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RABAT AGDAL
FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ECONOMIQUES
ET SOCIALES
__________
S 3 DROIT
Le prsent cours polycopi est ddi gratuitement aux tudiants de la Facult de droit
et toute mise en vente commerciale sera susceptible de poursuites judiciaires.
INTRODUCTION
Dans
cette
catgorie
il
existe
internationales.
des
sources
nationales
et
dautres
Dahir n 1-97-65 du 12 fvrier 1997 portant promulgation de la loi 53/95 instituant des
juridictions de commerce (B.O. 15 mai 1997, n 4482, p. 520).
7
Loi n 06-99 promulgue par Dahir n 1-00-225 du 5 juin 2000, Bulletin Officiel n 4810 du
Jeudi 6 Juillet 2000.
8
Loi n17-97 promulgue par Dahir N 1-00-19 du 15 Fvrier 2000. (B.O. n 4778 DU
16/3/2000, p. 135)
9
Loi n31-08 dictant des mesures de protection des consommateurs, promulgue par dahir
n1-11-03 du 18 fvrier 2011, B.O. n5932 du 7/4/2011
5
c LA DOCTRINE
C'est l'ensemble des crits portant les interprtations et les opinions des juristes
(les universitaires, les avocats, les magistrats, etc.). Ces crits sont publis sous forme
d'ouvrages ou d'articles dans diffrentes revues juridiques.
La doctrine, par son analyse juridique et ses recherches scientifiques, a pour rle
d'clairer le lgislateur ( l'occasion de l'laboration des textes) et les tribunaux (lors de
l'application de la loi).
a COMPOSITION
A la diffrence de la France, o les juges des tribunaux de commerce sont
lus parmi les commerants, le Maroc a opt pour des magistrats de carrire.
Le tribunal de commerce tient ses audiences et rend ses jugements par trois
magistrats, un prsident et deux assesseurs, le parquet y est reprsent.
b COMPETENCE
Les tribunaux de commerce sont comptents pour connatre des actions
relatives aux contrats commerciaux, des actions entre commerants loccasion de
leurs activits commerciales, des actions relatives aux effets de commerce, des
diffrends entre associs dune socit commerciale et des diffrends raison de
fonds de commerce.
Dans sa rdaction initiale, l'article 6 de la loi relative aux tribunaux de
commerce prvoyait que les tribunaux de commerce connaissent en premier et
dernier ressort des demandes dont le principal ne dpasse pas la valeur de 9 000
dhs et en premier ressort de toutes les demandes dune valeur suprieure ce
montant.
10
Cet article a t modifi par une loi n 18-02 promulgue par dahir du
13/6/200211. Dsormais, cet article est ainsi formul : "les tribunaux de commerce
sont comptents pour connatre des demandes dont le principal excde la valeur de
20 000 dirhams".
B Les cours dappel de commerce 12
a COMPOSITION
La cour dappel de commerce comprend un premier prsident, des prsidents
de chambres et des conseillers, un ministre public compos dun procureur gnral
du roi et de ses substituts, un greffe et un secrtariat du ministre public.
Elle tient ses audiences et rend ses arrts par un prsident de chambre et
deux conseillers, assists dun greffier.
b COMPETENCE
La cour dappel de commerce connat des appels contre les jugements rendus
par le tribunal de commerce.
Lappel doit tre form dans un dlai de 15 jours compter de la date de la
notification du jugement du tribunal de commerce.
11
12
Plan du cours :
Chapitre I L'objet du droit commercial
Chapitre II Le sujet du droit commercial
Chapitre III Le fonds de commerce
10
11
civiles. (Sauf si elles sont exploites dans le cadre dune socit commerciale par la
forme).
- Le critre du fonds de commerce : De ce critre on a surtout pris en
considration llment fondamental du fonds de commerce, la clientle.
Lacte de commerce serait celui qui est accompli par un professionnel qui
runit autour de son activit une clientle maintenue et dveloppe grce aux autres
lments de son commerce et son art professionnel.
Cependant il faut noter quil ny a pas que le commerce qui a pour base la
clientle, mme les activits civiles reposent sur la clientle comme les professions
librales (les avocats, les mdecins ).
En dfinitive, aucun de ces critres, quil soit conomique ou juridique, ne
permet lui seul de qualifier les activits commercialiser et le lgislateur sest,
encore une fois, content de donner une numration des activits commerciales.
Cependant, tout en laissant la possibilit la jurisprudence d assimiler des
activits celles quil a numres, il sest abstenu de mettre sa disposition le
moindre critre pour sy faire. Nous en dduisons que la jurisprudence continuera,
comme par le pass, de procder par la combinaison de ces diffrents critres
suivant les cas despce qui se prsenteront elle.
Mais ces critres, mme sils savrent tre tous runis, ne doivent en aucun
cas permettre la commercialit des domaines exclus dlibrment par le lgislateur.
La dtermination de lobjet du droit commercial reste une question
dopportunit pour le lgislateur et qui est fonction de limpact des donnes et des
circonstances conomiques environnantes du moment.
13
Ce sont des activits dont lexploitation nest pas prcdes dune circulation
antrieure, autrement dit les exploitants ne vendent que leur propre production et ne
spculent pas sur des produits quils achtent. Le critre d'exclusion de ces activits
n'est autre que celui de l'absence d'entremise dans la circulation des richesses.
Actuellement, les seules activits de production de caractre commercial, sont
la recherche et lexploitation des mines et des carrires13 (art. 6-4), cest dire les
industries extractives14.
On remarquera que lagriculture et la pche, qui sont aussi des activits de
production, sont restes dans le domaine civil.
Concernant l'agriculture, il ne peut sagir bien entendu que des exploitations
agricoles traditionnelles ; les cultivateurs et les leveurs traditionnels ne sont pas des
commerants mme sils achtent leurs produits comme les semences, les engrais
ou les animaux quils revendent ; par contre, les exploitations agricoles modernes
(dagroalimentaire ou dlevage industriel) ne peuvent tre exclues du domaine
commercial.
