THEORIE GENERALE DU DROIT CONSTITUTIONNEL :

*Introduction :

D’un point de vue juridique, la théorie générale du droit constitutionnel se présente comme l’une
des branches de droit public, plus spécialement de droit public interne.

Le droit public et le droit privé comme distinction classique :

Le droit public concerne l’état alors que le droit privé concerne les particuliers , nous pouvons aussi
rajouter que le droit public regroupe toutes les disciplines qui reposent sur l’intervention de la
puissance publique ( l’état et ses représentants) , alors que le droit privé regroupe toutes les
disciplines juridiques qui règlent les rapports entre les particuliers , dans le but d’assurer les intérêts
individuels , dans le droit privé nous pouvons étudier plusieurs matières; droit commercial , droit
des affaires …. Si ce droit met en présence des acteurs placés sur le même pied d’égalité, le droit
public lui est dominé par la recherche de l’intérêt général, il se caractérise par la supériorité des
prérogatives de l’état et des collectivités publics, il régit les rapports de droit dans lesquels intervient
l’état et ses agents ou une autre collectivité publique, ce droit se subdivise en plusieurs branches,
principalement le droit constitutionnel , le droit administratif également , ensuite les finances
publiques et le droit fiscal , mais aussi les libertés publiques.

- Pour établir une différence entre les deux branches de droit nous pouvons nous appuyer sur
quelques caractères qui établiront une meilleure distinction entre les deux branches de
droit, d’abord la finalité et ensuite le caractère de chacun des deux droits et ensuite les
privilèges que chaque droit peut avoir, mais également les contraintes possibles pour faire
exécuter les décisions de justice , et nous pouvons aussi distinguer entre les deux branches
par les juridictions différentes auquel chaque ordre est soumis.

1-La finalité : On peut dire que le droit public vise à satisfaire l’intérêt de la collectivité, qu’il est au
service de l’intérêt public, alors que le droit privé est au service de l’individu, donc le droit public a
pour mission de satisfaire l’intérêt général, alors que le droit privé a comme finalité de satisfaire un
intérêt particulier de l’individu.

2-Le caractère impératif du droit public et le caractère autonome du droit privé : Le droit public
s’impose aux administrés alors que le droit privé est le plus souvent un droit d’autonomie, c’est à
dire que les personnes privées sont libres de se placer dans le système juridique de leur choix, par
exemple la liberté de conclure ou pas un contrat de travail, d’achat ou de vente ….

3-Les privilèges reconnus à l’administration : Dans le droit privé, il y a un principe qui est le principe
de “Nul ne peut se faire justice soi-même” qui veut dire qu’en droit subjectif, on ne peut pas
sanctionner qu’après avoir été reconnue par l’autorité judiciaire, mais l’administration au contraire
jouit du privilège de l’exécution d’office, ce qui veut dire que l’administration peut faire exécuter ses
décisions à l’encontre des particuliers.
4- Les contraintes possibles pour faire exécuter les décisions : en droit privé il existe des mesures
de contrainte, des voies d’exécution pour obliger les particuliers à respecter les décisions de justice,
comme par exemple la saisie des biens. En droit public, ceci n’existe pas en principe, car on ne peut
pas contraindre l’état ni saisir ses biens, donc c'est à l’état de payer ses dettes, la seule contrainte
est politique.

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5-Les juridictions auquel chaque ordre est soumis : l’administration est soumise à un ordre
juridictionnel particulier c’est celui de la juridiction administrative qui est chargé d’appliquer les
règles de droit public, alors que le droit privé quant à lui est soumis aux tribunaux ordinaires.

Certains professeurs ajoutent au droit privé et droit public, le droit mixte comme par exemple le
droit pénal.

Le droit public interne et le droit public international :

Le droit public international s’applique aux rapports entre états et le droit public interne s’intéresse
aux questions soulevées par l’intervention de la puissance publique à l’intérieur d’un état déterminé.

*Rappel historique : Le droit constitutionnel a été forgé en tant que discipline juridique au 19ème
siècle, en effet, après la révolution française, où l’idée des révolutionnaires français en 1789 était de
créer une pratique démocratique de pouvoir afin d’empêcher tout retour de l’ancien régime, il a
fallu imposer au roi une constitution .Après cette révolution, plusieurs chartes et constitutions
écrites sont apparues partout en Europe sous le nom de constitution, et pendant longtemps, le droit
constitutionnel avait pour objet l’étude des institutions et leur pratique, pour cette raison, ce droit a
souvent été considéré comme la partie du droit public interne qui s’occupe de l’organisation
politique de l’état, ou comme un ensemble d’institutions grâce auxquelles le pouvoir s’établit ,
s’exerce et se transmet au sein de l’état. On peut aussi dire que le droit constitutionnel est
appréhendé essentiellement sous l’angle des institutions c’est à dire comme un droit institutionnel,
mais après la seconde guerre mondiale, le contenu du droit constitutionnel va évoluer sous
l’influence de la science politique, si l'on étudie les régimes politiques en ne les abordant que du
point de vue de droit, on ne peut pas les comprendre sans la philosophie politique et sans la science
politique, on va essayer d’adopter alors une approche pluridisciplinaire et intégrer d’autres prismes
pour pouvoir comprendre les régimes politique, on ne va pas s’éloigner de l’approche juridique mais
on va intégrer d’autres approches.

-De nos jours, le droit constitutionnel est défini comme l’ensemble des règles juridiques qui
déterminent les relations entre les pouvoirs publiques, les droits et libertés fondamentales, ainsi que
la création et le régime des normes juridiques. De cette définition, nous pouvons extraire trois types
de droit constitutionnel : Un droit constitutionnel institutionnel, un droit constitutionnel substantiel,
et un droit constitutionnel normatif.

