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DROIT ET PRATIQUE DE LARBITRAGE INTERNE ET

INTERNATIONAL

FADY NAMMOUR

Troisime dition

BRUYLANT

DELTA

L.G.D.J

DANGER

LE
PHOTOCOPILLAGE
TUE LE LIVRE

Lobjet du logo qui figure ci-dessus est dalerter le lecteur sur la menace que
reprsente pour lavenir de lcrit, le dveloppement massif du photocopillage. Or,
cette pratique sest gnralise dans les tablissements denseignement suprieur,
entranant une forte baisse des achats de livres, au point que la cration et ldition
des uvres nouvelles par les auteurs sont aujourdhui menaces.

_________________
Cette uvre est protge par les dispositions de la loi libanaise n 75 du 3 avril 1999 relative la
proprit littraire et artistique et aux droits dauteur. Ces droits sont la proprit exclusive de
lauteur. Toute reproduction intgrale ou partielle, par quelque moyen que ce soit, non autorise
par lauteur ou ses ayants droit, est strictement interdite.
1e dition, mars 2000
2e dition, septembre 2005
3e dition, juillet 2009

Etablissements Emile Bruylant, S.A.


Rue de la Rgence 67, 1000 Bruxelles.
Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, E.J.A, Paris,
31, rue Falguire, 75741 Paris cedex 15,
ditions DELTA,
Jdeidet El-Metn, Beyrouth, Liban. Tl : 01-898085/Fax : 04-411189
2009 Imprim au Liban
ISBN : 978-2-8027-2822-1

PREFACE DE LA PREMIERE EDITION


Larbitrage jouit du prestige dune justice libre de la pesanteur de lappareil
judiciaire et affranchie du carcan des textes; celle quun sage peut rendre sous un
chne ou sous un cdre la seule lumire de sa conscience. Cette perception
idyllique est dmentie par lexistence dun droit de larbitrage; existence paradoxale,
puisque, n de la libert contractuelle, ce mode de rglement des litiges ne devrait
relever que de la thorie gnrale du contrat. En ralit, si les volonts individuelles
peuvent contourner le service public de la justice, elles ne peuvent pas saffranchir
des grands principes qui gouvernent le procs, et notamment celui du contradictoire.
Elles ne peuvent pas non plus esquiver le contrle de la justice de lEtat, notamment
parce quil peut tre demand ce dernier de prter son bras sculier lexcution de
la sentence.
Ainsi sest form et dvelopp un droit de larbitrage. Il a fait fleurir de nombreux
ouvrages dans la doctrine franaise; la doctrine libanaise a t moins fconde. Cest
pourquoi il faut savoir gr M. Fady NAMMOUR de lavoir enrichi du livre que nous
avons lhonneur et le plaisir de prsenter au public. Un livre qui est publi un
moment opportun, celui o le Liban reconquiert une place de premier plan dans la vie
commerciale et conomique du Moyen Orient, ce qui lappelle naturellement
connatre un large usage de larbitrage.
Ce livre est le fruit de lexprience acquise par M. NAMMOUR en sa double qualit
denseignant et davocat, mais aussi le fruit de la vaste et solide culture juridique
quil a amasse au cours dun brillant parcours universitaire dans une facult
franaise, qui a t couronne par une thse trs remarque sur les clauses de
secret. La confidentialit nest-elle pas justement le principal attrait de larbitrage ?
Ce qui ne doit pas conduire, comme on peut reprocher lauteur de le faire, en
minimiser les autres avantages, mme sils ne sont pas toujours au rendez-vous :
rapidit, comptence des arbitres, souplesse offerte par lamiable composition
Classiquement, M. NAMMOUR prsente successivement les deux volets quimpose la
matire : celui de larbitrage interne, celui de larbitrage international. Lun et lautre
sont ordonns selon un plan transparent et judicieusement agenc, ce qui permet au
lecteur de trouver sans peine la question particulire qui le proccupe. Les rgles du
droit libanais y sont constamment confrontes celles du droit franais et la
comparaison est fructueuse. Les dveloppements qui sont consacrs lun et
lautre brillent par leur clart, par leur ralisme, par ltendue et la sret de la
documentation. Grce ce faisceau de qualits, ce livre que son auteur destinait
essentiellement aux tudiants, qui y trouveront leur provende, sera galement un
prcieux instrument de travail pour les praticiens.
Ainsi sont runis tous les ingrdients du succs; ce succs, nous en prenons
volontiers le pari, car nous pressentons pour le livre de M. NAMMOUR lavenir dun
ouvrage de rfrence.
Michel CABRILLAC
Professeur mrite la Facult de droit
de Montpellier

A Chlo, Marie.
Petit Ange venu du ciel.

SOMMAIRE

INTRODUCTION
LIVRE PREMIER : ARBITRAGE INTERNE
PREMIERE PARTIE : CONVENTION DARBITRAGE
Titre I : Rgles communes la clause compromissoire et au compromis darbitrage
Chapitre 1 : Matires
Chapitre 2 : Parties larbitrage
Titre II : Rgles spcifiques la clause compromissoire et au compromis darbitrage
Chapitre 1 : Clause compromissoire
Chapitre 2 : Compromis darbitrage
DEUXIEME PARTIE : CONTENTIEUX ARBITRAL
Titre I : Priode arbitrale
Chapitre 1 : Tribunal arbitral
Chapitre 2 : Procdure arbitrale
Chapitre 3 : Sentence arbitrale
Titre II : Priode post-arbitrale
Chapitre 1 : Excution de la sentence
Chapitre 2 : Voies de recours
LIVRE DEUXIEME : ARBITRAGE INTERNATIONAL
PREMIERE PARTIE : CONVENTION DARBITRAGE INTERNATIONAL
Titre I : Rgime de la convention darbitrage international
Chapitre 1 : Validit de la convention darbitrage international
Chapitre 2 : Autonomie de la convention darbitrage international
Titre II : Effets de la convention darbitrage international
Chapitre 1 : Effets entre les parties
Chapitre 2 : Effets lgard des tiers

DEUXIEME PARTIE : CONTENTIEUX ARBITRAL


Titre I : Priode arbitrale
Chapitre 1 : Tribunal arbitral
Chapitre 2 : Procdure arbitrale
Chapitre 3 : Sentence arbitrale
Titre II : Priode post-arbitrale
Chapitre 1 : Reconnaissance et excution de la sentence
Chapitre 2 : Voies de recours

TABLE DES ABREVIATIONS


Al Adl
Baz

Revue Al Adl (Ordre des avocats de Beyrouth).


Jamil Baz (Recueil des arrts de la Cour de
Cassation
libanaise).
Bibl. dr. pr.
Bibliothque de droit priv.
Bull. CCI
Bulletin de la Cour Internationale darbitrage de
la CCI.
Bull. civ.
Bulletin des arrts de la Cour de Cassationchambres civiles.
Cassand
Cassandre (Revue libanaise de jurisprudence dite par IDREL)
CA
Cour dappel
Cass. civ.
Cour de Cassation - chambre civile
Cass. com.
Cour de Cassation - chambre commerciale
Cass. lib. civ. Cour de Cassation libanaise - chambre civile
CCI
Chambre de commerce Internationale
C.civ.
Code civil
C.com
Code de commerce
C. com. lb.
Code de commerce libanais
CEIPI
Centre dEtudes Internationales de la Proprit
Industrielle
CNUDCI
Commission des Nations pour le Droit Commercial International
COC
Code des obligations et des contrats
D.
Dalloz- Sirey (Recueil)
DA
Dalloz Affaires
DH
Dalloz hebdomadaire
Doss. Br.
Dossiers Brevets
DP
Dalloz Priodique (Recueil)
DPCI
Droit et pratique du commerce international
Dr. soc.
Droit social
Ed.
Edition
Gaz. Pal.
Gazette du Palais
Hat.
Hatem (Recueil de jurisprudence libanaise)
Ibid
Ibidem
IDREL
Institute for Documentation and Research on
Lebanon
Inf. rap.
Informations rapides
JCL
Jurisclasseur ditions techniques
JCP G
Jurisclasseur priodique dition gnrale
JCP.CI
Jurisclasseur priodique dition Commerce et Industrie
JCP. E
Jurisclasseur Priodique dition Entreprise
JCP.G
Jurisclasseur Priodique dition Gnrale
JDI
Journal du droit international
JO
Journal officiel
LGDJ
Librairie gnrale de droit et de jurisprudence
Libr. Tech.
Librairie technique
NCPC
Nouveau code de procdure civile
Op. cit.
opere citato
PIBD
Proprit industrielle, Bulletin documentaire
Prc.
Prcit
PUF
Presses Universitaires de France
RDAI/IBLJ
Revue de droit des affaires internationales

Rec. CE
Rf.
Rep. proc. civ.
Rep. com.
Rev. Huiss
Rev. crit. DIP
Rev. arb.
Rev. lib. arb.
Rev. jud.lib.
Rev. jur.
RJDA
RTD civ.
RTD com.
Somm. com.
Trib. gr. inst.
Trib. pr. Inst.
Trib. civ.
Trib. com.

Recueil des dcisions du conseil dEtat (Lebon)


Rfrence
Rpertoire de procdure civile, Dalloz
Rpertoire de droit commercial, Dalloz
Revue des Huissiers
Revue critique de droit international priv
Revue de larbitrage
Revue libanaise de larbitrage arabe et international
Revue judiciaire libanaise
Revue de jurisprudence commerciale (ancien journal des agrs)
Revue de jurisprudence de droit des affaires-Francis Lefbvre
Revue trimestrielle de droit civil
Revue trimestrielle de droit commercial
Sommaires comments
Tribunal de Grande Instance
Tribunal de Premire Instance
Tribunal civil
Tribunal commercial

INTRODUCTION

I- GENERALITES
1. DROIT DE LARBITRAGE
1

Dfinition. Larbitrage nest pas dfini par la loi. Doctrine et jurisprudence saccordent
pour le caractriser par la mission juridictionnelle confie larbitre (V. par ex. R. DAVID,
Larbitrage dans le commerce international, Economica, 1982 n 29; V. A. KASSIS, Problmes de base de
larbitrage, T1, Arbitrage juridictionnel et arbitrage contractuel, LGDJ, 1987; L. CADIET, Droit judiciaire priv,
Litec 1998, n2000, p 843; V. A. LEFEBVRE-TEILLARD, Arbiter, arbitrator seu amicabilis compositor, Rev. arb.
2008 p 369s). En effet, larbitrage est un mode de traitement des litiges, juridictionnel, par

lequel les parties investissent une personne prive appele arbitre pour la circonstance, du
pouvoir de juger. A ce propos, MOTULSKY estimait que lexistence de larbitrage dpend de
la nature de la mission confie aux personnes dont lactivit est en cause observant que
si cette mission consiste statuer sur une prtention juridique (..) il sagit dun arbitrage
(Ecrits, T II, Etudes et notes sur larbitrage, Dalloz 1974 prf. B. GOLDMAN et Ph. FOUCHARD). Cest donc la
mission juridictionnelle qui dfinit larbitrage (Cass. civ. 2e, 24 juin 2004, Rev. arb. 2004 p. 738 ; v.
aussi Paris 7 fvrier 2002, Gaz. Pal., Rec. 2002, somm. p 756, J. n164, 13 juin 2002, p 26). Celle-ci rsulte
non pas des termes ou des qualifications retenus par les parties mais de lanalyse de la
mission confie au tiers telle qu'elle rsulte de la relle volont des parties souverainement
apprcie par le juge (Cass. lib. civ. 5e, arrt n98, 29 mai 2003, Rev. lib. arb. 2003 n27 p26; Paris 1e ch., 14
mars 2002, Gaz. Pal., Rec. 2002, somm. p 756, J. n164, 13 juin 2002 p29; Paris 1e ch., 21 novembre 2001, RTD
com 2002, p 40, Chron. E. LOQUIN). Ainsi dfini, larbitrage est une justice prive (Cass. lib. civ. 5 ch.,
25 juin 2002, Rev. lib. arb. 2002 n23 p34) dorigine conventionnelle. Il bnficie donc dune nature
mixte et hybride (Paris 28 avril 2004, Rev. arb. 2004, somm p 725 : Larbitrage prsente un caractre
hybride, savoir conventionnel mais aussi processuel ).

2. DROIT A LARBITRAGE

2 Affirmation du principe. Larbitrage est une forme de justice contractuelle trs ancienne. Il
merge du droit naturel

(Pandectes franaises publies sous la direction de M. RIVIERE, Libr. MARESQ


AINE-PLON, T. VIII, 1890, v Arbitrage civil, chapitre premier). En droit codifi, on peut citer son actif

deux principes, constitutionnel et civil du droit libanais: le droit de proprit est protg par
la loi, nul ne peut tre dpossd de sa proprit sous rserve des causes dutilit publique
(Constitution du 23 mai 1926, art. 15.) et, les particuliers peuvent rgler leurs rapports juridiques
leur gr sous rserve des exigences de lordre public, des bonnes moeurs et des dispositions
lgales impratives (Art. 166 a contrario COC). Ces deux principes signifient que toute personne
peut disposer librement des droits quelle possde et dcider de les soumettre larbitrage.
Donc, ce droit larbitrage est une rgle de droit commun qui ne connat de
tempraments que de manire exceptionnelle, dans des hypothses dtermines o la loi
prohibe larbitrage pour des considrations dordre public ou de bonnes moeurs ou parce
que contrevenant des dispositions lgislatives impratives (V. J.-L. DELVOLVE, Le droit larbitre,
Gaz. Pal, 1995, 1, 473). La reconnaissance du droit larbitrage est favorise par la "politique
jurisprudentielle" actuelle considrant larbitrage comme un mode courant de rglement des
litiges et la comptence arbitrale, comme "une comptence qui nest pas une exception la
comptence des juridictions tatiques " (Paris 13 fvrier 2003 Rev. arb. 2004 p 317s note J.-B. RACINE).

3 Besoin darbitrage. Larbitrage est un besoin : besoin dtre jug ailleurs que devant les

tribunaux notamment, dans un souci de confidentialit et besoin dtre jug autrement,


notamment, afin dtre certain sur la conduite de la procdure (B. OPPETIT Philosophie de
larbitrage commercial international, Clunet, p 811; Cf. J.-M. COULON et T. GRUNBACH, Lgalit devant la
justice, in Ce qui a chang dans la justice depuis 20 ans, Dossier Justices, Dalloz 2000, p 83s spc. p 87).

4 Droit daccs la justice. En retenant larbitrage comme mode de solution de leurs

diffrends, les parties exercent leur droit daccs la justice (V. N. DIAB, Le droit fondamental la
comme moyen daccs au droit .
Egalement, elles dcident daccder au droit comme alternative laccs en justice (V. F.

justice, prf. B. TABBARAH, d. Bruylant - Delta - LGDJ 2005)

INTRODUCTION

VALENCIA, Parties faibles et accs la justice en matire d'arbitrage, Rev. arb. 2007 p 45).

Ce faisant, les
parties expriment leur droit un juge priv au mme titre que le droit un juge judiciaire
et leur droit au droit (J.-M. VARAUT, Le droit au droit, pour un libralisme institutionnel, coll Libre
Echange , PUF 1986) en vertu de la libert procdurale dont dispose tout contractant (L.
WILLER, La libert procdurale du contractant, prf. J. MESTRE, PUAM 2004).

5 Droit spcifique. Ladoption de larbitrage comme mode et moyen daccs la justice

implique ncessairement quon llve au rang de droit spcifique de la personne (Beyrouth 3e


ch, arrt n1815, 26 octobre 2001 Rev. lib. arb. 2004 n32 p 24 ; Al Adl 2005, jur. p 309s ; v. N. DIAB, Immunit
de juridiction, droit fondamental daccs la justice et arbitrage, rflexions autour de larrt de la Cour dappel de
Beyrouth du 26 octobre 2004, Ibid p 170s). La Cour de justice des communauts europennes

dsigne ce droit sous lexpression de protection juridictionnelle des droits faisant partie
des principes gnraux du droit qui trouvent leur base dans les traditions
constitutionnelles communes aux Etats membres (CJCE, 15 mai 1986, D 1986 IR p. 454 obs. L.
CARTON). En outre, le Conseil Constitutionnel franais a depuis longtemps donn laccs
la justice valeur constitutionnelle (R. CHAPUS, Contentieux administratif, d. Montchrestien 2001, p
116s).
3. ARBITRAGE ET DROITS DE LHOMME

6 Procs quitable. La reconnaissance aux parties dun droit daccs la justice trouve cho

dans le principe selon lequel le litige doit tre tranch par un arbitre indpendant et
impartial (P. CROCQ, Le droit un tribunal impartial, in Liberts et droits fondamentaux prc. p 413s; F.
QUILLERE-MAJZOUB, Le droit au procs quitable, Al Adl 2002, p 246). Ce principe, dcoule
naturellement du droit de chacune des parties un bon juge (N. DIAB, Le droit fondamental la
justice, prc., p 108s). Limportance de lindpendance est telle quelle constitue un des critres
de la notion de juridiction (CJCE, 4e ch, 27 janvier 2005 aff. C. 125/04 JCP G 2005, II-10079 note G.
CHABOT; v. aussi CJCE 29 novembre 2001, de Coster JCP G 2002, II-10160 note J. PERTEK; Ces principes sont
consacrs par plusieurs traits internationaux : art. 10 de la Dclaration universelle des droits de lHomme
(DUDH); larticle 6-1 de la Convention europenne des droits de lHomme (CEDH); art II-107 du Trait de la
Constitution europenne).

7 Applicabilit de la CEDH larbitrage. La question sest pose de savoir si larticle 6-1


CEDH est applicable larbitrage

(A. C. FAVRE-BULLE, G.A. DAL, G. FLECHEUX, P. LAMBERT et A.


MOURRE, Larbitrage et la convention europenne des droits de lhomme, Bruylant. Coll. Droit et justice n31,
2001). Le recours larbitrage, la violation des principes dindpendance et dimpartialit

exigs chez larbitre, permettent-ils la partie lse de saisir la Cour internationale ? Malgr
les rserves de certains auteurs estimant "quil existe une incompatibilit matrielle entre
lapplication de la convention europenne des droits de lhomme, mme en imaginant de la
modifier, et larbitrage" (Ch. JARROSSON. Larbitrage et la convention europenne des droits de lhomme,
Rev. arb. 1989, p.573), larticle 6 1 CEDH interfre dans la procdure arbitrale dans des
conditions dtermines (J-F. FLAUSS, Lapplication de larticle 6-1 de la Convention europenne des droits
de lhomme aux procdures arbitrales, Gaz. Pal. 1986, 2e sem, Doct. p. 407; V. A. MOURRE, Le droit franais de
larbitrage international face la CEDH, Gaz. Pal. Rec 2000, Cahiers de larbitrage n2 p 16s). A ce propos, la

Commission europenne considre que larbitrage forc est inluctablement soumis aux
garanties procdurales de larticle 6-1 de la convention europenne (CJCE, 4 dcembre 2003, Aff.
C-63/01, Evans, Juris-data n2003-240279 ; JTDE n107-2004 p 82 cit par G. CHABOT note sous CJCE, 4e ch.,
27 janvier 2005) contrairement l'arbitrage volontaire (A. MOURRE, Le droit franais de larbitrage
international face la CEDH, art. prc., spc. p 19). Ds lors, pour tre valable, la procdure

darbitrage obligatoire doit tre tablie dans le respect des dispositions de larticle 6-1 CEDH
sous le contrle de l'arbitre (V. A. MEZGHANI, Arbitrage forc et fondement contractuel de larbitrage ? Gaz.
Pal., Rec. 2003, Doct. p 1635). Ainsi que la jug la Cour dappel de Paris, les arbitres doivent
assurer eux-mmes les conditions dun procs quitable, conforme aux principes gnraux,
aux dispositions de larticle 6 de la convention de sauvegarde des droits de lhomme (Paris 18
novembre 1987, Rev. arb. 1988, p. 657 note Ph. FOUCHARD cit par A. MOURRE, art. prc.). Le rapport de la
CEDH avec larbitrage peut tre rsum ce qui suit : la convention EDH comme tout trait
international nengage que les Etats qui lont signe pour des faits qui leur sont imputables

10

INTRODUCTION

raison du comportement de leurs organes (excutif, lgislatif, judiciaire ou administratif).


La responsabilit internationale dun Etat ne saurait donc dcouler de laction de personnes
prives, quelles soient des arbitres, des cocontractants ou des organismes privs comme la
Cour internationale darbitrage. Rciproquement, ces mmes personnes prives ne se voient
aucunement imposer lobligation de respecter la convention. En revanche, les Etats sont
engags par les violations de la convention commises soit directement par leurs propres
juges soit indirectement lorsque ceux-ci se bornent contribuer en donnant leur aval
la constitution de situations qui y portent atteinte (V. nanmoins Cass. civ. 1e, 20 fvrier 2001, Gaz.
Pal., Rec. 2001, somm. p 1893, J. n347, 13 dcembre 2001, p. 29, note M.-L. NIBOYET ; D 2001, Inf. rap. p 903,
note X ; Rev. crit. DIP 2002, p 124 note C. SERAGLINI ; Gaz. Pal., Rec 2001, jur. somm. p 29 note X). En

dautres termes, larbitre, le centre darbitrage, les parties larbitrage ne sont pas lis par
les droits garantis par la convention EDH. Mais le juge tatique, appel intervenir dans
lexercice de son contrle de la sentence (comme juge de lannulation ou de lexequatur),
doit sanctionner toute violation de la convention, sous peine dengager la responsabilit
indirecte de lEtat quil reprsente (V. note X sous Cass. civ. 20 fvrier 2001, Gaz. Pal., Rec. 2002, prc.).
4. JUSTICE ARBITRALE ET JUSTICE ETATIQUE

8 Contexte institutionnel et processuel. La justice arbitrale se rapproche de la justice


tatique en ce quelle se ralise dans un mme contexte institutionnel: dune part, le litige
est tranch par un tribunal (non judiciaire), en loccurrence, le ou les arbitres (Laffirmation de

lidentit de juge de larbitre est consacre par la loi, la doctrine et la jurisprudence ; v. Th. CLAY, Larbitre, prf.
Ph. FOUCHARD, Dalloz 2001, coll. nouv. bibl. de thses spc. n80s p 64 et les nombreuses rfrences cites)

dautre part, le traitement du contentieux arbitral est effectu dans un cadre processuel qui
sapparente aux juridictions tatiques: respect des droits de la dfense et des rgles dordre
public procdural, motivation, audiences, etc. (Sur cet aspect, v. X. LAGARDE, Droit processuel et
modes alternatifs de rglement des litiges, Rev. arb. 2001 p 423; V. M.-C. RIVIER, Justice arbitrale, Rev. just.
1995/1, p 274 etc.). Aussi, estime-t-on que si lon sen tient la fonction de la justice, qui est

de trancher le litige, on doit conclure une identification parfaite entre justice arbitrale et
justice tatique (R. PERROT, Larbitrage, une autre justice ? LPA 2 octobre 2003, n197, p 32, n4).
Nanmoins, la justice arbitrale se distingue nettement de la justice tatique.

9 Volont des parties. Larbitre est dsign par les parties en vertu dun accord de volont
momentan sans aucune dlgation de lautorit publique

(Paris 14 octobre 1977 D 1978, p 298


note J. ROBERT ; Cass. civ. 1e, 18 novembre 1986, Rev. arb. 1987, p 149 note J.-L. DELVOLVE ; JDI 1987, p 120
note B. OPPETIT), alors que le magistrat est nomm par lEtat en vertu dune dlgation

officielle et permanente. Egalement, il y a une diffrence entre le juge et larbitre quant au


fondement de lobligation de dire le droit. En effet, le juge doit appliquer les rgles de droit
en raison de la dlgation de pouvoir quil tient de lEtat, alors que larbitre est oblig, non
pas par sa fonction mais par sa mission, en ce sens que cest seulement la volont des
contractants qui le lui imposerait ; la convention darbitrage oprerait ainsi une
contractualisation de lobligation de trancher le litige conformment au droit (E. LOQUIN, JCL
Procdure civile, Fasc 1038 n4). Cest ce qui explique que les juges tatiques rendent leurs
dcisions au nom du peuple alors que les arbitres le font au nom des seules parties
larbitrage. Cela justifie notamment que larbitre ne puisse tendre sa comptence des
parties totalement trangres larbitrage, ou ordonner des jonctions ou disjonctions
dinstance sans laccord de toutes les parties, et cela explique mme quil nait pas de
juridiction gracieuse ou quil ne puisse juger par contumace alors quil le peut par dfaut.
Enfin, ltendue des pouvoirs de larbitre est dlimite par la convention des parties, alors
que les pouvoirs du juge ne sauraient tre cantonns par les plaideurs.

10 For. Contrairement au juge judiciaire, larbitre est dmuni de tout ordre juridique tatique
(Cf. Th. CLAY, Larbitre, n237s p 195s).

Il na pas de for au sens du droit international priv qui


implique une localisation tatique cest--dire, lide dune investiture par lEtat et le respect
des lois de police et de procdure du lieu du sige, le sige ntant alors quun diminutif
de la notion de for . Ainsi, entendu, il est effectivement possible de soutenir que larbitre a

11

INTRODUCTION

un sige et point de for (Th. CLAY, Larbitre n258 p 213). Un auteur considre que le for s'est
dmatrialis. Il sest, en quelque sorte, dplac dun espace matriel, savoir un territoire,
vers un espace symbolique, celui du consentement des parties (M. de BOISSESON, Rflexions sur
lespace et le temps dans larbitrage international, in Mlanges P. BELLET, Litec 1991 p 33, spc p 36; V. F.
OSMAN, Les principes gnraux du droit de la Lex mercatoria, contribution un ordre juridique anational, prf. E.
LOQUIN, Bibl dr. priv T 224, LGDJ 1992 spc p 405s).

11 Imperium. Larbitre rend une sentence dpourvue de la force excutoire alors que le juge,
dtenteur de limperium, appose la formule excutoire ses dcisions (V. Beyrouth 3ch., arrt
n686, 8juin 2000 Rev. lib. arb. 2001 n20 p24 qui relve expressment que : Les arbitres nont pas dimperium ).

Nanmoins, labsence dimperium ne prive pas larbitre de prescrire aux parties des
obligations de faire condition que lexcution force de telles dcisions ne dpendent du
contrle pralable de lautorit publique (Paris 1e ch., 19 mai 1998, Gaz. Pal., Rec. 2000, somm. p 172,
J. n11, 11 janvier 2000, p 58). Ainsi jug que la mesure prise par la sentence arbitrale
contraignant une socit ouvrir un compte squestre et demander son dbiteur, tiers
la sentence, d'y verser les fonds dus en vertu de dcisions judiciaires suisses, ne
constituait pas une mesure conservatoire mais une obligation de faire non excutoire de
droit; le juge de l'excution n'avait pas le pouvoir d'ordonner la mesure sollicite (Cass. 1e civ 4
juillet 2007, JCP E et A 2007 pan 2145 Rev. arb. 008 p 441 note P. CALL).
5. ARBITRAGE ET CLAUSE ATTRIBUTIVE DE COMPETENCE

12 Notions. La convention darbitrage doit tre distingue de la clause attributive de

comptence dite galement clause attributive de juridiction. En effet, la comptence dune


juridiction est gnralement dfinie comme laptitude du juge connatre dune action ou
dune dfense (E. GARSONNET, Ch. CEZAR-BRU, Trait thorique et pratique de procdure, Sirey 1912 n
461, 713) ou selon une autre expression la portion de juridiction confie au tribunal (E.
GLASSON, A. TISSIER, op. cit., T I n8, 19 sp. n 262s, 673) ou encore la mesure dans laquelle le juge
doit exercer son pouvoir de juridiction (R. PERROT, Les institutions judiciaires, Montchrestien n 310; v.

aussi P. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire priv T. 2 n1; C. GIVERDON, Rep. pr. civ. Dalloz v. Comptence
n1). Il en rsulte que la comptence se rapporte lexercice de ce pouvoir, et, plus

prcisment, au corps des rgles qui permettent de rpartir les diffrentes contestations des
particuliers entre les diffrentes juridictions. Ds lors, la question de la comptence ne
soulve pas le problme de la source du pouvoir mais elle concerne, en aval, les modalits
de mise en oeuvre du pouvoir juridictionnel dont lexercice est dlgu par lEtat des
juridictions. Au contraire, la clause compromissoire est une convention dinvestiture (M. de
BOISSESSON, op. cit. n 113, 94 et les rf. cites) cest--dire, un titre contractuel qui investit
larbitre du pouvoir de trancher. Donc, la question de la clause compromissoire se pose en
amont, elle fonde le principe mme du pouvoir juridictionnel (V. H. MOTULSKY, Ecrits, t. 2, Etudes
et notes sur larbitrage, Dalloz, 1974, spc. p. 189s. et p. 208s. ; Ph. THERY, Pouvoir juridictionnel et comptence,
Etude de droit international priv, thse Paris II, 1981, passim; H. GAUDEMET-TALLON, note Rev. crit. DIP, 1974.
p 103 ; M.-L. NIBOYET, note Rev. arb. 1991, spc. p. 308 ; J. NORMAND, obs. RTD civ., 1983., 1983. p 781 ; N.
DIAB, Les clauses attributives de comptence et les clauses compromissoires en droit international priv, Al Adl
1992, p 20s; V. D. COHEN note sous Cass. civ. 1e, 16 octobre 2001, Rev. arb. 2002 p 919 spc., p 925).

13 Concurrence entre clause compromissoire et clause attributive de comptence. La

question est de savoir quelle clause applique au cas o un mme contrat comporte une
clause attributive de comptence aux tribunaux tatiques et une clause compromissoire ?
En cas de concurrence entre ces deux clauses (Sur la concurrence entre clause attributive de

juridiction et clause compromissoire, v. G. BLANC, Clause compromissoire et clause attributive de juridiction dans
un mme contrat ou dans un mme ensemble contractuel : de la concurrence la subsidiarit de la comptence
des tribunaux tatiques, JCP E 1991, I, 707 ; Cass. civ. 1e, 28 mars 1995, JCP G 1995 IV-1321 ; Paris 22
novembre 2000 1e, ch. Epoux Saadi c/ Consorts Huon, juris-data n127070), la jurisprudence franaise
tend faire prvaloir la convention darbitrage (Nancy 22 novembre 2004, JCP G 2006, IV-1253 faisant
prvaloir la clause compromissoire, procdure drogatoire au droit commun alors que la clause attributive de
juridiction est une clause usuelle "qui a manifestement t insre dans la convention par inadvertance". Dans le
mme sens Paris 11 avril 2002, Rev. arb. 2003 p 1255s obs F. X. TRAIN. Paris 1e ch. 25 octobre 2000, Rev. arb.
2001 p 602 obs. C. LEGROS; Paris 1e dcembre 1995, Rev. arb. 1996, p 456 note J-M. TALAN ; Cass. civ. 2e, 26

12

INTRODUCTION

novembre 1997, Rev. arb. 1997, p 544). D'une part, la simple contradiction dune clause darbitrage
avec une clause attributive de juridiction nemporte pas automatiquement lannulation de la
clause darbitrage (Cass. civ. 2e, 18 dcembre 2003, Bull. civ. II n393 ; JCP G 2004, II-10075 note C.
NOBLOT); il convient de sarrter, au cas par cas, sur la volont commune des parties de faire
rgler le diffrend par voie darbitrage et, ce nest que si une telle volont ne se manifeste
pas que le juge carte alors les deux clauses inconciliables (Paris 22 novembre 2000, RTD com
2001, p 57 obs. E. LOQUIN ; JCP E 2000 pan p 2027; JCP E 2000, panor p. 2027 ; Gaz. Pal., Rec 2001, somm. p
859, J. n123, 3 mai 2001, p 51 note X. Cass. com. 23 fvrier 1999, Gaz. Pal., Rec 2000, somm. p 2553, J. n337,
2 dcembre 2000, p. 49) ou l'une au profit de l'autre (Cass. civ. 1e, 4 juillet 2006, Rev. arb. 2006, somm p
868). Et, d'autre part, il appartient larbitre par priorit de se prononcer sur la nullit de la

clause darbitrage afin de vrifier sa comptence en vertu du principe de la comptencecomptence (Cass. civ. 1e, 14 novembre 2007, Rev. arb. 2008 p 453 note F.-X. TRAIN).

14 Arbitrage sur arbitrage ne vaut. La question est de savoir si les parties aprs lacceptation

dune clause compromissoire insre dans le contrat peuvent convenir ultrieurement dune
clause attributive de juridiction ? Selon un auteur averti (Ch. JARROSSON, note sous Paris 29 avril
2003, Rev. arb. 2003 p 1304) : on peut poser a priori dans les clauses de rglement des conflits
un principe ainsi formul : Arbitrage sur arbitrage ne vaut. Ce principe signifie que, ds lors
quun contrat contient une clause compromissoire, celle-ci exclut a priori toute autre attribution
dune mission juridictionnelle un tiers par une autre clause du mme contrat . Lauteur
prvoit une limite ce principe : La limite ce principe concerne lexception particulire (qui
ne saurait tre recommande), dans laquelle les parties auraient voulu insrer dans un mme
contrat deux conventions darbitrage, lune delles, spciale, ne sappliquant qu certains
litiges, par exemple en raison de leur technicit toute particulire, lautre ayant un domaine
dapplication gnral (rapp. de Ph. PINSOLLE, Difficults lies la dfinition conventionnelle de la
comptence arbitrale, RDAI, 2002. p. 238).
II- MODES VOISINS DE REGLEMENT DES LITIGES
Larbitrage ne doit pas tre confondu avec les autres modes amiables de rglement des
litiges (V. J. Ph TRICOIT, Chronique de droit des modes amiables de rglement des conflits, Rev. arb. 2009 p
207; Rev. arb. 2007 p 123; B. GORCHS, Le contrle judiciaire des accords de rglement amiable, Rev. arb. 2008 p
33s).

1- CLAUSE DE REGLEMENT AMIABLE

15 Par la clause de rglement amiable, les parties dcident de rechercher, seules, le rglement

amiable du litige naissant. Cette recherche, spontane ou provoque, est ncessairement


bilatrale et cre une obligation non pas de transaction mais de ngociation de bonne foi
la charge de chacune des parties en cause (J-M. MOUSSERON, Technique contractuelle avec le
concours de M.-L. IZORCHE, P. MOUSSERON, J. RAYNARD, F. Lefbvre 1999, n 1874, p 699). Il importe
alors, de bien diffrencier ce procd de larbitrage : la clause de rglement amiable
dbouche sur une transaction alors que la convention darbitrage, aboutit une sentence
dpartageant les droits des litigants.
2- CONCILIATION

16 Dfinition. Le mot conciliation dsigne aussi bien laction de concilier que le rsultat de

cette action (X. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation dans les textes rcents de procdure
civile, D.S. 1981 chr., 241, n2, P. Estoup, Etude et pratique de la conciliation, D. 1986, Chr. XXVI). Par la
clause de conciliation les parties dcident de recourir un conciliateur charg,
limitativement, de tenter un rapprochement entre elles. Si les volonts des parties
divergent, le conciliateur se bornera, constater cette situation sans pouvoir imposer aux
parties la solution au conflit. Cest cette mme dfinition que retient l'article 1-3 de la loitype de la CNUDCI du 24 juin 2002 relative la conciliation commerciale internationale (Cf.

J.-M. JACQUET, La loi-type de la CNUDCI du 24 juin 2002 sur la conciliation commerciale internationale, Rev.

13

INTRODUCTION

arb. 2004 p 63s. V. le texte de la loi, Rev. arb. 2004, Doc. p143).

En fait, le conciliateur organise la


ngociation et supprime les obstacles la discussion afin de favoriser la transaction entre
les parties (Aix 27 janvier 1994, Bull. Aix. 1994/1 n2).

17 Conciliation judiciaire. La conciliation est initialement assure par le juge judiciaire. En

effet, larticle 375 NCPC libanais prvoit que " la conciliation des parties entre dans la
mission du juge ". Contrairement au Code franais (V. art 829 835. V. J. JOLY-HURARD,
Conciliation et mdiation judiciaires, prf. S. GUINCHARD, PUAM 2003, spc. p 75), le Code libanais ne
rglemente pas la conciliation judiciaire En principe, la conciliation judiciaire a lieu sous le
contrle du juge ou entre les seules parties. Dans ces cas, elle peut tre dclenche tout
moment de linstance et devant toutes les juridictions de lordre judiciaire, de droit commun
comme dexception. La mission de la conciliation judiciaire peut tre dlgue un tiers (Sur
la question, V. C.-P. BARNIERE, Nouvelles pratiques des conciliateurs de justice dans les tribunaux dinstance
Gaz. Pal., Rec. 2001, Doct. p 3s). Mais, elle ne peut avoir lieu que devant les tribunaux dinstance
(J. JOLY-HURARD, spc. p76 n97 et les rf. cites).

18 Conciliation institutionnelle. La conciliation peut tre institutionnelle. Ici, les parties

recourent une institution spcialise dans le rglement amiable de certains litiges. Elles
sont alors rputes avoir adhr aux dispositions du rglement interne de ces organismes.
Ainsi par exemple, la Chambre de commerce international (CCI) propose depuis le 1er juillet
2001, un rglement ADR (Alternative dispute resolution) qui peut tre utilis aussi bien en
matire internationale quen matire interne. De mme, la Commission des Nations Unies
pour le dveloppement du commerce international (CNUDCI) a adopt un rglement de
conciliation, l'image du Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux
investissements (CIRDI) qui consacre dans sa convention le troisime chapitre la
conciliation.

19 Conciliation

conventionnelle. La conciliation sera conventionnelle lorsque ses


dclenchement, dveloppement et dnouement dpendent de la seule volont des parties en
conflit (V. X. LAGARDE, Lefficacit des clauses de conciliation ou de mdiation, Rev. arb. 2000, p 377 et la note
de Ch. JARROSSON sous Cass ch. mixte 14 fvrier 2003 rev. arb 2003 p 403). Conformment larticle
366 COC, le juge ne doit pas sarrter au sens littral des termes de la convention mais
rechercher la vritable intention des parties (rapp. Paris 20 novembre 2003, Rev. arb. 2004, somm, p
440; 9 avril 1998 D.A. 25 juin 1998, 109 1, note S.P.). Par consquent, une clause qui prvoit
uniquement une consultation des parties en vue de soumettre leur diffrend un arbitre ou
pour refuser l'arbitrage, n'institue pas une procdure de conciliation obligatoire (Cass. civ. 1e,
6 fvrier 2007, Rev. arb. 2007, somm. p 137).

20 Fin de non-recevoir. Parfois le contrat comporte une clause de conciliation pralable au

jeu de la clause compromissoire, la question est de savoir si le non respect de lobligation


pralable de conciliation peut ou non tre sanctionn ? Aprs diverses hsitations de la
jurisprudence (V. Cass. civ. 2e, 6 juillet 2000, Cass civ 1e 23 janvier 2001 et Cass civ 1e 6 mars 2001, Rev. arb.
2001 p 749 note Ch. JARROSSON et Cass civ 1e, 6 mai 2003 JCP G 2004, II-10021 note R. COLSON), la Cour
de Cassation sigeant en chambre mixte a mis un terme la divergence qui divisait ses
diverses chambres. Selon la Haute Cour (Cass. ch. mixte, 14 fvrier 2003, Rev. arb. 2003 p 403 note Ch.
JARROSSON), la clause de conciliation pralable au jeu de la clause compromissoire est
constitutive dune fin de non-recevoir conventionnelle parfaitement licite ds lors quelle
porte sur des droits litigieux disponibles et ne contrevient pas un quelconque texte
impratif (En ce sens, art 13 loi-type de la CNUDCI). Le dclenchement de la procdure de
conciliation est une obligation de rsultat mise la charge du contractant. Mais lexcution
de lobligation de concilier est une obligation de moyens gouverne par la rgle de la bonne
foi issue du droit commun. En outre, soulignons que le principe de la comptencecomptence interdit la cour d'appel de mettre en uvre elle-mme la procdure pralable
de conciliation qui relve de la comptence des arbitres (Cass. civ. 1e, 6 mars 2007, JCP E et A 2007
pano 1531).

14

INTRODUCTION

21 Limites lexception de fin de non-recevoir. La fin de non-recevoir ne concerne que la

demande au fond et ne sapplique pas si la demande a pour objet loctroi dune mesure
urgente destine sauvegarder des droits (Paris 11 octobre 2006, Rev. arb. 2007 somm p 341; 23 mai
2001, Rev. arb. 2003 p 405, 2e esp. note Ch. JARROSSON). Ainsi, si le prliminaire obligatoire de
conciliation interdit le dclenchement de la procdure arbitrale, il nexclut pas pour autant
quune partie puisse, en cas durgence, saisir le juge des rfrs dune demande tendant au
prononc dune mesure relevant de ses attributions (Paris 14e ch., 23 mai 2001, Rev. arb. 2003 p
405, e esp note Ch. JARROSSON; Gaz. Pal., Rec. 2003, somm. p. 3999, J. n312, 8 novembre 2003, p. 40; V. art
13 in fine de la loi-type CNUDCI).

3- MEDIATION

22 Dfinition. Dans la mdiation, une tierce personne est dsigne afin dentendre les parties

et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit
qui les oppose. La mdiation franchit un degr supplmentaire dans laide la ngociation
et se rapproche du seuil contentieux. Le dsaccord entre les parties sest durci et la
mdiation apparat comme la dernire opportunit dun rglement pacifique. Dans les
clauses contractuelles que nous rencontrons, la mdiation apparat toujours comme ltape
pralable au recours juridictionnel. Elle constitue la forme la plus frquente de rglement
amiable. L'acceptation de la mdiation nemporte pas en elle mme, dfaut de
manifestation de volont non quivoque en ce sens, renonciation larbitrage et acceptation
de la comptence de la juridiction tatique (Cass. civ. 1e, 28 janvier 2003, Rev. arb. 2003 p 1337 obs. C.

LEGROS ; JDI 2003, p 473, note P. KAHN, Gaz. Pal., Rec. 2003, somm p1846, J. n151, 31 mai 2003, p 19 note X,
Dans le mme sens : Paris 1e ch., 25 octobre 2000, Rev. arb. 2001 p 575, obs C. LEGROS).

23 Mdiation judiciaire. La mdiation peut tre judiciaire. Le Code de procdure civile

libanais ne lvoque pas. En revanche, elle est consacre par larticle 131-1 CPC franais.
Elle peut tre dclenche devant toutes les juridictions de lordre judiciaire et tout
moment de la procdure, dans la mesure o le juge est dj saisi du conflit aux fins de
jugement, lequel sera prononc en cas dchec de la mdiation (V. G. PLUYETTE, La mdiation

judiciaire, in Mlanges P. DRAI, Dalloz 2000, p 463 ; P. DRAI, Libres propos sur la mdiation judiciaire, in
Mlanges BELLET, Litec 1991). Le mdiateur approuv par les parties est retenu par le juge, il a

pour mission dcouter les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre
de trouver une solution au conflit qui les oppose.

24 Mdiation institutionnelle. La mdiation peut tre institutionnelle. Plusieurs rglements

consacrent la mdiation comme mode de solution des conflits. Ainsi, le prambule du


rglement ADR susvis dcrte : faute dun accord entre les parties sur le mode de solution,
celle-ci sera la mdiation (V. E. JORGEN PETERSEN, La mise en uvre des ADR dans les grands contrats,

Gaz. Pal., 2001, Cahiers de larbitrage 1e partie p. 42 spc. p 46 ; X. LAGARDE, Droit processuel et modes
alternatifs de rglement des litiges, Rev. arb. 2001, p 423).

25 Mdiation conventionnelle. La mdiation est conventionnelle lorsque sa mise en uvre,

ses modalits dapplication et ses effets dpendent de la seule volont des parties au litige.
Par la clause de mdiation, les parties dsignent un tiers, appel mdiateur ou facilitateur
(V. Rglement ADR de la CCI, Art 5-1) afin de les aider trouver une solution leur conflit par la
ngociation. La jurisprudence en matire de clauses de mdiation a conclu au moins
lexistence dune obligation de discuter, de tenter de ngocier, avant dengager un procs (J.

TINSIT, La mdiation : une alternative la justice et non une justice alternative, Gaz. Pal., Rec 2001, les cahiers de
larbitrage p 53s spec. p 55). La Cour de Paris a mme estim quelle pouvait apprcier la ralit
de cette tentative (Paris 1e ch., 28 septembre 1976, JCP G 1978 II-18810, note J. ROBERT). Cependant, si

les parties sont obliges de dclencher la ngociation, elles ne sont pas pour autant obliges
darriver une solution sauf le cas de la rupture abusive de la ngociation (P. MAZEAUD,
Loyaut, solidarit, fraternit : La nouvelle devise contractuelle ?, Mlanges F. TERRE, Dalloz 1999 p 623s). En
pratique, le mdiateur propose, slectionne et recommande des solutions au litige.

15

INTRODUCTION

Linitiative vient donc de lui ; il se distingue par ce trait du conciliateur (B. OPPETIT, Arbitrage,
mdiation et conciliation, Rev. arb. 1984, p 307). Les recommandations du mdiateur ne simposent
pas aux parties, elles ne sont pas excutoires, en cela, la mdiation se distingue de
larbitrage.

26 Mdiation pnale. Aux termes de larticle 41 du code de procdure pnale franais (CPP

fr.) : Le procureur de la Rpublique peut, pralablement sa dcision sur laction publique et


avec laccord des parties, dcider de recourir une mdiation sil lui apparat quune telle
mesure est susceptible dassurer la rparation du dommage caus la victime, de mettre fin
au trouble rsultant de linfraction et de contribuer au reclassement de lauteur de
linfraction . La mdiation pnale souffre de dysfonctionnements certains : Sa mise en
uvre dpend de la seule volont du procureur de la Rpublique ; elle ne jouera que si la
victime obtient rparation et si elle est de nature reclasser lauteur de linfraction. En outre,
la libert de celui-ci refuser la mdiation semble compromise. Aussi, certains auteurs
rapprochent cette mdiation, de la grce conditionnelle, linitiative du Ministre public et
avec laccord de la victime (V. S. GUINCHARD, M. BAUDRAC, X. LAGARDE et M. DOUCHY, Droit
processuel, Droit commun du procs, Dalloz, prcis, 2000, n590 p 695).

27 Fin de non recevoir. La clause instituant une procdure de mdiation pralable la

saisine du juge constitue une fin de non-recevoir qui s'impose au juge si une partie
l'invoque. Toutefois, une telle clause ne prive pas le juge des rfrs du pouvoir d'allouer,
dans les conditions de l'article 873 NCPC franais, une provision au crancier si l'urgence
justifie de passer outre le processus de rglement amiable du conflit (Paris 13 octobre 2006, Rev.
arb. 2007, somm. p 343).

28 Mdiation-arbitrage. Les parties peuvent saccorder dans le cadre dune mdiation-

arbitrage que le mdiateur, devenu automa-tiquement arbitre, pourra trancher si leur


dsaccord persiste. La procdure amricaine dite medacoa autorise le mdiateur
intervenir alors comme arbitre, en se basant sur la dernire proposition de chaque partie (R.
COULSON, Vue densemble sur larbitrage et les autres formes de rglement extra-judiciaire des litiges, cit par J.M. MOUSSERON et alii, op. cit., n1887, p 705).

4- TRANSACTION

29 Notion. Larticle 1035 COC dfinit la transaction comme Un contrat par lequel les parties,
au moyen de concessions mutuelles, terminent une contestation ne ou prviennent une
contestation natre ; le juge demeurant matre de la qualification (Cass. civ. 7 octobre 1981,
Bull. civ., III, n180). La transaction se rapproche de larbitrage en ce quelle implique une
contestation qui divise les parties. Mais, elle sen distingue plus dun titre : 1- la
transaction exige des concessions mutuelles, cest--dire, quelle implique des
renonciations rciproques de la part de chacune des parties (Cass. civ. 3 janvier 1883 DP 1883, 1, p
457; Beyrouth 29 dcembre 1994 Adl 1994, p 142) alors que, la sentence arbitrale, au mme titre
quun jugement dailleurs, peut consacrer la totalit des droits invoqus par lune des
parties sils sont justifis. 2- La transaction est par son essence mme un mode
conventionnel de traitement des litiges (Art. 1035 COC) et implique la runion dun certain
nombre de conditions trs lies sa nature contractuelle (Art. 1036s COC) alors que, larbitrage,
bien que trouvant sa source dans un lien contractuel (except le cas de larbitrage
obligatoire), demeure un mode juridictionnel de traitement des litiges (J. RUBELLIN-DEVICHI art.
prc. n31 et les rf. cites). 3- En cours de transaction, les parties apportent elles-mmes la
solution de fond au litige qui les oppose alors, quen matire darbitrage, la rsolution du
fond du litige est dcide par un arbitre qui rend une sentence qui leur simpose (Cons. dEtat
19 mai 1893, DP 1894, 3, 91). 4- La transaction, de nature contractuelle, nest pas excutoire si
elle nest pas constate par un jugement alors que, la sentence arbitrale, est plus
facilement excutoire puisquil suffit quelle soit revtue de la formalit de lexequatur. 5- La
transaction est une convention qui peut tre seulement annule ou rescinde dans les cas

16

INTRODUCTION

limitativement numrs par la loi (Art 1037s COC : dol, erreur sur la personne, sur sa qualit ou sur la
alors que, la sentence arbitrale, ne peut faire lobjet que de
voies de recours.

chose objet de la convention etc...)

5- MINI-PROCES

30 Mcanisme. Import des Etats-Unis dAmrique, le mini-procs, traduction littrale de la

formule mini-trial, consiste en un arbitrage simul. La procdure consiste simuler le


procs arbitral, ventuel, devant des personnes tierces faisant fonction de tribunal ou de
jury. Les parties changent leurs mmoires et documents, ce qui permet chacune dentre
elles, dapprocher et danalyser concrtement les allgations de ladversaire et den apprcier
le srieux et leffet rel quelles pourraient avoir sur le juge, selon lopinion de tiers,
impartiaux et neutres (neutral adviser). Une premire variante du mini-trial ou minihearing entrane la tenue et la communication des mmes dossiers que lon produirait
dans le cadre dun contentieux judiciaire ou arbitral, suivies dune discussion politique
par les dirigeants notamment des entreprises (V. J.-M. MOUSSERRON et alii, n1881,p 703). Une
seconde variante du mini-trial implique en sus des changes crits, la tenue de vritables
audiences devant un pseudo-tribunal spcialement constitu pour la circonstance, lequel
rendra une pseudo-dcision, dnue de toute force obligatoire, mais, qui permettra
nanmoins aux litigants de connatre leurs argumentations respectives et aussi lavis,
objectif, des tiers.
6- EXPERTISE

31 Intrts. Les parties peuvent conclure une clause dexpertise, ou clause dexpert ou

encore clause dexpert neutre par laquelle elles sobligent, en cas de conflit, de recourir
une tierce personne, neutre, charge de constater une situation dtermine de fait ou de
droit (M.-A. FRISON-ROCHE et D. MAZEAUD (coordination), Lexpertise, thmes et commentaires, Dalloz 1995).
Lexpert tablit en quelque sorte ltat (des lieux) du contentieux tel quil est prsent par les
parties. A la diffrence du mdiateur, lexpert ne suggre aucune solution. A la diffrence de
larbitre, il nen impose aucune. Sa mission consiste simplement clairer le dbat. Le
besoin accru dexpertises dans divers domaines amener la CCI fonder un Centre
international dexpertise technique en 1976 s'articulant sur un rglement dexpertise qui
rgit le fonctionnement du Centre. Suivant lactuel rglement dexpertise en vigueur depuis
le 1e janvier 2003 (V. www Iccwbo. org./drs/french/expertise/all topics.-asp), le Centre offre trois
services distincts : proposition dun expert (Section II du Rglement), nomination dun
expert (Section III du Rglement), et administration de la procdure dexpertise (Section IV
du Rglement).
DOCDEX. Le Centre international dexpertise administre aussi le rglement dexpertise pour
la rsolution des diffrends en matire dinstruments documentaires (DOCDEX) labor par
la Commission bancaire de la CCI afin de faciliter le prompt rglement des diffrends
survenant dans le cadre des Rgles et usances uniformes relatives aux crdits
documentaires (RUU), des Rgles et usances uniformes pour les remboursements entre
banques (RUR), des Rgles uniformes pour les remboursements entre banques (RUR), des
Rgles uniformes relatives aux encaissements (RUC) et dans le cadre des Rgles uniformes
relatives aux garanties sur demande (RUGD). Le systme DOCDEX permet un rglement
rapide et fiable des diffrends sous la forme dune dcision prise sur pices par trois
experts, aprs consultation du conseiller technique de la Commission bancaire de la CCI et,
rendue par le Centre international dexpertise. La dcision DOCDEX nest pas contraignante
sauf convention contraire des parties. Dans la plupart des affaires, les parties peuvent
esprer une opinion finale dans les six douze semaines aprs la rception de la demande
par la CCI, mais des affaires dune exceptionnelle complexit prennent plus de temps. (le
texte peut tre consult sur le site : www.iccwbo. org./drs/french/docdex/all.topics.-asp).

17

INTRODUCTION

32 Expert et arbitre. Trois critres distinguent lexpertise de larbitrage: 1-lexpert nomm par

les parties est parfois leur mandataire, ce que ne saurait tre larbitre (Sur la question v.
Arbitrage et expertise : o sont les frontires ? Confluences juridiques, tudes n6, Gaz. Pal. Rec 2006, doctr. p
967, J n117, 27 avril 2006 p 2). 2- lexpert formule un simple avis mais ne dcide pas (Cf art 327
NCPC lib; Bordeaux, 1e ch. 11 mai 1988, Juris-data n043580 ; v. J-M. MOUSSERRON, M.E. ANDRE, Les
alternatives au contentieux judiciaire, colloque de lAss. Marocaine des Juristes dAffaires sur Les juridictions
commerciales et le nouvel environnement des affaires en mditerrane, Casablanca 6-7/3-1998) alors que
larbitre est investi de la mission de rendre une sentence qui simpose aux parties et qui a
lautorit de la chose juge (Req. 7 mars 1888 DP 1889, 1, 32; Paris 17 novembre 1903 DP 1905, 2, 30 ; 1e
mars 1951 D. 1951, p 315). 3- lexpert intervient gnralement sur une question technique alors
que larbitre se prononce sur un conflit juridique. En effet, si le tiers est simplement charg
de constater une situation de fait, cest un expert peu importe la force obligatoire ou non de
sa dcision. En revanche, sil lui est demand, en plus, de tirer les consquences juridiques
inhrentes la situation de fait, il devient un arbitre. La convention darbitrage met donc
ncessairement en cause un problme juridique. Lexpertise, elle, concerne un litige factuel
(Paris 28 octobre 2004, Rev. arb. 2004, somm. p 984. V. aussi Paris 14 mars 2002, JCP E 2003, chron 705 par
Ch. SERAGLINI).

33 Expertise amiable. Rien ninterdit des parties en litige, en dehors de toute procdure

contentieuse devant un juge tatique ou un arbitre, de requrir lavis dun expert sur la
manire dont il conviendrait de rgler leur litige en vertu dune clause dite expertise
amiable . Il ne sagit pas ncessairement dans cette hypothse de demander lavis du tiers
sur une question technique au sens strict du terme, mais davoir recours lui en raison de
sa comptence professionnelle relativement la question pose (Ch. JARROSSON, La notion
darbitrage, prc. n208 et 236). Rien nempche surtout que ce tiers soit un juriste qui possde
les qualifications, lexprience et les comptences ncessaires pour proposer aux parties
une solution conforme aux rgles de droit. Pas plus que la mission de lexpert judiciaire,
celle de lexpert amiable, quil soit un juriste ou pas, ne peut tre assimile un arbitrage,
les parties le dsignent, en effet, pour quil leur donne un avis, mais saccordent pour
considrer que cet avis a un caractre strictement consultatif. Une fois cet avis mis, elles
seront libres de le suivre ce qui mettra fin leur dsaccord ou de passer outre, et dans cette
hypothse, leur litige persistera. Lavis mis par un expert ne jouit pas, en effet, de lautorit
de la chose juge (C. LEGROS, note prc.). Il ne constitue donc quune proposition que chaque
partie accepte librement dadopter ou non (Ch. JARROSSON, Les frontires de larbitrage, Rev. arb.
2001, p 21s).

34 Expertise et conciliation. Lexpertise contractuelle est trs proche de la conciliation car

lorsque des contrats ou des statuts prvoient une tentative de conciliation, ils en confient
souvent le soin des experts (D. VEAUX, Arbitrage, JCL Civil, Art. 2059 2061 Fasc. 1 n 14). Lune
des pratiques les plus courantes, en la matire, est celle des compagnies dassurances, qui,
pour le rglement des sinistres et notamment lvaluation de lindemnit, prvoient trs
souvent, dans leurs polices, la dsignation dune commission dexperts (lun nomm par la
compagnie, lautre par lassur), qui est, en ralit, une commission de conciliation car les parties
ne sont pas tenues de sincliner devant ses conclusions, et peuvent toujours saisir la justice
au cas de dsaccord.
7- ARBITRAGE DES ARTICLES 386 ALINEA 2 ET 852 DU CODE DES OBLIGATIONS ET
DES CONTRATS

35 Arbitrage contractuel. Larticle 386 COC

(Art. 1592 C. civ. fr.) prvoit dans son deuxime


alina que le prix de la vente, lment de formation du contrat, peut tre laiss larbitrage
dun tiers et que si le tiers ne veut ou ne peut faire lestimation, il ny a point de vente.
Egalement, l'artricle 852 COC voquant l'apport en socit consistant en choses autres que
du numraire nonce : " celles-ci doivent tre estimes la valeur du jour o elles ont t
mises dans le fonds social; dfaut, les parties sont censes avoir voulu s'en rapporter la
valeur courante du jour o l'apport a t fait ou, dfaut, ce qui sera arbitr par experts".

18

INTRODUCTION

La question est de savoir si l'arbitrage des articles 386 et 852 COC est un arbitrage au sens
du code de procdure civile ? Malgr lutilisation expresse du mot arbitrage et "arbitre" la
mission confie aux tiers et aux "experts" est dune nature tout a fait diffrente de celle qui
est stipule dans une clause gnrale darbitrage (Ch. JARROSSON, op. cit. n 298). La mission du
tiers et des "experts" selon ces textes consiste estimer, valuer, la chose vendue et l'apport
en socit. Ce faisant, les articles 386 et 852 prvoient une procdure de formation du
contrat de vente et de socit. Or, la mission de larbitre na pas pour objet dassurer la
conclusion du contrat ngocier, mais de rgler les dsaccords susceptibles de natre lors
de son excution (J. GHESTIN, Trait de droit civil, La formation du contrat, LGDJ 1996 n 697, p 678). En
ce sens, la convention darbitrage prvoit une procdure de rglement des litiges. De mme,
larbitre des articles 386 et 852 supple la volont des parties pour former le contrat alors
que larbitre du droit de larbitrage est investi dune mission juridictionnelle : il doit
trancher une contestation indpendamment de la volont des parties. En ralit, cest le
critre du litige qui illustre la distinction entre la procdure des articles 386 et 852 COC
appele galement arbitrage contractuel et la convention darbitrage revtant le vritable
arbitrage juridictionnel . Il en rsulte que la dcision rendue par larbitre de larticle 386
nest pas une sentence arbitrale qui, a fortiori, ne peut faire lobjet dune dcision
dexequatur (Versailles, 1e ch., 4 mars 2004, JCP G 2005 II-10017 note C. NOBLOT ; JCP E 2005, chron. Droit
de larbitrage 676 note J. BEGUIN).