Il en est de mme en ce qui concerne la pche traditionnelle qui ne peut tre
inclue dans le commerce.
Fait partie galement du domaine civil la production intellectuelle (les
crations de lesprit). Restent donc toujours rgis par le droit civil les auteurs
douvrages, les crateurs de nouvelles inventions (les inventeurs de logiciels par
exemple), le compositeur dune uvre musicale, lartiste peintre qui vendent les
produits de leur cration. Il en est de mme pour les professions librales (les
mdecins, les avocats, les architectes, etc.)
2 LES ACTIVITES DE DISTRIBUTION
La distribution est lensemble des oprations par lesquelles les produits sont
rpartis entre les consommateurs.
Cependant, la distribution peut avoir lieu, soit de manire instantane : cest
tout simplement lactivit dachat pour revente, soit de faon priodique ou continue :
cest ce quon appelle la fourniture.
13
- Exemples des mines : fer, cuivre et tous les mtaux, phosphate, charbon, etc. Les
carrires sont de sable, de marbre, de pierres, dardoise, dargile, etc.
14 - La recherche et lexploitation des mines est commerciale depuis le dahir 16 avril 1951,
alors que la recherche et lexploitation des carrires ne lest que par le nouveau code de
1996.
14
15
Larticle 6-3 stipule que les immeubles peuvent tre revendus soit en
ltat, soit aprs transformation .
Ce qui signifie quest commerant, soit celui qui a pour profession lachat des
terrains nus ou des btiments en vue de les revendre tels quils sont, soit celui qui
achte des terrains nus et y difie des btiments en vue de les revendre.
La distribution comprend donc lactivit dachats pour reventes, mais aussi
lactivit de fourniture.
15
17
Certains courtiers sont rgis par des textes spciaux, ils sont appels
courtiers privilgis , par exemple le courtage de marchandises et le courtage
maritime.
Les autres secteurs du courtage sont soumis la rglementation gnrale du
courtage prvue par les articles 405 421 du nouveau code de commerce.
b - La commission
Le contrat de commission est une varit de mandat en vertu duquel le
commissionnaire sengage raliser des oprations tels que des achats ou des
ventes pour le compte du commettant, mais en son nom personnel.
la diffrence du simple mandataire qui traite au nom de son mandant, le
commissionnaire contracte avec les tiers en son nom personnel. Les tiers (les
cocontractants) ne connaissent que le commissionnaire.
Dans la pratique, les commissionnaires sont dsigns par des dnominations
techniques suivant leurs domaines de spcialisation :
-
Commercialit :
Les
agents
daffaires,
comme
dailleurs
les
19
htelier (le C.I.H.) dont les activits bancaires et financires sont galement
commerciales.
Quant aux tablissements de crdit qui sont rgis par la loi bancaire de 2006,
ce sont les banques et les socits de financement.
a - La banque
Daprs la loi bancaire17, les activits bancaires principales sont :
- la rception de fonds du public ;
- les oprations de crdits ;
- et la mise la disposition de la clientle de tous moyens de paiement ou leur
gestion.
Quant aux activits bancaires connexes, ce sont par exemple :
- les oprations de change;
- les oprations sur or, mtaux prcieux et pices de monnaie ;
- le placement, la souscription, lachat, la gestion, la garde et la vente des
valeurs mobilires ou de tout produit financier ;
- le leasing ou crdit bail ;
- le conseil et lassistance en matire de gestion financire, lingnierie
financire (ou engineering en anglais)18 et, dune manire gnrale, tous les services
destins faciliter la cration et le dveloppement des entreprises.
b - Le crdit
Le crdit consiste, daprs la loi bancaire, en trois oprations, qui doivent
toutes tre effectues titre onreux19 en vertu desquelles une personne :
- met ou s'oblige de mettre des fonds la disposition d'une autre
personne, charge pour celle-ci de les rembourser : ce sont l deux oprations
diffrentes vises par la loi, il faut entendre par "mettre" les fonds la disposition des
clients le crdit classique, et par "s'obliger de mettre" des fonds la disposition des
clients les oprations telles que les ouvertures de crdit, les facilits de caisse, etc.
17
Dahir n 1-05-178 du 14 fvrier 2006 portant promulgation de loi n 34-03 relative aux
tablissements de crdit et organismes assimils, B.O. n 5400 du 2 mars 2006, p.298.
18
- Lingnierie est lensemble des tudes qui permettent de dterminer, pour la ralisation
dun programme dinvestissement, les meilleures tendances et modalits de conception, les
conditions de rentabilit optimales, les matriels et les procds les mieux adapts.
19
- Cest une condition essentielle, car les prts concds titre gratuit ne sont pas
considrs du crdit.
20
20
et de DAR AD-
DAMANE 21.
c - Les transactions financires
Il sagit en fait de lactivit des socits de financements telles que dfinies
par larticle 10, al.3 de la loi bancaire, comme les socits de crdit la
consommation : ASSALAF CHAABI, BMCI CREDIT CONSO, CETELEM MAROC,
DAR SALAF, FINACRED, SALAFIN, TASLIF, EQDOM, ACRED, WAFASALAF,
etc. Ces socits ne peuvent exercer des activits bancaires que celles qui sont
prcises dans les textes les concernant, savoir certains crdits bien dtermins.
Cest donc pour ce genre dtablissements que larticle 6 du code de
commerce a rserv ce concept de transactions financires quil a dlibrment
spares des autres concepts de la banque et du crdit.
d - Lassurance
Enfin, le code de 1996 a dment rendu commerciales les oprations
dassurances primes fixes , c'est--dire les assurances du secteur commercial,
pour les distinguer des assurances mutuelles.
En pratique, les socits dassurances commerciales adoptent la forme de la
S.A., ce qui implique leur commercialit, aussi, par la forme22.
