Étude Juridique de L'arbitraire Gouvernemental Et Administratif

tude juridique de
l'arbitraire
gouvernemental et
administratif : des cas
o l'autorit
gouvernementale et [...]
Source gallica.bnf.fr / Bibliothque nationale de France
Cruet, Jean. tude juridique de l'arbitraire gouvernemental et administratif : des cas o l'autorit gouvernementale et administrative n'est pas tenue, sous des sanctions efficaces,
de respecter les droits individuels et la lgalit / par Jean Cruet,.... 1906.
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TUDE
JURIDIQUE
DE
L'ARBITRAIRE
gouvernemental
et Administratif
Des cas o l'autorit
et administrative
gouvernementale
n'est pas tenue, sous des sanctions

de respecter
les droits
efficaces,
et la lgalit
individuels
PAR
CRUET
JEAN
Licencie
Ancien
Elve
diplm
de
il
l'Ecole
libre
en
Docteur
Avocat
Lettres
de
Scicncct
politique
Droit
a la Cour
d'appel
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ARTHUR
DE
ET
DROIT
DE
JURISPRUDENCE
ROUSSEAU
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14,
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Soufflot,
et
I906
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Toullier,
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JURIDIQUE
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Gouvernemental
et Administratif
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IJNTMODUGTION
LADMItflSTMTJON
ET LE RGNE
DE LA LOI
c. -
INTRODUCTION
L'ADH^8TRTI0N
ET LE
RGNE
DE LA LOI
< L'arbitraire on tontes ls formes a toujours t dans les habitudes,

les moeurs et les lots de la France .
M" de STAL.
Je, dfinis
la Rvolution
: l'avnement de la loi, a crit
Michelet.
Si la Rvolution
a t l'avnement
de la loi, c'est parce

de la dmocratie.
qu'elle a t l'avnement
La dmocratie
consiste dans la souverainet
de la na-
d'une collectivit
ou de ses reprsention, c'est--dire
tants :or, la volont d'une collectivit,
par la nature mme
des choses, nu peut s'exprimer
que par des rgles gnrales, c'est--dire par des lois.
Ce qui fait la vertu protectrice du la loi, dit M. LCsmein, c'est sa conception mme (1).
S'il
est facile
un gouvernement
de commettre
des
et individuelles,
il est difficile,
injustices particulires
sinon impossible, un Parlement de mettre l'injustice
en
textes de loi, en formules juridiques.
De la gnralit des rgles lgales drivo ncessairement l'galit devant la loi, et il tombe sous le sens que
(1) Esmein, limenti
de droit conittutionnel,
2e dit., p. 10.
INTRODUCTION.
l'galit devant la loi est en raison directe cl proportionnelle de la gnralit des lois.
libtant gale pour tous, la loi est ncessairement
a intrt limiter
la libert de
rale : car si quelqu'un
ou plusieurs la libert
de quelqu'un,
tout le
plusjpurs,
la libert de tout le
mon,de ne peut avoir intrt limiter
.jppjide.
La dmocratie,
en un mot, est un rgime libral, et un

rgime galitaire,
parce qu'elle est un rgime de lgalit
et seulement
dans la mesure o elle est un rgime de
lgalit : il est galement vrai de dire qu'il n'est de lgalit vritable que dans les dmocraties,
et qu'il n'est de
dmocratie vritable
que par la lgalit.
Je dfinis
Michclet.
Il
la Rvolution
: l'avnement
est certain
do la loi, a dit
a proclam
le
que la Rvolution
rgne do la loi, mais elle n'a pas eu le temps de l'organiser.
Entre
la Rvolution
la Rvolution,
de 1789, charte
et nous, il y a eu le Csarismc.
Do
il nous est rest la Dclaration
des Droits
humaines, mais texte sans vaDu Csarismc,
de vue juridique.
des liberts
leur obligatoire
au point
nous avons reu l'ensemble
des lois et des traditions qui
ont longtemps
rgi, et rgissent encore dans une certaine
les rapports
et les admientre l'administration
et les gouverns.
nistrs, entre le gouvernement
Or le Csarismc a rostaur, sous des formes nouvelles,
sinon les priucipes, du moins les pratiques de l'Ancien
rmesure,
gime.
Sous
l'Ancien
rgime,
l'arbitraire
gouvernemental
et
L'ADMINISTRATION
i>
ET LE RGNE PE LA LOI.
:
suprme du droit public
se
absolu, disait Voltaire,
frres jumeaux.
Sous l'Ancien
tait le principe
arbitraire
et pouvoir
administratif
pouvoir
ressemblent
comme
deux
il y avait des lois et des juges, mais toutes les lois

tre lgalement
violes, puisque le Roi qui les
pouvaient
avait faites, avait le droit de les dfaire, mme par mesure
rgime,
et tous les juges pouvaient tre juridiquement

La confudessaisis, puisque le Roi tait le juge souverain.
sion dans le mmes mains de la fonction de lgifrer, de
la fonction de gouverner, et de la fonction djuger, aboutisindividuelle,
do rgles effectivement
c'estobligatoires,
matresse de prendre
-dire au rgne de l'administration,
en elle-mme,
selon l'heure,
charpie dcision particulire,
selon le lieu, selon l'individu.
sait l'absence
Le Csarisme, en apparence, maintint

rales de la Rvolution,
mais conservant
les conqutes libla faade de l'di-
fice
en modifia
les
dmocratique,
profondment
intrieurs.
L'arbitraire
nagements
gouvernemental
amet
administratif
n'est plus, sous le premier, ni sous le second

un principo avou do droit public : les ConstituEmpire,
tions de l'an VI11 et de 1852, non seulement affirment
les
droits individuels,
mais encore, seules de toutes nos
se donnent
d'en assurer la
Constitutions,
l'apparence
garantie effective, en confiant

les actes inconstitutionnels.
principe,
s'panouit
En France, crivait
au Snat la mission d'annuler
Mais l'arbitraire,
ni comme
comme mthode de gouvernement.
Napolon dans une lettre Eouch,

le 15 janvier 4805, tout ce qui n'est pas dfondu est permis,
et lien ne peut tre dfendu que par les lois, par los tribunaux
ou par des mesures de haute police,

des moeurs et de l'ordre public...
Nous ne saurions
dans celle introduction
lorsqu'il
s'agit
retracer
d'une
INTRODUCTION.
manire
nistratif
admiprcise et dtaille l'histoire de l'arbitraire

en Franco : ce serait rsumer l'histoire mme de
notro droit public et do nos institutions

administratives.
Mais, en tudiant, au cours de ce travail, les cas trop
d'arbitraire
nombreux
qui subsistent l'heure actuelle,
nous no manquerons
pas d'indiquer,
pour ainsi parler,
leur racine historique, fit nous aurons ainsi l'occasion de
constater
do l'autorit
admique les pouvoirs arbitraires
nistrative, comme le prouve la date des textes qui constituent leur base lgale, sont presque sans exception des
survivances du Csarismc
La plupart des textes qui seront cits dans cette lude
rayonnent on effet autour do ces deux dates : 1810, 1852.
11
Ni les lois rvolutionnaires,
ni les lois postrieures n'ont
avec une rigoureuse
dtermin
prcision les limites du
droit individuel,
de l'activit privo l'gard de l'autorit
et souvent mme la loi n'est intorvenue
gouvernementale,
do l'admique pour consacrer le pouvoir discrtionnaire
nistration.
En d'autres
termes, malgr le progrs rapido accompli

dfinitif du rgime dmocratique en
depuis rtablissement
n'a pas transform
en vritables
France, le lgislateur
droits,
reconnus, juridictionnellmonl
juridiquement
gales
rantis, et par consquent opposables l'administration,
liberts essonOollcs de l'individu.
Certes, la loi no peut tout prvoir et tout dire, ol si elle
d'une manire absolue l'arbitrai
parvenait supprimer
dans les. rapports
de l'administration
et des administrs,
L'ADMINISTRATION
elle rduirait
la fonction
ET
LE
REGNE
administrative
DE
LA
LOI.
au l'application
mal aux circon-
de textes rigides, s'adaptant

tomatique
dans une certaine
stances de tomps et de fait. L'arbitraire,
mesure, c'est la libert de l'administration.
pas que la libert de l'administration

puisso porter altcinte aux liberts des administrs.
procde natuL'Etat, investi de la puissance coercitive,
Mais il ne convient
non par des contrats pralablement

discuts,
rellement,
immdiatement
mais par des actes spontans, unilatraux,
s'il impose le respect des traditions qui conexcutoires;
il a tendance s'opposer la forses prrogatives,
les limiter : laisser les
mation de coutumes qui pourraient
hors la loi, c'est donc
rapports de l'tat et des particuliers
les laisser en dehors du droit.
des autorits
forme do l'arbitraire
D'o une premire
sacrent
administratives,
que nous pouvons
lgale.
par manque de dtermination
appeler
: Yarhitrairc
III
Il en est une seconde, non moins grave au point de vue
pratique, et plus grave encore au point do vuo thorique :
par manque de sanction juridictionnelle.
Nous la dfinissons de la manire suivante : la loi ayant
1
par hypothse pos les limites de l'action administrative,
les intresss, si ces limites viennent tre violes, n'ont
de l'acte
soit pour obtenir
l'annulation
uctlri recotirs,
illgal, soit jioUr obtenir la rparation <lii prjudice qu'ils
c'est l'arbitraire
ont subi.
La loi apparat aldrcomme ces rtlonarquos constitutionnels, dohl l majest souveraine dissimule assez mal l'a!)-
INTRODUCTION.
sence de tout pouvoir

pas.
L'arbitraire
par
qui est devenu

1872, la rgle.
effectif : elle rgne, mais ne gouverne

manque
l'exception,
de sanction
tait,
avant
juridictionnelle,
la loi du 24 mai
Les hommes
de la Rvolution,
hants par le souvenir
des empitements
commis par les corps judiciaires
de
l'Ancien rgime sur le domaine de l'administration
active,
se refusrent
attribuer
la connaissance
nistration.
l'autorit
des litiges
relatifs
reconstitue
judiciaire
aux actes de l'admi-
C'tait
sous prtexte d'assurer une

proclamer,
exacte sparation des pouvoirs, l'indpendance
de l'admi l'gard de toute justice,
nistration
et, indirectement,
l'gard de toute lgalit.
Les consquences de celte erreur initiale,
que l'histoire
explique, et qu'elle a peut-tre impose, ont t rpares
au sein de l'administration
par la formation
progressive,
mme, d'une juridiction
spciale, comptente pour statuer
sur les litiges chappant l'autorit judiciaire.
la loi du 24 mai 1872, le Chef de l'tal
Mais, jusqu'
avait conserv le pouvoir lgal de modifier
ou de rejeter
les dcisions
pares
d'tat.
contontieuses,
prises ou plus exactement prla Cour suprme administrative
: le Conseil
par
Bien plus, par la procdure
du conflit, l'autorit
administrative
des lipouvait dessaisir l'autorit judiciaire
son gr le champ de
tiges ports devant elle, et dlimiter
sa propre comptence. C'est dire que, juridiquement,
jusles particuliers
victimes
Rpublique,
qu' la Troisime
ne pouvaient obd'une mesure illgale de l'administration
tenir justice que de leur partie adverse.
au Conseil d'tat,
La loi du 24 mai 1872, en attribuant
un pouvoir de dcision propre, en
statuant au contentieux,
LT
L'ADMINISTRATION
instituant
LE
RGNE
DR
LA
LOI.
un tribunal
des conflits, tranger la hirarchie

a consacr la sparation ncessaire de l'ad-
administrative,
ministration
administrative.
Le
active, et de la juridiction
est devenu indpendant,
et la subordijuge administratif
nation
des actes administratifs
mais assure
la lgalit se trouve dsorpar des sanctions vritablement

juridiction-
nelles.
Mais c'est un principe qui comporte un certain nombre
dont
est fort loin
d'exceptions,
l'importance
pratique
d'tre
ngligeable.
Cependant, s'il est naturel
que la loi confre l'admimandataire

de l'intrt
des droits
nistration,
gnral,
mesure plus parcimonieusement
ou mme refusa
qu'elle
aux
particuliers,
il semble
assez peu rationnel,

l o la
l'administration
matresse de la
loi
a statu, de laisser
violer : les particuliers
et l'administration
ne doivent-ils
pas avoir un droit gal dfendre leurs droits ingaux ?

Qui oserait soutenir que l'administration
soit, en certains
si elle est tenue de se conformer
aux
cas, impossible,
lois (1)? N'est il pas clair que plus les pouvoirs de l'administration sont larges, plus il est grave qu'elle les dpasse?
Nous verrons,
en examinant
dans leur dtail les survivances
de l'arbitraire
par manque de sanction juridictionnelle

no paraissent pas avoir
que ces considrations
exerc sur la jurisprudence
une influence dcisive.
IV
L'arbitraire
par
rsulte de ce qu'aucun
manque
juge
(1) Jacquelin, Le* principe*

Paris, 1899, p. 276.
de sanction
n'a le droit
dominant*
juridictionnelle
de faire A l'autoril
du contentieux adminitfratif,
10
INTRODUCTION.
de disposilionslgalesexislantes.
administrativel'application
ârbitraire
dit 'juge administratif
nat do la situation
exactement inverse : il rsulte de ce qu'il n'existe pas de
dispositions
lgales dont le juge, comptent
pour statuer
sur un litige entre l'tal et les particuliers,
et oblig de
statuer sous peine de dni de justice, puisse faire application l'autorit
administrative.
Dans le premier cas, il y a une loi, mais pas de juge;
dans le second, il y a un juge, mais pas de loi.
Au point de vue du droit individuel,
l'arbitraire
du juge
prsente un moindre danger. Car le juge, dfaut de loi,
statue
en quit, et n'ayant pas de textes appliquer,

aples principes gnraux du droit : ne pouvant se
plique
contenter de dire\e droit, il le fait.
Nos lois administratives,
dit Laferrirc,
sont des lois
et d'action qui se proccupent plus d'assurer
d'organisation
la marche des services publics que de prvoir et de rsoudre des difficults
juridiques (I) .
termes, les lois administratives
En d'autres
pour armer l'autorit
executive,
ont t faites
non pour protger
le droit
individuel.
La jurisprudence
du Conseil
science morale de l'administration
belle
expression
l'oeuvre nglige
d'tat,
de M. Hauriou,
par le lgislateur
cette
haute
con-
franaise, suivant la trs

s'est efforc d'accomplir
: elle
a forg presque
de dfense des particuliers
de toutes pices les instruments

contre l'arbitraire
et administratif.
gouvernemental
ait trac,
Mais, s'il est heureux que le juge administratif
coups d'arrts (2), les rgles de droit dont l pratique
(1) Laferrire, Trait de ta juridiction
htrod,, p. XII.
(2) Pioot, La r/orme judiciaire.
administrative,
2 dit., t. I,
L'ADMINISTRATION
ET
LE
DE
RGNE
LA
11
LOI.
la ncessit, ne serait-il pas aujourd'hui

posces rgles dans la loi mme?
dsirable d'inscrire
sible^
mais c'est une
est une source de droit,
La jurisprudence
la loi. Sous le rgime de la
source de droit infrieure
lui
rvlait
il n'est pas norsparation des pouvoirs et des fondions,

mal que le juge lgifre.
de rgles
Une socit ne peut vivre sans un minimum
ne les dtercl sanctionnes : si le Parlement
obligatoires
les dtermine
mine pas dans ses lois, le Gouvernement
par
ses dcrets, ou le Juge par ses arrts. Car il faut que, bien ou mal, toutes les fonctions de l'tat soient remplies, et il est naturel que les divers
supplent les uns les autres.
organes
Mais, autant que possible, il convient

fonction usurpe son organe rgulier,
tion lgislative l'organe lgislatif.
de l'tal
de restituer
et surtout
se
toute
la fonc-
de perspective de notre rgime constitutioncl le progrs du suffrage universel,

nel, par l'avnemcnt
s'est dplac de l'Excutif
au Lgislatif.
Toute notre organisation
intrieure
de l'an VIII avait
Le centre
la prminence du pouvoir expour principe fondamental

une encutif. Dans le but de procurer celte prminence
tire soumission, les lgislateurs du Consulatetdu
Premier
et l'avaient vouluo
Empire avaient carl tout temprament
unitaire
et absolue(l)
.
Ds que le suffrage universel
a pris nettement
conscience
entre notre
(1) J. Ferrand, Charisme et dmocratie, încompatibilit
rgime administratif et notre rgime politique, Paris, Plon-Nourrlt, 1904.
12
INTRODUCTION.
de sa propre force, il s'est produit dans celte organisation

un dplacement de la souverainet effective. Sous le rgime
du Csarismc, c'tait l'Excutif
qui oprait le recrutement
du Lgislatif,
par le moyen de la candidature
de la nomination
directe.
officielle,
ou
la situation rciproque du Lgislatif et do

Aujourd'hui,
l'Excutif est, trs exaclcment, inverse.
et administratif
L'tude de l'arbitraire
gouvernemental
a-t-elle
par l mme perdu

En aucune manire.
tique?
Car l'instrument
son intrt
thorique
et pra-
forg en l'an Vlll existe encore; il n'u

de mains. Plus prcisment,
le mca-
fait que changer

nisme autrefois actionn
exclusivement
par l'autorit goul'est maintenant en outre par l'autorit parvernementale,

lementaire,
par chacune des deux Chambres, et par les
considrs.
reprsentants du peuple individuellement
Certaines portions du pouvoir arbitraire de l'administration ont mme t expressment transfres au Parlement:
droit de dclarer l'utilit
publique des grands travaux de
l'tat, droit d'autoriser les congrgations religieuses.
Et cette substitution
de comptence n'a pas t un gain
et individuels
vots
pour le droit, car les actes particuliers
par les Chambres sont protgs par leur forme mme
contre
lout recours contentieux.
Ainsi la prpondrance de l'organe lgifrant,

bien loin
d'attnuer
les inconvnients
de l'arbitraire
administratif,
a donn des effets plus riches et plus complexes : car
est venu so
l'arbitraire
de l'administration
administratif
lui
superposer
Parlement.
l'arbitraire
administratif
des Chambres
ou du
Selon l'expression de M. Joseph Fcrrand, il y a incompatibilit cnlre le Csarismc qui survit dans nos institutions
L'ADMINISTRATION
ET
LE
REGNE
DE
LA
LOI.
13
et la dmocratie, fondement de nos instiadministratives,

tutions politiques.
Ceci doit tuer cela : la dmocratie doit liminer l'arbitraire.
Un de nos plus vifs soucis, au cours de celte lude, sera
do donner l'indication
critique des rformes proposes pour
restreindre
ou supprimer
de
les pouvoirs discrtionnaires
l'administration.
Aussi bien verrons-nous
que, ds maintenant, de nomvotes sous la Troisime Rpu-
breuses lois, pour la plupart

ncesblique, ont commenc, sinon achev, l'limination
saire des survivances
du Csarismc, et que l'autorit
executive est de plus en plus soumise dans son action des
et sanctionnes,
c'est--dire
au rgne
n'est pas de droit sans rgles clairement
ni de rgles effectivement
sans un
obligatoires
rgles obligatoires
du droit, puisqu'il
dictes,
juge impartial pour en assurer la sanction.

Nous diviserons cette tude juridique
de l'arbitraire
ministratif
en deux parties.
ad-
Dans la premire partie nous examinerons

l'arbitraire
des autorits administratives,
soit dans ses rapports avec les
droits individuels
: ce sera l'objet d'une premire section,
sur ['arbitraire
lgale, soit
dans ses rapports avec la lgalit : ce sera l'objet d'une
seconde section sur ['arbitraire
par manque de sanction
juridictionnelle.
Dans la seconde partie nous examinerons l'arbitraire
du
juge administratif.
PREMIRE
L'ARBITRAIRE
PARTIE
DES AUTORITS
ADMINISTRATIVES.
SECTION I
L'arbitraire
individuels
des autorits administratives
: l'arbitraire
et les droits
lgale.
les droits individuels

sont des pouvoirs
Thoriquement,
cl non des concessions sociales :
propres de l'individu,
nat libre et use de cette libert sous la seule
l'homme
rserve des limitations
dictes par la loi. On connat la

de Bentham : toutes les lois sont ta-
formule
vigoureuse
blies aux dpens de la libert.
Mais, en ralit, le despotisme est la forme naturelle des
socits : c'est la loi qui libre l'individu,
et tout se passe,
comme si les droits individuels
dans la pratique,
taient
des concessions sociales.
Lorsque la loi n'a pas substitu une relative galit juridique la formidable
ingalit de fait qui existe entre
l'individu
et l'tat, l'tat a tous les droits et l'individu
n'en a aucun ; dans le silence de la loi, la libert a pour
mesure le libralisme
du gouvernement;
or, comme on
l'a trs bien dit, il n'y a pas de gouvernement
libral, il
n'y a que des gouvernements
auxquels les citoyens ne permettent pas d'tre autoritaires (1).
La premire, et la dernire condition d'un rgime libral est que le gouvernement
ne soit pas matre de dterminer son grla
dans laquelle Tindisphre juridique
(1) Faguet,
Le libralisme,
Paris, 1903.
c. 2
18
PREMIRE PARTIE.
Yidu doit
se mouvoir,
c'est--dire
de mesurer
chacun la
libert.
Notre
lgislation
positive
; car elle
ce voeu thorique
les frontires du droit
ne rpond
ne dlimite
individuel
pas entirement
pas avec prcision
l'gard
de l'autorit
gouvernementale.
le
Il est des cas o, lgalement,
gouvernement
lgifre, c'est--dire traco le cercle de l'activit juridique
prive, ot l'on discute mme la question de savoir s'il n'a
pas le droit de lgifrer sur toutes les matires dont le
Parlement ne s'est pas expressment empar.
le
Il est des cas o, lgalement,
gouvernement
exerce des attributions
de justice pnale ou rpressive, et
certains individispose du droit de priver sans jugement
dus do leur libert corporelle;
qui est, peut-on dire, la
libert des liberts.
Il est des cas o, lgalement, les manifestations
de
la pense et de l'activit individuelle
restent subordonnes
l'autorisation
de l'administration,
ou peudiscrtionnaire
interdites par elle.
vent tre discrtionnairement
Il est des cas o, lgalement, l'autorit administrative, dans l'exercice de ses attributions
propres, a la possibilit de mconnatre l'esprit mme de nos inslitulions
:
Contrairement
au principe galitaire, elle peut transformer en pures faveurs les autorisations,
les allocations, les
distinctions honorifiques,
qu'elle a reu mission d'accorder par mesure discrtionnaire
;
Arme l'gard de ses agents du pouvoir hirarchique
dans l'intrt
et disciplinaire,
elle peut limiter,
suprieur
de la fonction, leurs droits individuels;
Charge par la Constitution ou la loi de mettre en mouvement le mcanisme
lectoral
et parlementaire,
elle pos-
L'ARBITRAIRE
sde uno action
DBS AUTORITS
sur
ADMINISTRATIVES.
les manifestations
du
droit
19
de suf-
frage.
Enfin,
mme de la loi, elle est

pour assurer l'excution
libre du choix des moyens.
en principe
Tels
sont,
administrative
on rsum,
les cas essentiels o l'autorit
n'est pas tenue, sous des prcisions juridi-
ques suffisantes,
sont, en d'autres
de respecter les droits individuels;

tels
termes, les cas o les droits de l'homme
et du citoyen , raison du manque de dtermination

l'
des minisgale, n'ont d'autre garantie que le libralisme
tres qui gouvernent,
et du Parlement qui les contrle.
CHAPITRE
LE GOUVERNEMENT
PREMIER
LGISLATEUR
Le o le pouvoir excutif peut

lgifrer tout forme de dcrta, eu
debor des reprsentante du pays, le
pays n'est plus matre de lui-mme .
:
BEUDANT,Court, Introd..nM8.
du 25 fvr.
D'aprs l'article 1er de la loi constitutionnelle
1875 le pouvoir lgislatif s'exerce par deux assembles :
la Chambre des dputs et le Snat .
D'aprs quelques auteurs , et parmi les plus rcents,
il convient
de citer MM. F. Moreau et G. Cahen , il
s'exercerait
en outre par le Gouvernement.

Si l'on admet avec ces auteurs que le rglement admiet ne diffrent
nistratif et la loi ont mme nature juridique,
que par la forme, ou par l'organe dont ils manent, comsinon en disanlqu'il
ment dfinir le pouvoir rglementaire,
est le pouvoir lgislatif du Gouvernement?
est-elle conlgislateur
et l'esprit
forme la lettre de nos lois constitutionnelles,
et parlementaire?
La France
du rgime dmocratique
est-elle, comme'ses colonies, place sous le
mtropolitaine
La question n'est
rgime des dcrets gouvernementaux?
La thorie
du Gouvernement
dpourvue ni d'intrt doctrinal, ni d'intrt pratique.

Aprs avoir essay de rsumer le dbat, et d'en tirer la
conclusion notre avis ngative, il nous restera examiner
LE GOUVERNEMENT
21
LGISLATEUR.
est appele
dans quels cas l'autorit
gouvernementale
l'exertitre exceptionnel, par les textes positifs, participera
et dans quelle mesure cette parcice du pouvoir lgislatif,
ticipation
exceptionnelle
La
1.
..>.
se justifi,
eh fait et en droit.
France
est-elle soumise
mtropolitaine
au rgime des dcrets?
I
Dans les pays qui ne connaissent
des
pas la sparation
de la loi et du rglement, en adpouvoirs, la distinction
mettant qu'elle soit rationnellement
possible, n'est pas un
car la mme autoproblme d'un grand intrt pratique,
et peut, dans un mme
rit fait la loi et les rglements
les dispositions les plus diverses,
acte, introduire
Sans doute, sous le rgime de l'unit absolue du pouvoir
ou de l'autocratie
politique,
pure, il se produit toujours,
en fait, une certaine diffrenciation
des organes et des
fonctions
blique,
de l'tat, et si tous les actes de la Puissance pumanent thoriquement

do la mmo autorit,
ils
pouvent n'tre pas pris dans les mmes formes,

mmes garanties.
Mais cette diffrenciation,
d'ailleurs incomplte,
avec
les
est toute
et ces formes ou ces garanties,

spontane, toute empirique,
d'ailleurs
fort insuffisantes
l'arpour limiter efficacement
bitraire gouvernemental,
ne sont pas en gnral respectes,
faute de sanction (1).
*
Le Comit des ministres de Russie, appel Tanne dernire prde la bureaucratie, deparer un ensemble de mesures contre l'arbitraire
manda qu'il fat dsormais expressment et rigoureusement interdit
aux
(i)
22
CHAPITRE
I.
Dans une thse fort intressante, Mw*Balachow8ki-Pelit(l)

a essay de montrer que la sparation de la fonction rglelgislative avait prexist la sparation du pouvoir lgislatif et du pouvoir excutif : parmi
les actes manant du Roi, sous l'Ancien rgime, on arrive en
effet distinguer,
par une analyse subtilo portant sur la
mentaire
et de la fonction
forme et sur le fond , certains actes qui se rapprochent do

nos lois (ordonnances, dits...) et d'autres qui ressemblent
plu tt nos rglements (dclarations, arrts du Conseil, lettres patentes...). Mais combien la sparation de la fonction
tait alors incomlgislative et de la fonction rglementaire
et prcaire I Que de dispositions
tives, dictant par exemple des pnalits,
tendus rglementaires!
plte
De
la
dmonstration
de
nettement
lgisladans les textes pr-
MB*
il
Balachowski-Petit,
rsulte, mais il rsulte seulement, que dans les pays qui
ne connaissent pas la sparation des pouvoirs, il s'tablit
entre les diverses catgories d'actes gouvercependant
des rgles obligatoires
pour les
une sorte de hirarchie
dont on ne peut dire
particuliers
d'une manire prcise, si elle tient des diffrences de
nementaux
dictant
fond ou des diffrences
de forme.
La question de savoir si le pouvoir de faire des rglements estsparable du pouvoir de faire la loi se posa avec
ministres de faire changer le texte des lois par des arrt* impriaux do
circonstance, demands et obtenus en dehors des formes prvues pour la
confection des lois. Ainsi, malgr le caractre absolu du prinoipe autocrade la loi et du dcret s'tait faite en Russie, mais
tique, la diffrenciation
elle n'tait pas scrupuleusement observe. V. Revue pnitentiaire, 1905,
p. 301.
La loi et l'ordonnance dam le* paye qui
(1) Mm Balachowski-Petit,
ne connaissent pas la sparation des pouvoirs lgislatif et excutif. Thse,
Paris, 1901.
LE GOUVERNEMENT
force devant
l'Assemble
23
LGISLATEUR,
constituante.
Convenait-il
d'at-
tribuer ou do laisser au pouvoir excutif le droit d'dicter

des rgles obligatoires
pour les particuliers?
N'y avait-il
de lui confrer
par l mme le droit de
.pas craindre
lgifrer sur toutes les matires dont la loi proprement
lue par la nation,
dite, oeuvre de l'Assemble
Problme
trs
serait pas formellement
empar?
qui fut srieusement discut, mais ne fut pas rsolu
L'Assemble constituante
vota, en fin do compte,
mule
suivante, dont on a donn

tradictoires : Le pouvoir excutif
mme provisoire,
mais seulement
ne
se
grave,
(1),
la for-
condes interprtations
ne peut faire aucune loi,
des proclamationst
conou en rappeler l'excu-
formes aux lois, pour en ordonner

tion (art. 6, lit. 111, chap. IV, Conslit. de 1791).
L'Assemble
constituante,
par celle formule, entendait
refuser d'une manire absolue l'autorit
certainement
executive
d'inscrire
le droit
de lgifrer.
Mais elle commit la faute
dans le mme texte l'numralion
d'une srio
de matires
rserves
au pouvoir lgislatif,
executive la tentation
risquant ainsi
de statuer sur
d'inspirer l'autorit
les matires chappant cette numration,
et, en tout
entre
d'une frontire naturelle
cas, avouant l'inexistence
le domaine rglementaire
et le domaine lgislatif.
le pouvoir excutif n'eut pour ainsi dire pas

D'ailleurs,
l'occasion ou la possibilit
d'empiter
par ses rglements
sur la puissance lgislative (2) : car celle-ci laborait des
textes si complets,
si dtaills,,
si touffus,
qu'ils
taient
(1) Moreau, Le rglement administratif,

chap. II, Le rglement depuis
1789, n 48, p. 63. Contra, Esraein, lm. de dr. conslit., 2* dit, p. 471.
(2) V. cep. des proclamations crant des tarif s obligatoires, des peines,
des primes en argent (10 avr. 1791, 24 avr. 1791, 5 nov. 176*, 3 nov.
1789, etc.).
21
CHAPITRB
I,
presque, en mmo temps que dos lois, do vritables rglements. On sait mme que la Constituante,
pour assurer
des grandes lois votes par elle, fil des wi/rwcl'excution
fions auxquelles le Gouvernement
n'avait rien ajouter:
on peut dire que dans la crainte de voir le Gouvernement
lgifrer, la Constituante gouverna...
La Convention, plus jalouse encore dos prrogatives
pouvoir lgislatif, semble bien tre alle jusqu' retirer
du
au
Il ost exprestout pouvoir rglementaire.

de faire dos proclamasment dfendu toute autorit...
ou
tions, ou de prendre des arrts extensifs, limitatifs,
de la loi, sous prtexte de l'incontraires au sens littral
terprter ou d'y suppler (Dcr, 14 frim. an H, sect. II,
Gouvernement
art. 11).
La Constitution
le principe
no peut agir qu'en excuque l'autorit gouvernementale
tion dos lois ou dcrets du Corps lgislatif. Mais elle ajouta
celte affirmation
de principe rmunration
concrte des
matires
de 1793 affirma
de nouveau
rserves la loi.
caractrise
Ainsi, dans toute la priode rvolutionnaire,
non seulement thorique, mais effecpar la prdominance,
la loi
tive, des assembles lues sur le Gouvernement,
: l'activit
du pouabsorbe le rglement
rglementaire
voir excutif, sans tre absolument suspendue, est singulirement
rduite.
A partir
crtement
de la Constitution
' une
de l'an III, qui annonce disil se produit un mouvement
raction,
inverse, qui atteint son apoge sous le Premier Empire (1).
La Constitution
de l'an VIII consacre nettement le pou Le Gouvernement,
voir rglementaire du Gouvernement:
(1) Moreau, op. citi, n 63, p. 76. V. art. 144, C. an III.
LE GOUVERNEMENT
LGISLATEUR.
25
des
44, fait les rglements
pour l'excution
lois . Il n'est plus question desimpies proclamations
,
la tersuivant l'expression emprunte par la Constituante
dit
l'article
minologie anglaise.
Devenu prpondrant,
systmatique
par l'affaiblissement
ne tarda pas dpasser
des assembles, le Gouvernement
tel qu'il tait dfini
les limites du pouvoir rglementaire,
et dans des textes nombreux
par la Constitution,
dispositions visiblement
trangres l'excution
et mme en certains cas contraires la loi.
dicla des
de la loi,
et du pouvoir
du pouvoir rglementaire
: si
donc, sous une forme nouvelle
lgislatif se perptuait
les assembles rvolutionnaires
avaient rglement par
par des dcrets. La frondes lois, l'Empereur
lgifra
tire du domaine lgislatif l'gard de l'autorit
gouverneLa confusion
mentale
restait indcise.
La Constitution
Maintenant
de 1814 ne fit rien
au Chef de l'tat
le droit
pour la prciser.
de faire ds rgle-
ments pour l'excution

des lois , elle ajouta qu'il pou pour la sret de l'tat .
vait faire des ordonnances
C'tait donner, sinon d'une manire expresse, du moins
de
par l'quivoque mme du lexte, une sorte d'autonomie,
au pouvoir rglementaire.
Or un rglement
spontanit,
de la sphre juridique
des
spontan, contenant limitation
particuliers,
le rglement
recherche si
Lorsqu'on
d'excuchose qu'un instrument
est une loi vritable.
est autre
tion de la loi, il ne s'agit de rien moins que de savoir si
la dictature existe dans le gouvernement
qui nous rgit,
el si cette dictature est permanente (1).
Charles X fut renvers pour avoir tent,
(1) Isambert,
dans les ordon-
Du pouvoir rglementaire, Paris, 1821.
26
CHAPITRE
nances clbres
de 1830,
Gouvernement
lgislateur,
de la Charte de 1814.
I.
l'application
telle qu'elle
Tous les textes constitutionnels
de
du
rsulter
la Rvolu-
postrieurs
3 do la loi constitutionnelle
thorio
paraissait
tion de 1830 (t), l'ont nettement condamne,

formellement
rglementaire
que le pouvoir
des lois .
exclusif d' assurer l'excution
L'article
la
en indiquant
a pour but
du 25 fvrier
1878,
en la matire, ne
seul texte positif qui existe actuellement

confre pas directement
et expressment le pouvoir rglementaire au Chef de l'tat : il se contente do dire que le
surveille et assure l'excution
Prsident de la Rpublique
des lois .
Ds lors, comment
soutenir que le rglement peut modifier la sphre juridique
crer leur
des particuliers,
la
encontre des charges ou des obligations
nouvelles,
seule condition
de ne pas violer la loi ?

ne rsulte pas au contraire
Est-ce qu'il
des termes de la
de 1875 que les rglements,
Constitution
pour tre dous de
validit, doivent satisfaire cette condition positive d'tre
l'excution
d'un
texte
de
des
l'excution
loi, d'assurer
dictes par la loi l'gard des parcharges et obligations
et non seulement cette condition ngative de ne
ticuliers,
un texte de loi? 11 est vident qu'au
pas tre contraires
point de vue de la libert individuelle,
n'ont pas du tout la mme valeur.
les deux conditions
(1) Art. 13, Charte de 1830; art. 49, Const. de 1848;art.

1871 ; art. 3, L. const. du 25 fvrier 1875.
2, L. 31 aot
LE
GOUVERNEMENT
27
LEGISLATEUR.
II
lgislateur n'est pas conforme
l'esprit du rgime dmocratique et parlementaire.
Nulle
obligation ne peut tre impose aux citoyens qu'ils n'aient
eux-mmes consentie ou que la majorit d'entre eux n'ait
Lathoriedu
Gouvernement
consentie : or les assembles lues ont seules qualit pour

exprimer la volont de la nation souveraine (1). Il y a dj
quelque chose de fictif reconnatre un Parlement comme
l'organe de la souverainet nationale. Mais c'est qno fiction
ncessaire. Ce serait uno fiction
dangereuse
d'altribuer
la
dont les dmme qualit l'autorit

gouvernementale,
et
crets, pris sans la garantie d'une discussion publique
sont en fait l'oeuvre de bureaux anonymes,
contradictoire,
et irresponsables, sans contact priodique avec le corps lec .
toral.
Or admettre que le rglement est par sa nature' identidel
que la loi, qu'il peut tre comme elle limitatif
libert individuelle,
c'est confier au pouvoir excutif, paralllement l'autorit
l'exercice
de la souparlementaire,
verainet.
Supposons
qu'il
n'existe
dans notre
lgislation aucune
accordant ou refusant aux
implicite ou explicite
le droit de former des associations, Est-il possiparticuliers
ble d'admettre, dans celle hypothse, ou dans toute autre
hypothse semblable,
que l'administration
possde le
disposition
(1) La ncessit d'une loi est expressment consacre en ce qui concerne

l'tablissement des peines (art. 4, 0. p.), des taxes ou impts (article final
de la loi du budget, depuis 1817), la modifleation
de l'ordre des juridictions (L. 16-24 aot 1790, art. 17). V. Berthlemy,
Le pouv. rgi, du
Pris,
de la Rpublique.
28
droit
libert
CHAPITRE
de
retirer
l'individu
'
I.
une libert
de fait, dont aucun texte lgislatif
une
naturelle,
no lui interdit la
jouissance?
La loi positive
ignore aujourd'hui
l'enseignement
priv
dos jeunes filles: le gouvernement
en conclure
pourrait-il
qu'il a le droitd'tablir
par dcret le monopolo de cet enseignement?
Avant la loi du 15 fvrier
n'avait
1902, le Parlement
mesures essentielles pour la sauve-
pas dict certaines

garde de la sant publique,
telles
de la
que l'obligation
les maladies contagieu-
de dclarer
vaccine, l'obligation
aurait-il
ses..., etc.: lo gouvernement
pu dicler par un
Un tel dcret n'et t con-
dcret cette double obligation?

traire aucun texte de loi: mats ;'et-il
pas t illgal,
extralegal (1).
simplement parco qu'il et t algalou
Il arrive souvent qu'un rglement administratif
tablisse
la charge des particuliers
des obligations multiples dont
on ne trouve
pas trace dans la loi. Mais, par une recherla racine

che attentive, on parvient toujours discerner
lgale de ces obligations en apparence purement
rglementaires.
Les bureaux
de placement,
los bureaux de
nourrice
sont soumis une rglementation
troite, qui
constitue une drogation au principe de la libert du coma sa racine lgale dans
merce. Mais celle rglementation
les textes qui subordonnent
l'autorisation
discrtionnaire
ges et obligations
imposes
l'ouverture
de ces bureaux
do l'administration
leurs tenanciers
: les charpar voie
(1) Parmi les auteurs refusant au Gouvernement le droit de statuer sur

une matire [non lgifres : Esmein, lm. de dr. constit., 2' d., 1899,
n* 65, p. 82,
7* d., 1897,1.1,
p. 341 et 471; Ducrooq, Cours de dr.adm.,
de la
n 66, p. 84; Berthlemy, Le pouvoir rglementaire du Prsident
Rpublique,
Rev. pol. et part.
1898.
LE
GOUVERNEMENT
LGISLATEUR.
29
ne sont au point de vue juridique

que les
la dlivrance ou au
mises par l'administration
administrative
conditions
maintien
lement
de cette autorisation
; elles taient donc virtuelcontenues dans le texte lgislatif mme.
Le lien entre tel rglement et le texte de loi dont il pr si lger, si

est quelquefois
tend assurer l'application
fait observer M. Moreau, qu'il est im(nu, si lointain,
en ralit, il n'existe pas (1). 11 est posperceptible;
sible, en effet, qu'il n'existe pas, mais alors, le rglement
est sans valeur juridique
: tel esl le principe.
III
Est-il , en fait , des cas o l'autorit gouvernemen do
tale ait rellement dlimit
le cadre juridique
l' activit prive?
Est-il vrai que les autorits rgleagissent, et qu'elles aient toujours agi comme si
elles possdaient le droit do rgir, dans le silence do la
loi, le vaste domaine des relations juridiques?
mentaires
A l'appui de celte thso que l'histoire nous permet d'apon a pu invoquer

un
peler csarienne ou monarchiquo,
certain nombre de rglements
dans lesquels aucun texte
lgislatif n'est en effet vis : dcrois du 2 octobre 1888,
sur les trangers rsidant en France, du 10 mai et du
23 mai 1896 sur les ordres coloniaux, du 10 mars 1899
sur la circulation
des voitures automobiles
, etc. (2).
N'esl-il
do dfinir le rglement
en
pas alors impossible
fonction de la loi, puisque l'absence do visa prouvo qu'il
ne s'agit pas d'excuter
une loi? Ces rglements
no sont
(1) Moreau, op. cit., n 100, p. 1G7.
(2) V. Moreau, op. cit., n 100, p. 160, note 2.
30
CHAPITRE
I.
dtailles/
pas la mise en oeuvre, par des prescriptions
d'un principe
de droit prexistant;
ils semblent
bien
poser par eux-mmes des principes nouveaux
Cependant, leur lgalit n'a jamais t conteste.
Parmi les rglements pris sans point d'appui
il convient de faire deux paris.
lgislatif,
a) Les uns sont des rglements d'organisation,

qui ont
l'activit
des particuliers,
mais
pour but, non de limiter
de tracer les rgles de l'activit administrative.
Un dcret
un ministre
instituant
nouveau, ou un nouveau service
n'est pas limitatif
de l'activit juridique
des
ne cre leur encontre aucune charge nouparticuliers,
velle : ou du moins, si un tel dcret doit entraner
une
administratif,
dpense,
finances.
cette dpense devra
lre autorise
par la loi de
L'exercice
dit
spontan du pouvoir rglementaire,
est un vritable bienfait public, et mme dans
M. Moreau,
l'arle sens de la libert (1) . Il a pour effet d'liminer
bitraire de l'administration,
les faveurs,...
. Mais ces formules ne sont exactes qu' l'gard des rglements d'organisation, de procdure. Or, personne n'a jamais contest
l'administration
contre elle-mme
le droit de se limiter
elle-mme,
des charges et des obligations
de crer
l'gard
des particuliers.
Gomme le dit
fort bien M. Moreau, l'tat est un organisme, qui a le droit d'agir, de se dvelopper librement
dans les limites fixes par la loi : dans cet ordre d'ides, il
n'a pas excuter la loi, il n'a qu' la respecter (2).
Si donc la lgalit d'un rglement
d'un
d'organisation,
constructif
de
, suivant une expression
rglement
Moreau, op. cit., n* 110, p. 173.
(2) Moreau, p. 172, n 109.
(1)
LE
M. Duguit,
GOUVERNEMENT
est l'objet
ril<juridictionnelle,
pris en vertu d'un
LGISLATEUR.
d'une contestation
31
devant une auto-
n'a pas rechercher s'il a t

texte de loi : il suffit, en effet, pour
soit lgal, qu'il ne soit pas contraire
celle-ci
qu'un tel rglement

la loi. Les dcrets du 17 septembre 1900 et du 2 janvier
1901 crant les Conseils du Travail avaient un caractre
:
Mais ils taient des rglements d'organisation
extralgal.
c'est pourquoi le Conseil
laient aucune disposition
ler (I).
d'tat,
qu'ils ne vioa refus de les annu-
considrant
lgislative,
Le dcret du 10 aot 1899, sur les conditions du travail

dans les marchs passs au nom de l'tat, impose aux ennouvelles : ils doitrepreneurs des charges et obligations
vent accorder leurs ouvriers
le repos hebdomadaire,
d'ouvriers trangers que dans une proportion
n'employer
etc. Mais juridiquement
par l'Administration,
nouvelles ont-elles t
comment ces charges et obligations
dictes? <<Les cahiers des charges des marchs passs au
nom de l'tal, dit l'article
premier, devront contenir des
dtermine
clauses par lesquelles l'entrepreneur

s'engagera observer
les conditions suivantes... I0.... Le dcret du 10 aot 1899
est donc un rglement d'organisation
tion nouvelle qu' l'gard de l'tat
de limitation
qu'
l'gard
de
: il ne cre d'obligamme, il ne contient

l'administration
contrac-
tante.
M. G. Cahcn(2) considre comme ayant un contenu ld'un conseil gnral portant orgagislatif la dlibration
nisation d'une caisse de retraites, ou le dcret instituant un
concours l'entre
d'une
carrire
administrative.
Car, dit-
(1) O. E. arrt du 19 fvrier 1904.

(2) O. Cahen, Le Gouvernement lgislateur/ La toi et le rglement. A.
Rousseau, 1903, p. 197*200.
32
CHAPITRE
I.
dictent des principes

de
il, ces textes rglementaires
trs prcises, non seuledroit , imposent desobligations
ment aux fonctionnaires,
mais encore aux citoyens intresss .
dontil s'agit ne limite
Mais, en ralit, la rglementation
de ces citoyens : elle pose les
en rien la sphre juridique
entend leur accorconditions
auxquelles l'Administration
der le bnfice
d'une
ministration
b) Il
exemple
limite,
faut avouer
le dcret
mesure discrtionnaire;
ce que l'Adc'est, en somme, son propre arbitraire.
de police, et par
que les rglements
des
du 10 mars 1899 sur la circulation
ne sont pas sans prsenter avec les textes lautomobiles,

gislatifs une singulire
analogie.
Le dcret du 10 mars 1899 exige des conducteurs
d'automobiles
un certificat
teurs et fabricants
de capacit, il impose aux construccertaines mesures de sret : n'y a-t-il

la libert du travail et de l'industrie?
pas l une atteinte

Le Gouvernement
n'a-t-il
pas fait oeuvre lgislative en dicnouvelles la charge de ces catgories
tant des obligations

de citoyens, sans y tre habilit
par une loi?

des maires ont t souvent dfinis
Les arrts de police

de petites lois. Un arrt
de police, dit Faustin Hlie,

est lgalement
rlorsqu'il
pris dans le cercle du pouvoir
est une vritable loi locale(l)
. Par exemple,
glementaire,
un arrt interdisant
les processions sur la voie publique,
ou prescrivant
l'tablissement
maisons, n'est-il pas limitatif
de la libert
dans les
prive?
de police
les rglements
Cependant
pas tre considrs comme la manifestation
Il est vrai.
doivent
de fosses d'aisances
ne
d'un
(1) Faustin Hlie, Thorie du dr. pnal, t. VII, p. 2802. Of. Cahen,
Le Gouvernement lgislateur. ~ La loi et te rglement, Arthur Rousseau,
1903.
LE GOUVERNEMENT
LGISLATEUR.
33
de lgislation,
reconnu l'autorit goupouvoir autonome
un mode d'exer: ils constituent simplement
vernementale
de police, dont l'Administration
est natucice de la/onction
Ce n'est pas parce qu'elle
rellement et lgalemcntinveslie.
possde le droit de statuer sur les situations nouvelles dont
ne s'est pas empar que l'autorit
rglementaire
peut limiter l'activit prive dans un intrt de police, c'est
parce qu'elle possde des pouvoirs de police, et dans la
mesure o elle les possde, qu'il lui est permis d'dicter,
la loi
des rgles de droit.

litre exceptionnel,
la question de
Ds lors, il y a lieu, non pas d'examiner
savoir si, comme le dit M. Moreau, tant que la loi ne
s'est pas empar d'une situation nouvelle, celle-ci appartient
au rglement
, mais de rechercher si les pouvoirs de police

l'Administration
le droit d'diccontiennent
appartenant
ter des obligations,
des inlerdictions,
des limitations
en dehors d'un texte de loi(l).
du
droit priv,
Il est certain
qu'un rglement de police lgalement pris,

c'est -dire pris dans des formes rgulires
par l'autorit
le caractre licite ou
comptente, a la vertu de dterminer
illicite d'un acte. Kl celte dtermination
n'est pas illusoire,
car elle est sanctionne
Code pnal.
471 du
par les pnalits de l'article
En d'autres termes, les autorits de police ont
des pouvoirs de police, le Gouvernement

(1) En dehors de l'exercice
ne se considre plus aujourd'hui comme autoris dlctor, dans le silence
de la loi, des rgles obligatoires pour les particuliers.
Par une loi du
30 juillet 1900, le Gouvernement
a obtenu du Parlement, par une exten.
sion du snatus-consulte de 1854, le droit de lgifrer par dcret pour les
lies et terres de l'Ocan pacifique, no faisant pas partie du domaine colonial de la France et n'appartenant A auouno autre puissance civilise .
Les matires de droit civil, do droit commercial, chappant a la comptence de la police administrative
n'ont pas donn lieu a des rglements
spontans.
c. -3
34
le droit
CHAPITRE
de dfinir
I.
les cas o l'activit
prive sera considre

comme portant atteinte la scurit, la tranquillit,
la
salubrit publiques : tels sont en effet les lments de l'ordre public dont l'autorit
a mission d'assuadministrative
rer le respect (art. 97, 98, loi du 5 avr. 1884, lois spciales).
D'une manire gnrale, les particuliers
ont l'obligation
de ne pas troubler l'ordre public : c'est l'autorit
charge
de la police qu'il appartient
de dterminer
les obligations
et dtailles contenues dans cette obligation gnmultiples
rale, suivant la matire, suivant le lieu, suivant l'poque.
Mais l'autorit administrative
ne peut imposer aux pardes obligations
ticuliers
les modes de ralisation
qu'elle a
inscrites dans ses rglements.
Comme on l'a dit, compdes fins, elle
des moyens (1).
est incomptente
pour la dtermination
Elle peut, en quelque sorte, poser les barrires destines
tente
pour
la dtermination
des buts
ou
de les franchir
sous
protger l'ordre public et dfendre
peine d'amende : mais elle ne saurait obligerlcsparticuliers
suivre une route particulire
pour les viter. Les limitations de l'activit
des rglements de police

ne sont pas
sont indirectes et ngatives : ces rglements
mais pour
faits pour restreindre la libert des administrs,
privo
rsultant
assurer celte chose : l'ordre
public (2).
tels que nous venons de les dfi-
Les pouvoirs de police,

suivant
nir, sont la fois trop larges et trop restreints,
point de vue auxquels on se place pour les examiner.
en ce sens que l'Administration,
Ils sont trop restreints,
ne pouvant
Axer les voies et moyens,
le
est souvent impuis-
(1) 0. E., 3 do. 1897, Ville de Dax, S. 98. 3. 146; 4 fvr. 1898,
T...; 18 mars 1898,Noualhier, 8. 99.1.1. V. gal, notedo M. Haurtou,
8. 0. E., 9 mars 1900, Boucher d'Argif*, S. 1901. 8. 1.
(2) V. Hauriou, Prie, p. 20.
LE
GOUVERNEMENT
LGISLATEUR.
35
le respect de la scurit,
sant pour assurer effectivement
etc. (1). Avant
les lois du
salubrit
de'la
publique,
n'tait
21 juillet 1881, du 15 fvrier 1902, l'Administration
pas arme pour dfendre la sant publique.
Ils sont trop larges, en ce sens que la nolion d'ordre
de
public, sous ses divers aspects de scurit publique,
salubrit
publique, etc., est assez Yague pour autoriser
limiter
abusivement
la libert d'action
l'Administration
des citoyens, en tant que celle-ci n'est pas protge par un
texte de loi (2). Dans certaines communes, il y a interdiction des cortges processionnels : il est vident que dans ces
communes, il y a entrave la libert d'aller et venir. Par
un arrt du 23 fvrier 1906 (Gaz. du Palais des 6~7 mai)t
la Cour de cassation a reconnu l'autorit municipale le
droit de soumettre au rgime de l'autorisation
pralable
publics, mme donns dans des proprits prives et closes.
En un mot, il est impossible de nier la nature lgislative ou quasi-lgislative
des rglements de police.
Contre l'arbitraire
de la police, il faut donc des lois
les divertissements
Le pouvoir
pour prserver le droit individuel.
nir l'ordre public, mission essentielle, attribut
de l'autorit
libert,
de maintencessaire
recle des dangers pour la

n'est pas
brut, c'est--dire
dans son but, dans ses formes et dans ses effets
gouvernementale,
reste l'tat
lorsqu'il
rglement
par le lgislateur
(3).
(1) Par exemple, il a fallu une loi pour instituer le tout--1'gout

Paris.
(2) Exemple, le dcret de 1899 sur la circulation des automobiles.
(3) Le seul droit rellement et compltement soustrait l'arbitraire de
la police, c'est te droit de proprit, Avant le dcret do 1810, l'autorit
administrative ne se reconnaissait pas le droit d'interdire ou fermer un ta-
36
CHAPITRE
I.
IV
Ainsi
nous
reconnaissons
aux
rglements
d'excution
une
triple
tirent leur
source juridique
: les rglements
validit du texte de loi dont ils ont pour fin, et ne peuvent
avoir pour fin que d'assurer l'application;
les rglements
sont la manifestation du droit qui appartient
d'organisation
l'administration
de fixer les rgles de sa propre aclivit,

de son propre dveloppement,
et on pourrait les appeler
des rglements
de gestion des services publics; enfin les
comme nous l'avons dit,
rglements de police constituent,
un modo d'exercice de la fonction gouvernementale
par
excellence, celle de maintenir l'ordre public.
En dehors de ces cas, qui doivent tre reslrictivoment
le Gouvernement n'a pas notre sens la facult
interprts,
de prescrire des rgles obligatoires
pour les particuliers.
On dit en gnral que l'Administration
: nous prfrons dire
rglementaire
possde le pouvoir
qu'elle possde des
rglementaires,
s'exerant dans des domaines
au point de vue de l
spars, et, ce qui est important
libert, dans des domaines limits.
En un mot, la France mtropolitaine
n'est pas constitupouvoirs
tionnellcment
soumise au rgime
des dcrets gouverne-
mentaux.
de le regretter? Nous ne le croyons pas. Mais
des auteurs n'est pas unanime sur ce point (1): le
Convient-il
l'opinion
blissorDent insalubre ; avant la loi du 10 juillet 1856, elle ne se reconnais*

sait pas le droit d'interdire
des fouilles nuisibles aux sources d'eau min
raie.
(1) V. Cahen, op. cit., p. 810-320.
LE
GOUVERNEMENT
LEGISLATEUR.
ne compte pas que

les esprits les plus libraux.
des dcrets
37
des dtracteurs,
rgime
mme parmi
d'un maLe dcret est, dit-on, un instrument
lgislatif
niement facile. Sans doute : et il est entendu que Napolon I"
en vingt-quatre
heures , entre
a rdig tel dcret-loi
a mis
deux batailles , et que le Parlement
rpublicain
vingt ans et plus faire , en pleine paix , la loi sur
les
les accidents du travail. Mais les dlais, les lourdeurs,
sont une garantie
lenteurs de la procduro parlementaire
pour le droit et la libert(l).
Le dcret, d'autre part, permet de tenter des exprien des rglementations
.
ces lgislatives,
exprimentales
de laisser au Gouvernement
le
En effet. Mais convient-il
sans que les intresss soient
droit d'engager subitement,
des expriences,
mis en demeure de protester,
qui peuvent tre dangereuses et irrparables?
Ccrles le Parlement
par la mise en jeu de la responsabilit ministrielle,

d'un dcret',
peut obtenir l'abrogation
ou imposer les modifications
ncessaires : c'est la suite
d'un ordre du jour parlementaire
que les dcrets sur les
tribunaux
rpressifs algriens des 29 mars et 29 mai 1902
ont t mis en accord avec les principes de notre droit criminel.
Mais
dmontre
l'exprience
que te Parlement
n'exerce pas surlesdcrets
un contrle rguliersystmaliquc
(1) Il y a une dizaine d'annes, une campagne fut mene pour la cration de grandes Compagnies de colonisation,
investies de droits de puissance publique (droit de tever des impts, et d'dicter des rglements do
police, etc.). Les partisans de ce systme proposrent de l'instituer
par
dcret, pour aller vite, et chapper l'obstruction parlementaire (V. J, O.,
7 nov. 1891, p. 6379 otsuiv.). Mais l'argument, prouvant trop, no prouvo
rien : le rgime des dorets est plus expditif, mais il est moins libral.
C'est toute la question. tait-il
conforme l'esprit libral de livrer les
indignes en nos colonios a l'arbitraire
d'entroprisos
commerciales?
38
CHAPITRE
I.
Supposons que la thorie du Gouvernement

lgislateur
devienne Une pratique constitutionnelle
normale, le Parlement
qurir
ne serit-il
pas continuellement
occup
le domaine juridique
dont le Gouvernement
reconse serait
et instantane(1)?
par une irruption
empar
brusque
La force d'inertie
du Parlement,
qui s'exerce aujourd'hui
dans le sens dsintrts privs, deviendrait
un encouragement
aux
empitements
un peu
gouvernementaux:
la libert,
en dterminant
de
les
rglementation
profile
droits de chacun, beaucoup
de rglementation
pourrait
la tuer, en restreignant
les droits de tout le monde.
Aussi bien dans une dmocratie
la loi vritable
est-elle
et indiscute.
seule possder une autorit
souveraine
Les dcrets sur la cration des conseils du travail n'avaient
rien de lgislatif par leur contenu. Mais
rence d'une usurpation sur le domaine
pouvaient
ils avaient
l'appails
parlementaire,
avoir une rpercussion indirecte surles rapports

des patrons et des ouvriers : aussi ont-ils sou-
juridiques
A fortiori,
lev de vives protestations.
prement dit serait inapplicable.
un dcret-loi
pro-
le procd du dcret ne saurait tre qu'un

parleexpdient
pour parer aux vices de l'laboration
mentaire des lois. De mme l'usage de l'dit du prteur
de faire
Romo s'tait dvelopp raison de la difficult
aboutir les projets de lois dans les comices (2).
En ralit,
Mais
fonction
lgifrer
le meilleur
lgislative
le pouvoir
remde
l'exercice
dfectueux
de la
est-il d'appeler
par le Parlement
excutif, par dfinition
inapte cette
(1) Fr. Charmes, Bapp. sur les dcrets des 17 sept. 1900, et 2 janv.
1901.
(2) Graux, Les lois et les rglements d'adm. publique. Revue polit, et
par/., 1899, t. XX, p. 460484.
LE
GOUVERNEMENT
LGISLATEUR.
39
consiste faire
exprimentale
d'un texte
l'aide
l'essai d'un principe
applicable
n'est-ce pas au Parlement
un petit nombre d'intresss,
Les
lui-mme
qu'il convient d'en recommander
l'emploi?
mission?
Si la mthode
est de n'tre pas

lois anglaises, dont le grand avantage...
(1), sont
logiques , suivant le mot de M. Chamberlain
souvent des lois d'essai...
sans substituer
le
pas impossible,
au Parlement,
dans l'laboration
du droit
Gouvernement
entre le Gouvernement
et le Parlement
nouveau, d'tablir
D'ailleurs
il ne serait
une collaboration
des lois.
plus troite dans la confection
Il n'y a pas de rforme srieuse du rgime parlementaire, sans une rforme pralable du Conseil d'Etat, a dit
Jules
parce que le premier

point de la rforme
est l'introduction
du Conseil d'tat dans le
parlementaire
travail lgislatif (2).
Si le Parlement
la rforme
de la
franais,
malgr
Simon,
mthode lgislative,
ne pouvait, faute de temps, ou de comlaborer des lois se suffisant

elles-
ptence technique,
d'administration
mmes, le procd du rglement
publique resterait le moyen d'amener son point d'achvement
l'oeuvre parlementaire.
2. La
nature
des rglements
lgislative
tration publique.
d'adminis-
La jurisprudence
du Conseil d'tat et de la Cour de cassation reconnat trs nettement
le caractre lgislatif
aux
(1) Graux, op. cit.
(2) J. Simon, Rev. polit, et pari,
1894,1.1, p. 13. Cf. Varagnao, Rev.
de* Deux-Mondes, 1892, t. CXIl,
p. 771, t. CXIII,
p. 288. Ch. Bonoist,
La mthode lgislative, id., 1906.
40
CHAPITRE
I.
d'administration
rglements
publique. Sous cette appella (1), on dsigne les rgletion baroque et traditionnelle
invile spcialement
ments que le lgislateur
le Chef de
l'tat
laborer,
sur
l'avis
Conseil
de l'Assemble
gnrale du
les dispositions d'une loi.
d'tat, pour complter

En vertu du mandat qui lui est donn par le lgislateur,
le
Chef de l'tat a le droit d'dicter
des prescriptions
excdant
les limites
du pouvoir
tel que nous

rglementaire,
avons prcdemment
essay de le dfinir : les rglements
en un mot, constituent de vrid'administration
publique,
tables lois gouvernementales.
En doctrine, on conteste vivement
le droit d'oprer
dlgation du pouvoir
taire
au profil
l'autorit
de l'autorit
parlemenexecutive une
lgislatif (2). En effet, il est gnralement admis qu'en dehors des cas prvus par la Constitution, aucun organe de l'tat ne peut dlguer un autre
organe de l'tat la totalit, ni mme une partie de sa foncUne dlgation du pouvoir lgislatif, c'est une dro: or, chez nous, la Constitution
gation la Constitution
est au-dessus de l loi et ne saurait tre modifie par elle.
tion.
Par cela seul, dit M. Esmein, que la Constitution a tabli des pouvoirs divers et distincts, et rparti entre diverses
autorits les attributs de la souverainet,
elle interdit immais ncessairement,
plicitement,
que l'un des pouvoirs
puisse se dcharger sur un autre de sa tche et de sa foncde mme qu'un pouvoir ne saurait empiter sur un
en
autre, il ne saurait mme momentanment
abdiquer
tion;
(1) Flix Moreau, op. cit n 87, p. 182.

(2) Esmoln, De la dlgation du pouvoir lgislatif, l'occasion du
projet dit des pleins pouvoirs , prsent par M. Crispi au Parlement
italien. Revue polit, etparlem., 1894, n 2. Cf. dans lo mme sons. Berthlemy, article prcit.
autre.
41
LEGISLATEUR.
LE GOUVERNEMENT
Ce serait
faveur
d'un
traduit
dans nos Constitutions
substituer,
momentanment,
une Constitution
nouvelle
pour la dure de la dlgation,
en mme
Ce serait contraire,
existante.
la Constitution
se
la
souverainet
tel
de
au
nationale,
qu'il
principe
temps,
crites, et au principe de la
et
Ce serait sortir de la Constitution
sparation des pouvoirs.

par suite entrer dans la Rvolution
Ainsi,
du pouvoir
de l' indlgabilit
principe
du systme des constitudcoule naturellement
le
lgislatif
tions crites
seule
: il n'est expressment proclam que par une

an III :
celles du 5 fructidor,
de nos constitutions,
En
aucun
cas,
dit
46 de la
l'article
Constitution
de
un ou plul'an III, le Corps lgislatif

ne peut dlguer
sieurs de ses membres, ni qui que ce soit, aucune des
fonctions qui lui sont attribues par la prsente Constitution
. Mais, au lendemain
de la Convention,
qui avait
les dlgations
prodigu ses comits et ses commissaires
cette vrit constitutionnelle
tait utile raplgislatives,
peler en termes formels.
La Constitution
de 1875
ne contient
aucune
formule
de l'an 111. Mais elle

analogue celle de la Constitution
remet au Parlement
l'exercice du pouvoir lgislatif,
sans
rserve. Ds lors, si nous acceptons la thorie prcdemment expose et nous l'acceptons dans son intgrit
,
nous devons, semblc-t-il,
soit refuser aux rglements d'ad"
ministralion
le caractre lgislatif,
soit les consipublique
drer comme inconstitutionnels,
contenu lgislatif.
s'ils
ont rellement
un
en dcidant
D'aprs M. Esmein, lo Parlement,
qu'une
loi sera complte par un rglement
d'administration
pude la puissance
blique n'entend pas oprer une dlgation
lgislative
: il invite
simplement
le Chef
de l'tat
user,
42
CHAPITRE
I.
dans un cas dtermin
do son pouvoir rglementaire,

on
lui imposant l'obligation
de prendre l'avis pralable
du
Conseil d'tat. Dans co systmo, non seulement l'autorit
lgislative no confie au Gouvernement aucun pouvoir nouveau, mais oncore olle subordonno une condition restrictive l'exercice d'un pouvoir que le Gouvernement
lient directement
de la Constitution.
Colle interprtation
do la volont du lgislateur est conLo Contraire la tradition, et la pratique actuelle
seil d'tal a toujours estim qu'il avait le droit d'introduire
dans les rglements d'administration
des prespublique
criptions de nature, lgislative, notamment des dispositions
d'ordre pnal (i).
La notion de rglement d'administration,
il est vrai, fut
tout d'abord assez vaguo. Il est question pour la premire
fois do rglements
d'administration
publique,
pris sur
l'avis ncessaire du Conseil d'tat, dans la constitution
de
l'an VIII (art. 52 cl 81). Or, comme il n'existait pas alors
de texte attribuant au Gouvernement un pouvoir rglementaire propre,
on discuta
sur le point de savoir si tous les

pas tre pris avec la collaboration
rglements ne dovaient
du Conseil d'tat : en fait, le Conseil d'tat tait consult
sur la plupart des rglements, faits ou non sur l'invita contenant ou non des
tion du lgislateur,
dispositions
de nature lgislative. Sous la Restauration,
le rglement
d'administration
publique prend une acception plus nette-
ment dtermine,
celle de rglement sur dlgation :
l'gard des rglements sur dlgation, le Gouvernement
Droit
1855, t. I, n 99; Batbie,
administratif,
t. III, p. 69 et suiv.; Aucoo, Confrences, t. I,
public
op. cit., p. 11; Ducrocq, Cours, 7e dit., t. I, p. 85;
p. 124; Laferrire,
119et 120.
Hauriou, Prcis, 6e dit., 1903, p. 37; Moreau, op.cit.,not
(1)
Droit
Foucart,
et administratif,
LE GOUVERNEMENT
LEGISLATEUR.
43
prendre l'avis du Consoil d'tat, par une sorto

posthume de l'article 52 de la Constitution
d'application
de l'an VIII (1). La loi du 19 juillet 1845, dans son articontinua
entre les rglements d'admicle 12, tablit une distinction

dits et les dcrets dans la
nistration publique proprement
c'est-forme des rglements d'administration
publique,
dire les dcrets purement rglementaires,
pris sur l'avis
de l'assemble gnrale du Conseil d'tat.
La Constitution
do 1848 vint donner la conscration la
plus nette l'ide de la dlgation lgislative : elle investit
le Conseil d'tal de la mission de faire seul les rglements
l'gard desquels l'Assemble nationale lui a donn une
dlgation spciale . Cette disposition est claire par le
commentaire
de Vivien : Les rglements qui sont faits
en vertu d'une dlgation de l'Assemble nationale, dit cet
auteur
ministminent, n'engagent pas la responsabilit

rielle- Ils sont faits par le Conseil d'tat, comme substitu
au lgislateur, qui lui aura donn cet effet un mandat
spcial. L'Assemble
sera toujours matresse de dterminer

l'tendue et la porle de ce mandat . En retirant
au Conseil d'tat son pouvoirpropre
la Constidrglementation,
tution de 1852 et le dcret du 25 janvier 1852 n'enlevrent
leur origipas aux rglements d'administration
publique
nalit juridique
: en faisant retour au Chef de l'tat, dit
M. Laferrire,
la dlgation lgislative
qui provoque un
rglement d'administration
publique n'a pas chang de
nature. Enfin l'article 8 de la loi du 24 mai 1872 a maintenu
la distinction
traditionnelle
entre les rglements d'administration publique et les dcrels dans la forme des
rglements d'administration
publique (2), qui n'aurait aucune
(1) Moreau, op. cit., n 87, p. 134.
(2) Quelquefois il semble bien que le Parlement
ait opr do vritables
44
CHAPITRE
s'il n'y avait entre

ces deux catgories de rglemontsidentiquosdansla
forme,
une difironce de fond, c'est--dire de nature juridique
raison
d'tre
ni aucune
I.
nationalo
signification,
en 1875, oxclure
le procd utile du rglede la pratique parlementaire
ment d'administration
publique , qu'ello avait elle-mme
consacr en 1872? Nous nous refusons l'admcttro
: la
L'Assemble
a-t-elle
voulu,
de 1875 nous parat devoir tre interprte

comme contenant le minimum d'innovations.
Constitution
En rsum,
nous croyons que par drogation au principe d'aprs lequel la dlgation des pouvoirs est juridiquement impossible,
une tradition
constante, expressment
confirme par l'article 8 de la loi du 24 mai 1872, tacite*
par la Constitution de 1875, autorise les
Chambres oprer au profit du Gouvernement statuant sur
l'avis do l'assemble gnrale du Conseil d'tat, une vriment maintenue
table dlgation
limite et prcise du pouvoir lgislatif.
Cette exception au principe, comme toute exception, doit
tre entendue stricto sensu. Do mme que la jurisprudence
contenlieuse
du Conseil
d'tat reconnat
aux Conseils g77 de la loi du 10 aot
nraux, par application de l'article

1871, le droit de donner la Commission
dpartementale
le mandat spcial de rgler certaines espces administratives dtermines, mais non le mandat gnral de statuer
sur tout un ordre d'affaires administratives,
de mme nous
devons reconnatre
Gouvernement
au Parlement
statuant
sur l'avis
la facult de donner
du Conseil
d'tat,
au
le
dlgations lgislatives au profit du Gouvernement statuant, soit par dcret

simple, soit par dcret dans la forme des rglements d'administration
publique. Dans le premier cas, les particuliers sont privs de la garantie assuro par l'intervention
du Conseil d'tat. Dans le second cas, il y a eu do
V. Moreau,
la part du lgislateur une simple erreur d trminologio.
op. cit., n 125, p. 200, note 5, n 206, notes 1 et 2.
LE
GOUVERNEMENT
45
LGISLATEUR.
spcial de rgler certaines espces lgislatives

mais non le mandat gnral de rgler tout
dtermines,
Par exemple, serait
un ordre de questions lgislatives.
une loi par laquelle
le
inconstitutionnelle
videmment
mandat
au Gouvernement
la mission de lParlement remettrait
gifrer en toute indpendance sur le divorce ou sur le mariage: la dlgation do pouvoirs ne saurait aller jusqu' une
ne
la lgislation
gouvernementale
saurait tre que complmentaire,
secondaire, drive : elle
n'est ncessaire et inoffensive qu' celle condilion.
vritable
abdication;
Le Gouvernement
3.
lgislateur
colonial.
Le Gouvernement
mtropolitain
naire de noscolonies(i).
Cette mission lui appartient
est le lgislateur
en vertu
ordi-
des snatus-con-
1866. Si ces textes

1854 et du 4 juillet
de l'attribuer
au
n'taient plus en vigueur, il conviendrait
Parlement.
Nous avons en effet repouss nergiquement
sulles
la
du 3 mai
thorie
l'autorit
d'aprs laquelle
gouvernementale
serait de plein droit matresse de rglementer
toute matire
sur laquelle la loi n'aurait pas statu. A notre
juridique
sens, dans le silence
qui lgifre...
Les snatus-consultes
valeur constitutionnelle
ai)
2 dit.
Cs. Girault,
des textes, c'est le pouvoir
lgislatif
de 1854 et de 1866, actes de

ou plus exactement quasi constitu-
Principe* de colonisation et de lgislation coloniale,
46
CHAPITRE
I.
do l'article 27 de
(1), ont t pris par application
la Constitution
du 14 janvier 1852 : l'abrogation
de celle-ci
a-t-ollo entran
de
par voie de consquence l'abrogation
tionnelle
La question est litigeuso.

Il est communment
admis que si une rvolution
triomexistante, elle
phante fait tombor de piano la Constitution
ceux-l?
laisse subsister
les lois ordinaires,

les dispositions
stitutionnalisant,
lgislative inscrites
dans les
et mme, en les dconde nature

simplement
toxtes constitutionnels.
C'est
dire que les snatus-consultes

de 1854 et 1866, dans la
mesure o leur objet est lgislatif, sont encore en vigueur:
de la Constitution
de 1852 n'a eu d'autre
l'abrogation
que de les ramener la qualit de lois ordinaires.
effet
Mais il reste savoir
si les dispositions du snatus de

au Gouvernement
le droit de rgir les
1854, confrant
colonies par dcrets,
c'est--dire
oprant
en sa faveur une
ne sont pas, par

dlgation du pouvoir lgislatif,
et si, en admettant
leur objet mme, constitutionnelles,
qu'elles le soient, elles doivent tre ou non considres
vritable
comme caduques.
Comme nous avons prcdemment
essay de le dmondes fondions entre les divers organes de
trer la rpartition
et ne saurait
l'tat est au premier chef constitutionnelle
tre par consquent modifie que par la Constitution.
C'est
un point acquis. Il en rsulte que le snatus do 1854, pris
et
directe d'un article de la Constitulion,
par application
en outre quasi constitutionnel
par sa forme, a pu rgulila qualit de lgislateur
rement confrer au Gouvernement
colonial.
(1) La force des snatus-consultes tait suprieure celle des lois ordiV. art. 25
naires, mais infrieure en principe celte de la Constitution.
31 de la Constitution de 1852.
LB GOUVERNEMENT
LGISLATEUR.
47
Mais, do l'avis de tous, s'il a survcu au second Empire,

De ce fait, la
il n'a survcu qu' titre de loi ordinairo.
valablement
lgislative,
dlgation
opre l'origino,
pas aujourd'hui
frappe de caducit (1)? Il faude
drait l'avouer, s'il n'tait certain que les constituants
au Gouvernement
les
1875 n'ont en rien voulu retirer
n'est-elle
droits qu'il tenait du snatus de 1854 : une mesure aussi

grave n'est pas assurment do celles qui se prennent par
prtention.
II
Parmi les colonies
places sous lo rgime des dcrets en

vertu des snatus de 1854 et 1866, il faut distinguer
deux
groupes.
Les unes sont
soumises
au
rgime
du dcret,
pur
dont le lgislateur
que toute matire juridique

ne s'est pas spcialement
et expressment
c'est--dire
y tre rglemente par dcret simple

La libert n'y est en aucune manire
empar, peut
du Chef de l'tat (2).
garantie l'gard du
Gouvernement.
Les autres (Antilles et Runion) bnficient d'un rgime
moins despotique. La source de leur lgislation est en prinmais pour certaines matires participe gouvernementale,
culirement
importantes du droit public ou priv, l'intervention du Parlement
est obligatoire
(3). Il est noter
(1) Ksmeiu,
lment*
(2) S.-C. de 1854, art.
de droit
constitutionnel,
2e dit., p.
385, note 4.
18.
(3) S.-C. de 1854J art. 23 et suiv. Dans les cas o le S.-C. do 1854
des lois suffisent aujourd'hui.
.prvoyait des snatus-consultes,
48
CHAPITRE
I.
6 du snalus-consulto
do 1854, le
quo d'aprs l'article
Gouvernement
est tenu quelquefois de prendro pour ses
dcrets l'avis du Conseil d'tat.
En fait, les dcrets sont la source la plus abondanto do
la lgislation
coloniale
; les Chambres franaises intertrs rarement, trop rarement.
a statu, le Gouvernement
osl
Lorsque le Parlement
de promulguer
tenu naturellement
la loi dans les condiviennent
tions prvues par la Constitution.

Mais cette promulgation
ordinaire ne vaut que pour la mtropole.
la colonie qu'en vertu
La loi no devient applicable
d'une promulgation
et
spciale faite par le Gouverneur,
relarder sauf injonction
du minisqu'il poul indfiniment
tre des Colonies. L'arrt de promulgation
du Gouverneur
tre publi dans le Journal officiel
de la colonie.
Comme d'aprs la Cour de cassation, la publication
pralable de la loi au Journal officiel de la mtropole n'est pas
doit
la validit de la promulgation
indispensable
spciale, et
n'est pas tenu d'insrer
comme d'autre part le Gouverneur
dans le Journal de la colonie, en mme temps quo le texte
celui de l'acte promulgu,
on
de l'arrt de promulgation,
voit que les habitants des colonies se trouvent parfois, dans
matrielle
de connatre
officiellement
les
l'impossibilit
dispositions lgislatives qui leur sont applicables.
Les protectorats,
comme les colonies, sont soumis au
rgime des dcrets. On fait rsulter celle situation de l'article 18 du S.-C. de 1854. La question de savoir si l'art. 18
du S.-C. de 1854 peut tre ou non lgitimement
tendue
aux protectorats
n'a qu'un intrt
car il est
thorique,
le
certain que le Chef de l'tat lient de la Constitution
droit do passer les traits do protectorat
cuter.
et de les faire ex-
LE
GOUVERNEMENT
LEGISLATEUR.
49
m
L'article
27 do la Constitution
de 1852 avait confr
Snat lo soin de rgler la constitution

dites,
celle des colonies proprement
au
comme
algrienne,
Aucun snalus-con-
lo rgime lgislatif
sulte n'est venu cependant dterminer
il faut se reporter
Pour le connatre,
do l'Algrie(l).
du 22 juillet
l'article 4 de l'ordonnance
1834, pris en excution de l'article 25 de la loi du 24 avril 1833.
C'est en vertu de ces textes que l'Algrie
est encore
soumise au rgime pur du dcret, malgr sa proximit
de
la mtropole, elles relations troites qu'elle entretient avec
usant d'une sorte de droit
elle. Toutefois, lo Parlement,
d'vocation
que la pratique seule a consacrera dict sur

des matires importantes du droit des lois sp-
la plupart
ciales l'Algrie,
ou a tendu expressment l'Algrie

bnfice de nombreuses lois mtropolitaines(2).
le
a t pendant les premiers

lgislation
algrienne
lemps de la conqute alimente par des sources aujourd'hui
taries : arrts du gnral en chef, jusqu' la fin de la pLa
riode d'occupation
arrts pris par l'intendant
militaire;
civil, qui s'tait sans aucun texte attribu le pouvoir de
et dont les tribunaux,
lgifrer,
pour des motifs d'ordre
pratique, se virent obligs de consacrer les prtentions;
arrts du Gouverneur, rendant provisoirement
excutoires,
(1) Sur des pointa particuliers,
let 1865.
V. S.-C. du 22 avril
1863 et du 14 juil-
ordinaire des lois votes par les Chambres; et leur

(2) La promulgation
publication au J. O. de l mtropole suffisent les rendre applicables en
Algrie.
c.-4
50
CHAPITRE
I.
dont on lui
en cas d'urgence,
les projets d'ordonnance
de la
avait confi la prparation;
arrts du ministre
Guerre, agissant par dlgation, sans aucun doute irrguJire, du Chef de l'tat.
A ces actes, il faut ajouter les lois mtropolitaines d'intrt gnral antrieures l'ordonnance
de 1834. D'aprs
une jurisprudence
constante, ces lois so sont trouves de
piano applicables l'Algrie, en vertu du principe d'aprs
lequel la lgislation du pays conqurant s'tend ipso facto
au pays conquis, dans la mesure o celle extension est pratiquement possible. En remettant au Gouvernement laqualit de lgislateur algrien ordinaire, l'ordonnance de 1834
a mis un terme l'application
automatique en Algrie des
lois mtropolitaines,
exception faite, d'aprs la jurisprudence, pour celles qui modifient ou abrogent les lois antrieures 1834, et sont considres comme faisant corps avec
elles (arrt du Conseil d'tat, 4 mai 1904).
Il est noter que le Gouvernement
a le droit de modifier
ou d'abroger,
pour les colonies, les lois mtropolitaines
1834 : le lgislateur
antrieures
colonial ordinaire
d'aujourd'hui
le lgislateur
a, en bonne logique, la mme puissance que

colonial ordinaire qui l'a prcd.
En rsum, toutes les possessions franaises sont places

sous le rgime de l'arbitraire
gouvernemental,
c'est--dire,
en fait, de l'arbitraire
ministriel.
les Antilles, la Runion possdent, sans doute,
L'Algrie,
sur les parties essentielles du droit, des lois manant des
Chambres franaises;
il n'en est pas moins vrai que,
est la rgle,
mme dans ces colonies favorises, l'arbitraire
la lgalit l'exception.
Les droits individuels
o le Gouvernement
garantis dans une colonie

sous le nom de tribupeut instituer,
sont-ils
LE
GOUVERNEMENT
LGISLATEUR.
naux rpressifs,
ves (1)?
de vritables
commissions
51
administrati-
IV
Comment donner
dominant
une lgislation vritable

comme les particuliers?
nos colonios
l'Administration
H serait videmment
trs simple et trs classique de

au Parlement
la qualit de
transfrer du Gouvernement
lgislateur colonial ordinaire. Mais on s'accorde, en gnral, penser que le remde, thoriquement
souverain, serait, en pratique, pire que le mal. En effet, d'une part les
Chambres franaises ne pourraient se borner dclarer de
piano applicable
l'ensemble
de nos colonies toute loi m-
tropolitaine (2), d'autre part, elles n'auraient ni le temps, ni

la comptence ncessaires pour faire debonnes lois coloniales, c'est--dire,
tire juridique,
tre domination
en somme, pour laborer, sur chaque ma peu prs autant de lois qu'il y a sous node peuples diffrents par leurs coutumes et
par leurs besoins(3).

