, le Kenya, la Malaisie ou le Nigeria, etc. ou encore
de droit civil, de droit musulman et de « Common law », comme l'Arabie Saoudite, la Jordanie ou
l'Iran, etc.
Tous ces systèmes juridiques mixtes, auxquels sont soumises 60 % des entités politiques du monde
représentant près de 70 % de la population mondiale, mettent en évidence, par les combinaisons
qu'ils opèrent entre des systèmes hétérogènes sous des formes diverses, l'infinie perméabilité des
systèmes juridiques, au-delà des grandes familles de droit que reconnaissent les comparatistes. Il
n'y a donc plus d'opposition radicale entre les systèmes anglo-saxons et romano-germaniques, mais
un mouvement progressif de convergence entre les systèmes traditionnels opposés.
49 | P a g e
C. L’internationalisation des systèmes de droit

L'étendue et la portée des conventions internationales sont très variables. À côté des clauses
concernant les rapports entre les États contractants, les traités comportent souvent des règles de
droit substantiel. On distingue des « traités-contrats » dans lesquels les États stipulent des
prestations réciproques et des « traités normatifs » ayant pour objet d'établir des règles de droit,
des situations juridiques objectives. L'intensité des effets des traités est elle-même diverse,
certains allant jusqu'à « l'intégration » lorsqu'une organisation internationale dispose d'organes
« superétatiques » dotés de pouvoirs de décision véritables leur permettant de poser des normes
obligatoires pour les États.
Les conventions internationales peuvent ainsi établir des organisations supranationales, telles que
l'ONU, dont les pouvoirs sont déterminés et limités par les États signataires. Il peut d'ailleurs s'agir
de juridictions internationales, telle la Cour permanente de justice internationale qui siège à La
Haye. Elles déterminent parfois une loi internationale, différente des lois nationales des pays
signataires et destinée à régir les relations internationales. Les conventions internationales
laissent alors subsister les diverses lois nationales mais consacrent une loi nouvelle à laquelle
sont soumis les différends d'ordre international.
Enfin, les traités peuvent avoir pour objet de promouvoir l'uniformisation des lois nationales des
pays signataires en obligeant chaque État contractant à substituer à ses textes nationaux des
dispositions nouvelles identiques chez les uns et les autres : un exemple important en est fourni par
le droit cambiaire où des conventions, signées à Genève en 1930, sur l'uniformisation des droits
des lettres de change et billets à ordre et du chèque ont entraîné la promulgation dans les pays
signataires, dont la France, de nouvelles lois internes. Cette œuvre d'organisation internationale
et d'harmonisation des législations est tout particulièrement illustrée par le droit de l'Union
européenne.
Le droit communautaire, issu des traités de Rome signés le 25 mars 1957 et des traités subséquents,
tels que celui de Bruxelles du 8 avril 1965, « l'Acte unique européen » signé les 17 et 22 février
1986, « le traité sur l'Union européenne » signé à Maastricht le 7 février 1992 et le traité
d'Amsterdam signé le 2 octobre 1997 ou encore les accords intervenus ensuite à Nice, le 7
décembre 2000, proclamant la « Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne », puis à
Lisbonne le 13 décembre 2007, présente l'originalité essentielle « de tendre vers un ordre juridique
interne au moyen de techniques juridiques dont la base est le traité international. Mais le traité
est en même temps la Constitution de la communauté, dont découle la répartition des compétences
et qui se trouve au sommet de la hiérarchie des règles communautaires ».
Les traités organisent un transfert de compétence et de souveraineté vers les organes
communautaires. La création d'une monnaie unique, l'euro, en est une éclatante illustration.
Ils favorisent dans d'importants domaines l'unification des législations. Il est prévu dans le
traité que « le Conseil... arrête des directives pour le rapprochement des dispositions
législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont une incidence directe

50 | P a g e
sur l'établissement ou le fonctionnement du marché commun » (art. 100 al. 1). D'autre part,
l'article 189 du traité de Rome permet au Conseil et à la Commission d'arrêter des « règlements
» et des « directives », de prendre des « décisions » et de formuler des « recommandations »
et des « avis ». Les « règlements » sont des textes de portée générale, obligatoires dans tous
leurs éléments et directement applicables dans tout État membre. Les « directives » lient « tout
État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instan ces
nationales la compétence quant à la forme et aux moyens » : ainsi des directives ont conduit
les États membres à harmoniser sur bien des points leurs droits des sociétés commerciales et
il existe maintenant un véritable modèle européen de société.
Le droit communautaire « dérivé », c'est-à-dire les normes européennes issues des organes
communautaires et non des traités eux-mêmes, a acquis une importance considérable en de très
nombreuses matières et consacre l'intégration du droit de l'Union européenne dans l'ordre juridique
interne de chacun des États membres. La Cour de Justice des Communautés européennes, devenue
la « Cour de justice de l'Union européenne », a décidé « qu'à la différence des traités inter-
nationaux ordinaires, le traité de la CEE a institué un ordre juridique propre intégré au système
juridique des États membres lors de l'entrée en vigueur du traité et qui s'impose à leurs juridictions
» (CJCE 15 juillet 1964, Costa). En France, la Cour de cassation, dès 1975, dans l'affaire Jaques
Vabre (Ch. mixte, 24 mai 1975), a admis que le traité de Rome a institué « un ordre juridique
propre intégré à celui des États membres » et que « l'ordre juridique qu'il a créé est directement
applicable aux ressortissants de ces États et s'impose à leurs juridictions ». Le Conseil d'État a,
ensuite, également affirmé la primauté du droit communautaire originaire et dérivé sur les normes
internes.
Mais, à l'exception d'ensembles aussi intégrés, si perfectionné soient-ils, le droit international n'a
pas, faute de sanction sûre liée à des moyens de coercition absolus, la plénitude des autres règles
juridiques.