La mutuelle est une assurance but non lucratif, qui regroupe un certain
nombre
dadhrents,
appartenant
gnralement
une
mme
catgorie
(caisse
nationale
de
la
scurit
sociale)
et
la
CIMR
(caisse
23
24
Lactivit industrielle peut galement avoir pour objet les immeubles (les
entreprises ayant pour objet deffectuer des travaux sur des immeubles tels que le
nivellement et le terrassement et quon appelait les manufactures immobilires).
2 - La location de meubles
En vertu de lart 6 - 1 et 2 toute location des biens meubles (voitures,
machines, bijoux, quipements pour lorganisation des ftes ) est une activit
commerciale.
Le lgislateur de 1996 n'a pas commercialis les oprations de location des
immeubles. Lachat dimmeubles en vue de leur location demeure donc une activit
civile.
3 - Lexploitation de locaux usage public
Au sein de larticle 6 on dnombre trois sortes de ces tablissements. Il sagit
de :
lexploitation des salles de ventes aux enchres publiques des marchandises ;
Le nouveau code a employ cette expression moderne de vente aux enchres
publiques pour remplacer celle d tablissements de vente lencan , qui date du
XIXme sicle, utilise par lancien code.
Il sagit de lexploitation de salles de ventes aux enchres publiques des
marchandises ngocies en gros. La vente au dtail de produits neufs est interdite
en principe.
Bien entendu, les ventes qui se droulent sous lgide des tribunaux, dans le
cadre dune liquidation successive une dclaration de liquidation judiciaire, sont
exclues du champ de la commercialit.
lexploitation des magasins gnraux et entrepts publics :
- Les magasins gnraux sont des entrepts dans lesquels les marchandises
sont dposes contre remise de titres ngociables, appels rcpisss - warrants,
qui permettent la vente ou le nantissement de ces marchandises sans leur
dplacement.
Le code de 1996 a dsormais prvu expressment la commercialit des
magasins gnraux qui restent toutefois organiss par le dahir du 6 juillet 1915. Le
- Ce qui inclue aujourdhui tous les petits artisans comme le coiffeur, le tailleur, le plombier,
llectricien, le maon ; actuellement mme les chauffeurs de taxis indpendants, qui taient
jadis assimils aux artisans, sont soumis au droit commercial.
25
23
c'est dire dans un but lucratif (thtre, cinma, salles de confrences et lieux des
manifestations sportives professionnelles). Par contre, lorsque lorganisation du
spectacle est faite dans un but intellectuel, ou de bienfaisance, ou lorsquil sagit dun
spectacle sportif amateur, elle est exclue du domaine du droit commercial.
Quant lindustrie htelire (lhtellerie et la restauration), on ne peut soutenir
quil sagit dune activit civile du moment qu'il s'agit d'exploitation de locaux usage
public.
4 - Le transport
La commercialit du transport se base sur le fait quil participe la circulation
des richesses, lart. 6-6 sest content de prvoir le transport pour englober tous
les modes de transport et viter ainsi toute numration, quil sagisse du transport
des personnes ou des marchandises et quel que soit le mode de transport (arien,
terrestre ou maritime).
Les actes de commerce par la forme sont des actes qui sont toujours
commerciaux quelle que soit la qualit des parties (commerants ou non
commerants) et quel que soit lobjet de lopration qui leur donne naissance
(commerciale ou civile).
24
Ces actes sont la lettre de change et les socits commerciales (la S.A., la
SARL, la socit en nom collectif, la socit en commandite simple et la socit en
commandite par actions).
A - LA LETTRE DE CHANGE :
Du fait que le L.C. soit un acte de commerce par la forme, il rsulte les
consquences suivantes :
1/ Les personnes qui sobligent par L.C. sont soumises aux rgles du droit
commercial : Mais ceci ne veut pas dire que celui qui signe habituellement des L.C.
acquiert la qualit de commerant. Il est tout au plus assujetti aux rgles
commerciales de la capacit et de la comptence judiciaire.
2/ La L.C. est commerciale quelle que soit la cause pour laquelle elle a t
signe : Exemple : lachat par un non commerant dun tlviseur crdit au moyen
de lettres de change : bien que la cause de la L.C. pour ce consommateur est civile,
la L.C. reste commerciale.
B - LES SOCIETES COMMERCIALES
En principe, les socits devraient, comme les personnes physiques, obir
aux mmes critres de la commercialit, cest--dire quune socit serait civile ou
commerciale suivant lobjet de son activit.
Cependant, la SA, la socit en commandite par actions et la SARL, mme
ayant un objet civil, sont devenues des socits commerciales par la forme depuis la
lgislation du protectorat. De son ct, la loi 5/96 a rendu commerciales par la forme
mme la socit en nom collectif et la socit en commandite simple.
Il faut dire que, dans les annales de lhistoire juridique, le scandale en France
de la Companie du Canal de Panam a t dterminant dans la commercialit
objective des socits. Cette socit tait civile puisque son objet tait civil :
lexcution de travaux publics immobiliers (construction du canal de Panam). Par
consquent, elle nobissait pas aux rgles du droit commercial et notamment la
faillite, ce qui a caus dnormes prjudices ses cranciers qui devaient dsormais
agir individuellement suivant la loi civile pour rcuperer leur d.
II - LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE
25
Ces actes sont en ralit de nature civile et, lorsquils sont effectus par un
commerant pour les besoins de son commerce, ils acquirent la qualit dactes de
commerce. Exemple, le commerant qui achte un camion pour livrer ses
marchandises, ou du mobilier pour son agence daffaires ou des machines pour son
usine, etc.26
Signalons enfin que larticle 9 de la loi 53/95 a attribu au tribunal de
commerce la comptence pour connatre de lensemble du litige commercial qui
comporte un objet civil et, donc, des actes de commerce par accessoire.
III - LES ACTES MIXTES
Ce sont des actes qui sont commerciaux pour une partie et civils pour lautre.
