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COURS DE DROIT DES AFFAIRES

COMBARY Diaboido Fulbert Désiré

Institut International des Assurances/Centre de Formation Professionna

Année accadémique 2021 - 2022
 INTRODUCTION GENERALE

Le vocabulaire juridique définit les affaires comme étant des « opérations de toute
nature liées à l’exercice d’une activité industrielle, commerciale ou financière ». Le
droit des affaires est une branche du droit privé qui comporte un ensemble de
droits relatifs aux affaires des entreprises tels que le droit des contrats, la propriété
intellectuelle, le droit des sociétés, la procédure commerciale, le droit fiscal, le droit
pénal, le droit de la consommation, etc. Il réglemente l’activité des commerçants et
industriels dans l’exercice de leur activité professionnelle. Il définit aussi, les
actes de commerce occasionnels accomplis par les personnes non-
commerçantes. Il faut préciser c ependant que le terme “droit des affaires” ne
saurait être entièrement synonyme de celui de droit commercial. Le droit
commercial est une composante du droit des affaires. Ainsi, à l’intérieur de
l’ensemble droit des affaires, qui s’applique aux entreprises en général, le droit
commercial constitue un sous-ensemble, qui s’applique de façon plus spécifique aux
commerçants et aux entreprises des branches se complètent sans pour autant se
confondre.

L’évolution de la notion du droit des affaires

L’expression, droit des affaires s’est imposée, dès son apparition, en raison de sa
connotation moderne, dynamique et ouverte. Elle correspond à la vision
contemporaine d’une activité professionnelle et technicienne, exercée par les
entreprises privées. Elle est suffisamment nouvelle pour ne pas être liée à la
définition traditionnelle du droit commercial, tout en étant assez compréhensive
pour ne pas l’englober. Le droit des affaires ne nie pas l’existence du droit
commercial, mais il vise à le dépasser.

Dans la conception de ses inventeurs, il est par essence pluridisciplinaire, au point

d’englober les techniques de gestion et de financement. Il est moins une
technique juridique d’encadrement qu’une technique d’organisation, au service de
l’entreprise. La formule est sans doute expressive, car le droit a d’autres finalités
que la performance de l’entreprise privée, même si celle-ci ne lui est pas étrangère.

Le droit des affaires reconnaît la spécificité du droit commercial, qui constitue encore
aujourd’hui une réalité du droit positif. L’on ne peut en effet ignorer l’existence de
nombreuses règles dont l’application est réservée aux seuls commerçants, au sens
précis et traditionnel du terme. Mais le droit des affaires dépasse le droit
commercial, car il comporte aussi les règles applicables à toutes les entreprises en
général, du moins à celles qui ont une activité relevant du droit privé.

L’expression de droit des affaires est aujourd’hui de plus en plus utilisée. Le droit des
affaires couvre en fait, dans une large mesure le droit commercial.

Beaucoup considèrent que les deux expressions, droit des affaires et droit
commercial, sont synonymes et qu’elles désignent la même chose. Une telle
conception est erronée. Ces deux droits ont des domaines d’application bien
distincts commandés par des critères d’application différents.

Historiquement, le droit commercial est apparu le premier et a été créé par et pour

1
le commerçant. Il est l’œuvre des commerçants puisqu’il s’est formé à partir des
usages pratiqués par eux. Il s’est affirmé comme discipline indépendante.

C’est au XXème siècle que l’on assiste à un développement extraordinaire du droit

commercial qui va pénétrer toutes les branches du droit privé. Se constate, en
effet, un passage du droit commercial au droit des affaires ou au droit des
entreprises. Ce droit n’est plus seulement celui des commerçants mais le droit de
tous ceux qui, à des titres divers, créent des richesses, ou s’interposent dans leur
richesse.

Ainsi, le droit des affaires se caractérise par la pluralité et la diversité de ses sources
de règles.

Le droit des affaires comporte les règles concernant la création et le développement

de l'entreprise.

Le droit des affaires comporte les règles concernant la structure des entreprises.
L'entreprise, en tant que notion économique, peut être exercée à titre individuel ou
en groupement. Dans les formes collectives d'activité celle-ci peut être exercée soit
dans un cadre contractuel soit dans un cadre sociétaire. L'entreprise peut être
privée, mais elle peut aussi être publique, ou associer des capitaux privés et publics.

Le droit des affaires comporte par ailleurs les règles concernant les opérations des
entreprises. L'outil fondamental des relations entre entreprises en économie de
marché et le contrat. Le droit des affaires comprend ainsi les règles concernant la
théorie générale des contrats, les contrats dits nommés et par ailleurs celles
concernant tous les contrats qui ont été en particulier développés par la pratique. Le
droit des affaires inclut les règles concernant le paiement des opérations des
entreprises, en exécution de leurs obligations ou en indemnisation des conséquences
de l'inexécution ou du retard dans l'exécution de ces obligations.

Le droit des affaires traite en outre de la gestion des entreprises et du contrôle de

cette gestion. Il inclut les règles concernant le patrimoine de l'entreprise, avec ses
actifs et ses passifs, avec les normes concernant l'image de ce patrimoine par le
bilan, les règles concernant le résultat des activités et la détermination ainsi que la
répartition du bénéfice, et l'information comptable et financière.

Le droit des affaires inclut les règles de ce que l'on appelle le gouvernement
d'entreprise, la gouvernance d'entreprise (corporate governance). Un aspect
fondamental du droit des affaires est constitué par les règles concernant les
relations de l'entreprise avec la communauté de travail dans l'entreprise, avec
la force de travail et ses représentants.

Le droit des affaires comporte les règles concernant le financement des

entreprises. Il s'agit du crédit interentreprises, du crédit bancaire et des
différentes méthodes de financement des opérations commerciales ou
industrielles, et enfin du financement par les marchés financiers.

Le droit des affaires comporte enfin les règles concernant les difficultés des
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entreprises, avec les différentes facettes que constituent la prévention des
difficultés et le traitement non judiciaire et judiciaire de ces difficultés.

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 Titre I: LE CADRE JURIDIQUE DES AFFAIRES

Avant d’entreprendre l’accomplissement des formalités de création d’entreprise, il est

indiqué de connaître les structures ou institutions chargées de procéder à
l’accomplissement desdites formalités, ainsi que les personnes ressources à qui
s’adresser pour obtenir assistance ou conseil dans la réalisation de son projet de
création. Il s’impose également pour créateur d’entreprise de bénéficier de
renseignements ou conseils juridiques suffisants sur les conditions de création ou
d’accès à certaines activités.

Malgré l’affirmation du principe de liberté du commerce et de l’industrie, L’Etat ne se

désintéresse pas du monde des affaires. L’Etat est toujours intervenu dans la vie
commerciale, soit directement par les services centraux, soit indirectement par des
services spécialisés. Cette intervention, même pour l’Etat libéral aurait pour vocation
à s’assurer que les agents économiques respectent les règles du jeu économique
édictées. L’organisation administrative peut être appréhendée sous deux volets : la
mise en place de structure d’administration des activités commerciales, et la
formulation de règles assurant à tous la liberté du commerce.

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 Chapitre I: LE CADRE NORMATIF

Section I. LES CONDITIONS D’ACCES À L’ACTIVITE COMMERCIALE OU EN

ENTREPRISE
Paragraphe 1. LES REGLES REGISSANT LE DROIT D’ENTREPRENDRE

La vie des affaires ne se prête pas aux découpages disciplinaires. Au-delà du droit
civil et de ses règles spécifiques, le droit des affaires entretient nécessairement des
relations avec d’autres branches du droit. L’appréhension du contexte juridique du
monde des affaires implique la prise en compte de disciplines juridiques
théoriquement extérieures au droit des affaires. A titre d’exemple, pour ses
opérations commerciales, un entrepreneur doit tenir compte des règles du droit de
la concurrence sachant que les pratiques anticoncurrentielles ou restrictives de
concurrence sont sanctionnées ; de même, il ne saurait ignorer les conséquences
fiscales de ses choix.