CHAPITRE I :

La notion de l’Etat
•Section 1 : Les éléments constitutifs de l’Etat.

Selon la convention de Montevideo (1933), un Etat se caractérise par plusieurs éléments constitutifs
: “ Être peuplé en permanence, contrôler un territoire défini, être doté d’un gouvernement, et être
apte à entrer en relation avec les autres Etats”.

Le territoire, la population et le gouvernement sont les trois éléments de nature politique qui
caractérisent aujourd’hui l’état moderne, l'état exerce son autorité sur un territoire délimité par des
frontières naturelles ou artificielles, terrestres ou maritimes et aériennes, ensuite l'état dispose
d’une population composée de nationaux et d’étrangers, et enfin l’état exerce son pouvoir sur la
totalité de son territoire.

1- Le territoire :

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Le territoire de l’état est délimité par des frontières et contribue à forger un sentiment d’identité
commune à tous les habitants. Historiquement, la constitution de l’état s’est accompagnée d’une
fixation progressive d’un territoire sur lequel l’état exerce son autorité, c’est ainsi que nous pouvons
dire qu’il n'y a pas d’état sans territoire. Un territoire, dans l’intégrité est souvent consacré par les
constitutions, c’est ainsi un espace de sécurité pour ses habitants, si nous voulons parler de la
configuration d’un territoire, nous pouvons dire que la dimension territoriale est sans effet sur la
qualité de l’état. Ce territoire peut être d’une très petite taille et peut également être composé de
plusieurs iles, ou de portions de territoires non directement reliées entre elles, donc ce territoire
peut être fractionné ou aussi enclavé. Les frontières terrestres d’un état doivent être définies même
s'il existe certaines zones floues, les frontières maritimes quant à elles, quand elles existent bien sûr,
sont, lorsque cela est possible, de 12000 marins, avec une zone économique exclusive qui n’est pas
considéré comme une zone de souveraineté mais chaque état peut exploiter les richesses qui
existent dans cette zone économique exclusive, cette zone est fixée dans les 200000 marins. Ces
frontières peuvent être naturelles ou artificielles, naturelles comme les lignes de crête et artificielles
comme les courbes géométriques et les lignes droites dessinées lors de l’absence de limites
naturelles.

2-La population :

Une population est un ensemble de personnes vivant sur le territoire d’un état et placés sous son
autorité, on distingue alors deux individus dans ce cas ; les étrangers et les nationaux. Les étrangers
ne disposent pas des mêmes droits que les nationaux en particulier dans le domaine de la
citoyenneté on peut dire que le droit de vote est réservé uniquement aux nationaux. La nationalité
d’un état peut s’acquérir de plusieurs manières et dépend des états, mais en règle générale on peut
l’obtenir dès la naissance par le droit du sang, qui veut dire par filiation, être né de parents qui ont la
nationalité de l’état concerné ou l’un d’entre eux, mais cela diffère d’un état à un autre. On peut
également acquérir la nationalité par le droit de sol, qui veut dire qu’on est né dans cet état-là, par
lieu de naissance, mais également au cours de notre vie par ce qu’on appelle la naturalisation. Ce
lien juridique qui est la nationalité peut entrainer une identité de droit et de devoir comme le droit
de vote, les obligations militaires et la protection diplomatique à l’étranger. Cela nous mène à parler
d’un sujet qui est proche de l’état et qui peut aussi se mélanger avec la population, souvent l’état
s’identifie à une nation, celle-ci constitue aussi un élément très important pour pouvoir identifier un
état et lui donner une étiquette, et ce terme de nation peut opposer deux grandes idées selon
lesquelles il y a une première idée qui se fonde non seulement sur une communauté géographique,
une langue unique ou une religion, mais sur une identité de “race” , mais il y a aussi une deuxième
idée qui se base plutôt sur une autre dimension qui est subjective mais il s’agit de la volonté de vivre
ensemble enracinés dans l’histoire, il faut cette volonté de vivre ensemble comme par exemple la
suisse , qui malgré la pluralité de langue et religion , nous pouvons constater une solide conscience
nationale. Enfin, il y a une question qui se pose qui est la question des minorités nationales qui
peuvent être partagées entre plusieurs états, c’est à dire quand il n’y a pas plusieurs identités
nationales au sein d’un seul état, mais d’une simple identité nationale qui est partagée entre
plusieurs états, comme par exemple les kurdes partagés entre l’Iraq, l’Iran, la Syrie et la Turquie.
L’existence de ces minorités nationales conduit souvent à des revendications afin de fonder un Etat.
Une population de la même façon qu’un territoire n’a pas un seuil quantitatif exigé.

3-L'organisation politique (Le gouvernement effectif) :

L’état est une personne morale de droit public, une organisation ou un groupement distinct de la
personne de ses dirigeants, les dirigeants ne sont pas l’état, l’état a une capacité juridique à agir,
contracter, posséder un patrimoine, certes il existe d’autre personnes morales de droit public

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comme les collectivités territoriales, les communes, les établissements publics, mais toutes ces
personnes juridiques sont soumises à la loi de l’état, cet état doit exercer un pouvoir de contrainte ,
il a le pouvoir de fixer des règles de comportement et d’en imposer le respect , l’idée de l’état est
fortement liée à celle de droit. L’état a le monopole de la force légitime, donc seul l’état a le pouvoir
d’exiger par la force le respect des règles posées, si l’état n’a pas le monopole du pouvoir normatif, il
a cependant le monopole de la force légitime. Les gouvernants agissent au nom de l’état et
disposent de l’administration de l’état et de la force armée ; la police, la gendarmerie, l’armée..., afin
de faire appliquer les décisions prises par lui, la volonté des gouvernés se plie devant les contraintes
exercées par l’état.

