Cours de Droit Commercial

Cours de droit commercial
Chapitre introductif
A- Notion de droit commercial
Le droit positif est le reflet de l’économie contemporaine, c’est-à-dire un système d’économie

mixte pétri de contradictions contraint à se modifier sous l’impulsion de l’intégration africaine
et confronté à la mondialisation. Il faut dire que le droit commercial est un droit
impressionnant, postmoderne et aux caractères ambivalents. Il s’applique à la fois aux
commerçants ou à l’entreprise et aux opérations commerciales ou à l’activité économique ;
c’est un droit qui, par ses sources (formelles ou substantielles) ou son objet, présente à la fois
un fort caractère international tout en étant dominé par les sources nationales. C’est un droit
qui coexiste à coté d’un ordre juridique imposé (texte divers et décisions) un important ordre
juridique spontané (usages et coutumes, règlementations professionnelles, arbitrage). C’est un
droit où se mêlent à la fois des inspirations libérales et néolibérales et des aspirations
corporatistes ou interventionnistes. C’est une matière où l’on exalte l’utilitarisme juridique en
mettant en avant les besoins de la pratique (crédit, confiance notamment) et les valeurs de
rapidité et de sécurité, mais où l’éthique (la morale), les exigences de l’intérêt général et de la
justice distributive ne sont pas absentes. C’est un droit où se côtoient des dispositions d’une
grande brutalité et d’une très grande protection, un droit très mouvant par certains aspects et
d’une grande stabilité par d’autres, etc.
I- L’histoire du droit commercial burkinabè
L’Afrique coloniale ne semblait pas connaitre un droit commercial autonome du droit civil.
En effet, les relations y étaient régies par des règles coutumières qui s’appliquaient aussi bien
aux rapports de droit civil qu’aux rapports commerciaux. Pourtant l’Afrique précoloniale a
vécu, à certains moments de son histoire et dans certaines régions, un commerce florissant.
On pouvait même y relever des pratiques propres au commerce comme, par exemple, la
dégustation dans la vente de la bière de mil ou de vin de palme, les ristournes en nature dans
la vente des choses de genre.
Pendant l’époque coloniale (qui débuta à partir de 1900), le législateur colonial tenta de
remplacer son droit aux règles coutumières et traditionnelles en vigueur. C’est ainsi que sur
les territoires d’Afrique occidentale française (en dehors du Sénégal) dont le Burkina Faso, le
code de commerce Français fût déclaré applicable par un décret du 6 août 1901. Certains
textes déclarés applicables aux colonies sont venus enrichir ce code.
Devenus indépendants, nombres d’Etats africains vont mettre du temps à élaborer une
nouvelle règlementation applicable au commerce. Ainsi au Burkina Faso la première
règlementation de la profession de commerçant a été édictée par la loi du 30 décembre 1972.
Cette loi a ensuite été remplacée par l’ordonnance du 26 août 1981 portant règlementation de
la profession de commerçant.
Aujourd’hui, les règles du droit commercial burkinabè sont régies par l’Acte Uniforme relatif
au droit commercial général et dans l’Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales et aux
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GIE, adoptés le 17 avril 1997 et entrés en vigueur le 1 er janvier 1998. Ces textes sont venus
abrogés certaines dispositions de l’ordonnance du 26 août 1981.
II- Les définitions du droit commercial (DCG)
1. Synthèse
Deux sortes de règles forment le droit commercial contemporain. Les unes définissent le
statut du commerçant, les conditions d’accès à la profession puis les conditions d’exercice de
cette dernière. Les autres réglementent les activités qui ne sont pas réservés à l’usage des
seuls commerçants. Aucune des deux thèses précédentes ne peut donc, et ne prétend
d’ailleurs, rendre compte à elle seule de la réalité du droit commercial.
Les rédacteurs du code du commerce de 1807 avaient perçu l’ampleur de la difficulté et ont
dû consacrer de nombreuses séances à discuter de la question, pour finir par adopter, à propos
de la compétence des tribunaux de commerce, un système mixte comme solution de
conciliation entre théories subjective et objective. C’est pourquoi ces deux conceptions
apparemment antinomiques, se retrouvent dans l’article 1er du code de 1807 : « sont
commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle »
on constate ici que le commerçant se définit à la fois par les actes qu’il accompli (critère
objectif) et par la profession qu’il exerce (critère subjectif). Cette ambivalence imprègne le
code de commerce dans son entier. Ainsi, la profession exercée permet de déterminer la
nature, commerciale ou non, des actes accomplis ou des faits survenus dans l’exercice de cette
dernière. De même l’article 631 de l’ancien code de commerce retient premièrement, la
profession exercée comme critère de la compétence des juridictions commerciales.
Au contraire, le troisième de cet article fait référence à la notion d’actes de commerce sans
considération de la profession des personnes qui les accomplissent. Enfin, la liste des actes
des commerce dressée par l’article 632 révèle une assez large confusion entre la profession ou
l’activité et l’opération : l’acte de commerce est tantôt un acte par exemple l’achat pour
revendre, tantôt une entreprise par exemple l’entreprise de fournitures ; or ces deux notions,
en l’espèce, se recoupent largement. On en finira donc pas d’évoquer la fausse querelle que
pourrait nourrir le code de commerce. Le commerçant est le professionnel qui réalise des
opérations commerciales, l’opération est commerciale lorsqu’elle est le fait d’un commerçant
et d’opposer de manière absolue des textes qui ont été conçus pour concilier deux thèses
contradictoires et pourtant complémentaires. Compromis que l’on a qualifié de médiocre,
mais qui était inéluctable après la suppression des corporations. Le méconnaitre c’est sombrer
dans la pétition de principe consistant à définir l’acte de commerce par le commerçant et le
commerçant par l’acte de commerce.
Le droit positif peut incontestablement se réclamer de chacune des deux analyses présentées.
Ainsi, la période récente a aggravé les sujétions propres à la profession commerciale
(conditions d’accès, obligations comptables, sociales, fiscale particuliers) en accréditant l’idée
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qu’il existe un droit de la profession commerciale. Mais de nombreux développements
législatifs ou règlementaires ont vocation à régir l’ensemble des entreprises, et non les seuls
établissements commerciaux (procédure de traitement des entreprises en difficulté, droit de la
concurrence). Ce phénomène a provoqué un renouvellement de l’analyse doctrinale.
B. les théories modernes
Droit des affaires, droit économique et droit professionnel constituent aujourd’hui les visions
nouvelles qui se proposent de rendre compte, mieux que le droit commercial de la notion de
droit commerciale.
Le droit des affaires
L’appellation « droit des affaires » permettrait de dissiper les ambiguïtés que suscite l’analyse
du droit commercial. Cette modification, pour ces auteurs, n’est pas de pure forme. D’abord,
elle dépasse la controverse liée au caractère subjectif ou objectif du droit commercial, et
l’élimine. Le droit des affaires est en effet consacré à l’étude juridique du monde des affaires,
lequel est l’évidence animée par les commerçants mais aussi par des entreprises civiles ; il
régit tout à fait naturellement les relations d’affaires et traite en définitive, tout autant des
structures que des opérations.
L’apparition de nouvelles disciplines qui empruntent à diverses autres branches du droit

condamne, d’une certaine façon le droit commercial à l’éclatement ou à la marginalisation.
Droit de la concurrence et droit de la consommation illustrent cette évolution. Ni droit privé,
ni droit public, le droit de la concurrence, comme le droit de la consommation ; échappent aux
classements traditionnels. Parler de droit des affaires permet de réconcilier ces disciplines
nouvelles et les matières traditionnelles.
Le droit commercial peut donc se définir comme la partie du droit positif qui décrit et analyse
le statut et les activités des entreprises industrielles et commerciales. Il déborde donc
largement la notion de commerçant stricto sensu, retenu par le code de commerce pour
déterminer la compétence des tribunaux de commerce, et appréhende tous les échanges
économiques réalisés en vue d’en tirer profit.
C) Les sources du droit commercial
Ce sont la loi commerciale (a) la jurisprudence commerciale (b), les coutumes et les usages
commerciaux (c) et la doctrine commerciale (d).
a- La loi commerciale
Elle est constituée du code de commerce, de différentes lois extérieures au code et d’autres
sources variées. Ce sont les sources historiques qui se réduisent au fur et à mesure que se
mettent en place les lois uniformes.
 Le code de commerce
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Adopté et promulgué en 1807 en France, il comporte quatre livres consacrés au commerce
général, au commerce maritime, à la faillite et aux juridictions commerciales. Il a été rendu
applicable en AOF en 1901 et en AEF en 1910.
Au fil du temps, il a bien souvent été modifié et enrichi dans son contenu. Avec l’avènement
de l’OHADA, des lois uniformes sont entrain de se substituer au code de commerce et aux
différentes lois y annexées, dans les divers domaines du droit commercial qu’il s’agisse
notamment du statut du commerçant, du registre du commerce, du bail commercial, du fonds
de commerce, des sociétés commerciales des procédures collectives d’apurement du passif.
Les sources para légales
Elles peuvent êtres regroupées en deux grands types : les textes règlementaires et les traités
internationaux. Les premiers à leur tour peuvent subdivisés en deux types suivant qu’ils se
rapportent aux opérations commerciales elles-mêmes ou à la règlementation des professions
commerciales. Le trait caractéristique de ces règlements est qu’ils sont inspirés par les
organismes professionnels, sinon même qu’ils émanent d’eux.
Quant au deuxième, ils tendent à l’unification soit des règles de conflits de lois, soit du droit
matériel du commerce international.
Lorsque dans un rapport juridique, il s’insère un élément extérieur au droit national, on

recourt de façon classique, au procédé du conflit des lois pour résoudre les problèmes que cet
élément est susceptible de poser aux rapports de droit. Mais comme il y’a autant de systèmes
de conflit de lois, qu’il y’a de droit nationaux, il en résulte donc que théoriquement les
solutions peuvent variées d’un droit national à un autre. Pour éviter cet inconvénient, on
recourt chaque fois que cela est possible, à la technique de l’unification du droit matériel du
commerce international. Le traité alors conclu peut faire l’objet d’une application indirecte
(cas de l’UEMOA à travers la loi n°037/97 du 17décembre 1997) ou d’une application directe
(cas des actes uniformes pris dans le cadre de l’OHADA)
Les lois uniformes
La législation commerciale héritée par les Etats membres de l’OHADA est très disparate
parce qu’à côté du code du commerce, il y’avait un nombre impressionnant de lois
commerciales. Ce caractère disparate a tout au moins été formellement maintenu avec
l’apparition des actes OHADA.
Cependant, en tant qu’ils ont été conçus pour promouvoir le développement économique, les
actes uniformes ont introduits d’importantes innovations au rang desquelles figure la
consécration à chaque matière du droit des affaires d’un acte uniforme particulier.
En règle générale, le droit intervient dans les matières internationales pour uniformiser soit les
règles de conflit, soit le droit matériel applicable. Les actes uniformes n’épousent pas le
schéma classique. Une de leurs caractéristiques est qu’ils ne visent pas les matières
internationales par elles-mêmes. Ils sont conçus pour se substituer aux droits nationaux.
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La deuxième caractéristique des actes uniformes de l’OHADA est qu’ils n’ont pas un objet
limité et précis. Contrairement à la pratique, leur objet n’est pas un type déterminé
d’opération juridique telle la vente ou le transport mais bien un ensemble de matière qui
constitue le droit des affaires dont le nombre n’est pas à priori limité.
Enfin, sur le plan purement formel, les actes uniformes s’intègrent dans l’ordre juridique
national et comme tel, ils n’ont pas par eux-mêmes, la nature des normes de droit international
public.
 La jurisprudence commerciale
Elle est comme la solution suggérée par un ensemble de décisions concordantes rendues par
les juridictions commerciales sur une question de droit commerciale.
Deux traits principaux la caractérisent :
La jurisprudence commerciale est plus audacieuse que celle civile dans la création des règles
de droit. En effet, dans le domaine particulier des activités commerciales, le juge est parfois
amené à infléchir (assouplir) la règle de droit pour ne pas être en rupture avec la réalité
économique et sociale et ceci en raison de la grande mobilité des phénomènes économique
qui rend l’ordre légal suranné. Obligés néanmoins de dire le droit, les cours et tribunaux sont
amenés à créer le droit, c’est-à-dire, à assigner à la loi un esprit et un sens nouveau. C’est
ainsi que le juge a crée la théorie de la concurrence déloyale sur le fondement des articles
1382 et 1383 du code civil, de celle du compte courant et de la société de fait.
La jurisprudence commerciale n’émane pas que des seuls tribunaux étatiques. A la différence
des questions civiles, les questions commerciales peuvent faire l’objet de clauses
compromissoires, c’est-à-dire qu’il est possible que leur solution soient recherché par le
recours à l’arbitrage. Or cet arbitrage est rendu non pas par des tribunaux étatiques, mais par
des particuliers investis par les parties aux litiges du pouvoir de dire le droit.
 La doctrine
C’est l’ensemble des réflexions relatives au droit existant pour le décrire, l’expliquer, le
critiquer et, au besoin, proposer des solutions de reformes. Elle est une source inférieure
du droit car elle n’a pour elle que sa seule autorité fondée sur la force de ses
raisonnements et la qualité de ses propositions. Mais elle concourt indéniablement
(incontestablement) à la préparation de la tâche aussi bien du juge que du législateur. Par
exemple, la doctrine a beaucoup travaillé à préciser la théorie des parts des fondateurs
(titre négociable émis par une société en faveur de ses fondateurs, en contrepartie au
travail fourni pour la constitution de la société.) avant que n’intervienne la loi du 23
janvier 1929 sur les valeurs mobilières émises par les sociétés. De même, la théorie du
compte courant a d’abord été élaborée par la doctrine avant d’être mise en application par
les arrêts de la cour de cassation française.
B- L’ORGANISATION DU COMMERCE
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L’activité commerciale s’épanouit dans un cadre particulier : c’est le commerce.
L’importance économique de la vie commerciale justifie son encadrement par des institutions
spécifiques. Ainsi, le commerce s’organise selon des règles qui lui sont propres. Il s’épanouit
dans des structures où l’Etat intervient plus ou moins et qui ne sont pas seulement juridiques.
Il participe tout autant de la règlementation que de la régulation. On peut alors définir
l’organisation du commerce comme l’ensemble des institutions et des règles particulières au
commerce, qu’elles relèvent de l’initiative privée ou de l’autorité publique. En outre, cette
organisation dépasse le droit, puisqu’elle touche aussi l’économie. Concrètement,
l’organisation du commerce se fait simultanément autour de trois grands types
d’organisations : administrative, professionnelle et judiciaire. Ces trois types d’organisations
forment donc ensemble l’organisation du commerce.
Le particularisme des règles qui gouvernent le droit commercial s’explique par la

spécificité de son objet, c’est-à-dire le commerce. Le droit commercial est un droit
pragmatique. Il est marqué par des exigences de rapidité, de sécurité et d’efficacité.
L’organisation du commerce repose sur trois types institutions différentes par leurs
objectifs et leurs modes d’organisation qui interviennent dans le monde des affaires.
Ainsi, l’Etat agit de différentes manières sur les structures de l’industrie et du commerce;
les professions au sein des différentes instances qui jouent un rôle effectif dans la vie
économique; les juridictions commerciales ont pour objectif de résoudre les différends en
matière commerciale .
A- L’organisation administrative du commerce
Malgré l’affirmation du principe de liberté du commerce et de l’industrie, l’Etat ne se

désintéresse pas du monde des affaires. L’Etat est toujours intervenu dans la vie
commerciale, soit directement par les services centraux, soit indirectement par les services
spécialisés. Cette intervention, même pour l’Etat libéral aurait pour vocation à s’assurer
que les agents économiques respectent les règles du jeu économique édictées.
L’organisation administrative peut être appréhendée sous deux aspects : la mise en place
de la structure d’administration des activités commerciales, et la formulation de règles
assurant la liberté du commerce.
I- Les structures administratives
La gestion de l’économie nationale relève de la compétence du pouvoir exécutif. Mais comme

l’organisation de l’activité gouvernementale n’est jamais figée et qu’en outre, les frontières
entre les différents départements ministériels sont perméables, la gestion du commerce
national se trouve relever de la compétence de plusieurs ministères. Ainsi, sont impliqués le
ministre du commerce, le ministre de l’économie et des finances, le ministre chargé des
transports, le ministre chargé des relations extérieures, le ministre chargé des arts et du
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tourisme. Les ministères ont parfois des services spécialisés qui s’occupent chacun d’un
service spécialisé, d’un volet particulier du commerce national, avec éventuellement des
services déconcentrés au niveau local. Tel est le cas du conseil burkinabè des chargeurs et de
l’office national du commerce extérieur (devenu APEX).
En dehors de l’administration proprement dite, il y’a la représentation des intérêts