51 | P a g e
SECONDE PARTIE. LA MISE EN ŒUVRE DU DROIT
La mise en œuvre du droit passe par l’utilisation de quelques instruments polyvalents essentiels
permettant le regroupement des règles et des notions autour d'un certain nombre d'éléments
communs. Les institutions juridiques, les concepts, et le langage juridique sont des instruments
de mise en œuvre du droit. L’application du droit suppose également la solution aux litiges
apportés par les tribunaux. Mais, elle s'opère aussi le plus souvent de manière non contentieuse.
La loi ne pouvant pas tout prévoir, elle a toujours besoin d'être interprétée. L’accent sera mis
dans cette seconde partie sur les techniques d’interprétation du droit. On s’intéressera à la fois
à la lettre et l'esprit des textes (Chapitre 1) et aux raisonnements juridiques (Chapitre 2).
CHAPITRE I. LA LETTRE ET L’ESPRIT DES TEXTES
La lettre et l'esprit des textes, des institutions, et du droit en général orientent à la fois
l'interprétation des textes (Section I) et l'appréciation des comportements sociaux (Section 2).
Section I. La lettre et l’esprit : principes d’interprétations des textes juridiques
L'interprétation des textes, règles de droit ou actes juridiques, ne se justifie que lorsqu'ils ne sont pas clairs
et précis. Mais, tandis que l'interprétation des règles de droit (§ 1) doit être essentiellement
objective, l'interprétation des actes juridiques (§ 2) doit être avant tout subjective et fidèle à
l'intention de leurs auteurs qui ne sont engagés que dans les limites où ils ont voulu l'être.
§I. L’interprétation des règles juridiques
On peut distinguer diverses méthodes d'interprétation qui s'attachent plus ou moins à l'esprit
ou à la lettre des textes. Ce sont soit des méthodes d'interprétation intrinsèque, qui recherchent
le sens d'un texte dans le texte lui-même en procédant à son analyse littérale et en se référant
à la volonté de ses auteurs, soit des méthodes d'interprétation extrinsèque, s'appuyant sur des
éléments extérieurs aux textes interprétés dont ils découvrent le sens en fonction de
considérations les plus diverses. La méthode exégétique (A) qui, pendant la majeure partie du
19e siècle, a été utilisée par la doctrine et la jurisprudence et repose sur le principe de
l'attachement au texte, est maintenant contestée (B).
A. La méthode exégétique : la recherche du sens d'un texte dans le texte lui-même

Au lendemain de la promulgation du Code civil, en 1804, est apparue ce qu'on appelle l'école de
l'exégèse qui prétendait « réduire le droit à la loi et plus particulièrement le droit civil au Code
Napoléon ». Dans la perspective du principe de séparation des pouvoirs et dans la philosophie de
la Révolution française, le législateur était la seule expression de la souveraineté nationale et la
loi, expression de la volonté générale, la seule source de droit. De plus, la codification
napoléonienne représentait une œuvre législative sans précédent et consacrait à la fois
l'unification du droit français et un ordre social nouveau.

52 | P a g e
Tous les juristes du 19e siècle ont eu la même conception de leur tâche et leurs œuvres compor-
tent, au-delà des différences, un dénominateur commun. Leur doctrine se définit par deux
propositions : « Le droit est entièrement contenu dans la loi écrite ; le juriste doit seulement
l'en extraire en recherchant la volonté du législateur ». C'est dire que l'interprétation d'un texte
dépend à la fois de sa lettre et de l'intention de ses auteurs. Si les textes ne peuvent viser toutes
les situations concrètes, si la loi peut être obscure ou ambiguë, si elle peut com porter des
contradictions ou des antinomies, bref si la solution recherchée ne s'en dégage pas par simple
lecture, on ne peut contester qu'il faille interpréter la loi. Mais, admettant cette nécessité,
l'école de l'exégèse, partant du postulat que tout est, au moins implicitement, dans l a loi,
considérait que l'interprète n'a le pouvoir que d'en scruter le texte pour y découvrir la pensée
du législateur. Autrement dit, « faire l'exégèse des textes, c'est rechercher leur signification et
leur portée, par la seule analyse de ces textes eux-mêmes, à l'aide, au besoin, des travaux
préparatoires ». Il faut alors préciser les techniques de l’interprétation exégétique.
Pour découvrir la volonté du législateur, il faut d'abord la rechercher dans les travaux
préparatoires qui sont publiés et qui comportent un exposé des motifs, des rapports et des débats
parlementaires susceptibles d'éclairer les textes obscurs et d'en révéler le but. Retraçant toute la
gestation des textes finalement adoptés, ils permettent de découvrir la « ratio legis », sans se
limiter à de simples spéculations sur l'inspiration probable des auteurs des textes.
C'est surtout par l'emploi d'un certain nombre de procédés logiques que l'on découvre le sens d'un
texte par référence à son propre contenu, à sa propre formulation, à son contexte. On utilise alors
divers raisonnements.
Les raisonnements « a pari », « a contrario » et « a fortiori » sont les meilleures illustrations de
l'interprétation des textes par les textes. Le raisonnement « a pari », par analogie, consiste à déduire
d'une ressemblance une autre ressemblance : devant l'absence de règle régissant une situation, on
lui étend la règle édictée pour une situation semblable. Le raisonnement « a fortiori » a pour objet
d'utiliser une proposition pour un objet autre que le sien, parce que la raison qui la justifie s'y
applique encore mieux : ainsi, la sanction prévue contre une faute simple s'appliquera à plus forte
raison à une faute intentionnelle, même si elle n'a pas été expressément prévue. De même, « qui
peut le plus, peut le moins ». Le raisonnement « a contrario » déduit d'une opposition dans les
hypothèses, une opposition dans les conséquences. Si une règle est subordonnée à certaines
conditions, la règle inverse doit s'appliquer quand ces conditions ne sont pas réunies. Ainsi l'article
6 du Code civil, prévoyant, qu'on « ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui
intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs », signifie « a contrario » que l'on peut
conventionnellement déroger aux lois qui n'intéressent ni l'ordre public, ni les bonnes mœurs.
D'autres raisonnements reposent sur le postulat d'une articulation rationnelle entre les différents
textes. Dans la confrontation entre un texte de portée générale et un texte spécial qui y déroge,
c'est le texte spécial qui doit être appliqué au problème spécial qu'il régit et qui l'emporte alors sur
le texte général. La fidélité aux textes conduit également à limiter les pouvoirs de l'interprète en