•Section 2 : La nature de l’Etat.

1- Les théories classiques :

A- Les origines divines de l’Etat :

Pendant des siècles, la seule réponse à la question de l’origine de l’état était que celui-ci nous vient
de Dieu, et pendant tous ces siècles, des penseurs et des philosophes ont traité l’état selon son
origine divine comme par exemple Saint Paul, Thomas More, Saint Augustin... Dans le 12ème et
13ème siècle beaucoup d’auteurs ont admis que le pouvoir politique était une création divine afin
de satisfaire les volontés du créateur en ce qui concerne la race humaine, on constate que ces
auteurs se sont divisés ensuite, certains disaient que le monarque était le représentant de Dieu sur
terre, alors que d’autres partaient de l’hypothèse que le monarque prétendait gouverner contre la
volonté de Dieu. Saint Thomas D’Aquin va se démarquer de ces deux clans et va adopter une
attitude un peu souple qui consiste à ce que si effectivement le pouvoir vient de Dieu , celui-ci a
laissé aux êtres humains la liberté d’aménager l’exercice du pouvoir , mais malgré la souplesse de
Saint Thomas D’Aquin , nous pouvons toujours dire que cette doctrine reste conservatrice dans sa
totalité , parce que dans tous les cas , il serait interdit aux administrés de s’insurger contre le pouvoir
, et c’est le point sur lequel tous les auteurs se sont accordés. Cette doctrine conservatrice va être
remplacé à partir du 16ème siècle par un autre courant de pensée plus volontariste, c’est ce que
nous appelons la théorie du contrat social.

B- Les théories du Contrat social :

C’est une doctrine qui voit à la base de tout état un contrat, qui veut dire qu’il y a deux parties
contractantes, nous pouvons dire dans ce cas que l’état est une création humaine selon un accord
de volonté entre les humains. Un certain nombre d’auteurs ont parlé du contrat conclu dans le passé
entre le monarque et ses futurs sujets qui auront donc l’obligation d’obéir, et le monarque à son
tour se doit de respecter un certain nombre de droits et de libertés pour ses sujets, cette idée va
être développée pour alimenter toute une doctrine au 16ème siècle, c’est la doctrine de l’école de
droit de la nature et des gens .Cette école va accorder une place très importante à l’idée du contrat
sociale qui va se manifester sous plusieurs formes, les auteurs principaux sont l’anglais Thomas
Hobbes, le français Jean Jacques Rousseau et l’anglais John Locke. Dans sa théorie, Hobbes donne
faveur au pouvoir politique, ensuite John Locke, qui est totalement à l’inverse dans sa vision du
contrat social, et puis nous finirons par Rousseau qui a une troisième vision nuancée de celle John
Locke et totalement différente de celle de Hobbes. Pour ces auteurs, l’état est un phénomène
volontaire, les hommes ont créé consciemment l’état, et cette théorie de contrat social va se
schématiser d’une manière simple, tout d'abord, une première période qui est l’état de nature, et
une seconde qui est le contrat social.

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-Thomas HOBBES : Il va utiliser la théorie contractuelle de l’état en la retournant en faveur du
pouvoir politique, avec l’apparition du pouvoir politique et en se référant à une hypothèse qui est
celle de l’état de nature, pour Hobbes, avant l’état social les hommes vivaient dans un état
anarchique dans lequel chacun opprimait l’autre, c’était la loi du plus fort qui régnait. Il considère
que l’homme est un loup pour ses semblables et que c’est une méchante créature, pour lui, avant
l’apparition de l’état civil moderne ou social, les hommes vivaient d’une manière isolée, mais il n’y
avait aucune contrainte contre eux, il voyait également que c’était “ la guerre de tous contre tous”,
dans cet état, il estimait que tout ce que l’être humain pouvait espérer était la satisfaction de ses
besoins personnels. Cette égalité entre les hommes va créer entre eux des conflits fonctionnels et
une guerre perpétuelle. Pour Hobbes, cette situation n’est pas propice à la conservation de la “race”
humaine, pour éviter cela il faut abandonner cet état de nature et rentrer dans un autre état, c’est
l’état social, et pour se faire, les hommes doivent faire un sacrifice, ils doivent abandonner cette
liberté et leur égalité, pour conclure deux contrats, le premier serait de s’associer entre les futurs
sujets, et le deuxième serait de déléguer les droits antérieurs à un souverain. L’état social serait donc
le contre poids de l’état de nature, il devient une personne qui transcende les individus qui le
composent, sa souveraineté est absolue, indivisible et inviolable. On peut dire que Hobbes tranche
pour une monarchie absolue, car le monarque reste en dehors des contrats.