économiques qui participent aussi de l’administration du commerce. Elle est assurée par des
organismes dont la compétence est soit générale (la chambre de commerce), soit spécialisée
(exemple des syndicats professionnels).
Les structures administratives sont de deux types : structures centrales et les structures de
représentation des intérêts économiques.
1. Les structures centrales
La gestion de l’économie nationale ressortit de la compétence du pouvoir exécutif ; mais

comme l’organisation de l’activité gouvernementale n’est jamais fixée et qu’au surplus,
les frontières entre les différents départements ministériels sont perméables, la gestion du
commerce national se trouve relever de la compétence de plusieurs ministères :
Le premier ministère pour la coordination de la politique générale du Gouvernement ;
Le ministre chargé du commerce, pour le commerce, la promotion des entreprises et

l’artisanat ;
Le ministère chargé de l’économie et des finances ;
Le ministère chargé des transports et de l’économie numérique pour les volets relatifs aux
transports et aux nouvelles technologies de l’information et de la communication ;
Le ministère chargé de la culture et du tourisme pour les volets culture et tourisme ;
Le Ministère chargé des affaires étrangères, pour la négociation des accords de commerce
et les représentations commerciales à l’étranger.
Les ministères suscités ont des services spécialisés qui s’occupent chacun d’un volet
particulier du commerce national avec éventuellement des services déconcentrés au
niveau provincial ou régional.
2. Les structures de représentation des intérêts économiques
La représentation des intérêts économiques est assurée par plusieurs organismes dont la
compétence est soit générale, soit spéciale.
Au titre des organismes de compétence générale, on peut citer :
 Le Conseil Economique et Social (CES crée en 1985) ;

 Les chambres de commerce et d’industrie (CCI-BF, instituées le 11 juillet 1948).
Au titre des organismes à compétence spécialisée, on peut citer :
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 Le conseil burkinabè des chargeurs (CBC, créé en 1978) ;
 L’Office national du Commerce Extérieur (ONAC, créé en 1974).
N.B. : d’autres structures de représentation des milieux des affaires existent et regroupent
uniquement des professionnels. Il s’agit entre autres :
Du groupement professionnel des industriels du Faso ;
Du groupement professionnel des pétroliers ;
De l’association professionnelle des banques et établissements financiers du BURKINA

Faso ;
Du syndicat des importateurs et exportateurs du Burkina Faso ;
Des syndicats des transporteurs routiers du Burkina ;
De l’association professionnelle des sociétés d’assurance du Burkina (APSAB)
II- La liberté du commerce et ses limites
Le droit français duquel notre droit tire ses origines fonde traditionnellement la liberté
d’entreprise sur la loi des 2-17 mars 1791 dont l’article 7 dispose que « il sera libre à toute
personne de faire de tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera
bon ; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter le prix et
de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits ». La doctrine
autant que la jurisprudence usent volontiers de l’expression « liberté du commerce et de
l’industrie » pour désigner ce droit.
1. L’organisation de la liberté du commerce
Au Burkina-Faso, la liberté du commerce est aujourd’hui un droit constitutionnellement

reconnu par l’article 16 de la constitution. Mais comme toutes les libertés, elle n’est pas
absolue parce qu’elle souffre de nombreuses limitations dont le champ d’application
s’accroît à mesure que l’intervention de l’Etat comme agent économique se développe.
Les limitations légales et réglementaires sont inspirées de motifs divers. Il peut s’agir de la
police économique (intérêt de l’hygiène et de la santé publique, la défense de public ; du
dirigisme économique (monopole légaux) ; d’incompatibilité (les fonctionnaires, les
militaires d’actives, les avocats…), de la protection de certaines catégories de personnes
(mineurs non émancipés, incapables majeurs), de l’assainissement des professions
commerciales. La liste n’est pas limitative.
La liberté du commerce et de l’industrie est d’ordre public. Seul donc le législateur peut y
porter entrave. Mais la jurisprudence a admis depuis longtemps la validité des clauses
limitatives de la liberté du commerce sous certaines conditions. Il faut, en particulier
qu’elles soient claires et limités dans le temps et dans l’espace. Ces clauses peuvent viser
à empêcher la création d’entreprise concurrente, ou à réglementer l’exercice de la
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concurrence ou enfin, à réunir sous un même contrôle deux ou plusieurs entreprises (les
ententes et les concentrations par exemple).
2. L’observation de la règle de la concurrence
Dans une économie libérale, on peut poser la question de la nécessité des règles de la
concurrence puisque le jeu des règles du marché aboutit normalement à éliminer de celui-
ci les commerçants médiocres pour ne conserver que les meilleurs. La réalité est
cependant tout autre. D’une part, la transparence du marché qui permettrait à tous les
intervenants de connaitre parfaitement la situation quantitative et qualitative de tous les
produits et services offerts existent rarement. D’autres part, à supposer même que la
transparence existe, les éliminations successives de commerçants finissent par déboucher
sur des situations de monopole, ce qui est tout le contraire d’une situation de concurrence ;
Aussi, le législateur doit-il intervenir pour édicter des règles permettant à la concurrence
de jouer loyalement et sainement. Au Burkina Faso, c’est la loi 15-94 du 15 mai 1994 qui
organise la concurrence. Les dispositions de cette loi visent surtout à interdire les
pratiques anti- concurrentielles ou restrictives de la concurrence, celles qui empêchent la
transparence du marché ou qui sont de nature à porter atteinte à la sécurité du
consommateur.
B. L’organisation judiciaire ou juridictionnelle du commerce
La spécificité des litiges entre commerçants implique un droit particulier. Ces différends font
fréquemment référence à des usages professionnels ; ils doivent être tranchés rapidement et, si
possible, discrètement ; ils opposent souvent des entreprises qui continuent d’avoir des
relations d’affaires, de telle sorte que le juge doit plus préparer l’avenir que liquider le passé ;
ils présentent souvent des liens d’extranéité impliquant le droit international. Certes, ces
spécificités tendent à s’estomper : le domaine de l’arbitrage s’étend et certaines juridictions
civiles peuvent connaître des litiges commerciaux. Toutefois, ces différents éléments
expliquent encore aujourd’hui l’originalité des modes de règlement des litiges commerciaux.
Cette spécificité se manifeste de deux manières : il existe des juridictions judiciaires
spécialisées, les tribunaux de commerce (I), et des juridictions arbitrales, privées (II)
I) Les tribunaux de commerce
La jurisprudence commerciale émane pour partie d’un ordre juridictionnel particulier en

première instance : les tribunaux de commerce, composés de magistrats et de commerçants
élus. Jusqu’à la loi du 17 mai 1993, portant organisation judiciaire au Faso, les litiges en
matière commerciale étaient portés devant le tribunal de première instance (TPI, en sa matière
commerciale). Cette loi a érigé les TPI en Tribunaux de Grande Instance (TGI et crée, en plus
des tribunaux d’instance (TI), des tribunaux départementaux (TD) et des tribunaux
d’’arrondissement (TA), devant lesquels sont portés les litiges tant civils que commerciaux.
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Dans un passé récent, le Burkina Faso a crée des Tribunaux de Commerce (TC) avec la loi
n°022-2009/AN du 12 mai 2009 portant création, organisation et fonctionnement des
tribunaux de commerce au Burkina, promulguée par le décret n°2009-398/PRES.
Il paraît prioritaire d’étudier l’organisation actuelle de tribunaux de commerce (A), leur

compétence (B) et la procédure devant eux (C)
A. L’organisation des tribunaux de commerce
Pour comprendre l’organisation de ces juridictions, il faut étudier leur place dans
l’ordonnancement judiciaire et leur organisation interne
1. La place des tribunaux de commerce dans l’ordonnancement judiciaire
Par dérogation à la compétence générale des tribunaux civils, les tribunaux de commerce
connaissent les litiges commerciaux. Conformément à l’article premier de la loi 022-
2009 /AN du 12 mai 2009, il est crée dans le ressort de chaque TGI, un tribunal de commerce.
Son ressort territorial est celui du TGI. Les tribunaux de commerce sont soumis aux
dispositions communes à toutes les juridictions de la loi portant organisation judiciaire au
Burkina Faso. Au sein des cours d’appel et de cassation, il existe des chambres spécialisées
qui connaissent des litiges commerciaux.
2. L’organisation interne des tribunaux de commerce

a) La composition des tribunaux
Au Burkina Faso, contrairement à la France, les tribunaux de commerce ne sont pas composés
que de juges consulaires. On y distingue donc des juges professionnels mais aussi des
commerçants et des chefs d’entreprises choisis par leurs pairs. Les juges consulaires sont
nommés par arrêté conjoint des ministres chargés de la justice et du commerce sur proposition
de la chambre de commerce et d’industrie pour une période de quatre ans renouvelables une
fois. Ils ne sont pas obligés d’avoir subis une formation juridique.
Toutefois, ils sont tenus d’avoir des connaissances pratiques en matière de droit et gestion. Ils
sont âgés de trente ans au moins, de bonne moralité, de nationalité burkinabè. Ils doivent
avoir pendant cinq ans au moins, exercé le commerce ou participer à la gestion d’une société
commerciale ou à la direction d’une organisation professionnelle ou interprofessionnelle
représentative du commerce ou de l’industrie ou tout autre secteur d’activités assimilé. Ils
doivent n’avoir jamais été condamnés pour crime ou délit contre les biens. Leurs fonctions
sont en principe gratuite, mais recherchée au regard de l’intérêt intellectuel et du prestige
auprès des professionnels. Ils bénéficient toutefois d’indemnité dont le montant et les
modalités d’attribution sont fixés par arrêté conjoint des ministres chargé des finances, du
commerce et de la justice.
Avant d’entrer en fonction, les juges consulaires prêtent devant le TGI du ressort, le serment
suivant : « je jure et promet de bien et fidèlement remplir mes fonctions et de garder
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religieusement le secret des délibérations ». il aurait été judicieux de créer une commission
nationale de discipline afin de contrôler le respect de la part des juges des règles de l’honneur,
de probité, de dignité et de devoirs de leurs charges dont tout manquement constituerait une
faute disciplinaire.
b) La procédure devant le TC
Les grands principes de la procédure devant le TGI trouvent à s’appliquer en matière

commerciale, que cette procédure soit traitée devant les tribunaux de commerce ou devant les
juridictions civiles jugeant en matière commerciale. Cette procédure est en principe publique
(par exception les débats peuvent avoir lieux en chambre du conseil) et contradictoire (le juge
ne peut retenir dans sa décision que les arguments qui ont été discutés par la partie adverse).
En outre, la procédure commerciale connait certaines spécificités. En effet, le souci de
simplification et de rapidité est constant. Ces spécificités se traduisent donc d’abord par la
simplicité de la procédure. Les parties ont la possibilité de tenir les débats devant un juge
unique (juge rapporteur) qui rend compte ensuite au tribunal tout entier. Les particularités
résultent de son caractère moins onéreux ; en effet, le ministère d’avocat n’est pas obligatoire.
En outre, la procédure est caractérisée par sa rapidité en se sens que les délais sont plus brefs
et le juge peut, pendant les phases de mise en état imposer des délais aux parties pour produire
des pièces ou déposer leurs conclusions.
Le droit commercial connait également des procédures spéciales. A ce titre, l’article 464 du
code de procédure civil prévoit la procédure de référé devant le président du tribunal de
commerce. En cas d’urgence, le juge « peut, dans les limites de la compétence du tribunal,
ordonner toutes mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie
l’existence d’un différend ». Ainsi, ce référé a une importance considérable en matière
commerciale. L’importance est encore accrue par le fait que le président peut, même en
présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état
qui s’impose soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour cesser un trouble
manifestement illicite. Tel sera le cas pour la fermeture d’un fonds exerçant une concurrence
déloyale ou la cessation des soldes hors saison. En outre, dans l’hypothèse oû l’existence de
l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal peut accorder une
provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation.
Une autre procédure est l’injonction de payer. Cette procédure permet un recouvrement
accéléré des créances. Elle commence par une simple requête, accompagnée de justificatifs,
présentée au président. Celui-ci rend alors une ordonnance portant injonction de payer la
somme due (qu’il retient). Ouverte à toute sorte de créance, son domaine d’élection reste
essentiellement en pratique la matière commerciale. En effet, les deux cas d’ouverture prévus
par l’article 2 de l’Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifier de
recouvrement et des voies d’exécution ont pour objet d’une part, les créances ayant une cause
contractuelle et, d’autre part, les engagements résultant de l’émission ou de l’acceptation de
tout effet de commerce, ou d’un chèque dont la provision s’est révélée inexistante ou
insuffisante.
B. La compétence des tribunaux de commerce

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La compétence des tribunaux de commerce est spécifique tant sur le plan matériel que sur
le plan territorial. Mais la pratique dénote bien souvent d’aménagement conventionnel de
la compétence des tribunaux de commerce.
1. La compétence matérielle
Les tribunaux de commerce sont des tribunaux spécialisés et ne connaissent donc que des
affaires que la loi leur attribue expressément. L’article 2 de la loi 022-2009/AN du 12 mai
2009, détermine la compétence matérielle des juridictions de commerce. Elle est liée
tantôt à la nature de la profession exercée, tantôt à celle de l’opération réalisée. Les
matières suivantes relèvent des tribunaux de commerce :
 Les contestations relatives aux engagements et transactions entre commerçants, entre

établissements de crédit ou entre commerçants et établissements de crédit et dont le
taux évalué en argent est supérieur à la somme de un million (1000 000) de francs
CFA. Il faut préciser que la compétence de la juridiction commerciale n’est retenue
que si l’engagement litigieux (acte ou fait juridique) a un caractère commercial ; le
tribunal civil est seul compétent dans le cas contraire.
Le texte précise, au moins de façon implicite, que la juridiction commerciale n’est
compétente que lorsque chacun des deux plaideurs (personnes physique ou morale) a
la qualité de commerçant. L’acte mixte, qui présente un caractère commercial pour
l’une des parties, civil pour l’autre, obéit à un régime distinct. Mais, il faut retenir que
le plaideur pou lequel l’acte est civil dispose en effet d’une option et peut assigner son
adversaire devant le tribunal civil ou devant la juridiction commerciale ; lorsque au
contraire le commerçant saisie la justice, il ne peut agir que devant la juridiction civile.
Ces solutions de principes reçoivent cependant un certain nombre d’exceptions. Ainsi les
tribunaux civils sont seuls compétents lorsqu’une action en responsabilité délictuelle ou
quasi-délictuelle résulte de dommages de toute nature causés par un véhicule terrestre.
Cette règle a le mérite d’attribuer aux mêmes juges l’ensemble de ce contentieux dont la
solution n’est pas influencée par la profession des protagonistes. La même raison explique
que d’autres litiges, très spécialisés, soient soustraient à la compétence des tribunaux de
commerce, comme liés à la propriété industrielle, aux loyers commerciaux, au contrat de
travail.
2- les constatations relatives aux sociétés commerciales. Les actions en responsabilité

exercées par un associé contre un autre, les actions en paiement de dividendes relèvent
donc de la compétence commerciale, comme tout litige qui porterait sur la constitution ou
le fonctionnement de la société. Lorsque la cession entraine transmission du contrôle de la
société, la juridiction commerciale devient compétente ; ainsi va-t-il notamment en cas de
prise de contrôle d’une société commerciale.
3- Les constatations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes relèvent
encore des tribunaux de commerce. L’expression vise notamment les lettres de change ou
traite, dont la signature, en qualité de tireur, de tiré, d’avaliste ou d’endosseur emporte
compétence des juridictions commerciales quelle que soit la profession du signataire.
12
2. Compétence territoriale
Il s’agit là d’aborder les principes et les exceptions
a. principe
Le principe résulte de l’application du droit commun : la juridiction commerciale compétente

est donc celle où demeure le défendeur. Pour les sociétés, le lieu du siège social est
normalement attributif de compétence. En application de la jurisprudence des gares des
principales, le demandeur peut cependant assigner devant le tribunal du lieu d’une succursale,
une agence par exemple, si le litige relève de l’activité de cette dernière.
b. Exception
Ce principe comporte un certain nombre de dérogations, qui elles aussi sont issues du droit
commun et facilitent, dans un certain nombre de cas, la tâche du demandeur, qui peut en effet
saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur :
 En matière commerciale, la juridiction du lieu de livraison effective de la chose ou du

lieu de l’exécution de la prestation de service ;
 En matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le
ressort de laquelle le dommage est subi.
Si en matière contractuelle et délictuelle, le demandeur a la possibilité de choix dans le cadre