D’une façon pragmatique, on constate que le droit des entreprises est constitué de
la juxtaposition de différentes matières spécifiques indépendantes les unes des
autres : droit de la concurrence, droit des sociétés, droit des instruments de
paiement et de crédit, droit des entreprises en difficulté, baux commerciaux, fonds
de commerce, propriété industrielle, etc.

Il faudra donc faire la synthèse des relations que chacune d’entre elles entretient
avec les autres disciplines juridiques pour que les particularités du droit
commercial puissent émerger. Le droit commercial auquel sont souvent assimilés le
droit de l’entreprise ou le droit des affaires, est un droit moins élaboré que le droit
civil et ayant des sources d’inspiration et des objectifs contradictoires. Il devient dès
lors difficile ou artificiel de dégager des principes généraux unitaires. On peut
toutefois retenir certains principes d’ordre général.

I. Le principe de la liberté d’entreprise

En droit burkinabè, depuis la libéralisation économique initiée dans les années 1990,
le cadre juridique est passé d'une économie dirigée à une économie de marché,
marquée par la liberté du commerce et de l'industrie. Les entreprises doivent
respecter le droit de la concurrence, se faire une concurrence loyale et de façon
générale respecter le droit du marché. D’ailleurs, en raison de la libéralisation des
secteurs de la production et de la distribution des services publics, le respect des
critères d'égalité de traitement entre les entreprises publiques et les entreprises
privées doit être assuré. Ainsi, la liberté d'entreprendre est un droit fondamental,
garanti par la constitution du 02 juin 1991. Elle est à la base de nombreuses règles
prétoriennes.
1. Le principe et son corollaire
La liberté contractuelle et les mécanismes prévus par le droit privé des contrats
permettent d’organiser l’activité économique. Cette liberté contractuelle n’est
toutefois pas sans limite :
 Le rôle traditionnel de l’Etat

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 L’Etat, au XXe siècle, est toujours intervenu de multiples manières dans l’activité
économique nationale :
- l’Etat acteur économique : l’Etat se croyait obligé d’exercer lui-même
certaines activités jugées indispensables pour assurer l’indépendance du
pays (armement, télécommunications, p. ex) ;
- politique conjoncturelle : par le biais de la politique monétaire, les
gouvernements exerçaient une influence sur l’économie ;
- politique structurelle : en protégeant ou avantageant certaines industries,
les gouvernements modifiaient les règles du jeu.

 L’évolution du rôle de l’Etat

Au cours des vingt dernières années, le rôle de l’Etat a été fortement modifié :
- marchés publics : lorsque l’Etat investit, construit, achète des biens ou des
services, il doit, dès que le marché atteint un certain seuil financier,
respecter la réglementation nationale, européenne ou de l’OMC ;
- politique monétaire : celle-ci n’est plus dans les mains des gouvernements,
mais de la banque nationale (pour la Suisse) ou de la Banque Centrale
Européenne (BCE) pour l’Union Européenne ;
- politique structurelle : elle n’est admissible que pour autant que ses effets
ne soient pas qualifiés affecter la concurrence.
Le principe de la liberté d’entreprise constitue un moyen d’organiser le marché sur la
base de la compétition entre acteurs économique. Cette concurrence n’existant pas
à l’état pur et parfait, il va falloir la construire à travers des règles pour encadrer le
comportement des acteurs économiques.
2. Les instruments juridiques d’application du principe dans le système
juridique
L’incidence de l’application du principe sur l’ordonnancement juridique a consisté, soit
à prohiber les comportements qui réduisent ou qui éliminent la concurrence entre
entreprises (il s’agit du droit de la concurrence), soit à poursuivre la garantie d’une
saine concurrence débarrassée de comportements concurrentiels déloyaux (c’est
l’objet du droit de la concurrence déloyale).
a) Le droit de la concurrence
L’économie capitaliste se caractérise par la mise en œuvre de moyens de production
et d’échange en vue d’accumuler le profit dans un contexte de compétition entre les
agents économiques intervenant sur le marché. On entend par libre concurrence,
non pas une course acharnée et anarchique au profit, mais l’encadrement juridique
de la compétition économique en régime capitaliste et ceci dans l’intérêt des acteurs
des marchés mais aussi dans l’intérêt des consommateurs finaux. Les acteurs
économiques sont ici des entreprises en concurrence sur tel ou tel marché. Le droit
de la concurrence, considéré comme l’ensemble des règles qui s’appliquent aux
entreprises dans leur activité sur le marché et qui sont destinées à réguler la
compétition à laquelle elles se livrent, c’est-à-dire à faire en sorte que la
concurrence soit suffisante sans être excessive, définit donc les marchés qui font
l’objet de sa réglementation. On parle alors de marchés pertinents. Le droit de la
concurrence apprécie et sanctionne éventuellement les comportements d’entreprise
intervenant sur un marché pertinent donné. C’est dans cette perspective que le
droit de la concurrence et droit de l’entreprise se rejoignent.

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Le Traité de l’UEMOA se borne pour l’essentiel à indiquer en son article 88, alinéa
a, que les accords, les associations et les pratiques concertées entre entreprises
sont interdits de plein droit, lorsque ceux-ci ont pour objet ou pour effet de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur de l’Union, et à
disposer en son article 89 que le Conseil des ministres arrête par voie de règlement
dès l’entrée en vigueur du traité la procédure, les sanctions et les exceptions
applicables à cette interdiction.

b) Le droit de la concurrence déloyale

Le fonds de commerce, par extension le fonds professionnel, est protégé par l’action
en concurrence déloyale ou illicite.
L’action en concurrence déloyale ou illicite constitue l’application en principe des
articles de la responsabilité délictuelle et quasi délictuelle fondée sur les arts. 1382
et 1383 du code civil, l’art. 1382 dispose "tout fait quelconque de l'homme oblige
celui ... la faute à réparer". Cet article sert de base juridique à l’action en
concurrence déloyale. Il faut la réunion de 3 éléments :
- Une faute : c’est le comportement anormal et répréhensible (ex. : usurpation
de nom commercial de quelqu’un ...)
- Un dommage, c’est le préjudice subi ou le tort causé : la diminution du CA
ou des Bénéfices
- Le lien cause à effet (causalité) entre la faute et le dommage.

En cas de concurrence déloyale, c’est la juridiction civile qui est compétente et elle
peut prendre les décisions suivantes :
- la cessation des faits de concurrence,
- l’allocation de dommages et intérêts
- la publication de la décision (aux frais de l’auteur de la faute).

II. L’encadrement juridique des affaires

1. Les règles de police
a) Les règles intéressant l’ordre public et les bonnes mœurs
L’ordre public et de bonnes mœurs sont une ligne infranchissable par la liberté de
contracter ou de ne pas contracter. Cette règle est posée par l’article 6 du code civil
qui dispose qu’« on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui
intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs ». Il se dégage de cette disposition
des règles de police qui limitent la liberté d’entreprise dans l’objectif, non pas de la
vider de sa substance, mais de l’encadrer pour répondre à un but d’intérêt général
sans lequel la contradiction des intérêts individuels mettra en péril la prospérité et
la pérennité de la communauté.

Les règles de police sont de plusieurs ordres, mais nous en retiendrons

essentiellement que trois catégories :
- les règles relatives aux valeurs morales de notre société ou encore les bonnes
mœurs ;
- celles se rapportant à la police économique : de la propriété industrielle, les
conditions d’accès aux professions libérales ou à certaines activités
réglementées ;
- celles qui intéressent la police d’hygiène, de santé et de sécurité : les règles
de protection du consommateur, les autorisations préalables ou agrément,
les déclarations d’existence.