Exemple : un consommateur qui achte des produits ou de la marchandise chez un
commerant ; cet acte a une double qualit : il est civil pour le consommateur et
commercial pour le commerant.
Cest le cas pour toutes les ventes au dtail ou ventes la consommation :
lacte est commercial pour le vendeur et civil pour le consommateur.
Mais il arrive que lacte soit commercial pour lacheteur et civil pour le
vendeur, cest le cas notamment du commerant qui achte les produits agricoles
dun agriculteur.
L'article 4 du code de 1996 dispose que lorsque lacte est commercial pour
un contractant et civil pour lautre, les rgles du droit commercial sappliquent la
partie pour qui lacte est commercial ; elles ne peuvent tre opposes la partie pour
qui lacte est civil sauf disposition spciale contraire .
Par consquent, les solutions qui s'appliquent en la matire sont les suivantes :
1 - La comptence judiciaire
26
27
27
Nous avons dj eu loccasion de voir que le commerant est celui qui exerce
les activits commerciales, mais de manire habituelle ou professionnelle.
Quest-ce que lhabitude et qu'est-ce que la profession ?
- Lhabitude : veut dire une rptition rgulire de lactivit commerciale,
autrement dit, lexercice par entreprise des activits de larticle 6 ; en consquence,
lexercice occasionnel de ces activits ne peut plus qualifier un commerant.
Dailleurs, il ne faut pas oublier la condition supplmentaire de larticle 6 concernant
la publicit au registre du commerce.
- La profession : doit consister dans lexercice dune activit qui procure le
moyen de satisfaire aux besoins de lexistence de celui qui lexerce.
Encore faut-il quil le fasse pour son propre compte.
II - LEXERCICE POUR SON PROPRE COMPTE
bnfices mais il peut aussi subir des pertes ; do la rgle : tous ceux qui exercent
le commerce pour le compte dune autre personne et ne subissent pas de risque ne
sont pas des commerants.
Rentrent dans cette catgorie les employs, dans la mesure o ils sont
subordonns leurs employeurs par un contrat de travail et restent indiffrents aux
risques du commerce, et les mandataires qui ne font que reprsenter leurs mandants
dans le commerce (exemples les reprsentants de commerce et les dirigeants des
socits commerciales).
B - LES EXCEPTIONS
Certaines personnes, bien quelles agissent pour le compte dautrui, sont
considres des commerants alors quelles ne remplissent pas la condition
dindpendance corrlative au risque.
a - Les commissionnaires
Nous avons dj eu loccasion de voir que le contrat de commission est une
sorte de mandat ; ce titre, le commissionnaire ne devrait pas, en principe, tre
considr commerant puisquil est un simple mandataire qui traite pour le compte
dautrui, son commettant.
Nous avons vu aussi que le commissionnaire, la diffrence du mandataire,
traite en son propre nom. Cependant, ce nest pas pour cette raison que le
commissionnaire est un commerant, mais parce quil exerce une activit
commerciale part entire prvue par larticle 6-9 : la commission.
b - Les prte-noms
Le prte-nom est celui qui prte son nom dans des actes o le vritable
cocontractant ne peut ou ne veut pas voir figurer le sien.
Cest donc en apparence seulement que le prte-nom exerce le commerce,
cest en apparence quil contracte avec les tiers en son nom et pour son compte
alors quen ralit, il le fait pour le compte dautrui ; ce titre, il ne devrait pas tre
considr commerant.
Pourtant, vu limportance accorde en droit commercial la thorie de
lapparence, le prte-nom est, sans hsitation, qualifi commerant.
29
Il est ainsi clair que la dfinition du commerant subit une grande influence de
lactivit commerciale de ce dernier et donc du systme subjectif, un autre aspect de
cette influence se retrouve au niveau de la condition juridique du commerant.
28
De mme son reprsentant lgal, sil le juge apte tre mancip, il peut en
faire la demande au tribunal29.
Il rsulte de lmancipation que le mineur :
-
qu'il est relev de son incapacit, ce qui revient dire quil acquire la
pleine capacit pour la gestion et la disposition de son patrimoine ;
La question qui se pose maintenant est de savoir dans quelle mesure ces
deux exceptions permettent elles au mineur d'exercer le commerce ?
Sous l'ancienne lgislation, il n'tait gure question de capacit commerciale
pour le mineur autoris titre d'exprience ; quant au mineur mancip, il ne pouvait
grer ses biens que dans le domaine civil. Pour pouvoir exercer le commerce, une
autorisation spciale de son tuteur tait ncessaire afin de procder son inscription
au registre du commerce.
Selon M. Ahmad CHOUKRI SOUBAI le nouveau code de commerce a
marqu le divorce avec cette lgislation, il a eu pour objectif d'unifier les rgles de la
capacit commerciale et civile30. Il n'est donc plus question aujourd'hui de capacit
commerciale ni pour le mineur de 12 ans autoris, ni pour celui de 16 ans mancip ;
ce qui veut dire quils nont plus besoin dautorisation dexercer le commerce.
Quant M. DRISSI MACHICHI ALAMI Mohamed31, tout en confirmant
l'opinion de M. SOUBAI, il nous apprend, qu'il s'agisse de l'autorisation dexprience
de la maturit ( 12 ans) ou de la dclaration judiciaire anticipe de majorit ( 16
ans) elles doivent tre inscrites au registre de commerce. Ce qui laisse entendre que
29
Art 218 "Le reprsentant lgal peut demander au tribunal dmanciper le mineur qui a
atteint lge prcit, lorsquil constate quil est dou de bon sens Dans tous les cas, les
personnes prcites ne peuvent tre mancipes que lorsquil est tabli devant le tribunal,
lissue des dmarches lgales ncessaires, quelles sont doues de bon sens".
141 1002 30
31
dans les deux cas les mineurs ont le droit d'exercer le commerce condition
d'inscrire leurs documents respectifs au registre de commerce.
Que prvoit donc le code de commerce de 1996 ?