des solutions précédemment établies, il est au contraire d’autres domaines où la compétence
territoriale est fixée de façon impérative. Ainsi, en cas d’ouverture d’une procédure collective
de redressement judiciaire ou de liquidation des biens contre une entreprise en difficulté, le
tribunal du lieu du siège social du débiteur est seul compétent. Par ailleurs, dans le cadre
d’une procédure d’injonction de payer, le tribunal du lieu où demeure le débiteur est
exclusivement compétent, toute clause contraire étant réputée non écrite. Cette disposition
protectrice des intérêts du débiteur se justifie aisément par le caractère rapide et rigoureux de
cette procédure particulière.
C. La procédure devant les tribunaux de commerce
La procédure se déroule différemment selon que le tribunal lui-même est saisi ou selon que
l’affaire relève de la seule compétence de son président.
1. La procédure de droit commun
Seule la procédure devant le tribunal donne un visage original. L’exercice des voies de
recours relève, lui, du droit commun.
a. La procédure devant le tribunal
La procédure devant les tribunaux de commerce est celle prévue par le code de procédure
civile en ses dispositions communes à toutes les juridictions et suivant les règles de
procédures particulières établies pour les tribunaux de grande instance. Les procédures
prévues par les actes uniformes OHADA sont applicables devant les tribunaux de commerce.
13
Mais devant le tribunal de commerce, la procédure tire son originalité de sa souplesse et de sa
rapidité. Tout d’abord, les parties peuvent se défendre elles-mêmes (CPC, articles 52 et 59),
les plaideurs ne sont donc pas tenus de se faire assister, ou représenter au cours du procès
commercial. S’ils souhaitent cependant recourir à une aide extérieure, la représentation est
libre. Les avocats ont reçus à cet effet monopole pour représenter ou assister les plaideurs.
En second lieu, si la procédure obéit aux règles habituellement applicables, le nouvel article
14 de la loi 022-AN du 12 mai 2009 permet aujourd’hui aux tribunaux de commerce de
développer des procédures de jugements accélérés. Au cours de cette procédure simplifier, un
juge unique que l’on appelle le juge rapporteur, va entendre les observations orales des parties
et va ensuite, sauf opposition des plaideurs, faire un rapport au tribunal, qui tranche alors
directement le litige sans avoir entendu lui-même les parties. Cette procédure qui est en
application en France, semble faciliter la conciliation et donne de bons résultats, à tel point
qu’elle est devenue devant certains tribunaux français la procédure de droit commun. En tout
état de cause, la procédure est orale, contradictoire et publique. Les plaideurs ont la possibilité
cependant de demander que les débats aient lieu en chambre du conseil, hors de toute
possibilité ; c’est la règle en cas d’ouverture d’une procédure collective.
Enfin, un certain nombre de règles procédurales visent à accélérer le cours des procès : ainsi si
le délai de comparution est en principe de 15 jours au minimum, il peut être réduit en cas
d’urgence par le président et l’assignation peut alors être lancée de jour à jour ou même
d’heure à heure (CPC, article 444) ; de plus, selon l’article109 du CPC, il n’est pas nécessaire
de signifier les conclusions écrites et les demandes reconventionnelles ou additionnelles
peuvent être formées oralement à l’audience.
b. Les voies de recours en matière commerciale
Les voies de recours prévues par le code de procédure civile et par les actes uniformes
OHADA s’appliquent aux décisions rendues par les tribunaux de commerce. Il s’agit de
l’opposition et de l’appel. En rappel, l’opposition tend à faire rétracter les jugements ou les
arrêts rendus par défaut. Elle n’est ouverte qu’au défaillant. Elle remet en question devant le
même juge les points jugés par défaut pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit. Le
délai pour faire opposition est de quinze jours ; il est augmenté en raison des distances dans
les conditions déterminées à l’article 78 du CPC. Le délai d’opposition court à compter de la
signification de jugement ou de l’arrêt, ou à compter du jour où la partie condamnée en a eu
connaissance par acte d’exécution ou autrement. Quant à l’appel, il tend à faire réformer ou
annuler par les juridictions d’appel la décision rendue en premier ressort par les juridictions
de premier degré.
a. Les procédures d’urgence
Leur célérité, conforme aux aspirations du monde des affaires, assure le succès des procédures
de référé et d’ordonnance sur requête.
Dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal peut, dans la limite des compétences de
cette juridiction statuer en référé (article 16 et 17 de la loi 022-AN du 12 mai 2009 qui
14
renvoient aux articles 464 et 471 du CPC). Il peut alors ordonner toutes les mesures qui ne se
heurtent pas à une contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend (nomination
d’un expert, d’un administrateur) ; il peut encore prescrire, même en cas de contestation
sérieuse, les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un
dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Enfin, lorsque
l’existence n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier.
Par ailleurs, il statue, en la forme des référés, sur les difficultés d’exécution d’un jugement ou
d’un autre titre exécutoire. Il peut ainsi prêter la main à un autre à l’exécution des contrats et
ordonner la réparation en nature du préjudice commercial, par exemple en ordonnant la
cessation d’une activité déloyale ou la fermeture d’un commerce. La procédure de référé, qui
suppose cependant une appréciation fort délicate de l’évidence de la situation juridique,
connait un très grand succès et confère au président du tribunal de larges pouvoirs.
Nombreuses sont en pratique les demandes de nomination d’expert ou de provision. La
rapidité de cette procédure explique son essor considérable.
Le président peut aussi statuer sur requête, pour prendre toute mesure urgente n’exigeant pas
le principe du contradictoire ; il peut ainsi ordonner une expertise destinée à établir les
conséquences d’une avarie apparue au cours d’un transport, faire procéder à la vente d’objets
donnés en gage, ou accorder l’homologation d’un projet de mise en harmonie de statuts de
sociétés.
III- L’arbitrage
C’est une procédure qui permet de confier à de simples particuliers, choisis par les parties, le
soin de régler un litige. C’est une pratique courante en matière de contentieux professionnel.
Le succès de cette procédure auprès des entreprises s’explique par sa rapidité (quelques mois
suffisent pour obtenir une sentence alors que plusieurs années sont nécessaires pour parvenir
devant les tribunaux étatiques une sentence exécutoire), sa discrétion, qui permet de maintenir
le secret des affaires, le libre choix des juges et la possibilité de s’abstraire des règles de droit
pour aboutir à une solution équitable. Certes l’arbitrage est une procédure onéreuse, puisqu’il
faut rémunérer les juges, et dangereuse, car les juges privé ne présentent toujours pas les
garanties d’indépendance d’un corps de magistrats fonctionnaires. Pourtant, ces inconvénients
n’ont pas suffit à entraver son dynamisme. Il est vrai que les moyens financiers des
entreprises leur permettent de financer une justice mieux adaptée à leurs besoins et que la
jurisprudence veille à ce que les arbitres soient suffisamment indépendants par rapport aux
parties litigantes. L’essor de l’arbitrage s’explique, enfin, par le caractère libéral de la
réglementation OHADA, tant en ce qui concerne le recours que les effets de cette procédure.
A. Le recours à l’arbitrage
Le recours à l’arbitre obligatoirement résulte d’un contrat. Deux modes d’accès sont
possibles. Les partenaires contractuels peuvent en effet, après survenance d’un litige décidés,
de saisir une juridiction arbitrale ; on parle de compromis d’arbitrage. Dans l’hypothèse
différente où avant toute contestation, les partenaires décident contractuellement de soumettre
à l’arbitrage leur contentieux éventuel, une clause compromissoire règle leur situation.
15
1. Le compromis d’arbitrage
Le compromis d’arbitrage est la convention par laquelle les parties à un contrat décident
soumettre à la juridiction arbitrale le conflit qui les oppose. Une telle stipulation est licite en
matière civile (article 2059 du code civil) et commerciale sauf dans les domaines qui
intéressent l’ordre public, comme les litiges portant sur la validité des droits de propriété
industrielles, et dans ceux où les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits (ex.
procédures collectives) ou qui relèvent de la compétence exclusive d’une juridiction étatique
(tribunal de travail par exemple).
Le compromis doit, pour être valable, être constaté par écrit, déterminer l’objet du litige et
l’identité des arbitres ou les modalités de leur désignation. Les règles générales de validités
des contrats lui sont au surplus applicables.
2. La clause compromissoire
La clause compromissoire attribue à l’avance à une juridiction arbitrale les litiges que
pourraient susciter l’exécution d’une convention. Elle intervient donc avant la survenance du
litige.
Comme le compromis, la clause compromissoire doit être écrite, mentionner l’identité ou les
modalités de désignation des arbitres. Elle doit en outre, être insérée dans la convention
principale ou dans un document auquel celui-ci se réfère. En revanche, elle présente des
dangers lorsqu’elle est adoptée par un contractant peu apte à saisir sa signification exacte, et
risque de conduire, par la force de l’habitude, à une certaine désaffection à l’égard des
juridictions officielles.
C’est pourquoi l’article 2061 du code civil a posé le principe de la nullité des clauses
compromissoires, sauf exception. Mais, l’article 21 du traité OHADA en a modifié les
dispositions de sorte que le principe d’interdiction a été abandonné au profit d’un principe de
validité. Le texte actuel dispose qu’ « en application d’une clause compromissoire ou d’un
compromis d’arbitrage, toute partie à un contrat, soit que l’une des parties ait son domicile ou
sa résidence habituelle dans un des Etats parties, soit que le contrat soit exécuté ou à exécuter
en tout ou en partie sur le territoire d’un ou plusieurs Etats parties peut soumettre un différend
d’ordre contractuel à la procédure arbitrale prévue par le présent titre »
L’arbitrage produit forcément des effets et ces effets sont à recherchés à travers les
institutions de la juridiction arbitrale, de l’instance arbitrale et de la sentence arbitrale.
16
PARTIE 1 : L’ACTIVITE COMMERCIALE
CHAPITRE I: LES ACTES DE COMMERECE
Les actes de commerce sont énumérés par les articles 3 et 4 de l’acte uniforme OHADA.
Désormais et contrairement au code de commerce, le législateur OHADA a pris le soin de
donner une définition de l’acte de commerce par nature avant de se contenter d’une légère
modernisation de certain terme de la liste des actes de commerce qu’il qualifie désormais par
nature. Ainsi l’acte de commerce par nature est celui par lequel une personne s’entremet dans
la circulation des biens qu’elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de
service avec l’intention d’en tirer un produit pécuniaire.
Les actes de commerce par la forme sont faciles à identifier. Ils se voient appliquer les règles
de droit commercial conçues exprès à leur intention sans conférer à leurs auteurs non
commerçants la qualité de commerçant.
La définition des actes de commerce par accessoire s’applique à tout acte civil accompli en
accessoire à un acte de commerce (achat par un commerçant d’une photocopieuse pour son
activité professionnelle ; cautionnement d’un engagement commercial….) ce sont des actes de
commerce par ricochet.
Enfin, il y’a des actes de commerce qui sont commerciaux pour des parties et non
commerciaux pour l’autre et qu’on appelle actes mixtes.
Telle est la classification traditionnelle des actes de commerce ressortissant de l’étude du droit
commercial ; laquelle n’a pas été remise en cause par l’Acte Uniforme. Sans doute, l’acte
uniforme comble les insuffisances de l’article 632 du code de commerce étoffant la liste des
actes de commerce, mais cette liste n’est pas exhaustive et effectivement, on note dans
l’énumération faite l’absence de certains actes considérés jusqu’ici, comme commerciaux. La
conséquence immédiate est que l’acte uniforme n’épuise pas le débat sur la détermination
d’un ou des critères de l’acte de commerce.
17
I.
La détermination des actes de commerce
Le code de commerce au lieu de définir l’acte de commerce avait procéder par énumération ;
mais celle-ci était incomplète parce qu’elle ne visait pas tous les actes de commerce. La
jurisprudence a, alors interprété de façon extensive les textes pour permettre leur application.
Ainsi, dans ce contexte, la doctrine va chercher un critère général de l’acte de commerce
compte tenu des intérêts attachés à cette notion.
Avec l’acte uniforme, le problème de la définition est aujourd’hui résolu. Mais à l’instar du
code de commerce, il y’a une nouvelle énumération des actes de commerce et curieusement,
l’acte uniforme lui-même indique que l’énumération qu’il propose n’est pas exhaustive à
travers l’adverbe « notamment ». De même, en plus de son caractère incomplet, cette
énumération se présente aussi sans un ordre apparent permettant une analyse cohérente.
Il importe par conséquent, au-delà de l’énumération légale, de rechercher tous les autres actes
que la loi n’a pas prévus.
PI/ les actes de commerce prévus par la loi
Suivant que l’on se réfère à leur forme ou leur nature, les actes de commerce prévus par la loi
peuvent être regroupés en deux catégories que sont les actes de commerce par la forme et les
actes de commerce par nature.
A- Les actes de commerce par la forme (acte de commerce objectifs)
Dans sa rédaction originelle le code de commerce n’avait pas prévu d’actes de commerce par
la forme ; ce sont des lois postérieures qui les ont instituées.
Il s’agit d’actes de commerce qui pris isolement sont toujours commerciaux à raison de leur
forme ou de leur objet et ce quelle que soit la personne qui les accomplisse. Il en existe deux
catégories principales : les lettres de change (mais l’acte uniforme lui ajoute le billet à ordre et
le warrant) et les actes de sociétés commerciales telles les sociétés en nom collectif, les
sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limité et les SA .
La lettre de change
Le code de Commerce énonce que les lettres de change entre toutes personnes sont des actes
de commerce.
La lettre de change est un titre de crédit en vertu duquel une personne (le tireur) donne l’ordre
à son débiteur (le tiré) de payer à un tiers (bénéficiaire ou porteur) une certaine somme
d’argent à une date déterminée.
Tous ceux qui apposent leur signature sur la lettre de change font un acte de commerce et ils
s’obligent commercialement. La conséquence est que le TC sera compétent pour connaître les
litiges
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B- Les actes de commerce par nature ou par l’objet
Certains qualifiés par leur objet. La loi considère que ces actes ne peuvent normalement être
accomplis que par des commerçants. La personne qui le fait accidentellement empiète en
quelque sorte sur les professions commerciales. On a appelés ces actes, des actes
essentiellement commerciaux. On les distingue généralement des actes de commerce isolés et
des actes de commerce accomplis dans le cadre d’une entreprise.
1. Les actes de commerce isolés
Les actes de commerce accomplis par un commerçant dans l’exercice de sa profession sont
présumés actes de commerce. On ne conçoit guère en effet qu’un commerçant puisse
accomplir des actes de commerce isolés. Cette catégorie d’acte est donc nécessairement le fait
des personnes dont la profession habituelle n’est pas de faire le commerce, elle englobe aussi
bien des actes de commerce par la forme que des actes de commerce par l’objet. Ainsi,
constitue un acte de commerce par la forme la signature d’une lettre de change ou la
souscription d’actions ou de parts d’intérêt de sociétés commerciales par un non
commerçant.
2. Les actes de commerce par l’objet
Sont des actes de commerce par l’objet les opérations de banque, de bourse, de change,
d’assurance et de transit.
PII/ les actes de commerce non prévus par la loi : critères de recherche
La doctrine et la jurisprudence s’accordent généralement sur le caractère non limitatif des

