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Introduction :
C’est une branche de droit privé dont l’objet est d’étudier les opérations juridiques qui sont
accomplies par des commerçants, soit entre eux. La rapidité des transactions implique une régularité,
il y a une importance pécuniaire qui veut que ces opérations commerciales soient régularisées un peu
différemment, raison pour la création du droit commercial, les commerçants sont astreints à un
certain nombre de règles en raison du fait qu’ils gagnent bcp d’argent. Il y a des règles propres
attachés à l’activité commerciale : la preuve en matière commerciale répond à des besoins
spécifiques afin de la simplifié, on peut la faire par tous moyens (par sms, début d’écrit, facture).
Au-delà de la simplicité, il a la sécurité des transactions, certaines règles frappent plus sévèrement les
commerçants que les autres personnes, des sanctions particulières peuvent s’appliqué en cas de
fautes qui ont des retentissement dans toute l’activité commerciale en cours (ne plus payer les
fournisseurs, ou les salaires, qui conduit à son écroulement qui peuvent conduire à des difficultés
chez les autres ; il faut essayer de faire en sorte que tous ses créanciers ne subissent pas de pertes,
droit des entreprises en difficultés). On ne peut ainsi pas faire qu’application des règles du code civil,
il faut des règles particulières pour réguler son activité.
Les sources de ce droit sont d’abord de droit interne, et plus précisément le code de commerce qui
date de 1807 : 2 textes fondamentaux de ce droit sont le décret d’Allarde (abolit les systèmes de
corporation, tout le monde peut faire des actes de commerces et avoir une activité commerciale) et
les lois le chapelier (il sera libre à toute personne de faire telles négoces ou d’exercer telle profession
qu’elle trouvera bon). Le code de commerce n’a quasiment pas changé, il était largement suffisant,
cependant on a poussé tout un tas de loi en dehors du code de commerce ce qui la vider de sa
substance, le droit des affaires s’est dvlpé ailleurs. On a des mouvements de nationalisation très fort
avec des textes dirigistes qui protèges les commerçants sous le 19ème siècle, notamment les plus
petits, mais sous l’influence de la mondialisation au 20ème les textes sont à tendance beaucoup plus
libérale.
Au-delà de la loi, le droit commercial est un droit très vivant née largement de la pratique des
commerçants indépendamment de toute réglementation. Il existe des sources non-écrites en droit
commerciales, celui étant l’une des branches du droit dans laquelle la coutume et les usages ont une
place importante. Certains usages sont devenus lois et certaines dispositions légales sont nés de
pratiques confortés par les usages. Les usages de droit sont fondés sur une volonté collective
constante et répétée que les tribunaux vont consacrer. La solidarité légale et conventionnelle ne se
présume pas, si le code civil s’applique il faudra faire application de l’article 1310, mais entre
commerçant la solidarité est présumée ?? L’obligation est solidaire parce qu’on est en droit
commercial contraire à l’article 1310 du code civil. Usage qui se forme par la conclusion de
convention, donc par la volonté des partis : entre commerçant usage que lorsqu’on stipule un prix
c’est toujours hors taxe.
En 1807, l’activité économique était exclusive ou presque aux commerçants, ojd ce n’est plus le cas :
on a les activités commerciales et les activités civiles dont l’activité agricole et les professions libérales
(juridique et médicale).
En effet l’acquisition de la qualité de commerçant suppose d’accomplir des actes de commerce à titre
de profession habituelle. Le commerçant est celui qui exerce une activité professionnelle et d’autre
part qui accomplit des actes de commerce de manière régulière. Il doit exercer son activité de
manière indépendante cad à son compte. Il en résulte que celui qui accomplit des actes de commerce
pour le compte d’un autre n’est pas commerçant. Le salarié d’une entreprise commerciale c’est celui
qui est engagé avec son employeur par un contrat de travail, c’est donc dans l’exercice de son activité
salarial qu’il peut accomplit des actes de commerce.