53 | P a g e
lui interdisant d'introduire des conditions ou des distinctions quand la loi n'en comporte pas (« ubi
lac non distinguit nec nos distinguere debentus »).
À côté de ces divers arguments de textes et de l'interprétation grammaticale de leur lettre, la
considération de leur esprit intervient aussi dans la méthode exégétique. C'est non seulement
le but de la loi, déjà révélé par ses travaux préparatoires, qui doit inspirer l'interprète et lui
interdire d'appliquer les textes à des situations où ils n'auraient pas de raison de s'appliquer,
mais c'est aussi l'esprit de toute une institution, de toute une matière, voire de tout le système
juridique qui doit orienter l'interprétation. Il faut alors rapprocher et confronter divers textes
pour en découvrir l'idée générale, par un raisonnement inductif, puis, partant de cette idée,
trouver par un raisonnement déductif d'autres cas particuliers obéissant au même principe.
B. La contestation de l’exégèse

Ces divers procédés techniques d'interprétation ont parfois été contestés. On a soutenu à juste
titre que la valeur des travaux préparatoires n'est pas absolue. On y trouve des opinions
divergentes dont il est parfois difficile de déterminer celles qui ont été finalement retenues.
Surtout, leur intérêt s'émousse avec le temps alors que la loi devient ancienne et s'applique à un
contexte et des circonstances différents de ceux de son élaboration. On a reproché aussi aux
arguments « par analogie », « a fortiori » et « a contrario », de même qu'au raisonnement
inductif, de conduire à des résultats incertains ou contradictoires selon les termes de
comparaison retenus. Mais, c'est surtout « le fétichisme de la loi écrite et codifiée » qui a été
critiqué par la doctrine, en particulier par des auteurs comme Labbe, Saleilles, Bufnoir et,
surtout, Gény. À la fin du 19 e siècle, le contexte social, économique et politique de la France
était devenu très différent de celui de 1804. Il ne paraissait plus possible de s'en tenir à l'intention
du législateur napoléonien pour appliquer le droit positif.
Dans un ouvrage fondamental publié en 1899, François Gény a dénoncé l'artifice de l'idée selon
laquelle la loi a tout prévu, l'imposture consistant à prêter au législateur des intentions qu'il n'a
jamais eues ni pu avoir, la stérilisation du dynamisme du droit par la seule recherche de l'intention
du législateur d'autrefois. Il a préconisé, au contraire, la méthode de « la libre recherche
scientifique » selon laquelle, si la loi doit être appliquée, il faut néanmoins quand elle est
insuffisante ou démodée, rechercher librement les solutions qui conviennent aux difficultés
envisagées. La devise de Gény devenait ainsi : « Par le Code civil, mais au-delà du Code civil ».
S'il lui paraissait légitime de rechercher et de respecter la volonté du législateur, c'était à
condition que cette détermination ne fût ni fallacieuse, ni arbitraire et qu'elle ne se rapportât pas
à des phénomènes postérieurs à la loi que ses auteurs n'avaient pu envisager. Lorsqu'il en est
ainsi et quand la loi n'a rien prévu, l'interprète, le juge surtout, doit, selon Gény, passer de
l'interprétation à la libre recherche scientifique pour édifier, non arbitrairement, mais en fonc -
tion de l'histoire, des données sociales et des idées du moment, la solution qui convient à l'équité
et aux besoins concernés.

54 | P a g e
Cependant, partant de l’idée que le juge doit s'appuyer sur la loi, l'on peut craindre qu'à la faveur
de cette forme d'interprétation, il (le juge) ne glisse de la science à la politique et n'apprécie de
manière trop subjective la référence à l'intérêt social. Ainsi, la théorie de Gény n'a pas été suivie
par la jurisprudence. Les tribunaux se sont ainsi plutôt ralliés à la formule de Saleilles : « Au-
delà du Code civil, mais par le Code civil ».
C. Les méthodes actuelles d’interprétation
Tout en admettant le principe d'une certaine liberté du juge qui ne peut se contenter toujours
d'une simple déduction à partir des textes, on doit, avant tout, s'attacher aux textes et remonter
à l'intention qui en a guidé la rédaction. La fin poursuivie par le législateur compte plus que la
lettre de la loi. Mais le juge doit aussi s'inspirer, au-delà même de l'esprit de la loi, de l'esprit
du droit tel qu'il s'exprime dans d'autres textes.
Dès lors, la méthode exégétique n'a pas été éliminée mais combinée avec d'autres méthodes.
Les procédés logiques qu'elle a utilisés tels que le raisonnement par analogie, « a contrario »
ou « a fortiori », le raisonnement inductif ou déductif, les principes de conciliation des textes
selon leur nature, restent les outils principaux de l'interprétation. L'importance des réformes
contemporaines, le rajeunissement des vieux codes, l'abondance des textes ont provoqué une
renaissance de l'exégèse et une recrudescence de l'intérêt des travaux préparatoires, car la
nouveauté des règles facilite et justifie la recherche de la volonté du législateur. L'exégèse
moderne a progressé grâce à l'élargissement de ses modes d'investigation et à la multiplication
de ses sources. De plus, sous réserve des limites qu'impose au juge le caractère normatif de
l'interprétation lié à la hiérarchie juridictionnelle, on lui reconnaît une certaine liberté
d'appréciation.
Derrière l'interprétation grammaticale et logique des textes par rapport à leur rédaction et à leur
contexte dans le droit positif, à côté du respect de leur esprit dont la connaissance suppose une
interprétation psychologique de la volonté de leurs auteurs, il faut admettre une méthode
téléologique et une méthode historique ou évolutive. La méthode téléologique fondée sur
l'analyse de la finalité de la règle, sur son but social, fait prévaloir son esprit sur sa lettre, fût-ce
en sacrifiant le sens terminologique des mots. La méthode historique ou évolutive se fonde sur l'idée
que le droit est une création continue de la société dont les textes ne sont que l'expression provisoire
qui doit évoluer avec le milieu social. Ils peuvent donc se détacher de la volonté initiale du législa-
teur et acquérir un sens nouveau pour s'adapter aux exigences nouvelles. Le sens d'un texte peut
donc changer avec le temps et les circonstances.
§II. L’interprétation des actes juridiques