On constatera si que l'article 12 de la version franaise du code de commerce
stipule que : "sous rserve des dispositions ci-aprs, la capacit pour exercer le
commerce obit aux rgles du statut personnel", sa traduction en arabe ne fait
gure allusion l'exercice du commerce et parle seulement de la capacit :
""
Nanmoins, l'article 13 du code de commerce stipule clairement dans les deux
langues que "l'autorisation d'exercer le commerce par le mineur et la
dclaration anticipe de majorit prvues par le code du statut personnel, doivent
tre inscrites au registre du commerce". Et, en arabe galement les termes utiliss
ne laissent pas de doute quant l'exigence des deux documents :
"
."
Dsormais, cette formulation de larticle 13 ne rconforte aucunement la
position de nos minents professeurs.
Larticle 13 ne sest donc nullement cart de lancien code, il exige toujours
les mmes conditions pour que le mineur puisse exercer le commerce, savoir :
-
Par consquent, et lgalement parlant, sans ces deux documents prvus par
le texte de larticle 13, le mineur ne peut tre inscrit au registre de commerce.
2* Concernant les mineurs trangers, le code de 1996 dans ses articles 15
et 16 les a soumis lge de la majorit requis par la loi marocaine. Ces articles
prvoient deux hypothses :
- A lge de 20 ans, tout tranger est rput majeur et peut exercer le
commerce mme si sa loi nationale prvoit un ge suprieur 20 ans.
32
- A moins de 20 ans, mme sil est rput majeur par sa loi nationale, un
tranger ne peut exercer le commerce quaprs autorisation du prsident du tribunal
du lieu o il entend exercer le commerce. Bien entendu, cette dernire doit tre
inscrite au registre du commerce.
3* La femme marie, quant elle, depuis le nouveau code de commerce,
n'est dsormais plus soumise l'autorisation maritale pour exercer le commerce32.
II - LES RESTRICTIONS A LA LIBERTE DU COMMERCE
a Les incompatibilits
Il arrive que certaines personnes exercent certaines professions, et cela ne
les empche pas dexercer le commerce en parallle. Mais cette facult nest pas
toujours possible, car le lgislateur estime, pour diffrentes raisons, que certaines
professions sont incompatibles avec lexercice du commerce :
32
- V. ce sujet notre article paru au journal Lopinion du 21 mars 1996, pp. 1 et 4 intitul :
La restauration du droit de la femme marie la libert dexercer le commerce .
33
- Larticle 35 de la constitution de 2011 dispose que l'Etat garantit la libert dentreprendre
et la libre concurrence.
33
a Les interdictions
Au titre de cette restriction, le commerant na pas le droit de postuler
lexercice de certaines activits commerciales :
- lorsque ces activits sont interdites par le lgislateur : par exemple
linterdiction du commerce de la fausse monnaie (art. 335 C.P.), linterdiction du
commerce li aux jeux de hasard (art. 282 C.P.), linterdiction du commerce des
objets et images contraires aux murs (art. 59 dahir 15/11/1958 formant code de la
presse)34, le commerce des stupfiants ;
- ou lorsque ces activits constituent un monopole de lEtat : par exemple la
recherche du ptrole et du gaz, lexploitation et le commerce des phosphates, le
transport ferroviaire, etc.
34 Article 59 : Sera puni d'un emprisonnement d'un mois un an et d'une amende de 1.200
6.000 dirhams quiconque aura fabriqu ou dtenu en vue d'en faire commerce, distribution,
location, affichage ou exposition tous imprims, crits, dessins, gravures, films
pornographiques, photographies contraires la moralit et aux murs publiques. DAHIR N
1-02-207 du 3 octobre 2002 portant promulgation de la loi n77-00 modifiant et compltant le
Dahir n1-58-378 du 15 novembre 1958 formant code de la Presse et de l'dition -200334
b Les autorisations
Dans certains cas, une autorisation administrative, sous forme dagrment ou
de licence, est ncessaire avant louverture du commerce ou lexercice de certaines
activits commerciales, par exemple :
- la vente des boissons alcooliques (qui est soumise, suivant le cas, une
licence ou une autorisation),
- les activits cinmatographiques sont soumises une autorisation du
C.C.M.,
- les agences de voyages (qui doivent tre autorises par le ministre du
tourisme),
- le transport public des personnes (soumis des agrments du ministre du
transport), etc. 35
Dans dautres cas lexistence de ces autorisations sexplique par des
exigences de la profession, par exemple louverture dune pharmacie ncessite
dtre titulaire dun diplme de pharmacien, les banques et les socits dassurances
doivent tre inscrites sur les listes de ces professions, etc.
Il faut ajouter que certaines activits ne peuvent tre exerces que par des
personnes morales, par exemple les activits bancaires.
Le R.C. a pour rle de faire connatre les commerants, son objectif est
dorganiser une publicit juridique (non commerciale) sur le commerant ; il fournit
aux tiers, qui sont en relation avec le commerant, des informations relatives sa
situation juridique et ses activits commerciales.
Cest pour cette raison que le code de commerce a fait du R.C. un document
public ; toute personne peut se faire dlivrer une copie ou un extrait certifi des
inscriptions qui y sont portes ou un certificat attestant linexistence dune inscription
ou quune inscription a t raye.
A - LE FONCTIONNEMENT DU R.C.
Comment est-il organis ? Quelles sont les personnes assujetties
l'immatriculation ? Et quelles sont les diffrentes inscriptions ?
a - Lorganisation du R.C.
Le R.C. est constitu par des registres locaux et un registre central :
Les registres locaux sont actuellement institus auprs de chaque tribunal de
commerce ou de premire instance le cas chant ; ils sont tenus par le secrtariatgreffe et leur fonctionnement est surveill par le prsident du tribunal ou par un juge
dsign par lui.