Mais de ce qu'il est pratiquement
impossible de confier
au pouvoir lgislatif mtropolitain
la mission de lgifrer pour les colonies, faut-il conclure que les colonies doivent rester prives de lois?
(1) Dcrets des 29 mars et 29 mai 1902 relatifs & la justice rpressive indigne en Algrie. A la Buite d'un dbat A la Chambre, l'organisation premire des tribunaux rpressifs algriens a t modifie, V. Dcret
du 21 aot 1903. Mais la validit des dcrets de 1902 tait en soi dfendable.
de l'assimilation
absolue des colonies la
(2) L'exprience
lgislative
mtropole a t faite sous le Directoire, et a chou.
de l'assimilation
(3) L'exprience
lgislative tempre a t faite plusieurs fois et a toujours chou.
52
CHAPITRE
I.
Ce serait raisonner commo l'Assemble constituante qui,

no voulant pas attribuer au pouvoir judiciaire
la connaissance des litiges enlro les particuliers
et l'Administration, laissa les particuliers
pouvait crer la juridiction
privs de juges : cependant

administrative.
elle
sous lo rgime des dcrets pour

cet unique motif que le Parlement mtropolitain
n'est pas
apte faire les lois coloniales, c'est oublier qu'il est possiMaintenir
les colonies
ble decrer des organes lgislatifs co/om'wrr, suivant l'exemple donn par quelques pays trangers(l).
Toutes les questionsconlenlieuses
par une soute catgorie do tribunaux,
ne sont pas tranches

tous les actes admi-
ne sont pas accomplis par le Chef do l'tal : pourquoi toutes les lois seraient-elles, en vertu d'une rgle abLe prjug unitaire,
en
solue, l'oeuvre du Parlement?
nistratifs
matire
ou
lgislative, comme en matire juridictionnelle
doit cder devant cette considration
administrative,
que la
sparation des fonctions importe seule au droit et la libert, et qu'il n'est pas ncessaire pour l'assurer de raliser la conception thorique des trois pouvoirs uns et indivisibles de l'tat.
Instituer
des organes lgislatifs

coloniaux
ne veut pas
dire, dans notre esprit, donner aux colonies une complte
de ne pas
autonomie lgislative. Il convient certainement
coloniale jusqu'au dmembrepousser la dcentralisation
ment. Une place importante serait naturellement
rserve
l'lment
coloniaux.
mtropolitain
Le Parlement
au sein des organes lgislatifs

devrait inscrire dans des textes
Del meilleure manire de lgifrer pour les colo(1) V.Chailley-Bert,

d doctrine, et de jurisprudence
coloniales,
nies, Recueil de lgislation,
1905, Janvier et fvrier, 2e partie, p. 1 et 9.
LE
53
LEGISLATEUR.
GOUVERNEMENT
essentiels dont les lois faites dans

organiques les principes
s'carter.
et parles colonies no pourraient
Le systme propos aurait pour effet :
nos colonies
1 De soustraire
l'arbitraire
du Gouver-
nement
lgislateur.
2 De leur donner
une lgislation
des organes spciaux.

Ni le rgime des dcrets,
spciale, labore
par
ni le rgime de l'assimilation
l'un avec l'autre, no sauraient
lgislative, mme combins

co double bienfait
assurer simultanment
aux colonies.
Le
4.
pouvoir lgislatif des Gouvernements
de Rvolution et de coup d'tat.
Les Gouvernements
de fait, issus d'une Rvolution

ou
d'un coup d'tat, cumulonl
lo plus souvent, jusqu' rtablissement d'une constitution
le pouvoir lgislargulire,
tif et le pouvoir excutif.
Une Rvolution, uncoup
d'tat, par leur triomphe mme,

la constitution
existante. Mais la con-
font de piano tomber

tinuit ncessaire de l'tat
n'est
pas rompue, le pouvoir

souverain ne chme pas : car on admet que le Gouvernement nouveau, par ce motif qu'il est le seul organe possible de l'tal, en est de plein droit investi. Pour attribuera
ce Gouvernement
de fait une existence juridique,
et ses
actes une valeur pleinement
il faut reconnaobligatoire,
tre que la volont nationale,
en acceptant sans rsistance
la Rvolution accomplie, donne la transmission
des pou
voirs une ratification valable.
C'est du droit rvolutionnaire,
dit M, Esmein, mais il
traduit
(1)
exactement
Esmein,
lm.
les faits(l)
de dr.
const.,
.
2 dit.,
p. 384.
54
CHAPITRE
I.
de fvrier mai 1848, le

provisoire,
prsident de la Rpublique, de dcembro 1851 mars 1852,
lo Gouvernement
de la dfense nalionalo, de septembre
Le Gouvernement
1870 fvrier 1871, ontfait, sous lo nom do dcrets, des lois

a reconnu d'une manire
vritables, dont la jurisprudence
constante la force obligatoire.
Bien plus, le Gouvernement
de la dfense
nalionalo
dlgua l'exercico du pouvoir lgislatif ceux de ses membres qui furent envoys en province pendant lo sige de
Paris (Dcret du 12 septembre 1870 pour M. Crmieux,...
etc.). Une dlgation de pouvoirs n'est, sans doute, rgulire que si elle est consentie par le pouvoir constituant.
Mais, aprs la Rvolution de soptembre, qui avait h\i table
rase au point de vue politique, le Gouvernement
de la.
dfense nationale pouvait se considrer comme investi de
la souverainet
totale, comprenant
voir constituant et lgislatif.
par consquent le pou-
de ses dcrets-lois, le PrincePrsident fit insrer dans la Constitution de 1852 un article ainsi conu : La prsente constitution
sera en
dater du jour o les grands corps de l'tat
vigueur
seront constitus. Les dcrets rendus par le Prsident de
Pour
assurer la validit
partir du 2 dcembre jusqu' celle pola Rpublique,

que auront force de loi . Par celte disposition, le PrincePrsident entendait se faire dlguer le pouvoir lgislatif,
avec rtroactivit jusqu' la date du 2 dcembre. Subtilit
: car les dcrets de la priode dictatoriale
possdaient dj la valeur lgislative, qu'ils tenaient du succs mme du coup d'tal, conformment .la thorie pr-
juridique
cdemment
inutile
expose.
Pour que la thorie du Gouvernement
de fait soit appliantrieur ait
cable, il faut que le rgime constitutionnel
LE GOUVERNEMENT LEGISLATEUR.
55
et pour ainsi dire matriellement

supprim
politique. Si l'autorit executive, sous
par uno commotion
la sparation des
consacrant
l'empire d'une constitution
ses prtendus
pouvoirs, empite sur le do m ai no lgislatif,
t rellement
dcrets-lois
no sont que des dcrets illgaux. Si les dcrets

inconstitutionEmpire, quoique manifestement
du premier
c'est exclusivement
nels, ont conserv force et vigueur,
parce qu'ils n'ont pas t dfrs au Snat conservateur,
des lois et dcrets : ainsi un
juge de la conslitutionnalit
illgal acquiert force de chose juge,
jugement
recours n'a t form contre lui.
si aucun
ne peuvent valablement
En un mol, les gouvernements
renvers la constitution.
lgifrer que s'ils ont pralablement
C'est la confirmation
de la thorie
de M.
Duguit, d'aprs
de la souverainet rside dans la
laquelle la base juridique

force (1). Le Gouvernement
qui drobe aux organes rguliers le pouvoir lgislatif fait des actes sans valeur juridique; mais, s'il supprime ces organes mmes, les principes
du droit successoral politique
le font hritier
lgitime de
ses attributions.
5. Des dispenses et de l'inexcution
des lois.
L'autorit
ne possde pas l'gard des

gouvernementale
lois votes par les deux Chambres le droit de vlo, ni le
droit
de sanction.
Mais on peut considrer comme une survivance du droit

de veto le droit de demander aux Chambres une nouvelle
dlibration,
(1) V. Duguit,
qui ne peut tre refuse, et, comme

Vtat.
une sur-
CHAPITRE
56
I.
vivance du droit de sanction, le droit d'oprer

tion de la loi (1).
Le droit de demander
la promulga-
une nouvelle dlibration
est rest
morte, et devait rester lettre morte, parce qu'il est

contraire aux principes du Gouvernement
parlementaire.
Si le ministre au pouvoir a combaltu une loi, le vote de
cette loi doit entraner sa dmission. S'il ne l'a pas comlettre
battue, pourquoi s'associerait-il une mesure tendant en

retarder l'application?
Le droit de promulgation
prsente une utilit pratique :
le Gouvernement
la promulgation,
jouit en effet d'un dlai pour procdera

et peut ainsi choisir le moment le plus
opportun pour mettre en vigueur une loi nouvelle. Mais la

loi ne devrait-elle
pas devenir excutoire par l'expiration
mme du dlai fix? Une loi est complte, dfinitive par le
vote mme des deux assembles : pourquoi donner l'autorit executive, sinon le droit, du moins l'occasion d'en
diffrer la mise en vigueur? 11 n'tait pas question de promulgation dans la Constitution de 1793 et la Constitution
que, si le chef de l'tat n'avait pas procd
la promulgation
dans les dlais, il y serait pourvu par le
Le Gouvernement
a
prsident do l'Assemble nationale.
do 1848 dictait
d'excuter les lois : est-ce bien

l'obligation constitutionnelle
lui qu'il appartient de les dclarer excutoires?
D'ailleurs, ni lo droit de demander une nouvelle dlibne prsentent en fait un
ration, ni le droit de promulgation
vritable
danger.
Nous croyons plus intressant d'insister sur les cas oh

a la possibilit de mettre effectivement
le Gouvernement
d'une loi rgulirement
voto et
obstacle l'application
promulgue.
(1) Esmein, lm. dedr. constit., 2* dit., t. 464 et sutv.
LE GOUVERNEMENT LEGISLATEUR.
57
I
au souverain
Sous l'Ancien rgime, on reconnaissait
le droit de soustraire
le droit de dispense, c'est--dire
de la loi, sans
une personne dtermine l'application
enlever celle-ci sa force et sa porte gnrales.
un vice
C'tait, en somme, exiger en thorie juridique
ncessaire de la confusion
des pouvoirs; il est bien viest en mme temps l'excuteur
dent que si le lgislateur

de la loi, ou le juge des litiges
tion, il n'y a plus de loi fixe (1).
que soulve son applica-
la loi nous apparat comme une rgle

Aujourd'hui,
uniforme, s'imposant galement tous, et dont le lgislo Gouvernement
ne sauraient,
en
lateur, ni a fortiori
droit, suspendre les effets par mesure particulire.
A titre exceptionnel, cependant, et dans les cas expressment prvus par la Constitution
ou par la loi, l'autorit
lgislative, et l'autorit
peuvent accorgouvernementale
der des dispenses plus ou moins larges : les amnisties, les
de peine, les remises gracieuses
grces et commutations
etc.. prsentent le caractre de vritables disd'impt...,
penses.
constituent
Certes, les dispenses individuelles
parfois
un correctif utile la rigidit des rgles gnrales dictes par la loi. il en est ainsi, par exemple, des dispenses
levant
l'interdiction
du mariage entre parents et allis:

encore pourrait-on se demander s'il ne serait pas possible
de supprimer purement et simplement
celle interdiction,
au moins l'gard des allis.
(1) Esmein, lm. de dr. constitua, 2e dit., p. 276, 487, 488, 682. Du
mme, Cours lm. de dr. franais, 8e dit., p. 484.
CHAPITRE
58
I.
le systme est de nature

dans son principe,
la fixit de la loi, et l'galit de lous devant
compromettre
Rome des privilgia.
elle: les dispenses s'appelaient
11
Mais,
serait excellent
individualiser
d'individualiser
ne voulait
Dans les textes relatifs
l'application
dire ncessairement
de la loi,
ingaliser
du travail,
la rglementation
ce point de vue, donn
si
le
l'autoa peut-tre,
lgislateur
de trop frquentes occasions de droger
rit administrative
d'une porte parfois assez
par des mesures particulires,
large, aux principes poss par lui.
Que si les dispenses sont accordes indistinctement

ou les limitout le monde, que deviennent les interdictions
La loi du 2 notations dictes par les textes lgislatifs?
1892, dans son article 8, dfend d'employer les enfants de moins de treize ans, comme acteurs, figurants, etc.,
mais l'autorit
admidans les reprsentations
thtrales;
vembre
dit le texte ,
a le droit , exceptionnellement,
des dispenses. Or, il rsulte des rapports des
d'accorder
du travail que les dispenses sont consenties
inspecteurs
avec une libralit
qui annule tout l'effet utile de la loi.
la lettre de
contrairement
Bien plus, l'Administration,
nistrative
des dispenses,
dlivrer
8, s'est laiss entraner
dans les cafs. N'ayant pas
mme pour les reprsentations
lgale de motiver les dispenses, l'Administral'obligation
l'article
point d'appui ferme

Dans une dmocratie, il est
pour rsister aux sollicitations.
de refuser l'un la faveur accorde l'autre.
difficile
ne supprime pas un priviQuand le rgime dmocratique
tion
no trouve
dans les textes aucun
lge, il tend aie gnraliser...

La notion de dispense est, d'une manire gnrale,
avec la notion de rgle . Un maire ne
incompatible
saurait, par faveur spciale, dispenser a posteriori certains
LE
GOUVERNEMENT
LGISLATEUR.
59
d'un arrt de police (1). Mais

de l'application
les textes mmes consacrent parfois le droit de dispense, et
n'en apparat pas clairedans telles hypothses o l'utilit
individus
ment. Un exemple : le ministre de l'Instruction

publique
la licence en droit un jeune
peut autoriser se prsenter
refus au baccalaurat,
et
homme qui a t indfiniment
renonce persvrer...
(2).
s'est maintenu
En fait, le droit de dispense, semble-t-il,
d'une manire gnrale, pour les dcrets et arrts minisMais
triels (3). C'est une pratique videmment
illgale.
des organes rglemenelle s'explique
par la confusion
taires, et des organes actifs de l'administration.
ne
la rgle, et fait les actes d'excution,
Qui a fait
se croit pas
celle-l.
ceux-ci
tenu de conformer
rigoureusement
Bien plus, qui a fait la rgle, peut la changer en vue d'un
il serait bon de sparer
cas individuel.
C'est pourquoi
aussi bien
autant que possible la fonction rglementaire,
exede la fonction purement
que la fonction lgislative,
cutive (4).
Chaque solliciteur,
demande
a dit M. de Tocqueville,
qu'on sorte en sa faveur de la rgle tablie, avec autant
d'insistance et d'autorit
qu'on y renque s'il demandait
trt, et on ne la lui oppose jamais que quand on a envie
de rconduire...
d'une
. Si la rgle manait toujours
Artiole
(1) C8. Ch. Tranchant
Dlock et les arrts cits.
(2) Revue polit,
Lanson.
et littraire.
Dispense dans le Dictionnaire
N* du 80 dcembre
1906. Article
de
de M. O.
(8) Esmein, op. cit., p. 488, note 5.

(4) Le meilleur procd pour assurer cette sparation serait de gnraUser la participation
d'assembles ou de conseils la confecobligatoire
tion des rglements : l'avis conforme du Conseil d'tat
pourrait tre plus
frquemment
exig pour les dcrets.
60
CHAPITRE
autorit
distincte
tations seraient
I.
de celle qui l'applique,

de telles sollicimoins facilement accueillies.
Le besoin auquel rpondent les dispenses pourrait

tre
le principe
satisfait, sans compromettre
d'galit,
par le
sont tasystme des exemptions lgales; les exemptions
blies a priori, d'une manire gnrale, non en faveur de
certaines personnes dtermines,
mais en vue de certaines
situations
de fait,
doit constater,
et
que l'administration
n'a pas apprcier
certain diplme.
(possession d'un
de
infirmit,
, etc.). La combinaison
ge
juridique
1' exemption permet,
la diffrence
du systme des
sans l'ingaliser,
dispenses, d'individualiser,
l'application
de la loi ; elle est seule en harmonie
avec le rgime de la
lgalit sanctionne.
II
Toutes
les fois que l'intervention

active de l'autorit
est
ncessaire pour faire excuter la loi, on peut dire que l'apest subordonne
la bonne volont
plication de celle-ci
des agents d'excution,
bonne volont
qui fait
parfois
dfaut*
La clbre loi Chapelier des 14-17 juin 1791, prohibant
les associations professionnelles,
ne fut pour ainsi dire jamais invoque contre les patrons : aussi a-t-on pu dire
tait resie jusque la facult de former des associations
qu' la loi du 21 mars 1884 une faveur adminislrative
au profit d'une classe(1) .
Guizot fit voter la loi du 10 avril
1834, modifiant
l'ar-
(1) Jean Cruet, De ta capacit civile et de la responsabilit des Syndi'

cats professionnels, Paris, 1903. Mmoire pour l'cole des Sciences politiques.
LE
GOUVERNEMENT
LGISLATEUR.
61
non
ticlc 291 du Code pnal, en prometlant de l'appliquer,
en gnral,
associations
aux
pour lesquelles elle
pas
clubs ou socits
mais
seulement
aux
faite,
paraissait
politiques.
En 1894, le Gouvernement,
s'appuyant sur le vote d'une
commission du Snat, sans aucune valeur constitutionaux inspecteurs du travail
nelle, envoya des instructions
de ne pas exiger des industriels
pour leur recommander
lgale de la journe de
des femmes et des enfants. Et le ministre du Com-
la stricte observation
travail
de la dure
merce, en 1899, fil insrer au Journal officiel un avis annonant aux intresss que la loi de 1892 serait applique... partir du 1er janvier 19001 Ce retour la simple
correction
constitutionnelle
souleva
des protestations,
au
nom des droits acquis .

Ces quelques exemples, et nous pourrions en citer
beaucoup d'autres , suffisent montrer que le Gouvernement, par le seul fait qu'il est charg d'excuter la loi
et a la possibilit de ne pas l'excuter toujours, partout, et
l'gard de tous, se trouve par la nature mme des choses, investi d'un pouvoir gnral de dispense, ou d'inexcution de la loi, dont il n'a, au cours de notre histoire, que
us.
trop frquemment
A ce point de vue, il est intressant d'examiner si le Gouvernement peut retarder ou empcher l'application
d'une
ou en ne publiant pas les
loi, en publiant tardivement,
rglements d'administration
publique qui doivent la complter^).
Une loi promulgue
et la Constitution
fixe les dlais
(1) Sur cette quostion, V. O. Graux, Les lois et les rglements d'administration publique, Revue politique
et parlementaire,
1899, t. XX,
p. 460, 484.
CHAPITRE
62
I.
est en principe excutoire. Il n'en

de celte promulgation
mme a subordonn
est autrement
que si le lgislateur
du ou
de la loi la publication
expressment l'application
des rglements d'administration
publique dont il a prescrit
la rdaction. D'aprs l'article 33, la loi de 1898 sur les accidents du travail
ne devait
aprs la publication
tre applicable
que trois mois
publi-
que.
Dans un cas semblable, il est clair que la mise en vigueur
effective d'une loi est juridiquement
subordonne l'arbitraire
du Gouvernement.
de remdier
Le lgislateur s'est parfois efforc

cet inconvnient,
en prescrivant
un dlai
maximum
des rglements d'adminispour la publication

tration (art. 11, loi du 14 mars 1887).
En fait, il arrive qu'une loi, constitutionnellement
excutoire raison de sa promulgation,
lgalement
obligasoit cependant inapplitoire, raison de sa publication,
cable avant la publication
Telle fut la loi du 2 mai 1853, qui avait renvoy
publique.
un rglement d'administration
le soin de fixer h quotit
de la taxe des chiens; telle fut la loi du 17 dcembre 1897,
le soin
qui avait renvoy un rglement d'administralion
de dterminer
le mode de perception de l'impt

sur les
alcools dnaturs...
etc. Lgalement excutoires, ces textes
taient videmment inexcutables
au point de vue pratides taxes. Lorsque : il fallut renoncer la perception
qu'il y a conflit entre le droit et lo fait, c'est le droit qui
capitule : c'est pourquoi il convient de prvenir le conflit.
Le lgislateur
ne devrait jamais prescrire la rdaction
d'un rglement d'administration
publique sans indiquer le
dlai maximum
de sa publication,
et sans subordonner
celte publication
la mise en vigueur
de la loi ou tout
au
LE
GOUVERNEMENT
63
LGISLATEUR.
moins des parties de la loi dont le rglement d'administraCar s'il est

tion est, en fait, le complment
indispensable.
le moyen de relardangereux de donner au Gouvernement
loi, il est absurde
de cette loi avant que le
d'exiger
n'ait eu le temps de prendre les mesures
Gouvernement
rellement
effectives de contrle et d'excution
indispender indfiniment
l'application
immdiate
l'application
d'une
rationnelle
.sables pour son application
La loi du 14 mars 1887 a sagement dispos que le rglement prvu par son article 11 serait fait dans les trois mois,
immdiate
de la
et qu'il ne serait procd l'excution
loi, que dans les cas o ledit rglement
cessaire .
Lorsque le lgislateur
nglige
tions spciales, le Gouvernement
no serait
de prendre
est matre
pas n-
ces prcaude retarder
la mise en vigueur effective de la loi. C'est

de la loi du 22 mars
ainsi que la plupart des dispositions
1841 sur le travail des enfants dans les manufactures
sont
indfiniment
restes lettre
morte
En gnral, l'inexcution
des lois parait ne pas lser lo
droit individuel,
parce que, suivant la vigoureuse formule
de Benlham,
toutes les lois sont tablies aux dpens do
la libert
. Mais il est rare que la limitation

do (a libert
des uns ne soit pas profitable
aux autres : tablie aux dpens de la libert des patrons, la loi de 1841 confrait
l'enfant des droits nouveaux. Ce sont ces droits que le Gouvernement
avait annuls
par un refus
dtourne,
portant ainsi une atteinte
grave, au rgne de la lgalit.
tacite
d'excution,
mais non moins
CHAPITRE
Les attributions
II
et quasi-judiciaires
judiciaires
de l'Administration.
Il y avait sous l'Ancien

rgime,
ouvrage rcent sur le Libralisme,
dit M. Faguet, dans un

deux administrations
et pnales : la justice et la police, ce qui est

monstrueux.
Selon ses besoins et ses dsirs, le
proprement
pouvoir central s'adressait l'une ou l'autre. Il dfrait
coercitives
qu'il lui tait indiffrent de voir

H dfrait la police, c'est--dire
condamner ou acquitter.
lui-mme l'homme qu'il voulait voir condamner.
La raison de celle dualit d'administration
pnale tait trs simaux tribunaux
le coupable
le Gouvertait indpendante,
ple. Comme la magistrature
nement ne pouvait se fier elle pour condamner les gens
qu'il n'aimait pas. Or, il importe dans une socit bien rgle, quo le Gouvernement
puisse enfermer
dplaisent...(1).
Mais M. Faguet
une double
commet
ceux qui lui
en
inexactitude,
ajoutant que cette dualit a cess aprs 1789, la magistrature tant devenue dpendante du Gouvernement,
subordonne
lui, et s'lanl cet gard confondue avec la

police . A aucune poque de notre histoire, la magistrature n'est tout fait devenue une varit do la police ,
(1) E. Faguet, Le libralisme, Paris, 1903, p. 62.
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
ET
65
QUASI-JUDICIAIRES.
sans doute, aucune poque de notre

et c'est pourquoi,
n'a renonc d'une manire abhistoire, le Gouvernement
solue enfermer, par mesure administrative
, les personnes qui lui dplaisaient.
La Rvolution,
pour briser l'assaut des forces coalises
du pass, fut oblige de recourir des procds de violence
au pass lui-mme.
et d'arbitraire
emprunts
. Le Premier Empire, parle dcret du 3 mars 1810sur ls
prisons d'tat, restaura, sous une forme nouvelle, le systme
des lettres de cachet. Avant mme le dcret de1810, l'empripar mesure de police tait do pratique courante:
... il est, dit l'Expos des motifs, un certain nombre de
nos sujets dtenus dans les prisons de l'tat, sans qu'il soit
sonnement
convenable, ni de les faire traduire devant les tribunaux,

ni de les faire mettre en libert;...
plusieurs ont, diffrentes reprises,attent
la.sret de l'tat;...
lisseraient
condamns des peines capitales, mais dos considrations
suprieures
s'opposent co qu'ils soient mis on jugement . Le dcret sur les prisons d'tat fut l'aveu officiel
de la mthode de Gouvernement
par l'Empereur
inaugure parle Premier Consul.
La Restauration,
ne trouvant
dans le
d'inacceptable
en fit passer la substance
dcret de 1810 que la signature,

dans les lois du 29 octobre 1818 et du 26 mars 1820, qui
accordrent
l'autorit
le
largement
gouvernementale
droit d'arrter et de dtenir, sans les dfrer la justice,
les individus
de crime ou de dlit contro la

prvenus
du roi, contre les membres de la
personne ou l'autorit
famille royale ou Contre la sret de l'tat.
Par le dcret
missions
do sret
mixtes
1852 organisant
les comla loi du 2 mars 1858, dite loi
du 17 fvrier
, et par
gnrale, le Gouvernement
s'attribua
imprial
c.
'
CHAPITRE
66
II.
d'interner,
, sans
expulser, ou transporter
les citoyens
ou avec une ombre de jugement,
jugement
dangereux pour l'ordre public.
des internements,
Et la pratique lgale des arrestations,
n'a pas pris fin
des expulsions par la voie administrative
les pouvoirs
: elle
avec le csarisme
cratique
Comme
sous le rgime dmoet importantes.

nombreuses
conserve
des
applications
sous l'Ancien
rgime,
nous avons
encore
deux
et la
: la justice
pnales ou coercitives
.
police, ce qui est proprement monstrueux
a-t-elle auDans quels cas l'autorit
gouvernementale
administrations
incontestable
d'arrter,
lgalement
les personnes danou expulser sans jugement
gereuses pour l'ordre public, ou qu'elle estime dangereuses pour l'ordre public?
D'une manire plus gnrale, dans quels cas se manile
jourd'hui
interner
feste l'action
droit
du Gouvernement
ou rpressive ?
Tel sera l'objet
de justice
pnale
du prsent chapitre.
Le
1.
prfet ministre
examen critique de l'article
minelle
en matire
:
public et juge d'instrttciion
cri10 du Code a*instruction
(1).
public recherche les crimes et les dlits,

mais sauf le cas de
reoitics plaintes et les dnonciations;
ni perquisiflagrant dlit, il ne peut, ni arrter l'inculp,
Le ministre
de
et les pouvoirs judiciaires
(1) R. Rougier, La libert Indivlduellle
Revue critique de lgislation et de jurisprudence,
1903,
VAdministration,
de
p. 652 et 610, et 1904, p. 271 et 410. V. aussi Picot, Les garanties
nos liberts. La libert individuelle, R. des Deux-Mondes, 1903, et Rgnier,
et l'article 10 du
et judiciaire
La sparation des pouvoirs administratif
1904.
Code civil, Revue d'administration,
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
ET
QUASI-JUDICIAIRES.
67
ni mme entendre les tmoins. Il

domicile,
en saisissant
n'a qu'un droit : engager l'action publique,
le juge d'instruction.
du fait dlictueux
Indpendant
auprs de laquelle il est institu,
l'gard de la juridiction
il dpend troitement du ministre del Justice, c'est--dire
tionnerson
ad nutum, les membres du

ministre public sont lgalement tenus d'obir aux injonctions du garde des Sceaux, leur ordonnant d'engager ou
En d'autres termes, ils
ne pas engager l'action publique.
sont les agents du pouvoir excutif plutt que du pouvoir
du Gouvernement
: rvocables
N'a-t-on pas srieusement propos de rattacher

judiciaire.
les parquets au ministre de l'Intrieur
(1)?.
en principe, n'agit pas d'office : il
Le juge d'instructiou,
n'instruit que sur les faits dont il est saisi par le ministre
public (2). S'il reconnat l'acte
et seulement
caractre dlictueux,
une ordonnance
de soit inform.
qui lui a t dfr le

dans ce cas, il prend
Le juge d'instruction
aie
la saisie des objets se rattachant

quelque titre que ce soit au dlit, d'oprer toutes perquisitions
ncessaires la dcouverte de la vrit : perquisitions
et
droit d'ordonner
saisies peuvent avoir lieu chez les tiers comme chez l'ins'assure de la personne de
culp. Le jugo d'instruction
l'inculp par le mandat d'amener, puis le constitue en tat
de dtention prventive
par les mandats de dpt ou d'arrl. La dure de la dtention prventive est laisse l'arbitraire du juge.
L'instruction
se termine par une ordonnance de non-lieu ou une ordonnance de renvoi devant la
juridiction
comptente.
Suivant
les propres
expressions
(1) Paul Lapte, La justice par Vtat, Paris, Alcan, 1899.

(2) Il peut Instruire d'office sur les trimes flagrants; en pratique, et
sauf controverse doctrinale, on le considre comme saisi par une plainte
avec constitution dpartie civile, sans rquisitions du ministre public
CHAPITRE
68
II.
le juge
formides
,
effrayants
pouvoirs
possde
les
on demande l'homme
dables (1). C'est pourquoi
jouit
garanties que refuse le systme : le juge d'instruction
l'gard
de l'inamovibilit,
qui assure son indpendance
il est sous la menace du
du Gouvernement.
Toutefois,
d'un
juge
d'instruction
retrait
d'instruction
parisien,
M.
Albanel,
de l'instruction.
en rgle gnrale, l'accord du ministre

public,
et du juge
d'une information,
l'ouverture
qui requiert
d'instruction,
qui dcerne le mandat d'amener, est ncesAinsi,
d'un individu.
saire pour l'arreslation
Quant aux saisies et
mesures qui portent gravement atteinte
aux perquisitions,
elles sont ordonnes parle juge
aux droits individuels,
et non par le procumagistrat inamovible,
En cas de crime ou de dlit
reur, magistrat rvocable.
ainsi que les offile procureur de la Rpublique,
flagrant,
auxiliaires
ciers de police judiciaire
(commissaires de pod'instruction,
: mais
lice, etc.) peuvent faire certains actes d'instruction
limits.
leurs pouvoirs sont troitement
ne
de police judiciaire
Quoique la mission do l'officier
juridictionnel,
pas un caractre spcifiquement
consiste, non statuer sur un litige, mais seupuisqu'elle
lement en prparer les lments, on ne peut pas dire
car, en prparant
administrative,
qu'elle soit strictement
l'oeuvre de la justice rpressive, dans une certaine mesure,
est en ralit un des
elle la dtermine. La police judiciaire
prsente
points de pntration do l'autorit administrative,

et de
l'autorit judiciaire,
ou, comme on l'a dit, plus exactement,
un terrain contest, qu'il est rationnellement
impossible
d'attribuer
exclusivement,
(1) Albanel,
1 avril 1901.
soit l'une,
Devant le Juge d'instruction,
soit l'autre,
et
Grande Revue, n du
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
ET
QUASI-JUDICIAIRES.
69
rgime parat tre celui du condopour lequel le meilleur

d'un flagrant
minium. Que le droit de capturer l'auteur
soit largement accord
dlit pour l'empcher de s'enfuir,
aux agents rvocables de l'autorit
executive, on le conoit : aussi bien est-il accord aux simples particuliers.
Mais toutes les mesures autres que la capture : constitution
de l'inculp en tat de dtention prventive, saisies, etc.,
portent trop gravement atteinte aux droits et aux intrts
soulvent l'examen de questions de droit et
de l'individu,
de lgalit trop dlicates, pour tre abandonnes l'ar: elles
bitraire d'un agent de l'autorit gouvernementale
de
doivent tre prises par un juge, homme barbouill
et anim de l'esprit de dubitalion
science juridique
suivant une dfinition
de Danton, et aussi homme impartial
et indpendant (1).
Le jugo d'instruction
rpond exactement celle dfinilion. Le ministre

public mme, malgr son caractre
d'agent rvocable, est un magistrat,
juge d'hier ou juge
de demain. Mais s'il est dans toute la hirarchie
administrative un agent, qui soit en quelque sorte professionnellement dpourvu des qualits ncessaires pour faire un bon
officier do police judiciaire,
c'est assurment
lo prfet.
Non qu'il soit permis de contester a priori l'esprit de devoir et d'quit des prfets : c'est la fonction mme du pravec la fonction
fet, qui est rationnellement
incompatible
d'officier de police judiciaire.
10 du Code d'instruction
Cependant, d'aprs l'article
le prfet, sans en avoir d'ailleurs
nommment
criminelle,
1001. Discussion de la Bocit gnrale dos
(1) V. Revue pnitentiaire,
Prirent
prisons sur les garanties de la libert individuelle.
part A ectto
discussion, MM. Lrnaude, Garon, Borthlemy, Puybaroud, Jolly, o'esta-dire des thoriciens et des praticiens.
70
CHAPITRE
II.
le titre, est officier de police judiciaire,

et de tous les officiers de police judiciaire,
celui qui est investi des pouvoirs
les plus formidables , les plus effrayants .
L'article 10 est ainsi conu : Les prfets des dpartements elle prfet de police Paris pourront faire personnellement
ou requrir
les officiers de police judiciaire,
chacun en ce qui le concerne, de faire tous actes ncessaires l'effet de constater les crimes, dlits et contraventions, et d'en livror
les punir.
les auteurs
aux tribunaux
chargs
de
de l'article 10 est controverse. Suivant

L'interprtation
l'opinion commune, le prfet cumule les pouvoirs du ministre public et du juge d'instruction,
considrs comme
officiers de police judiciaire.
Comme le ministre public,
le prfet peut toujours agir d'office;
comme le juge d'instruction , et que le crime ou le dlit soient ou non
de le dtenir
flagrants , il a le droit d'arrter l'inculp,
de dure, de procder ds interrogatoires,
sans limitation
d'ordonner des perquisitions
des saisies (1).
domiciliaires,
Il peut tout faire, sauf prononcer la condamnation.
L'article
criminelle
est l'oeuvre
propre de Napolon. Le Conseil d'tal ne l'adopta qu'avec

sur l'intervention
la plus manifeste
rpugnance,
personnelle, on pourrait presque dire, sur l'ordre de l'Empede Napolon
avait t de
reur. La pense primitive
subordonner
expressment
le ministre
public au prfet,
et direct dans le dpartement:
son reprsentant personnel

il est probable...
si celte organisation
avait prvalu,
encore des gens de bonne foi pour
qu'il se trouverait
(1) V. pour la saisie des lettres m'ssivs, les dcisions clbres de 1853
S. 63. 1. 774.
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
ET
71
QUASI-JUDICIAIRES.
sans
qu'on ne saurait briser cette hirarchie
branlr l'ordre social (1) .
naturel d'un rgime de despotisme et
Couronnement
avec
l'article
10 semblait devoir disparatre
d'arbitraire,
son retour
lui. On raconte que Napolon lui-mme,
de l'le d'Elbe, avait reconnu la ncessit de le reviser
10 a survcu
dans un sens libral.
Cependant l'article
soutenir
l'avnement du rgime dmocratique.

Il est vrai qu'il ne donne plus aujourd'hui
L'autorit
administrative
rendement en arbitraire.
tout
son
fait un
usage modr des pouvoirs exorbitants qui lui sont attrielle transmet
bus par la loi. Sans en avoir l'obligation,
la justice, ordinaire les rsultats de ses oprations, quels
sous le
qu'ils soient : elle se place ainsi volontairement
Elle s'interdit
contrle de l'autorit judiciaire.
d'oprer
de police,
le triage des procs-verbaux
des commissaires
comme elle le faisait autrefois Paris, arrtant
par ce
aucune
procd les affaires ne lui paraissant comporter
au principe
suite, contrairement
tre public est matre de l'action
lequel le minisDe son ct,

publique.
d'aprs
anime de l'esprit libral,

depuis 1870, la jurisprudence,
tend restreindre
l'arbitraire
prfectoral : elle considre
les actes du prfet, accomplis
en vertu de l'arlicle
10,
comme des actes judiciaires,
relevant de la comptence
judiciaire (2); elle les soumet aux rgles du Code, aux
rgles de l'quit et du bon sens.
L'poque
administratif,
est aujourd'hui
par le seul
passe ou un acte tait

fait qu'il
tait arbitraire,
dit
el
(1) Qaron, Rev.pnit., 1901, p. 443.

(2) V. Laferrire,
1.1, p. 488, et les arrts de Conf. cits. Comme
dcision rcente, V. Trib. civil de la Seine, 2 mai 1900. Maillard
contre
Waldeck-Rousseau,
Lpine et Chapel, Gaz. des Trib., 1900,1.1,
p. 671.
72
CHAPITRE
chappait peu prs tout

tait administratif.
II.
recours
par le seul fait qu'il
de pur fait, le systme de l'arMalgr ces attnuations

ticle 10 n'en continue pas moins prsenter des inconvnients rels : il est, suivant
une heureuse formule
de
M. Jolly, dangereux,' quand il n'est pas inutile,
inutile
quand il n'est pas dangereux (\).
11 y a deux polices judiciaires
: celle des prfets, Celle
des procureurs et des juges d'instruction,
parallles et
Deux organes exercent une mme foncindpendantes.
tion : le mieux adapt sa tche doit tre fortifi,
l'autre
supprim.
L'article
discrtion
10 met les droits
essentiels de l'individu
la
de l'autorit
C'est une arme

gouvernementale.
!: l'histoire
le dmontre.
Est-elle ncessaire
dangereuse
pour la dfense des pouvoirs tablis? Non, car le Gouverdes procureurs, est matre de
nement, par l'intermdiaire
l'action publique.
En matire
de droit commun, l'article 10 est-il utilis?

A Paris, quotidiennement,
dans les dpartements,
d'une
manire tout fait exceptionnelle,
mais Paris, en cas de
flagrant
dlit, les pouvoirs du prfet de police font double

avec ceux des procureurs ou des juges d'instruc-
emploi
tion, et hors le cas de flagrant
dlit, l'intervention
de la libert
juge est une garantie indispensable
viduelle.
L'autorit
Non,
administrative
si l'agent
d'excution
agit-elle
procde
d'un
indi-
plus rapidement?
en vertu d'un man-
(1) Il est A.noter que les perquisitions peuvent tre faites pour la
cause la plus Insignifiante (infraction au monopole de l'tat sur les allumettes..., etc.) et que les formalits protectrices du droit individuel (prsencedo l'Inculp, etc.) ne sont pas prescrites peine de nullit.
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
ET
QUASI-JUDICIAIRES.
73
du prfet. Oui, s'il procde sans mandat,

rgulier
des mesures
sauf <obtenir a posteriori la rgularisation
absolu,
prises. Mais alors, c'est le rgime de l'arbitraire
des liberts de chacun au bon vouloir
et la subordination
et au flair d'un agent (1); L'article 10 est pour la police un
dat
le jour o l'article 10 serait ray de nos

passc-partout;
de la prfecture de
codes, a dit un haut fonctionnaire
de police n'aurait
plus qu' dmpolice, la prfecture
si le dmnagement
doit tre profinager. Qu'importe,
table la libert
individuelle.
Mais serait-il
ncessaire?
S'exerant sur un mme terrain, les pouvoirs du prfet et

les pouvoirs du procureur ou des juges d'instruction
peuvent se heurter. En province, les prfets ne se sont servis
10 que pour substituer leur action celle de la
1
dans
des
affaires
touchant
la
magistrature,
politique.
Mme dans les matires de droit commun, le point de
diffre du point de vue de la jusvue de l'administration
de l'article
assurer l'ordre
songe surtout
public,
mme aux dpens de la libert individuelle,
celle-ci,
et interprtant
individuelle,
respectueuse de la libert
strictement la loi pnale, n'agit que sur une prsomption
tice
: celle-l
srieuse de crime ou de dlit.
Les effets de celte double
tendance
so constatent, en matire de vagabondage ! le

Parquet ne retient qu'une faible partie des vagabonds
arrts par la prfecture.
D'autre
part, il est tout autant redouter que l'autorit judiciaire

ne s'en remette trop compltement l'autorit administrative,
dont les procds sont plus simples et
sur les crimes et dlits
plus expditifs, du soin d'informer
et d'ordonner l'arrestation des coupables. Limiter
les pou(1) V. Rougier, op. cit., p. 285.
74
CHAPITRE
II.
voirs effrayants du juge d'instruction

restera, dans une
certaine mesure, illusoire,
aussi longtemps que l'article
10
ne sera pas abrog: la police judiciaire
effet,
duprfcta,en
s'emparer de tout le terrain perdu
La loi du
de droit
commun.
par la police judiciaire
8 dcembre 1897 a pos le principe de l'instruction
contradicune tendance naturelle
mais, comme la loi de 1897 n'est pas applicable

contre
peut instruire
prfets, l'autorit administrative
toire,
aux
l'in-
des garanties nouvelles institues son

est presprofit par la loi de 1897, de sorle que l'instruction
commence l'interque acheve quand le juge d'instruction
culp,
sans aucune
en prsence de son dfenseur.

rogatoire de l'inculp,
En 1878, la commission
de revision du Code d'instrucavait adopt l'abrotion criminelle,
institue par Dufaurc,
estimant qu'il
10. Le Gouvernement,
gation de l'article
tait ncessaire de maintenir
au prfet de police ses attributions
l'action publique
actuelles, sous peine d'nerver

Paris ne demanda au Parlement
la suppression de l'article 10 que pour la province, l prcisment o le Gouvernement
pensait n'avoir jamais s'en servir dans un but

Le Snat accepla cclto cote mal taille, mais la
politique.
Chambre des dputs, saisie son tour du projet, en 188i,
n'hsita pas voler l'abrogation
pure et simple (1).
Maintenir
10, s'cria M. lo dput Ribot, c'est

.
garder une place pour l'arbitraire
Lo Snat n'a pas t appel ratifier
le vole de la Chaml'article
bre (2). Et la libert

de l'article 10.
individuelle
reste exposo la menace
(1) Sance du 4 novembre 1884. J. O., Db. pari., Ch. des dput.,
p. 2201 etsuiv. Rapport de M. Goblot.
(2) V. la proposition do loi sur les garanties do la libert individuelle
prsento par M. O. Clemenceau. J. O., Db. pari., 1905, BOBS,oxtr.,
annexe, n 834, p. 67.
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
ET
75
QUASI-JUDICIAIRES.
2. Le rgime des moeurs,

c J'Irai
dire qu'Ici lo droit
Jusqu'
est, en une certaine mesure, dans l'arbitraire.
Le Gouvernement
ne croit pas
derolr
la lgalit aux arrts
prfrer
de police
>.
garde des
(Dise, de H. O. TBARIEUX,
Sceaux, au Snat, en 1894).
Au point de vue de l'hygine

sociale, on peut essayer
une dfense, sinon une apologie du rgime aclucl des
moeurs.
Au point de vue du droit, il est purement et simplement
une monslruosil(l).
Sous l'Ancien
rgime,
comme
les prostitues
taient,
de la police. Mais l'arbilivres l'arbitraire
aujourd'hui,
traire tait alors dans la logique de nos institutions:
stituait le principe le plus respect do notre droit
il con-
public;
aussi les pouvoirs exorbitants de la police taient-ils clairement et expressment
consacrs par les textes. Oriente
d'abord dans le sens do la prohibition
totale de la prostitution, la lgislation prvoyait entre les filles et femmes do
dbauche des peines affecta ni un caractre particulirement infamant : on leur coupait lo nez, on les fustigeait,
on les exposait sur un cheval de bois, on les mettait au carcan. Puis la prohibition
ayant chou, la lgislation,
par
un changement
complet de mthode, s'effora seulement
de fairo des filles publiques une classe spciale de la socit,
en les obligeant habiter certaines rues ou certains quaretc. La sanction
tiers, porter des vtements particuliers...,
des rglements tait confie la police elle-mme.
(1) A cons. Dollans, La police des moeurs,Paris, Larose, 1003.
76
CHAPITRE
II.
du lieutenant-gnral
de police du
A Paris, l'ordonnance
et d6 novembre 1778 faisait trs expresses inhibitions
fenses toutes femmes et filles de dbauche de raccrocher
dans ls rues, sur ls quais... et mme par les fentres ,
et principaux locataires de leur
interdisait aux propritaires
le logement, prescrivait
aux hteliers de ne recefournir
les couples que sur prsentation
de leur acte de mariage, en due forme, ou au moins d'un certificat manant
voir
de gens notables et dignes de foi . Les prostitues no

en un mot, exercer leur arl impie , comme
pouvaient,
sans l'assentiment
de la
disent les vieilles ordonnances,
police et sous les conditions dictes par elle. Les infractions aux rglements taient juges en dernier ressort par
le lieutenant de police : les coupables taient emprisonnes
et astreintes des travaux phibles. A la lecture de l'ordonles formes de procdure a suivre
par les officiers de police l'gard des prostitues, on sent
trs nettement que des abus'graves avaient d se produire.
la police des moeurs, telle
Dans ses traits caractristiques,
nance de 1713 dterminant
qu'elle tait conue,

d'exister en France.
sous l'Ancien
rgime,
n'a jamais
cess
de 1778 est encore en vigueur :

A Paris, l'ordonnance
rsulte de l'article 484 du Code civil d'aprs
son maintien
lequel toutes les matires qui n'ont pas t rgles par le
tre rgies par les textes anciens. D'ailCode, continuent
leurs, l'arrt du 12 messidor an VIII a fait du prfet de
police,
police.
D'une
en bloc, l'hritier
manire
des attributions
du lieutenant
de
la loi des 19-22 juillet

1791 a
donn l'autorit
le droit de surveillance
le
municipale
et autoris les officiers de
plus tendu sur la prostitution,
police pntrer
gnrale,
toute heure dans les lieux
notoirement
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
ET
QUASI-JUDICIAIRES.
77
livrs la dbauche.
Les maires peuvent en outre invoquer,

les pouvoirs gnraux de police
en matire do prostitution,
dont ils tiennent l'exercice de.la loi du H avril 1884.
de la prostitution
est donc sans aucun
La rglementation
au droit, du moins conforme la
doute, sinon conforme
;
lgalit actuelle.
Mais cette, rglementation
adminislgale, l'autorit
a toujours persist donner une sanction illgale.
de police
Quel est, en droit, la sanction des rglements
Une amende de. un cinq francs, inclusivemunicipale?
ment, prononce par le tribunal de police; en cas de rcitrative
dive, un emprisonnement
La rpression judiciaire,
de trois, jours
que l'autorit
au maximum
(1).
en
municipale,
offre aux intresses
certaines communes, estime suffisante,

des garanties srieuses. Le tribunal
de police, peut apprcier la lgalit des rglements,
si la dlinet rechercher
et
la qualit de fille publique
quante possde rellement
a t par consquent valablement
inscrite sur. les registres
du service des moeurs (2). Mais le plus souvent, en fait,
la sanction des arrts de police visanl la prostitution
consiste dans une dtention qui peut durer plusieurs jours ou
plusieurs mois, prononce par mesure administrative,

sur le rapport ou le
huis clos, sans dbat contradictoire,
tmoignage des agents chargs du service des moeurs. L'autorit administrative
ne saurait
naturellement
accepter la
qui manent
discussion ni sur la lgalit des rglements,

d'elle, ni sur la validit d'une, inscription
qu'elle a ellemme opre.. La police exerce ainsi l'gard des prosti-
(1) Article 471 et 474 du Code pnal.

(2) Cass. crim., 31 oct. 1903, Gaz. Trib., 7 nov. 1903; Cf. Cass.,
6 juin 1902, Gaz. Trib., 6 juin 1902, et arrt du tribunal de simple police de Fougres, 27 dc. 1900, Gazette du Palais, 9 mars 1901.
CHAPITRE
78
II.
tues une vritable
aux
juridiction
pnale, contrairement
principes essentiels de notre droit public. C'est de l'Ancien
l'article 10 du Code
rgime tout pur, a dit M. Larnaudede
d'instruction
criminelle
: appliqu
le mot serait, historiquement,

A Paris, l'autorit administrative
la police des moeurs,

plus exact encore.
a senti la ncessit d'ac-
corder aux prostitues, inculpesd'uneinfraction

aux rgleLa condamments, des garanties quasi juridictionnelles.
nation en premier ressort est prononce par le prfet sur le
du commissaire
de police qui a procd
procs-verbal
de la fille arrte; mais celle-ci peulrecoul'interrogatoire
rir contre la dcision qui la frappe devant une commission
compose du prfet ou de son dlgu et de deux commissaires de police. Ce pseudo-tribunal
entend la contrevenante, et s'il y a lieu, les agents du service des moeurs qui
l'ont arrte.
En province, la rpression administrative
des infractions
aux rglements
sur la prostitution
s'exerce en quelquo
Une affaire
sorte paralllement
la rpression judiciaire.
par un arrt de cassation du 28 novembre
1902, est intressante rappeler, ce sujet. La demoiselle
M..., inscrite sur les registres de la police lyonnaise refusa
M...,
termine
fui poursuivie
devant le tribunal
de simple police, qui renvoya la cause
pour supplment d'enqute. Le jour mme, le service des
moeurs, sans invoquer aucun mandat rgulier, la fit arrde se soumettre
la visite
sanitaire.
Elle
ter et incarcrera
la prison dpartementale.
Le prfet du
saisi de l'affaire,
fut oblig de donner deux fois
Rhne,
Tordre de la relaxer.
moins obtenir
Le service
une condamnation
des moeurs, voulant
au
judiciaire,
communiqua
au juge de paix des pices secrtes. Lo dfenseur, averti,
en demanda communication
: le juge de paix manifesta le
ATTRIBUTIONS
dsir
d'en
rfrer
ET
JUDICIAIRES
au prfet, La demoiselle
auparavant
forma devant la Cour de cassation un
M..., condamne,
pourvoi, qui fut naturellement
Un incident
79
QUASI-JUDICIAIRES.
rcemment
accueilli.
survenu
Marseille
montre
que
aux rglements
des infractions
la rpression administrative
sur la prostitution
est, au moins dans les grandes villes,
la rgle et non l'exception : mis en demeure par le substide la Rpublique
de relaxer vingt-cinq
tut du procureur
filles publiques arrtes et dtenues par mesure adminisdu
trative, un commissaire arguant d'un arrt municipal
30 octobre 1878, opposa celte demande une fin de non
absolue (1).
de la rpression
L'illgalit
recevoir
administrative
exerce contre
en jurisprules prostitues ne fait plus doute aujourd'hui

dence. Dans un arrt du 28 janvier 1904, la Cour de Lyon
refuse nettement aux agents du service des moeurs le droit
d'arrter
les filles publiques pour infraction aux rglements

de police (2). En effet, d'une part, la loi ne prvoit pas la
dtention prventive l'gard des femmes, inculpes d'une
d'autre
simple contravention,
lorsqu'elles ont un domicile,
part, on ne voit pas pourquoi lorsqu'on est oblig de reconnatre que la plupart des peines dictes par les vieilles
ordonnances (contemporaines
do la chiourme et des galres,
comme dit M. Clemenceau) sont aujourd'hui
inapplicables,
on retiendrait
le droit d'arrestation
et le droit de dtention
En arrtant
ou
en
dtenant
sans
mandat
une fille
(1) Bull, de ta Ligue des dr. de l'h., 1905.

(2) Ce n'est pas contre l'Etat ni devant la juridiction administrative
que doit tre porto le recours contro une arrestation arbitraire. Arrt du
C. d'Et., 5 fvrier 1904. La prostitution est une matire de police municipale.
80
CHAPITRE
II.
les agents du service des moeurs, tombent,

par
114 du Code pnal,
consquent^ sous le coup de l'article
et do l'arles attentats la libert individuelle,
rprimant
publique,
ticle 117, prvoyant l'allocation

victimes de ces attentais(1).
de dommages-intrts
aux
la police actuelle des moeurs n'en

illgale,
est pas moins une, institution
plcinede vitalit : aussi bien
une ncessit sociale.
rpond-elle
: Mais, comme l'a trs bien dit un mdecin minent, si la
Institution
de la provocation
la dbauche est
publique
impose sur le double souci de la morale et de la sant
elle ne saurait tre abandonne l'arbitraire
publiques,
rpression
Pour tre conforme
la justice et
l'esprit moderne, elle doit avoir une base lgale. Que si des
mesures portant atteinte la libert individuelle
(telles que
l'arrestation
des filles reconnues coupables du dlit de. provocation
publique
et l'internement
des filles
affectes de
sont imposes par des ncessits

contagieuses)
sociales, il est non moins indispensable
quo ces mesures
soient prcises, formules, dictes par une loi... Lo dlit
maladies
de provocation ne saurait tre lgalement poursuivi

qu' l'instar de tous les autres dlits, c'est--dire
la procdure de droit commun (2) .
ctjug
suivant
C'est la premire
fois, disait M. Vall la tribune du
Snat, au cours do la discussion de la loi de 1903 sur la
traite des blanches, que le lgislateur s'avise de pntrer
dans un domaine qui jusqu'alors avait t rserv la police (3). La loi de 1903 est la premire pierre d'un difice
(1) V. Gat. des Trib., 12 juillet et 2 aot 1903.
(2) Prof. . Fournier, Dfensede la sant et de la morale publiques, 1904.
(3) V. loi du 3 avril 1903, Bullet. annot des lois et dcrets, de P. Dupr
et C. Lyon, 1903, aveo les notes.
du droit,
que l'intrt
commande d'achever.
3.
ET
JUDICIAIRES
ATTRIBUTIONS
De Cexpulsion
el
de
81
QUASI-JUDICIAIRES.
la libert
individuelle,
el de l'extradition
des trangers.
en France dopuis de longues

de l'Intrieur,
annes, peut tre, par arrt du ministre
et reconduit
mis en demeure de quitter notre territoire,
la frontire,
sans tre obligatoirement
appel, ni admis
Un tranger,
mme tabli
prsenter aucune explication.

un tranger non rsiDans les dpartements frontires,
dent peut tre expuls dans les mmes conditions par le
prfet, la charge d'en rfrer
tre.
immdiatement
au minis-
Le droit d'expulsion
existe mme l'gard des trangers
autoriss par acte spcial du Gouvernement
fixer leur
domicile
en France
en vue
d'obtenir
plus
rapidement
la naturalisation.
Seulement
la mesure prise contre eux
cesse d'avoir effet, aprs un dlai do deux mois, si l'autorisation de domicile n'a pas t rvoque par dcret en
Conseil d'tat.
On sait que certains trangers sont admis par le Code
civil rclamer
la qualit de franais sous la double
condition de faire leur soumission d'tablir
leur domicile
en France, cl de l'y tablir eflcctivemenl
dans l'anne de
la soumission.
Ds qu'ils ont fait cette soumission,
le
Gouvernement
perd le droit de les expulser : celle solution controverse
a t consacre
par arrt
des Chambres
fi. -
82
CHAPITRE
de la Cour
runies
du droit
de devenir
II.
de cassation (1). Lgalement

investis
franais par un acte de leur seule
volont, ces trangers ne sont plus exposs, dans l'tat

actuel de la jurisprudence
en tre dpouills
par une
mesure de police (2).
L'arrt
prfectoral ou ministriel
d'expulsion
peut tre
l'objet du recours pour excs de pouvoir devant le Conseil
d'tat. Mais ce recours n'est pas suspensif; de plus, il n'a
une annulation,
les
que de faibles chances d'aboulir
motifs
de l'arrt
tant inattaquables,
et les conditions
de
forme
trop peu
imposes l'action
gouvernementale
violes.
gnantes pour tre frquemment
En second
devant le Tribulieu, l'tranger,

poursuivi
nal correctionnel
un arrt d'expulsion
pour infraction
est admis invoquer
Comme le
l'exception
d'illgalit.
et pour les mmes raipour excs de pouvoir,
sons, elle est rarement couronne de succs.
Enfin aucune indemnit
n'est due par l'tat aux victimes d'expulsions injustifies ou illgales. Car la puissance
recours
est irresponsablc(3).
publique
peut tre form contre l'auteur
Un recours
en indemnit
mme
de l'arrt,
pour
Malheujudiciaires.
faute personnelle, devant les tribunaux

les lments constitutifs
reusement
de la faute personnelle
sont rarement runis.
Ainsi
police,
le droit
les trangers par mesure de

d'expulser
exorbitant
dans son principe,
n'est soumis dans son
(1) Arrt du 9 dcembre 1896, S. 97.1.297 et la note.

(2) V. cep. arrt Cass. Ch. crini., 31 janvier 1896, mais antrieur &
l'arrt des Chambres runies.
(8) La jurisprudence s'efforce de plus en plus d'attnuer les consquences iniques do la thorie de l'irresponsabilit do la puissance publique. V. Section 11, notre chapitre sur l'irresponsabilit de la Puissance
publique.
ET
JUDICIAIRES
ATTRIBUTIONS
83
QUASI-JUDICIAIRES.
lgislative, en dehors
application aucune rglementation
des quelques conditions de forme prvues par la loi de
1849; parlant, son exercice chappe tout contrle de lde la part du
d'opportunit,
galit, toute apprciation
: il y a des recours,
soit judiciaire
juge, soit administratif,
mais inefficaces.
Le Gouvernement
a frquemment
contre des arrts
de rclamations
reconnu le bien-fond
d'expulsion,
pris
sans
enqute srieuse(1). Tantt il les a suspendus jusqu' plus

tantt il les a purement et simplement
ample inform,
rapports.
Telle est, en bref, la situation faite aux trangers par les
articles 7 et 8 de la loi du 3 dcembre 1849(2).
L'exercice du droit d'expulsion
est facilit par l'obligation impose aux trangers de faire une dclaration
de
rsidence, leur arrive en France, et uno dclaration
leur domicile
nouvelle, toutes les fois qu'ils transportent
dans une autre
commune
du 8 aot 1893).
du 28 vendmiaire
(Dcret du 2 octobre 1888, loi

Les lois des 1" fvrier-28 mars 1792 el
an VI sur l'obligation
tombes en dsutude : mais dsutudo
du passeport sont
n'est pas abroga-
tion.
En rsum,
les trangers ont h facult
(1) V. Bulletin de la Ligue

et 1904, n 8, p. 660.
des droits
an VI
(2) La loi du 28 vendmiaire
le droit d'expulser les trangers, mais
pnales. On no retrouve pas la mme
le texte). L'article
272 du Code pnal,
bonds par jugement a perdu son utilit
de sjourner
de l'homme,
confrait
dj
1903,
en
n 3, p. 145
au Gouvernement
tait dpourvue de sanctions

lacune dans la loi de 1849 (voir
elle
visant les individus
dclars vagadepuis la loi de 1849, qui a gnralis ses dispositions.

Il est encore en vigueur. La loi du 14 mars 1872
a t expressment abroge parla loi du 1er juillet
1901 : elle accordait
au Qouvernement le droit d'expulser pour 10 ans au plus, les affiouvrire I
lis, mme franais, de l'internationale
84
CHAPITRE
II.
sous la surveillance,
et avec la tolrance du Gouils n'ont pas un droit de sjour lgalement
vernement;
consacr et judiciairement
garanti.
France,
Qu'il soit en temps de guerre procd par mesure collective l'expulsion

des trangers appartenant
la nation
ennemie, c'est une mesure de salut public ou de dfense
nationale qui chappe par son caractre toute procdure
: encore pourrait-elle
tre prise par l'autoMais l'expulsion d'un tranger par un acte
appartient certainement comme toutes les attein-
juridictionnelle
rit lgislative.
particulier
tes portes la libert
individuelle
fense sociale au cercle normal
dans un intrt
des attributions
de d-
de l'autorit
judiciaire
(1). 11 serait conforme aux principes essentiels
de notre droit public que l'expulsion
des trangers ft un
acte de justice et non un acte de police. Toutefois, on peut
faire valoir
en faveur
de la comptence gouvernementale
d'ordre pratique : l'expulsion
des trangers
des arguments
comporte surtout
l'examen
de questions de fait et d'opporsont plus rapidement

tunit, les dcisions administratives
enfin il serait difficile,
prises que les dcisions judiciaires,
sinon impossible d'enfermer dans le cadre rigide d'un texte,
les causes les plus lgitimes d'expulsion
(2). Rien n'empune procdure lgale de l'exche, en tout cas, d'instituer
des trangers, ayant pour base le
pulsion administrative
respect absolu des droits de la dfense (3). S'il n'y a pas
(1) V. Weiss, Trait thorique et pratique de droit international priv,
t. II, p. 89 et suiv.
de droit international.
Anna(2) V. Projet de rglement de l'Institut
les de l'inst.,
1892-1894, t. XII, p. 184 et suiv.
(3) Cette ide d'une rglementation lgale de la procdure d'expulsion
ne se trouve ni dans le projet de rforme Goblet-IIumbert,
4 mars 1882,
V. J. O., 1882, Doc. pari., Ch. des dputs, p. 485, ni dans la proposition Naquet, 13 fvrier 1882, J. O., 1882, Doc. pari., Ch. des dputs,
ATTR1RUTI0NS
JUDICIAIRES
85
ET QUASI-JUDICIAIRES.
lieu de placer sous la sauvegarde

'
le droit des trangers l'hospitalit
de l'autorit
judiciaire
franaise, pourquoi no
en uno manire do
pas essayer au moins de transformer
prtoire un des bureaux de la Direction de la sret gn la procduroadministrative
actuelrale, en substituant
suivie une procdure juridictionnelle?
Ce ne serait pas salisfaire au principe de la sparation
des pouvoirs. Mais ce serait appliquer la rgle de l'adaptades trangers
tion do l'organe sa fonction; l'expulsion
lement
tient la fois la police et la justice : comment seraitelle mieux exerce que par un organe la fois administratif et juridictionnel?
II
A la diffrence
de l'expulsion,
l'extradition
(1) des trangers soulve moins des questions de fail el d'opportunit,
il ne faut
que des questions de droit,
pas dire : do lgalit, car il n'y a pas de loi sur la matire. C'est le Gouverl'extradition:
nement, qui accordeou refusesouverainement
il n'est li que par des traits internationaux,
dont la violalion l'cnconlre
de l'tal requrant constituerait

un casus
betli ou entranerait
un procs international
devant une
contenait les innovations

p. 372, annexe n 419. Le projet Goblet-Humbert
suivantes : 1 remise du droit arbitraire
au Chef de l'tat,
d'expulsion
statuant en conseil des ministres; 2 maintien d'un droit d'expulsion limit
au ministre de l'Intrieur
ou correc( l'gard des condamns criminels
deux mois des effets des arrts d'expulsion pris
tionnels); 3 limitation
contre les trangers domicilis en Franco depuis plus de trois annes.
La proposition
le droit d'expulNaquet avait pour objet de supprimer
sion en temps normal, c'est-A-dire d'en restreindre l'exercice
au cas de
guerre dclare ou d'insurrection.
Trait thorique et pratique
(1) Garraud,
2 dit., t. I, n 187, p. 352 et suiv.
du
droit
pnal
franais.
II.
CHAPITRE
86
mais dont la violation

au dtriment
du
Cour d'arbitrage,
judifugitif no saurait justifier aucun recours l'autorit
A l'gard des pays avec lesquels nous n'avons pas
ciaire(l).
de traits
courtoisie
d'extradition,
internationale.
La demande
est un acte facultatif
celle-ci
d'extradition
do
est adresse au Gouvernement

Le ministre
par la voie diplomatique.

trangres la transmet au ministre
franais
des Affaires
do la Justice, charg do
Avant 1875, le Gouverne-
prparer le dcret prsidentiel.

ment statuait sans avoir appel l'intress fournir des exel mme avant toute vrification d'identit?
Deplications,
du 12 octobre 1875, aprs examen de la

puis la circulaire
do la demande, le ministre de la Justice transrgularit
le mandat d'arrt ou le jumet son collgue de l'Intrieur
afin qu'il soit procd l'arresgement de condamnation,
tation de l'tranger recherch. L'tranger arrt est conduit
do la Rpublique et admis faire vadevant le procureur
loir
ses fins de non recevoir
tion.
Le procs-verbal
contre
la demande
de l'interrogatoire
est transmis,
au procureur gnral,
recueillis,
les renseignements
au ministre de la Justice. La procdure
ie dcret prsidentiel.
En Angleterre,
un acte purement
En
d'extradi-
aux tals-Unis,
puis
est couronne
par
en Italie, l'extradition
est
judiciaire.
et aux tats-Unis,
Angleterre
examine non seulement
avec
si la demande
l'autorit
judiciaire
en la
est rgulire
forme, mais encore si elle est justifie au fond, el n'ordonne

et la remise de l'tranger poursuivi, que dans
l'arrestation
(1) Si un Franais ou un tranger sont livrs pour tre jugs a l'tat
l'autorit judiciaire franaise doit surseoir statuer si le fait
franais,
est contest ou si le sens et la porte des traits ne
mme de l'extradition
sont pas clairs et sans ambigut.
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
87
le cas o un national, inculp d'un fait identique, pourrait

1 tre
lgalement condamn dans son propre pays.
En Italie, l'examen do l'autorit
sur la recevabilit de la demande.
En Belgique,
phase judiciaire
bat contradictoire
en accusation.
de le prendre,
vre.
ne porto que
judiciairo
la procduro d'extradition
comprend une
: l'examen do l'affaire donne lieu un d-
el public, devant la Chambro des mises

Mais la justice no donno qu'un avis. Oblig
lo Gouvernement
n'est pas oblig do le sui-
Le projet de loi sur l'extradition,

vot en 1879 par le
du systme belge.
Snat, et abandonn depuis, s'inspirait
Celui-ci serait acceptable litre de transition.
Mais il est,
el pratiquement,
thoriquement
prfrable de confier la
justico
le droit de dcision dfinitif.
questions se posent en effet devant l'autorit

? En voici quelques
comptente pour ordonner l'extradition
exemples : le dlit commis par le fugitif est-il ou non un
Quelles
dlit politique?
est-il ou non un dlit
cription est-elle acquise, et d'abord,
s'apprcie la prescription?
militaire?
suivant
La presquelle loi
Statuer sur ces questions c'est juger, nonadminislrer(l).

L'acte d'extradition,
doit tre judijudiciaire
parnalure,
ciaire dans sa forme. El il n'y a pas lieu de crer, pour
statuer sur les extraditions,
un organe spcialis de jugement : la Chambre
des mises en accusation
n'esl-ellc
pas
dsigne pour prononcer sur la remise des trangers coupables d'une infraction la loi pnale de leur pays, comme
elle prononce sur le renvoi des prvenus
la Cour d'assises?
(1) Garraud,
toc. cit., p. 355.
franais,
devant
88
CHAPITRE
Le droit
II.
individuel
une procdure
de l'tranger
serait ainsi garanti par
et par une juridiction.
do ces garanties judiciaires
ne saurait tre
L'imporlanco
exagre : chez les peuples qui ont le mieux compris et d la procdure est mle au
fendu la libert de l'individu
et il semble que lagraude
droit, et mme prime le droit",
et la premire
difficult
du lgislateur
ait
proccupation
t d'amener
le coupable devant le juge (1) .

Mais aujourd'hui,
le lgislateur
tend limiter
l'arbitraire
du juge, en posant des rgles juridiques

prcises et troites,
de manire enfermer, s'il est possible, tout le droit dans
la loi. Et la vritable
raison pour laquelle
il a jusqu'ici
nglig de donner un juge au fugitif dont un tat tranger
rclame
la remise, c'est qu'il n'a pu inscrire d'une manire

claire et dtaille dans un texte lgislatif les
suffisamment
de l'extradition
rgles juridiques
(2). Dans une matire qui
touche la politique extrieure,
l'arbitraire
du Gouvernement lui a paru prsenter un moindre danger que l'arbitraire
du juge.
des Etats-Unis,
de l'Angleterre,
de l'Italie,
notre gr, que l'extradition
peut
prouve suffisamment,
recevoir une rglementation
lgale; ds lors tombe l'objection qui vient d'tre prsente.
L'exemple
des auPour conclure, nous exprimons avec l'unanimit

de l'tranger
soit
teurs le voeu que la libert individuelle
(1) Garraud, op. cit., t. I, n<> 22, p. 45, et la note. Il en fut ainsi
Rome, il en est ainsi en Angleterre.
(2) V. cep. le projet de 1878, vot en 1879 par le Snat, et abandonn
off. Dbats pardepuis et les discussions auxquelles il a donn lieu/,
lementaires, 16 mai 1878; 16 et 17 janvier 1879 ; 19, 23 et 28 mars 1879 ;
4 et 5 aot 1879. La Constituante avait charg son Comit de constitution, runi en comit diplomatique de prparer un projet de loi sur l'extradition : la mission ne fut pas excute.
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
89
soustraite la double
menace de l'expulsion
par mesure
et
et de l'extradition
par voie diplomatique
de polico
placo sous la protection do la loi et de la justice adminis comme les droits individuels
trative ou judiciaire
des
citoyens franais.
// m'a sembl que rair de ce pays-ci ne vous convenait
point crivait Savary Mn# de Stal, frappe par un ordre d'exil. 11 faut songer que si MB 0 de Stal tait notre
lo ministre de l'Intrieur,
contemporaine,
par un arrt
motiv comme l'ordre de Savary pourrait encore, trs
lgalement,
l'expulser.
4. L'internement
des mendiants.
Avant
le Code pnal (1), la mendicit

tait rprime
presque aussi svrement que les crimes : le dcret du 15
octobre 1793 allait jusqu' prvoir contre les mendiants en
tat de rcidive, la peine de la transportation!
l'gard de l'autorit
la libert indiviadministrative,
duelle des mendiants n'tait pas garantie comme celle des
dans un dpt de mendi internement
criminels:leur
cit, on pourrait
dire leur
incarcration
se faisait sans
par simple mesure de police.