36 Clause de prix dires de tiers. Larbitre des articles 386 alina 2 et 852 COC nest pas

un expert bien que ce soit parfois le langage des arrts (Versailles 4 mars 2004 prc.) ou des
textes, car un expert a pour office de donner au juge des avis consultatifs, tandis quici
lvaluation faite par le tiers est dfinitive (Ph. MALAURIE, L. AYNES, op. cit. n 204, 145; v. aussi Req.
31 Mars 1862 DP 1862, 1, 242). En ralit, le tiers de larticle 386 et l'expert de l'article 852 COC
est un mandataire commun charg par les deux parties au contrat, de fixer son prix faute
daccord de leur part (La qualification nest plus discute : Cass. civ. 1e, 2 dcembre 1997, RTD civ 1998 p
396 obs. GAUTIER ; D. Affaires 1998 p 144 obs. BOIZARD, J. GHESTIN, Ibid.; Ph MALAURIE, L. AYNES, Ibid). En
ce sens, les articles 386 et 852 COC organisent la clause de prix dires de tiers: les
parties tant daccord sur la chose ou l'apport, lavis du tiers ou de l'expert apportera le
complment contractuel ncessaire la perfection du contrat (J. ROBERT, op. cit., n 3, 6; sur la

notion de clause de prix dires de tiers v J.-M. MOUSSERRON et alii, n 784, p 309 ; J. MOURY, Des ventes et
des cessions de droits sociaux dires de tiers, Rev. socits 1997 p 455).

8- REGLEMENT ADR DE LA CCI

37 Source. Les ADR

(Alternative Dispute Resolution) ou mode alternatifs de solution des litiges ont


t imports des Etats-Unis dAmrique o ils sont pratiqus par lAssociation amricaine
des Barreaux depuis 1976 (J.M. NOLAN-HALEY, Alternative Dispute Resolution, West group 2001, spc. p

5; J.-C. GOLDSMITH, Petite et grande histoire du Rglement ADR par la CCI, Gaz. Pal., Rec. 2001, Les cahiers de
larbitrage p 36). La CCI a mis en place un rglement ADR en vigueur depuis le 1er juillet 2001

qui est venu remplacer le rglement de conciliation facultative en vigueur depuis le 1er
janvier 1988. Il sapplique aussi bien aux litiges internationaux quinternes comme mode
amiable de rglement des litiges (Th. CLAY, Arbitrage et modes alternatifs de rglement des conflits D
2005, panor 3050 D 2006, panor. 3026; V. A. AL. AHADAB, De l'arbitrage l'ADR, lg-ar., Rev. lib. arb 2006 n38 p
18s).

38 Notion. Le Rglement ADR de la CCI, se caractrise par la volont de reconnatre aux

modes de solution des litiges autres que le mode judiciaire, un droit de cit propre et
autonome qui se suffit par lui-mme. A ce propos, le Rglement explique dans lintroduction
que la CCI a choisi de retenir pour le sigle ADR la notion de rglement amiable des
diffrends, de prfrence celle, jusqu prsent plus communment employe, de
rglement alternatif des diffrends. Il nest donc plus question de modes
alternatifs mais amiables de rglement des litiges. Certains modes amiables viss par
le rglement ADR sont dtermins tels la mdiation, la conciliation et le minitrial. Dautres
sont dterminables; en effet, larticle 5 du rglement englobe sous lappellation ADR, toute

19

INTRODUCTION

autre formule et une combinaison de formules . Si les parties ne prcisent pas la nature
du mode amiable de rglement des litiges, celui-ci est prsum tre la mdiation ainsi que
cela est expressment relev dans le prambule du Rglement. En revanche, le rglement
ADR de la CCI nvoque pas larbitrage dans la mesure o ces modes amiables ne
dbouchent pas sur une sentence excutoire comme cest le cas en matire darbitrage (V.
Introduction du Rglement).

39 Tiers. Larticle 3 du Rglement ADR fait de la personnalit du tiers le chef du succs de

toute procdure ADR. Cette personnalit repose sur les comptences professionnelles et
les qualits humaines du tiers. Le tiers est en principe dsign par les parties ou dfaut
daccord, par la CCI. En plus de son curriculum vitae, le tiers doit remettre une dclaration
dindpendance qui sera communique aux parties. Les parties disposeront alors dun dlai
de quinze jours pour notifier la CCI leur objection motive. Le cas chant, la CCI procde
la dsignation dun autre tiers. Sauf accord contraire crit des parties, le tiers commun ne
doit pas agir ni avoir agi, que ce soit en qualit de juge, arbitre, expert ou reprsentant au
conseil dune partie dans une instance judiciaire, arbitrale ou autre du mme ordre, se
rapportant au diffrend faisant ou ayant fait lobjet de la procdure ADR. De mme, il ne
peut tmoigner.

40 Procdure. Si les parties ont convenu, au pralable, de recourir la procdure arbitrale,

elles ne pourront se retirer de la procdure avant la premire runion avec le tiers.


Nanmoins, le Rglement ne sanctionne pas linexcution de cet engagement. En revanche,
si les parties nont pas prvu un tel accord pralable, elles pourront refuser de se runir
avec le tiers. Larticle 7 du Rglement fait de la confidentialit un lment important, sinon
essentiel , dune procdure ADR de la CCI. Cette confidentialit joue pour la priode
procdurale et post-procdurale. Elle concerne aussi bien les parties que les tiers. Elle est
relative tous documents, dclarations ou communications verss durant la procdure.
Elle tombe lorsque le droit applicable implique la leve de la confidentialit. Aux termes de
larticle 6 du Rglement ADR, la procdure prend fin par la survenance de lun des
vnements suivants : a) La signature par les parties dun accord mettant fin au diffrend ;
b) La notification par crit au Tiers, par une ou plusieurs parties, tout moment aprs que
la discussion mentionne larticle 5 (1) a eu lieu, dune dcision de ne pas poursuivre plus
avant la procdure ADR ; C) Lachvement de la procdure ADR tablie selon larticle 5 de la
notification crite faite en consquence par le Tiers aux parties ; d) La notification crite aux
parties par le Tiers que, selon son opinion, la procdure ADR naboutira pas au rglement
du diffrend opposant les parties ; c) Lexpiration de tout dlai fix pour la procdure ADR
sauf prorogation de ce dlai par toutes les parties, charge pour le Tiers de notifier ladite
expiration aux parties par crit ; f) La notification crite par la CCI aux parties et au Tiers,
dans un dlai qui ne saurait tre infrieur 15 jours compter de la date dchance, de
tout paiement d par une ou plusieurs parties en application du prsent Rglement, leur
indiquant que ce paiement na pas t effectu ; g) La notification crite par la CCI aux
parties leur indiquant que selon son apprciation, la dsignation dun Tiers na pu tre faite
ou quil na pas t raisonnablement possible de nommer un Tiers. Le Tiers notifie la CCI
et aux parties la clture de la procdure ADR et la CCI la confirme aux parties.
9- MODES ELECTRONIQUES DE REGLEMENT DES LITIGES
Le dveloppement du commerce lectronique a naturellement abouti lessor des modes
lectroniques de rglement des litiges dits Online dispute resolution . Certains modes
sloignent de larbitrage tel le rglement ICANN; dautres sont constitutifs dun vritable
arbitrage lectronique.

20

INTRODUCTION

REGLEMENT ICANN DE RESOLUTION UNIFORME


DES CONFLITS DE NOMS DE DOMAINE

41 Notion. LICANN

(Internet corporation for assigned names and numbers) est une socit amricaine
cre en 1998 but non lucratif ayant des pouvoirs qui lui sont dvolus par le
gouvernement amricain dont la responsabilit de grer le systme des noms de domaine
(LICANN a remplac lIANA (Internet assigned numbers authority). Cette expression dsigne ladresse du
site web exprime selon un langage cod comportant au moins un suffixe dit de premier
niveau, qui peut tre constitu par un domaine gnrique (par ex. com pour les activits
commerciales ou net pour les entreprises impliques dans le dveloppement de lInternet) ou national (par ex.
Lb pour le Liban, fr. pour la France) et un radical choisi par lintress (V. A. LUCAS, J. DEVEZE et J.
FRAYSSINET, Droit de linformatique et de lInternet, PUF, Thmis 2001 p 403 n636 ; G. KAUFMAN, Noms de
domaine sur internet, Vuibert, 2001 ; N. BEAURAIN et E. JEZ, Les noms de domaine de linternet, aspects
juridiques, Litec 2001; rapp. Trib. gr. inst. Paris rf. 12 mars 1998, D 1999 p 316 note VIALA). LICANN

bnficie dun monopole mondial dattribution des noms de domaine dans les domaines
gnriques de premier niveau com , net et org (V. P. LASTENOUSE, Le rglement ICANN de
rsolution uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine, Rev. arb. 2001 p 95 et s spc p 97). La procdure
dattribution des noms de domaine repose sur un contrle minimum afin de faciliter laccs
aux internautes. Si une personne dsire enregistrer un nom de domaine, elle sadressera
aux registraires (registrars) agrs par lICANN ; lenregistrement tant constat par un
contrat sign avec le registraire. Le 24 octobre 1999 et au vu d'un rapport de lorganisation
mondiale de la proprit industrielle (OMPI) sur les noms de domaine de lInternet (http : //
wipo2.wipo.int), lICANN a adopt un Rglement de rsolution uniforme des conflits aux noms
de domaine (Uniform domain name dispute resolution policy (UDRP) www.icann.org.).

42 Procdure administrative de rglement des litiges. Le Rglement ICANN prvoit une

procdure de rglement des conflits rsultant de lenregistrement ou de lutilisation de


mauvaise foi dun nom de domaine dite procdure administrative (administrative proceeding).
Aux termes de larticle 4-a du Rglement ICANN, la procdure administrative est obligatoire
pour toute personne qui enregistre auprs de lICANN ou dun registraire agr un nom de
domaine chaque fois quil lui est reproche par quiconque, sous rserve de le prouver
devant lICANN ou toute autre institution accrdite par cette dernire, que : le nom de
domaine enregistr est identique ou prte confusion avec une marque de commerce ou
une marque de services sur laquelle le demandeur a des droits et la personne ayant
enregistr le nom de domaine na pas de droit ou dintrt lgitime dans ce nom de
domaine, et lenregistrement et lutilisation de ce domaine sont empreints de mauvaise foi.
Les institutions accrdites par lICANN pour connatre de la procdure administrative
sont : le Centre darbitrage et de mdiation de lOrganisation mondiale de la proprit
intellectuelle, le National arbitration form, le Consortium disputes, org/e resolution, le
Center for Public Resources (CDR), et lInstitute for Dispute Resolution (v. P. LASTENOUSE, art.
prc., spc. p 100).

43 Mcanisme. La procdure administrative se droule exclusivement en ligne

(Sur le sujet, v. Th.


SCHULTZ, Online dispute resolution (ODR) ; rsolution des litiges et ins numericum, RIDEJ J 2002/48 p 153 ; O.
CACHARD, Les modes lectroniques de rglement des litiges (MERLE), Com. lectr., 2003, comm, 30, V. E. KATSH,
The emergence of online dispute resolution, in Les premires journes internationales du droit du commerce
lectronique, Actes du colloque de Nice des 23, 24 et 25 octobre 2000, Act. dr. entr. n20, Litec 2000 p 42s). Le

demandeur formule sa demande qui est par la suite communique au dfendeur pour
rpondre ; dfaut, le conflit est tranch sur la base de la seule demande (Rglement
dapplication, art. 5. e). Les conflits sont tranchs par des panels composs suivant le cas par
un membre unique ou de trois membres impartiaux et indpendants (Rglement dapplication,
art. 7). Ce panel rend une dcision crite et motive (Rglement dapplication, art. 15) et la
communique lInstitution qui, son tour, la communique aux parties, au registraire
concern, et lICANN. Conformment larticle 8.a du Rglement, le dfendeur ne doit pas
cder une autre personne le nom de domaine objet de la procdure et ce, durant toute la
procdure et dans la priode de quinze jours ouvrables lexpiration de la procdure. Il en

21

INTRODUCTION

est de mme si le mme nom de domaine fait lobjet dune action judiciaire ou arbitrale sauf
si le cessionnaire du nom de domaine sengage excuter le jugement ou la sentence
intervenir.

44 Excution des dcisions. La dcision du panel en annulation ou transfert du nom de

domaine est excute par le registraire concern aprs sa notification par linstitution.
Lexcution na pas lieu si le dfendeur prsent au registraire la preuve dune action en
justice quil a intente devant une juridiction dont la comptence a t reconnue par le
demandeur dans sa demande (V. Rglement, article 3.b (XIV)). Dans ce cas, le registraire sinterdit
toute mesure jusqu rception soit dune preuve du rglement du diffrend par les parties,
soit dune preuve du rejet ou du dsistement du recours en justice, soit dune copie dune
ordonnance dun tribunal rejetant le recours en justice ou dcidant que le dfendeur na
pas le droit de continuer utiliser le nom de domaine (Rglement, article 8.a).

45 Procdure administrative et arbitrage. La question est de savoir si la procdure

administrative prvue par lICANN est constitutive dun arbitrage ? Dans un arrt du 17
juin 2004, la Cour dappel de Paris a estim que le mcanisme administratif propos par
l'ICANN nest pas constitutif darbitrage (Paris 1e ch., 17 juin 2004, Michel le P. c/ St Miss France, JCP
G 2004, II-10156 note G. CHABOT ; Com. com. lectr. 2005 comm n38 note Ch. CARON; Rev. arb. 2006 p 161
note T. AZZI). En effet, si la procdure administrative de lICANN se rapproche de la procdure

de larbitrage en ce quelle suppose un litige, lindpendance et limpartialit des experts


membres de la commission administrative, un traitement quitable des parties et une libre
apprciation des preuves, cela ne suffit pas pour la qualifier de procdure arbitrale (V. P.-Y
GAUTIER, Arbitrage et internet, Dr. et patrimoine 2002/6 p88). Comme le relve la Cour dappel, ces
lments sappliquent galement aux modes de rglement des litiges et notamment , comme
en lespce, lexpert juridique, au titre de laquelle le tiers est simplement investi de la
mission de rendre un avis . En ralit, cette procdure se distingue de larbitrage par
plusieurs points. En premier lieu, on notera labsence dans le rglement ICANN dune
clause compromissoire ou dun compromis. Larbitrage repose sur la volont commune des
parties de se soumettre ce mode de rglement de litiges alors que dans la procdure
administrative de lICANN seul le dfendeur, personne qui a enregistr son nom, accepte de
sy soumettre (P. LASTENOUSE art. prc., spc. p. 106 ; G. CHABOT note prc.). En deuxime lieu,
malgr la soumission obligatoire du dfendeur cette procdure, celle-ci peut tre
double dune action devant les tribunaux tatiques et ce, avant le dclenchement de la
procdure administrative ou pendant son droulement (V. art. 4K : [Les parties peuvent] porter le
litige devant un tribunal comptent appel statuer indpendamment avant louverture de cette procdure
obligatoire ou aprs sa clture ; v. aussi larticle18 du Rglement qui prvoit expressment la possibilit quune
action soit engage devant les tribunaux tatiques pendant le droulement dune procdure administrative). En

troisime lieu, la convention darbitrage investit larbitre dune vritable comptence


dattribution entranant par l le dessaisissement du juge tatique qui se trouve, par leffet
de la convention, incomptent pour connatre du litige pendant la procdure arbitrale et
aprs le prononc de la sentence arbitrale par leffet de lautorit de la chose juge. Or, le
rglement de lICANN prvoit la possibilit de saisir un tribunal tatique avant, pendant et
aprs la clture de la procdure administrative (Articles 4K et 18 du Rglement). La commission
administrative ne dispose donc pas de pouvoir juridictionnel exclusif ; elle ne peut donc tre
qualifie de juridiction arbitrale (G. CHABOT note prc.; P. LANESTOUSE art. prc. p 107 ; v. aussi O.
CACHARD, La rgulation internationale du march lectronique LGDJ 2002 note (10) n533 cit par G. CHABOT
prc note 14). En quatrime lieu, et la Cour dappel de Paris la relev, larbitre est investi

dune mission dordre juridictionnel en vue de conclure par une dcision ayant autorit de
chose jug pour les parties , en ce sens que larbitre tranche le litige. Or, la dcision de la
commission administrative ne satisfait pas cette condition ; dune part, cette dcision
noblige que le registraire, tierce personne la procdure, tenu, suivant le cas, dannuler ou
de transfrer le nom de domaine, alors quaucun texte du Rglement nindique que les
parties la procdure sont lies par cette dcision. Dautre part, le Rglement, consacrant
aux parties le droit de recourir aux tribunaux tatiques, dit clairement que la dcision
administrative est dpourvue dautorit lgard des parties ; cette dcision ne tranchant

22

INTRODUCTION

pas ncessairement le conflit. Nanmoins, il est noter que si la Cour a considr quil
sagit dexpertise juridique, force est de constater que la qualification de cette procdure
administrative ne fait pas lunanimit des auteurs. Aussi un auteur averti y voit une
procdure sui generis, manifestation originale des usages internationaux qui sont ns dans le
sillage de linternet (Ch. CARON note prc. Du mme auteur, Brefs propos sur lmergence des usages de
linternet dans lenvironnement international, in Linternet et le droit, lgipresse 2001, p 429 ; Dans le mme sens
F. GELINAS, Splendeurs et misres de la clrit : bilan du systme de rglement des diffrends relatifs
ladressage internet, Gaz. Pal., Rec. 2002, Cahiers de larbitrage n2002/1 p 46 spc. p 48).

ARBITRAGE ELECTRONIQUE

46 Intrts. En plus des avantages classiques de larbitrage : rapidit, cots, confidentialit et

comptence des arbitres, larbitrage lectronique prsente lintrt dune justice


domicile . La procdure arbitrale communique par la voie des rseaux lectroniques vite
aux parties de se dplacer. De mme, il favorise un arbitrage acclr dans la mesure o
les prtentions, preuves et autres documents sont quasi instantanment envoys par
simple clicquement sur une icne par la voie du courrier lectronique notamment (Sur la

possibilit de pratiquer un arbitrage en ligne , v. J. HUET et S. VALMACHINO, Rflexions sur larbitrage


lectronique dans le commerce international, Gaz. Pal., Rec 2000, Doct p 6s). A lheure actuelle, les

rglements spcifiques larbitrage en ligne les plus labors sont ceux de lOrganisation
mondiale de la proprit intellectuelle (OMPI) et de lUniversit de Montral connu sous le
nom de Cybertribunal.

47 OMPI. Le Centre darbitrage et de mdiation de lOMPI a t cr en 1994 afin de rsoudre

les litiges en relation avec la proprit intellectuelle. Le Centre soccupe surtout des noms
de domaine et des droits de proprit intellectuelle. A cet effet, il propose trois modes de
rglement des litiges : une mdiation en ligne, un arbitrage acclr en ligne et une
procdure en ligne devant les commissions des contestations administratives. Seule cette
dernire fait pour linstant lobjet dun projet rdig : cest le Rglement de lOMPI relatif
aux procdures devant les commissions de contestations administratives concernant les noms
de domaine de linternet (ou Rglement pour les CCA , qui est accessible sur le site de lOMPI ladresse
www.wipo.int/fre/arbit/acprules).

48 Cybertribunal. Mis en place depuis 1996 par le Centre de recherche en droit public de la
Facult de droit de lUniversit de Montral, le cybertribunal tranche les litiges
susceptibles dintervenir dans les domaines suivants : droit dauteur, marque de commerce,
commerce lectronique, concurrence, libert dexpression, vie prive, et autres domaines
lexclusion des questions qui relvent de lordre public (Cf C. FERAL-SCHUHL, Cyber droit, Le droit
lpreuve de linternet, 3 d. Dalloz-Dunod, 2002 ; F. BAILLET, Internet, Le droit du Cybercommerce, le guide
pratique et juridique, d. stratgies 2001; V. E. CAPRIOLI, Arbitrage et mdiation dans le commerce lectronique,
lexprience du cybertribunal, Rev. arb. 1999 p 224). Pour soumettre un litige au cybertribunal, la

partie remplit un formulaire lectronique disponible sur son site internet et choisit un mot
de passe personnel. Aprs tude de la recevabilit de la demande, le secrtariat nomme un
arbitre ou un mdiateur et ouvre un dossier pour laffaire, accessible en ligne sur le site de
laffaire en cours . Laccs est scuris et seules les personnes titulaires dun code
confidentiel peuvent consulter les informations et les pices du dossier (Les parties nayant accs
qu la seule partie du dossier qui les concerne). Une fois nomm, larbitre ou le mdiateur se rend
sur le site afin dinviter lautre partie participer la procdure et conclure une
convention de mdiation ou darbitrage. Par la suite, tous les changes de documents,
conclusions et autres informations soprent par courrier lectronique ou dans une chat
room (pice o lon peut discuter en direct via les ordinateurs et les rseaux). Matriellement, larbitre
dispose de formulaires lectroniques pour tous les actes de la procdure : modles de
convention, davis, etc. Cette procdure se caractrise par sa gratuit et par labsence du
rle de la volont des parties dans le choix de larbitre qui, nanmoins, peut tre rcus au
cas o son indpendance et impartialit font dfaut. De mme, rapporte lauteur, le
Rglement du cybertribunal consacre le respect des principes directeurs du procs :

23

INTRODUCTION

contradiction, confidentialit et ordre public. En outre, larticle 23 4 nonce que la


sentence de larbitre est finale et sans appel (Pour de plus amples dtails, v. E. CAPRIOLI, art. prc.).

49 Exigence de forme. Larticle 763 alina 1 NCPC libanais prvoit que La clause

compromissoire nest valable que si elle est crite dans le contrat principal ou dans un
document auquel le contrat sy rfre . De mme, larticle 766 alina 1 NCPC nonce que :
Le compromis darbitrage ne peut tre prouv que par crit . Par consquent, la convention
darbitrage forme par un moyen lectronique pose les problmes de sa validit et de sa
preuve au regard des articles 763 et 766 susviss cause de la nature lectronique de son
support. Ici, il faut distinguer selon que la convention intervienne dans le cadre dun
systme ferm dchanges de donnes informatises (EDI) ou dans le cadre dun systme
ouvert notamment, sur le rseau internet.

50 EDI.

Techniquement, lEDI permet lchange automatis, via un moyen de


tlcommunication, de logiciel dapplication logiciel dapplication indpendants de donnes
normalises et structures (T CARCENAS, in Pour une administration lectronique citoyenne, mthodes et
moyens, rapport CARCENAC au premier ministre, avril 2001 ; v. A. BENSOUSSAN et alii, Lchange de donnes
informatise et le droit, Herms 1991). Juridiquement, lEDI, dit encore accord dinterchange ou

dchange, peut tre dfini suivant la formule de M. CAPRIOLI, comme un contrat cadre
par lequel deux ou plusieurs personnes physique ou morale, tablissent les conditions
juridiques et techniques dutilisation de lchange de donnes informatises dans le cadre de
leurs relations commerciales (E. CAPRIOLI, Les accords dchange de donnes informatises, Cahiers Lamy
mai 1992 (c) p 2 spc p 6 ; JCL Commercial Fasc 8-1995. V. R. HOWLAND, Laccord dinterchange standard,
Journes forum Droit des affaires, 11 juin 1993 ; B. NOEL, Les accords dinterchange et la formation des contrats
par EDI, Journe Forum prc. J. HUET, Aspects juridiques de lEDI, D 1991, chr. XXXVII p 181). Le contrat-

cadre daccord dEDI tant en pratique conclu par crit sur support papier, la validit ou la
preuve de la convention darbitrage ne doit pas poser de problmes particuliers.

51 Rseau ouvert. A loccasion dune transaction lectronique en rseau ouvert, lorsque le

contrat est conclu online, une partie peut mettre une offre de compromettre, la question
est de savoir si la clause compromissoire une fois accepte (notamment par le double cliquage, lun
donn pour le corps du contrat, lautre pour les conditions gnrales) produira valablement ses effets ?
En matire darbitrage interne, les dispositions de larticle 763 NCPC libanais militent pour
une rponse ngative. En effet, larticle 763 exige la forme crite pour la validit mme de la
clause arbitrale et larticle 766 NCPC exige un support-papier pour prouver le compromis
darbitrage. La situation du droit franais est diffrente. En effet, la loi n2000-230 du 13
mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de linformation et
relative la signature lectronique (JO 14 mars 2000 p 3968 ; JCP G 2000, II-20259) ajoutant les articles
1316 1316-4 du Code civil a affirm la synonymie du littral et de lcrit (P. CATALA,

Ecriture lectronique et actes juridiques, in Mlanges M. CABRILLAC, Dalloz-Litec 1999 p. 91 spc. p 95)
mettant un terme au monopole du papier (Art. 1316 C. civ. : La preuve littrale, ou preuve par crit,
rsulte dune suite de lettres, de caractres, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dots dune
signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalits de transmission) aussi bien pour
ladmissibilit (Art. 1316-1 : Lcrit sous forme lectronique est admis en preuve au mme titre que lcrit sur
support papier ) que pour la prconstitution de la preuve (Art. 1316-3 : Lcrit sur support
lectronique a la mme force probante que lcrit sur support papier ). Il en rsulte que la nature de

lcrit ne dpend pas de son support physique, la preuve littrale ne sidentifie plus au
papier (P. CATALA, art prc. spc. p 96 ; v. E. A. CAPRIOLI, La loi franaise sur la preuve et la signature
lectroniques dans la directive europenne, JCP G 2000 Doct I-224 ; P.-Y. GAUTIER, De lcrit lectronique et des
signatures qui sy attachent, Ibid, Doct I-236). Ds lors, la question est de savoir si la convention

darbitrage conclue par un moyen lectronique bnficie des articles 1316 et suivants du
Code civil ? Sagissant la clause compromissoire, lcrit est exig titre de validit. Or,
lobjet des articles 1316 et suivants du Code civil est limit, pour lheure, ladmission
dcrits signs de faon lectronique comme moyen de preuve. Comme le relve justement
un auteur : Il nest point question, ce stade, dautoriser le recours de tels actes lorsquun
crit ou une signature manuscrite sont exiges ad validitatem (A. PRUM, Lacte sous seing priv

24

INTRODUCTION

lectronique : Rflexions sur une dmarche de reconnaissance, in Mlanges, M. CABRILLAC prc. p 255 spc p
256). Il en rsulte que la clause compromissoire ne peut bnficier de la synonymie du

littral et de lcrit . En revanche, sagissant le compromis, o lcrit est exig titre de


preuve, on peut prsager que la jurisprudence admettra la validit de la preuve dun
compromis figurant sur un support lectronique.

52 Moyen lectronique et arbitrage international. En matire darbitrage international, deux

arguments militent pour la validit de la convention darbitrage insre dans un contrat


lectronique : dabord, labsence de dispositions lgislatives internes imposant une
condition de forme la clause arbitrale internationale. A cet effet, les auteurs saccordent
dire quen matire internationale, la convention darbitrage est rgie par le seul principe de
consensualisme. Ensuite, le principe de la validit de la clause compromissoire
indpendamment de la rfrence toute loi tatique, pos comme une vritable rgle
matrielle du droit franais de larbitrage international (Paris 11 avril 2002, Rev. arb. 2003 p 1255, 1e

esp, note F.-X. TRAIN ; v. aussi Cass. civ. 1e, 4 juillet 1972, Rev. crit DIP 1974 p 82 note P. LEVEL ; Paris 13
dcembre 1975, Rev. arb. 1977 p 147 note Ph. FOUCHARD ; JDI 1977 p 106 note E. LOQUIN). Il en rsulte

que pour tre efficace en matire internationale, il suffit pour juger de lexistence de la
clause arbitrale de prouver la commune volont des contractants de recourir larbitrage en
cas de conflit, abstraction faite des dispositions de droit interne notamment celles de
larticle 763 NCPC libanais.
Nanmoins, la difficult demeure dans la mesure o la convention de New York de 1958
pour la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales trangres que le Liban a
ratifi en 1997 exige dans son article II une convention crite en prvoyant quelle doit tre
signe par les parties ou contenues dans un change de lettres ou de tlgrammes . En
outre, larticle IV 1 exige pour la reconnaissance et lexcution de la sentence que le
demandeur fournisse loriginal ou une copie de la convention. En ralit, les dispositions de
larticle II et IV de la convention de New York sont contournes : dune part, larticle VII 1
de la convention permet la partie intresse dinvoquer les dispositions plus librales du
lieu dexcution de la sentence. Il en rsulte que lon pourra valablement se prvaloir des
rgles du droit interne pour carter lexigence de forme de la convention de New York (Cass.
lib. civ. 5e, arrt n141, 20 novembre 2001, Rev. lib. arb. 2002 n21 p 24 ; Cass. civ. 1e, 26 juin 2001, Rev. arb.
2003 p 1280 obs. E. GAILLARD ; infra, n848) ; dautre part, parce que supposer la convention de

New York applicable, lcrit peut sentendre de la forme lectronique. A ce propos, la loi-type
de la CNUDCI sur larbitrage prcise en son article 7 alina 2 que la convention darbitrage
est sous forme crite si elle est consigne dans un change ou tout autre moyen de
communication qui en atteste lexistence . De mme, la loi-type de la CNUDCI sur le
commerce lectronique de 1996 admet quun document lectronique peut tre assimil un
crit si linformation quil contient est accessible pour tre consulte ultrieurement .
10- ARBITRAGE BASEBALL

53 Origine. La pratique du commerce international et donc des contrats internationaux

familiarise les diffrents oprateurs avec diffrentes facettes de larbitrage. Ainsi en est-il
par
exemple
des
clauses
dites
darbitrage baseball
galement
appeles
clauses darbitrage de la dernire offre (Final offer arbitration (FOA) ou last offer arbitration (LOA),
darbitrage flip-flop (flip-flop
darbitrage pendulaire (pendalum arbitration) ou encore
arbitration). Selon un auteur (L. METROVIC, Larbitrage baseball : Arbitrage ou mode alternatif du
rglement ? Rev. arb. 2003, Doct p 1167s), larbitrage baseball trouve son origine dans les
techniques de ngociations salariales appliques aux Etats-Unis. En 1908, Tommy Leach,
joueur de baseball membre de lquipe des Pittsburgh Pirates, utilisa le terme darbitrage
pour dcrire le mcanisme quil suggrait afin de trancher le diffrend salarial qui lopposait
son club. Il suggra la nomination dun panel de trois arbitres choisi parmi le milieu
daffaires local, lun dsign par ses soins, lautre choisi par son club et le troisime dsign
par les deux arbitres proposs par chaque partie, avec mission de fixer son salaire. Cette
ide dun mcanisme rapide et quelque peu expditif pour trancher les revendications des

25

INTRODUCTION

joueurs fit ensuite son chemin dans le monde sportif professionnel amricain. Il est aussi
connu sous le terme darbitrage salarial (salary arbitration).

54 Mcanisme. Lauteur dcrit le concept : chaque partie, joueur comme club, doit faire une

proposition de salaire. Les parties s'changent leurs propositions simultanment (chacune


ignorant jusqu' ce moment celle formule par l'autre) et en mme temps que celles-ci sont
remises au tribunal arbitral. Aprs avoir entendu les parties lors d'une audience
contradictoire, ce dernier retient l'un des deux montants proposs sans possibilit d'apprcier
ni son bien-fond, ni de proposer un montant reprsentatif d'un compromis entre les positions
respectives des parties. L'ide sous-jacente est d'inciter d'emble les parties rapprocher le
plus possible leurs positions, en dcourageant toute exagration. En effet, la dcision de
l'arbitre agit comme un couperet par l'exclusion pure et simple et sans appel de toute
proposition manifestement draisonnable (V. M. MAISONNEUVRE, Arbitres sportifs et arbitres
juridiques rflexions inspires de la loi n2006-1294 du 23 octobre 2006, Rev. arb 2006 p 1123).
11- DISPUTE BOARDS

55 Notion. Les Dispute boards (DB) sont des collges dexperts que les parties un contrat (de

construction et densembles industriels) dsignent au moment de la conclusion de celui-ci-,


chargs, pendant toute la dure de celui-ci, titre onreux, de rsoudre les litiges (entre
matres douvrages et entrepreneurs) mesure quils surgissent. Nanmoins, les litiges viss ne
sont pas, en principe, dordre juridique mais dordre technique et financier. Cela a amen la
CCI dicter un rglement international relatif aux dispute boards en vigueur compter du
1er septembre 2004 (Le rglement peut tre consult sur le site de la CCI : www. iccwbo.org/drs/french/dispute.boards/reglements.-asp; V. P. GENTON, Le nouveau rglement CCI sur les "Dispute
boards", Gaz. Pal. Rec. 2004, doct. P 3596, J. n339, 4 dcembre 2004, p 36). Les procdures engages

conformment au rglement de la CCI relatif aux DB ne sont pas administres par la CCI.
Celle-ci joue plutt un rle subsidiaire qui peut comprendre la nomination des membres du
DB et lexamen des dcisions du DB. Ces fonctions sont assures par le Centre des DB de
la CCI qui est distinct de la Cour internationale darbitrage, du Centre international
dexpertise et du secrtariat ADR de la CCI.

56 Mcanisme. Le collge dexperts nest pas un tribunal arbitral dans la mesure o ses

conclusions ne simposent pas aux parties. En effet, le DB aide de manire informelle les
parties, si elles le souhaitent, rsoudre des dsaccords pouvant survenir lors de lexcution
du contrat et met des recommandations ou des dterminations concernant tout diffrend que
lui soumet lune ou lautre partie . Nanmoins, les dterminations des DB peuvent devenir
contractuellement obligatoires lgard des parties sous certaines conditions (Cf art. 1,
Rglement DB, CCI). De mme, ses conclusions ne sont pas dnues de toute incidence sur le
cours du litige dans la mesure o la partie lse pourra menacer la partie fautive de
recourir la justice sur la base desdites conclusions.

57 Contrat de membre. Pour bnficier des services du Centre des DB la CCI, un contrat de

membre du DB doit tre sign par chacun des membres avec chacune des parties. En
principe, il est rdig en termes identiques avec tous les membres du Centre sauf volont
contraire des parties et du membre du DB concern (Art. 10-1 Rglement DB, CCI). Ce contrat ne
peut tre rsili que conjointement par les parties. La rsiliation pouvant intervenir tout
moment condition de verser au membre du DB des honoraires mensuels sur une priode
minimum de trois mois, sauf accord contraire des parties et du membre du DB concern
(Art. 10-2 Rglement DB, CCI). De mme, le membre du DB peut mettre fin son contrat sous
rserve dun pravis de trois mois sauf accord contraire avec les parties (Art. 10-3 Rglement DB,
CCI). Une fois le contrat de membre du DB est sign, le DB entame ses activits. Il
organisera des runions et visites sur le site en cas de ncessit (Art. 12, Rglement DB, CCI). Il
organisera et conduira les audiences (Art. 19, Rglement DB, CCI) et ce jusqu lmission de sa

26

INTRODUCTION

dtermination, qui devra intervenir dans le dlai de 90 jours suivant la date de sa saisine
sauf prorogation du dlai par les parties aprs consultation du DB (Art 20, Rglement DB, CCI).

58 Types de dispute boards. Le Rglement CCI relatif aux DB propose au choix des parties
trois types de DB :

Dispute Review Board (le DRB ). Le DRB met des recommandations concernant tout
diffrend qui lui est soumis et constitue une mthode relativement consensuelle pour
rsoudre les diffrends. Si aucune partie ne manifeste son dsaccord avec une
recommandation dans un dlai dtermin, les parties sengagent contractuellement se
conformer celle-ci. Si une partie manifeste son dsaccord dans ledit dlai, elle peut
soumettre lensemble du diffrend larbitrage si les parties en sont convenues, ou au juge.
En attendant la dcision du tribunal arbitral ou du juge, les parties peuvent se conformer
volontairement la recommandation mais elles ne sont pas tenues de le faire.
Dispute adjudication Board ( DAB ). Le DAB met des dcisions concernant tout litige
qui lui est soumis et constitue une approche moins consensuelle de la rsolution des
diffrends. En vertu de la convention des parties, une dcision doit tre applique ds sa
rception. Si une partie manifeste son dsaccord avec une dcision dans un dlai
dtermin, elle peut soumettre le diffrend larbitrage, si les parties en sont convenues ou
au juge, en vue de le faire trancher dfinitivement. Cependant, les parties sengagent
contractuellement se conformer la dcision tant quune dcision contraire naura pas t
rendue par le tribunal arbitral ou le juge saisi du diffrend. Si aucune partie ne manifeste
son dsaccord dans le dlai imparti, les parties conviennent de demeurer lies par la
dcision du DAB.
Combined Dispute Board ( CDB ). Le CDB met normalement des recommandations
concernant tout diffrend qui lui est soumis. Il peut nanmoins rendre une dcision si une
partie le demande et quaucune autre partie ne sy oppose. En cas dopposition, le CDB
dcidera dmettre une recommandation ou bien une dcision, en application des critres
noncs dans le rglement. Le CDB reprsente donc une approche intermdiaire entre le
DRB et le DAB. La principale diffrence entre une dcision et une recommandation est que
les parties doivent se conformer la dcision ds sa rception, alors quelles ne sont tenues
de se conformer une recommandation que si aucune partie ne sest oppose la
recommandation dans un dlai dtermin. Dans les deux cas, si une partie nest pas
daccord avec la dtermination du DB sur un diffrend donn, elle peut soumettre ce
diffrend larbitrage, si les parties en sont convenues, ou aux tribunaux afin dobtenir une
sentence ou un jugement ayant force excutoire. La dcision du DB est recevable dans
toute procdure ultrieure de ce genre.
III-

AVANTAGES ET INCONVENIENTS DE LARBITRAGE

Des avantages divers expliquent labandon du recours judiciaire par les litigants au profit
de larbitrage. Parmi les avantages qui plaident en faveur de cette institution ce quon a pu
dire sur la rapidit de la procdure arbitrale, son cot moins lev, sa confidentialit, et la
technicit des arbitres.

59 Rapidit. En principe, la dure de larbitrage est fixe par les parties. La dtermination

contractuelle du dlai nest soumise aucune contrainte. Les parties peuvent convenir dun
dlai court voire trs court darbitrage. En labsence de clause, ce dlai sera obligatoirement
dune dure maximale de six mois compter de lacceptation par le dernier arbitre de sa
mission darbitrage et ce, conformment larticle 773 NCPC libanais. Il en rsulte que la
rapidit de la procdure arbitrale est consacre par la loi. Cependant, une doctrine
autorise (Y. GUYON, Arbitrage, Economica, 1993, 8; Ch. GAVALDA, Cl. LUCAS de LEYSSAC, Arbitrage, Dalloz
1991, p 3; J. RUBELLIN-DEVICHI, art. prc. n10) saccorde dire que la rapidit de larbitrage est

27

INTRODUCTION

souvent un leurre. La lenteur et la complexit de certains arbitrages internationaux ont


toujours t releves (R. DAVID, op. cit. n 56). En effet, dune part, il est trs peu probable quun
arbitre accepte de trancher un litige, notamment sil met en cause des intrts
internationaux, dans un dlai contractuel quil juge bref, aussi larbitre naccepte une telle
mission que si le dlai imparti par les parties est convenable; dautre part, souvent
lapplication de la convention darbitrage ou la mise en place du tribunal arbitral ne se fait
quau prix dinterminables ngociations longues et difficiles. S'il est vrai que la rapidit peut
souffrir de certains obstacles, ils ne sont pas de nature lui enlever tout crdit.

60 Justice moins onreuse. Certains reconnaissent larbitrage lavantage dune justice

moins onreuse que la procdure judiciaire. Nous ne le pensons pas. Non seulement la
partie doit payer les honoraires des arbitres relativement levs surtout sagissant les
arbitrages internationaux mais, elle devra galement pourvoir aux frais trs coteux du
fonctionnement de la procdure arbitrale tant, si elle est organise par lorganisme
professionnel qui accompagne la procdure arbitrale en cas darbitrage institutionnel que si
elle est supervise par larbitre ou les arbitres constituant le tribunal arbitral en cas
darbitrage ad hoc.

61 Technicit. Pour certains, larbitrage ouvre la voix une justice dune grande technicit. Le

choix des arbitres permettant de dsigner des techniciens, des spcialistes qualifis
matrisant concepts et connaissances de manire plus approfondie et plus aptes que
quiconque une apprhension rapide du litige. Mais il faut constater que cet avantage pose
un faux problme parce que, de nos jours, la spcialisation est devenue un facteur
lmentaire de lvolution sociale et juridique. En outre, le droit de larbitrage implique
ncessairement le recours aux spcialistes juridiques dans la mise en place des tribunaux
arbitraux aux dpens des arbitres-techniciens.

62 Confidentialit. La confidentialit est une valeur sre de l'arbitrage. Comme le relve un

auteur : le secret est de la nature mme de la procdure darbitrage car la publicit peut
empoisonner en cascade un ensemble de relations contractuelles souvent complexes (E.
LOQUIN, Les obligations de confidentialit dans l'arbitrage, Rev. arb 2006 p 323; Ph. CAVALIEROS, La
confidentialit de l'arbitrage, Gaz. Pal. Rec 2005 doct. p 3963, J n349, 15 dcembre 2005 p 6; E. GAILLARD, Le
principe de la confidentialit de larbitrage commercial international D 1987 chron 153; Adde F. S. CARRE, La
confidentialit dans le rglement amiable des litiges, Pet. Aff. n93 5 aot 1994 et n94 8 aot 1994 ; H. SMIT,
Breach of confidentiality as a ground for avoidance of the arbitration agreement, in Etudes affertes J. GHESTIN,
LGDJ 2001 p 821 et s). En l'absence de dispositions lgales consacrant la confidentialit de

larbitrage, ce principe est justifi par l'usage. En outre, il est consacr par diffrents
rglements institutionnels internes et internationaux (V. par exemple, Rglement de conciliation et
darbitrage de la chambre de commerce de Beyrouth, Appendice II, art. 2). Egalement, la jurisprudence le
cautionne (Sur la confidentialit en matire darbitrage, v. galement Paris 18 fvrier 1986, Rev. arb. 1986, p
583 note G. FLECHEUX; Paris 4 avril 2002, Rev. arb. 2003 p 145s sp, p 150 note P. BENSAUDE qui considre que
lexercice abusif du recours en annulation peut violer la confidentialit attache larbitrage et justifier une
condamnation des dommages-intrts) sur le fondement de la volont des parties (Trib. com. Paris
Ord. rf. 22 fvrier 1999, conf. par Paris 17 septembre 1999, Rev. arb. 2003, somm p 189 ; v. sur ces dcisions,
larticle de F. FAGES, La confidentialit de larbitrage lpreuve de la transparence financire, Rev. arb. 2003 Doct
p5 et les nombreuses ref. cites) ou la nature prive de la justice arbitrale (Beyrouth 3 ch., arrt
n1404, 9 octobre 2003, Rev. lib. arb. 2004 n28 p 60).

IV - HISTORIQUE

63 Droit romain. Larbitrage est aussi ancien que la socit

(V. J. RUBELLIN-DEVICHI, J.CL Proc. civ.,


Fasc. 1010, Arbitrage, principes gnraux, larbitrage du droit romain au dcret du 14 mai 1980, la rforme: dcret
du 14 Mai 1980). Le digeste et le code en droit romain ont trait de larbitrage (D.L. 4, tit VIII, C. Liv.
II, tit LVI). On rapporte que le compromis devait tre revtu des formes solennelles de la

stipulation et garanti par une clause pnale et cest de la double stipulation emportant la
double promesse que faisaient les parties de se soumettre larbitrage, quest venu le mot
compromissum (Pandectes franaises, op. cit., chapitre premier 2). Toutefois, lpoque de Justinien,

28

INTRODUCTION

cette double stipulation ntait plus ncessaire pour la validit du compromis si les parties
ne rclamaient pas contre la sentence, pendant les dix jours qui suivaient, celui de sa
prononciation. On reconnaissait alors Rome sept espces darbitres : les uns taient
choisis par les parties (compromissarius juralus e ipso pacto), dautres par le prteur
(sententia judicis constitutus arbiter in cauris bonoe fidei).

64 Droit franais. Les crits les plus anciens attestant lusage de larbitrage ne remontent pas

au del de 1204, date de la confirmation par Pierre II, roi dAragon, des statuts de
Montpellier. Lordonnance de 1263 rendue par Louis IX est le premier document lgislatif
franais contenant des rgles spciales sur larbitrage. Lordonnance de Moulins de 1566
rendue par Franois II institua larbitrage forc en matire commerciale mais aussi chaque
fois quil tait question de partager ou de diviser une succession entre parents, de recevoir
un compte de tutelle ou de toute autre administration de biens, ou dans le cas de
restitution de dot ou de dlivrance dun douaire. La loi des 16-24 aot 1790 est venue
reconnatre le principe de la faveur accorde ce mode de juridiction (V. J. HILAIRE, Larbitrage
dans la priode moderne (XVI XVIII sicle), Rev. arb. 2000 p 187s). Son article premier nonait que
larbitrage tant le mode le plus raisonnable de terminer les contestations entre les citoyens,
les lgislateurs ne pourront faire aucunes dispositions qui tendent diminuer soit la faveur
soit lefficacit du compromis. Son article 12 consacrait larbitrage obligatoire dans les
rapports de famille. La loi franaise du 10 juin 1793 donna larbitrage une dimension
ingale. Aux termes de cette loi, tous les procs pendants, ou pouvant slever entre les
communes et les propritaires raison des biens communaux ou patrimoniaux, pour
droits, usages, prtentions ou demandes en rtablissement dans les proprits, ou toutes
autres rclamations, devraient tre rgls par arbitrage (Art. 3 et 5). De mme, la loi
soumettait larbitrage les procs entre communes raison de leurs biens communaux ou
patrimoniaux au sujet de la proprit ou de la jouissance de ces biens (Art. 4). En outre,
toutes les actions exercer par les communes contre des citoyens et qui avaient encore
pour objet des biens patrimoniaux et communaux taient galement soumis larbitrage
(Art. 5). A la loi du 10 juin 1793, il faut ajouter, celle du 2 octobre de la mme anne, qui
complta certaines de ses dispositions. Cette loi prescrivit la notification aux parties des
nominations darbitres. Elle prcisa en outre les causes de leur rcusation. Enfin, la faveur
de larbitrage a t expressment consacre par la loi du 17 Nivose an II relative aux
donations et successions soumettant larbitrage forc, les contestations en matire de
donations, de testaments, et de successions.

La raction cette frnsie de larbitrage na pas tard se manifester. Par un arrt de


principe du 10 juillet 1843, la chambre civile de la Cour de Cassation (Cass. civ. 10 juillet 1843
S. 1843, I, p 561 concl. HELLO, note L.R. DEVILLENEUVE; D. 1843,1, 343) a refus de reconnatre la
validit dune clause compromissoire au motif que larticle 1003 du code de procdure civile
ne reconnaissait le pouvoir de compromettre que dans les conditions prvues par larticle
1006, qui exige que soient dsigns par les parties, sous peine de nullit, les objets en litige
et les noms des arbitres. Or, la clause compromissoire, la diffrence du compromis ne
peut pas videmment indiquer la nature du litige puisque, par hypothse, celui-ci nest pas
encore n. Aussi, un dcret du 3 vendmiaire an IV entama une srie de rtorsions qui,
ayant dbouch sur la loi du 17 juillet 1856, limitrent le domaine de larbitrage. De mme,
larbitrage sest trouv relgu tout la fin du code de procdure. Cette place matrielle
indique suffisamment la dchance qua subie linstitution dans lesprit du lgislateur. La
politique lgislative dfavorable l'arbitrage a dur jusqu la rforme apporte par la loi du
31 dcembre 1925 (JO 5 janvier 1926, DP 1926, 4, 25) en excution de certains engagements de
lEtat franais sur le plan international notamment en raison du protocole de Genve du 24
septembre 1923 (M. DE BOISSESSON, op. cit., p 909s). Cette loi dit expressment que : les litiges
relevant de la comptence des tribunaux de commerce pourront donner lieu arbitrage
obligatoire la suite dune clause compromissoire. Le texte a consacr donc, la validit de la
clause compromissoire mais en matire commerciale seulement. Cest ce qui a t
nettement affirm dailleurs par la Cour de Cassation par deux arrts du 19 fvier 1930 (aff.

29

INTRODUCTION

Mardel, Clunet 1931, 90; S. 1933, 1, 41 note J.P. NIBOYET) et du 27 janvier 1931 (Clunet 1932,93; S.
1933,1,41 note J. P. NIBOYET). La loi du 5 juillet 1972 a introduit dans le code civil les articles

2059 2061 traitant des conventions darbitrage. Cette loi posait dans son article 13, le
principe de la nullit de la clause compromissoire en matire civile sil nest dispos
autrement par la loi (Ancien art. 2061). Plus tard, les dcrets des 14 mai 1980 et 12 mai 1981
ont opr une refonte complte de larbitrage et des conventions darbitrage, insre dans
les articles 1442 et suivants du nouveau code de procdure civile. De mme, une loi du 15
mai 2001 a abrog larticle 2061 du code civil rendant la clause compromissoire valable
dans les contrats conclus raison dune activit professionnelle , sous rserve des
dispositions lgislatives particulires (V. Ch. JARROSSON, Le nouvel essor de la clause compromissoire
aprs la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, 1, 333 ; JCP E 2001, 1371).

65 Droit libanais. Lancienne lgislation ottomane reste en vigueur au Liban jusquen 1934

voquait larbitrage. En effet, le Medjell , premier code dans la charia islamiya, considr
comme le Code civil musulman, rglementait larbitrage dans son quatrime livre en vertu
des articles 1841 1851 (v. F. NAMMOUR, Le code civil franais : modle utilis au Liban, in Code civil et
modles sous la direction de Th. REVET, Institut A. TUNC, Tome 6, LGDJ 2005 p 481s ; Al Adl 2005 p 1s). Il
mettait laccent sur la nature contractuelle de larbitrage, dot, cependant, dune force
excutoire moindre que les dcisions judiciaires : le juge pouvant annuler la sentence sil
considrait quelle tait contraire ses propres convictions. Mais, cela nempchait pas les
parties la clause arbitrale de lexcuter, auquel cas, elle avait la mme force obligatoire
quun contrat. Par ailleurs, en cas de pluralit des arbitres, la sentence devait tre rendue
lunanimit. Les parties pouvaient rvoquer larbitre tant que la sentence ntait pas rendue
nonobstant toute clause contraire. Cependant, larbitre dsign et habilit par le juge
nomm par le sultan, tait considr comme le reprsentant du juge et ne pouvait par
consquent tre rvoqu. Le code de commerce libanais (CCL) avait repris les dispositions
du code de commerce franais de 1807 consacrant larbitrage forc en matire de socits
(Art. 40s CCL). Par la suite, larbitrage devait tre rgi par lancien code de procdure civile mis
en vigueur partir du 12 octobre 1934. sorte de synthse des dispositions lgislatives
franaises en comptant avec ltat de la jurisprudence. Plus tard, le dcret n 90 du 16
septembre 1983 entr en vigueur dater du 1er juillet 1985 a procd une refonte
complte de larbitrage en vertu des articles 762 et suivants du nouveau code de procdure
civile. Un dcret ultrieur n20 du 23 mars 1985 devait effectuer galement quelques lgers
amendements. Enfin, une importante loi n440 du 29 juillet 2002 (JO n43 du 1e aot 2002 p
5183) a abrog voire complt certaines dispositions ; elle a consacr notamment, la validit
de principe des conventions darbitrage signes par lEtat sagissant les litiges relatifs aux
concessions accordes ou reconnues par lEtat libanais (V. art. 77 NCPC lib.). Le droit libanais
de larbitrage reste une manifestation et un reflet de la pense juridique franaise. S'il s'en
est quelque peu distingu en matire d'arbitrage interne par exemple, en admettant
l'arbitrabilit des matires civiles, en revanche, il s'en est inspir trs fidlement en matire
darbitrage international.
V- ARBITRAGE AD HOC ET ARBITRAGE INSTITUTIONNEL
Les parties ont loption entre un arbitrage ad hoc et un arbitrage institutionnel.
ARBITRAGE AD HOC

66 Volont des parties. Larbitrage est ad hoc quand il est totalement organis par les parties

elles-mmes. Ici, les parties dsignent les arbitres, prvoient les rgles de fond, de forme, et
de procdure applicables leurs litiges, ns ou natre, envisagent les problmes et
prescrivent leur traitement (V. P. LALIVE, Avantages et inconvnients de larbitrage ad hoc, Mlanges

BELLET prc., p 301 ; M. HULARTT-JAMES and N. GOULD, International commercial arbitration, LLP, 1999,
Appendice 6, 135).

30

INTRODUCTION

ARBITRAGE INSTITUTIONNEL

67 Clause d'arbitrage institutionnel. Larbitrage est institutionnel lorsque les parties confient

le traitement de leurs diffrends venir des institutions professionnelles. Cette clause est
parfaitement valable conformment larticle 768 alina 1 NCPC libanais (Cass. lib. civ. 5e, 27
avril 2006, Al Adl 2006 p 1022). La rfrence contractuelle des parties un rglement darbitrage
vaut connaissance et acceptation par les parties de toutes les dispositions du Rglement,
notamment, celles relatives la procdure de larbitrage, aux modalits de saisine de
larbitre, la composition du tribunal arbitral et aux modalits de prorogation du dlai (Cass.

lib. civ. 5e, 13 novembre 2007, Al Adl 2008/3 p 232; Cass. civ 1e 6 juillet 2005, JCP G 2005, IV-2961; Beyrouth 3e
ch. arrt n1713, 14 octobre 2004, Rev. lib. arb. 2004 n32 p 20 ; Beyrouth 3e ch. 13 mai 2004, Rev. lib. arb. 2004
n31 p 20. Sur la validit de la dsignation dun arbitre unique au lieu dun collge arbitral en conformit avec le
Rglement darbitrage Arosuisse : Beyrouth 3e ch., arrt n464, 3 avril 2003, Rev. lib. arb. 2003 n26 p 46). Les

parties ont tout intrt tre prcis sur le choix du Centre darbitrage au moment de la
conclusion de la convention darbitrage sous peine dtre impraticable . A ce propos, jug
que la dsignation dans la clause compromissoire de deux institutions d'arbitrage ne
caractrise pas l'inapplicabilit manifeste de la clause (Cass 1e civ 20 fvrier 2007, Rev. arb. 2007

note F.-X TRAIN, JCP G 2007, I-168 obs J. BGUIN; V. O. CACHARD, Le contrle de la nullit de l'inapplicabilit
manifeste de la clause comp. Rev. arb. 2006 p 893; E. LOQUIN obs in RTD com 2006, p 764; Sur la rgularit
dune clause compromissoire prvoyant le rglement des litiges sous lgide de la chambre de commerce
franaise, Paris aprs interprtation de la volont des parties, v. Paris, 1e ch. 28 octobre 1999, Rev. arb. 2002 p
175 obs. Th. CLAY).

68 Centres d'arbitrage. Ces organismes spcialiss procdent sur proposition des parties la

dsignation des arbitres, arrtent les rglements applicables, assurent le secrtariat de


larbitrage, peroivent les frais, collectent les honoraires des arbitres, etc (V. J.-J. ARNALDEZ, Un

centre international, la Chambre de commerce internationale, Rev. arb. 1990, p 249; V. Cour internationale
d'arbitrage de la chambre de commerce internationale, chronique des sentences arbitrales, Journ. Dr. intern. 2006
p 1407). Ce type dinstitution qui organise larbitrage nest pas une juridiction et ne prend
donc que des dcisions de nature administrative et non pas de nature juridictionnelle (Cass.
civ. 1e, 20 fvrier 2001, arrt Cubic, prc.; mme pour les dcisions rendues en matire de rcusation, Cass. civ.
2e, 7 octobre 1987, Rev. arb. 1987, p 479 note E. MEZGER).

69 Contrat dorganisation darbitrage. Le contrat conclu avec un Centre darbitrage leffet

dorganiser larbitrage est licite condition quil distingue clairement entre la fonction
dorganisation de larbitrage confie au Centre et son organe administratif et, la fonction
juridictionnelle rserve aux arbitres sans ingrence de lorgane dans la mission
juridictionnelle de ses derniers (Cass. civ. 1e, 20 fvrier 2001, Cubic, Gaz. Pal., 12-13 dcembre 2001 p 29
obs. JL NIBOYET ; Rev. arb. 2001, p 511 note Th. CLAY; M. PHILIPPE, Les pouvoirs de l'arbitre et de la cour
d'arbitrage de la CCI relatifs leur comptence, Rev. arb. 2006 p 591). Lintervention dun Centre

darbitrage pour le rglement dun litige a un fondement contractuel. En contrepartie de


ladhsion des parties au Rglement de linstitution, celui-ci sengage se conformer aux
dispositions de ce Rglement et accomplir, sans simmiscer dans la fonction de juger
dvolue aux arbitres, les actes de gestion de linstance arbitrale qui y sont dfinis, la
responsabilit de lorganisme tant engage en cas de manquement dans lexcution de son
mandat (Trib. gr. Inst. Paris, 21 mai 1997, Rev. arb. 1997, p. 417 ; v. galement, Cass. civ., 1e, 20 fvrier 2001,
arrt Cubic prc.).
VI- ARBITRAGE INTERNE ET ARBITRAGE INTERNATIONAL

70 Critres. Larticle 809 NCPC libanais dfinit larbitrage international comme celui qui se

rapporte aux intrts du commerce international et l'article 1492 CPC franais le caractrise
comme celui "qui met en cause les intrts du commerce international". Il en rsulte que le
lgislateur fonde linternationalit de larbitrage sur deux critres : dune part, la nature
commerciale de lopration et dautre part, la nature transfrontire de lopration. Sagissant
le premier critre, le libell de larticle 809 opte pour une conception conomique dlaissant
par l le lieu du procs arbitral, la loi ou la procdure en vigueur, et mme la nationalit

31

INTRODUCTION

des parties (Beyrouth 3e ch., 28 mai 2001, Rev. lib. arb. 2001 n18 p37). Sagissant le deuxime critre,
on saccorde voir dans la notion de commerce international, un mouvement de richesses
par dessus les frontires (En ce sens, Beyrouth, 10e ch., arrt n492, 21 mars 2001, Rev. lib. arb. 2001
n20 p 27 ; Trib. pr. Inst. Beyrouth, 1e ch., jgt n42-75 4 octobre 2004, Rev. lib. arb. 2004 n32 p 13), un flux
et un reflux entre les frontires conformment la jurisprudence MATHER du nom de
lavocat gnral qui a pris linitiative den tracer les contenus (Concl. MATHER sous Cass. civ. 17
mai 1927 DP 1928, 1, 25; V. J. PELLWRIN, Monisme ou dualisme de l'arbitragek le point de vue franais, Gaz. Pal.
Rec. 2006 doctr. p 3037, J n290, 17 octobre 2006 p 5).

Plan. Faisant notre la summa divisio du droit de larbitrage retenue par le lgislateur
libanais (V. Art. 762s et 809 NCPC lib.), nous traiterons, tour tour, de larbitrage interne (Livre
premier) et de larbitrage international (Livre deuxime).

32

LIVRE PREMIER
ARBITRAGE INTERNE

33

Plan. Larbitrage consiste doter une tierce personne du pouvoir de trancher le litige n ou
natre entre les particuliers en vertu dune sentence arbitrale. Ce pouvoir est gnr, en
principe, par laccord des volonts des parties, il vise le rglement dun litige par le
mcanisme du contentieux arbitral. Larbitrage est donc une institution reposant sur une
convention darbitrage (Premire partie) obligeant les parties rgler leur diffrend par la
voie du contentieux arbitral (Deuxime partie).