énumérations des articles 632 et 633 du code de commerce et ce faisant, elles admettent
l’existence d’actes de commerce qui ne sont pas prévus par la loi. Il importe par conséquent
de trouver une définition suffisamment large de l’acte de commerce permettant d’englober
aussi bien les actes qui sont prévus par la loi que ceux qui ne le sont pas. Cette recherche a été
menée à la fois par la doctrine et la jurisprudence conduisant à mettre en évidence 4 critères
de la commercialité.
A- La cause de l’acte
En partant de la théorie générale des obligations, la doctrine a proposé de faire une distinction
des actes de commerce des actes civils sur le fondement de la cause. En s’obligeant par le
contrat, chaque partie poursuit un but qui est le motif déterminant de son obligation et sans
lequel elle ne donnerait pas son consentement. Le motif déterminant de chaque partie pénètre
ainsi dans le cercle contractuel sous le nom de cause. La théorie de la cause est d’autant plus
séduisante qu’elle semble être induite par les termes de l’article 632 du code de commerce qui
répute acte de commerce l’achat de denrées et de marchandises en vue de les revendre. La
principale difficulté qu’elle présente réside dans la reconnaissance du motif déterminant
lorsque celui qui passe l’acte n’est pas un commerçant.
B- L’intention de spéculer
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Ce critère de la commercialité se fonde sur le but poursuivi à travers l’acte. Celui-ci est
commercial s’il est fait dans l’intention de spéculer, c’est-à-dire dans l’intention de réaliser un
gain pécuniaire. Mais ce critère est trop large et son acception conduirait à supprimer
pratiquement toute barrière au droit commercial puisque c’est le profit ou l’intérêt qui est à la
base de toutes les activités humaines. Les professions libérales par exemple, ainsi que les
exploitations agricoles recherchent bien un profit, et pourtant elles ne sont pas considérées
comme des activités commerciales. Il reste cependant, vrai que l’acte de commerce suppose
une intention de spéculation et que ne relève pas du droit commercial, les opérations, même
économique, qui sont réalisées dans un but charitable.
En outre, le critère semble aussi avoir la faveur de la jurisprudence
C- L’entremise dans la circulation des richesses.
Ce critère a été dégagé par thaller. Un acte est commercial s’il s’interpose dans la circulation
des richesses entre ceux accomplis par le producteur et le consommateur. Ainsi les activités
agricoles ne sont-elles pas commerciales parce qu’il n’ya pas d’entremise dans la circulation
des richesses. Cependant, quelque juste que soit ce critère, il est lui aussi insuffisant car
l’entremise dans la circulation des richesses peut exister en dehors de toute idée de profit. Par
exemple, l’association charitable qui achète pour revendre à prix coûtant ou la coopérative qui
achète pour ses membres n’accomplit pas d’actes de commerce, et pourtant, l’une ou l’autre
se situent entre le fournisseur et ses membres ou ses adhérents. C’est pourquoi d’ailleurs un
groupement d’intérêt économique peut ne pas être commercial.
D- L’existence d’une entreprise
L’entreprise est une entité créée pour l’exercice d’une activité déterminée ; on l’a par
conséquent utilisé comme critère de recherche des actes de commerce. Un acte est
commercial s’il est accompli en entreprise.
Mais ce critère n’est vrai qu’en partie puisque d’une part il existe des actes de commerces
isolés et d’autre part, certaines entreprises telles que les entreprise agricoles, celles libérales
ne réalisent pas d’opérations commerciales.
L’Acte uniforme a désormais légalisée la définition suivante : l’acte de commerce peut être
défini comme « celui qui réalise une entremise dans la circulation des richesses, effectuée
avec l’intention de réaliser un profit pécuniaire »
PIII/ les actes de commerce par accessoire
Ce sont des actes de nature civile qui deviennent actes de commerce parce qu’accomplis par
un commerçant dans l’exercice de sa profession. Ainsi, l’achat d’un véhicule par un
commerçant pour son usage personnel est un acte civil. Mais si l’achat est effectué pour les
besoins du commerce, il devient un acte de commerce.
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Il était admis que cette catégorie d’actes crées par la jurisprudence avait pour fondement
l’article 632 paragraphe 6 du code de commerce aux termes duquel « la loi répute actes de
commerce, toutes obligations entre négociants, marchants et banquiers ». En proclamant cette
règle disait-on, la loi a fait implicitement application de la règle selon laquelle l’accessoire
suit le principal ; et la jurisprudence a généralisé la portée d’application de ce texte. Elle a
ainsi, posé une présomption de commercialité pour tous les actes accomplis par un
commerçant.
Cette analyse est encore valable avec l’acte uniforme dont l’article 3 dispose « ont le caractère
d’actes de commerce notamment…les contrats entre commerçants pour les besoins de leur
commerce ».
Cette théorie de l’accessoire concerne aussi les actes civils. Ainsi, des actes normalement
commerciaux deviennent civils dès lors qu’ils sont l’accessoire d’une activité principale de
nature civile. Il en est ainsi du directeur d’enseignement qui, tout en dispensant des cours,
achète pour les revendre, aux élèves, des fournitures scolaires. Il accomplit des actes civils par
accessoire.
A- Les conditions de commercialité par accessoire
Tous les actes accomplis par un commerçant sont présumés effectués pour les besoins de son
commerce et sont donc commerciaux. Il faudrait donc que :
 L’auteur de l’acte soit commerçant, c’est-à-dire qu’il doit accomplir des actes de
commerce à titre de profession ;
 S’agissant d’une obligation contractuelle, celle-ci doit être née d’un contrat conclu
pour les besoins du commerce ;
 S’agissant d’une obligation extracontractuelle, celle-ci doit être née à l’occasion du
commerce.
Il s’agit cependant d’une présomption simple dont la preuve contraire peut être rapportée par
le commerçant. Ainsi, s’il prouve qu’il s’agit d’un acte pour son besoin personnel, celui-ci
devient alors civil.
Il apparait donc que le domaine peut être contractuel ou extracontractuel.
B- Le domaine de la commercialité par accessoire
Il y’a le domaine contractuel et le domaine extra-contractuel.
1) Le domaine contractuel
Tous les contrats conclus par un commerçant sont donc commerciaux s’ils le sont pour les
besoins de son commerce. Il en est ainsi des actes, des ventes de matériels, de fonds de
commerce, des contrats d’assurance, de transport etc. même le contrat de travail conclu avec
un salarié est commercial pour le commerçant.
21
Au titre des garanties, le gage qui est le contrat par lequel un bien meuble est remis au
créancier ou un tiers convenu entre les parties pour garantir le paiement d’une dette et qui est
de nature civile, devient commercial s’il garantie une dette commerciale.
Quant au cautionnement, en raison de sa gratuité, il demeure civil même s’il garantit une dette
commerciale. Il devient commercial lorsqu’il intervient à titre professionnel, par exemple
lorsqu’il est consenti par un banquier. De même, il devient commercial lorsque la caution est
personnellement intéressée à l’affaire à l’occasion de laquelle elle est intervenue. De même
encore, le commerçant qui donne à bail un immeuble pour les besoins de son commerce fait
acte de commerce.
Quant aux actes relatifs aux rapports de famille et aux actes à titre gratuit, ils ne sont jamais
commerciaux.
2- le domaine extra-contractuel
La responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle que peut encourir un commerçant est

commerciale lorsqu’un préjudice causé à une tierce personne l’a été à l’occasion de l’exercice
du commerce par le commerçant lui-même, un de ses préposés ou par le fait d’une chose qu’il
a sous sa garde.
Il en est ainsi en cas de concurrence déloyale ou de diffamation d’un commerçant envers un

autre. La jurisprudence admet aussi que tout engagement extracontractuel puisse être présumé
se rattacher à l’exercice de la profession commerciale.
Il existe cependant des exceptions à cette solution jurisprudentielle. Les accidents de travail
dont sont victimes les ouvriers et employés sont soumis à des règles spéciales de fond et de
compétence. De même les actions en contrefaçon sont de la compétence des juridictions
civiles bien qu’elles se rattachent à l’exercice du commerce. Enfin, les actions en
responsabilités par réparation de dommages de toute nature causés par un véhicule
quelconque sont de la compétence exclusive des juridictions civiles, sauf en ce qui concerne
les dommages causés par les engins de transports par voie d’eau (navires, bateau, etc.).
PIV/ Les actes mixtes
L’acte mixte est celui qui est commercial pour l’une des parties et civil pour l’autre. Ainsi en
est-il de l’achat d’un magasin qui est commercial pour le vendeur et civil pour l’acheteur non
commerçant. Tout de même, il faut retenir que le domaine des actes mixtes est au moins aussi
vaste que celui des actes de commerce puisque tout acte peut être un acte mixte dès lors qu’il
met en présence deux personnes dont l’une seulement exerce la profession de commerçant. Il
existe cependant des exceptions où l’acte ne se prête pas à être mixte. Ce sont la lettre de
change, le billet à ordre, le warrant, que la loi déclare commerciaux entre toutes personnes.
II) Le régime juridique des actes de commerce et des actes mixtes
22
Les différentes classifications qui viennent d’être opérés en ce qui concerne les actes de
commerce n’influence pas leur régime juridique. Celui-ci sera le même tant pour l’acte de
commerce prévu par la loi que pour celui qui ne l’est pas ou pour l’acte de commerce par
accessoire. Par contre, le régime juridique des actes mixtes est différent et bien plus
complexe.
A- Les actes de commerce
La théorie des actes de commerce tire son importance en partie de l’existence d’une
juridiction commerciale spécifique devant laquelle s’appliquent des règles particulières de
compétence et de preuve sans préjudice d’autres règles nécessitées par la spécificité du
droit commercial.
1. Les règles de compétence
Les tribunaux de commerce ou les juridictions de droit commun qui en tiennent lieu sont
compétents pour connaitre, d’une part, des contestations entre commerçants et, d’autre part,
de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes (lettre de change, billet à
ordre, warrant).
Il faut que la contestation entre commerçants se rapporte à un engagement pris dans l’exercice
du commerce. En ce qui concerne les contestations relatives aux actes de commerce, il faut en
règle générale que ceux-ci aient un caractère répétitif, conférant à leur auteur la qualité de
commerçant. Les contestations relatives à un acte de commerce isolé ne sont pas de la
compétence de la juridiction commerciale, réserve faite toutefois de la lettre de change, du
billet à ordre, du warrant dont le contentieux ressortit toujours de la compétence des tribunaux
de commerce. Il faut ajouter aussi que suivant une règle générale de procédure qui à court en
France, les tribunaux de commerce, qui sont des tribunaux d’exception, ne connaissent pas de
l’exécution de leurs jugements.
2. Les règles de preuve
Elles sont déterminées non pas en fonction de la nature du tribunal saisi, mais en fonction de
la qualité du demandeur à la preuve. La preuve est libre si l’action est dirigée par le non
commerçant. Elle est soumise aux règles de droit civil si, l’action est dirigée par le
commerçant contre le non commerçant. L’article 5 de l’acte uniforme OHADA relatif au droit
commercial général consacre cette distinction en annonçant que les actes de commerce
peuvent se prouver par tous les moyens même par voie électronique à l’égard des
commerçants.
B. Autres règles relatives aux actes mixtes
La jurisprudence a longtemps hésitée sur la question de la validité de la clause

compromissoire dans les actes mixtes. Plusieurs décisions l’ont admise, estimant que la nullité
23
de la clause, même acceptée, serait une nullité relative édictée dans l’intérêt du non
commerçant, lequel peut ne pas s’en prévaloir et valider ainsi la clause. Cette position était
celle des juridictions inférieures. Mais la jurisprudence française a fini par consacrer la
solution inverse, c’est-à-dire la nullité absolue de la clause compromissoire dans les actes
mixtes (com., 2 décembre 1964, D.S., 1965, 412, J.C.P., II ; 1401, note P.L).
Mais à travers les développements récents prévus par l’acte uniforme OHADA relatif à
l’arbitrage, on retient que les clauses compromissoires connaissent un régime particulier car
leur validité repose sur la qualité de professionnel des commerçants et non sur leur qualité de
commerçant. De telles clauses sont donc valables dans un contrat mixte conclu entre un
commerçant et un professionnel civil. En revanche, elles sont nulles lorsque l’un des deux
contractants n’est pas professionnel. Certains auteurs considèrent que seul le non-
professionnel peut invoquer la nullité de la clause
III : Les règles de prescription
La prescription est fondée sur l’idée que l’écoulement d’un certain temps peut entrainer
l’acquisition ou l’extinction d’un droit subjectif. En matière commerciale, il a toujours été
admis que la prescription doit être brève. Cela s’explique probablement par la fragilité
inhérente au principe de la liberté de preuve et par le délai de conservation des documents
comptables qui est de dix (10) ans. L’article 18 de l’AUDCG fixait un délai général de 5 ans
toujours retenu par l’article 16 nouveau. Pareille durée vient d’être adoptée par le législateur
français dans la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière
civile (article 15 de la loi modifiant l’article L. 110-4 du code de commerce, JORF n°0141 du
18 juin 2008, p. 9856).
CHAPITRE II : LE FONDS DE COMMERCE
Le fonds de commerce doit être distingué de l’entreprise et de la société. L’entreprise se

présente à la fois comme un groupement de biens et comme un groupement de personnes. Le
fonds de commerce ne se présente que sous le premier aspect. La société commerciale a la
personnalité juridique et dispose normalement, comme le commerçant personne physique,
d’un fonds de commerce. Celui-ci n’pas de personnalité juridique. L’importance et la
consistance du fonds de commerce varient considérablement suivant que l’on est en présence
24
d’une société ou d’un commerçant personne physique, d’une industrie ou d’un commerce de
détail.
I. La notion de fonds de commerce

A. Définition et historique
A la suite de la doctrine française, l’AUDCG indique que le fonds de commerce est

constitué par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de
conserver la clientèle.
La notion de fonds de commerce est une création de la pratique commerciale française au

cours du 19ème siècle. Le droit s’en est saisi sous l’effet de la nécessité d’une double
protection : d’une part, protéger le commerçant contre les attaques de concurrents en
raison des investissements intellectuels et financiers souvent importants qu’il a réalisés
lors de la création de son entreprise ; d’autre part, protéger les créanciers du commerçant
contre la disparition d’un élément souvent important de son patrimoine qu’est le fonds de
commerce ou son prix en cas de cession.
Le droit ne s’est donc pas préoccupé de définir le fonds de commerce. Quant à la doctrine,
elle s’accorde pour y voir un ensemble d’éléments mobiliers corporels et incorporels
réunis par le commerçant en vue de satisfaire aux besoins de sa clientèle.
I. Les éléments constitutifs du fonds de commerce
Ni la loi du 17 mars qui a traité pour la première fois du fonds de commerce, ni

aucun autre texte d’ailleurs ne définissait la composition du fonds de commerce.
La loi de 1909 se bornait à énumérer les différents éléments susceptibles de le
constituer, uniquement en vue de l’exercice du privilège du vendeur. Elle relevait
l’existence des éléments incorporels (enseigne et non commercial, droit au bail,
clientèle et achalandage, brevets, licences etc.), du matériel et de l’outillage, et des
marchandises.
L’article 137 de l’AUDCG retient lui aussi que le fonds « regroupe différents
éléments mobiliers, corporels, tout en précisant la liste des éléments de fonds de
commerce. Il faut par conséquent, avant d’exposer les différents éléments
constitutifs du fonds de commerce, indiquer ceux qui en sont nécessairement
exclus.
1. Les éléments exclus du fonds de commerce

Il est unanimement admis que deux catégories de biens ne font pas parties du
fonds de commerce : les immeubles d’une part, les valeurs liquides, les obligations
du commerçant et les documents comptables d’autre part. pourtant dans bien de
cas, ces biens ou documents peuvent être indispensables à l’exploitation du fonds.
a. L’exclusion des immeubles
25
Le commerçant propriétaire de l’immeuble dans lequel il exploite son fonds de
commerce ne peut pas inclure cet immeuble dans les éléments constitutifs de ce
fonds quand bien même il serait spécialement conçu à cet effet.
Cette exclusion se justifie par le fait que traditionnellement le droit civil ne

s’appliquait qu’aux immeubles à l’exclusion du droit commercial. Mais cette
exclusion est critiquable aujourd’hui pour deux raisons. D’une part, la barrière
traditionnelle entre le droit civil et le droit commercial tend à s’abaisser. Le droit
français tout comme le droit OHADA, intègre désormais dans les actes de
commerce l’achat d’immeubles en vue de les vendre. D’autre part et surtout,
l’exclusion des immeubles présente le grave inconvénient de léser le propriétaire
commun du fonds de commerce et de l’immeuble, et de la placer dans une
situation bien moins favorable que celle du commerçant bénéficiaire d’un bail
commercial. En effet, amputé de l’immeuble dans lequel il est exploité, le fonds de
commerce sera estimé, en cas de nantissement ou de vente, à une valeur moindre
par rapport à celle d’un fonds comprenant un bail commercial.
b. L’exclusion des valeurs liquides, des obligations et documents comptables
On explique cette exclusion par le fait que la loi ne mentionne, parmi les éléments
qui composent le fonds de commerce, ni les valeurs liquides, ni les obligations,
actives ou passives d’ailleurs, ni les documents comptables. La justification de
l’exclusion de ces derniers s’explique aisément : en exigeant du commerçant qu’il
conserve les livres de commerce, ainsi d’ailleurs que la correspondance
commerciale, pendant 10 ans, la loi entend les racheter, non au fonds de
commerce, mais au commerçant lui-même. Il en est de même que celle des valeurs
liquides en caisse ou déposées dans un compte en banque.
Par contre, la justification de l’exclusion des obligations et, plus généralement des
contrats est plus critiquable. On comprend facilement l’exclusion des dettes parce
qu’autrement en cas de nantissement, on affaiblirait la garantie des créanciers, en
cas de vente, on se heurterait au principe selon lequel la cession de dette est
possible.
Le cas des contrats est encore plus révélateur de l’incohérence du système. Il est
incohérent, par exemple, de donner une importance primordiale à la clientèle
comme éléments du fonds de commerce et de priver celui-ci des contrats qui sont
le support juridique de l’attachement de cette clientèle. C’est pourquoi, la loi fait
exception de certains contrats jugés inséparables du fonds de commerce. Il en est
ainsi du bail commercial que l’article 137 de l’AUDCG autorise le preneur de faire
comprendre dans le fonds de commerce. De même au cas d’aliénation d’une chose
assurée, « l’assurance contenue de plein droit au profit de l’acquéreur, à charge
pour celui-ci d’exécuter toutes les obligations dont l’assuré était tenu vis-à-vis de
l’assureur en vertu du contrat ».
26
On note également que la plupart des législations nationales sur le travail prévoit
qu’en cas de survenance d’une modification dans la situation juridique de
l’employeur, notamment par la succession, vente, fusion, transformation de fonds,
mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification
subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. Enfin, malgré
son caractère intuitu personae, le contrat d’édition peut être transmis avec le fonds
de commerce de l’éditeur, sauf la possibilité pour l’auteur de l’œuvre, si la cession
du fonds est de nature à compromettre gravement ses intérêts matériels et moraux,
à obtenir réparation, même par voie de résiliation du contrat.
2. Les éléments inclus dans le fonds de commerce
L’acte uniforme OHADA relatif au droit commercial général dit que le fonds de
commerce regroupe différents éléments mobiliers, corporels et incorporels et
énumère avec l’article 136 les éléments constitutifs du fonds de commerce : il
s’agit de la clientèle, de l’enseigne, du nom commercial, des installations, des
aménagements et agencements, du matériel, du mobilier, en stock, du droit au bail,
des licences d’exploitation, des brevets d’invention, des marques de fabrique et de
commerce des desseins et modèles et des autres droits de propriété intellectuelles
nécessaires à l’exploitation.
La clientèle, l’enseigne et le nom commercial sont des éléments indispensables du