-John Locke : Il voit que l’état de nature est loin d’être un état sauvage, c’est plutôt un état
raisonnable de paix et de bonne volonté, un état dans lequel la confiance en l’homme doit être
totale. Dans sa vision, John Locke reste optimiste, il nous dit que si les hommes ont quitté l’état de
nature c’est pour accéder au bonheur le plus complet, à un état social qui va leur garantir une
sécurité juridique, ce passage va s’opérer à l’aide d’un contrat à deux aspects, le premier est que les
hommes doivent s’unir à une société politique, cette convention est suivie d’un pacte par lequel la
majorité va attribuer le pouvoir au gouvernement et le monarque doit respecter les règles de ce
contrat, et dans le deuxième aspect de ce contrat social, l’état est le symbole de la liberté, de
l’égalité et de la légalité, et les principales fonctions de l’état doivent être confiées à des organes
différents. On peut dire que Locke figure parmi les premiers auteurs à avoir lancé la notion de la
séparation des pouvoirs. Pour lui, si le monarque viole le contrat, les citoyens peuvent ne plus lui
obéir. John Locke est parmi les premiers auteurs à avoir doté la démocratie libérale d’une technique
constitutionnelle, son importance est qu’il va, dans sa théorie initiant aux séparations du pouvoir, il
va doter la démocratie libérale d’une technique constitutionnelle, si le monarque viole le contrat les
citoyens peuvent ne plus lui obéir et l’état doit être égale et juste, ce qui fait que l’état doit aussi
être doté d’organes différents dans ces principales fonctions, c’est une initiation à la notion de
séparation des pouvoirs.

-Jean-Jacques ROUSSEAU : Au 18ème siècle, il va développer une conception de l’état de nature

totalement différente de celle de Hobbes mais un peu nuancée de celle de John Locke, Jean-Jacques
Rousseau va développer une métaphore sur l’état de nature, il décrit cette période de l’humanité
comme étant la plus heureuse pour l’homme, en effet selon Rousseau, dans l’état de nature
l’homme est auto-suffisant, il cultive son bout de terre librement, le fait d’être stupide, robuste et
candide permet à l’homme naturel de vivre aussi dans un état pré-moral, il ne connaissait ni le bien
ni le mal, il vivait sans soucis du lendemain. Rousseau défend cette vision de l’être de l’état de
nature pur face à la vision de l’homme civilisé perverti, pour lui, un beau jour, il trouve quelqu’un
pour affirmer son droit sur une terre cultivable, ce jour la propriété est née et avec elle la déchéance
de l’humanité, la société civile est instituée, volant à l’homme son innocence. Ce qui va obliger
l’homme de conclure chacun avec les autres un pacte dans lequel il s’engage à se conformer à la
volonté générale. Rousseau cherche une réconciliation entre les individus et le gouvernement au
nom de la solidarité sociale. Le contrat social de Jean Jacques Rousseau ne possède pas deux aspects

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comme Locke mais un seul entre les associés au profit de toute la communauté, pour Rousseau
l’individu doit obéir à la volonté générale, en contrepartie il va participer à cette volonté qui
s’exprime par la loi et qui ne peut pas aller à l’encontre de l’intérêt de chacun, le pouvoir politique
alors se trouve incarné par la loi qui est souveraine.

C- La théorie hégélienne de l’Etat :

En ce qui concerne Hegel, il a une théorie de l’état concret, on peut dire que longtemps l’état est
porté sur son origine, mais avec Hegel, au contraire on va aborder le domaine de la philosophie.
Dans son ouvrage, la théorie de Hegel est basée sur deux idées fondamentales, la première est celle
de rationalisme absolu et dialectique, et la deuxième est celle de la théorie de l’état concret,
l’homme moderne vit dans une certaine contradiction entre son individualisme et sa raison qui va lui
faire croire que le développement de sa personnalité est quelque chose d’important, il va donc
prétendre découvrir la nature de l’état dans ses fonctions et il va attribuer à l’état une fonction
d’intégration, pour lui l’état va intégrer l’individu au groupe, c’est une unité qui réalise le droit dans
une évolution rationnelle. C’est pour cela que l’état est concret, par la sagesse de ses lois, l’état va
faire accepter à ses individus les dés de l’universalité ou de l’intérêt universel et tout cela
conformément à la raison, ainsi l’état concret va réussir à résoudre les tensions entre les individus,
mais l’état concret et les hommes ne sont libres qu’à certaines conditions, d’abord il doit assurer aux
citoyens la protection de leurs droits et de leurs libertés et de leurs intérêts matériels aussi, de
l’autre côté les individus ne seront libre que si ils se débarrassent de leur égoïsme naturel et cela
dans le but d’accéder à l’universel. L’état pour Hegel n’est pas l’incarnation de la volonté générale,
Hegel refuse l’idée de la séparation des pouvoirs car pour lui cette approche affaiblit le pouvoir, ce
qui peut conduire à des conséquences contraires au principe démocratique.

D- La conception juridique de l’Etat :

A la fin du 19ème siècle, les juristes vont s’occuper de la nature de l’état, ils vont mettre l’accent sur
les rapports qui existent entre l’état et la nation, la nation est un élément important dans la
définition de l’état, en France les juristes ont analysé l’état comme une personne morale titulaire de
la souveraineté qui personnifie la nation, ces juristes ont quasiment posé une identité parfaite entre
l’état et la nation, à leur tête on peut citer Maurice Hauriou qui va donner une définition de l’état en
tant que personne morale, un être fictif auquel sont attribué des droits et des obligations, le droit
serait donc une institution qui serait le fondement juridique de l’état. La nation serait considérée
comme la communion organisée qui marque le début de l’état, il ne s’agit pas que d’un fondement
historique mais d’un fondement juridique de l’état. Pour Hauriou, les individus passent mais l’état
reste inchangé, en tant que phénomène social, l’état se situe en dessus des individus, et dans ce
sens, il est considéré comme une institution, jusqu’à la révolution française l’état pouvait s’identifier
à des personnes comme Louis 14 qui disait “L’état c’est moi”, mais après la révolution nous
assisterons à la conception de l’état en tant que personne morale, il est devenu un sujet particulier
car il détient l’autorité politique et il intervient dans les rapports juridiques, les individus qui
exercent le pouvoir sont les organes de l’état, les institutions. Pour Raymond Carré de Malberg, la
constitution est le fait générateur de l’état, il faut simplement se limiter à un fait, constater
l’existence de l’état sans avoir à prendre position sur sa légitimité, pour lui il ne peut pas y avoir de
droit supérieur ou antérieur à l’état, l’état dans ce cas-là n’est pas lié que par les règles qu’il a créées
lui-même.