D'aprs le Code pnal (2) toute personne qui aura t
trouve mendiant dans un lieu pour lequel il existera un
jugement,
public organis afin d'obvier la mendicit

sera punie de Irois six mois d'emprisonnement
et sera,
de sa peine, conduite au dpt de menaprs l'expiration
tablissement
(1) Dcrets des 15 octobre

(2) Code pnal, art. 274.
1793 ot 6 juillet
1808.
90
CHAPITRE
dicil
II.
. En d'autres
admitermes, le droit d'intornomenl

nistratif ne peut plus lro exerc qu' l'gard des mendiants
condamns par les tribunaux
pralablement
judiciaires.
Mais si l'incarcration
est devenue aujour au lieu d'tre

d'hui accessoire l'incarcration
judiciaire
ordonne titre principal,
elle n'en conslituo pas moins
encore contrairement
aux principes une privation
de libert discrtionnairement
adprononce par l'autorit
et
ministrative
qui peut tre indfiniment
prolonge par
elle. Pourquoi ne pas donner au mendiant,
comme l'alin, la garantie
la prolongation
considrations
d'un
administrative
recours
contre
judiciaire
arbitraire
de sa dtention,
si toutefois des
d'ordre pratique, et qui paraissent assez for-
tes, ne s'opposent
l'autorit
pas une telle rforme?
L'internement
5.
des alins
par
mesure
de police.
est, au point de vue de la

une mesure aussi grave que l'incarcration
d'un criminel:
il convient,
en
c'est pourquoi
prvenu d'alibonne logique, d'accorder l'individu
L'internement
nation
mentale
d'un
alin
des garanties
bnficie, en rgle gnrale,

ou d'un dlit.
Avant
n'avait
police,
celles dont
quivalentes
l'individu
prvenu d'un crime
du 30 juin 1838 l'autorit

administrative
de piano, par mesure de
pas le droit d'ordonner
d'un alin : l'interdiction
l'internement
civile,
prononce
la loi
sur la demande
de la famille
judiciaire,
public par l'autorit
ncessaire de tout internement.
Mais en fait,
l'autorit
ou du ministre
tait lgalement
administrative,
la prface
avec ia complai-
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
ET QUASWUD10IAIRBS.
91
public, s'tait attribu les pouvoirs quo

en 1837, on put constater qu' Biclre
sur six cents interns, il y avait peine une vingtaine d'interdits. La police, il est vrai, invoquait un texte, la loi des
sance du ministre
lui refusait la loi:
de prendre
16-24 aot 1790 prescrivant aux municipalits
les mesures ncessaires pour mettre hors d'tat de nuire
les a insanes et furieux , mais elle ngligeait d'en combiavec celles du Code civil : elle aurait
ner les dispositions
de rgularid, au moins, demander l'autorit judiciaire
tout internement
ser par un jugement d'interdiction
opr
par la voie administrative.
juin 1838donnala conscration lgale la prasuivie par l'Administration
: en un mol,
tique irrgulire
En vain Odilon-Barrolellsamberl
elle lgalisa l'arbitraire.
Laloidu30
propos que nul ne pt tre dsormais dtenu

dans un asile sans une dcision de l'autorit judiciaire.
avaient
D'aprs l'article 18 de la loi de 1838, l'autorit prfectorale a le droit d'ordonner

le placement d'office dans un
ou non interdite, dont
asile, de toute personne, interdite
l'tat d'alination
mentale compromettrait
l'ordre public
et la sret des personnes. La dcision prfectorale
doit
tre motive, mais la loi n'impose pas l'Administration
de prendre l'avis pralable d'un mdecin.
l'obligation
D'aprs l'article 19, les commissaires de police, Paris, et
les maires, dans les autres communes, peuvent ordonner,
en cas de danger imminent,
attest par un certificat mdical ou par la notorit publique, toutes les mesures provisoires ncessaires pour mettre l'alin hors d'tat de nuire :
dans les vingt quatre heures,
statue dfinitivement(l).
'
ils en rfrent
au prfet, qui
inexcutes ou mconnues de la loi de 1838,

(1) Sur les prescriptions
cons. Ducrocq, Cours de dr. crim., 7' d., 1898, t. III, n 1129.
CHAPITRE
92
II.
un placeEnfin, l'autorit
peut convertir
prfectoralo
ment volontaire,
opr par la famille en un placement
d'office, afin d'empcher la sortie d'un d'alin, dont l'tal
lui parait encore une menaco ou un danger pour la socirculaicit (1). Celte conversion, ou comme ledisenlles
est faite par le
cette recommandation
res ministrielles,
soit sur la demande du
prfot, soit do sa propre initiative,
maire qui peut, sur l'avis du mdecin, empcher pendant
quinze jours la sorlio de l'alin, lorsqu'elle est requise par
(art. 14). Toutes les mesures prises sont notifies
et la famille.
administrativement
Les dcisions prfectorales sont sans appel (2). Ni la dla famille
de gurison des mdecins, ni a fortiori,

les rde la famille
ne peuvent lgalement ouvrir
quisitions
intern d'office les portes de l'asile. Seule,
un individu
claration
sur la domande de l'intress,

d'un
judiciaire,
parent, d'un ami, ou du ministre public, agissant spontanment, est comptente pour ordonner la sortie, malgr le
prfet, mais elle n'a pas examiner la lgalit ou l'oppor-
l'autorit
tunit
de l'acte
Le tribunal,
disait Vide placement.
de la loi do 1838 au Snat, sera seulement
vien, rapporteur
appel examiner
si, l'instant de sa dcision, et, sans

retour vers le pass, il y a lieu de dclarer que les causes
du placement ont cess d'exister . L'arrt de placement,
ce brevet d'alination
mentale, subsiste dans son effet moral, si le prfet no le rapporte pas. Bien plus aprs une
mise en libert
prononce
parla
voie judiciaire,
le prfet
(1) Art. 21, L. 30 juin 1838.

attaquable par la voie de
(2) La dcision du prfet est naturellement
du 20 dcembre 1855,
l'excs de pouvoir. V. cep. l'arrt du Cons. d't.
avait
rendu une poque o la thorie de l'acte do pure administration
encore des dfenseurs.
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRE8
ET
93
QUASI-JUDICIAIRES.
en prtendo nouveau
ordonner
l'internement,
pourrait
l'tat mental do l'intress
dant quo, depuis le jugement,
s'est modifi.
d'office contient cerLo rgime actuel des placements
tainement une menace l'gard de la libert individuelle,
commo l'article
criminelle.
En
fait, les adversaires de la loi de 1838 n'ont jamais relov
un seul cas rigou la charge de l'autorit
administrative
: ils n'ont
reusement
tabli de squestration
arbitraire
sans preuves.
Un journal
apporl que des affirmations
VAvenir national demandait la libradu Second Empire,
tion immdiate
de 9.000 interns
sur
10.000!
<c Qui
sait,
do loi
l'Expos des motifs d'une proposition

el Gambett
si l'on
prsente en 1870 par MM. Magnin
ne craint pas, en branlant
l'difice de la loi do 1838, d'y
trouver un crime sous chaque pierre ? Ces formules exceslit-on
dans
sives, qui visaient aussi bien les abus du placement volond'office prtent aujourtaire, quo les abus de placement
d'hui au sourire.
Mais
on
conoit
que
parat difficile
l'intervention
mme
du prfet,
la comp-
de reconnatre,
soit
auquel il
tence scientifique
d'un mdecin,
d'un
soit l'impartialit
veille dans une certaine mesure le
juge de profession,
C'est un fou furieux,
diagnostic d'homme
politique.
en fait, entriner
l'avis d'un
soupon.
disait Thiers
de Gambella
Que si le prfet se borne,

mdecin, c'est au mdecin
le pouvoir
de dcision, ainsi que
que la loi doit remettre
l'avait propos M. Emile Combes, au Snat, en 1886(1).
Que si la dcision d'un mdecin aliniste ne peut elle
seule constituer
une garantie
suffisante
pour la libert
(1) /. O., 1886, Db. pari., Snat, p. 1380 et suiv.
94
CHAPITRE
individuelle,
une garantie
II.
en quoi la dcision d'un prfet forme-t-ello

Et le lgislateur
de 1838 n'a-t-il
suprieure?
mise
sacrifi cotto ide, vigoureusement
pas simplement
en oeuvre sous le Premier
Empire,
que le prfet, dans
l'ordre administratif,
doit avoir toutos les attributions,
toutes les comptences, tous les pouvoirs,
par la fiction d'uno signature?
no serait-ce
que
de la loi de 1838, Vivien, l'inlorD'aprs le rapporteur

vention de l'autorit administrative
est impose surtout par
la ncessit d'agir rapidement l'gard de l'alin, aussitt
que son lat mental devient un dangor pour la scurit
il
publique. Mais pour sauvegarder la scurit publique,
suffisait d'accorder l'autorit administrative
le droit d'ordonner
le placement provisoire de l'alin,

en
c'est--dire
Dans le cas de
quelque sorte, son internement
prventif.
folie flagrante comme dans le cas de dlit flagrant ,
il faut que la police ait les mains libres, afin de prendre
toutes les mesures d'urgence,
d'urgence.
L'individu
un alin?
les mesures
dtenu, est-il ou non

une expertise, qui
toutes les expertises un hommo
arrt et provisoirement
Il y a lieu, sur ce point,
doit tre confie

de l'art,
rsultats
mais seulement
comme
en l'espce
un mdecin.
Si l'expertise donne
de l'alin
prtendu
des
n'a
'ngatifs, la dtention
plus de raison d'tre : la logique commande de donner au
sur le diagnostic
diagnostic du mdecin la prpondrance
administradu prfet. 11 est probable qu'en fait l'autorit
tive
toujours devant l'avis mdical : mais alors

ne pas mettre le droit d'accord avec le fait?
s'incline
pourquoi
Si l'expertise
vient-il
sion
mdicale
d'attribuer
souveraine,
positifs, conla valeur d'une dci-
donne des rsultats
l'avis
entranant
mdical
de piano
l'internement
dfi-
ATTRIBUTIONS
'
JUDIOIAlRBS
nitif? Co serait substituor

du directeur
rendre
d'asilo.
un non-lieu
08
l'arbitraire
Un jugo
on faveur
du prfet l'arbitraire
a le droit de
d'instruction
d'un
mais il n'a
prvenu,
lui uno condamnation
contre
pas le droit de prononcer
dfinitive : et souvent, le tribunal ou lo jury innocontent
le prvenu dans lequel lo juge d'instruction,
par esprit
professionnel, avait vu un coupable. Le mdecin alinisto,
par esprit professionnel,

peut tre entran rendre trop
facilement, aprs un examen trop rapide, un verdict d'*
lination mentale : ce serait donc une garantie
prcieuse
pour la libert quo de donner un jury ou un tribunal
le pouvoir de statuer, contrairement
l'avis du mdecin,
sur l'internoment
de l'alin.
L'intervention
dfinitif
automatique du tribunal ou du jury pour la confirmation
du placement provisoire
une crainte salutaire
inspirerait
ceux qui seraient tents de machiner
une squestration
en vertu de la loi de 1838, l'auActuellement,
torit judiciairo
a, comme nous l'avons dit, le droit d'ordonner la sortie d'un alin prtendu,
aprs son interne-
arbitraire.
ment dfinitif
: mais c'est un systme de faade. Car il est
difficile de combattre la prsomption
d'alination
qui rsulte d'un internement
immdiatement
dfinitif,
aprs
cet
d'un
internement,
procs,
autant
au lendemain
que
d'obtenir,
mme de
la
l
rvision
condamna-
lion.
En 1887, le Snat, sur le rapport
accepta le principe de l'intervention
do Thophile
Roussel,
en ce qui
judiciaire,
louche la maintenue
des placements volontaires.
Il n'y a
pas de bonne raison pour refuser d'tendre ce rgime libral aux placements
d'office.
Aussi bien la controverse porle-t-elle
moins sur le principe mme de l'intervention
judiciaire
que sur les modali-
96
CHAPITRE
II.
ts do cette intervention
(1). Un systmo fort ingnieux

rcemment dfendu devant la Socit d'tudes lgislatives
les suffrages des thoriciens
paratt do nalure conqurir
commodes praticiens, c'cst--diro des juristes, comme des
mdecins
: il constituerait
pour le Parlemont uno baso

Dans co systme, une double in-
excellente
de discussion.
est prvue.
judiciaire
du juge do paix ou du prsident du tri1 l'intervention
bunal civil, dans les vingt-quatre
heures, pour vrifier la
rgularit du placement provisoire, et, on cas d'inobservation des formalits administratives,
ordonner la libration.
tervention
2 l'intervention
d'un jugo spcial, d'il juge des alins,

dont la mission serait de convertir,
par uno dcision de
maintenue,
prise sur l'avis d'une commission des alins,
le placement provisoire en placement dfinitif.
Le trait original du systme est l'institution
de co juge
ne soulve aucune des objecspcial, dont l'intervention
du tritions, qui ont t prsentes conlre l'intervention
bunal de premire instance.
Au cours des discussions parlementaires
sur la rforme
du rgime des alins, on a fait justement observer que le
tribunal de premire instance, ne pouvant se consacrer exaux affaires d'alination,
les examinerait
raclusivement
pidement et superficiellement;
que,dpourvu de toute comil s'en rapporterait
ptence au point de vue scientifique,
aux certificats mdicaux; que l'appareil judiciaire
risqueV. le rapport de M. Larnaude, Bull, de la Soc. d't. lgisl., 1904,
1" part., p. 25 et 83 ; 1905,1"
part., p. 105 et 185. V. aussi Bernard,
Bull, de la Soc. d't. lgisl., 1903, 2* partie, p. 446-447. De Crisenoy,
La loi et le* alin*. Projet vot par le Snat en 1886-1887, Bull, de la
Soc. d't. lgisl., 1903, n 5, p. 445 et 6uiv. Projet de la commission
de la Chambre des dputs, Bull., 1903, n 5, p. 393 et suiv. Proposi(1)
tions Dubiof,
1903, J. O. Chambre
annexes,
n 871.
JUDICIAIRES
ATTRIBUTIONS
ET
QUASI-JUDICIAIRES.
97
rail d'effrayer les alins, ol de leur enlevorjles dernires

lueurs de raison, enfin, que le jugement du tribunal cid'un
L'intervention
vil aurait un caractre trop dfinitif.
jury, mme compos d'une manire spciale, prsenterait
des inconvnients
analogues, ports leur maximum.
Aucune de ces critiques ne serait au contraire rccevable
conlre l'intervention
Aprs la dcision
du juge des alins.

du juge des alins,
confirmant
l'ar-
rt du prfet, et le diagnostic des mdecins, la lgitimit

Aussi
serait difficilement
contestable.
d'un internement
bien, comme garantie suprme de la libert individuelle
au tribunal
la
lo recours
subsisterait
pour obtenir
sortie.
de l'alin est envisag au
que l'internement
point de vue de l'ordre public, ou au point de vue de la
on est port attribuer
comptence
soil l'autorit
administrative,
exclusive, soit l'autorit
La vrit est que les deux points de vue sont
judiciaire.
Selon
de
insparables, et qu'il s'agit de coordonner l'intervention
et l'intervention
l'autorit
administrative
de l'autorit
judiciaire,
plutt
tion gomtrique
que de choisir entre elles. La concepet la sparation des pouvoirs ne trouve
donc pas ici son application.
Le droit
6.
Le droit
de l'tat
de grce.
de grce traditionnellement
attribu
au Chef
et actuellement
exerc par le Prsident de la
en vertu de l'article
3 de la loi constitutionRpublique
nelle du 25 fvrier 1875 est-il conforme une rigoureuse
sparation
des fonclions^Nc^compromet-il
y<5\//N
pas l'inviola-
c.-7
98
CHAPITRE
bilit de la loi ou des dcisions

l'autorit
II.
de la justice au regard de
gouvernementale.
Le droit de grce est n sous l'Ancien rgime, de la confusion des pouvoirs: il tait alors une manifestation,
et il
esl maintenant
une survivance de ce droit de dispense en
vertu duquel le souverain suspendait dans un cas donn
au profit d'une personne dtermine l'application
de la loi,
soit pour l'avenir, soit mme pour le pass, avec effet rtroactif(l).
Les lettres de grce , d'aprs l'ordonnance
de 1670,
se divisaient, suivant leur but el suivant leurs effets, en
plusieurs catgories profondment
diffrentes.
Les unes, comme nos modernes dcrets de grce, contenaient remise ou commutation
de peine : elles n'effaaient
pas la condamnation elle-mme, ni les incapacits qui pouvaient en rsulter. Telles taient les lettres de rappel de
ban, les lettres de rappel de galres..., etc.
Les autres faisaient tomber les incapacits
la peine principale
tion.
: on les appelait
lettres
produites par
de rhabilita-
lettres d'aEnfin, une troisime catgorie comprenantes

bolition ou de pardon : elles avaient pour consquence de
(1) Qarraud, Trditthor. etprat. du droit pnal franais, 2e dit., t. II,
n" 650, 674, p. 444-486; R. de la Grasserie, Le droit de grce (extrait
de la Scuola positivo, anno VIII,
La
1898, V. 1 et 2); G. d'Avenel,
de la Justice, Revue des DeuxII, lo ministre
rforme administrative,
du
Mondes, 1889, livraison du 1er juin, p. 679; A. Esmein, Histoire
droit franais, 3 dit., p 435, 436 et 689; Du mme, lments de droit
constitutionnel, 2e dit., p. 816 et 486, 494.
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
ET
QUASI-JUDICIAIRKS.
99
jusqu'au dlit lui-mme. L'abosupprimer rtroactivement

tantt gnrale;
dans ce
lait tantt individuelle,
'lilion
dernier cas, elle visait une classe de dlits, commis dans
circonstances
ou dans un laps de temps dtermin, sans en dsigner nommment les auteurs.

des lettres de grce disparut avec l'AnL'institution
certaines
cien rgime (1), comme celle des lettres de cachet, spirituellement et exactement dfinies lettres de disgrce . Le
droit de dispense et la justice retenue, considrs comme
galement contraires au principe de la sparation des pouvoirs, ne furent
tations.
maintenus
dans aucune de leurs manifes-
La Constituante et la Convention
dcrtrent
plusieurs
amnisties correspondant aux anciennes abolitions gnrales (L.
14 sept. 1791...) : enlev l'autorit

gouvernese trouvait
de plein droit
mentale., le droit d'amnistie
transfr l'autorit lgislative.
A.la
mme
avec le
poque, la rhabilitation
reparut
caractre d'une mesure judiciaire.
Dans le Gode pnal de
1791, nous lui trouvons dj les traits d'une institution
comme une faveur
systmatise : considre jusqu'alors
elle devient un droit vritable.
Malheugouvernementale,
reusement
la reconnaissance
de ce droit
ne pouvait tre
par trop thtrale
obtenue qu' la suite d'une procdure

(avis favorable du Conseil gnral de la commune, attestation de cet avis favorable devant le tribunal
criminel
par
deux officiers
bilitation
municipaux,
prononce
dclaration
par le prsident
solennelle
du tribunal).
de rhaL'auto-
(1) Code pnal du 25 septembre 1791, Premire partie, Titre 7, art.

13 : c L'usage de tous les actes tendant empcher ou suspendre
l'exercice de la justice criminelle, l'usage des lettres de grce.,. Boni abolis pour tous les crimes poursuivis par la voit des jurs .
100
CHAPITRE
rite judiciaire
la dlibration
II.
n'intervenait
en somme que pour entriner

du Conseil gnral de la commune.
Apres la Convention commena dans toutes les branches

de la lgislation un vritable retour de plus en plus acclr l'Ancien rgime : amnistie et rhabilitation
ne tardrent pas redevenir des mesures gouvernementales.
Sous le Directoire et le Consulat, on peut citer plusieurs
amnisties accordes illgalement
par l'excutif. A partir du
snatus-consllc
du 16 thermidor
an X, l'autorit executive
le droit d'amnistie comme impli-
n'hsita
pas considrer
citement compris dans le droit
fit par l'article
de grce, restaur son pro86 du snatus : de ce chef, les amnisties
gouvernementales
prirent une apparence de lgalit.
D'autre part, le Code de 1808 remit au Gouvernement
le droit de slatucr dfinitivement
bilitation
: l'autorit
sur les demandes en rha-
devait
judiciaire
un avis pralable.
tre
simplement
appele donner
Le droit de grce,
tel qu'on l'entendait

sous l'Ancien
rgime se trouvait ainsi reconstitu. El de nouveau, nous
allons assistera son dmembrement
ou sa dcomposition.
Le droit
d'amnistie
grce gouvernemental,
lative. La Constitution
se dtacha
le premier du droit de
en 1848, et revint l'autorit lgisde 1852, expressment, le gou-
vcrnementalisa
. Enfin, la loi du 17 juin 1871, reprit et

cette fois, semblc-t-il, d'une manire durable, le systme de
la Constituante et de la Seconde Rpublique : les amnis-
ties ne peuvent tre accordes que par une loi . On retrouve

celte formule dans la loi du 25 fvrier 1875.
Le droit d'amnistie est certainement
une
par nature
attribution
lgislative : car il implique le droit de suspendre l'application
prement
de la loi. H n'est pas une attribution

projudiciaire,
quoique l'un de ses effets soit d'effacer
ATTRIBUTIONS
ET
JUDICIAIRES
QUASI-JUDICIAIRES.
101
de la justice : car amnistier n'est pas infirmer

'un plus ou moins grand nombre de sentences pnales, c'est
rendre la loi pnale elle-mme rtroactivement
inapplicales dcisions
ble aune certaine
etsi les jugements

catgorie d'infractions,
tombent, c'est seulement parce qu'ils ont perdu leur point
d'appui Jgal. Cependant l'amnistie aurait le caractre d'un
vritable
sur le domaine judiciaire
si elle
empitement
s'appliquait des personnes dtermines, et non une situation pnale : mais on sait que de nos jours l'amnistie
n'est
L'arbitraire
du Parlement
n'est d'ailjamais individuelle.
leurs limit en la matire que par l'autorit
de traditions
qui peuvent toujours lre rompues.
le droit
Aprs le droil d'amnistie,
t retir l'autorit
gouvernementale
notre sens le rsultat
de rhabilitation
: tel est du moins,

de la loi du 14 aot 1885, dont le
ou abroge la plupart
des dispositions du
Code d'Instruction
criminelle
relatives la rhabilitalitre
III
modifie
tion.
La rhabilitation
est prononce, d'aprs la loi de 1885,

par la Chambre des misesen accusation, contradictoirement
et huis-clos. Les autours parlent d'uno phase administrative de la procdure de rhabilitation
: ils veulent faire allusion certaines formalits prparatoires (avisel attestations
du maire, du sous-prfet,...
etc.), qui n'enlvent en rien
la rhabilitation
ciaire.
de la loi de 1885 son caractre d'acte judimais nullement

lie par ces avis ou attes-
claire,
tations, l'autorit judiciaire
A cette premire forme
rhabilitation
statue en toute indpendance.

de la rhabilitation
s'oppose la
de droit, institue
Le Poittovin,
La rhabilitation
(1)V.
loi du 6 aot 1899 a t modifie
par
par la loi du 5 aot 1899 (1).

de droit, 1901, A. Rousseau.
colle du 11 juillet
1900. Pour
La
la
102
CHAPITRE
II.
La rhabilitation
de droit est acquise l'intress parle

n'a pas encouru de condamnations nouvelles
seul fait qu'il

pendant un temps d'preuve fix par la loi suivant la gravit de la faute commise et de la peine prononce. C'est
proprement parler la rhabilitation
automatique.
Aprs les lois de 1885 et de 1899 la rhabilitation
peutelle lre encore accorde par mesur gouvernementale?
En
d'autres termes, le droit de grce, confr au Chef de
l'tat par l'article 3 de la loi constitutionnelle
du 25 fvrier
1875 contient-il
le droit
de faire tomber
les dchances et
incapacits produites par une condamnation

correctionnelle
(1)? Nous no le croyons pas.
Ds l'ancien
rgime,
criminelle
ou
la rhabilitation,
quoique accorde
dj nettement des autres modalits
parle roi, se distingue

de la grce. Elle se dfinit par son but, qui est, suivant les
de 1670, d'effacer l&noted'inexpressions de l'Ordonnance
famie rsultant d'une condamnation,
aprs l'excution de
celle-ci. En changeant de forme, la rhabilitation
a touLe Code pnal de 1791, le
jours conserv ce but primitif.
Code pnal de 1808, en lui donnant une procdure, n'ont
fait qu'accentuer sa physionomie propre. Le droit de rhabilitation
l'poque o il tait exclusivement

exerc par le Chef de l'tat, se trouvait donc par sa fin el
dissoci du droil de grce
par sa forme compltement
stricto sensu. C'est dire que la Constitution de 1875, en accordant au Prsident de la Rpublique le droit de grce
rhabilitation
mme
des faillis, voir articles 604 et suivants du Gode de commerce, modifis en 1903.
tomber ta condam(1) En tout cas, il ne contient pas le droit de/air
nation elle-mme. On sait que d'aprs la loi de 1885, la rhabilitation
judu Code
diciaire efface la condamnation pour l'avenir : la rhabilitation
de 1808 ne produisait pas cet effet nergique.
ET
JUDICIAIRES
ATTRIBUTIONS
QUASI-JUDICIAIRES.
103
entendu lui consans en prciser l'tendue n'a videmment

frer que le droit de grce stricto sensu, selon l'acception
Par consquent, le droil de rhacourante de l'expression.
confr l'excutif par une loi ordinaire, en 1808,
bilitation,
retir par la loi ordinaire
a pu lui tre rgulirement
en
ct de la rhabi1885, et nous ne saurions reconnatre
et de la rhabilitation
de droit,
une
judiciaire,
rhabilitation
par mesure gracieuse (1), en l'absence d'une
disposition spciale des textes(2).
litation
et du droit de rhabilitaExproprie du droit d'amnistie

semblait devoir consertion, l'autorit
gouvernementale
dit. A
ver l'exercice exclusif du droit de grce proprement
raison
de son caractre
pas en effet plac

naire?
Un double
droit exclusif
tration
ne se trouvait-il
conslitulionnel,
au-dessus des atteintes de la loi ordi-
mouvement
tend cependant restreindre

le
du Chef de l'tat : mouvement
de dconcen-
et mouvement
de juridictionnalisation
des mesures
gracieuses.
Le minisire
de l'Intrieur,
chef de l'administration
pnitentiaire
peut accorder tous condamns, sous certaines
c'est--dire
leur
exceptions, leur libration conditionnelle,
mise en libert
discrtionnaire
sous
provisoire,
en prison (3).
menace
de rintgration
(1) Elle existe cependant dans la pratique de la Chancellerie avec certaines distinctions.
V. Qarraud, op. cit., n 563, note 15.
(2) L'administration
pnitentiaire aux colonies peut relever les condamns de certaines dchances et incapacits, mais en principe pour la colonie seulement
administrative
1850; art.
p. 214-218.
: c'est notre connaissance,

le seul cas de rhabilitation
qui subsiste aujourdhui
lgalement (art. 12, loi du 30 mal
4, loi du 31 mai 1854). V. Qarraud, [op. cit., n 434-436,
(3) Loi du 14 aot 1885. Qarraud,
op. cit.,
n* 364-365,
p. 77.
104
CHAPITRE
C'est encore le ministre
II.
de l'Intrieur
gables au bnfice de la relgation

de la vie en libert sur le territoire
qui admettes relc'est--dire

individuelle,
de la colonie (1). Les

relgus peuvent tre autoriss par l'administration
pnitentiaire quitter momentanment
le territoire
de relgades
tion, mme pour rentrer en France (2). L'isolement
la prison, qui entrane
rduction
de la
prisonniers
dure de la peine est encore une faveur administrative
(3).
Ces mesures
gracieuses ne sont pas tout fait des

grces : mais, dans la pratique, ne produisent-elles
pas le
mme effet que les grces prsidentielles,
nous voulons
dire : la dispense partielle ou totale de l'excution
des
peines?
La juridictionnalisation
du droit de grce a t commence par la loi du 27 mai 1885, dans un cas particulier.
D'aprs l'article 16 de celte loi, la peine de la relgation,
sur la demande du condamn,
peut lre leve, au bout
de la sixime anne par le tribunal de la rsidence : il est
impossible de ne pas voir dans cette disposition l'attribution d'un vritable droit de grce l'autorit judiciaire.
La loi du 26 mars 1891, connue sous lo nom de loi Ble droit d'ordonrenger, a donn aux juges correctionnels
ner qu'il sera sursis l'excution
de la peine prononce :
ce sursis, qui entrane l'extinction
de la peine par l'expiration d'un dlai de 5 ans, si le bnficiaire n'a pas encouru
de condamnations nouvelles, n'est-il pas, de son vrai nom,
une grce conditionnelle?
Si les propositions de loi
tendant investir
(1) V. Qarraud, op. cit., n 388, p. 123.

(2) V. loi du 27 mal 1885.
(3)
V. loi du 6 juin
1876.
le juge
du
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
ET
QUASI-JUDICIAIRES.
105
du droit de souslraire
droit do pardon (1), c'est--dire
de la loi pnale l'individu
reconnu coupable
'l'application
venaient lre votes, l'autod'une premire infraction,
exercerait plus qu'un droil de grce : un
rit judiciaire
vritable droit d'amnistie individuelle.
Ce serait presque
la reslauration au profit des tribunaux
rpressifs de l'inde 1670.
stitution du droit de grce selon l'ordonnance
11
la grce proprement dite tend de plus en plus
comme la rhabiprendre la forme d'un acte judiciaire,
Nous avons vu cependant que l'une et l'autre
litation.
drivaient du droit de dispense, dont l'exercice ne peut
L'vothoriquement
appartenir qu'au pouvoir lgislatif.
Ainsi
donc
lution historique du droit de grce ne se ferait-elle
pas dans le sens indiqu par la logique de la sparation
des fonctions ?
Celte contradiction
entre l'histoire
et la logique est purement apparente; elle s'vanouit, en effet, si l'on observe

que les mesures gracieuses, par le moyen de drogations
individuelles
l'application
de la loi, d'ailleurs
autorises
dans leur principe par le lgislateur mme, ont pour but
d'assurer
et rentrent par conune meilleurc/us/ice^na/e

squent dans la comptence naturelle des tribunaux rpressifs.
Il y a deux justices pnales, la justice objective et la

mcajustice subjective. L'une consiste dans l'application
nique une infraction dtermine de la peine inscrite dans
Morlot, la
(1) Propositions
V. Revue pnitentiaire,
1902.
Chambre,
et
Brenger,
au Snat.
106
CHAPITRE
II.
la loi, sans tenir

du criminel.
compte de l'individualit
Elle a pour avantage d'assurer
de tous devant la
l'galit
loi pnale, mais elle a pour inconvnient
de ne pas tablir
une exacte proportion
entre
vraie de l'individu
culpabilit
l'importance
incrimin.
Le but de la justice
la peine,
vidualiser
subjective
c'est--dire
moralit
considre
du prvenu,
de l'infraction.
Sous l'Ancien
buaient
d' indi-
d'aprs la
en dehors do la matrialit
qui pouvait
tait absolument
tive, parce qu'elle

arm du droit
rain,
est prcisment
de la graduer
les tribunaux
rgime,
une justice,
de la peine et la
de
pour effacer ou retoucher,

price, les condamnations
distrirpressifs
tre leur gr subjecet le souvearbitraire;
grce, intervenait
aprs eux,
selon l'quit,
ou selon son ca-
qu'ils avaient prononces.

en posant le double
de la dLa Rvolution,
principe
et de la fixit des peitermination
lgale des infractions,
Nous savons que
nes, organisa la justice pnale objective.
le droit
de grce disparut,
Ds son rtablissement,
par un excs de logique.

il devint l'instrument
de la jus-
tice subjective.
le systme des circonstances attnuantes et
Aujourd'hui,
du sursis assure dans une large mesure la pntration
mutuelle de la justice objective et de la justice subjective.
ne va pas jusqu'
une complte
pntration
fusion, et si le droit de grce du Chef de l'tat n'est plus
de la justice subjective,
il en est
l'instrument
unique
Mais
cette
encore l'instrument
normal
de l'tat
: par exemple,
lorsque le Chef
la peine qui
infrieure,
commue, en %une peine

rsulte du verdict d'un jury, au lendemain de ce verdict, et
du jury
il fait
sur la demande
lui-mme,
quelquefois
acte de justice
subjective,
il individualise
la peine
; en
JUDICIAIRES
ATTRIBUTIONS
ET
QUASI-JUDICIAIRES.
107
vraie du con la mesure de la culpabilit

lgale .
damn,
qui n'est pas toujours la culpabilit
Ce premier usage du droit d grce perdrait toute raison
la ramenant
d'tre,
aux jugs
d'individualisation
si l'on remettait
rpressifs un moyen de
de la peine, plus souou le
attnuantes
que les circonstances
justice subjective,
ple el plus large
droit de sursis.
de grce a une seconde et frquente application :

dans les cas o le rela rparation des erreurs judiciaires
Cela prouve simplement
cours en revision est irrecevable.
Le droit
que la voie de la revision

ouverte.
n'est pas encore assez largement
Enfin la grce permet de rendre plus srement moralisatrices les peines prononces, lorsqu'elle est accorde, d'une
aux condamns qui auet intelligente,
faon mthodique
ront mrit par leur travail et leur conduite uno abrviation
peine (1).
. Cet emploi de la grce rentre encore dans la notion de
justice subjective ; nous avons vu, par un exemple tir de
de leur
la loi de 1885 sur la rlgation (art.

pouvaient fort bien en tre charg.
L'utilit
16), que les tribunaux
du droit
de grce, en rsum, va dcroissant

avec les progrs de la lgislation
pnale : la fusion de la
a pour effet de
justice objective et de la justice subjective
concentrer
peu peu toute la justice pnale aux mains
des tribunaux
n'est pas
rpressifs. Mais la concentration
acheve et le droit
de grce gouvernemental
subsiste avec
tous ses dangers.

1. Lo droit de grce met le chef de l'tat
au-dessus de la
loi pnale.
Par
le moyen
du droit
(1) Esmein, Droit constitutionnel, p. 489.
de grce,
le Chef de
108
CHAPITRE
II.
du
l'Etat, avec le contreseing et sous la responsabilit
ministre de la Justice, a la possibilit de remanier implicitement le Code pnal en en paralysant
les effets : par
exemple, n'est-il pas libre d'abroger en fait la peine
de mort, en graciant tous les individus
qui viennent en
lre frapps? Ne peut-il encore ingaliser les
peines
selon le rang social? ou selon le lieu?
2. Le droit de grce met le Chef de l'tat au-dessus de
la justice
criminelle.
rendent la jusCinq espces de gens, dit M. d'Avenel,

tice en France : des juges inamovibles, des juges amovibles
(conseillers d'tat....,
etc.), des juges lus (membres des
tribunaux
de commerce
, etc.), des juges dsigns par
le hasard (jurs), enfin, un magistrat lu
pour sept ans par
le Congrs : le Prsident de la Rpublique.
Celte boutade contient une large part de vrit.
En fait, le recours en grce fonctionne
comme un vritable recours
contre
les jugements,
la juridiction
comme
un
appel de
ou de piti
la justice rgulire
d'quit
sociale du Chef de l'tat. Peu importe,
ds lors, qu'en
thorie pure la grce laisse intgralement
subsister la sen-
tence de condamnation;
elle n'est pas moins un chec au
et l'on comprend pourquoi sous l'Anpouvoir judiciaire,
cien rgime on rattachait les lettres de grce la justice
retenue du souverain.
3. Actuellement,
dans l'exercice du droit de grce, lo
Chef de l'tat n'est pas lgalement assujetti des conditions
troites de fond ou de forme. 11 n'est pas oblig de prendre
l'avis
ou de certains
pralable de certains fonctionnaires
corps; il peut gracier un condamn, le lendemain mme
du jugement;
la Constitution
de 1875 ne lui interdit
pas
mme de faire bnficier d'une mesure de grce un minis-
ATTRIBUTIONS
(reou
un ancien
JUDICIAIRES
ET
QUASI-JUDICIAIRES
109
de la Rpublique,
condamns
en accusation de la Chambre des
Prsident
'par le Snat sur la mise

dputs; les dcrets de grce ne sont pas obligatoirement
n'a pas le droit de refuser une
motivs; un condamn
de peine, qu'il considre comme dommageacommutation
ble; aucun recours
n'est ouvert
qui que ce soil contre une
grce illgale (1).

En un mot, la grce n'est pas une institution
lgalement
systmatise. Ce serait un progrs que de la systmatiser,
sans enlever comptence au chef de l'tat, comme ce sesans la systmatiser,
de la faire rentrer
rait un progrs,
dans le cadre des attributions
de l'autorit judiciaire.
Le mieux serait d'accomplir
simultanment
le double
et
progrs de faire de la grce une institution
judiciaire
une institution
Une institution
:
systmatise.
judiciaire
car celui qui a t condamn par jugement ne doit tre
acquitt que par jugement
(2) , le prtoire seul doit tre
matre de modifier lesdcisions du prtoire (3). Une institution systmatise : car la grce, rduite par le perfectionnement
de la lgislation
un
pnale, devenir simplement
moyen de rcompenser la bonne conduite et le travail des
condamns, peut et doit tre l'objet d'une rglementation
prcise dans son fond et dans sa forme, et perdre ainsi
(1) Le Conseil d'tat a dolar irrecevable un recours pour excs de
pouvoir form contre un dcret de grce (Arrt du 30 juin 1893). Or
dans l'tat actuel de la lgislation et de la jurisprudence, auoun autre recours ne parat possible. V. Brmond, Revue critiqu de lgislation, 1896,
p. 341. Il est remarquer que le Conseil d'tat n'a pas indiqu le motif
juridique de l'irrecevabilit. A notre sens, les dcrets de grce ne sont, ni
des actes de gouvernement, ni des actes judiciaires et comme tous les
actes administratifs doivent relever du contrle de lgalit exerc par le
Conseil d'tat.
(2) De la Orasserio, op. cit., p. 20.
(8) D'Avenol, op. cit., p. 680.
110
CHAPITRE
II.
son caractre primitif

de drogation
arbicompltement
traire la loi commune, pour se transformer
en un mode
normal de dispensation
de la justice pnale.
7. Le rgime
La loi organise les peines,
nistration
les fait excuter.
pnitentiaire.
le juge
les applique,
l'Admi-
On conoit que la loi laisse l'arbitraire

du juge un
certain champ dans l'application
des peines : c'est la condition
ncessaire d'une bonne justice pnale, celle qui
mesure le chtiment la gravit relle de la faute.
Mais on ne conoit pas que la loi abandonne l'excution
des peines l'arbitraire
de l'autorit
administrative
: car
il n'est pas admissible
offre
que le rgime pnitentiaire
le moyen indirect
de retoucher,
en ne
les traduisant
pas exactement dans les faits, les lois pnales
ou les dcisions de la justice rpressive (1).
l'Administration
Cependant, en France, il n'y a pas de loi gnrale sur

l'excution
des peines, et le Code pnal, ni les textes
ne prescrivent
d'une manire
dtaille
complmentaires
de celles qu'ils dictent.
le mode d'excution
Il en rsulte, assure un des matres de la science
le fait el le droit, il existe un profond
pnale, qu'entre
des peines privatives de
dsaccord, et que l'organisation
Ja libert dans la loi, et leur excution dans la pratique
sont deux choses bien diffrentes (2).
De plus en plus, par uno vritable
abdication,
le Par-
des cas o le lgislateur a expressment

Ci) V. supr, l'indication
bu A l'administration
pnitentiairo un vritable droit de grce.
(2) Qarraud, op. cit., 1.1, p. 86.
attri-
ATTRIBUTIONS
ET
JUDICIAIRES
QUASI*JUDICIAIRES.
111
renvoyer
l'autorit
administrative
la
des rgles de l'organisation
dtermination
pnale : il se
contente de poser les problmes et se dcharge sur l'ad-
lement
tend
du soin de les rsoudre (1). La

pnitentiaire
loi du 27 mai 1885 sur la relgation
des condamns aux
de cette mthode : aussi peu
colonies est une application
ne soit une peine extrajudis'en faut que la relgalion
ministration
ciaire, librement
aggrave,
voie administrative.
Serait-il
impossible
attnue
de limiter
ou suspendue
'
l'arbitraire
par
de l'adminis-
tration
sans dsarmer la socit l'gard

pnitentiaire,
de ses lments dangereux? 11 n'en est rien; et l'histoire
de la surveillance
de la haute police en est l
preuve.
D'aprs le Code de 1810, les condamns frapps de cette
mis la disposition
de
peine tait, leur libration,
l'autorit
administrative.
Uno rsidence obligatoire
leur
tait fixe, et s'ils se rendaient
coupables de rupture
de ban , Us taient adminislrativemont
En
emprisonns.
un mot, quoique rentrs dans la vie civile, ils restaient
hors la loi commune.
En 1832, le droit de l'administration
fut limit l'interdiction do certains sjours aux condamns, et la rpression
des infractions remise l'autorit judiciaire.
Le dcret
Code de 1810:
du 8 dcembre
1851 rtablit
le rgime du
aux tribunaux
correc-
il laissa cependant
mais en donnant
tionnels la rpression des infractions,
l'Administration
le droit de substituer,
par mesure do s(1) Les inconvnients du systme sont accrus par la dualit de l'administration pnitentiaire, partage, on le sait, entre le ministre do l'Intrieur, et le ministre desColonies et qui devrait tre, de l'avis de beaucoup 1 unifie, 2* rattache au ministre de la justice.
112
CHAPITRE
ret gnralo, la traosportation

nonc par la justice.
II.
l'emprisonnement
pro-
Le systme dura jusqu'au dcret de 1870, qui abrogea

le texte de 1851. La surveillance
de la haute police, suivant le type de 1832, se trouva restaure.
Elle subit en
1874 quelques retouches.
La loi du 27 mai 1885 l'a remplace
l'interdiction
de sjour.
Qu'est-ce que l'interdiction
la surveillance
de la haute
par la peine de
de sjour?
police,
C'est on somme
dpouille
de son
caractre
arbitraire,
par une rglementation
prcise des
droits et des obligations de l'autorit administrative,
dont le
se trouve rduit au strict minimum.
pouvoir discrtionnaire
11semble qu'un progrs analogue s'impose l'gard de
la peine de la relgalion. Car l'administration
possde l'gard du condamn relgable des droits aussi exorbitants
et aussi mal dlimits que ceux qu'elle tenait du Code de
1810 l'gard du condamn soumis la surveillance
de la
haute police. Il y a, d'aprs les rglements (car la loi no
la relgalion coldistingue pas), deux sortes de relgalion;
de la peine des
lective, qui se rapproche singulirement
travaux forcs, el la relgation individuelle,
qui serait parfaitement dfinie : la vie en libert dans une colonie pnale sous la surveillance
Le fait que
l'autorit administrative
a pu dicter pour une seule peine
lgalement
fondment
dtermine
diffrents
deux modes d'excution

ne dmontre-t-il
aussi propas assez l'insuffi-
sance de la loi de 1885(1)?

(1) La question de la suppression de la relgation des femmes est actuellement A l'tude, au ministre des Colonies. Un projet de loi sera dpos
V. rapport
prochainement. Pour la suppression gnrale de la relgation,
sur le budget des colonies, do M. Dubief, 1903.
ATTRIBUTIONS
Si notre but
JUDICIAIRES
tait
d'examiner
on lui-mme
113
lo rgime
des cas nom-
il nousserait facile d'numrer

pnitentiaire,
du pouvoir discrtionnaire
de l'Adbreux o une limitation
est galement dsirable et possible(l).
ministration
aune mis-
Thoriquement,l'administration
pnitentiaire
sion strictement limite :faireexcuterdanssanaturo
exacte,
dans sa dure prcise, la peine lgalement prononco par

le juge, toute cette peine, rien que cette peine. La pratique
ne rpondra la thorie que dans la mesure o le Parlement
s'astreindra
dterminer
avoc
le mode
rigueur
d'excution des peines, dont il s'est born, le plus sou inscrire le nom dans la loi.
vent, jusqu'ici,
11 n'est pas conforme la sparation des fonctions,
que
les effets de la loi et des dcisions de justice soient aggravs,
alors
altnus.ou suspendus par mesuro administrative,
surtout qu'il s'agit de la libert individuelle.
La meilleure
loi est celle qui laisse le moins au juge, a

dit Bacon. Nous serions ici tent de dire : la meilleure
loi
sur l'excution
des peines serait celle qui laisserait
te moins
l'Administration.
du ministre de la Justice
8. La juridiction
en matire de rvision.
Sous l'Ancien
rgime,
tait discrtionnairement
la rvision
ordonne
des procs criminels

ou refuse par le roi
(1) La dtermination exacte des droits de l'administration

pnitentiaire
l'gard des dtenu* prventifs est, a fortiori,
ncessaire. Le but de la
dtention prventive est d'empcher le prvenu de prendre la fuite. Ds
lors l'Administration
peut-elle lui refuser le droit d'exercer son mtier,
par exemple d'crire des articles de journaux... et d'une manire gnrale lui retirer l'exercice d'autres liberts que celle d'aller et venir ?
c 8
114
CHAPITRE
II.
statuant
en son Conseil, c'est--dire, en fait, par le Conseil

statuant au nom du roi (1). Les requtes en rvision taient
rvision
affranchies de tout dlai, cl les cas d'ouverture
n'taient pas comme aujourd'hui,
dtermins par un texte
: c'est dire que si l'on n'avait jamais le
prcis et limitatif
droit ferme d'exiger la rvision, on pouvait toujours espde la faveur royale. C'tait, en un mot, le
rer l'obtenir
rgime du bon plaisir (2).
L'insli tu l:on de la rvision
L'Assemble
l'introduire,
tait, malgr tout, bienfaisante.

constituante commit la grande faute de ne pas
en la soumettant des rgles lgales, dans le
qu'elle difia de toutes pices. Dans l'essystme judiciaire

la cration du jury criminel
el la
prit des constituants,
transformation
profonde de la procdure devaient avoir
pour effet certain d'carter la possibilit de condamnations
D'autre part, la rvision tait historiquement
injustifies.
(1) Ordonnance criminelle
procdure du conseil.
tout
(2) En droit romain,
de
1670, rglement
de 1738 concernant
la
condamn
du
pouvait recourir A l'autorit
prince pour obtenir la permission de faire rviser son procs. C'est ce
recours au souverain qui fut transport A l'poque de saint Louis dans
notro droit, sous le nom de supplication
emprunt la terminologie
des lettres de grce de dire contre les
romaine. L'institution
juridique
arrts du Parlement , puis celle de la proposition d'erreur procdrent
de la mme conception. Ce dernier recours permettait

d'attaquer
devant le conseil du roi toutes les dcisions judiciaires en dernier ressort,
civiles ou criminelles,
soit pour erreur do fait, en principe, soit mme, dans
la pratique, pour erreur de droit; en rgie gnrale, le Conseil devait sta-
tuer seulement sur la recevabilit

du recours, mais il se saisissait souvent
du fond. Peu peu les diverses voies de recours contre les jugements,
d'erreur fut
se dissocirent.
La proposition
appel, cassation... etc.,
supprime par l'ordonnance de 1667. La rvision fut institue avec sa physionomie
propre : celle d'un recours pour erreur de fait contre les jugements criminels on dernier ressort par l'ordonnance de 1790. Sous l'Ancien rgime, la rvision tait opre par le tribunal mme dont la sentence
avait t attaque.
ATTRIBUTIONS
JUDI0IAIRB8
115
lie la justice retonue du roi, dont la Constituante entendait no laisser subsister aucun vestige dans l'organisation
nouvelle. Co double motif explquo pourquoi lo principe de
la chose juge fut consacr sans le temprament ncessaire
de la rvision,
Cette belle confiance du pouvoir lgislatif dans l'infaillibilit du pouvoir judiciaire
ne tarda pas lro due. A
la suite d'une erreur judiciaire
retentissante (il s'agissait
de deux condamnations
inconciliables
pour vol d'un mouchoir), la Convention fut oblige do rparer l'imprvoyance
de l'Assemble constituante : elle vota le dcret du 15 mai
1793 relatif aux accuss condamns comme auteurs du
mme dlit, et dont les condamnations
ne peuvent se concilier et font la preuve de l'innocence de l'une ou l'autre
Dans ce cas, la rvision pouvait tre demande,
partie.
concurremment
parties prives et par le ministre

avaient t rendus
public. Si les jugements inconciliables
par le mme tribunal, c'tait lui qui ordonnait la rvision
et renvoyait l'affaire au fond devant le tribunal le plus voisin. Si les jugements avaient t rendus par des tribunaux
parles
le ministre de la Justice, sur la demande des

diffrents,
parties ou de l'accusateur public, dnonait le fait au tribunal de cassation qui statuait sur ta recevabilit du recours
et renvoyait l'affaire au tribunal le plus voisin du lieu du
dlit.
Le Code des dlits
et peines du 3 brumaire an IV ne
contenait absolument aucune disposition sur la rvision.
crut pouvoir
Malgr l'article 594 du Code, la jurisprudence
maintenir
en vigueur le texte de 1793, vot malheureusement en vue d'une situation trs particulire
et trs rare.
Le Codo d'instruction
criminelle de 1808 cra deux cas
nouveaux de rvision : celui o des indices suffisants vien-
116
CHAPITRE
II.
nent natre sur l'existence
de la prtendue victime d'un

homicide, celui o dos tmoins charge sont, postrieurement la condamnation,
poursuivis et frapps pour faux
tmoignage.
La rvision
d'aprs le Code de 1808, devait toujours tre

provoque par le ministre de la Justice, qui devenait ainsi
le gardien de l'autorit
de la chose juge.
La voie del rvision tait encore singulirement
troite.
Pour l'largir,
sans faire appel au lgislateur,
le Gouvernement invoqua une thorie, celle de la rvision
gracieuse (1), d'aprs laquelle le droil de grce, attribut
constitutionnel
de l'excutif impliquait
lo droit d'ordonner
la rvision, ainsi plac au-dessus de la loi ordinaire.
Dans
cette conception la dtermination
lgale des cas de rvision
avait simplement
pour effet d'imposer au Gouvernement
de provoquer la rvision, si l'un d
l'obligation
juridique
ces cas venait se prsenter et non de limiter
son droit
d'accorder aux condamns, par mesure de faveur, la rvision de leurs procs, comme il pouvait leur accorder la
remise de leur
peine. Usant de celte latitude,, le ministre

de la Justice ou grand-juge , quelques annes aprs la
du Code d'instruction
promulgation
criminelle,
rdigea, sur
l'ordre de Napolon, des lettres de rvision gracieuse
afin de saisir
la Cour
de cassation
dans
une
hypothse
chappant au domaine de la rvision lgale. Mais la thorie de la rvision gracieuse tait une thorie de circonstance,
elle ne survcut pas l'Empire.
La loi du 29 juin 1867, inspire
rieurs par une affaire particulire,
comme
tendit
les textes antle bnfice de
(1) V. A. Sevestre, De la rvision des procs criminel* et correctionnel*

et de* indemnits accorder aux victimes d'erreurs jWic/airee.
Thse, Paris,
1899, 1" partie, chap. VI, en entier.
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
BT QUA81-JUDICIAIRES.
117
sous certaines
correctionnels,
restrictions, et institua la rvision posthume. D'aprs la loi
du 29 juin 1867, dans tous les cas de rvision alors prvus
le droit
criminelle,
par l'article 443 du Code d'instruction
do demander la rvision appartenait concurremment au mi.
nistre de la Justice et aux condamns(l).
la rvision
aux condamns
Il tait bien dit dans la loi quo la.chambre

criminelle
do la Cour de cassation serait saisie par le procureur gn*
rai en vertu de l'ordre exprs du ministre do la Justice
Mais, il semble que, s'il y avait rclamation des parties,
fonde sur un cas lgal de rvision, le ministre ne jouait
que le rle d'organe de transmission : il avait, en d'autres
termes, l'obligation
lgale(2) de donner Tordre exprs vis
par l'article 444.
les trois cas anLa loi du 8 juin 1895(3), maintenant
ciens de rvision, n'avaient aucune raison de ne pas maincontenir, en ce qui les concerne, le systme de l'initiative
et des parties prives. La formule
lgale de ces cas de rvision est en effet assez troite et assez prcise pour ne pas prter une interprtation
arbitraire de la part des intresss, et pour ne pas exposer par
currente
du ministre
consquent la chose juge des assauts trop multiplis.

tre sans danger tendu au
Le mme systme pouvait-il
quatrime cas de rvision, ajout par la loi de 1895 et dont
*
(1) Avaient encore qualit pour demander la rvision, mais seulement

aprs la mort du condamn :1e conjoint, les enfants, les parents, les lgataires universels ou titre universel, toute personne ayant reu du condamn une mission expresse (art. 444, 0. intr. crim., modifi par la loi du
29 juin 1867).
.
'
(2) V. Sirey, Lois annote, 1867, p. 164. Quelques auteurs contestaient cette interprtation
de l'artiole 444 et reconnaissaient au ministre
* *
'
la facult d'apprcier la recevabilit de la demande.
.
'
'
V.
Lois
;.:;:!
1089.
(3)
Sirey,
annotes, 1895, p.
118
CHAPITRE
II.
trs gnrale embrasse la plupart des ventuaNous

lits do nature faire prsumer l'erreur judiciaire?
la formule
!a loi do
le croyons, et la question est au moins discutable;
1895 l'a rsolue par la ngative.
Lorsque, aprs une condamnation,
un fait viendra se
produire ou se rvler, ou lorsque des pices inconnues
lors des dbats seront reprsentes, de nature tablir
du condamn (1) , le droit de demander la
l'innocence
...au ministre de la Justice seul, qui
appartiendra
statuera aprs avoir pris l'avis d'une commission compose
des directeurs de son ministro et de trois magistrats la
rvision
Cour de cassation annuellement

dehors de la Chambre
Ainsi,
ministre
criminelle
dsigns par elle et pris en

(2) .
pour fait nouveau , le

s'il doit ou non saisir
souverainement
dans le cas de rvision

apprcie
: clair, mais non li par l'avis d'une

judiciaire
admicommission mixte de magistrats et de fonctionnaires
des demandes en
nistratifs, il prononce sur l'admissibilit
l'autorit
rvision, comme la Chambre des requtes de la Cour de

des pourvois en matire civile.
cassation sur l'admissibilit
d'une telle mission, le ministre doit tre
considr comme pris en qualit de juge unique: on ne saurait en effet, notre sens, contester le caractre judiciaire
Dans l'exercice
pralable des requtes en rvision, qui

l'examen de questions de droit et nous apparat
de cette slection
comporte
comme exclusive de toute considration
Convenait-il
d'attribuer
de pure opportunit.
un ministre
ce rle judiciaire
cri m., modifi par la loi du 8 juin 1895.

crim, modifi par la loi du 8 juin 1895. Il
444 que dans les
rsulte clairement de la nouvelle rdaction de l'article
trois premiers cas de rvision, le ministre doit transmettre l'autorit judiciaire toutes les demandes.
(1) Art. 443 dn 0. d'Inetr.
(2) Art. 444 du 0. d'Instr.
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
119
responsable devant los Chambres? Il est perpolitiquement

des garanties
offrirait
mis de le contester. Un tribunal
plus sAres de science et d'impartialit.
part, il serait dsirable que les domandos eh rvision fussent examinos suivant les formes juridictionnelD'autre
les (audition
du condamn
ou do son conseil...,
enqute,
uno dcision motive. Comment
ayant pour terme

songerait-on confier au ministre
...etc.),
d'autres,
dfinitive?
Et si elle tait attribue

droit de dcision
Statuer sur l'admissibilit
une semblable
pourquoi
d'une demande
lui
mission?
laisser le
en rvision
est
un acte juridictionnel;
il doit tre accompli par un organo
suivant des formes juridictionnelles.
C'est
juridictionnel,
l'application
pure et simple de la rglo de la sparation
des organes et des fonctions.
des demandes en rvision
L'admissibilit
pour fait noutoutes les apparences d'une
veau, qui revt actuellement

faveur accorde par l'autorit executive, prendrait dans ce
systme, le caractre d'un droit reconnu h tout condamn
pouvant invoquer certains motifs dtermins par la loi.
en droit ferme uno faveur quitable, si la
Transformer
transformation
est pratiquement
possible, est un progrs
ne faut jamais hsiter accomplir.
juridique
qu'il
Le systme actuel est une tape de la rvision arbitraire
ou gracieuse la rvision pleinement juridictionelle.
9. Les pouvoirs
de VAdministration
judiciaires
aux colonies.
Le rgime judiciaire
de nos colonies est caractris par
la confusion des autorits juridictionnelles
et dos autorits
administratives.
120
CHAPITRE
II.
Aucun
colonial
n'est inamovible : c'est dire
magistral
qu'il n'y a pas aux colonies de pouvoir judiciairo
, au
sens exact do l'expression.
Los peines disciplinaires,
tre prises conlro les magistrats coloniaux,
ministre des Colonies, statuant d'accord avec
le garde des Sceaux, et non del Cour do cassation, constitue en conseil suprieur de la magistrature.
Il a t jug
(C. E., 8 aot 1896, Tribune des colonies, 1896, p. 419),
qui peuvent
relvent du
qu'un magistral colonial pouvait tre rvoqu discrlionsans tre appel prsenter des cxplicaiions}
nairement,
sans recevoir mme un simple avis pralable. Les magistrats coloniaux, qui plus que tous les autres fonctionnaires, auraient besoin de garanties, sont prcisment ceux
qui en ont le moins (\) .
La justice
l'gard des indignes prsente un caractro

encore plus accentu. Les mesures les plus
gouvernemental
graves peuvent tre prises par voie purement administrative : internement,
squestre des biens meubles et immeucoloniaux ont,
bles, amende, ... etc. Les administrateurs
l'gard
des indignes, non seulement des pouvoirs disciplinaires, mais encore tous les pouvoirs d'un juge de simple
existe, est rduite au mipolice. La procdure, lorsqu'elle
nimum.
Nous ne pouvons insister sur l'organisation

judiciairo
aux colonies : elle comprend des types trs divers de tribunaux, suivant les colonies, et d'autre part, comme elle
est, en principe, soumise au rgime des dcrets, elle se
trouve
en perptuelle
volution
(2).
(1) Girault, Prcis de colonist, et de lgi&l. coton., Laroso, 2e dit., 1904.

(2) Parmi les textes rcents, V. les dcrets du 5 novembre 1904 sur la
en
justice Mayotte, du 21 novembre 1904 sur le rgime de l'indignat
Afrique occidentale franaise, du 22 mai 1905 sur la justice musulmane
JUDICIAIRES
ATTRIBUTIONS
Nous devons seulement
KT QUASI-JUDICIAIRES.
n'y a pas, dans

et quo l'autonos colonies, do vritable pouvoir judiciairo,
directement
ou indirectemonl
est
rit gouvernementale,
mattresso
do la justice
constater
121
ici qu'il
rpressive.
Les
10.
pnalits
disciplinaires.
Ni par leur nature, ni par lour objet, les sanctions discidos peines (1),
parler
plinaires no sont proprement
avec les peines la
mais elles prsentent certainement
dont
plus grande analogie. H est des sanclionsdisciplinaires
la gravit, au point de vue moral, sinon au point dovuo
matriel, atteint ou dpasse celle des sanctions prvues par
le Code pnal; quelquefois
mmo les sanctions discipliou
naires, comme les sanctions pnales, sont pcuniaires
privatives de libert (2).
C'est pourquoi
l'arbitraire
en matire disadministratif,
offre pour les droits individuels
les mmes danciplinaire,
adgers , et presque au mme degr , que l'arbitraire
ministratif
en matire
Cependant,
pnale,
naire,
pnale.
alors que l'arbitraire
l'exception,
la rgle...
il
est devenu
est demeur,
on matire
on matire
discipli-
(3).
en Afrique occidentale, du 24 mai 1905 sur la justice a Madagascar. V.

des admiaussi, loi du 24 dcembre 1904 sur les pouvoirs disciplinaires
nistrateurs de communes mixtes en Algrie.
(1) Avis du Conseil d'Etat du 4 aot 1892.
(2) V. Aucoo, La discipline de la Lgion d'honneur, Bvue politique et
1895, 2e anne, t. V, p. 201 et siv.
parlementaire,
(3) Os. Drouille, Le pouvoir disciplinaire sur les fonctionnaires publics,
Toulouse,
plinaire,
1900, et surtout
Paris, 1903.
Nzard,
Les principes
gnraux du droit
disci-
122
CHAPITRE
II.
L'tal posscdo sur l'ensemblodcs services publics un droit

supriour de direction et de surveillance
qui drive do sa
D'aprs la jurisprudence
de direction et de surveillance
souverainet.
co droit
du Conseil
entratno
d'tat,
tout natu-
le droit
rellement, sans qu'il soit besoin d'un toxtospcial,
de prendre des mesures disciplinaires
a l'gard des divers
(1). Le pouvoir disagents et auxiliaires do l'Administration
comme le pouvoir hirarchique,
est un attribut
ciplinaire,
de la puissance publique.
normal et traditionnel
Sansdoule le droit do discipline de l'tal sur ses agents
ne parait diffrer, ni par sa naturo,
ni par son objet;
ni
mme parses modalits pratiques du droit de discipline
du
de certains groupements
patron sur ses ouvriers,
privs
sur leursmembres;
le droit dediscipline
orjuridiquemenl,
exerc par des particuliers
rait avoir d'autre origine,
sur d'autres
ni d'autre
ne sauparticuliers
fondement qu'un con-
trat exprs ou tacite. Mais si l'on analyse d'une manire

concrte la situation
respective de la partie privo qui
exerce le droit de discipline
et de la partie prive qui en
l'exercice, on s'aperoit qu'il existe toujours entre
est impose
elles une ingalit de fait, que la discipline
plutt que consentio,
qu'en d'autres termes les rapports
subit
des prtendues parties sont des rapports d'autorit

plutt que des rapports contractuels , et que, par consquent,
la discipline
prive, comme la discipline
publique a pour
fondement
un pouvoir unilatral
de contrainte,
quelquefois constat par un contrat,
mais non cr par lui. Il est
(1) Avis du Conseil d'tat du 25 avril 1883. J. off.% du 29 avril
1883.
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
123
autovrai que la discipline prive volue do la concoption

: mais
contractuelle
ritaire vers la conception purement
l'volution n'est pas entirement acheve (1). En ce qui conelle n'est'pas commence.
cerne la disciplino publique,
Aussi n'csl-il pas excessif de dire, lorsque la situation
n'est
au point de vuo de la discipline,
d'un fonctionnaire,
pas dtermine par un texte spcial, que ce fonctionnaire
est la discrtion
absolue de ses suprieurs hirarchiques.

Ceux-ci statuent en toute libert et en dehors de tout contrle sur le point de savoir si le fonctionnaire
a
incrimin
rellement commis une faute disciplinaire,
et quelle sanction, du simple blme jusqu' la rvocation brutale,
il convient
d'appliquer celle faute. Ils peuvent frapils
per une faute minime d'une pnalit disproportionne;
ne sont astreints
aucune
procdure destine garantir

les droits du la dfense; le fonctionnaire
ne peut en appeler devant aucun tribunal de la dcision prise contre lui. Et
le temps n'est pas encore trs loign
considrait les mesures disciplinaires
o la jurisprudence
comme n'tant pas
de nature tre dfres au Conseil d'tal par la voie contenticuse . Aujourd'hui

le recours au Conseil d'tat est
ouvert
aux
intresss
contre
les mesures
disciplinaires
entaches d'incomptence,
de vice de forme, ou de dtournement de pouvoir (2) : mais, n'ayant pas de adroits
Les rgles concernant
(1) V. P. Pic, Trait de lgislation industrielle.
la discipline
dans les tablissements
industriels
sont en gnral inscrites dans le rglement d'atelier, dont le nom mme semble carter l'ide
de contrat. Cependant la jurisprudence
reconnat au rglement d'atelier
le caractre contractuel.
V. par exemple. Cass., 16 mars 1903, S. 1903,
1. 407.
(2) V. arrts du Conseil d'Etat du 16 novembre
juin 1899, Toutain. Cf. 8 dcembre 1899, Grcnet,
note.
1900, Maugras, et 9
S. 1900. 3. 41, et la
124
CHAPITRE
acquis , les fonctionnaires

raient invoquor la violation
du suprieur
L'arbitrairo
H.
dpourvus
do la loi.
d' tal no sau-
hirarchique,
tempr par lo
recours pour excs do pouvoir stricto sensu; tel est donc,
en Franco, le droit commun disciplinaire
Do nombreuses
et importantes catgories do fonctionnaires,
associs ou non
a l'oxcrcice
de la puissance publique,
y sont encoro soumis : agents do l'administration
centralo, do l'administration dpartementale,
do l'administration
communale, membres dos parquets,....
etc.
Mais le champ d'application
diminuo
de co droit
Par uno
commun
volution
constanto,
tondent a perdro leur caractre
d'acto do police pure pour dovenir dos dcisions juridictionnelles ou, au moins, quasi juridictionnelles.
Un droit disnouveau se constitue lentement,
et d'une maciplinaire
progressivement.
les mesures disciplinaires
nire fragmentaire,
en empruntant
ses principes dominants.
au droit pnal moderne
Certes nous n'avons pas encore, comme les Allemands,

une lgislation disciplinaire
complte et homogne; et nos
fonctionnaires
no sont pas toujours assurs do trouver des
ne
juges et de vrais juges; caries infractions disciplinaires
relvent pas chez nous, comme en Sude ou en Finlande,
des tribunaux
de droit commun.
Mais l'ciort combin du
cl de la jurisprudence
Parlement, du Gouvernement,
pour
donner aux intresss des garanties efficaces contre l'arbitraire du suprieur hirarchique
n'est pas rest sans rsultats. Notre droit disciplinaire
est aujourd'hui
presque entirement dgag del tradition du csarisme, qui tait d'tablir la domination
absolue de l'tal sur ses agents afin
do l'tat sur les
d'assurer plus troitement
la domination
citoyens.
ATTRIBUTIONS
ET
JUDICIAIRES
QUA8I-JUDICIAIRKS.
12K
H
Lo droit disciplinaire
positif, en France, prsente un double caractre:
c'est un droit autonome, cl c'est un droit
complexe.
C'est un droit
: les rgles de fond ou do formo

dictes en matire pnale no sont pas de piano applicables en matiro disciplinaire.
Sans doute, comme le dit
autonome
M. Duguit, la rpression disciplinaire

est uno rpression
en cosons
pnalo, au point do vue do son fondement,
qu'elle s'explique
par une mme conception do l'tat... ;
lo pouvoir lgitime
pour les plus forts certaines poques
et dans certains
do certaines
pays d'assurer l'observation
normes par la menace d'une pnalit . Mais la rpression
a un but purement professionnel ou fonctionnel
disciplinaire
au regard de
originalit
qui lui imprime une irrductible
la rpression pnalo. Les rgles du droit disciplinaire
peuvent se rapprocher des rgles du droit pnal, le droit pnal
: il est certain cepenpeut voluor vers le droit disciplinaire
dant que ces deux droits rpressifs n'iront jamais jusqu' se
fondre ou h se confondre parce qu'ils n'ont ni la mme fin,
ni les mmes moyens. En Allemagne,
lo droit disciplinaire
n'est plus un droit autonome, mais il est encore un droit
spcial. On comprend donc l'indpendance
rciproque des
d'ordre pnal et des poursuites d'ordre discipoursuites
plinaire : elle est explique et justifie par cela seul qu'un
mme fait peut tre envisag sous l'angle de l'intrt social
cl sous l'angle de l'intrt professionnel
ou fonctionnel.
Le droit
franais est, en second lieu, un

disciplinaire
droit complexe : on pourrait
presque dire que nous possmais des droits disciplinaidons, non un droit disciplinaire,
126
CHAPITRE
II.
res. Il y a uno discipline de l'arme, une discipline

del
une discipline de l'Universit,
une disLgion d'honneur,
des postes, tlgraphes et tlcipline de l'Administration
Seulement,
phones
plines
qu'il
il
faut
reconnatre
des
particulires
s'inspirent
est possible, sinon facile, d'extraire
spciaux.
Sur quels
points
s'est manifest
que ces disciprincipes dominants

du chaos des textes
l'effort
de notre droit
positif?
disciplinaire
Les formules
employes
les faits
disciplinairement
assez vagues; c'est ainsi
1810 sur
l'organisation
naires peuvent atteindre
dignit
de son caractre
par les textes pour dterminer

sont en gnral
punissables
que, d'aprs la loi du 20 avril
les pnalits disciplijudiciaire,

tout juge qui compromettra
la
(art. 49); Mais ds qu'il y a un
texte, la libert de l' incrimination

,si large
disciplinaire
est
soil-elle, n'est plus absolue : car le jug
disciplinaire
li par le texte, comme le juge pnal (1 ).
D'autre part, l'autorit
n'est pas matresse
disciplinaire
de choisir
dtermine
arbitrairement
l'chelle
les sanctions
La loi
applicables.
comme l'chelle
des
des pnalits,
et dans la mesure du possible s'efforce d'tainfractions,
Par exemple le
blir entre elles une troite corrlation.
universitaire
dcret du 21 juillet
1897 sur la discipline
spcifie les peines applicablesau
prt de la carte d'tudiant,
dans deux tablisse la prise simultane
d'inscriptions
ments diffrents,
etc.
(1) V. arrts du Conseil suprieur de l'Instruction publique, du 16 janvier 1897. 8chmit,Z arrts du Conseil suprieur de l'Instruction pu
clique, 1899, Paris, p. 143, faisant application du principe, nulla poena
sine legs elarrt du Conseil d'Etat du 23 mat 1881, S. 1882. 8. 41, sur
la non-rtroactivit des rgles disciplinaires.
ATTRIBUTIONS
ET
JUDICIAIRES
QUASI-JUDICIAIRES.
127
que l'arbiMais, d'une manire gnrale, il est certain

ou
traire du juge disciplinaire,
quant l'incrimination
des peines, ne saurait tre aussi
quant l'application
du juge pnal. 11
limit que l'arbitraire
rigoureusement
la liste complte et limitade dresser a priori
est difficile
disciplinaires
et surtout d'indiquer
tive des infractions
pour chaque infraction la gamme des pnalits applicables :
est trop fuyante pourqu'il
la notion de faute professionnelle
soit possible de la saisir dans les mailles serres d'un texte
lgislatif ou rglementaire.
de procdure
prsentent
importance capitale,
pas mconnue.
C'est
en
les garanties
pourquoi
une
matire
disciplinaire
que le lgislateur
n'a heureusement
La
exclusive
du suprieur
hirarchique,
comptence
en matire disqui est la comptence de droit commun,
comme
nous l'avons prcdemment
ciplinaire,
indiqu,
n'a t maintenue
par les textes spciaux qu' l'gard des
pnalits lgres ne portant pas une atteinte dfinitive

la situation
matrielle
ou morale de l'agent incrimin
:
avertissement,
blme, privation
temporaire
d'emploi...,
etc..
Redoutant
la partialit
ou les abus d'autorit
du
le lgislateur
a rserv aux agents
immdiat,
suprieur
les plus levs de la hirarchie
administrative
: ministres
ou mme prsident de la Rpublique
cer la plupart de ces pnalits.
le droit
de pronon-
Quant aux sanctions disciplinaires

graves, elles ont t,
d'une manire
plus ou moins complte, soustraites
l'arbitraire
pur du pouvoir politique.
En imposant au suprieur
de
hirarchique
l'obligation
celle de suivre, l'avis
prendre, sans lui imposer
d'un conseil disciplinaire,
les textes ont donn un grand
nombre de nos fonctionnaires
une garantie thoriquement
128
CHAPITRE II.
assez faible, mais pratiquement

assez efficace contre les
abus d'autorit
: l'avis du Conseil do discipline est en effet
presque toujours suivi. De mme avant la loi du 24 mai
1872, les projets de dcret du Conseil d'tat statuant au
contentieux
taient presque toujours
signs sans modifidiscications par lo Chef de l'tat. Ce type d'organisation
notamment
dans les administraest en vigueur
plinaire
tions centrales des ministres (1).
En soumettant
le suprieur
h l'obligation
hirarchique
de prendre Vavis conforme
d'un conseil disciplinaire,
le
a franchi lavant-dernire
lgislateur
de la discipline
dictionnalisation
tape vers la juripublique : Vavis con-
forme, dit trs bien M. IL Nzard, c'est presque un jugement. Les officiers bnficient de ce systme l'gard do
la mise en rforme
l'avis du
par mesure disciplinaire;
Conseil
d'enqute ne peut tre modifi par le Chef de l'tal

que dans un sens favorable l'officier incrimin.
Enfin certains conseils disciplinaires,
tels que les Conseils
de l'Instruction
des sentences dfinipublique
prononcent
tives, qui sont de vritables jugements : les dcisions du
des
Conseil suprieur do l'Instruction
publique s'appellent
arrts .
Les membres
des Conseils
de discipline
sont
ou
des
de droit, dsigns lgislalivemcnt

ou rglementairement (Ex : chefs de service, directeurs des ministres),
ou des membres lus, dsigns parle suffrage de leurs colmembres
lgues, ou enfin des membres
nomms.
Lorsqu'un
Conseil
(1) Ce. la srie desdcrets en Conseil d'tat, souvent modifis, pris

par application do l'article 16 do la loi do financesdo 1882. Les employs
dos pOBtesont demandet obtenu la cration d'un Conseil do discipline
au sous-secrtarlatdos posteset tlgraphes. Y. Dcret du 10 novembre
1901.
ATTRIBUTIONS
de discipline
JUDICIAIRES
ET
129
QUASt-Jl'DICIAlKKS.
est tout entier la nomination
directe
du su-
on peut dire qu'il constitue une simprieur hirarchique,

se dissimule
l'arbitraire
du
ple faade derrire laquelle
des Conseils
En gnral, la composition
pouvoir politique.
est mixte : le Conseil suprieur de l'Instruction
publique
comprend des membres de droit, des membres lus, et des
est toujours
L'autorit hirarchique
membres nomms(l).
:
largement reprsente au sein des tribunaux disciplinaires
et il est ncessaire
qu'elle le soit pour faire contre-poids

La prsidence
des pairs de l'agent incrimin.
l'indulgence
des Conseils est quelquefois
rserve au chef du service
intress
: le Conseil
de l'Instruction
suprieur
publique
est prsid par le ministre.
En fait, lorsque le Conseil suprieur de l'Instruction
publique sige en matire non t'entieuse, le ministre s'abstient d'assister u la sance. Le ministre de la Justice ne prside jamais
de la magistrature.
le Conseil
suprieur
La procdure devant les Conseils disciplinaires

affecto
des formes juridictionnelles
: elle est domine par le souci
d'assurer le respect des droits de la dfense. Les textes ou
la jurisprudence
font application,
en matire disciplinaire,
de ce principe de notre droit pnal d'aprs lequel nul ne
doit tre jug ou puni qu'aprs avoir
lement appel(2) . La dtermination
t entendu
ou lgade l'auto-
pralable
rit comptente,
la notification
l'intress des faits qui
lui sont reprochs, la fixation d'un dlai minimum
pour la
(1) Le ministre do l'Instruction

publique a rcemment
dpos sur lo
bureau do la Chambre dos dputs un projot do loi tondant a InstUuor au
sein du Consoil suprieur un comit du contentieux. V. lo toxte dans la Revue de Venseignement suprieur, 1905.
Cf. art. 14, dclar.
(2) Art. 11. Dclaration des droits do Tan lit.
des droits de 1793.
.:. -y
130
CHAPITRE
II.
personprparation de la dfense, le droit de comparution

nelle de l'inculp,
constituent la mise en oeuvre ou la
consquence du principe(l).
Pour les pnalits les plus graves, le lgislateur a exceptionnellement
institu un double degr de juridiction.
disciplinaires
peuvent tre
attaques devant le Conseil d'tat statuant au contentieux.
le caractre d'actes administratifs
Les unes, prsentant
plutt que de vritables jugements, sont soumises au recours
Les dcisions
des Conseils
pour excs de pouvoir lato sensu. Les autres, dont le caractre juridictionnel
n'est pas contestable, tels les arrts des
sont soumis au recours
publique,
en cassation : les moyens tirs de la violation de la loi et de
conseils de l'instruction
la fausse application do la loi ne sont rccevables contro elles

qu'en vertu d'une disposition
spciale de la loi (2).
les personnes frappes des
D'aprs l'opinion dominante,
ne sauraient bnficier d'une grce,
pnalits disciplinaires
Ces mesures
(3) ou d'une amnistie(4).
gracieuses ne peuvent tre prises qu' l'gard de peines
no sont
proprement dites : or les sanctions disciplinaires
pas des peines. Pour les assimiler des peines, il faudrait
d'une rhabilitation
un texte spcial.
(1) V. lo dcret du 4 dcembre 1886 sur la procdure suivre devant
le Conseil dpartemental, statuant en matire disciplinaire.
(2) Laferrire, op. cit., t. II, p. 676 etsutv.
(3) V. le projet du Conseil d'Etat sur la rhabilitation des professeurs
par le Conseil suprieur de l'Instruction publique, 29 dcembre 1892, cit
par Vzard, op. cit., p. 208, note 1.
(4) Cependant une loi d'amnistie rcemment voto s'tend des mesures d'ordre purement disciplinaires.
ATTRIBUTIONS
JUDICIAIRES
ET
QUASI-JUDICIAIRES.
131
III
d'abord retenue par le supAinsi la justice disciplinaire

dans un certain nombre
rieur hirarchique est aujourd'hui,
de cas., dlgue des juridictions
spciales (1).
ces juridictions
Rationnellement,
spciales n'apparaisen matire
sent pas comme le terme du progrs juridique,
de discipline.
Nes au sein de l'administration
elles prouvent
est
par leur existence mme que la rpression disciplinaire
uno mission d'ordre juridictionnel
chappant la comptence naturelle
de l'autorit
executive : elles sont, pour
ainsi dire, le fruit d'un effort pour adapter l'organisme
active,
qui lui convient mal.

Ds lors, la question se pose do savoir si la rpression
ne doit pas tre purement et simplement condisciplinaire
fie au pouvoir judiciaire,
apte par dfinition bien rem Au pouvoir judiciaire,
plir une mission juridictionnelle.
administratif
une fonction
toute la justice... (2), comme le dit M. Jacquelin.