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Ces règles qui se posent dans un ordre général peuvent évoluer de manière plus
spécifique en une branche autonome de droit comme par exemple le droit de la
consommation.

b) Le droit de la consommation
Comme le droit du travail, le droit de la consommation vise à corriger un
déséquilibre significatif entre deux catégories de sujet de droit. Il s’agit ici du
professionnel et du consommateur. Ainsi, le droit de la consommation contient le
régime juridique des rapports professionnels et des consommateurs. Le droit de la
consommation est défini comme l’ensemble des règles qui s’applique aux rapports
entre entreprises et clients et qui sont destinées à protéger les clients particuliers
que sont les consommateurs.

En quoi l’entreprise se trouve-t-elle concernée par ces rapports entre professionnels

et consommateurs. Le droit de la consommation ne fait pas souvent référence à la
notion d’entreprise. Cependant, le professionnel en rapport avec le consommateur
se trouve être généralement une entreprise commerciale. Le consommateur
s’affirme de son côté comme le destinataire ultime de l’activité de l’entreprise. En
effet, en achetant des biens ou des services produits par l’entreprise, le
consommateur achève les cycles de production et de distribution. Pour autant, la
notion de consommateur n’est pas identique en droit et en économie :

En économie, le consommateur est la personne qui termine le cycle de production

et d’échange en acquérant les biens ou les services produits par les entreprises.

En droit de la consommation, le consommateur est considéré comme une catégorie

de sujet de droit en situation de désavantage par rapport à une autre catégorie (les
professionnels).

2. Autres sources (branches) juridiques régissant la vie des affaires

On pourrait dire de ce droit qu’il est la branche du droit qui régit l’entreprise dans
la poursuite de son but économique. Dans l’entreprise, on devine une nature
juridique riche et complexe. Cette double nature se retrouve dans cette composante
particulière résidant dans des hommes et des biens mais également dans sa finalité
économique qui peut être le profit. Un service rendu au public en général, une
activité désintéressée. La richesse se perçoit aussi dans ces expressions juridiques.
On invoque ainsi l’entreprise individuelle s’agissant d’une personne physique ou
bien d’une personne physique exerçant une activité professionnelle libérale.

L’entreprise s’exprimera aussi dans une personne morale de droit privé (société ou
association) ou dans une personne morale de droit public (administratif ou
industriel et commercial).

Cette diversité de contenu de l’entreprise fait alors du droit de l’entreprise une sorte
de creuset. Un point de rencontre de diverses branches du droit. Exemple :
quelques branches du droit qui envisagent la fonction d’entreprise :

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Le droit commercial : Le droit commercial envisage généralement le statut du
commerçant et l’ensemble des aspects juridiques de l’activité commerciale. L’activité
commerciale au sens large est la recherche du profit à travers la production de
biens ou de services et la distribution de ces biens ou services. La spéculation
commerciale prend pour cadre l’entreprise car on retrouve ici des hommes et des
biens réunis pour réaliser un but économique qui est ici, le profit.

Le Droit des sociétés : Il est fréquent de distinguer entre entreprise individuelle et

entreprise en société. L’article 1832 du code civil dit que la société est un contrat
institué par deux ou plusieurs personnes qui affectent les biens ou leur industrie à
une activité en vue de partager le bénéfice qui en résultera ou de réaliser une
économie. Ce texte ajoute que par exception de la loi, la société peut être instituée
par une seule personne. Il ressort alors que la société n’est rien d’autre qu’une
technique juridique d’organisation de l’entreprise. Grâce à la société, l’entreprise
dispose d’une personnalité juridique propre, une personnalité morale distincte de
ses créateurs.

Le Droit fiscal : Quand une entreprise prend la forme d’une personnalité

juridiquement indépendante à l’image de la société, il est logique et cohérent que le
droit fiscal soumette cette entreprise personnalisée (en tant que personne juridique)
à l’impôt. Cependant, cette soumission a un régime autonome d’imposition n’est
pas automatique pour toutes les entreprises personnalisées sur le plan juridique.
En effet, seules les sociétés de capitaux (SARL et toutes les sociétés par action,
exemple SA) sont assujetties de plein droit à un impôt particulier qu’on appelle
l’impôt sur les sociétés.

Les autres types de sociétés (exemple, société civile etc.) voient leurs bénéfices être
imposés en principe dans le patrimoine de leur membre au titre de l’impôt sur le
revenu mais avec un régime dérogatoire que l’on appelle le régime fiscal des
bénéfices industriels et commerciaux. D’une manière générale, toutes les activités
exploitées en entreprise suivent des régimes fiscaux regroupés dans une branche
du droit que l’on désigne par fiscalité des entreprises ou encore droit fiscal des
affaires.

En pratique, avant de créer une entreprise, surtout quand cette entreprise s’oriente
vers la réalisation d’un profit partageable, il est recommandé d’en analyser par
avance toutes les implications fiscales.

Le Droit public : Le droit public rassemble les règles encadrant les rapports des
personnes publiques entre elles et les personnes publiques avec les personnes
privées. Pourquoi le droit public doit-il se préoccuper des entreprises ? La réponse
tient notamment dans ce qu’une personne publique peut satisfaire les critères de
l’entreprise et s’intégrer en conséquence dans la catégorie « entreprise ». C’est en
quelque sorte, l’Etat entrepreneur. Ainsi, il existe des
établissements publics administratifs (EPA) et des
établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) qui sont des entreprises,

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pour les premières, intégralement régies par le droit public et pour les secondes,
soumises pour partie au droit public et pour partie au droit privé.

Depuis 1990, l’heure est plutôt aux privatisations complètes ou partielles. Certains
politiques qualifient les privatisations partielles d’ouverture de capital d’une
entreprise public au secteur privé pour mieux amortir le choc social du
désengagement de l’Etat.

Par la privatisation totale, le droit privé récupère la réglementation intégrale des

entreprises concernées

Tandis que par la privatisation partielle, il y a co-règlementation de l’entreprise par

le droit public et par le droit privé. Ce partage de compétences normatives entre
droit public et droit privé s’observe dans cette autre forme d’intervention directe de
l’Etat dans l’économie capitaliste que sont les sociétés d’économie mixte dont les
actions sont majoritairement détenues par l’Etat.

L’évolution récente de la législation va dans le sens du renforcement de la

collaboration du secteur public et du secteur privé dans le domaine économique
impliquant l’Etat. C’est l’objectif poursuivi par la loi relative aux partenariats
public-privé (collaboration amorcée dans les contrats de partenariat entre le secteur
public et le secteur privé en vertu de la loi n°020-2013/AN du 23 mai 2013 portant
régime juridique du partenariat public-privé au Burkina Faso.) Il existe un droit
public des entreprises appelé droit public des affaires. C’est une branche du droit
qui envisage les modalités de participation de l’Etat à l’activité économique.

Droit du travail et social : Le droit du travail regroupe les règles applicables aux
rapports des employeurs avec les salariés. Il vise essentiellement à corriger le
déséquilibre structurel des rapports entre employeurs et employés. La notion
d’entreprise se situe au cœur du droit du travail car les employeurs et les employés
représentent les composantes humaines de l’entreprise. Le cadre juridique des
rapports de l’employeur et de l’employé est le contrat de travail.

Le contrat de travail pose les conditions d’exercice de l’activité salariée dont

l’élément clé est la subordination du salarié à son employeur. Cette subordination
permet de distinguer le contrat de travail du contrat d’entreprise tel qu’on l’a
précédemment défini. Prévu par le code civil, le contrat d’entreprise est un contrat
prévoyant qu’une personne (entrepreneur) exécutera en toute indépendance, une
prestation commandée par un maître d’ouvrage.