2- La conception réaliste ou sociologique de l’Etat :

A- L'Etat comme expression de la lutte des classes :

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Qui vient principalement de Karl Marx, on ne trouve pas dans cette conception marxiste une
véritable théorie de l’état, seulement des développements dispersés sur la question dans plusieurs
ouvrages, cette conception on la doit surtout aux écrits de ces compagnons Engels et Lénine. A la
différence de la conception juridique, la théorie marxiste va établir une liaison essentielle entre la
société et l’état, on la considère comme matérialiste, elle est non seulement une vision de l’origine
de l’état mais aussi une réflexion sur le futur du phénomène étatique. Cette conception veut que
l’état soit un produit social, une forme politique historique qui n’a pas toujours existé et qui est voué
à la disparition, c’est une forme de domination politique provisoire et transitoire, l’humanité dans
son évolution devrait connaitre trois phases ; une phase pré-étatique, une phase étatique, et une
phase post-étatique.

- La phase pré-étatique : Cette phase est celle de la communauté primitive où les humains
constituaient des communautés primitives, une phase caractérisée par l’égalité des
conditions de l’homme, où il y’avait une sorte d’appropriation collective des moyens
d’appropriation et un très faible niveau de développement économique, la société civile
prenait une forme familiale qui connaissait très peu de contradictions.
- La phase étatique : L’état va apparaitre et se placer aux cotés de la classe dominante du
point de vue économique disposer de nouveaux moyens, il va disposer de nouveaux moyens
de domination et dans ces relations avec la société l’état ne serait pas pour autant un simple
objet. L'état serait un instrument passif, il ne fait pas que traduire une domination mais il
disposer d’une autonomie à l’égard d’une structure sociale, une autonomie que Marx
qualifiait de relative.
- La phase post-étatique : C’est une perspective historique ouverte par la révolution
prolétarienne dans l’aboutissement d’un long processus qui commence par le renforcement
de l’état. Cette phase va se diviser à son tour en 3 phases, une première qui est celle de la
dictature de prolétariat, une seconde qui est la phase socialiste et enfin la phase
communiste. Pour la dictature du prolétariat, la révolution va triompher mais la lutte des
classes ne va pas disparaitre, le nouveau régime ne serait pas à l’abri du retour d’un pouvoir
bourgeois. Puis la phase socialiste va arriver, elle se caractérise par la disparition des
antagonismes entre les classes, mais les forces productives connaitront un grand
développement du fait de la suppression des conditions de capitalisme. Et enfin la phase
communiste, c’est la phase supérieure de l’évolution, c’est la phase ultime où l’abondance
va être réalisée, il va faire disparaitre toute espèce d’antagonisme social, l’état dans ce cas-là
en tant que forme de domination va disparaitre car il deviendra inutile et le gouvernement
des hommes cèdera la place à l’organisation des choses.

B- L'Etat comme résultat de rapport de force :

Pour Duguit, il faudra beaucoup de morts de la grande guerre pour faire passer ce concept juridique
dans la réalité en Europe, et encore plus de morts pour qu’il atteigne le rôle de principe universel
aujourd’hui, l’état est un pur produit de la force, disait Duguit, les gouvernants étaient et seront
toujours les plus forts. Il voit que le droit ne peut que constater l’existence de l’état, ce n’est pas le
droit qui a créé l’état. Max Weber va partager presque les mêmes idées avec Duguit, il donne une
définition à l’état, pour lui l’état est un groupe politique qui revendique avec succès le monopole de
la contrainte physique légitime, Weber donne une grande importance au principe de légitimité, et il
met aussi un autre concept celui de la contrainte qui est une notion sociologique et pas juridique,
Max Weber estime qu’un gouvernement est légitime quand il est reconnu par les gouvernés, ce qui
conduit naturellement à un droit d’obéissance, Weber va donner par la suite trois formes de
légitimité; soit grâce à la personnalité exceptionnelle du chef et de son charisme, et c’est ce qu’il

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avait appelé la légitimité charismatique comme par exemple Charles De Gaulle en France, cette
légitimité peut s’acquérir aussi par tradition, la légitimité monarchique de droit divin, et enfin par la
raison, lorsque le pouvoir découle d’un corps de règles qui vient du gouvernement lui-même, mais
ces idées de Duguit et Weber ne vont pas parvenir à s’imposer puisque la majorité des auteurs
d’aujourd’hui restent fidèles à l’idée qui consiste à ce que l’état n’est rien d’autre que l’institution
qui détient le pouvoir politique.

•Section 3 : Les rapports entre l’Etat et le Droit.

1.Le point de vue des juristes :

A- Théories du droit naturel :

L’état va modifier le droit, cette idée la va se heurter à une très vive opposition des juristes, cette
opposition chez les auteurs anciens était fondée sur la croyance que le droit qui est un résultat de la
coutume était le reflet de la volonté des dieux, ce courant de pensée va réunir plusieurs auteurs
comme Aristote, ou Saint Thomas D'Aquin. Pour Grotius, le respect des règles essentielles du droit
existant s’impose à l’état non seulement parce que ces règles sont l’œuvre de dieu mais aussi parce
qu’elles consacrent des droits que l’individu tient de sa nature humaine.