Selon les cas, l’acte juridique repose sur la volonté ou les volontés concordantes de son ou
de ses auteurs. Il peut être unilatéral, parce qu'il émane de la volonté d'une seule per sonne,
comme le testament, ou bilatéral ou multilatéral, quand il procède de la volonté de deux ou
plusieurs personnes, comme un contrat. Dès lors, l'interprétation des actes juridiques doit

55 | P a g e
essentiellement reposer sur la recherche de l'intention de son ou de ses auteurs. Il s'agit donc
ici d'une interprétation subjective, fondamentalement différente de celle des règles de droit.
Mais la recherche de l'intention des parties n'exclut pas toute exégèse, ni le recours à des arguments
logiques (A). Il faut d'ailleurs remarquer la résurgence des méthodes objectives d'interprétation (B)
devant le développement actuel de nouvelles techniques contractuelles et en droit public.
A. Le principe de méthodes subjectives d’interprétation

Conformément au principe de l’autonomie de la volonté, la volonté des parties fait la loi de celles-
ci et que le juge n'en est que le serviteur. Cela implique une méthode d'interprétation subjective et
rejette l'interprétation des actes juridiques dans le domaine du fait, relevant du pouvoir souverain
des juges du fond et échappant au contrôle de la Cour de cassation. Dès lors, tandis que
l'interprétation de la loi est essentiellement objective et constitue la mission naturelle de la Cour de
cassation, celle des actes juridiques est essentiellement subjective et lui échappe. Ainsi, le juge n'a
pas le pouvoir de modifier les actes juridiques. S'ils ne sont pas illicites ni ambigus et s'ils ont été
valablement acceptés par les parties, il doit se borner à les appliquer. Comme pour la loi, il n'y a
pas lieu à interprétation des actes ou des clauses qui, dans leur lettre et leur esprit, sont clairs et
précis : toute interprétation serait alors une dénaturation que sanctionne la Cour de cassation.
C'est à propos du contrat que le Code civil a posé des principes d'interprétation et que la
jurisprudence a dû surtout intervenir. Le principe fondamental est alors exprimé par l'article 1156
du Code civil : « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des
parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes ».
Après avoir proclamé la prévalence de l'esprit sur la lettre des conventions, les articles 1157 à 1164
du Code civil énoncent un certain nombre de maximes destinées à guider le juge dans
l'interprétation des contrats, mais dont la jurisprudence a admis qu'elles n'ont pas de caractère
impératif et que leur méconnaissance ne peut à elle seule donner ouverture à cassation.
Ainsi, les termes des conventions n'ont pas de valeur sacramentelle. L'exégèse pure est exclue
par le postulat que « l'intention l'emporte sur la formule ». Le juge doit rechercher l'intention
des parties par tous moyens, même extrinsèques à l'acte, et raisonner selon l'esprit de bonne
foi et les usages. Ainsi, ce qui est ambigu s'interprète par ce qui est d'usage dans le pays où le
contrat est passé (C. civ. art. 1159). On doit comprendre dans le contrat les clauses qui y sont
d'usage, même si elles n'y figurent pas expressément (C. civ. art. 1160). On ne saurait d'ailleurs
oublier qu'alors que l'article 1134 du Code civil proclame que la convention fait la loi des
parties, l'article 1135 dispose qu'elle oblige non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore
à « toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ».
Ce texte a permis à la jurisprudence d'étendre les obligations des parties dans de nombreux
contrats et a autorisé les formes les plus diverses de « forçage du contrat ».
Toutefois, la découverte de l'intention des parties ne consiste pas seulement en une introspection
purement arbitraire. Elle peut s'appuyer sur des éléments objectifs. Pour découvrir la volonté des