fonds de commerce.
a- Les éléments indispensables du fonds de commerce
Ce sont les éléments particuliers entrant dans la composition du fonds de

commerce. Leur caractéristique principale est d’être exclusivement composé
d’éléments incorporels, la clientèle d’une part, l’enseigne et le nom commercial de
l’autre.
 La clientèle et l’achalandage
Quelque soit son type d’activité, l’entreprise a besoin d’une clientèle à qui elle pourra
vendre ses produits ou ses services. La clientèle est l’ensemble des personnes qui
s’approvisionnent habituellement ou occasionnellement auprès d’un commerçant
déterminé. La clientèle désignerait les personnes attirées par les qualités personnelles
du commerçant et l’achalandage, les personnes attirées par l’implantation de
l’établissement commercial. Les deux mots sont pratiquement synonymes.
Certains auteurs ne considèrent pas la clientèle comme un élément du fonds de
commerce dans la mesure où la recherche et la conservation de la clientèle constituent
les buts poursuivis par tout commerçant. Mais tant qu’il est un élément du fonds de
commerce, sa nature est différente de celle des autres éléments. Elle constitue une vue
d’avenir, un espoir de conserver les clients actuels et d’en acquérir de nouveaux. (c’est
ce qu’on appelle « chance d’affaires »). La question a ensuite été posée de savoir si la
clientèle constituait l’élément essentiel du fonds de commerce. Pour la jurisprudence,
27
l’apport d’une clientèle à une SARL constitue l’apport du fonds de commerce tout
entier. De cette idée découle les conséquences suivantes :
- Il n’ya de fonds nouveau que lorsqu’on a réuni une clientèle c’est-à-dire quand
l’exploitation a commencé ;
- La cessation de l’exploitation fait disparaître le fonds de commerce ;
- Un contrat n’est considéré comme portant sur le fonds de commerce que dans la
mesure où il entraine avec lui la clientèle. Ex : pour qu’il y ait vente du fonds de
commerce, il faut que la clientèle passe à l’acquéreur ;
- Un même commerçant exploite plusieurs fonds de commerce, s’il dessert des
clientèles distinctes en des lieux distincts.
 Le nom commercial
Le nom commercial est le nom sous lequel une personne physique ou morale exploite
le commerce. Le choix du nom commercial est libre. Ce peut être un pseudonyme, une
dénomination fantaisiste ou un sigle. Pour les sociétés, on parle de dénomination
sociale.
Alors que le nom civil est un attribue de la personnalité et ne peut être cédé, le nom
commercial est détachable de la personne qui de le porte. C’est un objet de propriété
incorporelle qui a une valeur patrimoniale. C’est un moyen de ralliement de la
clientèle qui est cessible avec le fonds. Le nom commercial est protégé par l’action en
concurrence déloyale, ce qui permet au commerçant d’empêcher un homonyme
d’utiliser son nom s’il est déjà connu pour une activité commerciale similaire et si son
utilisation risque d’induire une confusion dans l’esprit de la clientèle. En cas de
conflit, la protection juridique est accordée à celui qui a exploité son nom en premier.
 L’enseigne
L’enseigne est un signe extérieur qui permet d’individualiser l’établissement.

Traditionnellement ; c’était un moyen d’identifier le fonds de commerce par un nom
fantaisiste, un dessin, un logo, etc. Aujourd’hui, l’enseigne est considéré comme un
signe distinctif de l’entreprise que l’on peut retrouver sur les documents commerciaux,
les sacs, les documents publicitaires …
Il faut noter enfin, qu’un fonds de commerce peut exister sans nom commercial et sans
enseigne. Lorsqu’ils existent, le nom commercial et l’enseigne peuvent être
disponibles à titre de marque déposée. Si tel est le cas, ils sont protégés par une action
en contrefaçon.
3- Les autres éléments du fonds de commerce

Mis à part la clientèle, le nom commercial et l’enseigne que l’article que l’article 136
de l’AU/DCG désigne comme étant des éléments obligatoires du fonds de commerce,
d’autres éléments dont la liste est donnée par l’article 137, peuvent être compris dans
le fonds à condition qu’ils soient nommément désignés. Ils peuvent être regroupés
selon qu’il s’agit des biens corporels ou des biens incorporels.
28
a- Les autres éléments incorporels
Il s’agit du droit à bail, des licences d’exploitation, des brevets d’inventions, marques
de fabrique et de commerce, dessins et modèles, et tout autre droit de propriété
intellectuelle nécessaire à l’exploitation. De façon synthétique, on peut les regrouper
en droit au bail, en propriété industrielle et autres éléments incorporels.
 Le droit au bail
L’entreprise a souvent besoin d’un local dont elle peut être propriétaire ou seulement
locataire (cas le plus fréquent). Or très souvent, la propriété de l’entreprise est liée à
l’ensemble des locaux qu’elle occupe. Aussi les entreprises locataires sont-elles protégées
par la loi. Elles ont en effet, sur les locaux qu’elle occupe un droit qui leur garantie que le
propriétaire ne pourra rompre abusivement le contrat de location. C’est le droit au bail.
C’est la créance du locataire à l’égard du propriétaire c’est-à-dire le droit à la jouissance
des locaux où s’exerce le commerce. C’est ce droit qui fait partie du fonds de commerce à
la différence des locaux eux-mêmes. Le droit au bail bénéficie d’une protection spéciale.
On l’appelle également la propriété commerciale. Il peut exister un fonds de commerce
sans bail.
….
b- Les éléments corporels du fonds de commerce

 Le matériel et l’outillage
Il s’agit de tous les biens corporels mobiliers qui servent à l’exploitation commerciale et
ont de ce fait une certaine stabilité : il s’agit de l’outillage industriel, du matériel roulant
pour un transporteur, du mobilier d’un hôtel ou d’un restaurant etc.
 Les marchandises
Ce sont les stocks soit des matières premières destinées à être exploitées, soit de produits
et de marchandise à vendre. Le lien des marchandises avec le fonds de commerce est
relativement faible eu égard à leur instabilité chronique.
II. Les opérations portant sur le fonds de commerce
Le fonds de commerce peut faire l’objet d’une exploitation directe par son propriétaire ou
in directe par son locataire gérant. Il peut être cédé, apporté en société ou nanti. Il y’a
exploitation directe du fonds de commerce lorsque le propriétaire accomplit lui-même les
opérations matérielles et juridiques de gestion. Le propriétaire est alors commerçant.
A- La location gérance du fonds de commerce
29
La location gérance est définie comme une convention par laquelle, le propriétaire du
fonds, personne physique ou morale en concède la location à un gérant qui l’exploite à ses
risques et périls. Exemple de distribution des produits pétroliers. Le locataire gérant ou
gérant libre exploite en son nom et pour son compte moyennant paiement de redevance au
propriétaire. Il est commerçant ou il le devient s’il ne l’était pas tandis que le propriétaire
n’a pas la qualité de commerçant ou cesse de l’avoir s’il avait. La location gérance de
fonds de commerce est aussi appelée gérance location ou gérance libre pour le distinguer
de la gérance salariée.
B- La vente du fonds de commerce
Elle est régie par les articles 147 à 168 de l’AU/DCG et cette règlementation vise :
- A protéger les créanciers du vendeur contre les ventes clandestines et ruineuses ;

- A garantir le vendeur contre la faillite de l’acquéreur ;
- A protéger l’acquéreur par la mention dans l’acte de vente, de renseignements
destinés à l’éclairer sur la connaissance et la valeur du fonds.
a- Les conditions de publicité
Elles ont pour but de protéger les créanciers du vendeur, eux pour qui le fonds
constitue un gage important. Il y’a deux (2) mesures de publicité obligatoires :
- La première consiste d’une part dans le dépôt de l’acte de vente en 2 copies

certifiées conformes par le vendeur et l’acheteur au RCCM, d’autre part dans
l’obligation pour les 2 parties de procéder chacune en ce qui la concerne à la
mention modificative correspondante au RCCM ;
- La deuxième consiste, à la diligence de l’acquéreur, à faire publier sous forme
d’avis, l’acte de vente dans un JAL paraissant dans le lieu où le vendeur est inscrit
au RCCM. Il dispose d’un délai de 15 jours francs pour ce faire à compter de la
date de l’acte de vente.
1- Les effets de la vente du fonds de commerce
Elles concernent les obligations du vendeur et celles de l’acquéreur.
a- Les obligations du vendeur

L’obligation de délivrance
Le vendeur est tenu de mettre en possession des éléments du fonds vendus. Toutefois, si
le prix a été stipulé payable au comptant, le vendeur n’est tenu sauf convention contraire
de mettre l’acheteur en possession du fonds qu’à la date du complet paiement. Quant au
transfert de propriété, il a lieu tant à l’égard des tiers que des parties au jour du contrat de
vente sauf clause contraire et pour autant que le fonds est vendu dans son ensemble.
30
Si tel n’est pas le cas, le transfert de propriété est opposable au tiers que si les formalités
requises pour chacun des éléments composant le fonds on été observées.
L’obligation de garantie
Le vendeur est tenu par une double garantie conformément au droit commun : il s’agit de
la garantie des vices cachés et de la garantie contre l’éviction d’un tiers. S’ajoute à cette
double garantie, une garantie du fait personnel que souscrit le vendeur du fonds. Celui-ci
ne doit pas troubler l’acheteur dans l’exploitation du fonds par exemple, en refusant de
renouveler le bail s’il est, en même temps, propriétaire du local où est exploité le fonds ou
bien en se rétablissant dans un commerce similaire.
Ainsi, il pèse sur lui une obligation de non rétablissement ou une obligation de non
concurrence.
En cas d’éviction partielle ou de découverte par lui d’une charge non déclarée dans l’acte
de vente ou en cas de vices cachés, l’acquéreur peut demander la résolution de la vente
(l’annulation) à la condition que la diminution de la jouissance qu’il subit soit d’une telle
importance qu’il n’aurait pas acheté (accepté) le fonds s’il en avait eu connaissance.
b- Les obligations de l’acquéreur
S’il a l’obligation de payer le prix au jour et au lieu fixé entre les mains d’un notaire ou
d’un établissement bancaire désigné comme séquestre d’un commun accord, le séquestre
doit conserver les fonds (prix payé), pendant 30 jours pour compter de la parution de la
publicité de la vente dans un JAL. Il ne s’en dessaisira entre les mains du vendeur que si à
l’expiration du délai de 30 jours, aucun créancier de celui-ci n’a fait opposition au
paiement. Dans le cas où le prix n’est pas payé, le vendeur à 3 garanties pour se faire
payer :
Le privilège du vendeur permet au vendeur dans le cas ou le fonds est revendu et à

l’amiable ou sur décision de justice, de se faire payer sur le prix de revente par
préférence à toute autre personne. Pour pouvoir jouer le privilège doit être publié par
une inscription au RCCM. Cette inscription conserve le privilège au vendant 5 ans
pour compter de sa date. Des dispositions expresses concernent les situations où les
privilèges portent sur les brevets d’invention, les marques de fabrique, les dessins et
modèles industriels. Il renferme au profit du vendeur 2 droits essentiels : droit de
préférence et le droit de suite. Le droit de préférence permet au vendeur dont le
privilège a été inscrit, en cas de revente du fonds, de se faire payer par préférence à
tout autre créancier sur le prix de la revente. Quant au droit de suite, il permet au
vendeur de saisir le fonds en quelques mains où il se trouve.
L’action résolutoire du vendeur : le vendeur non payé peut demander la résolution
judiciaire du contrat et obtenir des dommages intérêts. Mais cette action n’est
recevable que si elle a été notifiée par le vendeur par acte extrajudiciaire ou tout écrit
aux créanciers.
31
Le droit d’opposition du vendeur : le vendeur peut s’opposer à certains actes de
l’acquéreur (acheteur) lorsqu’ils sont à même de faire baisser la valeur du fonds et
donc de faire diminuer ses propres garanties. Ainsi, le vendeur non payé peut
s’opposer par exemple au déplacement du fonds ou à la réalisation du bail. Dans tous
les cas, l’opposition produit un effet conservatoire ; le vendeur non payé peut alors
saisir la juridiction compétente statuant à bref délai pour faire constater sa créance et
en recevoir le paiement.
Le fonds de commerce peut aussi faire l’objet d’apport en société.
C- Le nantissement du fonds de commerce
Le fonds de commerce représente souvent une grande valeur et peut constituer un élément
important du crédit du commerçant s’il peut faire l’objet d’une sûreté. L’Acte uniforme
portant organisation des sûretés lui consacre ses articles 162 à 165. On distingue le
nantissement conventionnel et le nantissement judiciaire.
a- Le nantissement conventionnel
A l’instar du décret du 20 mars 1936 les dispositions de l’acte uniforme portant

organisation des sûretés et relative au nantissement du fonds, font une distinction bipartite.
 Les éléments incorporels constitutifs du fonds de commerce à savoir la clientèle et

l’enseigne ou le nom commercial et certains éléments incorporels principaux
limitativement énumérés tels que, le droit au bail, les licences d’exploitation, les
brevets d’invention, marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles et
autres droits de la propriété intellectuelle sont nécessairement grevés par le
nantissement. Il peut également être étendu au matériel professionnel.
 Les éléments nécessairement exclus du nantissement sont les droits réels conférés
ou constatés par les baux ou les conventions soumises à inscription au titre foncier.
Il faut noter les créances qui toutes ne font pas partie du fonds de commerce.
Bien que les dispositions spécifiques de l’AUDCG ne le disent pas il faut admettre que
le nantissement du fonds de commerce peut inclure désormais les marchandises. Ce
nantissement doit être constitué par acte authentique ou sous seing privé et enregistré
au nantissement au RCCM. Il doit être établi un bordereau de nantissement donnant
une description précise des biens engagés, de manière à permettre l’identification de la
nature, de la qualité, de la valeur et la situation du fonds.
L’effet de l’inscription cesse 5 ans après si elle n’a pas été renouvelée avant
l’expiration du délai. L’effet principal du nantissement est qu’il confère sûreté à la
créance inscrite et qu’il dispose comme le créancier hypothécaire du droit de
préférence et du droit de suite. Le nantissement peut aussi entrainer l’exigibilité
32
immédiate des créances antérieures liées à l’exploitation du fonds. Cette déchéance du
terme est prononcée par décision judiciaire.
b- Le nantissement judiciaire
L’article 164 de l’Acte uniforme portant Organisation les sûretés donne la faculté à un
créancier de se faire autoriser par décision judiciaire à prendre une inscription de
nantissement sur le fonds de commerce du débiteur. Le nantissement judiciaire est régi par
les dispositions relatives à la saisie conservatoire des titres sociaux réglementés par les
dispositions de l’Acte uniforme portant Organisation des procédures simplifiées de
recouvrement des créances et des voies d’exécution.
Le nantissement conventionnel ou judiciaire n’est opposable aux tiers que dans la mesure
et selon les conditions prévues par les articles 51 à 66 de l’AUS que s’il est inscrit au
RCCM.
III) La protection du fonds de commerce
Le fonds de commerce est protégé par l’action en concurrence déloyale ou illicite et

l’action en contrefaçon.
A- L’action en concurrence déloyale ou illicite.
Elle constitue en principe des articles de la responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle

fondée sur les articles 1382 et 1383 du code civil, l’art. 1382 dispose « tout fait quelconque
de l’homme oblige celui-ci… la faute à réparer » cet art. sert de base juridique à l’action en
concurrence déloyale. Il faut la réunion de trois éléments :
- Une faute : c’est le comportement anormal et répréhensible (usurpation de nom

commercial de quelqu’un…) ;
- Un dommage, c’est le préjudice subi ou le tort causé : la diminution du chiffre
d’affaires ou des bénéfices ;
- Le lien cause à effet (causalité) entre la faute et le dommage.
En cas de concurrence déloyale, c’est la juridiction civile qui est compétente et elle
peut prendre les décisions suivantes :
1° la cessation des faits de concurrence
2° l’allocation des dommages et intérêts
3° la publication de la décision (aux frais de l’auteur de la faute)
B- L’action en contrefaçon
Elle protège les droits intellectuels et le demandeur doit prouver l’antériorité de son droit et
l’intention de nuire du contrefacteur.
33
Ce sont les juridictions pénales qui sont compétentes pour connaître de l’action en
contrefaçon. Dans la pratique, elles peuvent ordonner :
 La cessation du fait dommageable ;

 La saisie des objets délictueux ;
 L’allocation de dommage et intérêts ;
 Des peines d’amendes et/ ou d’emprisonnement.
PARTIE II : L’ENTREPRISE COMMERCIALE
CHAPITRE I : L’ENTREPRISE (le commerçant personne physique)
Pendant longtemps, lorsqu’on parlait de commerçant, on voyait surtout la personne physique.