34

PREMIERE PARTIE : CONVENTION DARBITRAGE

Plan. Si la loi prvoit des hypothses darbitrage obligatoire, il nen demeure pas moins que
linstrument contractuel reste le pilier naturel et intrinsque du traitement arbitral dun
litige. Dans cette perspective, le contrat met la disposition de larbitrage interne deux
outils : la clause compromissoire et le compromis darbitrage. La clause compromissoire est
expressment consacre par larticle 762 NCPC libanais, elle tend rsoudre des litiges
natre. Le compromis voqu par larticle 765 NCPC libanais tend trancher un litige n.
Cela dit, la clause compromissoire et le compromis sont des contrats et, ce titre,
demeurent rgis par des rgles communes (Titre I). Mais leur nature contractuelle nexclut
pas leur spcificit respective qui les soumet des rgles particulires (Titre II).

35

TITRE I : REGLES COMMUNES A LA CLAUSE COMPROMISSOIRE


ET AU COMPROMIS DARBITRAGE

La convention darbitrage - terminologie utilise par le code de procdure civile - est un


contrat. Par consquent, elle suppose la runion dun certain nombre dlments
ncessaires sa validit. Dune manire gnrale, ces lments concernent les matires
(Chapitre 1) et les parties larbitrage (Chapitre 2).

36

MATIERES

CHAPITRE 1 : MATIERES

71 Critre de larbitrabilit des litiges. Conformment aux articles 762 et 765 NCPC libanais
la convention darbitrage, ft-elle une clause compromissoire

(Larticle 2061 C. Civ. dclare nulle la


clause compromissoire sous rserve dexceptions quil numre en matire commerciale, notamment) ou un
compromis (Larticle 2059 C. Civ. admet la validit du compromis), peut intervenir en matire

commerciale ou civile condition qu'elle tende rsoudre des litiges susceptibles de


transaction pouvant rsulter de la validit du contrat, son interprtation, ou de son
excution. Par consquent, le droit libanais admet larbitrage en matire civile et
commerciale mais, dans les deux cas, condition que la matire soit susceptible de
transaction. A ce propos, larticle 1037 COC trace le domaine de larbitrage ou encore de ce
que lon appelle larbitrabilit des litiges (Larbitrabilit exprime la qualit qui sapplique une matire,
une question ou un litige, dtre soumis au pouvoir juridictionnel des arbitres , P. LEVEL, Larbitrabilit, Rev.
arb. 1992, p 213. Elle constitue la facult attache un litige dtre rsolu par la voie de larbitrage J.-B.
RACINE, Larbitrage commercial international et lordre public, avant-propos de L. BOY, prf. Ph. FOUCHARD,
Bibl, dr. priv T 309 LGDJ 1999 n35 p 25 et les nombreuses rf. cites. Larbitrabilit des litiges doit tre
distingue de larbitrabilit subjective, qui est celle de la capacit et du pouvoir de contracter, v. P. ANCEL, JCL
Proc. civ. Fasc. 1022 ; v. aussi O. CAPRASSE, Les socits et larbitrage prf. E. KENTCHEN, Bruylant LGDJ
2002 spc n36, 318-319 ; D. COHEN, Arbitrage et socits LGDJ 1993 p36). Aux termes de l'article 1037

COC : On ne peut transiger sur une question dtat ou dordre public, ou sur les droits
personnels qui ne sont pas dans le commerce ; mais on peut transiger sur un intrt
pcuniaire rsultant dune question dtat ou dun dlit . Ainsi, le texte ne dfinit pas la
notion de litige insusceptible de transaction mais numre un nombre de matires qui
chappent la transaction. Il en rsulte d'une part, qu'il n'existe pas d'interdiction gnrale
et d'autre part, qu'il faut procder une tude casuistique des principales matires
susceptibles d'tre concernes par la transaction et donc par l'arbitrage.
SECTION 1 : QUESTIONS DORDRE PUBLIC

72 Objet du litige. La convention darbitrage est un contrat. Pour quelle puisse valablement

se former, un certain nombre dlments ncessaires sa constitution doivent tre runis


peine de nullit (V. S. LAZAREFF, Arbitrage et ordre public : priorit l'excution des sentences, Gaz. Pal. Rec.
2006, doctr. P 3035, j n290, 17 octobre 2006 p 3). Plus particulirement, si lobjet de la convention
est contraire une rgle dordre public, elle sera nulle. A ce propos, la jurisprudence dcide
quil est ncessaire quon trouve dans ledit objet la cause principale directe et efficiente, de la
violation de lordre public (Paris 2 novembre 1965 JCP G 1966, 2, 14625 note R. BOULBES; v. E. TYAN, n
26, p 36). La notion dordre public est une notion floue et nest pas immuable. La Cour de
cassation libanaise dfinit lordre public comme tant lensemble des rgles impratives
lies aux intrts suprieurs de la socit (Cass. lib. civ. 5e, arrt n136, 31 octobre 2002, indit).

73 Ordre Public, lois impratives et arbitrage. La question est de savoir si larbitre peut
trancher la contestation concernant une question dordre public ou doit-il, au contraire, se
dclarer incomptent ou surseoir statuer ? Dire que lobjet du litige relve de lordre public
est une chose, dire que larbitre ne peut connatre du litige en est une autre. A ce propos,
une jurisprudence dsormais logique, dcide que l'arbitre apprcie sa propre comptence
quant l'arbitrabilit du litige au regard de l'ordre public et dispose du pouvoir d'appliquer
les principes et les rgles qui en relvent ainsi que d'en sanctionner la mconnaissance
ventuelle sous le contrle du juge de l'annulation (Paris 1e ch., 19 mai 1993, Labinal, Rev. arb. 1993,

p 645 note Ch. JARROSSON ; RTDcom 1993, 494 obs. J.-Cl DUBARRY v. aussi Paris 16 juin, arrt Faton, Rev.
arb. 1999, p 333 note L. IDOT, Paris 12 septembre 2002, Rev. arb. 2003, p 173s note M.E. BOURSIER).

L'arbitrabilit n'tant pas exclue du seul fait qu'une rglementation d'ordre public est
applicable au litige (Paris 20 mars 2008, Rev. arb. 2008, somm. p 341. Adde : Cass. Civ. 28 novembre 1950 p
1951 p 170; RTD. Civ. 1951 p 106 obs. P. HEBRAUD et P. RAYNARD; RTD com 1951 p 275 obs. BOIFARD; v.
Paris 20 janvier 1989, 2e esp., Rev. arb. 1989 p 380 note L. IDOT). Ce qui a t dit sur les rgles dordre
public sapplique galement sagissant les lois impratives (Cass. civ. 15 mars 1989, Rev. arb. 1990
p 115 note L. IDOT ; Trib., pr. Inst. Mont-Liban. jgt n25, 25 juin 2001, Rev. lib. arb. 2001, n20 p 34).

37

MATIERES

74 Autonomie de la clause compromissoire. La Haute Cour consacrant le principe de

lautonomie de la clause compromissoire a dli le sort de la clause compromissoire de celui


du contrat qui la contient : la nullit du contrat nemporte pas nullit de la clause tant en
matire d'arbitrage international (Cass. civ. 1e, 7 mai 1963, arrt Gosset, D 1963, p 545 note J. ROBERT ;
Rev. crit DIP 1963, p 615 note H. MOTULSKY ; JCP G 1963, II-13405 note B. GOLDMAN) quen matire
d'arbitrage interne (Cass. civ. 2e, 4 avril 2002, JCP G 2002, II-10154 note S. REIFEGERSTE ; JCP E 2002, I-

1555, note O. GOUT JCP G 2003, I, 105, n2, obs. C. SERAGLINI ; Paris 8 octobre 1998, arrt Sam, Rev. arb.
1999, p 350 note P. ANCEL et O GOUT). Egalement, l'inexistence du contrat n'emporte pas
inexistence de la clause (Cass. civ. 1e ch. 25 octobre 2005, Rev. arb. 2006 p 103 note J.B. RACINE).

75 Office de larbitre. La question est de savoir si larbitre peut sanctionner lillicite en

labsence dune demande en nullit formule par les parties ? Si la doctrine est quelque peu
divise sur cette question (V. L. WEILLER, La libert procdurale du contractant, spc. p. 311 n334), la
jurisprudence en matire darbitrage interne de la Cour de cassation favorise ladmission
dune telle hypothse. En effet, jug "qu'il appartient larbitre, hors les cas o la non
arbitrabilit relve de la matire, de mettre en uvre les rgles impratives du droit, sous le
contrle du juge de lannulation (Cass. civ. 9 avril 2002, RTD civ n69 ; JCP G 2002, II-10154 note S.
SEIFEGERSTE ; JCP E 2002, I, 1555, note O. GOUT, D. 2003 som. com. p 2470 obs Th. CLAY. Sur lapplication
doffice des lois de Police en matire internationale, v. Paris 1e ch, 14 juin 2001, Rev. arb. 2001, p 773s note Ch.
SERAGLINI).

SECTION 2 : ETAT DES PERSONNES

76 Principe. Larticle 1037 COC interdit la transaction sur des questions qui intressent ltat
des personnes. Le mariage est lexemple type des questions dtat sur lesquelles il est
interdit de transiger. Egalement, la convention darbitrage est prohibe sagissant les
questions de nationalit, de filiation, de parent, et de sparation de corps (Paris 24 avril 1813
D. Rp. V Arbitrage, arbitre n 312). Les interdictions de larticle 1037 COC revtent un caractre
exceptionnel et doivent sinterprter restrictivement. En revanche, aux termes de larticle
1037 COC : On peut transiger sur un intrt pcuniaire rsultant dune question dtat . Par
consquent, les parties peuvent soumettre les litiges d'ordre pcuniaire la comptence des
arbitres.
SECTION 3 : DROITS PERSONNELS HORS DU COMMERCE

77 Indisponibilit. La convention darbitrage est un contrat. Par consquent, elle est soumise

la rgle gnrale de larticle 192 alina 2 COC selon laquelle : Les choses qui ne sont pas
dans le commerce ne peuvent donner lieu obligation. Il en rsulte que tous les droits
extrapatrimoniaux, indisponibles, ne peuvent valablement faire lobjet dun arbitrage. Ainsi,
ne peuvent tre soumis larbitrage les droits de la personnalit, au respect de lintgrit de
la personne, les droits sattachant aux liberts individuelles, etc. (V. P. ANCEL, Lindisponibilit
des droits de la personnalit, une approche critique des droits de la personnalit, thse Dijon 1978) tels que le
droit au nom (except le nom commercial).

78 Dommages-intrts. Rien ninterdit de porter devant les arbitres les dommages-intrts

rsultant dune atteinte au droit extrapatrimonial sauf si, dans le litige soumis aux arbitres,
le principe mme de ce droit ou son tendue tait en cause (P. ANCEL, JCL Proc. civ. Arbitrage, v
Convention darbitrage, conditions de fond, litiges arbitrables, Fasc. 1024 n59).
SECTION 4 : DROIT AUX ALIMENTS

79 Notion daliments. Aux termes de l'article 1039 COC : on ne peut transiger sur le droit aux

aliments. On peut transiger sur le mode de prestation des aliments, ou sur le mode de
paiement des arrrages dj chus. Le terme aliments ne doit pas tre interprt
littralement comme ne dsignant que la nourriture mais, en un sens large dsignant,

38

MATIERES

encore, vtements et logement. Cest le terme de pension alimentaire qui aurait d tre
employ, car il correspond, dans la terminologie juridique arabe ainsi que dans les textes
qui rglementent la matire trs exactement aux expressions aliments, pension
alimentaire (E. TYAN, op. cit. n 21, 28). Par application de ce texte, on ne pourra pas
compromettre sur une convention par laquelle un pre et une mre se sont obligs nourrir
de futurs poux. En revanche, on pourra compromettre sur les modes de prestations des
aliments (nature, espce, hebdomadaire, mensuel, etc), ou du mode de paiement des
arrrages dj chus (date dexigibilit), except le droit en soi des arrrages chus.
SECTION 5 : DROITS HEREDITAIRES DEJA ACQUIS

80 Successions futures. Aux termes dune rgle gnrale pose par larticle 188 alina 2

COC : Les parties peuvent contracter sur une chose future mais non sur une succession non
encore ouverte. Il en rsulte que les choses futures peuvent faire lobjet dune transaction
comme dune obligation en gnral exceptes les successions futures (Cass. 10 novembre 1830, S
1830, 1, 36). Pour ces dernires, le lgislateur prvoit une drogation si les parties
connaissent la quotit de la succession cest--dire si elles connaissent lobjet de
lobligation, lment constitutif du contrat (Art. 203 COC). Il faut tout de mme souligner que
larbitrabilit nest possible que sagissant la portion lgitime (de la succession) tablie par la
loi. Ce domaine, doit tre tendu au cas o la transaction concerne la portion qui serait
fixe par un testament ou mme une donation entre vifs (Sur la validit dune clause compromissoire

relative un litige naissant de la donation entre poux, v. Cass. lib. civ. 5e, arrt n120, 13 juillet 2004, Rev. lib.
arb. 2004 n32 p 10. Sur la possibilit pour larbitre aprs avoir constat ladultre de lpouse de la condamner
restituer le bien pralablement donn, Beyrouth 3e ch., arrt n1399, 9 octobre 2003, Rev. lib. arb. 2004 n28 p
61), ou cause de mort (E. TYAN, op. cit., n 23, 23). Il en rsulte que les litiges relatifs la

dtermination, aussi bien de parts acquises ab intestat que de parts acquises par testament
ou donation cause de mort pourront, en principe, tre soumis aux arbitres.
SECTION 6 : MATIERES SOUMISES AU MINISTERE PUBLIC PAR DES DISPOSITIONS
SPECIALES

81 Ministre public et arbitre. Larbitrage sera interdit sagissant les matires que la loi a

soumis obligatoirement au contrle du ministre public du fait que celui-ci ne sige pas
devant l'arbitre, personne prive. Larticle 8 NCPC libanais par renvoi de larticle 475 du
mme code limite lintervention du ministre public l'hypothse o la loi prvoit
expressment une telle intervention et chaque fois que des faits ou actes portent atteinte
lordre public.
SECTION 7 : DROIT ADMINISTRATIF
PARAGRAPHE 1 - CONTRATS ADMINISTRATIFS

82 Prohibition de larbitrage. Les contrats administratifs internes sidentifient normalement


aux actes du pouvoir excutif dans lexercice dattributions constitutionnelles pour
administrer la nation et assurer lexcution de ses lois. Cela explique que lon ne puisse pas
mettre lEtat sur un mme pied dgalit avec le citoyen, devant larbitre, personne prive (V.

concl. ROMIEU sur Cons dEtat 17 mars 1893, S 1894, 3, 119; sur les nouvelles propositions relatives aux
conditions dans lesquelles les personnes publiques pourraient recouvrir l'arbitrage, rapp. D. LABETOULLE, JCP
E et A 2007, 2082; Ibid, act 212; J. L. DELVOLV, Une vritable rvolution .. inaboutie; Remarques sur le projet
de l'arbitrage en matire administrative, Rev. arb. 2007 p 373). A ce propos, larticle 2060 du code civil

nonce : On ne peut compromettre sur les contestations intressant les collectivits


publiques et les tablissements publics, plus gnralement dans toutes les matires qui
intressent lordre public. Toutefois, des catgories dtablissements publics caractre
industriel et commercial peuvent tre autorises par dcret compromettre . De ce texte, on
dduit, que les collectivits publiques territoriales (dpartements, communes) et lEtat luimme, ne peuvent conclure une convention darbitrage. Le Conseil dEtat franais a fait une

39

MATIERES

stricte application de linterdiction de compromettre des personnes publiques franaises (V.


Y. GAUDEMET, Larbitrage : aspects de droit public, tat de la question, Rev. arb. 1992 p 241s ; D. FOUSSARD,
Larbitrage en droit administratif, Rev. arb. 1990 p 8s). Cette position a t rappele loccasion de la

conclusion dun contrat entre lEtat franais, la Rgion dIle-de-France, et certaines


collectivits dune part, avec la socit Walt Disney Production, aux fins de crer sur le
territoire franais le parc dattraction Eurodisneyland . Le Conseil dEtat, dans un avis du
6 mars 1986 dit Eurodisneyland (CE Ass Avis 6, mars 1986 EDCE 1987 n38 p 178 ; Grands avis du
Conseil dEtat, Dalloz 2e d. 2002 n15 obs. D. LABETOULLE) a rappel les principes des articles 2060
et 2061 (ancien) du Code civil. Il a estim que la convention envisage relevait de lordre
juridique interne franais, et nentrait dans le champ dapplication daucune disposition
lgislative autorisant exceptionnellement le recours la clause compromissoire (v. aussi CE 3

mars 1989, Socit des autorits de la Rgion Rhne-Alpes, Rev. arb. 1989, p. 215 note D. FOUSSARD ; Rev. fr.
dr. adm. 1989, p 619 note B. PACTEAU. Il sagit l dune prohibition ratione personae comme la rappel le Conseil
dEtat et le Conseil constitutionnel franais dans deux dcisions du 29 octobre 2004 et 2 dcembre 2004, CE 29
octobre 2004, M. Sueur et autres Rev. fr. dr. adm. 2004 concl. D. CASAS p 1103 et 1114 ; Dr. adm. 2005/5/ p 24
obs. A. ENEMENIS ; Cons constit, Rev. fr. dr. adm. 2004, p 1120 ; Contrats et marchs publics 2005 n4 obs. G.
CKERT ; Rev. arb. 2005 p 134s [Extraits], note D. FOUSSARD).

Dans le mme sens, l'ancien article 77 NCPC libanais figurant dans la partie relative la
comptence internationale des juridictions libanaises nonait que : Laction relative la
validit ou linexcution dune concession accorde ou reconnue par lEtat libanais est
imprativement porte devant les tribunaux libanais . Pour appliquer ce texte, la
jurisprudence distinguait entre contrat administratif soumis la comptence des tribunaux
administratifs et contrat de droit priv soumis la comptence des tribunaux de droit
commun. La loi libanaise n440 du 29 juillet 2002 a lgrement chang la donne en matire
darbitrage interne : larticle 77 NCPC s'est vu dpouill de la comptence imprative et
celle-ci ne joue plus que sous rserve des dispositions des articles 809 relatif larbitrage
international [ lEtat et les personnes de droit public peuvent recourir larbitrage, quelle que soit la nature du
contrat objet du litige ] et 762 alina 3 NCPC [ La clause compromissoire ou la convention darbitrage insre
dans ce type de contrats doit, pour tre efficace, tre ratifie par un dcret pris en conseil des ministres, sur
proposition du ministre comptent quand il sagit de lEtat ou sur celle de lautorit de tutelle en ce qui concerne les
autres personnes morales de droit public ]. Par application de ce texte, seules les clauses

compromissoires contenues dans les contrats administratifs ou les conventions darbitrage


relatives ce type de contrats sont concernes par la ratification accorde par dcret pris en
Conseil des ministres lexclusion de celles figurant dans les autres contrats conclus par
lEtat et les personnes morales de droit public ou se rapportant ces derniers (V. A.
GHOUSSOUB, Commentaire de la rforme du nouveau code de procdure civile libanais et le rgime de larbitrage,
Rev. lib. arb. n24 p 14 s). En outre, ce dcret ne doit pas ncessairement tre antrieur la

conclusion du contrat ou de la convention darbitrage. Donc, a contrario, la ratification ne


sera pas ncessaire pour les autres contrats conclus par lEtat mais ne rpondant pas aux
critres du contrat administratif (M. SFEIR-SLIM, Le timide sursaut du lgislateur libanais, Rev. arb 2002,
p 639 spc p 647). Nanmoins, soulignons que la subordination de lefficacit de la convention
darbitrage international la ratification par le Conseil des ministres est critiquable (Le dcret

ministriel aprs constatation du contrat contenant la clause compromissoire prononce une "dcision defficacit
de la clause"). En effet, cette convention est considre comme un contrat dEtat qui fait
soustraire les conflits futurs la comptence des tribunaux de lEtat (V. infra n84).

83 Litige international. Depuis la promulgation du nouveau Code de procdure civile

libanais, l'article 809 alina 2 disposait que : LEtat ainsi que les personnes morales de
droit public, peuvent recourir larbitrage international . La disposition de larticle 809 alina
2 conue en terme absolu, ne fait pas de distinction selon que lEtat a conclu un contrat
administratif ou un contrat de droit priv lorsquil sagit darbitrage international. Mais,
appel statuer sur la validit de clauses compromissoires insres dans des contrats
conclus en la forme BOT (Built, operate, transfer) avec des oprateurs de tlphonie mobile,
le Conseil dEtat libanais a annul ces clauses en considrant, entre autres arguments, que
si les personnes morales de droit public pouvaient recourir larbitrage international, ctait
uniquement en matire de droit priv et non en matire administrative (CE lib, 17 juillet 2001 [2

40

MATIERES

arrts], Rev. arb, 2001, p 855 note M. SFEIR SLIM et H. SLIM ; Rev. lib. arb, 2001 n19 p 5 notes G.
MAHMASSANI, A. BAROUD et A.-H. EL-AHDAB ; Rev. lib. arb 2003 n27 p 12 s note H. SLIM). Ce faisant, le

Conseil dEtat libanais a recouru sa propre lgislation interne pour refuser de donner effet
la clause darbitrage insre dans un contrat dEtat (Rapp. Pdt. Cons. d'Etat 15 avril 2003, Rev. lib.
arb. 2006 n38 p 21). Cette position va lencontre de la jurisprudence arbitrale internationale
qui admet de manire constante : Quun Etat ne peut se prvaloir des dispositions
restrictives de son propre droit pour chapper lapplication dune convention darbitrage
librement consentie (Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Trait de larbitrage commercial
international, Litec 1996 p 341 n550s). Dailleurs, la jurisprudence franaise a pos en la matire
dans larrt Galakis (Cass. civ. 1e, 2 mai 1966 JCP 1966, II-14798 note LIGNEAU ; JDI 1966, p 648 note P.
LEVEL ; D 1966, p 575 note J. ROBERT) une rgle selon laquelle les restrictions du droit interne
larbitrabilit des litiges concernant lEtat et les personnes morales de droit public ne sont
pas applicables en matire internationale (V. G. de la PRADELLE, "Banalisation" de la partie publique
dans l'arbitrage international impliquant un Etat, Gaz. Pal. Rec 2005 doct. p 977, J n118). Plus
particulirement, la Haute Cour franaise a estim que linterdiction faite lEtat et aux
tablissements publics de compromettre ne soulevait pas un problme de capacit, au sens
de larticle 3, alina 3 du code civil, et quen consquence, la personne morale de droit
public ne peut invoquer la loi personnelle des parties pour solliciter lapplication des
dispositions de la loi franaise prohibant larbitrage en prsence dune entit de droit
public. La Cour de Cassation sest fonde sur la spcificit du commerce international pour
admettre la validit de larbitrage en matire internationale, solution entrine par les
tribunaux (Paris 24 fvrier 1994, Rev. arb. 1997, p 275 note Y. GAUDEMET ; Paris 13 juin 1996, Rev. arb.
1997, p 251 note E. GAILLARD). Au-del, la Haute Cour a affirm en 1991, que lexception au
principe dinterdiction en matire internationale ne concerne pas que les entits de droit
public franaises mais stend galement aux personnes morales de droit public trangres
lorsque lordre juridique franais est concern (Paris 17 dcembre 1991, Gatoil, Rev. arb. 1993, p 281
note H. SYNVET). Cette position ne peut qu'tre favorablement accueillie. Elle est en parfaite
harmonie avec la jurisprudence qui a estim que lacceptation dune convention darbitrage
vaut prsomption de renonciation de lEtat se prvaloir de ses privilges exorbitants
dimmunit de juridiction, voire dexcution (Cass civ 1e, 6 juillet 2000, Rev. arb. 2001, p 114). De
mme, elle tient compte du fait que les entreprises publiques ou semi-publiques ont de plus
en plus de liens privilgis avec le droit priv.
PARAGRAPHE 2 - CONTRATS DETAT

84 Notion. Le contrat dEtat, notion invente par la doctrine quelle a puise elle mme de la

pratique nest pas un contrat administratif (J.-M. JACQUET, Contrats dEtat, JCL Droit international
1998, p565-560; Ch. LEBEN, Retour sur la notion de contrat dEtat et sur le droit applicable celui-ci, in
Mlanges H. THIERRY, Pedone 1998, p247-280; Ph. BOULANGER, Les contrats entre Etats et entreprises
trangres, Economica, 1985). Dans une analyse juridique pntrante P. MAYER (La neutralisation
du pouvoir normatif des Etats, JDI 1986 p 578) dgage les lments de cette notion. Il part dune
analyse thorique qui distingue lEtat personne du droit international (lEtat au sens du droit
international) et lEtat personne de droit interne (lEtat au sens du droit interne). Celui-ci est ce
quon appelle lAdministration qui conclut le contrat administratif alors que celui-l est
lEtat sujet du droit international. Il caractrise alors le contrat dEtat dans un sens
restreint du terme par deux traits : 1- il sagit dun contrat conclu entre lEtat souverain,
cest--dire, lEtat sujet de droit international et une entreprise trangre, 2- il sagit dun
contrat conclu en dehors de lordre juridique de lEtat contractant. En revanche, les
contrats conclus au sein de lordre juridique tatique sont conclus avec lEtat au sens du
droit interne ou Administration, et sont rgis par le droit de lEtat par exemple, le droit
administratif l o il existe. On arrive donc une notion de contrat dEtat, dans un sens
restreint de lexpression, comme contrat conclu par une personne prive (entreprise) avec
un Etat en tant que sujet de droit international (lEtat en tant que personne du droit
international). Ceci permet de distinguer les contrats dEtat des contrats internes de droit
priv conclus par lEtat agissant jure gestionis (Ch. LEBEN, art prc p 635 ; v. galement, M KANTO, La
notion de contrat dEtat : une contribution au dbat, Rev. arb. 2003 p 719s).

41

MATIERES

85 Arbitrage without privity . La quasi-majorit des traits bilatraux ou multilatraux

et les lois internes relatives linvestissement,


comportent toujours lobligation pour les Etats signataires de rsoudre par arbitrage les
diffrends qui les opposent aux personnes prives et ce, nonobstant la prsence dans les
contrats dEtat de clauses organisant diffremment le rglement des litiges (Sur la question, voir

(CIRDI, ALENA, Trait sur la charte de lnergie)

A. GIARDINA, Clauses de stabilisation et clauses darbitrage : vers lassouplissement de leur effet obligatoire ? Rev.
arb. 2003 p 647s). Cette pratique dite arbitrage without privity est fonde sur une offre

tatique darbitrage contenue dans un Trait bilatral ou multilatral ou dans une loi
interne, et de lautre ct, sur une demande darbitrage par la partie prive trangre. Ces
Traits permettent aux investisseurs privs de choisir lune des formes darbitrage prvues
dans les textes, en dpit de tout engagement contraire souscrit prcdemment avec lEtat.
Selon la structure de larbitrage without privity, la condition de lacceptation par lEtat de
cette forme additionnelle darbitrage est considre comme ralise par la conclusion du
Trait international (V. A. GIARDINA, art. prc., spc. p 663). Or, pour revenir aux arrts susmentionns rendus par le Conseil dEtat libanais le 17 juillet 2001, celui-ci a considr de
manire paradoxale que, quand bien mme la clause compromissoire insre dans le
contrat tait nulle, en raison du caractre administratif de ce dernier, linvestisseur, en
lespce loprateur de tlphonie mobile, pouvait nanmoins recourir larbitrage du CIRDI
sur la base des stipulations de la convention franco-libanaise relative lencouragement des
investissements. Cette possibilit de recourir l'arbitrage du CIRDI ne doit pas tonner
puisque la jurisprudence arbitrale internationale admet que mme en labsence dune
convention darbitrage entre un Etat et un investisseur tranger, il est admis que ce dernier
peut, loccasion dun litige rsultant dun contrat dEtat lchelle internationale, et sous
certaines conditions, avoir un accs direct larbitrage du CIRDI (V. Sentence arbitrale, 27
novembre 1985 et 14 avril 1988, Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd c/Rpublique arabe dEgype, JDI,
1994 p218, obs. E. GUILLARD; Sentence arbitrale, 27 juin 1990, Asian Argicultural Product Ltd c/Rpublique du
Sri Lanka, ILM, 1991 577; JDI, 1992 216 obs. E. GAILLARD ; Sentence arbitrale, 23 juillet 2001, Salini Costruttori
SpA et Italstrade SpA c/ Royaume du Maroc, JDI, 2002, p.196, obs. E. GAILLARD cites par H. SLIM, Les contrats
dEtat et les spcificits des systmes juridiques dualistes, Rev. arb. 2003 p 691s).

PARAGRAPHE 3 - CONTRATS DE PARTENARIAT

86 Une ordonnance franaise n2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat

(JO

elle mme ratifie par larticle 78 de la loi n2004-1343 du 9 dcembre


2004 dont larticle 11 inclut dans le code gnral des collectivits territoriales un article L
1414-12 dispose : Un contrat de partenariat comporte ncessairement des clauses relatives
(..) aux modalits de prvention et de rglement des litiges et aux conditions dans lesquelles il
peut, le cas chant, tre fait recours larbitrage avec application de la loi franaise . Il en
rsulte que lordonnance, propos du contrat de partenariat, a aboli linterdiction de
compromettre et pos une exception au principe. Aussitt promulgue, lordonnance du 17
juin 2004 fut lobjet dun recours pour excs de pouvoir devant le Conseil dEtat o tait
conteste la lgalit de lexception motif pris de ce que lordonnance du gouvernement ne
peut noncer des rgles qui relvent de la loi que pour autant et dans la seule mesure o il
y a t autoris par le lgislateur. Cependant, le Conseil dEtat rejette le recours au motif
que : " les auteurs de lordonnance attaque ont pu, sans mconnatre la porte de cette
habilitation et sans quy fasse obstacle aucune rgle ou aucun principe de valeur
constitutionnelle, droger, par les dispositions prcites, au principe gnral du droit en vertu
duquel les personnes morales de droit public ne peuvent pas se soustraire aux rgles qui
dterminent la comptence des juridictions nationales en remettant la dcision dun arbitre
la solution des litiges auxquels elles sont parties et qui se rattachent des rapports relevant
de lordre juridique interne ". La loi du 9 dcembre 2004 fut galement lobjet dun
recours devant le Conseil Constitutionnel motif pris de ce que larbitrage tait contraire la
rgle du bon usage des deniers publics. Cependant, l aussi, le Conseil Constitutionnel a
rejet le recours estimant que le procdure de larbitrage ntait pas incompatible avec ladite
rgle.
19 juin 2004 p 10994)

42

MATIERES

SECTION 8 : LITIGES DE PROPRIETE INDUSTRIELLE

87 Ancien rgime. La question de larbitrabilit des litiges de proprit industrielle

(V. A.
CHAVANNE, Arbitrage et transferts de brevets, savoir-faire, marques de fabrique, Rev. arb. 1977, p 95, Arbitrage et
proprit intellectuelle, Litec, 1994 ; A. FRANCON, Arbitrage en matire de brevets Rev. arb. 1975, p 143 ; B.
OPPETIT, Arbitrage en matire de brevets dinventions, Rev. arb. 1979, p 83; V. F. NAMMOUR, Les litiges de
proprit industrielle lpreuve du droit libanais de larbitrage interne, in Mlanges M. CABRILLAC, Dalloz-Litec,
1999 p 237s) est rgie par les dispositions de la loi n240 du 7 aot 2000 relative aux brevets
dinventions (JO n35, 14 aot 2000 pp 3183s). Sous rserve des hypothses d'intervention du
ministre public (V. art. 3 et 4 de la loi), l'article 39 (b) de la loi nonce : Les dispositions qui

prcdent ne font pas obstacle au recours larbitrage sagissant les matires susceptibles de
transaction . A lexception du critre darbitrabilit, ce texte rejoint les articles L 615-17
alina 3 et L 716-4 du code de la proprit intellectuelle franais aux termes desquels : Les
dispositions qui prcdent ne font pas obstacle au recours de larbitrage dans les conditions
prvues aux articles 2059 et 2060 du code civil (V. Paris 19 janvier 1981, JCP G 1982, II, 19743
note M. VIVANT). Cela dit, la loi n240/2000 consacre le principe et la validit de larbitrabilit
des litiges de proprit industrielle susceptibles de transaction. Le critre de la loi
n240/2000 rejoint donc celui des articles 762 et 765 NCPC libanais relatif la validit de
la clause compromissoire et du compromis darbitrage. Larticle 1037 COC dfinissant le
litige susceptible de transaction comme celui qui nest pas en relation avec lordre public, la
question est de savoir si le litige de proprit industrielle met lordre public en jeu et si, par
consquent, il serait inarbitrable ?

88 Brevet dinvention et ordre public. Le brevet dinvention est un titre de proprit

industrielle dlivr par lautorit tatique et constitue, ce titre, une question dordre
public. En outre, le titre dlivr par lEtat confre son titulaire, personne prive, un
monopole exclusif dexploitation dune invention cest--dire, que le brevet dinvention,
proprit intellectuelle, constitue un monopole, ce qui soppose la nature de lordre
conomique, libral, garantissant linitiative individuelle proclame dans le prambule de la
Constitution libanaise et qui, en France, va lencontre du principe constitutionnel de la
libert du commerce et de lindustrie. Nanmoins, largument tir de lorganisation du
systme de dlivrance des titres n'est pas convaincant. En effet, la dlivrance du brevet
dinvention est sans relation et donc, sans incidence, sur la validit mme du brevet. Celleci est une mesure administrative lie aux exigences administratives pralables lobtention
du titre de proprit industrielle mais ne concerne nullement lessence du brevet (J-L
GROUTAL, Arbitrage et proprit incorporelle Gaz. Pal. 1997 Doct p 28; M VIVANT, art prc.). Egalement,
lexistence dun lien entre le droit litigieux et lordre public nexclut pas la comptence de
larbitre. En effet, la question de larbitrabilit du litige doit tre dissocie de celle de la
comptence de larbitre. Larbitre doit rester comptent charge pour lui dappliquer les
rgles impratives procdant de lordre public. Sil constate une atteinte, il prononcera les
sanctions civiles, nullit ou dommages-intrts, lexception des sanctions qui relvent du
pouvoir exclusif soit du ministre comptent soit des tribunaux. Le principe de la
comptence-comptence favorise une telle solution.

89 Validit du brevet. La nullit et la dchance du brevet concernent des contestations

relatives la validit du droit et, ce titre, sont exclues de larbitrage. De mme, on y a


assimil les questions mettant en cause la technique du brevet (Trib. gr. Inst. Nice 22 Juillet

1977, PIBD 1978, 208. III, 45: rapp. avec Trib. gr. Inst. Lyon Ord. Rf. 8 Juillet 1993, Ann. Propr. Ind. 1995, p
86). Lexclusion de larbitrabilit des questions relatives la nullit et la validit du brevet

dinvention se justifie traditionnellement par le fait que ces questions touchent directement
soit la source du droit exclusif, soit la dlivrance du titre de proprit industrielle par la
puissance publique ; ces questions tant considres dordre public (Paris 1e ch., 24 mars 1994,
Deko c/ Merva, Rev. arb. 1994, p 515 note Ch. JARROSSON ; D 1996, somm. 21 obs J.-M. MOUSSERON et J.
SCHMIDT; JCP E 1994, pano 955; PIB D 1994 n574, III-473; Rev. Comm. com. elect. 2001 n12 p 27 note Ch.
LESTANC). En ralit, si ces litiges ne sont pas arbitrables ce nest pas parce quils touchent

lordre public - la jurisprudence admet la comptence ainsi que le pouvoir de sanction de

43

MATIERES

larbitre si le droit litigieux touche lordre public mais, cest parce que les dcisions
accordant ou annulant le titre de brevet dinvention rendues par lAdministration ont un
effet erga omnes alors que la sentence rendue par larbitre na deffet quinter partes, ce qui
justifie dailleurs lintervention obligatoire du ministre public (A. CHAVANNE et J.-J. BURST, Droit
de la proprit industrielle, prcis Dalloz 1998 n 362, 223/224. M. VIVANT, JCL Brevets, Fasc. 140 n 7; .M. de
BOISSESON op. cit. n 494, 397; J.-M. MOUSSERON, Rep. Comm. Dalloz, v. Brevet dinvention, n17).
Nanmoins, un auteur (J.-L. GOUTAL, art. prc., spc. p 30) contourne le problme de leffet erga

omnes proposant une solution qui consiste dire que la sentence arbitrale rendue en
matire de nullit naura deffets quentre les parties larbitrage (En ce sens : P. VERON,
Intervention orale au colloque de lIRPI, prcit; Ph. FOUCHARD, rapport du synthse au mme colloque p 143).
Lauteur rapporte que cette solution deffet relatif de la sentence sur larbitrabilit a t
retenue dans une sentence CCI rendue en Suisse, en application du droit allemand qui a
dcid que le brevet tait nul, mais que cette dcision naurait effet quinter partes (Sentence
CCI n6097 du 1989, Bull. cour international darbitrage, CCI octobre 1993 p 80). De mme, un auteur (J.
ROBERT, op.cit., n 44, p 38) cherche minimiser la porte de cette exclusion : il considre que
ce qui serait interdit larbitre serait de prononcer la nullit du brevet mais non pas de se
prononcer, titre principal ou incident, sur la demande en nullit du brevet aux fins de
vrifier sa comptence, et ce conformment larticle 1466 du nouveau code de procdure
civile franais. Si larbitre constatait la validit du brevet, il pourrait statuer sur le fond, au
contraire, sil vrifiait la nullit, il ne pourrait la prononcer et devrait se dclarer
incomptent (v. P. ANCEL art. prc. n 61 et 106). Nanmoins, cette opinion ne fait pas
lunanimit. Certains considrent quelle ne devrait pas prvaloir dans la mesure o tout le
contentieux de larbitrage, en bloc, est exclu de larbitrage, larbitre nayant pas ds le
dpart, comptence pour juger de la validit ou de la nullit du brevet (V. P. VERON, Arbitrage et
proprit intellectuelle, Doss. Brev., 1994, 1). Cela dit, la cour d'appel de Paris dcide lorsqu'en
cours d'une procdure arbitrale, un litige touchant la validit d'un brevet est dbattu de
manire incidente l'occasion d'un litige de nature contractuelle, ce litige pourra tre
soumis l'arbitre parce que "l'invalidit ventuellement constate n'a, pas plus que s'il
s'agissait de la dcision d'un juge, d'autorit de chose jug, car elle ne figure notamment pas
au dispositif et n'a d'effet qu' l'gard des parties, les tiers pouvant toujours demander la
nullit du brevet pour les mmes causes" (Paris 28 fvrier 2008, Rev. arb. 2008 p 167, JCP G 2008 1-164
obs. J. ORTSCHEIDT; Rev. arb. 2008 p 71 note T. AZZI).

90 Licence impose. Les litiges portant sur les licences imposes chappent larbitrage.

Ainsi, en est-il, des licences obligatoires ncessites par les besoins de la dfense nationale.
En effet, larticle 18 du dcret-loi libanais n 137 du 12 juin 1959 permet au gouvernement
libanais, durant la guerre, ou en cas de guerre imminente, de suspendre, pour une priode
dtermine, la dlivrance des titres de brevets dinvention en rapport avec la dfense
nationale et qui peuvent tre utiliss pour les besoins de larme et de la dfense et dont la
cration, lusage, ou lexploitation, peut constituer un danger la sret de lEtat. En outre,
larticle 22 du dcret reconnat expressment lEtat le droit dexploiter linvention pour son
propre compte. Cette procdure doctroi de licence (dexploitation de linvention) est
commande par lintrt public ; elle est rgle par la loi dune manire excluant
lintervention dun juge priv, en loccurrence, larbitre. Le dcret-loi exige, en effet, tantt
lintervention du gouvernement (Art. 18), tantt une approbation ministrielle, tantt
lintervention du ministre de la dfense nationale (Art 19). Aussi, en labsence de
jurisprudence, la doctrine se prononce contre linarbitrabilit de ces litiges (M. de BOISSESSON
op. cit. n 499, p 400; P. ANCEL art. prc. n 62 et les rf. cites).

91 Proprit du brevet. Le contentieux touchant la proprit du brevet ncessite certaines


prcisions: la loi libanaise sur les brevets nexclut de larbitrage que les litiges touchant la
nullit du brevet. On peut alors en dduire que le contentieux relatif la proprit du
brevet, lequel ne touche pas la validit du brevet, est arbitrable (V. J.-M. MOUSSERON, Trait
des brevets, Libr. tech. 1984 n 99, p 111; M. VIVANT, Cherche litige non arbitrable laborieusement, Rev. Lamy de
Droit des affaires 2004 n72 (juin) p 5s; CHAVANNE, J-J BURST, op. cit. n 498, 399).
Plus

particulirement, larbitrage sera admis pour les litiges entre co-propritaires : action en

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MATIERES

responsabilit dun copropritaire contre un autre, rpartition entre copropritaires des


produits de lexploitation, exercice du droit de premption (V. J.-L. GOUTAL, Arbitrage et proprit
incorporelle, p 30).

92 Inventions. Les litiges relatifs aux inventions de salari ne sont pas arbitrables au motif

quils relvent du droit du travail (V. infra n156s) et donc constituent une matire indisponible
(P. ANCEL art. prc. n64; M. de BOISSESON op. cit n 498, 399; A. CHAVANNE, J.J BRUST, op. cit n 362, 224).
Certains auteurs (G. BONNET et Ch. JARROSSON, Larbitrabilit des litiges de proprit industrielle in,
Arbitrage et proprit intellectuelle, Publ. de lIRPI, op. cit. 61, spc. 67) considrent, que sil advenait

quun accord amiable intervienne entre lemployeur et le salari, pour lexploitation des
inventions hors mission attribuables notamment, cet accord devrait pouvoir se prter
larbitrage. Lorsque linvention sera revendique par le salari ou lemployeur, le
contentieux relvera du tribunal de droit commun et non du Conseil des Prudhommes
(Cass. soc 18 fvrier 1988, JCP E 1988, I, 17351). Ainsi jug que le litige concernant la paternit de
linvention ralise au cours de lexcution du contrat, oppose deux intrts privs et est
donc arbitrable, la comptence de la juridiction tatique ne peut donc tre retenue (Paris 1e
ch., 31 octobre 2001, Gaz. Pal., Rec. 2002, somm. p. 752, J. n164, 13 juin 2002, p20).

93 Action en revendication. Cette question ne fait pas l'unanimit de la doctrine. Un auteur

averti affirme : En ralit, on peut dj rpondre cela que le demandeur en revendication


jouit l dune simple facult: il pourrait fort bien agir devant un tribunal arbitral sans
demander ladministration de suspendre la dlivrance du brevet. Mais, au vrai, on
demande au revendiquant de prouver quil a intent une action, dans le seul but de prvenir
loctroi du brevet un individu qui se rvlerait, aprs dcision de justice, ny avoir pas droit.
Or, le rsultat de la procdure arbitrale sous rserve de lexequatur sera exactement
semblable. Ladministration requise sur la base de larticle 56 du dcret ne doit, donc, pas
introduire de diffrences selon que la juridiction appartient ou non lordre tatique et,
partant, largument perd toute efficacit. Il faut admettre la validit dun compromis affrent
une action en revendication de proprit (M. VIVANT, art. prc. n 74, 69; v. J.-M. MOUSSERON, JCL
Brevets, Le droit au brevet, Fasc. 240 spc. n 66).

94 Contrefaon. La contrefaon du brevet pnalement sanctionne

(Art. 707 et s CPL) n'est pas


arbitrable. Mais rien ninterdit larbitrabilit de laction civile en contrefaon, laquelle est
une forme daction en responsabilit civile (G. BONNET et Ch. JARROSON, Arbitrabilit des litiges de
proprit industrielle, Colloque IRPI prc p 67). Ce mme, si une plainte pnale pour contrefaon a
par ailleurs t dpose (Paris 8 dcembre 1988, Rev. arb. 1990, p 150 ; v. aussi J. PELLERIN, obs. sur Paris
4 novembre et 8 dcembre 1988, Rev. arb. 1989, n3). Il ny aurait pas lieu dappliquer la rgle le
criminel tient le civil en ltat (J.-L GOUTAL, Arbitrage et proprit incorporelle, Gaz. Pal., op. cit., spc. p
29). A ce propos, un auteur constate justement que laction en contrefaon, tend assurer
la protection dune proprit intellectuelle : brevet, marque, droit dauteur ou autre. La
proprit elle-mme nest pas en cause (sauf bien sr si la question est souleve dans le cadre du litige
de contrefaon) et il sagit seulement dapprcier sil y a eu atteinte et, si une rponse positive
est donne, de mesurer limportance de cette atteinte et den tirer les consquences. Or, la
traduction concrte de tout cela, si elle ne se rduit pas lallocation de dommages-intrts,
se ralise dabord par une telle allocation (M. VIVANT, Cherche litige non arbitrable, prc.). En
revanche, la dtermination des consquences pcuniaires du dlit de contrefaon doit
pouvoir tre arbitrable, et ce conformment aux dispositions de larticle 1037 du code des
obligations et des contrats qui admet expressment la possibilit de transiger sur un
intrt pcuniaire rsultant dun dlit .

95 Contrats dexploitation des brevets. Ici, la validit du titre nest pas en cause mais le

contentieux du domaine purement contractuel : cessions, licences, apports en socit de


marques ou de brevets. Il en est ainsi, quil sagisse de conflits posant des problmes
somme toute ordinaire de droit de des obligations (recouvrement de redevances v. Paris 15 juin 1981,
Rev. arb. 1983, p 89 note A. FRANCON ; rsiliation pour inexcution..) ou des problmes spcifiques de

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MATIERES

proprit industrielle

(garantie des vices cachs du brevet, obligation de communiquer les perfectionnements


du brevet concd pour le brevet ou le licenci..). Ainsi le tribunal arbitral de la chambre de

commerce internationale a jug que les litiges relatifs lexploitation du brevet taient
arbitrables (Cf. T. arb. Ch. com. int., juin 1991, aff. n6709, PIBD 1993, 541, III, p. 230 ; JDI 1992, p. 998.
Dans le mme sens, Paris 1e ch., 24 mars 1994, Deco c/ Meva JCP E 1995, n471, obs. J-J BURST et J.
SCHMIDT ; Doss. Br. 1994, I, p. 7, RTD com 1995, p. 416, obs. AZEMA). Cest bien l le terrain de

prdilection de larbitrage puisque ni lintrt public ni lordre public ne sont concerns

(Cass. civ. 13 janvier 1966, Bull. Civ. II n 51; RTD civ 1967, 445 obs P. HEBRAUD; Cass. com. 8 juillet 1965,
Bull. civ. III n 431).

SECTION 9 : DROIT DES MARQUES

96 Arbitrabilit. Sagissant les marques, la loi libanaise n 2385 du 17 janvier 1924 " relative

la proprit commerciale, industrielle, littraire et artistique" ne contient aucune disposition


renseignant sur larbitrabilit ou non des litiges qui sy rattachent. On pourrait ds lors
appuyer la position de la Cour dappel de Paris qui dcide 12 juin 1961 quaucune
disposition lgale dordre public ninterdit aux parties de soumettre larbitrage un litige dj
n et portant sur le droit des marques (Paris Rev. arb. 1963, p 317). De mme, la jurisprudence
estime en matire de marque dpose, que lattribution de comptence aux tribunaux civils
ne fait pas obstacle au compromis (Paris 12 juin 1951 Ann. Propr. Nd. 1963, p 183 ; Cass. com. 8 juillet
1965, Bull III n431). Nous pensons, par analogie, quil faut appliquer les mmes solutions
rgissant la matire des brevets. Ainsi, faut-il dcider de larbitrabilit des litiges portant
sur les contrats dexploitation de la marque (Cass. com. 8 juillet 1965, Bull. civ. n 431 cit par P.
ANCEL art. prc. n 67). En tout cas, les tribunaux considrent que les questions purement
contractuelles sont arbitrables (cf Paris 1e ch., 1e dcembre 1987, Juris-data, n029327, sur lusage dune
marque ; Trib. gr. Inst. Paris, 17 mars 1981, Rev. arb. 1983, p. 95, note A. FRANCON). En revanche, il faut
soustraire du domaine de larbitrabilit les litiges relatifs la contrefaon de la marque
pnalement sanctionns et, probablement aussi, ceux relatifs la validit de la marque
pour les raisons prcdemment voques.
SECTION 10 : LITIGES DE PROPRIETE LITTERAIRE ET ARTISTIQUE
Le droit dauteur et les droits voisins sont rgis en droit libanais par les dispositions de la
loi n 75 du 3 avril 1999 (JO n18 du 13 avril 1999, p1104s). La lgislation sur la proprit
littraire et artistique se dmarque de la lgislation ancienne relative aux brevets en ce
quelle ne rserve pas de manire exclusive le contentieux du droit dauteur et droits voisins
une juridiction tatique dtermine mais cela ninduit pas pour autant leur arbitrabilit
absolue (Sur la question, v B. OPPETIT, Larbitrabilit des litiges de droit dauteur et droits voisins in, Arbitrage
et proprit intellectuelle, Publ. de l IRPI, op. cit., 121s sp., 124).

97 Inarbitrabilit. Linarbitrabilit des litiges de proprit littraire compte son actif

plusieurs arguments : 1- Les titulaires du droit dagir contre les atteintes imminentes (Art.
et a fortiori les atteintes effectives ne se limitent pas au titulaire du
droit dauteur ou des droits voisins et ses ayants-cause universels ou particuliers (Art. 81)
mais, stendent galement au ministre public et au chef du bureau de la protection de la
proprit intellectuelle (Art. 89) qui peuvent, si le cas y choit, agir et saisir les juridictions
tatiques. Il en rsulte que laction rsultant dune telle atteinte nappartient pas
exclusivement au titulaire du droit mais galement au ministre public et ladministration
qui deviennent de la loi, parties laction et donc parties son jugement. Or, ni le ministre
public ni ladministration ne peut siger devant un arbitre, do il en suit que larbitrage est
cart 2- La contrefaon du droit dauteur est un dlit pnal (V. art. 85, 86, 87, 88 de la loi
n75/1999) qui, donc, suppose la saisine des juridictions rpressives (Art. 92 alina 3), ce qui
exclut, en principe, le recours larbitrage. 3- Larticle 22 de la loi n 75/1999 nonce
expressment quon ne peut disposer des droits moraux de lauteur (..). Il en rsulte que
lindisponibilit du droit moral de lauteur sur son oeuvre exclut larbitrage (J.-B. RACINE,
81 de la Loi n 75/1999)

Larbitrage commercial international et lordre public, Prf de Ph. FOUCHARD, Bibl dr. pr. T. 309 LGDJ 1999, n

46

MATIERES

98, p55). Le droit moral de lauteur, parce quil est un droit extrapatrimonial, est
indisponible. (Nanmoins, on ne saurait riger en principe que le droit dauteur est indisponible. Cf A. LUCAS
et H.-J. LUCAS, Trait de la proprit littraire et artistique, 2e d Litec 2001 p 569 n751-3). Cette
indisponibilit voque larticle 1037 COC ( On ne peut transiger sur les droits personnels qui ne
sont pas dans le commerce ), interdit larbitrage. La Cour de Cassation franaise a eu loccasion
de laffirmer dans lordre international (Cass. civ. 1e, 28 mai 1991, Consorts Huston C. St Turner
Entertainment C et autres, Rev. crit. DIP 1991. 752, note P.-Y. GAUTIER; JCP. 1991, d. G. n 40, note A.
FRANCON; JDI, 1992, p 133, note B. EDELMAN; JCP E 1991, p 220, note J. GINSBURG et P. SIRINELLI; D. 1993,
p 197, note J. RAYNARD. sur renvoi, Versailles, 19 dcembre 1994, RIDA, avril 1995, p 389 note A. KEREVER;
JCP E 1996, I. 582, n 12, note H-J. LUCAS rapp. Par J-B. RACINE op. cit. n 99, p 56). Le second fondement

de lindisponibilit du droit moral renforce cette solution : droit dauteur et droits voisins
comportent dans leur statut dimportants lments dordre public de protection (B. OPPETIT, art.
prc. 131). Cest donc aussi pour protger lauteur et surtout loeuvre que le droit moral est
indisponible et que larbitrage, en consquence, est interdit.

98 Arbitrabilit. Larticle 15 de la loi n75/1999 reconnat lauteur le droit exclusif

dexploiter son oeuvre et larticle 16 nonce expressment que les droits patrimoniaux de
lauteur sont considrs tre un droit matriel susceptible de cession en tout ou en partie. Par
ailleurs, larticle 17 rglemente les contrats dexploitation des droits patrimoniaux. Il en
rsulte que le droit patrimonial de lauteur sur son oeuvre, est disponible et donc, arbitrable
(La distinction, au moins en thorie, est donc nette: tout litige portant sur le droit moral est exclu de larbitrage;
tout litige portant sur le droit patrimonial est arbitrable). De mme, la dtermination des intrts

pcuniaires du dlit demeure arbitrable en vertu de larticle 1037 COC qui consacre
nettement la possibilit de transiger sur un intrt pcuniaire rsultant dun dlit. Il en est
de mme des problmes de droit dauteur soulevs par les satellites et par les rseaux
numriques (V. A. et H.-J. LUCAS, ouvrage prc. n1011 p 821).
SECTION 11 : CONTRAT DE REPRESENTATION COMMERCIALE

95 Controverses. Une question qui na pas fini dapprovisionner la littrature juridique est

celle de savoir si les litiges rsultant du contrat de reprsentation commerciale rgi par le
dcret-loi libanais n 34 du 5 aot 1967 sont arbitrables. Doctrine et jurisprudence sont
divises sur ce sujet. Le principal point de discorde est le contenu de larticle 5 du dcret loi
n34/67 qui nonce : Nonobstant tout accord contraire, sont comptents pour juger des
diffrends rsultant du contrat de reprsentation commerciale, les tribunaux de lendroit o le
reprsentant de commerce exerce ses activits (Pour : E. TYAN, Arbitrage n 33, 45; Ch. FABIA et P.

SAFA, Code de commerce annot, 1988 note sous art 5 du D/L n 34; Cass. civ. 1e, 7 juillet 1988, AL Adl 1992, p
32; Trib. pr. Inst. Beyrouth 16 janvier 1972 Hat. n 131, p 11; 22 dcembre 1993, Rev. lib. arb. 1999 n11, p 21.
Contre : Cass. lib. civ., 14 avril 2005, Rev. lib. arb. 2006 n40 p 83; 20 fvrier 2003 Rev. lib. arb. 2004 n29 p 31;
Trib. pr. Inst. Mont-Liban jgt n20, 31 juillet 2003 Rev. lib. arb. 2004 n30 p46). Une solution mdiane

propose de distinguer entre la clause compromissoire et le compromis darbitrage pour


invalider la premire et valider le second (Beyrouth 2 fvrier 1999, Rev. lib. arb. 1999/10 n4, p 65s; v.
A. GHOSSOUB, obs. sous Cass. civ. 19 mars 1998 et Beyrouth, 2 fvrier 1999, Rev. lib. arb. 1999/11, p 11s;
Beyourth 3e ch. 17 avril 2003, Rev. lib. arb. 2003 n26 p 60 ; v. M. MAHMASSANI, La reprsentation commerciale
en droit positif libanais 1972, p 217; Cass. lib. civ. 5, arrt n4, 11 janvier 2005, Rev. lib. arb. 2005 n33 p 62 ; Al
Adl 2005, jur. p 285s note J. RIZKALLAH). Lintrt du problme de larbitrabilit des litiges se

manifeste surtout sagissant les contrats internationaux. La question de larbitrabilit ou


non des contrats de reprsentation commerciale reste dpartage entre des arguments
darbitrabilit et de non-arbitrabilit.
1- ARBITRABILITE

99

Convention de New York. Les partisans de larbitrabilit peuvent compter sur la


convention de New York du 10 juin 1958 ratifie par le Liban en vertu de loi n 629 du 23
avril 1997. Larticle second de la convention impose aux Etats contractants de : reconnatre
la convention crite par laquelle les parties sobligent soumettre un arbitrage tous les
diffrends ou certains dentre eux qui se sont levs ou pourraient slever entre elles au sujet

47

MATIERES

dun rapport de droit dtermin, contractuel ou non contractuel, portant sur une question
susceptible dtre rgle par voie darbitrage. Ce texte laisse prsager la validit des
conventions darbitrage dans le contrat de reprsentation en vertu, notamment, du principe
de la suprmatie des conventions internationales sur les lois nationales consacr par
larticle 2 NCPC libanais (Beyrouth 1e ch., 26 avril 1988, A. CHAMS EL DINE, Recueil de Procdure civile
1995, p 475; aussi Beyrouth, 1e ch, 6 avril 1972, Al Adl 1972, p 343 conf. Trib. pr. Inst. Beyrouth, 24 mai 1971, Al
Adl 1972, p 242; Trib 1e Inst. Liban-Nord, 15 janvier 2004 notre crit. H. SLIM, Rev. lib. arb. 2007 n43 p 49; V. H.
SLIM, L'arbitrage en matire de reprsentation commercialle et principe de la hirarchie des rgles juridiques, Rev.
lib. arb. 2006 n40 p 57).

100 Spcificit de larbitrage international. Certains auteurs hostiles aux lois de police

prnent la spcificit et lautonomie de linstitution de larbitrage international. Selon un


minent auteur : Par dfinition, la thorie des lois de police est particulariste et a-morale.
Une loi de police traduit simplement une politique particulirement affirme dun Etat et ne
prtend nullement correspondre des valeurs universelles. Ntant pas lorgane dun ordre
juridique dtermin, larbitre na pas lobligation de faire respecter les lois de police du for-il
nen a aucun- et moins encore de faire respecter les politiques dEtats dont, par hypothse, la
loi na pas t choisie par les parties... (Ibid n 105, p 26; E. GAILLARD, Arbitrage commercial

international, sentence arbitrale, droit applicable au fond du litige, JCL, Droit international, Fasc. 586-3 n 104,
25).

101 Utilitarisme du commerce international. Dautres auteurs prchent le recul de lordre

public face lutilitarisme engendr par les besoins du commerce international dont la
finalit est de satisfaire les intrts des parties (B. OPPETIT, Lillicite dans le commerce international,
Introduction in, Lillicite dans le commerce international, sous la direction de P. KHAN et C. KESSEJDIAN,
Universit de Bourgogne, CNRS, travaux du CREDIMI, Litec 1996, 13 sp., 17).

102 Autonomie de la clause compromissoire. Larbitrabilit des litiges peut compter sur le

principe de lautonomie de la clause compromissoire (En ce sens : Cass. lib. civ. 5e, 20 fvrier 2003,
Al Adl 2006 p610). Ce principe se manifeste tant par rapport au contrat support de la clause
arbitrale que par rapport la loi tatique susceptible de rgir la convention darbitrage. En
ce sens que la loi choisie par les parties ne tient compte daucune loi tatique. Jug que :
Sagissant dun contrat caractre international, la clause compromissoire est valable
indpendamment de toute loi tatique, y compris lorsquelle est inscrite dans un contrat
dagent commercial (Paris 3e ch., 22 janvier 2002, Gaz .Pal., Rec. 2002, somm. p 1810, J. n355, 21
dcembre 2002, p 4).

103 Ordre public international. Des auteurs suivis par des arbitres considrent que lordre

public vis en prsence dune convention darbitrage international nest pas lordre public
interne mais lordre public international. Il en rsulte que les dtracteurs de la
convention darbitrage doivent dmontrer que la comptence de larticle 5 du dcret-loi
34/67 est une rgle qui, dans la conception libanaise relve de lordre public international.
En effet, larbitre international nest jamais le gardien de lordre public tatique, il nest pas
charg par lEtat dappliquer ses lois de police. La validit de la clause compromissoire doit
sapprcier au regard du droit international de manire dtache de tout systme juridique
tatique (Paris 24 novembre 2005, Rev. arb. 2006 somm p 281). Cest donc en vertu des usages du
commerce international que le tribunal arbitral devra apprcier la validit de la clause
compromissoire stipule dans le contrat (Cf. Ph. FOUCHARD, E GAILLARD et E. GOLDMAN n588 p
370).