Ce serait mconnatre profondment
le caractre original de la rpression disciplinaire.
La rpression disciplinaire
n'est par nature
ni proprement
administrative,
c'est pourquoi il convient
juridictionnelle:
ni
de
proprement
lui donner des organes spciaux; elle esl plutt administrative que juridictionnelle;
c'est pourquoi il est naturel
(1) Le supriour hirarchique doutant do l'autorit morale de ses dcisions, dfre parfois la juridiction disciplinaire deBfaits raison desquels il aurait pu svir lul-mmo. V. par ox. l'arrt du 0. S. de l'I. P.,
du 12 fvrier 1898 (affaire Ueim).
(2) R. Jacquelin, Les principes dominants du contentieux administratif,
Paris, 1899, p. 21.
132
CHAPITRE
II.
que ces orgahesspciaux soient institus au sein de l'Admin'est pas compltement

nistration. Le pouvoir disciplinaire
: le jour
et absolument sparable du pouvoir hirarchique
o le suprieur
ne disposerait d'aucune sanction contre
ses subordonns,
que resterait-il du pouvoir hirarchique?

ne saurait rester entirement
disciplinaire
Mais le pouvoir
confondu avec le pouvoir hirarchique:
il n'est pas conforme l'esprit de nos institutions
librales, que la vie
matrielle des citoyens , mme fonctionnaires , soit
la discrtion
absolue de l'autorit
La conciliation
des intrts
gouvernementale.
en prsence ne peut
tre
obtenue
des juridictions
discique par le dveloppement
plinaires spciales : telle sera notre conclusion. Ici encore
c'est la sparation des organes et des fonctions et non la
contre l'arbisparation des pouvoirs, qui nous fournit
traire le remde topique, le seul acceptable au point de
vue pratique.
CHAPITRE
LES SURVIVANCES
TROISIME
DU RGIME
DES INTERDICTIONS
DES AUTORISATIONS
ET
ADMINISTRATIVES.
c Le
droit
Individuel
limit
par le
ce n'est plus la
pouvoir administratif,
libert, ce n'est plus le droit : c'est de
la concession, c'est de la tolrance,
de l'arbitraire
: car co qui
c'ect--dtre
a t accord hier peut tre refus de
main... Presque en toute chose, sou
prtexte de police et de bon ordre, sous
et de surveilcouleur de rglementation
resadministratif
lance, l'arbitraire
anantit
les droits
treint,
paralyse,
Individuels
>.
civile et te pouPOITOU, La libert
Paris
1869.
voir admlnUtrati/,
Deux systmes opposs sont possibles pour raliser la

conciliation
de la libert individuelle
et de l'ordre public,
exacte, pour
ou, suivant une formule plus rigoureusement
assurer la limitation
ncessaire de l'intrt
priv par l'intrt social.
Le premier consiste subordonner
les citoyens l'admiou d'interdire
nistration, en chargeant celle-ci d'autoriser
discrtionnairement
l'exercice des droits privs thoriquement reconnus
cun
acte,
: les particuliers
ne peuvent alors faire auouvrir
aucun
aucun
tablissement,
publier
gracieux de l'autorit publique, ou, en termes concrets de la police. C'est le systme

toute
prventif : l'individu
suspect devant l'Administration
ouvrage,...
sans l'assentiment
CHAPITRE
134
III.
de ce syscaractristique
puissante. Comme application
tme, on peut citer la loi du 21 octobre 1814, dite loi relative la libert de la presse dont le but unique est de dterminer les rgles de la censure.
systme est plus libral : c'est le systme
Les obligations
des particuliers
sont inscrites
et sous une forme objective,
dans les textes
Le second
rpressif.
d'avance
et l'observation
en est assuou rglementaires,
lgislatifs
re par des sanctions pnales ou autres, juridictionnellereste limit par l'tat : mais
ment appliques. L'individu
est indpendante
du caprice des agents
de l'autorit.
Or, comme le dit Poitou, le droit individuel limit par la loi, c'est toujours le droit, c'est toujours
cette limitation
la libert, c'est mme la seule

liber tas .
Par une
volution
d'anne
libert
lgitime
: sub lege
en anne
plus rapide, le
exerce par l'Administra-
champ de la police prventive,

tion se restreint au profit de la police rpressive, exerce
c'est un des aspects de l'par l'autorit juridictionnelle;
volution gnrale du rgime de l'arbitraire
vers le rgime
de la lgalit sanctionne. Mais sur ce point, comme sur les
points prcdemment examins, l'volution reste inacheve :

il s'en fautqu'ilyait
et l'adtoujours entre l'Administration
ministr un texte de loi et un juge, double et ncessaire
garantie du droit et de la libert. Aussi bien est-il des hypothses o la police prventive
cessaire.
semble bien un mal
n-
SURVIVANCE
DU
RGIME
DES
135
AUTORISATIONS.
Le rgime des autorisations

et des interdictions
ad 1.
ministratives et la libert des manifestations publiques de
la pense.
Brutalement
nie par le dcret du 25 mars 1852 dont la

libral , vint peine
loi du 6 juin 1868, sous l'Empire
attnuer les rigueurs, la libert de runion, c'est--dire la
libert de la parole n'a t pleinement ralise que par la
loi du 30 juin 1881, dont les dispositions sont trop connues
pour qu'il soit ncessaire de les rappeler dans une tude
gnrale.
L' criture
est le second mode de manifestation
pucomme la
de la pense. C'est pourquoi l'criture,

au
parole a t soumise, sous tous les rgimes autoritaires,
systme de l'autorisation
pralable (arrt du 27 nivse an
blique
VUI, sous le Consulat , dcrets du 5 fvrier 1810, et du

9 avril 1811 sous le Premier Empire , loi du 21 octobre
18(4 sous la Restauration, et,sous le Second Empire, dcret
du 17 fvrier
1852 dont on a dit qu'il avait institue

l'gard
de la Presse le rgime le plus complet de servitude qui
ait exist ).
de la
publique
pense par le livre, par le journal, par l'affiche ont aujourd'hui disparu : la loi du 29 juillet
1881, un mois aprs
la proclamation
de la libert de parole, a consacr sans
Toutes les entraves
la manifestation
de l'criture,
sous toutes ses formes.
La censure de la presse a survcu cependant l'gard
des journaux
des crits prioditrangers. La circulation
mais elle
ques trangers en France est libre en principe,
restriction
la libert
: le ministre
peut tre suspendue par voie administrative
de l'Intrieur
la vente d'un numro; pour
peut interdire
136
CHAPITRE
l'interdiction
en
Conseil
d'un journal,
des ministres.
III.
il faut
une dcision dlibre
La loi
du
tendu le rgime de l'interdiction

naux publis en France, en langue
22 juillet
1895 a
administrative
aux jour-
trangre.
La censure thtrale, organise par les dcrets du 10 dcembre 1852, et du 6 janvier 1864, tait la dernire survivance du rgime
des autorisations
en
administratives,
matire intellectuelle
l'gard des Franais : elle vient do

disparatre (loi de fin. de 1906) et la libert des auteurs draou
matiques, comme celle des orateurs, des littrateurs
dos journalistes,
a cess d'avoir pour mesure le libralisme
variable
de l'autorit
gouvernementale.
Les
2.
passeports l'intrieur
d'aller et venir.
et la libert
les citoyens franais

n'ont pas le droit de
Lgalement,
voyager en France sans la permission de l'autorit admidonne sous la forme d' un passeport l'intnistrative,
rieur (1).
En fait, le systme archaque du passeport l'intrieur
est tomb en dsutude; mais les textes qui l'ont institu
n'ont jamais
t l'objet
abrogation
rgulire, et s'il
administrative
fantaisie a l'autorit
d'uno
prenait quelque jour

d'en faire revivre les dispositions rigoureuses, les particuliers seraient tenus de s'incliner sous peine d'encourir l'application des sanctions lgalement prvues.
L'autorit
la prtention
administrative
de dtenir,
a mmo mis ,ct ralis ,

sans jugement,
toute personne
(1) V. dcrets des 1" fvrier, 28 mare 1792, loi du 6 fvrier 1703, dcret du 10 vendmiaire an IV, et dcret du 18 septembre 1807.
SURVIVANCE
DU
REGIME
DES
AUTORISATIONS.
137
passs lesquels
prive de passeport, pendant vingt jours,
celle personne, moins d'avoir justifi
de son inscription
sur les registres d'une commune,
pouvait tre poursuivie
a t , une
pour vagabondage (1). Et cette prtention
fois , consacre par le Conseil d'tat au contentieux
: il
est vrai qu'un autre arrt l'a condamne,
mais il en faut
conclure seulement qu'il y a doute sur l'interprtation
des
textes, et ce doute
mme,
si faible
soit-il,
est un dan-
ger (2).
En rsum, la plus lmentaire
des liberts
publiques,
celle d'aller et venir, ou do circuler
n'est pas lgalement
proclame : ce que la loi proclame, c'est le droit pour l'autorit administrative
de la limiter,
est la fois
et ce droit
si exorbitant,
et si inutile
dont le
que l'Administration,
libralisme
le libradpasse heureusement
aujourd'hui
lisme des textes, a d'elle-mme
La limitation
administrative
cess d'en user (3).

del libert d'aller et venir
ne se justifie et n'est effectivement

mise en pratique
que
dans un but sanitaire : la lgislation
de la police sanitaire
aux
internationale
permet l'autorit
publique
d'imposer
voyageurs des quarantaines,
dans des lazarets.
(1) V. Qarraud, Trait de r. pin., t. III, p. 28.

do loi sur les
(2) V. Clemenceau, Expos des motifs de la proposition
Journ. off., 1905, Doc. pari., Snat,
garanties de la libert Individuelle,
annexe, n 834, p. 63.
(3) Les passeports gratuits dlivrs aux librs a leur sortie de prison
et les passeports aveo secours do route dlivrs aux indigents sont pour
les intresss moins une gno qu'une garantie : ils sont d'un usago quotidien.
Le livret, qui tonait lieu do passeport aux ouvriors et avait pour

effot de les soumettre la surveillance do la police, a t supprim
par
h loi du 2 juillet 1890.
CHAPITRE
138
III.
Le
3.
rgime des autorisations
et les groupements de personnes
administratives
et de biens.
Les groupements de personnes et de biens se divisent en

deux catgories ; les uns sont forms dans un but lucratif;
les autres dans un but dsintress, ou, plus exactement,
dans un but d'intrt
collectif,
tranger
toute ide d'un
gain pcuniaire direct.

a) Les premiers, c'est--dire
les socits, civiles ou commerciales, chappent entirement

, depuis 1905 , au
L'article 21 de
rgime des autorisations gouvernementales.
la loi du 24 juillet 1867 portait : a A l'avenir, les socits
du Gouanonymes pourront se former sans l'autorisation
vernement . Mais l'article 66 de la loi disposait que ce rgime de libert ne serait pas tendu aux tontines et socits d'assurances
sur la vie.
Cette survivance
de la police
de disparatre : la loi
des socits vient

gouvernementale
du 17 mars 1905 a dict qu' l'avenir
le systmo de l'autorisation serait remplac l'gard dessocits d'assurances

do Venregistrement.
par le systme vritablement juridique
Le refus d'enregistrement
ne peut tre motiv que par une
infraction
aux lois et dcrets : lo recours pour excs de pouvoir est la garantie de cette disposition
librale, et pour
viter tout retard, la loi oblige le Conseil d'tal statuer
dans les trois mois. Contre les dcrets de suspension, le recours pour excs de pouvoir est galement ouvert, ot contrairement
au principe,
la loi dcide qu'il est suspensif;
le Conseil d'tat doit statuer dans le mois.
a trouv
b) La Troisime
Rpublique
les associations
et elle a
soumises au rgime de l'arbitraire,
ralis, en trois tapes successives, la libert d'association.
entirement
SURVIVANCE
DU
REGIME
DE8
AUTORISATIONS.
139
La loi du 21 mars 1884 est venue la premire affranchir

les* associations ou syndicats professionnels, en leur permettant d'acqurir
par une simple dclaration l'existence
lgale et la personnalit civile. La loi du 1er avril 1898 a
non-seulement
permis aux socits de secours mutuels,
places par le dcret du 26 mars 1852 sous la tutelle du
de se constituer dsormais librement,
sur
Gouvernement,
mais encore elle leur a confr le droit ferme,
dclaration,
sanctionn par un recours gratuit au Conseil d'tat d'obministrielle
certains avantages
tenir par une approbation
refuss aux socits libres (droit d'acqurir des immeubles
mme non ncessaires au fonctionnement
de leur service..., etc.): le refus de cette approbation, qui serait mieux
, ne peut tre motiv que sur
qualifie enregistrement
une infraction
dos statuts la loi ou sur la disproportion
des ressources aux dpenses prvues (1). Enfin la loi du
1" juillet
1901, dont on a dit qu'il ne pouvait en tre de

mmo
plus librale, a permis aux citoyens de constituer,
sans dclaration des associations dpourvues de personnalit civile,et sur simple dclaration, des associations douos
d'une personnalit civile, sinon illimito,
du moins assez
large.
Mais
principe de libert en matire

encore certaines exceptions.
le
d'association
comporte
1. Les associations composes en majeure partie d'trangers, ou ayant des administrateurs
trangers, ou leur
et dont les agissements seraient de
sige l'tranger,
nature soit fausser les conditions normales du march,
soit menacer la sret intrieure ou extrieure de l'tat,
d'un refus d'approbation

(1) V. un oxemplo d'annulation
10 juillet 1905, Union centrale mutualiste.
dans C. E.,
CHAPITRE
140
III.
prvues par les articles 75 101 du

Code pnal, pourront
tre dissoutes par dcret en Conseil
des ministres.
Cette drogation
au principe
so justifie
Aussi bien le dcret de dissolution
n'a-t-il
d'elle-mme.
dans les conditions
et la lgalit peut-elle en tre

qu'une sanction judiciaire,
discule devant l'autorit judiciaire
(1).
2. Si les associations veulent acqurir la grande personle droit d'tre institu titre granalit civile, comprenant
elles doivent demander la reconnaissance
d'utilit
tuit,
discrtionnaire.
Le
qui est un acte administratif
a craint, juste titre, en proclamant
la libert
lgislateur
absolue de la personnalit
morale, de dsarmer l'tat con-
publique,
tre l'extension
de la main-morte.
Mais ne conviendrait-il
pas, par des lois spciales d'tendre

velles d'associations
la combinaison
des catgories noutrs ingjuridique

avril 1898 l'gard des
inaugure par la loi du 1"

le droit l'approbation
socits mutuelles, c'est--dire
ou
autorisation,
sauf contravention
aux lois et rglements ?
nieuse
La reconnaissance
d'utilit
cesserait ainsi d'tre

publique
une sorte de faveur gouvernementale.
un acte arbitraire,
3. Une seule catgorie
ment soumise au rgime
de groupements
reste entirede l'arbitraire
: les congrgaNous pouvons dire qu' leur gard, c'est
tions religieuses.
le rgime traditionnel
: l'ordonnance
de 1666, l'dit de
le dcret du 3 messidor anXII,
1749, sous l'Ancien rgime,

sous le Csarisme, la loi du 2 janvier
1817 sous la monar-
(1) Les socits mutuelles trangres sont soumises au rgime de

l'autorisation
sans aucune garantie.
Depuis la loi
par arrt ministriel,
du 1er juillet 1901, cette disposition ne rpond plus l'esprit, gnral du
rgime des associations. Il en est ainsi plus forte raison depuis la loi du
9 dcembre 1905 qui n'interdit pas aux trangers de former des associa
tions cultuelles dclares.
SURVIVANCE
DU RGIME
DBS AUTORISATIONS.
141
le dcret du 31 janvier 1852, au lendecatholique,

main du coup d'tat, enfin, la loi du 1er juillet
1901, sous
la Troisime Rpublique, ont formellement dict ou maintenu qu'aucune congrgation ne pouvait se constituer sans
chic
l'autorisation
expresse,
la Puissance
toujours rvocable ad nutum, de

autorisation
donne ou retire,
publique,
soit par une loi, soit par un dcret. Ce rgime n'a t suspendu qu'une seule fois au cours de notre histoire, et
de 1791 et 1792, qui
il l'a t par les lois rvolutionnaires
avaient dcrt la suppression de toutes les congrgations,
comme consquence
de l'abolition
des voeux monastiques.
4. Le rgime des autorisations et des interdictions administratives en matire de cultes et la loi du 9 dcembre
1905 sttr la sparation des glises et de l'tat.
La libert de conscience sans la libert du culte, crivait
en 1880 Eugne Pelletan, rapporteur au Snat d'une proposition de loi tendant substituer pour les runions de
culte une simple dclaration
K n'est que l'hypocrisie
d'un
l'autorisation
libralisme
pralable,
qui refuse en
ralit ce qu'il a l'air d'accorder .

Or la libert de culte, thoriquement
proclame par
l'article 10 de la dclaration
des droits de l'homme et du
maintenue par la srie de nos
citoyen, thoriquement
Constitutions, n'a t effectivement ralise que par la loi
du 9 dcembre 1905 sur la sparation des glises et de
l'lal(l).
(1) Cs. R. Allier, La sparation des glises et de l'tat, et la sparation au Snat , et surtout le commentaire remarquable de la loi de 1905
donn par M. Grunebaura-Ballive.
142
III.
CHAPITRE
Un rapide parallle entre le rgimo des cultes, la veille

en vigueur,
de la loi de 1905, et le rgime actuellement
suffira montrer clairement que le lgislateur rpublicain
toutes les entraves, ou, au moins,
et le
des entraves par lesquelles le Premier
a entendu
faire
tomber
la plupart
Second Empire,
exercice
fort peu de gner le libre

s'inquitanl
les
des cultes,
s'taient
efforcs de soumettre
diverses glises,
central.
nes ou natre,
la tutelle
du pouvoir
La loi du 1" juillet 1901 avait donn aux fidles, comme

tous les autres citoyens, la libert de s'associer, sans l'autorisation
du Gouvernement.
Cette libert
de l'association
qui tait presque une nouveaut chez nous,

une premire tape vers la libert du culte. La
n'tait-elle
Restauration
pas arrive briser l'lan de proreligieuse,
constituait
ou schismaliqucs,
en usant, propos, des dispositions du Code
simplement
les associations de plus de vingt personpnal, prohibant
nes? Car un mouvement
religieux est toujours un mouvepagande
de certains
ment collectif,
collective.
qu'une
dissidents
et ne se dveloppe
Mais la libert
dire
cultes
que par une propagande
religieuse n'est pour ainsi

de la libert de culte : elle doit tre
de l'association
moiti
complte parla libert d'ouvrir des lieux privs ou publics

aux pratiques reliconsacrs d'une manire permanente
gieuses. Or la loi de 1901 n'avait pas fait tomber les dispositions des textes relatifs la police des cultes (art. 44 et 62
de la loi du 18 germ. an X ; Ocr. du 22 dc. 1812; Dcr. du
19 mars 1859), d'aprs lesquelles aucun lieu de culte, ni
mme les oratoires particuliers
et les chapelles domestiques, ne pouvaient tre ouverts
ble de l'Administration.
sans l'autorisation
prala-
SURVIVANCE
DU RGIME
DES AUTORISATIONS.
143
Ces dispositions avaient pour sanction, soit des pnalits

contre les contrevenants, soit mme en l'absence de pnalits, la fermeture administrative,
par l'apposition de scells du lieu de culte non autoris (1). Sous la Restauration,
usa de ses pouvoirs do police non seulele Gouvernement
mais
ment pour empcher les mouvements schismaliqucs,
encore pour dfondre le catholicisme,
religion officielle,
contre la concurrence des autres cultes reconnus et salaris
Et le Second Empire crut faire un suprme
par l'tat!
en substituant pour les runions du
effort de libralisme
discrtionnaire
culte l'autorisation
par dcret en Conseil
d'tat l'autorisation
discrtionnaire
par arrt prfectoral. C'est ainsi que, sous la Troisime Rpublique,le
ministre public avait conserv lgalement le droit d'engager des
poursuites pour dlit de prires non autorises . C'est
ainsi qu'en 1877, une poque o le Gouvernement de la
le pre HyacinRpublique n'tait pas encore rpublicain,
the Loyson se vit refuser par M. de Marcro l'autorisation
sur
de faire des confrencos hrtiques ou schismaliques
des sujets de doctrine chrtienne (2).
Au rgime de l'autorisation,
la loi du 9 dcembre 1905
est venue substituer le rgime de la dclaration : d'aprs
l'article
18 del loi nouvelle, les associations formes pour

l'exercice du culte sont soumises, en principe, aux dispositions des articles 5 et suivants de la loi du 1er juillet
1901 ;
quant aux runions de culte, tenues dans les locaux d'une
association dclare et ouverte au public, elles peu vent avoir
dans l'excution des lois.
(1) V. in/r, notre chapitre sur l'Arbitraire
(2) Cs. Raoul Allier, La sparation des glises et de Ptat, chap. 19;
Police des cultes, p. 146 et suiv. et 20; La libert de culte, p. 153 et suiv>
Cf. du mme, La sparation
rit, p. 119.
au Snat, chap. 14, p. 101 et 17, Une obscu-
144
lieu
CHAP1TRG III.
d'uno
manire
ou accidenpermanente,
priodique
telle, en vertu d'une dclaration unique, valable pour une
anne, l'n consquence, les articles organiques de germinal
an X, les dcrets de 1812 et de 1859, l'article
pnal sont abrogs.
La distinction
dos cultes reconnus
294 du Codo
et des cultes
non re-
connus, qui assurait en fait certains cultes privilgis

lo monopole de la libert religieuse (1) disparat par la
sparation compllo des glises et de l'tat. Il est remarquer que si le Concordai ou les lois avaient assur une fois
pour toutes l'exercico public des cultes reconnus, sous la
rserve de l'autorisation
spciale de l'Administration
pour
l'ouverture
de chaque lieu de culte nouveau, c'tait, pour
les cultes nouveaux ou dissidents, Vexercice mme du culte
qui devait tre adminislrativement
une nuance, rvlatrice
de l'esprit
taire.
Les associations
bration
cultuelles,
du culte,
: il y avait l
rgime concorda-
autoris
du
cl les runions
pour la clde l'autorisation,
chappant au rgime
n'chappent pas, par l mme, toute rglementation.
Elles sont rglementes dans leur but, qui doit tre exclusivement
l'exercice
du culte. Mais cette rglementation

ne porte en rien atteinte la libert des fidles, qui tiennent de la loi du 1er juillet
1901 le droit de former, sans
d'autres associations, ou de tenir, en d'autres
autorisation,
locaux, des runions publiques, mme dans un but pure'
ment politique.
'
Elles sont rglementes dans leurs ressources financires.
Mais ces ressources ne dpendent en rien de l'arbitraire
de 'autorit administrative.
Le Parlement
a rejet toutes
(1) J.-J.
Thonissen, La Constitution belge annote.
DU
SURVIVANCE
KUIMK
DES AUTORISATIONS.
H 5
les dispositions de nature maintenir

la tutelle de l'lut
libres. Ne pouvant conf,6iir los glises thoriquement
le caractre d'urer d'avance toute association cultuelle
tilit
sans crer au profit des seuls groupements

il n'a pas voulu
un privilge
injustifiable,
compromettre
le Gouvernement
des
l'galit
publique,
confessionnels
autoriser
cultes,
condition
associations,
publique.
la facult
a voulu
de leur
par
pure
libert,
en accordant
certaines
d'utilit
faveur, la reconnaissance
accorder aux associations cultuelles
Ne pouvant
illimite
d'acqurir
leur donner
litre gratuit et onreux, il

des droits, restreints sans doute, mais
librement les reslgalement dtermins : elles recueillent

sources lgales(1),
elles en disposent librement,
et notamment elles peuvent construire de nouveaux difices consacrs au culte, sans l'autorisation
En rgouvernementale.
de
sum, les glises sont pcuniairement
indpendantes
: et celte indpendance
est la condition
pcuniaire
et la garantie de leur indpendance
morale. Si l'autorit
l'tat
administrative
ne peut plus rien en faveur des Eglises, elle

ne peut plus rien sur ou contre elles.
il y a encore une police des cultes
Mais, dira-t-on,
(titre V de la loi de 1905) : or, la police, c'est l'arbitraire.
En ralit, nous pouvons presque dire qu'il n'y a plus de
police
des cultes...
: si les textes
contiennent
encore
le
L'autorit
administrative
est
mot, la chose a disparu.
dsarme l'gard des ministres
du culte : elle ne peut
n'ont plus de
plus suspendre leur traitement,
puisqu'ils
elle ne peut plus annuler ou
actes, puisque le rgime de la sparation
traitement,
censurer
leurs
a entran
la
(1) Tels les dons et legs pour fondation de messes. Il est a noter que
los associations dclares de la loi de 1901 ne peuvent recevoir aucune libralit, mme mobilire.
c - 10
146
CHAPITRR
III.
suppression du recours pour abus au Chef do l'tat en son

Conseil. La police des cultes est devenue exclusivement
olle a cess d'tre
(1): et devenant judiciaire,
judiciaire
arbitraire.
les articles 25 36 de la loi de 1905,
Que contiennent
relatifs la police des cultes? Des dispositions tendant
assurer, par des sanctions pnales, soit le respect d la loi,
cl la libert d'aulrui,
soit le libre exercice du culte luimme. Le lgislateur
s'est proccup,
galement,
dedfen-
des cultes n'a

(1) On pourrait soutenir que toute police administrative
pas disparu, en allguant : a) la disposition de l'article 8 d'aprs laquelle
la dvolution des biens d'un tablissement publio du culte & une associa*
t(on cultuelle peut tre conteste toute poque par une autre associa lequel
tion cultuelle devant le Conseil d'tat statuant au contentieux,
prononcera en tenant compte de toutes les circonstances de fait , b) la
de l'article 13 d'aprs laquelle un dcret en Conseil d'tat
disposition
peut retirer aux fidles la jouissance d'un lieu de culte appartenant
l'tat, aux dpartements ou aux communes, dans un certain nombre de
cas limitativement
numrs par la loi (dissolution
judiciairo de l'association
la loi, insuffisance d'entretien

de l'difice, etc).
pour infraction
Mais il faut remarquer : a) que la mutation de biens prvue par l'artiet que la loi
cle 8 est, de sa nature mme, une opration administrative,
de 1905 a fait
preuve de libralisme en la confiant une autorit juridictionntlle;

b) que l'article 13 vise les difices appartenant & l'tat, et.que,
la dsaffectation des difices appartenant l'tat tant en principe purement discrtionnaire,
la loi du 9 dcembre 1905 a fait preuve de libradu Gouvernelisme en limitant par des prescriptions troites l'arbitraire
ment. Aussi bien ces dispositions de la loi de 1905 taient-elles imposes
par la ncessit d'assurer la transition entre le rgime concordataire et le
constitues au
rgime de la sparation : faire des associations cultuelles
lendemain
de la loi les hritires
des biens des tablissements

indfinies des lieux actuels de oulte
dfinitives
publics du culte, et les usufruitires

et t continuer aux religions reconnues le privilge concordataire;
d'autre part, conserver l'tat la proprit et la jouissance des biens affectB
aux cultes et t mconnatre,
ou des faits acquis. L'arbitraire
sans profit pour l'tat mme, des droits

administratif
a servi, comme il arrive
entre deux solutions fermes galement contesta-
souvent, de conciliation
bles. Les articles 8 et 13, en somme, rservent
l'avenir.
SURVIVANCE
dre la libert
DU
REGIME
des pratiquants
des non-pratiquants
DES
147
AUTORISATIOiNS.
contre
les non-pratiquants
contre les pratiquants.
Et
( et la libert
il est noter quo les pnalits prvues l'gard des ministres du culte sont beaucoup moins leves que celles des
articles 201 208,260 264..., etc. du Code pnal, abrogs
par la loi de 1905. En un mot, la police des cultes, dans le

traditionnelle.
Le
rgime nouveau, a perdu sa signification
titre Y de la loi du 9 dcembre 1905, suivant l'observation
trs juste de M. II. Allier, pourrait tre lgitimement
intitul : Police des cultes, et garantie de leur libre exercice.
Hier prventive et administrative,
selon la formule du csarisme, la justice des cultes est aujourd'hui
ciaire, selon la formule librale
rpressive et judi-
Sur d'autres
points encore, la loi de 1905 a substitu le

rgime de la libert au rgime de l'autorisation.
Elle n'a pas reproduit
la rgle d'aprs laquelle
aucun
acte de la cour de Rome, des synodes trangers, ou des
conciles gnraux ne pouvait tre reu, publi,
imprim
ou mis excution
sans une autorisation
cret en Conseil d'tat
donne
par d-
(art. 1 et 3 de la loi du 18 germinal
an X, dcret du 7 janvier 1808).

Elle n'a pas maintenu l'interdiction
faite au
tenir aucun concile national,
ou mtropolitain,
synode diocsain, aucune assemble dlibrante
la permission expresse du Gouvernement
(art. 4,
Enfin elle a tacitement abrog le dcret du 7
clerg de
aucun
, sans
L. an X).
germinal
d'glises, heu-
les livres
an XIII, dfendant d'imprimer
res et prires sans la permission de l'vque
diocsain
textuellement
rapporte en tte de chaque exemplaire :
la censure piscopale a vcu.
A un double point de vue cependant, la loi de 1905 a
laiss survivre
le rgime de la police prventive.
CHAPITRE
148
111.
1. Elle n'a pa> consacr et organis la libert des manifestations extrieures du culte, hors dos difices religieux :
ces manifestations restent soumises l'arbitraire
municipal
(L. 5 avr. 1884). Telles sont les messes en 'plein air, les processions, etc.(l).
Mais, l'article 45 de la loi de l'an X tant
mme
abrog, le maire peut autoriser ces manifestations,
dans les villes o il y a des temples destins diffrents
civile n'tant plus
cultes . D'autre part, la juridiction
limite
par la juridiction
pourra dsormais
du Chef de l'tat en matire d'a-
la lgalit des rglebus,

apprcier
la
ments de police, mme au point de vue de l'atteinte
libert du culte. Et il faut noter que la suppression du redans celle
cours pour abus ouvre aussi aux particuliers
hypothse la voie du recours pour excs de pouvoir, qui
de la.thorie
ferme par application
leur tait jusqu'ici
du recours parallle(2).
2. La loi de 1905 ne reconnat qu'une seule catgorie
d'associations cultuelles : les associations dclares. Or ces
un minimum dmembres
associations doivent comprendre
de la commune) : ainsi
(7,15, ou 2o, suivant la population
il pourra arriverquo
6, 14,ou 24 citoyens se trouvent dans
lgale de s'associer pour l'exercice d'un culte,
l'impossibilit
par exemple d'un culte nouveau, ou d'un culte dissident, ou
mme simplement du culte protestant ou isralite, dans les
communesolesfidlcsdeces
religions sont en infimeminoc'est un chec vident au principe de
rit. Thoriquement,
en discussion avec le
(1) Pour les sonneries de cloches, B le maire est
le prfet statuera (art. 27, L. 1905).
cultuelle,
prsident de l'association
de la Cour de cassation dcidait mme
(2) Avant 1888, la jurisprudence
a la loi pnale, ne pouvait
qu'un acte d'abus, constituant une infraction
donner lieu a poursuites qu'aprs une dclaration
subordonner l'action publique une autorisation
d'abus. C'tait
administrative.
en somme
SURVIVANCE
la libert
du culto.
DU RGIME
DES AUTORISATIONS.
149
Il
sans gravit
parait, pratiquement,
1
trs nette du rappord'ailleurs,
car, scion une dclaration
teur la Chambre, les 6, les 14 ou les 24 citoyens, dont nous
seront libres de pratiquer leur culte entre eux. Cependant il peut se prsenter telle hypothse o ces citoyens
dsirent ouvrir un lieu de culte au public: il n'yaurait alors
aucune bonne raison de leur en refuser le droit. Avant
de l'article 291 du Code pnal, les associations
l'abrogation
parlons
de vingt personnes taient libres, sous la rserve

do l'article 294. Sous le rgime de la sparation, la libert
serait-elle lc aux associationsde moins de 15 ou de 7 perde moins
sonnes selon les communes?

Par une inadvertance
Ce recul
du Parlement
est impossible (1).

il a t cependant
n'est pas rpare il nous

accompli, et si cette inadvertance
donn de voir dans certaines rgions de
sera certainement
petites associations cultuelles vivre en marge de la ioi sous
le rgime prcaire de la tolrance administrative...
Sous la double rserve qui vient d'tre faite, nous pouvons dire que la loi de 1905 a soustrait de la manire la
de l'autoplus complte l'exercice des cultes l'arbitraire
et qu'ellea ainsi ralis la belle forrit gouvernementale,
assure la libert
mule de son article 1er: La Rpublique
le libre exercice
garantit
sous les seules restrictions dictes dans l'intrt
de conscience.
Elle
des cultes
de l'ordre
.
public(2)
de la France du vingtime
sicle
Ce sera l'originalit
d'avoir consacr le double principe de la libert religieuse
(1) R. Allier, La sparation au Snat, p. 125.
(2) Notons que le trangers, non seulement peuvent entrer dans les
associations cultuelles composes de Franais, ou exercer en Franco le
ministre du culte, mais encore pouvent former des associations cultuelles
entre eux, en vue do pratiquer uno religion quelconque.
150
CHAPITRE
III.
et de l'galit des cultes : de la libert

religieuse,
qui
n'existe que par l'galit de tous les cultes, ns ou natre, devant la loi, et de l'galit des cultes, qui n'est possible que dans un rgime de libert.
5. Le rgime des autorisations
administratives
et la libert d'enseignement.
L'enseignement
primaire,
depuis 1833, l'enseignement
1850 (1), l'enseignement
secondairo,
depuis
suprieur
depuis 1875 jouissent d'une pleine libert. Mais la garantie de cette libert
n'est pas la mme pour l'enseignement

primaire et secondaire d'une part, et pour l'enseignement
suprieur d'autre part.
Les dclarations, qui constituent la seule formalit pour
l'ouverture
d'un tablissement d'enseignement,
peuvent
tre l'objet
d'une
opposition
de la part
de la
Puissance
publique.
Or: 1 en ce qui concerne les tablissements d'enseignement suprieur, cette opposition, fonde sur ce que le ou
les professeurs sont lgalement incapables d'enseigner ou
sur ce que l'objet
public, peut tre
du o des cours est contraire
l'ordre
forme par le ministre public seul, et

elle est porte devant l'autorit judiciaire.
2 En ce qui concerne les tablissements d'enseignement
primaire et secondaire, l'opposition peut tre forme parle
maire,
au sujet du local,
et par VInspecteur
d'acadmie,
secondaire priv des jeunes filles n'a pas de statut

(1) L'enseignement
d'ouverture des coles secondaires de jeunes filles
lgal. Les dclarations
sont faites comme dclarations d'ouverture d'coles primaires.
La libert
de l'enseignement
secondaire des jeunes filles existe, non parce que la
loi la consacre, mais seulement
parce qu'elle ne la nie pas expressment.
SURVIVANCE
DU REGIME
DES AUTORISATIONS.
151
et elle
pour motif tir des bonnes moeurs et de l'hygine,
'est porte devant le Conseil dpartemental,
sauf appel au
Conseil suprieur de l'Instruction
publique,
Ainsi
l'autorit
administrative
est comptonto
d'une cole prive
pour forde l'ordro
mer opposition l'ouverture

primaire ou secondaire, et il est statu sur cette opposition
par dos Conseils universitaires
qui sont composs en majorit de membres de l'enseignement
public, et se trouvent
par consquent juges et parties dans les affaires qui leur
sont soumises. Il est certain que le droit d'opposition
pourrait se transformer,
struction, n'taient
dans ces conditions,

en un droit d'oble libralisme
et l'indpendance
du corps
universitaire.
A un snateur, qui se plaignait des retards
trop frquents dans le jugement des oppositions l'ouverture des coles prives, le ministre
: Pouvczrpondit
vous admettre
qu'on donne
Or les Conseils universitaires
['autorisation
sans contrle?
n'ont
pas autoriser
ture des coles prives, mais seulement examiner
lit d'une dclaration(i).
l'ouverla lga-
Les coles congrganisles vivent aujourd'hui

sous un r1904 interdisant
l'enseigime prcaire. La loi du 7 juillet
gnement aux congrgations mme autorises, a dcid qu'il
ne serait plus ouvert d'coles de ce genre, et que les coles
existantes seraient supprimes dans un dlai maximum de
10 ans par le Gouvernement.
C'est dire que l'enseignement
adcongrganisle restera soumis au rgime de l'arbitraire
ministratif
pur jusqu' sa disparition
complte (2).
(1) V. J.off., Db. pari. Snat, sance du 23 mars 1906. Discussion d'une
sur l'ouverture des coles libres.
interpellation
con(2) Les craintes inspires par le dveloppement de renseignement
grganiste ont failli compromettre la libert de l'enseignement secondaire.
Le Snat avait vot en 1904 un projet confrant au Gouvernement le droit
de fermer
par dcret
en Conseil
des ministres,
sur l'avis
facultatif
xx
l.}2
CHAPITRE
III.
et des interdictiomadmi 6. Le rgime des autorisations

nistratives et la libert du travail, du commerce et de
l'industrie.
et importantes
catgories d'entreprises
et industrielles
ont successivement chapp
De nombreuses
commerciales
: les boucheau rgime des autorisations administratives

ries, en 1858, les boulangeries, en 1863(1), les thtres, en
les librairies,
le colpor1864, les cafs, les imprimeries,
tage, en 1880, le commerce
1885..., etc..
et la fabrication
Ainsi, d'une manire gnrale, le rgime

tions a suivi, en ce qui concerne la libert
c'est--dire
la libert de l'activit
des armes, en
des autorisaconomique,
la courb des-
matrielle,
cendante que nous avons pu signaler dans les prcdents
: mais il l'a suivie certainement
avec une
paragraphes
moindre
rapidit.
et commerciales
l'gard
Les entreprises industrielles
desquelles survit l'heure actuelle le systme de l'autori: tablissont encore innombrables
sation discrtionnaire,
sements dangereux, incommodes et insalubres, compagnies
culture du tabac, commerce
cl entreprises d'migration,
du tabac, des allumettes,
fabrication
et commerce
des pou-
Conseil suprieur do l'Instruction

publique, les coles libres dont Yenseignement ne serait pas conforme la Constitution et aux lois. La loi du 7
do sparer la question de la libert
juillet 1904 a eu pour effet bienfaisant
de
de l'ensoignement,
et la question do l'enseignement
congrganiste,
mme que la loi du 1er juillet
1901 a spar la question de la libert
d'association et la question des congrgations.
a consorv lo droit de taxer lo pain et la
administrative
(1) L'autorit
le prix maximum. C. E. 2 arrts
viaudo, c'est--dire d'en dterminer
31 juillet
1903, Dalloz, 1905, III. 9, conclus, de M. Romieu.
du
SURVIVANCE DU RGIME DES AUTORISATIONS.
de la dynamite
dres, fabrication
d'eaux minrales
'tablissements
d'eaux
minrales
153
et do la nitroglycrine,
naturelles, et fabriques
fabrication
des cartes
artificielles,
jouer, du papier timbr, des mdailles, jeux publics, spectacles et reprsentations dos forains,saltimbanques,
etc.(l),
bals publics, bureaux de nourrice, maisons de tolrance (2),
bureaux de placemen((3), mines, chemins do fer et tramways..., etc.. El nous n'avons pas mentionn les entraves
la libre activit qui rsultent do la lgislation sur les
machines
vapeur, sur le dfrichement

des bois, le reboisement et le gazonnement des montagnes, le desschement des marais, et le dfrichement
des terres incultes., sur
la chasse et la poche, sur la police ,des cours d'eau, sur la
des mtaux prcieux, sur les poids et mesures,
sur l'hygine et la scurit des travailleurs, sur la dure du
travail des femmes, des enfants et des adultes, sur le trafabrication
vail des enfants dans les professions ambulantes et thtrales, sur le ban de vendanges, etc..
En matire industrielle
et commerciale,
le lgislateur a
abus du systme de l'autorisation discrtion ce rgime arbinaire, et il serait possible de substituer
traire, dans des cas nombreux, le rgime plus libral de
la dclaration sous des conditions lgalement ou rglemen-
certainement
tairement
dtermines.
Cette substitution
a t rcemment
n du 6-7 mai
(1) V. Cass. 23 fvrier 1906, Bertaud, Gaz. du Pal,
1906.
(2) Cass., 27 avril 1861, Dalloz, 65. 5. 334. Alger, 22 fvrier 1898,
S. 99. 2. 107.
le droit
(3) La loi du 14 mars 1904 confre aux conseils municipaux
de supprimer les bureaux do placement moyennant uno indemnit ; cette
indemnit, qui peut tre non pralable, est fixo par le conseils deprfecture.
De nouveaux bureaux pourront tre autoriss (D. 25 mars 1852)
pourront tre supprims sans indemnit.
mai ils
154
CHAPITRE
m.
propose, en ce qui concerne les maisons de tolrance (1).

Elle pourrait l'tre ri fortiori h l'gard des tablissements
et
plus honorables dont nous avons donn l'numration
une numration
probablement
incomplte
(2).
de l'inviolabilit
7. Les drogations au principe
des correspondances : la censure tlgraphique.
il n'y a plus lgalement en France
Depuis la Rvolution,
de Cabinet noir : le secret des correspondances
postales est
inviolable
il n'est qu'une
en principo
(3). A co principe,
exception,
dont la lgitimit parait indiscutable

tre saisies au cours d'une information
peuvent
un crime ou un dlit.
Malheureusement,
: les lettres
ouverte sur
le droit d'ordon-
ner la saisie des lettres n'appartient

pas seulement au juge
mais aussi au prfet,
d'instruction,
magistrat inamovible,
en vertu do cet
agissant comme officier de police judiciaire,
article
avons fait,
dans
un
prcdent
que.
La loi du 29 novembre
dont nous
criminelle,
l'examen
critichapitre,
1850 interdit
sous des sanctions
des correspondances tlgraphiques.

svres la divulgation
Les agents du service prtent, ce sujet, un serment professionnel.
(1) Revue pnitentiaire (Uullotin gnral dos prisons), 1905, p. 165.
(2) On a propos do souraottro los asllos privs d'alins au rgtmo do
l'autorisation, mais oetto ido a soulev do justes oritiquos. V. liullet.
de la Socit d'tudes lgislative,
1903, 2' partto, p. 446-447.
(3) h. 26-29 aot 1789, L. 10 juillot 1791. Do nombreux tmoignages
dmontrent qu'>i fait, lo cabinet noir n survcu d'uno maniro plus ou
moins occulte, sous tous les rgimes antrieurs a la trotsimo Rpublique
V. Illock, Dictionnaire gnral de la politique, v, Cabinet noir.
SURVIVANCE
DU
RGIME
DES
AUTORISATIONS.
155
Mais, en vertu do cette mme loi de 1850, une vritable

Surveillance administrative,
on pourrait
dire
:
presque
uno censure, s'oxerce sur les correspondances
tlgraphiont lo droit de refuser la
ques. Les agents des tlgraphes
des dpches, dans l'intrt
de l'ordre public
et des bonnes moeurs; en cas de contestation,
il en est rou ses dlgus. Le direcfr au ministre de l'Intrieur
transmission
teur du bureau
d'arrive
retarder
publique,
son destinataire.
peut, dans l'intrt do la scurit

ou interdire
la remise du tlgramme
fin pratique,^
Paris, les tlgrammes suspectssontadrosss un service spcial, dit service officiel, sorte de cabinet noir de la correspondance
et de l ontlgraphique,
voys, aprs triage, soit au ministre
la prfecture de police, selon leur
lcsrcccvcursdcsposlescommuniquent
prfots (1). Quant aux tlgrammes
de l'Intrieur,
soit
en province,
nature;
directement
avec les
en langage secret, ils
sont dchiffrs.
Le moins qu'on puisse dire de la survoillanco
exerce
sur les correspondances
c'est qu'elle est
tlgraphiques,
suivant les expressions d'un rappor navement inutile
teur du budget des postes, tlgraphes
Chambre des dputs.
et tlphones,
la
1850, on pensait qu'il y aurait un grave danger

la disposition
pour l'ordre public mettre le tlgraphe
des particuliers
tait alors un mode de
: la tlgraphie
Avant
correspondance
ses agents.
strictement
cl
rserv au Gouvernement,
Kn 1850, on se dcida, mais avec une sorle de timidit,

reconnatre aux particuliers
le droit d'user du tlgraphe,
(1) V. Hnpport sur lo budget du sorvico dos postos, tlgraphes,
1904.
phones, pour 1905, Doc. pari,
tl-
156
III.
CHAPITRE
sous la
surveillance
de l'autorit.
Cette surveillance
ins-
a dmontres
pire par des craintes que l'exprience
objet, a-t-elle encore une raison d'lre(l).
sans
8. De la suspension
rgime
des liberts
d'tat
publiques
sous le
de sige.
Sous le rgime d'tat de sige, non seulement les pouvoirs de police appartenant
en priode normale
l'autorit civile sont transfrs l'autorit militaire,
mais encore
ces pouvoirs sont considrablement
fortifis et largis : le
rgime d'tat de sige consiste, en somme, dans l'attribution l'autorit militaire
d'une vritable dictature temporaire.
La dclaration
d'tat de sige a le double effet :

la subordination
de la force publique,
1 De rompre
obissante
principe
celle-ci
ne conserve
en
et passive , l'autorit
civile :
milique les pouvoirs dont l'autorit
taire juge convenable de ne pas la dessaisir.

2 De mettre les liberts essentielles de l'individu
pure et simple de l'autorit militaire.
du domicile
est suspendue
L'inviolabilit
la
discrtion
militaire
nuit
a le droit
au domicile
La libert
de faire des perquisitions

des citoyens.
de la presse est suspendue,
: l'autorit
de jour
l'autorit
aide
tnili-
(1) Voir la proposition de loi, dpose sur le Bureau do la Chambre,

le 23 janvier 1906, par M. Isoard, ot tendant abroger l'article 3 de la
loi de 1850. M. Maurice Fauro avait antrieurement dpos une proposition semblable. Les faits de violation de la correspondance tlgraphique,
sont chaque anne ports a la tribune du Snat et del Chambre au cours
ou du budget des postes, ttde la discussion du budget de l'intrieur
graphes et tlphones. V. galement J. off. du 24 janvier 1906. Ch. dos
dp. Compte rendu in extenso, p. 132.
SURVIVANCE
DU
RGIME
taire a le droit d'interdire
DES
AUTORISATIONS.
discrtionnairemenl
157
toute publi-
cation juge dangereuse pour l'ordre public.

La libert de runion est suspendue : l'autorit militaire
a le droit d'interdire
les runions qu'elle estime dnature
exciter ou entretenir le dsordre .
La libert de circulation est suspendue: l'autorit militaire a le droit d' loigner les repris de justice et les
individus n'ayant pas leur domicile dans les lieux soumis
l'tat de sige.
Enfin c'est l'autorit
, juge et partie , qui

assure la rpression pnale des faits portant atteinte la
paix et l'ordre public, mme s'ils prsentent le caractre
de crimes et de dlits de droit commun : la justice civile
militaire
est dessaisie au profit de la justice militaire. Notons mme

avec le jurisconsulte
anglais Dicey, que l'autorit des
tribunaux
militaires
pendant un tat de sige est plus
grande sous la Rpublique
Philippe (1) .
que sous la monarchie de Louis-
Le passage du rgime civil au rgime militaire apparattrait aujourd'hui

comme d'autant plus brutal que la libert
a fait des progrs plus considrables : depuis les lois du
0 aot 1849 et du 3 aot 1878, nous avons acquis notamment
la libert de runion et la libert de la presse.
L'tat do sige, en principe, ne peut tre dclar que
par une loi : c'est la seule garantie accorde au droit individuel.
Mais cette garantie n'est pas absolue. Car le Gouvernement peut dclarer l'tat de sige, en cas d'ajournement
des Chambres, ajournement que la Constitution, dans ccr(1) Dicey, Introd. Vtude du dr. constit., trad. franc., p. 254. V.
Thodoro Beinach, De l'tat de sige, Etude historique et juridique, Paris,
1885.
158
CHAPITRE
III.
taines limites, lui donne le droit de prononcer lui-mme.

Il est vrai que, d'aprs la loi, les Chambres se runissent de plein droit, deux jours aprs le dcret dclarant
l'tat de sige : mais elles peuvent tre, pour des motifs divers, empches de se runir.
Que si la dclaration
gouvernementale
d'tat
de sige
est illgale, aucun recours n'est ouvert contre elle, soit devant la justice ordinaire,
soit mme devant la justice ad: telle est, du moins, l'opinion
ministrative
des auteurs les
de M. Laferrire(l).
Les limiplus autoriss et notamment
tes poses par la loi l'arbitraire
du Gouvernement
sont
troites : mais elles sont illusoires,
parce qu'elles ne sont
.
pas sanctionnes.
Sans doute, une dclaration
illgale d'tat de sige, ce
d'un coup d'Eserait un coup d'tat ou le commencement
de l'tat du sige n'esttat. Mais le danger de la lgislation
il pas prcisment de fournir
au Gouvernement
les armes
ncessaires d'un
coup d'tat, sans offrir aux citoyens les

moyens lgaux de se dfendre (2).
librale a refus d'attribuer
formellement
L'Angleterre
le droit de suspendre les gagouvernementale
de la libert individuelle,
mme au cas de pril
l'autorit
ranties
VAct d'flabeus corpus peut tre suspurement extrieur.

pendu, mais seulement par une loi. Si le Gouvernement
est entran par la violence des faits porter atteinte la
libert des citoyens, les ministres sont pcuniairement
responsables devant
la justice
ordinaire
des dommages
qu'ils'
de la Raison d'(1) V. infr, notre chapitre sur la Thorie juridique

tat, autrement dit Bur la Thorie des actes de Gouvernement.
(2) L'article 189 du dcret du 4 octobre 1891 autorise lo commandant
militaire d'une place de guerre ou d'un posto militaire dclarer l'tat de
sige, mme dans lo cas do sdition intrieure. L'autorit civito peut dans
ce cas tre dessaisie, sans son consentement, de BOBpouvoirs rguliers.
SURVIVANCE
DU
REGIME
DES
159
AUTORISATIONS.
ont causs, sauf obtenir du Parlement

lion, dit : bill d'indemnit.
une loi d'absolu-
anglaise vite donc de confrer au Gouvermanire expresse, le droit exorbitant

de
substituer
par un acte discrtionnaire
chappant tout
contrle juridictionnel
le rgime de l'arbitraire
au rgime
La lgislation
nement, d'une
del
libert.
La loi franaise de 1849 donnait l'Assemble nationale

comptence exclusive pour dclarer l'tat de sige.
La Constitution
de 1852 accorda l'Empereur
te droit
de prononcer l'tat de sige, dans un ou plusieurs dpartements, sauf en rfrer au Snat, alors simple assemble
de fonctionnaires.
Le systme de la loi de 1878 est une cote mal taille
entre les systmes opposs de la loi de 1849 et de la Constitution de 1852.
administratives
et les liberts locales.
Lo Csarismc est l'ennemi
des liberts
locales, comme
dos corps locaux a
de la libert
et l'activit
individuelle,
t longtemps subordonne
comme l'activit
l'individu
l'arbitraire
mme
de
du pouvoir gouvernemental
: on
de la dcentralisation
et l'histoire
peut dire que l'histoire

de l'individualisme
ont suivi une marche
Sans doute
la dcentralisation
une conqute de la libert

avoir pour effet do donner
recruts
limites;
parallle.
n'est pas en elle-mme
individuelle
aux
: car
administrateurs
elle
peut
locaux,
et sans
un pouvoir sans contrle

par l'lection,
des administrateurs
or l'lection
n'est pas nces-
160
CHAPITRE
III.
une garantie pour la libert des administrs (1).

locaux peut tre
Mais le pouvoir des administrateurs
sairement
limit, et la dcentralisation
produit alors son plein effet
qui est de donner aux activits, aux nergies individuelles
un point d'appui extrieur au Gouvernement
: c'est en ce
sens et en ce sens seulement
librale.
que la dcentralisation
est
retracer ici les tapes de la dcentralinous ne saurions davantage tudier

sation administrative;
les diverses formes de l'action exerce par le Gouvernement
Nous ne saurions
locales, c'est--dire sur les autorits muniou coloniales : nomination,

suscipales, dpartementales,
pension ou rvocation des agents locaux, suspension ou
dissolution des assembles locales, approbation ou suspension des dlibrations,
autorisation de crer des ressources
des dons et
financires, emprunts ou impts, de recueillir
sur les autorits
des travaux publics, etc..

legs, d'entreprendre
Qu'il nous suffise de constater : 1 Que la tutelle administrative
n'est que l'application
aux liberts locales du
administratirgime des autorisations
ves, de mme que le rgime des autorisations et des interdictions administratives,
l'gard des liberts individuelles, n'est qu'un moyen d'assurer la tutelle de l'autorit
sur les particuliers.
gouvernementale
2 Que la tutelle administrative
tend se restreindre
ou
(1) Simiot, Centralisation et dmocratie, 1861. Il est prfrable de confier

les pouvoirs arbitraires par nature l'autorit suprieure: la centralisation
est impartiale comme la loi, a-t-on dit. En ce sens, J. Ferrand, Csarisme
et dmocratie,' J. Relnach, Police et sret gnrale, Rev. pol. et pari.,
1894, t. Il, p. 894. La plupart des abus d'autorit sont commis par le
pouvoir municipal, comme il est facile de s'en rendre compte en parcourant dans le recueil Lebon, les dcisions du Conseil d'tat, statuant en
matire d'excs de pouvoir.
SURVIVANCE
DU
RGIME
DES
AUTORISATIONS.
161
disparatre par l'accroissement continu des dlibrations

dfinitives des conseils locaux, c'est--dire des dlibrations
annulables
seulement
pour cause ^'illgalit,
par la juripeuvent tre
rftc/to/iadministrative,
auxdpensde cellesqui
annules pour cause 'inopportunit,
comme pour
d'illgalit,
par Vadministration
active(i).
cause
On dit en gnral que la tutelle des pouvoirs locaux se

la formule n'est pas trs exacte. La vrit
juridiclionnalise:
est que la tutelle administrative,
consistant soumettre
toutactedela
vie locale au consentementduGouvernement,
sous des modalits diverses, cde progressivement
la place
un contrle de lgalit exerc par le juge, sur le recours
des intresss, parmi
l'autorit suprieure.
La substitution
lesquels
il est naturel
de ranger
La dlibration
la tutelle
juridictionnel
est trs loin d'tre aujourd'hui
complte.
de droit commun du conseil gnral, c'est
la dlibration
soumise
administrative
du contrle
au veto suspensif du Gouvernement; d'autre part, si les dcisions dfinitives ne peuvent

tre annules que pour illgalit,
ce n'est pas seulement
la juridiction
c'est aussi au Gouvernement

administrative,
enfin, dans
qu'il appartient d'en prononcer l'annulation;
un petit nombre de cas, la loi consacre la ncessit de l'autorisation
administrative.
Le conseil gnral de la Seine

moins considrable encore : la d-
possde une autonomie

libration
de droit commun
est pour lui la dlibration

de
soumise l'approbation
expresse ou l'homologation
la dlil'autorit suprieure. Pour les conseils municipaux,
bration de droit commun
est bien la dlibration
dfinitive
(1) Cs. Ilauriou, Rpertoire Bquet, v Dcentralisation ; Dalem, Les

recours contre les dlibrations desconseilsmunicipaux, Thse, Paris, 1904.
c-il
162
CHAPITRE
ou rglementaire,
toutes justifies.
dlibration
III.
mais il y a des exceptions, qui ne sont pas

Pour le conseil municipal
de Paris, la
de droit commun
reste la dlibration
soumise
autorisation.
Les grandes lois dcentralisatrices
du 10 aot 1871 et du
5 aot 1884, bien que constituant
un grand progrs par
rapport au rgime en vigueur sos le second Empire, n'ont
assurment pas confr aux autorits locales le maximum
de libert compatible
avec l'unit nationale, et la sauvedes intgarde ncessaire de l'intrt gnral l'enconlre
rts locaux. Aussi bien le lgislateur
lui-mme a-t-il senti
la possibilit d'largir sur des points spciaux, le pouvoir
propre des conseils gnraux ou municipaux (1).
10. Les autorisations
Sous l'Ancien
de changement
Rgime, il tait dfendu

nom sans l'autorisation
du Roi) donne
tentes.
de noms.
de changer de
par lettres pa-
il est dfendu de changer de nom sans l'auAujourd'hui,

torisation du Prsident de la Rpublique,
donne par dcret rendu dans la forme des rglements d'administration
publique.
Une exprience
maire
de quelques moi9, du dcret du 24 bruan H au dcret du 6 fructidor

an 11 a condamn le
systme de la libert absolue des changements
de nom; une
(1) Loi du 12 juillet 1898 sur le vote des centimes et des emprunts
dpartementaux, loi du 4 fvrier 1901 sur l'acceptation des dons et legs,
loi du 7 avril 1902 sur les centimes et emprunts communaux, loi du
8 janvier 1905 supprimant l'obligation jusqu'alors Impose aux communes
d'obtenir pour ester en justice l'autorisation du conseil de prfecture.
SURVIVANCE
DU
REGIME
DBS
163
AUTORISATIONS.
exprience de quelques annes,du dcret du fructidor an 11

la loi du 11 germinal an XI a condamn d'une manire
galement dcisive le systme diamtralement
oppos de
absolue des changements de nom. Le premier
l'interdiction
rendait
toute administration
intrts
individuels
manire
comme
pratiqu,
apparatt-il
satisfaisante
la conciliation
de
social et de l'intrt
miner
; le second lsait les
les plus respectables.

de l'autorisation
gouvernementale,
Lo rgime
est actuellement
d'une
impossible
priv?
C'est ce qu'il
tel qu'il
ralisant
l'intrt
convient
d'exa-
brivement.
de nom est une pure faveur que

changement
l'autorit
est toujours
matresse de refuser son gr.
Cette raison, ainsi que la diversit des circonstances dans
lesquelles se prsentent les demandes de changement de
la difficult
une
nom, expliquent
qu'il y a constituer
Lo
stable leur sujet (1) .

jurisprudence
Cette formule rsume parfaitement
l'esprit
tats de la lgislation en vigueur.
et les rsul-
Le Gouvernement,
quelle que soit la gravit des motifs
tenu d'accueillir
une
allgus, n'est jamais lgalement
demande de changement de nom. L'instruction
prparatoire des demandes, en juger par les formalits multiples
et trs
prvues par les textes, se fait trs longuement
srieusement : elle comporte une enqute et un rapport
un examen de la chande la Rpublique,
du procureur
du Conseil
cellerie, un avis de la section de lgislation
d'tat, un avis de l'assemble gnrale du Conseil d'tat.
Mais
toute
dcision
cetto
procdure
gouvernementale,
a pour
couronnement
une
qui peut tre en contradiction
(1) Rpert. de dr, am. Dquet, v Nom, article de M. Ren Worms,

p. 10.
CHAPITRE
164
m.
unanime des diverses autorits

avec l'opinion
Mme lorsqu'une
consultes.
successivement
question
grave d'intrt pcuniaire est en jeu, par exemple dans le
directe
cas o le changement de nom est la condition d'une libil n'est pas d'appel contre l'arrt
ralit testamentaire,
refusant d'accueillir
la demande.
ministriel
limit par le
L'arbitraire
du ministre est, en pratique,
les prcdents
respect des prcdents . En s'accumulant,
dont la forco
finissent par constituer une jurisprudence,
n'a jaest loin d'tre ngligeable. Mais une jurisprudence
mais la clart, ni surtout la fixit d'un texte de loi.
s'crie l'hrone
simple aujourd'hui,
d'un roman publi en 1864, que d'obtenir l'autorisation
d'ajouter son nom, le nom d'une terre, d'un bois, d'un
lopin quelconque (1) .
Rien n'est
plus
La j urisprudence de la section de lgislation du Conseil d'tat, aprs la chute du Second Empire, s'est singulirement
modifie: rien ne serait aujourd'hui moins simple que d'obd'une simple particule un nom roturier.
La loi ne pourrait-elle,
du moins dans certaines hypo-
tenir
l'addition
thses particulirement
importantes et frquentes, faire
du changement de nom un droit vritable dont la reconnaissance serait demande
au Gouvernement,
au Conseil d'tat statuant au contentieux?
sauf recours
La loi du 11 germinal an XI prvoit bien un recours au

Conseil d'tat statuantau contentieux,maisilestouvcrlaux
tiers contre les dcrets portant concession de nom palronyaux demandeurs contre un refus
miquo(2), et nullement
d'autorisation.
Ce recours est trs large : il permet de con(1) Rene Mauperin, par E. et J. de Concourt, Paris, 1864.
(2) Les tiers ont pour agir un dlai d'un an & partir do l'insertion
dcret au Bulletin des lois. V. Laferrire, op. cit.," t. I, p. 618*621.
du
SURVIVANCE
tester l'opportunit
que les requrants
DU
REGIME
DES
AUTORISATIONS.
165
comme
la lgalit du dcret. Le fait

sont porteurs du nom concd n'en-
: ils doivent invoquer un

. trane pas de piano l'annulation
est souverain
prjudice ventuel, dont le juge administratif
sont incompLes tribunaux judiciaires
apprciateur(l).
tents pour connatre d'une opposition un dcret de changement en nom.
Le nom n'est proprement parler ni un droit ni une
de police. Dans la mesure
proprit: c'est une obligation
assure le respect de celte obligation,
o l'Administration
est lgitime.
son intervention
Qu'elle s'oppose de trop
frquents changements de nom, comme d'autre part elle
impose d'office des noms ceux qui n'en ont pas (2), on le
conoit donc. Mais il ne serait pas impossible de la soumettre dans l'exercice de cette mission ncessaire dos
rgles plus troites de fond et de forme, conues dans
l'intrt
du demandeur
en changement
des tiers.
de nom aussi bien
que dans l'intrt

Les titres nobiliaires
(comte, duc, etc.) n'ont plus

que la valeur de simples accessoires honorifiaujourd'hui
ques du nom.
L'Administration
est seule comptente pour en apprla vrification des titres de noblesse, sur la
cier la validit;
demande des intresss, est faite depuis 1872 par un conseil
tabli au ministre
de la Justice;
elle
d'administration
au conseil du sceau, cr par le
appartenait auparavant
(1) Arrt du Conseil d'tat du 4 dcembre 1896, consorts Jordan
et 19 fvrier 1896, sieurs do Bouteuille.
(2) Sur les noitiB d'office, V. Dcrets du 20 juillet 1808, du 18 aont
1811, du 12 janvier 1813, lois du 21 septembre 1881, du 28 mars 1882,
du 28 juin 1904. Ces textes sont relatifs aux juifs, aux indignes algriens ou aux enfants trouvs.
166
CHAPITRE III.
dcret du 8 janvier 1859(1). Les tribunaux judiciaires

peuvent statuer sur les actions fondes sur de prtendues
atteintes
la proprit
des titres de noblesse : mais si la
validit des titres est douteuse, ils doivent renvoyer les parlies devant le conseil d'administration
du ministre de la
Justice (2). La comptence administrative
n'est ici justifie
par aucun intrt de police : elle osl un pur archasme.
Le port d'un litre confr par un souverain tranger est
soumisl'autorisationdu
Gouvernementdonne
par dcret.
L'autori3ation
n'est accorde que pour des causs graves
et exceptionnelles
(art. 1 du dcr. du 5 mars 1859).
de mariage.
Le mariage est essentiellement

un acte de la vie prive,
un contrat de droit priv.
ou, en termes plus juridiques,
Soumis aux rgles de fond et de forme dictes par la
loi civile, on ne conoit pas qu'il puisse tre subordonn
de l'autorit
l'autorisation
discrtionnaire
publique.
no peuvent se marier
Cependant certains fonctionnaires
sans la permission
expresse de leurs suprieurs
hirarchi-
ques^).
marins et
Il en est ainsi, en premier lieu, des militaires,
gendarmes, en vertu des dcrets des 16 juin, 3 et 28 aot
1808. L'autorisation
est accorde aux officiers
parlominis-
(1) V. Plantai, Trait lmentaire de dr. civil, 1.1, n* 396.

(2) Trib. de la Seine, 27 dcembre 1894, Pandectesfranaises, 1896. 2.
169. Trib. conflits, 17 juin 1899, S. 1900. 8. 17.
(3) D'aprs une ordonnance de 1781, les Franais, rsidant aux pays
du Levant, ne peuvent se marier sans l'autorisation du Chef de l'Etat.
L'ordonnance de 1781, que la jurisprudence considre comme lgalement
en vigueur, est en fait tombe en dsutude. V. Blooh, Dlct. gin. de
la polit., 1884, v Consuls.
SURVIVANCE
DU REGIME
167
DES AUTORISATIONS
et soldats par le conseil d'administre, aux sous-officiers

tration de leur corps. Il fut une poque o la ncessit de
s'tendait mme aux hommes de la rserve,
l'autorisation
est discrtionsjournant dans leurs foyers 1 L'autorisation
naire : elle dpend de telles conditions juges utiles par
l'autorit comptente,
par exemple, jusqu' ces dernires
annes, les officiers et les sous-officiers rengags devaient
justifier
future.
de
l'apport
d'une
dot
rglementaire
par
la
le mariage des militaires ne

d'autorisation,
saurait tre clbr par l'officier de l'tat civil, qui encourrait la destitution s'il passait outre la prohibition
lgale,
En l'absence
ou simplement
ngligeait
autorisation.
d'annexer
l'acte de mariage la
pice portant
indirectes attachs cerLes agents des contributions
tenus d'obtenir
tains services sont, comme les militaires,
de se marier. Il est
de leurs suprieurs la permission
de mariage pour
noter que la suppression de l'autorisation
a t rindirectes
tous les employs des contributions
cemment promise parle ministre des Finances et sera proralise.
chainement
do colonies ne peuvent sans le
Enfin les gouverneurs
dans la colonie^ de
mme qu'ils ne peuvent s'y rendre acqureur de proprits
foncires. Le gouverneur
chappe
gnral de l'Algrie
celte double interdiction,
qui a pour sanction dos poursuites engages contre le fonctionnaire
coupable son reconsentement
du ministre
se marier
tour dans la mtropole.

Le rgime des autorisations
do mariage constitue une

de la vie prive du
drogation au principe de l'inviolabilit
Il cre entre les
publique.
citoyen l'gard de l'autorit
une ingalit dont on no voit
divers corps do fonctionnaires
168
CHAPITRE
III.
pas toujours nettement les raisons.

pratique contestable et conteste.
Il est d'une
efficacit
Les agents des contributions

indirectes
ont
avec succs ces considrations auprs du ministre
des Finan-
ces : elles
tout
nous paraissent
avoir
une porte
fait valoir
fait
gnrale.
En rsum, les survivances du rgime des autorisations
cl des interdictions
administratives
sont en voie de disparition : les diverses liberts publiques que le Gouvernement
a si longtemps mesures aux citoyens comme des faveurs,
sont aujourd'hui,
droits lgalement
sous des rserves peu nombreuses, des

dtermins etjuridictionnellemcnt
garan-
tis. De plus en plus, le systme des autorisations

et des
interdictions
administratives
se restreint aux cas dans lesil
thoriques,
prsente le maximum d'avantages pratiques; ce n'est porter
une atteinte grave aucune libert quadrangulaire

d'obtenir
de
que d'imposer aux particuliers
l'obligation
quels,
avec le minimum
d'inconvnients
un immeuble,
un
avant de construire
l'Administration,
permis de btir , et c'est lo meilleur procd pour assurer le respect des rglements
sanitaires...
(1). Souvent
on n'aperoit aucune combinaison
permettant de
: par
supprimer le rgime des autorisations administratives
exemple, en ce qui concerne l'occupation du domaine pumme,
blic...
(2).
M. E. Faguet, dans son ouvrage sur le libralisme,
a con-
(1) Loi du 16 fvrier 1902. Sur l'interdiction d'habiter un logement

insalubre, applicable au propritaire mmode l'immeuble, V. articles 12 &
18 de la loi.
(2) Sur les autorisations de dons et legs, V. la loi du 4 fvrier 1901, anime d'une intention librale.
SURVIVANCE
DU
RGIME
DES
AUTORISATIONS.
169
stal, comme nous, les survivances de l'arbitraire

gouvernemental, mais il a donn une vue inexacte de l'tat prsent de notre
lgislation,
parce que, s'il a dit exactement
ce qu'elle tait, il n'a pas dit d'o elle venait, et o elle
allait. C'est un paradoxe de soutenir que nous n'avons,
si ce n'est par bon plaisir,
tolrance et douceur du Gouverni la libert de la pense, ni la libert de
vernement,...
la parole, ni la libert de la presse, ni la libert de l'enseignement,...
. Mais il est plus contraire encore la vrit

de mconnatre
que, l mme o la libert
historique
n'est pas, elle se fait
un peu chaque anne.
CHAPITRE
LE PRINCIPE
QUATRIME
GALITAIRE ET LES FAVEURS

ADMINISTRATIVES.
< Nous somme dans une dmocratie
c et non dans un rgime de faveur;
c nous ayons une dmocratie lective
c et non le gouvernement d'une maison
c privilgie qui volt pulluler les crac tures autour d'elle. Quand Je rclame
c l'Indpendance de l'administration...,
. c Je suis plus libral, plus dmocrate
f que ceux qui prtendent qu'on doit
c tout livrer aux pratiques, aux corn*
c ptitions et aux Influences parlemen*
c talrea .
OAUBSTTA.
L'galit des citoyens devant la loi implique

citoyens devant Padministration.
l'galit
des
Tous les citoyens, dit l'article

6 de la Dclaration des
admissibles
droits de l'homme de 1789, sont galement
toutes dignits, places et emplois; selon leur capacit et
sans autres distinction
que celle de leurs vertus et de leurs
talents.
publiques, dit l'article 30 de la Dclaration
des droits de 1793, ne peuvent tre considres comme des
ni comme des rcompenses, mais comme des
distinctions,
devoirs.
Les fonctions
Le principe galitaire ne signifie pasque tous les citoyens

des avantages
ont droit de la part de l'Administration
rigoureusement
gaux : tout citoyen n'a pas droit une
dignit ou une place. L'galit devant l'Administration
consiste
adresse l'autorit
seulement
publique
on ce que, si un particulier
une demande, cette demande
PRINCIPE
doit tre
personno
OALITAIRE
ET
FAVEURS
ADMINISTRATIVES.
accueillie
ou repousse sans considration

ou des opinions du postulant.
171
de la
Lorsque la loi dtermine avec prcision les conditions

de fond et de forme dans lesquelles telle demande doit tre
d'une application facile,
accueillie, le principe galitairecsl
et si l'autorit
executive manque son devoir, les intresss peuvent attaquer devant la juridiction
administrative
l refus qui leur a t oppos.
Mais il est un grand nombrede mesures que la loi mme
semble avoir abandonnes de la manire la plus complte
l'arbitraire
: on les appelle des mesures gracieuses , ou des mesures discrtionnaires

,
ou encore , et le mot est frquemment
employ non
seulement dans les circulaires
mais encore
ministrielles,
dans
les
de l'Administration
traits
de
droit
administratif
des
fa-
veurs .
est d'autant plus malheureuse
L'expression
qu'elle est
d'une plus large extension. Si toute mesure
susceptible
discrtionnaire
est une faveur, on peut en conclure que
la dispensation des faveurs constitue la mission essentielle de l'Administration,
car il n'est gure d'acte admi qui
tionnaire .
nistratif
ne soit, quelque
degr,
un acte discr-
La distinction
des droits,
consacrs et sanctionns par.
la loi, et des faveurs, dont l'Administration
choisit librement les bnficiaires,
a t utilise , sous tous les rgimes , dans un but politique.
Dans une circulaire,
en date du 20 juin 1902, adresse
do l'Intrieur
aux prfets (1), ce point de
par le ministre
vue est nettement mis en lumire.
(1) En sens contraire : es. la circulaire clbre adresseaux prfets, en
1884, par M. Waldeok-Rouseeau.
i72
CHAPITRE
IV.
Vous tes, dans votre dpartement,

Monsieur le Prfet,
le reprsentant du pouvoir central et le
dlgu de tous les
ministres.
A ce titre, il vous appartient
sous
d'exercer,
Votre responsabilit,
une action politique sur tous les services publics : leurs chefs,...
ne sauraient oublier qu'ils
ont l'obligation
stricte
de se conformer
votre
direction
Je crois devoir ajouter que si, dans votre admivous devez la justice
tous, sans distinction
nistration,
ou de parti, votre devoir vous commande
de
d'opinion
rserver les faveurs dont vous disposez ceux de vos admipolitique
nistrs qui ont donn des preuves non quivoques de fidlit

aux institutions rpublicaines.
Je me suis mis d'accord avec
mes collgues
du cabinet
nomination,
pour qu'aucune
aucun
avancement
de fonctionnaire
ne se produise
dpartement
alable consult (1) .
votre
appartenant
sans que vous ayez t au pr-
Dans le mme esprit, le conseil gnral des Bouches-duRhne a vot, au cours de sa session d'avril 190b, la motion
suivante :
Le conseil gnral, estimant
que si le dpartement
accorder chacune
doit, de la faon la plus impartiale,
des communes du dpartement
les allocations auxquelles
elle peut avoir lgalement droit, l'assemble dpartementale a le droit et le devoir de n'accorder les subventions
titre de faveur,
Cette motion
mane d'une
que.
L'intervention
.
qu'aux communes rpublicaines
est d'autant
plus caractristique
qu'elle
assemble lgalement
trangre la politides proccupations
d'ordre
lectoral
et
(l) La circulaire du 23 fvrier 1903 prescrivant a l'autorit militaire

de prendre l'avis du prfet avant d'accorder (es sursis, dispenses ou
devancements d'appel, etc.
GALITAIRE
PRINCIPE
ET
FAVEURS
173
ADMINISTRATIVES.
politique dans la dispensation des faveurs administratives

est un fait traditionnel
(1). Nous allons plus loin, mme
Les
sous le rgime dmocratique,
c'est un fait invitable.
gouvernements
modernes
de parti
gouvernements
lit. Si la faveur rgne
sont
tous, plus ou moins, des

: n'exigeons pas d'eux l'impartiasous les gouvernements
absolus,
parce qu'ils sont absolus, elle rgne soUs les gouvernements

lectifs, parce qu'ils sont lectifs. Mais sous les gouvernements dmocratiques,
le mal comporte
de dtruire
le favoritisme,
impossible
facile d'en limiter les effets en limitant
treignant
un remde
: s'il est
il est relativement
le nombre
et en res-
des faveurs distribuer.

l'importance
se pose de la manire suivante : trouver
problme
combinaisons
Le
des
de transfornouvelles permettant
juridiques
mer les faveurs en droits vritables, lgalement consacrs et juridictionnellement
sanctionns.
Lorsque dans
certains
cas, ce remde radical contre le favoritisme

parait
on peut obtenir l'amlioration
du mal, soit
inacceptable,
en substituant
dans la dispensation
des faveurs un organe
soit en souadministratif
un organe politique,
purement
de
mettant
l'autorit
des conditions
gouvernementale
c'est-forme, par exemple a des conditions de publicit,
dire en donnant aux intresss, dfaut de garanties d
a fait des
Le lgislateur
fond, des garanties de procdure.
applications partielles de ces divers procds : mais lechamp
dans lequel s'exerce la faveur est encore trs tendu.
(1) C'est le prfet qui est depuis l'an VIII, le dispensateur officiel des
faveurs administratives. L'unit de l'action gouvernementale dans le d*
partement tait, comme on l'a fort bien dit, un dogme de l'administration
impriale : qu'on lise seulement sur ce point, la circulaire de M. de Persi*
gny, en date du lOeaptombre 1853, ou la circulaire de Darrot, en dato
du 11 novembre 1853. Cs. Maurice Pain, Le Second Empire et ses procds
de gouvernement, Revue politique et parlementaire, 1905, p. 671.
174
CHAPITRE
La collation
Gouvernement
IV.
et le retrait
des emplois publics assure au

une forte influence, laquelle il ne saurait
renoncer. Sous le Consulat et lo Premier
spontanment
Empire leGhef del'lat
n'tait soumis pour les nominations,

les avancements, les rvocations aucune rgle, aucune
C'tait en matire d'emplois publics le
consultation.
rgime du bon plaisir aux mains d'un seul, plus discrtionnaire peut-tre encore qu'il ne l'avait t sous l'Ancien
et sous la Rvolution, mais mieux ordonn, plus
. C'est ainsi que l'arbitraire
relativement
mthodique(l)
au choix et l'avancement
des fonctionnaires
devint pour
rgime,
longtemps une notion communment accepte et ne suscitant plus aucune controverse. L'largissement
du droit de
vote, qui aboutit en 1848 au suffrage universel porta un
du ministre et des prdiscrtionnaire
coup l'autorit
fets : mais l'engin
d'ascendant et de direction que
constituait la dispensation dos fondions publiques subsista
et fut ds lors indirectement
utilis
par le pouvoir parlementaire.