Le registre central du commerce est tenu loffice de la proprit industrielle
Casablanca. Il a pour but :
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L'article 311 dispose que : "Tout tablissement bancaire peut, par dcision
motive, refuser de dlivrer au titulaire d'un compte les formules de chques autres que
celles qui sont remises pour un retrait de fonds par le tireur auprs du tir ou pour une
certification. Il peut tout moment, demander la restitution des formules antrieurement
dlivres. Il peut tre dlivr des formules de chques barrs d'avance et rendues, par une
mention expresse de l'tablissement bancaire, non transmissibles par voie d'endossement,
sauf au profit d'un tablissement bancaire ou d'un tablissement assimil."
36
Si le nouvel tablissement se situe dans le ressort dun autre tribunal que celui
de limmatriculation principale, il y a lieu demander une immatriculation secondaire
au tribunal du lieu de la succursale ou de lagence ou de la cration de la nouvelle
activit, avec indication de limmatriculation principale. Dans ce cas, une inscription
modificative doit galement tre porte au R.C. de limmatriculation principale.
Ces inscriptions sont ncessaires loccasion, et dans les 3 mois, de
louverture des succursales ou agences ou de la cration dune nouvelle activit par
le commerant dj immatricul au R.C., cest--dire ayant au pralable une
immatriculation principale.
Quant la succursale, agence de socits commerciales ou de commerants
dont le sige social ou ltablissement principal se trouve ltranger, et la
reprsentation
commerciale
ou
agence
commerciale
de
collectivits
ou
37
pour
donner
la
personne
inscrite
la
qualit
de
commerant 38.
- TPI dOujda, 24 mai 1961, Revue Marocaine de Droit du 1/11/1961, pp. 415 - 417.
39
immatriculer au R.C. qui ne requiert pas dans les dlais prescrits les inscriptions
obligatoires.
Cette amende concerne toutes les mesures dinscription : le dfaut
dimmatriculations, dinscriptions complmentaires ou modificatives et le dfaut de
radiation.
2/ La mme amende est encourue lorsque lassujetti prend plusieurs
immatriculations principales.
3/ Elle frappe aussi tout manquement lobligation de mentionner le numro
et le lieu de limmatriculation au R.C. dans les documents de commerce (factures,
lettres, bons de commandes).
b - Les effets lgard des personnes morales
Dans notre ancienne lgislation, limmatriculation au R.C. ntait pas une
condition pour lacquisition de la personnalit morale, une socit commerciale
jouissait de la personnalit morale ds sa constitution, indpendamment de
limmatriculation au R.C.
Actuellement, avec les nouvelles lois relatives aux socits, celles-ci ne
jouissent de la personnalit morale qu partir de leur immatriculation au R.C.
3 - LA TENUE DUNE COMPTABILITE
39
39
41
cest--dire quil est interdit de laisser des blancs susceptibles dtre remplis en cas
de besoin ou de biffer des critures, celles-ci doivent, le cas chant, tout
simplement tre rectifies par dautres critures en sens inverse, autrement dit
procder la contre-passation.
Cest dailleurs pour les mmes raisons que larticle 8 dispose que le livre
journal et le livre dinventaire sont cots et paraphs sans frais par le greffier du
tribunal du sige de lentreprise. Chaque livre reoit un numro rpertori par le
greffier sur un registre spcial.
Par ailleurs, larticle 22 exige des commerants de conserver leurs documents
comptables et leurs pices justificatives pendant 10 ans. Larticle 26 du code de
commerce les oblige, de son ct, de classer et conserver pendant 10 ans, partir
de leur date, les originaux des correspondances reues et les copies de celles
envoyes.
b - Les sanctions
Les sanctions de ces formalits sont dordre fiscal et pnal.
1 - Les sanctions fiscales
42
- La sanction prvue est lamende de 5 000 50 000 dhs quil sagisse de lIS, de lIGR ou
de la TVA (Art. 12, 13 et14 LF) ; en cas de rcidive, le contrevenant est passible, en plus de
cette amende, dun emprisonnement de 1 3 mois. (Il faut rappeler que lemprisonnement
ne peut tre prononc que contre les personnes physiques, sil sagit dune personne morale,
il sappliquera ses dirigeants). Ajoutons que ces infractions doivent tre constates par
deux inspecteurs des finances par procs-verbal.
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comptabilit peut servir de preuve contre lui alors mme quelle soit irrgulirement
tenue .
2 - Les documents comptables invoqus comme preuve par le
commerant qui les tient
Lun des intrts de la tenue de la comptabilit pour le commerant, et non
des moins importants, est quelle peut lui servir de preuve lgard des tiers.
Nanmoins, il convient de distinguer, suivant que le tiers est un commerant ou un
non-commerant.
2-1/ La preuve est dirige contre un commerant
Des dispositions de larticle 438 DOC43 on a dduit une rgle gnrale suivant
laquelle nul ne peut se constituer une preuve soi-mme.
Larticle 19 du code de commerce droge cependant cette rgle en
admettant quune comptabilit rgulirement tenue est admise par le juge pour faire
preuve entre les commerants raison des faits de commerce.
Par consquent, en cas de litige entre commerants propos de leurs affaires
commerciales, chacun peut invoquer ses propres documents comptables pour faire
preuve contre lautre, condition quils soient rgulirement tenus.
2-2/ La preuve est dirige contre un non commerant
43
Il faut dduire de cet article quil suffit que le non-commerant dtienne une
copie de ces documents, pour que celle-ci constitue une preuve contre lui ou en sa
faveur44.
La question se pose en pratique propos des relevs de comptes tablis par
les banques lintention de leurs clients non commerants. La jurisprudence tantt
leur refuse la force probante, tantt y puise un commencement de preuve, tantt
enfin elle leur reconnat une force probante45.