Larbitrabilit des litiges lis au contrat de reprsentation commerciale nest pas sans
obstacles, dautres arguments favorisent leur inarbitrabilit.

48

MATIERES

2- INARBITRABILITE

104 Comptence imprative. Larticle 5 du dcret-loi n 34/67 dicte une comptence

imprative. Le code de procdure civile libanais a distingu au sein mme de la comptence


territoriale entre la comptence territoriale ordinaire (cest--dire relative) et la
comptence territoriale imprative Sous cette dernire rubrique, larticle 112 NCPC
nonce que : Sagissant des actions que la loi oblige porter devant une juridiction dsigne
en soi, la comptence sera cette juridiction sans aucune autre. Or, larticle 5 du dcret loi
n34/67 a prcisment formul pour le contrat de reprsentation commerciale une
attribution de comptence territoriale imprative savoir celle du tribunal judiciaire du lieu
dexercice de lactivit du reprsentant. Cette comptence imprative manifeste sans
ambigut linterventionnisme tatique en matire conomique dans un souci de protection
du reprsentant, do, il est incontestable que cette loi est une loi de police refltant
paralllement son caractre dordre public.

105 Ordre public interne. Ni les conventions internationales ni le principe de lautonomie de la

convention darbitrage international ne peuvent faire abstraction des dispositions dordre


public interne (Sur lapplication de larticle 5 malgr lautonomie de la clause compromissoire : Cass. lib. civ.
4e, arrt n34, 19 juillet 2001, Rev. lib. arb. 2002 n21 p 62). En effet, les parties demeurent dans la
dtermination de la Lex causae, cest--dire la loi comptente pour rgir la situation
litigieuse ou la situation juridique envisage tenues par les rgles dordre public de la lex
causae (J.-B. RACINE, op. cit. n410 p241). Ainsi larbitre doit rputer sans effet toute stipulation
contractuelle contrevenant lordre public de la loi choisie par les parties.

106 Arbitre et la lex causae. Larticle 813 NCPC libanais dcide que faute de dtermination par

les parties, la lex causae sera dsigne par larbitre selon les rgles quil estime
appropries. Cependant, mme dans cette hypothse, larbitre sera tenu dans le mode de
dsignation de la loi de deux facteurs: dabord, il choisira le plus souvent la loi de lordre
juridique qui entretient un lien troit avec la situation litigieuse; ensuite, il ne pourra faire
abstraction ni des dispositions dordre public de la loi ainsi choisie ni de toute loi de police
conue pour protger une partie en tat de faiblesse lexemple du dcret-loi n 34/67, et
ce sous peine de rendre une sentence inefficace au lieu de son excution (v. J-B. RACINE op. cit.
n 562, p 320). En ce sens, la convention de New York de 1958, nonce expressment dans
son article V 2) a, que : La reconnaissance et lexcution dune sentence arbitrale pourront
tre refuses si lautorit comptente du pays o la reconnaissance et lexcution sont
requises constate que, daprs la loi de ce pays, lobjet du diffrend nest pas susceptible
dtre rgl par voie darbitrage .
3- OBSERVATIONS

107 Comptence dattribution et comptence territoriale. Larticle 5 concentrant les litiges

rsultant du contrat de reprsentation entre les mains du tribunal du lieu de lactivit du


reprsentant , voque une stricte comptence territoriale (Cass. lib. civ. 5e, 11 janvier 2005 prc).
Et lorsque larticle 112 NCPC libanais prvoit, sous lintitul comptence territoriale
imprative , que la dsignation dune juridiction pour connatre dun litige dtermin
emporte comptence de ladite juridiction, il voque galement une stricte comptence
territoriale. Or, la convention darbitrage concerne la comptence dattribution, de sorte que
larticle 5 lui est inapplicable (En ce sens : Paris 3e ch., 22 janvier 2002, Gaz. Pal., Rec. 2002 somm p 1810,
J. n355, 21 dcembre 2002, p 4 ; v. aussi sur linopposabilit la clause compromissoire de la rgle de
comptence territoriale : Cass. com. 8 novembre 1982, Rev. arb. 1983. p 177, J. RUBELLIN-DEVICHI ; Cass. com.
9 juin 1987, Rev. arb. 1988, p 557).

108 Comptence de larbitre et renonciation larticle 5 du dcret n34/67. La question de

la comptence de larbitre ne doit pas tre confondue avec celle de la renonciation larticle
5 du dcret-loi n34/67. En effet, larticle 5 est destin protger les reprsentants libanais

49

MATIERES

parties faibles au contrat de reprsentation, mais le caractre impratif de larticle 5 peut


tre dautant plus difficilement invoqu lorsque cest le sujet libanais lui-mme qui dcide
de renoncer la protection lgale, en prenant linitiative de saisir linstitution sur la base de
la clause compromissoire insre dans le contrat (V. sentence CCI n8606 de 1997, rev. lib. arb. 1999,
n3 p 20s) et a fortiori sur la base d'un compromis d'arbitrage.

109 Choix du tribunal et choix de la loi applicable. Il ne faut pas mlanger le choix du

tribunal avec le choix de la loi applicable. En effet, l'arbitre peut offrir la mme garantie du
juge judiciaire dans la protection des droits du reprsentant libanais en faisant application
des dispositions du dcret-loi n34/67.

110 Inarbitrabilit et excution des sentences. La question est de savoir si linarbitrabilit

des litiges constitue un obstacle la reconnaissance et lexcution des sentences


internationales relatives la rupture des contrats de reprsentation commerciale ? Nous ne
le pensons pas. En effet, la rgle de larticle 5 du dcret-loi n34/67 est une rgle de conflit
unilatrale qui ne saurait imposer lapplication de la loi nationale aux instances
juridictionnelles trangres car, une telle rgle, qui tend imposer la primaut du droit
national, est inconciliable avec lharmonie internationale que le droit international priv
poursuit (C.-Q.-C. TRUONG, ouvrage prc. spc. n97 p 102 et les rf. cites). Cette rgle est galement
carte par la convention de New York du 10 juin 1958 qui impose le respect des clauses
darbitrage si la convention darbitrage est rgie par un autre droit que le droit national vis.
La convention de New York de 1958 noblige pas, par ailleurs, le juge refuser la
reconnaissance ou lexcution si le litige nest pas arbitrable selon son propre droit. Elle lui
donne seulement la possibilit de le refuser. Larticle 5 2 de la convention indique en effet
que la reconnaissance et lexcution [..] pourront aussi tre refuses [..] . Le juge libanais,
peut donc ignorer linarbitrabilit du litige selon son droit national en admettant que le nonrespect desdites lois nest pas contraire lordre public international et accorder lexequatur
(C.-Q.-C. TRUONG, spc. n98 p 102).
SECTION 12 : DROIT DU TRAVAIL
Dans lexamen de larbitrabilit des litiges intressant le droit du travail (V. J.-M. OLIVER,
Arbitrage et droit du travail, Droit et patrimoine 2002, n104 p 52) nous voquerons, tour tour, les
conflits individuels, les conflits rsultant des dispositions de la scurit sociale et conflits
collectifs.

111 Conflits individuels. Par conflits individuels, il faut entendre ceux qui naissent de la

relation individuelle entre lemploy et son employeur dans le cadre du code du droit du
travail tels la fixation du salaire minimum, le licenciement, la dmission, les accidents de
travail etc. (V. E. PAISANT et H. MOTULSKY, Arbitrage et conflits du travail, Rev. arb. 1956, p 78; NORMAND,
Conflits individuels du travail et arbitrage, Rev. arb. 1982, p 169). Ces conflits sont soumis en vertu de
larticle 79 de la loi libanaise du 23 septembre 1946 instituant le code du travail et de
larticle 1er du dcret loi n 3572 du 21 octobre 1980 la comptence du Conseil arbitral
du travail . Ce Conseil, il faut le souligner, est une juridiction tatique compose dun juge,
dun reprsentant des employeurs et dun reprsentant des salaris dsigns par dcret
auxquels sadjoint un commissaire de gouvernement qui est le chef de la section des
affaires sociales auprs du ministre du travail. La question est de savoir si les conflits
individuels de travail sont arbitrables ? Une dcision timide a valid une telle clause par
respect de la volont des parties (Cons. arb. Beyrouth 28 octobre 1970, Al Adl 1971 p 202). Cependant,
la majorit des dcisions annulent une telle clause pour des motifs diffrents : 1- parce que
la comptence du Conseil arbitral du travail est dordre public (Cass. lib. civ. 8, 13 dcembre 2007,
Cassandre 2007/12 p 2248; Adde Cons. arb. Beyrouth, jgt n7, 8 janvier 2003, Rev. lib. arb. 2004 n28 p57 ;
Cass. soc. lib. 17 mai 1994, Rev. Cassand. 5, p 37; Cons. arb. Beyrouth 9 mai 1967, Al Adl 1969, p 423; Beyrouth
21 avril 1948, Rev. jud. lib. 1949, p 67; v. aussi Cass. civ. 2e, 20 juillet 1957 RTDciv. 1958, p 662, obs. P.
HEBRAUD; V. en ce sens, la dcision Millac-Deletanc c/ SCOP Coucou rendue le 3 juillet 1997 par la Cour
dappel de Paris Rev. arb., 1997. 611, obs. L. DEGOS). 2- parce quun tel conflit ncessitait sous

50

MATIERES

lempire de lancienne loi lintervention du ministre public (Cons. arb. Mont-Liban 25 mai 1955
le mme raisonnement pouvant tre
transpos aujourdhui au commissaire du gouvernement qui tient dsormais la place du
ministre public (Cass. lib. civ. 8e, 29 fvrier 2008, Cassandre 2008/2 p 370s. Contra. Trib. pr. Inst, Beyrouth,

indit, cit par E. EID, Encyclopdie de procdure civile T. 10, 172),

1e ch., 7 juillet 1988, Rev. jud. lib. 1988, p 971 considrant que le commissaire du gouvernement nest pas un
avocat gnral mais un simple fonctionnaire administratif auprs du ministre du travail dont le rle se limite
donner un avis sans pouvoir dclencher aucun recours), 3- parce que la matire objet de larbitrage est
dordre public (Cass. lib. civ. 8e, 29 fvrier 2008 prc.; Adde Cons. arb. Beyrouth 26 novembre 1991 cit par N.
ZEIN, Les affaires du droit social 1992 n 2, p 17 et les autres rf. cites).

Nanmoins, nous pensons que la clause dattribution de comptence au Conseil arbitral


nemporte pas en elle mme exclusion de larbitrage: lattribution exclusive de comptence
ne justifie pas elle seule lincomptence des arbitres. De mme, la simple relation de la
matire arbitrale avec lordre public nexclut pas larbitrage. En effet, linterdiction de
compromettre dans les matires dordre public, ne signifie pas et na jamais signifi... que
tout litige relatif une convention ou une opration soumise certains gards une
rglementation prsentant un caractre dordre public se trouverait de ce fait soustrait tout
arbitrage (Paris 15 Juin 1956, Rev. arb. 1956, p 97; Gaz Pal 1956, 2, p 123).

112 Indisponibilit. En ralit, la prohibition de larbitrage soutenue par la Haute Cour

(Dj :

se justifie par lindisponibilit du droit des


salaris rsultant de leur tat de subordination (Cf. E. COURTOIS-CHAMPENOIS, Larbitrage des

Cass. 10 juillet 1843, in Rev. arb. 1992, p 399 concl. HELLO)

litiges en droit du travail : la redcouverte dune institution franaise en disgrce, Etude comparative des droits
franais et amricain, Rev. arb 2003 Doct p 349s). Comme lcrit justement un auteur : Pendant la

dure du contrat, le salari se trouve par dfinition en tat de subordination. Il ne saurait


compromettre, car il na pas la libre disposition de ses droits; la seule possibilit darbitrage
rside dans le compromis, postrieur la rupture du contrat de travail, le salari retrouvant
alors la libre disposition de ses droits (D. COHEN, Arbitrage et socits, Bibl. dr. pr. T 229 LGDJ 1993 n
131, 63; P. ANCEL art. prc. n 91s; v. Cass. soc. 24 novembre 1981 Rev. arb. 1982, p 224 note Ph. FOUCHARD).
Par consquent, il faut exclure la convention darbitrage tant que la relation de
subordination juridique existe et tout au long de lexcution du contrat de travail. En
revanche, larbitrage devrait tre permis lexpiration du contrat de travail parce qu ce
moment, le salari retrouve sa pleine libert et nest plus sous le joug de son employeur, les
rgles protectrices nont plus lieu de jouer. Dans un arrt du 5 novembre 1984 (JCP G 1985, II
20510 note N.S.) la chambre sociale de la Cour de Cassation a considr que les parties
pouvaient compromettre valablement aprs la rupture de ce contrat (v. Cass. soc. 12 fvrier 1985
cit par P. ANCEL art. prc. n 95). Dans le mme sens, le tribunal de premire instance de
Beyrouth a admis la validit dun compromis darbitrage conclu entre la Banque du Liban et
lun de ses employs relatif son licenciement aprs la naissance du litige (Trib, pr. Inst. 1e ch,
7 juillet 1988, Rev. jud. lib. 1988 p 971). Le code du travail prvoit certaines procdures qui
excluent le recours larbitrage. Ainsi, en est-il, par exemple, de larticle 50 - e) tel que
modifi par la loi promulgue par dcret n 940 du 6 fvrier 1975 qui attribue comptence
exclusive au conseil arbitral pour connatre du licenciement des membres des conseils des
syndicats durant la priode de leur mandat.

113 Nullit de la clause. Il a t jug que la clause compromissoire insre dans un contrat de

travail, mme international, soumis la loi franaise est nulle (Cass. soc. 12 fvrier 1985, CHAUZY,
Bull. civ. V n 97; Rev. arb. 1986, p 47 note M.A. MORCEAU; D. 1985, inf. rap. p 456 obs. A. LYON-CAEN; Rev.
crit. DIP 1986, p 469 note M.L. NIBOYET-HEOGY). En lespce, constatant que le contrat de travail

avait t conclu entre une socit italienne et un franais, rsidant en France, pour y tre
excut, la Cour de Cassation en avait tir comme consquence que : Le contrat tait
soumis aux dispositions des lois franaises, et quen application de larticle 2061 du code
civil, auquel il nest pas drog en la matire, les clauses compromissoires (taient) nulles.
Cette formule adopte par la Haute juridiction ne manquait pas dambigut dautant plus
quelle portait atteinte lautonomie de la convention darbitrage par rapport la loi du
contrat (P.-H. ANTONMATTEI, Conflits de juridictions en droit du travail, JCL Travail, Fasc. 94-20 n 29). Un

51

MATIERES

minent auteur (G. LYON-CAEN, Les relations de travail internationales, d. Liaisons 1991, n 190) a
judicieusement relev quil fallait bien se garder de tirer htivement les consquences dune
telle dcision et notamment, de considrer par un raisonnement a contrario que la clause
serait valable lorsque le contrat chappait la loi franaise. Il convient en effet dviter le
jeu dangereux dun tel raisonnement.

114 Inopposabilit de la clause - rgle matrielle. La Cour de Cassation a relanc le dbat

dans un arrt du 16 fvrier 1999 (Cass. soc. 16 fvrier 1999, SARL Chteau Tour Saint Christophe et A
c/Astrom, JCP E 1999, 748 obs F. TAQUET; JCP E 1999 n 42, 1685 note Ph. COURSIER ; Rev. arb. 1999, p 290,
1re esp note M.-A ; JCP G 2000, II, 10337 note D. AMMAR) o elle parle non plus de nullit mais

dinopposabilit de la clause. Ce qui offre au seul salari la possibilit de sen prvaloir.


Ainsi, ds lors que le salari a rgulirement saisi la juridiction prudhommale franaise, la
clause compromissoire ne lui est pas opposable (Cass. soc. 16 fvrier 1999 et 4 mai 1999, Rev. arb.
1999, p 290 note M.-A. MOREA ; Cass. soc. 9 octobre 2001, RJS 12/2001 n1452 ; Rev. arb. 2002 p 347 note Th.
CLAY). Ici, la clause compromissoire chappe la loi normalement applicable au contrat de

travail (lex contractus) et se trouve rgie par la loi du lieu dexcution du contrat (lex loci
executionis) qui lexclurait sur le fondement du caractre impratif des normes en cause (Ph.
COURSIER, note prc. n 22s. Cependant, en faveur de la validit de la clause darbitrage en matire de contrat de
travail international, v Grenoble, 13 septembre 1993, Rev. arb. 1994, p 337 note M.A. MOREAU). Plus encore,

et faisant abstraction du lieu dexcution du contrat de travail, en lespce ltranger, la


Haute Cour nonce que : La clause compromissoire insre dans un contrat de travail est
inopposable au salari qui a saisi rgulirement la juridiction franaise comptente en vertu
des rgles applicables, peu important la loi rgissant le contrat de travail (Cass. soc. 9 octobre
2001, Rev. arb. 2002, p 347 note Th. CLAY). Ainsi, dsormais, la comptence des juridictions
prudhommales sera retenue peu importe les motifs pour carter la clause compromissoire.
Linopposabilit de la clause est devenue une rgle matrielle de droit international priv.

115 Conflits du code de la scurit sociale. Ces conflits sont voqus par le Code libanais de

la scurit sociale du 26 septembre 1963 modifi par le dcret-loi n 116 du 30 juin 1977.
Ici, larbitrage de droit commun se trouve exclu : dune part, le lgislateur a soumis le
rglement de certains litiges une procdure propre ; dautre part, il a soumis le rglement
dautres conflits une procdure particulire dexpertise (V. art 84 C. Scu. sos). Enfin, larticle
85 du code soumet la comptence du Conseil arbitral du travail les conflits qui rsultent
de lapplication du code ou ceux gnrs des relations entre les assurs et les employeurs
ou entre la caisse sociale, les employeurs et les salaris. La procdure devant se drouler
dans les termes du droit commun.

116 Conflits collectifs. Larticle 47 de la loi du 2 septembre 1964 relative aux conventions

collectives, la conciliation et larbitrage prvoit et organise une procdure particulire


darbitrage sagissant les conflits collectifs (v. Sent. arb. 9 juin 1998, Rev. lib. arb. 1999/10 n 2, p 87).
Cependant, la validit de larbitrage ncessite la runion de deux conditions: 1) lune des
parties au conflit doit tre un groupe de salaris ; 2) lobjet du litige doit concerner des
intrts collectifs, cest--dire, des intrts-types. Les intrts types reposant non sur une
somme mais sur une srie de conflits individuels. Le conflit collectif est une srie de conflits
individuels quil faut opposer la somme (Cass. soc. 25 novembre 1993 et 28 mai 1992 cits par N.
ZEIN, Les affaires du droit social 1992/1994, 119). Une somme est finie, la diffrence de la srie.
Les individus qui incarnent les intrts de la srie ne sont ni nomms, ni numrs, ni
prsents ; ils sont aussi les inconnus, les absents, les personnes futures (P. DURAND, Trait du
droit de travail T. III n 324, 950; L. AZOURI, Le rglement pacifique des conflits collectifs du travail au Liban,
thse Univ. lib., p 24s). Il en rsulte que ne constituent pas des conflits collectifs et doivent tre

exclus de larbitrage : les litiges portant sur la rinsertion du salari licenci cause de ses
activits syndicales (Cons. arb. Beyrouth 24 aot 1966, cit par N. ZEIN, Les affaires du droit social 1992,
310), les demandes dindemnits de licenciement prtendument abusif (Sentence n 2 du 24 juin
1994 de la Commission darbitrage des conflits collectifs cite par N. ZEIN, les affaires sociales 1992/1994, 321322 et les nombreuses rf. cites). Larbitrage implique laccord des parties. Laccord peut

intervenir la conclusion dune convention collective pour instituer une procdure

52

MATIERES

conventionnelle darbitrage, obligatoire, en vertu de lengagement pris. Il peut aussi avoir


lieu au moment du conflit, les parties dcidant dy recourir. Notons cependant, que
larbitrage se greffe sur la procdure de conciliation dont lchec est constat par un procsverbal qui dlimite par l la mission de larbitre. Les dcisions de larbitre ou de lorganisme
darbitrage dsign dun commun accord sont excutoires sauf si les parties se sont
rserves la facult dinterjeter appel contre la sentence. Dans ce cas, lappel est port
imprativement devant une Commission darbitrage (V. art. 49 de la loi s'agissant sa composition;
rapp. Paris 1e dcembre 2005, Rev. arb. 2006, somm p 282). Les dcisions de la Commission sont
prises la majorit de cinq voix au moins ; elles sont immdiatement excutoires et ne sont
susceptibles daucune voie de recours, ni soumises la procdure dexequatur (Art. 60 de la
loi ; en ce sens : Cons. arb. Beyrouth 28 avril 1992 cit par N. ZEIN op. cit. n 2, 105s).
SECTION 13 : DROIT DES BAUX

117 Baux dhabitation. Larticle 86 NCPC libanais attribue comptence imprative et expresse

au juge unique pour connatre de toutes les actions relatives aux contrats de location
de meuble ou dimmeuble et aux contrats de location-grance quel que soit le montant du
loyer et de toutes actions relatives loccupation sagissant toutes demandes et exceptions
connexes. De mme, larticle 21 de la loi n 160 du 22 juillet 1992 sur les baux dhabitation
et commerciaux attribue au juge unique civil la comptence de trancher toutes les actions
relatives aux baux ainsi que toutes les demandes et exceptions qui leurs sont connexes quel
que soit le montant du loyer annuel . Faut-il alors en dduire linarbitrabilit des litiges
touchant au droit des baux? Nous ne le pensons pas. Les attributions impratives sont a
priori sans effet sur la possibilit de larbitrage (P. ANCEL art. prc. n 81). Cest en ce sens que
sest prononce la Cour dappel de Beyrouth relevant que : La comptence imprative du
juge unique libanais nest pas en contradiction avec la validit dune clause darbitrage
relative un litige rsultant dun bail dhabitation (Beyrouth 3e ch., arrt n1815/2004, UNRWA, 26
octobre 2004, Rev. lib. arb. 2004 n32 p 24, Al Adl 2005 p 170).

En plus de la comptence imprative, on a relev que la matire des baux doit tre
considre comme inarbitrable au motif que certaines lgislations rglementant la matire
sont considres dordre public. Cet argument ne tient pas non plus. En effet, il est acquis
que la simple existence dun lien avec lordre public ne dessaisit pas larbitre qui, en plus
du pouvoir dappliquer les rgles dordre public, peut les sanctionner. Ds lors, il
appartiendra larbitre dans chaque cas despce de sassurer de la compatibilit de la
clause compromissoire et de son objet avec lordre public. En ce sens, la Cour dappel de
Beyrouth rfutant quil puisse exister une interdiction gnrale darbitrage, admet, dans
l'espce prcite la validit de la clause compromissoire en matire de baux dhabitation,
fussent-ils soumis des lois dexception , en se fondant sur la volont des parties, qui
malgr leur connaissance de lexistence de telles lois , ont dcid de recourir larbitrage
comme mode de rglement des litiges qui natraient du contrat (Beyrouth 3e ch, arrt 1815, 26
octobre 2004 prc.). Nanmoins, la cour subordonne la validit de la sentence lapplication
par larbitre des rgles dexception ou dordre public (Beyrouth, 3e ch., arrt n1815, 26 octobre 2004,
prc.; v. aussi JU Metn 1e avril 1998, Al Adl 1999/1 p 134 note A. GHOUSSOUB). De mme, dans un arrt
du 12 janvier 1968, la Cour de Cassation franaise (Cass. civ. 12 janvier, 1968, JCP G 1968, II-15483
note DESINY) sest expressment prononce en faveur de la fixation dun loyer par un arbitre
intervenue dans les limites du maximum et du minimum autorises par la loi.

118 Prorogation du bail et prorogation de la convention darbitrage. La question est de

savoir si la prorogation du bail emporte par elle mme prorogation de la clause


compromissoire ? Le principe de lautonomie de la clause suppose un consentement distinct
des parties. Par consquent, la clause compromissoire devrait steindre lexpiration du
contrat de bail sauf prorogation lgale ou conventionnelle. Ds lors, les parties ne pourront
plus valablement saisir les arbitres sagissant les litiges naissant du contrat de bail prorog
(Cass. lib. civ. 1e, 8 juillet 1959, IDREL, p 264). Jug que la prorogation du bail en vertu de lois

53

MATIERES

exceptionnelles ne concerne que le droit du locataire occuper le lieu lou et ne s'tend pas
la clause compromissoire, une clause expresse est ncessaire cet effet (Pdt trib. 1e Inst.
Beyrouth, 5 avril 2004, Rev. lib. arb. 2007 n44 p 46). Nanmoins, le caractre accessoire de la clause
par rapport au contrat prorog milite pour une prorogation automatique. La prorogation du
contrat de bail doit emporter prorogation de la convention darbitrage sans acceptation
spcifique. Ainsi, jug que la prorogation du contrat contenant une clause compromissoire
entrane prorogation de cette clause (Beyrouth 3e ch., arrt n1815/2004, UNRWA, 26 octobre 2004
prc.).

119 Baux commerciaux. La validit dune convention darbitrage ne pose pas de problmes

sagissant les baux commerciaux. Dans un arrt du 16 janvier 1996 la Cour dappel de
Beyrouth a admis la validit dune clause darbitrage en amiable composition insre dans
un contrat de vente portant sur un fonds de commerce. Elle a affirm que cette clause est
une clause valable et lgale en vertu de larticle 762 et suivants NCPC (Beyrouth 16 janvier
1996, Rev. jud. lib. 1996, p 845. Sur la validit dune clause compromissoire insre dans un contrat de locationgrance ; JU Metn jgt n52, 25 janvier 2001, Rev. lib. arb. 2002 n23 p 30 ; J. ROBERT, Larbitrage en matire de
vente de fonds de commerce, Rev. arb. 1963, p 47). Cependant, nous pensons que larbitrage sera

sanctionn sil porte atteinte la fixation du prix du bail rvis ou sil altre les garanties
contre une viction inquitable du preneur par le bailleur. Comme le relve un auteur le
lacis des dispositions protectrices du preneur bail commercial est tel quil parat laisser peu
de place larbitrage (P. LEVEL note sous Cass. civ. 2e, 13 dcembre 1978, Rev. arb. 1979, p 359). En
effet, larticle 9 et suivants du dcret-loi libanais n 11 du 11 juillet 1967 relatif au fonds de
commerce, prvoit les conditions de la demande en rvision du loyer et ses modalits,
prcisant qu dfaut daccord entre les parties, le montant du loyer sera fix par la
juridiction comptente.
SECTION 14 : DROIT DES SOCIETES
La question de larbitrabilit des litiges relatifs aux socits commerciales ne soulve pas de
problmes particuliers en droit libanais dans la mesure o ce droit rend possible larbitrage
tant en matire commerciale quen matire civile (Cf art. 762 NCPC lib). En revanche, la
question se pose en droit franais du fait que la clause compromissoire ne peut porter sur
les matires civiles mais sur les matires commerciales et, depuis la loi n2001/420 du 15
mai 2001 reformant larticle 2061 du code civil, sur les contrats conclus raison dune
activit professionnelle .

120 Pacte social. Aux termes de larticle L 411-4 du Code franais de lorganisation judiciaire :

Les tribunaux de commerce connaissent : 1- des contestations relatives aux engagements


entre commerants et entre tablissements de crdit ou entre eux ; 2- des contestations
relatives aux socits commerciales ; 3- des contestations relatives aux actes de commerce
entre toutes personnes. - toutes les parties peuvent, au moment o elles contractent, convenir
de soumettre larbitrage les contestations ci-dessous numres . Ainsi, le lgislateur
franais a pos le principe de larbitrabilit des litiges relatifs aux socits commerciales et,
dans la mesure o la socit est commerciale (Paris 5e ch., 14 juin 2002, Gaz. Pal. Rec. 2002, somm. p

1813, J. n355, 21 dcembre 2002, p 11; V. B. HANOTIAU, Larbitrabilit des litiges en droit des socits,
Mlanges RAYMOND, Litec 2004, p 97). A ce propos, la jurisprudence franaise ne valide la clause

compromissoire que dans la mesure o le litige met en cause lexistence, les termes et
lapplication du pacte social (Amiens 18 fvrier 1959 D. 1959, 321 note J. HEMARD; v. D. COHEN op. cit.
n 137 sp. 66s; Cass. com. 6 dcembre 1966 D. 1967, p 267). Le pacte social ne se limite pas aux
statuts de la socit (Cf D. COHEN op. cit. n 143, 68) : il est le reflet de lengagement social, qui
peut se trouver clat entre divers documents: statuts, rglement intrieur, protocoles, accords
divers entre associs ...; limage de laffectio societatis, il existe la cration de la socit
mais aussi lors de son fonctionnement. Il en rsulte que le pacte social sera mis en cause
chaque fois quon tablira un lien avec la socit, chaque fois que les litiges natront
propos de la constitution, du fonctionnement, ou de la liquidation dune socit, et qui mettent
en cause des intrts sociaux (Trib. gr. inst. Seine 29 novembre 1960, D. 1961, p 104). En revanche,

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MATIERES

tout diffrend trouvant son origine en dehors du pacte social ne peut valablement faire
lobjet dune clause darbitrage (Paris 11 mai 1957, D. 1957 somm. comm., p 111).

121 Cession de droits sociaux. La question est de savoir si lon peut valablement soumettre

larbitrage le rglement des diffrends relatifs aux cessions de droits sociaux (actions ou
parts sociales) ou oprations voisines (protocoles ou promesses) en raison de la nature, en
principe, civile, de la cession dactions ? Cette question ne prsente aucun intrt en droit
libanais dans la mesure o larticle 762 NCPC libanais admet larbitrabilit des matires
civiles. En revanche, elle est pose en droit franais en raison de la prohibition de
l'arbitrage en matire civile. A ce propos, il convient de souligner que la conclusion dun
compromis, une fois le litige n, est parfaitement valable et ne pose pas de problmes
particuliers. Le lgislateur franais admet la validit du compromis. Mais sagissant la
clause compromissoire, celle-ci n'est valable que si elle est conclue entre commerants (Cass.

com. 11 octobre 1971, D. 1972, p 688, F. GRIVART de KERSTRAT; Paris 17 octobre 1960, D. 1961, 199, J.
HEMARD; Dijon, 27 novembre 1990, Dr. socits 1991 n 434; Rev. soc. 1992, 124 Y. G., nullit dune clause
compromissoire). Les cessions dactions ne sont pas assimilables des actes de commerce (Cass.
com. 5 dcembre 1966, D. 1967, jur. p 409, note J. SCHMIDT). Il en rsulte que la clause n'est pas

valable parce quelle nintresse pas la socit. Nanmoins, la jurisprudence admet la


validit de la clause compromissoire si lacte qui linclut est commercial par la forme. Tel
sera le cas lorsque la cession de la quasi-totalit des actions entrane le contrle d'une
socit par une autre (V. Dijon, 25 juin 2002, Gaz. Pal., Rec. 2002, somm. p 1810, J. n355, 21 dcembre
2002, p 12). Il en est de mme en cas de cession portant sur la totalit du capital dune
socit et entranant, de ce fait, un transfert de contrle; la clause compromissoire figurant
dans cet acte est valable (Cass. com. 2 juillet 2002 Bull. Joly 2002, p. 1179 252, note F. FAGES ; Gaz. Pal.,
Rec. 2002, somm. p 1810, J. n355, 21 dcembre 2002, p13; Paris 1e ch., 25 janvier 2001, Gaz. Pal., Rec. 2001,
somm. p 1898, J. n321, 17 novembre 2001, p 26 note X).

SECTION 15 : DROIT DE LA FAILLITE

122 Clause compromissoire et syndic de faillite. Une premire question est de savoir si la

clause compromissoire conclue avant la dclaration en faillite du dbiteur est opposable au


syndic de faillite ? La jurisprudence considre que le dbiteur reste en principe li par la
convention darbitrage qui reste opposable ses cranciers et aux organes de la faillite (Cass.
com. 12 fvrier 1985, Rev. arb. 1985, p. 275, note P. ANCEL). Cette solution doit tre approuve : le
conflit concerne lexcution dun contrat antrieur louverture de la procdure collective et
cette dernire na pas dinfluence sur la contestation qui se serait de toute faon produite ;
la clause compromissoire peut tre considre comme un acte de gestion normale et ce
titre doit tre respecte (V. Paris 1e ch., 30 mars 1999, D 1999 Inf. rap., p 125). Cependant,
lopposabilit de la clause aux organes de la faillite ne se conoit qu propos des litiges ns
du contrat qui la contient. On ne saurait ltendre aux litiges directement ns de louverture
de la procdure collective (Cass com. 14 janvier 2004 et 2 juin 2004 (2 arrts) Rev. arb 2004, 2e esp. p 596
note P. ANCEL ; JCP G 2004, act. n69 p 173 et act. n283 p 1104 ; Act. Proc. Coll. n6, 26 mars 2004 n77 obs.
N. FRICERO). La clause compromissoire est trangre ces litiges et par consquent, larbitre

tait incomptent pour en connatre. En effet, les litiges opposant le dbiteur-failli et les
organes en charge de la procdure de la faillite, sont trangers la mission arbitrale et
chappent dans tous les cas au domaine de la clause darbitrage (V. P. ANCEL et N. FRICERO,
notes prc.).

123 Faillite et comptence de larbitre. Une deuxime question est de savoir quelle est
linfluence de la faillite sur la comptence mme de larbitre ? Doctrine et jurisprudence
saccordent dire que la simple dclaration de la faillite nemporte pas en elle-mme ipso
facto linapplicabilit de la convention darbitrage (P. ANCEL, Arbitrage et procdures collectives, prc.
n26s). Dune part, la rgle de lexclusivit de la comptence du tribunal de premire
instance du lieu du principal tablissement commercial (Cf. art. 490 CCL) nexclut pas, par
principe, la comptence de larbitre pour connatre des litiges entre le dbiteur et son
crancier (P. ANCEL note Rev. arb. 2004 p 596s spc p 600 ; JCP G 2004 Act n283 p 1104); ainsi, larbitre

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MATIERES

reste comptent pour connatre des litiges ns des contrats antrieurs contenant une clause
compromissoire (cf Cass. civ. 2 juin 2004, arrt, prc., 3e esp.). Dautre part, si larbitre reste
comptent, cest parce quil lui revient de se prononcer sur sa propre comptence. Ainsi
dans son arrt du 2 juin 2004, la Haute Cour approuve la Cour dappel qui a constat que
la clause darbitrage ntait pas discute quant sa validit et a rendu que le juge
commissaire, saisi dune contestation, ne pouvait se dclarer comptent (Cass. com. 2 juin 2004,
Rev. arb. 2004, 1re et 3e esp. Arrts prc.). En effet, le cas contraire, c'est--dire, au cas o la
validit de la clause compromissoire est conteste, il appartient larbitre, par priorit, de
se prononcer sur sa propre comptence sauf nullit ou inapplicabilit manifeste de la
clause compromissoire (Dans le mme sens, Cass. com. 4 mars 2003, Gaz. Pal., Rec. 2003, somm. p 1849, J.
n151, 31 mai 2003, p. 20). Nanmoins, si le tribunal arbitral est comptent pour apprcier sa
propre comptence, il est "beaucoup plus difficile d'admettre qu'il puisse avoir barre sur une
juridiction d'Etat et soit habilit trancher sur la comptence de cette dernire" (J. BGUIN,
Chronique de droit de l'arbitrage JCP 2008, I 164; A. LIENHARD D. 2008 p 478). Par consquent, il
y a lieu d'appliquer l'arbitrage interne la rgle gnrale en vertu de laquelle la juridiction
comptente pour juger en appel de la comptence du juge commissaire est la cour d'appel
(Cass. com. 22 janvier 2008, JCP G 2008, I-164 n4 obs. J. BGUIN; LIENHARD obs. prc.; Rev. arb. 2009 p 145
note P ANCEL. V. Cass. com. 10 octobre 1995 D 1996, somm. 87 obs. A. HONORAT; arrts prc.).

124 Faillite et procdure arbitrale. Une troisime question est de savoir quelle est linfluence

de la faillite sur le droulement de la procdure arbitrale ? Plus particulirement, la rgle de


la cessation des poursuites individuelles releve larticle 503 du code de commerce
libanais sera-t-elle applique ? Le crancier laction arbitrale devra-t-il se soumettre la
procdure de vrification des crances relevant du juge-commissaire comme le prcise
larticle 551 alina 2 du code de commerce libanais ? Si le tribunal arbitral a t constitu
avant le dclenchement de la procdure arbitrale, celui-ci reste comptent pour statuer sur
la crance litigieuse mais il ne pourra le faire quen respectant les rgles trs particulires
qui, dans les procdures collectives rgissent les actions en justice contre le dbiteur (P.
ANCEL, note prc. p 606). Linstance arbitrale en cours, sera suspendue conformment
larticle 503 du code de commerce libanais (Cf art. L 621 40 et L. 621-41 CCfr.) pendant le temps
ncessaire la dclaration de la crance. Ensuite, elle sera reprise mais tendra
uniquement la constatation des crances et la fixation de leurs montants (Art. L. 621-41
CCfr). Il en rsulte que : Larbitre ne pourra que constater que le demandeur a une crance et
fixer son montant, mais il ne pourra pas condamner le dbiteur la payer : le paiement
seffectuera ncessairement en suivant les rgles propres la procdure collective (P. ANCEL
note prc. et les arrts cits ; Ph. FOUCHARD, art. prc., Rev. arb., 1998. p 490). En revanche, si le tribunal
arbitral na pas encore t constitu au jour de louverture de la procdure de faillite, celuici ne peut plus tre rgulirement constitu qu lissu de la dclaration par le juge
commissaire de son incomptence connatre du bien-fond ou mal-fond de la crance
vrifie aprs sa dclaration et ce, en vertu du principe de la comptence-comptence (Cass.
com. 14 janvier 2004 et 2 juin 2004, prc.). Ce faisant, la Haute Cour indique la chronologie
respecter : dabord, il faut dclarer la crance, ensuite vrifier la crance sous lautorit du
juge-commissaire. Par la suite, celui-ci doit dclarer son incomptence pour trancher le
litige relatif la crance ; enfin, les parties procderont la constitution du tribunal arbitral
afin quil statue sur le litige relatif cette crance (Cf JCP G 2004, Act n283 p 1104. Sur la question :
Cf. P. ANCEL, Arbitrage et procdures collectives, Rev. arb. 1983 p 255 article mis jour aprs la loi franaise de
1985, Rev. arb. 1987 p127 ; Ph. FOUCHARD, Arbitrage et faillite, Rev. arb. 1998 p 471 ; note et chronique de
jurisprudence, Rev. arb. 2003 p131 et p 207; H. CROZE et Y. REINCHARD, Procdures collectives et arbitrage :
Conseils pratiques aux parties et aux arbitres, JCP E et A, 2005 n567; D. MOURALIS, L'arbitrage face aux
procdures conduites en parallles, thse Aix 2008).

SECTION 16 : DROIT DE LA CONCURRENCE

125 Ordre public et concurrence. Le caractre dordre public des rgles relatives la

concurrence nest pas de nature interdire, a priori, la juridiction arbitrale de connatre


dun litige de nature contractuelle ou quasi-contractuelle propos duquel ces rgles sont

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MATIERES

invoques. Larbitrabilit du litige nest pas exclue du seul fait quune rglementation
dordre public concurrentiel est mise en cause. Larbitre reste saisi, et applique les rgles du
droit de la concurrence et sanctionne la mconnaissance ventuelle, sous le contrle du
juge de lannulation. Ce principe a t consacr par larrt Labinal rendu par la Cour
dappel de Paris le 19 mai 1993 (Paris 1e ch., 19 mai 1993, Rev. arb. 1993, p 645 note Ch. JARROSSON,
JDI 1993, p 957 note L. IDOT ; V. aussi Paris 14 octobre 1993, Rev. arb. 1994, p 164 note Ch. JARROSSON) et
repris dans un deuxime arrt rendu par la mme Cour en date du 12 septembre 2002 (Paris
1e ch., 12 septembre 2002, Rev. arb. 2003 p 173s note M.-E. BOURSIER) sagissant un contrat de travail,
comportant lui-mme une clause de non-concurrence conclu en mme temps quun
protocole (M.-E. BOURSIER, prc. Sur la comptence de larbitre dfinir la dpendance conomique : Cass.
com. 7 janvier 2004, JCP E 2004 panor. n315). Le pouvoir de larbitre se dploie surtout en matire
internationale dans la mesure o la violation de lordre public international au sens de
larticle 1502 alina 5 CPC franais doit tre flagrante, effective et concrte . Ainsi, lorsque
lobjet anticoncurrentiel ou les effets anticoncurrentiels ne satisfont pas la rgle de
larticle 1502 alina 5, il y a forte chance que le juge de lannulation refuse dexercer le
contrle (Paris 1e ch., 18 novembre 2004, JCP G 2005, II-10038 note G. CHABOT ; JCP E 2005, Chron. Droit de
larbitrage, 676 note Ch. SERAGLINI).

126 Office

de
larbitre. Laptitude de larbitre connatre des comportements
anticoncurrentiels ne se pose pas seulement en termes de comptence mais galement en
termes de devoir (V. W. AB-DELGAWAD, Arbitrage et droit de la concurrence, contribution ltude des
rapports entre ordre spontan et ordre organis, prf. E. LOQUIN, LGDJ 2001 p 286s). Cest la position de la
jurisprudence arbitrale aussi bien interne quinternationale. Ainsi, dans une affaire o
aucune des parties ninvoquait le fait que le contrat rpartissant les marchs tait contraire
au droit franais de la concurrence, les arbitres nont pas soulev deux-mmes cette
question, ordonnant lexcution. La Haute Cour a annul leur sentence au motif que lobjet
du compromis tait contraire lordre public (Cass. com. 21 octobre 1981, Rev. arb. 1982 p 264 note
J.-B. BLAISSE. Dans le mme sens voir Rotterdam, 22 juillet 1964, Rev. arb. 1965, p 28 ; dans cette sentence, les
arbitres ont soulev doffice leur incomptence en raison de lillicit (non allgue par les parties) du contrat dont
ils avaient connatre). De mme, dans une sentence arbitrale CCI prononce dans laffaire

n8423 en 1998, on lit : Le droit communautaire de la concurrence tant considr dordre


public international, il appartient au tribunal (arbitral) de se saisir doffice de la question,
mme en labsence de toute contestation de la part des parties (JDI, 2002, 1079 Obs J. J
ARNALDEZ). Lobligation pour les arbitres dassurer le plein effet du droit europen de la
concurrence vaut galement lorsque le contrat ne dsigne pas un droit applicable au fond
(V. CJCE 1e juin 1999, aff. G. 126/97, Rec. I-3055 point 38 ; 14 dcembre 1995, affaires jointes G-430/93 et C43/93, Rec. 1995, I-4705, sp. point 15).

127 Limites du pouvoir de larbitre. Larbitre nest pas une autorit publique charge par la loi

dassurer la police conomique. Mandat par les parties pour mettre fin un litige, exerant
une forme de justice prive, il na ni vocation , ni comptence pour, se substituer aux
autorits de rgulation. Son intervention sarrte assurment l o commence la
comptence exclusive ou imprative des autorits de concurrence. Larbitre est donc
dpourvu de pouvoirs en matire de contrle des concentrations et de contrle daides
dEtat. Sagissant lapplication des articles 81 et 82, il ne peut pas prononcer damendes,
astreintes ou injonctions qui relvent des seules autorits de concurrence. Avant la rforme
du rglement 17, il tait galement bien tabli quil ne pouvait pas non plus octroyer le
bnfice dune exemption individuelle (H. LESGUILLONS, La solitude pondre de larbitre face au droit
de la concurrence, Gaz. Pal, Rec 2003, cahiers de larbitrage, Doct p 17s).
SECTION 17 : COPROPRIETE

128 Arbitrabilit. Le dcret-loi libanais n88 du 16 septembre 1983 relatif la rglementation

de la coproprit dans les bien-fonds construits nvoque nullement la question de


larbitrabilit. Aucun texte de loi ne linterdit. Aussi faut-il admettre la validit de la clause
compromissoire en matire de coproprit dautant plus que larticle 762 NCPC libanais

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MATIERES

admet expressment la validit dune telle clause dans les contrats civils

(Sur la validit dune


clause compromissoire insre dans un rglement de coproprit, v. Beyrouth 10e ch., 8 juillet 1998, Rev. jud. Lib.
1998 p 662). De mme, les parties doivent pouvoir compromettre sur un litige n et actuel par

le biais dun compromis darbitrage.

129 Syndic de coproprit. La question est de savoir si le syndic agissant en tant que

reprsentant du syndicat a le pouvoir de compromettre au nom de celui-ci ? Le syndic agit


en tant que mandataire. Or, le mandataire, na pas la capacit de disposer en vertu de son
mandat, donc, il ne peut pas compromettre. Cela rsulte de larticle 778 alina 2 COC qui
interdit au mandataire de compromettre faute de mandat exprs. Le syndic ne dispose que
des pouvoirs dadministration (D/L n88 du 16 septembre 1983, art 23). Il ne peut donc
compromettre de sa seule initiative au nom du syndicat. Cela rsulte galement de larticle
33 du dcret n88/1983 interdisant tout acte de disposition lassemble gnrale que sil
est pris lunanimit des voix des copropritaires , la conclusion dune convention
darbitrage tant en principe un acte de disposition. Concrtement, lassemble gnrale
doit voter mandat au syndic de mettre fin tel ou tel litige. La dcision doit tre vote
lunanimit (Art. 33 dcret n88/1983). Si la dcision est adopte, il est ensuite pass une
convention darbitrage entre le syndic s qualit et chacun des copropritaires. Le procsverbal de lassemble gnrale et la convention darbitrage sont notifis par le syndic aux
copropritaires en prcisant que tout copropritaire a la facult dintervenir volontairement
larbitrage ou sur sa demande crite larbitre dtre entendu au cours des runions
darbitrage. Le syndic saisit larbitre qui prononce sa sentence. La sentence est dpose
auprs du greffe du tribunal comptent aux fins dobtenir lexequatur. Si lexequatur est
dlivr, la dcision doit tre notifie tous les copropritaires.

130 Litiges arbitrables. La question est de savoir si larbitrabilit concerne tous les litiges issus

du rglement de coproprit ? Larticle 78 du dcret loi n88/1983 nonce expressment


que : Les articles 25, 26, 27, 29, 33, 36, 41, 47, 48, 49 et 73 du dcret sont considrs
comme des textes dordre public . Or, l'article 41 soumet le recours en annulation des
dcisions de l'assemble des actionnaires la comptence du tribunal du lieu du bienfonds. Nanmoins, la simple existence dun lien entre le droit litigieux et lordre public ne
suffit pas rendre la matire inarbitrable ni dcliner la comptence de larbitre : il
appartient larbitre de se prononcer par priorit sur sa propre comptence. De mme, la
comptence de larticle 41 du dcret n88/1983 est une stricte comptence territoriale qui
ne doit pas sappliquer la clause compromissoire fondant une comptence dattribution.
SECTION 18 : INDIVISION

131 Proprit de la quote-part et proprit de la chose indivise. Lindivision ou la quasi-

socit est dfinie par larticle 824 COC libanais comme ltat de droit, volontaire ou forc,
dans lequel une chose ou un droit se trouve appartenir plusieurs personnes conjointement et
par indivis . Ce rgime peut sappliquer aux choses mobilires ou immobilires. Lindivision
organise une proprit de chaque indivisaire sur sa quote-part et une proprit sur la chose
en elle-mme. Dans le premier schma, chaque indivisaire a une quote-part de la chose
indivise qui sexprime par une fraction : la moiti, le tiers, etc. Le droit portant sur cette
fraction est un droit individuel dont le titulaire peut librement tirer partie sous rserve des
dispositions des articles 826 et 827 COC libanais. Il en rsulte que lindivisaire pourra
valablement engager tous litiges relatifs sa quote-part par larbitrage. En revanche, si lon
considre la chose en elle-mme, la situation est diffrente ; il n y a sur elle aucun droit
individuel et indpendant pour chacun des coindivisaires, mais un droit commun tous et
qui ne peut sexercer que dun commun accord. Les actes de disposition et mme
dadministration supposent le consentement unanime. En effet, larticle 836 COC libanais
nonce que : Les dcisions de la majorit nobligent pas la minorit, lorsquil sagit : 1)
dactes de disposition et mme dadministration qui atteignent directement la proprit . Il en
rsulte que les actes de chacun, et en particulier la conclusion dune convention darbitrage

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MATIERES

relatifs la chose supposent le consentement des autres. En effet, lindivisaire ne dispose


pas de la chose en elle mme mais, limitativement, de sa propre quote-part.
SECTION 19 : DROIT DE LA CONSOMMATION

132 Arbitrabilit. La consommation est rglemente en droit libanais en vertu de la loi n659

du 4 fvrier 2005 entre en vigueur le 10 mai 2005 relative la protection du


consommateur (JO n6, 10 fvrier 2005 p 426s). Cette loi traite des droits du consommateur (Art.
3), de lobligation de son information (Art. 4), de la publicit trompeuse (Art. 11), de la
distribution par offre spciale (Art. 15), de la relation contractuelle entre les professionnels et
les consommateurs (Art. 17), de la garantie du professionnel (Art. 28), de la scurit relative au
produit ou service (Art. 35), des agissements illicites (Art. 48), des oprations effectues par la
professionnel distance ou au domicile du consommateur (Art. 51), du rle de lEtat dans la
protection du consommateur (Art. 60), des groupements de consommateurs (Art. 67), de
linspection des infractions (Art. 71), de la rsolution des litiges (Art. 82) et des diffrentes
sanctions notamment, pnales (Art. 105s). Conformment larticle 26 de la loi
n659/2005 : Constitue une clause abusive, nulle de nullit absolue toute clause prohibant
le recours la mdiation ou larbitrage en vue de rsoudre les conflits conformment aux
dispositions de cette loi .. Ainsi, la clause interdisant larbitrage est abusive et donc nulle. Il
en rsulte, a contrario, que la loi n659/2005 consacre expressment la validit de
larbitrage en matire de consommation sous rserve de respecter les dispositions de ladite
loi.

133 Comptence-comptence. En droit franais la saisine de larbitre dun litige en rapport

avec le droit de la consommation est favorise par le principe de la comptence


comptence qui permet larbitre de se prononcer par priorit, sur la relation du litige avec
ladite loi. Ainsi, sil constate lexistence de cette relation, il prononcera son incomptence
suite la nullit de la clause compromissoire. Au cas contraire, il rejette lexception et rend
la sentence, le tout sous le contrle du juge de lannulation (Paris 14e ch., 2 avril 2003, Gaz. Pal.,
Rec. 2003, somm. p 1848, J. n151, 31 mai 2003, p 23 Rev. arb. 2005, 2e esp. p 118 note X BOUCABZA). Cela,
sauf preuve de la nullit manifeste de la convention darbitrage auquel cas la juridiction
tatique retrouve sa comptence (Paris 1e ch., 28 avril 2004, Rev. arb. 2004 p 123 4e esp. note X.
BOUCOBZA). Le principe de la comptence-comptence se dploie en matire internationale
grce notamment au principe de lautonomie de la convention darbitrage (Cass. civ. 1e ch., 30

mars 2004, JCP E 2004, p 845 ; RTD com 2004, p 447 obs. E. LOQUIN ; JCP E 2005 chron Droit de larbitrage,
676 note Ch. SERAGLINI). Nanmoins, jug par la CJCE que la directive 93/13/CEE du Conseil,

du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les
consommateurs, doit tre interprte en ce sens qu'elle implique qu'une juridiction
nationale saisie d'une recours en annulation d'une sentence arbitrale apprcie la nullit de
la convention d'arbitrage et annule cette sentence au motif que ladite convention contient
une clause abusive, alors mme que le consommateur a invoqu cette nullit non pas dans
le cadre de la procdure arbitrale, mais uniquement dans celui du recours en annulation
(CJCE 26 octobre 2006, Rev. arb. 2007, somm p 131).
SECTION 20 : ASSURANCES A PRIMES

134 Arbitrabilit. Le code des obligations et des contrats admet la validit de la clause

compromissoire insre dans un contrat dassurance primes. En effet, dans lnumration


des mentions que doit contenir le contrat dassurance, larticle 964 COC libanais nonce
quil doit indiquer : La soumission des parties des arbitres, en cas de contestation, si elle
a t convenue . Cette disposition est en harmonie avec larticle 762 NCPC libanais
admettant la validit de la clause compromissoire en matire civile. Tel nest pas le cas du
droit franais puisque le lgislateur limite le champ dapplication de la clause
compromissoire aux seules relations contractuelles conclues raison dune activit
professionnelle (En ralit, la prohibition de la clause compromissoire remonte au clbre arrt de la Cour de

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MATIERES

cassation qui a invalid de faon gnrale, la clause compromissoire : Cass. civ. 10 juillet 1843, S. 1843. 1. 561,
note DEVILLENEUVE, concl. A.-G. HELLO ; Rev. arb. 1992, p 399). Par consquent, en droit franais des

assurances, un obstacle se dresse, puisque dans la majorit des hypothses les litiges
nopposent pas de telles personnes (J. BIGOT, Arbitrage et assurances, Mlanges Lambert FAIVRE,
Dalloz). Nanmoins, les personnes civiles ne sont pas tout fait dmunies : elles peuvent
tablir un compromis selon les articles 1447 NCPC franais qui leur permet davoir recours
un arbitre charg de rgler le litige dj n ou procder une mdiation (NICOLAS, La
procdure extrajudiciaire : arbitrage et mdiation, in Trait de droit des assurances, Tome 3, Le contrat
dassurance sous la direction de J. BIGOT, LGDJ 2002 n1847 ; G. DURRY, Quelques remarques sur larbitrage et
la mdiation en assurance, Gaz. Pal., Rec 1994, 1e sem, Doct p 736s; V. B. BEIGNIER, Assurance et arbitrage, la
place de l'assureur dans l'instance arbitrale, Rev. arb. 2008 p 227; F. TURGNE, prf. J. KULLMANN L'arbitrage en
matire d'assurance et de rassurance Economica 2007 coll. Assurance, audit, actuariat).

135 Conseil arbitral dassurance. La procdure arbitrale de larticle 964 COC libanais doit tre

distingue de celle institue par le dcret-loi n9812 du 4 mai 1968 relatif lorganisation
des organismes dassurance . En effet, conformment larticle 48 de ce dcret tel que
modifi par larticle 1 27 de la loi n94 du 18 juin 1999, il est institu auprs du ministre
de lconomie et du commerce un Conseil arbitral dassurance pour connatre des litiges
relatifs aux demandes financires rsultant des contrats dassurance maladie et
hospitalisations ainsi que des contrats dassurance des voitures, vhicules et accidents de
circulation . Ce Conseil arbitral est une vritable juridiction prside par un magistrat
retrait ou en fonction dsign ainsi que deux autres membres composant le Conseil, par
dcret ministriel. En outre, un commissaire au gouvernement participe et sige aux
audiences (Ce conseil fut compos par dcret n8321 du 5 aot 2002 ; JO n45, 15 aot 2002 p 5486).

136 Litiges arbitrables. Le domaine de larbitrage ntant pas dlimit par le code des

obligations et des contrats, ce mode de rglement des litiges doit tre valablement accueilli
quelle que soit la chose assure : marchandises, prestations, incendies, accidents et
mme, sagissant les assurances sur la vie. Plus particulirement, la clause peut porter sur
la dtermination du taux dincapacit conscutive laccident qui peut donner lieu litige
entre assureur et assur, notamment, pour le calcul des prestations linvalidit
permanente. Ce type de litige peut survenir entre lassureur et lassur en raison du
caractre forfaitaire de la plupart des prestations dues par lassureur dans lassurance
contre les accidents corporels. Mais encore faut-il quil sagisse dun vritable arbitrage et
non dune conciliation ou dune clause dexpertise.

137 Acceptation. La convention darbitrage ne produit valablement ses effets que si lassur a

pris connaissance et accept la procdure darbitrage. Jug que lassur, qui a sign un
bulletin dadhsion aux contrats dassurance groupe de la compagnie ne comportant pas de
prcisions suffisantes et auquel on oppose la fois une police dassurance vie et une
assurance incendie accident, cette dernire prvoyant une procdure darbitrage en cas de
dsaccord mdical, est fond soutenir que cette procdure ne lui est pas opposable. En ce
cas, cependant, il ne peut prtendre se prvaloir de la clause de la police en question,
lautorisant apporter la preuve de lincapacit de travail allgue par un simple certificat
de son mdecin traitant. Cette clause du contrat, en effet, ne se conoit quen contrepartie
de la facult donne lassureur de provoquer un examen mdical et du rglement du
diffrend par la procdure darbitrage, qui forment un tout cohrent et indissociable
(Montpellier 1e ch., 13 mars 2001, Gaz. Pal., Rec. 2002, somm. P 766, n164, 13 juin 2002, p 8). La convention
darbitrage nayant deffet quentre les parties signataires, est moins efficace ds quun tiers
est intress. Cest la raison pour laquelle larbitrage pose des problmes spcifiques dans
les assurances de responsabilit civile (J. BIGOT, Arbitrage et assurance, art. prc.).

138 Rassurance. Les contrats de rassurance peuvent contenir des clauses compromissoires.

Ces clauses, valables en droit libanais, doivent l'tre galement en droit franais dans la
mesure o lopration de rassurance met en cause des professionnels avertis. Lintrt
dune telle clause est certaine dans la mesure o lactivit des rassurances sexerce la

60

MATIERES

plupart du temps hors de leurs frontires nationales (Sous la direction de J. BIGOT, Droit des
assurances, Tome 1, Entreprises et Organismes dassurance, 2e d. LGDJ 1996 n761 p 571). Les parties se
soucieront alors du lieu du sige du tribunal arbitral, de la loi applicable, tenant compte
des lois internes dordre public, du lieu de lexcution de la sentence peine de son
inefficacit.

61

PARTIES A LARBITRAGE

CHAPITRE 2 : PARTIES A LARBITRAGE


La convention darbitrage est un contrat et doit, ce titre, runir les conditions gnrales de
validit des contrats. Si lexistence de llment objectif savoir lobjet du litige
prcdemment voqu est ncessaire, elle nest cependant pas suffisante. Encore faut-il
sassurer de lexistence du consentement des parties (Section 1) et de leurs capacit et
pouvoir (Section 2).
SECTION 1 : CONSENTEMENT DES PARTIES
Nous voquerons, tour tour, la validit du consentement (Paragraphe 1), sa formation
(Paragraphe 2), et les parties ce consentement (Paragraphe 3).
PARAGRAPHE 1 : VALIDITE DU CONSENTEMENT

140 Droit commun. Le consentement des parties est lme du contrat et de la convention,

cest leur armature (Art. 176 COC). Le principe est clairement pos: il faut quil y ait
consentement des parties la convention darbitrage, un engagement personnel de chacune
delles cest--dire, rencontre des expressions de volont tendant chacune vers larbitrage.
Plus particulirement, la volont des parties ne doit pas tre vicie (V. par exemple Cass. lib. civ.
5e ch., arrt n142, 20 novembre 2001, Rev. lib. arb. 2002 n21 p 25 constatant linexistence de lerreur obstacle).
Pour tre valable, le consentement larbitrage doit revtir deux caractristiques : il doit
tre libre - la contrainte larbitrage rsultant de la violence est incompatible avec cette
libert ncessaire - et il doit tre suffisamment clair, c'est--dire, que le consentement de
lune des parties ne doit pas tre vici par une erreur spontane ou provoque par des
manoeuvres constitutives dun dol. Le problme surgit surtout lorsque lune des parties
laccord amiable constate que larbitre quelle a investi ntait pas suffisamment
indpendant de lautre partie de sorte que son objectivit soit remise en cause. La Cour de
Cassation nhsite pas dans ce cas annuler la convention darbitrage, notamment, lorsque
larbitre accept par lune des parties tait sans quelle le sache un avocat associ larbitre
de lautre partie (Cass. com. 16 juillet 1964 Bull. civ. III, n 375; Gaz. Pal. 1964, 2, 371), ou lorsque
larbitre avait fait linsu de la partie qui lavait accept une consultation en faveur de la
thse de ladversaire (Cass. civ. 2e, 13 avril 1972, Bull. civ. II n 91 cit par D. VEAUX, art. prc.). Au
contraire, une partie ayant t informe ds la dsignation de larbitre du fait que celui-ci
avait t salari de lautre partie cinq ans plus tt, et larbitre nayant accept sa mission
quaprs que cette partie et, en pleine connaissance de cause, sign le compromis
darbitrage, doit tre considre comme ayant consenti larbitrage et ne saurait soutenir
que son consentement aurait t vici par lerreur commise sur limpartialit et la neutralit
de larbitre (Cass. civ. 2e, 22 novembre 2001, D 2003, somm. p 2472, obs. Th. CLAY).