C'est pourquoi
il est grave quo nous soyons
comme au commenceobligs de constater qu'aujourd'hui
ment du sicle, <<te ministre de la Justice, sans avoir tenir
temprament,
peut lever d'emble un
simple avocat aux plus hautes dignits de la magistrature,
celles de premier prsident do la Cour suprme, de procureur gnral..., etc. , qu'il n'est mme pas ncessaire
compte
d'tre
d'aucun
bachelier
s-lettres
pour obtenir certains emplois,

qui exigent cependant de l'exprience et du savoir : ceux do
gouverneur gnral d'une colonie, de rsident, d'ambassadeur, de directeur d'un ministre, de prfet... etc. ,
quo si dans l'Ancienne Franco la signature du souverain
(1) V. J. Ferrand, Csarlsmeet dmocratie, Chap. I If,p. 201 et suivantes.
PRINCIPE
E0AL1TA1RB
ET
FAVEURS
ADMINISTRATIVES.
175
pour qu'un courtisan quelconque ft gratifi sa vie

durant d'une pension au comptant, celle do notre ministre
des Finances suffit maintenant pour qu'une personne quel-
suffisait
conque reoive
aussi une trsorerie
gnrale,
une
recelte
particulire.
des progrs notables ont t, sans aucun
a sousdoute, accomplis : d'une part, la dcentralisation
trait au pouvoir central
le choix d'un grand
nombre
Cependant,
d'agents locaux (maires, etc..) (1), d'autre

ment de certaines carrires administratives
part le recrutea t srieuse-
ment
de connotamment
rglement,
par l'institution
cours, seul moyen pratique d'assurer effectivement
l'gale
admission de tous aux emplois publics. Mais le nombre des
sous la Troisime Rpublique,
s'est multifonctionnaires,
pli dans des proportions considrables et la plupart de ces
du prfet : tels les
fonctionnaires
restent la nomination
Les lois sur l'hygino
ont
nous ne disons pas
fait dans une certaine mesure tomber,
sous la dpendance, mais sous l'influence
les
prfectorale,
mdecins et les vtrinaires.
cantonniers
et les instituteurs.
et les rvocations,
En ce qui concerne l'avancement
nous indiquerons,
dans lo chapitre suivant,
les garanties
de fonctionaccordes certaines catgories privilgies
naires, tantt par la loi, tantt par les rglements : elles
constituent un obstacle apprciable
au dveloppement
du
des notes
favoritisme gouvernemental
(2). La proposition
secrtes, ralise par la loi de finances de 1905, est, dans
(1) Cep. V. le dcret du 10 novembro 1903 sur les pompiers, dans leA Mater, La vie
quel il y a certainement une intention centralisatrice.
communale, Revue socialiste, 1905, p. 359 et suiv.
chez
(2) CB. Eug. Ayms, La rforme administrative et le favoritisme,
1887. Il est curioux de noter que cet ouvrage, crit
Chovalier-Maresq,
BOUSle Second Empire,
a t publi sous la Troisime
Rpublique
, sans
CHAPITRE
176
IV.
mesure : l'arbitraire
est
le mme esprit, une excellente
difficilement
avec la publicit,
car, sous le
compatible
un abus rvl est, ou devrait tre,
rgime dmocratique,
un abus supprim.
La publicit
a t galement le remde employ contre

la multiplication
des concessions de logement dans les
btiments de l'tal faites au profil des fonctionnaires
par
faveur personnelle;
en vertu del loi du 22 dcembre 1871
(art. 27), un tableau des logements concds est annex au
budget de chaque ministre.
Les distinctions honorifiques, dont le nombre, contrairement toutes les prvisions est all croissant depuis la
chute du csarisme, semblent chapper par leur nature
mme toute rglementation.
Cependant on constate un
effort de notre lgislation pour en soumettre la distribution
des conditions prcises. C'est ainsi que la mdaille coloont t dtermines
niale, dont les conditions d'obtention
par les textes, peut tre revendique
par les intresss,
comme un droit, au lieu d'tre sollicite comme une faveur;
dans un arrt du 20 janvier 1905 (d'Uston de Yillerglan),
a prononc l'annulation
d'une dcision
refusant d'allouer un officier la mdaille
le Conseil d'Etat
ministrielle
laquelle
lui donnaient
droit
ses actions
ou campagnes
de
guerre (1).
La rglementation
est moins facile l'gard des dcorations qui ne prsentent pas un caractre de spcialit :
Au point de vue 'gnral et philosophique,
voir l'tude originale de M. Raoul de la Qrasserie sur le Npotisme, considr comme phnomne social de survivance (Extrait de la Revue internat,
de sociologie, 1899, Oiard et Brlre).
(1) 0. d'Etat, 20 janvier 1905, Revue du droit public et de ta science
aucune modification
de fond.
politique, 1905, p. 107 et suiv. V. l'art.

le dcret du 30 novembre 1901.
75 do la loi du 26 juillet
1893 et
PRINCIPE
QALITAIRE
ET
FAVEURS
177
ADMINISTRATIVES.
c'est le cas de la plus recherche de nos dcorations, celle

d'honneur.
La Chambre
des dputs a
de. la Lgion
tre prises
cependant estim que des mesures devaient
des croix de notre
rpartition
pour assurer une meilleure
une commission,
grand ordre national : elle a nomm
qui, aprs avoir dcid une faible majorit le maintien
de la Lgion
d'honneur,
a reconnu
la
ncessit
d'une
rigoureuse, dont elle a commenc l'labo

encore, nous pouvons donc enregistrer,
une promesse de rforme.
dfaut d'un progrs accompli,
rglementation
ration (t). Ici
ne consacre pas, d'une manire gnlgislation

rale, le droit l'assistance : au devoir pour l'tat d'assister l'indigent
ne correspond pas le droit pour l'indigent
Notre
d'tre
en d'autres termes, les secours

assist par l'tal;
publics sont des allocations purement
gracieuses. D'autre
part, les assists ne sont pas chez nous, comme dans un
certain nombre
de pays trangers,
privs du droit de
vote : d'o le danger d'une utilisation
politique
tance. La lui du 15 juillet
1893 sur l'assistance
gratuite
a marqu
de l'assismdicale
la premire tape vers l'assistance obli1893, les indigents ont le droit, formelle-
gatoire : depuis
ment consacr par la loi, de se faire inscrire sur la liste des
en cas de maladie, et
personnes secourir ventuellement,
ce droit est sanctionn par un recours devant une commission cantonale,
vritable juridiction
spciale de l'assistance mdicale (2), compose du sous-prfet, du conseiller
(1) V. la proposition prsente la Chambre par l'honorable M. Astier,
et tendant rserver la dcoration do la Lgion d'honneur, au titre
commercial, certaines catgories nettoment limites de commerants
J, 0., 1905. Annexes de
(membres des Chambres de commerce, etc.).
la Chambre des dputs.
(2)
Contra, conclusions du commissaire
du gouvernement
Jagerschmidt,
c.-12
CHAPITRE
178
IV.
et du juge de
gnral, d'un conseiller d'arrondissement
paix du canton. On a trs justement compar la procdure
de l'inscription
de l'inscription
sur la liste
de l'assistance
sur la liste lectorale.
la procdure
La combinaison ima-
gine parle lgislateur de 1893 a t reprise, en 1905, dans

la loi sur l'assistance o6%a/0Veaux vieillards,
aux infirmes
et aux incurables
(1). La loi de 1893 et la loi de 1905 nous

paraissent avoir consacr, au profit des catgories les plus
intressantes d'indigents, le droit l'assistance, mais si elles
ont accept la chose, elles ne contiennent
pas le mot. La
desdpuls avait inscrit expressment, dans l'arle principe
ticle 1" del loi sur l'assistance aux vieillards,
du droit l'assistance : mais le bnat substitua ce preChambre
mier texte une rdaction
moins claire.
Comme
le fit obser-
devant
ver M. Jaurs, au cours de la seconde dlibration
le Snat, oblig pour la premire fois de
la Chambre,
reconnatre le droit la vie et d'en organiser lgalement
la revendication,...
le pouvait, obscurci,
a, autant qu'il
attnu, mouss, ce qui, dans les articles du projet de loi,
avaittrop de saillie; mais, quant au fond, quanta la valeur
mme du principe,
quant la garantie efficace que les
ayants-droit trouveront, dans la loi, il n'y a pas une aussi
grande diffrence...
(2).
La procdure institue par la loi de 1905 prsente quelques variantes heureuses par rapport h la procdure de la
loi de 1893 : la composition des commissions cantonales est
plus large
(3), et, au-dessus
d'elles,
la loi de 1905 a cr
dans l'affaire des Hospices du Havre. Conseil d'Etat, Z, 10 mars

1899.
(1) J. o/., 1905, n du 13 juillet, Oh. dp. in extenso, p. 2881 et euiv.
(2) J. off. loc, p. 2890.
(8) Elles comprennent notamment un dlgu des socits de secoure
mutuels (art. 11 de la loi).
PRINCIPE
EGALITAIRE
une commission
souveraine,
dont
ET
centrale
ADMINISTRATIVES.
179
centrale
unique, cour d'appel ou cour

la mission est d'assurer
l'unit
de la
en matire
jurisprudence
dcisions des commissions
mission
FAVEURS
d'assistance
aux vieillards.
Les
du premier degr et de la comsont motives : les motifs, n'est-ce pas
toute la justice?
Le vice essentiel de cette
organisation
de l'assistance
ou quasi juridictionnelle
attribue
aux lments
pondrance
juridictionnelle
est dans la pr-
politiques
dans, les
C'est le conseil municipal,

organe
politique, qui arrte la liste des assists; et c'est devant un
organe semi-politique
que sont portes les rclamations.
Les intresss, ont, sans doute, une garantie suprme dans
cantonales.
commissions
de la commission centrale : mais il est danl'impartialit

gereux de placer la justice trop haut et trop loin. Quant
aux commissions cantonales de la loi de 1893 : elles sta.
tuent, dit le texte, souverainement
Nous estimons avec M. Aynard qu'il est impossible
de
faire excuter, compltement
et impartialement,
les lois
d'assistance
sans le concours
: l'Angleterre
la bonne voie.
tionnaires
d'un
librale
corps spcial de foncnous a indiqu, sur ce
point,
En rsum, si nous n'avons plus le rgime de l'assistance
nous n'avons pas encore le rgime
gracieuse et arbitraire,
de l'assistance obligatoire
et lgale. Notre lgislation
reste
hsitante
entre deux conceptions : celle de la charit publique et celle de la solidarit sociale (1). D'un autre ct, l'autorit gouvernementale,
dsireuse de conserver la part notable d'influence
que lui
assure la distribution
des secours
(1) La Chambre avait vot la loi sur l'assistance aux vieillards sous le
titre de lot crant un service de solidarit sociale sous la forme d'assistance obligatoire aux vieillards, eto. >.
180
CHAPITRE
IV.
publics, s'efforce de retenir l'assistance, au lieu; de la dlguer des organes spciaux, de mme, qu'elle s'est longtemps efforce sous l'Ancien Rgime, de retenir la justice
et, aprs la Rvolution, eretenir la justice admi: la juridiction
spciale de l'assistance en est
judiciaire,
nistrative
au point O se trouvail la justice administraaujourd'hui

tive, sous le Premier Empire, et c'est pourquoi, malgr le
progrs accompli, M. Aynard, au cours des dbats parlementaires
sur la loi de 1905, a pu manifester sa crainte

voir se dvelopper,
en matire d'assistance, le rgime
bonapartisme anonyme .
de
du
Dans le domaine
de l'autorit
admifiscal, l'arbitraire
a encore des occasions frquentes de s'exercer :
nistrative
remise
ou modration
d'impt direct,
encourues par les fraudeurs
remise
des peines
en matire de con-
pcuniaires
tributions
etc. D'une manire gnrale, il
indirectes,....
n'est pas excessif de dire que l'autorit administrative
possde des moyens efficaces d' ingaliser l'impt : une
lude approfondie do noire droit
l'exactitude
faon incontestable,
fiscal dmontrerait,
de celle formule.
d'une
En posant le principe de l'adjudication

avec concurrence
et publicit,
le lgislateur a soustrait dans une large mesure au favoritisme
fournitures:
les marchs
de travaux
publics et de
n'est ni gnral ni absolu.
mais le principe
De plus, en dehors mme du domaine des travaux publics,
il pourrait trouver des applications
utiles : l'adjudication
des bureaux de tabac ne serait-elle pas rationnelle
?
La liste des faveurs administratives
avions dj indiqu, dans les chapitres
est illimite.
Nous
prcdents,
un cer-
PRINCIPE
GAMTA1RE
tain
ET
FAVEURS
ADMINISTRATIVES.
181
elles : les dispenses, les reconnaisles changements de nom,... etc.

publique,
Les cas nouveaux qui viennent d'tre brivement
signals
nombre
sances d'utilit
d'entre
de leur
sont trs loin

importance
particulire,
: nous aurons l'occasion d'insister
d'puiser l'numration
ultrieurement
sur les faveurs collectives,
telles que les
raison
subventions
aux communes,
l'excution
des
gracieuses
travaux publics d'intrt
local, les installations
tlgracl postales,...
etc. En un mot,
phiques,
tlphoniques
toutes les branches de l'activit
dans une
administrative,
mesure
plus ou moins large, prtent
l'arbitraire
au dveloppement
de
(1).
C'est au lgislateur
rprimer la formation
qu'il appartient de prvenir ou de

de mauvaises moeurs gouvernemenL'galit est la fois un principe
tales et administratives.
et un tat .d'esprit*: c'est on <<organisant le principe ,
c'est--dire en le mettant en oeuvre dans toutes ses applicaou fera natre chez l'autorit
tions, que la loi maintiendra
publique I' tat d'esprit sans lequel la fonction admil'inexerce dans un but politique, cesse d'tre
nistrative,
strument
Sans doute, il n'est

prosprit publique.
les faveurs en
possible, soit de transformer
de la
pas toujours
droits , soit d'en assurer
l'quitable
rpartition
par la seule vertu d'un texte,

entre les intresss : la mission do
la mutualit,
(1) Toutes les lois d'encouragement l'agrioulture,
l'pargn. au crdit agricole, aux assurances contre la grle, contre la
mortalit des animaux, deviennent tour a tour l'objet do primes politiquos.
Qu'on ne s'y trompo pas, depuis quelques annes lo nombre des faveurs
dont dispose lo pouvoir s'est considrablement tendu; les Chambres s'en
sont mles : les dputs n'ont pas hsit a voter toutoa sortes do subventions sachant bien qu'ils frappaient une monnaie lectorale Picot,
Les garanties de nos liberts. La libert lectorale, Revue des DeuxMondes, 1906, t. 31,3* livraison, p. 543.
CHAPITRE
182
IV.
ne consiste pas dans l'application

automamonace
tique des lois et rglements, sous la perptuelle
d'un recours au Conseil d'tat, elle comporte une part irrductible d'arbitraire.
Nous reconnaissons donc que le ll'Administration
doit faire confiance l'c ,dil administrative

gislateur
comme il fait confiance la libert individuelle
: mais lo
point est do savoir s'il n'a
celle-l la confiance qu'il
celle-ci.
pas trop largement

a trop troitement
accord
mesure
Il faut, dit-on, changer les moeurs et non la loi. Et comme

il parait impossible de changer les moeurs, on se refuse
modifier la loi. C'est, en vrit, mconnatre l'excs l'efficacit
des mesures
lgislatives. Certes, une forinscrite dans la Constitution
gnrale et thorique,
n'et pas suffi prvenir et ne suffirait pas rprimer le
dveloppement du favoritisme. Mais nous croyons que, par
des mesures particulires
et pratiques (par exemple l'admule
avec publicit et concurrence des bureaux de

judication
tabac, le transfert au recteur des pouvoirs actuellement
attribus
au prfet en ce qui concerne la nomination,

l'ale lgislateur
vancement et la rvocation des instituteurs),
pourrait arriver sans peine des rsultats positifs (1).
Et s'il le peut, il est vident qu'il le doit.
des bureaux d'assistance judiciaire,
qui peuvent, en
(1) Sur l'arbitraire
de demandes, mettre
certaines
cartant
catgories
systmatiquement
de telle ou telle loi (Ex. :
obstacle , pour les pauvres , l'application
de la loi sur le divorce).
1905, n. 11.
Ce. Bull.
off. de la Ligue
des dr. de Vhomme,
CHAPITRE
CINQUIME
DES FONCTIONNAIRES
LES DROITS INDIVIDUELS
PUBLICS
ne
c Les fonctionnaire*,
semble-Mi,
doivent
avoir aucune libert,
prcit*
de la puissance
ment en coropensatton
ce eevplt la vrit
qu'Us dtiennent,
mme al l'Etat.,
ue s'occijMlt
que de
ou de a dfeiue
la police intrieure
>.
extrieure
E. Pir.uKr,
Le h'i.'lime.
c Les fonctionnaires
ovtl'.uart
une
da 1* mtropole,
colonlo a l'iutilnir
car ils sont soumis... au lgiiuo du dcret .
M. HAVRIO'J.
nUtrattf.
Prels
de droit
adml-
I
Le fonctionnaire
tion la plus large,
droits de l'homme
, en prenant le mot dans son accepest un citoyen spcial : il ne jouit des

et du citoyen que dans la mesure o
avec ses obligations

ils ne sont pas incompatibles
professionnelles, telle que les dtermine la volont unilatrale
et administrative.
gouvernementale
il n'y a pas lieu
Dans l'tat actuel de la jurisprudence,
de distinguer,
ce point de vue, entre les fonctionnaires
dits d'autorit, tels que les prfets..., et les fonctionnaires
de l'autorit
dits de gestion, tels que les agents des postes... Dans leurs
184
CHAl'ITKK
V.
ceux-ci sont soumis au mmo

rapporlsavcc l'Administration
rgime juridique quo coux-la : lour situation est rglementaire en principo, lgale quelquefois
et jusqu' la loi du
21 mars 19011, nous aurions pu dire, contractuelle
jamais (l).
La thse conlrairo
parM.Hcrlhlemy(2),
dance d'arguments
comme
a t dfenduo
ctdveloppoavcc
par M. Nzard(3)
expression du droit
mesure, du droit do l'avenir,
sente comme l'interprtation
avec vigueur
une grando abon-
: nous
l'acceptons
idal, et, dans une certaine
mais elle ne saurait tre prexacte do notre droit
positif.
Le fonctionnaire
peut tre rvoqu d'une maniro arbitraire ot intempestive,
sans avoir droit & aucune indem: il n'a pas le bnfice de l'article
1780 du Code
nit^)
civil sur la rupture du louage de services. Dans les travaux
prparatoires ;de la loi du 27 dcembre 1890, modifiant
l'article 1780 du Code civil, il avait t affirm, d'une faon trs nette, que les dispositions nouvelles seraient apde fer do l'tat,
plicables aux employs des chemins
comme aux employs des compagnies
concessionnaires.
Mais la jurisprudence
du Conseil d'tat et mme la judes tribunaux
n'hsitrent
risprudence
pas
judiciaires
fairo prvaloir la solution contraire : tant il est vrai que
des agents de l'lut aux employs de l'inl'assimilation
prive rpugne notre conception traditionnelle
a t oblig
du fonctionnaire
publie. El le Parlement
d'intervenir
(loi du 21 mars 1905)
par une loi formelle
dustrie
(1) Laferriero, op. cit., t. I, p. 019-621.

Trait lm. de dr. adm., 3 dit., 1905, p. 45 et
(2) Herthlomy,
suiv. Os. aurai du mme auteur, La crise du fonctionnarisme.
(3) H. N/.ard, Thorie juridique de la fonction publique, Thse, Parie,
1901.
de Vtat puis(4) Cep. V. infr nolro chapitre sur YIrresponsabilit
sance publique.
l.RS
DROITS IND1V1DUKI.S
DBS FONCTIONNAIKKS
PUBLICS.
181)
aux tribunaux
ordinaires
pour attribuer
l'apprciation
,des diffrends qui peuvent s'lever entre l'administration
des chemins de fer de l'tal et ses employs l'gard du
contrat
de travail .
Les mesures prises par l'autorit

administrative
contre
un fonctionnaire
sont des actes do puissance publique.
C'est dire qu'elles relvent du Conseil d'tal statuant au
contentieux.
c'est--diro
Mais les fonctionnaires

tous les fonctionnaires
n'onti pas d'tat,

l'exception de quelques
qui
catgories privilgies n'ont pas do droits opposables l'Administration : suivant la comparaison classique, leur situation est aussi prcaire que celle des bnficiaires d'une
permission de voirie. Hier oncoro ils ne pouvaient agir au
contentieux que dans le cas o la mesure qui les atteignait
tait entache de vice de forme, d'incomptence
ou do
dtournement
loi leur
de pouvoir : le recours pour violation do la

tait ferm (1). Il en rsultait que, si l'autorit
administrative,
respectueuse des formes et des comptences, prenait en outre le soin de taire, sinon' de dguiser,
les motifs rels do ses actes, les fonctionnaires
se trouvaient absolument dsarms contre l'arbitraire.
Quand j'engage un domestique l'anne, dit M. Bcrthlmy, comme cela se fait en certains pays, je ne puis
a
pas le renvoyer au milieu de l'anne sans l'indemniser,
moins qu'il n'ait d'une certaine manire
manqu ses
obligations. Quand, sans limitation de dure, j'engage un
contrematre pour mon usine, je ne puis pas le congdier
sans motif valable. Les fonctionnaires
uuront-ils
moins de
(1) V. au contraire les arrts du 11 dcembre 1903, Molinier et autres,
Lot et autres, 8. 1904. 3. 113 et Jzo, Anne ad m in., 1903, p. 264. Mais
le recours pour violation do la loi et dos rglements est d'un fait le secours,
lorsque la loi est muette et les rglements sans prcision.
186
CHAPITRE
V.
ou ce domosliquo? Dans
garanties quo co contrematre
l'tat actuol des textes et de la jurisprudonco,
l'affirmativo
n'est pas douteuse,
Arme de son pouvoir discrtionnaire,
peut, dans uno largo mesure, restreindre la lihort du fonctionnaire,

dans sa vie d'homme et do citoyon.
Le dplacement d'office a t rcemment signal, dans un
comme constituant
aux mains de
congrs d'instituteurs,
l'autorit
prfecloralo un moyen d'assurer la dpendance
politiquo des instituteurs a l'gard de l'autorit gouvernementale : grief si justifi quo lo ministre de l'Instruction
publiquo, organe du corps universitaire,
s'empressa d'laborer un projol do loi tendant a donner satisfaction aux
voeux du porsonnel primaire (1).
Il
des droits des fonctionDans son principe, la limitation
naires par les obligations do la fonction est assurment ncessaire. Personne ne songe protester contre la disposition lgale qui interdit aux militaires et assimils de tous
grades et de toutes armes de prendre part aucun vole,
quand ils sont prsents sous les drapeaux, leur poste, ou
dans l'exercice de leurs fonctions (article 9 de la loi du 15
1889, reproduit par la loi du 21 mars 1905) : la
participation du soldat la vie politique a justement paru
do
avec la discipline,
obligation primordiale
incompatible
juillet
la fonction
militaire.
D'autre part, lorsque la limitation des droits du fonctionnaire est dicte, d'une manire claire et prcise, par un
(1) J. off., Gh. des dp., annexes, 1905.
LES DROITS
INDIVIDUELS
DES FONCTIONNAIRES
PUBLICS.
elle est sans danger; en entrant

toxto lgislatif,
do l'tat, lo fonctionnaire
sait les droits qu'il
comme les privilges qu'il doit acqurir.
187
au service
va perdre
administrative
Mais, en fait, c'est l'autorit
qui dtermine par ses dcrets, par ses circulaires, ou simplement
par ses actes dans quelle mesure elle entend permettre aux
fonctionnaires
l'usage de nos diverses liberts:

conscience et de pensc,libortdu
culte, libert
et d'association...,etc.
libert
de
do runion
La Rpublique
assure la libert de conseionco a tous
les citoyens , dit l'articlo 1" de la loi sur la sparation des
glises et de l'tat. Au cours des dbals parlementaires,
...et tous les foncun dput avait propos d'ajouter:
tionnaires
lo
et militaires . Addition inutile, rpondit

entend respecter la
car le Gouvernement
civils
ministre,
libert de conscience
des fonctionnaires,
mais il entond
.
exiger d'eux le respect d aux lois et laRpublique(l)
entre la ncessit
Tout le monde sent la contradiction
aux agents de l'tat la pleine
thorique de reconnatre
libert de conscience, et la ncessit praliquequi
s'impose
loul Gouvernement d'exiger d'eux le loyalisme ou le dvouement politiques:
le dcret du 5septembre 1870, en abolisa laiss intgralement
sant le serment des fonctionnaires,
subsister le problme, dont la solution relve aujourd'hui
et administrative.
de la pratique gouvernementale
En ce qui concerne la libert du culte, la libert d'asle mme conflit se
sociation, la libert de runion, etc.,
et ses
produit entre les devoirs spciaux du fonctionnaire
droits d'homme et de citoyen. La sparation de la vie perest
du fonctionnaire
sonnelle et de la vie professionnelle
(l)J.
off., Db.parl.,
Ch. des dp., sance du mardi
11 avril
1905.
188
CHAPITRE
un idal irralisable
comment
concilier
V.
: il faut concilier
les droitsdu
ol non sparer. Et
fonctionnaire
avec les obli-
gations do la fonction, sons sacrifier,

mesure, coux-Ia a celles-ci.
dans une cerlaino
C'ost pourquoi,
avec M. Hauriou,
nous avons dfini
fonctionnaire
public : un citoyen spcial.
le
m
individuels du fonctionnaire,
Celloconcepliondesdroils
qui nous est impose par les faits , ne doit pas tre
tendue tous les agents do l'Administration.
Elle n'est ncessaire et lgitime qu' l'gard des agents
de h puissance publique (prfets, gardes champtres, gendarmes, etc.).
obissante , seLa force publique est essentiellement
lon l'oxpression employe par la Constitution
du 24 juin
Comment le serait-elle
1793 et celle du 5 fructidoran
III(l).
si les agents qui la composent jouissaient de la plnitude
des liberts communes? Et si elle ne l'tait pas, que dele rgime de lgalit et de libert sous lequel
viendrait
C'est pour assurer la libert de tous que la
libert personnelle des agents de l'tat-puissance
doit tre
restreinte. Par exemple, n'est-il passage d'interdire aux ofnous vivons?
prive, de publier des

crits, de prendre la parole dans les runions publiques,
sans l'autorisation
pralable de leurs suprieurs hirarchiques? C'est mettre en vrit hors du droit commun une caficiers d'entrer
dans une association
tgorie de citoyens,
en les soumettant,
comme les sujets du
(1) Cs. Vol-Durand, La force publique et sa mise en mouvement, Rov.

du dr. publ. et de la science politique, 1905, janvier-fvrier-mars,
n. 40.
LES
DROITS
INDIVIDUELS
DES FONCTIONNAIRES
PUBLICS.
189
Franco, au rgime des autorisations

roi, dans l'Ancienne
administratives
discrtionnaires
: mais en l'espco, il faut
avouer que la fin justifie les moyens.
Los fonctionnaires
de gestion, tels que les architectes,
les ingnieurs, les employs et ouvriers dos manufactures
l'tat que leurs
nationales, etc., ne doivent, semble-t-il,
services techniques;
on ne conoit aurationnellement,
de
cune diffrence entre les devoirs des fonctionnaires
gestion l'gard de l'tal et les devoirs de l'ouvrier priv
l'gard de son patron. A une poque o les attributions
de l'tal dans l'ordre conomique pronnent un dveloppement rapide, et o par consquent le nombre des fonctionnaires de gestion va se multipliant,
il serait contraire
l'esprit
dmocratique
citoyens spciaux,
politique.
Le jour
de considrer
ceux-ci
comme
placs sous la dpendance
o tout
le monde sera fonctionnaire,

mincnl de la doctrine collectiviste,
des
du pouvoir
a dit un
reprsentant
personne
ne sera fonctionnaire:
mais y aura-t-il encore des citoyens?
L'exprience, a dit M. Leroy-Beaulicu,
est en train de
dmontrer
maintenir
no peut se
que la complte libert politique
que chez un peupl o le rle de l'tat n'est
tendu, et o une faible partie seulepas dmesurment

ment de la nation est engage dans les liens rigides du fonctionnarisme (1) .
On voit toute la gravit du problme.
D'une apparente simplicit,
la solution
ralit des faits, infiniment
complexe.
S'il est facile d'tablir thoriquement
lue entre les fonctionnaires
L'tat
(1) Leroy-Beaulieu,
Mondes, 1888, t. 88, p. 919.
d'autorit
en est, dans la
une distinction
abso-
et les fonctionnaires
moderne et ses fonctions,
I, Revue des Deux-
190
do gestion,
dtermino
CHAPITRE
il est souvent
dlicat
V.
do diro si telle
catgorio
do fonctionnaires
doit tre rango dans l'une ou
l'autre classe : les agents des postes paraissent au promier
chef des fonctionnaires
de gestion, cependant le Gouvernement, considrant qu'ils possdent en certains cas lo droit
de verbaliser,
leurattribuo
le caractre d'agents de la puisD'autre part, l'assimilation
sance publique.
pleine et entire des agents do gestion et des employs ou ouvriers do
l'industrie
prive n'est pas toujours dpourvue de danger :
convient-il
de reconnatre le droit de syndicat et le droit do
grve tous les agents de gestion ? La question est au moins
en ce qui cooeerno
discutable : elle se pose notamment
les instituteurs
et lesouvriors
des arsenaux. Et il est gravo
n'ait pas
quo, sur des points aussi essentiels, le lgislateur
dit clairement
cl formellement
sa pense. Enfin, parmi les
il en est qui, dans l'inagents de la puissance publique,
trt gnral, doivent tre, dans une certaine mesure, soustraits la mainmise du pouvoir politique : tels sont les magistrats et les officiers.
Admettons
les
que, selon le voeu de M. Berthlemy,
agents de gestion soient soumis, dans leurs rapports avec
au mme rgime juridique
l'Administration,
que les
c'est-ouvriers dans leurs rapports avec leurs patrons,
Le rgime du contrat no leur
dire au rgime contractuel.
: le contrat
ne serait
serait pas directement
profitable
qu'une pure apparence, car l'tat n'y mettrait rien de plus
dans ses rglements,
et le
que ce qu'il met actuellement
de l'Administration,
discrtionnaire
s'exprimant
pouvoir
n'en resterait pas moins discrsous la forme contractuelle,
tionnaire.
Bien plus, lo rgime du contrat serait matrielfait partie d'une col: un fonctionnaire
ment impraticable
faire
avec l'tat ne sauraient
lectivit
et ses rapports
LES DROITS
INDIVIDUELS
il qu'uno
fiction,
l'ouvrier
PUBLICS.
191
Mais, dira-t-on, il en
dans uno usine prive. C'est exact,
do travail, dans la grande industrie, n'osl-
l'objet de stipulations
est ainsi do l'ouvrhr
aussi lo contrat
DES FONCTIONNAIRES
individuelles.
et se rsumc-t-il
dans la signature par

au rglement d'atelier,
dclare adhrer
laquelle
discrtionnaircment
tabli, et quo le patron so rserve souDans la
vent lo droit de modifier
discrtionnaircment.
grande industrie,
vail sera collectif
a trs bien dit M. Jay, le contrat de traou ne sera pas.
Or le rgime du contrat
dans nos moeurs.
collectif
n'est pas encore entr
D'o la ncessit do la lgislation du travail qui assure h

la classe ouvrire des garanties qu'elle n'aurait pas obtenu
par le libre jeu des relations contractuelles.
Quelle que soit la nature juridique de leurs rapports avec
l'Administration,
quel que soit le tribunal comptent pour
statuer sur les litiges qui s'lvent entre eux et l'tat, les
agents de gestion doivent bnficier , et ils bnficient
dj dans une large mesure , des dispositions lgalos
applicables aux travailleurs
privs : loi du 21 mars 1884,
sur les syndicats professionnels, loi du 9 avril 1898, sur les
accidents du travail..., etc. Contraire la tradition autoride gestion des
des fonctionnaires
taire, l'assimilation
travailleurs
privs, au point de vue des garanties lgales,
n'a pas t accepte de bonne volont par l'Administration
:
en particulier,
celle-ci n'a cess de disputer pied pied le
droit de syndical aux diverses catgories d'agents de gestion
et il a fallu, en 1894, un ordredu jour formel de la Chambre des dputs pour vaincre l'hostilit des pouvoirs publics
contre les syndicats naissants des fonctionnaires (1). Dans la
(1) V.le compte rendu de la sance du 22 mai 1894 au J. 0. Il s'agissait alors des employs des chemins de fer de l'tat. V. sur la ques-
192
proposition
pendante
CHAPITRE
V.
de loi sur la rforme des syndicats, actuellement

devant la Chambre des dputs, on trouvo uno
disposition tendant expressment le droit syndical aux oudes commuvriers et omploys do l'tat, dos dpartements,
nes, qui
no dliennont
aucune
portion do la puissanco
ncessaire pour mettre fin aux
publiqno (1) : disposition

incertitudes et aux contradictions
de la jurisprudence
âdministrative.
judi-
ciaire et de la pratique
Si l'on accepte l'assimilation
de l'agent de gestion au
travailleur
priv, au point do vue des garanties lgales, la
& ses limites
logique commande de pousser l'assimilation
contractuelle
du lien
extrmes, en reconnaissant lanaluro
qui unit l'tat patron ses agents et en remettant la connaissance des litiges qui s'lvent entre eux aux tribunaux
: le droit do syndicat et le droit do grve implijudiciaires

quent le rgime du contrat, et lo rgime du contrat tant
administrative
admis, la comptence de la juridiction
perd
son unique raison d'tre. La loi du 21 mars 1905, dont
nous avons prcdemment
indiqu
l'objet,
marquo une
de
nouvelle et dcisive tape dans celte voie. L'volution
notre lgislation conlrarieaujourd'hui
par la jurisprudence,
aboutira certainement
soumettre
purement et simplement
l'tat patron aux rgles du droit commun : conclusion en
harmonie avec les principes dominants de notre droit admisi l'on remarque
nistratif,
n'<;st, en dernire analyse,
personne
simplement
que l'tat patron
que l'une des faces de l'tat,
prive.
un certain
tion. Berthlemy, La crise du fonctionnarisme.
Actuellement,
nombre de syndicats de fonctionnaires manifestement illgaux vivent sous
lo rgime do la tolrance administrative, comme les syndicats ouvriers avant
1884.
(1) V. lo rapport de M. le dput Barthou.
LES DROITS
INDIVIDUELS
DBS FONCTIONNAIRES
PUBLICS.
193
il serait naturel
soit a
D'ailleurs,
que le lgislateur,
l'gard dos agents de gestion dont la mission so rattache
a l'exercice de la puissance publique (tels que
troitement
les employs des contributions)...,
soit l'gard des agents
des services
intressant
la dfense
des arsenaux)...
le droit do grve pourrait,
ouvriers
mont refus (1).

Contre la thse
(tols que les

diclat des rgles particulires
:
par exemple, leur tre express-
de l'assimilation,
on a fait valoir deux
pratique dont il convient d'apprcier la
d'ordre
arguments
valeur. En premier
lieu,
syndicats de fonctionnaires
introduit
nationale
l'anarchie
on soutient
des
que l'autorit
l'autorit
des chefs et
dtruit
dans les services
: en admettant
la
du grief, il nous suffit de rpondre qu'il pourlgitimit

rait tre invoqu avec la mme force par l'industrie
prive;
or l'tat n'a pas le droit de se soustraire aux difficults
qu'il impose celle-ci. En second lieu, on constate que les
conditions
du travail no sont pas discutables entre l'Administration
et ses agents puisqu'elles

souveraine du Parlement
toujours
dpendent de la volont
matre de restreindre ou
un crdit;
ds lors, pour les employs de
de syndicat semble perdre toute raison d'tre
et le droit de grve devient une sorte de droit d'insurrection
de supprimer
l'tat, le droit
contre la souverainet
nationale...
Nous rpondons que le droit de syndicat et le droit de

grve sont, en fait, des moyens efficaces de pression sur les
pouvoirs publics, que celte pression est, en droit, lgitime,
puisque les agents de gestion adressent leurs rclamations
l'tat-patron
et non l'lat-puissance,
au Parlement,
con-
(1) Cs. Projet Trarieux, J. 0., Snat, 1895-1896. M. Trarieux proposait d'interdire toute coalition faite en vue d'arrter un servico monopolis
(mme priv, comme les chemins de fer concds).
c -
13
CHAPITRE
194
V.
sidr comme le Conseil d'administration

tionales et non au Parlement,
nationale.
interprte
La sparation de l'tat-puissance
entratner
nous paratt galement
l'observation
des industries
na-
de la souverainet
et de l'tat-induslriel
cetto consquence
que
des lois sur le travail doit tre assure a l'-
gard de l'tat par les mmes moyens qu' l'gard des industries prives. Nousestimons
ce point do vue,
critiquable,
la disposition par laquelle la loi du 11 juillet
1903, sur l'hygine cl la scurit des employs, refuse aux inspecteurs
du travail
le droit
travention
contre
do dresser
des procs-verbaux
de con-
l'tat.
En rsum, nous croyons qu'aucun argument, soit de fait,

soit de droit, ne saurait tre oppos la thse de l'assimilation
de l'agent de gestion au travailleur

juridique
priv,
sous les seules rserves dictes formellement
par la/oi(l).
Nous avons dit que le droit do syndicat et le droit de
le rgime du contrat. La rciproque
grve impliquaient
n'est pas moins vraie. C'est pourquoi la situation des agents
d'autorit
ne deviendra jamais contractuelle
: le rgime du
de la discussion n'est pas compatible
contrat, c'est--dire
avec l'unit de la puissance publique!
Quant soutenir'
sont dj
que les rapports de l'tat et des agents d'autorit
c'est une gageure : l'tat dtermine
et mocontractuels,
difie discrlionnairement
le taux des traitements,
la dure du travail, la nature des services rendre, les conditions du droit pension...,
etc. Un contrat dont l'une des
parties peut changer son gr tous les termes n'est pas
(1) Contra, l'article de M. Demartial sur les employs de l'Etat et les
syndicats professionnels (Rev. polit, etparlem.,

1905, p. 513 et suiv.).
L'auteur propose de substituer k\a police des fonctions publiques l'tat des
fonctionnaires et non le rgime contractuel.
LES DROITS
INDIVIDUELS
DES FONCTIONNAIRES
PUBLICS.
195
Les agents de puissance publique

no sauraient
de garanties contre
l'arbitraire
hirarchique
que
un contrat.
tenir
de la loi.
Les
ont un tat, c'est--dire

les magistrats
officiers,
des droits consacrs par la loi, opposables l'administration, et sanctionns par le recours pour violation de la loi
et des droits acquis : encore convient-il
de noter que, mme
leur gard, la puissance publique
n'est pas entirement
de son pouvoir
discrtionnaire,
dpouille
par exemple
ou quant aux pnalits
quant l'avancement,
disciplinaires (1).
Les professeurs
des fonctionnaires
de l'enseignement
secondaire, qui sont
de gestion, ont aussi un tal : leur rvo-
cation
est soumise des formes juridictionnelles,

et ils ont
des garanties en ce qui concorne l'avancement,
les chanLe lgislateur
a ainsi prgements d'emploi...,
etc.(2).
venu
l'tablissement
entre
eux et l'tat
du rgime
con-
tractuel.
Les instituteurs,
abandonns depuis 1850, sauf pendant
un court
l'arbitraire
se sont
intervalle,
prfectoral,
trouvs
naturellement
ports malgr les dispositions dicpar les lois scolaires de la Troisime
tes en leur
faveur
Rpublique,
les garanties
exiger do l'tat, considr comme patron,

que la puissance publique n'avait pas encore
song leur concder.

D'une manire gnrale,
la loi du
aux fonctionnaires
permettant
devenues en fait de vritables
1" juillet
1901, en
de former des associations,
syndicats , a fait entrer

la question des rapports de l'tat et de ses agents dans
une phase aigu: Et le Parlement,
tt ou tard, sera appel
(1) Sur les, pnalits disciplinaires,
(2) Ilauriob, op. cit., p. 565.
V. supr.
196
CHAPITRE
rsoudre
la crise
en accordant
V.
aux fonctionnaires
pude
blics, soit des garanties lgales, concession unilatrale

la puissance publique,
soit le droit de contracter sur le
par l'organe de leurs assopied d'galit avec l'tal-patron
ciations professionnelles.
Nous avons essay de montrer que
la premire
solution
tait
seule
applicable l'gard des

agents d'autorit,
que la seconde tait acceptable l'gard
des agents de gestion, enfin que la premire solution, pouvait tre, en certains cas, un moyen d'viter la seconde...
L o la loi est muette, l'tat est matre : or nous n'avons
pas de loi gnrale sur les fonctions publiques.
En l'absenced'une
loi de ce genre, comme le dit M. Hauil n'y a pas
riou, il n'y a pas de libert du fonctionnaire,
de droit pour lui, pas d'tat; par consquent, dans les cas
de l'Admidouteux, on ne peut que revenir l'omnipotence
(1) .
En un mot, suivant
nistration
principe,
une êxpression du mme auteur, le

c'est l'arbitraire
: c'est ce principe qui doit tre
chang.
(1) 0. E., 8 dcembre 1899, S. 1900. 3. 41.
CHAPITRE
ACTION DE L'AUTORIT
LES MANIFESTATIONS
SIXIME
GOUVERNEMENTALE
SUR
DE LA SOUVERAINET
NATIONALE(t)
Dans une dmocratie,

les divers organes de l'tat tirent
leurs pouvoirs, directementou
d'une source
indirectement,
unique : la volont nationale, dont le corps lectoral est
constitutionnel.
l'interprte
Les organes de l'tat ne sont, par consquent, ou ne
doivent tre que les serviteurs de la nation souveraine.
..
Mais, en fait, le souverain dpend, en certains cas, et
dans une certaine mesure, de ses serviteurs : le pouvoir
lectoral dont la fonction unique, sous le rgime reprsentatif est de crer, directement
ou indirectement,
les divers
organes de l'tat, n'est pas absolument et rigoureusement
l'gard de ces organes mmes qui n'exisindpendant
tent cependant que par et pour la nation souveraine;
en
d'autres termes, le pouvoir lectoral ne jouit pas d'une
pleine autonomie, d'une entire spontanit.
La question de savoir quelle est l'tendue et la force de
celte action des organes de l'tat sur le pouvoir qui leur a
Tl) Picot, La libert lectorale, Rev. des Deux-Mondes, 1906; Hauriou,
Prcis, p. 310 et suiv.; Joseph Ferrand, Csarismeet dmocratie', L'incom'
patibilit entre notre rgime administratif et notre rgime politique, Pion,*
1904.
CHAPITRE
198
VI.
ne nous appartient
que par l'un de ses
d'tucts : le cadre de ce travail nous permet seulement
donn
l'existence
dier l'action
de l'autorit
executive
sur les manifestations
nationale, ou, d'une manire plus gnrale, sur l'exercice du droit de suffrage, dans ses diverses
de la souverainet
applications.
I
et abQue le suffrage politique soit un droit individuel

solu, ou une fonction sociale, le citoyen n'en possde effectivement l'exercice que dans la mesure et sous les conditions dictes par la loi lectorale.
Sous le rgime du suffrage universel, la loi lectorale est
la loi des lois, disaient en 1869, Jules Ferry, Gambctta et
Arago dans l'expos des motifs d'une proposition de r cependant, ce n'est pas une loi,
forme. Et ils ajoutaient
c'est un simple dcret qui rgit, organise, dans sa fonction
essentielle, le principe mme de la souverainet nationale.
Une loi est ncessaire, urgente .
Ces lignes, au moment o nous crivons, n'ont pas cess
d'tre vraies. Car lo texte organique du suffrage universel
en France reste le dcret du 2 fvrier
1852, complt par

lo dcret rglementaire
de la mme date : les lections,
sous la Troisime Rpublique, ont pour charte fondamentale, un dcret dictatorial.
Le rgime lectoral, tel qu'il rsulte tant des dcrets de
1882 que des lois postrieures, ne place pas, d'une manire
absolue, lo droit do suffrage au-dessus des atteintes de l'arbitraire administratif.
Il ne ralise pas entirement,
suivant l'expression de M. G. Picot, la libert lectorale.
Les listes lectorales,
tablies d'une manire perma-
SUR LE SUFFRAGE
ACTION
UNIVERSEL.
199
admirevises par l'autorit

nente, sont annuellement
nistrative.
Si la commission
charge de ce travail, dans
mconnat
chaque commune ou section de commune,
les formes et dlais lgalement prvus, le prfet seul peut
des opdemander au conseil de prfecture l'annulation
: les citoyens ne sont pas admis
rations irrgulires
critiquer
tes (4).
la lgalit
Les demandes
de la rvision
en inscription
administrative
des lis-
ou en radiation
tes devant une pseudo-juridiction,

cipale, qui n'est que la commission
sont porla commission muniadministrative
com-
du conseil
de deux dlgus
l'adjonction
pas
municipal ou de deux lecteurs. La loi ne dtermine
la procdure ou les formes suivre. L'appel des dcisions
plte
par
de la commission
administrative
relve de l'autorit
judi-
ciaire, mais elle est porte devant le juge de paix, magistrat

amovible, qui statue en dernier ressort.
de l'tablissement
des listes
La procdure imparfaite
lectorales facilite les fraudes : nous n'avons pas dans cette
lude purement scientifique rechercher si ces fraudes sont
les lacufrqucnlcs, nous devons seulement conslater que
nes des textes les rendent possibles (2). Comme il est rare
la radiation des
que les tiers-lecteurs songent demander
morls, il peut se constituer dans certaines communes un
fonds d'lecteurs fictifs, qui peuvent jouer, au moment du
scrutin, le rle d'lecteurs actifs...; d'autre part, la juris(1) C. K., 27 juillet 1883, Despeaux.
(2) La loi du 30 mars 1902 a pour but d'atteindre par dos sanctions
pnales quiconque par un acte frauduleux a chang ou tent de changor
les rsultats du scrutin. Mais en matire lectorale mieux vaut prvenir
que rprimer. Car la rpression dpend du Gouvernement et du Gouvernement seul.
200
CHAPITRE
VI.
de mauvaise foi
prudence a dcid que les retranchements
sur les listes n'taient nullement
passibles d'une sanction
pnale (Cass., 9 nov. 187&); enfin des additions irrgulires
sont parfois opres. On a propos pour remdier cet
tat de choses d'instituer
des registres lectoraux

sur le
modle des registres de l'tat civil dont la tenue est soumise des prescriptions
rigoureuses, sous le contrle de
l'autorit
le principo
judiciaire:
asssurment pas discutable.
d'une
telle rforme
n'est
Les citoyens qui veulent briguer le mandai lgislatif sont

astreints, depuis la loi du 17 juillet
1889, la dclaration
de candidature.
Le prfet peut-il la refuser, si elle est
faite dans les dlais? On lui reconnat en gnral ce droit,
s'il lui parait d'une manire non douteuse que le dclarant
n'a pas la jouissance du droit de suffrage, c'est--dire la
qualit de citoyen (1). N'est-ce
sorte de pouvoir juridictionnel?
Les lecteurs
manifestations
pas donner
au prfet une
ne se runissent
du suffrage
les
pas spontanment;
universel sont subordonnes
gouvernementale,
qui prsente le caracacte discrtionnaire.
Le dcret do convocation
une convocation
tre d'un
doit tre pris dans certains dlais; mais il n'y a pas de sanction. Par l'exercice du droit de convocation, le Gouvernement possde une influence indirecte, mais certaine, sur le
rsultat
des scrutins
(2). Un exemple
purement hypothtique : le Gouvernement peut prendre le dcret fixant la date

d'une lection de dlgus snatoriaux, et de l'lection
snatoriale elle-mme, de manire ce que les oprations
(1) En ce sens,llauriou, p. 833, n. 1.
(2) Pour les lections lgislatives, le Gouvernement est libre de choisir,
pour le premier tour, h jour du scrutin. Or, lo choix de ce jour est d'une
importance capitale.
ACTION
SUR
LE
SUFFRAGE
UNIVERSEL.
201
d conseils munipuissent avoir lieu avant la reconstitution

, cipaux pralablement dissous (1). Le danger de toute lacune
ou de toute ambigut des textes en matire lectorale a t
mis en lumire
en 1877 : le Gouvernement,
aprs avoir
dissous la Chambre, interprta la disposition de la loi constitutionnelle
la convocation
des lecteurs
prescrivant
dans les trois mois en ce sens que le dcret de convocalio n
devait tre rendu dans les trois mois, mais que ce dcret
pouvait fixer les lections une date ultrieure (2).
<<C'est le Prsident de l'Assemble nationale, crivait
Prvost-Paradol
adresser
dans
un ordre
de
la
France
nouvelle, qui doit ...

convocation
aux lecteurs, et il
n'est ni prudent ni convenable de laisser ce soin au ministre de l'Intrieur

comme on l'a fait jusqu'ici
..., et de
entre la puissance
placer ainsi la main de l'Administration
lgislative et le corps lectoral, qui en est la source .
Seules
solution
les lections
ou d'lections
municipales,
complmentaires,
ans : l'autonomie
hors le cas do disont
lieu
date
du pouvoir
lecfixe, tous les quatre
toral n'est donc assure qu'en matire municipale
(3).
Notons que le Parlement, sans violer aucune disposition
constitutionnelle,
peut proroger ses pouvoirs, ou les pouvoirs de l'une
des Chambres, et partant reculer d'autant

du corps lectoral (Ex : loi du 22 juill.
la consultation
1893).
dont les motifs ne
(1) Cette dissolution est un acte discrtionnaire,
peuvent tro discuts par la voie eontentieuse. La tutelle du pouvoir central sur los autorits locales est essentiellement arbitraire V. 0. E.2G avril
1901, Commune de Roncq, 8. 1904. 3. 10.
(2) Cette ambigut a t corrige par la loi du 14 aot 1884.
(3) En 1812, le Chef de l'Etat oublia de convoquer la Chambre ;

d'aprs la Constitution de 1852, le corps lgislatif no pouvait se runir
en 1877, le Gouvernement,
que sur la convocation du Chef do l'Etat;
202
CHAPITRE
VI.
Le bureau charg de recevoir, dans chaque circonscripde vote, est

tion, ou dans chaque section, les bulletins
compos du maire, ou d'un adjoint, ou d'un conseiller mude conseillers municipaux
ou
nicipal, comme prsident,
d'lecteurs, comme membres. Le prsident du bureau a
seul la police de l'assemble. En cas de bagarre, il peut
faire
expulser les personnes prsentes : le bureau reste

alors matre de la salle de vote. Les candidats ne sont pas
d'chapper au contrle des lus de la nation,

s'aperut que le
lui permettaient
non seulement
silence ou l'obscurit de la Constitution
de retarder la convocation des lecteurs, mais encore de retarder la condsireux
: trois dates,
nouvelle lue aprs la dissolution
du Goutrois faits, qui indiquent la ncessit de soustraire l'arbitraire
des
la runion des Chambres, aussi bien que la convocation
vernement
de 1875, revise en 1884,les Chambres
lecteurs. D'aprs la Constitution
se runissent de droit, avec ou sans convocation, le second mardi de janvocation
de la Chambre
vier, et cette session dite ordinaire ne peut tre elose avant cinq mois.
des
Mais le Prsident
de la Rpublique
peut prononcer l'ajournement
Chambres, pour un mois, deux fols par session. Le reste de l'anne, c'est-dire sept mois sur douze, le Gouvernement
est matre de convoquer ou
A moins que la convocation ne soit
de ne pas convoquer le Parlement,
demande par la majorit absolue de chaque Chambre : et encore y a-t-il
sur le point de savoir si les siges vacants ne doivent pas tre
en certains cas un
compts dans le calcul des voix, ce qui constituerait
obstacle toute runion malgr la volont
de la majorit
effective du
Parlement.
En Angleterre,
le Roi a le droit arbitraire de convocation et
controverse
do clture, mais il n'en use pas : o'est une survivance purement thorique
d'un rgime prim. Le principe de la souverainet nationale et de la sparation des pouvoirs imposent le systme de la permanence des assembles
lgislatives, o'est--diro le droit pour les assembles mmes de se runir,
de s'ajourner ou de se sparer leur gr. O'est le systme que toutes nos
de celle do 1876.
constitutions
rpublicaines ont consacr, l'exception
Nos amens
gnraux, dit M. Esmein {lm. de dr, conttit.,

2me dit., p. 501) ne pouvaient en ralit dlibrer que quand le roi leur
ouvrait la bouche, et il pouvait la fermer A son gr . Les assembles
lues par la nation souveraine ne sauraient tre soumises A une semblable
tutelle.
tats
ACTION
SUR
LE
SUFFRAGE
UNIVERSEL.
203
reprsents au bureau (1). Le secret du vole l'gard du

bureau n'est pas rigoureusement
assur, comme en tsoumis au Parlement : nous
moigne le projet actuellement
n'avons
ni
les bulletins
sur papier officiel,

et
imprims
ni le vote sous enveloppe, ni la cabine lecto-
uniforme,
rale (2). L'absence de
tout contrle
sur les actes des bu-
reaux de vote leur a permis dans des cas rests heureusement exceptionnels,-, d'utiliser
les cartes lectorales
non
retires.
On voit quel parti l'autorit

vait tirer des lacunes de la lgislation
administrative
lectorale
o les maires taient nomms, et la candidature

reconnue.
pou-
l'poque
officielle
Le dpouillement
est fait, sous les yeux du public, c'est-dire dans la foule, par des lecteurs librement
choisis
par le bureau, et placs sous sa surveillance.
Le recensement
gnral des votes est opr par une

commission runie au chef-lieu du dparlement
: elle comprend trois conseillers gnraux, dsigns par le prfet (S).
Les bureaux de vote et la commission de recensement
n'ont pas en principe de pouvoirs
ont oprer le triage des bulletins
Mais ils
juridictionnels.
rguliers et des bulletins
des bulletins qui entrent en compte, et des bulirrguliers,

letins qui n'entrent pas en compte. Parmi ces derniers ils
doivent faire figurer les bulletins au nom des candidats qui
(1) L'adjonction au bureau des candidats ou de leurs reprsentants a
t vote par la Chambre lo 27 octobre 1904, ropousseau Snat lo 7 novembre 1905, reprise la Chambre le 24 novembre 1905..., etc. La loi est
encore en suspens.
(2) Le systme de la cabine lectorale a t vot par la Chambre des
dputs (27 oct. 1904, 24 nov. 1905) et par le Snat.
(3) Le Snat avait vot la substitution du conseil gnral au prfet
pour le choix des recenseurs. Sancedu 7 novembre 1905.
204
CHAPITRE
VI.
ne se sont pas conforms la loi do 1889': dans ce cas exils sont bien juges de l'ligibilit.
ceptionnel,
Pour les lections au conseil gnral, au conseil municipal, toutes les irrgularits
peuvent tre invoques devant une juridiction
vritable
: conseils de prfecture
et
Conseil d'Etat,
l'annulation
des oprations
pour obtenir
lectorales ou la rformation
des rsultats inexacts du scrutin. Mais on sait que les rclamations
contre les lections
sont juges en premier et dernier ressort par
lgislatives
les Chambres elles-mmes(l)
: uous consacrerons,
dans la
seconde partie de notre Etude, un chapitre spcial la vrification
des pouvoirs.
On a rsum le systme lectoral qui nous a t lgu
par le Second Empire, et n'a pas encore subi de remaniement
profond,
dans les termes suivants
: les listes lec-
torales
sans
prpares sans contrle, la police du scrutin
El nous pouvons
limites, les recensements sans garanties.
sans juges.
ajouter : les rclamations
II
L'arbitraire
cl administratif,
sous
gouvernemental
d'action sur
toutes ses formes, peut devenir un instrument
la volont
do pression lectorale.
nationale, un instrument
La libert do l'lecteur est, dans une large mesure, la
consquence des autres liberts : c'est diro qu'elle atteint
(1) Sous la Restauration, le contentieux des lections lgislatives appartenait M prfet en Conseil do prfecture (art. 5, L. 6 fvr. 1817). 11 n'a
A l'poque do la
jamais appartenu, en somme, A VautotH juridictionnelle.
justice retenue, le Gouvernement tait absolument mattre des lections,
de toutes les .lections, puisqu'il tait lgalement le seul en apprcier
la rgularit.
ACTION
SUR
LE
SUFFRAGE
son maximum,
aujourd'hui
moius lev sous le rgime
torale pouvait-elle exister,
o la Franco no possdait,
runion,
ni la libert
UNIVERSEL.
205
et qu'elle tait son niveau le

du csarisme. La libert lec-
l'poque encore peu loigne

ni la libert de parole et de
de la presse, ni la libert de l'asso-
ciation, et o, comme on l'a trs bien dit, tout citoyen

d'une manire permanente plac sous la surveillance
haute police....?
part, le systme de l candidature
tait ouvertement appliqu sous le Second
expressment condamn par le lgislateur.
D'autre
officielle,
del
qui
a t
Empire
Les maires,
agents ncessaires de la candidature officielle

du Gouvernement.
sont plus la nomination
de la loi du 30 novembre
tait
directe, no
L'article 3
1875 interdit
tout agent de l'autoritde distribuer professions de foi ou circulaires. Aucun

candidat ne peut user pour ses affiches du papier blanc,
rserv aux actes de la puissance publique, par la loi des
22-28 juillet 1791.
Mais nous avons dit dans notre chapitre sur le Principe
galitaire et les faveurs administratives
que l'autorit goun'avait pas t prive par notre lgislation do
tout moyen d'action sur le suffrage universel (1).
La centralisation,
des
qui avait pour effet l'absorption
affaires locales par le pouvoir central, et partant la dpen-
vernementale
dance presque absolue des circonscriplionslocales

l'gard
a t considrablement
du Gouvernement,
attnue, mais
non entirement supprime, par les lois du 10 aot 1871 et
du 5 avril 1884. Les lois du 1" juin 1878 sur les construclectorale au Snat,
(1) V. la discussion de la loi sur ta corruption
de
sances des 8 dcembre 1906, 18 et 23 janvier 1906. Sur un incident
cotto discussion, V. infr, sec t. l, chap.V, IX.
CHAPITRE
206
VI.
tions scolaires, du 12 juin 1878 sur les travaux publics, de

sur l'enseignement,
ont port les com1881,1882,1886,
munes se tourner dans une altitude de sollicitation
vers
le pouvoir central. La tutelle administrative
fournit galementl'autorit
suprieure de puissants moyens d'influence
sur les groupements locaux.
Toutefois, il convient de noter que cette influence est en
voie de dcroissance, car le rgime de la lgalit sanctionn
se substitue
au rgime
de l'arbitraire,
progressivement
dans les rapports entre le pouvoir central et les autorits
locales. Certaines subventions
sont accordes de droit aux
communes
pouvant invoquer certaines circonstances ; le

lgislateur s'efforce de supprimer le plus possible la ncessit des autorisations hirarchiques,
et notamment, par la
loi du 8 janvier 1905, il a soustrait les communes l'obligation de demander au conseil de prfecture l'autorisation
d'esler en justice. Nous avons signal prcdemment l'volution de la tutelle des corps locaux du type administratif
vers le type juridictionnel
telle tend assurer de la manire
la plus complte l'indpendance
lecdes circonscriptions
torales l'gard de l'autorit
ou gouverneprfectorale
mentale.
M. J. Perrand
officielle
nisation
considre
le systme de la candidature
comme le fruit logique, inl uctable, de notre orga-
intrieure, et on particulier de nos pouvoirs administratifs, unitaires et personnels Tel est bien la racine
du mal, et c'est bien elle quo l lgislateur s'est attaqu :
M. Joseph Ferrand conteste qu'il Tait entirement
extirpe.
CHAPITRE
DE L'ARBITRAIRE
SEPTIME
DANS L'EXCUTION
DE L'EXCUTION
FORGE PAR
DES LOIS : THORIE

LA
VOIE
ADMINIS-
TRATIVE.
c L'excution ayant tes Umltes par
sa nature, U est lnuttlo de la
c borner t.
MONTESQUIIC, De VEsprit des Lots,
Uvre XI, chap. VI.
Les procds cocrcitifs ncessaires pour assurer,

contre des particuliers,
des obligations
l'excution
ment
tablies
leur
charge
sont en gnral
ren-
lgaledtermins
par la loi elle-mme.

Le plus souvent, la loi dict des sanctions pnales,
dont l'application
est confie
la justice
rpressive,
judiciaire
ou
administrative
: c'est
le procd coercitif
elle prvoit des sanctions
habituel,
normal;
quelquefois,
d'ordre administratif,
dont l'application,
rit executive, est subordonne cependant,
confie
l'auto-
hors les cas d'ex-
urgence, la dcision pralable d'un juge : telles

sont la destruction
des travaux dpassant l'alignement,
un logement insalubre,
la dmol'interdiction
d'habiter
trme
menaant ruine, etc.

Mais on chercherait
en vain dans la loi franaise une
sanclion d'ordre pnal ou d'ordre administratif
s'attachant
lition
d'un difice
de plein droit
il n'existerait
des sanctions
tout acte de puissance publique pour lequel

aucune sanction particulire
: la plus large
471 du
prvues par la loi, celle de l'article
CHAPITRE
208
VII.
Code pnal, ne s'tend pas aux actes administratifs

qui ne
sont ni des rglements, ni des arrts de police municipale.
11 en rsulte que, par suite d'un oubli ou d'une inadvertance du Parlement,
nature et l'tendue
d'ailleurs
certaines
obligations lgales sur la

desquelles aucun doute ne saurait
se trouvent dpourvues d'une sanction
s'lever,
expressment institue
par un texte.
Dans ce cas, l'autorit.administrative
a-l-elle le droit de
suppler au silence du lgislateur on procdant directement l'excution
force des prescriptions
lgalement
obligatoires
taire.
dont les particuliers
refusent l'excution
volon-
Sans doute, l'autorit administrative

n'exerce pas la souverainet
: elle n'a qu'une souverainet drive, subor: elle
donne, limite. Elle n'a pas de droit revendiquer
a une fonction remplir.
Or, comme le dit en termes excel O le texte est muet, la
lents le professeur Berthlemy
fonction
de l'Administration
s'arrte.
Son autorit
ne lui
appartient pas parce qu'elle reprsente l'tat dont elle fait

valoir les droits; elle n'est que le mode d'excution
de la
volont souveraine du lgislateur,
et la volont du lgislail ne l'a pas exprime (1) .
teur ne peut so prsumerquand
C'est pourquoi nous avons dni sans hsitation l'autorit administrative
le pouvoir
nouvelles aux
ou des charges
semble que la conclusion
des obligations
Mais il nous
particuliers.
d'imposer
de M. Berthlemy dpasse singulirement ses prmisses, lorsqu'il va jusqu' refuser l'Administration

le pouvoir d'assurer matriellement
l'excution d'une
obligation
liers par un texte.
formellement
impose
aux particu-
(1) Berthlemy, L'exercice de la souverainet par Yautorit administra'

tive. Revue du droit public et do la science politique, juin 1904.
DE I/ARBITRAIRB
DANS L'EXECUTION
DKS LOIS.
209
quand son aclion n'a d'autre but cl,

n'a d'autre
effet que l'excution
d'une
par hypothse,
lgale, ne sort pas de la sphre d'excuprescription
tion de la loi. L'article 3 del loi constitutionnelle
du 25
L'Administration,
1873, en confiant au chef de l'tat la mission d'assurer l'excution de la loi, dfinit la foncliou administrative par son but et non par ses moyens. O le texte est
fvrier
muet,
la fonction
de l'Administration
mais lors-
s'arrte,
une obligaqu'un texte dict la charge des particuliers

tion formelle, le texte n'est pas muet, le lgislateur
a exprim clairement sa volont souveraine, et l'Administration
a, de piano, nous ne disons pas seulement le droit,
de la traduire dans les faits.
devoir conslilulionnel
M. le commissaire
du Gouvernement
Romieu
mais le
dans des
ds aujourd'hui
classiques, a fortement expos
force par la voie administrala thorie de l'excution
Avec lui, nous estimons, qu'il n'est pas admissitivc(l).
ble que la loi ne soit pas excute, et que la puissance pu
no
soit
obie;
pas
qu'une erreur de rdaction,
blique
une omission,
une lacune de la part du lgislateur
ne
peut frapper de strilit ses prescriptions;

que, dans les
rapports de la puissance publique avec les citoyens, l'oblilies; que
gation et la coercition sont indissolublement
conclusions
l'obissance
l'ordre
lgalement donn par l'autorit

si elle n'est pas obtenue volontairement,
ptente doit,
ralise par la contrainte
d'autoriser l'Administration
que, sans l'intervention
dans
la circonstance,
comtre
; et que, ds lors, il convient

se servir de la force publi-
pour
du
juge
assurer
rpressif,
impuissant
directement
l'oxcu-
(1) Conclusions du 0. du 0., sous l'arrt du Tribunal des Conflits du

2 dcembre 1902. Aflfairodola
socit immobilire do Sainl-Just, Gazette
des Trib., mercredi 17 dcembre 1902.
c. -
14
CHAPITRE VU.
210
lion
matrielle
de so injonctions
et dos ordres du lgisla-
teur.
force par la voie administrative
peut donc
tre dfinie : un moyen empirique justifi
lgalement,
dfaut d'autre procd, par la ncessit d'assurer l'obisL'excution
laisse peu de champ

l'arbitraire
de l'Administration
: elle suppose que l'opraest ncesl'excution
tion administrative
pour laquelle
sance la loi.
Celte dfinition
saire a sa source dans un texte de loi prcis, ou en d'autres

que l'absence de
termes possde un pivot lgislatif;
toute sanction pnale ou autre, r rend ncessaire
l'excution
administrative;
que par suite de rsistance
les
la loi, il y a lieu excution
force; cl qu'enfin
dans
force tendent uniquement,
mesures d'excution
leur
objet immdiat la ralisation

crite par la loi.
11 faut ajouter que l'administrateur
de l'opration
pres-
n'est
pas entirement libre dans le choix des moyens d'excution : il y a

des moyens, en eux-mmes illgaux, dontaucune fin lgale
ne saurait justifierl'emploi.
Tous los procds d'ordre pnal
sont interdits l'Administration
: c'est un principe inconteslablede noire droit public. D'autre part l'Administration,
lorsqu'elle assure l'exculion d'une prescription lgale parpas, par cela mme, dispense de
respecter les prohibitions
prvues par les lois gnrales :
c'est ainsi qu'en dehors des cas formellement
prvus par
ticulire,
ne se trouve
les textes, les agents de la puissance publique n'ont pas le

droit de pntrer de nuit au domicile des particuliers
(1),
(1) Arrt Cass. 12 juillet 1902 (affaire du Bon-Pasteur) Gaz. des trib.,
19 juillet 1902, refusant aux inspecteurs du travail le droit d'entrer de
nuit dans les tablissements o le travail n'est organis que de jour. Un
atelier, la nuit, est un domicile priv, protg par l'article 75 de la Constitution de l'an VIII.
DE L'ARBITRAIRE
DANS INEXECUTION
DES LOIS.
211
une rsidence force, comme

ou d'imposer un individu
le fit le ministre italien Crispi l'gard de certains libd'une proraux (1), ou encore de s'emparer dfinitivement
prit prive.
Sous ces rserves, on peut rsumer la thorie do l'excuen disant qu'elle recontion force parla voie administrative
lo pouvoir gnral d'excuter
nat l'auloriladministrative
la loi, rien que la loi, mais toute la loi, par des mesures de police, dans tous les cas et dans les'cas seuls o la
n'assure aucune
loi elle-mme
sanction
aux prescriptions
autorise l'Administration
dicter.
qu'elle dict ou qu'elle

11 nous reste montrer
par l'examen de quelques esples rsultats pratiques du systme, et

ces jurisprudenlielles,
rechercher s'il n'est pas dsirable, soit dans l'intrt des
soit dans l'intrt
bien entendu de l'tat luiparticuliers,
mme d'exclure
tout arbitraire
de l'excution
des lois, en
le principe que l'Administration
consacrant lgislativement
ne doit jamais mettre en mouvement la force publique, sans
avoir obtenu au pralable
l'assentiment
d'une autorit
juridictionnelle.
L'article 16 de la loi du 1" juillet
1901 sur les associations, avant les modifications
qui lui ont t apportes par
la loi du 4 dcembre
1902, ne dclarait passibles des pnalits de l'article 8 que les membres des congrgations non
autorises. Les pnalits tant de droit strict, il tait impossible aux tribunaux
l'article
8 aux
non autoriss
rpressifs
d'appliquer
les sanctions de
aux tablissements
personnes appartenant
d'une congrgation
autorise. Quels moyens
(1) Sur une circulaire de M. Combes prescrivant des cougrganists

de quitter leur domicile et de se rendre dans les huit jours lamison-mre
de leur ordre. V. Picot, Rev. des Deux-Mondes,
juillet 1903, p. 259 et
Rev. pnit., 1902, p. 1087.
212
CHAPITRE
l'Administration
VU.
allait-elle
employor pour faire disparatre

ces tablissements lgalement interdits (1), et qui persistaient ne pas sodissoudro volontairement?
Conformment
aux dispositions do l'article 13 do la loi de 1901, elle en
ordonna la fermeture, par dcret en conseil des ministres;
les congrganistcs furent expulss cl disperss manu militari,Qi los scells administralivement
vacus.
apposs sur los locaux
La lgalit du but poursuivi par l'Administration

tant
corlaino, la lgalit des moyens n'lait-elle pas au contraire
fort contestable?
Los intresss soulevrent
l'apposition
lice ordinaire.
la question en ce qui concerno

des scells et portrent lo dbat devant la jus-
Les prfets prirent des arrts do conflit qui

furent confirms. Illgale ou non, l'apposition des scells
devait tre considre, non commo uno voie de fait, mais
relevant de la complenco
.comme un acte administratif,
des tribunaux administratifs,
en l'espce du Conseil d'tat.
En d'autres termes, le tribunal des conflits sans examiner
si l'apposition
des scells excdait ou non les pouvoirs de
reconnut nettement que cette opration
l'Administration,
de l'autorentrait dans le cercle normal des attributions
rit executive et no constituait en rien un acte de dpossession pouvant servir de base une action devant l'autorit
judiciaire
(2) . En statuant
(1) Cs. Avis du

Le Conte, Dalloz,
Conseil d'Etat.
(2) Arrt conf.,
tence, le tribunal
il faut noter qu'on
do fermeture, que
S. 1904. 3.17.
sur la question
de comptence,
C. d'tat du 23 janvier 1902 et arrts du 20 juin 1903,

1903. 3. 65. Cf. plaidoirie de M Sabatier devant le
2 dcembre 1902, dj cit. Sur la question do compdes conflits s'tait clairement prononc en 1881. Mais
avait alors discut beaucoup plus la lgalit des dcrets
celle des mesures d'oxcution. V. Hauriou, note,
DE L'ARIUTRAIRB
DANS
L'EXECUTION
DES LOIS.
2l3
des conflits, on 1902 comme en 1881, admettait

(1), non la lgalit complte do l'apposition
implicitement
des scells, mais la lgalit du systme
gouvernementale
dans son
de l'excution forco par la voie administrative
lo tribunal
ensemble, et par consquent la lgalit relative, apprcie

une
en bloc, do touto mesure administrative
constituant
de ce systme gnral, alors mme
application particulire
que cette mesuro serait entacho d'un vice de forme ou d'un
excs do pouvoir. Si, comme l'estime M. Berthlemy,
le contre la thse de
vant uno nergique
protestation
M. Romieu, c'tait un principe de notre droit public quo
ne pt, en aucun cas, mme pour assurer
1'exculion de la loi, supplera
et simplement
l'Administration
purement
l'absence de sanctions
lgalement dictes, est-ce que tout

acte ouvertement contraire
ce principe,
tel prcisment
que l'apposition de scells par mesure de police, ne devrait
pas tre considr comme une voie de fait (2) relevant de
la comptence judiciaire?
A contrario,
le tribunal
des
conflits en reconnaissant l'apposition
des scells le caractre d'acte administratif,
n'a-l-il
mais
pas implicitement,
nanmoins d'une manire assez claire, consacr la thorie
de l'excution
force par la voie administrative?

Le Conseil d'tal l'a consacre plus nettement
admettant la lgalit complte
de l'apposition
(arrt
du 19 fvr.
encore, en
des scells
1904. Vve Bernier).
(1) V. dans la deuxime partie do notre travail, & propos do la question de la Rsistance violente aux actes de l'autorit publique, les observations prsentes sur le dlit do bris do scells et les rfrences jurisprudentielles cites on note.
(2) Pour M. Charles Benoist, qui part de la mme ide que M. Berthlem y, l'apposition des scells est bien une voio do fait. Il qualifie lo systme d'un mot : c'est la lettre de cachet transfre des personnes aujr
biens. J. off., 17 octobre 1902, Cli. des dp., p. 2363 et suiv.
CHAPITRE
214
VII.
dos scells sur los locaux vacus bon gr,

L'apposition
mal gr, par les congrganistes appartenant un tablisseaux quatre principes de
ment non autoris est conforme
l'excution
a formuls
force par la voie administrative,

M. Romieu, dans les remarquables
tels quo les

conclusions
auxquelles nous avons fait dj de larges emprunts.

. I. Lo pivot lgislatif de l'opration
existe. En 1881, on
le droit do dissoudre
pouvait contester au Gouvernement
avec une apparence de raison (1). Mais
les congrgations,
en prsence des termes formels de l'article 13 de la loi du
l'r juillet
au Gou1901, nul ne songe dnier aujourd'hui
vernement
le droil do fermer un tablissement congrganiste. .
, IL Les congrganistes ne s'tant pas spontanment dis1901, et s'tant
perss aprs le vote de la loi du 1" juillet
d'autre part abstenus de rgulariser
leur situation,
il y
avait lieu excution
force. L'Administration
.cesser un tat de choses inconciliable

la loi.
devait faire
avec le respect d
11 n'y avait pas contre les contrevenants de sanction

pnale. Ds lors, il fallait excuter la loi par la voie admi-
III.
nistrative, ou ne pas l'excuter du tout...

. IV. L'apposition
des scells constituait
une
simple
mesure d'excution,
rien aux obligations dicn'ajoutant
tes par la loi : elle tendait uniquement
raliser l'opration prescrite par la loi : la fermeture de l'tablissement.
Comme le fait observer M. Romieu,
des
l'apposition
scells tenait lieu d'un planton la porte du local vacu.
des scells est chez nous une mesure
l'apposition
traditionnelle
et reconnue par les textes (2).
d'excution
Enfin
(1) Cs. Berthlemy, Trait de dr. adn.,2< dit, p. 298, 302.

(2) V. sur ce point, Hauriou, note sous confl., 2 dcembre
1902,
DE L'ARBITRAIRE
Les
DANS L'BXBCUTION
DES LOIS.
215
scells
ciaires,
articles
comme les scells judigouvernementaux,

sont mme protgs contre los particuliers
par les
249 et suivants du Code pnal.
du Conseil d'tat et du tribunal

La jurisprudence
des
conflits nous parait donc, en droit, pleinement
justifie.
. Mais il est facile de montrer,
en raisonnant
sur l'hypothse de la fermeture d'un tablissement
congrganistc,
graves elle prsente en fait.
quels inconvnients
L'excutiond'office
dit M. Romieu,
par l'Administration,
par dfaut , sans jugement,
sans garanties la dfense,
alors
intrt
ne l'explique,
outre
d'urgence
qu'aucun
qu'elle n'est pas conforme nos habitudes peut, dans certains cas, favoriser l'arbitraire
et couvrir
des illgalits
.
C'est l'Administration
elle-mme
le texte
qui interprte
en vertu duquel
par l'affirmative,
elle agit: elle a tranch provisoirement,

en prenant des dcrets de fermeture,
la
de savoir si par exemple, tmcongrganisle,
dlicatequeslion
se livrant l'enseignement
priv, dans un local n'appartenant pas la congrgation,

constitue lui seul un tablissement de la congrgation...
quel
et quel moment cesse la ncessit
moment commence
d'exercer une contrainte
matrielle sur les biens ou les personnes: si elle procde l'excution force avec une hte
C'est
l'Administration
elle-mme
dcide
qui
excessive, les intresss peuvent se trouver surpris, avant

d'avoir pu rgulariser
leur situation au point de vue lgal ;
d'autre part, l'Administration
est matresse de maintenir
les mesures de coercition
pendant un dlai indtermin
une fois prises, par exemple
scells apposs par elle.
de retarder
la mainleve
1904. 3. 17, et les arrts de la Cour de cassation

et 26 dcembre 1902, 2 janvier 1903, S. 1904. 1. 57.
y.
des
des 28 novembre
CHAPITRE
216
VU.
C'csl l'Administration
ollc-mmequi
opprciole point do
savoir s'il existo ou non dans la loi des sanctions d'ordre
pnal ou autre, dont l'utilisation
l'oxcution force : n'est-elle
la dispenserait do recourir
pas oxpose la tentation
de mettre tout de suite en mouvement

lieu d'engager uno procdure
duire, mais plus lentement,
moyen lgal et suffisant
grganistes et consist
la force publiquo au
juridictionnelle
pouvant con un rsultat identique.
Un
d'assuror
la dispersion des condans l'application

immdiate
des
des biens possds par eux. Envoys

mesures de liquidation
en possession de ces biens, les liquidateurs
en auraient pu
appliexpulser les occupants par les procds juridiques
cables des locataires
Peut-tre ce moyen
congdis...(1).
et-il avec avantage remplac la dispersion manu militari
et l'apposition des scells.
qui, sous les rserves
indiques, dtermine les moyens d'assurer
prcdemment
les
de la loi. Ces moyens peuvent atteindre
l'excution
C'est l'Administration
elle-mme
: selon une formule pittoles contrevenants

des scells est une
resque de M. Romieu,
l'apposition
mais travers le promesure qui vise la congrgation,
qu'elle occupe. En proscrivant l'arpritaire de l'immeuble
force
bitraire quant au rsultat, la thorie de l'excution
n'exclut donc pas tout arbitraire dans le choix des moyens :
tiers comme
pu mettre des plantons la porte

des locaux vacus, au lieu d'y apposer les scells.
On voit par ces quelques observations de dtail combien
l'Administration
aurait
la thse consacre par la jurisprudence

esldangercusepour
ou au moins pour les intrts privs.
les droits individuels,
sur le recoursdes
Sans doute la juridiction
administrative,
(1) Berthlemy,
Trait lm, de dr. adm., 3 d., p. 313.
DE L'ARBITRAIRE
DANS L'EXECUTION
particuliers,
prononce l'annulation
ordonne la rparation desdommages
l'intervention
du juge administratif
DBS LOIS.
217
dos actes illgaux,

et
qu'ils ont causs. Mais
se produit
a posteriori : ello rpare d'uno manire incertaine,
incomplte,
tardivo,des illgalits qu'il et t certes prfrable de prvenir.
au point de vue de l'intrt
priv, l'exau point de vue
cution force est galement condamnable
do l'intrt gouvernemental.
Elle est lo plus souvonl inefCondamnable
ficace
Un exemple : une colo congrganiste

est ferme
va dans uno autre maison :
et rinstilutour
congrganiste
manu
militari
lo pourchasser
et, l'une aprs
peut-on
l'autre, fermer toutes les maisons du village en y apposant
les scells? L'excution par la voie administrative
soulve
lo plus souvent des difficults
considrables;
pratiques
elle n'est possible que si l'opration
prescrite par la loi est
trs simple, trs nettement dfinie; telle tait par exemple,
la fermeture d'un tablissement congrganiste,
interprlo
commo devant entraner la clture du local. Mais si Topprescrite est quelque peu complexe, l'Administration, en l'absence de sanction pnale, se trouve dsarme :
l'autorit
parisienne
malgr son ingniosit,
prfectorale
n'a pu trouver les moyens d'assurer l'application
de la loi
ration
laquelle le Pardu 10 juillet

1894, sur le toul--l'gout,
lement avait omis de donner une sanction pnale (1). Se
conformanlaux
indications d'un arrt du Conseil d'Etal du
l,r
1896, le prfet avait, en dernier lieu, incorpor

les dispositions essentielles de la loi de 1894 un arrt,
pris en Yertu de ses pouvoirs gnraux de police municimai
(1) Berthlemy, L'exercice de la souverainet par l'autorit administra'

tive. V. arrt C. B.,'l mai 1896 et Cour de cass., 31 dcembre 1903,
Knittel.
218
CHAPITRE
VII.
471 du Codo pnal; la

pale, ot sanctionn
par l'article
Cour de cassation estima le procd illgal. Il avait en effet
pour but de donner une sanction pnale des dispositions
qui n'en possdaient pas lgalement.
Parla
loi du 4 dcembre 1902, le Parlementa supprim

dos
pour l'avenir toute excution par la voie administrative
prescriptions de la loi du 1" juillet 1901, en tendant aux
tablissements
non autoriss des congrgations autorises
les dispositions de l'article
16. 11 a substitu, suivant les
expressions mmes du garde des Sceaux, aux sanctions
toujours
ciaires.
brutales
En tendant
de
la
force
les sanctions
tous les actes administratifs
judi-
lgalement
471 du Code
la sanction pnale de l'article

obligatoires
le syscondamnerait
pnal, le Parlement
implicitement
selon
tme de l'excution force par la voie administrative,
le voeu de ceux-l mmes qui le dfendent en droit positif,
et donnerait aux actes de la puissance publique
une sanction pnale plus efficace que tous les moyens empiriques
user.
dont la jurisprudence
autorise l'Administration
en cas d'extrme urgence ou de pril
Naturellement,
imminent, l'autorit administrative conserverait ses pouvoirs
actuels en vue d'assurer par des mesures provisoires l'ordre, et la scurit publique.
Lorsque la maison brle,
disait M. Romieu, on ne va pas demander au juge la permission d'y envoyer les pompiers...;
lorsqu'un particulier
on ne va
la circulation
sur une voie publique,
interrompt
pas demander au juge la permission de la rtablir.
L'extension de l'article 471 du Code pnal nous parat
la meilleure
solution du problme pratique soulev dans
des
ce chapitre, parce qu'elle esl la meilleure conciliation
intrts en prsence. Aussi longtemps qu'elle ne sera pas
DE L'ARBITRAIRE
DANS L'EXCUTION
DBS LOI8.
219
:
ralise, nous pourrons rpter aprs M. de Tocqueville
' En Franco, le rgne de la loi est proclam,
mais l'arbitraire se rfugie dans l'excution(1)
.
(1) De Tocqueville,
Mlanges, p. 284.
SECTIONII
L'arbitraire des autorits administratives et la lgalit : l'arbitraire par manque de sanction juridictionnelle.
La sanction
dos droits
culiers
reconnus aux partilgalement

une importance gale la recon-
a, pratiquement,
naissance mme de ces droits.
Il ne suffit pas, dit excellemment

M. Jacquelin, que des
il importe en outre qu'elles
rgles fixes soient tablies;
soient respectes. Le droit a besoin d'tre sanctionn;
sans
sanction,
illusoire.
il peut bien exister, mais il est le plus souvent

C'est mme l'existence et la valeur d'une
sanction
que se mesurent
lgislation (1) .
l'efficacit
cl la perfection
d'une
est-elle un pays de libert? Parce

Pourquoi l'Angleterre
de
c'est--dire
qu'elle est un pays de lgalit vritable,
lgalit pleinement et efficacement sanctionne.
anglais, une importance capitale est attribue
aux remdes : c'est ainsi que les Anglais
appellent les
modes de procdure qui assurent le respect d'un droit lgal,
En droit
et, comme le dit trs bien le jurisconsulte

anglais Dicey,
transforment
un droit nominal en un droit effectif ci
rel {2).
(1) Jacquelin, op. cit., p. 1.
(2) Dicey, Introduction l'tude du droit constitutionnel,
M. Ribot, Trad. franc., Giard et Brire, 1902.
Prface
de
L'ARBITRAIRE
DBS
AUTORITES
ADMINISTRATIVES.
221
En Angleterre,
la sanction do la lgalit l'gard de
l'autorit executive consiste essentiellement
dansla responsabilit
individuelle
des fonctionnaires,
qui peut tre librement mise en jeu par les particuliers
devant la justice
commune : l'Etat, infaillible
et irresponsable , the King
can do no coroug, disent les Anglais
, est, pour ainsi
dire, couvert par ses agents, mme lorsque ses agents
Ce n'est pas, nos yeux, la meilleure
sanction possible, mais enfin c'est une sanction d'une porte
:
gnrale, et d'une efficacit dmontre par l'exprience
elle assure la pleine subordination
de l'autorit adminis-
sont insolvables.
trative au pouvoir judiciaire,

de la lgalit.
uniqueet
souverain
interprte
En droit franais, il n'existe pas de sanction gnrale de

la lgalit : il y a seulement des sanctions particulires
ou
spciales, qui prsentent entre elles, malgr
cit, de graves solutions de continuit.
leur multipli-
Ainsi, non seulement le lgislateur

franais a souvent
omis de dlimiter
avec prcision
les frontires du droit
mais encore les
priv l'gard du pouvoir administratif,
frontires qu'il a traces ressemblent parfois celles de ces
et sans arme, dont la lipays sans protection naturelle,
bert et la scurit sont la fois sous la sauvegarde et la
merci d'une nation plus puissante.
La.vritable frontire d'un pays commence la premire
forteresse, au premier
corps d'arme : la vritable frontire
du droit
administratif
priv l'gard du pouvoir
commence l o l'individu
dispose, pour arrter les incursions illgales de l'Administration,
d'une action conlenticuse devant un juge indpendant.
Or, en admettant , et nous l'admettons , que la juridiction administrative
offre toutes les garanties d'une vraie
222
justice,
SECTION
et d'une bonne justice,
II.
il s'en faut encore que les

s'adrcssor elle pour obte-
particuliers
puissent toujours
nir la rpression ou la rparation de toutes les illgalits
et administratives.
gouvernementales
C'est pourquoi,
aprs avoir tudi les cas o ls droits
lgale, se trouvent
privs, en l'absence d'une dtermination
de l'Administration
subordonns l'arbitraire
active, nous
devons maintenant
les cas o, les droits des pardtermins, cette dtermination,
examiner
ticuliers
tant lgalement
en l'absence de tout sanction, ou en l'absence de sanction
illusoire.
Cette double tude
efficace reste pratiquement
est ncessaire pour donner une vue complte de l'arbitraire
: car peu importe quo la loi
des autorits administratives
de respecter les droits indiviordonno l'Administration
duels et les intrts
privs, si l'Administration
tenue de respecter la loi.
fectivement
D'ailleurs,
il est jnlressantde
remarquer
n'est pas ef-
que l'arbitraire
vient en gnral
de dtermination
par manque de sanction juridictionnelle

se superposer l'arbitraire
par manque
lgale. Le lgislateur semble avoir voulu refuser aux particuliers les moyens de maintenir l'Administration
dans les
de ses pouvoirs
thses o ces pouvoirs
lgaux, prcisment
dans les hypolgaux sont, par eux-mmes, exorbitants, et o par consquent, les faibles garanties lgales
accordes au droit individuel
devraient tre plus particulirement
et respectes.
limites
respectables
CHAPITRE
PREMIER
LES ACTES LGISLATIFS
EN LA FORME
ADMINISTRATIVE.
en annulation
Le recours
devant lo Conseil
pas rccevablc contre les aclos lgislatifs

nistrative : rglements d'administration
lois. D'une
devant
mer directement
en la forme admi-
gnrale, ils
tribunal
d'une contestation
leur autorit.
forme qui dtermine

rement la doctrine
n'est
publique, dcretsne peuvent tre l'objet
manire
aucun
d'tat
tendant
infir-
C'est ici le fond et non la
le rgime juridique
d'aprs laquelle
de l'acte, contrail'acte se dfinit par
l'agent, la fonction par l'organe.