Dans les circuits commerciaux (notamment de distribution), les rapports de

subordination sont perceptibles notamment dans la grande distribution pour ce qui
est des établissements à grande surface, employant un grand nombre de salariés
subordonnés à des employeurs. Cependant, les choses peuvent être plus complexes
dans ces circuits quand on est en présence d’un contrat de franchise. Le
franchiseur et le franchisé d’une marque ou par exemple le concédant et le
concessionnaire sont dans des rapports juridiques qui soulèvent des interrogations

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sur la subordination ou l’indépendance du franchisé ou du concessionnaire par
rapport au franchiseur et au concédant.

Les procédures collectives d’apurement du passif : elles peuvent être définies

comme des procédures faisant intervenir la justice lorsque le commerçant ou tout
autre professionnel, personne physique ou personne morale, n'est plus en mesure
de payer ses dettes ou, à tout le moins, connaît de sérieuses difficultés financières,
en vue d'assurer le paiement des créanciers et, dans la mesure du possible, le
sauvetage de l'entreprise ou de l'activité.

Les traits caractéristiques sont principalement au nombre de quatre.

Le premier est l'aspect collectif en ce sens que les créanciers sont regroupés et
soumis à un ensemble de règles destinées à les discipliner afin que leur paiement se
fasse dans 1'égalité et la justice ; il faut éviter que, comme cela se passe en droit
civil, le paiement soit le prix de la course ; dans les deux dernières procédures -
redressement judiciaire et liquidation des biens -, les créanciers sont réunis en une
masse, jouissant de la personnalité morale, dont les membres sont soumis à une
discipline collective.

Le deuxième est l'aspect conflictuel ; un conflit d'intérêts existe, d'une part entre les
créanciers et le débiteur ou l'entreprise, d'autre part à l'intérieur du groupe des
créanciers entre les créanciers chirographaires, les créanciers munis de sûretés et
les créanciers pouvant se prévaloir d'un droit de préférence, en 1' occurrence le
droit de propriété.

Le troisième trait caractéristique réside dans l'intervention judiciaire. L'intervention

judiciaire est essentielle dans le domaine des procédures collectives : elle est
destinée à protéger les intérêts en présence et à assurer 1'efficacité et la moralité
des procédures ; son intensité varie suivant qu'il y a ou non cessation des
paiements et suivant qu'il s'agit du redressement judiciaire ou de la liquidation des
biens.

Le quatrième trait caractéristique tient dans l'exigence de la qualité de commerçant

ou de professionnel en la personne du débiteur. L’exigence de la qualité est classique
et explique pourquoi le droit des procédures collectives est une branche
caractéristique du droit commercial. Toutefois, cette tendance vient d’être
complètement abandonnée par le nouvel Acte Uniforme portant organisation des
Procédures Collectives d’Apurement du Passif (AUPC) qui étend désormais
l’application à tout professionnel, civil ou commerçant, sans occulter le fait que
l’ancien acte uniforme incluait déjà les personnes morales de droit privé même
n’ayant pas la qualité de commerçant ainsi que les entreprises publiques revêtant
une forme de personne morale de droit privé.

Concernant les objectifs, les procédures collectives en poursuivent classiquement

trois.

D'abord, elles visent à protéger les créanciers impayés et à assurer leur

désintéressement dans les meilleures conditions possibles, d'où le rôle relativement
important des créanciers dans le dénouement de la procédure et l'instauration entre

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eux d'une discipline collective ainsi que d'une certaine égalité et solidarité dans le
malheur. Mais il s'agit d'une égalité et d'une solidarité relatives. En effet, les
créanciers munis de sûretés sont en quelque sorte « plus égaux » que les autres : ils
ont de meilleures chances de désintéressement ou de paiement.

Il s'agit ensuite de punir et d'éliminer le commerçant qui n'honore pas ses

engagements. Cet aspect n'est pas à négliger lorsque l'on considère le caractère
dissuasif de la punition, sa contribution à 1'assainissement des professions
commerciales et au paiement des créanciers.

Enfin, les procédures collectives doivent permettre le sauvetage des entreprises

‘‘redressables’’ ou viables, même au prix d'une certaine entorse au droit des
créanciers, dans le but de sauver les emplois et de conserver les effets bénéfiques
qu'exerce l'entreprise sur l'économie (balance des paiements, balance commerciale,
recettes fiscales, autres effets induits de son activité ...).

Ces objectifs se retrouvent peu ou prou dans toutes les législations. Les législations
anciennes mettaient l'accent sur le paiement des créanciers ainsi que la sanction
du débiteur et des dirigeants sociaux, même si la sanction des dirigeants sociaux
est relativement récente, tandis que les législations récentes placent au premier
plan de leurs préoccupations la sauvegarde de l'entreprise et des emplois.

L’acte uniforme portant Organisation des Procédures Collectives d’Apurement du

Passif (AUPCAP) adopté à Libreville, au Gabon, le 10 Avril 1998, a été remplacé à ce
jour par un nouvel acte uniforme adopté récemment le 10 octobre 2015 à Grand-
Bassam (république de Côte d’Ivoire).

Le premier acte uniforme prévoyait trois procédures.

Ces procédures, au sens de l’acte uniforme, poursuivent à différents degrés des

difficultés économiques et financières de l’entreprise, des objectifs différents. Elles
sont organisées ou pour préserver les activités économiques et les niveaux
d'emplois des entreprises débitrices, ou pour redresser rapidement les entreprises
viables, ou enfin pour liquider les entreprises non viables dans des conditions
propres à maximiser la valeur des actifs des débiteurs pour augmenter les
montants recouvrés par les créanciers et d'établir un ordre précis de paiement des
créances garanties ou non garanties. On les distingue ainsi : d'abord, le règlement
préventif (RP), avant la cessation des paiements, qui constitue à ce titre l'une des
pièces maîtresses de la prévention, ensuite, le redressement judiciaire (RJ) et la
liquidation des biens (LB), après la cessation des paiements et qui poursuivent
respectivement, soit le sauvetage ou la sauvegarde de l’entreprise, soit le paiement
des créanciers dans les meilleures conditions, la punition et élimination du
débiteur qui n’honore pas ses engagements.

Alors que la première des procédures n’est d’ailleurs pas considérée par une partie
de la doctrine comme une procédure collective au sens strict (seuls le RJ et la LB
sont des procédures collectives au sens strict), le nouvel acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif y a introduit une
procédure de conciliation considérée au même titre que le RP comme une procédure
préventive, c’est-à-dire dont le but est de prévenir la cessation de paiement de

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 l’entreprise et permettre sa « restructuration financière et opérationnelle » en vue de
sa sauvegarde. Ce nouvel acte uniforme a en outre prévu la possibilité pour toute
entreprise, avant toute cessation de paiement, de recourir à la médiation dont les
règles de procédures sont soumises à la législation nationale. Par ailleurs, le
législateur, cette fois-ci, y a prévu des procédures simplifiées de règlement préventif,
de redressement judiciaire ou de liquidation des biens au profit des « petites
entreprises » telles que les définit l’acte uniforme.

Paragraphe 2. LE CADRE DE CREATION D’ENTREPRISE AU BURKINA FASO

I. Les institutions ou structures et personnes intervenant dans la

création d’entreprise au Burkina Faso

1. Les institutions et structures

a) Les organes en charge du registre de commerce et du crédit mobilier

(RCCM), du registre des sociétés civiles, des professions et des
métiers (RSCPM) et du registre des sociétés coopératives
La tenue du registre, c’est l’ensemble des actes matériels qu’effectue une
personne habilitée et permettant la réalisation des inscriptions. La tenue du
RCCM est, selon les termes de l’AUDCG, dévolue au greffe de la juridiction
compétente, qui est au Burkina Faso, le tribunal de commerce s’il en existe
dans le ressort juridictionnel, et le tribunal de grande instance dans les
autres cas. Quant au RSCPM, créé récemment par le décret
n°2016-163/PRES/PM/MJDHPC/MINEFID portant création, organisation et
fonctionnement du registre des sociétés civiles, des professions et des
métiers, est tenu également par le greffe du tribunal de grande instance. Les
greffes du tribunal de commerce et du tribunal de grande instance se
trouvent placés dans l’exercice de leur mission, sous la surveillance de la
juridiction dont ils relèvent.