141 Irrecevabilit. Si le contrat souffre d'un vice quelconque, la partie lse, et sous rserve de

sa qualit, doit s'en prvaloir d'abord devant le tribunal arbitral sous peine d'irrecevabilit
du moyen devant le juge de l'annulation (Sur l'irrecevabilit du moyen de l'erreur sur la personne. Cass.
lib. civ. 5e, arrt n29, 28 fvrier 2002, Rev. lib. arb. 2002 n22 p 75; Rec. civ. Sader 2002 p 383). Son silence
est en effet interprt comme une renonciation aux vices allgus (Beyrouth 31 fvrier 2008 Al Adl
2008/2 p 687; Beyrouth 20 mai 1996, Ibid. 1997/1 p 65s). Le moyen soulev devant la Cour d'appel
subira le mme sort en cas de confirmation des vices allgus ou si le recourant vient
contredire devant la cour d'appel ce qu'il a dit devant le tribunal arbitral (Sur l'irrecevabilit du
moyen du dfaut de pouvoir du PDG : Beyrouth 18 dcembre 2008, Al Adl 2009/2 p 638s spc. p 640).
PARAGRAHE 2 : FORMATION DU CONSENTEMENT
Le consentement est analys comme une offre suivie de lacceptation du destinataire. La
question est de savoir si lon peut transposer les rgles de droit commun rgissant loffre et
lacceptation la convention darbitrage ?

62

PARTIES A LARBITRAGE

142 Offre. Procdant par limination, nous dirons quil faut dabord quil sagisse dune vritable

offre au sens juridique du terme, cest dire dune proposition darbitrage suffisamment
ferme et prcise voquant tous les lments essentiels du contrat et permettant au
destinataire de former le consentement par un simple oui (J.-M MOUSSERON et alii, n 233s, p
111s; J GHESTIN op. cit. n 290, p 261). Conformment larticle 180 COC loffre peut tre tacite,
loffre darbitrage peut-elle tre tacite ? Une rponse affirmative s'impose condition que
loffre se manifeste par crit. En effet, dune part, en matire de clause compromissoire,
lcrit, manifestation de la volont expresse par excellence, est requis titre de validit
conformment larticle 762 NCPC libanais ; dautre part, larticle 766 du mme code
limite les moyens de prouver le compromis lcrit. Jug que lorsque le reprsentant dune
socit formule une offre darbitrage quil na pas signe mais que la partie adverse accepte
par sa comparution devant larbitre et en dbattant du fond du litige avec prsentation de
mmoires et autres conclusions, lexigence de la condition de lcrit est satisfaite dans la
mesure o les divers documents prsents sont dment signs par les reprsentants des
parties larbitrage (Beyrouth 19 octobre 1995, Rev. jud. lib. 1995, p 1024 spc., p 1030).

143 Acceptation. Lacceptation de la clause compromissoire est une question de fait laisse

lapprciation souveraine des juges du fond et qui chappe au contrle de la Haute Cour

(Cass. lib. civ. 5e, 10 mai 2007, Cassandre 2007/5 p 909; Cass. lib. civ. 1e, arrt n69, 25 mai 1999, Rec. civ.
Sader 1999 p 147). Elle peut tre expresse ou tacite (Cass. com. 8 novembre 2005, Rev. arb. 2006 p 709
note F.-X. TRAIN; Paris 1e ch., 1er juin 1999, Rev. arb 2000, p 493). Dans ce dernier cas, elle peut
rsulter du silence de la partie laquelle on loppose (Paris 6 novembre 2003, Rev. arb. 2003, somm.
p 438), du comportement ultrieur des parties dnotant la ratification dune clause
compromissoire pralablement crite (Beyrouth 3e ch., arrt n977, 7 septembre 2000, Rev. lib. arb. 2000
n57), de l'application de la thorie de l'apparence (Paris 28 octobre 2004, JCP G 2005 IV-1957), ou
de l'excution du contrat qui la contient (Paris 5 juillet 2006, JCP G 2006, IV-2912).

PARAGRAPHE 3 : PARTIES AU CONSENTEMENT


La question est de savoir si le consentement des parties la convention darbitrage peut
stendre des tierces personnes demeures jusque l trangres la relation
contractuelle. Cest tout le problme de larbitrage dit multiparties ou multipartite
mettant en cause plusieurs oprateurs un arbitrage unique.

144 Effet relatif. Sous rserve des dispositions contraires, le principe de leffet relatif relev

larticle 225 COC milite contre lextension ou la transmission de la clause compromissoire :


les tiers ne peuvent se prvaloir de la clause, celle-ci ne leur est pas opposable (Cass. lib. civ.
4e, 22 mars 2006, Cassandre 2006/3 p 614). A cet effet, la jurisprudence recourt diffrents
fondements : le tiers nest pas partie au contrat stipulant la clause compromissoire (Cass.
com. 1e, 14 janvier 2004, D 2004, Act p 278 obs. A. LIENHARD); le tiers na pas pris connaissance de
lexistence de la clause compromissoire (Cass. com. 1e, 22 juin 1999, Gaz. Pal., Rec. 2000, somm. p
2554, J. n377, 2 dcembre 2000 p 50); lapplication dune clause compromissoire ne peut tre
tendue des rapports dobligations qui ne rsultent pas de la convention o elle a t
stipule (Cass. civ. 1e, 3 juillet 1992, Bull. civ. I n232). Le principe de leffet relatif sapplique
galement en matire darbitrage international (Paris 1er juin 1999, JDI 2000, p 370, note E. LOQUIN).
Dcid que le principe defficacit de la clause compromissoire en matire darbitrage
international ne peut, faute dacceptation expresse ou tacite, justifier lui tout seul
lextension dune clause compromissoire des parties qui ne lont pas signe (Paris 11 janvier
1990, Rev. arb. 1992, p 99, note D. COHEN ; JDI 1991, p 141, note B. AUDIT ; RTD com. 1992, p 596 obs. JL
DUBARRY et E. LOQUIN). Nanmoins, la politique jurisprudentielle surtout en matire

d'arbitrage international tend, de plus en plus, tendre le rayon des "obligs" par
l'arbitrage. Il en est ainsi surtout en cas dextension aux non contractants ( 1), de
substitution ( 2) et dadjonction de contractants ( 3).

63

PARTIES A LARBITRAGE

( 1) EXTENSION AUX NON CONTRACTANTS


La clause compromissoire est tendue des oprateurs autres que les oprateurs initiaux
(1) et au tiers bnficiaire dsign dans le contrat (2).
1- OPERATEURS AUTRES QUE LES CONTRACTANTS INITIAUX

145 Groupe de socits. Lextension de la clause compromissoire est trs souvent justifie par
la notion de groupe de socits en raison de l'unit d'intrt des socits du groupe (I.
FADLALLAH, Clauses darbitrage et groupes de socits, Trav. com. Fr. DIP 1984-1985 p 105 ; Ch. JARROSSON,
Convention darbitrage et groupes de socits, in Groupes de socits : contrats et responsabilit LGDJ 1994 ; Y
DERAINS, et J. SCHAF, Clauses darbitrage et groupes de socits, RD. Aff. 198 p 221 ; D. COHEN, Arbitrage et
socits, prf. B. OPPETIT, LGDJ 1993 ; B. HANOTIAU, Larbitrage et les groupes de socit, Gaz. Pal., Rec.
2002,Doct p 6s). Comme lcrit un auteur averti : Lexistence du groupe atteste de lunit

dintrt de la connaissance des diffrents documents contractuels, de lindiffrence du tiers


son organisation interne ou de sa croyance lgitime quil traite avec tout le groupe (I.
FADLALLAH, op. cit. n32). Lexistence du groupe de socits permet aussi de prsumer que la
filiale, intervenant dans lexcution du contrat quelle na pas sign connaissait lexistence
et le contenu de la clause compromissoire par lintermdiaire de la socit du groupe qui a
ngoci le contrat, a fortiori, si elle particip aux ngociations, bien que non signataire de la
convention. Nanmoins, lextension de la clause darbitrage lgard de toutes les socits
du groupe nest pas automatique.

146 Solidarit. Parfois lextension est justifie par leffet de solidarit existante entre les
contractants. Ainsi, la cour de cassation a admis que par leffet de la solidarit, sagissant
dune clause compromissoire contenue dans un contrat conclu entre une firme trangre et
la socit charge de la distribution de ses produits en France, contrat stipulant la
responsabilit solidaire de cette socit et de ses administrateurs, ceux-ci taient lis par la
clause compromissoire (Cass. com. 13 novembre 1967, Bull. Civ. III, n. 362 cit par D. VEAUX art. prc.
n77).

147 Acceptation. Lacceptation notamment tacite, justifie lextension de la clause arbitrale.

Ainsi la clause sera tendue aux oprateurs non signataires dont la situation contractuelle,
activits et relations commerciales habituelles font prsumer qu'elles ont accept la clause
compromissoire dont elles connaissent l'existence et la porte (Pdt Trib. 1e Inst. Beyrouth, 8 mai
2006, Rev. lib. arb. 2007 n44 p 30). Jug qu'en application du rglement intrieur de la socit
cooprative selon lequel la personnalit et l'activit d'une socit, personne morale, se
confondent avec la personnalit et l'activit de celui ou de ceux qui la contrlent
directement ou indirectement et la dirigent, ledit dirigeant avait ncessairement adhr
titre personnel ce rglement et accept d'tre li par les clauses le concernant directement
en tant que dirigeant social, particulirement la clause d'arbitrage et celle relative au droit
de premption (Cass. civ. 1e, 22 octobre 2008, JCP G 2008 I-222 n2 obs. J. PRTSCHEIDT Rev. arb. 2008
somm. p 846).

148 Participation au contrat. Lopposabilit notamment aux socits membres du groupe non

signataires de la clause arbitrale, est justifie par leur participation aux oprations
contractuelles de la socit laquelle on entend opposer la clause darbitrage. Une telle
participation faisant prsumer qu'elles ont eu connaissance de l'existence et de la porte de
la clause (Paris 30 nov. 1988, Rev. arb. 1989 p 691 note P.Y. TSCHANZ).

149 Volont des parties. La jurisprudence tend la clause compromissoire lorsqu'elle constate

que telle est la relle volont des parties. Ainsi, loccasion du recours en annulation contre
la sentence CCI n4134 du 23 septembre 1982, la Cour de Paris rejette le recours (Paris 21
octobre 1983 Rev. arb. 1984, p 98, obs. A. CHAPELLE) insistant sur la ncessit de prendre en
considration la relle volont des parties.

64

PARTIES A LARBITRAGE

150 Bonne foi. Si, en principe, la clause statutaire lie la socit et ses associs, elle peut

galement lier les adhrents la coopration entrs en relation continue avec elle sans
dnoncer la clause compromissoire statutaire et ce, en application du principe de bonne foi
(Paris 1e ch., 13 mars 2003, Gaz. Pal., Rec. 2003, somm. p 1847, J. n151, 31 mai 2003, p.22).

151 Unit de lopration conomique. La Cour de Cassation recourt galement la notion


dunit de lopration conomique pour tendre les effets dune clause compromissoire (Cass.
Ainsi, linterdpendance contractuelle ncessaire
la bonne fin de lopration contractuelle justifie lextension de la clause compromissoire
au sein de lensemble contractuel auquel elle appartient.

civ. 1e, 30 mars 2004, JCP G 2004, II-10132 p 1534).

2- BENEFICIAIRES DU CONTRAT

152 Stipulation pour autrui. La question est de savoir si une obligation de compromettre peut

tre stipule au profit dun tiers-bnficiaire ? Dans un arrt du 11 juillet 2006 la chambre
civile de la cour de cassation dcide que " la clause d'arbitrage contenue dans le contrat liant
le stipulant au promettant peut tre invoque par et contre le tiers bnficiaire d'une
stipulation pour autrui " (Rev. arb. 2006, somm. p 1077; JCP G 2006 II-10183 note C. LEGROS). En effet,
l'acceptation globale de la stipulation pour autrui implique l'opposabilit de toutes ses
clauses au tiers y compris la clause compromissoire affectant son droit d'action (V. J-L
GOUTAL, Larbitrage et les tiers, le droit des contrats, Rev. arb. 1988, p 449; SEGUIN, Larbitrage et les tiers, Rev.
arb. 1988 vol. 3).

(2) SUBSTITUTION DE CONTRACTANTS


La substitution de contractants suppose quun partenaire contractuel, le cdant, cde un
tiers, le cessionnaire - demeur jusqualors tranger la relation - lensemble des dettes et
des crances produites par un contrat donn qui le lie une autre personne, le cd. Elle
peut intervenir cause de mort (1) ou entre vifs (2).
1- SUBSTITUTION A CAUSE DE MORT
Le dbiteur dune clause darbitrage dcde, ses hritiers seront-ils nanmoins tenus de
dfrer le litige vis par la clause larbitre ? La question doit tre envisage en distinguant
selon que le dbiteur est une personne physique ou morale.

153 Personne physique. Si le dbiteur de la clause darbitrage est une personne physique, il

faut distinguer selon quil sagit dun contrat conclu ou non intuitu personae. Si le contrat
est conclu en considration de la personne dfunte, la clause darbitrage ne saurait tre
tendue aux hritiers. Si le contrat nest pas conclu intuitu personae et, en labsence de
clause, le droit libanais admet, en principe, le maintien du contrat et donc de la clause
darbitrage au dcs des parties et, donc, la transmission des positions contractuelles
leurs hritiers tenus pour continuateurs de la personne du dfunt. En effet, larticle 222
COC dispose : Les conventions stendent aux ayants-cause titre universel des parties, en
faveur desquels ou contre lesquels elles produisent, en principe, leurs effets, soit
immdiatement (cranciers), soit aprs le dcs des contractants ou de lun deux (hritiers,
lgataires universels ou titre universel ). Ainsi, le dcs de la partie larbitrage nteint
pas la clause arbitrale qui continue produire son plein effet lgard des hritiers des
parties (En ce sens : Cass. lib. civ. 1e, arrt n57, 30 mai 2000, Rec. civ. Sader 2000 p 131 ; Beyrouth 3e ch.,
arrt n763, 29 avril 2004, Rev. lib. arb. 2004 n30 p 39). Cependant, les parties pourront prvoir une
clause expresse stipulant que la clause darbitrage ne sera pas transmissible au cas de
dcs de lune dentre elles.

154 Personne morale. Si le dbiteur de la clause darbitrage est une personne morale, sa mort
se matrialisera par sa dissolution notamment, par voie dabsorption. La question se pose

65

PARTIES A LARBITRAGE

alors du sort de la clause darbitrage conclue par la socit absorbe ? Sauf clause
contraire, la socit absorbante restera lie par la clause darbitrage souscrite par la socit
absorbe. Il en sera de mme en cas de fusion par cration dune socit nouvelle. Comme
lobserve justement un auteur : en ralit cest le droit commun des fusions qui justifie la
solution: la socit absorbante est layant cause titre universel de la socit absorbe (D.
COHEN, Arbitrage et socits n 514, p 270).
2- SUBSTITUTION ENTRE VIFS

155 Cession de contrat. La question est de savoir si la cession du contrat emporte cession de

la clause compromissoire quil contient ? Plus particulirement, si la cession de crance


emporte cession de la clause arbitrale ? Doctrine et jurisprudence admettent que la clause
compromissoire est transmise au cessionnaire avec la crance, telle que cette crance existe
dans les rapports entre le cdant et le dbiteur cd sauf clause contraire (Sur la question : E.

LOQUIN, Diffrences et convergences dans le rgime de la transmission et de lextension de la clause


compromissoire devant les juridictions franaise , op. cit., spc. n156-157, pp. 898 913 ; J. EL-AHDAB, La
clause compromissoire et les tiers, thse Paris I, 2003 : X. PRADEL, Cession de crance et transfert de la clause
compromissoire, D. 2003, Ch. 569 ; J. MOURY, Rflexions sur la transmission des clauses de comptence dans les
chanes de contrats translatifs, D. 2002, ch., 2744). En ralit, il existe une tendance plus gnrale de

la jurisprudence accepter en matire interne comme en matire internationale la


transmission de la convention darbitrage en cas de cession de crance (Paris 20 novembre 1988,

Rev. arb., 1988, p 570 ; 6 mai 1992, Rev. arb., 1993, p 624, note L. AYNES ; Cass. civ. 1e, 5 janvier 1999, Rev. crit.
DIP, 1999, p 536, note E. PATAUT ; Rev. arb., 2000, p 85 note D. COHEN; Cass. civ. 1e, 19 octobre 1999, Rev.
arb., 2000, p 85 note D. COHEN ; Cass. civ. 2e, 20 dcembre 2001, Rev. arb., 2002, p 379 note C. LEGROS ; RTD
com., 2002, p 279 note E. LOQUIN), de cession de contrat (Beyrouth 3e ch., arrt n763, 29 avril 2004, Rev.
lib. arb. 2004 n30 p 39 ; Liban-Nord, 6e ch., arrt n284, 22 mars 2004, indit ; Paris 28 janvier 1988, Rev. arb.,
1988, p 565 ; 26 mai 1993, indit), ou encore de subrogation personnelle (Cass. com., 3 mars 1992, Rev.
arb. 1992, p 560, note Ph. DELEBECQUE ; Paris 6 fvrier 1997, Rev. arb., 1997, p 556 P. MAYER), ou de facult
de substitution (Lyon 15 mai 1997, Rev. arb. 1997, p 402 note P. ANCEL).

156 Fondement. Les fondements de la substitution changent et voluent. Ainsi certaines

dcisions nadmettent la transmission que si elles constatent lexistence dune


manifestation de volont des contractants expresse ou implicite (Paris 26 mars 1992, Rev. arb.
1993, p 624 note L. AYNES). Dautres dcisions estiment que la clause compromissoire doit tre
automatiquement transmise parce quune telle transmission est un effet inluctable de la
transmission des droits substantiels, celle-ci suivant obligatoirement les droits substantiels
transmis (Paris 28 janvier 1988, Rev. arb. 1988, p 565, note D. COHEN ; RTD com. 1999, p 377, obs. E.
LOQUIN). La Haute Cour franaise quant elle, a pos une vritable rgle matrielle de droit
international priv dcidant que : La clause darbitrage international simpose toute partie
venant aux droits de lun des contractants (Cass. civ. 1e ch., 8 fvrier 2000, Rev. arb. 2000, p 80 note
P.-Y. GAUTHIER ; v. aussi Cass. civ. 26 juin 2001 et 20 dcembre 2001, Gaz. Pal., 2002/1, cits par E. LOQUIN,
Diffrences et divergences, spc. p 10). Il en sera de mme lorsque lopposabilit rsulte de la loi.

Ainsi, au cas o la clause compromissoire est contenue dans les statuts dune socit, il est
admis, juste titre, que la transmission dune part sociale un tiers emportera cession
son gard de la clause compromissoire mme au cas o il naurait pas capacit ou qualit
pour compromettre (..). Ds lors que les statuts sociaux et les actes passs par les agents
sociaux qualifis sont le fait de la personne morale sociale mme, et que la loi elle-mme
rend ses actes et statuts opposables tous les membres de la socit sans distinguer entre
associs capables et associs incapables, aucune raison juridique ne peut justifier quil soit
fait exception ce principe (E. TYAN, op. cit. n 49, p 190). Plus tard, la Cour dappel de Paris
(Paris 10 septembre 2003, Rev. arb. 2004, p 623 note L. AYNES ; Ibid, somm. p 140) distingue : le caractre
contractuel de la clause la rend accessoire et indissociable et justifie quelle ne puisse tre
spare des autres clauses contenues dans le contrat. En revanche, son caractre
juridictionnel fonde la sparabilit de la clause du contrat dans lequel celle sinsre
sagissant son efficacit qui englobe son existence, sa validit et sa force obligatoire (L.
AYNES, note sous Paris 10 septembre 2003, prc.). Donc, en principe le cessionnaire ne peut
chapper la clause compromissoire sauf clause contraire dans le rapport cdant - cd ou

66

PARTIES A LARBITRAGE

renonciation la clause dans le nouvel rapport cessionnaire - cd. Ainsi, laccord du


cessionnaire ne sera pas requis. Leffet translatif de la cession de crance explique
lopposabilit de la clause (Liban-Nord, arrt n284, 22 mars 2004, Rev. lib. arb. 2006 n39 p 55). La
question est de savoir si le cd peut chapper lapplication de la clause compromissoire ?
Cela pourrait tre justifie notamment par le caractre intuitu personae de la clause (Cass.
civ. 1e, 28 mai 2002, Rev. arb. 2003 p 397 note D. COHEN). Cependant, cet obstacle a t lev dans la
mesure o la finalit de laccord nest pas telle quil implique en gnral la prise en
considration des seules qualits originales de lautre partie (L. AYNES, note prc. p 628). Il en
rsulte que le cd ne pourra chapper la clause compromissoire si celle-ci est invoque
par le cessionnaire et au-del par une tierce personne ayant intrt se prvaloir dune
telle clause.

157 Subrogation. La jurisprudence a toujours considr que lassureur subrog dans les droits

de son assur peut se voir opposer la clause compromissoire insre dans le contrat do
rsulte la crance quil a paye (Cass. com. 13 mai 1966, Rev. crit DIP 1967, p 355 note E. MEZGER ; Paris
13 novembre 1992, Rev. arb. 1993, p 632).
(3) ADJONCTION DE CONTRACTANTS
Parfois les parties au contrat principal contenant une clause compromissoire se trouvent
lies par un ou plusieurs liens contractuels (co-traitance, sous-traitance), la question est de
savoir si la convention darbitrage sera tendue tous les rapports contractuels ?

158 Chanes de contrats translatifs. En principe, la jurisprudence nadmettait la transmission


de la clause compromissoire que si les parties lont accepte de manire expresse ou tacite
(Cass. civ. 22 mars 1995, Faser, RTDcom. 1995, p 247, obs E. LOQUIN). Par la suite, la Cour a fond la
transmission sur une prsomption rfragable de connaissance de la clause compromissoire

(Cass. civ. 1e, 6 fvrier 2001, Peavy company, Rev. arb. 2001, p 765, note D. COHEN ; JCP G 2001, II-10567, note
C. LEGROS ; JCP E, 2001, p. 1228, note D. MAINGUY et J-B SEUBE ; Gaz. Pal., Rec. 2002, somm. p. 23 note M.L. NIBOYET), donc une prsomption de son acceptation faute de protestation de la part de

celui qui on loppose. Aujourd'hui, la Haute cour pose le principe selon lequel dans une
chane de contrats translatifs de proprit, la clause compromissoire est transmise de faon
automatique en tant qu'accessoire du droit d'action, lui-mme accessoire du droit
substantiel transmis, sans incidence du caractre homogne ou htrogne de cette chane
(Cass. civ. 1e, 27 mars 2007, Rev. arb. 2007, p 785 note J. AL-AHDAB). Mettant l'accent sur l'indiffrence
du caractre homogne ou htrogne de la chane dans une affaire o les mmes matriels
ont fait l'objet d'un contrat de vente contenant une clause compromissoire et par la suite
d'un contrat de crdit-bail entre une socit de crdit-bail et le mme acheteur (crditpreneur), la chambre commerciale de la cour de cassation dcide que la simple constatation
par la cour d'appel de l'existence d'une clause compromissoire dans le contrat de vente la
rend opposable au crdit preneur (acheteur) dans le litige l'opposant au vendeur initial
s'agissant le dfaut de conformit allgu (Cass. com. 25 novembre 2008 JCP G, 2009, II-10023 note D.
MAINGUY).

159 Contrat cadre. Le contrat cadre vise dfinir les principales rgles auxquelles seront

soumis des accords traiter rapidement dans le futur, contrats dapplications ou


contrats dexcution auxquels de simples bons de commande ou ordres de services,
fourniront, ventuellement, leur support. La question est de savoir si la clause arbitrale
contenue dans un contrat cadre stend aux contrats dapplication ? Un auteur averti
constate que : Ds la conclusion du contrat cadre, les parties se sont engages soumettre
les litiges ns des contrats dapplication la clause compromissoire. Il nest donc pas
ncessaire que les parties au contrat dapplication ritrent un quelconque consentement
relativement la clause compromissoire. Le consentement donn par les parties une fois pour
toutes dans le contrat cadre suffit (E. LOQUIN, Diffrences et divergences, spc. p 15). En ce sens, la
jurisprudence considre que les rapports entre le contrat de base et les contrats

67

PARTIES A LARBITRAGE

dapplication concernent tous les types de stipulation dont la clause compromissoire sauf
stipulation contraire (Paris 11 avril 2002, Rev. arb. 2003 p 1255s spc. 1259-1260 obs. F. X. TRAIN ; Gaz.
Pal., Rec. 2002 somm p 1809, J. n355, 21 dcembre 2002 p 5. Dans le mme sens : Paris 28 novembre 1989,
Rev. arb. 1990, p 675, note P. MAYER, confirme par Cass. civ. 1e, 11 juin 1991, Rev. arb. 1991, p 453 note P.
MAYER, arbitrage interne ; Paris 29 novembre 1991, Rev. arb. 1993, p 403 note L. AYNES). Nanmoins, une

telle extension de la clause arbitrale ne doit pas jouer lorsque les parties aux contrats
dapplication ne sont pas celles qui sont parties au contrat cadre sauf acceptation ou
ratification de leur part de la clause contenue dans le contrat cadre (Paris 1e ch, 30 novembre
1988 et 14 fvrier 1989, Rev. arb. 1989 p 691 note P.-Y. TSCHANZ ; 17 dcembre 1998, RTD com 1998, p 580 obs.
E. LOQUIN).

160 Suites inorganises de contrats. Parfois les parties se trouvent en relations continues

daffaires qui ne font pas lobjet dune organisation contractuelle. La jurisprudence tend la
clause compromissoire conclue dans lune de leurs relations aux autres relations
contractuelles qui nen contiennent pas, se fondant sur une prsomption de la volont des
parties de soumettre tous leurs litiges la mme clause darbitrage (Paris 1e ch, 18 mars 1983,
Rev. arb. 1983, p 491, note J. ROBERT ; 17 juin 1971, Rev. arb. 1971, p116 note Ph. FOUCHARD).

161 Contrat de sous-traitance. Le sous-contrat est lopration par laquelle une partie

contractuellement lie un premier partenaire contracte avec un second jusqualors


tranger la relation initiale - le sous-contractant - pour lassocier lexcution du contrat
initial (J.-M. MOUSSERON et alii, n559 p 238). La question est de savoir si la clause
compromissoire contenue dans le contrat initial stend au sous-contrat ? La jurisprudence
tend lapplication de la clause compromissoire aux parties directement impliques dans
lexcution du contrat principal (Paris 1e ch, 8 octobre 1997, Gaz. Pal., Rec 2000 somm p 160, J. n11, 11
janvier 2000 p 49 ; 27 novembre 1997, Gaz. Pal., Rec. 2001, somm. p 1819, J. n321, 17 novembre 2001, p 9 ;
Beyrouth 10e ch., 18 dcembre 2000, Rev. lib. arb. 2000 n17 p 72 note I. NAJJAR. Contra E. LOQUIN, Diffrences
et divergences, art. prc. spc. p 17).

162 Contrats indivisibles. Des contrats sont indivisibles lorsquil peut tre dmontr que

chacun des contractants ne sest engag quen considrant lengagement de chacun comme
une condition de lengagement des autres (J.-B SEUBE, Lindivisibilit et les actes juridiques, Bibl. dr.

entr. n40, Litec 1999 ; J. MOURY, De lindivisibilit entre les obligations et entre les contrats, RTD civ 1994, p
255; Cass. com. 4 avril 1995, D 1996, p 141, note S. PICQUET cit par E. LOQUIN, Diffrences et divergences,
spc. p 18). La question est de savoir si lindivisibilit contractuelle a pour effet dtendre la

clause compromissoire insre dans lun des contrats indivisibles tous les autres contrats
? Dans un arrt du 21 fvrier 2002, la Cour de Paris tend la clause compromissoire au
motif que les contrats en cause concernent une opration conomique unique qui concourt
au mme objet (Paris 1e ch, 21 fvrier 2002, Rev. arb. 2002 p 955 note F.-X. TRAIN ; RTD com 2002, p 277
obs. E. LOQUIN ; JCP E 2003, chr. 705 p 805 obs. J. BEGUIN). Dans le mme sens la cour d'appel de
Beyrouth a estim que "l'indivisibilit des contrats justifie l'extension de la clause
compromissoire une tierce personne non signataire" (Beyrouth, 6 dcembre 2007 Al Adl 2008/3 p
1177).

163 Obligations indivisibles contenues dans des contrats diffrents. Lobligation indivisible

est une obligation qui ne peut tre excute quen entier (Art. 1217 C. civ. fr. et art. 75 COC) ; elle
nest susceptible de division ni matrielle ni intellectuelle. Tout se passe comme sil
sagissait dune solidarit qui survivrait la mort dun des dbiteurs solidaires. Les
obligations indivisibles peuvent figurer dans des contrats diffrents. La question est de
savoir si lindivisibilit des obligations justifie lextension de la clause compromissoire
contenue dans lun des contrats porteur dobligations indivisibles aux autres contrats ? La
jurisprudence rpond positivement. Constatant, les caractres complmentaires ou tout
le moins connexes , les liens conomiques troits des conventions, composantes
indissociables de lopration envisage, elle tend la clause compromissoire tous les
contrats obligations indivisibles se fondant sur la volont implicite des parties de faire
entrer le litige dans le champ dapplication de la clause compromissoire (Paris 23 novembre
1999, Rev. arb. 2000, p 501 note LI ; RTD com 2001 p 59 note E. LOQUIN et Cass. civ. 1e, 14 mai 1996, Rev. arb.

68

PARTIES A LARBITRAGE

1997, p 535 cits par E. LOQUIN, Diffrences et divergences, p 19. En ce sens aussi, Cass. civ. lib. 5e, arrt n141,
20 novembre 2001, Rev. lib. arb. 2002, n21 p 24).

SECTION 2 : CAPACITE ET POUVOIR DES PARTIES


En plus de la facult de disposition, dans la mesure o le compromis est qualifi comme un
acte de disposition (H. MOTUSLKY, Ecrits, T2, Etudes et notes sur larbitrage, Dalloz 1974, p 54 ; G. CORNU
et J. FOYER, Procdure, thmis, 3e d. 1996, p 69 ; B. BEIGNIER, obs sous Cass. civ. 1e, 8 janvier 2000, Dr.
Famille, 2000, comm 40 ; Ph. SIMLER, obs sous Cass. civ. 1e, 8 janvier 2000, JCP G 2000 I-245, n18), les

parties doivent avoir la capacit et le pouvoir de signer une convention d'arbitrage.

164 Notion. Les notions de capacit et de pouvoir souverainement apprcies par les juges du

fond et chappant au contrle de la cour de cassation (Cass. civ. lib. 1e, arrt n69, 25 mai 1999,
Rec. civ. Sader 1999 p 146), se distinguent classiquement en ce que la premire est la possibilit
reconnue aux sujets de droit, ratione personae, de passer des actes juridiques
abstraitement envisags sans considration des biens sur lesquels ils portent tandis que la
seconde se conoit comme la possibilit dengager certains biens par les actes juridiques
dont on est capable. Un auteur (E. GAILLARD, Le pouvoir en droit priv, Economica 1985 n 64 et n 215)
a dgag leurs diffrences en proposant de dfinir la capacit comme laptitude agir
valablement pour son propre compte et le pouvoir, prrogative finalise, comme celle dagir
dans un intrt distinct du sien. Le nouveau code de procdure civile na pas pos de
conditions subjectives particulires en matire de clause compromissoire et de compromis.
Les articles 762 et 765 NCPC libanais se contentent dvoquer les contractants et les
parties , sans toute autre prcision ou identification. Quoi quil en soit, les deux termes
visent tant les personnes physiques (Paragraphe 1) que les personnes morales (Paragraphe
2).
PARAGRAPHE 1 : PERSONNES PHYSIQUES
Laptitude des personnes physiques arbitrer peut trouver des limites dans un dfaut de
capacit (1) ou dans un dfaut de pouvoir (2).
(1) DEFAUT DE CAPACITE
1- MINEURS, PERSONNES DEPOURVUES DE DISCERNEMENT, INCAPABLES DOUES
DE DISCERNEMENT

165 Aux termes de larticle 215 COC : Toute personne parvenue lge de dix huit ans rvolus

est capable de sobliger ( si elle nen est pas dclare incapable par un texte de loi ). Ainsi, toute
convention darbitrage souscrite par une personne qui a moins de dix huit ans dge est
considre comme nulle et sera annule par le tribunal en vertu de larticle 233 COC relatif
lannulation du contrat. Les conventions darbitrage souscrites par les personnes
totalement dpourvues de discernement et les incapables dous de discernement sont
soumis aux mmes sanctions conformment larticle 216 COC. Cette nullit est
absolue : elle est prononce mme dans le cas o le mineur avait t assist de son
reprsentant conventionnel, lequel, ne peut valablement le reprsenter un compromis
darbitrage. Pour cela, il est ncessaire de demander la dsignation dun reprsentant lgal
du tribunal judiciaire comptent (Beyrouth 30 janvier 1995, Rev. lib. arb. 1996/1 n22, p 75). La nullit
du compromis est considre comme absolue en ce sens quelle doit tre prononce mme
en labsence de toute lsion ou prjudice du mineur. La nullit est galement relative
sagissant la dtermination de la personne qui en bnficie. En effet, aux termes de larticle
234 COC : Laction en annulation nest ouverte quaux personnes en faveur ou pour la
protection desquelles la nullit est tablie par la loi lexclusion notamment de ceux qui ont
trait avec lesdites personnes . Il en rsulte que la partie adverse est sans qualit pour se
prvaloir de lexception de nullit.

69

PARTIES A LARBITRAGE

2- MINEUR COMMERCANT OU INDUSTRIEL

166 Aux termes de larticle 217 COC : Le mineur dment habilit exercer le commerce ou

lindustrie ne peut pas se prvaloir des dispositions qui prcdent [Art 215 et 216 COC] : pour
les besoins et dans les limites de son commerce, il est trait comme un majeur. Il en rsulte
que ce mineur ne pourra pas soulever lexception de nullit de la convention darbitrage
dans les termes des articles 215 et 216 COC et devra donc excuter ses obligations qui
dcoulent de lobligation darbitrer. Cependant, la soustraction du mineur de larticle 217
COC aux rgles protectrices est encadre dans certaines limites : 1- Il faut que le mineur
soit lgalement autoris exercer le commerce et lindustrie. 2- La drogation ne concerne
que les matires commerciales et industrielles objets de l habilitation . 3- Cette drogation
est cantonne aux besoins et limites de son activit commerciale et/ou industrielle.
3- CONDAMNES FRAPPES DINTERDICTION LEGALE

167 Larticle 218 COC assimile aux incapables, les condamns frapps dinterdiction lgale.

Ainsi en est-il, par exemple, du criminel condamn une peine demprisonnement et dchu
de ces droits civiques. Il ne pourra pas conclure valablement une convention darbitrage
puisquil est dpossd la base de toute capacit. Par ailleurs, cette incapacit est absolue
puisque larticle 218 COC dcide quelle peut tre oppose par tout intress.
4- FAILLI

168 Aux termes de larticle 501 CCL : Le jugement dclaratif de faillite emporte de plein droit,
partir du jour mme o il est rendu, dessaisissement pour le failli, au profit des syndics, de
ladministration de tous ses biens, mme de ceux qui peuvent lui choir pendant la dure de
la faillite... Il en rsulte que le failli ne pourra plus contracter une obligation darbitrage.
Cependant, laccord arbitral conclu antrieurement au jugement dclaratif de faillite, doit
tre normalement excut par le syndic de la faillite ( rapp. Cass. com. 10 janvier 1984 Rev. arb.
1984, p492 note P. ANCEL; Cass. com. 4 fvrier 1986, ibid 1988, p 718).
(2) DEFAUT DE POUVOIR
Le dfaut du pouvoir de conclure une convention darbitrage atteint plus gnralement les
reprsentants lgaux (1) et les reprsentants conventionnels (2).
1- REPRESENTANTS LEGAUX
REPRESENTANTS JUDICIAIRES

169 Les pouvoirs des tuteurs et curateurs se limitent des actes dadministration. Or,

lobligation darbitrer met en cause la disposition des droits patrimoniaux. Il en rsulte que
sauf autorisation judiciaire ces reprsentants ne peuvent valablement conclure une
convention darbitrage au nom du mineur ou de lincapable quils assistent. A ce propos,
l'article 15 NCPC libanais nonce que les reprsentants judiciaires nomms par les
tribunaux faisant fonction de reprsentants lgaux des hritiers incapables ou disparus ne
peuvent transiger.
SYNDICS DE FAILLITE

170 Aux termes de larticle 546 CCL : Les syndics pourront, avec lautorisation du juge-

commissaire et le failli dment appel, transiger sur toutes contestations qui intressent la
masse, mme sur celles qui sont relatives des droits et actions immobiliers. Il en rsulte
que les syndics ne peuvent transiger et, a fortiori, arbitrer, sagissant les biens dont ils ont
ladministration sauf autorisation expresse du juge-commissaire. Il en est autrement

70

PARTIES A LARBITRAGE

sagissant les actes dont lexcution tait rclame, lorsquil avait t expressment convenu
entre le tiers et le failli que toutes difficults sur lexcution de ces actes seraient soumises
des arbitres (Cass. civ. 6 fvrier 1827 S. 1827, 1, 105; DP 1827, 1, 133 cit par Pand. fr., op. cit. n 491, 64).
LIQUIDATEURS

171 En principe, les pouvoirs du liquidateur se limitent ladministration de la socit en

liquidation (Art. 928 COC). En outre, larticle 932 COC nonce que : Le liquidateur ne peut ni
transiger, ni compromettre.. sil ny est expressment autoris. Cet article consacre le
principe dincapacit du liquidateur sans distinction entre liquidateur judiciaire ou
conventionnel et conditionne lexistence dune telle capacit lautorisation expresse des
intresss. En effet, chappent au pouvoir du liquidateur, tous les actes de disposition et
par consquent la convention darbitrage (Cass. civ. 15 janvier 1812, Jur. Gn. v Arbitrage-Arbitre n
273. Contra Rennes 21 mars 1831 ibid n 273 cits par B. MOREAU, Rp. civ. Dalloz v Compromis-Clause
compromissoire n28). Nanmoins, le liquidateur pourra compromettre si les parties drogent

cette interdiction par une convention expresse.

2- REPRESENTANTS CONVENTIONNELS
MANDATAIRES EN GENERAL

172 Aux termes de larticle 778 COC : Le mandat gnral de grer les affaires du mandant
nautorise le mandataire qu accomplir les actes dadministration. Pour les actes dalination
et pour conclure des transactions et des compromis, il faut toujours un mandat exprs . Il en
rsulte que, en principe, le mandataire ne peut compromettre pour son mandant et
lengager sans y avoir t spcialement autoris (Cass. civ. 21 juillet 1852, S 1852, 1, 91; DP 1852, 1,
194 ; Cass. lib. civ. 5e, arrt n19, 19 fvrier 2002, Rev. lib. arb. 2002 n21 p65 ; Rec. civ. Sader 2002 p 359). Une
fois autoris, le pouvoir darbitrer donn au mandataire comporte le pouvoir daccepter
larbitrage quelle que soit la mthode applicable : arbitrage en droit ou arbitrage en amiable
composition (Beyrouth 3e ch., arrt n1712 du 14 octobre 2004, Rev. lib. arb. 2004 n32 p 14).

173 Unit dintrts. Parfois le tiers sera engag, mme en labsence dun mandat. Ainsi en est-

il au cas o il est constat une unit dintrts entre les signataires de la convention
darbitrage et les tiers non signataires. Ainsi, sil est constat que les parties linstance ont
une communaut dintrts avec dautres personnes tierces, celles-ci doivent tre
considres comme reprsentes linstance mme en labsence dun mandat expresse
cet effet sauf intrt individuel indpendant (Sur lextension dune clause compromissoire conclue par

un parti politique tous ces adhrents : Trib. pr. Inst. Beyrouth 1e ch., 20 janvier 2003, Rev. lib arb. 2004 n30 p
57 ; Al Adl 2004 p 102 conf. par Beyrouth 3e ch. arrt n165, 27 mai 2004, Rev. lib. arb. 2004 n31 p 21).

174 Mandat apparent. Le mandant sera parfois contractuellement engag sans lavoir voulu

afin de scuriser les transactions et protger les tiers qui contractent avec un intermdiaire
dont ils nont pas vrifi les pouvoirs lorsque cela tait raisonnable. Lextension involontaire
peut tenir la faute du mandant qui na pas prvenu le tiers de la rvocation du mandat et,
surtout, la thorie du mandat apparent. En effet, une personne peut tre valablement
engage par un intermdiaire qui a excd ses pouvoirs de mandataire ou mme nen
possdait pas sil avait une apparence de mandat et, si celui qui a agi avec le mandataire
apparent, lavait fait sous lempire dune erreur lgitime (Ph. MALAURIE, L. AYNES, op. cit. n 576, p
300). Jug que le prsident-directeur-gnral engage la socit anonyme quil reprsente sur
la base du mandat apparent (Beyrouth 3 ch., 4 juillet 2002, Rev. lib. arb. 2002 n23 p 50; 13 novembre
1995, Rev. lib. arb. 1996/1 n26, p 78).

71

PARTIES A LARBITRAGE

AVOCATS

175 Aux termes de larticle 381 NCPC libanais, "lavocat ne peut, sans pouvoir spcial, transiger

ou soumettre arbitrage le droit allgu". Le pouvoir devant exister au moment de la


conclusion de la clause arbitrale. Le cas chant, le client naura mme pas dsavouer le
compromis: dfaut de ratification, cet acte serait inopposable au plaideur qui ne serait
tre li ni par le compromis ni par la sentence rendue (J. RUBELLIN-DEVICHI et E. LOQUIN, art.
prc. n87). La ratification peut tre expresse au tacite (Cass. lib. civ. 5e, arrt n22, 19 fvrier 2002,
Rev. lib. arb. 2002 n22 p 70 ; Rec. civ. Sader 2002 p 368). Les dispositions de l'article 381 NCPC tant
dictes dans l'intrt du reprsent, seul ce dernier a qualit de s'en prvaloir l'exclusion
de la partie adverse (Beyrouth, 22 juin 2006, Rev. lib. arb. 2008, n45 p 21 spc. p 23). Le pouvoir de
conclure une convention darbitrage doit tre distingu de celui de reprsentation en
justice, tant entendu, dans ce dernier cas, que le mandat donn lavocat afin de
reprsenter son mandant devant le tribunal arbitral emporte mandat dexercer les recours
contre la sentence arbitrale (Cass. lib. civ. 5 ch., arrt n19, 19 fvrier 2002, Rev. lib. arb. 2002 n21 p 65 ;
Rec. civ. Sader 2002 p 359).
PARAGRAPHE 2 : PERSONNES MORALES
Conformment aux articles 762 et 765 NCPC libanais, les personnes morales de droit priv
peuvent compromettre (V. D. COHEN, L'engagement des socits l'arbitrage, Rev. arb. 2006 p 35s). Mais,
encore faut-il, dterminer lorgane comptent pour les lier (1). En revanche, les personnes
morales de droit public sont soumises des rgles particulires (2).
( 1) PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVE
1- GENERALITES

176 Acceptation du reprsent. La simple intervention du reprsentant au nom de la personne

morale sous condition de constater lacceptation de la clause arbitrale lie la personne


morale (Paris 1e ch., 6 dcembre 2000, Gaz. Pal., Rec. 2001, somm. p 1897, J. n321, 17 novembre 2001, p 23;
Beyrouth, 6 dcembre 2007 Al Adl 2008/3 p 1177).

177 Non extension au reprsentant. Les personnes morales sexpriment travers des

individus. Mais si lindividu signe une convention, en qualit de reprsentant de la


personne morale dirigeant ou prsident on ne saurait dduire de sa signature, en cette
qualit, une quelconque volont de celui-ci dtre li personnellement par la clause
compromissoire (Paris, 1e juin 26 juin 2003, Rev. arb. 2004, somm, p 138 ; Gaz. Pal, Rec 2003, somm. p
3869, J. n312, 8 novembre 2003, p 47 ; Paris, 23 octobre 2003, Rev. arb 2004 somm, p 437) sauf acceptation
mme tacite de sa part (Cass. civ. 1e, 22 octobre 2008, prc.) et sauf s'il avait frauduleusement
entretenu la confusion ce sujet (Cass. civ. 1e, 30 octobre 2006, JCP G 2006, IV-3294).

178 Recevabilit. La nullit de la clause compromissoire pour dfaut de pouvoir du

reprsentant de la socit est prvue dans lintrt de la socit concerne laquelle, peut
ratifier un tel pouvoir de manire expresse ou tacite. Il en rsulte que la partie adverse na
aucune qualit pour soulever un tel vice (Cass. lib. civ. 5e, arrt n143, 20 novembre 2001, Rev. lib arb
2003 n26 p 40 ; Cass. lib. civ. 1e, arrt n84, 22 juin 1999, Rec civ. Sader 1999 p 180). Pour tre recevable,
le dfaut de pouvoir doit tre soulev devant le tribunal arbitral sous peine dirrecevabilit
devant le juge de lannulation. En effet, une telle demande tardive dpasse trs
certainement les limites de la bonne foi (Cass. lib. civ. 5e, arrt n143, 20 novembre 2001 prc.).
2- SOCIETE EN NOM COLLECTIF ET SOCIETE EN COMMANDITE

179 Sagissant les reprsentants des socits en nom collectif auxquels il faut assimiler les
reprsentants des socits en commandite en ses deux formes, larticle 58 du code de

72

PARTIES A LARBITRAGE

commerce libanais dispose que : Les grants peuvent passer tous les actes quexige le
fonctionnement normal de lentreprise sociale sauf limitation de leurs pouvoirs par les
statuts . Il en rsulte que sauf stipulation contraire, le grant dune socit en nom collectif
peut conclure des conventions darbitrage condition quelles participent au
fonctionnement normal de lentreprise (JU Beyrouth 26 mars 1954, IDREL, p 169), sauf prciser
qu dfaut de stipulations contraires tous les associs sont grants (Art 58 C. com. lib.). De
mme, le grant dune socit en commandite simple ou par actions, dispose du pouvoir de
compromettre. Par ailleurs, linterdiction dimmixtion dans la gestion externe faite aux
commanditaires, les empchent de compromettre avec les tiers au nom de la socit.
3- SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE

180 Larticle 16 alina 2 du dcret-loi n35 du 5 aot 1967 rglementant la socit

responsabilit limite, investit le dirigeant (ou les dirigeants) de tous les pouvoirs
ncessaires au fonctionnement rgulier des affaires de la socit sauf clause statutaire
contraire. Ainsi, les dirigeants de la socit responsabilit limite lexemple de celui de
la socit en nom collectif devraient valablement compromettre avec les tiers dans les
limites de lobjet social sauf si les statuts de la socit leur ont soustrait expressment un
tel pouvoir. Jug que le pouvoir dun grant dune sarl de mandater un avocat pour
reprsenter la socit larbitrage et pour signer un compromis darbitrage rentre dans le
cadre des pouvoirs les plus tendus dont dispose le grant en vertu de la loi et des statuts
de la socit (Beyrouth 3e ch., 22 mars 2001, Rev. lib. arb. 2001 n18 p25).
4- SOCIETE ANONYME

181 Aux termes de larticle 157 du code de commerce libanais :


Le conseil dadministration a les pouvoirs les plus tendus pour excuter les dcisions de
lassemble gnrale et faire toutes les oprations que comporte le fonctionnement normal de
lentreprise et qui ne sont pas considrer comme affaires courantes. Ces pouvoirs nont
dautres limitations ou restrictions que celles dictes par la loi ou les statuts sociaux.
Le prsident du conseil dadministration et, ventuellement, le directeur gnral ou
ladministrateur dlgu en application de lalina 4 de larticle 153, reprsentent la socit
auprs des tiers, assument lexcution des dcisions du conseil dadministration et
lexpdition des affaires courantes de la socit, telles que dtermines par les statuts ou
lusage sous le contrle du conseil dadministration.
La socit est oblige par les actes de ses reprsentants accomplis dans la limite de leurs
pouvoirs; au-del, elle ne serait oblige que par les actes autoriss ou approuvs par
lassemble des actionnaires .

182 Approche restrictive. Selon une certaine conception stricte, le conseil dadministration n'a

pas le pouvoir de compromettre sauf sil est expressment habilit par lassemble gnrale.
De mme, le prsident du conseil dadministration ne peut transiger que dans la mesure o
les statuts ly autorisent expressment et, condition que la transaction effectue se limite
aux affaires courantes (dfinies par les statuts), le tout, sous loeil observateur du conseil
dadministration (Cass., 27 juin 1881, ROUSSEAU et LAISNEY, Rec. Proc. Civ., art. 637; S. 1883.4.465; DP
1882.4.482 it par Pand fr. n 516, 65). Le prsident pourra compromettre lorsque le conseil
dadministration admet et vote le principe du recours larbitrage et lui confie le soin de le
moduler ; la modulation viendra alors en excution des dcisions du conseil. Le prsident
pourra compromettre, encore, lorsque le conseil dadministration lui dlgue expressment
ce pouvoir (Cass. com 25 juillet 1959, Bull. civ. III n 213; D. 1959, 557 note F.G. cit par D. VEAUX op. cit. n
45 contra E. TYAN, op. cit. n 60, 78), sous rserve, dans tous les cas, que le conseil
dadministration habilitant son prsident soit, au pralable, rgulirement habilit par

73

PARTIES A LARBITRAGE

lassemble gnrale. Cette approche restrictive trouve son fondement dans larticle 778
COC aux termes duquel : Le mandat gnral de grer les affaires du mandant nautorise le
mandataire qu accomplir les actes dadministration. - Pour les actes dalination et pour
conclure des transactions et des compromis, il faut toujours un mandat exprs . Les
partisans de cette approche considrent que le prsident du conseil dadministration est un
mandataire dot dun mandat gnral qui ne renferme pas le pouvoir de compromettre. Un
mandat spcial est, alors, ncessaire (Cass. civ. 11 janvier 1921, S. 192, 2, 1, 110; D.P. 1924,1,135).

183 Approche librale. Lapproche restrictive doit tre abandonne au profit dune approche

librale (D. COHEN, op. cit. n 408s, p 207 spc. n 414, p 209). Ainsi, sagissant le conseil
dadministration, larticle 157 du code de commerce libanais nonce quil est investi des
pouvoirs les plus tendus (...) pour faire toutes les oprations que comporte le fonctionnement
normal de lentreprise, il faut donc en conclure quil a lgalement le pouvoir de conclure des
conventions darbitrage. De mme, il ne faut plus exiger un pouvoir spcial pour rendre
valable la clause darbitrage conclue par le prsident directeur gnral car, semblable
clause est, de nos jours, entre dans la pratique courante du commerce (Dj : Paris 7 juin 1955,
Rev. arb. 1957, p 91; D 1957 p 659) de sorte quelle est devenue troitement lie une opration
de gestion courante lorsquelle concerne des litiges dcoulant du fonctionnement normal de
la socit, voire, elle est devenue elle-mme un acte de gestion courante (Paris 4 juillet 1957

prc. Cette position des juges du fond a t confirme par la Cour de cassation : Cass com. 25 mai 1959, D. 1959,
p 557 note F.-G.; RTDciv. 190, p 162 note P. HEBRAUD). Cela, dautant plus que le prsident directeur

gnral de la socit est moins un mandataire des actionnaires quun organe propre charg
du bon fonctionnement de la socit et doit ce titre bnficier de tout pouvoir quil estime
appropri, notamment celui de compromettre, pour mener bien la mission qui lui est
confie. Aussi, il est ncessaire de reconnatre le pouvoir de compromettre au conseil
dadministration et en consquence au prsident-directeur gnral mme en labsence de
toute disposition statutaire (En ce sens Cass. civ. 30 janvier 1963, Rev. arb., 1963, p 91 approuvant Paris,
24 mars 1960, Rev. arb., 1960, p 50; RTD com., 1960. p 74, obs. BOITARD, Paris 12 fvrier 1963, JCP G 1963, II,
13281 (2e esp.) note P. LEVEL; RTD com. 1963, p 331 obs. R. HOUIN; Cass. lib. civ. 1e, arrt n84, 22 juin 1999,
Rec. civ. Sader 1999 p 180).

184 Recours contre la sentence arbitrale. La jurisprudence reconnat aux dirigeants, mme

en labsence de mandat expresse, le pouvoir dexercer les recours contre la sentence


arbitrale. Lexercice dun tel pouvoir est considr par la Cour de Cassation comme un
acte quotidien relevant de la comptence du prsident du conseil dadministration dans
la mesure o il vise prserver les droits de la socit et sa protection dune dcision
dommageable . il en rsulte quil ne faute pas distinguer entre le pouvoir de recourir au
juge et celui de recourir larbitre (Cass. lib. civ. 5e, arrt n143, 20 novembre 2001, Rev. lib arb. 2003
n26 p 90 ; arrt n142, 20 novembre 2001, Rev. lib arb 2002 n21 p 27).
5- SOCIETE FIDUCIAIRE ET SOCIETE RESTREINTE

185 Socits civiles. Aux termes de l'article 878 COC : " lorsque les associs se sont donn

rciproquement mandat d'administrer, en exprimant que chacun d'eux pourra agir sans
consulter les autres, la socit est dite fiduciaire ou mandat gnral". Dans la socit
fiduciaire, chacun des associs peut faire seul tous les actes dadministration, et mme,
dalination, qui rentrent dans lobjet de la socit (Art. 879 COC). Cependant, cette libert
daction trouve certaines limites, notamment, sagissant le pouvoir de compromettre,
subordonn, une autorisation spciale exprime dans lacte de socit ou dans un acte
postrieur (Art. 880 d) COC).

186 Socit restreinte ou mandat restreint. Aux termes de l'article 881 COC : " lorsque le

contrat de socit exprime que les associs ont tous le droit d'administrer, mais qu'aucun
d'eux ne peut agir sparment, la socit est dite restreinte ou mandat restreint". Ici, il faut
distinguer selon que les associs agissent tous ensemble ou sparment. Dans la premire
hypothse, la convention darbitrage est valable. Dans la seconde, le pouvoir de chacun est

74

PARTIES A LARBITRAGE

restreint aux actes dadministration parmi lesquels ne figure pas la conclusion dune clause
arbitrale puisquun tel accord traite dans la plupart des cas de droits patrimoniaux.
Cependant, cette interdiction peut tre leve par une stipulation contraire ou par une
coutume spciale accordant le pouvoir de compromettre (Art. 881 COC).
6- SOCIETE ADMINISTREE PAR DES GERANTS

187 Grant associ et grant non associ. L'article 883 alina 3 COC prvoit un type de

socit civile administre par des grants qui peuvent tre pris mme en dehors de la
socit . Ici, il faut distinguer selon que ladministration est effectue par un associ ou par
un non-associ. Lassoci-grant est investi expressment par larticle 884 COC de tous les
actes de disposition dans la limite de lobjet social suivant la nature de la socit et lusage
du commerce (Art. 887 COC). Lacte de disposition doit tre pris sans fraude et sauf stipulation
contraire.
Le principe est donc que lassoci-grant peut conclure une convention
darbitrage dans la limite du but social, sous rserve de fraudes au droit de la socit, et
sauf stipulation contraire. En revanche, ladministrateur non associ nest investi que des
pouvoirs lgus aux mandataires par larticle 777 COC cest--dire, quil lui faut une
autorisation spciale de compromettre sauf bien entendu stipulation contraire (Art. 885 COC).
7- SOCIETE EN PARTICIPATION

188 La convention darbitrage souscrite par le grant dune socit en participation noblige que

lui. Le titulaire de cette socit, en effet, apparat seul et agit seul vis--vis des tiers puisque
la socit en participation est intrinsquement occulte (Art. 247 C. com. lib.). Sil est
entirement propritaire des biens de la participation, il peut en disposer librement et par
consquent compromettre relativement ces biens uniquement (Cass. 2 juin 1834,S, 1834,1,603;
DP 1834,1,202).
(2) PERSONNES MORALES DE DROIT PUBLIC

189 Incapacit et dfaut de pouvoir. LEtat est dtenteur de la puissance publique et titulaire

originaire de limperium dont il investit ses propres tribunaux judiciaires. Cette raison se
suffit elle mme pour affirmer que lEtat ne peut se produire pour tre jug devant des
arbitres , personnes prives (Cons. dEtat 3 mars 1989 JCP G 1989, II, 21323 note P. LEVEL). En outre,
lEtat ne peut pas abdiquer par le contrat ces prrogatives souveraines incarnes dans ces
pouvoirs de police ou de lgislateur. Cette affirmation doit tre tendue tous les
dmembrements de lEtat, collectivits territoriales, tablissements publics, municipalits.
Un arrt du Conseil dEtat franais a dcid quune commune, ne pouvant compromettre,
ne pouvait pas renoncer, dans un march de travaux publics au droit de faire appel au
Conseil dEtat des arrts du conseil de prfecture, cette renonciation quivalent un
compromis (Cons. dEt. 11 juillet 1884 DP 1886, 3, 14). De mme, la Cour de Cassation franaise
avait dcid antrieurement que ne peuvent compromettre, dans aucun cas, les communes
ou tablissements publics ou ceux qui les administrent, tels que les maires, etc. (Cass., 3
juin 1812. S. 18. 12, 4, 65. 28 janvier 1824, S. 1824, 4, 238). Au del, le Conseil dEtat franais dans
un arrt du 13 dcembre 1957 avait affirm le caractre gnral de la prohibition de
compromettre frappant les personnes publiques y compris les tablissements publics
caractre industriel et commercial (Cons. dEtat 13 dcembre 1957, JCP G 1959, II, 10800 note H.
MOTULSKY). Cet arrt a t unanimement critiqu (P. ANCEL op. cit. n 35 et les rf. cites), mais le
lgislateur franais de 1972 a maintenu la solution du Conseil dEtat. Ainsi, larticle 2060
du code civil franais raffirmait dune manire gnrale linterdiction de compromettre des
personnes publiques (Art 2060 : " On ne peut compromettre.. sur les questions intressant les collectivits
publiques et les tablissements publics"; V. E. BRUCE, La comptence du juge administratif dans l'arbitrage des
personnes publiques, Remises en question, Rev. arb. 2006 p 65).