H appartient
naturellement
au jugo d'examiner si l'acte
contest devant lui prsente rellement
le caractre d'un
acte lgislatif.
Il ne suffirait pas au Gouvernement de bap des dcrets
tiser rglements d'administration
publique
simples pris sans dlgation
spciale du lgislateur
pour
les soustraire tout contrle de lgalit.
Parmi les dcrets coloniaux, quelques-uns
sont des lois
: mais beaucoup constituent
des actes
gouvernementales
et ne sauraient par consquent
Les prescriptions
chapper au recours en annulation
qui,
d'aprs les rgles ordinaires de notre droit public ne pour-
strictement
raient
administratifs
tre dictes que par le lgislateur

seront rputes
dans les attributionsdu
lgislatives; celles qui rentreraient
224
CHAPITRE
I.
pouvoir excutif seront assimiles des dcrets (1) . Tel

le critrium
est, selon M. Laferrire,
pratique dont le juge
administratif
devra s'inspirer.
Mais le Conseil d'tat
un dcret-loi
dispositions
ne va pas jusqu' distinguer

ou dans un rglement d'administration
proprement
dans
les
lgislatives et les dispositions proL'acte lgislatif en la forme admi-
prement rglementaires.
nistrative est un bloc indivisible
: l'immunit
du tout
l'gard du recours contentieux
profite chacune des par'
lies.
A dfaut d'un
recours
a senti
direct, la jurisprudence
vivement la ncessit d'assurer aux particuliers des garanties indirectes contre l'arbitraire
du Gouvernement-lgislateur.
Elle admet qu' l'occasion d'une espce dtermine, et sans porter atteinte la force obligatoire de l'acte
ont le droit de vrifier la lgaerga omnes, les tribunaux
lit des dcrets-lois et des rglements d'administration,
au
double point de vue de la forme et du fond. C'est ainsi que
d'un prtendu
le Conseil d'tat s'est oppos l'application
publique,
qui avait t direcrglement d'administration
tement prsent la signature du Prsident de la Rpublique, sans avoir subi l'examen pralable de l'assemble
gnrale du Conseil d'tat (2). C'est ainsi qu'il se reconn'a pas rgl
si le Gouvernement
nat le droit d'examiner
aux colonies des matires spcialement rserves la loi,
ou s'il n'a pas inscrit dans un rglement
des dispositions contraires aux principes
rglement est destin complter (3).
En rsum la jurisprudence,
d'administration
de la loi que ce
faisant en somme prvaloir
(1) Laferrire, op. cit., t. II, p. 8.

(2) Conseil d'tat, 6 janv. 1888, Salle, Lebon, p. 2.
(3) Conseil d'tat, 26 janv. 1900, Mnlivert,
Lebon, p. 65.
LES
ACTES
LGISLATIFS
EN
LA
FORME
ADMINISTRATIVE.
225
sur la logique, dcide que si les intresss

d'un acte
,ne sont pas recevables demander l'annulation
ils peuvent se pourlgislatif en la forme administrative,
de cet acte
voir contre les mesures prises pour l'excution
son libralisme
(arrt
du Conseil
du tar avr. 1892, Commune de

Il n'est donc pas tout fait exact de
d'tat
Montreuil-sous-Bois).
comme
dire, avec M. Laferrire,
que les dcrets-lois,
lois, ne peuvent tre l'objet devant aucune juridiction
contestations
tendant
infirmer
leur
autorit
les
de
(1) .
On a prsent quelquefois le systme adopt par lajurisprudence comme le plus favorable aux particuliers (2).
Si le recours pour excs de pouvoir tait recevable, dit-on,
les intresss n'auraient que deux mois partir de la publication du dcret pour se pourvoir
devant le Conseil
d'tat:
d'un
or, la publication
quivalente une notification
rglement,
juridiquement
n'atteint pas,
individuelle,
en fait, les intresss. Et le dlai expir, ils ne pourraient
du rglement
pas plus attaquer les mesures d'excution
que le rglement lui-mme.

Ds lors, bien loin de souhaiter l'extension du recours
et
pour excs de pouvoir aux rglements d'administration
aux dcrets-lois,
ne faut-il pas en souhaiter la disparition
l'gard des rglements ordinaires? Il est permis de le contester; car ouvrir aux intresss le recours pour excs de
pouvoir n'est pas deplano leur fermer loulo voie indirecte.
La recevabilit
du recours pour excs de pouvoir contre

les tribunaux d'aples rglements
simples empche-t-elle
leur lgalit,
avant de faire aux contrevenants
prcier
de l'article
471 du Code pnal? Les particuapplication
demander
liers ne peuvent-ils,
pendant trente ans,
(2) Brraond, Revue critique de lgisl. et de furispr.,
1896, p. 339.
c 15
226
CHAPITRE
I.
au Conseil d'tat de dclarer,

inter partes, l'illgalit
d'un acte qu'il
d'annuler
est devenu impossible
erg a
du dlai de deux mois(l)?
omtes, raison de l'expiration
El l'exprience
n'a-t-elle pas dmontr que la dualit
des voies de recours ne compromettait
slabilil des rglements ?
l'extension
Pratiquement,
pouvoir aux actes lgislatifs
pas srieusement
la
pour excs de
en la forme administrative
du
recours
ne pourrait donc tre que profitable l'intrt individuel,

sans nuire la bonne administration.
D'autre part, nous ne voyons pas cette cxteusion d'obstacle thorique infranchissable.
Sans doute, nous reconnaissons le caractre lgislatif aux dcrets coloniaux, aux
: mais il faut noter que jurique dans
diquement ces actes n'ont une valeur lgislative
Le Parlela mesure exacte o ils ne sont pas illgaux.
rglements
ment
droit
d'administration
n'a jamais entendu dlguer au Gouvernement

de violer la loi ordinaire.
Pourquoi soustraire
lo
au
uno illgalit
administrative
par lo
seul fait qu'elle est inscrite dans un rglement d'administration? Mme lorsqu'il lgifre, le Gouvernement a l'oblirecours
contentieux
gouvernegation do respecter la loi, car la lgislation

de
mentale est secondaire, drive, limite : convient-il
Nous
do sanction?
laisser celte obligation
dpourvue
l'occasion d'une
avons dit, la vrit, que les tribunaux,
avenues les
pouvaient tenir poumon
dispositions illgales d'un dcret-loi : mais n'y a-t-il pas
refuser au
une contradiction
prcisment
injustifiable
Conseil d'tat le droit de les annuler?
espce particulire,
Enfin n'est-il
(1) Haurlou,
pas dans l'esprit
op. cit., p. 801 et note 3.
de nolro
droit
positif
de
LES
ACTES
dfinir
LEGISLATIFS
l'acte
EN
par l'agent,
LA
FORME
ADMINISTRATIVE.
227
de
par l'organe,
d'un acte par sa forme
On sait que l'article 9 de
la fonction
dterminer
le rgime juridique
plutt que sur sa nature intime?
la loi du 24 mai 1872 exerce le recours pour excs de pouvoir contre les actes des diverses autorits administratives ; l'article
administrative.
9 ne dit pas : contre
les actes de nature
Il est regrettable que la jurisprudence

rejette
trine formaliste dans le seul cas o celte doctrine
favorable
l'intrt
la docsemble
individuel.
En rsum, nous concluons la recevabilit du recours

en annulation contre les actes lgislatifs en la forme administrative, sans tablir de distinction entre les dcrets-lois
elles rglements d'administration.
Les rglements d'adtoujours s'annexer une loi
ordinaire, ne sont pas assez troitement souds elle pour
en recevoir une sorto de protection et d'immunit
au
ministration,
s'ils viennent
point de vue du recours contentieux.

Le Gouvernement lgislateur ne doit pas tre au-dessus
des lois; le Gouvernement, lgislateur secondaire, ne doit
pas tro au-desssus du lgislateur ordinaire : sur ce principe, tout le monde est d'accord. Or sa mise en oeuvre
nous parait facile dans l'tat actuel do notre droit positif :
c'est la juridiction
administrative
qu'il appartient d'assurer la subordination
des lois gouvernementales
aux lois
proprement
dites.
CHAPITRE
DEUXIME
THORIE JURIDIQUE DE LA RAISON D'TAT:

LES ACTES DE GOUVERNEMENT.
< Le GouTernomont
o'est dlre
Infaillible,
ment, Il ne gourerne
JOSSPH DB
chap. 1.
oit do sa nature
absolu.: autreplus .
MAJJSTBB, Du Pape,
n'est pas administrer.

Exerces par les mmes
et la fonction admiorganes, la fonction gouvernementale
et juridin'en sont pas moins rationnellement
nistrative
quement distinctes (1 ).
Gouverner
Administrer,
tion journalire
dit M. Laferrire,
c'est assurer l'applicades lois, veiller aux rapports des citoyens
centralo ou locale, et des diverses

avec l'administration
entre elles. Gouverner, c'est voilier l'obadministrations
des grands
au fonctionnement
servation de la Constitution,
pouvoirs publics, assurer les rapports du Gouvernement
avec les Chambres, ceux de l'tat avec les puissances trangres (2).
(1) c Lo Gouvernement, s dit Vaoherot est uno oeuvredo parti... l'administration et uno oeuvred'titat... En consquence,il faudrait rattacher
toutes los administrations publiques au Contioil d'tat, dovonu indpendant, dans une certaine mesure, du pouvoir oxcutif , La Dmocratie,
llv. III et ch. IV, p.3G8.
(2) Laferrire,op. cit., t. II, p. 33.
THEORIE
JURIDIQUE
DE
LA
RAISON
DBTAT.
229
et des actes
des actes de gouvernement
d'administration
est consacre nettement quoique d'une
manire indirecte, par notre droit positif.
D'aprs l'article 26 de la loi du 24 mai 1872 sur lo ConLa distinction
seil d'Etat les ministres

vant le tribunal
deont le droit de revendiquer

des conflits les affaires portes devant la
et qui n'appartiendraient
pas au
. Or, l'article 26 de la loi du
section du contentieux
contentieux
administratif
24 mai 1872 est la reproduction
pure et simple de l'article 47 do la loi du 3 mars 1849, dont le but, clairement

dfini par lo rapporteur do la loi, M. Vivien, tait do sousles
traire l'apprciation
do la juridiction
administrative
actes se rattachant
rieure ou extrieure
Avant
intde politique
dont lo Gouvernement est investi(1).
la hauto mission
1849, sous le rgime do la justico administrative

la thorie des actes de Gouvernement tait inutile
retenue,
du Gouvernement l'gard de
pour assurer l'indpendance
valent
la lgalit. Cependant, comme deux prcautions
du 29 juin 1814 et celle du
mieux qu'une, l'ordonnance
17 avril
1817 avaient
reconnu
au chef do l'tat
le droit
tl'voquer devant lo Conseil dos ministres, dit Conseil d'en

Haut los affaires du contentieux do l'Administration
qui'
se lieraient des vues d'intrt gnral. On discerne toulo
l'lasticit
de la formule.
Sous la monarchie
semi-librale
de 1830, le Gouvernement
perdit ce droit presquo illimit
d'vocation ou de dessaisissement, mais conserva la facult
do modifier les dcisions du Conseil d'tat au contentieux :
c'tait, commo on l'a dit, uno pc do Damocls dont la
menace inspirait aux juges administratifs
une largo tol(1) Ca. Le Courtois,
1899.
Thorie
des aqtes de gouvernement,
Thso, Paris,
CHAPITRE
230
II.
rance l'gard des manifestations

de l'arbitraire
gouvernemental. Aussi bien la pntration
ou la confusion
de
l'Administration
administrative
active et de la juridiction
taient-elles
encore pousses ce point que le juge administratif statuait exactement dans le sens o l'administrateur aurait
pu statuer lui-mme.
Substituant
le rgime de la justice administrative
retenue,
gue au rgime de la justice administrative
dlla loi
de 1849, puis celle de 1.872 n'osrent rompre entirement

avec la tradition
qui plaait l'autorit
gouvernementale
en dehors de la lgalit sanctionne
: en consacrant la
thorie des actes de gouvernement,
elles firent l'arbitraire la part du feu... (1). De mme que l'autorit
executive, par le moyen du conflit, peut dessaisir l'au-,
au contentieux
affaire appartenant
de mme, par le moyen de la revendicaadministratif,
tion prvue par l'article 26 de la loi du 24 mai 1872,
administrative
d'une
elle peut dessaisir la juridiction
torit judiciaire
d'une
Car il
gouvernemental.
gouvernemental
(2) : les actes de gousont de
comme les actes d'administration,
vernement,
nature-
soulever des litiges de.droit.
Seulement
pour
affaire appartenant
y a un contentieux
au contentieux
juger ces litiges, il n'est d'autre juge que le gouvernement

lui-mme, sollicit par la voie gracieuse.
Il
Quel est, dans l'lat actuel de la jurisprudence,
rium de l'acte de gouvernement?
note
(1) V. Uauriou,
Sirey, 1893, III, 129.
(2) Contra,
Ducrocq,
sous l'arrt
du
Conseil
op. cit., 1.1, n 23.
le crite-
du 18 dcembre
1891,
THORIE
JURIDIQUE
DE
LA
RAISON
D'TAT.
231
ne se distingue en rien
gouvernemental
. Un dcret dliApar la forme d'un dcret administratif
br en Conseil des ministres n'est pas ncessairement gouUn dcret
vernemental ; un dcret dlibr

pas ncessairement administratif.
en conseil
d'tat
n'est
Comme les dcrets, les

arrts pris par les prfets ou les gouverneurs des colonies,
sur l'ordre ou sous l'autorit du pouvoir central, prsentent
tantt le caractre
ministratif
D autre
gouvernemental,
tantt
le caractre
ad-
(1).
ne fait plus aujourd'hui
part, la jurisprudence
le caractre gouvernemental
d'un acte du mobile
dpendre
qui l'a inspir
(2). A l'poque o le conseil d'tat admettait la thorie du mobile politique c'est--dire avant la troion pouvait dire qu'en matire gouversime rpublique,
les moyens. Vivien, rapporteur
nementale la fin justifiait
de la loi de 1849, dont nous avons prcdemment
invoqu,
l'autorit, tait parlisan de celte thorie csarienne : et
c'est elle que le lgislateur

de 1849 a entendu consacrer.
11 est des circonstances, disait Vivien, o en vue d'une
grande ncessit publique, les ministres prennent des mesures qui blessent les droits privs. Ils en rpondent devant le pouvoir politique. Les rendre justiciables du tribunal administratif,
ce serait paralyser une action qui s'exerce
en vue de l'intrt commun...
. Le lgislateur
de 1872,
de la loi du 3 m&rs
en reprenant la formule de l'article47
1849, nous parait avoir donn la thorie du mobile politique une conscration nouvelle. En la repoussant, la jurisprudence
s'est montre
plus librale
que la loi (3).
(1) Conseil d'Etat, 18 mars 1898, Conseil gnral au Sngal.

(2) Laferrire, op. cit., t. II, p. 33 et suiv.
(3) La thorie du mobile politique a conserv, croyons-nous, quelques
dfenseurs parmi les membres du Conseil d'Etat, Cf. Brmond, Revue du
droit public et de la Science politique, anne 1896, jaavier-fvrier,
p. 29.
CHAPITRE
232
H.
de gouvernement
d'aprs la
dans la
, doit tre recherch uniquement
jurisprudence
nature de l'acte. Mais ni le Conseil d'tat, ni le Tribunal
des Conflits n'ont essay de formuler dans leurs arrts une
Le critrium
de l'acte
par opposition
prcise de l'acte gouvernemental
les dadministratif.
En collationnant
l'acte purement
cisions d'espce on obtient une numration disparate dont
dfinition
il parait difficile de dgager une thorie gnrale permetou de refuser avec certitude un acte dtant d'attribuer
termin
le caractre gouvernemental.
admise des actes de GouverneLa liste communment
ment comprend :
1 Les actes relatifs aux rapports avec les Chambres : ddes Chambres, dou d'ajournement
crets de dissolution de la Chambre des dputs, dcrets de
prsentation des projets de lois (1), dcrets de promulga-
crets de convocation
tion des lois...

2 Les actes concernant
mais seulement
la sret intrieure de l'tat,

sont accomplis par le Gouverne-
lorsqu'ils
ment dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont confrs par
la loi : dclaration d'tal do sige, mesures de haute police
sanitaire (2).
M. A. Mater -, dans la Revue socialiste -,
(1) Un juriste ingnieux,
a engag lo Conseil municipal do Paris former un recours pourexoa de
pouvoir contre le dcret de prsentation d'an projet do loi portant autorila rgie des sorvtcos d'clairago par
sation a la villo de Paris d'instituer
du Parlele gaz. D'aprs M. Mater, ce doret tait illgal, l'autorisation
communale appllcablo
ment n'tant pas ncessaire, suivant la lgislation
Paris. Mats 11 OBt certain que, sans oxaminer la question au fond, lo
oppos au recours la fin de non-recevoir
do l'acte.
reotro gouvernemental
Conseil d'tat
aurait
tire du ca-
(2) V. par oxomplo l'arrt du Conseil d'tat, en dato du 28 dcombro

1905, rejetant un pourvoi contre lo dcret du 21 seplembro 1903, qui
THEORIE
JURIDIQUE
DE LA RAISON
D'TAT.
233
les mesures non

Les mesures d'exception, c'est--dire
:
prvues par la loi, sont soumises au recours contentieux
publique n'a pas s'investir elle-mme de pouvoirs que la loi ne lui a pas accords. Dans un arrt du
d'un
2 avril 1886, le Conseil d'tat a prononc l'annulation
l'autorit
d'un manifeste
l'affichage
prfectoral iuterdisant
le
politique : car aucun texte ne confre au Gouvernement
arrt
pouvoir d'interdire
l'affichage(1).
d'un
Les mesures individuelles,
prises pour l'excution
acte gouvernemental,
sont galement soumises au recours
Mais il est important de remarquer quo le recours contre les mesures d'excution d'un acte do gou-
contentieux.
n'est pas un moyen de contesler indirectement

Une
la lgalit de l'acte de gouvernement
lui-mme(2).
dclaration d'tat de sige , lgale ou non , a pour effet
l'gard des particuliers
un rgime juridiquo
d'instituer
vernement
le rgime militaire,
dfini par la loi du 3 mars
1849, ou, en d'autres termes do substituer la lgalit
normale uno lgalit spcialo et extraordinaire
: la suite
nouveau,
d'une dclaration
d'tal de sige illgale, l'autorit

militaire peut lgalement interdire les runions cl publications
au domicile
des citoyens,
dangerouscs,
perquisitionner
aux
saisir les armes cl munitions,
conformment
etc.,
rend obligatoire la destruction des rats a bord des navires, en vuo d'empcher la propagation do la poste (Loi du 3 mars 1822).
(1) En 1904, le tribunal de la Seine a jug que lo prfet de polico avait
commis une faute personnelle, dont il dovait rparation, en ordonnant la
lacration d'affiches appOBosdans Paris. Le prfet do polico avait agi
dans un but do courtoisie Internationale : ces affiches reprsentaient le
prsident Kroger offrant un verrodo liqueur A la reine Victoria.
(2) Nous avons vu, dans un prcdont chapitre, que lo rocours contro
les mesures d'oxcution d'un rglement d'administration
publiquo constituait, au contrairo, un recours indirect contro lo rglement lui-mme.
234
CHAPITRE
II.
qui lui sont attribus par la loi

pouvoirs exceptionnels,
aller jusqu'
de 1849. Mais elle ne saurait videmment
violer les droits dont le lgislateur s'est refus priver les
citoyens, mme sous le rgime mililaire(l).
* La diplomatie
constitue
3 Les actes diplomatiques.
Tous
le domaine d'lection de l'arbitraire
gouvernemental.
les excs de pouvoir semblent devenir pardonnables ,
lorsque ia diplomatie les commande et que le patriotisme
attribue le caractre
les absout ... (2). Lajurisprudence
: 1 aux actes diplomatiques
proprement
gouvernemental
: traits, convendits, c'est--dire aux actes internationaux
adresses aux gouvernements
tions, demandes d'indemnits
individuelles
2
aux
mesures
etc....;
prises,
trangers,
mme en ce qui concerne les citoyens ou sujets franais
: rpartition
, pour l'excution des actes diplomatiques
verse par une puissance trangre, etc.;
3 aux actes des agents consulaires dans l'exercice des
l'gard des franais
pouvoirs, qui leur appartiennent
l'tranger. On sait que d'aprs l'article 82 de l'dil de juin
1778, maintenu
par la loi du 28 mai 1836, nos consuls
pcuvenl faire arrter ou renvoyer en France par le premier
navire de la nation tout franais qui, par sa mauvaise con-
d'une indemnit
ou ses intrigues, nuirait au bien gnrai (3). C'est

bien l une mission a politique , quoique la fonction conduite
(1) Laferrire, op. cit., t. II, p. 37, et les arrts cits.

Notre
(3) V. Trib. de la Seine, 3 mal 1905. Affaire Abd-el-Haktm.
ministre a Tanger avait pris un arrt d'expulsion contre le conseiller
d'tat marocain Abd-eMIaklm,
qui, tant n en Tunisie, pouvait tre, ft
bon droit, d'aprs le tribunal de la Seine, considr comme protg franais. Le tribunal civil avait statuer seulement sur la question do nationalit. On voit que l'article 82 de l'ordonnance de 1778 n'est pas tomb
en dsutude : la lettre de cachet survit en matire diplomatique.
THORIE
sulaire
dans
JURIDIQUE
son
ensemble
DE LA RAISON
soit
plutt
D'TAT.
235
administra-
tive (1).
Les dcisions
rcentes, opposant au recours pour excs

la fin dcnon-recevoir
tir du caractre gouver-
do pouvoir,
nemental de l'acte attaqu, ont t rendues l'occasion de
mesures diplomatiques.
Tel est, par exemple, l'arrt Bachatori, dit Bachador, du 12 fvrier 1904, dclarant irrecevable le recours form contre une ordonnance consulaire qui
avait retir au sieur Bachatori
de la protection
franaise : cette ordonnance tait , sauf controverse ,
entache d'un excs de pouvoir caractris, puisqu'elle rvole bnfice
quait une dcision consulaire du 20 octobre 1789, par lequel

la protection franaise tait accorde d'une maniro irrvocable la famille Bachatori,
mais il s'agissait videmment
d'un acte se rattachant l'exercice des pouvoirs recon (2).
nus la Franco par des traits internationaux
4 Les faits de guerre. Des arrts rendus par le Conseil d'tat la suite des vnements de 1870-1871, il rsulte que l'appellation
de faits de guerre doit tre rserve aux faits qui se rattachent aux ncessits immdiates
de la lutte militaire.
sous son apparence
Cette dfinition,
de rigueur, laisse en ralit un large champ l'arbitraire
du juge. C'est ainsi que le Conseil d'tat a reconnu le caractre de faits de guerre tous les dommages causs aux particuliers par les travaux de prparation militaire entrepris
(1) Cf. Moye, Rev. crit. de lgitl. et dejurisp., 1904, p. 587.
(2) Voir galement l'arrt du 28 dcembre 1891 sur la clbre affatro
du Jeu des Trente-six btes. Le recours mettait on cause la lgalit d'un
accord Intervenu entre le roi du Cambodge Norodom, et le gouvernement franais, on vuo do supprimer lo Jou dos Trente-six
btes, dont
avait t afferme parle rot des particuliers. S. 1893. 129.
l'exploitation
cf. 0. E. 5 aot 1904, Ravero $23 dcembre 1904, Poujade ; 3 mars 1905,
Mante frres, etc.
CHAPITRE II.
236
pour la dfense de Paris, la suite dudsastre de Sedan (1).

do l'tat,
Les consquences iniques de l'irresponsabilit
en matire de faits do guerre, ont t corriges par la gspontane du lgislateur : aprs la guerre de 1870,
des inde larges crdits furent vots en vue d'accorder
nrosit
demnits
tous coux qui avaient subi, au cours

des dommages matriels. Mais le
militaires,
gracieuses
des oprations
de l'irresponsabilit
principe
de l'tat
raison des faits de
consacr.
guerre se trouvait par l mme lgislativcment
nous pouvons conclure que
De cette rapide numralion,
lo
tous les actes de Gouvernement
nettement
prsentent
au sens large et lev de co mot :
caractre politique
ils intressent
directement
lo salut de la cit contre
les
ou intrieurs,
ou selon l'expression
vigoureuse de M. Hauriou le salut de l'unit politique (2).
en matire diplomatique,
En matire constitutionnelle,
dangers
extrieurs
de dfense nationale,
en matiro de sant pudominent
bliquo les questions de fond et d'opportunit
les questions de forme et de lgalit. D'autre pari, l'annulation d'un acte de gouvernement
pourrait avoir plus d'inen matire
convnients
les intrts
matique
nulation
pour
l'intrt
gnral
: l'annulation
particuliers
d'ouvrir
risquerait
d'un
au moment
acte de haute
quo d'avantages
pour
d'uno mesure diploun conflit international,
l'anpolice
les pouvoirs
critique
d'uno maladie exotique...,
etc.
sanitaire
publics
dsarmerait
contre
l'invasion
(1) Voir par oxemple l'arrt du 23 mat 1873.

(2) Haurlou, Prcis de dr. adm,, 5* dit., 1903, p. 270. Cf. Laforriro, op. cit., t. II, p. 83j Ducrocq, Cours de dr. adm., t. I, 1897,
n* 23; Dareste, Trait de la Justice adm., 2* dit., p. 218; Aucoo, Confrences, 3 dit., 1.1, p. 92; Jacquelin, Les principes dominants du co*
tentieux administratif, p. 310.
THEORIE
JURIDIQUE
La recevabilit
DE LA
RAISON
du recours en indemnit
n'TAT.
237
aurait des effets
'aussi graves, quoique d'ordre purement financier. Il serait

des maux de la
juste, sans doute, d'oprer la prquation
guerre entre ceux qui en ont souffert et ceux qui ont pu
y chapper
consentir?
: mais quel ministre
des Finances
Telles
sont les raisons pour lesquelles

actes gouvernementaux
n'est sanctionne
cours
de nature
administrative,
contonticuse, soit devant

devant
soit a fortiori
y pourrait
la lgalit dos
par aucun rela juridiction
les tribunaux
Lo pouvoir excutif, dans l'exercice de la

judiciaires(l).
doit jouir, sous le confonction gouvernementale
trle du Parlement d'une pleine indpendance.
La thorie des actes de gouvernement
permet le dveSre d'agir
loppement normal du contentieux administratif.
librement dans la sphre gouvernementale,
l'autorit executive se soumet do bonne grce dans la sphre adminis La
contonlieuse.
trative, au contrle de la juridiction
dos actes de gouvernement,
dit trs bien M. HauOn a mis certains
riou, est lo rsultat d'un compromis.
actes hors do la lgalit moyonnant ce sacrifice, tous los
tre progressivement
autres actes pourront
soumis la
thorie
lgalit (2). L'autorit executive contesterait sans doulo

la juridiction
administrative
lo droit d'annuler los permissions de voirie, si ce droit entranait celui d'annuler les
traits internationaux...
(1) Contra, Aucoc, Confrences, 1.1, n 289 ot Revue crit., Nouv. sen France,
rio, t. XII, p. 2C0 et sqq; Daroste, La Justice administrative
p. 222.
foc. cit., p. 279-280.
(2) llauriou,
238
CHAPITRE
H.
III
a t vivement
attaque, tantt comme inutile, tantt comme dangereuse.
Elle est inutile, d'aprs M. Michoud et M. Brmond (1),
La thorie
parce que tous les actes dits de gouvernement, alors mme

ne serait pas invoqu
que leur caractre gouvernemental
devant les tribunaux, chapperaient, pour des motifs varis,
aux recours contentieux : en d'autres termes la fin de nonrecevoir
tire de la nature
de certains
gouvernementale
avec d'autres fins de non-rece-
actes ferait double emploi

voir, tires par exemple du dfaut
de qualit
des requcomptente, etc..
rants, de l'absence de toute juridiction

si les actes classs
Si cette vue tait exacte, c'est--dire
se trouvaient
sous l'tiquette
gouvernementale
jusqu'ici
placs, par lo jeu mme des principes, hors du droit et de
on pourrait juste titre s'tonner que la jurisprudence, pour les soustraire tout contrle juridictionnel, ait pris la peine d'laborer, en quelque sorte pour
l'amour de l'art, une thorie spciale.
la lgalit,
Mais en ralit, si cette thorie n'existait pas, aucune

des quatre grandes catgories d'actes de gouvernement n'chapperait d'une manire gnrale et absolue aux recours
contentieux.
De ce que les actes concernant les rapports entre les pousont fait pour
voirs publics, et les actes diplomatiques
et non pour l'applides lois constitutionnelles
l'application
Michoud, Des actes de Gouvernement, Annales de l'enseignement
n 2; Brmond, Des actes de gouvernesuprieur de Grenoble, 1889,1.1,
ment. Revue du dr.pub. et de la science politique, 1896, t. V, p. 23 75.
(1)
THORIE
JURIDIQUE
DE LA
RAISON
D'ETAT.
239
des lois ordinaires,

il ne convionl pas de tirer cette
conclusion que lo Conseil d'tat, n'tant pas uno juridiction
est incomptent
constitutionnelle,
pour statuer sur les
cation
eux. Nous ne voyons pas sur quoi

texte ou sur quel principe on peut s'appuyer pour refuser
la juridiction
administrative
le droit d'apprcier la consrecours
forms contre
aussi bien que la lgalit, d'un acte manant

titulionnalit,
du pouvoir excutif. Les lois inconstitutionnelles
sont sous-,
la comptence do la juridiction
administrative,
parco qu'elles sont des lois, et non parce que la juridiction administrative
serait de plein droit incomptente pour
statuer sur les questions de conslilutionnalit.
Il ne faut
traitos
pas riger en maxime de notre droit public celte dfinition

donne par un auteur : les lois constitutionnelles
se distinguent des lois ordinaires on ce que, faute de sanction, nul
n'est tenu de les respecter. L'autorit
en
administrative,
principe, a la mme obligation , sous les mmes sanc: que ces actes
tions, d'observer la loi et la Constitution
soient faits pour l'application
de celle-ci ou de celle-l, ils
n'en relvent pas moins de la juridiction
administrative.;
D'ailleurs,
l'excution
tous les actes de gouvernement

ne sont pas
directe d'une disposition formelle de la con-
part tous les actes faits par application

ne sont pas des actes de gouverdes textes constitutionnels
et rvocations de fonctionnaires
nement. Les nominations
stitution
et d'autre
par dcret du Prsident de la Rpublique, en vertu d l'ardu 25 fvrier 1875, ne

ticle 3 de la loi constitutionnelle
sont pas des actes de gouvernement;
les dclarations d'tat
de sige, dont il n'est pas question dans la loi constitutionnelle, ont un caractre gouvernemental.
En second.lieu,
l'irrecevabilit
rsultant du dfaut de
qualit des parties n'est pas toujours opposable aux re-
CHAPITRE
240
cours forms contre
les actes
II.
: ello no
gouvernementaux
un recours en annulation
sorail pas opposable notamment

form contre des mesures individuelles,
d'un acte diplomatique.
est aujourd'hui
jurisprudence
cution
D'une
prises pour l'exmanire gnrale, la
porto tendre la recevabilit des recours; ds maintenant,

par exemple, ello reconnat aux Conseils gnraux lo droit d'ester en justice pour
la dfense de leurs prrogatives
lgales, pourquoi refuserait-elle
aux Chambres
le droit
dfense de leurs
Enfin
en justice
constitutionnelles?
d'ester
prrogatives
on a soutenu que l'irresponsabilit
de l'tat
pour
la
rai-
son des dommages causs par les actes de gouvernement

tait une application
du principe gnral de l'irresponsabilit de l'tat, agissant titro de puissance publiquo.
Mais,
d'une
part, ce principe est battu en brche par une jurisprudence rcente, et d'autre part, il ne saurait tre invoqu l'gard de ceux des actes de gouvernement
qui prsentent le caractre d'actes do gestion des services publics.
Seul le caractre
des faits de guerre disgouvernemental

si ces faits ne peupense le Conseil d'tat de rechercher
du servent pas tre rattachs au mauvais fonctionnement
vice do l'arme, et s'ils ne constituent pas en consquence
des fautes imputables
aux agents de l'lat(l).
n'esldonc pas inumais elle est certainement
dangereuse pour le droit
La thorie
tile;
individuel.
La survivance, sous un rgime libral,

d'actes lgalement soustraits la lgalit
table paradoxe politique.
Sans doute,
la jurisprudence,
obissant
(1) En gnral, il y a absence de faute imputable.

Conseil d'tat du 5 juin 1904.
d'une
catgorie
semble un vri la logique
de
V. par ex. Arrt du
THORIE
JURIDIQUE
DE L\
RAISON
ll'TAT.
241
nos institutions,
a commenc l'limination
de co <<rsidu
(1), en faisant abandon de
d'arbitraire
gouvernemental
la thorie du mobile politique,
et il n'est plus exact do
dire que l'administration
tous les abus
peut commettre
do pouvoirs imaginables avec une pleine lalitudo, pourvu
qu'elle prenne soin de notifier
qu'elle entend agir dans
une vue poliliquo et gouvcrncmentole(2)
.
a cess d'tre
Mais si la liste des aclcs de gouvernement
dmesure, il faut avouer qu'elle est encore difficilement
mesurable. N'tant lio par aucun texte prcis, la jurisprudence l'lend ou la restreint son gr : elle affirme,
sans le dmontrer, le caractre gouvernemental
des actes
Elle
qu'elle entend soustraire aux recours contentieux.
par exemple que le droit d'expulsion diplomatique,
prvu par l'dit de 1778, est de nature gouvernementale;
aux arcependant elle reconnat le caractre administratif
affirme
rts d'expulsion pris par le ministre de l'Intrieur

contre
les trangers, en vertu de la loi du 3 dcembre 1849... La
et de ce qui est admide ce qui est gouvernemental
nistratif est imperceptible
: d'o les variations et les con-
limite
tradictions
invitables
de la jurisprudence
et de la doctrine.
actes de gouvernement les dcrets de
M. Jacquelin qualifie
et de rvocalion
nomination
que nous estimons
aclcs d'administration
des magistrats inamovibles

,
au premier chef administratifs
, ol
les dclarations
d'tat de sige ,
que nous estimons au premier chef, gouvernementales...

la
au point de vue des droits individuels,
Redoutable
thorie des aclcs de gouvernement
n'a, en dfinitive,
d'autre justification
suprieur de la colleque l'intrt
Prcis de dr. comt., 2e dit., 1903, p. 17.
(1) Esmcin,
c -
16
242
CHAPITRE
H.
: dans le rgimo do libert ot do lgalit,

ntro, elle fait la part do la liaison d'tat.
Si nous possdions un tribunal constitutionnel,
livil
qui est lo
no serait-
il pas logiquo do soumettre a son contrle les actes de gouvernement, comme les actes lgislatifs? Los uns et les autres
ne sont-ils pas en effet, par leur importance,
placs sur un
mme plan? Ce systme a t dfendu par M. Jacquelin.
Il nous paratt inacceptable : l'intervention
d'un tribunal ,
de la thol'utilit
quel qu'il soit , dtruirait
particulire
rie ds actes do gouvernement,
celle soupape de sret du
rgime de la lgalit sanctionne.
En Angleterre,
la thorie des actes de gouvernement
est
inconnue
: elle ^constituerait
une atteinte trop directo et
trop flagrante au rgime do la lgalit, tel qu'il est conu
chez
nos voisins.
anglais fait nanmoins sa

a Aucun
dit
gouvernement,
Mais le Droil
part la Raison d'tal,

M. Dicoy no peut, en temps de discordo ou de guerre, maintenir la paix dans le paysou remplir ses obligations vis-a-vis
des puissances trangres sans recourir parfois l'autorit

... il y a des poques...
arbitraire;
pendant lesquelles,
pour la scurit de la lgalit mme, les rgles de la loi
doivent tre violes (1). C'est le principe
mme de la
thorie
des actes de gouvernement,

mais sa mise en oeuvre
Le minisest, en droil anglais, profondment
originale.
tre, qui a viol la loi dans un intrt gouvernemental,
doit
-dire
demander
une
au Parlemenl
loi
un acte d'indemnit}
but de lgaliser
aprs
c'csl-
coup
ayant pour
est plus ou moins
commise. Celte lgalisation
l'illgalit
et c'est aux tribunaux
de
tendue au gr du Parlement,
droit
commun
qu'il
appartient
(1) Dicoy, Introduction

Giard et Brire,
franaise.
de dire dans quelle
F tude du droit constitutionnel,

1902, p. 315 et euiv.
mesure
traduct.
TII0R1B
le Parlement
JURIDIQUE
a entendu
DR LA RAISON
soustraire
quences normales do son acte.

Le systme des actes d'indemnit
D'TAT.
lo ministre
24H
aux cons-
est, notre sens, la

solution la plus lganlo du problme qui nattdu conflit
de la lgalit el do l'intrt social : il donne aux violations
mmes de la loi la forme de lois rgulires...
CHAPITRE
TROISIME
LES ACTES DISCRTIONNAIRES
Les actes discrtionnaires
sont, par le fond, commo par

des actes administratifs
: ils n'ont aucun degr
la forme,
le caraclro
C'est
lgislatif ou le caractre gouvernemental.
dire que leur nature ne s'oppose nullement
ce qu'ils
soient altuqus par la voie contcnticusc
: il n'y a plus aud'actes administratifs
jourd'hui
chappant de plein droit
au recours
en annulation
L'irrecevabilit
devant
le Conseil d'tat(i).
contcnlieux
contre les actes
du recours
discrtionnaires
ni absolue : elle est

n'est, ni gnrale,
d occasion ,\iU\il qu'une
pouninsi
parler une irrecevabilit
irrecevabilit
de principe.
H est facile de le dmontrer.
Une premire
d'actes
catgorie
qui
prend les actes administratifs
discrtionnaires
com-
chappent au recours
pour excs de pouvoir raison de l'absence de parties ayant
les attaquer un intrt direct et personnel , au sens
de cette formule.
jurisprudenliel
Il ne sufft pas en effet, pour contester la lgalit d'un
acte administratif,
l'intrt que peut avoir tout
d'invoquer
(1) Contra. V. Cahen, La loi et le rglement, p. 223-226.
I.KS A0TB8
215
DISCRTIONNAIRES.
citoyen assurer d'une manire gnrale la subordination

* do
l'Administration
la loi : un administr,
dans l'tal
n'a pas lo droit de so fairo
prsent de la jurisprudence,
dsintress do la collectivit.
l'interprte
L'tendue do celto premire catgorie d'actos discrtionnaires dpend entirement
de la jurisprudence,
la notion
de l'intrt
direct
cl personnel n'tant
se laissent enfermer dans une dfinition
pas do colles
qui
quasi-mathmati-
.
que.
La jurisprudence
assimile dj l'intrt direcl et per corporatif
: de l'intrt corporatif
sonnel l'intrt
a l'intrt collectif,
il n'y a qu'un pas, facile franchir.
direct et
L'largissement
progressif de la notion d'intrt
personnel, quis'esl produit au coursde cesderniresannes,
tend faire disparatre
les actes discrtionnaires:
a la
donnerait
elle seule
limite, la qualit d'administr
(1).
attaquer tout acto administratif
Aussi bien est-il difficile,
notre sens, de trouver
intrt
actes administratifs
personnel qu'on
rait les attaquer,
ayant un caractre
ait peine concevoir
si gnral
des
et si im-
quelle partie pours'ils taient entachs d'excs do pouvoir.

M. Lafcrrire
cite, titre d'exemple, les rglements qui
dterminent
la marche d'un service public, qui tracent
des rgles aux subordonns pour le fonctionnement
de ce
aux perservice, mais qui n'adressent aucune prescription
sonnes trangres l'administration
(2), et il estime que
le Conseil d'tal a eu raison d'opposer une fin de non-recevoir des recours forms par des militaires
contre des
(1) V. in/r, notre chap. BUTle recouru pour excs de pouvoir.
(2) Liferriro,
op. cit., t. II, p. 425-426. Cf. Dejamme, Rev. gnr.
d'adm., 1893,1, p. 417, n 126, et Moreau, Le rglement administratif,
n 197, p. 300-303.
246
dcisions
CHAPITRE
du ministre
III.
de la guerre
rglant leur uniforme

et les insignes de leur grade. Mais, on ralit, esl-co quo
les requrants n'avaient
pas un intrt direct et personnel faire valoir? Le Conseil d'tat reconnat la qualit
de contribuable
dcisions
comme
donnant
des conseils
intrl
attaquer les
engageant les finances
municipaux,
communales:
de reconnatre la quapourquoi refuserait-il
lit d'agent d'un service administratif
comme donnant
intrl attaquer les rglements d'organisation
concernant
ce service?
Ou les actes discrtionnaires
sont lgaux : et le Conseil

d'tat, s'il dclarait le recours recevable, en serait quitte
sont
pour le rejeter au fond ; ou les actes discrtionnaires
illgaux, et nous ne voyons pas quel danger pratique leur
annulation
pourrait prsenter. Il est souhaiter, et non
les dfenseurs officieux de
craindre, de voir se multiplier
la lgalit mconnue (1).
Sans doute, l'intrt gnral a dj ses organes constitutionnels ou lgaux : les Chambres, les conseils gnraux, les
conseils municipaux...
C'est pour ne pas aller sur les brises
du corps lectoral, et de l'autorit hirarchique
que le conseil d'tat
a refus
d'admettre,
jusqu'en 1901, le recours
du contribuable
contre les dcisions du conseil municipal,
Mais il arrive que les organes rguliers de l'intrt
gnral
se rendent eux-mmes
: ds lors,
coupables d'une illgalit
comment songeraient jls spontanment h l'effacer ou la
rparer? D'une manire gnrale, on peut dire que l'intrt des membres d'une collectivit
n'est jamais entirement absorb dans l'intrt
de la collectivit.
D'autre
part,
op. cit., t. II, p. 426. Cf. Dejamrae, Rev. gin. tadm.,

(1) Laferrire,
1893,1.1,
p. 417, n. 126; et Moreau, Le rglement administratif , n. 197,
p. 300-303.
LKS ACTES DISCRTIONNAIRES.
247
ces organes sont politiques ou administratifs:

or le respect
de la lgalit ne saurait tre efficacement
assur que par
des organes juridictionnels.
. La recevabilit
du recours pour excs do pouvoir contre

les actes discrtionnaires
a t, on second lieu, prsente
comme tant de nature a compromettre l'autorit des supen permettant aux agents des servirieurs hirarchiques,
ces publics de s'riger
en censeurs des actes de leurs
chefs. Si cet argument avait une porte absolue, il aboutirait a priver les subordonns de tout recours contentieux
contre les actes illgaux de l'autorit suprieure...
Que le lgislateur
accorde
l'administration
un largo
en certaines matires chappant

pouvoir discrtionnaire,
par leur nature mmo une rglementation
prcise, nous
le comprenons.
Mais si le lgislateur prend soin de poser
des limites
limites
& ce pouvoir discrtionnaire,

soient respectes.
il importe
que ces
On a exprim la mme ido en disant : il y a un pouvoir discrtionnaire

il n'y a pas d'actes
discrtionnaires.
Il
de la seconde catgorie ne sont

soustraits au contrle d la juridiction
ad-
pas entirement
ministrative.
Ils peuvent tre l'objet du recours pour excs
de pouvoir stricto sensu, c'est--diro
pour incomptence,
vicede forme, ou dtournement
de pouvoir : ils chappent
seulement au recours pour violation de la loi.
Pour invoquer le grief de violation de la loi contre
un acte administratif,
la qualit d' intress ne sufft
plus : il faut avoir un droit acquis . Il en rsulte que
l'autorit
administrative,
lorsqu'elle
ne va pas se heurter
248
CHAPITRE
aux droits acquis des citoyens,

nitso dgager do l'observation
III.
pout avec une pleine impu

rigoureuse des textes lgis-
latifs et rglementaires
(1).
Un exemple:
si un ministre, en violation manifeste d'un
dcret, ajoute des preuves nouvelles a un examen, les
candidats refuss cet examen n'ont pasqualit pour agir:
ils n'ont pas de droits acquis, opposables h l'Administration
(arrt du conseil d'tat du 10 novembre 4887, Lefcbvre).
Si le moindro vico de forme s'tait produit au cours du
former un rel'examen, ces mmes candidats pourraient
cours en circulation
; car ils possdaient un intrt direct
et personnel...
la recevabilit
du
d'largir
de la loi? N'esl-il
pas dsirable
Convient-il
violation
recours
pour
au
d'unifier,
nos deux re-
de recevabilit,
point de vue des conditions
cours en annulation,
au point de vue de
dj confondus
la procdure? Le simple bon sens parait l'exiger. En vertu
d'un texte spcial, l'article 63 de la loi du 5 avril 1884, la
violation de la loi peut tre invoque par tout intress ,
mme dpourvu de droit acquis, contre les dlibrations
des Conseils municipaux
: celle disposition exceptionnelle
pourrait, sans danger, devenir le droil commun. La jurisdans celte
prudence du Conseil d'tat a fait rcemment
voie un pas dcisif : le conseil a dclar reccvables,
en
l'absence de droits acquis, les recours forms pour violation del loi contre certaines nominations
de fonctionnaid'l., 11 dcembre 4903, Molinier,
S. 4904. 3. 443).
res^.
Mais les dcisions rendues ne sont encore ni assez nombreuses, ni assez claires pour que nous puissions conclure
l'abandon complet et dfinitif
de la thorie des droits
(1) Hauriou,
Prcis, dit*. cite, p. 295 et note 1.
2i9
LES ACTES DISCRETIONNAIRES.
Trait de la juridic'
acquis, a laquelle M. Laferrire,dansson
imsemble attacher unosi particulire
(ion administrative,
nouvelle se confirme et so
portance. Si la jurisprudence
ne
dveloppe, la seconde catgorie d'actes discrtionnaires
sera bientt qu'un souvenir. 11 est toutefois possible que le
Conseil d'tat, sans exiger de droits acquis, apprcie la recevabilit du recours pour violation de la loi plus rigoureusement que celle du recours pour excs de pouvoir stricto
sensu : alors qu'il se contente pour celui-ci d'un intrt
il pourrait contipersonnel et direct , si faible soit-il,
La senuer exiger pour celui-l un intrt renforc(i).
au lieu de dispaconde catgorie d'actes discrtionnaires,
ratre serait
l'unification
Mais nous croyons

de la recevabilit des deux recours,
alors
transforme.
base la plus large : d'aprs M. Berthlemy,

tion serait mme acheve.
celle
plutt
sur la
unifica-
(1) Jze, Anne administrative de 1903, p. 264. Contra, Berthlemy,

op.cit..,?. 888-889.
CHAPITRE
LA VALEUR
QUATRIME
PRSENTE ET L'AVENIR DU RECOURS

POUR EXCS DE POUVOIR
...
le recourt pour excs de pouvoir se rapproche de plus en plus rt'uno
action populaire...
II.
Sous les rserves qui vionnenl
DP.RTULEUr.
d'tro
faites, les actes de

tre l'objet du recours en
la puissance publique
peuvenl
annulation
devant le Conseil d'tat
statuant
au conten-
tieux.
Quelle est la valeur exacte de ce recours au point de vue
de la garantie du droil individuel?
Doit-il
efficace
tre considr
comme
contre l'arbitraire
constiluant
l'arme
la plus
administratif?
Au contraire,
n'est-il pas dsirable et possible, soit de le
en renvoyant aux tribunaux
ordinaires
la consupprimer,
naissance des litiges do toute nature s'levant enlrc l'tal el
les particuliers,
soit de le transformer,
en attribuant au juge
administratif
les larges pouvoirs du suprieur hirarchique?
I
Selon
n'est
M.
Jacquelio,
pas en lui-mme
le
recours
un bien:
pour excs de pouvoir

c'est tout au plus un
L'AVENIR DU RECOURSPOUR EXCS DE POUVOIR. 251

remde a un mal, un palliatif apport a un systme dont
'l'ensemble
est dfeclucux, un moyen empirique
de fairo
face l'insuffisance
des liberts publiques...
(1).
la thse dfendue par M. Jacquelin
Historiquement,
repose sur une base exacte: le recours pour excs de pouvoir, a ses origines, nous apparat comme un instrument
forg de toutes pices par le Conseil d'tal pour assurer,en
l'absence de sanctions plus efficaces, la lgalit de l'action
administrative.
Le Conseil d'tal, tel que l'avait organis la lgislation
de l'an VIII ne prsentait aucun degr le caractre d'un
tribunal
c'tait un organe de l'administraindpendant:
dont la mission essentielle tait d'clairer
par des avis cl de prparer, sous la
forme de projets les lments de ses dcisions. Parlant
tion dlibrante,
le chef du l'tal
au nom
du chef
de l'tat,
le Conseil d'tal se trouvait
il pouvait,
investi de la plnitude du pouvoir hirarchique:
sous rserve de la ratification de l'Empereur,
puis du Roi,
active
annulerou rformer tous les actes de l'administration
En un mot, il
soit pour inopportunit,
soit pour illgalit.
tous les pouvoirs,
possdait sur les actes do l'administration
elle-mme.
Mais, parce
parce qu'il tait l'administration
elle-mme, il usail de ces pouqu'il tait l'administration
voirs avec une indulgente modration. Sans doute le Conseil d'tat, ne participant pas directement l'administration active, compos d'hommes pour la plupart minents
examinait avec une impartialit
par la science juridique,
ordiplus grande que celle d'un suprieur hirarchique
naire
(1)
Paris,
les rclamations
Jacquelin,
1899.
Les principes
formes par les administrs.

dominants
du contentieux
Mais
administratif,
CHAPITRE
2S2
IV.
celle impartialit
n'tait pas, et ne pouvait
censuro du conseil s'arrtait notamment
du chef do l'tal
souvent
l'oeuvre
associ 6 l'action
tre absolue : la
devant
les actes
(1). Aussi bien cos acles taient-ils le plus

du Conseil d'tat
troitement
lui-mme,
gouvernementale.
stade do l'volution
A ce premier
le recours
nistratif,
de noire
droit
admi-
pour excs de pouvoir n'existait

pas
d'uno manire distincte : c'tait, comme on l'a trs bien
Investi par la loi de la misdit, un recours anonyme(2).
sion indtermine
de statuer
sur les difficults
en ma-
tire
le Conseil d'tat n'tait pas tenu de

administrative,
faire un dpart enlro les divers recours forms devanl lui,
scion leur nature gracieuse ou conlcntiouso
. Le
pouvoir
comme
d'annuler
les acles administrais
un attribut
naturel
donc inutile
dans un texlo, et
en effet vis dans les dcrets d'annula-
d'en chercher
aucun texte n'tait

tion, en dehors
infirm.
lui apparaissait
du chef de l'tat : il estimait
des lois
le fondement
violes
par l'acte
administratif
le Conseil d'tat, est rest de l'an VIII

Thoriquement
a 1849, puis do 1852 1872 le simple prparalour
des dcisions du Chef do l'tat. tn fait, il dovinl progressivement
un tribunal
Or mesure que la sparation de

indpendant.
la juridiction
active
administrative
ol de l'administration
au soin
s'accentuait,
par la cration cl le dveloppement,
du Conseil d'tat, d'organes spcialement investis de la fonction conlcntiouso,
lo fondement naturel et primitif
du pouvoir d'annulation
exerc par le juge administratif
s'vanouis17 juin 1818, Hcauviltard.Cf.
(1) 0. il'Ht.,
V Eclair.
(2) Artur, De ta sparation des pouvoirs
h Revue de dr. pull.
8 janvier
1817, Messageries
et des fonctions.
Extrait
do
I/AVKNIR DO RECOURSPOUR EXCS DK POUVOIR. 253

sait HcConseil d'tal, malgr la fiction persistante de la justice
'retenue, avait conscience de parler en son propre nom plutt qu'au nom du Chef de l'tat. C'est pourquoi il chercha
bientt un appui dans les textes, afin do se rassurer lui: les
de son pouvoir d'annulation
mme sur la lgitimit
postrieurs a 1832 visent expressment la loi des
7-14 octobre 4790 d'aprs laquelle les rclamations d'inseront porcomplcnco A l'gard des corps administratifs
tes au roi, chef de l'administration
gnrale . Texte
Trompc-l'oeil
d'occasion , dit M. Berthlemy.
, dit
arrts
En effet le recoursen annulation
M. Artur.
absolument
s'tait dvelopp
en dehors de la loi : on peut dire qu'il a l
cr par la jurisprudence,
ou, plus exactement, qu'il est
n, par une sorte de gnration spontane, do la confusion
des fonctions d'administrer
et de juger. Le Conseil d'tat,
les actes qu'il
suprieur hirarchique,
comme juge : nous dirions volontiers
illgaux,
utilisait un moyen hirarchique
pour une fin conten-
annulait,
estimait
qu'il
lieuse.
comme
do plus en plus juridic devait obir une double tondanco : la promiro
Le Conseil d'tat
tionnel
dovenant
le portant a assurer avec une rigueur croissante le respect

de la lgalit , car il so trouvait, par la spcialisation
conmme de ses attributions,
dgag des considrations
et de failqui influent d'une manire
tingentes d'opportunit
actifs,
prpondrante sur la dcision des administrateurs
la seconde le portant a respecter lo domaine do 1' action
car il avait cl ne pouvait pas ne pas avoir
administrative,
le sentiment de devenir pou peu tranger l'administration proprement dite.
C'est ainsi que le recours pour excs de pouvoir, en puisde la priode
sance dans le recours innommelindlermin
284
primitive,
poursuit
CHAPITRE IV.
a fini
par prendre une physionomie

propre
un dveloppement autonome.
aujourd'hui
et
II
Unodoubloet
de l'volution
contradictoire
a t donne
interprtation
du recours en annulation.
historique
M. Laferrire,
dans des pages classiques (1), montre,
avec uno lumineuse prcision, le progrs continu du recours
excs de pouvoir,
comme il avait montr dans la
partie de son ouvrage, le progrs continu de la
premire
Mais il a omis d'expliquer
contcnticusc.
juridiction
pourquoi le Conseil d'tat, dpouill de son pouvoir hirarchique par la loi du 24 mai 1872, n'en persista pas moins,
pour
exercer sur les actes de

aprs un moment d'hsitation
active un contrle de plus en plus largo et
l'administration
pntrant.
M. Laferrire
semble avoir introduit
dans l'histoire
du
En
pour excs do pouvoir une logique artificielle.
ralit, toutes les catgories d'excs do pouvoir : incompdo
tence, vice de forme, violation de la loi, dtournement
pouvoir, ont t, non pas successivement mais simultanrecours
ment consacres
au moins d'uno
manicro
implicite
du Conseil d'tal(2).
primitive
jurisprudence
on pourrait trouvor dos dcrets en Conseil
par la
Bien,plus,
d'tat pro-
d'actes de la puisou la rformation

nonant l'annulation
sance publiquo, dans tel cas ou le recours pour excs do
rojol au fond, sinon dclar
pouvoir srail aujourd'hui
irrecevable.
t. II, p. 402 ot auiv.
(1) Laferrire,
(2) Of. sur ce point, Arthur, op. cit., p. 310 et BUIV.
L'AVENIR
DU RECOURS
POUR
EXCES DE POUVOIR
A notre sens, le vritable progrs

'de pouvoir a consist simplement
grande avec laquelle
le Conseil
258
du recours
pour excs
dans la svrit plus
d'tal, aprs avoir reu une
s'est mis apprcier la lgaorganisation juridictionnelle,

active : sous le rgime de
lit des actes de l'administration
la justice dlgue, les pouvoirs du Conseil d'tat sont
quo sous le rgime de la justice
retenue, mais il les exerce avec plus de zle, plus d'indD'autre part, le progrs
pendance, et plus de comptence.
moinslcndus
assurment
des recours contre

qui s'est manifest dans la terminologie
les actes administratifs,
a, pour ainsi dire, amplifi le pronougrs 1res rel du fond : en crant des dnominations
crer des recours nouvelles, lo Conseil d'tal semblait
veaux ou tout au moins des cas nouveaux d'annulation.
lo recours en annulation
est un
D'aprs M. Jacquelin,
recours de nature gracieuse ou hirarchique.
Or personne
ne conteste quo le pouvoir hirarchique
du Conseil d'tal
ne soit all constamment
en dcroissant : la loi du 24 mai
1872, qui a converti en un divorce
de fait lablio entre l'administration
la sparation
rgulier
active et l'administra-
tion juridictionnelle,
lui a port le dernier coup. Ds lors,
le pouvoir d'annulation,
exerc par le Conseil d'tat statuant au contentieux,
une
n'cst-il
pas un anachronisme,
survivance
thoriquement
injustifiable
prim dans son ensemble?
jourd'hui
Le recours
d'un
systme
au-
pas, en d'autres terrecours gracieux

ou
mes, comme lo rsidu de l'ancien
ou pins exactement
dnatur?
hirarchique,
dgnr
Celle vue synthtique
semhlo confirme
par lo double
fait que, dans les pays o la sparation des fonctions de
juger
ment
un annulation
el d'administrer
ralise,
le recours
n'est-il
et rigoureusecompltement
en annulation
n'existe pas, et
csl
256
CHAPITRE
IV.
qu'en France, il a t d'autant

plus largement
que la confusion des fondions lail plus profonde
accueilli
(1).
conduit
La vrit
est que M. Jacquelin s'est trouv

par
de ses prmisses une vritable dformation
l'inexactitude
de l'histoire
: il a pris, en quelque
sorle, la dcadence
hirarchique
du Conseil d'tat pour la
du pouvoir
dcadence
mme du recours
en annulation.
11 a vu une
gracieux ou hil o nous

en un recours forme contcnlieuse,
rarchique
du
une diffrenciation
voyons simplement
progressive
a
recours gracieux cl du recours contentieux,
parallle
la diffrenciation
des organes actifs et des organes contentransformation
contre-nature
du recours
tieux de l'administration.
Toutes
les fois qu'il y a litige sur une question do droit

et de lgalit, il y a, selon nous, dbat contentieux
: or,
le recours pour excs de pouvoir
un
est exclusivement
et la
moyen d'attaquer la lgalit des acles administratifs,
du Conseil d'tat fail un visible effort pour
jurisprudence
no pas franchir
la limite souvent indcise qui spare les
do droit
questions
cl de lgalit
des questions
de fuil et
d'opportunit.
Sans doute, en rgle gnrale, pour intenter une action
en justice, il est ncessaire d'invoquer
un droit viol, cl
nonseulcmentun
rationnellement,
inlrtls.Mais,
ls n'est pas l'quivalent
illgalement
qu'un inlrl
d'un droil viol
exact
M. Arlur
a essay de dmontrer
par des exemples
do la jurisprudence
que le recours en annulation
toujours
est-co
fond sur un droit
viol:
tirs
tait
il a prouv au moins que
du recours en annulation sous lo

(1) Sur l'extension
presque illimito
second Empire. V. Laferrire, op. cit., t. II, p. 464, n. 1, et 487, n. 1.
l/AVENIR
la distinction
DU
RECOURS
traditionnelle
POUR
EXCS
entre le droil
DE
POUVOIR.
287
viol et l'intrt
4ls manquait d'une base thorique prcise et ne devait

avoir aucune consquence pratique (1).
... si une dcision discrtionnaire,
dit Laferrire,
ne
peut jamais blesser que de simples intrts par les dispositions qu'elle dict, elle peut nanmoins blesser de vritables droits, par la manire dont elle est rendue... C'esl
ainsi que l'ide de droil ls, celte ide-mre de tout le
contentieux administratif,
apparat aussi dans la matire de
l'excs de pouvoir : sans doute, en prsence d'actes discrtionnaires, on n'a pas le droit d'exiger que l'autorit prononcedans tel ou tel sens, mais on a le droit d'exiger qu'elle
prononce dans les formes de droit et dans les limites de sa
comptence (2) .
aux citoyens une sorte de
reconnatre
C'est, dira-t-on,
droit subjectif la lgalit(3)
: assurment. Mais vaut-il
mieux reconnatre l'autorit
une sorte de
administrative
droil objectif l'illgalit?
C'est ce droit l'illgalit
qui se
trouve
consacr par la thorie d'aprs laimplicitement

quelle la puissance publique n'est tenue d'observer la loi
suivant les propres expressions
que vis--vis d'elle-mme,
de M. IIauriou(4).
Dans ce systme, le recours pour excs
de pouvoir apparat comme le moyen de provoquer do la
un examen de conscience . Ds
part de l'Administration
lors, les arrts du Conseil d'tat sont des actes administratifs, et non des jugements, et il semble que, si l'autorit
publique
s'astreint
respecter
la loi, ce soit par un senti-
p. 310 et sut v.
(2) Laforriro,op.
cit., t. II, p. 430. V. 0. ES. 10 juillet 1896, Colette.
Essai d'une thorie sur les droits subjectifs des
(3) Cs. Barthlmy,
administrs.
PariB, Laroso, 1899.
(1)
Artur,
(4) Hauriou,
op. cit.,
op. cit.,
p. 203. V. gal. p. 270, note 1 et p. 292, note 1.

c.-17
258
CHAPITRE
IV.
ment de haute condescendance
l'gard des administrs,

ses sujets : encore celte condescendance serait-elle inspi beaucoup
re par un intrt de bonne administration
plus que par le souci du droil individuel.
A nos yeux, au contraire,
le recours en annulation
pour
excs de pouvoir n'est pas et n4a jamais t un recours de
gracieuse : c'tait, ds son origine, un recours cona longtemps dissimul
tentieux, dont la forme hirarchique
la vritable nature.
nature
loin d'atteinC'est pourquoi la loi du 24 mai 1872/bien

dre la vitalit du recours pour excs de pouvoir, lui a
donn un nouvel essor : en faisant du Conseil d'tat un
organe contentieux
fortifier la fonction
elle devait
autonome,
conlentieuse.
ncessairement
III
Le progrs du recours pour excs de pouvoir s'est manifest au double point de vue de la recevabilit cl des
ouvertures .
1.
nous constatons,
a) Au point de vue de la recevabilit,
en premier lieu, que la formule : Tel acte. . n'est pas de
nature tre attaqu par la voie contenticuse
, dont le
un si grand abus, a t
Conseil d'tal avait fait longtemps
de plus en plus rarement
actes constituant l'exercice
oppose aux parties. Tous les

de la fonction
administrative,
et accomplis par les organes administratifs
.relvent aude la juridiction
contentieuse : dcrets du chef
jourd'hui
de l'tat,
mme rendus sur l'avis du Conseil,
rglements,
L'AVENIR
DU
POUR
EXCS
DE
POUVOIR.
259
actes de popure administration,

en dernire analyse, au recours
N'chappent,
actes de haute
'
RECOURS
ou
lice, etc..
en annulation
manant
que les actes non administratifs
de l'Administration
(actes de nature judiciaire,
lgislative,
, ou les actes adminiscontentieuse)
gouvernementale,
tratifs qui n'manent pas de l'Administration
(actes administratifs en la forme lgislative ou parlementaire,
acles
administratifs
accomplis par les autorits ecclsiastiques,
sous le rgime concordalaire)(l).
N'est-ce pas la confirmation frappante de la thorie que nous avons expose sur la
des organes et des fonctions,
la cause gnratrice de l'arbitraire?
confusion
considre
comme
b) La fin de non-recevoir tire du dfaut de qualit des

parties a galement beaucoup perdu de sa rigueur : nous
avons eu l'occasion de le remarquer,
dans un prcdent
ls, sauvegarde de la
lgalit, ne rencontre plus sous le rgime de la justice dlgue, les obstacles qui lui taient opposs sous le rgime
!
'
de la justice retenue.
Depuis l'arrt Casanova du 29 mars 1901, accueillant le
chapitre.
La raction
de l'intrt
comme on
-1-, le contribuable,
l'a trs bien dit, c'est presque toulle monde ; contre une
dlibration
municipale engageant les finances de la comrecours d'un
contribuable
sont venues
mune, de nouvelles dcisions contenlieuses
les esprances que cet arrt avait fait natre :
confirmer
la plus rcente, la qualit d'lecd'aprs la jurisprudence
teur sudt pour recourir contre te sectionnement
lectoral d'une commune (C. ., 7 aot 1903, Chabot) , la
qualit de membre d'une Assemble lue pour recourir con(1) V. 0. ., 6 aot 1897, R..., Sirey,' 98. 3. '81, et la note, tout fait
'
'
''""
intressante.
260
CHAPITRE
IV.
Ire les dcisions
do celte assemble (C. ., 1" mai 1903,

la qualit d'agent dcentralis pour recourir
Bergeon),
contre les dcisions
d'une autre autorit
usurpatrices
(C. E., 18 mars 1904, Commission syndicale del valle de
, la qualit d'agent d'un service adminisSaint-Savin)(l)
contre les nominations
et avancetratif
pour recourir
illgaux dans ce service (C. ., 11 dc 1903, Moetc.. etc.. Le caractre direct et personnel de
linier)...
l'in l rt exig comme condition de recevabilit du recours
ments
donc s'attnuer, sinon disparatre.

C'est qu'en ralit les administrs sont unis a l'gard de l'administrateur
par une si troite solidarit qu'une illgalit,
en annulation
tend
atteint
l'un d'entre
eux, les atteint tous et rci: par un arrl Baillergcau

du 29 novembre
proquement
1872, le Conseil d'lat n'avait-il
pas admis le recours de
lorsqu'elle
contre les arrts de police communale? Ainsi la

par une pente naturelle, a t amene pasjurisprudence,
Yhabitant
ser de la notion
et personnel h la notion
d'intrl collectif, de telle sorte que le recours pour excs
de pouvoir se rapproche singulirement
d'une action popu tout citoyen de suppler l'inertie
cl
laire, permettant
la mauvaise
d'intrt
volont
direct
des autorits
geant une instance dans l'intrt

action populaire est-elle conforme
en engargulires
public. Aussi bien une
l'esprit
du rgime d-
mocratique.
tire de l'inobservation
des
c) La fin de non-recevoir
formes et des dlais est d'une application rare : les rgles
de la procdure du recours en annulation
sont assez simples et assez claires pour tre facilement observes.
Le dcret du 2 novembre 1864 a autoris les parties
(1) Cf. C. ., lw fvrier
1001, Allograio.
L'AVENIR
DU RECOURS POUR EXCS DE POUVOIR.
261
prsenter leurs requtes sans l'assistance d'un avocat cl

'
les a dispenses de tous autres frais que ceux de timbre et
Il y a mme dans certains cas, dispense
d'enregistrement.
totale de frais (art. 88, loi 10 aot 1871, art. 58, loi du 3
mai 1841).
La loi du 7 juillet
1900 (art. 3) a gnralis la disposition par laquelle le dcret de 1864 avait dans une hypothse spciale, assimil une dcision de rejet attaquable
au contentieux le silence gard pendant quatre mois par
l'administration
sur les demandes et rclamations
prsencarte une
tes parles
Ainsi se trouve
particuliers(1).
consquence inique de la rgie d'aprs laquelle le recours
en annulation
est dirig contre l'acte administratif,
et non
contre l'administration.
Le Conseil d'tal
a toujours admis que les particuliers

pouvaient attaquer devant lui, pour excs do pouvoir, les
actes excutoires
des autorits
infrieures
sans former
un recours au ministre.
Le recours omissio
auparavant
medio, suivant
l'expression consacre, se justifie par l'indpendance rciproque du recours contentieux et du recours

Si cette indpendance tait rigoureusement
hirarchique.
dciapplique, elle conduirait cette consquenecqu'uno

sion confirmalivedu
ne constituant
suprieur hirarchique,
pas un acte nouveau, chapperait
toujours au recours en
annulation.
Avant
tait entirement
librale reje1872, une jurisprudence

cette consquence: mais c'tait reconnatre
aux parties la facult de faire revivre n'importe

quelle
date le dlai du recours contentieux
on obtenant, par lo
indfiniment
moyen du recours hirarchique
ouvert, une
dcision
confirmalive
de l'acte primitif.
Ainsi,
par un arti-
V.
notre
sur
la
Force
d'inertie
de
VAdministration.
(1)
infr
clmp.
262
CHAPITRE ly.
se
fi ce de procdure, lo dlai du recours on annulation
trouvait cITac des textes.; Aprs 1872, la jurisprudence
en dcidant quo le
s'effora do corriger celle anomalie
recours hirarchique
form contre Pacte primitif n'aurait
la prescription
pour effet d'interrompre
que s'il tait form
dans le dlai mme du recours en annulation.
Lin ce qui concerne le point do dpart du dlai, la jurisles cas o l'administration
prudence vite de multiplier
la notification
individuelle
peut suppler
tive de ses actes par une publicit
plus ou
soire.
et
moins
effecillu-
qui tait de trois

mois, a t rduit deux mois par la loi du 13 avril 1900
des
(art. 24), dans le but de remdier l'encombrement
affaires contenticuses devant le Conseil d'lal. D'un maLe dlai.des.recours
au Conseil -d'tat
facile et peu coteux, le recours pour excs de

pouvoir reste donc soumis & un dlai assez bref. La porte
du prtoire s'ouvro toute grande, mais elle se referme un
niement,
ne
peu trop vile..Sans doute, les actes de l'administration
pcuvcnl rester a perptuit sous le coup d'une annulation
contentieuse : encore fa ut-il laisser aux intresss le temps
de la rflexion.
Si l'on prolonge par la pense l'volution
du recours en
au point de vue formel, on voil qu'il (end
annulation,
a procdure
trs simdevenir un recours quasi-gratuit,
plifie. Mais il est certain
le recours hirarchique,
qu'il no saurait chapper, comme

toute rglo, a toule prescription : il est dans sa nature mme de rester soumis des
formes contantiousos.
dj Vivement attaque en doctrine, la fin do non-recevoir

tire de l'existence
d'un recours parallle commence
a
tre srieusement branle en jurisprudence.
L'AVENIR
DU RECOURS POUR
EXCS DE POUVOIR.
263
(1) a sa source dans

parallalle
'celte ide, historiquement
exacte, que le recours en annuou complmenlation prsente un caractre subsidiaire
taire. Mais il convient de noter qu'aucun texte n'affirme
La thorie
du recours
ou implicitement
ce caractre, elquo, d'autre
explicitement
part, en vertu des principes gnraux du droit, il appartient
entre les diverses
aux intresss de choisir librement
les conduire au mme but.
actions en justice
pouvant
En abandonnant
la thorie du recours parallle > et elle
la
l'a
cre,
l'abandonner,
jurisprupuisqu'elle
peut
dence ferait simplement
retour au droit commun.
Interprlo dans toule sa rigueur, la thorie du recours
est irrecevaparallle signifie que le recours en annulation
ble lorsque les intresss ont une autre voie contentieuse
pour briser la force excutoire do l'acte (2) .
la thoentirement
La jurisprudence,
sans rpudier
la porte, soit dans un intrie, s'est efforce d'en limiter
rt d'quit, soit dans un intrt pratique.
no
Elle a dcid, d'abord, qu'une exception d'illgalit
pouvait tre considre comme un recours parallle, au
sancsens strict du mot. Soit un rglement administratif,
471 du Code pnal, les intresss ont
tionn par l'article
un moyen certain d'en briser la force excutoire : s'ils
une contravention,
le tribunal
commettent
rpressif, comptent pour appliquer la peine, a en effet lo droit d'apprcier la lgalit du rglement. Mais il faut que les intresss
Le Conseil d'tal , non
commettent une contravention.
sans hsitation,
a fini par reconnatre
op. cit.,
(1) Laforrire,
p. 883 et suiv.; Hauriou,
p. 246 ot suiv.
(2) llauriou,
op. cit,
qu'un
moyen aussi
p. 474 et suiv.} Berthlemy, op. cit.,

op. cit., p. 286 et suiv.; Jacquelin, op. cit.,
t.
Il,
p. 286.
CHAPITRE IV.
264
et de plus contraire l'ordre

indirect,
quer la lgalit d'un acte administratif
obstacle a la recevabilit
du recours
public , d'attane pouvait faire
pour
excs de pou-
voir.
La thorie du recours
parallle ne joue pas non plus,

dans le cas o il existe, non une action tendant paralyser
les effets de l'acte, mais seulement une action en indemnit
la rparation du prjudice
caus par lui. 11 en
est ainsi l'gard des actes de dlimitation
du domaine putendant
blic, empitant sur la proprit prive : les intresss ont

donc le choix entre le recours en indemnit devant la justice ordinaire, el le recours en annulation devant le Conseil
d'tat.
Des revirements
venus accentuer
sont
plus rcents de la jurisprudence
la dissolution de la thorie du recours pa-
rallle.
M. Laferrire
estimait
que la fin de non-recevoir devait

requrant dfraitau Conseil d'tat
tre oppose, lorsqu'un

un acte de tutelle autorisant
un contrat
de droit
commun
relevant
de la justice ordinaire : d'aprs lui, le Conseil

d'tal ne pouvait connatre de la lgalit de l'acte de tutelle
saisi, lui renvoyait
que si le juge du contrat, pralablement
la question.
Cette opinion
prjudicicllement
longtemps
constante, a t conpar une jurisprudence
Elle avait le tort
damne par des arrts de date rcente(l).
d'imposer aux intresss, sans aucun motif thorique valaconfirme
ble, un chemin dtourn, lent et coteux.

- Contre les dcisions
illgales des conseils municipaux,
en matire financire, les intresss ont un recours indirect : c'est
le recours en dcharge
ou rduction
d'impt
(1) 11 dcembre 1903, Rev. d'admin., 1903.dcembre, p. 434 et 20 avril,

1904, l., 1904. 1. 427.
L'AVENIR
265
devant le conseil
la lgalit
des rles.
de prfecture, comptent pour apprcier

de tous les acles ayant un effet sur la formation
d'tal, aprs avoir dcid dans un

arrt, veuve Lafosse du 17 mai 1890, que la lgalit d'une
ne pouvait tre attaque l'occasion
dpense municipale
d'une
Le Conseil
demande
en dgrvement,
parce que, dans le budles dpenses ne commandent
get d'une commune,
pas
les receltes, et partant les impositions,
ncessairement
form direcrefusa d'accueillir
tement contre
une dpense illgale, raison de l'existence

d'une voie parallle,
la demande en dgrvement
(Bied10 fvr. 1893; Poisson, 10 mai 1893). Cette
Charreton,
contradiction
flagrante ne devait pas tarder amener un
largissement de la jurisprudence.
29 juin 1900(1), le Conseil d'tat
Par un arrt Merlin
du
reconnut
que la lgalit
l'occasion
d'une
dpense pouvait tre conteste

demande en dgrvement
dans le cas exceptionnel
o le
vole des dpenses municipales
avait un retentissement
d'une
ncessaire sur la cration
des recettes : en l'espce, le conde Paris n'avait d faire appel aux centimes
seil municipal
pour insuffisance
des revenus ordinaires
que dans le but de parerait

illgaux de ses membres.
et extraordinaires
dficit caus par les traitements
D'autre
part, par l'arrt Casanova prcdemment

Conseil d'tat accueillit
une dlibration
d'un conseil
municipal,
de soigner
allouant
cit, le
contre
un trai-
tement h un mdecin,charg
tous
gratuitement
les malades de ta commune, pauvres ou riches. Il n'est pas
prsumer que le Conseil d'tal, dans l'hypothse
o l'illgalit de la dpense peut donner lieu un dgrvement,
adopte une solution
diffrente.
(t) V. S. 1900. 3. 65 et la note d'Hauriou.
..
266
CHAPITRB
IV.
>
Avanl
1903, les dcisions des conseils gnraux oprant

le sectionnement
lectoral des communes
au
chappaient
recours direct
dcisions
recours
devant
n'tait
tendant
le Conseil d'tat.
La lgalit de ces
attaquable que par la voie dtourne d'un
a l'annulation
des oprations lectorales.
Mais l'annulation
des lections, raison d'un sectionnement illgal, n'entranait

de ce sectionnepas l'annulation
ment lui-mme
: si le conseil gnral s'obstinait, si le prfet n'usait pas du recoursadminislratifde
l'article 47delaloi
du 10 aot 1871, les lections pouvaient tre indfiniment

Les conseillers
municipuis annules...
recommences,
siger, formaient contr l'arrt
paux, afin de continuer
du conseil de prfecture annulant
les oprations lectorales un recours suspensif au Conseil d'tat. La thorie du
des consquences
conduisait
parallle
prati: c'est pourquoi le Conseil d'tat, aprs
ques inadmissibles
avoir laiss si longtemps les intresss s'garer dans un
recours
de traverse, qui ne les menait nulle part, leur a

ouvert enfin la grand'route
des recours pour excs de pouvoir (1).
chemin
la jurisprudence,
dit excellemment
M. Jaquelio (2)
s'est vu contrainte
de faire subir la thorie des recours
Ainsi
parallle des checs tellement considrables

qu'ils dmontrent l'impossibilit
d'une application
rationnelle
de la
thorie olle-mme.
On
peut
hypothses
parties la
recours
il est vrai,
soutenir,
o le Conseil d'tat
fin
existant
de
que, dans toutes les

n'a pas oppos aux
c'est qu'en
ralit
le
non-recevoir,
devant
une autre
juridiction
(1) 0. E., 31 juillet et 7 aot 1903, 25 mars 1904.