B- Les théories positivistes :

Ce n’est pas que les faiblesses intrinsèques aux théories du droit naturel qui vont alimenter ses
théories positivistes mais il y’a aussi une volonté de la bourgeoisie d’utiliser le droit pour
transformer la société à son profit, ces deux facteurs vont donner l’essor des théories positivistes.
Les théories positivistes peuvent remonter bien dans l’histoire, nous pouvons même commencer par
le sophiste Protagoras après nous retrouverons aussi dans la pensée de Jean Jacques Rousseau des
traces de positivisme, la thèse selon laquelle l’état est un détenteur du monopole de la contrainte et
donc seul capable de sanctionner la violation de droit, ce qui veut dire que l’état est l’unique source
de droit et donc il peut le modifier à son grès, cette idée sera reprise par la suite sous l’influence de
Hegel et de Carré de Malberg, et tous ces auteurs vont inviter l’état à accepter une sorte
d’autolimitation de sa puissance, bien qu’ils affirment que sa volonté doit en toute volonté prévaloir,
car il n’existe aucune règle qui puisse lui être juridiquement opposée. Parmi ces théoriciens du
positivisme, il y a aussi Hans Kelsen, qui voit que l’état et le droit se confondent absolument, il fait
partie des positivistes mais il a une sorte d’originalité dans sa pensée, l’état ne se présentant que
comme un ensemble de normes juridiques en qui se résume ses organes et ses fonctions. Le droit
est constitué par un ensemble de règles hiérarchisées qui tirent chacune leur autorité de leur
conformité à la règle supérieur pour arriver à la constitution de l’état au sommet.
D’autres auteurs vont tenter de trouver une voie médiane entre ces deux points de vue, et là nous
pouvons citer Leon Duguit et George Burdeau. Pour Duguit, l’existence de sentiment du juste ou de
l’injuste chez l’être humain provient du fait que le milieu social dans lequel il vit secrète
spontanément une certaine idée de ce que doit être le droit, cette idée qui va se traduire
directement dans les coutumes va constituer ce que Duguit appelle le droit objectif, enfaite l’état
aux yeux de Leon Duguit est un pur produit de la force, et les gouvernants n’ont aucun droit à
légiférer par eux même car ils doivent se borner à traduire le droit objectif qui correspond aux
attentes de la société en règle de droit positif, pour Duguit l’existence d’un droit objectif doit être
traduit par les gouvernants qui n’ont aucun droit de créer des normes par eux même sans recourir à
ce droit objectif qui est secrété par le milieu social.

2. Le point de vue des théoriciens politiques :

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A- Les défenseurs de l’Etat :

-L’étatisme démocratique : La pensée démocratique, telle qu’elle a été exprimée par Jean-Jacques
Rousseau a beaucoup contribué au renforcement de l’état, puisque l’état va se représenter comme
l’instrument du peuple dirigé par le peuple et au service du peuple, dans la plupart des partis
politiques, on admets que parce que l’état et au service du peuple, il doit intervenir dans tous les
domaines pour venir au secours des citoyens et qu’il doit avoir les pouvoirs nécessaires pour le faire
mais la démocratie occidentale contemporaine admets que l’individu dispose de droits propres et
opposables à la collectivité, dans la plupart de ces pays, ces droits sont garantis par la constitution.

-Le nationalisme : L’état est vu dans cette conception comme un instrument de la nation, le
nationalisme va s’opposer naturellement au libéralisme qui tend à limiter l’intervention du pouvoir
de l’état. Pour ces théoriciens nationalistes, même l’idée de la démocratie va à l’encontre du
nationalisme puisque tout débat ou toute pratique démocratique qui peut nuire à l’unité morale du
peuple et incliner les gouvernants à adopter des positions modérées sur la scène internationale. Le
nationalisme a connu son summum au cours de la période entre 1920 et 1945 dans le cadre des
mouvements fachistes, ce qui avait conduit à la mise en place de certains régimes totalitaires.

-Le marxisme - léninisme : A partir des enseignements de Karl Marx, Lénine va développer une
théorie de l’état qui sera ensuite reprise et aménagée par ses successeurs notamment Staline et
Khrouchtchev en union soviétique, cette théorie va aboutir par un renversement curieux mais
logique de la pensée initiale de Marx, cette théorie va aboutir à une exaltation de l’état considéré
comme l’instrument totalitaire du prolétariat au lendemain de sa prise de pouvoir. Les raisons de ce
renversement sont circonstancielles, la révolution prévue par Marx devait se dérouler dans des pays
fortement industrialisés et se propager dans le monde entier, cependant cette révolution va
permettre d’envisager un effacement de l’état et va principalement se produire dans des pays
agricoles. Pour Lénine, l’état doit continuer malgré la disparition des classes exploiteuses.

B- Les adversaires de l’Etat :

-Le libéralisme : Le libéralisme n’envisage pas l’abolition de l’état, mais tout simplement le
cantonnement de celui-ci dans un rôle de pur maintien de l’ordre intérieur et la sécurité des
frontières. Pour les libéraux, l’état est le principal ennemi des libertés individuelles, c’est un mal
nécessaire.