75

PARTIES A LARBITRAGE

190 Droit libanais. Le droit libanais passait sous silence la question de l arbitrabilit

subjective . Mais la loi n440 du 29 juillet 2002 portant modification de larticle 762 NCPC
libanais a franchi un pas - quoique inachev - consacrant laptitude de principe de lEtat et
ses dmembrements conclure une convention darbitrage. Aux termes de larticle 762 :
LEtat et les personnes de droit public peuvent, quelle soit la nature du contrat objet du litige,
recourir larbitrage. - A dater de la mise en vigueur de lactuelle loi modificatrice, la clause
compromissoire et le compromis darbitrage ne seront efficaces dans les contrats
administratifs quaprs leur autorisation en vertu dun dcret pris en conseil des ministres sur
proposition du ministre comptent sagissant lEtat ou sur proposition de lautorit de tutelle
sagissant les personnes morales de droit public . Ainsi, les conventions antrieures la loi
n440/2002 tombent en principe sous le coup de linefficacit alors que celles postrieures
trouvent leur efficacit subordonne au bon vouloir du conseil des ministres.

191 Etablissements publics caractre industriel et commercial. La loi libanaise na pas

voqu le cas particulier des tablissements publics caractre industriel et commercial.


En mme temps, aucun texte de loi ne leur interdit de compromettre. Dans un arrt du 23
fvrier 1999, la Cour de Cassation libanaise a admis la validit de la clause compromissoire
au motif que: Le dcret qui confie une socit de droit priv lexcution dun service public
na pas pour effet de changer la nature prive de la socit qui lui a t reconnue sous
lempire de la loi de sa constitution et ne peut abroger ou modifier le contenu de ladite loi, do
il en rsulte que rien nempche un tablissement public industriel et commercial de contracter
une convention darbitrage dans le cadre dun arbitrage interne (Cass. lib. civ. 1e, 23 fvrier 1999,
Rev. lib. arb. 1999/8, p 39s). Egalement, le Conseil d'Etat libanais a entrin la validit d'une
clause compromissoire accepte par un tablissement public d'investissement (Cons. d'Etat.,
Cons. Cont., 21 fvrier 2006, Rev. lib. arb. 2006 n38 p 26). Au contraire, larticle 2060 du code civil
franais subordonne lefficacit des clauses compromissoires conclues par ces
tablissements lautorisation par dcret ministriel (Trib. des conflits 16 octobre 2006, Rev. arb.
2006 somm p 1081). Lalina 2 de cet article ajout en vertu de la loi du 9 juillet 1975 nonce :
Des catgories dtablissements publics caractre industriel et commercial peuvent tre
autorises par dcret compromettre . En application de larticle 2060, un dcret n2002-56
du 8 janvier 2002 (JO 15 janvier 2002, JCP G 2002, III-20024) nonce dans son article unique que :
Les tablissements publics caractre industriel et commercial mentionns dune part,
larticle 146 du code minier, dautre part, aux article 2 et 3 de la loi du 8 avril 1946 sont
autoriss compromettre .

76

TITRE II : REGLES SPECIFIQUES A LA CLAUSE COMPROMISSOIRE ET AU


COMPROMIS DARBITRAGE

Pan. Lobligation de compromettre vise le prononc par une tierce personne investie du
pouvoir de juger, dune dcision tranchant le litige qui oppose les parties, revtant lautorit
de la chose juge. Pour atteindre cet objectif, le droit met la disposition des parties deux
moyens bnficiant chacun dune nature propre et de rgles particulires : la clause
compromissoire (Chapitre 1) et le compromis darbitrage (Chapitre 2).

77

CLAUSE COMPROMISSOIRE

CHAPITRE 1 : CLAUSE COMPROMISSOIRE


La clause compromissoire organise en amont le traitement de diffrends venir et cre une
obligation de saisir larbitre une fois le litige n. Nous voquerons les conditions de ce
traitement (Section 1) et ses effets (Section 2).
SECTION 1 : CONDITIONS DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE
La validit de la clause compromissoire est subordonne la runion d'une condition de
forme (Paragraphe 1) et de certaines conditions fond (Paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1 : CONDITION DE FORME

192 Exigence dun crit. Aux termes de larticle 763 alina 1 NCPC libanais: "La clause

compromissoire nest valable sauf (que) si elle est crite dans le contrat principal ou dans un
document auquel le contrat se rfre". Il en rsulte que la clause doit tre crite sous peine
de nullit (La nullit de la clause entranant la nullit de la sentence arbitrale : Beyrouth 25 fvrier 2002, Rev.
lib. arb. 2002 n22 p73). Ainsi, la loi assigne lcrit la fonction dune formalit solennelle, cest-dire, pour la validit mme de la clause compromissoire (Ch. JARROSSON, La clause
compromissoire, Rev. arb. 1992, p 259), ce qui constitue une drogation au principe selon lequel le
contrat se forme solo consensus. Le dfaut de l'crit est sanctionn par la nullit de la
clause. Cette nullit est relative et nest encourue que si lune des parties entend sen
prvaloir et naccepte pas larbitrage (Req. 21 juin 1904, S. 1904,1,22 ; 13 janvier 1947, S. 1947,1,77).

193 Clause. Le lgislateur prvoit linsertion de cette clause dans un contrat principal, auquel

cas, elle constitue, lexemple des autres clauses, un lment dun ensemble plus vaste qui
est le contrat. Peu importe le mode dexpression du contrat principal (crit ou oral), la
clause compromissoire, elle, doit tre toujours crite. Si la clause est insre dans un
contrat commercial, la preuve du contrat sera libre conformment larticle 254 du code de
commerce libanais pour ce qui concerne lapprobation notamment, mais la clause, elle, doit
tre crite (V. Trib. gr. inst. Paris 20 mai 1987 infirm par Paris 9 dcembre 1987, Rev. arb. 1988, p 573 cit
par B. MOREAU art. prc. n 66).

194 Accord spcifique. La clause compromissoire peut faire lobjet dun accord spcifique, dun

instrumentum indpendant, auquel cas, le contrat principal remplira son gard la


fonction dune formalit probatoire pour assurer la preuve de lexistence de la clause
compromissoire. Dans ce cas, une fois le litige n, les parties seront dispenses de conclure
un deuxime accord spcifique darbitrage (Beyrouth 19 dcembre 1985, Al Adl 1986, p 307).

195 Clause compromissoire par rfrence. La clause compromissoire peut tre souscrite dans

un document auquel le contrat se rfre relve larticle 763 NCPC libanais. Il consacre donc
expressment et rend valable la clause compromissoire par rfrence (Sur la validit dune telle

clause : Trib. pr. Inst. Beyrouth 3e ch., jgt n152 du 29 avril 2003, Rev. lib. arb 2004 n30 p 62 ; v. B. OPPETIT,
Clause arbitrale par rfrence, Rev. arb. 1988, p 117; La clause darbitrage par rfrence, Rev. arb. 1990, p 551).

Cependant, larticle 763 NCPC ne rgit ni la forme ni lexistence des stipulations qui, se
rfrant ce document, font la convention des parties.

196 Forme de la clause par rfrence. La rfrence peut ne pas tre explicite. La

jurisprudence exige que la rfrence ne soit pas nigmatique ou quivoque et quelle


permette daffirmer que la partie qui elle est oppose en ait effectivement eu connaissance.
A cet effet, la Haute Cour dcle une telle connaissance de lexistence de relations daffaires
habituelles entre les contractants (Cass. civ. 2e, 21 janvier 1999, Gaz. Pal., Rec 2000 somm. p 2018, J.

n288, 14 octobre 2000, p 11, note E. de RUSQUEC ; v. aussi Cass. com. 15 juillet 1987, Rev. arb. 1990, p 627;
Cass. civ. 11 octobre 1989, ibid 1990, p 134 cit par B. MOREAU, art. prc. n 67). Dans une autre espce,

la Haute cour a estim qu'il suffit que la conclusion du second contrat trouve son origine

78

CLAUSE COMPROMISSOIRE

dans linexcution du premier contrat dans lequel sinsre la clause compromissoire (Cass.
pour quelle lui soit opposable et ce, conformment au
principe dexcution de bonne foi consacr par larticle 1134 du code civil (Art. 221 COC).

civ. 1e, 14 mai 1996, Bull. civ. n198, p138)

197 Clause par rfrence et ignorance. En ltat actuel de la jurisprudence, lignorance

raisonnable ne semble pas pouvoir tre invoque titre de limite la force obligatoire des
clauses par rfrence (Cass. civ. 1e, 6 fvrier 2001, Peavy company, arrt prc.).
PARAGRAPHE 2 : CONDITIONS DE FOND
Nous voquerons le contenu de la clause compromissoire (1) son autonomie (2) ainsi que
les questions relatives sa novation (3).
(1) CONTENU DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE
La clause compromissoire doit dterminer lobjet du litige (1). En outre, elle doit contenir
sous peine de nullit (Art. 763 al. 2 NCPC lib.) "la dsignation de larbitre ou des arbitres en leur
personne ou en leur qualit, ou la dtermination des modalits de leur dsignation" (2).
1- DETERMINATION DE LOBJET DU LITIGE

198 Activit professionnelle. En droit franais, le domaine dapplication de la clause

compromissoire est limit aux matires commerciales lexclusion des matires civiles sil
nen est dispos autrement par la loi (V. par ex. Cass. civ. 2e, 28 septembre 2000, Gaz. Pal., Rec. 2001,
somm p 859, J. n123, 3 mai 2001, p. 50). La loi n2001-420 du 15 mai 2001 (V. Ch. JARROSSON, Le
nouvel essor de la clause compromissoire aprs la loi du 15 mai 2001 : JCP G 2001, I, 333 ; Ph. FOUCHARD, La
laborieuse rforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb 2001 p 397s) applique
toute clause compromissoire ft-elle conclue antrieurement (Cass. civ. 1e, 22 novembre 2005, JCP
G 2005, II-10015 note E. CORNUT; V. L WEILLER, L'application dans le temps de l'article 2061 du code civil, Gaz.
Pal. Rec. 2005, doctr. p. 982, j. n118, 28 avril 2005 p 11) a enlev une grande part de son intrt en

matire darbitrage la distinction entre les matires civile et commerciale. Depuis cette loi,
larticle 2061 du code civil dispose : Sous rserve des dispositions lgislatives particulires,
la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus raison dune activit
professionnelle . Le premier critre de validit est donc dsormais le point de savoir si le
contrat contenant la clause compromissoire a t conclu titre professionnel ou non. Si
lactivit concerne est professionnelle pour les deux parties, la rgle de larticle 2061 du
code civil se suffit elle-mme ; la clause compromissoire est valable (Sur la validit de la clause

insre dans les statuts pour les contestations survenant entre associs dune socit de professions librales
soumises un statut lgislatif ou rglementaire ou dont le titre est protg pour raison de leurs socits , par
ex., Cass. com. 5 octobre 1999 ; Bull. IV, n156 ; D. 1999, AJ, 99, obs. M.B. ; Gaz. Pal. 6-8 fvrier 2000, 2, note
GUEVEL ; Rev. arb. 2001, p 501). Si lactivit concerne nest professionnelle que pour lune des

parties, la clause compromissoire nest valable que si cette validit repose sur une autre
raison. Il peut en tre ainsi par application de larticle L 411-4 du code de commerce
franais si lacte incluant la clause compromissoire est commercial par la forme. La
distinction entre les actes civils et les actes commerciaux retrouve alors son utilit (Sur leffet

de la rforme sur le droit des socits, v. A. MOURRE, Limpact de la rforme de la clause compromissoire sur les
litiges relatifs aux socits, Gaz. Pal., Rec 2002, Cahiers de larbitrage, doct p 22s).

199 Litiges ventuels. La clause compromissoire ne peut porter que sur des litiges ventuels;

ce qui exclut de son champ dapplication les litiges antrieurs son acceptation (Cass. com. 19
Par ce trait, elle se
distingue du compromis qui a pour objet des litiges dj ns. Il nest pas ncessaire que les
parties procdent une description minutieuse et dtaille des litiges. Il suffit que le ou les
litiges soient dterminables (Beyrouth 8 mars 1988, Rev. jud. lib. 1988, p 704). Les parties ne peuvent
se lier valablement par une clause prvoyant la rsolution par arbitrage de tous litiges
survenant entre elles. La clause compromissoire par laquelle on sengage vaguement
novembre 2002, Gaz. Pal., Rec 2003, somm. p. 1846, J. n151, 31 mai 2003, p 13).

79

CLAUSE COMPROMISSOIRE

soumettre des arbitres des difficults qui pourraient natre, est nulle (Grenoble, 28 juin 1843,
Larticle 762 NCPC libanais se borne
voquer les litiges qui pourraient natre du contrat civil ou commercial sans autre prcision
sur la relation qui doit exister entre le litige et le contrat. La jurisprudence a tendu la
clause compromissoire inscrite dans un contrat cadre aux contrats dapplication o elle ne
figure pas (Cass. com. 5 mars 1991, Rev. arb. 1992. p 70 note L. AYNES) et au litige relatif la rupture
du contrat initial contenant une clause compromissoire (Paris 1e ch., 24 mai 2000, Rev. arb. 2001 p
537 note P. DIDIER. V. supra n145s).
Rec. Jurisp. Grenoble t. 12, 36 rapp. par Pand. fr. n 275, 51).

200 Modification de lobjet. La question est de savoir si lobjet du litige de la clause

compromissoire peut tre modifi ? Si toutes les parties en conviennent la modification,


notamment par voie d'largissement, est parfaitement valable (Beyrouth, 21 fvrier 2008, Rev. lib.
arb. 2008 n45 p 39). Qu'en est-il faute d'accord expresse ? La rponse positive simpose dans
la mesure o, ce stade, il ny a pas encore de litige n, dfini par laccord des parties. Ce
seront les mmoires des parties qui le dtermineront et les demandes additionnelles,
suivant le rgime des demandes incidentes recevables en cas de lien suffisant avec les
demandes principales (J. ROBERT et B. MOREAU n94 ; M. de BOISSESON, n241 ; E. LOQUIN, JCL,
Procdure civile Fasc 1032 n28). Dans un arrt du 8 avril 1999 (Cass. civ. 2e, 8 avril 1999, Rev. arb. 2000

p 106 note Ph. FOUCHARD ; JCP G 1999, II-10136 note A. VIANDIER, RTD com 1999, p 652 obs. E. LOQUIN;
Gaz. Pal. 2001, somm p 11 note E. Du RUSQUEC ; Bull. Joly, 1999, p 1177 note A. COURET), la Cour dcide

que les demandes nouvelles ne sont recevables que parce quelles se rattachent par un lien
suffisant aux prtentions des parties constitutives, en lespce, de lacte de mission. Ce
faisant, le litige arbitral nest plus dtermin par la clause compromissoire dans sa
rdaction initiale mais par lacte de mission. Lacte de mission se substitue la clause
arbitrale comme instrument de dtermination de lobjet du litige. La consquence n'est
pas ngligeable : lapprciation du dpassement par larbitre de la mission nest plus
fonction du contenu de la clause compromissoire mais du contenu de lacte de mission ou
du compromis dlimitant les points litigieux (Montpellier 12 dcembre 2000, JCP E 2002, p 325s note
F. AUCKANTHELER).

201 Interprtation de lobjet. La question est de savoir si linterprtation de la clause est

restrictive ? La lecture de la jurisprudence dmontre une nette volution vers la


reconnaissance dune galit dans linterprtation entre larbitrage et la voie judiciaire. En
effet, larbitrage tait considr comme une exception au principe suivant lequel la justice
est rendue par les juridictions tatiques. Linterprtation tait donc restrictive (Paris 11 mai
1986, Gaz. Pal. 1986, 1, 298 note J. RIPOLL). Mais la jurisprudence fit une application de plus en
plus souple de linterprtation. Ainsi, il a t jug que lorsque la clause compromissoire vise
les litiges relatifs linterprtation et lexcution du contrat, les arbitres restent
comptents pour statuer sur la validit du contrat (Paris 9 mars, 1972 RTD com. 1972, p 344 M.
BOITARD et J.-CL DUBARRY; Cass. com. 13 mars 1978, Rev. arb. 1979, p 339 note Ph. FOUCHARD), ou sur la
rsolution de celui-ci (Beyrouth 3e ch., arrt n1712 du 14 octobre 2004, Rev. lib. arb. 2004 n32 p15). En
revanche, la clause portant sur les litiges relatifs l'interprtation du contrat ne concerne
pas les questions affrentes sa validit (Cass. lib. civ. 2e, 2 mai 2007, Cassandre 2007/5 p 945).
Lapproche restrictive de linterprtation est dsormais abandonne au profit de l'analyse de
la volont des parties (Paris 13 fvrier 2003, Rev. arb. 2004, p 317 spc. p 327obs J.-B. RACINE, Beyrouth 3e
ch., 28 janvier 2004, Rev. lib. arb. 2004 n29 p 44; Trib. 1e Inst. Mont-Liban 3 juin 2005, Al Adl 2006 p 1229).
2- DESIGNATION

DES

ARBITRES OU DES MODALITES DE LEUR DESIGNATION

202 Dsignation ad hoc. Larticle 763 alina 2 NCPC libanais nimpose aucun mode impratif

de dsignation des arbitres mais exige pour la validit de la clause compromissoire quelle
dsigne larbitre en sa personne ou qualit ou, dfaut, quelle prvoit les modalits de sa
dsignation peine dtre dclare manifestement nulle (V. Beyrouth 29 janvier 2009 Al Adl 2009/2

p 648; Paris 1e ch., 15 mai 2002, Gaz. Pal., Rec 2002, somm, p 1812, J. n355, 21 dcembre 2002, p 8; Pdt Trib 1e
Inst Beyrouth, 21 fvrier 2006, Rev. lib. arb. 2006 n40 p 87). Les parties ont toute libert pour

80

CLAUSE COMPROMISSOIRE

saccorder sur lesdites modalits. Par exemple, elles peuvent convenir dans une clause
compromissoire de la dsignation future dun arbitre par commun accord (Cass. lib. civ. 26
janvier 1988, Rev. jud. lib. 1988, p 28; Beyrouth, 16 octobre 2008, Cassandre 2008/10 p 1897). L'acceptation
des modalits de dsignation prive les parties de pouvoir contester la rgularit du tribunal
arbitral (Beyrouth, 21 fvrier 2008, Al Adl 2008/2 p 687). En revanche, la clause par laquelle les
parties se rservent le droit de recourir un arbitre en cas de ncessit nemporte pas
dsignation ferme de larbitre et nest pas constitutive dune clause compromissoire (Cass. lib.
civ. 1e, arrt n56, 16 octobre 2003, Rev. Cassandre 2003/10 p 1388).

203 Dsignation institutionnelle. Les parties peuvent faire rfrence un rglement dun

organisme darbitrage. La validit dune telle clause ne fait aucun doute (Cass. civ. 25 fvrier
1966, Bull civ. II n 268). Le rle de lorganisme se limitant lorganisation de larbitrage puisque
les arbitres ne peuvent tre que des personnes physiques (Art. 768 alina 1 NCPC lib.).

204 Dsignation par renvoi au NCPC. Larbitre est dsignable lorsque les parties conviennent

que larbitrage aura lieu suivant les rgles du code de procdure civile. La jurisprudence
considre quun tel renvoi est suffisant dans la mesure o larticle 764 NCPC libanais
prvoit la dsignation de larbitre par le prsident du tribunal de premire instance. Ce
faisant, larticle 764 voque les modalits de dsignation de larbitre (Beyrouth 3e ch., 19 octobre
2000, Rev. lib arb 2000 n16 p61). Jug que lorsque les parties prvoient dans la clause
compromissoire que le litige sera tranch suivant les dispositions du code de procdure
civile et omettent de dsigner larbitre dans lemplacement rserv son nom, la rfrence
au code de procdure civile qui voque les modalits de dsignation de larbitre, permet de
mettre en uvre les dites modalits et, par consquent, de dcider quil appartiendra alors
au prsident du tribunal de premire instance comptent de dsigner larbitre (Cass. lib. civ.
5, arrt n27 du 28 fvrier 2002, Rev. lib. arb. 2002 n22 p 76 ; Rec. civ. Sader 2002 p 380).
(2) AUTONOMIE DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE

205 Situation de la question. En principe, toute obligation peut figurer soit dans un mme

acte juridique soit faire lobjet dun acte instrumentaire distinct. Dans la premire
hypothse, il faut souligner la spcificit de la notion dextinction du contrat par rapport
celle dextinction des obligations. Certes, lextinction du contrat peut tre lie lextinction
des obligations contractuelles. Ainsi, le contrat peut dabord tre teint parce que toutes les
obligations qui en sont issues sont teintes par des causes qui leur sont propres. A
linverse, les obligations contractuelles dj nes du contrat et non encore excutes,
peuvent tre teintes parce que la relation juridique est, plus ou moins, entirement remise
en cause par lvnement extinctif comme justement, par la nullit du contrat. Ainsi, tantt
il y a extinction du rapport dobligation en ce sens que lextinction du contrat est lie
lextinction des obligations qui en sont nes. Dans ce cas, lextinction du contrat met fin
sa force obligatoire. Tantt, il y a extinction du seul rapport contractuel, en ce sens que le
contrat sera teint dans son seul effet crateur dobligation natre, sans que les
obligations contractuelles dj nes ne soient affectes par cette extinction. Ds lors, toute
force obligatoire du contrat nest pas anantie par ce type dextinction. Elle subsiste pour
assurer lexcution effective des obligations nes du contrat avant lvnement extinctif.
Dans la deuxime hypothse, lobligation fait lobjet dun acte instrumentaire distinct, se
pose alors la question suivante: la nullit dun acte instrumentaire donn peut- elle
stendre un autre acte instrumentaire en raison dun lien de connexit ou dindivisibilit?
Deux situations doivent alors tre distingues : dune part, lorsque la clause est par nature
mme laccessoire dun contrat, la nullit du contrat principal entrane, en principe,
lanantissement de celui qui est accessoire. Il ne sagit en ralit que dune simple
application de la maxime: accessorium sequitur principale ; dautre part, lorsquun acte
juridique est nul, tous les actes qui ont t accomplis en excution de ce premier maillon de
la chane subissent le mme sort.

81

CLAUSE COMPROMISSOIRE

206 Autonomie par rapport la nullit. Aux termes d'une formule aujourd'hui classique, la
clause compromissoire en raison de son autonomie par rapport la convention principale
dans laquelle elle s'intgre n'est pas affecte, sauf stipulation contraire, par l'inefficacit de
cet acte (Cass. com. 25 novembre 2008 JCP G 2009, II-10023 note D. MAINGUY; Rev. arb. 2008, somm. p 850;

Adde; Cass. civ. 2e, 20 mars 2003, D 2003, somm p 2470, obs. Th. CLAY, Gaz. Pal., Rec. 2003, somm. p 1846, J.
n147, 27 mai 2003, p. 10 Rev. arb. 2003, somm. p 552; Cass. civ. 4 et 9 avril 2002; JCP E 2002, 1555, note O.
GOUT ; Rev. arb 2003 p 103 note P. DIDIER ; RTD com 2003, p 62, Chron. E. LOQUIN ; JCP, G, 2002, II-10154
note S. REIFEGERSTE ; D 2003, somm p 2470, obs. Th. CLAY ; D 2003, jur. P. 1117 note L. DEGOS). Ainsi,

lventuelle nullit de la convention principale naura pas dincidence sur la validit de la


clause darbitrage. Le principe de lautonomie de la clause compromissoire en matire
darbitrage interne est galement retenu par la Cour dappel de Beyrouth pour qui : La
nullit du contrat nentrane pas la nullit de la clause compromissoire quil contient ; celle-ci
tant indpendante du contrat (Beyrouth 3e ch., arrt n1714, 24 octobre 2004 Rev. lib. arb. 2004 n32 p
22; 16 octobre 2007 Al Adl 2008/1 p 257).

207 Autonomie par rapport l'inexistence. Le principe de l'autonomie appliqu de longue

date en arbitrage international au cas de la nullit du contrat (Cass civ 1e, 7 mai 1963, Rev. arb.
1963 p 60 note FRANCESCAKIS, JCP G 1963 II, 13405 note GOLDMAN) a t tendu au cas de
l'inexistence du contrat (Cass. civ. 1re ch., 25 octobre 2005, Rev. arb. 2006 p 103 note JB RACINE) : " En

application du principe de validit de la convention d'arbitrage et de son autonomie en matire


internationale, la nullit non plus que l'inexistence du contrat qui la contient ne l'affectent". A
ce propos, la Cour d'appel de Beyrouth avait eu loccasion de prciser que : Larbitre peut
connatre des litiges relatifs linexistence du contrat sans que cette inexistence une fois
constate nait dincidence sur la clause elle mme (Beyrouth 3e ch., 22 mars 2001 Rev. lib. arb. 2001
n18 p26).

208 Autonomie rciproque. Le principe d'autonomie joue dans ces deux sens. Dans un arrt

du 15 mai 2008, la Haute cour franaise (JCP G 2008, I-122 n1 note J. BGUIN) enseigne que la
nullit de la clause compromissoire n'emporte aucunement "la nullit totale du contrat qui la
contient" (En ce sens art. 1446 CPC fr. et art. 764 alina dernier NCPC lib). Par consquent, la clause
prvoyant que la nullit d'une seule clause entranerait celle du contrat est inapplicable la
clause arbitrale.
(3) NOVATION DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE
La novation consiste crer une obligation nouvelle en remplacement dune obligation
ancienne (Art. 320 COC) ainsi teinte (Art. 325 alina 1 COC). En matire darbitrage, la question
de la novation surgit tant en ce qui concerne la clause compromissoire elle mme que du
contrat support (Sur la question, v. P. ANCEL, Arbitrage et novation, Rev. arb. 2002 p 3s).

209 Novation de la clause arbitrale. La question se pose lorsque lune des parties prtexte de

certains annexes, ajouts ou modifications, dans le but de remplacer la clause


compromissoire primitive par une clause nouvelle. Ici, la solution consiste voir si les
conditions de la novation obligation valable, lment nouveau et volont de nover sont
exceptionnellement runies, auquel cas, la novation produira valable-ment son effet
extinctif de la clause primitive. A dfaut, les ajouts et modifications nauront aucun effet
novatoire : la clause compromissoire continuera produire son plein effet sauf convention
contraire (Cf. Cass. civ. 2e, 7 dcembre 2000, arrt n1288, pourvoi n99-10-728).

210 Novation du contrat. La question de lincidence de la novation du contrat qui contient la


clause compromissoire se prsente en cas de changement de lobligation ou du contractant
(Art. 323 COC). Dans la premire hypothse, on prtendra quun nouveau rapport de droit est
venu remplac lancien (Pour un ex., voir Paris 1e ch, 2 novembre 1999, Gaz. Pal., Rec. 2001, somm p 1916,
J n321 17 novembre 2001, p. 13). Dans la seconde hypothse, on considrera que le nouveau
contractant est tranger lengagement primitif de compromettre. Lapplication pure et

82

CLAUSE COMPROMISSOIRE

simple de la novation entrane lextinction de lobligation primitive de compromettre.


Cependant, la jurisprudence apporte en matire darbitrage une limite au principe de leffet
extinctif de la novation en raison de lautonomie de la clause compromissoire. Dans un
arrt rendu en matire darbitrage international, la Cour de Cassation considre que la
novation ne peut avoir pour effet de priver defficacit la clause compromissoire insre
dans le contrat (Cass. civ. 1e, 10 mai 1988, Bull I n139 p 96 ; Rev. arb. 1988 350 note Ch. JARROSSON cit
par P. ANCEL art prc p 8). Ce mme principe ayant t tendu larbitrage interne par un arrt
de la Cour dappel de Paris (Paris 8 octobre 1998, Rev. arb 1999, p 350 note P. ANCEL et O. GOUT). Dans
une espce, le recourant prtendait que le contrat primitif contenant une clause
compromissoire fut remplac par substitution de contractant entranant novation du
contrat lexclusion de la clause compromissoire qui le contenait, la Cour dappel a rejet
ces allgations au motif que les conditions de la novation ntaient pas runies en se basant
sur larticle 320 COC libanais aux termes duquel : La novation ne se prsume point mais
doit rsulter clairement de lacte . En outre, la Cour dappel a relev que le deuxime contrat
visait en ralit l'excution du premier (Beyrouth 10e ch., 18 dcembre 2000, Rev. lib. arb. 2000 n17 p
72). Cest donc dans la volont des parties que les juges vont rechercher la porte temporelle
de la nouvelle clause compromissoire (Paris 22 mai 2003, JCP G 2004, chron Droit de larbitrage, p 502
n6 obs. Ch. SERAGLINI; Paris 11 juin 1998 [2 esp] Rev. arb. 2002 p 147).
SECTION 2 : EFFETS DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE
La clause compromissoire produit deux effets: un effet positif qui consiste en la saisine des
arbitres (Paragraphe 1) et un effet ngatif qui se manifeste par le dessaisissement des
juridictions tatiques (Paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1 : SAISINE DES ARBITRES

211 Force obligatoire du contrat. Conformment laricle 221 COC : Les conventions

rgulirement formes obligent ceux qui y ont t parties. Ainsi, la force du contrat impose
sa ralisation. Le crancier de lobligation de compromettre a incontestablement le droit
dobtenir la stricte excution de la clause compromissoire (Cf art. 249 COC : Autant que possible,
lexcution des obligations doit avoir lieu en nature, le crancier ayant un droit acquis la prestation mme qui forme
lobjet du rapport obligatoire).

212 Excution en nature. Le crancier peut-il forcer son dbiteur lexcution en nature ? En

principe, lexcution force est exclue parce quelle est attentatoire la libert individuelle et
la personne mme du dbiteur. Cest ce qui rsulte clairement de larticle 251 COC aux
termes duquel: Cette procdure [excution force] est cependant inapplicable aux
obligations dont lexcution en nature implique absolument lintervention personnelle du
dbiteur . Larticle 251 reprend ladage nemo potest praecise cogi and factum (Nul ne peut
tre contraint laccomplissement direct dun fait), il exclut la contrainte sur la personne.
Nanmoins, le mme article prvoit une astreinte pour inciter le dbiteur rcalcitrant
excuter. Lastreinte joue sans prjudice des dispositions de larticle 252 COC qui nonce
que : Lorsque lobligation nest pas exactement et intgralement excute en nature, le
crancier a droit des dommages-intrts qui viennent se substituer, faute de mieux,
lexcution directe de lengagement [alina 1]. Il en rsulte que la clause compromissoire
nest pas susceptible dune excution force, en nature. Mais le dbiteur, en contrepartie de
linexcution, versera au crancier des dommages-intrts.

213 Excution par quivalent. La dtermination des dommages-intrts est effectue en rgle

gnrale par le juge (Art. 259 COC). Conformment larticle 260 du mme code, les
dommages-intrts doivent correspondre au prjudice prouv et au gain manqu.
Cependant, les parties peuvent envisager contractuellement la question des dommagesintrts. Parfois, les clauses prvoient une procdure darbitrage pour la dtermination du
montant des dommages-intrts. Considrant les difficults valuer le prjudice rsultant
de la saisine dun tribunal judiciaire aux lieu et chef de larbitre, il est prfrable que les

83

CLAUSE COMPROMISSOIRE

parties procdent une valuation pralable et forfaitaire des dommages-intrts ds par le


dbiteur en cas dinexcution de lobligation de compromettre, en insrant dans laccord
arbitral une clause pnale.

214 Palliatifs au dfaut dexcution. La marge des manuvres du dbiteur est rduite dans la
mesure o larticle 778 NCPC libanais reconnat la partie la plus diligente de constituer
seule le tribunal arbitral. De mme, larticle 764 du mme code envisageant le cas o le
dfendeur refuse ou entrave lexcution de la clause compromissoire, reconnat au
demandeur le droit de sadresser au prsident du tribunal de premire instance afin de
dsigner le ou les arbitres chargs alors de trancher le litige pendant entre les parties.

215 Compromis darbitrage. La question est de savoir si la mise en uvre de la saisine de

larbitre ncessite la conclusion dun compromis darbitrage une fois le litige est n ?
Lorsque la clause compromissoire est valable, elle produit pleinement ses effets en
conformit avec larticle 221 COC. La signature dun compromis nest pas ncessaire la
mise en oeuvre de larbitrage en prsence dune clause compromissoire prexistante dont
lobjet est prcisment de permettre de recourir cette procdure sans le concours de la
partie rcalcitrante une fois le litige n. Cette convention autonome qui se suffit elle-mme
comporte elle seule lobligation de saisir le tribunal arbitral (Pdt Trib. pr. Inst. 1e ch. jgt n3-51,
31 janvier 2003, Rev. lib. arb. 2004 n31 p 15). Comme le relve la Haute Cour : La stipulation
dune clause compromissoire dispense de ltablissement dun compromis (Cass. civ. 2e, 11
juillet 2002, D. 2002, Inf. rap. p. 2846 ; Gaz Pal, Rec. 2002, somm. p 1816, J. n355, 21 dcembre 2002, p. 13
note X ; Rev. arb. 2004, p. 285 [1re esp], obs. M. BANDRAC). Si les parties concluent un tel compromis,

il ne sera pas considr comme la convention darbitrage constitutive, mais un acte


purement facultatif et dnu de tout formalisme (Paris 25 mars 1999 Rev. arb. 2003 p 123 note Ph.
FOUCHARD).

216 Comptence-comptence. Parfois larbitre se voit contester sa saisine notamment pour

incomptence. La question est de savoir si larbitre peut trancher la contestation relative


sa comptence ? La rponse positive est apporte par larticle 785 NCPC libanais qui
nonce : Si lun des plaideurs conteste devant larbitre le principe ou ltendue de son
pouvoir connatre de laffaire qui lui est soumise, il lui appartient de trancher cette
contestation (Art. 1466 CPC fr.). Ainsi, le principe de la comptence-comptence se trouve
expressment consacr par le lgislateur libanais (Pdt Trib. pr. Inst Beyrouth 1e ch., jgt n3-51, 31
janvier 2003, Rev. lib arb. 2004 n31 p16 ; 18 fvrier 2004, Rev. lib. arb 2004 n29 p49). En outre, ce
principe est confort par linterdiction faite au juge de connatre dun litige dont le tribunal
arbitral est saisi en vertu dune convention darbitrage.

217 Rgle de priorit. Le droit franais au mme titre que le droit libanais a rig en rgle

matrielle le droit pour l'arbitre de se prononcer, par priorit, sous le contrle du juge de
l'annulation, sur sa comptence. Cette rgle est conue non pas comme un obstacle
simposant dfinitivement au juge judiciaire, mais seulement comme un interdit provisoire :
il consiste en lobligation faite au juge de laisser le soin larbitre de statuer par priorit sur
sa propre comptence (Cass. com 25 novembre 2008 JCP G 2009, II-10023 note D. MAINGUY; Cass. lib. civ.
5, arrt n19, 19 fvrier 2002, Rev. lib. arb. 2002 n2 p 66). Le juge de l'annulation contrle la dcision
du tribunal arbitral sur sa comptence en recherchant tous les lments de droit et de fait
permettant d'apprcier la porte de la convention d'arbitrage et d'en dduire les
consquences sur la conformit de la mission confre aux arbitres (Paris 15 mai 2008, Rev. arb.
2008 somm p 344). Mais le juge tatique aura le dernier mot au stade du contrle de la
sentence (Cass. civ. 1e, 6 janvier 1987, Rev. arb. 1987, p 469 note Ph. LEBOULANGER ; RTD civ 1988, p 230
obs. MESTRE).

218 Priorit et ordre de protection. La question est de savoir si la rgle de priorit sapplique

lorsque l'inabitrabilit vise protger la partie faible, employ ou consommateur ? Malgr


les rserves que lon a pu mettre lgard de son application (I. FADLALLAH, Priorit larbitrage :
entre quelles parties ? Gaz. Pal., Rec 2002, Cahiers de larbitrage n2002/1 spc. p 27 ; qui relve que lapplication

84

CLAUSE COMPROMISSOIRE

de larticle 1458 NCPC dans ce cas serait ignorer la protection en imposant deux procdures au lieu dune et ne
dissuaderait pas de linsertion de la clause darbitrage), la jurisprudence maintient la priorit
larbitrage (Paris 7 dcembre 1994, Jaguar, Rev. arb. 1996, p 345 note Ch. JARROSSON, RTDcom 1995, 401
obs. J-CL DUBARRY et E. LOQUIN, conf. par Cass. civ. 1e, 21 mai 1997 Rev. arb. 1997 p 537, note E. GAILLARD).

219 Comptence et excs de pouvoir. La question est de savoir si le non respect de la rgle de

priorit est constitutif dune violation de la comptence de larbitre ? Dans un arrt du 27


juin 2004, la Haute Cour franaise considre qu'il s'agit d'un excs de pouvoir (Cass. civ. 2e, 27

juin 2002, RTD com 2002, p 655, note E. LOQUIN, Gaz. Pal., Rec 2002, somm p 1526, J. n299, 26 octobre 2002,
p18). En effet, comme le relve un auteur (D. FOUSSARD, Le recours pour excs de pouvoir dans le
domaine de larbitrage, Rev. arb. 2002 p 579s spc. 594 ; v. aussi en ce sens Ph. THERY, note sous Cass. civ. 22
novembre 2001, Rev. arb 2002 p 372 spc p 374) : La question ne se pose pas en termes de

comptence : celle-ci implique une rpartition entre juges alors quen matire darbitrage, le
juge sinterdit dintervenir du seul fait de la prsence dune convention darbitrage et avant
mme la saisine de larbitre. De mme, lorsque le juge se prononce sur sa comptence, il
dispose toujours du pouvoir de trancher, en fait et en droit, les questions y relatives alors
quen arbitrage, son rle se limite constater lexistence dune instance arbitrale ou dune
convention darbitrage, sans pouvoir aller plus loin dans son apprciation .

220 Etendue de la rgle. L'arbitre a la priorit pour statuer sur lexistence, la validit, ltendue
(Cass. civ. 1e, 26 juin 2001, Rev. arb. 2001, p 529 obs. E. GAILLARD), et sur l'interprtation
convention d'arbitrage (Paris 1e ch., 7 fvrier 2002, Rev. arb. 2002, p 413 note Ph. FOUCHARD).

de la
Quels
que soient les arguments soulevs par les parties, ils tomberont sous le coup de la rgle de
priorit : forme, preuve, absence ou vice de consentement (Cass. civ. 1e, 1er dcembre 1999, Rev.
arb. 2000, p 96 note FOUCHARD), non arbitrabilit du litige en raison de la matire (Cass. civ. 1e, 5
janvier 1999, Zanzi, Rev. arb. 1999, p 260 note Ph. FOUCHARD) etc. La rgle de priorit sapplique
mme si le tribunal arbitral nest pas encore saisi. Conformment l'article 1458 CPC
franais, la rgle de priorit ne joue plus en cas de nullit ou inapplicabilit manifeste. A ce
propos, jug qu'une rdaction lacunaire de la clause compromissoire qui omettrait les
litiges relatifs la validit du contrat ne suffit pas caractriser l'inapplicabilit manifeste
de la clause compromissoire (Cass. civ., 1e 12 dcembre 2007, 1e esp Rev. arb. 2008 p 677 note O.
CACHARD). De la mme faon, une clause compromissoire qui ne vise pas explicitement les
litiges relatifs l'obligation de paiement dans une cession d'actions n'est pas manifestement
inapplicable (Cass. civ. 1e 8 juillet 2008, 2e esp, Rev. arb. 2008 p 677 note O. CACHARD). Egalement, la
complexit du montage des ensembles contractuels fait chec la caractrisation prima
facie d'une inapplicabilit manifeste de la clause (V. Paris 25 octobre 2006, 4e esp., Rev. arb. 2008 p
677 note O. CACHARD et Cass. civ. 1e, 25 novembre 2008, 3e esp. Rev. arb. 2008 p 677 s note O. CACHARD; Adde
Cass. civ. 1e, 25 avril 2006, Rev. arb. 2008 p 299 s note L. KIFFER). Comme l'a crit un auteur averti (E.
LOQUIN, Le contrle de l'inapplicabilit manifeste de la clause compromissoire RTD com 2006 n4 p 764), seule

l'indiffrence objective de la clause compromissoire la matire litigieuse peut constituer


un cas d'inapplicabilit manifeste mais ds lors que l'application de la clause
compromissoire au litige prsuppose une analyse ou une interprtation des liens
susceptibles d'exister entre la convention d'arbitrage et le litige, la clause d'arbitrage n'est
pas manifestement inapplicable. Le droit libanais ne contient pas de texte similaire
l'article 1458 CPC franais (E. LOQUIN, note sous Cass. civ. 23 mai 2006, Rev. arb. 2008 p 70 spc. p 78).
Aussi, dans une approche librale, la quatrime chambre de la Cour de cassation libanaise
constate que la rgle de priorit joue mme en prsence d'une nullit manifeste (Cass. lib. civ.
4e, 1e aot 2003, Cassandre 2003/8 p 1273).
PARAGRAPHE 2 : DESSAISISSEMENT DES JURIDICTIONS ETATIQUES
Le principe du dessaisissement des juridictions tatiques est un effet naturel de la clause
compromissoire (1), il peut souffrir de certaines limites (2).

85

CLAUSE COMPROMISSOIRE

(1)- PRINCIPE DU DESSAISISSEMENT

221 Source. La jurisprudence franaise a depuis toujours attach un tel effet la clause

compromissoire (Rouen 21 dcembre 1907, DP 1909, 2, 303; Cass. civ. 22 janvier 1946, Gaz. Pal. 1946,1, p.
34; Cass. civ. 21 avril 1967, D. 1967, 547, note J. ROBERT). Cette incomptence des juges tatiques est

aujourdhui clairement pose en droit interne par larticle 1458 CPC franais qui nonce
que : Lorsquun litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu dune convention darbitrage
est port devant une juridiction de lEtat, celle-ci doit se dclarer incomptente. - Si le tribunal
arbitral nest pas encore saisi, la juridiction doit galement se dclarer incomptente moins
que la convention darbitrage ne soit pas manifestement nulle . La jurisprudence franaise a
appliqu larticle 1458 larbitrage international (Cass. civ. 1e, 28 juin 1989, Rev. arb. 1989, p 653
obs. Ph. FOUCHARD). Le code de procdure civile libanais, tant ancien que nouveau, na pas
prvu de disposition similaire. Cependant, doctrine et jurisprudence saccordent sur
lincomptence des juridictions tatiques (Cass. lib. civ. 9e, 20 juin 2006, Cassandre 2006/6 p 1414
spc. p 1416; Cass. lib. civ. 1e, 3 avril 2006 Cassandre 2006/4 p 810). Le problme du dfaut de
codification est contourn par la ratification du Liban de la convention de New-York du 10
Juin 1958 qui nonce expressment dans son article 2 alina 3 : Le tribunal de lEtat
contractant saisi dun litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une
convention darbitrage, au sens indiqu dans le prsent article [compromis ou clause
compromissoire], doit renvoyer les parties, la demande de lune delles, larbitrage,
moins quil napparaisse au Tribunal que ladite convention est nulle, inoprante ou non
susceptible dapplication.

222 Mise en uvre du principe. Le demandeur notifie au dfendeur sa volont de recourir

larbitrage conformment aux rgles conventionnelles de dsignation et si pour une raison


quelconque, la dsignation des arbitres rencontre un obstacle, le demandeur pourra
demander au prsident du tribunal de premire instance dy procder puisque ce dernier a
une comptence subsidiaire cet effet et ce, conformment aux dispositions de larticle 764
NCPC libanais. Le dessaisissement produit son plein effet par la simple existence de la
clause compromissoire et non par la constitution du tribunal arbitral. Le juge judiciaire doit
se dclarer incomptent moins que la convention darbitrage ne soit manifestement nulle
ou inapplicable.

223 Recevabilit. Comme toute exception dincomptence, celle-ci doit tre souleve devant le

juge tatique in limine litis, avant toute dfense au fond peine dirrecevabilit (Cass. civ. 1e,
23 janvier 2007, Rev. arb. 2007, p 290 obs J. PELLERIN; Cass. civ. 2e, 21 dcembre 2006, Rev. arb. 2007 somm p
132; Cass. lib. civ. 4e, 22 mars 2006, Cassandre 2006/3 p 614s spc. p 616; Cass. civ. 22 novembre 2001, Rev.
arb. 2002 p 371 note Ph. THERY qui distingue la comptence du pouvoir juridictionnel. Dans le mme sens : Paris
25e ch., 10 janvier 2003, RTD com 2003 p 314, chron. C. CHAMPAUD et D. DANET; Liban-nord, 19 janvier 2006
Cassandre 2006/1 p 200; Beyrouth 20 mai 1993, Rev. jud. lib. 1993, p 713; Beyrouth 26 dcembre 1967, IDREL,
p 4).

224 Office de larbitre. Aux termes de larticle 1458 alina 3 CPC franais : La juridiction ne

peut relever doffice son incomptence . Le droit libanais ne comporte pas de dispositions
similaires. Une certaine jurisprudence ninterdit pas moins aux juges du fond de soulever
doffice une telle exception dincomptence si les parties omettent de le faire (Cass. lib. civ. 1e,
13 juin 1974 IDREL, p 6; 26 mars 1960 Ibid, p 92). Cependant, le plaideur qui dbat des mesures
provisoires et conservatoires demandes nest pas considr dbattre du fonds du litige
puisque de telles mesures ne concernent pas ledit fond, il sera par consquent toujours
recevable soulever lincomptence ratione materiae (Trib. pr. Inst. Beyrouth 6 juin 1988, Al Adl
1989, p 322).

225 Dessaisissement et dlai darbitrage. La renonciation la comptence des tribunaux


tatiques que la clause exprime subsiste aprs lexpiration du dlai darbitrage. Les parties,
aprs lexpiration de ce dlai, ne peuvent sauf nouvel accord de volont en sens contraire
que provoquer la constitution dune nouvelle juridiction arbitrale (Cf. sur ce point, les observations

86

CLAUSE COMPROMISSOIRE

de J. G. BETTO, Rev. arb., 2002, spc. p. 909 ; v. galement Ch. JARROSSON, Rev. arb. 1994 p 154 ; E. LOQUIN,
JCl. Proc. civ., fasc. 1032, Comptence arbitrale, Etendue, n92 ; Cass. civ. 2e, 18 fvrier 1999, Rev. arb., 1999. p
299, 2e esp. note Ph. PINSOLLE).

(2)- LIMITES DU PRINCIPE


Le principe du dessaisissement des arbitres souffre de certaines limites : la clause
compromissoire nexclut la comptence ni du juge des rfrs (1), ni du juge de l'excution
(2), ni celle du juge pnal (3). En outre, les parties peuvent renoncer larbitrage (4).
1 COMPETENCE DU JUGE DES REFERES
Lintervention du juge des rfrs est justifie par lurgence ou par latteinte manifeste aux
droits (1.1). De mme, le juge intervient pour accorder une provision au crancier lorsque
lexistence de lobligation nest pas srieusement contestable (1.2). Mais en aucun cas la
saisine du juge des rfrs nest nullement constitutive de renonciation larbitrage (LibanNord 6e ch., arrt n504, 15 mai 2003, Al Adl 2003 p 168).
1.1 - MESURES CONSERVATOIRES OU PROVISOIRES
La question est de savoir si le juge des rfrs peut accueillir une demande en relation avec
le litige objet de la convention darbitrage ?

226 Tribunal arbitral non constitu. Il est unanimement admis que : La clause
compromissoire nexclut pas, tant que le tribunal nest pas constitu, la facult pour une
partie de saisir le juge des rfrs afin dobtenir des mesures provisoires ou conservatoires

(Cass. civ. 2e, 7 mars 2002, Rev. arb. 2002 p 214 ; D. 2002, Inf. rap. 1113 note X ; Gaz. Pal., Rec 2002, somm. p
753, J. n162, 11 juin 2002, p 17; Cass. civ. 6 mars 1990, Bull. civ. I n64 ; Cass. civ. 11 octobre 1995, Bull. civ. II
n235; Paris 14e ch., 28 fvrier 2003, Gaz. Pal., Rec. 2003, somm. p. 1847, J. n151, 31 mai 2003, p. 20; v. Cass.
civ., 2 juin 1998, IDREL, p 268/269; 1er avril 1997, Rev. jud. lib. 1997, p 447; Rf. Beyrouth 7 septembre 1984
IDREL, p 8 ; Al Adl 1985, p 252; Rfr Beyrouth, 17 avril 2006, Rev. lib. arb. 2007 n41 p 46; Al Adl 2006 p 1646;
Rfr Baabda, 27 avril 2001, Rev. lib. arb. 2002 n21 p 20). Le tribunal est rput constitu au

moment de l'acceptation de sa mission par le dernier arbitre laquelle, marque le dbut de


l'instance arbitrale (Cass. civ. 1e, 25 avril 2006 JCP G 2006, I-187 n3 obs. J. BGUIN). A ce propos, la
cour de cassation pose le principe selon lequel "l'absence d'instance au fond, qui constitue
une condition de recevabilit de la demande, devrait s'apprcier la date de la saisine du
juge des rfrs" (Cass. civ. 2e, 28 juin 2006, Bull. civ. 2006 II n173; Paris 23 janvier 2008, JCP 2008 I-164
obs. J. ORTSCHEIDT). Lintervention du juge des rfrs est soumise la condition de lurgence
(Cass. civ. 2e, 18 octobre 2001, Gaz. Pal., Rec. 2002, somm p 911, J. n164, 13 juin 2002, p. 19; Paris 14e ch., 21
fvrier 2003, Gaz. Pal., Rec. 2003, somm. p 1847, J. n151, 31 mai 2003, p20). En outre, le juge des rfrs

ne peut intervenir que dans la limite de ses attributions, cest--dire, dans les conditions
des articles 589 et 579 NCPC libanais. Egalement, le juge des rfrs ne peut pas intervenir
en prsence de dispositions excluant son intervention ou rservant larbitre tout ou partie
des situations dintervention du juge des rfrs (Paris 14e ch., 2 avril 2003, Gaz. Pal. Rec., 2003,
somm p 1848, J. n151, 31 mai 2003, p. 23; Rfr Beyrouth, 17 avril 2006 prc.). En effet, les parties
peuvent voquer le processus durgence, et valablement carter, purement et simplement, la
comptence du juge des rfrs et prvoir une procdure contractuelle ou renvoyer une
procdure institutionnelle, auquel cas, le juge des rfrs devra se dclarer incomptent
(Trib. gr. Inst Bressuire, 6 fvrier 1994, Rev. arb 1995, 2e esp p 132 note P. VERON). En outre, la clause
compromissoire peut reconnatre la partie un choix : soit, saisir larbitre dans la limite de
ses pouvoirs contractuels soit saisir le juge des rfrs dans les conditions lgales (Rf.
Beyrouth 7 septembre 1984 prc.).

227 Tribunal arbitral constitu. Ds lors quun tribunal arbitral est constitu, les juridictions
nationales nont en principe plus comptence pour ordonner des mesures provisoires (Ph.
FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, n1344 ; A. HORY note sous Cass. com. 29 juin 1999, Rev. arb. 1999, p
817). A cet effet, larticle 789 NCPC libanais reconnat larbitre, le pouvoir de prendre les

87

CLAUSE COMPROMISSOIRE

mesures provisoires et conservatoires (rapp. Cass. lib. civ. 5, arrt n6, 29 janvier 2002, Rev. lib. arb.
2003 n26 p44 ; rapp. avec Beyrouth 12 novembre 2002, Rev. lib. arb. 2004 n30 p 59). Il en rsulte que ds
la constitution du tribunal arbitral, les arbitres ont une comptence exclusive en matire de
mesures conservatoires destines la prservation ou ltablissement des preuves sous
rserve de lurgence, les juridictions tatiques tant alors comptentes (Cass. com. 10 mars
1998, Versailles 8 octobre 1998, Rev. arb. 1999, p 57 note A. HORY) et de toute stipulation contraire.
1.2- REFERE-PROVISION

228 Conditions. Les mmes principes gouvernent le pouvoir du juge des rfrs accorder une

provision. Ainsi sauf stipulation contraire, la simple existence dune clause compromissoire
ne saurait faire chec la comptence du juge des rfrs pour accorder une provision au
crancier dans les conditions de la loi, cest--dire, en cas de crance non srieusement
contestable (Cass. civ. 1e, 20 mars 1989, RTD civ 1989, p. 624 obs. R. PERROT ; Cass. civ. 1e, 18 juin 1986,
Rev. arb. 1986, p 565 note G. COUCHEZ). Le juge peut intervenir tant que le tribunal arbitral nest
pas rgulirement constitu (Cass. civ. 1e, 6 mars 1990, Rev. arb. 1990, p 663 ; Cass. civ. 9 juillet 1979

JCP 1980, II, 19389 note G. GOUCHEZ; Rfr Beyrouth, jgt n554, 12 dcembre 2002, Rev. lib. arb. 2002 n24 p
38). Mais la simple existence dune clause compromissoire ne suffit pas au juge des rfrs
pour accorder une provision sans constater lurgence (Cass. civ. 2e, 13 juin 2002, D 2002 Inf. rap. p
2169 note X; Gaz. Pal, Rec. 2002, somm. p1930, J. n355, 21 dcembre 2002, p 10 note X; Paris 14e ch., 15
dcembre 1999, Gaz Pal. Rec. 2001, somm p 2099, J. n321, 17 novembre 2001, p 16 Rfr Beyrouth 12
dcembre 2002 prc.). La cour d'appel de Paris voque "une comptence exceptionnelle" du juge
des rfrs charge pour le demandeur de caractriser l'urgence (Paris 8 novembre 2006 Rev. arb.
2007 somm p 345). Cependant, le juge des rfrs ne saurait accorder une provision

correspondant lintgralit de la crance au motif que loctroi de pareille provision, en


prsence dune clause compromissoire, reviendrait mconnatre la comptence arbitrale,
exclusive, pour statuer le litige (Trib. gr. Inst. Saint-Di (ord. Rf.) 2 fvrier 1993, Rev. arb. 1995 p. 132
note P. VERON). Au contraire, les parties peuvent soustraire une telle comptence larbitre et
la confi au juge tatique. Les rgles sur lexcution provisoire des jugements ne figurant
pas parmi les principes directeurs du procs, elles sont, dans linstance arbitrale,
suppltives de la volont des parties. Il ne saurait ds lors tre reproch une Cour dappel
davoir rejet le moyen invoqu au soutien du recours en annulation dune sentence et selon
lequel la clause darbitrage ne pouvait imposer larbitre dassortir la sentence, dans tous
les cas, de lexcution provisoire (Cass. civ. 2e, 11 juillet 2002, Rev. arb 2004 p 285, obs. M. BANDRAC).
2- COMPETENCE DU JUGE DE L'EXCUTION

229 Saisie conservatoire. La question est de savoir si la clause darbitrage exclut la possibilit

de demander une saisie conservatoire auprs du juge tatique comptent, en loccurrence,


le chef du bureau excutif ? La Cour de Cassation par un arrt du 8 juin 1995 (Cass. civ. 8
juin 1995, Rev. arb. 1996, p 125 obs. J. PELLERIN) nonce : Lexistence dune clause compromissoire
ninterdit pas, mme aprs la saisine de la juridiction arbitrale, la mise en uvre dune saisie
conservatoire dans les conditions requises pour que cette saisie soit autorise par la loi
applicable . Ainsi, la Cour dissocie le rgime des mesures conservatoires prises en rfr
(Art. 579 NCPC lib.) de celui des saisies conservatoires, qui pourront le cas chant, avoir lieu
mme en labsence durgence ou dun pril quelconque mais sous rserve de la runion des
conditions exiges pour chaque type de saisie selon la loi applicable. Cette dcision doit tre
favorablement accueillie. Cela, dautant plus que laction arbitrale tient ici le rle de laction
en confirmation de la saisie voque larticle 895 NCPC libanais. Une fois, la saisie
dcide, le juge judiciaire ne peut en dcider la mainleve quau vu du rsultat du procs
arbitral.

230 Procdure dexcution. Le chef du bureau excutif reste seul comptent pour connatre

des litiges relatifs la procdure dexcution dune sentence arbitrale dans les conditions de
larticle 829 NCPC libanais. Ainsi jug que : Lexistence de la clause compromissoire
nenlve pas la comptence du chef du bureau excutif connatre de la procdure

88

CLAUSE COMPROMISSOIRE

dexcution dun titre excutoire (Cass. lib. civ., 20 janvier 2004, 2e arrt, n2, Rev. Cassand. 2004/1 p
34s). Egalement dcid, que l'arbitrage ne peut porter sur les voies d'excution (Liban-nord, 19
janvier 2006, Cassandre 2006/1 p 200).
3- COMPETENCE DES JURIDICTIONS REPRESSIVES

231 Conditions. Ni lexistence dune clause compromissoire ni la saisine de larbitre

nempchent le recours aux juridictions rpressives (V. D. CHILSTEIN, Arbitrage et froit pnal Rev.
Lefficacit dun tel recours ncessite dune part, la runion des lments
matriel et intentionnel du dlit allgu (Cass. lib. crim., 6e, arrt n32, 23 janvier 2004, Rec. crim. Sader
2004 p82) et, dautre part, que lobjet du litige pnal soit diffrent de lobjet du litige arbitral
(Cass. lib. crim. 6e, arrt n25, 5 novembre 2003, Rev. Cassand. 2003/11 p 159). En revanche, si lobjet du
litige est le mme ou a des incidences sur le litige arbitral, il appartiendra larbitre de le
constater et de surseoir statuer dans la mesure o le contentieux pnal ne peut, en
principe, relever de la clause compromissoire (Cass. lib. crim. 3e, arrt n17, 15 janvier 2003, Rev.
Cassand. 2003/1/ p 107). Jug que seul le juge judiciaire est comptent pour connatre du faux
en criture (Cass. lib. civ. 4e, 8 juillet 2004, Al Adl 2006 p 1518).
arb. 2009 p 3s).

4 RENONCIATION A LARBITRAGE

232 Validit de la renonciation. Les parties peuvent valablement renoncer l'excution d'une

convention d'arbitrage (Cass. civ. 1e, 7 juin 2006 Rev. arb. 2006 p 983 Chr. J.-Y. GARAUD et C.H. de
TAFFIN) et dcider de recourir au tribunal tatique normalement comptent (Cass. lib. civ. 1e, 4
juillet 1968, IDREL, p 174). La renonciation la comptence arbitrale est parfaitement valable
dautant plus que la clause compromissoire nest pas dordre public (Beyrouth 26 dcembre 1967,
IDREL, p 4). La renonciation vaut pour tous les effets de la clause compromissoire (Cass. civ. 1e,
23 janvier 2007, Rev. arb. 2007, p 290). En principe, la renonciation mane de la partie
larbitrage. Elle peut galement venir de son reprsentant. Mais, dans ce dernier cas une
autorisation spciale est ncessaire. En effet, le droit de renoncer larbitrage ne peut
rsulter du droit de laccepter (Beyrouth 3e ch., arrt n1628, 24 octobre 2000, Rev. lib. arb. 2002 n24 p
30).

233 Renonciation tacite. La renonciation peut tre expresse mais aussi rsulter de manire

tacite de la volont et / ou de l'attitude des parties. Par exemple, une partie ayant refus de
participer l'arbitrage initi par l'autre, celle-ci prenant acte de ce refus et renonant
l'arbitrage, peut choisir de saisir la juridiction tatique (Cass. civ. 1e, 7 juin 2006 prc.). Ainsi, en
est-il encore, lorsque lune des parties saisit le tribunal judiciaire dune action en
annulation de la clause et lautre partie acquiesce (E. TYAN, op. cit., n 194, p 210). Il en est de
mme, lorsque le dfendeur ne soulve pas devant le tribunal judiciaire lexception
dincomptence et prsente ses conclusions au fond (Paris 25e ch., A, 10 janvier 2003, RTD com
2003, p. 314 chron. C. CHAMPAUD et D. DANET ; Paris 14 mai 1959, D. 1959, p 437 note J. ROBERT ; Paris 10
fvrier 1960, R.A., 1960, p 99). Cependant, cette renonciation doit rsulter de la volont commune
et bilatrale des deux parties en cause (Paris 15 dcembre 1954, D. 1955, 2, 208, note J. ROBERT; JCP
G 1965, 2, 8675 obs. P. HEBRAUD; Lyon 24 avril 1969, DS 1970, somm. com. 9). Ainsi, si lune seule des

parties renonce larbitrage en saisissant le tribunal judiciaire, ce dernier doit se dclarer


incomptent lorsque la partie adverse exprime rgulirement son attachement la clause
compromissoire (Cass. lib. civ., 1e, 8 avril 1964, IDREL, p 92).