Ex : le vendeur d’une boutique de vêtements fait des actes de commerce tous les jours mais s’il n’est
pas propriétaire de con entreprise, il est subordonné à son employeur. Le mandataire qui agit sous le
compte d’autrui n’est pas commerçant
Les dirigeants de sociétés agissent au nom de la personne morale, nom en leur nom, par conséquent
ils ne sont pas commerçants. Par ailleurs, l’indépendance du commerçant doit concrètement lui
accorder la possibilité de se constituer sa propre clientèle. En revanche, l’activité de commerçant
n’exige pas un lieu physique. Ils n’ont pas forcément de boutiques au sens physique, ce sont des
commerçants mais le support est en ligne.
La profession de commerçants, l’activité commercial, n’exige pas qu’elle soit exclusive, à mi-temps par
exemple et travailler dans une autre entreprise, le cumul d’activités suppose que l’intéressé puisse
valablement cumuler 2 activités. Or il existe des incompatibilités.
L’exercice d’une activité commerciale peut être une activité à risque. Les personnes qui bénéficient
d’un régime de protection, en raison de leur âge : les mineurs soient en raison de leurs incapacités :
les majeurs protégés, ne peuvent pas être commerçants.
L’incapacité commerciale, à l’inverse de l’incapacité civile, n’est pas accordé aux mineurs car il faut
avoir 18 ans pour acquérir la qualité de commerçant.
La capacité dont il s’agit n’est pas une simple incapacité d’exercice mais de jouissance cad
l’impossibilité tant qu’on est mineur d’acquérir cette capacité. L’émancipation ne suffit pas, il faut en
outre après l’émancipation qu’il est obtenu l’autorisation d’être commerçant.
La loi tire de cette incapacité l’art 387-2 du CC qui dresse la liste des actes qui peuvent être accompli à
la place du mineur, le texte vise l’interdiction d’exercer de commerce ou d’une profession libérale au
nom du mineur.
En ce qui concerne les majeurs en tutelle, ils sont placés dans une situation identique à celle du
mineur, une incapacité de jouissance avec l’art 509 CC précise que le tuteur ne peut pas exercer le
commerce ou une profession libérale au nom du majeur placé en tutelle. Le majeur en curatelle est
assisté pour les actes importants de la vie civile. En théorie, un majeur en curatelle peut être
commerçant Maus la situation en pratique est assez difficile
Avis de la 1ère chambre civile du 6 décembre 2018 qui a retenu qu’aucun texte n’interdit à la
personne en curatelle d’exercer le commerce, celle-ci devant toutefois être assisté de son curateur
pour accomplir les actes de disposition que requiert l’exercice de l’activité.
Le majeur placé sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits sauf si le juge a choisi un
mandataire pour accomplit des actes déterminés. En cas d’habilitation familiale mise ne place lorsque
le majeur n’est plus en mesure de faire toutes les choses de la vie quotidienne, un membre de la
famille effectue les actes particuliers. Néanmoins, l’habilitation dam ne peut pas permettre
d’accorder à la personne habilitée d’accomplie des actes au-delà de ce que le tuteur peut faire.
L’exclusivité de la profession n’est pas une condition donc on peut faire 2 choses en même temps
mais celui qui souhaite cumuler une activité pro et la qualité de commerçant ne peut pas être
invoquer par tous. Certains pro en nature de leur activité ne peuvent pas cumuler avec l’exercice
d’une qualité commerciale.
Le cas des fonctionnaires dont le statut interdit l’exercice d’une activité privée lucrative de quelque
nature que ce soit. En raison du double statut public et donc empêcher les situations de conflits
d’intérêts et d’éventuels intérêts privées qui pourraient influer l’activité. Elle s’applique pour la
plupart des professions libérales (avocats, huissiers, notaires). Ils exercent une activité civile et ne
peuvent pas par ailleurs être commerçant.