(2)Loc. c., 1.246.
n'tait
L'AVENIR
DU RECOURS .POUR .EXCES DE POUVOIR.
267
c'est--dire
n'tait pas de nature conpas parallle,
duire la partie au but auquel elle avait le droit de tendre
en vue de son intrt personnel.
Mais, on peut rpondre qu' ce compte,
il n'y a pas de recours parallle:
s'largit, ou
que la notion d'intrl
personnel
ne reoit pleine
s'aperoit mieux que l'intrt
personnel
satisfaction l'gard de la puissance publique que par le
mesure
recours
en annulation.
ergaomnes
En d'autres
termes, l'annulation
le plus souvent, sinon
d'un acte peut se justifier

du point de vue du droit individuel
toujours
faire Merlin,
demi-centime
(1). Dans l'afun dgrvement d'un
le requrant a obtenu
: mais ce n'tait pas un intrt
pcuniaire,
qui avait en ralit suscit son recours, il voulait, dans un
intrt civique, faire constater l'illgalit
et obtenir la supdes conseillers
pression du traitement
municipaux
parisiens ; or ce rsultai ne pouvait tre atteint et n'a pas t
n'est pas
atteint par le requrant.
Un intrt personnel
un intrl goste : or devant tout
toujours et uniquement
autre juge que le juge de l'excs de pouvoir, les litiges de
droit
et de lgalit
sont envisags
sous l'angle
de l'intrt
goste.
D'autre
est le seul recours

part, le recours en annulation
direct contre lesactesde puissance publique.
vritablement
Les recours prsents comme parallles ne sont pas des
recours contre l'acte, mais des recours permettant
ment de contester, la lgalit.de l'acte l'occasiond'un
plus tendu
(2). Tels sont les recours en matire
seuledbat
de conlri-
(1) La grande raison logique des annulations prononces par le Conseil d'tat sur recours pour excs de pouvoir o'est qu'il n'y avait pas
d'autre moyen de protger le droit viol du rclamant Artur, toc. cit.,
p. 378.
(2) Sauf, bien entendu, les recours
spciaux
en annulations,
simples
268
CHAPITRE
IV.
d'lections municipales, de travaux publics

butionsdircctcs,
devant le conseil de prfecture, en matire de contributions
La question de
indirectes, devant les tribunaux judiciaires.
la lgalit d'un acte administratif
ne pourrait-elle
tre, en
quelque sorte, dtache d'un contentieux plus gnral, afin
d'tre isolment porte devant le juge de l'excs de pouvoir (1)?
Enfin, le recours en annulation
prsente sur les autres
recours des avantages pratiques qui sont loin d'tre ngligeables : la procdure en est simple, rapide, conomique,
elle peut s'engager avant l'excution de l'acte, et dans ce
le sursis. Ajoutons qu'acas, le juge a le droit d'ordonner
l'acte illgal subsiste,
prs un recours de pleine juridiction,
de telle sorte que les parties peuvent tre obliges de renouveler
leurs rclamations
aussi longtemps que l'Administration

persiste faire produire cet acte illgal des effets illgaux : l'annulation
au contraire, efface l'acte mme
dans tous ses effets prsents cl venir.
Ds maintenant,
la jurisprudence
semble admettre que
les pouvoirs indirects des tribunaux
ou do
judiciaires
toute autre juridiction
ne peuvent plus empcher le Conseil d'tat de connatre directement
de
et immdiatement
tous les actes administratifs
: Cette formule
exprime
trs
variantes du recourt) pour excs de pouvoir (le recours des art. 63 et suiv.
do la loi du 5 aot 1884, et, avant la loi do sparation des glises et do
l'tat, le recours pour abus lorsqu'il tait dirig contre un acte de l'Administration). Sur le recours pour abus, V. C. ., 15 mars 1901, Lecointo,
Rec. Lebon, p. 291. Sur le recours de l'art. 63 de la loi de 1884, V.
0. ., 1 avril 1898, Pillon de Saint-Philbert.
(1) Sict Jacquelin, op. cit., p. 243-244. Lo Conseil d'tat, lorsqu'il est
saisi par un recours en annulation d'un litige dont il devait tre saisi par
un recours do pleine juridiction
(par exemple eh matire d'lections dpartementales) n'oppose pas aux parties la fin de non-recovoir : ce serait du
formalisme
pur.
L'AVENIR
DU
RECOURS
POUR
EXCES
DE
POUVOIR.
269
de la jurisprudence
(1).
A mesure que la thorie du recours parallle se prcise, il
est visible qu'elle s'affaiblit.
exactement
l'orientation
nouvelle
Aussi bien lesarguments prsents pour la dfendre n'ontils qu'une valeur apparente (2).
Rejeter la thorie du recours parallle, c'est, dit-on, investir le Conseil d'tat d'une juridiction
universelle, quant
au m la lgalit des actes de la puissance publique,
pris de la comptence attribue par la loi d'autres tribuou judiciaires
: c'est en un mot, faire
naux, administratifs
revivre l'abus des vocations, reproch sous l'Ancien rgime
au conseil du roi. Mais il n'y a vocation que dans le cas
o un tribunal
de droit
d'exception dessaisit un tribunal
: or, en statuant sur un recours en annulation
un acte administratif,
le Conseil d'tat reste dans
commun
contre
les limites
de la comptence qui lui est attribue,

sans
restriction, ni rserve , par la loi du 24 mai 1872. Sans
contenticuse d'un acte, au cours d'une
doute, l'annulation
instance engage devant le conseil de prfecture ou devant
la justice ordinaire, peut ragir sur cette instance, et mme
lui enlever toute raison d'tre : mais une annulation
par
la voie administrative
exactement les mmes

produirait
lorsque le Conseil d'tal, par un arrt
effets. D'ailleurs,
a tranch
d'annulation,
la question de lgalit, d'une manire dfinitive, il peut rester matire dbat contentieux
devant une autre juridiction
: le juge de l'excs de pouvoir
ne donne pas satisfaction l'intrt pcuniaire des parties.

Ainsi, la thorie du recours parallle empche le Conseil
d'tat de remplir dans sa plnitude sa mission de rgulaadm., anno
(1) V. Moyo, Jurispr.
jurispr.,
1905, p. 257.
(2) V. Rev. crit. de lghl. et de jurispr.,
1904;
Rev. crit.
de lgisl. et de
1870, p. 97 et 1876, p. 225.
CHAPITRE
270
IV.
de la lgalit des actes administratifs,

mais
pour assurer la sauvegarde de la comptence
rivales.
des juridictions
leur suprme
elle esl inutile
lgitime
La thorie
d'tat
autre
du recours
parallle, en enlevant
la connaissance
des actes administratifs,
a dj le droit d'apprcier
juridiction
vite, il est vrai,
bien ds contrarits
au Conseil
dont une
la lgalit,
de jugements : cet
avantage ngatif de la thorie d recours parallle est l'argument le plus srieux contre le systme que nous prod'abord que cet argument
posons; Mais il faut remarquer
n'a pas paru dcisif dans le cas o il se prsentait prcisment avec le plus de force! nous avons dit que la jurisprudence accueillait
le recours pour excs de pouvoir contre
les rglements sanctionns par l'article471
du Code pnal,
la catgorie la plus importante
qui constituent
En second lieu,
tendue d'actes administratifs.
et la plus
il est cer-
do la thorie du recours parallle

que l'abandon
faible
multiplierait
que dans une mesure relativement
tain
no
les
de jugements.
Si la juridiction
rivale du Conseil d'tat esl administrative,
elle relve du Conseil d'lal
de la jurisprudence
en appel ou en cassation: l'unit
ne
Si elle est judiciaire
le
serait donc tl rien compromise.
contrarits
danger de conflit est incontestable:

ne resteraient-elles<pas
jugements
mais les contrarits
do
rares et accidentelles?
Kl
des jugements,
la contradiction
consd'ailleurs,
quence invitable do l'indpendance
rciproque de la justice administrative
cl de Injustice ordinaire serait la faible
ranon
duel.:
d'une
garantie
La thorie, du
inacceptable
individuelle
nouvelle
recours
accorde au droit indivi-
parat d'autant
plus
parallle
qu'on se fait une plus haute ide do la valeur
et do la.valeur socialo du recours en annula-
L'AVENIR
DU
RECOURS
POUR
EXCS
DE
POUVOIR.
271
ne fait jamais
A notre sens, le recours en annulation
double emploi avec un autre recours : cela revient dire
qu'il n'y a pas de recours rellement parallle et direct.
lion.
2.
le dcret du 2 novembre 1864, les vices constitutifs de 1* excs de pouvoir taient au nombre de trois :
des formes, le dtournel'inobservation
l'incomptence,
Avant
ment de pouvoir.
Mais, ct du recours
pour excs de pouvoir, fond

sur la loi des 7-14 octobre 1790, il existait un recours en
annulation
pour violation de la loi, fond sur le principe
porgnral d'aprs lequel loul acle de l'Administration
tant atteinte un droit peut donner lieu une rclamation
devant le juge administratif.
Le dcret
de 1864, donl le but tait de favoriser l'extension du recours pour excs de pouvoir, amena la fusion, au
: le
point de vue formel, des deux recours en annulation
Conseil d'tat, afin de faire bnficier le recours en annulation
pour violation de la loi de la dispense de frais institue l'gard du recours en annulation

pour excs de pou viser dans les dcisions annulant
un
voir, commena
acte de la puissance pour violation
do la loi , le texte
fondamental
du recours pour excs de pouvoir .
Purement
la fusion des deux recours

nous parait aujourd'hui
Enferms
dans
plus complte(l).
un moule unique, le recours pour excs de pouvoir et le
recours pour violation de la loi se sont mutuellement
pse sont en quelque sorte
ntrs, ou, plus exactement,
absorbs l'un dans l'autre.
(l)Cf.
formelle
Artur.oj).
au dbut,
cil., p. 335.
272
CHAPITRE
IV.
Au point de vue de la recevabilit,

le recours pour violation de la loi tait plus lroil que le 'recours pour excs
de pouvoir : celui-ci pouvait tre fond sur un intrt ls,
celui-l
devait tre fond sur un droil
acquis. Nous avons

essay de montrer que cette premire diffrence pouvait
tre considre comme efface ou sur le point de l'tre. S'il
est vrai, comme nous le croyons, que I' intrl illgalement ls soil l'quivalent
d'un droit , il est naturel
que la notion de droit s'largisse au point de se confondre avec celle d'intrt illgalement
ls . En d'autres termes Yunification
du recours pour excs de pouvoir
cl du recours pour violation
de la loi, au point de vue de
la recevabilit,
nos
s'explique d'autant plus facilement,
que nous reconnaissons un recours pour excs de
pouvoir, ds son origine, une nature conlcnticuse.
la fusion des deux
Au point de vue des ouvertures
yeux,
recours
acheve. Historiquement,
est, ds aujourd'hui,
elle so prsente avec un caractre artificiel
: car la jurisprudence a fait rentrer la notion d' illgalit dans celle
d' excs de pouvoir.
elle apparat
Mais, logiquement,
comme naturelle
: car, s'il est faux que toutes les illgalits D soient des excs de pouvoir (!), il est vident
,
que tous les excs de pouvoir sont des illgalits
des violations do la loi . Ainsi le recours pour excs
de pouvoir
s'absorbe dans le recours pour violation de
la loi, au point de vue des ouvertures,
comme le recours
pour violation de la loi tend s'absorber dans le recours
pour oxcs de pouvoir, au point de vue de la recevabilit.
La fusion des deux recours a une raison apparente et une
(1) Pour M. Artur, les 9/10 des violations do la loi sont des excs
do pouvoir, op. cit. Artur, p. 835. Cf. Laferrire, t. Il, p. 400.
L'AVENIR
273
au
profonde. La raison apparente, c'est l'extension,
recours pour violation de la loi, du dcret de 1864. La rairaison
son profonde, sans laquelle cet heureux accident historique

fut rest pour ainsi parler strile, c'est l'identit logique et
des deux recours.
rationnelle
au point de vue du droit
un rec'est que nous possdons aujourd'hui
individuel,
cours en annulation
plus large que l'ancien recours pour
Le bnfice
de leur
unification
au point de vue de la recevabilit,

de la loi,
et plus large que l'ancien recours pour excs de pouvoir,
au point de vue des ouvertures.
violation
La classification
jurisprudcnlielle
voir conserve nanmoins sa valeur
des cas (Yexcs de pou: mais elle doit tre in-
terprte dsormais comme une classification des illgalits

des actes de puissance
pouvant donner lieu l'annulation
publique.
a) Un acte administratif
peut tre illgal par l'autorit

dont il mane : il esl alors, suivant l'expression consacre,
entach d'incomptence.
esl une illgalit
L'incomptence
Le juge admiflagrante, facile discorner et prouvcr(l).
nistratif a toujours largement accueilli lo grief d'incompdes
tence , d'autant
plus largement que l'observation
rgles de la comptence, intresse, non seulement les parBien plus,
ticuliers, mais encore l'auto ri t administrative.
(1) 11 n'en est paB tout a fait ainsi lorsque l'incomptence consiste en
ce quo l'autorit administrative excde IOBbornes de la fonction administrative. V. Avis 0 Et. du 3 aot 1894, rendu propos do l'affairo de
la pharmacie municipale de Uoubaix. Arrt du 1er fvrier 1901, Deservik et autres boulangers do Poitiers, dclarant nulle de droit, une
dlibration portant allocation d'une subvention une cooprative do
boulangerie. Avis du 1er et du 15 mars 1900, sur les vidanges municipales (Rev. d'adm., 1900, t. I, p. 432). Avis du 24 fvrior 1887 sur les
rgies do tramways.
c. -
18
274
CHAPITRE
IV.
la nullit rsultant de l'insi le requranla omis d'invoquer

comptence, le Conseil d'Etat la prononce d'office, mme
ratione
s'il s'agit d'une incomptence
personne ou loci,
matemoins grave cependant qu'une incomplencera/eowe
si minime soit-elle, aux rgles de la
rioe. Toule infraction,
tre rprime parlavoiecontentieuse.
comptencepeuldonc
peut tre, en second lieu, illb) Un acte administratif
une
gal par sa forme. Le vice de forme prsente toujours
: car
certaine gravit au point de vue du droil individuel
de la libert d'action de
les rgles de forme, limitatives
des
sont dictes dans l'intrt
l'autorit
administrative,
cl souvent mme constituent leur seule garanadministrs,
L'omission
de toute formalit
tie contre l'arbitraire.
, si
peu substantielle
qu'elle apparaisse , entrane l'annulation. Et mme, si la formalit , une enqute, par exemple, sansavoir t omise, a t accomplie d'une manire
irrgulire,
nullit.
le Conseil
d'tat prononce
presque toujours
la
en troisime
lieu, peut tre
c) Un acte administratif,
: il est alors entach de
illgal par le but qui l'inspire
de pouvoir ou, pour employer une formule
de
lgante, mais plus prcise, de dtournement
dtournement
moins
de poudu pouvoir (1), Le dtournement

mais par l mme trs
voir est une violation
hypocrite,
maire rvoque un
de la lgalit.
Lorsqu'un
dangereuse,
la destination
de police, parce que cet agent a pris la libert

un dlinquant
de verbaliser
contre
auquel le
grande
no
de s'intresser,
maire avait des raisons particulires
la moralit publique quo cet acle
serait-il pas contraire
agent
d'arbitraire,
quoique
pris
dans
les formes
lgales
par
L'AVENIR
DU
RECOURS
POUR
EXCES DE POUVOIR.
275
comptente,
pt chapper tout recours (1)?
Grce la thorie du dtournement de pouvoir, de pareil'
l'autorit
les questions de moralit administrative

sont transformes
en questions de lgalit, relevant de la juridiction
contentieux (2).
H n'est pas exact de dire que la thorie du dtournement de pouvoir fasse clater au plus haut degr le
caractre hirarchique
du recours pour excs de pouvoir (3). Car on ne trouve pas dans la jurisprudence
un seul dtournement
de pouvoir qui n'apparaisse clairement comme une illgalit : or, si le juge administratif
ne doit connatre que de la lgalit, il doit au moins
connatre
de toute la lgalit des actes administratifs.

Aussi bien la thorie du dtournement de pouvoir n'estelle pas inconnue
en droit priv, sous un autre nom.
Nous voulons
faire allusion
la thorie de Yabus du droit.
Les patrons ont le droit d'embaucher

ou de ne pas embaucher telle ou telle catgorie d'ouvriers. Mais, si l'usage
de ce droit leur esl permis dans toute son ampleur, l'abus
leur en esl interdit.
Or, il y a abus du droit lorsqu'ils

refusent d'embaucher
certains ouvriers pour des motifs
S'ils refusent, par exemple, d'embaucher des
illgitimes.
syndiqus, uniquement parce que syndiqus, sans allguer
que le tarif syndical soit trop lev, ils peuvent s'exposer
une action civile de la pari do la collectivit intresse (4).
L'abus de droit commis par les patrons ne pourrait-il
tre
qualifi : un dtournemenlde
pouvoir?
G
(1) C. ., Maugras et Lesage, 16 novembre 1900.

(2) G. E., 19 mai 1858, Vernhes.
(4) Bordeaux, 14 dcembre 1903, S. 1905. 2 17.
1904, S. 1994.1. 264.
Cass., 23 mars
276
CHAPITRE
Le Gouvernement
conseils
a le droit
par dcret les

Mais s'il exerce ce droit dans le but
municipaux.
de suspendre les effets d'une
forme
IV.
de dissoudre
lection
non suspensif,
le cours normal de la justice
un
troubler
recours
contre laquelle a t
et par consquent de
administrative,
un <<dtournement
de pouvoir
clair
qu'il commet
de pouvoir
Ce dtournement
lifi : un abus du droit?
ne pourrail-il
il est
(1).
tre qua-
Il ressort de ces exemples, tirs l'un del jurisprudence

l'autre de la jurisprudence
administrative
judiciaire,
que
la thorie de 1' abus du droit et celle du dtournement de pouvoir reposent sur la mme ide et comporLe fait conlingcnl
tent les mmes applications.
que l' abus
en
du droit esl invoqu devant les tribunaux judiciaires
vue d'obtenir
alors que le dtournement

une indemnit,
est invoqu devant les tribunaux administra-
de pouvoir
l'annulation
d'un acte, ne prouve
tifs, en vue d'obtenir
rien contre la parent, disons mme, contre l'identit
des
deux thories. Si nous estimons prfrable,
au point de
vue d'une
terminologie
juridique
rigoureuse,
l'expression
de pouvoir , c'est quo la
consacre de dtournement
n'tant pas une personne morale, a
puissance publique,
des pouvoirs plutt que des droits , au sens strict
du mot.
On adresse
droit
communment
, et l'on
ment de pouvoir
part l'arbitraire
la thorie
de l'abus
du
peut adresser la thorie du dtourne, le reproche de faire une trop large

du juge. M. Hauriou dfinit le dtour-
nement de pouvoir de la manire suivante : C'est le fait

d'un agent de l'Administration
qui, tout en accomplissant
(1)0.
Et., 31 janvier
1902.
L'AVENIR
DU RECOURS POUR EXCS DE
POUVOIR.
277
un acte de sa comptence, et suivant les formes prescrites,

dans un but et pour des
use de son pouvoirdiscrtionnaire
motifs autres que ceux en vue desquels ce pouvoir lui a t
attribu, c'est--dire qui, tout en restant fidle la lettre,
sort de ['esprit de sa-fonction . L'annulation
pour dtournement de pouvoir suppose, en un mot, une vritable recherche
des intentions
de l'auteur
de l'acle,
une sorte de
procs de tendance.
C'est pourquoi le Conseil
la
d'tat, ne pouvant limiter
thorie du dtournement
de pouvoir dans son principe,
dans ses applications,
s'efforce de la limiter
en refusant
d'accueillir
le grief de dtournement
de pouvoir, toutes les
fois que la preuve n'en rsulte pas des documents
verss
au dossier, ou de l'aveu de l'Administration.
Juge administratif,
le Conseil d'tat
agents de l'Administration
compte des motifs de leurs
ne peut
active
mander
sa barre les
pour leur demander

dcisions, il ne peut pas non
plus organiser d'enqutes en dehors d'eux, pour scruter
leurs arrire-penses et vrifier les mobiles de leurs actes.
Le Conseil
d'tat, en d'autres
vite d'empiter sur le domaine
termes,
doit
viter,
de l'autorit
et il
hipropre
de
rarchique (i). Certes, grce la thorie du dtournement
pouvoir, il atteint les limites extrmes de sa mission juridictionnelle
, mais il ne les dpasse pas.
la fcondit pratique de la thorie du
Pour monlrer
de pouvoir, combien d'arrts anciens ou
dtournement
rcents pourraient lrc cits I II nous suffira de consta(1) Cs., par ex., l'arrt proit du 31 janv. 1902, relatif un dcret motiv dissolvant un conseil municipal
parco quo les conditions de l'lection auraient t do nature enlever au conseil toute autorit morale :
Les motifs d'un tel dcret, dit l'arrt, no peuvent tre discuts par la voie
contenticuso
278
CHAPITRE
IV.
...
.-..,4..^
ter que la jurisprudence

apporte rprimctSlourncmcnls de pouvoir une ingniosit cl une pntration croisne peut, sans s'exposer la
santes.
L'Administration
censure de la juridiction
de police au service d'un
intrl
Bien
politique
plus, une
contenticuse, mettre ses pouvoirs

intrt fiscal ou pcuniaire, d'un
ou lectoral,
d'une animosit
prive,...
dcision
administrative
ou
prise par caprice

que de nuire
but
qui ne peut avoir d'autre
autrui (i), doit tre considre comme annulable, l'gal
d'une dcision dont le but illgal apparat d'une manire
positive(2).
Lorsque
il
tration,
.
l'Administration
ne
fait
que de l'Adminisvolontairement
do la
esl rare qu'elle s'carte

C'est assez dire la valeur pratique
lgalit.
dtournement
de la thorie du
de pouvoir, qui permet au juge administratif de soumettre le pouvoir discrtionnaire

du l'Administration des conditions
do finalit : parle dveloppement de la thorie du dtournement

de pouvoir, los actes
cesseront de plus en plus d'tro des actes
discrtionnaires
troites
sur ce que les dtournements

de
pouvoir sont des illgalits, et relvent par nature de la juridiction contenticuse, nous avons montr suffisamment
qu'
si plein d'avantages pratiques, aucun
ce dveloppement,
arbitraires.
En insistant
ne saurait tre oppos

argument
thorique
est-il prvoir, comme il esl souhaiter (3).
: aussi bien
226 du Code civil allemand, consacrant la thorie do

(1) L'article
Yabus du droit, est ainsi conu : <r L'exercice d'un droit n'est pas permis,
lorsqu'il ne peut avoir d'autro but quo de nuiro a autrui .
(2) 0. E., 27 dcembro 1901. Pcard, Revue des concessions, 1902, p.
168; 6 juin 1902, Goret, eod. loco, 1902, p. 408, otSiroy, 1903.3.65, noto
de M. Hauriou. Lo dorntor arrt a t rendu Biir conclusions conformes
de M. Homiou.
(3) Verreur dfait pure, par exemple colle d'un ministro admettante
L'AVENIR
DU RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR.
279
est le plus comprhensif

des
d) La violation de lajoi
vices constitutifs do l'excs de pouvoir : l'expression esl apdans une auplicable toute illgalit impossible classer
tre catgorie, el elle doit s'entendre de la fausse application
de la loi, rsultai d'une erreur sur le fait, comme de la
de la loi, d'o rsulte une erreur sur
fausse inlerprtalibn
le droit. Lo Conseil d'tat n'ayant pas de doute sur la napour violation
de la loi, n'hsite pas vrifier par une vritable instruction (visites des lieux, etc.) le caractre el l'existence des
faits ayant servi de base l dcision attaque : il use, en
d'autres termes, des moyens d'investigation
qu'il rpudie
ture contenticuse
du recours en annulation
de pouvoir.
La violation des rglements est assimile la violation de
la loi : le recours en annulation assure donc la fois la sude
bordination
du rglement la loi, el la subordination
dans la recherche
d'un dtournement
l'acte administratif
La violation
au rglement.
de la chose jugo
dans l'ide de violation
esl galement comprise

de la loi : violer un arrt d justice
c'est violer la loi mme.
excutoire,
Jusqu' ces dernires annes, l'annulation
ministratifs
pour violation de la loi n'tait
lgalement
des actes ad-
prononce que
si la violation de la loi tait aggrave par une atteinte un
droit, stricto sensu: c'est pourquoi M. Laferrire a pu classer les dcisions contenlieuscs annulant les acles adminispour violation de la toi d'aprs la nature du droit
auquel uno atteinte avait t porte par cos acles : proprit
el droits qui en drivent,
libert du commerce cl de l'industrie, droits rsultant de fonctions, grades ou litres, droits
tratifs
la retraite un fonctionnairo sur l'Age duquel il ROtrompo, pourrait fort bien

tro assimil a un cas do faiirao application
do la loi. Contra, C. E.,
Baint-QaudotiB, 22 juin 1900.
280
CHAPITRE
IV.
crs par des dcisions administratives

irrvocables, droit
de certaines mesures administratives,
(elles
l'obtention
que la dlivrance des brevets, des permis de chasse, etc.
la
Cette classification a l'avantage de mettre en lumire
du recours pour violation de la loi au point de vue
Mais elle n'est plus d'accord avec lajudu droil individuel.
d'aprs laquelle il semble que la violation de
risprudcnco,
valeur
la loi soit, en elle-mme, une cause d'annulation,

sans tre
caractrise ou aggrave par l'atteinte un droit acdonne
quis : il convient donc d'ajouter rnumration
par M. Laferrire une nouvelle srie de violations de la
loi , celles qui peuvent entraner l'annulation
contenticuse
sans qu'il y ait eu d'autre droil viol que le droit de tout
de la loi.
intress l'observation
En rsum
les quatre vices constitutifs

de l'excs de
dans le
pouvoir se ramnent un seul, qui est {'illgalit,
sens intgral du mot.
IV
le pouvoir d'annulation du Conseil d'tat

Historiquement,
est n de la confusion des fonctions;
mais, depuis que le
Conseil d'tat statuant au contentieux est devenu un juge
et n'est plus qu'un juge, il faul reconnatre que lo pouvoir
dtach de ses origines historiques, se justifie
d'annulation,
pleinement en lui-mme, au point de vue logique comme
au point de vue pratique : c'est, d'un mot, l'instrument
contentieuse l'gard des actes
ncessaire de la juridiction
de puissance publique.
Sans doute, lorsque le recours pour excs de pouvoir
est form contre un acte administratif
purement individuel,
l'annulation
erga omnes n'a pas de signification, ni d'ulilii
L'AVENIR
DU
RECOURS
POUR
EXCS
DE
POUVOIR.
281
elle a mmo valeur qu'une

pratiquement,
particulires:
dclaration de nullit interpartes.
mme s'il vise un ou plusieurs
Mais un acte administratif,
individus nommment
dsigns, n'est presque jamais d'inOr de ce que tout acte de puistrt purement individuel.
sance est, quelque degr, d'intrt collectif, il rsulte que
le recours form contre un acte do celte nature, pour tre
efficace, doit avoir des effets collectifs : rationnellement,
est nul l'gard d'un lecteur,
si un acte administratif
d'un habitant
contribuable,
discerne pas pourquoi il resterait
d'un
de la commune,
on ne
valable l'gard de tous
les autros lecteurs, de tous les autres contribuables,

de tous
les autres habitants de la commune.
Limiter les effets du
recours pour excs de pouvoir au seul requrant, ce serait
contraindre chacun des autres intresss, qui peuvent tre
... etc., former contre l'acto illcent, mille, un million
gal, dans le mme dlai, le mme recours,
mmes moyens, durant la mme juridiction,
fond sur
les
afin d'abou-
tir un mme arrt.
Est-ce qu'un seul requrant agissant

en qualit de contribuable,
etc., ne rsume pas
d'lecteur,
de tous
en sa personne l'intrt de tous les contribuables,
l'acte attaqu? Et par conauxquels prjudicie
squent ne doit-il pas tre considr comme reprsentant,
l'gard de la puissance publique,
le bloc des intresss?
les lecteurs
On dit communment
pour
qu'une instance en annulation
n'est pas un procs entre parties, on dit
excs de pouvoir
encore que le recours en annulation
esl une voie objective

En ralit, il y a deux parties :
de nullit.
ou impersonnelle
les intresss , requrants ou non , d'un ct, la puissance publique,
de l'autre, et si le dbat peut tre dit obce n'estpas en cesensqu'il
n'intresse
jectif ou impersonnel,
personne, mais en ce sens qu'il intresse tout le monde.
CHAPITRE
282
Cette conception
IV.
du contentieux
do l'annulation
semble
lend
d'uno part, la jurisprudence
pourquoi,
expliquer
au
soit du recours, soit de l'intervention
la recevabilit,
recours dj form,
car il faut quo tout intress puisso
faire entendre sa voix, s'il lo dsire , et pourquoi, d'autre
erga omnes, elle refuse d'acpart, aprs une annulation
cueillir la tierce opposition , car, tous les intresss ayant
t reprsents, au moins tacitement,
par le ou les requrants, il y a chose juge l'gard de tous.
il est vrai, refuse nettement
l'inLa jurisprudence,
stance pour excs de pouvoir le caractre d'un litige entre
a prcisment
invoqu
parties : et c'est le motif qu'elle
mme dans le cas o
pour repousser la tierce opposition,
Mais n'est-il pas plus
l'opposant possde un droit acquis(l).
ne se
clairet plus simple de dire que la tierce opposition
conoit pas contre un arrt annulant un acte erga omnes?
tait recevable, il y aurait contraSi la tierce opposition
diction
dans les termes
reconnatre
caractre gnral el dfinitif.

Aussi bien le Conseil d'tat
lui-mme
l'annulation
a-t-il
un
senti la n-
cessit pratique de ne pas maintenir

toutes les consquences qu'il avait d'abord lirs du principe de l'objectivit
du recours en annulation.
M. Laferrire
nonait le principe en termes absolus : Le recours pour excs de pouvoir n'est pas un procs fait une partie, c'est un procs
fait un acte et il ajoutait : Si dans la procdure d'exil n'y a pas de dcs de pouvoir, il y a un demandeur,
il
. L'acte ne pouvant se dfendre lui-mme,
fendeur(2)
(1) C. ., 8 dc. 1899, S. 1900. 3. 73. Contra, l'arrt du 28 avril 1882,
et du droit de tierce oppoqui admet la corrlation du droit d'intervention
sition,
Lebon, 1882, p. 387; Cs. Rev. oVadmin., 1900,1.1,
p. 158, noie
deM.LeGouix.
(2) Laferrire,
loc. cit., t. II,
p. 561-562.
L'AVENIR
283
un avocat, et, jusqu' ces

dernires annes, il parut suffisant de lui donner pour
avocat , et pour avocat unique , le ministre du service intress : l'auteur de l'acte, la personne morale adtait ncessaire de lui donner
ministrative
laquelle
avait
restaient
pu profiter,
absolument trangers l'instance. Mais le ministre, investi
du droit de reprsenter la puissance publique
dans son
unil impersonnelle,
semblait, en fait, mal qualifi pour
se faire le dfenseur de ceux d'entre les acles attaqus qui
manaient
d'une
autorit
l'acte
dcentralise,
par exemple
de
l'autorit
La puissance publique
impersonmunicipale.
nelle esl une fiction, derrire laquelle on discerne des intrts collectifs : un arrt de police municipale
esl un
acte de puissance au premior chef, mais il n'en esl pas
moins vrai quo la collectivit
communale,
ayant son organe dans le conseil municipal,
tien de cet acte.
peut avoir intrt au main-
des communes
C'est pourquoi
on voit frquemment
afin de prsenter
former des demandes en intervention,
la dfense de l'acte attaqu : et ces demandes ont l
accueillies (1). Il y a des arrts dissidents :
frquemment
mais la tendance est de ne plus opposer l'intervention
des communes la fin de non recevoir Ure de ce qu'il
au ministre
seul
de dfendre
pourvoi en
Est-ce dire que les acles de puissance soient
accomplis en partie au nom des personnes morales administratives?
Ne suffit-il
pas d'observer que les actes de
appartient
annulation.
au
de la jurispr.,
anne 1903, p. 297.
(1) V. Rev. gin. du dr. de lalg.et
De l'intervention
des communes dans les recours pour excs de pouvoir
intents contre les arrts des maires, V. C. ., 9 mars 1900; Boucher
d'Argis; 24 janvier 1902, Avzard. Contra, 18 mars 1898, Noualhier ; 25
janvier
1901. Juot-Saucin.
284
CHAPITRE
puissance,
collectivit,
tre l'assaut
IV.
tant
d'uno
pris au nom ou dans l'intrt
la collectivit
a lo droil de les dfendro condes intrts
privs (1)? La fiction

d'aprs
laquelle lo recours pour excs do pouvoir est un procs
fait l'acte, et non l'Administration
a son utilit : elle
donne la procdure
administrative
une rcmarquablo
et elle met en lumire lo caractre social ou,
simplicit,
au sens lev du mot, le caractro politique,
du recours
en annulation
Mais elle ne doit pas faire
pour illgalit.
qu'il existe des parties intresses dfendre
de <mmc qu'il existe des parties intresses l'at-
mconnatre
l'ado,
laquer(2),
La philosophie
ment formule
du recours
en annulation
a t rcem-
d'uno manire trs heureuse : Toute
puisabusif.
sance, dit M. Lger, tend son dveloppement

Toute forco lend son accroissemenl indfini. Un Gouvernement, mme rpublicain,
quo invincible vers l'exercice
a donc une propulsion

prs*
immodr de son pouvoir. Le
contrepoids ncessaire et bienfaisant de son action ne sera

autre que l'intervention
lgale du citoyen pour assurer en
sa personne et en celle des autres, le respect des liberts, et
des droits acquis. De sa collaboration
rsultera ainsi l'hardos droits nous appamonie; et ds lors, la revendication
rat comme quelque chose de singulirement
plus lev
que la raction d'un intrt ls, puisqu'elle devient l'accomplissement
ncessaire d'un devoir
social el que, par le
(1) Cs. C. E., 4 mars 1904, Les fils de Deutsch.

ne doit pas les dpens, si l'acte est annul, et elle
(2) L'Administration
n'a pas en rclamer, si l'acte est maintenu. Mais s'il y a des parties
intresses qui interviennent pour lo maintien de l'acto, la rpartition des
dpens entre ces dfenseurs spontans do l'acto ot les requrants
s'opre d'aprs les rgles du droit commun. C'est uno attnuation au
de l'instance
principe de l'objectivit
i/AVBNIR
maintien
bnficie
DU REC0UR8
POUR
EXCES
DE
POUVOIR.
des pouvoirs dans leurs limites rgulires,

du corps social tout entier (4) .
285
elle
Telle est bion, en effet, la nature complexe , la fois

Do
el sociale , du recours on annulation.
individuelle
mmo que lo ministre public est investi du droit de requdo la loi pnale, de
rir contre les particuliers l'application
mme les citoyens, en requrant contre l'acte administratif, peuvent imposer l'autorit excutoire, le respect de la
lgalit
: mais c'est leur intrt
propre
qui
les pousso
agir.
V
Si l'lal-puissanco
publique tait soumis au droit commun et la justice commune, la lgalit sorait-elle mieux
assure son gard qu'elle no l'est parle moyen du recours
on annulation?
Nous ne le croyons pas.
action en justice n'est aussi large que le recours
en annulation,
au triple point do vue de la recevabilit,
des ouvertures ou des effets. La notion de droil viol ,
Aucune
telle que l'entendent les tribunaux judiciaires, est beaucoup

plus troite que la notion d' intrt ls , telle que l'entendent les tribunaux administratifs.
Les quatre vices constitutifs de l'excs de pouvoir se retrouvent peut-tre dans la
jurisprudence
judiciaire (2) : mais ils n'ont pas reu d'elle
les dveloppements si remarquables
a su leur donner. Enfin l'annulation
que le Conseil d'tat

erga omnes esl trangre la notion de l'action en justice ordinaire, qui esl une
action prive pour la dfense des droits privs : or, nous avons
(1) H. Lger, L'intrt social et les droits individuels,
parlementaire,
1905, p. 499 et suiv.
(2) En ce sens, Artur, loc. cit., p. 361 et suiv.
Revue polit,
et
CHAPITRE
286
IV.
dit que, sans l'annulation

erga omnes, lo contrle do lganous apparaissait
lit sur les actes de puissanco publique
inefficace.
comme absolument
En vrit, s'il n'tait suspect par ses originos historiques,
devant laquelle il est port, lo recours
el par la juridiction
pour excs de pouvoir serait considr par tous comme un
instrument
,
parfait do lgalit administrative
dans la mesure
el par consquent, de libert individuelle,
o la libert esl inscrile dans la loi.
prosque
Or, les origines du recours pour excs de pouvoir ne sauraient que nous tromper sur sa vritable nature, el d'autre
du juge administratif,
part, il est certain que la partialit
surtout
du Conseil d'tat,
cette haute conscience morale de
franaise, est devenuo un simple prjug.

le recours en anPar une sorte de paradoxe historique,
l'administration
des fonctions,
nous apparat
comme le moyen lo plus tendu cl le plus
aujourd'hui
de l'autorit adminisnergique d'assurer la subordination
trative la lgalit, c'est--dire de raliser, sous son aspect
le plus essentiel, le principe de la sparation des fonctions.
publique est tout, et concde l'inL'tal-puissance
dividu ses liberts: cette premire conception correspond
nulation,
n de la confusion
le systme de la justice
retenue.
L'lat-puissance
publique n'esl rien, c'est la nation qui
lui confre ses pouvoirs; cette seconde conception correspond le systme de la justice dlgue.
se
Dans le premier systme, le recours en annulation
une soupape de sret , assurant
prsnle comme
un minimum
aux citoyens dans un rgime d'arbitraire
de lgalit. Dans le second systme, il est devenu au conun rouage ncessaire el normal
lit sanctionne.
traire
du rgime de la lga-
L'AVENIR
DU RECOURS
POUR
EXCES DE POUVOIR.
287
Kn posant le principe de la justice dlgue, la loi du 24

'mai 1872 a fait subir au recours pour excc3de pouvoir une
novadire une vritable
ou pour mieux
rnovation,
lion
.
VI
pour oxcs de pouvoir, le) que nous l'avons

n'est pas le seul recours en annulation
contre les
Le recours
dfini,
Mais il est le recours en annuacles de puissance publique.
lation de droit commun, ouvert contre tout acte administratif en l'absonce d'un recours spcial, el, d'autre part, il
esl le vwouvs-type,
les recours spciaux n'tant, au fond,
quo des recours pour excs de pouvoir diffrencis.
I. Le recours
en cassation
ressort dos juridictions

autorits administralives
contro
les dcisions
administratives
en dernier
infrieures
ou des
faisant
office de juridiction
a, en
principe, pour base les mmes textes que le recours en annulation : loi des 7-14 octobre 1790, loi du 21 mai 1872.
Conseil d'tal les interprte d'une
Mais lajurisprudenccdu
pas la violation de
la loi comme une ouverture
au recours en cassation,
moins qu'il n'existe un texte spcial, comme l'article 17 de
manire
restrictive
: elle ne considre
la loi du 16 septembre 1807, visant les arrts de la Cour

des Comptes. On a donn de celle jurisprudence
peu librale une double raison : l'une, d'ordre pratique,
esl que
les dcisions juridictionnelles,
prises suivant des formes
offrent moins de chances de prcipitation
juridictionnelles,
et d'erreur
active; la
que les acles do l'administration
esl que le lgislateur ayant inseconde, d'ordre juridique,
diqu expressment
pouvait tre form
plusieurs cas o le recours en cassation

de la loi, esl prsum
pour violation
288
CHAPITRE
IV.
avoir cart co moyen, toutes les fois qu'il no l'a pas menLa raison d'orro pratique esl acceptable : mais
tionn^).
c'est une raison pour moins
comme le dit M. Berthlemy,
admise, non un argument
pour la
est fort contesOr, la raison d'ordre juridique
justifier(2).
table : il est impossible d'affirmer
que les dispositions
regretter
la solution
spciales, telles que l'article 17 de la loi de 1807, sont

des drogations au droil commun : no sont-elles pas plutt
des applications
du droit commun? Un argument aussi
faible
ne suffit
ni mme expliquer
pas justifier
le Conseil d'tat donne une double el contradic-
pourquoi
toire interprtation
cours
des mmes textes, suivant quo lo reon annulation

est form contre des dcisions de
ou contre des dcisions do

juridictionnelle
de
l'administration
active. Aussi bien s'agil-il d'oxpliqueret
justifier, non la jurisprudence
qui refuse d'admettre contre
les dcisions contentieuses le moyen tir de la violation de
l'administration
la loi, mais celle qui admet ce mme moyen conlre les dcisions do l'administration
active : nous avons dit qu'un
motif d'ordre fiscal avait seul amen le Conseil d'tat
faire rentrer la notion d' illgalit dans celle d* excs
de pouvoir . Celle extension hardie de la notion d'excs
de pouvoir esl rationnellement
discutable : est-ce vraiment excder ses pouvoirs que de so tromper en les exerant? Mais l'extension uno fois admise, il n'y avait aucune
raison dcisive d'en limiter les effets au recours conlre les
actes de l'administration
active.
lait
Si la jurisprudence
elle ne laisserait subsister entre le
logique avec elle-mme

recours en cassation el le recours
(1) Laferrire,
(2) Berthlemy,
t. II,
p. 677.
op. cit., p. 891.
en annulation
d'autres
L'AVENIR DU RECOURSPOUR EXCS DE POUVOIR.

diffrences
que celles qui rsultent
289
de la nature mme de
l'acte attaqu (1).

II. Lo recours donn par l'article 67 de la loi du 5 avril
sur les
statuant
1881 conlre les dcisions prfectorales
des conseils
rclamations formes contre les dlibrations
esl instruit
el jug dans les formos du
municipaux,
recours pour excs de pouvoir I C'est en ralit un recours
pour excs de pouvoir largi.
11 s'est dj produit entre le recours de l'article 67 et le
sensible
recours pour excs de pouvoir un rapprochement
: sauf controverse, l'un
au point de vue de la recevabilit
et l'autre peuvent tre forms par loul intress quel
que soit le moyen invoqu (2). Ajoutons que nul n'a hsit
tendre au recours pour excs de pouvoir le bnfice de
la jurisprudence
inaugure par l'arrt
le recours de l'article 67.
Mais l'unification
dos deux recours
rendu sur
Casanova,
ne saurait
tre op-
re jd'uneinanireinlgrale,parvoiejurisprudenlille.
difficult s'y oppose. La premire
Une double et irrductible
est que la loi de 1884 impose aux parties l'obligation
de
former
un recours pralable au prfet; la seconde est que

l'article 63 prvoit contre les dlibrations priss en dehors
d'une d(1) Ces diffrences sont au nombre de deux : 1) L'annulation
cision contenticuse
n'a d'effet qu'entre les parties : car il y aurait une
vidente contradiction
annuler erga omnes une dcision rendue inter
partes ; 2) La dcision contenticuse annule doit tre refaite lgalement
pu le juge comptent :car le juge, parce qu'il est un juge, est tenu de statuer sur les recours forms devant lui. Au contraire une dcision de l'administration
active tant, on principe, pose l'gard de tous, et, d'uno manire spontane, doit tre annule l'gard de tous et, aprs l'annulation,
peut ne pas tre refaite. Le recours en cassation, c'est en somme, io recours on annulation ordinairo,
modifi dans ses offots par la nature do
l'acte contre lequel il est form.
(2) V. supr.
c. -
19
2'JO
CHAPITRE
IV.
des runions ou des attributions
lgales du conseil municide la loi, non pas uno simple annulapal, ou en violation
do plein droit, opposable
bilil, mais uno nullit juridique
par tout intress toute poque (1).
L'intention
du lgislateur de 1884 a t certainement de

aux particuliers
lo recours contre les dlibrations
faciliter
municipales. Ds lors, si les particuliers prfrent au recours

de l'article 67 le recours direct au Conseil d'tat, la jurisne rpondrait-elle
pas la pense librale du
en ne leur opposant pas la fin de non-recevoir
lgislateur,
tiro de la thorie du recours parallle? Aussi bien pourprudence
rait-on
contester
de recours
au
de l'arlicle
recours
67 le caractre
: car il ne permet pas, dans l'tat prsent do la jurisprudence,

d'invoquer contre une dlibralo grief de dtournement
de pouvoir .
lion municipale
III. 11 existe contre certains
actes administratifs
des
parallle
recours directs, qui sont ports devant le Conseil d'tat

statuant au contenlioux,
mais prsentent un caractre hirarchiques plus accentu que le recours pour excs de pouvoir : tels sont les recours contre les dcrets portant conpatronymique
(art. 7 de la loi du 11
contre les arrts
refugerminal, an XI),
prfectoraux
sant d'autoriser
un tablissement
insalubre, ou accordant
cession
do
l'autorisation
nom
sous
des conditions
juges inacceptables
ou enfin retirant l'autorisation
(arl. 7 du
par l'industriel,
dcret du 15 oct. 1810),
conlre les dcisions portant
suspension ou interruption
ou retrait d'une concession
du 27 avr.
1838).
rgime de la justice
de travaux
minire
les mines,
6 10 de la loi
dans
(art.
Ces recours ont t institus
retenue
(1) Cf. note de M. Hauriou

S. 1901. 3. 41.
: ils peuvent
sous 0.
.,
sous le
lrc forms,
1er fvrier
non
1901, Deservik,
h'AVENIR
291
seulement
mais encore pour inopportunit,

pour illgalit,
el l'un d'entre eux, le recours du dcret de 1810 sur les tapeul aboutir la rformation comme
l'annulation
do l'acte attaqu (1). Ce sont, en somme,
des recours composites, qui ne tiennent que de leur forme
blissements
insalubres
une apparenle unit : on pourrait les dfinir : des recours

pour excs de pouvoir doubls d'un recours hirarchique.
administrative
sont gaIV. Les recours en annulation
lement
des survivances
ils continuent
Conseil.
du rgime de la justice retenue :

tre ports devant le Chef de l'tat en son
Il en esl ainsi du recours
prvu par l'article 40

les dcisions rendues
du dcret du 22 juillet 1806 conlre

en Conseil d'tat , du recours ouvert au prfet par l'arti?
cle 47 de la loi du 10 aot 1871 conlre les dlibrations
des conseils gnraux(2) , du recours de l'article

13 de
la loi du 21 juin 1865 contre les arrts prfectoraux crant
des associations syndicales autorises de travaux publics.
Ces recours en annulation
administrative
cle au recours
ne font pas obsta: il ne pourrait

y

avoir controverse,
ce point de vue, qu' l'gard du recours de la loi de 1865. Quant au recours pour abus, nous
savons qu'il est aujourd'hui
supprim.
VII
manifestations
fragmentaires,
L'effort
c'est de soumettre
sous la multiplicit
a un but nettement
la puissance
publique
de ses
dfini
au rgne de la
lgalit.
(1) Cf. le recours de l'articlo 36 de l'ordonnance du 16 mars 1838, qui
permet au Conseil d'tat au contentieux do fixer le rang d'anciennet d'un
officier.
(2) V. C. ., 7 aot 1903, Chabot, Rev. dWm.,
1903. III,
p. 300.
202
CHAPITRE
IV.
un seul moyen d'atteindre ce but apparat

Logiquement,
comme efficace : c'est une voie de nullit ouverte tout inttout acto de la puissance publique,
entach
d'une illgalitquelconque.
La sanction doillre lomesuro
ress contre
do l'obligation : or l'obligation
administrapour l'autorit
tive de respecter la loi esl ou doit lro gnrale el absolue.
Les textes, pris la letlro, n'organisaient
que des voies
cl d'uspciales. Par un travail d'largissemont,
a su, l'aido de ces fragments
nification, la jurisprudence
pars, poser les premires assises d'un rgime que lo lgisde nullit
lateur a le devoir
Un mouvement
de consacrer
el de complter.
do la jurisprudence
est toujours
l'indice
d'uno rforme
lgislative ncessaire.
Essayant do rsumer les rsultats ds maintenant acquis
el les tendances sur lo point do
de l'effort jurisprudence!,
donner leurs fruits, nous pouvons dire quo lo recours pour
excs de pouvoir, vivifi par l'annexion
du recours pour
violation
sentiels
les traits esde la loi, prsente ds maintenant

d'un moyen de nullit gnral conlre les actes
de la puissance publique : le temps est proche o
illgaux
il sera ouvert tout intress, contre tout acte de puissance
publique, raison de toute espce d'illgalit.
faire disIl restera alors dans un but de simplification

paratre toutes les voies de nullit spciales , soil conlcn
en tant qu'elles onl
ticuses, soil administratives,
objet le contrle de lgalit des actes administratifs.
pour
Que si le recours pour excs de pouvoir n'est pas encore

suffisamment
un moyen suffisamment
simple,
large el
de l'action
efficace d'assurer la lgalit
suffisamment
ou de crer
il n'y a pas lieu de maintenir
administrative,
spciales : c'est !le recours pour excs
ou largir.
faul simplifier,
fortifier,
dils voies do nullit

de pouvoir qu'il
L'AVENIR
293
VIII
pour excs de pouvoir est nos youx, par la
formecommo
par le fond, un recours contenlieux.
Mais il reslo savoir s'il no serait pas avantageux pour
do le ramener ses origila garantie du droil individuel
la plau juge administratif
nes historiques, en restituant
Lo recours
du pouvoir hirarchique
, dont la sparation do
active et do l'administration
l'administration
juridictionnelle a eu pour effet de In privor? Dans ce systme, la
nitude

ou vice de fond, et, d'aulro
serait ajoute l'inopportunit
aussi bien
part, lo recours pourrait aboutira la rformation,
de l'acte attaqu.
qu' l'annulation
M. Chardon, dans un ouvrage rcent, a mis spirituellede la pratique actuelle:
ment en lumire les inconvnients
liste des ouvertures
recours
ses critiques, mises au cours d'une tude spciale sur les

travaux publics, n'en ont pas moins une porte loul fait
gnrale.
C'est une conception chre nos lgistes que celle de
souverain.On
fait prcder cet acte d'un
l'acte administratif
certain nombre de formalits qui ont pour but de permettre
au public de faire connatre son avis. Lorsque ces formaliest irrvocable.
ts ont t rgulirement
observes,,l'acte
Le public n'a le droil de se plaindre que si quelque forme
a t viole. Alors on annule l'acte non parce qu'il esl
mauvais, mais parce qu'il n'est pas rgulier. S'il est rgulier,
fl-il
le plus dtestable
(1) Chardon,
administrations,
du inonde,
rien faire (1) .
Les travaux publics, Essai sur le fonctionnement

Perrin, Paris, 1904, passim.
do nos
CHAPITRE
294
IV.
Aprs avoir indiqu le mal, M. Chardon

propose le
remde : Tous les actes administratifs
doivent tre annulables
non seulement
pour vice de forme, mais pour vice

le veut le bon sens... A qui donner celte
de fond, comme
annulation?
Faudrait-il
pour cela chercher des cours de

des magistrats, el des proInventer
justice extraordinaire?
cdures nouvelles? La cour de justice existe, et cette annulation des actes administratifs
mauvais esl un rle si normal, que bien qu'il ne soit pas inscrit dans les textes, il a
Le recours pour
surgi peu peu de la ncessit mme(l).
excs de pouvoir devant le Conseil d'tat n'est que l'embryon d'un rgime qui finira par s'imposer. Seulement on
donne actuellement
l'intervention
du Conseil d'tat des
formes contentieuses,
tre l'exercice normal
tant non seulement
tandis que cette intervention

devrait
de la haute administration,
comporle droit d'annuler
pour excs de pou-
(1) A ce point de vue, M. Hauriou semble avoir tir de l'arrt Casanova

des conclusions excessives. Le Conseil d'tat, dit-il, s' c immobilisait
dans le contrle de la lgalit, cedevenait un juge charg de l'application

de la loi ; en s'emparantd la tutolte des autorits dcentralises, en l'espce de l'autorit communale, il a fait retour sa mission de gardien de
la bonne administration,
il a us, dans une certaine mesure, du pouvoir
active .
d'apprciation qui est insparable de l'administration
En ralit, la dlibration municipale annule par le Conseil d'tat tait
manifestement illgale, et n'a t annule que parce qu'elle tait illgale.
La tutelle administrative,
dans la mesure o elle est un contrle de lgalit relve de la comptence naturelle do la juridiction administrative : elle
devient de plus en plus, et il est regrettable qu'elle ne soit pas tout fait
juridictionnelle
. Mais, dans la mesure o elle est un contrle d'op
relever et relve, en effet, de l'auto*
portunit, elle doit rationnellement
rite hirarchique. Avant l'an VIII, l'administrateur
actif tait juge : il
tait mauvuis juge. Aujourd'hui
il ne convient pas que le juge administre : car il serait mauvais administrateur.
Le Conseil d'tat doit profiter
de son caractre administratif
de sa mission juridictionnelle
fait.
non pour rester en de ou aller au-del

, mais pour mieux juger : c'est ce qu'il
L'AVENIR
UU RECOURS POUR
EXCS DE POUVOIR.
293
voir, mais celui d'annuler

pour mauvaise dcision el non
seulement le droit
mais celui de rformer
.
d'annuler,
Tel
le systme prconis
est, dans toute son ampleur,
impriale
par M. Chardon pour mettre fin la conception
de l'acte souverain , el porter le dernier coup au dogme
de l'infaillibilit
administrative
.
En ralit,
grs,
stratif
ce systme, bien loin de constituer

une rgression du contentieux
marquerait
: il aboutirait
rtablir
la confusion
un proadmini-
des fonctions.
en apprcier
la lgalit d'un acte, c'esl juger,
c'est administrer
: sur cette notion trs siml'opportunit,
Apprcier
et du
du recours contentieux
ple esl fonde la distinction
En largissant
recours gracieux.
le recours pour excs de
son
pouvoir, selon le voeu de M. Chardon, ou dtruirait
unit et son originalit;
en supprimant
les formes contenticuse: dans lesquelles il est jug, on enlverait aux particuliers la plus prcieuse des garanties, celle qui rsulte de la
de l'esprit de lgalit sur l'esprit d'opportuprdominance
Ce
nit au sein du Conseil d'tat statuant au contentieux.
de
la conception impriale
la justice retenue, dans laquelle le respect de la lgalit tait
subordonn la bonne volont de l'autorit administrative:
serait en ralit
revenir
l'poque ou le juge administratif

avait tous les pouvoirs,
il avait aussi toules les indulgences.
Le recours pour excs
de pouvoir est moins large que le recours hirarchique;
mais il gagne en efficacit ce qu'il perd en tendue.
Que s'il est pratiquement
utile, comme le croit M. Chardon de faire du Conseil d'tat, considr comme assemble administrative,
le juge suprme de l'opportunit
des
actes de l'Administration
active, ce but peut tre atteint
sans bouleverser le contentieux
au lieu de
administratif;
dnaturer
le recours
pour
excs de pouvoir,
il
suffirait
;296
CHAPITRE
IV*
lui un recours en rformation

paralllement
nouvelle incarnation
du recours hipour inopportunit,
La sparalion,
au sein du Conseil d'tat de la
rarchique.
d'instituer
,
contenticuse, et de la fonction administrative
qui fait toute la valeur de l'institution
, ne doit pas lro
: un recours en rformation
compromise
pour inopportufonction
nit relverait
par sa nature mme des sections administratives et de l'Assemble

gnrale du Conseil, et non de
ses diverses formations
contentieuses
. En d'autres terd'un acte administratif
mes, la rformalion
pour inopportunit requiert des administrateurs,des
techniciens, cl non
des lgistes ou des juges. L'administration
active, observe
tout comme les monarques de
M. Hauriou,
justement
l'Ancien
rgime,
a besoin d'un
ne faut
pas que le contrle

marcherait
plus (1).
Conclusion
venir
: lo
recours
peu do pouvoir absolu 1 II

pntre
partout, car rien no

la pleine subordination
doil de-
un moyen d'assurer
de l'autorit administrative
la lgalit : rien de plus, mais rien
de moins. Il convient donc, non de le supprimer
ou de le
mais de le dvelopper.
transformer,
Que les citoyens victimes d'actes abusifs, d'un exercice
de l'autorit,
fassent valoir leurs rclamations.
La
il n'y a plus qu' la pousporto du prtoire s'enlr'ouvre;
ser (2) .
illgal
(1) Hauriou, note sous l'arrt Merlin,

(2) II. Lger, toc. cit., p. 605.
S. 1900. 3.65.
CHAPITRE
CINQUIME
DE L'IRRESPONSABILIT
DE LA PUISSANCE PUBLIQUE
ET DE SES AGENTS.
< Il faut carter rsolument et catgoriquement le prtendu principe do
l'irresponsabilit do l'tat en matire
d'actes de puissance publique, qui est
manifestement contraire la plus lmentaire quit, et aux ncessitsprs*
antes d'un rgime vraiment dmocratique .
0. TBISSIBR, commissaire du gouvernement au Conseil d'tat,
Lorsqu'un acte de la puissanco publique a caus un prle recours pour excs de pouvoir,
judice aux particuliers,
quelle que soit sa valeur propre, ne saurait lui seul donner entire satisfaction
au droit individuel
: la rparation
au regard du simple
du prjudice caus apparat alors,

bon sens, comme le complment ncessaire de Yannulation
de l'acte.
Cependant, jusqu' une date rcente, la jurisprudence

s'tait toujours refus consacrer la responsabilit de l'tat
raison desdommages rsultant d'un acte d'autorit illgal.
... 11 est de principe, dit encore un arrt du 13 janvier
1899, que l'tat n'est pas, en tant que puissance publique,
et notamment en ce qui touche les mesures de police, responsable de la ngligence de ses agents (1).
(1) C. d't., 13 janvier 1899. Lpreux, S. 1900. 3. 1. Lo requrant
tait dovonu aveugle aprs avoir reu uno bourro do canon dans les yeux,
298
CHAPITRE
V.
Le Conseil d'tat, depuis quelques annes, tend s'carter de celle jurisprudence

rigoureuse, dont la persistance
en ralit, que
sous le rgime dmocratique ne s'expliquait,
par la force de la tradition.
La
thorie
de l'irrcsponsabilil
de la puissance publique devait tt ou lard succomber, pour ce double motif qu'elle ne reposait sur aucun fondement juridique
prcis cl solide, et que d'autre part elle tait en contradiclion
directe avec le principe d'quil dont le Conseil d'tat luimme
avait fail la base unique

tat-granl des services publics.
de la responsabilit
de l'-
I
Traditionnellement,
l'esprit
infaillible
puissance publique
de puissance publique
esl port concevoir

une
et irresponsable
: la notion
no descend-elle
pas, en droite
ligne, de celle vieille notion do souverainet , labore
par les lgistes do l'Ancien rgime, tenants du pouvoir absolu cl do la monarchie de droil divin?
D'autre
part,
1rs auteurs
nous ont toujours prsent la

une entit impersonnelle,
ma-
puissance publique comme

insaisissableetindfinissablc
triellement
: or, si l'on admet

exerce les pouvoirs de commande-
quo l'tat, en tant qu'il

n'est
ment cl de contrainte,
pas une pcronno
morale,
cl
par consquent n'a pas de patrimoine,

commentpourraiUon
songer, sans absurdit, lui faire supporter uno responsabilit pcuniaire ?
Ainsi,
que la prsomption
au cours d'exercices militaires.

Adda.
d'infaillibilit
do la puissance
Dans le mme sens, 15 dcembre 1899,
DE
L'IRRESPONSABILIT
DE
LA
PUISSANCE
PUBLIQUE.
299
el il est vident qu'elle ne

publique soil ou non fonde,
'l'est pas , l'Etat resterait protg conlre les revendications du droil individuel par son impersonnalil
juridique.
de la puissance publique
Celte conception traditionnelle
n'est pas conforme l'esprit du rgime de la lgalit sanctionne : car elle aboutit faire supporter aux particuliers
des violations de la loi
les consquences dommageables
par l'autorit
administrative.
En ralit, qu'est-ce que la puissance publique? On esl
tent de rpondre : c'est l'tal mme, sous l'un de ses aspects. Mais n'est-ce pas, en vrit, dfinir une abstraction
puissance pupar une autre abstraction? A notre sens, la
uno fonction de l'tat, et
blique , c'est tout simplement
l'tal exerce celte fonction, comme toutes les autres, par le
moyen des services publics. Un acte de puissance esl toujours
commises
public, un acte d'un fonctionnaire.

la responsabilit de l'latC'est dire que rationnellement
puissance publique, ou, plus exactement, la responsabilit
de l'tal raison des dommages causs par les acles de
puissance doil tre, en dernire analyse, considre comme
un acte d'un service
un cas d'application de la thorie gnrale de la responsabilit de l'tat raison des dommages causs par le fonctionnement illgal des services publics.
Dans les conclusions donnes sur l'affaire Le lierre (1),
Teissier
a dfendu
gouvernement
devant le Conseil d'tat, par une argumentation
lgrement diffrente, uno thse identique. D'aprs M. Teissier,
s'il esl des acles de gestion qui se manifestent sous forme
le
commissaire
du
ou d'actes de police, il esl aussi des quantits de

mesures de police, qui, en dernire analyse, ne sont que
d'ordre
(1) Gazette des tribunaux,
n du 22 juillet
1903.
300
CHAPITRE
V.
des actes de gestion . Nien plus, les actes do puissance doivent tre dfinis : lous les actes accomplis par Cadministration en vue d'assurer d'aprs des moyens et suivant des rgles
elles propres, le fonctionnement
des services publics .
do l'tat, raison des actes de puissance,
L'irresponsabilit
apparat ds lors, comme dpourvue de tout motif juridique, et il convient d'admettre la responsabilit de l'tal
raison du service mal fait, ...sous
quelque forme que se
soit manifest l'acte dommageable (1) .
En d'autres termes, le dommage illicite caus par un
acte de puissance publique
doit tre apprci indpendemment do cet acto mme, dont il est juridiquement
entachant un acto de puissance
sparable. Une illgalit
peut tre envisage sous un double aspect : en tant que
vice do l'acte, elle constitue une ouverturo au recours en
en tant quo faute civile, elle fail natre au
annulation;
profil
justice.
Telle
des intresss
un droil indemnit,
est la vrit
semblc-t-il,
juridique,
par la jurisprudence
sanctionn
en
consacre,
aujourd'hui
du Conseil d'tat.
sufllra A montrer lo caractro

(1) Un exemple tir do la jurisprudence
des servi,
inique do la distinotion des dommages causs par l'tat-grant
ces publics, et des dommages causs par la Puissanco publique. Un minlstre prend un arrt do dchance contre une Compagnie coloniale conecs*
sionnairo do l'tat; cet arrt, tant par hypothse illgal, doit lro annul,
et la Compagnio indemnise : cet arrt no rattacho en effet a une opration de gestion publique, do nature contractuelle. Mais les colons ruins par
la cration d'uno Compagnio a monopolo n'ont rien a rclamer : car l'acto
do concession ont a leur gard un acte de puissance,
0. d't., 6 mars 1897, H. 98. 3, p. 17.
un acte unilatral,
V.
DE L'lRRESP0N8ABILlT
DE LA PUISSANCE PUBLIQUE.
301
II
gnrale de la responsabilit
raison des fautes de ses agents a t labore
La thorie
de l'tat
par la juristout fait en dehors do la loi;
prudence administrative
avec le recours pour excs de pouvoir, la
clic constitue,
du pouvoir prtorien
la plus remarquable
manifestation
dont le Conseil d'tal s'est trouv, ds l'origine,
investi,
des textes
de par le silence, les lacunes ou l'obscurit
aux rapports de l'tat et des particuliers.
L'volution
du recours en indemnit
contre l'tal,
granl des services publics, a le mme point de dpart
: l'arbitraire
absolu.
que celle du recours en annulation
relativement
du rgime do la justice administraJusqu' l'avnement

caus
d'un prjudice illicite
tive dlgue, la rparation
d'un acte adminispar l'tat, de mme que l'annulation
comme une puro
illgal,
apparat juridiquement
faveur librement accorde ou refuse par l'Administration
active elle-mmo.
tratif
Au point de vue des textes, il y avait, peut-on dire,

table rase. Les articles 1382 cl 1384 du Code civil, qui conde droil commun,
tiennent les rgles de la responsabilit
no pouvaient lrc considrs comme applicables l'Llal,
do Lafergranl des services publics : la dmonstration
est dcisive sur ce point (1).
ro, dans son ensemble,
ne peut-il effaAussi bien aucun raisonnement
juridique
cer de notre
histoire
administrative
cette ralit
brutale
franais a entendu soustraire l'tal,

que le lgislateur
d'une manire gnrale, l'empire du droil commun, el
(1) Laferrire,
op. cit., t. I, p. 077 et suiv.
302
CHAPITRE
V.
de la juridiction
commune. Le droil administratif
cl le
droil civil, a dit M. de Tocqucville
dans une vigoureuse
forment comme deux mondes spars .
formule,
Le jurisconsulte
anglais Dicoy a trs bien discern que
notre systme administratif
avait eu primitivement
base l'indpendance
de l'autorit executive l'gard
pour
do la
loi et de la justice ; mais il n'a pas vu aussi nettement que

celte indpendance de l'administration
l'gard de la loi
et de la justice, gnrale et absolue jusqu' l'an VIII, temcorps administratif
quasijusqu' la loi de 1872, s'tait progressivejuridictionnel
ment attnue, el avait finalement cd la place un principe nouveau, et, en dernire analyse, oppos, celui de la
pre
par l'intervention
subordination
do
d'un
l'autorit
dite, c'est--dire de l'autorit

un droit spcial, appliqus
lire.
administrative
proprement
active,aune
lgalit
par une juridiction
spciale,
particu-
de l'tat, raison des

Ainsi, de ce que la responsabilit
des
fautes de ses agents n'est pas soumise l'application
rgles dictes par le Code civil, il ne faut pas conclure
que l'tal, parle silence mme des textes, se trouve investi
el que les indemd'un privilge gnral d'irresponsabilit,
nits aux victimes des dommages causs par lui sont encore des faveurs
concdes
en vertu
d'une
ide
trs
est variable suivant la

vague d'quit, dont l'application
. Ce serait mconnanature et les besoins du service(l)
tre l'existence, et de la juridiction
administrative,
qui est
une juridiction
spciale, mais, au moins depuis 1872, une
et du droit administratif,
vritable,
qui est
juridiction
un droit spcial,
(1) Jacquelin,
mais un droit vritable.
op. cit., p. 279.
DE
DE
L'IRRESPONSABILIT
LA
PUISSANCE
PUBLIQUE.
303
En d'autres
de la justice adminitermes, la substitution

strative
dlgue la justice retenue a fait du recours en
contre l'tat, comme du recours pour excs de
indemnit
pouvoir, une action en justice, dans le sens ploin du mol :
or une indemnit,
qui peut tre rclame par la voie contentieuse, n'est plus une faveur, c'est un droit, et un droit
En un mot,
suppose le droit.
Est-il exact aujourd'hui
la sanction,
sanctionn.
par sa nature
mme
de dire que le juge administratif

? vidempeut droger aux rgles dans un but utile(i),
sont souvent;
ment, non : les rgles du droit administratif
des rgles jurisprudentielles,
et toujours des rgles spciales, mais le juge n'y droge pas, et ne saurait y droger,
, sans manquer gravement sa
par mesure individuelle
mission lgale.
du 1" fvrier 1873
peuvent, il est vrai, prter quivoque : La responsabilit qui peut incomber
l'tat raison des fautes de ses
agents, dit cet arrt, ne pout tre rgie par les principes
Les termes du clbre
arrt
Blanco
qui sont tablis par le Code civil pour les rapports de parn'est ni gn particuliers;
ticuliers
celle responsabilit
rale, ni absolue; elle a des rgles spciales, qui varient suiles
vant les besoins du service, et la ncessit de concilier
avec les droits privs (2) .* Mais, nolro
en ce sens
avis, celte formule ne doit pas tre interprte
que le juge administratif
possde le droil de faire varier la
droits
de l'tat
responsabilit
de l'tat
selon
particulires
d'opportunit
seulement qu'en l'absence
des considrations
de fait et
chaque espce : elle signifie

au jugo
de textes, il appartient
(1) De Tocqueville, Vancien rgime et tes Rvolutions, chap. IV, cit

par Jacquelin, op. cit., p. 279.
(2) Trlb. des oonflits, 1" fvr. 1873, Blanco.
304
CHAPITRE
V.
les rgles applicables l'tat, en d'inspirant

de la nature juridique
spciale des rapports qui peuvent
s'tablir entro l'tal et les particuliers.
de rechercher
Ces rgles, dont la porlo pratique est parfois difficile

d'une parfaite clart. Elles
prciser, sont thoriquement
peuvent tre rsumes dans une double formule :
1 L'tal n'est responsable, ni directement, ni indirectement des dommages causs par ls fautes personnelles
de ses agents.
responsable , el il eslseut responsable, des dommages rsultant du mauvais fonctionnement des services publics, ou, pour employer les expres2 L'tal
esl directement
sions consacres, il est directement responsable, et seul

responsable des dommages causs parles fautes administratives des fonctionnaires.
des fautes personnelles et des failles
des agents de l'tat prsente donc un inadministratives
trt fondamental ; de sa lgitimit
dpend la lgitimit
mme de ta thorie jurisprudcntielle
de la responsabilit
La distinction
de l'tal.
L
La faulo personnelle esl une faute lourde, commise
par l'agent de l'tat dans l'exercice ou l'occasion de sa
fonction, maisqui ne saurait tre considre commo l'exerou illgal , do cetto fonction.
cice , mme irrgulier
En d'autres
tionnaire,
termes, la faulo personnello

el non un acte de la fonction.
est un acte du fonc-
Soil, par exemple, un attentaila

pudeur commis par un
dans l'exercice ou l'occasion
employ de l'enregistrement
do ses fonctions : n'est-il pas vident que celle faute n'est en
DE
L'IRRESPONSABILIT
rien
imputable
lses seraient
DE
LA
PUISSANCE
l'UBI.QUE.
308
Ds lors, los personnes

vers l'tal pour
mal venues se tourner
l'administration.
: car elles n'ont pas se plaindre

On ne voit aucune raison do droit, aucun motif
uno indemnit
obtenir
de l'tat.
de fait pour lesquels l'tat devrait tre responsable d'un

attentai la pudeur commis par un de ses agents, plutt
que d'un dlil semblable commis par lout autre citoyen...
Mais il esl conforme
la nature des choses que les peren justice le fonctionnaire

:, faute
sonnes lses attaquent

du fonctionnaire,
personnelle
responsabilit
G'esl la logique mme.'
du fonctionnaire.
personnelle
S'agissanld'un
litige o l'tat n'est intress, ni direcil y a lieu de faire puroment
tement, ni indirectement,
et simplement application des rglesdu droit commun, tant
au point de vue du fond qu'au point do vue de la comptence : c'est dire
l'article
a pour baso
que l'action en indemnit
1382 du Code civil el doit tre porte devant l'au-
torit judiciaire.
En fait, la distinction
faute administrative
de la faulo personnelle cl do la
du fonctionnaire
apparat quelsubtile el arbitraire.
Lo concierge d'uno
quefois comme
manufacture
do tabacs attire
un chien pour lui faire absorber un appt vnneux : faute personnelle.