-L’anarchisme : Proudhon et Bakounine avancent que le plus précieux de tous les biens est la liberté,
mais l’état est son ennemi. Pour les anarchistes, l’homme est naturellement sociable et la contrainte
étatique ne s’impose nullement si c’est que pour maintenir l’inégalité créé par la répartition trop
injuste de la propriété, pour restaurer cette liberté perdue il faut rétablir l’égalité matérielle entre
les hommes et détruire l’état, et soit remplacé par des libres associations de travailleurs créés
spontanément dans le cadre local pour favoriser les échanges.

-Marx et Engels : Marx va dans le sens des anarchistes, car à l’instar des anarchistes, Marx est
considéré hostile à l’état car il estime que la disparition de l’état pour l’accomplissement de
l’homme, il pense également que l’état, étant la conséquence de l’exploitation de l’homme et de son
asservissement, sa disparition ne pourra se réaliser que par une suppression préalable de cette
exploitation.

CHAPITRE II :

La Constitution

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  Définition :

Avec un drapeau, un hymne, une monnaie, tout nouvel état peut se donner aussi une constitution.
Une constitution présente souvent une valeur symbolique, une valeur philosophique aussi et elle
présente également une valeur juridique. Une valeur symbolique puisqu’elle est considérée comme
un symbole avant d’être une loi, car elle apparait comme l’acte fondateur de l’état lui-même. Son
symbolisme ne se limite pas à cette apparition de l’état puisqu’il se manifeste aussi à l’occasion d’un
changement de régime, il y a état mais le régime politique peut changer (après une révolution par
exemple). Ensuite une valeur philosophique, car le fait de se donner une constitution est admettre
que le pouvoir n’est pas limité, donc les maitres de pays et les gouvernés (le peuple), acceptent de
fixer des bornes au pouvoir, et cette idée de limiter le pouvoir est à l’origine même de la création
des constitutions, puisqu’on passe d’un état arbitraire où tout est permis à un état de droit. Et enfin
la valeur juridique, enfaite la constitution nous met en place un système juridique, une constitution
apparait comme un ensemble de règles juridiques organisant la vie politique et sociale, elle s’impose
au pouvoir et l’oblige à respecter certaines formes, à prévoir la participation des citoyens aux choix
des gouvernants et à élaborer certaines décisions. D’après tout ce qui a été dit, on peut retenir que
la constitution est l’acte solennel limitant la liberté du pouvoir étatique pour le choix des
gouvernants, l'organisation et le fonctionnement des institutions ainsi que dans ses relations avec
les citoyens, la constitution est alors synonyme de l’organisation des pouvoirs, et même en l’absence
d’un document écrit, un état a une constitution.

 Section 1 : Le contenu juridique de la constitution.

1- L’organisation du pouvoir :
La finalité de toute constitution est d’organiser l’exercice du pouvoir, dans ce cas-là, le rôle de la
constitution sera de fixer et de déterminer qui a la qualité pour gouverner, pour agir au nom de
l’état, nous pouvons classer ces trois fonctions de la manière suivante ; une fonction législative, une
fonction exécutive, et une fonction judiciaire. La fonction législative est le fait d’élaborer les règles
générales et impersonnelles, c’est le fait de créer des lois. Ensuite, la fonction exécutive qui est le
fait qui consiste à exécuter et appliquer ces lois. Et enfin, la fonction judiciaire qui aura comme rôle
de régler les différences et de se charger des sanctions. Donc c’est la raison pour laquelle, dans cette
partie de la constitution, deux catégories de dispositions peuvent être distinguées : D’un côté les
règles définissant le statut de droit du pouvoir, la composition de ses organes, les modes de
désignation des membres (par suffrage universel ou par suffrage indirect), la durée de leurs
fonctions et leurs compétences. De l’autre côté, c’est les dispositions qui fixent dans leurs grandes
lignes la procédure que ces organes doivent poursuivre pour dicter valablement les normes dont ils
ont la charge (les rapports entre le parlement, le gouvernement et le pouvoir judiciaire).

2-La déclaration des droits :

En ce qui concerne la déclaration des droits, la constitution est considérée comme le reflet de la
conception qu’on a du rôle de l’état dans la société, chaque constitution nous reflète qu’elle est la
vision que l’on a du rôle de l’état dans la société, le reflet de sa philosophie, et cette conception du
rôle de l’état au sein de la société s’exprime à travers toutes les dispositions de l’état, en
conséquence, les conceptions d’un pays libérale n’auront pas la même constitution qu’un pays
marxiste par exemple, puisque la vision du pays libérale consiste à limiter le pouvoir de l’état. La
plupart des constitutions du 18ème et 19ème siècle, et les constitutions actuelles évidemment ont
fait place à l’énoncé public soit sous forme de déclaration des droits soit dans des titres particuliers,

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par exemple les constitutions françaises sont toujours précédées par une déclaration des droits de
l’homme et des citoyens, on trouve ça sous forme de préambule.

 Section 2 : La classification juridique des constitutions.

1- La constitution écrite :

C’est la forme la plus répandue dans le monde, elle donne lieu à l’établissement d’un document
écrit, c’est la forme moderne des constitutions. Une constitution écrite est accessible aux citoyens,
ils peuvent facilement en savoir le contenu, chacun peut consulter le texte constitutionnel pour
connaitre les droits que ce texte garantit. Les constitutions écrites dans leur mode d’établissement
peuvent être plus démocratiques car le peuple, dans ce cas-là, peut être appelle à se prononcer sur
leur adoption ce qui est totalement exclu dans le cas de constitution coutumière.