Les interdictions frappent les personnes d’une manière ponctuelle à titre de sanction d’effectuer une
activité commerciale mais aussi d’écarter de la vie des affaires certaines personnes en raison des
actes qu’elles ont effectué par ailleurs. Elles ne peuvent frappes que des personnes physiques
(dirigeants). Le CP prévoit à titre complémentaire une peine en cas de corruption, d’abus de biens
sociaux la possibilité de frapper les intéressés d’interdiction d’exercer une activité commerciale à titre
personnelle. Cette peine complémentaire peut être définitive ou temporaire (max 15ans).
Outer les peines complétives ils existent dans le CDC un certain type d’actes qui peuvent conduire
une interdiction d’exercer le commerce définitivement.
D’abord faire le lien entre le commerçant et l’entreprise : le commerçant exerce une activité au sein
de l’entreprise, cette règle vaut pour tous les professionnels indépendants, pas uniquement les
commerçants.
La difficulté est que la notion d’entreprise n’est pas définie par la loi, il n’existe pas de définition
juridique unique de l’Enterprise, le mot entreprise est située dans le code commerce mais également
ailleurs à différentes reprises, il est utilisé par le législateur sans qu’il n’y ait de définition unique. Une
des raisons de cette lacune législative s’explique par le fait que la notion d’entreprise et avant tout
une notion économique dont les juristes se sont emparés. Les économistes définissent l’entreprise
comme étant toute organisation dont l’objet est de pourvoir à la production, à l’échange, ou à la
circulation des biens et des services. L’entreprise suppose la réunion d’un ensemble de moyen de
production (humains, financier ou matériel), l’exercice d’une activité économique dans une structure
organisée. Le juriste s’intéresse à la structure, le cadre dans lequel l’entreprise est exploitée par le
commerçant.
La loi offre au commerçant différentes technique d’exploitation de son entreprise. Pour les identifie,
les comprendre et les différencier, il faut faire la distinction majeure entre l’exploitation de
l’entreprise par son chef directement (le commerçant lui-même), et l’exploitation de l’entreprise par
une personne morale, càd la création d’une société groupement qui va exploiter l’entreprise.
Le statut du commerçant a fait l’objet d’une évolution majeur récente avec la loi du 14 février 2022.
Le statut de commerçant individuel pose des difficultés car l’exploitation d’une entreprise c’est
toujours un risque, notamment que l’activité choisit ne fonctionne pas ou plus, que l’entrepreneur ait
des dettes et que ses créanciers puissent saisir tous ses biens. Le principe d’unicité du patrimoine
s’est appliqué aux entrepreneurs, la conséquence de cela c’est que l’entrepreneur qui empilent des
dettes peut se voir retirer ses biens à usage privé (maison etc. impliquant des risques pour la famille).
Les commerçants individuels ont lgt réclamer que le risque soit limité dans leur situation particulière,
le législateur pas à pas a introduit des mécanismes pour protéger l’entrepreneur individuel jusqu’à la
loi du 14/02/2022 distinguant patrimoine professionnelle et patrimoine personnelle, atteinte directe
au principe d’unicité du patrimoine.
i. Les autres techniques de protection misent en place avant la loi du 14 Fév. 2022
➢ Les dispositifs de protections qui sont maintenu et s’ajoute à la loi du 14 fév. 2022 :
Le législateur est intervenu à plusieurs reprises pour tenter de réduire les risques patrimoniaux prit
par les entrepreneurs dans le cadre de leur activité
- Loi du 11 février 1994 « initiative et entreprise individuel » connu sous le nom de loi
Madelin : l’article L313-21 du code monétaire et financier dispose que lorsqu’un
établissement de crédit consent un prêt à un entrepreneur et qu’il veut obtenir une
garantie réelle sur un bien pas nécessaire à l’exploitation ou la garantie d’un tiers,
l’établissement bancaire doit informer par écrit l’entrepreneur que ce dernier a la
possibilité de proposer une autre garantie sur un bien nécessaire à l’exploitation de
l’entreprise. Si elle n’a pas informé le débiteur de cette possibilité, alors la garantie
sollicitée
- Loi du 1er aout 2003 sur l’initiative économique accorde à tout entrepreneur individuel
quel que soit la nature de l’activité la possibilité de rendre sa résidence principale
insaisissable par ses créanciers professionnels. Le droit de gage général est maintenu
pour les autres créanciers. Il doit voir le notaire et faire une déclaration, celle-ci sera
publié et opposable à tous les créanciers dont les droits naissent après.