Avec l’avènement de la grande industrie et la nécessité consécutive de rassembler de gros
capitaux, on a vu se développer des structures de masse qui ont reléguer les commerçants
individus au rang de petits entrepreneurs ou de petits détaillants, même si en nombre, ils
continuent d’être les plus nombreux que les groupements commerciaux.
Or au sens de la loi civile, une personne physique est capable dès qu’elle a atteint l’âge de la
majorité, c’est-à-dire qu’elle acquiert l’aptitude de jouir de tous ses droits et à entreprendre
tous les actes de la vie civile. Mais cette capacité civile ne suffit pas toujours pour l’exercice
du commerce. Il faut en plus que la personne remplisse certaines conditions particulières, sans
compter que l’acquisition de la qualité de commerçant emporte des conséquences qui
modifient le statut civil de la personne concernée.
I- définition
Aux termes de l’article 2 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général, « est
commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa
profession ». Cette définition est trop brève. Il importe par conséquent de l’expliciter. On note
qu’elle fait intervenir trois idées principales : l’accomplissement d’actes de commerce par
nature, le compte du commerçant et la profession.
A- L’accomplissement d’actes de commerce par nature
L’exercice d’une profession nécessite l’accomplissement d’une diversité d’actes juridiques

dont certains peuvent être des actes de commerce. L’accomplissement de ces derniers peut
conférer à l’activité un caractère commercial et leur auteur la qualité de commerçant. Le
commerçant est par conséquent celui qui fait les actes de commerce tels qu’ils sont énumérés
à l’article 3 de l’AUDCG ou prévus par les lois spéciales. De fait il faut écarter deux
catégories d’actes qui ne confèrent pas à leur auteur la qualité de commerçant. Il s’agit d’une
part, des actes de commerce par accessoire qui supposent que leur auteur est commerçant et
d’autre part, la lettre de change, le billet à ordre, le warrant et certains types de contrats des
sociétés à savoir les SA et les SARL. Ces actes, bien que commerciaux par la forme, ne
34
confèrent pas la qualité de commerçant à leur signataire. Ce sont donc principalement à titre
professionnel des actes de commerce par nature ou par l’objet qui confèrent à leur auteur la
qualité de commerçant. Exceptionnellement, toutefois, la loi donne la qualité de commerçant
à des personnes qui n’accomplissent pas d’actes de commerce. Tel est le cas des associés des
sociétés en nom collectif.
B- Le compte personnel du commerçant
On peut formuler autrement cette condition en disant que le commerçant doit accomplir les
actes de façon indépendante. Elle n’est pas expressément prévue par l’article 2 de l’AUDCG
qui définit le commerçant. Malgré le silence du texte, il n’est pas exclu que le commerçant
doit exercer son activité pour son compte, à ses risques et périls, de façon indépendante. Aussi
les personnes qui concourent à la réalisation d’actes de commerce sans en supporter les
risques ne sont pas commerçantes. C’est le cas pour les directeurs, les fondés de pouvoir et
plus généralement les salariés d’une entreprise qui peuvent être amenés à accomplir les actes
de commerce. C’est le cas également pour les directeurs et les administrateurs des sociétés
commerciales, qui posent évidemment des actes commerce.
Parce que toutes ces personnes accomplissent des actes de commerce au nom et pour le
compte de leur employeur, mandataires ou sociétés, elles n’ont pas la qualité de commerçant
et c’est l’employeur, le mandataire ou la société qui a seul cette qualité. Il n’en serait
autrement, pour le mandataire, si son activité professionnelle consiste à faire des actes de
commerce pour autrui.
C- La profession
Il n’existe pas de définition légale pour la notion de profession. Pourtant le code du commerce
consacre le terme dès son premier article en définissant le commerçant comme celui qui
exerce des actes de commerce et en fait sa profession. La même définition est donnée par
l’AUDCG à son article 2 avec légère modification. Pour la doctrine la profession est
l’activité qu’exerce une personne avec le dessein d’en tirer profit. Si cette activité est
commerciale, la personne qui l’exerce est commerçante. En réalité trois hypothèses doivent
être distinguées dans le cas, très courant où une personne exerce plusieurs activités :
- Si parmi ces professions, celle qui est exercée à titre principal, c’est –à-dire qui
procure à la personne concernée l’essentiel de ses moyens de subsistance, est
commerciale, cette personne a la qualité de commerçant ;
- De même, une profession commerciale même secondaire, confère la qualité de
commerçant à celui qui l’exerce si cet exercice est fait de façon indépendante par
rapport à la profession principale ;
- Enfin, une profession commerciale accessoire à une profession principale non
commerciale ne confère pas la qualité de commerçant. Ainsi ne devient pas
commerçant le chirurgien-dentiste qui achète du matériel dentaire qu’il revend à
ses clients. L’activité devient dans ce cas une activité civile par accessoire.
35
Il est impossible de déterminer toutes les professions commerciales. En effet, il est
loisible à toute personne, en vue du principe de la liberté du commerce, et de
l’industrie de se livrer à tout commerce ou d’industrie de son choix, soit par création,
soit par acquisition d’une exploitation existante.
Dans le cadre d’un système juridique permissif, une telle liberté postule que tout ce
qui n’est pas expressément défendu par les lois et les règlements est permis. C’est dire
que la multiplication des professions commerciales va de pair avec le développement
des initiatives individuelles pour s’adapter aux réalités économiques toujours
changeantes.
II- Les obligations du commerçant

A- Les obligations comptables
L’article 2 du traité OHADA fait rentrer dans le droit des affaires le droit comptable. En effet,
la recherche du bénéfice impose au commerçant de connaitre très précisément ses prix et
d’estimer convenablement la part de plus-value qu’il fait entrer dans les produits. Pour
parvenir à ce résultat, il est nécessaire d’établir des pièces comptables et d’inscrire les
montants des sommes qu’elles mentionnent dans des comptes dont l’exploitation judicieuse
lui permettra de mieux évaluer et de suivre l’évolution de son entreprise. Mais le droit
comptable vise un autre but, à savoir l’information des tiers. En effet, le commerçant traite
avec des tiers qui se présentent à lui soit comme fournisseurs, soit comme clients. C’est l’outil
comptable qui va permettre d’accéder à l’information nécessaire à la prise de décision
pertinente.
1) La tenue des livres de commerce et d’une comptabilité
Avant même de devenir une obligation légale, la comptabilité a toujours été une nécessité
pour le commerçant pour connaitre l’état de ses finances et de ces stocks et pour conserver la
mémoire des opérations effectuées. La loi l’a par la suite imposée car elle est une source
irremplaçable d’informations pour la reconstitution de l’entreprise au cas où le commerçant
viendrait à faire l’objet d’une procédure collective d’apurement du passif. En outre, les livres
de commerce présentent une grande utilité pour le fisc dans l’examen du chiffre d’affaires et
des résultats de l’entreprise pour les différentes impositions.
a- Les livres obligatoires
En vertu de l’article 9 al. 1er, de l’AU relatif à l’organisation et à l’harmonisation de la

comptabilité des entreprises, les livres comptables et autres supports dont la tenue est
obligatoire sont le livre journal, le grand livre, la balance générale des comptes et le livre
inventaire.
36
Lorsqu’elle repose sur un traitement informatique, comme c’est le cas aujourd’hui dans
beaucoup d’entreprises, l’organisation comptable doit mettre en œuvre des procédures qui
permettent de satisfaire aux exigences de régularité et de sécurité requises et d’éviter ainsi
les manipulations des données comptables.
b- Les livres facultatifs

Ils varient selon la nature et l’importance du commerce.
Il y’a d’une part, les journaux ou livres auxiliaires ou les supports en tenant lieu (livres
brouillards, livres de caisse, livres d’échéance) dont la tenue est destinée à faciliter
l’établissement du livre-journal et du grand livre.
Il y’a d’autre part, les états financiers annuels prévus par les articles 137 de l’AU
relatif aux sociétés commerciales et aux GIE et l’art.7 de l’AU/OHCE. Ce sont des
états financiers de synthèse regroupant les informations comptables, au moins une fois
par an, sur une période de 12 mois appelée exercice comptable. Les états financiers
annuels peuvent être rendus obligatoires en tout ou en partie en fonction de la taille de
l’entreprise appréciée selon les critères relatifs au chiffre d’affaire de l’exercice. Leur
tenue est de droit pour les personnes morales commerçantes, c’est-à-dire les sociétés
commerciales, les sociétés d’Etat, les sociétés d’économie mixte…
Ils comprennent le bilan, le compte de résultat, le tableau financier des ressources et
des emplois, ainsi que l’état annexé
B) La production des livres de commerce en justice

Les livres de commerce servent à conserver la mémoire des opérations passées
par le commerçant. Ils constituent donc les moyens de preuve dont la force
probante est fonction de la régularité de leur tenue. En effet, aux termes de
l’article 5 al.3 et 4 de l’AUDCG, « les livres de commerce… sont admis par le
juge pour constituer une preuve dans les conditions prévues ci-dessus ». Tous
ces livres ont donc une force probante.
CHAPITRE II : LES SOCIETES COMMERCIALES
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Le droit des sociétés est régi à la fois par le code civil aux articles 1382 et suivants et par
l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt
économique. Ce dernier comporte 920 articles.
I- Le droit commun des sociétés commerciales
A- La notion de société
Le monde économique s’intéresse à la vie des entreprises qui est une notion que le droit a la
plus grande difficulté à appréhender. L’entreprise est une entité exerçant une activité
économique, indépendamment de son statut juridique et de son mode de fonctionnement.
La société est une des techniques possibles d’exploitation de l’entreprise, d’autres sont
envisageables.
La plus évidente est l’entreprise individuelle. Le commerçant individuel, le professionnel

libéral ou l’artisan, exploite son fonds sans avoir fait le choix de la structure sociétaire. La
personne physique est propriétaire du fonds qui est l’un des éléments de son patrimoine. Si
cette forme peut convenir aux entreprises de subsistance, elle n’est guère convenable pour les
entreprises de plus grande taille en partie, en raison de l’absence de séparation entre le
patrimoine personnel et le patrimoine professionnel (article 2284 du code civil).
L’association est une autre forme possible d’exploitation de l’entreprise. Il est souvent dit, à
tort, qu’une association ne peut pas réaliser de bénéfices. En réalité l’interdiction qui est posée
par leur statut est de distribuer les bénéfices.
Cette technique d’exploitation de l’entreprise peut donc convenir parfaitement à certains

entrepreneurs selon les motivations qui les animent. Le droit des affaires ne s’y trompe pas et
fait preuve de pragmatisme puisqu’elles peuvent faire l’objet d’une procédure collective.
Puisque la société est une forme d’organisation de l’entreprise, il faudra peut-être s’interroger
sur l’opportunité de la technique du choix sociétaire. De nombreuses réponses peuvent être
apportées à cette question :
- La technique sociétaire permet à plusieurs personnes de se grouper pour exploiter

une entreprise sous une forme capitalistique. Il s’agit de maximiser le retour sur
investissement des associés. Seule la société permet de lever les fonds nécessaires
à des investissements lourds grâce à l’appel public à l’épargne. Les investisseurs,
qu’ils soient institutionnels (banques ou compagnies d’assurance) ou épargnants
individuels, attendent un rendement de leur placement ;
- Il peut s’agir d’organiser un groupe de société par exemple les activités par pays ;
- On peut choisir d’optimiser des solutions fiscales dont la structure de l’entreprise
est très souvent dépendante. Néanmoins, il faut toujours garder à l’esprit qu’un
grand nombre de montages en droit des sociétés est dictée par la solution fiscale.
38
Si le choix de la structure sociétaire s’impose, il restera, dans un second temps, à
s’interroger sur le type de société qui sera le mieux adapté aux besoins de
l’entrepreneur. En effet, il existe un nombre de formes de sociétés déterminé par le
législateur. Chaque agent économique en fonction de ses besoins, de son activité, de la
taille de son entreprise pourra choisir l’une des formes de sociétés suivantes :
- La SA ;
- La SARL ;
- SNC ;
- SCS ;
- La société civile ;
- La société civile professionnelle ;
- La société civile immobilière ;
- La société coopérative ;
- Le groupement d’intérêt économique.
A.1. Les enjeux du droit des sociétés
Entendue comme principe de l’organisation de l’entreprise, la société est au cœur des débats
de la vie économique et sociale. L’évolution du droit des sociétés depuis les quarante
dernières années permet de saisir l’essentiel des enjeux qui irriguent et nourrissent la matière.
 Quelle est la place de la volonté individuelle dans l’organisation de la société ?
Plusieurs conceptions sont envisageables. Il est tout d’abord possible de penser qu’il revient à
la loi de définir de manière détaillée l’ensemble des règles régissant les différentes sociétés.
Le choix des entrepreneurs se limite donc à l’adoption de tel ou tel type de société sans réelle
possibilité de modification des règles d’organisation. Cette vision institutionnelle de la société
est celle qui présida au choix législatif de la loi française de 1966 sur les sociétés
commerciales. Une autre possibilité est de considérer que les associés sont des personnes
responsables de leur choix, rompus à la pratique des affaires et qu’ils sont les meilleurs juges
de l’organisation structurelle de la société. Dès lors, et tant que l’intérêt des tiers n’est pas en
jeu, la volonté des associés doit être la plus large possible dans la rédaction du contrat de
société.
 Quelle définition donner à l’intérêt social ?
L’entreprise est au cœur d’un réseau d’intérêts parfois convergents, parfois divergents. La
société est, en premier lieu, le produit de l’esprit d’ouverture qui anime ses créateurs. L’intérêt
des associés à la prospérité de celle-ci est évident. Mais la société est aussi un contractant qui
met en jeu l’intérêt de ses créanciers et de ses débiteurs. L’organisation des procédures
collectives le révèle particulièrement. En outre, la société emploi fréquemment des salariés.
Quelle place convient-il de leur faire ? On peut les considérer comme des contractants comme
les autres. Cette vision libérale n’est pas celle de notre droit. On peut choisir de les associer à
la gestion de l’administration de la société.
 Quelle gouvernance (gestion) de l’entreprise ?
39
Il s’agit de savoir quelles règles de fonctionnement doivent présider à la direction des
sociétés. Les implications sont nombreuses. La transparence, par exemple de la rémunération
des dirigeants, la prévention des conflits d’intérêts, le cumul des mandats sociaux sont des
thèmes de ce débat.
B- La classification ou types de sociétés
Le droit reflète l’esprit cartésien qui est supposé habiter la mentalité collective occidentale.
Certes, il faut relativiser l’importance des classifications et ne pas perdre de vue leur aspect
parfois arbitraire ou esthétique mais elles présentent au moins l’avantage pédagogique de
faciliter l’approche d’une matière. En outre, elles permettent de comprendre les grandes lignes
de fractures du droit des sociétés.
1. La distinction société commerciale/ société civile
a- Le critère de distinction
En la matière, le critère est assez simple. La majorité des sociétés est dotée d’une nature
juridique qui dépend de leur forme sociale et non de leur objet. Cette solution évite une
casuistique et une insécurité préjudiciable à la vie des affaires.
Quelle que soit leur activité, les sociétés commerciales par la forme sont : les SA, les SARL,
les SNC, et les SCS. Rien n’empêche par ailleurs ces sociétés d’exercer une activité civile
par nature. En France, le législateur a créé des SARL et des SA adaptées aux professions
libérales comme par exemple la société d’exercice libéral à responsabilité limitée.
La solution n’est pas identique pour les sociétés civiles : les SPC, les SC, SCI. Du point de
vue droit des sociétés, elles devront bien se garder d’exercer une activité commerciale.
Même si la sanction juridique n’est en réalité pas établie, la fiscalité deviendrait rédhibitoire.
b- Les enjeux
La société dotée de la personnalité morale est immatriculée au RCCM, elle est ou non
dotée du statut de commerçant. Concernant les enjeux, on peut retenir pour l’essentiel :
- Le statut de la société est différent de celui des associés. Ces derniers peuvent en
principe être eux-mêmes commerçants ou non commerçants. A ce titre, les
associés des SA et des SARL peuvent être ou non commerçants. En revanche, être
associé d’une SNC ou associé commandité d’une société en commandite suppose
la capacité d’exercer le commerce.
De même, le statut de la société ne doit pas être confondu avec celui de ses dirigeants.
Une société commerciale peut parfaitement être dépourvue de dirigeants qui n’ont pas
à titre personnel le statut de commerçant. Tel est le cas, par exemple, de la SARL et de
la SA ;
40
- La fiscalité sera différente selon la catégorie de société, même s’il existe des
hypothèses dans lesquelles les associés peuvent choisir de soumettre la société à
tel ou tel régime fiscal qui leur paraît plus avantageux ;
- Les sociétés commerciales sont soumises aux obligations comptables des articles
13 et suivants de l’AUDCG. Elles relèvent de la compétence des tribunaux de
commerce notamment en cas de procédures collectives mais aussi en cas de conflit
entre associés. La preuve d’allégations contre elles peut se faire par tous moyens.
2. la distinction entre sociétés de personnes et sociétés de capitaux
Cette distinction est moins aisée à établir que la précédente car elle ne résulte pas d’un
choix législatif mais d’une présentation doctrinale des différentes sociétés.
a- L’exposé du critère
Le critère est celui de l’intuitu personae qui habite les associés. En principe, lorsque l’intuitu
personae est important, la société est classée parmi les sociétés de personnes. En revanche,
lorsque la personne de l’associée s’efface derrière l’importance des capitaux qu’il apporte, on
peut caractériser une société de capitaux.
Si l’on prend en considération deux exemples extrêmes la solution paraît évidente :
L’exercice de l’art de l’avocat requiert une confiance absolue entre lui et son client. Le client
consulte tel avocat en raison de sa renommée et non, en principe, un avocat choisi au hasard
dans l’annuaire téléphonique. Si des avocats choisissent d’exercer leur activité en commun, la
logique voudrait qu’ils choisissent une société de personnes telle que la SCP archétype de la
société de personne.
- Le contre-exemple est celui du client du super marché. Il choisit de faire ses