2- La constitution coutumière :
Issue de la coutume et qui n’est pas écrite, les constitutions coutumières sont aujourd’hui moins
nombreuses mais dans le passé toutes les constitutions étaient coutumières, elles sont formées par
une accumulation de coutumes, on peut dire qu’une constitution coutumière est une constitution
qui est le fruit de traditions, d’usages et de principes à respecter pendant des générations. L’histoire,
la religion et les mœurs peuvent contribuer à son élaboration. L’accumulation de ces coutumes, au
bout d’un certain temps, peuvent s’imposer pour laisser une idée qu'en telle circonstance, tel ou tel
comportement était obligatoire. Une constitution coutumière peut se créer au jour le jour, morceau
par morceau, règle par règle, ce n’est pas un document qu’on produit et qui est le travail de
quelques mois de réflexion. Les constitutions coutumières finissent par être respectées
spontanément, il n’y a pas de sanction, mais elle reste floue et difficile à discerner dans certaines
situations.

3- La coutume constitutionnelle :

Ce n’est pas une forme juridique de la constitution, c’est un ensemble des usages nés de la pratique
de la constitution et considérés comme ayant une force obligatoire, pour que la coutume soit
reconnue comme tel, il faut qu’elle présente 4 caractères : il faut qu’il y ait une répétition de la
même interprétation des textes constitutionnels sur une période relativement longue, ensuite, il
faut qu’il y ait eu constance dans cette interprétation car si les précédents divergent et aboutissent à
des interprétations contradictoires du même texte, la coutume ne peut se fixer, comme troisième
caractère, il faut qu’il y ait une clarté par rapport au motif de cette interprétation, et enfin il faut
qu’il y ait consensus des organes constitutionnels intéressés. Pour qu’il y ait coutume ou pour que la
coutume soit reconnue, il nous faut 4 caractères : la répétition, la constance, la clarté, et le
consensus.

 Section 3 : Les modalités d’établissement et de révision des constitutions.

1- La rédaction de la constitution :

Une constitution est nécessaire dans des situations de vide juridique. Dans ces cas-là, le détenteur
de cette compétence n’est pas défini à l’avance, donc on se retrouve devant un vide juridique mais
aussi un silence des textes pour pouvoir définir qui a la compétence pour rédiger une constitution, il
peut s’agir de groupes révolutionnaires ou de groupes d’origine, il peut s’agir du peuple, ou il peut
s’agit encore des représentants de ce peuple ; C’est ce que nous pouvons appeler le pouvoir
constituant originaire. Lorsqu’il y a une constitution précédente et que celle-ci a prévu elle-même
qui serait le titulaire du pouvoir constituant, on parle alors du pouvoir constituant dérivé ou dans

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d’autres termes, du pouvoir constituant institué, c’est à dire un pouvoir qui tient son pouvoir de la
constitution. Nous pouvons distinguer entre trois situations originaires, dépendant du fait que la
société soit une société démocratique ou pas, on parle d’une élaboration non démocratique de la
constitution ou d’une élaboration mixte de la constitution ou enfin d’une élaboration démocratique
de la constitution. Dans le premier cas on parle de charte octroyée, dans les sociétés non-
démocratiques, le titulaire du pouvoir constituant originaire est le chef de l’état ou un groupe
d’individus (une oligarchie par exemple), ces détenteurs de pouvoir constituant originaire peuvent
élaborer une constitution sans aucune participation populaire. La charte octroyée institut une sorte
de monarchie limitée, cette charte est élaborée de façon non-démocratique mais elle peut instaurer
un système démocratique et cette formule de la charte octroyée n’a pas disparu de nos jours.
Ensuite, en ce qui concerne l’élaboration mixte, dans celle-ci, le pouvoir constituant originaire est
partagé entre le monarque et le peuple, dans ce cas la constitution résulte d’un accord entre le
monarque et les représentants de la nation. Et enfin l’élaboration démocratique, qui estime que le
pouvoir constituant originaire appartient au peuple, et seul celui-ci peut se donner une nouvelle
constitution, dans ce cas-là on peut déceler trois procédés d’élaboration démocratique qui peuvent
se combiner ; une assemblée constituante, une approbation populaire et aussi une consultation
populaire. Cette assemblée constituante est élue par le peuple est chargée d’élaborer le texte
constitutionnel, celle-ci peut être souveraine ou non, mais dans d’autres cas les pouvoirs de
l’assemblée peuvent être limités, elle peut être aussi exclusivement ou non-exclusivement
constituante, cependant cette assemblée constituante peut présenter quelques inconvénients, il se
peut que les députés élus pour rédiger un texte constitutionnel risquent de prévoir à leur profit des
dispositions plus favorables que pour d’autres organes de l’état. En ce qui concerne l’approbation
populaire, c’est quand nous avons besoin de donner plus d’autorité à la constitution, le texte est
soumis pour approbation au peuple, le texte peut être élaborée par une assemblée constituante
élue mais pas souveraine, donc elle doit le soumettre pour apparaitre comme l’œuvre du peuple lui-
même. L’instrument utilisé pour l’approbation populaire est le référendum. Et pour la troisième
technique qui est la consultation populaire, le peuple n’approuve pas un texte préparé en dehors de
lui ou de ses représentants, ici le peuple intervient dans la rédaction du texte constitutionnel et c’est
ce qui fait que la technique de consultation populaire est considérée comme une procédure des
démocraties directes. Cependant, il manquera cette compétence que peut avoir une assemblée
constituante composée de spécialistes dans le domaine, mais, cela n’empêche que cette procédure
joue un rôle politique de mobilisation des masses populaires et d’éducation du peuple, puisqu’elle
permet au pouvoir de connaitre les sentiments et les vœux de la population.

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