Mais le lgislateur, par principe, na pas fait dexception la rgle de lart. 4
relative aux actes mixtes ; bien au contraire, il a adopt une position explicite ce
sujet en dcidant que les relevs de comptes tablis par les tablissements de crdit
ne sont admis comme moyens de preuve quentre eux et leurs clients commerants.
b - Les modes de production en justice
Les documents comptables peuvent donc tre invoqus en justice comme
preuve de leurs allgations soit par le commerant qui les tient, dans ce cas il les
mettra de sa propre volont entre les mains de la justice, soit par les tiers, et la loi
met leur disposition deux procds : la communication et la reprsentation. Mais le
juge peut ordonner doffice lun ou lautre de ces procds, cest--dire sans que ce
soit requis par les parties.
1 - La communication
La communication est la production intgrale des documents comptables .
Elle consiste donc pour le commerant de mettre toute sa comptabilit la
disposition de la partie adverse. Larticle 24 laisse toutefois aux parties de dcider de
la manire dont la communication doit tre tablie - notamment la remise des
documents un expert - et dfaut daccord, de les dposer au secrtariat-greffe du
tribunal.
Cest dire le danger que prsente la communication pour le commerant qui
verra tous les secrets de son commerce dvoils son adversaire.
44
- Rappelons cependant que les tiers, commerants ou non, peuvent invoquer en leur
faveur la comptabilit dun commerant sans avoir en dtenir un double (art. 20 code de
commerce).
45
- V. dans ce dernier sens, titre dexemple, TPI Casablanca, section commerciale, du
15/10/1987, aff. BCM c/ Barich Omar, n 2547, RMD, 1987, n 15, p. 306 qui a jug que
dans la mesure o le relev de compte tabli par la banque est extrait de ses livres et
registres rgulirement tenus, sa contestation non appuye par des moyens de preuve est
insuffisante lui retirer sa valeur probante.
45
1/ La solidarit
Il y a solidarit entre les dbiteurs lorsque chacun deux est personnellement
tenu de la totalit de la dette. Face plusieurs dbiteurs dune mme dette, le
crancier a le choix de rclamer chacun deux, individuellement ou collectivement,
le paiement de la totalit de la dette.
En droit commun, cest--dire dans les contrats civils la solidarit entre les
dbiteurs ne se prsume pas (art. 164 D.O.C.), elle doit tre expressment stipule
dans le contrat.
Mais en matire commerciale la solidarit est de droit : larticle 335 du code
1996 dispose : en matire commerciale la solidarit se prsume (V. aussi art.
165 D.O.C.). Par consquent, et contrairement au droit civil, pour carter lapplication
de la solidarit entre les commerants une clause spciale doit tre stipule dans le
contrat.
2/ Le mandat
En matire civile le mandat est prsum gratuit, moins de convention
contraire dit larticle 888 DOC.
Par contre, en matire commerciale la gratuit nest pas prsume lorsque le
mandat est donn entre commerants pour affaires de commerce (article 888, 2
DOC). Par consquent et inversement, pour que le mandat soit gratuit en matire
commerciale, une clause expresse doit tre stipule dans le contrat.
En outre, en matire de mandat, le pouvoir daction des mandataires est
fondamentalement distinct en droit commercial par rapport au droit civil.
Dans le domaine civil, larticle 898 D.O.C. prvoit que lorsque plusieurs
mandataires sont nomms par le mme acte et pour la mme affaire, ils ne peuvent
agir sparment, sils ny sont expressment autoriss.
Le mme article prvoit que dans le mandat donn entre commerants pour
affaires de commerce, lun des mandataires peut agir valablement sans lautre, si le
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49
dautre part, par le fait que, par la tenue de leur comptabilit, les
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- Par opposition la prescription acquisitive qui a pour effet de faire acqurir un droit rel
(exp. le droit de proprit) celui qui en bnficie aprs lcoulement du dlai de
prescription.
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Il sagit du mobilier commercial (les bureaux, les fauteuils, les chaises, les
comptoirs), des marchandises (objets destins la vente) et du matriel et
loutillage (les appareils et machines, les moyens de transport)
Il faut noter cependant que ces lments corporels nont pas toujours une
importance dans un F.C., par consquent, bien que ces lments corporels fassent
partie du F.C., lacqureur du F.C. peut parfaitement se passer du matriel, outillage
et mobiliers anciens.
Par ailleurs, il existe bien des F.C. qui nont pas de marchandises tels que les
fonds des courtiers et agents daffaires
Il reste que, ce sont les lments incorporels qui confrent son importance au
F.C.
II - LES ELEMENTS INCORPORELS
Ce sont les lments les plus divers du F.C. et les plus importants.
1 - La clientle : La clientle est la facult de grouper les clients habituels au
commerce. Cest llment le plus important du F.C. ; dailleurs, en vertu de lart. 80
du code de commerce, la clientle est devenue un lment obligatoire du F.C. Ce
dernier ne peut exister sans la clientle.
Il ne sagit donc pas de lensemble des clients dun commerce, car le
commerant ne possde pas la clientle, il nen a pas le monopole et il suffit dune
mauvaise gestion pour la perdre.
2 - Le nom commercial : Cest lappellation emprunte par le commerant
pour lexercice de son commerce, exp. tablissement Ben Chekroun49, Garage El
Bahja
et
des
agrments.
Elles
sont
accordes
par
les
autorits
52
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2 - Laction rsolutoire
Au moment de linscription de son privilge 51, le vendeur peut, en plus et en
mme temps, opter pour laction rsolutoire dans la perspective de rcuprer son FC
dans le cas o il y verrait un intrt. A dfaut de paiement, elle lui permettra dobtenir
leffacement rtroactif du contrat de vente du FC pour inexcution par lacqureur de
son obligation de payer le prix.
c - Les rgles protectrices des droits des cranciers du vendeur
Un commerant doit normalement, pralablement la vente de son FC,
procder lapurement de sa situation vis- - vis de ses cranciers ; ce qui nest pas
toujours le cas. Cest en prvision de certaines pratiques malhonntes que le
lgislateur a instaur des rgles pour protger ces cranciers.