- Le 4 aout 2008, la loi de modernisation de l’économie qui garantit l’insaisissabilité
possible à tous bien foncier bâtis ou non-bâtis non-affectés à l’usage professionnel. On
réduit ainsi le droit de gage des créanciers professionnels.
- Loi du 6 aout 2015 connu sous le nom de loi macron qui distingue la résidence principale
de l’entrepreneur individuel qui est insaisissable de droit sans qu’il soit nécessaire d’aller
faire une déclaration au notaire, quant aux autres biens ils demeurent insaisissables sous
condition de déclaration au notaire. Permet de soustraire au droit de gage des créanciers
pro les biens fonciers.
- La loi accorde aux entrepreneurs la possibilité de renoncer à la protection qui leur ait
offerte par la loi et de rendre à nouveau le bien saisissable aux créanciers pro qui lui ont
fait la demande. C’est une renonciation effectuée à la demande et au bénéfice d’un
créancier. C’est celui qui a le plus de pouvoir de négocier entre les mains qui obtient cette
renonciation (entre 2 fournisseurs et un établissent bancaire, la renonciation de droit
sera plutôt en faveur de l’établissement bancaire puisque c’est le créancier qui donne le
+).
On a un éclatement du patrimoine puisque certains créanciers vont pouvoir saisir tous les biens, càd
un droit de gage général, mais les créanciers professionnels peuvent se voir opposer la saisissabilité
des biens personnels.
Les petites entreprises, qui n’ont pas une trésorerie massive, sont très souvent propriétaires de bien à
utilisation mixte (à utilisation professionnel mais aussi personnel). La conséquence immédiate c’est
dissocier le droit de gage, il y a les dettes professionnelles et les dettes personnels, les créanciers
selon qu’ils soient professionnels ou non ne pourront saisir que dans une enveloppe.
L’imperméabilité entre les patrimoines n’est pas absolue en 2010, la loi prévoyait la possibilité en
faveur des créanciers professionnels de saisir des biens personnels à titre de sanction. L’EIRL n’a pas
eu le succès escompté, très peu d’entrepreneurs ont fait le choix d’opter car les formalités ont été
jugés trop lourdes pour parvenir à ce statut ainsi que des problèmes d’information.
Entre mai 2022, date d’entrée en vigueur de la loi, et janvier 2024, on a eu une augmentation de
création d’entreprise individuel de +15%. Cette loi a été accompagné de plusieurs décrets.
Les règles qui dérogent à la scission des patrimoines sont principalement en faveur des créanciers
professionnels.
Cette loi a fait l’objet de critiques nombreuses : elle est faite à l’insu des entrepreneurs ; le critère de
l’utilité de plus est flou et conduira surement à ce que les limites du patrimoine pro soit large et que
celle du patrimoine personnel soit limitée ; enfin on se demande si la protection affichée sera réelle.
Il est fréquent que le conjoint aide son partenaire sans avoir lui de statut. Soit il effectue lui-même
des actes de commerce et peut bénéficier lui-même du statut de commerçant mais ce n’est pas la
situation qui nous préoccupe : soit le conjoint de l’entrepreneur travaille au côté de son partenaire
sans ê lui-même commerçant, il n’est pas inscrit comme tel dans le registre légal. Dans de
nombreuses situations aujourd’hui moins fréquentes, le partenaire qui donne un coup de main ne se
préoccupe pas de leur statut et agisse de manière bénévole. Pour lutter contre cet exercice bénévole,
une première loi du 10 juillet 1982 réservé aux conjoints mariés prend les choses en main en offrant
au conjoint qui exerce de manière bénévole le choix d’un triple statut, cette loi a été plusieurs fois
modifiés, d’abord étendu aux partenaires pacsés en 2008 puis tout récemment aux concubins en
2022. Cette disposition figure ojd aux articles L521-4 et suivant du code de commerce. Ces textes
disent que le conjoint du chef d’une entreprise lorsqu’il exerce de manière régulière une activité
professionnel opte pour l’un des statuts suivants : conjoint salarié, conjoint collaborateur, conjoint
associé.