Les pouvoirs des différents greffes découlent de l’article 66, alinéa 1 er, de l’acte
uniforme relatif au droit commercial général et des articles 23 et 24 du
décret n°2016-163/PRES/PM/MJDHPC/MINEFID portant création,
organisation et fonctionnement du registre des sociétés civiles, des
professions et des métiers. Ils ont un pouvoir de contrôle formel des
demandes. Le greffier vérifie d’abord si les demandes sont complètes, c'est-à-
dire si toutes les pièces exigées par la loi sont produites. Il vérifie ensuite si
les énonciations figurant sur les demandes sont conformes aux pièces
justificatives. S’il constate des inexactitudes ou s’il rencontre des difficultés
dans l’accomplissement de sa mission, le greffier peut convoquer le
demandeur ou le déclarant pour recueillir toutes explications et pièces
complémentaires ou saisir directement le Président du tribunal de grande
instance statuant en référé, pour ce qui concerne le RSCPM.

13
La décision du greffier prise en application de l’article 50 de l’Acte uniforme doit
être motivée et notifiée à la partie intéressée. Cette décision est susceptible
de recours dans le délai de 15 jours à compter de sa notification. Le greffier
qui a refusé de recevoir une déclaration ou une demande, ou de faire droit à
une demande de pièces ou d’information d’un assujetti ou d’un tiers, doit
motiver sa décision et la notifier à la partie intéressée. Cette décision peut
faire l’objet d’un recours dans un délai de 15 jours à compter de sa
notification.

Le recours contre la décision du greffe est fait devant la juridiction compétente

ou l’autorité compétente dans l’Etat partie statuant à bref délai. La décision
de la juridiction compétente ou de l’autorité compétente dans l’Etat partie
est susceptible de recours, dans un délai de 15 jours à compter de la date de
son prononcé, devant la juridiction de recours compétente statuant de la
même manière.

En cas d’inaction de l’assujetti, il n’y a pas lieu à immatriculation d’office, mais

à injonction d’immatriculation. Cette injonction étant ordonnée par la
juridiction compétente, soit d’office, soit à la requête du greffier en charge du
RCCM ou de tout autre requérant. Ces injonctions, peuvent s’étendre dans
les mêmes conditions aux mentions complémentaires ou rectificatives, aux
mentions ou rectifications nécessaires en cas de déclaration inexacte ou
incomplète, à la radiation.

Concernant les contestations entre le greffe et le requérant, elles sont portées

sans délai et par la partie la plus diligente devant Président du tribunal de
grande instance statuant en référé. Par ailleurs, en cas de défaut
d’immatriculation dans les délais prescrits, outre la saisine de cette
juridiction à la requête du greffe, l’auto-saisine du juge des référés est
possible.

En vertu du décret
n°2015-1015/PRES/PM/MJDHPC/MATDS/MEF/MARHASA/MICA/MRA/M
ERH du 21 août 2015 portant désignation de l’autorité chargée de la tenue
du registre des sociétés coopératives, le Haut-commissaire de chaque
province est chargée de la tenue dudit registre dans le ressort de sa
province.

b) L’administration fiscale
Il s’agit notamment et essentiellement de la direction générale des impôts qui
intervient en amont dans la création d’une entreprise en vue d’identifier
celle-ci comme contribuable pour ses déclarations fiscales futures. Elle est
régie dans ses attributions, organisation et fonctionnement par l’arrêté

14
 2016-0206/MINEFID/SG/DGI portant attribution, organisation et
fonctionnement de la DGI.

L’article 86 de ce décret indique que le Service de gestion des contribuables a

pour mission la gestion des dossiers des contribuables, le suivi des
obligations déclaratives et les émissions d'impôts. Et qu’à ce titre, il assure
entre autres, la gestion et la mise à jour des dossiers et du fichier des
contribuables.

c) L’institution de prévoyance sociale compétente

L’entreprise étant une unité de production, son exploitation nécessite des
moyens ou facteurs de protection dont notamment le travail. Ainsi, en tant
que potentiel employeur, l’entreprise ou son propriétaire doit se soumettre
aux règles du droit social. Raison pour laquelle, l’entrepreneur ou
l’entreprise personne morale sont soumises à l’obligation d’immatriculation
en tant qu’employeur à la Caisse Nationale de sécurité sociale (CNSS) pour
les travailleurs du secteur privé ou à la Caisse Autonome de Retraite des
Fonctionnaires (CARFO).

d) Les institutions ou structures d’autorisation d’exercice

- Le Ministère en charge de l’économie et des finances
- Le ministère en charge de l’environnement
- Le ministère en charge de la sécurité et de l’administration
territoriale
- Le service d’hygiène de la mairie
- Le laboratoire national de santé publique
- L’autorité de régulation des communications électroniques et des
postes (ARCEP),
- L’Autorité de régulation du secteur de l’énergie (ARSE),
- Etc.

2. Les personnes-ressources
Ces personnes peuvent être des avocats, des notaires qui, généralement sont
aguerris à ces formalismes mais aussi des cabinets de conseils juridiques et
fiscaux ou d’expertise ou encore des organismes comme la Maison de
l’entreprise.

Elle assiste et aide les entreprises à s’installer et à se développer.

a) La maison de l’Entreprise du Burkina Faso

Un seul organisme public est à même de vous fournir les contacts précieux
dont vous aurez besoin tout au long de la création de l’entreprise et de sa
vie : il s’agit de la Maison de l’entreprise.

15
L’objectif général poursuivi par la Maison de l’Entreprise du Burkina Faso
(MEBF) est de participer au développement d’un secteur privé fort et
compétitif, grâce à la fourniture d’une masse critique et coordonnée de
services aux entreprises et aux associations professionnelles.

Il s’agit pour elle de contribuer à la rénovation du dispositif d’appui au

secteur privé appelé désormais à jouer le rôle de principal levier du
développement économique du Burkina Faso.

La MEBF est ainsi investie des missions suivantes :

- la mise en place et l’animation d’un dispositif d’accueil, d’écoute et
d’orientation vers les programmes d’appui au secteur privé ;
- l’exécution de programmes d’appui au secteur privé ;
- un rôle d’interface avec les administrations, les institutions d’appui au
secteur privé et les prestataires de services en matière d’information
économique, de conseils, de formation et de formalités
administratives ;
- et toute activité ou opération annexe ou connexe nécessaire à
l’accomplissement de son objet.

b) Les Centres de Formalités des Entreprises du Burkina Faso (CEFORE)

Les CEFORE sont un passage unique pour les entreprises qui doivent
accomplir, sur la base d’un seul formulaire, les formalités administratives
nécessaires à la création, à l’extension ou à la reprise de sociétés,
d’entreprises individuelles ou d’établissements secondaires. Leur but est
d’accompagner la création d’entreprise, de faciliter et simplifier les
démarches du promoteur auprès des différentes administrations.

- Objectifs des CEFORE

Les CEFORE ont pour objectif de permettre aux opérateurs économiques
nationaux et étrangers, personnes physiques ou morales, d’accomplir en un
même lieu, devant un seul interlocuteur, dans un délai suffisamment réduit
(maximum 7 jours ouvrables), l’ensemble des formalités et déclarations
auxquelles ils sont tenus par la loi et les règlements en vigueur dans les
domaines juridique, social, fiscal liés à la création, à l’extension ou à la
reprise d’entreprises, de sociétés, de groupements d’intérêt économique ou
de succursales étrangères.