234 Interprtation de la renonciation. La renonciation est de stricte interprtation. Ainsi, le

refus de compromettre ne signifie pas ncessairement refus de larbitrage et renonciation


la clause. Il peut tout simplement tre motiv par un dsaccord entre les parties sur les
conditions du compromis (E. TYAN, op. cit. n 194, p 212). De mme, la comparution des parties
linstance arbitrale exclut toute renonciation ou toute rsiliation de la clause
compromissoire (Beyrouth 3e ch., 17 avril 2003, Rev. lib. arb. 2003 n26 p61). Par ailleurs, si le litige
concerne en partie une tierce personne larbitrage, les litigants peuvent transiger avec le

89

CLAUSE COMPROMISSOIRE

tiers sur cette partie du litige ; une telle transaction nemporte pas extinction de lobligation
de compromettre engageant les parties au conflit principal (Cass. lib. civ. 5e, arrt 143, 20 novembre
2004, Rev. lib. arb. 2003 n26 p41). La divisibilit du litige justifie une telle solution.

235 Renonciation et juge judiciaire. La question est de savoir si le juge judiciaire peut

constater la renonciation peine de commettre un excs de pouvoir ? La jurisprudence


reconnat expressment un tel pouvoir au juge quil sagisse dune renonciation expresse ou
tacite (Cass. civ. 1e, 9 octobre 1990, Bull., I, n205, p. 147 ; Rev. arb., 1991, p 305, note M. L. NIBOYET-

HOEGY ; Cass. civ. 1e, 19 novembre 1991, Bull., I, n313, p204 ; Rev. arb., 1992. p 462, note D. HASCHER ; v.
galement : Cass. civ. 2e, 18 octobre 2001, arrt n1531, pourvoi n00-11.626. cits par D. FOUSSARD, Le recours
pour excs de pouvoir dans le domaine de larbitrage, spc. p 603). Egalement, si la convention

darbitrage na pas donn lieu en pratique renonciation dans la mesure o, le juge


judiciaire peut se saisir de laffaire si la convention est entache dune nullit manifeste (Art.
1458 CPC fr.). Il devrait en tre de mme en cas dinapplicabilit manifeste.

90

COMPROMIS DARBITRAGE

CHAPITRE 2 : COMPROMIS DARBITRAGE


Aux termes de larticle 765 alina 1 NCPC libanais : Le compromis darbitrage est un
contrat en vertu duquel les parties saccordent rsoudre un litige susceptible de transaction,
n entre elle, par larbitrage dune personne ou de plusieurs personnes . Nous examinerons
successivement les conditions (Section 1) et les effets (Section 2) du compromis.
SECTION 1 : CONDITIONS DU COMPROMIS
Le compromis rpond deux sortes de conditions: une condition de forme (Paragraphe 1) et
des conditions de fond (Paragraphe 2) .
PARAGRAPHE 1 : CONDITION DE FORME

236 Exigence de lcrit. Larticle 766 alina 1 NCPC libanais nonce : Le compromis
darbitrage ne peut tre prouv que par crit . Il en rsulte que la condition de l'crit est
exige titre de preuve, ad probationem et non titre de validit ad validitatem . Ainsi,
la diffrence de la clause compromissoire, lexigence de lcrit nest pas requise sous peine
de nullit (Paris 13 janvier 1984, D 1984 Inf. rap ; p 174 ; Rev. arb. 1984, p 530 obs. BERNARD). Le
compromis est constat par crit, la clause compromissoire doit tre stipule par crit (J.

RUBELLIN-DEVICHI et E. LOQUIN, JCL Proc. Civ. Fasc 1020, Arbitrage, compromis et clause compromissoire,
n3). Cependant, la porte de cette rgle doit tre prcise. En effet, une sentence arbitrale
rendue sans convention darbitrage est nulle (Art. 800 al. 4 NCPC lib.).

237 Forme de lcrit. Aucune forme particulire nest prescrite pour lcrit. Larticle 766 voque

lcrit de manire indiffrente. Il peut sagir de tout document-papier attestant de


lobligation de compromettre (Paris 13 Janvier 1984 D. 1984 Inf. rap. 174; Rev. arb. 1984, 530 observ. T.
BERNARD; Beyrouth 29 dcembre 1994, Al Adl 1994, p 146). Comme la fait justement observ E. TYAN
(ouvrage prc n74, p 97), cette rgle doit trouver application tant en matire civile quen matire
commerciale. Le principe de libert de la preuve en cette dernire matire doit tre exclu. En
effet, larticle 766 ne comporte aucune restriction ou rserve, dautant plus que larbitrage
rglement par la loi concerne les deux matires civile et commerciale. Cette rgle sapplique
mme si la valeur du litige est infrieure celle pour laquelle, en droit commun, la preuve
par crit nest pas exige. Lcrit est exig pour constater le consentement au compromis,
cest--dire pour constater laccord des volonts des parties et point lexpression de la
volont dune seule. Il en rsulte que lexpression crite dune seule volont nest pas
suffisante et ne satisfait pas lexigence de larticle 766.
Le compromis peut figurer dans un acte authentique pass devant notaire, notamment. Par
application de larticle 144 NCPC libanais, si la nature authentique de lacte constatant le
compromis est menace pour vice de forme, ou incomptence ou dfaut de qualit, lcrit
sera considr comme un acte sous seing-priv et la validit mme du compromis ne sera
pas remise en question la condition, toutefois, quil soit rgulirement sign par les
parties intresses (En ce sens : Lyon 9 fvrier 1836; Paris 28 aot 1841, Jur. Gn v. Arbitrage n 401 et 400).
Lindtermination de la date de sa rdaction nentache pas la validit du compromis (Riom 4
mai 1861, DP 1861, 2, 129). Cette solution ne peut qutre approuve dautant plus que
conformment larticle 773 NCPC libanais, le dlai darbitrage court compter de
lacceptation de sa mission par le dernier arbitre (et non partir du compromis).

238 Acte de mission. Parfois les parties se produisent devant larbitre et font constater leur

commune volont de compromettre en vertu dun procs-verbal dit acte de mission qui
vaudra compromis et sera entirement valable (Cass. civ. 2e, 17 novembre 1993, Bull. civ. II n324,
181). Aucune disposition lgale nimposant la rdaction dun acte de mission, le tribunal
arbitral peut, dfaut daccord entre les parties sur llaboration dun tel acte, leur
demander par ordonnance de formuler leurs prtentions, afin de connatre lobjet et

91

COMPROMIS DARBITRAGE

ltendue de sa saisine. Cependant, peine de nullit, le procs-verbal doit tre sign par
les parties ainsi que tous les arbitres (Cass. civ. 2e, 16 novembre 1993, Gaz Pal. 1994,1, pan 31; JCP G
1994, IV, 129 ; Rev. arb. 1995, p 78 note Ph. FOUCHARD).

239 Sanctions. La nullit du compromis est absolue quand elle repose sur

une raison
dintrt public et relative quand elle nest invoque que dans lintrt dun incapable. Cette
nullit entrane celle de tous les actes qui ont t faits en consquence, notamment, celle de
la sentence arbitrale et de toute transaction intervenue la suite. Mais cette nullit, si elle
est prononce pour un motif de forme, elle ne prjuge ncessairement en rien sur le fond du
droit qui tait lobjet du compromis annul (Cass. civ. 4 fvrier 1807, S. 1807, 1, 255).
PARAGRAPHE 2 : CONDITIONS DE FOND

Nous voquerons le contenu du compromis (1) et la nature de la mission (2) confie


larbitre.
(1) CONTENU DU COMPROMIS
Aux termes de larticle 766 alina 2 NCPC libanais : Le compromis darbitrage doit contenir,
sous peine de nullit, la dtermination de lobjet du litige, la dsignation de larbitre ou des
arbitres par leur personne ou par leur qualit, ou les modalits de leur dsignation . Il en
rsulte que le compromis doit, pour tre valable, dsigner lobjet du litige (1) et dsigner le
ou les arbitres ou tout le moins les modalits de leur dsignation (2).
1- DESIGNATION DE LOBJET

240 Fondement. Le compromis doit dsigner son objet. Cette exigence lgale sexplique par le
souci de dfinir avec prcision la mission et la comptence des arbitres.

241 Disponibilit des litiges. Le compromis ne peut porter que sur des droits dont les parties

ont la libre disposition (Cass. civ. 20 dcembre 1971, Rev. arb. 1972.122, note E. LOQUIN rapp. par B.
MOREAU Rp. civ. Dalloz v. Compromis-Clause compromissoire n134; v. aussi Cass. com. 6 mars 1956, JCP G
1956, II, 9393; Trib. gr. Inst. Brest. 6 avril 1999, D 2001, somm. p 627 obs. J.-L. NAVARRO).

242 Litige n et actuel. Lobjet du compromis consiste en un litige n et actuel. Cest un litige,

en ce sens quil rvle un diffrend et laisse apparatre la volont commune des parties de
confier la mission de sa rsolution un arbitre quon veut investir dune mission
juridictionnelle (M. de BOISSESSON, n135, p 114). Il est n et actuel en ce sens quil nest pas
antrieur la volont de compromettre; sil nest pas postrieur il est tout le moins
concomitant. Cest ce qui le distingue de lobjet de la clause compromissoire, futur et
virtuel.

243 Dtermination du litige. La dtermination de lobjet du litige doit tre suffisamment


prcise pour permettre au tribunal saisi dune opposition dexequatur dexercer son contrle

(Cass. civ. 2e, 2 juillet 1970 ; JCP 71, II, 16642, note P. L. ; D. 1970, 761 ; Rev. arb. 1970, 761, Rev. arb. 170, p
78). Sagissant le degr de prcision de lobjet, la jurisprudence nimpose pas une exacte

description de lobjet dans ses moindres dtails mais elle ne se contente pas non plus dune
vocation gnrale et abstraite, notamment, lorsquil sagit de dterminer lobjet du litige par
rapport la mission confie aux arbitres (Cass. lib. civ. 1e, 13 dcembre 1990, IDREL, p 180). La
jurisprudence considre que le litige peut tre dtermin en fonction du contenu des
diffrentes conclusions prsentes par les parties linstance arbitrale (Beyrouth 3e ch., 22 mars
2001, Rev. lib. arb. 2001 n18 p 25). Il appartient aux arbitres dapprcier si le litige invoqu entre
dans le champ dapplication de la clause darbitrage (Trib. gr. Inst. Paris (Ord. Rf.) 6 janvier 1999,
Gaz. Pal., Rec. 2000, somm p 157, J. n11, 11 janvier 2000, p. 64).

92

COMPROMIS DARBITRAGE

244 Modification de lobjet. Aux termes de larticle 766 alina 2 NCPC libanais (Art 1448 al. 1 CPC
fr), le compromis doit, peine de nullit, dterminer lobjet du litige. Cette disposition
rpond un double souci : dlimiter le champ de lincomptence du tribunal judiciaire et,
permettre au juge judiciaire de sanctionner larbitre qui dpasse la mission qui lui est
confie. Pour cette raison, le compromis se caractrise par une immutabilit renforce (E.

LOQUIN, JCL Procdure Civ. fasc 1032 n15s, p 5s ; Dans le mme sens J. PELLERIN, note sous Cass. civ. 2, 8
avril 1999, Rev. arb. 200 p 113, parle de quasi-fixit impose par le compromis ) justifiant la position

jurisprudentielle qui ne permet larbitre de connatre des demandes nouvelles que si


celles-ci constituent laccessoire des demandes principales (Cass. com. 23 juin 1984, Rev. arb.
1984, p 527, obs. BERNARD). Hormis ce cas, toute demande nouvelle, mme connexe, ne peut
tre recevable que si elle a fait lobjet dun accord pralable de toutes les parties (Cass. civ. 1e,
6 mars 2007, JCP E et A 2007, chron 2018 n8 obs. J. ORTSCHEIDT), de manire expresse ou tacite.
Dans ce dernier cas, il doit rsulter sans quivoque des donnes de la cause (Paris 30 mars
1962, JCP G 1962, II-12859 note P. LEVEL). En tout cas, il constituera un nouveau compromis (Paris
30 mars 1962, prc, Paris 17 octobre 1991, Rev. arb. 1992 p 672 obs. ZILLINGER).
2- DESIGNATION DES ARBITRES OU DES MODALITES DE LEUR DESIGNATION

245 Modes. Les parties doivent dsigner le ou les arbitres ou le cas chant les modalits de

leur dsignation. Cette exigence est la mme quen matire de clause compromissoire. Les
arbitres sont ordinairement dsigns par leurs noms (et prnoms); ils peuvent ltre par
simple individualisation (Cass. Req. 12 fvrier 1906 DP 1907,1,245) ou par leur qualit ou leur
fonction (doyen de telle facult de droit, directeur de tel institut juridique, btonnier de tel ordre davocat, etc.).
La dsignation des arbitres peut tre confie par les parties un mandataire. A ce propos,
larticle 772 alina 1 NCPC libanais attribue expressment lorganisme institutionnel
darbitrage le soin de dsigner un arbitre ou des arbitres accepts par toutes les parties. Le
dfaut de dsignation des arbitres est sanctionn par la nullit. Cependant, la nullit
rsultant de lomission du nom des arbitres nest pas dordre public (Cass. civ. 26 juillet 1983, D.
1894, 1, 81; Paris 13 janvier 1981, Rev. arb. 1982, p 66 note J. RUBELLIN-DEVICHI).
(2)- MISSION JURIDICTIONNELLE

246 Apprciation de la nature par le juge. Le compromis est la convention par laquelle les

parties soumettent un litige n larbitrage dune ou plusieurs personnes. Il suppose la


commune volont des parties de confrer un pouvoir juridictionnel au tiers quelles
dsignent (Cass. civ. 25 mai 1962, Rev. arb. 1962, p 103; 9 mars 1956, Bull. Civ. n 139, 11). La
dnomination de compromis darbitrage ne caractrise pas elle seule un arbitrage. La
qualit des tiers chargs dune mission par les parties ne saurait dpendre des termes
employs par celles-ci, mais ressort au contraire de la nature de la mission qui leur est
confie. Il appartient au juge de rechercher si la mission consistait ou non rgler en tant
quarbitre un litige (cf Paris 1e ch., 7 novembre 2000, RTD com. 2001, p 55 ; Gaz. Pal., Rec. 2001, somm. p
1901, J. n321, 17 novembre 2001, p 22, note X; Paris 1e ch., 21 dcembre 2000, Gaz. Pal., Rec. 2001, somm. P
1901, J. n321, 17 novembre 2001, p 24 note X).

SECTION 2 : EFFETS DU COMPROMIS


Nous envisagerons les effets entre les parties (Paragraphe 1) et lgard des tiers
(Paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1 : EFFETS ENTRE LES PARTIES

247 Saisine de larbitre. Le compromis tant une convention, il faut lui appliquer le principe

gnral pos par larticle 222 COC selon lequel: Les conventions produisent leurs effets
lgard des ayants-cause titre universel, des hritiers et les lgataires universels ou titre
universel. Par consquent, le compromis stend en cas de dcs de l'une des parties aux

93

COMPROMIS DARBITRAGE

hritiers majeurs (mais pas obligatoirement aux hritiers mineurs) des contractants et
leurs cranciers devenus titulaires des droits (Bordeaux, 4 avril 1829, S. 1829, 2, 342; DP 1829, 2,
216).

248 Dessaisissement des juridictions tatiques. Au mme titre que la clause compromissoire,
leffet principal du compromis est naturellement de soustraire le litige la comptence des
tribunaux judiciaires normalement comptents (Trib. gr. Inst. Brest, 6 avril 1999, D 2001 somm p 627
obs. J.-L. NAVARRO). La juridiction tatique se trouve dessaisie au profit de la juridiction
prive des arbitres. Ce faisant, les arbitres tiennent leur pouvoir non de lacte de mission
mais du compromis (Cass. lib. civ. 5e, arrt n136, 31 octobre 2002, Rev. lib. arb. 2002 n24 p35). Ainsi, il
a t jug que les tribunaux de commerce sont, en principe, absolument incomptents pour
apprcier la rgularit ou la validit dun compromis ou dune sentence arbitrale; cette
incomptence est dordre public, et ces tribunaux doivent, lorsquils sont saisis dun
semblable litige, se dessaisir, mme doffice, en tout tat de cause (Rouen, 13 dcembre 1869,
Pand . fr. n 741, 78).

249 Autres effets. Dautres effets moins particuliers dcoulent du compromis: il interrompt le

dlai de prescription ; il interrompt le dlai des procdures ; il suspend le cours des


procdures ; il suspend le cours du dlai de la premption (Paris 4 aot 1809 cit par B. MOREAU
art. prc. n 158). Le dlai ne recommence courir que si les arbitres ne rendent pas leur
sentence dans le dlai qui leur est imparti et partir de lexpiration de ce dlai (Montpellier, 25
fvrier 1873, DP 1875, 3, 373; Beyrouth 8 mars 1988, Rev. jud. lib. 1988, p 704s).
PARAGRAPHE 2 : EFFETS A LEGARD DES TIERS

250 Effets spcifiques. Sagissant des effets du compromis lgard des tiers, il convient de

transposer les prcdents dveloppements relatifs larbitrage multipartie (Supra, n144 s).
Ainsi, le compromis, mme aboutissant une sentence valable et considr comme le
fondement mme de cette sentence, ne peut donner force de loi cette dernire qu lgard
des parties qui lont souscrit. Il ne peut tre opposable dautres parties si connexes
quaient pu tre les intrts de celles-ci.

94

DEUXIEME PARTIE : CONTENTIEUX ARBITRAL

Plan. Le recours l'arbitrage vise faire trancher le litige entre les parties en vertu dune
sentence arbitrale. Cette sentence sera rendue aprs examen du procs arbitral sur une
certaine une priode selon des rgles prdtermines de procdure. Cependant, le
contentieux arbitral peut ne pas spuiser avec le prononc de la sentence, cest--dire,
lexpiration de la priode arbitrale proprement dite, il peut survivre: lune des parties peut
ne pas reconnatre ou ne pas excuter la sentence. La partie la plus diligente devra, alors,
sadresser aux juridictions tatiques afin den demander lexcution ou la reconnaissance.
En outre, le prononc de la sentence va permettre aux parties dexercer les voies de recours
prvues par la loi. Par consquent, nous examinerons successivement la priode arbitrale
(Titre I) et la priode post-arbitrale (Titre II).

95

TITRE I : PERIODE ARBITRALE

La priode arbitrale se confond avec linstance arbitrale. Linstance arbitrale dbute avec la
mise en place dun tribunal arbitral (Chapitre 1) qui, selon une procdure arbitrale
(Chapitre 2), va prononcer une sentence arbitrale (Chapitre 3).

96

TRIBUNAL ARBITRAL

CHAPITRE 1 : TRIBUNAL ARBITRAL

251 Le tribunal arbitral conventionnel n'est pas une juridiction tatique. Conformment

larticle 234 du trait de Rome du 25 mars 1957 instituant la communaut europenne, la


CJCE est comptente pour trancher titre prjudiciel sur linterprtation dudit Trait ainsi
que sur la validit et linterprtation des actes effectus par les organismes de la
communaut. Selon larticle 234, si lune de ces difficults est souleve devant une
juridiction dun des Etats membres, cette juridiction peut, si elle estime quune dcision sur ce
point est ncessaire pour rendre son jugement, demander la cour de justice de statuer sur
cette question . Mais encore faut-il que la Cour soit saisie par une juridiction au sens de
larticle 234. La question sest pose de savoir si le tribunal arbitral pouvait valablement
saisir la CJCE ? et donc sil pouvait tre considr comme une juridiction au sens de
larticle 234 CE ? Dfinissant la notion de juridiction au regard du droit communautaire
(CJCE 29 novembre 2001, aff C 11/00 de Coster spc 10, JCP G 2002, II-10160 note J. PERTEK)

indpendamment des lois nationales, la CJCE, retient comme critre fondamental, lorigine
lgale du tribunal (CJCE, 4e ch., 27 janvier 2005, aff. C. 125/04 Denuit et Cordenier c/ TransorientMosaque Voyages et Culture SA, JCP G 2005, II-10079 note G. CHABOT ). Selon la jurisprudence de la
Cour, un tribunal arbitral conventionnel ne constitue pas une juridiction dun Etat membre
au sens de larticle 234 CE ds lors quil ny a aucune obligation, ni en droit ni en fait, pour
les parties contractantes de confier leurs diffrends larbitrage et que les autorits
publiques de lEtat membre concern ne sont ni impliques dans le choix de la voie de
larbitrage ni appeles intervenir doffice dans le droulement de la procdure devant
larbitre (V. CJCE, 23 mars 1982, aff 102/81, Nordsee Deutsche Hochseefischerei : Rec. CJCE 1982, I, p.
1095, points 10 12. CJCE, 1e juin 1999, aff. C-126/97, Eco Swiss : Rec. CJCE 1999, I, p. 055, point 34). Ce
faisant la Cour distingue entre l'arbitrage volontaire et l'arbitrage forc. Larbitrage
proprement dit na dautre source que conventionnelle donc volontaire, alors que larbitrage
forc procde dune source normative dont lobjet est dimposer certains sujets de droit le
recours une procdure darbitrage laquelle, par hypothse, ils nont point consenti , par le
biais dun trait par exemple. En ce sens, la Haute juridiction franaise considre que :
Seule la volont commune des contractants a le pouvoir dinvestir larbitre de son pouvoir
juridictionnel (Cass. civ. 1e, 19 mars 2002, Gaz. Pal. Rec. 2002 somm p 750, J. n164 13 juin 2002 p 29 ; Gaz.
Pal. Rec 2003, somm p 1844 n177, 26 juin 2003, I-205 ; RTDcom 2002 p 664 Chron. E. LOQUIN ; JDI 2003 p 33
note X ; JCP G 2003, p 139 note E LOQUIN). Il en rsulte que le tribunal arbitral conventionnel ne
constitue pas une juridiction au sens de larticle 234 CE (V. G. CHABOT note crit. prc. et les rf.
cites). Ce faisant, Doctrine et jurisprudence opposent larbitrage conventionnel larbitrage
forc (v. R. DUPEYRE, Tribunaux arbitraux permanents et prconstitus : mieux vaut-il opter pour le menu ou
rsoudre des litiges la carte ?, Pet. aff. n26, 6 fvrier 2006 p 4).

Cela dit, il ne suffit pas aux parties de dsigner une tierce personne pour qu'elle puisse se
prvaloir de la qualit d'arbitre (V. S. LAZAREFF, De la qualit des arbitres, Gaz. Pal. Rec 2004, doctr. p
1571, J n141 20 mai 2004 p 3). Encore, faut-il que cette personne runisse en elle la condition
de larbitre (Section1). Par ailleurs, la dsignation du tribunal arbitral (Section 2) ainsi que
les mthodes darbitrage applicables (Section 3) obissent leur tour un certain nombre
de conditions.
SECTION 1 : CONDITION DE LARBITRE
Nest pas arbitre qui le veut. En effet, larbitre rpond des conditions relatives sa
personne (Paragraphe 1) et la mission (Paragraphe 2) qui lui est confie par les parties.
PARAGRAPHE 1 : CONDITIONS RELATIVES A LA PERSONNE DE LARBITRE
Larbitre doit satisfaire des conditions de capacit (1). En outre, il doit prsenter
certaines qualits (2).

97

TRIBUNAL ARBITRAL

(1) CAPACITE DE LARBITRE

252 Qui ? Aux termes de larticle 768 alina 1 NCPC libanais : La mission darbitre ne peut tre

confie une autre personne que la personne physique. Si la convention darbitrage dsigne
une personne morale sa mission se limite lorganisation de larbitrage . Il en rsulte que les
personnes morales ne peuvent tre des arbitres (1) linverse des seules personnes
physiques (2).
1- PERSONNES MORALES

253 Organisation de l'arbitrage. Les personnes morales de droit priv et de droit public ne
peuvent valablement tre des arbitres (Art. 768 NCPC lib.). Celles-ci ne peuvent qu'organiser
larbitrage (Art. 772 NCPC lib. et art. 1455 CPC fr.; v. Cass. com. 9 avril 2002 D 2003, somm p 2470 obs. Th.
CLAY). Il convient de souligner que la dsignation comme arbitre dune personne morale
nest pas constitutive dun motif de nullit de la convention darbitrage, dans la mesure o
lalina 1er de larticle 768 NCPC libanais dispose que la mission de celle-ci se limitera
lorganisation de larbitrage. Dans ce cas, la personne morale ainsi dsigne sera rpute
tre lautorit de dsignation de larbitre (Grenoble, 26 avril 1995, Rev. arb. 1996. p 452 note Ph.
FOUCHARD).
2- PERSONNES PHYSIQUES

254 Causes dincapacit. Larticle 768 alina 2 NCPC nonce que : Larbitre ne peut tre

mineur ou interdit, dchu de ses droits civils ou failli moins quil ne soit rhabilit (V. J. ELHAKIM, Le choix du juge arbitral, Rev. lib. arb. 2007 n42 p 28s). La Haute Cour libanaise interprte
larticle 768 NCPC de manire restrictive, elle considre que les causes dincapacit de
larticle 768 sont numres titre limitatif. Dans une affaire o lon reprochait larbitre
son incapacit du fait quil tait juge, la Haute Cour constatant que : Les dispositions
spciales issues de lois particulires relatives aux fonctions constituent de simples obligations
mises la charge des personnes concernes qui ny rpondent qu titre personnel , rejette
largument au motif que ce grief nentre pas dans les causes dincapacit affectant la
validit de la sentence arbitrale (Cass. lib. civ. 5e ch., arrt n150, 9 novembre 2004, Al Adl 2005/2 p.
284).

255 Mineur. Larticle 768 alina 2 NCPC libanais nonce que Larbitre ne peut tre mineur . Le

texte est conu dans des termes gnraux ; il faut par consquent englober tous les
mineurs sans distinction. Plus particulirement, le mineur dou de discernement de larticle
216 COC mme sil peut donner mandat conformment larticle 772 COC, il demeure
interdit de remplir une mission darbitrage ni par lui-mme ni par son reprsentant lgal.

256 Mineurs dpourvus de discernement. Aux termes de larticle 216 COC : Les actes passs

par une personne totalement dpourvue de discernement, sont inexistants (enfants, alins) .
Il en rsulte, a contrario, que si la dsignation dun alin, son acceptation de la mission et
le droulement de linstance jusquau prononc de la sentence arbitrale ont eu lieu durant
une priode o il ntait pas totalement dpourvu de discernement, voire, sil tait lucide, sa
nomination et les actes qui y ont suivi doivent tre dclars valables (E. TYAN, op. cit. n107, p.
134).

257 Mineur mancip et habilit. La question est de savoir si le mineur mancip peut tre

arbitre. Certains auteurs franais ladmettent, notamment, parce que larticle 481 alina 1
du code civil considre qu un mineur mancip est capable, comme un majeur, de tous les
actes de la vie civile (L. CADIET, Droit judiciaire priv, Litec 2000 spc. n2019 ; J. VINCENT et S.
GUINCHARD, Procdure civile prcis, Dalloz 25 d. 1999 spc p 1653). Nanmoins, cette position ne fait
pas lunanimit de la doctrine (J. ROBERT, Larbitrage : droit interne, droit international priv, spc.
n115 ; Th. CLAY, Larbitre n456 p383 ; ces auteurs considrent que le mineur na pas la pleine capacit

98

TRIBUNAL ARBITRAL

notamment il ne peut tre commerant surtout que larbitrage oppose souvent des commerants) ni de la
jurisprudence (Paris 10 aot 1855 DP 1856, II-115 cit par Th. CLAY, Larbitre, n456 p 383 note n3).
Paralllement, larticle 217 COC nonce que : Le mineur dment habilit exercer le
commerce ou lindustrie ne peut pas se prvaloir des dispositions qui prcdent : pour les
besoins et dans les limites de son commerce, il est trait comme un majeur . Ds lors, le
mineur est trait comme un majeur uniquement pour les besoins et dans les limites du
commerce ou de lindustrie quil a t autoris exercer. Il en rsulte que la capacit du
mineur autoris est relative : elle ne concerne que les actes de commerce ou dindustrie
quil a lui mme engags et dans lesquels il a un intrt personnel, ce qui ne saurait
sappliquer au statut dun arbitre dans le cadre dun arbitrage. Cest une capacit qui nest
pas pleine dans la mesure o elle ne concerne quune partie dtermine de ses activits et,
dans la mesure, o elle ne joue que si lacte ainsi accompli favorise lexercice de lactivit
quil a t autorise effectuer. Pour ces raisons, nous pensons que le mineur de larticle
217 COC ne peut remplir une mission darbitrage.

258 Personnes interdites, dchues ou faillies. Egalement, ne peut tre nomme arbitre, la

personne dchue de ses droits civils. Ainsi en est-il, par exemple, des personnes
condamnes par contumace notamment par la Cour criminelle (Cf art. 283 CPPL) en est de
mme des personnes frappes dinterdiction lgale suivant les dispositions de larticle 50 du
code pnal, notamment, parce que leur incapacit est absolue et peut tre oppose par tout
intress (Art. 218 COC). De mme en est-il du failli qui devient lobjet de dchances
civiques et ne peut plus occuper aucune fonction ni charge publique suivant larticle 500
du code de commerce libanais. Nanmoins, ces personnes reprennent leur capacit une
fois rhabilites (Art. 768 al 2 NCPC lib.).

259 Etranger. La question est de savoir si ltranger peut tre nomm arbitre? Aucun texte de

loi ne linterdit. La rponse doit tre affirmative: dune part, le compromis dans les rapports
des parties avec larbitre repose sur lintuitus personae et lon ne peut, en labsence dun
texte de loi prcis, interdire aux libanais davoir confiance en un tranger quils
connaissent; dautre part, lautorisation de la dsignation dun tranger rsulte de la rgle
gnrale selon laquelle ils ont, en principe, la jouissance de tous les droits privs (Mixte 28
juin 1936, 10 avril 196 cit par E.TYAN n 113, p 135).

260 Religion de larbitre. Le droit libanais de larbitrage ne contient aucune disposition de

choix relative la religion de larbitre. En revanche, la question est pleinement pose dans
certains pays musulmans, o larbitrage implique lapplication de la sharia islamiya. Ainsi,
larticle 3 du dcret rglementaire saoudien dispose en effet que : larbitre doit tre un
ressortissant du pays ou un tranger musulman (N. NAJJAR, Larbitrage dans les pays arabes face
aux exigences du commerce international, LGDJ 2004, BDP T 422 n446 p 225 critiquant lexigence de religion
islamique de larbitre; V. A MEZGHANI, L'arbitrage en droit musulman, Rev. arb. 2008 p 211; A. YOUSSEF,
L'arbitrage commercial international et les rgles de la charia islamiya, lg. ar. Rev. lib. arb. 2006 n38 p 6s; V. A.
RAHAL, La qualification des arbitres dans les pays du Moyen-Orient, Rev. lib. arb. 2006 n38 p 8s).

261 Illettr. On sest demand si lillettr pouvait tre arbitre. Il est vident que les impratifs

de la rdaction et surtout de la signature de la sentence militent pour une rponse ngative.


Cependant, on considre que la loi du contrat doit prvaloir et lillettr deviendrait arbitre
la condition expresse quil lui soit affect un tiers charg dcrire pour lui (de VATIMESNIL,
Encyc. du droit, v Arbitrage, n 160). Quel que soit lavis mis cet effet, la jurisprudence,
considre sans hsitation que : Lignorance de lart dcrire nest pas une incapacit en soi
qui empche dtre arbitre, si les autres attestent son incapacit sur ce point et son concours
leurs oprations (Grenoble 21 mai 1832, S. 1832,2,169; DP 1833, 2, 200; Grenoble 18 mai 1842, S.
1843,2,209; DP 1843,2,147 cits par Pand. fr. n 556). La Haute juridiction libanaise a mme estim
quon ne peut rcuser un arbitre du chef quil est illettr. En effet, dans un arrt du 7 mai
1960, la premire chambre civile de la Cour de Cassation (Cass. lib. civ. 1e, 7 mai 1960, IDREL, p
135) considrait dj que: Larbitre tant rcus pour les mmes causes de rcusation du

99

TRIBUNAL ARBITRAL

juge nonces par larticle 120 CPC, ne peut tre accueilli le grief tir de ce que larbitre serait
illettr au motif quun tel grief ne figure pas parmi les causes de rcusation limitativement
numres par larticle 120 CPC .

262 Liquidateur. Le liquidateur peut remplir une mission arbitrale aprs laccord de toutes les
parties au conflit. La simple dsignation du liquidateur comme arbitre nimplique pas son
impartialit (Cass. lib. civ. 5e, arrt n71, 22 avril 2003, Rev. lib. arb. 2003 n27 p 37. Cet arrt a cass larrt

dappel rendu par la Cour dappel de Beyrouth 1e ch., n1135, 12 octobre 1999, Rev. lib. arb. 2001 n18 p 23 qui
avait considr quune mme personne ne pouvait remplir cumulativement les missions de liquidateur et
darbitre).

263 Avocat. Lavocat peut certainement tre nomm arbitre. Nanmoins, larticle 21 de la loi
libanaise n8/70 du 11 mars 1970 relative la rglementation de la profession davocat
interdit lavocat qui a donn son avis sur une affaire qui lui a t soumise en sa qualit
darbitre daccepter une procuration dans ladite affaire .

264 Mandataire. Un ancien mandataire commun des parties peut tre valablement dsign

comme arbitre (Beyrouth 3 janvier 2008, Rev. arb. 2008 n45 p 35). Egalement, jug qu'un arbitre
peut tre mandat par les parties afin de les reprsenter auprs de tierces personnes sans
qu'un mandat n'affecte ni sa qualit d'arbitre ni la clause compromissoire (Cass. lib. civ 5e, 10
mai 2007, Cassandre 2007/5 p 908).
265 Fonctionnaire. Le statut des fonctionnaires est rglement par le dcret-loi libanais n112
du 12 juin 1959. Larticle 15 de la loi interdit aux fonctionnaires dexercer " toute activit
prohibe par les lois et rgles en vigueur " et " toute profession commerciale ou industrielle ou
toute autre mtier rmunr ".. ainsi que tout acte rmunr de nature discrditer la fonction
ou qui y serait en relation . A notre avis, ce texte norganise pas une prohibition gnrale
aux fonctionnaires dtre arbitres. En effet, lexercice dune profession ou dun mtier
suppose que le fonctionnaire exerce larbitrage titre habituel et continu aux fins de se
procurer les ressources ncessaires son existence . De mme, lactivit de larbitre nest
ni commerciale ni industrielle et lexercice de larbitrage ne porte aucune atteinte au crdit
de la fonction publique. A cela, il convient dajouter que rien ninterdit au fonctionnaire de
remplir une mission darbitrage titre gratuit. En ralit, nous pensons que la seule limite
qui existe concerne lobjet du litige : le fonctionnaire ne peut pas trancher un litige
concernant la fonction quil occupe et laquelle il appartient. Aussi, les fonctionnaires,
devraient sous certaines conditions tre en mesure accomplir une mission occasionnelle
darbitrage sans lobtention d'une autorisation pralable. Larticle 25 de la loi franaise
n83-634 du 13 juillet 1983 interdit aux fonctionnaires, sauf drogation, dexercer des
activits prives lucratives de quelque nature que ce soit . Il en rsulte quils ne peuvent
valablement arbitrer que sils obtiennent une autorisation pralable ou sils sont dsigns
par une autorit administrative ou judiciaire . Nanmoins, ils pourraient le faire si la
mission est remplie titre gratuit.

266 Juge. La question est de savoir si le juge peut tre nomm arbitre? Lancien article 6 du

dcret-loi n 7855 du 16 octobre 1961 relatif lorganisation judiciaire interdisait au juge


dtre arbitre mme titre gratuit. En revanche, larticle 487 de lancien code de procdure
civile permettait au juge des rfrs dexercer le mandat darbitre. Plus tard, le lgislateur a
abrog larticle 6 en vertu du dcret-loi n 150 du 16 septembre 1983 relatif l'organisation
judiciaire. A notre avis la dsignation des magistrats comme arbitres dcoule indirectement
des dispositions de larticle 120 alinas 4 et 5 NCPC libanais. En effet, ces alinas
autorisent la rcusation des juges si : lune des parties lavait dsign en qualit darbitre
dans une affaire antrieure (Alina 4) ou sil a connu de laffaire comme arbitre (Alina 5).
Ainsi, conformment ce texte, tre arbitre est une cause de rcusation du juge. Ce qui
veut dire, a contrario, que le juge peut tre un arbitre. De mme, empruntant la formule
Jean ROBERT, on peut dire que : La raison la plus simple demeure quaucun texte ne le
leur interdisant, il ny a pas de motif refuser au juge ce qui est reconnu tout individu

100

TRIBUNAL ARBITRAL

possesseur de la plnitude de ses droits civils

(J. ROBERT, op. cit. n 118, 97 ; Ph FOUCHARD,


Compatibilit des fonctions de magistrat et darbitre, Rev. arb. 1994, p 653). Cest en ce sens que sest

prononce la cinquime chambre de la Cour de Cassation libanaise, dans son arrt du 9


novembre 2004 (Al Adl 2005/2 p 284 arrt prc.) estimant sous la forme dun principe que
larbitrage nest pas initialement interdit aux juges . De mme, la premire chambre de la
Haute juridiction a dj dcid que le juge, membre du Conseil constitutionnel, peut siger
comme arbitre, une telle mission ntant pas incompatible avec lexercice des fonctions de
membre au conseil constitutionnel (Cass. lib. civ. 1e, arrt n84, 22 juin 1999, Rec. civ. Sader 1999 p 186.
V galement Pdt trib. 1e inst. Mot-Liban jgt n30, 21 fvrier 2006, Rev. lib. arb. 2006 n40 p 87 qui valide la
dsignation du juge des rfrs comme arbitre). Nanmoins, cette position ne semble pas faire
l'unanimit (Contra : Cass. lib. civ. 20 juin 2006 Cassandre 2006/6 p 1414; Cass. civ., lib. 5e, 15 octobre 1996
IDREL p 267; Jdeidt El metn, arrt n398, 16 avril 2009 indit, interdisant la dsignation d'un juge des rfrs
comme arbitre).

267 De mme, on ne saurait refuser au juge le droit de siger comme arbitre sous prtexte que

larticle 47 alina 1 du dcret-loi libanais n150/83 du 16 septembre 1983 "relatif aux


tribunaux judiciaires" interdit le cumul entre la fonction du juge et toute autre profession ou
activit salarie En effet, la profession, du latin professio, suppose un tat quon dclare
exercer, cest--dire une activit habituellement exerce par une personne pour se procurer
les ressources ncessaires son existence (G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., p 637). Ainsi
la profession implique la runion ncessaire de deux conditions : lune, objective, relative au
mode dexercice de lactivit arbitrale : le juge doit exercer larbitrage de manire habituelle,
cest--dire, notoire, usuelle et indpendante, ce qui nest pas le cas ici, dans la mesure o
la mission darbitrage accomplie par le juge nest que subsidiaire par rapport son activit
judiciaire, principale (En ce sens Beyrouth 3e ch., 5 juin 2003, Al Adl 2004 p 255). En revanche, si le
juge exerce son activit darbitre dans le cadre de son service de fonction, il exercerait alors
larbitrage de manire professionnelle et serait, ce titre, interdit darbitrage (mais mme dans
ce cas, la sentence ne sera pas nulle pour autant ; tout juste, le juge fera lobjet de mesures disciplinaires). La
deuxime condition, subjective, concerne la causa relle, si lon puit dire, dune telle
activit : le juge doit avoir un besoin vital et indispensable dexercer larbitrage, et ce afin
dassurer sa survie conomique ; ce qui nest pas le cas, dans la mesure o la principale
ressource du juge tatique consiste en son salaire qui lui est vers par lEtat.

268 Droit franais. Lordonnance statutaire n58-1270 du 22 dcembre 1958 relative au statut
de la magistrature prvoyait dans son article 8 portant sur linterdiction du cumul de
fonctions, une possibilit aux magistrats de bnficier de drogations individuelles pour
exercer certaines fonctions, et un dcret, pris sur cette base, visait les activits darbitrage.
Mais un ajout apport cet article en vertu de larticle 14 de la loi organique n2001-539
du 25 juin 2001 relative au statut des magistrats et au conseil suprieur de la magistrature
(JO 26 juin 2001, JCP G 2001, III-20515) est venu interdire aux magistrats en exercice de bnficier
de drogations individuelles pour les activits darbitrage, sous rserve des cas prvus par
les dispositions lgislatives en vigueur . Vivement critique, cette modification a t qualifie
d anecdotique par les uns (L. CADIET, Chron Droit judiciaire priv, JCP G 2001, I-362 n3) et
profondment regrettable au mieux inutile et au pire nuisible par les autres (S. LAZAREFF,

Editorial, Contradictions de larbitrage international franais, Gaz. Pal. 2002 n156 157, Cahiers de larbitrage
n2002/1 p3). Cela dautant plus quil rsulte des dbats de lassemble franaise que

linterdiction concernant larbitrage interne et international repose sur le fondement de la


surcharge de travail des magistrats et, de faon secondaire, sur le fait que ce sont
galement des magistrats qui veillent lexcution ou lannulation des sentences,
impliquant ainsi, semble-t-il, que ceci pourrait crer quelques difficults (V. dbats rapp. par S.
LAZAREFF, Editorial prc.).

269 Rmunration. A supposer que le juge puisse tre nomm comme arbitre, la question est
de savoir sil peut rclamer une rmunration ? Certains rfutent au juge un tel droit sous
prtexte que larticle 47 alina 1 du dcret-loi 150/83 interdit le cumul entre la fonction du
juge et tout autre profession ou activit salarie . A notre avis, ce texte peut tre inapplicable

101

TRIBUNAL ARBITRAL

au juge sous rserve de certaines conditions. Dune part, comme nous lavons dj voqu,
la profession darbitre suppose que le juge ait un besoin vital et indispensable dexercer
larbitrage et ce, afin dassurer sa survie conomique , ce qui nest pas le cas de tout jugearbitre, dans la mesure o la principale ressource du juge tatique trouve sa source dans le
salaire lui vers par lEtat (J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, La justice et
ses institutions, prcis Dalloz 1991, n 503, 422). Dautre part, parce que lalina 1 de larticle 47
interdit au juge le cumul avec toute activit salarie et non pas avec toute activit
rmunre . Il ne faut pas confondre la rmunration et le salaire. Le salaire est
ncessairement une rmunration mais le contraire nest pas vrai. En effet, la rmunration
est une notion plus large, cest un terme gnrique dsignant toute prestation en argent ou
mme en nature, fournie en contrepartie dun travail ou dune activit (ouvrages, services,
etc) ; englobe en ce sens traitement, honoraires, salaire, gratification, commission (G.
CORNU, Vocabulaire juridique, p 702). Au contraire, le salaire est une notion plus troite, qui se
limite la contrepartie du travail fourni par le salari. Cest la rmunration perue par le
travailleur en change de sa prestation de travail (Ibid, p 743). Le salaire implique donc
ncessairement lexistence dun contrat de travail. Il ny a de salaire que dans le cadre dun
acte juridique valablement affili au rgime gnral du contrat de travail ; ce qui implique la
runion ncessaire de tous les lments constitutifs dudit contrat, savoir, en plus du
salaire, lexercice dune activit professionnelle, et un lien de subordination (G. H. CAMERLYNK,
Cest dire, que pour parler de salaire, larbitre et par
Le contrat de travail, Dalloz, 68).
consquent le juge-arbitre doit tre li aux parties par un contrat de travail et, ce titre,
doit tre assujetti au rgime dudit contrat en toutes ces conditions (ainsi par exemple, la
rmunration sera fixe en fonction du salaire minimum fix par voie rglementaire, etc ) ; ce qui nest pas
le cas en la matire, puisque la relation de larbitre avec les parties ne repose nullement sur
un contrat de travail (En ce sens : Beyrouth 3e ch., 5 juin 2003, Al Adl 2004 p 255). Cela expos, nous
pensons que le juge peut remplir individuellement la mission de statuer sur un diffrend
comme arbitre et devrait, convenance et dlicatesse mises part, valablement prtendre
rmunration.

270 Sanctions. Quelle que soit la position lgislative ou jurisprudentielle sur ce sujet, la

question est de savoir si le prononc de la sentence par un juge peut tre sanctionne par
sa nullit ? La Haute Cour libanaise refuse, justement, dannuler la sentence. Dans larrt
du 9 novembre 2004 prcit, il tait demand la cinquime chambre dannuler la sentence
arbitrale au motif que larbitre tait devenu membre du Conseil constitutionnel et que le
rglement dudit Conseil lui interdisait dtre arbitre. La Haute Cour, tout en constatant
linexistence de dispositions interdisant au membre du Conseil constitutionnel dtre un
arbitre, nonce une solution de principe estimant que mme si une telle irrgularit existe,
Cela naffecte nullement la validit de la sentence arbitrale ; tout au plus, le magistrat sera
passible de sanctions disciplinaires (Cass. lib. civ., 5e, arrt n150, 9 novembre 2004. En ce sens aussi
S. LAZAREFF edito, prc.).
(2) - QUALITES DE LARBITRE
Il ne suffit pas dtre un arbitre capable, encore faut-il tre indpendant et impartial (1). En
outre, larbitre doit tre suffisamment comptent (2) pour rpondre aux attentes des parties.
1- INDEPENDANCE ET IMPARTIALITE

271 Notions. Les notions dindpendance et dimpartialit et leur distinction ne fait pas

lunanimit. Pour certains est indpendant, celui qui ne subit pas de pressions, est
impartial, celui qui na pas de prjug (S. GUINCHARD, M. BANDRAC, X. LAGANDE et M. MOUCHY,
Droit processuel, prcis Dalloz 2000 n596 p 707). Dautres auteurs contestent la distinction entre
lindpendance et limpartialit, ils estiment qu'il faut prendre lindpendance comme une
notion refuge ou notion rsiduelle, cest--dire, comme une notion qui va attirer elle en
principe, toutes les hypothses qui semblent de prime abord lui revenir au mme titre qu

102

TRIBUNAL ARBITRAL

une autre quelconque notion appartenant la mme famille de notion

(V. Ch. JARROSSON, La


notion darbitrage, spc. n486, cit par Th CLAY n300 p 251 note 2. ; v. aussi M. HENRY, Le devoir
dindpendance de larbitre prf. P. MAYER, avant-propos, J.D. BREDIN, LGDJ, Bibl. dr. priv T 352, 2001, spc.
n185 et 236-444. Lauteur a renonc dfinir la notion dindpendance au regard de la complexit de la notion).

272 Renonciation lindpendance. La rgle de lindpendance de larbitre est dicte dans

lintrt des seules parties qui peuvent y renoncer en connaissance de cause (Paris 18
novembre 2004, Rev. arb. 2004, somm p 989). Jug que l'indpendance de l'arbitre est une rgle
imprative, mais dicte pour la protection d'intrts privs, il est toujours possible pour les
parties d'y renoncer en connaissance de cause, sans que soit alors en jeu la violation des
rgles qui gouvernent le caractre quitable du procs protg par l'article 6 de la
Convention europenne des droits de l'homme (Paris 18 novembre 2004, Rev. arb. 2006 p 192 note L.
PERREAU-SAUSSINE).

273 Rle de lindpendance et de limpartialit. Lexigence dindpen-dance et dimpartialit

de larbitre est de lessence de sa fonction juridictionnelle exclusive par nature de tout lien
de dpendance lgard notamment des parties, et de tout prjug (Paris 28 novembre 2002, Rev.
arb 2003 p 445 note Ch. BELLOS ; cf. note sous Cass. civ. 2e, 13 avril 1972, Rev. arb., 1975. p 235, E. LOQUIN ;
E. LOQUIN, Les garanties de Larbitrage, in larbitrage ; questions dactualit, Pet Aff, 2003, n197, p. 13; R.
BADINTER, Limpartialit de larbitre, Pet Aff, 19 novembre 1991). Limpartialit de larbitre doit tre

satisfaite non au moment de la rdaction de la clause arbitrale mais au moment de


lacceptation de larbitre (Cass. lib. civ. 5e, arrt n169, 29 novembre 2003, Rev. Cassandre 2003/11 p 1537).
Son dfaut constitue une cause de rcusation conformment larticle 769 alina 2 NCPC
libanais.

274 Obligation dinformation. Lexigence dimpartialit oblige larbitre rvler aux parties

toute cause de rcusation suppose en sa personne (art 769 al. 2 NCPC lib.; Art. 1452 al 2 CPC fr.).
Jug que la participation du prsident du tribunal arbitral au colloque avec le conseil de
l'une des parties constituait un fait insignifiant dont la rvlation n'tait pas ncessaire
(Paris 13 mars 2008, Rev. arb. 2008 somm. p 340). Cette rvlation doit impratisement intervenir
mme en cas de doute (Trib. 1e, d'inst. Beyrouth, 5 mai 2008 Al Adl 2009/1 p 274). Il appartiendra
l'arbitre en sa qualit de professionnel de rapporter la preuve par des moyens srieux de
l'excution de son obligation (Trib. 1e Inst. Beyrouth, 5 mai 2008 prc.; 2 mars 2006 Rev. lib. arb. 2007
n44 p 48). La jurisprudence fait une application svre de ce principe dans la mesure o elle
considre que le seul dfaut de rvlation est constitutif dimpartialit et est rvlateur
dabsence dindpendance, entranant par l, la nullit de la sentence arbitrale (Cass. civ. 2e, 6
dcembre 2004, Rev. arb. 2003 p 1232, obs E. GAILLARD ; Paris 2 avril 2003 et 16 mai 2002, Ibid).

275 Apprciation de lobligation dinformation. Lobligation dinformation sapprcie au

regard la fois de la notorit de la situation critique et de son incidence sur le jugement de


larbitre (Paris 28 novembre 2002, Rev. arb. 2003 p 445 note Ch. BELLOC. Adde : Cass. civ. 2e, 25 mars 1999,
Rev. arb. 1999, p 319 note Ch. JARROSSON). A cet effet, la jurisprudence relve que : Les
circonstances invoques pour contester cette indpendance ou impartialit doivent
caractriser, par lexistence de liens matriels ou intellectuels, une situation de nature
affecter le jugement de cet arbitre et constituer un risque certain de prvention lgard de
lune des parties .

276 Irrecevabilit. Si la partie ne soulve pas ses objections au moment de la composition du

tribunal elle ne peut plus sen prvaloir. Le recourant devra prouver peine dirrecevabilit
de sa prtention que les faits et circonstances quil invoque cette fin ne lui ont pas t
rvls avant la nomination de larbitre car " s'il en avait eu connaissance, il sera prsum
avoir renonc sen prvaloir, ou plus exactement avoir estim que ces faits et circonstances
naffectaient pas les qualits du juge priv quil stait ensuite donn " (Ph. FOUCHARD, E.
GAILLARD, B. GOLDMAN, n1067 ; voir aussi M. de BOISSESSON, n770 et 795). Egalement, il convient de
souligner que l'impartialit de l'arbitre ne peut tre souleve comme moyen d'annulation de

103

TRIBUNAL ARBITRAL

la sentence mais comme cause de rcusation de l'arbitre

(Beyrouth, 21 fvrier 2008, Al Adl 2008/2 p

687).

2- COMPETENCE

277 Technicit. En plus de son impartialit et de son indpendance, larbitre doit tre

comptent, cest--dire, apte intellectuellement trancher le litige qui lui est soumis. Cette
aptitude suppose que larbitre ait des connaissances juridiques parses et approfondies,
une certaine matrise des concepts juridiques et, plus subsidiairement, une familiarit avec
les usages professionnels et commerciaux dans lequel le litige a merg.
PARAGRAPHE 2 : CONDITIONS RELATIVES A LA MISSION DE LARBITRE

Larbitre doit accepter (1) la mission juridictionnelle (2) qui lui est confie. Il devient alors
li aux parties par un contrat darbitrage (3) dont linexcution peut entraner sa
responsabilit (4).
(1) ACCEPTATION DE LA MISSION
Larbitre doit ncessairement accepter la mission qui lui est confie par les parties, dfaut,
il ne sera pas considr comme dsign et la convention darbitrage sera alors dclare
nulle et non avenue (v. J-J ARNALDEZ, Lacte dterminant la mission de larbitre, mlanges BELLET prc. p.
1s).

278 Moment de lacceptation. Dans lhypothse o larbitre ne se trouve pas dans le mme

lieu gographique que les parties, la question est de savoir quand lacceptation se ralise-telle ? A quelle date se manifeste-t-elle? La relation entre larbitre et les parties est une
relation contractuelle et trouve sa source dans la volont commune des parties de se rfrer
larbitre si celui-ci laccepte. Donc, en pratique, les parties demandent larbitre de
trancher et celui-ci doit apporter sa rponse cette demande lexemple de tout offrant et
destinataire (Ch. GAVALDA et Cl. LUCAS DE LEYSSAC, op. cit., p 43). Cependant, il ne sagit pas
exactement, en la matire, de la formation dun contrat ordinaire, mais plus prcisment de
la constitution de la juridiction arbitrale, constitution qui ne peut tre considre, comme
dfinitivement accomplie que du jour o les parties ont eu connaissance de la circonstance
qui contribue lassurer (E. TYAN, op. cit. n 94, p 122). Aussi, la jurisprudence exige que
lacceptation par larbitre de sa mission soit porte de faon certaine la connaissance des
parties (Trib. gr. Inst Paris Ord. 28 octobre 1983, Rev. arb. 1985, p 151 rapp. par E. LOQUIN, Ibid).

279 Forme de lacceptation. Larticle 769 alina 1 NCPC libanais subordonne l'efficacit de la

convention darbitrage lacceptation par larbitre de la mission qui lui est confie,
lacceptation devant tre prouve par crit . Lacceptation nest soumise une aucune
forme dtermine. Elle peut tre expresse ou tacite. Un arbitre qui nexprime pas clairement
son acceptation mais signe la sentence arbitrale, doit tre considr comme ayant
tacitement accept sa mission. Il en est de mme, si larbitre entame la procdure
darbitrage. Pour tre valable, lacceptation doit concider exactement avec le litige objet de
larbitrage. Elle ne saurait tre conditionnelle, restrictive ou de "principe" (Paris 30 mars 1962,
JCP G 1962, II-12843 note P. LEVEL). Cependant, cette acceptation est facultative : larbitre peut
dcliner lacte de mission sans motivation aucune. Son refus expresse ou tacite, entrane la
caducit de la convention darbitrage (En ce sens : Cass. lib. civ. 9, 27 avril 2006, Cassandre 2006/4 p
889) faute de ralisation de la condition ncessaire sa perfection et ce, conformment
larticle 766 alina 3 NCPC libanais aux termes duquel : Le compromis est considr comme
caduc lorsque larbitre qui y est dsign refuse la mission qui lui est confie (Y. BUFFELANLANORE, Essai sur la notion de caducit des actes juridiques LGDJ 1993; F. NAMMOUR, La caducit des
contrats, Al Adl 1998/1, p35s). Mais la dsignation d'un deuxime arbitre suite la rcusation du

104

TRIBUNAL ARBITRAL

premier n'emporte pas caducit au sens de l'article 766


p 1177 sp p 1180).

(Beyrouth, 6 dcembre 2007, Al Adl 2008/3

(2) MISSION JURIDICTIONNELLE

280 Pouvoir juridictionnel. La personne dsigne par les parties ne peut valablement se

prvaloir de sa qualit darbitre que si elle a reu un pouvoir juridictionnel : elle doit avoir
pour mission de trancher un diffrend opposant deux ou plusieurs parties. La qualit
darbitre ou de tiers ne saurait dpendre des termes employs par les parties (Paris 1e ch., 27
avril 2000, Gaz. Pal. Rec. 2001, somm. p 1914, J. n321, 17 novembre 2001, p. 19; Paris 1e ch., 9 novembre 1999,
Gaz. Pal., Rec. 2001, somm. p 1915, J. n321, 17 novembre 2001, p. 14).

281 Objet du litige. Lexcution de la mission de larbitre sapprcie au regard de lobjet du

litige tel quil est dtermin par les allgations des parties (Paris 30 octobre 2008, Rev. arb. 2008
somm. p 847; 17 avril 2008, Ibid. somm. p 344) sans sattacher uniquement lnonc des questions
dans lacte de mission (Cass. civ. 2e, 24 juin 2004, Rev. arb. 2004, somm. p 738). L'arbitre ne doit se
prononcer que sur ce qui est demand et seulement sur ce qui est demand (Beyrouth 13
novembre 1995, Rev. lib. arb. 1996/1 n 26, p 78).
(3) CONTRAT DARBITRAGE

282 Arbitre et parties. L'arbitrage s'articule sur deux contrats : un contrat conclu entre les

parties, crateur de lobligation rciproque de compromettre, larbitre nest pas partie ce


contrat (En ce sens, Cass. lib. civ. 5e, arrt n29, 28 fvrier 2002, Rev. lib. arb. n22 p 75 ; Rec. civ. Sader 2002,
p 383). Et un contrat conclu entre les parties et larbitre, en vertu duquel les parties confient
larbitre, qui accepte, la mission de trancher le litige. Faute de dispositions lgislatives
expresses, lexistence du contrat darbitrage dit aussi contrat darbitre (Th. CLAY, Larbitre,
spc. n620 p 496) est entrine par la doctrine (V. Th. CLAY, op. cit. et les nombreuses rfrences cites,
n592 p 477 note 7) et la jurisprudence (Cass. lib. civ. 5e, arrt n60/2004, 1er avril 2004, Rev. lib. arb. 2004
n30 p 53; v. aussi Paris 4 mai 1988, Rev. arb. 1998, p 657 [2e esp] note Ph. FOUCHARD ; Reims 16 dcembre
1999, Rev. arb. 2000, 316 note Th CLAY).