La loi en 82 offrait au conjoint la possibilité d’opter pour l’un de ces statuts, si celui-ci voulait rester
bénévole il suffisait de ne pas opter : la réforme a eu pour objet de rendre ce dispositif obligatoire et
effectif. Le droit positif actuel dispose qu’il faut opter ; à défaut pour l’entrepreneur d’avoir opter, le
conjoint est réputé salarié par défaut. En 2005 le caractère obligatoire est rajouté et c’est en 2019
que la loi met en place une sanction.
➢ Conjoint collaborateur : ici l’objectif est d’accordé une protection sociale mais en cette qualité
de collaborateur il ne perçoit pas de rémunération ; la régularité de l’activité est essentielle
mais n’est pas exclusive ; s’il perçoit une rémunération il change de statut et devient salarié ;
enfin ce statut est censé ê temporaire et a un délai de 5 ans. Le conjoint collaborateur qui a
opté pour ce statut est doter par la loi d’un pouvoir de représentation pour pouvoir agir au
nom du chef d’entreprise. On installe une présomption de mandat au bénéfice du conjoint
collaborateur du chef d’entreprise pour accomplir en son nom les actes d’administration (acte
de gestion) concernant les besoins de l’entreprise.
➢ Conjoint salarié : C’est la loi qui dit que le conjoint peut opter, càd il n’est pas nécessaire que
les conditions d’un contrat de travail classique soient réunies ; il n’y a pas de lien de
subordination exigé ; le choix du statut de salarié accorde au conjoint une protection sociale,
on est affilié au régime général de la sécurité sociale ; le conjoint salarié perçoit un salaire qui
correspond au salaire normal de sa catégorie professionnel ; possède ainsi une affiliation
sociale et des droits spécifiques en matière de qualification professionnel qui permet la
validité des actes d’expérience.
➢ Conjoint associé : concerne seulement l’hypothèse dans laquelle une entreprise est exploitée
dans la société, le chef ne détient plus l’entreprise de manière individuel mais la partage avec
une personne moral ; pas de salaire obligé mais on a une participation dans le capital social
de l’entreprise
L’ensemble des modifications de l’ensemble des textes a eu pour objet de lutter contre le travail
bénévole et contraindre le chef d’entreprise à opter pour un statut, la sanction immédiate est que
faute d’avoir opter celui est réputé salarié par défaut, le chef d’entreprise devra en conséquence
versé un salaire qui correspond au travail effectif. C’est au chef d’entreprise de faire les démarches car
c’est lui qui est immatriculé donc tenue des formalités déclaratives.
La société est au départ un groupement, elle est définit dans le code civil car le droit commun des
société et les dispositions communes des sociétés figurent dans le code civile, les dispositions
particulières figurent dans le code de commerce : l’article 1832 la définit comme étant un
groupement avec au minima 2 personnes qui désire travailler ensemble dans un pied d’égalité, avoir
l’intention de participer à une activité professionnel économique commune ; il doit y avoir un but
lucratif et réaliser un apport auquel en contrepartie je reçois ma participation au capital, càd recevoir
dans mon patrimoine des parts sociales ou des actions. Toute ces conditions réunis le groupement
devient une société et il existe ensuite un catalogue de société.
Notre point d’intérêt sont les sociétés commerciales. La loi indique quelles sont les sociétés
commerciales et les nommes précisément, celles qui sont des personnes morales et qui sont
commerciales sont les SARL.