- Missions
Les CEFORE ont pour mission de :
- Accueillir et informer tout opérateur économique sur les textes légaux
et réglementaires qui régissent les entreprises et les investissements
au Burkina Faso ;

16
 Communiquer la liste des pièces à fournir selon la nature de la
-
déclaration et s’assurer de la recevabilité des dossiers adressés aux
administrations et organismes concernés ;
- Recevoir l’ensemble des déclarations liées à la création, à l’extension
ou à la reprise de sociétés, d’entreprises individuelles ou
d’établissements secondaires ;
- Assurer le traitement des demandes, en liaison avec les différentes
administrations et organismes concernés ;
- Transmettre les dossiers aux services concernés pour
l’accomplissement de toutes les formalités administratives à la
création, à l’extension ou à la reprise de sociétés, d’entreprises
individuelles ou d’établissements secondaires ;
- Veiller au respect des délais légaux de traitement des dossiers et
d’exécution des formalités requises avec les administrations et
organismes concernés ;
- Analyser les besoins exprimés par les opérateurs économiques en vue
d’améliorer ses prestations.
- Domaines d’interventions
Les CEFORE sont compétents pour agir au profit des opérateurs
économiques intervenant dans les secteurs agricole, commercial, industriel,
artisanal et des services soumis aux diverses obligations légales
d’immatriculation et de publication.

- Formalités concernées et partenaires opérationnels

- Le registre de Commerce et du Crédit mobilier RCCM) avec comme
Partenaire le Greffe Commercial du Tribunal de Grande Instance ;
- La déclaration d’existence fiscale et le Numéro Identifiant Financier
Unique (IFU) avec comme Partenaire la Direction Général des Impôts ;
- La Carte Professionnelle de Commerçant pour les personnes physiques
avec comme Partenaire le Ministère en charge du Commerce ;
- L’affiliation à la Caisse Nationale de Sécurité Sociale (CNSS) avec
comme Partenaire la Caisse Nationale de Sécurité Sociale.

c) Les professionnels du droit

- Les notaires,
- Les avocats et conseils juridiques et fiscaux

d) Les professionnels financiers, de la gestion et de la comptabilité

Il s’agit notamment des experts ou analystes fianciers, des experts

comptables, des experts en administration des entreprises, etc.

II. Les formalités de création d’entreprise

17
 1. La déclaration d’activité au RCCM
L’entreprenant n’est pas assujetti à l’immatriculation au RCCM, mais à une
simple déclaration de son activité (Art. 30, al. 6). Cette déclaration se fait au
RCCM (Art. 34, 2ème tiret, et 35, 2°). Il est délivré à l’entreprenant, dès le
dépôt de sa déclaration, son numéro de déclaration d’activité. C’est ce
Registre qui reçoit également les déclarations modificatives de l’entreprenant
et prend acte de sa déclaration de cessation d’activité.

2. L’immatriculation aux différents registres professionnels :

RCCM, au RSCPM et au RSC
De façon générale, l’immatriculation s’entend de l’action d’inscrire sur un
registre, sous un numéro d’ordre, le nom d’une personne ou d’une chose en
vue de l’identifier à des fins diverses.

Avant, il n’existait que le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM)

qui recevait l’immatriculation des commerçants, personnes physiques
morales, et de toutes les autres entreprises civiles morales. Désormais, un
registre est créé pour l’immatriculation des sociétés civiles, des autres
professionnels et métiers, un autre, en application de l’acte uniforme relatif
aux sociétés coopératives, vient également d’être créé. Il s’agit
respectivement du registre des sociétés civiles, des professionnels et des
métiers (RCSPM) et le registre des sociétés coopératives (RSC).

L’immatriculation aux différents registres professionnels (RCCM, RSCPM et

RSC) est la procédure au terme de laquelle une personne physique ou
morale, exerçant une profession commerciale ou civile ou un métier, se fait
inscrire sur un registre conçu à cet effet en vue de se faire reconnaître la
qualité de commerçant ou de professionnel civil ou d’acquérir la personnalité
morale.

Le principe de l’immatriculation des personnes physiques et morales,

commerçantes ou civiles, est posé respectivement par l’article 35, alinéa 1 er
de l’acte uniforme relatif au droit commercial général, les articles 6 et 8 du
décret n°2016-163/PRES/PM/MJDHPC/MINEFID portant création,
organisation et fonctionnement du registre des sociétés civiles, des
professions et des métiers. En vertu de ces textes, toute personne physique
ou morale assujettie doit, dans le mois d’ouverture de son commerce ou de
l’exploitation de son activité, ou de constitution de la société ou du
groupement d’intérêt économique, requérir son immatriculation à l’un ou
aux autres registres selon le cas.

A ces dispositions s’ajoutent les dispositions de chaque texte, relatives à

l’immatriculation des établissements secondaires à l’inscription des
intermédiaires de commerce et aux inscriptions modificatives.

18
 Section II. LES CONDITIONS D’EXERCICE DE
L’ACTIVITE COMMERCIALE ET AUTRES ACTIVITES
PROFESSIONNELLES

Paragraphe 1. LA CAPACITÉ

La capacité, en droit, est un terme ambivalent. Elle peut désigner l’aptitude

d’une personne à être titulaire de droit et d’obligations, c’est la capacité de
jouissance ; mais elle peut désigner aussi le pouvoir de la personne titulaire
de droits et d’obligations à les mettre en œuvre, c’est la capacité d’exercice.
Ces deux volets de la capacité ne sont pas toujours liés. La personne
humaine a en principe la jouissance des droits dès sa naissance, voir dès sa
conception (article 2 alinéa 3 du CPF), alors qu’elle n’en aura l’exercice qu’à
l’âge de la majorité ou par l’effet de l’émancipation. Avant cet âge, elle ne
peut, en principe, exercer ses droits que par représentation.
La règle générale résulte de l’article 1108 du code civil qui a érigé la capacité en
une des quatre conditions de validité d’une convention. Ainsi, il est d’ordre
général que pour entreprendre, il faut être capable de jouir ou d’accomplir
les opérations en entreprise. Par exemple, aux termes de l’article 6 de l’acte
uniforme relatif au droit commercial général, « nul ne peut accomplir des
actes de commerce à titre de profession s’il n’est juridiquement capable
d’exercer le commerce ». En règle générale, l’incapacité frappe les mineurs,
certains majeurs atteints de maladie ou d’infirmité et, dans un passé récent,
la femme mariée.

1. La minorité
Le mineur, en droit, est la personne physique de l’un ou l’autre sexe qui n’a pas
encore atteint un âge fixé par chaque droit national. Son aptitude à
accomplir des actes en entreprise, notamment exercer le commerce,
l’artisanat, une profession libérale ou toutes professions, doit être envisagée
suivant qu’il est ou non émancipé.

1. Le mineur non-émancipé
L’article 7, alinéa 1er, de l’acte uniforme relatif au droit commercial général
dispose que « le mineur, sauf s’il est émancipé, ne peut avoir la qualité de
commerçant ni effectuer des actes de commerce ». Il résulte des termes de
l’article 7, alinéa 1er de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général
que l’incapacité du mineur non émancipé relativement à l’exercice du
commerce est double à savoir l’incapacité d’avoir la qualité de commerçant
et l’incapacité de faire le commerce. Cette double incapacité du mineur vaut
pour la plupart des autres professions même civiles, lorsqu’elles sont
exercées en entreprise. C’est d’ailleurs le cas des professions réglementées
telles que les professions libérales dont les contraintes, exigences, aptitudes
et responsabilités professionnelles ne peuvent admettre l’exercice par un

19
 mineur. En principe, le mineur non émancipé est incapable de faire le
commerce et d’exercer de manière indépendante toute autre profession dans
la mesure où il est même interdit de contracter par lui-même. Cette
incapacité étant érigée en protection du mineur, celui-ci ne peut, en toute
hypothèse, acquérir la qualité de commerçant ou de tel professionnel, même
à titre de sanction, s’il a exercé illégalement le commerce ou telle autre
profession.
Quant à l’incapacité de faire le commerce, elle est absolue et ne peut être levée
par aucune autorisation. Elle vaut aussi bien pour les actes civils que pour
les actes de commerce. Un tel mineur n’est capable que pour les actes
usuels de la vie courante (achat de pain, le règlement de facture, etc…) et
pour les actes conservatoires. S’il advient que par succession ou par legs, il
recueille un fonds de commerce, celui-ci doit être vendu, mis en location-
gérance, ou apporté à une société dans laquelle les associés n’ont pas
personnellement la qualité de commerçant. Les fonds échus au mineur
peuvent aussi être exploités en vertu d’un droit d’usufruit par celui de ses
père et mère qui a le droit de jouissance légale, à la condition que celui-ci ait
personnellement la capacité de faire le commerce. Selon les législations, le
droit de jouissance légale cesse soit par la majorité ou l’émancipation du
mineur (article 551 alinéa 1er du CPF), soit lorsque le mineur a atteint un âge
fixé par la loi, ou même plutôt lorsqu’il est marié.