Dans ce but, trois mcanismes complmentaires sont mis au point par le
lgislateur :
1 - La publicit
- Dpt : Pour que les cranciers soient mis au courant de lopration de
vente du FC, lart. 83 du nouveau code impose tout dabord, une fois lacte de vente
enregistr, de dposer une expdition de lacte notari ou un exemplaire de lacte
sous seing priv dans les 15 jours de sa date au secrtariat-greffe du tribunal.
- Publication au RC : Ensuite, un extrait de cet acte doit tre publi au RC.
- Publications au BO et journaux dannonces lgales. : Enfin, une double
publication doit tre entreprise :
* Une premire publication de tout lextrait inscrit au RC est effectue sans
dlai par le secrtaire-greffier au BO et dans un journal dannonces lgales aux frais
des parties.
* Cette publication doit tre renouvele par lacqureur entre le 8me et le 15me
jour aprs la premire insertion.
- La sanction : Etant destins aux cranciers, le dfaut de dpt et de
publicit a pour consquence que la vente du FC leur est inopposable et lacheteur
reste tenu des dettes du vendeur (Art. 89). La jurisprudence est claire ce sujet, elle
considre que lacqureur du fonds nest pas libr vis--vis des tiers cranciers. Il
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demeure susceptible dtre actionn par les cranciers du vendeur 52. En outre, il
reste redevable mme lgard de ladministration fiscale.
2 - Lopposition
Une fois la seconde publicit accomplie, les cranciers du vendeur, mme si
leur dette nest pas encore exigible, ont un dlai de 15 jours pour former opposition
au tribunal.
Il ne sagit pas dune opposition la vente du FC, mais au paiement de son
prix au vendeur. Par consquent, le prix de vente doit rester consign entre les
mains de lacheteur pendant le dlai de lopposition et mme aprs ce dlai au cas
o des oppositions seraient formes; sil passe outre cette consignation et paie
quand mme le vendeur, il ne sera gure libr vis--vis des tiers (Art . 89).
Afin de remdier cette situation de blocage du prix de vente, lart. 85 permet
au vendeur, aprs lcoulement dun dlai de 10 jours de lexpiration du dlai des
oppositions, de saisir en rfr le prsident du tribunal afin de lautoriser percevoir
son prix condition de verser la caisse du tribunal une somme suffisante, fixe par
le prsident, pour dsintresser les cranciers opposants.
3 - La surenchre
Tout crancier, qui se rend compte que le prix de vente dclar est insuffisant
pour dsintresser les cranciers opposants ou inscrits, a la possibilit de formuler
son dsir dacheter lui-mme le FC en se dclarant surenchrisseur53 et proposer de
payer le prix dclar major dun sixime du prix des lments incorporels.
Lors de la surenchre, dfaut dun plus fort enchrisseur, le fonds est
adjug au crancier surenchrisseur du sixime.
II - LAPPORT DU FC EN SOCIETE :
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au BO et dans un journal dannonces lgales par les soins du greffier, ensuite une
deuxime publication par la socit, comme pour lacqureur en cas de vente.
Elle en diffre par contre quant la procdure spciale accorde aux
cranciers de lapporteur et quant aux mesures de protection de leurs droits.
A - LA PROCEDURE DE DECLARATION DE CREANCES :
En contrepartie de son apport en socit, le propritaire du fonds peroit une
part du capital, sous forme de parts sociales ou dactions par exemple, qui ne peut
en principe faire lobjet ni dune opposition de la part de ses cranciers comme sil
sagissait du prix pay en espce, ni dune procdure de surenchre du sixime.
En prenant en considration cette situation, le lgislateur a institu une
procdure spciale en vue dassurer la protection des intrts des cranciers de
lapporteur appele procdure de dclaration de crances .
En effet, dans les 15 jours aprs la deuxime publication, ces cranciers
doivent faire une dclaration au secrtariat-greffe du tribunal qui a reu lacte pour
faire connatre les sommes qui leur sont dues et un rcpiss de la dclaration leur
sera dlivr par le greffier.
Cette dclaration a pour objectif de porter la connaissance des coassocis
de lapporteur le passif qui grve le fonds objet de lapport.
- soit que le tribunal, pour une raison ou pour une autre, ne prononce pas
lannulation de la socit ou de lapport demande par les associs ;
- soit que ces derniers naient pas form cette demande, auquel cas ils sont
censs avoir accept lapport du fonds avec son passif ;
Dans les deux cas le FC est intgr dans le capital social avec ses dettes,
condition quelles soient dclares et dment justifes, mais lapporteur du fonds
reste le dbiteur principal et la socit ne sera considre que comme une caution
solidaire au paiement de ces dettes.
III - LE NANTISSEMENT DU FC
Il sagit donc de ce droit qui permet aux cranciers privilgis inscrits et non
pays de saisir le FC entre les mains de nimporte quelle personne et quelque titre
que ce soit, quil sagisse du propritaire ou dun nouvel acqureur en vue de le faire
vendre aux enchres publiques.
B - LE DROIT DE PREFERENCE
Ce droit permet aux cranciers privilgis, suite la vente du FC aux
enchres publiques, de se faire payer sur le prix de la vente par priorit sur les
autres cranciers.
V - LA GERANCE LIBRE
Les partisans de cette thse, qui sont pour la plupart des commercialistes
allemands, ont pour fondement lunion de lensemble des lments du F.C, celui-ci
est une universalit juridique.
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Les partisans de cette thse avancent que le F.C. ne constitue pas une
universalit juridique, mais seulement une universalit de fait (un groupement de
fait), cest--dire que cette union des lments du F.C. nest quune union de fait
ayant pour but commun lexploitation dun commerce. Ce qui a pour consquence
que chaque lment conserve sa propre caractristique et peut tre cd
indpendamment des autres.
2 - LA POSITION DU NOUVEAU CODE DE COMMERCE
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- CHANIOT WALINE (M.), La transmission des clientles civiles, Paris, LGDJ, 1994.
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