56 | P a g e
parties, l'interprète peut s'aider de toutes sortes d'éléments extérieurs à l'acte, mais propres à en
éclairer le sens : le comportement des parties lors des pourparlers, de la formation du contrat ou
de son exécution et des mesures d'instruction peuvent déterminer le juge. À cet égard, la lettre des
actes a aussi son importance. Si elle ne peut l'emporter sur leur esprit, lorsqu'elle est en
contradiction avec lui, elle peut aussi l'exprimer ou indirectement le révéler. L'exégèse conserve
alors son importance. L'analyse grammaticale et logique du texte permet d'en déterminer la portée
et d'en apprécier l'articulation. Si « l'intention l'emporte sur la formule », elle ne l'exclut pas et la
formule ne trahit pas toujours l'intention. Souvent, elle la révèle, et c'est ce qui lui conserve toute
son importance.
Le postulat du consensualisme impose d'apprécier la pensée véritable des parties lors de la
formation des actes. On ne peut les apprécier en se plaçant dans leur contexte actuel sous peine de
modifier le contenu que les parties ont voulu leur donner. On ne peut donc se référer à l'époque du
litige pour détecter la volonté des auteurs d'un acte, lors de sa formation. Néanmoins, cette concep-
tion essentiellement civiliste et classique tend à se nuancer à l'heure actuelle, en divers domaines.
B. La résurgence de méthodes objectives d’interprétation

On soutient en droit public que le juge doit au contraire interpréter les clauses obscures des actes
« en se plaçant à la date du litige » et la jurisprudence administrative se réfère à la situation de fait
actuelle. Cette méthode d'interprétation des actes réglementaires au gré de l'évolution de l'intérêt
général a l'avantage de les détacher de la volonté initiale, parfois périmée de leur auteur, pour
maintenir leur adéquation à l'intérêt général qui justifie les act es de l 'autorit é publi que.

Le droit privé connaît aussi de nouvelles techniques contractuelles dans lesquelles les
cocontractants n'ont pas été directement en relation ou, au moins, n'ont pas personnellement
négocié, ni élaboré la convention. La pratique moderne montre l'important développement des
« contrats d'adhésion » qui sont l'œuvre exclusive de l'une des parties, économiquement plus
puissante que l'autre qui n'a que le choix d'adhérer au contenu de ce contrat ou de ne pas
contracter. Les clauses du contrat ne sont même pas l'œuvre de l'une des parties dans les «
contrats-type » que rédigent les agents de l'État ou les organismes professionnels, si bien que
le concours de volontés des parties n'est plus que la condition de leur soumission à un statut
obligatoire. Le droit moderne connaît encore des « contrats collectifs » qui, conclus par deux
ou quelques personnes, lient des collectivités ou les membres de groupes parfois très
importants. Les conventions collectives ou autres accords professionnels en sont les constantes
illustrations. Enfin, bien des contrats sont établis sur la base de formules préétablies, l'e mploi
de formulaires étant de plus en plus pratiqué par des professions diverses, notamment par le
notariat. Pour l'interprétation de tels contrats, l'exégèse reprend une grande importance, car
c'est davantage sur un texte que sur des données concrètes exprimées par elles que les parties
se sont mises d'accord. La fiabilité de ce texte, élaboré et rédigé par des techniciens du droit,
est plus grande et lui permet de s'imposer.

57 | P a g e
Il arrive enfin que des contrats soient incomplets. La question se pose alors de savoir si le juge
doit les compléter, ce qui le conduit à dépasser la volonté des parties et non plus seulement à la
servir et l'appliquer. On sait que le Code civil prévoit que « les conventions obligent non
seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi
donnent à l'obligation d'après sa nature » (C. civ. art. 1135). On admet généralement que
certaines normes techniques ou certains usages professionnels ou locaux sont censés s'y intégrer.
Tel est le cas, en matière de construction, par exemple, des « règles de l'art », des normes
AFNOR, des DTU, et, en matière de droit du voisinage, de droit maritime, de droit commercial
ou des contrats, des usages locaux...
Il se peut néanmoins que certains actes juridiques traduisent des comportements qui, pour être
conformes à la lettre de la loi, en trahissent l'esprit, de sorte que le droit positif doit réagir.
Section II. La lettre et l’esprit : principes d’appréciation des comportements

Il est des cas dans lesquels des personnes se conforment au droit, en donnant à leurs actions
toutes les apparences de la régularité juridique, mais où, en réalité, elles utilisent leurs droits,
certaines règles ou certaines institutions dans un but contraire à celui poursuivi par le droit
positif. Elles respectent ainsi la lettre du droit, mais en violent l'esprit. Ces comportements qui,
au nom de l'esprit des droits ou du droit, doivent être sanctionnés bien qu'ils respectent le droit
objectif à la lettre, relèvent principalement des notions d'abus de droit (§I) et de fraude (§II).
§I. L’abus de droit
« Si, sans en dépasser les limites matérielles, un individu se sert de son droit pour nuire à
autrui ; si, tout en en respectant la lettre, il en viole l'esprit, on dira qu'il abuse, non plus qu'il
use de son droit et cet abus ne saurait être juridiquement protégé » (Jean Carbonnier). «
Summum jus, summa injuria » (l'application excessive du droit conduit à l'injustice), disait Cicé-
ron. L'application aveugle de la règle de droit risque de conduire à des conséquences iniques.
La technique juridique, par la combinaison des règles et leur utilisation, risque de s'exercer au
mépris des finalités du système juridique. La théorie de l'abus de droit constitue l'instrument
majeur du contrôle de la conformité de l'exercice des droits à leur fonction. Elle est issue de
l'abandon de l'absolutisme des droits et de l'affirmation de leur relativité, sous l'influence des
doctrines sociales pour lesquelles le droit et les droits ont avant tout une « fonction sociale ».
C'est la jurisprudence qui, dès le milieu du 19 e siècle, a fait application de cette théorie. Mais le
législateur français, en dépit de quelques allusions, n'a posé aucun principe d'ensemble et n'a pas
expressément consacré, de manière générale, la théorie de l'abus de droit. Celle-ci a pourtant
acquis un grand retentissement tant en France qu'à l'étranger. Si elle a parfois inquiété la doctrine
classique parce que le juge, comme disait Flaniol, « est obligé de scruter les consciences, de
connaître et peser les motifs et le côté psychologique devient dominant », elle est désormais
unanimement admise. La discussion se limite à la recherche du critère de l'abus de droit : est-ce
l'intention de nuire à autrui ou le détournement du droit de sa fonction sociale ? Les deux critères