emplettes dans telle enseigne en raison de l’image de marque de la société et non
des associés de la société de capitaux par excellence qu’est la SA cotée sur les
marchés financiers.
- Pourtant, cette distinction, qui paraît si évidente, est trop simplificatrice. En réalité,
même pour les Sa du CAC 40, la composition de l’actionnariat est importante.
Certes, certaines comptent des millions d’associés mais elles cherchent pourtant,
pour beaucoup, à se doter d’un actionnariat stable.
Selon ce critère, qui mérite d’être conservé en dépit des observations formulées, on
classe généralement parmi les sociétés de capitaux les SA et les SARL et parmi les
sociétés de personnes toutes les sociétés civiles ainsi que les SNC et la SCS par les
sociétés commerciales.
Reste que le cas de la SARL qui, traditionnellement classée parmi les sociétés de
capitaux, se rapproche au fur et à mesure des réformes techniques la concernant, des
sociétés de personnes.
2- Les indices de l’intuitu personae
41
Plusieurs règles techniques permettent de déterminer le degré de l’intuitu personae de
telle ou telle société. Ces règles seront pour la plupart détaillée.
L’un des critères les plus importants est celui de la responsabilité limitée ou illimitée
des associés aux pertes. Pour illustrer ce propos, il est aisé d’expliquer que dans les SA
cotées, les associés encourent une responsabilité limitée au montant de leurs apports
et, qu’en revanche, dans les sociétés de personnes que sont les SNC, les associés sont
tenus solidairement et indéfiniment aux pertes.
Ce critère n’est pourtant pas toujours pertinent à lui seul. Les SCS dont une partie des
associés jouissent d’une protection de leur patrimoine personnel sont pourtant des
sociétés de personnes.
Un autre critère concerne la plus ou moins grande facilité de transmission des parts
sociales. Les sociétés où l’intuitu personae est fort se caractérisent par une grande
difficulté pour un associé à transmettre ses parts entre vifs ou à cause de mort sans le
consentement des autres. Ainsi, la société de personnes est société dite « fermée ».
L’exemple extrême peut être choisi dans les SNC dont le décès d’un associé entraine
en principe, et sauf clause contraire des statuts, la dissolution de la société alors que
les parts des SA cotées qui sont librement cessibles et négociables sont transmises aux
ayants droit sans réserve possible.
C) L constitution des sociétés commerciales

Créer une société est le plus souvent le fruit d’une réflexion qui a été mûrie. Le projet
entrepreneurial qui justifie le recours à la technique sociétaire doit, pour réussir,
prendre en compte de nombreux aspects juridiques mais aussi financiers. Il faut
envisager les aspects de la vie personnelle des sociétés : sont-ils mariés et si oui quel
est leur régime matrimonial ? Il faut encore tenir compte de l’équilibre de la société.
Les associés seront-ils plusieurs, unis ou non par des liens familiaux, souhaitent-ils
être majoritaire, minoritaires, ou encore égalitaires ?
En résumé, entre le jour où l’idée de recourir à la technique sociétaire s’impose
comme une nécessité et le jour où le contrat de société est prêt à être conclu, une place
plus ou moins longue de discussions peut apparaître. La phase de pourparlers permet
d’obtenir une société dont on est certain de la viabilité. Lorsque les pourparlers sont
terminés, il est alors temps de conclure le contrat de société qui se matérialise par la
signature des statuts. La nullité viendrait sanctionner un contrat de société illégalement
conclu.
Les pourparlers
La période de pourparlers entre les associés est tout à fait fondamentale. C’est en effet durant
ce laps de temps que les risques de nullité, les erreurs de choix stratégiques, les causes
ultérieures de mésentente entre associés vont se cristalliser. Il est donc important que les
associés prennent le temps de la réflexion. Il est cependant possible que le projet n’aboutisse
42
pas. La rupture des pourparlers n’est pas en elle-même fautive et seule une rupture abusive
serait susceptible d’engager la responsabilité délictuelle de son auteur.
Durant les pourparlers les associés devront procéder à un certain nombre de vérifications dont
certaines sont vitales pour la société.
La capacité des associés
Selon les associés, la capacité juridique des associés est une notion plus ou moins importante.
L’hypothèse la plus remarquable est celle des sociétés dans lesquelles les associés ont le statut
de commerçant et doivent, par conséquent, avoir la capacité d’exercer le commerce. Ainsi, un
mineur non émancipé ne peut être associé d’une SNC ou associé commandité d’une SCS.
Pour les autres associés aucun âge minimum n’est requis. Cependant, au moins d’un point de
vue théorique, l’associé devant manifester une volonté de s’associer et de collaborer sur un
pied d’égalité à la réalisation de l’objet social, on pourrait attendre de celui-ci qu’il ait atteint
un âge de discernement suffisant. En pratique, la question ne semble pourtant guère se poser
et aucune jurisprudence n’est recensée.
Le statut des associés
Le statut professionnel des futurs associés peut parfois être une entrave au projet. En effet, il
existe des incompatibilités entre certaines professions et le statut d’associé. Il est nécessaire
en cas de doute de vérifier dans chaque statut. Il faut être prudent lorsque le futur associé
exerce, par exemple, une profession libérale ou est fonctionnaire d’un ministère régalien et
souhaite être associé d’une société lui donnant le statut de commerçant. Ainsi, un notaire ne
peut être associé d’une SNC pas plus qu’un gendarme. En revanche, rien ne les empêche
d’être associés d’une SA.
La nationalité des associés ne soulève aucune interrogation particulière lorsqu’ils sont

ressortissants d’un des pays de l’UEMOA. En revanche, les non-ressortissants de l’union
doivent obtenir une carte de commerçant pour pouvoir être associé d’une société dans laquelle
ils auront le statut de commerçant.
1- Les statuts
Les statuts de la société sont l’instrumentum du contrat de société. Ils sont généralement sous
seing privé, mais un acte authentique est parfaitement envisageable bien que plus onéreux. Ils
doivent être signés en autant d’exemplaires originaux que d’associés plus ceux qui devront
être déposés auprès des administrations et des cocontractants de la société.
Ils formalisent le pacte social et les règles de fonctionnement de la future institution. Ils
contiennent les engagements des associés. Or, ces engagements ne pourront être augmentés
sans leur consentement et la modification des statuts devra suivre des procédures lourdes et
complexes. Les statuts doivent contenir un certain nombre de mentions obligatoires. Elles
sont prévues à l’article 13 de l’AUDSC. Il s’agit de la forme de la société, sa dénomination
43
suivie, le cas échéant, de son sigle, de la nature et du domaine de son activité, qui forment son
objet social, de son siège, de sa durée, l’identité des apporteurs en numéraire avec, pour
chacun d’eux, le montant des apports, le nombre et la valeurs des titres sociaux remis en
contrepartie de chaque apport , l’identité des apporteurs en nature, la nature et l’évaluation des
apports effectués par chacun d’eux, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en
contrepartie de chaque apport, l’identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature
de ceux-ci, le montant du capital social, le nombre et la valeur des titres sociaux émis, en
distinguant, le cas échéant, les différentes catégories de titres crées, les stipulations relatives à
la répartition du résultat, à la constitution des réserves et la répartition du boni de liquidation,
les modalités de son fonctionnement.
Mais au-delà de ces mentions, de nombreuses options s’offrent aux associés pour lesquelles,
en l’absence de choix, des dispositions supplétives de volonté des parties s’imposeront. Par
exemple, faute de disposition statutaire contraire, la SNC est dissoute en cas de décès d’un des
associés. Les associés doivent donc rédiger avec soin les statuts et éviter de recopier à
l’identique les dispositions légales.
La forme sociale
Il existe un numerus clausus des sociétés. Il n’est donc pas possible de créer une forme de
société sui generis. Pendant des décennies, le choix des associés s’est opéré entre l’option de
telle ou telle forme sociale dont l’ensemble des règles de fonctionnement à l’égard des tiers
comme des associés était fixé par le législateur. Aujourd’hui le libéralisme ambiant pousse à
donner plus de place à la volonté. Le caractère institutionnel est encore largement dominant
mais les aménagements statutaires sont plus facilement admis. Il demeure que le choix de la
forme sociale est enfermé parmi les formes nommées. Cette forme sociale n’est cependant pas
définitive. Elle doit figurer sur tous les documents officiels de la société. Cela est nécessaire
pour assurer une bonne information des tiers et leur protection.
L’objet social
L’objet social est la délimitation du domaine d’activité de la société. Bien entendu il doit être
licite. Dans toutes les sociétés, les associés doivent donc fixer avec précision ou au contraire
de manière très large l’activité de la société. Les futurs dirigeants de la société ne pourront
agir que dans les limites de cet objet social. Tout acte qui dépasserait cet objet social serait
une faute du dirigeant pour violation des statuts qui l’exposerait à une éventuelle action en
responsabilité ou constituerait un juste motif de révocation. L’objet social présente aussi
l’intérêt pour les tiers à la société. En effet, dans les sociétés à risque illimité l’objet social est
opposable aux tiers et, par conséquent, la société n’est pas engagée si le dirigeant a agi au-
delà de ses prérogatives statutaires. A l’inverse, dans les sociétés à risque limité, la société est
engagée à l’égard des tiers même si l’acte du dirigeant excède l’objet social.
La dénomination sociale
La dénomination est l’appellation de la société. La raison sociale subsiste dans les SCP pour
lesquelles il convient de faire figurer le nom des associés ou d’une partie des associés suivi de
44
« et autres ». Pour les autres sociétés la dénomination sociale peut être constituée d’un nom
propre, d’un nom commun ou d’un nom de fantaisie.
Lors du choix de la dénomination, les associés seront bien avisés de vérifier que la
dénomination choisie ne soit pas déjà constitutif d’une marque. Ils pourront d’ailleurs, s’ils
souhaitent une protection maximale, déposer le signe auprès de l’OAPI même si en principe,
une marque est destinée à distinguer les produits ou des services et non une personne morale.
Ils devront aussi veiller à ne pas porter atteinte aux droits des propriétaires, d’autres signes
distinctifs tels qu’un nom commercial, ou une enseigne. En retour, la dénomination qu’ils
auront choisie sera elle aussi protégée par une action en concurrence déloyale puisque la
raison sociale, propriété de la société, jouit d’une protection du fait de l’inscription au RCCM
sous réserve de l’application du principe de spécialité. Si l’usurpation est le fait d’un non-
concurrent, l’action aura comme fondement de la théorie du parasitisme économique.
Le siège social
C’est le domicile de la société. Il ne faut pas le confondre avec les établissements ou

succursales de la société dans lesquelles l’activité sociale sera exercée. Le siège social est
donc l’adresse à laquelle la société peut être juridiquement contactée. Il détermine la
compétence rationae loci (compétence territoriale) des tribunaux.
Le siège social permet aussi d’attribuer à la société sa nationalité. On aurait pu choisir, pour
déterminer celle-ci, la nationalité des associés, mais sauf dans les hypothèses historiques
marginales, l’ensemble des législations des pays développés opte pour la première solution.
Cela explique que le déplacement du siège social à l’étranger doive être dans tous les cas
accepté à l’unanimité des associés.
Des règles spécifiques existent pour la SA où le conseil d’administration peut décider seul de
déplacer le siège social dans les limites du territoire d’un même Etat sous réserve d’une
rectification par l’assemblée générale ordinaire. Pour les SARL, le siège social peut être
transféré à un autre endroit de la même ville par simple décision des organes de gérance.
La durée
Selon l’article 28 de l’AUDSC la durée d’une société ne peut excéder 99 ans. Il s’agit souvent
d’une clause des types de statuts, mais rien n’empêche de constituer une société pour une
durée plus courte ou pour une opération ponctuelle. En toute hypothèse, la société pourra
prendre fin par anticipation en cas de dissolution.
D) Attribut de la personnalité juridique des sociétés commerciales
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L’acquisition de la personnalité morale des sociétés commerciales est subordonnée à
l’immatriculation de la société au RCCM. Selon l’article 98 de l’AUDCG, « toute société
jouit de la personnalité à compter de son immatriculation au RCCM ». Depuis la création du
Centre de formalités des entreprises (CEFORE), la démarche est très simplifiée puisque c’est
le CEFORE qui procède à la transmission au greffe du tribunal et à l’ensemble des
administrations concernées. Il n’existe aucun délai pour immatriculer la société. Néanmoins,
il est dans l’intérêt des créateurs d’y procéder le plus rapidement possible. La création de la
société est publiée dans un Journal d’Annonces Légales (J.A.L).
Les attributs de la personnalité morale
La personnalité morale reconnue aux groupements et donc aux sociétés permet à celles-ci de
jouir de tous les attributs de la personnalité juridique. La société dotée de la personnalité
morale est donc identifiable par appellation et le législateur lui reconnait une nationalité. Elle
est titulaire de droits subjectifs, qu’il s’agisse de droits personnels ou réels. Elle peut ester en
justice. Elle peut de la même manière se prévaloir des dispositions de la charte africaine des
droits de l’homme conclue dans le cadre de l’Union Africaine qui reconnait au bénéfice des
personnes morales toutes les dispositions relatives au droit au procès équitable.
La tentation est donc grande d’assimiler la personnalité juridique des personnes morales à
celle des personnes physiques. Pourtant, il convient de ne pas céder à cette vision
anthropomorphiste. En effet, la personnalité juridique des personnes morales est bien
particulière en ce qu’elle ne protège pas un individu mais un intérêt collectif digne d’être
juridiquement protégé. Les droits spécifiquement reconnus aux individus ne sont par
conséquent pas transposables aux personnes morales que sont les associés.
La responsabilité civile des sociétés dotées de la personnalité morale
Il n’est pas question d’envisager les hypothèses particulières de responsabilité des sociétés.
Nous nous intéresserons à ce que l’on appellera le droit commun de la responsabilité civile en
distinguant la responsabilité contractuelle de la responsabilité délictuelle.
a- La responsabilité contractuelle
Lorsqu’une société dotée de la personnalité morale contracte une obligation, elle s’engage à
l’exécuter. Le fait que le contrat soit conclu par le dirigeant est sans influence puisque l’on
admet qu’en matière d’actes juridiques, la théorie de la représentation permet de lier
directement le représenté. La société est donc tenue, de la même manière qu’une personne
physique, de la bonne exécution de ses obligations contractuelles. Elle s’expose, dès lors, aux
mêmes conséquences en cas de défaillance. Il en est ainsi même dans l’hypothèse où la
mauvaise exécution est le fait d’un salarié de la société. Tout au plus, une partie de la doctrine
souligne qu’il s’agit d’une hypothèse de responsabilité contractuelle du fait d’autrui.
b- La responsabilité délictuelle
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La responsabilité délictuelle doit être envisagée sous l’angle de la responsabilité du fait
d’autrui et du fait personnel.
Envisagée sous l’angle de la responsabilité du fait d’autrui, la responsabilité civile de la