2. Le mineur émancipé
Le mineur émancipé est une personne qui n’a pas encore atteint l’âge de la
majorité mais qui, en raison d’un acte juridique, a été relevée de son
incapacité. L’article 7, alinéa 1er, de l’acte uniforme relatif au droit
commercial général lève l’incapacité du mineur à avoir la qualité de
commerçant et à effectuer des actes de commerce lorsqu’il est émancipé.
S’agissant du statut des personnes, les causes d’émancipation sont
déterminées par chaque droit national. Mais on observe que dans la plupart
des législations nationales, le mineur est émancipé de plein droit par le
mariage (article 622 CPF au Burkina, article 335 alinéa 1 er du CF du
Sénégal). Au Burkina, il peut l’être aussi par jugement lorsqu’il exerce une
profession séparée lui permettant de subvenir à ses besoins et s’il a atteint
16 ans révolus (article 623 du CPF) ou lorsqu’étant en tutelle, il a atteint
l’âge de 18 ans accomplis (article 626 al 3 du CPF).

Une fois émancipé, le mineur acquiert en principe pleine capacité pour les actes
de la vie civile. Au Togo, il peut faire le commerce comme un majeur s’il y a
été spécialement autorisé selon les formes de la loi commerciale (article 315
CF du Togo). Au Burkina, il ne peut accomplir des actes de commerce et
acquérir la qualité de commerçant, que s’il est en outre âgé de 18 ans
accomplis et s’il y a été autorisé par la décision d’émancipation. Par ailleurs,

20
 il peut en principe exercer certaines professions civiles dont l’accès n’est pas
conditionné à un âge déterminé ni n’exclut pas expressément les mineurs
émancipés s’il remplit en plus, le cas échéant, les conditions particulières.

2. L’incapacité des majeurs

L’incapacité frappe non seulement les mineurs, mais aussi certains majeurs
dont les facultés mentales, intellectuelles ou physiques sont altérées par la
maladie, une infirmité ou un affaiblissement dû à l’âge et qui empêche la
libre expression de la volonté. Elle atteint aussi les personnes majeures que
leur prodigalité, leur intempérance ou leur oisiveté expose à tomber dans le
besoin ou à compromettre l’exécution de leurs obligations familiales (article
552, al 2 et 3 du CPF). La loi organise trois régimes de protection pour les
majeurs incapables : la protection de la justice, la tutelle et la curatelle.

1. Les majeurs placés sous protection de la justice

La protection de la justice est définie comme une mesure dont peuvent
bénéficier tous les majeurs incapables quelle que soit la cause de leur
incapacité ; et qui ont besoin d’être protégés dans les actes de la vie civile
sans que leur état nécessite un régime d’assistance ou de représentation.
Elle est provisoire, d’une durée de deux mois, renouvelable par six mois
(article 635 al 2 du CPF). Elle prend fin soit par une déclaration médicale
indiquant que l’intéressé n’est plus malade, soit par l’institution d’une
tutelle, soit par la péremption de la décision de mise sous protection.
Le majeur placé sous protection de la justice conserve l’exercice de ses droits,
en particulier son droit de faire le commerce ou d’exercer toutes activités
professionnelles. Il peut aussi valablement constituer mandataire à l’effet
d’administrer ses biens.

Toutefois, les actes accomplis par le majeur sous protection de la justice

peuvent être annulés s’ils ont été faits au moment où celui-ci n’avait pas de
discernement.

2. Les majeurs placés sous tutelle

La tutelle des majeurs n’est ouverte que pour les personnes dont les facultés
mentales et corporelles sont altérées par une maladie, une infirmité ou un
affaiblissement dû à l’âge et qui empêche la libre expression de la volonté.
Elle implique donc que le majeur incapable soit représenté d’une manière
continue dans les actes de la vie civile (article 641 du CPF). Le majeur
incapable ne peut pas, par conséquent, exercer le commerce ni toutes autres
activités professionnelles. La tutelle cesse avec les causes qui l’ont
déterminée, mais la personne protégée ne pourra reprendre l’exercice de ses
droits qu’après décision de mainlevée prononcée par le juge (article 659 du
CPF).

21
 3. Les majeurs placés sous curatelle
Les cas d’ouverture de la curatelle ne sont pas identiques dans toutes les
législations des Etats parties au Traités de l’OHADA. Au Burkina par
exemple, le régime de la curatelle profite aux majeurs incapables qui sont
prodigues, intempérants ou oisifs et qui, sans être hors d’état d’agir par eux-
mêmes, ont besoin d’être conseillés ou contrôlés dans les actes de la vie
civile. Elle s’ouvre et prend fin de la même manière que la tutelle des
majeurs.
La question de savoir si le majeur en curatelle peut ou non faire le commerce
n’est pas nettement tranchée dans toutes les législations.

Traditionnellement, on conclut à l’impossibilité de faire le commerce voire

d’autres professions. On estime en effet que l’autorisation générale
éventuellement donnée par le curateur de faire le commerce ou d’exercer
toutes autres professions, surtout si elle est réglementée, ne saurait couvrir
l’incapacité de faire des actes déterminés sans l’assistance ou les conseils du
curateur. Il faudrait par conséquent, dans l’exercice de la profession ainsi
autorisée, que le majeur soit assisté et conseillé par le curateur dans les
actes de commerce ou autres actes civils professionnels qu’il conclut, ou
qu’il obtienne de lui des autorisations spéciales pour ces actes, toutes
choses qui sont pratiquement difficiles à réaliser. L’impossibilité du majeur
en curatelle de faire le commerce ou d’exercer une activité professionnelle
devrait donc être analysée comme une simple impossibilité matérielle plutôt
que comme une impossibilité juridique.

Paragraphe 2. LES EMPECHEMENTS A L’EXERCICE D’UNE ACTIVITE

PROFESSIONNELLE
Même lorsque la capacité de faire le commerce ou en général, de contracter est
reconnue, certains obstacles peuvent se poser et qui empêchent l’exercice
d’une profession ou du commerce notamment. Certains de ces obstacles
sont simplement restrictifs de la liberté d’accès à l’exercice du commerce ou
des professions notamment libérales : ce sont les incompatibilités (1) ;
d’autres sont de véritables sanctions destinées à écarter des professions
commerciales ou libérales certaines personnes jugées indésirables ou
indignes : ce sont les interdictions et les déchéances (2).

I. Les incompatibilités
Les incompatibilités sont des interdictions faites à une personne exerçant une
profession déterminée d’en exercer une autre. Ce sont donc des restrictions
à la liberté d’accès à l’exercice d’une profession.