58 | P a g e
coïncident souvent et, dans le cas contraire, il semble que l'un comme l'autre suffise à caractériser
l'abus de droit.
Lorsqu'à la fin du 19e siècle, Saleilles avait tenté d'élaborer une théorie de l'abus de droit, les
tenants de l'individualisme classique, surtout Planiol, en avaient critiqué le principe. Mais
Josserand avait montré qu'un acte peut être accompli dans les limites d'un droit subjectif « tout
en étant contraire au droit envisagé dans son ensemble..., c'est-à-dire en tant que corps de
règles sociales obligatoires. On peut parfaitement avoir pour soi tel droit déterminé et cepen-
dant avoir contre soi le droit tout entier ». Cela signifie, sans opposer les droits subjectifs au
droit objectif, que « le droit cesse où l'abus commence » et qu'au-delà des « limites externes
des droits », il est des « limites internes », fondées sur les principes généraux et « l'esprit du
système juridique ». Josserand a ainsi élaboré une théorie « finaliste » ou « téléologique » de
l'abus de droit dont le succès, en France et surtout à l'étranger, fut considérable : tous les droits
ont une finalité, un but d'ordre social. Ils ne peuvent être légitimement utilisés que
conformément à cette finalité. Tout autre usage est abusif. Cette conception, en dépit des
objections qu'elle a pu susciter, paraît bien rendre compte de la notion d'abus de droit. Elle
reflète l'idée selon laquelle l'abus de droit, est une faute dans l'exercice d'un droit et englobe
celle qui y voit une intention de nuire. L'idée de fonction sociale des droits est, au moins en
filigrane, incluse dans des textes et dans l'abondante jurisprudence qui sanctionne l'abus de
droit.
Le domaine d'application de l'abus de droit est très diversifié. Il s’applique aux matières essentielles
du droit privé substantiel, au droit processuel et en droit administratif. En effet, le droit processuel
connaît l'abus de droit quand, en demande, en défense ou par l'exercice des voies de recours, les
plaideurs détournent les voies de droit de leur fonction, par exemple en ne les exerçant qu'à des
fins dilatoires. Le droit administratif aussi fait une large place au « détournement de pouvoir
» qui consiste dans le fait pour une autorité administrative d'user de ses pouvoirs en vue d'un
but autre que celui pour lequel ils lui ont été conférés. Les cas de détournement de pouvoirs
sont nombreux et correspondent principalement aux hypothèses où l'agent n'a pas poursuivi
un but d'intérêt public, mais un intérêt personnel ou un mobile politique ; il s'agit aussi des
situations dans lesquelles l'auteur de l'acte a poursuivi un but d'intérêt publ ic, mais étranger à
celui qu'il était autorisé à poursuivre (par ex., un maire utilisant son pouvoir de police pour
assurer l'exécution d'un contrat).
Toutes ces situations méconnaissent l'esprit du droit bien qu'elles soient conformes à sa lettre.
L'esprit l'emportant sur la lettre, le droit les sanctionne selon des procédés divers dont le plus
fréquent est la responsabilité civile de l'auteur d'un abus de droit, mais qui peuvent aussi
consister en des sanctions pénales, des amendes civiles, des nullités ou des indemnités, etc.
Le nécessaire respect des finalités du système juridique et le principe de bonne foi impliquent aussi
de sanctionner la fraude.

59 | P a g e
§II. La fraude
Comme celle de l'abus de droit, la théorie de la fraude est un mécanisme d'auto-défense du droit,
qui lui permet de corriger les déviations auxquelles peut conduire la mise en œuvre des règles
juridiques. Comme elle, elle répond à l'idée que le droit ne peut tolérer que des institutions
juridiques soient détournées de leur finalité et que la lettre des institutions soit utilisée au détri-
ment de leur esprit. Mais, constituant deux moyens de parvenir à un même résultat, la fraude et
l'abus de droit ont des domaines différents. Tandis que l'abus de droit suppose l'exercice de
prérogatives préexistantes, la fraude n'est généralement pas le mauvais exercice d'un droit déjà
reconnu, mais le détournement d'une règle juridique pour acquérir un droit dont on est privé.
La fraude suppose trois conditions : l'intention de tourner une règle, le caractère obligatoire de
cette règle et l'efficacité du procédé utilisé, sans laquelle il est inutile de faire appel à l'idée de
fraude. Ainsi, elle ne saurait se confondre avec la simple habileté consistant à utili ser les règles
de droit au mieux de ses intérêts, par exemple, le droit fiscal en vigueur en choisissant ses
mécanismes permettant de payer le moins d'impôts possible, ce qui est parfaitement admissible.
Il faut admettre ici que la fraude consiste seulement « à faire jouer une règle de droit pour
tourner une autre règle de droit », autrement dit à tenter d'éluder une règle obligatoire par un
moyen théoriquement efficace et avec une intention frauduleuse.
CHAPITRE II. LES RAISONNEMENTS JURIDIQUES

Il existe, en droit, des modes constants de raisonnement. Il convient de distinguer la structure des
raisonnements (Section I) et le choix des propositions (Section II).
Section I. La structure des raisonnements