société prend la forme de la responsabilité du commettant du fait de ses préposés (article 1384
du code civil). En qualité de commettant la personne morale bénéficie de l’activité de ses
salariés mais surtout le lien de subordination implique de pouvoir donner des ordres et des
instructions. Elle s’oblige donc à l’égard des tiers en application de l’article 1384 du code
civil.
Quant à la responsabilité délictuelle personnelle de la personne morale fondée sur les articles
1382 et 1383 du code civile, le fondement suscitait une difficulté théorique importante. Une
société dotée de la personnalité morale peut-elle commettre une faute morale ? Ayant agi par
représentation de ses dirigeants, la réponse à la question semblait devoir être négative. Il est
constant qu’en matière de faits juridiques la représentation est impuissante à transférer sur la
tête du représenté les effets des agissements du représentant. Dès lors, pendant de nombreuses
années, la jurisprudence retenait la responsabilité de la personne morale, mais uniquement en
qualité de commettant des dirigeants considérés en qualité de préposés. Ce n’est que depuis
un revirement de jurisprudence que la cours de cassation admet que la personne morale peut
engager leur responsabilité civile sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil sans
qu’il soit nécessaire de considérer leurs dirigeants en qualité de préposé. Mais en réalité
lorsque le dirigeant agit au nom et pour le compte de la société, il incarne celle-ci plus qu’il ne
la représente, il en est plus l’organe que le représentant. Il en résulte aussi que la
responsabilité personnelle du dirigeant, pas d’avantage que celle du préposé, ne peut être
engagée s’il n’a pas commis une faute détachable de ses fonctions.
c- La responsabilité pénale des personnes morales
Cette responsabilité pénale des personnes morales a été difficilement admise après de longues
discussions doctrinales et politiques. La réforme du code pénale français entrée en vigueur le
1er mars 1994 a admis le principe de la responsabilité pénale des personnes morales. Toutes
les sociétés dotées de la personnalité morale mettent en jeu leur responsabilité pénale.
Pour que la responsabilité soit retenue, l’infraction doit avoir été commise pour le compte de
la personne morale par ses organes ou représentants. Les dirigeants peuvent aisément être
qualifiés d’organe.
La responsabilité de la personne morale peut se cumuler à la responsabilité pénale d’un

dirigeant si deux fautes distinctes peuvent être identifiées.
E) La fin de la personnalité juridique des sociétés commerciale (la dissolution)
Il y’a un moment pour tout et un temps pour chaque chose. Après avoir été constituée et s’être
développée, la société peut être amenée à mourir. La dissolution de la société marque la fin de
l’entreprise entrepreneuriale. Encore faut-il préciser qu’il s’agit des hypothèses dans
lesquelles la dissolution est suivie de liquidation. En effet, lorsque la société est dissoute mais
non liquidée, en matière de fusion, la personne morale disparait mais l’entreprise subsiste en
47
raison se la transmission universelle du patrimoine. La dissolution suivie d’une liquidation
peut être prononcée dans l’hypothèse d’une procédure collective de l’entreprise.
a- Les raisons communes de dissolution à toutes les formes de sociétés
De nombreuses raisons peuvent conduire à la dissolution d’une société. L’article 200 de

l’AUDSC prévoit les principales d’entre elles à l’exception de la dissolution prononcée à titre
de sanction pénale.
Les causes de dissolution de l’article 200 de l’AUDSC
La société est constituée pour une durée déterminée, en toute hypothèse inférieure ou égale à
99 ans. Certaines sociétés, elles sont rares, traversent les siècles. En effet, selon l’article 35 de
l’AU, un an au moins avant la date d’expiration de la société, les associés doivent se réunir
afin de se prononcer sur la prorogation de la société. A défaut, tout associé peut demander au
président du Tribunal de commerce du lieu du siège social statuant sur simple requête, la
désignation d’un mandataire de justice chargé de consulter les associés et d’obtenir une
décision de leur part sur la prorogation éventuelle de la société. Lors de la décision de
prorogation, les associés peuvent en toute liberté fixer la nouvelle durée de la société, sans
qu’elle puisse dépasser 99 ans. La prorogation éventuellement décidée, n’entrainant pas
création d’un être moral nouveau, c’est la même personne morale qui continue. Comme toute
modification des statuts, la décision de prorogation donne lieu aux mesures de publicité
requises. La réalisation ou l’extinction de leur objet peut concerner les sociétés qui ont été
constituées avec un objet social qui n’a plus de raison d’être.
L’annulation du contrat de société est une hypothèse peu fréquente, elle vise la société fictive
dans laquelle la société par faute d’affectio societatis. Ce sera le cas lorsqu’un seul associé est
le maître de l’affaire, les autres n’étant que des prête-noms.
La dissolution peut aussi être décidée avant le terme par les associés
La dissolution peut également être prononcée par un tribunal à la demande d’un associé pour
justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé ou de
mésentente paralysant le fonctionnement de la société.
La réunion de toutes les parts sociales en une seule main n’entraine pas la dissolution
automatique de cette société. Cependant tout intéressé (associé, créancier…) peut solliciter en
justice cette dissolution, si la situation n’a pas été régularisée dans le délai d’un an.
Les associés sont libres de prévoir d’autres causes statutaires à la dissolution de la société.
La dissolution sanction pénale
L’anthropomorphisme qui atteint souvent le droit des sociétés ne doit pas être extrême. Le
législateur a prévu la dissolution comme peine possible à l’encontre d’une personne morale.
La peine de mort sans guillotine est prévue par le code pénal. Elle suppose que la personne
morale ait été créée ou détournée de son objet pour commettre les faits incriminés. La
48
personne morale est alors renvoyée devant les juridictions civile ou commerciale pour
procéder aux opérations de liquidation.
II- Les règles spécifiques à chaque forme sociale
Parmi les causes propres à chaque forme sociale susceptible de faire courir le risque de
dissolution de la personne morale, on peut mentionner :
Pour les sociétés de capitaux, la perte de la moitié du capital social. en l’absence de régulation
dans les deux exercices, tout intéressé peut saisir le tribunal afin de faire prononcer la
dissolution si au jour où il statut les capitaux propres n’ont pas été reconstitués. Pour les SA,
la dissolution est encourue si le capital est inférieur au seuil légal.
Pour la SNC, le décès d’un associé peut entrainer la dissolution si les statuts n’ont pas exclu
cette issue.
Pour la SNC, la révocation d’un gérant associé nommé dans les statuts entraine en principe la
dissolution de la société.
Une SNC dont un associé décède en laissant un associé mineur comme héritier doit se
transformer en une autre forme sociale ou encourir la dissolution.
III- Le fonctionnement des sociétés commerciales
Le fonctionnement des sociétés commerciales concernent la direction de la société, les clauses

d’agrément, l’organisation des assemblées d’associés. Mais nous allons parler des assemblées.
A- Les assemblées générales
La vie de la société suppose que des décisions soient prises par les associés de manière
récurrente ou ponctuelle. L’information des associés permet d’éclairer le consentement des
associés avant qu’ils se prononcent par leur vote. Il est difficile d’envisager les assemblées
générales d’associés globalement tant les situations sont diverses. Dans les grandes sociétés,
notamment celles dont les instruments financiers sont admis aux négociations sur les marchés
réglementés, beaucoup d’associés ne participent pas à la vie sociale et se contentent des
aspects pécuniaires que confère le titre d’associé. Lorsqu’ils ne sont plus satisfaits de la
gestion sociale, on dit alors parfois qu’ils votent avec leurs pieds, ce qui signifie qu’ils
vendent simplement leur titre en bourse. Dans les petites sociétés, l’assemblée générale est
souvent réduite à sa plus simple expression. Les associés membres d’une même famille
réunissent parfois l’assemblée générale autour d’un repas dominical.
1- Les fonctions des assemblées générales
Il convient de distinguer l’assemblée générale ordinaire de l’assemblée générale

extraordinaire.
a- L’assemblée générale ordinaire
49
L’assemblée générale annuelle doit se tenir au moins une fois par exercice dans les SA, les
SARL, les SCS et les SNC. Dans les SA, l’assemblée doit être réunie dans les six mois de la
clôture de l’exercice. Si ce délai se révèle impossible, à respecter, le dirigeant doit obtenir du
président du tribunal de commerce l’autorisation de reporter la date de l’assemblée faute de
quoi il commet une faute de gestion.
L’ordre du jour de l’assemblée est déterminé par l’organe de direction qui procède à la
révocation. Aucune question ne figurant pas sur cet ordre du jour ne peut faire l’objet d’un
débat lors de l’assemblée, à l’exception d’une éventuelle révocation du dirigeant et de
questions diverses d’importance mineure.
Au cours de cette réunion, les associés sont appelés à se prononcer sur les comptes sociaux
qui leur sont présentés par les dirigeants. Le cas échéant, le commissaire au compte présente
son rapport.
Les associés sont appelés à approuver les comptes sociaux sur la base des rapports de gestion
qui leur ont été transmis. Il est d’usage de dire qu’ils votent le quitus des dirigeants. Cette
expression a perdu son sens initial même si elle reste ancrée dans le vocabulaire des
praticiens. En effet, le vote du quitus n’empêche plus de rechercher la responsabilité des
dirigeants pour des actes antérieurs à l’approbation des comptes.
C’est aussi lors de cette assemblée que sera décidée la répartition des bénéfices et que les
associés seront informés des conventions réglementées qu’ils devront le cas échéant
approuver. L’assemblée générale ordinaire peut aussi devoir autoriser les décisions de gestion
lorsque des clauses statutaires limitent leur pouvoir.
En résumé, cette assemblée est compétente pour toutes les décisions qui ne relèvent de
l’assemblée générale extraordinaire.
b- L’assemblée générale extraordinaire
Les assemblées générales extraordinaires n’ont pas vocation à réunir les associés de manière
périodique. Elles s’imposent lorsque des décisions à prendre impliquent une modification du
pacte social. L’assemblée générale extraordinaire n’existe pas dans les sociétés où chaque
associé dispose d’un droit de vote par tête, la SNC notamment.
Les modifications des statuts doivent toutes être soumises à l’approbation des associés réunis
en assemblée générale extraordinaire :
- Les décisions d’augmenter ou de réduire le capital social sont de la compétence

exclusive de cette assemblée. Les modalités de mise en œuvre peuvent toutefois
être déléguées aux dirigeants.
- Il en est de même de l’opération de fusion par laquelle des associés se regroupent
en une seule personne morale ou au contraire de scission par laquelle une personne
morale donne naissance à deux personnes distinctes.
- Le changement de raison sociale, d’objet social, de la durée de la société, le
changement de la forme sociale, l’insertion d’une clause d’exclusion ou d’une
50
clause limitative de pouvoir sont autant de résolutions devant être approuvées par
cette assemblée.
- Même en l’absence de modification statutaire, la décision des associés de rejeter la
dissolution de la société en dépit de capitaux propres devenus inférieurs à la moitié
du capital social doit être prise en assemblée générale extraordinaire.
c- La procédure de réunion des assemblées générales
La procédure de réunion des assemblées générales est très minutieusement décrite par les
textes et ne laisse guère de place à l’imagination. La validité de l’assemblée et des décisions
qui sont prises en dépend.
La convocation
Il faut distinguer la convocation de l’assemblée de sa tenue proprement dite.
Sauf pour les sociétés dans lesquelles les statuts organisent librement la consultation des
associés, les règles de convocation sont impératives.
 L’auteur de la convocation
Il appartient aux dirigeants sociaux de convoquer les assemblées. Il s’agira du gérant dans les
sociétés civiles et les SARL et du conseil d’administration ou de l’administrateur général pour
les SA. Cependant, à titre subsidiaire, d’autres intéressés peuvent convoquer l’assemblée.
Dans les SA, en cas de carence du conseil, les commissaires aux comptes, un mandataire
désigné en justice par un actionnaire ou une association d’actionnaires réunissant au moins
10% du capital social, le liquidateur ou les actionnaires majoritaires en capital peuvent
procéder à la convocation ;
Dans les SARL, le commissaire aux compte, si la société en est dotée, ou un ou plusieurs
détenant la moitié des parts sociales ou le quart s’ils représentent au moins le quart des
associés peuvent convoquer l’assemblée. En outre, tout associé peut demander en justice la
désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée et de fixer son ordre du jour.
 Forme et délai de la convocation
L’auteur de la convocation doit veiller à respecter les formes de la convocation.
Pour les SA, il est nécessaire que toutes les personnes devant assister à l’AG soient informées
de sa tenue. A cet effet, l’AU prévoit deux formes de convocations suivant qu’il s’agit
d’actions au porteur ou d’actions nominative. Les actions nominatives sont celles qui sont
représentées par un titre sur lequel se trouve inscrit le nom de son titulaire ; sa transmission
doit se faire par l’inscription du nom de l’acquéreur sur les registres de la société et la
radiation de celui du cédant. En revanche, les actions au porteur ne mentionnent pas le nom
du titulaire ; sa transmission se fait donc par simple tradition, c’est-à-dire par simple remise.
51
Ainsi lorsque les actions sont émises au porteur, puisque la société n’est pas à mesure de
connaître tous les porteurs, l’avis de convocation doit être publié dans un journal habilité de
recevoir les annonces légales. Il en sera de même si les actions sont à la fois au porteur et
nominatives. Si les actions sont nominatives, la convocation peut être faite, aux frais de la
société, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par lettre au porteur
contre récépissé ou encore par simple lettre.
Quinze jours au moins sur première convocation et six jours au moins pour les convocations
suivantes doivent s’écouler entre la date de la convocation et celle de la réunion.
Pour les SARL, la convocation doit être faite par lettre au porteur contre récépissé ou par
lettre recommandée avec demande d’avis de réception au moins quinze jours avant la date de
la réunion. La règle est la même pour les sociétés civiles. Aucune précision n’existe pour les
SNC, pour lesquelles il est bon que les statuts prévoient les règles de convocation.
 Le contenu de la convocation
La convocation doit toujours comporter les résolutions sur lesquelles les associés sont appelés
à se prononcer. Les associés ne doivent pas délibérer sur une question qui ne figure pas dans
l’ordre du jour sauf le cas échéant, celle de la révocation d’un dirigeant. Si un problème non
écrit est l’objet de résolution, la sanction pourrait être la nullité de celle-ci.
L’indication de l’ordre du jour est très importante : elle « permet aux actionnaires de connaître
à l’avance les questions qui seront débattues lors des assemblées et de se préparer à y
participer ».
L’ordre du jour ne doit pas être imprécis. Il pourrait en aller ainsi lorsque certaines questions
importantes sont enveloppées sous le terme de questions diverses.
L’ordre du jour est en principe fixé par l’auteur de la convocation. Il y’a cependant des
exceptions :
 Tout d’abord, lorsque l’assemblée générale est convoquée par un mandataire sur
instruction de la justice, ce n’est pas ce dernier mais le président du tribunal compétent
qui arrête l’ordre du jour ;
 De même, un ou plusieurs actionnaires détenant :
- 5% du capital, si le capital de la société est inférieur à un milliard ;
- 3% du capital, si le capital de la société est compris entre Un milliard et deux
milliard,
- 0,5% du capital, si le capital de la société est supérieur à deux milliards,
Peuvent requérir l’inscription, à l’ordre du jour de l’AG, d’un projet de résolution.
Enfin, il convient de retenir que l’ordre du jour fixé à la première convocation ne peut
pas être modifié aux convocations suivantes.
 La tenue de l’AG
52
Cette rubrique comporte la police de l’AG, le formalisme de l’AG, les conditions de
quorum et de majorité. Le quorum peut se définir comme le nombre minimum de parts
sociales devant être présents ou représenté pour que l’AG puisse délibérer. Le quorum
n’est pas atteint lors de la première convocation de l’AG, une seconde réunion doit être
convoquée.
Pour les SA, le quorum est d’au moins un quart des actionnaires ayant le droit de vote
pour l’AGO,
Pour les SARL, la loi ne prévoit pas de quorum concernant les assemblées ordinaires. Les
décisions sont prises en AGO par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié
du capital.
53

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