283 Nature juridique. La question est de savoir quelle est la nature juridique de cette relation.
Le contrat darbitrage n'est pas un mandat. En effet, le mandataire reprsente le mandant,
alors que larbitre a pour mission de juger les litigants. Le mandataire a un pouvoir de
reprsentation alors que larbitre a un pouvoir juridictionnel (Paris 25 mars 1999, Rev. arb. 2003 p

123 note Ph. FOUCHARD ; Beyrouth 1e ch., arrt n1135, 12 octobre 1999, Rev. lib. arb. 2001, n18 p 22 qui
relve expressment que larbitre ne reprsente pas les parties). Le mandataire est un simple tiers alors
que larbitre doit tre regard comme un juge (Ph. FOUCHARD, note prc. p 129). De la mme
faon, le contrat d'arbitrage n'est pas un mandat d'intrt commun (Ph. FOUCHARD, E.
GAILLARD, B. GOLDMAN, op. cit. n 1110, 622 ; L. CADIET, Droit judiciaire priv, Litec 1998 n 2020, p.853;
Cass. civ. 2e, 3 juillet 1996, JCP G 1996, IV-1977; Paris 24 mai 1992, Rev. arb. 1993, p. 277). En effet, la

substance du mandat est incompatible avec le contrat darbitrage, donc, toutes les
qualifications qui dcoulent du mandat doivent tre considres comme incompatibles avec
le contrat darbitrage (Th. CLAY, Larbitre, n1034 p 774). Le mandat dintrt commun implique
lexistence dune reprsentation, ce qui nest pas le cas de larbitre. Ensuite, pour quun
mandat soit dintrt commun, il faut quil soit conclu dans lintrt du mandant et du
mandataire, cest--dire dans lintrt des parties larbitrage et de larbitre. En ce sens que
larbitre doit avoir un intrt caractristique li la ralisation de lobjet du mandat, cest-dire au prononc de la sentence. Or, larbitre ne tire aucun profit du contenu de la sentence
quil rend. De mme, il ne s'agit pas d'un contrat d'entreprise. En effet, dans le contrat
dentreprise, une personne lentrepreneur sengage moyennant rmunration
accomplir de manire indpendante un travail, au profit dune autre le matre de louvrage
sans la reprsenter. Or, comme le relve un auteur : La notion de travail pour autrui est
incompatible avec la mission juridictionnelle de larbitre ; dune part, larbitre est davantage
investi dune mission que dun travail, mme intellectuel ; dautre part, comme on la dj dit,

105

TRIBUNAL ARBITRAL

il nagit pas pour quelquun mais au nom de la justice quil rend (Th. CLAY, Larbitre n1040 p 779 et
les rf. cites). A la qualification sui-gnris dfendue par les uns (Th. CLAY, Ibid n1043 p 781 ; Paris
13 dcembre 2001, Rev. arb. 2003, 2e esp., 2e dcembre, obs. H. LECUYER) nous prfrons voir dans le
contrat darbitrage, un simple contrat de prestation de services : larbitre est un prestataire
titre onreux qui engage sa responsabilit dans les conditions de droit commun. En ce
sens quil est pay pour rendre une sentence arbitrale (Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, Les
contrats spciaux, par PY. GAUTIER, Cujas 1998, n 1211, p 614; v aussi L. CADIET op. cit. n2020, p 853).
(4) RESPONSABILITE DES ARBITRES

284 Droit commun. Les arbitres ne sont investis daucune fonction publique et ne peuvent par
suite engager la responsabilit de lEtat. Dans l'accomplissement de leur contrat d'arbitre,
les arbitres engagent leur propre responsabilit civile raison de leur inexcution ou
mauvaise excution qui leur serait imputable faute (Paris 6 novembre 2008, Rev. arb. 2008, somm
p 848). Laction en dommages et intrts dirige contre eux raison de leur mission ne peut
ltre que dans les conditions de droit commun (Cass. civ. 2e, 29 janvier 1960, D. 1960, 262). Le lien
de nature contractuelle qui unit larbitre aux parties justifie que sa responsabilit soit
apprcie dans les conditions de droit commun sur le fondement de larticle 1142 du code
civil (Art. 252 COC).

285 Refus de remplir la mission. La question est de savoir si larbitre aprs acceptation de sa

mission peut refuser de la remplir? Aux termes de larticle 769 alina 3 NCPC libanais:
Aprs acceptation de la mission, larbitre ne peut plus y revenir sauf motif srieux sous
peine de le condamner ddommager le prjudice . Ainsi, except le motif srieux qu'il doit
prouver, larbitre doit rendre la sentence sous peine dengager sa propre responsabilit
contractuelle du fait de la non excution de son obligation rsultant de la convention
darbitrage. Le refus de larbitre exprim en cours de mission n'teint pas la convention
darbitrage.
SECTION 2 : CONDITIONS DU TRIBUNAL ARBITRAL

La loi prvoit divers modes de dsignation du tribunal arbitral (Paragraphe 1). En outre,
cette dsignation peut intervenir selon deux modalits (Paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1 : MODES DE DESIGNATION DU TRIBUNAL ARBITRAL
Normalement dsigns par les parties (1), les arbitres peuvent tre dsigns par un tiers
suivant la volont des parties (2) ou mme, dans certains cas, par le juge tatique (3).
(1) DESIGNATION PAR LES PARTIES

286 Autonomie de la volont. En principe, il appartient aux parties de dsigner le ou les

arbitres composant le tribunal arbitral (art 763 al 22 NCPC lib) sans quil nexiste aucun doute
sur lindividualit des arbitres (Req. 12 fvrier 1906 : DP 1907, 1, 245). La clause copromissoire est
suffisante pour composer le tribunal arbitral (Cass. civ. 1e, 17 janvier 2006, JCP G 2006, IV-1283). Il
nest pas dobligation aux parties de dsigner les arbitres en leur nom ou qualit, il suffit
quelles conviennent des modalits de leur dsignation sous rserve que la clause
compromissoire ne soit pas manifestement nulle (Pdt Trib. pr. Inst. Beyrouth 12 mai 1992, cit. par A.
CHAMS EL DINE, op. cit., 436). Parfois, les parties prtendent que la sentence arbitrale nmane
pas de larbitre effectivement choisi par elles. Mais la simple signature de la sentence par
larbitre dsign implique quelle mane de ce dernier (Beyrouth 19 octobre 1995, Rev. jud. lib. 1995,
p 1024s, sp., 1033).

106

TRIBUNAL ARBITRAL

287 Egalit des armes. Le principe dgalit des armes, consacr notamment par larticle 6 1

CEDH et larticle 8 DUDH signifie que les plaideurs doivent tre placs sur un pied dgalit
tout au long de la procdure. Cela implique que la dsignation des arbitres par les parties
se fasse armes gales, cest--dire, dans des conditions gales de dsignation. La Haute
Cour franaise a estim que lgalit des parties dans la dsignation des arbitres est dordre
public et quon ne peut y renoncer quaprs la naissance du litige (Cass. civ. 1e, 7 janvier 1992
Ducto, Rev. arb. 1992 p 470 note P. BELLET ; RTDcom 1992, p 796, obs. J-C DUBARRY et E. LOQUIN). A ce
propos, soulignons quil revient dabord larbitre de se prononcer sur le risque srieux de
la violation dudit principe (Paris 18 novembre et 4 mai 1987, Rev. arb. 1988, p 657 note PH. FOUCHARD).
Nanmoins, si le dfendeur ratifie sans aucune rserve lacte de mission tabli par larbitre
dsign conformment laccord des parties par le demandeur larbitrage, cette
ratification vaut renonciation lingalit allgue (Paris 16 novembre 1999, Rev. arb. 2000 p 312
note D. BUREAU). De mme, le principe dingalit ne sera pas en cause lorsque le tribunal est
compos dun arbitre unique (Paris 7 octobre 1999, Rev. arb. 2000 p 288 note D. BUREAU).

288 Clause de pr-selection. La question est de savoir si la clause compromissoire peut laisser

chacune des parties le choix de dsigner individuellement lun ou lautre des arbitres prslectionns? Cette clause tend reconnatre chacune des parties une comptence
facultative lexemple de celle en vigueur devant les juridictions tatiques. En effet, le
recours judiciaire est rglement par le lgislateur qui dtermine les diverses comptences
des diffrents tribunaux, notamment, ratione materiae et les rgles de procdure sy
rattachant. En ce sens que la comptence judiciaire facultative est ne de la volont du
lgislateur. Elle est reconnue aux parties par la loi. Au contraire, en matire darbitrage, la
comptence de larbitre merge du commun accord des parties cest--dire, de la rencontre
de leurs deux volonts. Or, laisser le choix lune seule des parties de choisir
unilatralement larbitre est de nature mettre la volont commune en chec, do il en
rsulte que la clause devrait tre en principe censure en pareille hypothse (Cass. civ. 27 avril
1987 Al Adl 1987, p 153). Nanmoins, la simple pr-slection nest pas constitutive en elle-mme
dingalit des parties, de "dsquilibre" dans la dsignation des arbitres et ne peut justifier
lannulation de la sentence (Paris 1e ch., 16 novembre 1999, Gaz. Pal., Rec 2000, somm. p 2558, J. n337, 2
dcembre 2000, p. 53). Au surplus, si le dfendeur ratifie lacte de mission tabli par larbitre
dsign par le demandeur, le dfendeur est rput avoir renonc se prvaloir de lingalit
allgue. En tout tat de cause, pour tre recevable, le grief invoqu lencontre de la
sentence du fait de lirrgularit de la dsignation du tribunal arbitral, doit avoir t soulev
chaque fois que cela tait possible devant le tribunal lui-mme (Paris 1e ch., 16 mai 2002, Gaz.
Pal., Rec. 2002, somm. p 1809, J. n355, 21 dcembre 2002, p 8). En tout cas, la clause de pr-selection
des arbitres sera valable si les parties dterminent, ds la conclusion de la clause, les
modalits de lexercice du choix, cest--dire, les conditions de saisine de lun ou de lautre
arbitre. En effet, dans ce cas, la volont commune des parties accept lesdites modalits (V.
Trib. gr. Inst. Paris, Ord. rf. 7 dcembre 1994, Rev. arb 2000, 2e esp p 116 note E. LOQUIN).

289 Dlai de dsignation des arbitres. Trs souvent, un dlai contractuel est prvu pour la

dsignation des arbitres. Cependant, cette dsignation peut ne pas intervenir dans le dlai
ainsi fix: soit que lune des parties est reste silencieuse, soit quelle na pas pu, pour une
raison quelconque, procder la dsignation de son arbitre dans le temps contractuel. La
question se pose alors de linterprtation des dlais contractuels de dsignation des
arbitres? La jurisprudence considre que le dlai de dsignation de larbitre ne doit pas tre
tenu de plein droit comme un dlai de forclusion (Paris 1e ch. 17 novembre 1994, Rev. arb. 1996, 3e
esp. p 137 note J. PELLERIN) sauf si la convention darbitrage accepte par les parties stipule un
dlai de saisine sous peine de forclusion (Paris 4 janvier 1992, Rev. arb. 1992, p 640 obs. J. PELLERIN).
Dautre part, la jurisprudence estime que le silence (Paris 1e ch., 2e esp.; 2 novembre 1994, Rev. arb.
1996, p 137 note J. PELLERIN) ou le retard (Beyrouth, 22 juin 2006, Rev. lib. arb. 2008 n45 p 21s spc. p 24)
de lune des parties dans la dsignation de son arbitre nimplique pas une renonciation
larbitrage, et n'entrane pas la caducit de la clause compromissoire sauf clause contraire
(Versailles 14 novembre 1996, Rev. arb. 1997 p 361 note A. HORY).

107

TRIBUNAL ARBITRAL

(2) DESIGNATION PAR UN TIERS

290 Validit. Les parties peuvent valablement confier une tierce personne la tche de dsigner
le ou les arbitres sur la base dun mandat (Cass. civ. 5 novembre 1936, Gaz. Pal. 1936, 2, p 942). Le
tiers doit personnellement remplir sa mission. Il ne peut ni sadjoindre ni se substituer
dautres personnes. Par application des rgles gnrales rgissant le contrat de mandat, si
le tiers nexcute pas son obligation il sera tenu responsable lgard des parties dans les
mmes conditions quun simple mandataire. La non-dsignation de larbitre entrane la
nullit de la convention darbitrage. Le tiers peut tre une personne physique dsigne
nommment ou choisie en considration de sa qualit. Il peut tre aussi une personne
morale tel quun organisme darbitrage conformment son propre rglement.

291 Dsignation institutionnelle. Si les arbitres dsigns sont accepts par toutes les parties,

leur rvocation ne pourra survenir que dans le cas daccord des parties vu lintrt
commun. Au contraire, si les arbitres ne sont pas accepts, lorganisme darbitrage invitera
chacune des parties dsigner un arbitre, et, faute daccord, dsignera lui-mme le
troisime arbitre ncessaire pour complter le tribunal arbitral conformment la rgle de
limparit. Lorganisme darbitrage peut galement dsigner larbitre dune des parties si
celle-ci ne rpond pas linvitation qui lui a t faite de procder cette dsignation. Il peut
galement dsigner lensemble du tribunal arbitral si les parties lui en donnent mission
dun commun accord (Art. 772 NCPC lib.). Dans le cadre d'un arbitrage institutionnel, seul
l'organisme charg de l'organisation de l'arbitrage peut connatre des problmes de
dysfonctionnement du tribunal arbitral notamment la demande de rcusation de l'arbitre
sauf si le dit organisme se refuse le faire auquel cas l'affaire pourra tre porte devant le
tribunal de premire instance. Si ce dernier tribunal retient sa comptence cela ne sera pas
un obstacle la continuation de l'arbitre de sa mission dans la mesure o cette dcision ne
dcline ni l'investiture de l'organisme ni celle de l'arbitre, parce qu'elle n'a pas l'autorit de
la chose juge (Cass. lib. civ. 5, 13 novembre 2007 Al Adl 2008/1 p 232).
(3) DESIGNATION PAR LE JUGE

292 Comptence. Si les parties ne parviennent pas dsigner larbitre unique ou le

troisime arbitre en cas de collge arbitral, les articles 764 et 771 NCPC libanais relatifs
larbitrage interne (Art. 810 NCPC en matire d'arbitrage international) prvoient expressment
lintervention du prsident du tribunal de premire instance comme porte de secours. La
comptence du prsident du tribunal de premire instance est imprative, exclusive et
drogatoire. Elle sexplique par le rle minent de ce juge consacr par le nouveau code de
procdure civile pour rgler les difficults de constitution du tribunal arbitral, y compris
titre subsidiaire en cas de contestation de laccomplissement par le tiers prconstitu de sa
mission (Paris 19 juin 2003, Rev. arb. 2004, somm p 137). Ainsi, on ne peut saisir le juge des rfrs
des difficults de dsignation de larbitre sous prtexte durgence (Contra : Beyrouth, 20 mai 2008,
Rev. lib. arb. 2008 n45 p47; 22 janvier 1997, Rev. lib. arb. 1998/7 n 13, p 46s), ou sous prtexte de
donner plein effet la volont des parties (Pdt Trib. pr. Inst. Beyrouth 1e ch., jgt n14-37, 3 mars
2004, Rev. lib. arb. 2005 n33 p 57; Al Adl 2005/2 p 381). Comme le relve justement la Cour dappel
du Mont-Liban : La comptence du juge des rfrs est dordre public et les parties ne
peuvent la transgresser notamment en lui donnant le pouvoir de dsigner larbitre (Mont-Liban
4e ch., arrt n138, 19 fvrier 2001, Rev. lib arb. 2001 n18 p 24). Cela, dautant plus quaucun texte ne
lui reconnat un tel pouvoir (Sur lirrgularit de la dsignation dun arbitre effectu par le prsident du
tribunal de commerce v. Cass. civ. 2e, 19 mai 1999, Gaz. Pal. Rec. 2000, somm. p167, J. n11, 11 janvier 2000, p.
69). La clause compromissoire confiant au juge des rfrs la mission de dsigner larbitre

nest pas pour autant totalement nulle. Lobligation de compromettre subsiste mais la
portion de la clause relative la comptence du juge des rfrs doit tre considre comme
nulle et non avenue. Le prsident du tribunal doit ngliger une telle comptence purement

108

TRIBUNAL ARBITRAL

et simplement et procder la dsignation immdiate de larbitre dans les termes des


articles 764 et 771 NCPC libanais.

293 Forme. La demande se prsente sous forme dune requte mais rien ninterdit au juge de la
signifier lautre partie larbitrage afin quelle formule ses observations

(Pdt Trib. pr. Inst.

Beyrouth, jgt n16-90, 6 juillet 2000, Rev. lib. arb. 2000/1999 n14 et 15 p 132).

294 Arbitrabilit et constitution du tribunal arbitral. La contestation de larbitrabilit du

litige ne saurait faire obstacle la constitution du tribunal arbitral ; ce sera lui de statuer
prioritairement si le litige entre dans le champ dapplication de la convention darbitrage
(Trib. gr. Inst. Paris, Ord. rf. 10 janvier 1996 et 9 fvrier 2000, Rev. arb. 2002 p 427 note Ph. FOUCHARD). En
effet, il appartient larbitre de statuer par priorit sur lexistence et ltendue de son
pouvoir juridictionnel (Cass. civ. 1e, 26 juin 2001, Rev. arb. 2001, p 529 note E. GAILLARD ; 16 octobre 2001
Rev. arb. 2001, p 920). Lintervention du juge ne doit pas interfrer avec le pouvoir juridictionnel
des arbitres (Paris 1e ch., 8 novembre 2001, Gaz. Pal. Rec. 2002, somm. p 757, J. n164 13 juin 2002, p. 20).

295 Incidence dune procdure pnale. La rgle le criminel tient le civil en ltat ne saurait
faire obstacle la constitution du tribunal arbitral et la saisine des arbitres

(Trib. gr. Inst.


Paris Rf 12 fvrier 1996, Rev. arb. 1996, p 135 obs. J. PELLERIN ; Paris 16 juin 1998, Rev. arb. 1999 p 333 note
L. IDOT ; infra, n467).

296 Difficults de constitution du tribunal arbitral. Sauf clause contraire (Pdt Trib 1e inst. 12 aot
2008, Al Adl 2009/1 p 306),

lintervention du juge aura lieu chaque difficult de constitution


du tribunal constitutive elle-mme d'une difficult d'application de la clause
compromissoire (Cass. civ. 2e, 25 mai 2000, Rev. arb. 2000 p 640 note A. LACABARATS) et, le cas
chant, suivant les modalits convenues entre les parties (Beyrouth, 15 juin 2006, Al Adl 2006 p
1554). En effet, le prsident du tribunal ne remplit pas une simple mission dassistance
technique larbitrage mais veille la mise en uvre et au bon droulement de linstance
arbitrale voulue par les parties (Ph. FOUCHARD, La coopration du prsident du tribunal de grande
instance larbitrage, Rev. arb. 1985 p 5 spc. p 50 ; v. aussi B. LEURENT, Lintervention du juge, Rev. arb. 1992.
p 303). Ainsi, le juge interviendra si l'une des parties refuse de nommer l'arbitre (Cass. lib. civ.
26 janvier 1988, rapp. par A. CHAMS EL DINE op. cit., p 432; Trib. pr. Inst. Beyrouth 29 octobre 1998, IDREL, p
126), ou en cas de dfaut daccord entre les deux premiers arbitres (Trib. gr. Inst. Paris 4 avril
2003, Rev. arb. 2004, somm. p 129). Mais le juge judiciaire nintervient que sil est constat une
difficult de dsignation de larbitre (Beyrouth 3e ch., arrt n1749, 11 dcembre 2003, Rev. lib. arb. 2004
n29 p 33; Pdt trib. 1e Inst. 8 mai 2006, Rev. lib. arb. 2007 n44 p 30). Cette intervention du juge par

application de l'article 764 NCPC libanais ne joue pas en cas de refus de l'arbitre de la
mission arbitrale voque par l'article 766 NCPC libanais (Cass. lib. civ. 9e, 27 avril 2006, Cassandre
2006/4 p 889s).

297 Conditions de la saisine. La saisine du juge tatique est soumise certaines conditions :

1- Il faut quun litige soit n ; la partie ne peut valablement requrir lintervention du juge
en prvention dun litige venir ou ventuel (Cass. civ. 2e, 16 mai 1994, Rev. arb. 1994, p 717 note A.
HORY). 2- Le litige doit faire partie de lobjet de la clause arbitrale. A dfaut, le juge ne doit
pas dsigner larbitre, qui, lvidence, devra se dclarer incomptent (T. Com. Poitiers 1er fvrier
1993, Rev. arb. 1994, p 564 note Ph. FOUCHARD). 3- Le juge doit sassurer de lexacte nature et
qualification de la convention darbitrage. Ainsi, sil constate labsence du pouvoir
juridictionnel, il devra refuser son appui. 4- Le juge tatique ne pourra valablement
intervenir si la clause darbitrage donne comptence une institution darbitrage ou
autorit quelconque ; celle-ci, conformment son statut, devra statuer alors sur les
difficults naissant propos de la dsignation des arbitres (J. RUBELLIN E. DEVICHI et E. LOQUIN
art. prc. n 37; Cass. civ. 2e, 3 novembre 1993, Rev. arb. 1994, p 533). 5- La clause ne doit pas tre
manifestement nulle ou inapplicable.

109

TRIBUNAL ARBITRAL

298 Juge judiciaire et incomptence de larbitre. Si le motif de la saisine repose sur

lincomptence de larbitre, le juge doit respecter la rgle de priorit en vertu de laquelle il


revient par priorit larbitre de se prononcer sur sa propre comptence (Paris 12 fvrier 2004, 2
arrts, Rev. arb. 2004, somm p 449).

299 Juge judiciaire et excs de pouvoir. Le juge judiciaire ne doit pas commettre un excs de

pouvoir. Commet un excs de pouvoir le juge qui prend parti sur le litige, sur lexistence, la
validit ou linapplicabilit de la convention darbitrage (D. FOUSSARD, Le recours pour excs de

pouvoir dans le domaine de larbitrage, Rev. arb. 2002 p 579 et s spc p 592, v. les nombreuses rf. jurisp. cites.
Adde Beyrouth 3e ch., 11 dcembre 2003, Rev. lib. arb. 2004 n29 p32). Au contraire, jug qu'en

ordonnant une mesure prparatoire qui enjoint une partie de rvler le nombre
d'arbitrages pour lesquels elle a nomm une personne en qualit d'arbitre, le juge d'appui
n'excde pas ses pouvoirs ds lors qu'il a pour mission de rsoudre les difficults de
constitution du tribunal arbitral de manire ce que cette juridiction soit investie de la
confiance des parties (Cass. civ. 1e, 20 juin 2006 Rev. arb. 2007 p 463 note J. ORTSCHEIDT).

300 Dcision du juge. Sous rserve des conditions sus-mentionnes, le juge procde la

dsignation de larbitre. La demande sera repousse s'il constate la nullit manifeste de la


clause ou sil estime que la clause est insuffisante (Trib. gr. Inst. Paris 8 septembre 1983, Rev. arb.

1983, p 479 note B. MOREAU ; RTD civ 1984, p 546, obs. NORMAND ; Cass. civ. 2e, 23 novembre 1983, Rev. arb.
1986, p 85 ; RTD civ 1984, p 546 obs. NORMAND) pour permettre une telle dsignation (Art. 764 al 2
NCPC lib. ; art. 1444 NCPC fr.). Dans ce cas, il rend une dcision constatant lexistence de lune

ou lautre situation et dclare ny avoir lieu dsignation. Les motifs du refus doivent tre
intrinsques la clause compromissoire (Trib. pr. Inst. Mont-Liban, 25 juin 2003 Rev. lib. arb 2003 n27
p27). Exceptionnellement, le juge judiciaire ne pourra pas apprcier la nullit o
linsuffisance manifeste de la clause compromissoire et devra procder la nomination
sollicite dans le cas o le juge du fond, pralablement saisi par lune des parties
larbitrage, a dj dclin sa comptence en raison de lexistence de la convention
darbitrage (Cass. civ. 2e, 24 juin 2004, JCP E 2004, 1963 ; JCP E 2005, chron Droit de larbitrage, 675 note J.
ORTSCHEIDT : En effet, le juge dappui doit tenir compte de la modification de lordonnancement juridique cre par
le juge du fond sous peine de dni de justice ).

301 Recours contre la dcision. Larticle 764 alina 2 NCPC libanais nonce que la dcision

rejetant la demande de dsignation de l'arbitre est susceptible dun recours en appel. En


revanche, lalina 1er du mme article relve que la dcision emportant dsignation de
larbitre nest susceptible daucun recours. Cependant, malgr la prohibition de principe des
voies de recours en cas de dsignation dun arbitre par le prsident du tribunal de premire
instance, prohibition conue dans les mmes termes en droit libanais et en droit franais
(Art. 444 CPC fr.), doctrine et jurisprudence considrent que lappel-nullit demeure recevable
lorsque la dcision procde dun excs de pouvoir ou de la violation dun principe
fondamental (Cass. civ. 2e, 16 mars 2000 D 2000 Inf. rap. p. 149 ; Gaz. Pal., Rec 2000, somm. p. 1561, J.
n190, 8 juillet 2000, p.9; Cass. com. 12 mai 1992, Bull IV n182 ; 30 mars 1993, Bull. IV n132 ; Paris 10 octobre
2002, Rev. arb. 2003 p 1277 obs. A. LACABARATS; Cass. lib. civ. 5e, arrt n172, 7 dcembre 2004, indit;
Berouth 29 janvier 2009, Al Adl 2009/2 p 648; V. D. FOUSSARD, Le recours pour excs de pouvoir dans le
domaine de larbitrage, et les nombreuses rf. cites). Nanmoins, jug qu'en prorogeant le dlai

d'arbitrage et en confirmant la dsignation d'un arbitre, une cour d'appel statue dans la
limite des pouvoirs qu'elle tient de la loi et de la convention des parties, et ne commet pas
d'excs de pouvoir (Cass civ 1e, 23 janvier 2007, Rev. arb. 2007 p 284 observ. E. TEYNIER).

302 Egalit des parties. La dcision de dsignation des arbitres sera passible de recours au cas
o elle porte atteinte au principe de lgalit des parties (Cass.

civ. 1e, 8 juin 1999, Gaz. Pal. Rec


1999, panor. p 243 ; Gaz. Pal., Rec. 2000, somm. p. 167, J. n11, 11 janvier 2000, p 70). Mais, jug que la

partie qui aprs la dsignation dun troisime arbitre par une juridiction tatique a particip
aux oprations darbitrage sans contester cette dsignation, a par son comportement
renoncer contester la dsignation du troisime arbitre (Cass. civ. 2e, 19 mai 1999, Gaz. Pal., Rec.
2000, somm. p 2558, J. n337, 2 dcembre 2000, p. 50).

110

TRIBUNAL ARBITRAL

PARAGRAPHE 2 : MODALITES DU TRIBUNAL ARBITRAL


Les parties peuvent recourir un arbitre unique (1) ou un collge arbitral (2).
(1) ARBITRE UNIQUE

303 Avantages et inconvnients. La dsignation dun arbitre unique prsente des avantages

vidents : meilleur encadrement des dbats, rapidit de la procdure, matrise du procs,


conomie des frais et honoraires, etc. Cependant, larbitrage unique prsente plus que le
collge arbitral des risques doubli, de mauvaise interprtation dun texte de loi ou de
dnaturation de certains faits. Il rduit la marge des connaissances juridiques et
approfondies. Il limite, voire, exclut, tout dbat intellectuel de sorte que larbitre nentrevoit
le litige qui lui est soumis que de son seul point de vue qui peut tre erronn.. En pratique,
le nombre darbitres dpend des intrts mis en jeu : quand ils sont dvelopps, les parties
sadresseront un collge arbitral.

304 Clause de disponibilit. Parfois les parties prvoient que le litige sera tranch par un
arbitre unique mais nomment deux arbitres, la clause nest pas nulle pour autant. Jug
que " Cette clause nimplique pas que ces deux arbitres doivent tre dsigns
cumulativement, mais qu dfaut de disponibilit de lun, lautre serait dsign " (Versailles 1e
ch., 20 dcembre 2001, Gaz. Pal., Rec. 2002, somm. p 753, J. n164, 13 juin 2002, p. 23).
(2) COLLEGE ARBITRAL

305 Mcanisme. Les parties peuvent valablement dsigner un collge arbitral. La pratique

consiste en ce que chacune dentre elles nomme un arbitre et que les arbitres ainsi dsigns
nomment le troisime. Dans ce cas, il est dusage que le choix des arbitres soit soumis la
ratification des parties mais il ny a l aucune obligation. En effet, le principe de
lindpendance des arbitres lgard des parties leur permet de ne tenir nullement compte
de leur opinion (Beyrouth, 13 octobre 2005 Al Adl 2006 p 251; Trib. gr. Inst. Paris 4 avril 2003, Rev. arb. 2004
somm, p 130, Rev. arb. 2005, Assaroc/Clains, p 162 note L. JAEGER). Les parties ont la libert la plus
absolue pour la dsignation des arbitres auxquels elles entendent confier la mission de
trancher leur diffrend. Si les deux arbitres dsigns ne saccordent pas sur la dsignation
du troisime arbitre, la clause compromissoire ne sera pas nulle pour autant. Dans ce
dernier cas, la saisine du prsident du tribunal dinstance permettra de complter la
composition du tribunal (Cass. lib. civ. 5e ch., arrt n79, 28 mai 2002, indit).

306 Irrecevabilit. La partie sera toujours mal fonde demander lannulation de la sentence

tire du grief de lirrgularit de la composition et ou de la dsignation des arbitres sil est


constat quelle a renonc expressment ou tacitement se prvaloir dventuelles
irrgularits (Paris 1e ch., 7 avril 1994, Rev. arb. 1996, p 78). La juridprudence se fonde sur la rgle
de l'estoppel comme fondement de l'irrecevabilit. Ainsi jug qu'une partie qui a particip
la procdure arbitrale ayant men la sentence sans faire d'objection la composition du
tribunal arbitral est dsormais, en vertu de la rgle de l'estoppel, irrecevable demander au
juge de l'exequatur de rejeter la sentence en raison d'une irrgularit dans la composition
du tribunal arbitral laquelle elle a tacitement mais ncessairement donn son accord (Paris
10 avril 2008, Rev. arb. 2008, somm. p 343).

307 Action des arbitres. Larticle 779 alina 1 NCPC libanais nonce : Les actes dinstruction

sont faits par tous les arbitres si le compromis ne les autorise commettre lun dentre eux
(Art. 1461 al. 1 NCPC fr.). Ainsi, sauf clause contraire insre dans la convention darbitrage, les
arbitres sont tenus dagir tous ensemble. A fortiori, ils ne pourront dlguer ou rpartir les
tches qui leur incombent lun seul dentre eux. Si une partie prtend quun arbitre se
serait livr personnellement des actes dinstruction linsu de ses coarbitres et des
parties, elle doit en apporter la preuve (Paris 1e ch., 26 octobre 2000, RTD com 2001, p.53). Comme

111

TRIBUNAL ARBITRAL

lcrit justement M. E. LOQUIN (JCL Proc. civ. Fasc. 1036 op. cit. n 59): La rgle de larticle 1461
alina 1, est en ralit une protection formelle contre les consquences fcheuses de la
pratique des arbitres. Chacun des arbitres ayant tendance se considrer comme le
reprsentant plus ou moins avou de la partie qui la dsign, lobligation de procder
ensemble est une garantie contre une ventuelle partialit de larbitre charg dinstruire
laffaire. Mais, ce titre, elle nest quune formalit qui concrtement assure le respect de la
dfense. Autrement dit, son non-respect nentrane pas ipso facto une violation des droits de
la dfense, et de la mme manire, comme le prvoit le texte, il peut tre renonc cette forme
protectrice.

308 Sanctions. La jurisprudence considre que la violation de larticle 1461 alina 1 CPC

franais (Art. 779 al. 1 NCPC lib.) ne constitue pas en elle-mme une violation des droits de la
dfense (Paris 26 avril 1985, Rev. arb. 1985, p 311 note E. MEZGER). Il en rsulte que la dlgation
particulire donne pour instruire par le tribunal arbitral lun des arbitres ne constitue
une violation des droits de la dfense que dans la mesure o elle empche les parties de
dbattre contradictoirement des mesures dinstruction.

309 Condition dimparit. Aux termes de larticle 771 alina 1 NCPC libanais, les arbitres

doivent tre en nombre impair sous peine de nullit de larbitrage (V. J.-F. BARBIRI, Imparit en
La mconnaissance de la rgle de
limparit nemporte pas en elle-mme nullit automatique de la clause compromissoire
(Beyrouth, 22 mars 2007, Rev. lib. arb, 2007, n42 p 24s spc. p 28). Si les parties une convention
darbitrage dsignent les arbitres en nombre pair, la composition du tribunal arbitral peut
tre rgularise (Beyrouth, 6 dcembre 2007 Al Adl 2008/3 p 1177). Daprs larticle 771 alina 2 du
mme code, cette rgularisation peut se faire, soit suivant les dispositions contractuelles
soit, dfaut, par les arbitres dj dsigns, ou, si ceux-ci ne peuvent pas se mettre
daccord, par le prsident du tribunal de premire instance. Le prsident du tribunal de
premire instance tient de larticle 764 NCPC, sil est saisi cet effet, le pouvoir de prendre
les mesures ncessaires pour que le tribunal arbitral soit constitu conformment la rgle
de limparit (Cass. civ. 2e, 25 mars 1999, JCP G 1999, IV-1919 ; D 1999 Inf. rap. p. 107 ; Gaz. Pal., Rec 2001,
somm. p. 172, J. n53, 22 fvrier 2001, p 11, note E. de RUSQUEC). En revanche, si la composition du
tribunal arbitral nest pas rgularise, la sentence sera annule. A fortiori, la
mconnaissance de cette rgle justifie le refus de lexequatur (Cass. lib. civ. 1e, arrt n5, 14 janvier
1999, Rec. civ. Sader 1999 p 27).
nombre d'arbitres ou en voix ? Pet aff. n233, 21 novembre 2003 p 18).

310 Renonciation limparit. La question est de savoir si les parties peuvent renoncer

lexigence dimparit ? Selon la Cour de Cassation franaise, les articles 1453 et 1459 NCPC
imposent sans que les parties puissent y droger, que le tribunal arbitral soit constitu dun
seul arbitre ou de plusieurs arbitres en nombre impair (Cass. civ. 2e, 21 novembre 2002, Rev. arb.

2003 p 1356 obs. L. JAEGER, RTDcom 2003, p 62, chron. E. LOQUIN ; Pet. Aff. 21 novembre 2003, p.18, J. F.
BARBIERI; Paris 1e ch., 29 avril 2003, Gaz. Pal ; Rec 2003, somm. p 1854, J. n151, 31 mai 2003, p. 24 ; JCP E
2003, chron. 1588 n4, obs. J. ORTSHEIDT). De mme, la Cour dappel de Beyrouth considre
lexigence dimparit comme une rgle dordre public (Beyrouth 23 janvier 1995, Rev. lib. arb. 1996/1
n23 p 75, IDREL p 27).

311 Umpire. Le systme anglais traditionnel opte pour un nombre pair darbitres, avec recours
possible un Umpire en cas de dsaccord entre les deux arbitres initialement dsigns

(C.
POTOK, The Umpire en droit anglais de larbitrage : un mcanisme de sauvegarde des droits des parties ou un
double degr de juridiction ?, Gaz. Pal., Rec 2002, Cahiers de larbitrage, Doct p 32s).

SECTION 3 : METHODES APPLICABLES DARBITRAGE

312 Aux termes de larticle 775 NCPC libanais : Les parties peuvent convenir dans la clause

compromissoire ou la convention de compromis ou dans un contrat indpendant que


larbitrage sera ordinaire ou absolu . Et aux termes de larticle 776 alina 3 du mme code :

112

TRIBUNAL ARBITRAL

Les parties peuvent dispenser larbitre ou les arbitres de lapplication de tout ou partie des
rgles de procdure ordinaires lexclusion de celles relatives lordre public et la condition
quelles soient en conformit avec les rgles et les fondements de larbitrage . De la
combinaison des articles 775 et 776 NCPC libanais il rsulte que le lgislateur a prvu trois
principales mthodes darbitrage applicables: larbitrage ordinaire ou en droit (Paragraphe
1), larbitrage avec dispense des rgles de procdure (Paragraphe 2), et larbitrage absolu ou
en amiable composition (Paragraphe 3).
PARAGRAPHE 1 : ARBITRAGE ORDINAIRE OU ARBITRAGE EN DROIT

313 Dfinition. Aux termes de larticle 776 alina 2 NCPC : Dans larbitrage ordinaire,

larbitre ou les arbitres appliquent les rgles de droit et de procdure ordinaires lexclusion
de celles qui sont incompatibles avec les fondements de larbitrage et en particulier avec les
rgles nonces dans ce chapitre . Ainsi, larbitrage est ordinaire lorsque les arbitres sont
tenues dans la recherche dune solution au conflit des mmes rgles de fond et de
procdure susceptibles dtre appliques au moment de larbitrage par les juges tatiques. A
dfaut, notamment s'il statue en quit, l'arbitre dpasse sa mission (Beyrouth, 21 fvrier 2008,
Al Adl 2008/2 p 687). L'arbitrage en droit est de principe. C'est--dire que l'arbitre tranche le
litige en droit sauf si les parties lui ont confi une autre mission notamment celle d'amiable
compositeur (Cass. civ. 1e, 17 dcembre 2008, JCP G 2009, II-10013 note J. BGUIN). Larticle 776 alina
1 NCPC libanais institue une prsomption en ce sens en cas de doute quant la
qualification de larbitrage : En cas de doute sur la qualification de larbitrage il est
considr comme un arbitrage ordinaire . Pour carter son application, une clause contraire
est ncessaire. Mais dans ce cas, les moyens propres l'appel-rformation seront
irrecevables (Beyrouth, 30 mars 2006, Al Adl 2007 p 741).

314 Applications. Larbitre est tenu des rgles de fond, cest--dire, quil doit tout simplement

appliquer au litige qui lui est soumis les diverses dispositions lgislatives en vigueur.
Larbitre pourra se rfrer doffice, sil est ncessaire, lusage local. Lusage fait partie
intgrante de la loi libanaise puisque tant larticle 221 COC que les articles 4 et 78 CCL y
renvoient. Lusage entretient avec larbitre un rapport dune rgle de droit alors que devant
le juge judiciaire il est considr comme un fait (v. E. LOQUIN, JCL Procdure civile, Fasc. 1038,
Arbitrage, Instance arbitrale, Arbitrage de droit et amiable composition n 85). Cela est vrai dautant plus
que larticle 813 NCPC libanais en matire darbitrage international impose larbitre de
tenir compte, dans tous les cas, des usages du commerce (Lex mercatoria). Ce statut de
lusage sexplique par la base conventionnelle de larbitrage. Cependant, larbitre ne doit pas
inventer un nouvel usage, sa mission se bornera constater les usages prexistants et
susceptibles dapplication aux relations litigieuses. Larbitre est tenu dappliquer les rgles
de procdure, cest--dire, quil est tenu des rgles nonces dans le nouveau code libanais
de procdure civile et bien videmment de tous leurs amendements. Par consquent,
l'arbitre doit respecter les droits de la dfense, il doit motiver la sentence quel que soit le
motif convaincant ou non, bien ou mal fond, il suffit quil ait le mrite dexister et de ne
pas entrer en contradiction avec dautres motifs (Paris 19 octobre 1995, Rev. arb. 1996, p 79; v.
Cass. civ. 2e, 25 octobre 1995, Rev. arb. 1996, p 127 obs. J. PELLERIN) ds lors que la Cour dappel
saisie dun recours en annulation na pas apprcier lexactitude, la validit et le caractre
convaincant (Paris 1e ch. 7 avril 1994, Rev. arb. 1996, 2 esp. p 78). De mme, la motivation concise
est suffisante s'il juge qu'elle est opportune et dcisive (Beyrouth 3e ch., arrt n1716 du 14 octobre
2004, Rev. lib. arb 2004 n32 p 19). En revanche, la contrarit des motifs vaut absence de motifs
et entrane la nullit de la sentence. Il en est de mme en cas de contrarit dans le
dispositif de la sentence. Mais dans ce dernier cas, la nullit peut se limiter la contrarit
sans atteindre la totalit de la sentence arbitrale (Cass. civ. 1e ch., arrt n79, 14 juin 2001, Rec. civ.
Sader 2001, p 111).

315 Rgles incompatibles. Par drogation, ne seront pas appliques les rgles incompatibles
avec la procdure darbitrage

(Art. 776 al 2 NCPC lib.)

113

telles les rgles relatives aux oprations de

TRIBUNAL ARBITRAL

greffe, aux assignations, la publicit, dautant plus que, comme nous lavons dj voqu,
le secret est de la nature mme de la procdure darbitrage. Il en sera de mme sagissant
les rgles spcialement prvues pour larbitrage telles que celles relatives au dlai (Art. 773
NCPC lib.).
PARAGRAPHE 2 : ARBITRAGE AVEC DISPENSE DES REGLES DE PROCEDURE

316 Facult. Aux termes de larticle 776 alina 2 NCPC libanais : Les parties peuvent dispenser

larbitre ou les arbitres de lapplication de tout ou partie des rgles ordinaires de procdure .
Il en rsulte que les parties ont la facult de convenir par une clause expresse que les
arbitres seront dispenss dappliquer les rgles lgales (Cass. lib. civ. 5e, 30 mars 2006, Cassandre
2006/3 p 551) notamment de procdure (Sur la ngligence d'un rapport d'expertise Beyrouth 3e ch., 17 avril
2003, Rev. lib. arb. 2003 n26 p 51s spc. p68). Dans cette hypothse, la clause noblige pas les
arbitres ignorer ncessairement les dispositions du code de procdure civile mais elle leur
donne un choix. Les arbitres peuvent appliquer les rgles telles quelles, ils peuvent leur
apporter des modifications ou dcider de ne pas les appliquer et dicter de nouvelles formes
de procdure. La dispense dappliquer les rgles de procdure doit tre prouve. A cet effet,
larticle 776 alina 4 NCPC a retenu l'crit comme seul moyen de preuve. Peu importe que la
dispense rsulte de la convention darbitrage elle mme ou dune autre convention
indpendante.

317 Limites. La dispense de larbitre nest pas totale. En effet, larticle 776 alina 2 NCPC en

exclut les rgles de procdure relatives lordre public . En particulier, souligne larticle, la
dispense ne peut englober les principes noncs dans les articles 365 368, 371 374 .
Comme rgle de procdure qualifie dordre public on peut citer le principe de la
contradiction (Beyrouth 20 mai 1996, Al Adl 1997/1 p 65s spc p 70 ; Beyrouth 23 novembre 1995, Rev. jud.
lib. 1995, p 1091 spc. p 1098). De la lecture des articles 365 368 NCPC libanais, il rsulte que
larbitre doit se limiter lobjet du litige tel quil rsulte des demandes des parties ; il doit se
prononcer uniquement sur ce qui est demand ; il ne peut se rfrer des faits non relevs
dans le procs arbitral. A ce propos, la Cour de Cassation souligne que le respect du
principe de la contradiction ne concerne que les faits et sa violation ne peut tre
sanctionne que si le recourant apporte la preuve d'un prjudice par application de la rgle
"pas de prjudice, pas de nullit". En revanche, l'arbitre n'encourt aucun reproche s'il
applique des rgles de droit mme soulevs d'office mais condition qu'elles rsultent
mme implicitement du litige (Cass. lib. civ. 5e, 29 novembre 2005, Cassandre 2005/11 p 1978). En
outre, les articles 371 374 permettent larbitre de demander aux parties toute
clarification de fait ou de droit ncessaire. Enfin, larticle 374 rserve le droit la partie
adverse de recourir contre toute dcision rendue son insu par larbitre.

318 Rgles conventionnelles de procdure. La question est de savoir si les parties en


dispensant larbitre des rgles de procdure peuvent lastreindre suivre des rgles de
procdure convenues entre elles? La rponse est affirmative. Nanmoins, elle implique que
les rgles contractuelles de procdure rsultent des clauses expresses et prcises de lacte
de mission (Cass. civ. 1e, 8 mars 1988 Rev. arb. 1989, p 481 note Ch. JARROSSON; v. Cass. civ. 1e, 11 janvier

1972, Rev. arb. 1972, p 49 note E. MEZGER; E. LOQUIN, JCL Procdure civile, Fasc. 1036, Instance arbitrale,
procdure devant les arbitres, n15s; Paris 26 avril 1985, Rev. arb. 1985, p 311, note E. MEZGER prc.).

Egalement la validit de ces rgles contractuelles de procdure exige quelles soient en


conformit avec les rgles et le fondement de larbitrage (Art. 776 al. 2 NCPC lib.). Larbitre sera
tenu des diffrentes stipulations procdurales peine de statuer sans se conformer la
mission qui lui avait t confre (Art. 800 al. 3 NCPC lib.). Mais la jurisprudence considre que
larbitre ne mconnait les termes de sa mission au sens de larticle 1484 alina 3 CPC (Art.
800 al. 3 NCPC lib.) que dans la mesure o la mconnaissance qu'on lui reproche a affect la
solution du litige (Paris 28 fvrier 1980, Rev. arb. 1980, p 538 note E. LOQUIN; Cass. civ. 2e, 30 septembre
1981, Rev. arb. 1982, p 431 note E. LOQUIN).

114

TRIBUNAL ARBITRAL

PARAGRAPHE 3 : ARBITRAGE ABSOLU OU EN AMIABLE COMPOSITION

319 Dfinition. Aux termes de larticle 777 NCPC libanais : Dans larbitrage absolu, larbitre ou

les arbitres sont dispenss dappliquer les rgles ordinaires de droit et de procdure et ils
jugent en quit . Ainsi, larbitrage est dit en amiable composition lorsque les parties
affranchissent les arbitres de lobservation des formes lgales de la procdure aussi bien
que de lobservation des dispositions lgales qui dfinissent les droits privs des personnes
(Cass. lib. civ. 24 octobre 1967, Baz 1966/68, p 257). Les parties autorisent les arbitres statuer
seulement daprs les rgles de lquit : ex oequo et bono arbitrio boni viri (Du latin aequitas, de

aequis : gal, quitable. Cf. lexpression statuer oequo et bono , qui signifie statuer selon ce qui est quitable et
bon autrement dit avec modration et raison dans lapplication du droit.). Cest donc une clause de
renonciation des parties lapplication du droit (E. LOQUIN, JCL Proc. civ. Fasc. 1038 op. cit. n18).

Dans cette hypothse, les arbitres prennent le nom damiables compositeurs.

320 Preuve de lamiable composition. Larticle 777 alina 3 NCPC libanais prvoit que :
Larbitrage absolu ne peut tre prouv quen vertu dun texte clair dans une convention
darbitrage ou dans une convention indpendante . Lamiable composition ne se prsume
pas. Elle doit tre accepte par les parties de manire expresse ou tacite (Beyrouth 3e ch., arrt
n977, 7 septembre 2000, Rev. lib. arb. 2000 n16 p57).

321 Pouvoirs de lamiable compositeur. Lamiable composition permet aux arbitres de

mpriser les rgles lgislatives. Ainsi, lamiable compositeur nest pas tenu de rpondre
toutes les demandes point par point (Toulouse, 26 mars 2001, Gaz. Pal., Rec. 2002, somm. p 761),
mme prouves (Cass. lib. civ. 5e, arrt n108, 19 juin 2003, Rev lib arb 2003 n27 p29). Il nest pas tenu
de vrifier tous les documents sans exception sous peine datteinte au principe de la
contradiction. En effet, dans lamiable composition, larbitre peut ignorer certains faits ou
allgations quil nestime pas convaincants sans pour autant porter atteinte aux droits de la
dfense (Beyrouth 11 juillet 1996, Rev. lib. arb. 1996/2, p 38). De mme, il peut ignorer tout ou partie
des documents sans pour autant violer le principe de la contradiction (Cass. civ. 1e, 26 mars
1963, IDREL, p 42). Il peut ngliger toutes les rgles concernant la forme des enqutes (Paris 18
novembre 1840, S. 1841,2,13; DP 1841,2,74). Il peut entendre des tmoins sans rendre
pralablement jugement qui ordonne leur audition (Bordeaux 28 novembre 1833, S, 1836, 2, 120). Il
peut ordonner lexcution provisoire sans avoir justifier de lurgence (Paris 18 juin 1948, D.
1949, 2, 444). Il peut changer les taux de rpartition des bnfices pralablement convenus
entre les parties dans le contrat litigeux et retenir un taux diffrent sil lestime plus
quitable (Beyrouth 3e ch., 20 mai 2003, Rev. lib. arb 2003 n26 p 72). Il peut condamner la partie
une obligation alternative (Cass. civ. 13 dcembre 1990, Rev. jud. lib. 1990/91, 19). Il peut prononcer
la solidarit mme si elle na pas fait lobjet dune demande expresse et crite (T. C. Seine 17
mai 1955, R.A. 1955, 61 cit par E. TYAN n 226, 243). Il peut imposer aux parties une procdure
propre de remboursement de la crance mme en labsence de toute clause ce sujet (Cass.
lib. civ. 5e, arrt n150, 9 novembre 2004, indit). Il peut dcider, valuant le prjudice l'occasion
d'une prise de participations croise entre tablissements financiers, quil serait inquitable
de laisser lune dentre elle propritaire de ses parts dans le capital de lautre (Cass. civ. 2e, 10
juillet 2003, Rev. arb. 2004 2e esp p 402 ; Gaz. Pal., Rec. 2003, somm. p 3866, J. n319, 15 novembre 2003, p.
18). Il peut fixer la date de l'ordonnance d'exequatur le point de dpart des intrts (Cass.
civ. 1e, 9 janvier 2007, JCP E et A 2007 pano n1228).

322 Devoir ou facult de statuer en quit. La question est de savoir si lamiable compositeur
a le devoir ou la facult de statuer en quit ? (K. PAILLUSSEAU, Arbitrage : Le choix entre le droit et
Cette question, non tranche par la jurisprudence, a fait lobjet de
vives controverses entre les auteurs les plus avertis (Pour : E. LOQUIN, Lobligation faite lamiable
l'quit, JCP G 2006 I-108).

compositeur de respecter sa mission et son contrle, note, sous Cass. civ. 2e, 15 fvrier 2001 et Grenoble, 15
dcembre 1999, Rev. arb. 2001, p 135 note E. LOQUIN; D. 2001, p 278, note N. RONTCHEVSKY; JCP 2002, II
10038, note G. CHABOT. Adde, les comm. de J. MESTRE in Dr. & patrim., mai 2001, p.122, et de R. PERROT, in
Procdures, 2001, n78 ; Contre : Ch. JARROSSON, Lamiable compositeur est-il astreint vrifier la conformit de
sa solution lquit ?, note sous Cass. civ. 2e, 18 octobre 2001, Rev. arb. 2002. p 359). Retenant un critre

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TRIBUNAL ARBITRAL

formel de l'arbitrage en amiable composition, la jurisprudence exigeait l'utilisation dans la


sentence des mots "quit" ou "amiable compositeur" (Cass. civ. 2e, 15 fvrier 2001, prc.; Beyrouth
10 mars 1997 Al Adl 1998/1 p 85; 14 mars 1996 Ibid 1997/2 p 90) mais, admettait que l'arbitre puisse
appliquer un texte de loi condition qu'il sexplique sur la conformit de lapplication de la
rgle de droit lquit (Cass. civ. 2e, 15 fvrier 2001, prc.; Cass. civ. 2e, 10 juillet 2003, Rev. arb. 2003 p
1361 obs. G. BETTO; D 2003 p 2474 obs. Th. CLAY; JCP G 2004, I-119 n4 obs. Ch. SERAGLINI, V aussi Cass.
lib. civ. 5e, 29 janvier 2007, Al Adl 2007 p 716). Dans une deuxime tape, la jurisprudence moins

rigoureuse, a dcid que l'amiable compositeur n'est pas oblig de faire "mention explicite
des pouvoirs confrs par les parties" (Cass. civ. 1e, 28 novembre 2007 D 2008 p 26 obs. X DELPECH;
JCP E et A 2007 act 558; D 2008 p 187 note crit. T. CLAY Rev. arb. 2008 p 99 note V. CHANTEBOUT). C'est en
ce sens galement que s'est prononc la cinquime chambre de la cour de cassation
libanaise dans un arrt du 12 fvrier 2009 (indit). Par consquent, un arbitre qui rend une
solution non juridique peut tre considr comme ayant statu en quit. Mais, si l'usage
effectif des pouvoirs d'amiable compositeur peut se dduire d'une solution non juridique, le
contrle du juge de l'annulation ne se limite pas la constatation formelle de rfrence
explicite l'quit (Paris 14 mars 2006 et 10 mai 2007 et 2 esp., Rev. arb. 2007 p 820 note V. CHANTEBOUT).
En effet, la motivation ne concerne pas la forme de la sentence mais son fond. En revanche,
l'amiable compositeur qui fait application de la loi ou des clauses contractuelles subit une
prsomption de non accomplissement de sa mission. Il lui incombe ds lors de prouver qu'il
s'est acquitt de sa mission en dclarant expressment l'avoir fait (Paris 3 juillet 2007, Rev. arb.
2007 p 821, 3e esp., note crit. V. CHANTEBOUT). Mais plus rcemment, la Haute cour franaise, plus
rigoureuse, exige que l'arbitre " fasse expressment rfrence l'quit dans ses motifs "
(Cass. civ. 1e, 17 dcembre 2008, JCP G 2009, I-148 obs. J. BGUIN).

323 Sanctions. La jurisprudence sanctionne la sentence arbitrale par la nullit si elle constate

que lamiable compositeur applique strictement le contrat ou la loi sans se rfrer l'quit
(Cass. civ. 1e, 17 dcembre 2008 arrt prc.) ou justifier en quoi une telle solution est conforme
son sens de lquit. La sanction rsultant non dun dfaut de motivation mais du nonrespect de sa mission par un arbitre qui a statu en droit, alors quil aurait du statuer en
quit (Cass. civ. 1e, 17 dcembre 2008 prc.; Cass. civ. 2e, 10 juillet 2003 prc.).

324 Limites. Larticle 777 NCPC libanais reconnaissant aux parties le droit de dispenser

larbitre de lapplication du droit positif, nonce : Sont exclues de cette dispense les rgles
de droit relatives lordre public, aux principes fondamentaux des rgles de procdure, celles
relatives au droit de la dfense, la motivation de la sentence et les rgles particulires
larbitrage . Ainsi, laffranchissement des amiables compositeurs du droit nest pas total et
absolu. Plus particulirement, laffranchissement de lapplication des rgles de droit
ninterdit pas lamiable compositeur de rendre des sentences arbitrales excutoires au
mme titre quun arbitre tranchant en droit sauf clause contraire, surtout que les
dispositions relatives lexcution provisoire ne sont pas dordre public (Cass. lib. civ. 1e, arrt
n9, 22 janvier 1998, Rec. civ. Sader 1998, p 27).

En effet, larticle 797 NCPC libanais nonce que : Les rgles relatives lexcution en rfr
des jugements sappliquent aux sentences arbitrales sans distinguer entre les sentences
rendues dans le cadre dun arbitrage ordinaire et celles rendues dans le cadre dun
arbitrage par amiable composition. Il en rsulte quil ne faut pas distinguer l o la loi ne
distingue pas et, donc, il faut considrer que les amiables compositeurs peuvent rendre des
sentences immdiatement excutoires (Cass. civ. 1e, 27 janvier 1998, Rev. lib. arb. 1998/7 n 22, p 64).
De mme, il est acquis quen matire interne, lamiable compositeur doit trancher le litige
conformment aux rgles de droit impratives (Cass. com. 9 janvier 1979 Rev. arb. 1979, p 486 note E.
LOQUIN ; Paris 16 mars 1995, Rev. arb. 1996, p 146 note Y. DERAINS. Pour certains, cette obligation ne pse pas
sur lamiable compositeur statuant en matire internationale en raison de la libert des parties de choisir le droit
applicable au fond : E. LOQUIN, Lamiable composition en droit compar et international n 422, p 258; v. supra
n). A fortiori, lamiable compositeur demeure tenu par les dispositions dordre public
(Beyrouth 9e ch., arrt n267-95, 15 mars 1995, Rev. lib. arb. 2004 n28 p 51 ; Paris 1e ch., 28 novembre 2002,
RTDcom 2003, p 478, chron. E. LOQUIN), et les principes fondamentaux et directeurs du procs et
ce, peine de nullit de la sentence (Cass. lib. civ. 5e, arrt n132, 29 octobre 2002, Rev. lib. arb 2002

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TRIBUNAL ARBITRAL

n24 p32 ; Rec. civ. Sader 2002 p515 ; Beyrouth 16 mars 1995, IDREL p 45 spc., 48 ; sur la question ; v. G.
BOLARD, Les principes directeurs du procs arbitral, Rev. arb 2004 Doct, p 511). Ainsi, larbitre ne peut

valablement rendre une sentence arbitrale sans encourir sa nullit sil na pas entendu les
parties ou accueilli les documents en leur possession (Beyrouth 8 novembre 1955, IDREL, p 40). De
mme, il ne peut rendre une sentence arbitrale excutoire s'il n'y est pas investi par les
parties (Beyrouth, 3 janvier 2008, Rev. lib. arb. 2008 n45 p 35). Par application de larticle 777 alina
2 NCPC libanais, les arbitres doivent motiver la sentence (Beyrouth 15 juillet 1998, Rev. lib. arb.
1999/10 n5, 71; Paris 11 avril 1957, Rev. arb. 1958, p 21; 11 fvrier 1971, Rev. arb. 1971, p 29) respecter le
droit de la dfense (Cass. lib. civ. 5e, 25 juin 2002, Rev. lib. arb. 2002 n23 p34 ; Rec. civ. Sader 2002 p 470)
et lgalit entre les parties. Ce grief peut tre soulev pour la premire fois devant le juge de
lannulation (Cass. civ. 2e, 14 dcembre 1922, Bull. civ. II n 308, 152 cit par Y. GUYON, op. cit., 55).
Cependant, le principe de la contradiction noblige pas les arbitres de soumettre la
motivation de la sentence au dbat contradictoire, sauf empcher les arbitres de jamais
statuer sil leur fallait provoquer les explications des parties sur le raisonnement tenir (Paris
12 fvrier 2004, Rev. arb. 2004 somm p 449). De mme, lamiable compositeur doit se conformer la
mission qui lui a t confre et respecter les demandes des parties (Paris 1e ch., 14 dcembre
2000, Gaz. Pal., Rec. 2002, somm. p 754, J. n164, 13 juin 2002, p 6). Par ailleurs, lamiable composition
nexclut pas la comptence du juge des rfrs (Cass. civ. 1e, 27 janvier 1998, IDREL, p 52) sauf
clause contraire.

325 Amiable composition de larbitre et amiable composition du juge. Larticle 12 alina 4

CPC franais nonce : Le litige n, les parties peuvent aussi, dans les mmes matires [les
droits dont elles ont la libre disposition] et sous la mme condition [en vertu dun accord
exprs] confrer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous rserve dappel
si elles ny ont pas spcialement renonc . Ainsi, les parties peuvent investir le juge
judiciaire du pouvoir de trancher le litige en quit au mme titre que larbitre. Cette
convention est appele par la doctrine arbitrage judiciaire par opposition larbitrage
priv (Sur la question, v. G. CORNU, Le juge arbitre, Rev. arb. 1980, p378 ; J.P. BROUILLARD, Plaidoyer pour

une renaissance de lamiable composition judiciaire D. 1997, chron p234s ; P. HEBRAUD, obs. sur larbitrage
judiciaire, Mlanges G. MARTY, Universit des Sciences sociales de Toulouse 1978, p636 ; Ph. FOUCHARD,
Larbitrage judiciaire, Mlanges P. BELLET, p167 ; P. ESTOUP, Une institution oublie : larbitrage judiciaire, Gaz.
Pal. 1986 Doct. p 620).

326 Validit de larbitrage judiciaire. Les conditions de validit de larbitrage judiciaire sont

les mmes que celles exiges dans lalina 3 de larticle 12 CPC franais : disponibilit des
droits et accord exprs. Lcrit nest pas une condition de validit. Rien ninterdit aux
parties de convenir oralement devant le juge dun arbitrage judiciaire qui, dans ce cas, sera
consign sur le procs-verbal dinstance conformment lalina 4 de larticle 12.
Larbitrage judiciaire ne peut intervenir que sagissant le litige n . Il en rsulte que
larbitrage judiciaire ne peut dcouler dune clause compromissoire. Lintrt dun tel
arbitrage est donc limit dans la mesure o il na pas pour objet dcarter la comptence du
juge initialement saisi du dossier ; galement, il est craindre que les parties ne veuillent
plus renoncer la garantie judiciaire (V. L. WEILLER, La libert procdurale du contractant, spc.
n302 p283 et les rf. cites).

327 Pouvoirs du juge amiable compositeur. Le juge amiable compositeur connat du litige

dans les mmes conditions que lamiable compositeur en matire darbitrage priv. Il
tranche le litige conformment lquit. Il ne peut appliquer la loi que si elle est conforme
lquit. Linterdiction de recourir la loi trouve sa limite dans la notion dordre public (V.

E. LOQUIN, Lamiable composition en droit compar et international : contribution ltude du non droit dans
larbitrage commercial 1980 p 435s).

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