L'étude de la typologie des raisonnements (§l) met, pourtant, en évidence le particularisme du

raisonnement juridique (§II).
§I. La typologie des raisonnements

A. Analyse et synthèse, déduction et induction

L'inférence de la conclusion à partir des prémisses peut correspondre à deux mouvements

opposés selon que l'on part du principe pour en déduire la conséquence ou, inversement, que,
partant d'une conséquence observée, on cherche à en induire le principe dont elle peut dépendre.
Cette dualité des opérations intellectuelles n'est qu'une expression de l'opposition très générale
entre la synthèse et l'analyse.
La synthèse est la démarche de l'esprit qui, rassemblant des éléments de connaissance d'un objet
de pensée en un ensemble cohérent, va de propositions certaines à des propositions qui en sont la
conséquence nécessaire, par déduction. L'analyse, au contraire, est la méthode de raisonnement
régressif consistant à décomposer un objet en ses éléments essentiels et à remonter d'une

60 | P a g e
proposition à d'autres propositions reconnues pour vraies et dont on pourra ensuite déduire la
conséquence.
La méthode déductive, la synthèse, caractérise surtout la logique mathématique où à partir de
propositions de base, toutes les autres propositions se laissent démontrer comme théorèmes. Le
raisonnement inductif part des phénomènes observés pour en induire, par des hypothèses
provisoires, des principes dont on vérifiera ensuite l'exactitude en en déduisant les diverses
conséquences. Cette méthode est utilisée par les sciences naturelles ou expérimentales qui vérifient
les conséquences des principes induits par l'expérimentation, pour confirmer ou infirmer ces
principes.
B. Logique formelle et dialectique

Aristote distingue, dans « l'organon », les raisonnements analytiques et les raisonnements

dialectiques.

« Les raisonnements analytiques sont ceux qui, partant de prémisses nécessaires, ou du moins
indiscutablement vraies, aboutissent, grâce à des inférences valides, à des conclusions également
nécessaires ou vraies... ». Le type de raisonnement analytique était, pour Aristote, le syllogisme,
qu'il définit comme « un discours tel que, certaines choses étant posées, quelque autre chose en
résulte nécessairement, par cela seul que les premières sont posées ». On a souvent présenté le
syllogisme comme le support le plus général de toute application du droit. Dans ce raisonnement
qui, du rapport de deux termes, « les prémisses » (la majeure et la mineure), déduit une «
conclusion », la règle de droit serait la majeure et le cas individuel donné, la mineure. La « conclusion
» consisterait dans le jugement admettant ou rejetant l'application au cas envisagé de l'effet de la
règle de droit concernée. L'exemple le plus classique du syllogisme est celui « sur la mortalité de
Socrate » : tout homme est mortel (A = B), or Socrate est un homme (C = A), donc Socrate
est mortel (C = B). Un tel raisonnement comporte trois termes unis deux à deux dans trois
propositions.
Les raisonnements dialectiques reposent sur un ensemble de moyens mis en œuvre dans la
discussion en vue de démontrer, réfuter, emporter la conviction. Ils s'appliquent, non aux
démonstrations scientifiques, mais aux délibérations et aux controverses. Ils consistent, non à
procéder par déduction contraignante à partir de règles préétablies, mais, sous forme de débat, en
utilisant tous les moyens de persuasion et de conviction, de critique et de justification des diverses
thèses possibles, à rechercher des vérités simplement probables, par un accord aussi large que
possible des opinions confrontées.
§II. Le particularisme du raisonnement juridique

Il conviendra de préciser les principaux arguments qui charpentent l'argumentation juridique

(A) et de mettre en relief la spécificité du raisonnement juridique (B).

61 | P a g e
A. L’argumentation juridique

Les arguments qui caractérisent la logique juridique sont multiples, mais on peut tenter d'en établir
une liste simplement indicative. On distingue souvent des « arguments d'autorité » et des «
arguments de raison » qui se mêlent dans les raisonnements juridiques.
1. Les arguments d’autorité

Il existe d'abord des arguments d'autorité déduits de la force obligatoire de la loi, des précédents
judiciaires, des opinions de la doctrine ou de l'interprétation administrative. Le juriste est alors
conduit à qualifier les situations qui lui sont soumises pour les rapprocher ou les distinguer des
notions et des catégories connues et les soumettre ou les soustraire aux règles qui leur sont applica-
bles. Dans cet effort de qualification et de classification, il doit essentiellement utiliser des
arguments a pari, a fortiori et a contrario, utilisés également pour l'interprétation des textes et déjà
étudiés à ce propos.
2. Les arguments de raison

Les arguments par analogie, a fortiori et a contrario sont probablement les plus employés, mais on
a dénombré dans cet esprit, fondé sur l'hypothèse que la loi est cohérente et raisonnable, treize
types d'arguments.
L'argument psychologique se réfère à la raison de la loi, à l'intention du législateur dégagée des
travaux préparatoires ; l'argument téléologique s'appuie sur le but poursuivi par la loi tel qu'il
se dégage de son texte même ; l'argument historique, issu d'une présomption de continuité du
droit, raisonne avec les apports du droit antérieur ; l'argument «a completudine » conclut de
l'absence de disposition propre à certaines personnes ou certains comportements que ceux -ci
obéissent à une règle générale, car, le droit étant présumé complet, il doit comporter une règle
générale concernant tous les cas qui ne sont pas réglés par des dispositions particulières. De
même, l'argument « a coherentia » part de l'idée qu'un législateur raisonnable ne peut régler une
même situation de deux façons incompatibles et qu'en cas d'incompatibilités de deux normes, il
existe une autre règle qui permet d'écarter l'une d'entre elles. L'argument systématique issu de
l'idée que l'ordre juridique est un système cohérent, conduit à en interpréter chaque élément en
fonction de son contexte. L'argument dit « apagogique » correspond au raisonnement par
l'absurde, consistant à faire apparaître l'inexactitude d'une solution par les conséquences
absurdes qui en résulteraient. L'argument dit « économique » consiste à exclure toute interprétation
d'une disposition qui la rendrait superflue.
B. La spécificité du raisonnement juridique
La spécificité du raisonnement juridique tient surtout au particularisme de ses ingrédients : les
faits et le droit. Il suppose d'abord un traitement juridique des faits qu'il s'agit d'établir, de préciser
et d'interpréter, ce qui n'est pas aisé. Les mécanismes de preuve y sont essentiels, mais n'y suffisent
pas, car il faut assortir les faits de toutes les circonstances objectives et de toutes les données