Leur justification théorique, tirée traditionnellement de la nécessité de préserver

l’honneur et la dignité de certaines professions jugées nobles par rapport à
d’autres, n’est pas toujours convaincante.
22
Relativement aux activités commerciales par exemple, si l’on se réfère à la liste
indicative dressée par l’article 9 de l’acte uniforme relatif au droit
commercial général concernant les fonctions et professions avec l’exercice
desquelles l’exercice des professions commerciales est incompatible, il y a
lieu peut être de retenir comme le font certains auteurs, la conscience
professionnelle comme fondement des incompatibilités. En effet, une
personne peut difficilement exercer dans des conditions satisfaisantes
plusieurs professions aussi éloignées les unes des autres que sont les
fonctions ou les charges publiques, professions libérales et les professions
commerciales, tant les buts poursuivis par les unes et les autres sont
souvent opposés. Même entre des professions libérales, il est difficile
d’admettre un cumul tant l’exigence professionnelle de chacune ne peut
tolérer un coexercice par une même personne.

1. Le fondement des incompatibilités entre professions

Contrairement aux personnes morales, qui sont soumises au principe de
spécialité, les personnes physiques ne sont pas tenues, d’après la loi, de
n’avoir qu’une activité professionnelle. Une même personne peut par
conséquent exercer plusieurs activités dont l’une pourrait lui conférer la
qualité de commerçant. La qualité de commerçant ainsi acquise vaut pour
l’ensemble de son patrimoine, de sorte que dans l’hypothèse où elle ferait
l’objet d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des
biens, tous ses biens sans exception seront concernés.

En outre, certaines professions, nécessitant généralement de grandes

ressources intellectuelles, laissent peu de temps aux personnes qui les
exercent pour se livrer à d’autres activités professionnelles qui ne seraient
pas dépendantes d’elles. C’est ainsi que des incompatibilités sont parfois
édictées et visent à interdire aux membres de ces professions de mener
d’autres activités professionnelles susceptibles de nuire à l’éthique desdites
professions. Dans le cas des professions commerciales en particulier, on
estime que l’esprit de spéculation qui les caractérise est inconciliable avec la
dignité et l’honneur de certaines professions, fonctions ou responsabilités,
ou qu’elles sont suffisamment absorbantes pour permettre l’exercice
cumulatif d’une autre activité professionnelle.

Le principe étant, au sens de la loi des qui a consacré le principe de la liberté

d’entreprise, que toute personne peut exercer toute activité, profession ou
métier qui lui semble bon, il n’y a pas d’incompatibilité sans texte, car elle
érigée en exception. Il appartient donc à celui qui l’invoque d’en apporter la
justification1.

1
V. notamment l’article 8 al 2 et 3 de l’AU/DCG.

23
Ainsi, concernant la profession de commerçant par exemple, c’est l’article 8,
alinéa 1er, de l’acte uniforme relatif au droit commercial général qui énonce
que « nul ne peut exercer une activité commerciale lorsqu’il est soumis à un
statut particulier établissant une incompatibilité ». L’article 9 énumère trois
séries de fonctions ou de professions avec l’exercice desquelles l’exercice du
commerce est incompatible. Il s’agit :
- des fonctionnaires et des personnels des collectivités publiques et des
entreprises à participation publique ;
- des officiers ministériels et auxiliaires de justice que sont les avocats,
les huissiers, les commissaires-priseurs, les agents de change, les
notaires, les greffiers, les administrateurs et liquidateurs judiciaires
- des experts comptables agréés et comptables agréés, des commissaires
aux comptes et aux apports, des conseils juridiques et des courtiers
maritimes ;
- plus généralement, toute profession dont l’exercice fait l’objet d’une
règlementation interdisant le cumul de cette activité avec l’exercice
d’une profession commerciale.

2. Les sanctions de la violation des incompatibilités

La violation de l’interdiction d’exercer le commerce résultant d’une
incompatibilité n’entache pas la validité des actes conclus à l’égard des tiers
de bonne foi. Cela ne vaut pas forcément dans l’hypothèse d’une
incompatibilité d’exercice entre certaines professions civiles notamment les
professions libérales. En effet, il sera difficile d’admettre par exemple la
validité d’un acte dressé par un notaire ou d’un exploit servi par un huissier
ayant se prévalant également de la qualité d’avocat et exerçant
cumulativement ladite profession.

En revanche, en cas d’accomplissement d’actes de commerce à titre

professionnel par une personne en situation d’incompatibilité, les tiers de
bonne foi peuvent contrairement à celle-ci, se prévaloir de ces actes. La
violation de l’incompatibilité ne confère pas moins au contrevenant la qualité
de commerçant, mais uniquement en ce qui concerne les obligations et non
pas les avantages. Le contrevenant pourra par exemple faire l’objet d’un
redressement judiciaire ou d’une liquidation des biens, alors qu’il ne pourra
être ni électeur, ni éligible dans les instances consulaires.

La sanction selon les cas, il s’agira de révoquer le fonctionnaire, de destituer

l’officier ministériel, de radier l’avocat ou l’expert-comptable de l’ordre, etc.…

II. Les déchéances

Alors que les incompatibilités sont des interdictions d’exercer le commerce,
édictées a priori à l’encontre de certaines personnes, les déchéances cElles
sont inspirées par le souci général d’assainir les professions commerciales et
24
 les professions réglementées en en fermant l’accès à certaines personnes ou
en les en chassant lorsque leur moralité est compromise ou lorsque leur
incompétence en la matière est avérée. Elles s’analysent ainsi comme des
sanctions fermant l’accès à l’exercice de la profession donnée.

1. Les différents types de déchéances

La déchéance est la perte d’un droit infligée soit à titre de sanction, soit en
raison du non-respect des conditions d’exercice de ce droit. L’article 10 de
l’acte uniforme relatif au droit commercial général énumère trois séries de
cas dans lesquels le commerçant est déchu du droit de faire le commerce.
Les textes réglementant les professions libérales prévoient pour chaque
profession des causes ou cas de déchéances.

En considérant l’origine de la déchéance, il y a celle prononcée par une

juridiction étatique et celle prononcée par une juridiction professionnelle ou
encore disciplinaire. Dans une hypothèse comme dans l’autre, la déchéance
frappe la personne exerçant la profession concernée par elle-même ou par
personne interposée.

En ce qui concerne la déchéance d’origine judiciaire, elle consiste soit en une

interdiction générale, définitive ou temporaire, prononcée par une juridiction
étatique, que cette interdiction ait été prononcée comme peine principale ou
comme peine complémentaire. En matière commerciale par exemple, sont
causes de déchéance une condamnation définitive à une peine privative de
liberté pour un crime de droit commun, ou à une peine d’au moins trois
mois d’emprisonnement non assortie de sursis pour un délit contre les
biens, ou une infraction en matière économique et financière.

Quant à la déchéance d’origine professionnelle, elle est édictée, dans chaque

cas, par le statut professionnel concerné. Au Burkina Faso par exemple,
l’article 91 de la loi n°021-2019/AN portant statut des notaires au Burkina
Faso prévoit la possibilité de destitution du notaire prononcée par décret pris
en conseil des ministres après avis du conseil de discipline.

L’interdiction prononcée par une juridiction professionnelle ne s’applique qu’à

l’activité professionnelle concernée. L’interdiction générale d’exercer une
profession quelconque ne peut être prise que par la justice d’Etat, garante
des libertés individuelles et collectives.

Quels que soient l’origine et le caractère, définitif ou temporaire, de

l’interdiction, la personne frappée peut en être relevée dans les conditions
définies par la loi2.

2. Les sanctions de la violation des déchéances

2
V. par exemple l’article 11 de l’AU/DCG

25
Généralement, elles sont de deux ordres comme le prévoit notamment l’article
12 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général. Il y a d’une part
l’inopposabilité aux tiers de bonne foi des actes accomplis en violation de la
déchéance et d’autre part, l’opposabilité de ces actes à l’interdit lui-même. La
bonne foi des tiers est toujours présumée. Il appartient par conséquent à
celui qui invoque l’irrégularité d’un acte passé de démontrer que le tiers avait
connaissance de l’irrégularité au moment où il contractait.

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