62 | P a g e
subjectives qui entourent et éclairent leur production. Pour que le droit puisse saisir la réalité des
faits, il faut les rapprocher des concepts, des catégories, des mécanismes, des règles auxquels ils
se rattachent, afin d'en déduire le régime auquel il convient de les soumettre : c'est la qualification
juridique des faits.
À cet égard, devant la palette des règles pouvant s'y appliquer, en fonction des qualifications
juridiques dont ils sont susceptibles de relever, des choix s'imposent, en tenant compte de
l'architecture du système juridique, de la nature des dispositions envisageables, des conséquences
qui risquent ou doivent en résulter... La détermination et la coordination des règles de droit qu'il y
a lieu de mettre en œuvre est un temps fort de la réflexion et une particularité du raisonnement
juridique par rapport à toute autre forme de raisonnement.
Cette phase du processus intellectuel du juriste est d'autant plus complexe que les règles de droit
ne peuvent être saisies à l'état brut et supposent toujours une interprétation que l'on doit justifier et
privilégier au regard d'autres interprétations possibles.
Ce sont toutes ces alternatives qui, à tous les stades de l'argumentation, commandent le choix des
prémisses qui s'intègrent au raisonnement, qui en déterminent le sens et qui en orientent la solution.
Les méthodes habituelles de raisonnement, loin de s'exclure les unes des autres, se combinent dans
le raisonnement juridique et en font toute la finesse et la richesse, si bien que le bon juriste n'est
pas tant celui, qui a accumulé beaucoup de connaissances, que celui qui sait analyser, réfléchir,
anticiper et raisonner.
Section II. Le choix des propositions

Les raisonnements juridiques dépendent d'un choix entre des propositions philosophiques qui
en constituent les prémisses fondamentales. Il est possible d’établir la distinction entre les
propositions philosophiques en fonction soit de leurs sources d’inspiration (§I), soit de leur but
(§II).
§I. Les propositions philosophiques fondées sur les sources d’inspiration
On s'accorde parfois à distinguer trois principes respectivement qualifiés de conservateur, de
libéral et de socialiste.
Le principe conservateur est celui qui présume la supériorité de ce qui existe, des traditions
et coutumes admises, des règles et institutions reconnues, d'où l'importance que l'on attache
aux précédents dans la vie sociale et le droit. « La vie sociale, disait Bergson, nous apparaît
comme un système d'habitudes » et toute innovation paraît suspecte. On a souvent dit que le
juriste est un conservateur. Néanmoins, on a montré que le droit évolue par la conjonction
qui s'établit entre les forces conservatrices qui veulent le maintenir tel qu'il est et les forces
réformatrices qui tendent à le modifier ou le transformer. L'équilibre qui s'opère entre elles,
bien que différent selon les périodes et les sociétés concernées, empêche à la fois

63 | P a g e
l'immobilisme et le bouleversement total du droit et permet le plus souvent son évolution
sans révolution.
Le principe libéral affirme qu'il vaut mieux laisser les hommes libres de leurs décisions que de les
contraindre. Ce n'est plus la sécurité qui compte ; c'est la liberté expressément consacrée ou
présumée qui domine le système. Juridiquement, cela signifie que tout ce qui n'est pas interdit est
permis et que toute limitation de la liberté est d'interprétation stricte et doit être justifiée.
Enfin, le principe socialiste postule un système social destiné à faire prévaloir le bien général sur
les intérêts particuliers au moyen d'une organisation concertée. Souvent soutenu par des moyens
autoritaires, il s'oppose au libéralisme.
§II. Les propositions philosophiques fondées sur leur but
Le droit positif d'un pays donné, à un moment donné, peut être interprété en fonction des
tendances dominantes de la constante dialectique entre sécurité, justice et progrès social.
D’abord, la sécurité peut servir de fil d’ariane à l’interprétation du droit. Dans ce cas, la règle
de droit est fondée sur la volonté du prince, l’interprétation s'attachant à un ordre légal. Cette
tendance formaliste se retrouve à Rome et inspire toujours la pensée hégélienne, liant le droit à
l'État, et l'école normativiste de Kelsen.
Mais le droit ne peut se contenter d'être un système formel. Il a besoin d'un fondement plus profond
de sorte qu'au-delà du juridique apparaisse ce qui est juste, c'est-à-dire « ce qui est conforme à un
ordre supérieur des intérêts humains ». Le droit doit alors se conformer à un idéal de justice. Cette
doctrine a été soutenue par les écoles idéalistes qui affirment l'existence d'une justice idéale,
supérieure au droit positif et à laquelle l'homme doit tendre et peut avoir recours : le droit naturel.
L'idée selon laquelle la justice serait la principale valeur se traduit techniquement par un
important pouvoir d'appréciation du juge sur la base d'équité et d'ordre moral, et par
l'importance des principes généraux du droit.
Les écoles dites « réalistes » soutiennent, quant à elles, que le droit doit être orienté vers le
développement et le progrès de la société. Elles ne s'attachent pas à un ordre légal, comme dans
le système formaliste, ni à un ordre moral, comme dans le système idéaliste, mais à un ordre
social. L'autorité du droit vient alors des besoins sociaux et sa finalité est le progrès social,
celui de la société.

64 | P a g e