Que le mme
un appt
concierge dpose la porte de la manufacture
vnneux, afin d'en dfendre l'entre aux chiens errants,
et qu'un
de ces chiens succombe : faute administrative.
Dans lo
exclusive du
cas, responsabilit
concierge, et comptence judiciaire
(1); dans lo second cas
responsabilit exclusive do l'Etat, ol comptence administrative.
premier
(1) Trib. des confl., 13 dcombre 1879, Iiquill.

c, . 20
306
CHAPITRE
Mais
il s'agit
V.
l d'une
vritable
espce particulire,
curiosit juridique,
el encore faut-il remarquerque,
mme
dans celte espce, la distinction
de la faute administrative
et de la faute personnelle se fait avec une parfaite sret,
au point de vue rationnel.
consLorsque la faute personnelle du fonclionnaire
titue un dlil pnal, elle pcul donner lieu des poursuites devant les tribunaux rpressifs de droil commun. Il est
noter qu'un dlil pnal ne pcul jamais constituer un acte
un acte del fonction : c'est toujours uno
administratif,
faute lourde, une faute personnelle.
La thorie de la faute personnelle, en somme, s'explique
et se justifie par cette ide que certains actes des fonctionou non dans l'exercice do la fonction,
naires, accomplis
sont des actes privs, chappant par leur nature mme
la compdes rgles du droit administratif,
l'application
tance de la juridiction
administrative.
2.
En
dfinissant
la faute
personnelle
la faute administrative
a contrario, dfini
La faute administrative
tionnaire
, nous avons,
.
a pour auteur apparent le fonc: mais elle a pour auteur rel l'administration
Quelle esl, pour ainsi dire, la cause efficiente

do la fonction,
des fautes administratives?
C'est l'intrt
l'intrt de l'tat, et l'on peut dire que la faulo adminiselle-mme.
d'tre quo par l'oxcrcice mme de la

un mandafonction : elle rvle un administrateur
taire do l'tat cl non l'hommo, avec ses faiblesses, ses
trative
n'a de raison
passions, ses imprudences
(1) .
(1) Laferrire, toc. cit., 1.1, p. 648.
DE LA PUISSANCE
de faute
administrative
tion arbitraire
public
307
esl plutt la faute

indivifonctionnaire,
En un mol, la faute administrative

du service public que celle d'un
duellement
considr(2).
La notion
PUBLIQUE.
n'esl
pas une craEst-ce quo le bon sens
de la jurisprudence.
lui-mme
ne rejette pas sur l'administration
celle
responsabilit
que de savants auteurs, imbus du syslmo
faire peser exclusivement
sur le foncanglais voudraienl
tionnaire?
Pour
les administrs,
le fonctionnaire,
lorsdes limites
grossirement
qu'il ne sort pas visiblement,

c'est l'Administration
de sa mission professionnelle,
La responsabilit
individuelle
du fonctionnaire
particulirement
d'un acte n'en
mme.
serait
injuste chez nous, parce que l'auteur lgal

est.presque jamais l'auteur rel: combien
de dcisions
ne sont prfectorales ou ministrielles

que par
la signature? C'est une des consquences de la centralisalion.
l'Administration
Assurmonl,
pourrait refuser d'assumer
les fautes de ses agents, si lgres soient-elles.
Mais alors
elle livrerait
l'autorit
indirecte
judiciaire
l'application
do la lgalit des actes administratifs.
Si cette conception
tait conforme l'esprit de notre lgislation
positive, nous
n'aurions comme les Anglais, ni droit administratif,
ni juridiction
administrative...
La thorie
de la faute
administrative
a trouv
d'abord
en ce qui concerne la gestion des services

son application
publics, l'exclusion des dommages causs par les actes do
no pouvait maintenir
longpuissance. Mais la jurisprudence
temps cette position primitive.
Ds le dbut, le Consoil d'tat
(2) C. d't.,
10 et 17 fvrier
accorda
1905, TomasoGreco,
des indemnits
Auxerro.
308
CHAPITRE
V.
des
lss par les fautes administratives
agents appartenant au service des ports maritimes ({). Or,
le service des ports est un service d'ordre, un service do
aux particuliers
police.
Ainsi
lumire l'ide , expose au seuil do

ce chapitre , que loul acte de puissance so traduit dans
la ralit par un acte manant d'un service public. Le prinfut misoen
del Puissance publique tait ds

cipe de l'irresponsabilit
lors singulirement
avant l'compromis. M. Hauriou(2),
rcente do la jurisprudence
du Conseil d'tat,
volution
faisait celle observation
: Une jurisprudence
persv relevor... tous les cas d'excution
rante qui s'appliquerait

de service... qui se cachent
arriverait
d'autorit,
do l'irresponsabilit
derrire
neutraliser
la faade des acles

tous les effets fcheux
de la Puissance publique...
on est
mais
oblig de poser le principe de cette irresponsabilit,
on a le devoir de le tourner, toutes les fois que la thorie
de la gestion des services publics s'y prle .
Nous avons essay de montrer qu'elle s'y prtait toujours*.
Si l'on admet ce point-do vue, le prtendu principe de l'irresponsabilit de la Puissance publique devient une for poser ou maintenir un
mule vide de sens. Pourquoi
principe, dont il esl possible et dont il esl juste de ne jamais
tenircomple?
La jurisprudence,
aprs avoir longtemps tourn le

principe, semble bien, dans quelques dcisions rcentes,
l'avoir implicitement,
mais clairement condamn.
M. Laferrire
crivait, dans la seconde dition de son
trait Les erreurs el les fautes commises par le suprieur
hirarchique
l'gard de l'infrieur
(1) 0. d'., 6 janvier

(2) Hauriou,
1899, Haegestrand.
Prcis, dit. cite, p. 248.
ne donnent
lieu au-
DE LA
DE l.'lRHBSPONSABILIT
cune action on indemnit
PUISSANCE
PUBLIQUE.
309
contre l'tat, et cola, non seuleabuse de ses pouvoirs discrtion-
ment quand le suprieur

naires de discipline et de rvocation,
atteinte un droit
porte illgalement
mais encoro lorsqu'il

.
acquis(l)
Or, le Conseil d'tat, dans l'arrt Le Berre du 29 mai

form
1903, a dclar recevable le recours en indemnit
caspar un sous-officier victime d'une double et irrgulire
sation de grado, d'ailleurs annule
Rapproche du passage
colle dcision n'apparaH-elle
cit de Laferrire,
testablement comme un arrt de principe?(2)(3).
pas incon-
3.
La thorie
dommages
considre
menaait
do l'tal raison des
causs par les acles de puissance pourrait lre
comme dfinitivement
abandonne, si elle ne
de survivre
, dans son principe
essentiel

(2) Cf. 0. d'., 27 fvrier 1903. Ziramermann, Anne administrative,
t. I, p. 308; 11 dcembre 1903, et 1er juillet 1904. Nivaggioni,
S. 1904.
3, p. 121, et antrieurement l'arrt Qrossar du 31 janvier 1902.
(3) La controverse est possible sur le point de savoir : lo 6i l'annulation d'un acte de puissance illgal doit tre obtenue pralablement & tout
recours en indemnit (en ce sens, le commissaire du gouvernement, dans
ses conclusions sur l'affaire le Berre); 2si des conclusions tendant a obtenir des rparations pcuniaires peuvent tre adjointes la requte en annulation pour excs de pouvoir (Cs. Anne adm., 1903, publ. en 1904,
p. 128). J3ur le premier point, comme sur le 6econd, nous admettons la ngativo pour ce motif que le recours en annulation et le recours en indemnit sont profondment diffrents par leur but, par leur nature, et par leur
procdure, et devront tre en consquence exercs d'une manire absolument indpendante. Ils doivent non seulement se complter mais au besoin 6e suppler l'un l'autre.
310
CIIAPITRK
V.
sous une forme nouvelle, ou, plus exactement, sous uno

appellation indile.
: Dans ses conclusions sur l'affaire Lo Herro, lo commissaire du Gouvernement,
aprs avoir annonc son intonlion
del Puissance
do combattre la thoriedn l'irresponsabilit
no devait
publique, fit celte rservo que son argumentation
contre l'irresponsabilit
do
on aucune manire
porlor
l'tat raison des actes do souverainet.
Ainsi, dans co
systme, l'tal devenu responsable des dommagos causs
par les actes de puissance, reslerait ploinemonlt'ra?s/>o/isable des dommagos causs par les actes de souverainet.
Le comQuo faut-il entendre par acles do souvorainel?
donnait cello numration
du Gouvernement
:
les faits de guerre,
les acles lgislatifs et parlementaires,
les acles des juges, en dehors du cas prvu par la loi du
8 juin 1895 sur la revision des procs criminels.
missaire
Dans l'tat actuel de nolro droil positif, nous reconnaissons que la responsabilit do l'tal ne saurait tre mise en
jeu raison des dommages occasionns par les acles de souverainet. Mais nous nous refusons chercher la justification
dans l'ide Irop vaguo quo l'tat doit
de celle irresponsabilit
quand sa fonction
chapper toute action en indemnit
. N'csl-il pas en effet absoluconfine la souvorainel(1)
la responsabilit
de
ment illogique do faire dcrotre
au fur cl mesure que l'acte
l'tal jusqu' la supprimer,
dommageable esl plus grave ol quo l'tat a plus d'inlrl
d'aulant moins
s'y soustraire ot d'accorder l'individu
de garanties qu'il aurait plus d'intrt en trouver(2) .
la responsabilit
do l'tal est engage,
Juridiquement,
(1) Laferrire,
(2) Jacquelin,
op. cit., t. II, p. 184.

op. cit., p. 288.
DB I.A
PP. L'IRRKSPONSAHILIT
PUI8SANCB
PURMQUK.
311
: si
ds qu'il y a dommage illicite
caus aux particuliers
'
celte responsabilit
no peut lro mise en jou, lorsquo le
dommage illicite a t occasionn par un acte de souverainet, c'osl uniquoment
parce qu'il n'existe pas do tribunal
complonl
pour statuer sur l'aclion on indemnit.
Soil un dommage caus par une loi inconstitutionnelle
:
il y a bien alors un dommage
base juridique
illicite,
ncessaire el suffisante d'uno action en indemnit.
Mais
constitutionnel.
nous n'avons pas de tribunal
Soit un dommago caus par un acte judiciaire
illgal,
ou par un acte parlementaire
illgal : l encore, il y a
illicite.
l'tat
bien dommage
Mais, lgalement,
chappe
soit devant les tribunaux
tout recours en indemnit,
incomptents
judiciaires,
en responsabilit
contre
pour
connatlre
d'uno
action
soil devant la juridicl'Ktal(l),

tion administrative,
la lgalit
qui no saurait apprcier
d'actes n'manant
mme
pas de l'autorit
administrative,
s'ils sont de nalurc administrative
Soit enfin
prsentant
un dommago caus par

tous les caractres d'une
quasi-dlit
indemnit
: l'Ktal
on matire
d'annulation.
un fait de guerre,
faute civile,
d'un
est protg conlre

loulo action
en
par la thorie des acles de gouvernement,
qui
en matiro de responsabilit
trouve son application
comme
D'uno
manire
il faut observer
d'ailleurs,
gnrale,
que le droil d'obtenir une indemnit raison du prjudice
caus par un acte illgal, (end devenir parallle au droil
d'obtenir
l'annulation
de col acto mme.
Les actes de puissance,
qui
donnaient
lieu
seulement
(1) tant admis, bion ontondu, que la baie juridique do la responsabilit do l'Ktat no se trouvo pas dans les articles 1382 et 1384 du Code
civil.
V.
CHAPITRB
312
ont fini par ouvrir lo recours

au recours en annulation,
en indemnit.
Les actes de souvorainel,
chappant au
en annulation
recours
n'ouvrent
pas encoro
lo droit
indemnit.
qui esl dans la nature des choses, si l'on
estime avec nous que le recours on indemnit et lo recours
sont des moyens complmentaires d'assurer
en annulation
le rgne de la loi. Lorsqu'un acte do l'autorit
gouvernementale
tombe sous le contrlo d'une autorit
juriParalllisme
que ce contrlo sVoerco dans

: le respect de la loi n'est assur que si l'acte
dans son oxistence nomiillgal esl effac non-seulomont
nale, mais encore dans toutes ses consquences juridiques.
de l'tal
Ainsi, en droil positif,
l'irresponsabilit
dictionnelle,
sa plnitude
il est normal
esl inattaquable.
G'csl
d'liminer
cet
dire qu'il appartient au seul lgislateur
rsidu de l'irresponsabilit
de la Puissance
irrductible
ne va pas, ou au
publique : le progrs jurisprudenliel
raison
des actes de souverainet
moins va difficilement
jusqu'
effacer les solutions
indis-
cutables de la loi.
La question de la responsabilit do l'tat raison des
actes lgislatifs ne pourra tre pose et rsolue que le
jour o le Parlement voudra nous donner une Constitudterminant
avec prcision
les limites
vritable,
et du droit social (I), et
respectives du droit individuel
une Haute Cour constitutionnelle
ayant mission de statuer
tion
(1) Une loi

sans indemnit
une industrie, ou expropriant

supprimant sans indemnit
toute une classe de propritaires
ne serait actuellement
entache d'aucune inconstitutionnalit**

pas lo droit do proprit individuelle.
: car la Constitution
Cf. l'arrt
duC.
d't.
ne garantit
du 11 janvier
1838 (Duchatelier)
refusant uno indemnit un fabricant do tabac factice dont le oommerce avait t frapp d'interdiction
par la loi du 12 fvrier 1835.
DE
DK LA
L'IRRESPONSAMMTK
sur les actions on annulation
PUISSANCE
PURMQUR.
ou en indemnit
313
fondes sur
des lois.
l'inconslitulionnalit
En co qui concerne les actes parlementaires,

la comptence de la juridiction
administrative
parat s'imposer
l'gard de ceux d'ontre ces acles qui prsentent un caractre nettement
(dcisions des questeurs, etc.).

Nous aurons l'occasion de revenir sur ce point dans noire
du Parlement administrateur.
chapitre sur Y Arbitraire
La responsabilit
de l'tat raison des dommages causs
administratif
acles des juges a t consacro, dans un cas particulier, par la loi du 8 juin 1895, qui ouvre aux victimes
des erreurs judiciaires,
ayant obtenu la rvision de leur
parles
procs, une action contre le Trsor

est porle devant la justice ordinaire.
Cetto action
public.
Le rapporteur
de la
loi de 1895 au Snat, M. Branger, n'hsita pascondamner

nettement la thse fodale de 1' infaillibilit
de l' corrlative.
tat et de son irresponsabilit
Nous la
condamnons
comme
avec lui,
et nous considrons
la loi de 1893
du principe
d'aprs lequel l'lal
a l'obligation
de rparer les fautes de ses agents.
juridique
il n'y aurait
Cependant, s'il en tait ainsi, dit Laferrire,
pas eu besoin de loi pour crer une action en faveur des
victimes
aclion
une application
d'erreurs
judiciaires;
devant
la juridiction
avons prcisment dmontr
tion comptente
il aurait
suffi d'exorcer
celle
. Mais
nous
comptente(1)
qu'il n'y avait
pas de juridic-
(2).
(1) Loc. cit., p. 185.

sont des er(2) On pourrait aussi soutenir que les erreurs judiciaires
reurs do fait, et non dos erreurs do droit, et quo par consquent, si elles
constituent videmment des actes dommageables, elles no constituent pas
dos actes illicites ou illgaux. Or, en l'absence d'un texto, un dommage
lgalement caus ne saurait donner lieu rparation pcuniaire. Le Conh demander des dommagesseil d'tat a bien admis un fonctionnaire
314
CHAPITRR
Gonviont-il
on donnant
tuer, d'une
nit raison
V.
de gnraliser le systme de la loi do 1895,

Pautoril
complonco
judiciaire
pour stamanire gnralo, sur les actions en indem-
des dommages illicites causs par les actes

des juges? Nous ne voyons celle oxtension de la responsabilit do l'tal aucune objection juridique
Quant l'obelle n'est assurment pas dirijection d'ordre budgtaire,
mante
: la Chambre
des dputs, on 1892, n'avait-elle

pas
de l'indemnit
au profil des bnficiaires
vol lo principe
des non-lieu
et des acquittements,
comme au profil
bnficiaires do la rvision? Ce systmo libral finira
des
par
d'-
s'imposer. On affirme, il esl vrai, qu'il ost impossible

riger en un droit vritable
susceptible d'lro dduit en
justice une situation
qui doit lro rgle au nom de l'quit et de la solidarit sociale(l).
Mais celle formule a t trop souvent employe dans lo
la substitution
du rgime de la lgalit
buld'empchor
sanctionne au rgime de l'arbitraire
pour conserver aude l'tal
quelque valeur. Si la responsabilit
jourd'hui
se juslifio
au point de vuo de
raison des aclos judiciaires
P quit cl de la solidarit sociale , elle doit tre
inscrite
dans la loi el sanctionne
par un juge,
do refuser le droil
Enfin, il nous parait inique

nit aux victimes des actes de Gouvernement.
s'oppose la recevabilit
contre les actes de celte nature,
d'tat
du recours
raison d'une rvocation
Invoqu seulement l'inopportunit

pas t dolar recevablo.
(1) V. Seligman, Des indemnits
Rev. polit, et parlent.,
La raison
en annulation
mais elle
avec la mme forco la recevabilit
intrts
indem-
ne s'oppose pas
de l'action en indem-
avait
illgale : mais, si lo fonotionnairo
de cette rvocation, son recoure n'eut
aux victimes des erreurs

1895, 2e anne, t. V, p. 91 et suiv.
judiciaires,
PUISSANCK
PUHMQUK.
315
: car elle ost alors d'ordro
purement
bud-
DK L'IRRKSPONSAHIUTK
nil conlre l'tal
DR LA
Nous n'insistons pas sur colle question, prcdemgtaire.

ment oxamino dans rolro chapitre sur la Thorie jurique de la liaison d'tat.
en condamnant
de
La jurisprudence,
l'irresponsabilit
a rendu insoutenable
la thse do
la Puissance publique,
do l'tat raison des actes do souverail'irresponsabilit
net : celle thse d'Ancien rgime sera caduque, ds que
le lgislateur aura fait tomber les barrires artificielles
qui
s'opposent
encore
au plein
panouissement
de l'tal.
de la thorie
gnrale de la responsabilit
Si nous avons essay de dmontrer
que l'irresponsabilit
causs par les actes do sou-
raison des dommages

verainet tail explicable par l'absenco
do l'lal
do toute juridiction
les demandes en indemnit
comptcnlc
pour statuer sur
formes de ce chef, c'est qu'il importo beaucoup, nolro
sens, do no rien laisser subsister do la vieille ide , source
el d'iniquit
, d'aprs laquelle
bilit do Natal doit tre d'autant plus restreinte
d'arbitraire
tion de l'tal
la responsaque la fonc-
est plus leve.
111
Suivant
la mthode
suivie au cours de
scrupuleusement
ce travail, nous avons expos l'tat actuel de la jurisprudence, en essayant de montrer quels germes de progrs elle
conlenail en elle.
Nous devons
maintenant
l'examiner
en quelque sorte
du dehors, afin d'apprcier sa valeur absoluo, soit au point
de vue du droil positif, c'est--dire des textes, soil au point
de vue rationnel.
316
CHAPITRK
V.
*".
Au point do vue du droil

la thorie jurisprudenlielle
positif, il faut reconnatre quo

do l'tat
do la responsabilit
est srieusement contestable : diro vrai, sa valeur dpend
du principe adopt pour l'interprtation
du clbre dcret
du iOscptcmbro
1870, oeuvro improvise
de la Dfcnso nationale.
du Gouvernement
A. Si l'on adopte lo principe do l'interprtation

parl'intenlion du lgislateur,
le dcret du 19 septembre 1870 doit
lro considr comme ayant voulu importer on Franco lo
do la responsabilit
des
individuelle
systme anglo-saxon
fonctionnaires
du Conseil
: c'est dire que la jurisprudence
d'tal
el du tribunal
la volont
des confiits
a profondment
mconnu
do la Dfense nationale el que
du Gouvernement
le dcret de 1870 est rest, en partie, lettre morte...

Avant le dcret du 19 septembre 1870, les agents
du
ne pouvaient tre poursuivis pour faits

rolalifs leurs fonctions sans l'autorisation
pralable du
Conseil d'tal : il en tait ainsi dispos par l'arliclo 75 do
Gouvernement
la Constitution
nistrative
n'tail
de l'an VIII.
d'ailleurs
Le systme de la garantie admipas une cration du csarisme
naissant : il avait t nettement

sacr par lo lgislateur
et plusieurs reprises conafin d'assurer la

rvolutionnaire,
de l'administration
l'gard do l'aupleine indpendance
torit judiciaire
L'inviolabilit
de I' aîn/administratif
alors comme le corollaire
naturel de Pinlanapparaissait
: les Parlements de
de I' acte administratif
gibilil
l'Ancien
rgime h'avaienl-ils
pas prcisment compromis
en s'atlaquanl
l'indpendance
lgitime du Gouvernement
la personne mme des agents de l'tal?
Le systme de la
I)K L'IRRKSPONSAIUMTK
DR LA
PUISSANGR
PURLIQUR.
317
garantie prventive, il esl vrai, permettait aux fonclionnaido

'res, s'ils taient couvorls par l'autorit
suprieure
violer lgalement la loi (1). Mais cette consquence n'tait nullement
qui avait,
tion tout
rvolutionnaire
pour effrayer lo lgislateur
d'une manire gnrale, soustrait l'administracontrle
en lui permettant
juridictionnel,
les recours forms contre ses acles...
do
juger ello-mmo
La garantie administrative
vernement aussi bien conlre
contre
les poursuites
protgeait les agents du goules poursuites fins civiles quo

t fins pnales, plus spcialement
l'article
75. Certains autours ont
vises ccpondanl par

soutenus, ol un arrt de la Cour do cassation du 31 mars
18G4 avait admis que la protection
de l'article
75 de la
de l'an VIII n'tait duo aux fonctionnaires
Constitution
. Lo toxlo no
qu' raison do leurs fautes administratives
parlait en offetque des acles relatifs la fonction . Mais,
comme la protection do l'article
75 avait t cre surtout
en vue des poursuites fins pnales, cl qu'un dlit pnal
ne saurai l aucun titre constituer un acte de la fonction ,
un acte administratif
, la doctrine de l'arrt de 1864
tait inacceptable
Kn un mot, avant lo dcret du 19 sepdu fonctiontembre 1870, la responsabilit
individuelle
naire ne pouvait lre mise en jeu, sans l'autorisation
disdeux
crtionnaire
du Consejl d'tat, cl celle autorisation,
fois sur trois environ
pour les poursuites fins pnales,

pour les poursuites fins civiles, tait
presque toujours
refuse (2).
Si le dcret du
d'abroger
l'article
1870 s'tait content

19 septembre
75 de la Constitution de Pan Vlll, aucune
(1) Do Tocquovillo, Ancien rgime et Rvolution,

(2) V. Ducrocq, op. cit., t. III, p. 1018.
4 dit.,
p. 104.
318
V.
GIIAPITRK
conlrovorso
ne serait
possible sur sa porte

oxaclo, mais il a galement abrog, on bloc el d'uno manire
formello loutos les dispositions des lois gnrales ou spaujourd'hui
ciales ayanl pour objet

contre los fonctionnaires
d'entraver
les poursuites droges

de tout ordre . Colle for-
publics
mule esl trs largo, el doit tre interprte
historiquement
d'une manire d'autant plus largo que lo Gouvernement
de
la Dfense nalionalo
nistratif
lail anim
contre le csarismo admi-
d'un
manifeste qui allait jusqu'

ospril d'hostilit
mettre on discussion la lgitimit
mme do la juridiction
administrative.
du dcrol de 1870, des particuliers
Or, au lendemain
ayanl form conlre certains fonctionnaires,
jusqu'alors
protgs par l'article 75, des poursuites fins civiles ou pnales,
l'autorit
administrative,
par des arrts do conflit, dessaisit
toutes los fois quo ces poursuites lui
semblrent mollro en jou la lgalit d'un acto administraloutos les fois quo l'action en indemnit
tif, c'est--dire
tait fonde sur un dommago caus par uno faute adminisactrative. Car le dcret de 1870, d'aprs l'administration
tive, avait laiss subsister dans toutes ses consquences le
dos pouvoirs, sanctionn par la
principe do la sparation
du conflit, et n'avait pas modifi le partage traprocdure
ditionnel
de complenco onlre la juridiction

administrative
cl les tribunaux judiciaires.
La prtention do l'autorit
administrative
fut
immdiatement
condamno
: la commis-
sion provisoire lonant lieu de Conseil d'tal refusa do confirmer les arrts do conflit, cl les poursuites suivirent lour
Cours devant l'autorit
Cetlo jurisprudence
judiciaire...
tait certainement
conformo l'intention
des
primilivo
auteurs du dcret de 1870 : un arrt do conflit
pas uno entrave aux poursuites
n'lait-il
formes contre un fonction-
PB
'
L'iRRRSPONSABILITK
nairc?Kl
lo Gouvernement
DK
LA
PUI88ANOK
PUIJMQUB.
319
do la Dfense nationale n'avail-
sa volont de
formellement
il pas pris le soin d'exprimer
supprimer toutes les entraves aux poursuites, mmo si elles
rsultaient
do l'application
des lois gnrales. Aussi bien
pont on poser en rgle gnrale quo lo juge respecte d'autant plus l'intention
relle du lgislateur que la date du
loxle qu'il interprte est moins loigne...
H. Mais lo principe de l'interprtation
par l'intention
du lgislateur n'est d'une application
facile el lgitime
Un texte
qu'au lendemain mmo do l'acte interprter.
no conservo pas indfiniment
lo sens quo sos auteurs ont
entendu lui donner
cello volution
: car la lgislation gnralo volue cl

sur l'interprtation
a son retentissement
do chaque texto particulier.

Comme on l'a trs bien dil :
les textes ont un sens volutif. D'autre part, une lgislation
a sa logiquo interne : lorsqu'elle contient plusiours
prinles uns avec los autres, il s'tablit
cipes on contradiction
entro eux une lullo qui so termine par uno conciliation,
est possible, sinon par l'limination
des
si la conciliation
principes htrognes. L'exactitude de colle double observation no devail pas tarder se justifier
le dcret de 1870.
ou co qui concerne
Par un arrt du 26 juillet 1873 (Pelletier),

lo tribunal
du gouvernant,
des conflits consacra la prtention
condamne en 1871 sur la commission provisoire du contentieux. Knlro
les arrts de 1871 et l'arrl
de 1873, il s'lail
d'un tribunal des
produit un fait nouveau : la cration

conflits, ayant pour mission d'assurer lo respect du principe de la sparation des pouvoirs. Par la loi du 24 mai
1872 le lgislateur reconstituait, ou restaurait la conception
de la sparation des pouvoirs, branle par

lo dcret do 1870 dans une de sos applications, et que l
traditionnelle
CHAPITRE
320
Gouvernement
V.
de la Dfense nationale, s'il en avait eu lo

sans doulo sap dans ses fondements...
temps, aurait
Le dcrol de 1870, dans sa porte primitive,
drogeait
un principe de la sparation
dos pouvoirs :
violemment
l'arrtde 1873 l'a, pour ainsi dire fail rentrer dans les cadres
de notre droil
administratif
classique
Mais au point do vue libral, le dcret do 1870 n'csl pas
la garanlio
rest absolument sans rsultai: en supprimant
il a rendu la justice ordinaire

la plniadministrative,
l'gard des dlits ou
normale
tude de sa comptence
Dans co cas, si
quasi-dlits commis par les fonctionnaires.
un arrt do conflit vient suspendre les poursuites engajudiciaire,
ges devant l'autorit
refuse toujours de lo confirmer.
lo Tribunal
des conflits
Sans doulo, sous le rgime do l'article 75, l'Administration n'avait pas lo droil do dessaisir la justice des poursuiconlro les fonctiontes engages, mme sans autorisation
rendues en l'absence
naires. Mais les dcisions judiciaires,
taient entaches do nullit, el d'autro pari
d'autorisation,
les juges s'exposaient des sanctions pnales. L'armo du
conflit
n'tait
donc pas indispensable

l'Administration
son indpendance. Aussi bien et-elle pr-
pour dfendre
sent celte poque un danger extrme pour le droil individuel : car, sous le rgime de la justice
relonuo, c'tait
l'Administration
mmo, jugo et partie, qui statuait par l'or-
gano du Conseil d'tat tant sur les conflits, quo sur les procs dont elle avait par ce moyen dessaisi l'autorit judiciaire...
En crant le Tribunal
des conflits,
plac par sa composition mmo au-dessus de tout soupon de partialit,

la loi
de 1872 a fait disparatre en notre matire le danger do la
procdure du conflit.
I)K L'IRKKSPONSAHIMTB
DR LA
PUISSANCE
PUHUQUB.
321
l'autorit administrative,
remarquerque
' en
la conadministrative
revendiquant
pour la juridiction
naissance d'une action en indemnit
pour faute du sorH faul d'ailleurs
vice public , ne fait en somme que revendiquer pour elleII

mme la responsabilit
pcuniaire do la faulo commise
n'en esl diflremmontquo
dans les hypothses o l'tal est
celle irresirresponsable : mais n'est-ce pas en s'atlaquant
ponsabilit mmo, plutt qu'au droil de conflit,
chercher un remde aux dnis de justice (1)?
'qu'il
faul
2.
Les obscurits
ou les contradictions
dos loxtcs ayanl pour

la facult d'option entre
ainsi dire laiss la jurisprudence

deux systmes opposs, la jurisprudence
a nalurellomonl
consacr celui qui lui tait bon droit apparu comme lo

historique qu' la logique
plus conforme tant l'volution
interne de notre droit national.
Mais, au point de vue rationnel el pratique celle option
a-t-elle t heureuse? L'aclion on indemnit
conlre l'tal
devant la juridiction
si elle est, comme lo
administrative,
recours pour excs de pouvoir, suspecte par ses origines,
n'csl-elle
pas du moins devenue, comme lui. une arme
encore perfectible,
presque parfaite, el d'ailleurs
pour la
dfonso du droil
individuel?
C'est ce qu'il n'est pas impossible

En condamnant
l'irresponsabilit
(1) Contra,
cas de violation
ou criminollo,!o
judiciaires sont
motifs, II. La
de dmontrer.
de la puissanco
publi-
Clemenceau, Proposition de loi dj cite, art. 19. En

do la libort individuelle,
qu'il n'agisse d'uno action civilo
conflit d'attributions
no pouttro soulev et les tribunaux
Cf. Kxpob des
toujours exclusivement
comptents .
toc. cit., p. 69.
garantie primordialo,
c. 21
CHAPITRE
322
V.
du Conseil d'tal a fait accomplira

que, la jurisprudence
n'a encore
noire droit un progrs qu'aucune lgislation
consacr. On peut affirmer
qu'en principe
aujourd'hui
victime d'un domdans le systme franais, le particulier
mage illicite caus par un agent de l'tat a la certitude de
trouver toujours devant lui un tre juridique
responsable :
si ce n'est l'tat, l'tat si ce n'est le foncle fonctionnaire,
tionnaire*.
fautes
La notion de faute administrative s'appliquanlaux
les plus lgres, tout dommage illicite est assur de trouver sa rparalion lgitime. Par celte notion de faute admiou
ou comme on l'a dit, de faute impersonnelle
nistrative,
peut dvelopper jusqu' ses exobjective, la jurisprudence
des indemnits, de mme
trmes limites le contentieux
que par la notion sans cesse largie d'excs de pouvoir ,
elle a conduit ses extrmes limites le contentieux de l'annulation
(1).
L'extension
donne la notion
de faute administrative
en somme faire supporter l'tal la responsabilit de tous les accidents qui surviennent, d'une ma-
aboutit
des services
nire presque fatale, dans le fonctionnement
publics. On en trouve des exemples frappants dans quelques arrts rcents. Un fonctionnaire a louch illgalement
pendant de longues annes une pension de retraite : l'Administration
vient
en rclamer
le remboursement.
Le
semble s'imposer en vertu du principe de

de l'indu : mais le Conseil d'tal n'hsite pas
remboursement
la rptition
le refuser, raison de l'existence
la charge de PAdminis-
(1) A ce point de vue, les arrts suivants nous paraissent particulirement significatifs : 29 novembre 1001, Drouet; 14 fvrier 1902, Durant;
27 fvrier 1903, Olivier (S. 1906. 8. 17); 1" juillet 1904 (S. 1904. 3.
128).
DE
L'IRRESPONSABILIT
DE LA
PUISSANCE
PUBLIQUE.
323.
faul de service, d'une ngligence, dont elle,

ne saurait faire supporter les consquences au. fonction. Autre
naire, considr en ce cas comme administr
tralion
d'une
espce : un prfet fait excuter un arrt du conseil de

prfecture. C'est son droit : car le recours au Conseil d'tat
n'est pas suspensif. Mais l'arrt, aprs excution, est annul : le Conseil d'tat, estimant que celle excution avait
eu lieu aux risques et prils de l'Administration,
dclare
la responsabilit de l'tat engage (1).
Dans le systme anglais, l fonclionnaire
est personnellement responsable de toutes ses fautes : maison fait, c'est-dire d'aprs la jurisprudence
des tribunaux judiciaires,
celte
ne peut lre mise en jeu avec des

responsabilit
chances de succs que dans le cas de faute lourde.
Les
dommages causs par les fautes lgres, les plus frquentes,
lit il esl naturel
de toutes, restent donc sans rparation,
en soit ainsi, car ces fautes n'ont pas un caractre incomme nous l'avons dit prcdemment.
Les tridividuel,
qu'il
bunaux anglais prouvent certainement

un scrupule faire
subir aux fonctionnaires la responsabilit
de fautes administratives, commises lo plus souvent dans l'intrt du serseulement l'Administration.
Aussi
vice, et qui profilent
bien la solvabilit
du fonclionnaire
est-elle en gnral
hors de proportion avec la gravit des dommages qui rsulteraient
du mauvais fonctionnement
Soumettre
endroit
particuliers
lorsque
commun
des services publics.

les rapports entre l'tat et les
ces rapports
ne sont pas rationnelle-
(1) Sur une extension parallle de la notion de faute, en matire de'

droit priv, V. Arrt de la Cour de Toulouse du 6 mai 1902, S. 1902.2.106,
anne 1905. Cs. Sateiltes, Essai d'une thorie objective de ta responsabilit
individuelle', Planiol, tude sur la responsabilit civile, Hev. cr. de lg.
et de jurisprudence, mai 1905, p. 277 et suiv.
324
CHAPITRE
V.
assimilables
des rapports de partiment, pratiquement
esl un vritable lourro : cela quivaut
culiers particuliers,
les laisser hors du droit. La grando supriosimplement
rit du droil administratif
franais esl prcisment de soumettre l'empire de rgles spciales les rapports juridiques
des rapports de droil priv.
irrductibles
La jurisprudence
n'a jamais refus d'appliquer
la responsabilit de l'tal, granl du domaine priv,
Un difice do l'lal s'croule,
du droit commun.
de Pillt
les rgles
un cheval
le bl du voisin
broute
ss no constituent,
: los dommages ainsi cau aucun degr, des actes administra-
tifs , chappant par leur nature mme la complonco des

tribunaux
D'une manire gnrale, lorsqu'un
judiciaires.
acte de l'tal ou do ses prposs esl identique,
par sa nature juridique,
un acte d'uno
prposs, il y a lieu d'appliquer
les rgles du droit priv(l).
Mais
socit
prive ou do ses
cl simplement
purement
les rapports de Ptal-puissanco

des services publics
lant
PElal-grant
qu'avec
les particuliers
cl do
publique,
avec ses agents
ne sont pas des rapports de droit
priv.
On a fait observer
sinon impossiblo
qu'il lail difficile,
de donner uno dfinition
acceptable des acles de gestion
des services publics (2) . Une dfinition
positive, soit. Mais
une dfinition
Il est incontestable
qu'il existe des

actes administratifs,
qui, sans tro des actes do polico pure,
no sont pas cependant
des actes do gestion prive, c'csl-diro des actes n'excdant
pas les facults lgales quo les
citoyens
ngative?
possdent
en vertu
de
la loi
commune.
Do ces
(1) Lo principe a t expressment consacr l'gard de l'tat, exploitant dos chemin do fer, par 1'artlclo 22 do la loi du 16 juillet 1846.
(2) Berthlemy, op. cit., p. 78, note 1 et p. 84, note 1.
DE
L'IRRESPONSABILITE
DE
LA
PUISSANCE
PUBLIQUE.
325
actos inclassables,
il convient do former uno classe, ot
comme ils sont trangers au droit priv, ils doivent ressortir la juridiction
El, notons-le en pasadministrative^).
administrative
sant, ils doivent, ressortir la juridiction
quel que soil le litige dont ils sont l'occasion. Il n'y a aucun motif juridique
pour laisser la justice ordinaire l'ensemble du contentieux [des actes de gestion publique, si
l'on remet la justice administrative
la connaissance des
actions en indemnit
formes raison des dommages causs par ces mmos acles. Il y aurait l uno vritable con laquelle M. Laferrire n'a pas chapp, ol
tradiction,
laquelle la jurisprudence
ment d'chapper(2).
du Conseil d'tal
vient
seule-
Tout ce qui concerne l'organisation

et lo fonctionnement des services publics proprement dits, gnraux ou
locaux, soil que l'Administration
agisse par voiode contrat,
soil qu'elle procde par voie d'autorit,
constitue uno opration administrative
qui est par sa nature du domainode

la juridiction
au point de vue des litiges de
administrative,
toutes sortes auxquels ollo peut donner lieu : le commissaire du Gouvcrncmcnl
sions sur l'affaire
formulait
ainsi,
Terrier, le principe
donn son adhsion.
dans ses conclu-
auquel
le Conseil a,
semble-t-il,
La distinction
de la gestion prive et do la gestion publique, de mme que la distinction de la faute personnelle et

de la faute administrative,
peut, en ccrlaincs hypothses,
(1) Parmi cos actes, il est mmo des contrats, qui no sont pas entirement assimilables a dos contrats privs : tols sont les oftros de concours
en vue des travaux publics, los engagements militatroB, los marchs par
adjudication..., oto.
(2) V. C. K., 0 fvrier 1903, Chassour do vipres du dpnrtomont do
Sanoot-Loire. Cs. (lauriou, La gestion administrative, broch. 1899 ot
Prcis, dit. clto, p. 204, GG2, 687.
CHAPITRE
326
V.
Mais elle se fail

paratre quelque peu subtilo et arbitraire.
avec une gale sret au point de vue rationnel (1).
Le principe d'une rparation pcuniaire au profil de tout
ls par un acte illgal de l'Administration
particulier
reconnu
largement
par notre droit jurisprudence! que par aucune lgislation
trangre, il est dmonadministrative
tr par l mme que la juridiction
prsente
les garanties d'une bonne et d'une vraie justice, rellement
tant
plus
soucieuse du droil
Il esl curieux
individuel.
de noter, ce point de vue, que la Cour

dont la comptence
est encore admise
de cassation,
l'gard dos actions en indemnit
contre
les dpartements
la thorie de l'irres-
et les communes, vient de consacrer

raison des dommages cauponsabilit do l'Administration
ss par les mesures do police (2), au moment mme o lo
.Conseil
d'tat
contradictoire
l'abandonnait
dfinitivement.
Ce double
et
de jurisprudence
suffirait
administrative,
ou, suivant
prouver : {quc la juridiction
le <pouvoir judiciaire
P.Tirard,
l'expression IrsjusledoM.
administratif
ne le cde nullement
la
en libralisme
revirement
2 que le droil civil, dont la Cour de cas-justice ordinaire;

sation a fail en l'espce une application juridique
indiscutable, n'a pas la souplesso ncessaire pour s'adapter aux
situations de droil public .
En rsum nous sommes trs loin de penser avec M. Jacsont
quelin qu' l'heure actuelle, les droits de l'individu
plus sacrifis qu'ils ne l'ont jamais t et que, si lo particulier sous le rgime des vocations, courait la chance
do trouver quelquefois
un juge, il risque fort aujourd'hui
(1) V. Trib.
Botno, 13 fvrier
1883, Qat.duP.,
(2) 0. do cass., 5 aot 1905, ville do Boulogne
83.1. 489.
DE
LA
PUISSANCE
PUBLIQUE.
327
do n'en Irouvor aucun...(1).

La thorie franaise do la responsabilit do l'Etal nous parait au point do vue rationnel
comme au point de vue pratique, infiniment
suprieure au.
anglais, cl nous ne pouvons nous dfendro d'imasemginer que, si les Anglais possdaient une juridiction
blable notre Conseil d'tat, cl un droil semblable notre droil administratif,
ils voudraient,
non pas instaurer
systme
chez eux un systme nouveau cl lrangcr,

mais suivant la
loi du moindre effort, porter son point de perfection le
systme quo M. Jacquelin condamne au nom de la logique,
el que nous avons essay de dfendre
faits.
sur lo territoire
des
IV
La responsabilit des dpartements

et des communes
raison des fautes de leurs agents n'obit pas, dans l'tat actuel de la jurisprudence,
aux mmes rgles que la responsabilit
do l'tat
: les actions
en responsabilit
contre les
el les communes onl on effet pour base le
dpartements
Code civil el sol portes, devant l'autorit
judiciaire
Les tribunaux judiciaires
onl l frquemment
saisis de
recours en indemnit conlre les dpartements ou les communes
non seulement
raison
de dommages causs par

priv, mais encore rai-
des actes do gestion du domaine

son do dommages causs par des mesures de police, nu
par dos acles de gestion des services publics : les choses
se passent, en somme comme si les actes des agents dpartementaux
ou communaux
taient toujours des acles do
gestion prive.
(1) Jacquelin,
op. cit., p. 132.
328
CHAPITRE
V.
A notre sens, la logique commande

sion aux dpartemcnls
et communes
d'admettre
l'exten-
des rgles admises

do l'tal (1). Qu'un acto do puispour la responsabilit
sance publiquo mane du maire, ou du chef do l'tat, c'est
toujours un acte de puissance; et les actes de gestion des
services
sont par leur nature identipublics communaux

des services nationaux (2). Ds
ques aux acles de geslion
lors, pour quoi motif appliquer des situations juridiques
semblables
au double
des rgles diffrentes,
de la comptence el du fond? Esl-il rationnel
point de vue
qu'un particulier, ls par une mesure de police illgale, soit oblig

de s'adresser la justice administrative
ou ta justice
ordinaire
suivant
que cette mesure a pour autour un agoni

de l'tat, ou un agent de la commune?
Est-il juste que
le dommago caus par l'insuffisance
d'un service d'ordre
communal
no puisse donner lieu rparation,

comme
vient do l'admettre la Cour de cassation, alors quo le domdu service des ports marimage caus par l'insuffisance
limes ouvre
constante
lo droil
indemnit,
du Conseil d'tat?
suivant
la jurisprudence
a cess de prendre pour

Depuis quo la jurisprudence
base de la comptence
administrative
relativement
aux
actions on responsabilit
contre l'tat, lo principe d'aprs
lequel
l'autorit
administrative
dbiteur,
{'unification
loutos los administrations
peut seule dclarer l'Etat

des rgles do la responsabilit
de
publiques s'impose d'uno manire
pressante.
(1) Laferrire, op. cit., 1.1, 080. Cf. P. Tlrar, De la Responsabilit de
la Puissance publique, p. 72.
reconnnft pou a pou lo caractre administratif
(2) La jurisprudence
des marchs communaux do fournitures,
jusqu'ici noiimisau droit civil ot
a ta comptenco judiciaire
V. C. E. 28 janvier 1899, Lagaucho; 11 mal
113.
1901,Casadovant, 8.1901.3.
DE
L'IRRESPONSABILIT
DE
LA
PUISSANCE
PUBLIQUE.
329
Elle s'impose d'une manire plus prossanlc encore depuis

quo le Conseil d'tat, par l'arrt du 6 fvrier 1903 a manid'lendro sa comptence aux actes de gesfest l'intention
tion des services
ou communaux,
otsurdpartementaux
tout depuis quo la Cour de cassation, par l'arrt du 5 avril
1905, a pos pour la premire fois, en termes gnraux, le
principe
que le Conseil d'tal aprs do trop longues hsitations venait
d'abandonner.
Par l'arrt
do 1903, le Consoil d'tal a consolid la base

en co qui conthorique de la comptence administrative
cerne la gestion des services publics, et par l'arrt de 1905,
la Cour
de cassation a fourni
le plus puissant des arguments pratiques en faveur de la substitution

do la comp la comptence judiciaire
tence administrative
l'gard
des actions
on responsabilit
et
contre les dpartements
les communes.
N'est-ce pas en matiro do police munici-
des administrations
pale quo l'irresponsabilit
publiques
do danger? L'autorit
prsento lo maximum
municipale,
raison de son origine lective, n'est-elle pas trop souvent
porlo user contre certaines catgories do citoyens des
divors procds de contrainte que la loi met sa disposition?
Combien d'arrts municipaux
sont annuls chaque anne
El n'est-il
par In Conseil d'tat pour excs de pouvoir!
pas contraire l'quit la plus lmentaire, comme aux
ncessits pressantes d'un rgime vraiment dmocratique
do rofuser aux victimes d'un abus d'autorit dment constat par arrt de justice,
dice qu'ils ont subi?
L'extension
la rparation
pcuniairo
du prju-
des rgles de la responsabilit de Plat la

des dpartements et communes peut se faire
responsabilit
: (die aura lieu tout naturellepar la voie jurisprudcnticlle
CHAPITRE V.
330
ment lo jour o les tribunaux judiciaires,

ayanl une vision
plus nette du caractre spcial des rapports entre les admirendront compto
publiques el les parliculicrs,so
los dispode la difficult ou de l'impossibilit
d'appliquer
sitions du Code aux situations de droil administratif
(1), et
nistrations
des pourvois en indemnit forms conlro les dpartements ou los communes,

toutes les fois du moins que le prjudice donl il sera derenonceront
d'eux-mmes
connatre
mand rparation no sera pas caus par un acte de gestion

du domaine privdparlemcnlal,
ou communal ou ne tombera pas sous le coup des articles 10G cl suivants de la loi
du 5 avril 1884, relatif la responsabilit
des communes
en cas do dommages causs aux personnes
ts par des attroupomonts sditieux.
ou aux propri-
La loi du 5 avril
judiciaire
1884 consacro en effet la comptence

: c'est uno drogation
au droil commun
de la
des personnes morales administratives.

La
responsabilit
commune pcul oblonir l'absolution
on prouvant quo l'autorit municipale avait pris toutes les mesures ncessaires
pour prvenir les attroupements ou n'avait pas la direction
de la polico locale, el de la force arme; il s'agil donc d'un
cas do responsabilit raison de l'exercice de la puissanco
adminispublique, ressortissant par nature la juridiction
trative. La complonce judiciaire
so comprenait l'poque
oit la commune lail considre comme un groupement
naturel d'intrts privs, el o la loi faisait peser la ressur
ponsabilit des dommages causs par les attroupements
les habitants, ut singuli, et non sur la commune personne
(1) Los tribunaux judiciaires commencent dj Bontir la ncessit do
distinguer entre los actes contractuels dos communes et les autres. V.
par oxomple. Trib. Nantes, 22 mal 1905, Gazette du Palais, 1905, dixime
recueil, oetobro, p. 899.
DE LA PUISSANCE PUBLIQUE.
331
morale (1) : elle est devenue aujourd'hui

uno anomalie.
< En
soit do
rsum, la question de la responsabilit,
cl dos communes,
raison
l'tat, soil des dpartements
des actes de puissance ou des acles de gestion des services
se pose, au double point de vue rationnel
cl
d'une manire
absolument
: c'est
pratique,
identique
dire, que si l'on no veut pas soumettre la responsabilit
de l'Elat aux rgles du droit priv, appliques par l'aulorit judiciaire,
il faul soumettre la responsabilit
des
publics
dpartements
el des communes
aux rgles du droil public,

administrative.
M. Berth-
par la juridiction
lemy, qui souscrit la premire solution, dit trs bien :
Pourquoi deux poids et deux mesures,
deux
pourquoi
rgles cl deux jurisprudences,
quand il s'agil d'appliquer
un principe unique des ncessits sociales toutes pareilappliques
les (2)? Mais nous croyons que l'unification

doit se faire
el se
fera, sur la base de la thorie jurisprudonliollo
de la responsabilit
de l'tat (3).
(1) Loi du 4 vendmiatro an IV. Ce. Michoud, Revue de dr. publia et

de la Science politique, 1897. Reconnaissons toutefois que la conception
du lgislateur do Tan IV n'a pas t entirement rojeto par lo lgislateur
do 1884 : d'aprs l'artiolo 106, les dommages-intrts dont la communo
est roeponsablo, sont rpartis entre les habitantsdomlcills...,onvotUi'vLn
rlo spcial comprenant les quatro contributions .
(2) Berthlemy, op. cit., p. 85, note.
(3) A Paris et Lyon, les pouvoirs do polico municipale sont oxorcs
par tes agonts do l'tat (prfot de polico do Paris, prfet du Rhne) :
c'cBt dono l'tat qui doit so trouver responsable, par lo jeu naturel des
principes, des dommages ot dgftts causs par lo mauvais fonctionnement
dos services d'ordro. Si la polico dos ports pout engager la responsabilit
do l'ttat, pourquoi la polico des uttroupemonts no l'ongagerait*ollo
pas ?
Cependant, au cours do la discussion d'uno proposition do loi tendant
rondro l'tat responsable des dommagos causs par los attroupements
Paris et a Lyon, le commissaire do Gouvernement a ni quo la responsabilit do l'Etat fut on l'ospce do droit commun. Snat, sances des 8 ot
4 juin 1904.
332
CHAPITRE v.
de l'tat cl
franais, la responsabilit
la responsabilit
du fonctionnaire
ne peuvent
pas tre
mises en jeu cumulativement
: l'tat est seul responsable
Dans
le systme
des fautes
de service,
lo fonctionnaire
sable de ses fautes personnelles.
est seul
respon-
Or il est un cas o le particulier

ne pcul agir contre le
el un cas inverse o il ne peut agir contre
fonclionnaire,
l'tal : c'est dire que, dans lo premier cas, aucune rparalion ne peut tre obtenue du prjudice caus par los fautes
du fonctionnaire,
el que, dans le second cas,
personnelles
aucune rparation ne peut tre obtenue du prjudice caus
par les fautes du service public.
A.
L'tal
est responsable
des fautes administratives
des ministres,
qui sont d'ailleurs ses reprsentants les plus
admidirects : l'action doit tre porte devant la juridiction
nistrative.
lre
Mais aucune
un ministre
raison
action ne saurait
tre forme con-
do ses fautes
l'autorit
personnelles : car
d'aprs les principes,
judiciaire,
comptente,
considro
pour statuer sur celle action, est gnralement
Tous les
comme incomptente,
en vertu de la tradition.
sont, en effet, en
prcdents lgislatifs ou jurisprudenliels
ce sens que les ministres ne peuvent tre actionns dcvanl
la justice raison d'actes commis dans l'exercice de leurs
fonctions,
sans l'autorisation
pralable
du pouvoir
lgis-
latif^).
Mais ces prcdents perdent une grande partie do leur
valeur, si l'on constate : 1 qu'ils sont antrieurs au dcret
(1) Laforriro, op. cit., t. I, p. 058; Jacquolin, op. cit., p. 155 ot suiv.
DE
L'IRRESPONSABILIT
DE
LA
PUISSANCE
PUBLIQUE.
333
do 1870, dont le but a t de supprimer

toutes les entraves
aux poursuites conlre les fonctionnaires;
2 que la Constitution de 1875 est muette sur la responsabilit
civilo des
ministres.
Ds lors, la jurisprudence
ne serait-elle pas autorise
donner le pas des principes certains sur des prcdents
d'une valeur aujourd'hui
contestable en tendant la responsabilit des ministres les rgles du droil commun? Elle
y ostds maintenant
encourage par un fort parti dans la
doctrine.
B. Les magistrats de l'ordre judiciaire
ou on d'aulres
termes, les agents du service public de la justice, sans tro
responsables de toutes leurs fautes personnelles, sont responsables au moins des plus graves d'entro elles : le dol,
la fraude, la concussion,
le dlil de justice.
Ils onl lo
bnfice d'une lgislation spciale, dont lo but est de protger la dignit de la justice, en protgeant ses membres
contre les rclamations
vexaloircs ou tmraires des plaideurs malheureux.
Celle lgislation esl loin d'chapper la critique.
Nous
trouvons dans une lude rcente ces paroles svres : La
loi el la jurisprudence
onl rendu lo magistrat absolument
de sa faute, fut-cllo
la plus grossire, ds
irresponsable
qu'on n'y reconnat pas lo dol caractris. La prise partie
avec ses cas si troitement
et si odieusement
limits, avec
la disposition de l'article 310 qui exige l'autorisation
pralable du tribunal
appel juger et qui permet lo refus
sans motif exprim , avec les difficults
de comptenco
a releves et exagres l'infini,
conque la jurisprudence
stitue un ddate do procdure, el je no sache pasque jamais
une partie ail encore pu en sortir . ICI l'auteur conclut par
celle formule : Les victimes des illgalits des magistrats
334
CHAPITRE V.
sont sans recours

sabilit
(1) . Disons seulement que la respondes magistrats est trop rigoureusement

limite dans
son principe, cl d'une mise en oeuvre trop difficile.

Mais ce qui est plus grave notre sons, c'est quo l'tat
no soit pas responsable des fautes do service , des fautes
Les fautes lgres, celles qui sont
lgres des magistrats.
moins les fautes des juges que les fautes do la justice, restent en effet sans rparation dans l'tal actuel de notre droit
nous avons indiqu lo mal el ses causes, dans nos
positif:
observations sur les actes do souverainet.
Nous n'y reviendrons pas ici.
Nous devons seulement
constalcr
que la distinction
des
fautes personnelles et des fautes de service,'telle

qu'elle a
t labore par la jurisprudence,
en ce qui concerne les
no serait
agents administratifs,
pas d'uno application
moins rationnelle
ou moins utile, en matire judiciaire

Lo
service do la justice
lanl constitu on un pouvoir autonome l'gard de l'autorit executive, c'est l'auloriljudiciaiio
en
mme qu'il appartiendrait

indemnit
formes conlre
judiciaires:
saire pour
de statuer
l'tat
sur les actions
raison
des actes
nous avous dit pourquoi uno loi serait nceslui confrer co droit. Mais, rserve faite do la
comptence, il nous paratl dsirable et possible do soumettre la responsabilit

des magistrats ot la responsabilit
do
l'tat raison dos fautes dos magistrats aux rgles do la
responsabilit
de droil
public.
(1) Flix Lacouin, Rapport ta Socit gnrale des prisons, Rovue pnitentiaire, 1901, p. 1178. Cs. aussi lo mmoiro prsent l'Aoadmio dos
Bo. morales par M. Morixot-Thibantt, sur la responsabilit dos magistrat*
J. off., 23,25, 28 janvier 1905. Cf. La proposition Clemenceau sur los
garanties do la libert individuelle, J. off. 1905, Doc, parlom., Snat,
p. GOot 01.
DE
L'IRRESPONSABILIT
DE
LA
PUISSANCE
PUBLIQUE.
33b
En rsum, tant admise la supriorit du systme frando l'tat et do ses agenls, nous
ais de la responsabilit
estimons que la jurisprudence
ou lo lgislateur ont le devoir
do supprimer les obstacles qui empochent actuellement
son
extension
complte,
soit aux fautes des ministres,
soit aux
fautes des magistrats.

VI
Do mme qu'il existe des recours spciaux en annulaen indemnit pour faute,
tion, il existe des rccoursspciaux
soustraits par les textes l'application
du droit commun,
soit au pointdcvuodu
fond, soil au point de vue do la comptence. Quels sonl ces recours? Ht ne convient-il
pas de
les supprimer
afin do laisser lo champ libre l'action en
indemnit donne par lo droit commun administratif?
a) D'aprs l'article 1384 du Codo civil, les instituteurs
sonl responsables du dommago caus parleurs lves pendant le temps qu'ils sont sous leur surveillance.
Mais la responsabilit de l'tat, depuis la loi du 20 juillet
1899, est
substitue celle des membres do l'enseignement
public.
L'action en indemnit
continue
cependant tre porte
devant l'autorit judiciaire.
La loi du 20 juillet 1899 a drog au droit commun civil
on faveur des instituteurs
motif? Parce
publics. Pourquoi
que la situation
spciale do l'instituteur
public,
qui ne
choisit pas so3 tves, qui esl l'agoni du service public do
et non un travailleur
l'enseignement,
libre, rendait profondment injuste son gard, l'application
du droil commun.
Lo droil commun avait pour eiet do mettre la charge
do l'instituteur,
la responsabilit pcuniaire, sou/;mo/t/tc//c
vent trs lourde,
do faits imputables
au mauvais
fonction-
CHAPITRE
336
V.
L'arliclo
do l'enseignement.
public
138V ne permettait
on effet d'absoudro l'instituteur
que
s'il prouvait n'avoir pu empcher lo fail dommageable : c'est
crasante
diro qu'il tait expos payer une indomnil
raison d'une faute trs lgre, excuse par le nombre trop
nomont
du
considrable
service
des lves surveiller.
La loi de 1899, dont lo bulat de remdier cette situan'a pas donn satisfaction entire aux inlion intolrable,
interdes tribunaux judiciairos,
tresss. La jurisprudence
les termes de la loi de 1899 a frprtant reslrictivemenl
au paiement de domquemment condamn les instituteurs
tait hors de proportion
l'importance
de la faute commise. La Ville de Paris,
a dde l'iniquit
dont souffrait ses instituteurs,
mages-intrts,
avec la gravit
consciente
dont
la leur,
gracieusement sa responsabilit
contre
dans tous les cas o les tribunaux
prononceraient
cid de substituer
eux une condamnation
personnelle,
malgr
l'absence d'une
faute personnelle.
Dans une proposition
sition
de loi rcente (1), on lit une dispo Dans tous les

tendant gnraliser cette solution.
cas, la responsabilit civile de l'tat est substitue celle

des membres de l'enseignement
public. Ceux-ci ne pourront lre mis en cause directement
par la partie lse. Ils
seront soumisseulement
au recours de l'Etat, pour faute personnelle . La proposition de loi met, en outre la charge
de la partie plaignante la preuve du dfaut de surveillance
reproch
l'instituteur.
par la force mme des choses, nous voyons la

do la responsabilit exclusive do
conception administrative
Ainsi,
(1) V. Rapport de M. P. Dupuy sur la proposition de loi tendant

modifier l'article 1384 du Code civil eu ce qui concerne la responsabilit
Chambre des
des instituteurs.
dputs, 1905.
l'tat
ment
DE LA PUISSANCE
PUBLIQUE.
337-
raison des fautes de service l'emporter

progressivesur la conception du Gode civil, si malheureuse
par
ses rsultats, on dehors du domaine des relations prives.

L'histoire de la responsabilit
des instituteurs
publics da contrario,
la valour
montre, par preuve exprimentale
de la thorie de droit public.
Si cette thorie
pratique
dans l'article 1784,
intgralement
la comptence judiciaire
sa raison
perdrait videmment
d'tre, dj fort contestable depuis la loi de 1899.
b) L'aclion en indemnit contre l'tal raison des fautes
finissait
par s'introduire
commises
leurs
do
par les agents des douanes dans l'exercice
fonctions, ou raison des saisies mal fondes faites
indirectes doit tre porte

par les agents des contributions
: il en est ainsi dispos par des
devant l'autorit judiciaire
textes spciaux (L. 22 aol 1791, dcret du 1" germinal,
an XIII).
La comptence judiciaire
a t dicte dans un
but de simplification
du contentieux
: car l'ensemble
des
constitue au premier chef un
impts indirects,
quoiqu'il
contentieux de gestion publique, a t formellement
soustrait
Mais ne
par la loi la comptence administrative.
conviendrait
il pas plutt de restituer la juridiction
administrative la connaissance de ce contentieux
lui-mme(l)?
Aussi bien les tribunaux
sont-ils dj considjudiciaires
sur les contestations administra-
rs comme incomptents
tives trangres la perception
de la (axe(2), el nolamment
sur les actions en responsabilit
tendant la rparation de
en pratique, car les
(1) Les particuliers y gagneraient certainement
tribunaux judiciaires dfendent avec uno rigueur excessive les intrts du
Trsor publio.
(2) V. Cass., 3 juillet 1905, Gaz. Trib., 1905, recueil d'octobre, p. 343,
rendu prcisment sur une question de responsabilit
pour fait do service d'un douanier.
c. 22
338
CHAPITRE
dommages causs certaines

ment des tarifs. La vritable
donc dans l'extension
V.
par le remanieconsisterait
simplification
industries
de la comptence administrative.
a t galement dicte
judiciairo
c) La comptence
par
des lois spciales l'gard do l'action en indemnit contre
l'Llal raison de la porto dos valeurs dclares insres
les lettres, ou de la perle des lettres recoinmandes(l) : on sait que l'tal, en dehors do ces hypothses,
esl lgalement
du
do la porto, el a fortiori
irresponsable
retard des lettres ou dpches. Mais lorsqu'un
particulier
dans
tablit
service
judice,
faute a t commiso
positivement
qu'une
par le
do la poste, et quo celle faulo lui a caus un prde la thorie
n'y a-t-il pas lieu de faire application
H n'y a pas de difficult,

si
gnrale de la responsabilit?
celle faute prsente lo caractre d'uno faute personnelle
imputable un agoni des postes. Mais guid, s'il s'agit d'uno
de l'tal
faute de service? Nous croyons que la responsabilit
existe, el qu'elle
doit tre mise en jeu devant la juridiction

Si elle n'existe pas, il convient d'att-
administrative^.
nuer lgislativemenl
la porte des textes dictant l'irresde l'Etat en matire poslalo el tlgraphique

:
ponsabilit
cl ce serait alors uno trop grave drogation
aux principes
de notre
droit
quo do remettre l'autorit

du conlenlicux
des indemnits
administratif
l'ensemble
judiciairo
raison des fautes du service publiedes
postes. Ds lors, dans
(1) L. 4 juin 1859, L. 25 janvier 1873, eto. La responsabilit de l'tat

est limite 10.000 francs pour les lettres charges; elle est fixe une
de 25 ou 10 francs pour les objets recommmands.
somme forfaitaire
(2) L'article 103 nouveau du Code de commerce intordit aux Compaa raison dos
gnies de chemin de fer de stipuler leur non-responsabilit
transports
transporte
transporteur
103 est applicable l'tat, qui

sur BOBchemins de fer. Pourquoi l'tat,
do correspondances, chapperait-il toute responsabilit?
de marchandises.
des marchandises
L'article
DE
L'IRRESPONSABILITE
DE
LA
PUISSANCE
339
PUBLIQUE.
la promiro comme dans la seconde hypothse, la comptence judiciairo

raison de la priodes valeurs dclares
ne saurait tre qu'une anomalie(l).
les pensions civiles ou mililairos
prde pensions ou secours aux agents des
leurs veuves ou orphelins,
dans des cas
d) Los lois sur

voient l'allocation
services publics,
formellement
numrs
rsultant
de l'exercico
par les loxles : infirmits

graves
des fonctions, incapacit de continuer
lo service
ele Ces
par suite d'un acte de dvouement...,
obstacle la recevabilit
dispositions
spciales font-elles
du recours ordinaire
contre l'tal raison
en indemnit
des fautes des sorvices publics?
L'administration
do la guerre a soutenu quo l'Etat

dans tous les cas o le droil indemnit
tait
irresponsable,
tait pas consacr
n'-
des pensions militaires.

par la lgislation
Celle solution n'a pas t admise par le Conseil d'tat.
Kilo ne pouvait l'tre : car les demandes en indemnit
prvues par les lois sur les pensions, diffrent profondment
par leur nature
dite, puisqu'elles
de l'action
en responsabilit
proprement
ne supposont aucune faute la charge de
(1) Lo Conseil d'Etat a rcemment dcid que la comptence attribuo

l'autorit judiciaire par l'article
3 de la loi du 4 juin 1859 impliquo
pour cette autorit, en cas de dtournement dans un bureau, de plis contenant des valeurs dclares, lo droit d'apprcier, pour en faire dcouler,
s'il y a lieu, la responsabilit
do l'Etat, les conditions dans lesquelles la
remise des plis a t effectue ;entro les mains du prpos des postes, et
toutes les circonstances
le dtournement,
0. E., 6 avril
ayant facilit
1906. L'autorit judiciairo
s'tait prcdemment dclare incomptente,
estimant que lo dpt au guichet n'avait pas suffi a crer lo lien contractuel entre l'Etat et le particulier, ;et quo la seule action possible tait un
recours devant la juridiction
administrative
pour faute du service publie.
D'o un conflit ngatif dont il sera intressant de connatre l'issue. Nous
esprons que le tribunal
trative.
des conflits
consacrera
la comptence
adminis-
310
CHAPITRE
V.
el que l'tal est redevable des allocations el secours,

mme dans le cas de force majeure.
c) On sait quo la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du
l'tal
travail
osl applicable
aux ouvriers de l'tat, l'exception
des ouvriers des manufactures d'armes ot des ouvriors de la
marine
qui restent soumis des texles spciaux.

d'ailleurs
normal que lo droit commun priv soil,
Il est
d'une
gnrulo, applicable aux rapports do l'tal et des

ouvriors, qui sont bien des rapports do droil priv, parleur
nature propre. Aussi bien, avant 1898, si les accidents surmanire
chappaient la comptence
des tribunaux
tait-ce le plus souyenl
judiciaires,
par
application do la loi du 28 pluvise an VI11, dont l'arlicloi
venus AUX ouvriers
de l'tat
expressment la comptence des conseils do prfecture l'gard dos loris el dommages causs par les Iravaux publics (1).
diclail
Lorsque l'accident survenu l'ouvrier constitue la fois

un accident du travail cl un dommage caus par les travaux publics, ou un prjudice caus par la faute d'un service public, ou enfin un fait ouvrant, dans certaines conditions d'ge ou do dure des services, le droit pension,
il y a controverse sur le point de savoir si l'ouvrier peut
cumuler
le recours
de la loi de 1898 et l'un
des recours
la juridiction
ou s'il doit choisir
administrative,
entre eux, ou enfin si le recours de la loi de 1898 n'exclut
devant
pas tous les autres (2).

Il convient, notre sens, de laisser l'ouvrier
1 soil de choisir
ses risques
el prils
la facult :
le recours
(1) Sur les accidents aux personnes rsultant des travaux

V. infr, VIII.
(2) Cf. C. E., 9 fvrier 1900, S. 1902. 3. 53} 18 novembre
cassation, 21 juillet 1904.
qui
lui
publics,
1904, C.
DE
L'IRRESPONSABILIT
DE
LA
PUISSANCE
PUBLIQUIJ.
3U
esl enviparait le plus avantageux, si lo fail dommageable

sous le mme
sag par les deux lgislations concurrentes
angle juridique
(accident, fauto, olc), 2 soit do cumuler
les deux recours, si lo fait dommageable est envisag par
chaque lgislation sous un aspect juridique
diffrent. Lo
Consoil d'tat a trs bien jug en reconnaissant la veuve
d'un ouvrier lo droit de rclamer cumulativcment
: 1 uno
pension fonde sur la dure des services du mari dcd,
en vertu de la loi do 1853, 2 uno rente viagre fondo sur
mortel
l'accident
survenu
au mari, en vertu
de la loi do
1898.
Refusera
un intress lo cumul
des actions en indem-
nit de la loi de 1898, et de 1853, ou lo cumul d'uno action

fondo sur la loi de 1853 cl do l'action en responsabilit
pour faute d'un service public, serait tout simplement dcrter l'irresponsabilit
partielle
de l'tat.
VII
L'extension
sabilit
pour
de la thorie jurisprudenlicllc
de la respon fautes de service aux actions contre les
les communes, ainsi qu'aux actions contre

dparlemenlsct
l'tal raison du mauvais fonctionnement
des services
des postes, des contributions
publics de l'enscignemenl,
indirectes,...
etc., aurait pour effet d'augmenter considrablement le nombre des affaires soumises annuellement
au
Conseil d'tal.
le Conseil d'tat est
Or, comme le dit M. Berlhlemy,
rclaunique : comment lui transfrer los innombrables
mations conlre les communes? El l'volution
de la juris-
CHAPITRE
342
prudence
no se liourle-l-cllo
V.
pas ds lors uno vritable
matrielle (1) ?
impossibilit
D'autre part, ajoulo M. Herlhlemy, lo Consoil d'tat est
se plaintrop haut el trop loin : ceux qui vont aujourd'hui
dre au tribunal civil, s'adresseront-ils au Conseil d'Etat?
La double objection
pas sans rponse.
prsenlo
par M. Derthlomy
n'est
Lo Conseil d'tat ne suffirait pas la tcho nouvello quo

nous proposons de lui confier : soit. Il convient donc do la
aux conseils de prfecture
sans doulo, no prsentent
Les Conseils de prfecture,
les garanties de comptence el d'imparpas acluollomonl
tialit qui peuvent lro exiges d'un vritable tribunal :
remettre
donc de los rorganiser.

pas contraire toute logiquo
soit. Il convient
Car n'csl-il
dfectueuse des tribunaux

progrs du droil administratif?
tion
N'cst-il
pas regrettable
d'uno
arrte l'volution
purement matriel
dont tous les auteurs , el M. Herlhjurisprudence,
s'accordent reconnatre lo
lemy, plus quo tout autro,
croissant libralisme?
qu'un
obstacle
quo l'organisaadministratifs
empche lo
VIII
du prcdent chapitre a t quo le recours

toucherait
au terme de son volution, lors-
La conclusion
en annulation
la rpression de loulo illgalit

sans porter atteinte l'indpendance
ncesadministrative,
saire du pouvoir excutif dans le domaine du fail et de
qu'il
permettrait
d'assurer
l'opportunit.
(1) Berthlemy,
op. cit., p. 84. n. 1
DE
L'IRRESPONSABILIT
DE
LA
PUISSANCE
PUBLIQUE.
343
Nous devons maintenant
nous poser la question parallle

do savoir si le recours on indemnit qui tend assurer la
rparation do tout prjudice illgalement caus par l'Administration
doil tre tendu, par un sentiment de haulo
quit, atout prjudice lgalement caus aux particuliers
dans l'intrt
de la collectivit,
ou suivant une expression
trs heureuse de M. Jze, aux dominagesd'ulilit
publique.
D'aprs lo droit commun, un dommage caus jure n'ouvre pas le droil indemnit. Un commerant, par uno convictorieuse, amne la ruine d'un autre commerant : si celle concurrence a t licite, loyale, il esl vident
n'est concevable.
qu'aucuno action en dommages-iulrls
currence
Si l'autorit
administrative,
par uno mesure lgale de
police ou do gestion, lse des intrts privs, le mme
principe esl applicable. C'est la loi qui dtermine la frontire du droil
l'gard de l'Administration
: si
celle frontire est respecte, il n'y a pas matiro dbat
contentieux. Sinon le recours en indemnit serait ce que
certains
individuol
autours
veulent
faire du recours
en annulation
formes juridictionnelles.
Dans ce
obtenir la rparation do tout prjude tout acte, de la pure quit,
dice, comme l'annulation
c'est--dire
de l'arbitraire
souverain
de la juridiction
un recours gracieux
systme, on pourrait
administrative.
Mais le principe, d'aprs lequel le prjudice caus lgalement ne peut donner lieu indemnit,
no doit-il pas
l'gard
comporter uno exception ou un temprament,
des dommages rsultant de l'exercico anormal, quoiquo
licite, d'un droit, ou de l'exercice d'un droit exorbitant,
quoiquo lgalement consacr?
On ne trouve
particuliers
pas dans les rapports entre l'tat et los

l'galit el la rciprocit des droits qui carac-
344
CHAPITRE
V,
les rapports entre particuliers,

et sans lesquelles
le principo do non-indemnit
raison do l'cxorcico des
droits risque de conduiro des rsultais uniques.
trisenl
Avant la loi du 8 avril 1898, lo propritaire d'uno source

possdait sur celle-ci un droit absolu, paralysant lo droit
des riverains du cours d'eau. Profitant de celte lgislation,
les villes achetaient
des sources et les captaient, pour s'alimenter en eau potable ou non potable/mettant
ainsi la
rivire sec... : c'tait l'oxercico licite, mais anormal, d'un
Des proprits pouvaient lro dprcies, dos usiniers ruins..., etc. Le prjudice caus ouvrait-il
lo droil
indemnit? Dans uno promiro priodo, la jurisprudence
repousstes actions en responsabilit contre les villes, pour
droil.
co motif que les personnes lses n'avaient aucun droit

invoquer sur la source. Dans uno seconde priodo, elle los
accueillit, pour ce motif quo les -personnes lses avaionl
un droil sur les eaux de la rivire, et que la source tant
solidaire des eaux, le prjudice caus n'tait pas aussi licite
qu'il le paraissait au premier abord : c'est donc raison du
caractre illicite du dommage, cl non seulement par un
sentiment
indemnits
de pure quit, que les riverains
ont obtenu des
(1).
Les dispositions lgales conlre l'invasion des maladies

le droit de prescrire
exotiques confrent au Gouvernement
la mise en quaranlaino des personnes arrives bord d'un
navire infecl, de prohiber l'entre en France, ou d'orl'abatage des animaux atteints de certaines maladies; toutes ces mesures, qui peuvent causer aux intresss
un grave prjudice pcuniaire, ne donnent pas lieu rdonner
paration.
(1) C. E., 8 juillet
1898, commune do Rolampont.
DE LA PUISSANCE
DE L'IRRESPONSABILITE
En un
l'exercice
PUBLIQUE.
anormal d'un
mot, ni l'exercice
d'un droit oxorbilant
rgulier
droit
348
ni
civil,
n'ongagent
de
piano la responsabilit des administrations

publiques.
Autant nous nous sommes refus admettre l'irrosponsabilil
do Plat raison
sance publique,
autant
do l'exercice
illgal do la puisnous nous refusons admettre la
de l'tal raison de l'exercice

de
rgulier
responsabilit
ses attributions
lgales.
de dire dans des
C'est au lgislateur
qu'il appartient
lextes spciaux s'il entend assurer aux individus
la rparation du prjudice
qu'ils ont lgalement subi dans l'intrt do la collectivit
: la responsabilit des administrations
raison des dommages d'utilit
est une responpublique
sabilit
de la loi.
par dtermination
Les textes spciaux relatifs aux dommages
blique
visent
d'utilit
pu-
notamment
les occupations
l'expropriation,
auprivs, les servitudes militaires
temporaires de terrains
tour des places fortes et des magasins poudres, la servitude d'appui des lignes tlgraphiques
et tlphoniques,
la servitude
de halage(i),
les rquisitions
l'alignement,
les mesures d'hygine l'intrieur,

militaires,
etc., etc.
En matire de travaux publics, le contentieux
de l'indemnit a reu un large dveloppement.
Les conseils de
prfecture tiennent de l'article 4 de la loi du 28 pluvise
an VIII le droil d'accorder des dommages-intrts
raison
do tout prjudice caus par l'excution d'un travail public,
ou par lo travail public uno fois achev (2).
Ainsi
le lgislateur
s'est frquemment
inspir
de l'ide
n'a t consacr quo par la loi du

(1) Le principe de l'indemnit
8 avril 1898, art. 49.
27 fvrier 1904,
(2) 0*8. par ex. : C. de prf. des Alpes-Maritimes,
Rev, crit. de lgisl, et de jurispr.,
1905, p. 2G8.
340
CHAPITRE
V.
qu'aucun sacrifice sans compensation no pouvait tre oxig

au nom do l'intrt gnral.
dos intrts particuliers,
n'infirMais ces exceptions, si frquentes soiont-olles,
en l'absence d'un
: l'Administration,
en invoropousser touto action on indemnit
mont
pas la rgle
texte,
peut
la lgalit
quant
caus.
du prjudico
IX
Nous n'avons pas insist jusqu'ici sur les sanctions pnales
dictes conlre les fonctionnaires
afin do protger les particuliers
conlre
les abus d'autorit
dans le Code pnal un grand

dant assurer la rpression
aux
droits
des citoyens
: on trouve
nombro
cependant
de dispositions
ten-
ds attentats
(art.
184-187,
la libert
196-197,
ou
341-
344, elc.)
Mais au point de vuo de la dfense du droit individuel
l'action pnale ne prsente qu'un intrt secondaire : le
est d'obtenir l'annulapoint essentiel pour les particuliers
tion de l'acte qui lsa frapps el la rparation du prjudice qu'ils ont subi. L'action
pnale, mme si l'on veut
confrer aux particuliers
le droit de la mettre en mouvement, n'est pas une action prive : elle esl failo pour la dfense de l'intrt social.
Aussi bien est-elle, en France, entre les mains du ministre public,
c'est--diro
du Gouvernement.
Oi* il s'agit
prcisment d'engager des poursuites conlre les agents du
Gouvernement.
L'attentat
la libert
individuelle
tant
crime, il dpend du parquet seul d'en assurer la

rpression. En cequi concerne les dlits, le droil de citation
aux particuliers
directe, qui appartient
d'aprs le droit
qualifi
DE L'lRRE8P0NSABILlT
DE LA PUISSANCE
PUBLIQUE.
347
commun, leur esl on gnral refus l'gard des agonis

du Gouvernement
(1). Au cours d'uno discussion rcente,
un amendement tendant fairo cesser celte survivance do
do
la garantie des fonctionnaires

fut repouss par le
Snat (2). Le lgislateur avait accept de porter au double
la peino applicable aux fonctionnaires
en maliro de corruption lectorale
suites l'arbitraire
: mais il refusa de soustraire
les pour-
du procureur gnral.
est poursuivi, il peut affirmer
Que si un fonclionnaire
l'absence do toute intention criminelle
: or la preuve de
souvent dlicate, esl ici plus dlicate
l'intention
criminelle,
encore, le fonctionnaire pouvant invoquer trs sincrement
sa dcharge des mobiles
Enfin, si le fonctionnaire
lovs d'intrt
justifie
public.
qu'il a agi par ordre de

du ressort de ceux sur
ses suprieurs, pour des objets

lesquels il leur est d obissance
il sera
hirarchique,
exempt de loute pnalit (art. 114, C. pn.) Avec cet
tout coup d'tat est abarticle 114, crit M. Saint-Girons,
sous par le succs, rendu possible et mme facile par l'irde l'infrieur
(3) .
responsabilit
Dans la proposition de loi plusieurs fois mentionne de
M. Clemenceau, nous trouvons des dispositions tendant
(1) Art. 479 et 483 du C. instr. crim.; L. 10 avril 1810, art. 10. L'article 479 refuse mme aux particuliers lo droit de citation directe pour des
actes commis par le fonctionnaire endehorsdescs fonctions.Uestainsi
qu'un
simple supplant du juge de paix chappe l'action normale de la justice
rpressive. V. la proposit. de Casteinau tendant faire disparatre de
notre lgislation cetto monstruosit, legs du Premier Empire qu'aucun gouvernement n'a encore voulu rpudier.
(2) Cs. Le Temps, n,du 28 janvier 1906. L'article additionnel de
M. Gourju , p. l.col. 2. V. J. off., mme date, Db. pari., Snat, sance
du 27.
(3) Saint-Girons, Essai sur ta sparation des pouvoirs, Laroso, 1881,
p. 397.
348
CHAPITRE
V.
faire disparatre les deux causes essentielles do Pinofficacil

dos sanctions pnalos conlro los abus d'autorit
: limitation
du droil de citation
directo,excusabilit
du suprieur (1). Mais ces dispositions
do violation do la libert individuelle
d'uno porto plus gnrale
(1) Art. 2, 20, 21.
raison
do l'ordre
no visent quo lo dlit

: nous les voudrions
CHAPITRE
LE FAIT
DU PRINCE
SIXIME
EN DROIT ADMINISTRATIF
(1).
En lanl qu'il est investi de la puissanco publique, l'tat

adresse aux particuliers
des injonctions
ou des dfenses,
cl
qui constituent
par dfinition dos mesures unilatrales,
ne peuvent ouvrir,
si elles sonl lgales par le fond comme
par la forme, ni lo recours en annulation
pour excs de
pouvoir, ni le recours en indemnit
pour faute : les particuliers
ne peuvent rien exiger de la puissanco publique au

del du respect de la lgalit.
Mais les mesures unilatrales,
prises par l'autorit administrative dans la plnitude de ses pouvoirs de polico, ont
sinon d'empcher l'exquelquefois pour effet de troubler,
cution normale d'un contrat pass par l'autorit administrative
elle-mme
pour la gestion
des services publics
ou
du domaine
priv.
11se produit alors un conflit aigu entre la notion doc puissanco publique et la notion do a contrat : la puissanco
publique doit tre obie, mais le contrat doit tro respect,
car le conlral est la loi des parties, el l'une des parties est
ici l'Elat.
(1) Cs. 11. Ripert, Des rapports entre les pouvoirs de police et les pouvoirs de gestion duns les situations contractuelles, Rev. du dr. publ. ot de
la so. pol., 1905, p. 6 et suiv.; P. Tirard, De la responsabilit de la Puissance publique, A. Rousseau, 1906.
350
CHAPITRE
VI.
De ce conflit, quelle esl la solution ou la conciliation

l'tat prsent du droit el de la jurisprudence?
dans
Juridiquement,
lgalement un acte de puissance qu'aucun recours ne peut atteindre doit tre excut. Celte excution est d'ordre public : si des intrts privs sonl lss,
ils ne sauraient
prtendre
en principe
qu' une rparation
gracieuse.
Ce point tant mis hors de contestation, il n'en parait pas
moins inique d'accorder l'Etat la facult dangereuse de
briser sans compensation,
en tanl que puissance publique,
les contrats
qu'il a forms, en tant que grant des services

ou du domaine priv. Ne serait-ce pas, en quelque
publics
reprendre la parole donsorte, autoriser PEtat-puissanco

ne par PEtat-personne?
on pculbienaffirmerquel'tal-porsonne
Thoriquement,
inorale
n'est pas le titulaire de la puissance publique,

quo
PElat-puissancc n'a rien de commun avec PElal-contraclant,
que par consquent
putables celui-ci;
les actes de celui-l
ne sont en rien im-
mais ces raisonnements
d'une
rigou-
reuse logique peuvent-ils

prvaloir contre ce fait desimpie
bon sens que l'Etat est toujours l'Elat, quelle que soil ta
fonction qu'il exerce : fonction de police, ou fonction de
gestion ?
C'est un excellent
critrium
do la valeur
d'une
formule
que do la traduire en termes concrets. L'lat-puis:

gauce, dit-on, esl un tiers par rapport l'tat-contractant
en d'autres termes, il n'est\&m&hpartie
aux contrats passs
pour la gestion des services publics ou du domaine priv.
juridique
Telle
concret
trouble
esl la formule
le fait
Voici maintenant
Ihorique.
: le prfet, par un acte de police, empche ou
Pexculion d'un contrat pass par le prfet.
Un exemple.
Le prfet de Sanc-et-Loiro
met en adjudi-
LE
FAIT
cation le droit
DO
PRINCE
EN
DROIT
de chasse dans une
ADMINISTRATIF.
fort
351
domaniale.
L'ad-
la peuple de chevreuils et monte un quipage.

judicataire
Le prfet prend alors en vertu de la loi du 3 mai 1844 un
arrt interdisant la chasse du chevreuil
dans le dpartement (i). Ayant ainsi interdit l'adjudicataire
de chasser,
au nom de Ptat-puissance,
le prfet s'empressa, au nom
de Ptat-personne
de lui rclamer le loyer convenu. Saisi
du litige, le tribunal de Maon, estimant que l'tat esl un
lre double visage, une personne double face, et que
n'a pas rpondre des actes do la puisPtat-propritaire
sance publique,
en condamnant
donna
raison l'autorit
administrative,
Padjudicataire(2).
Eh bien I Si critiquable
que puisse en apparatre l'apnous ne devons pas nous attaquer au principe
plication,
mme de cette solution,
c'est--dire
l'indpendance
absolue
de la puissanco
publique
l'gard
de Ptat-con-
(ractanl.
La puissance publique
ne doit pas s'engager, en faveur
de tel individu,
de tel groupement
local, de telle Compagnie, ne jamais prescrire telle mesure de police, (elle
mesure
d'hygine
ne saurait
ou
de scurit
publique,
pas plus
promettre de ne jamais
requrir l'apLa
plication de la loi pnale conlre certains coupables...
ne peut,
ni s'engager,
ni encore
puissance
publique
moins tre engage malgr elle dans les liens d'un conqu'elle
trat : P ordre
public
n'eot pas une chose dans lo
commerce.
(1) Cet arrt tait d'ailleurs illgal (Cs. Carpentier et Frrojouan du
>Saint, Rp. de dr.franc, v Chasse,n 693). Mais l'adjudicataire no l'avait
pas attaqu devant le Conseil d'tat.
(2) Trib. clv., de Mcon, 29 dcembre 1904, Gaz.des 7W6.,du9 mars
1905.
352
CHAPITRE
VI.
si nous admettions
Et remarquons-le,
i\uo la puissanco
morale, il
publique n'est qu'une fonction de Plat-personno
n'en restorail pas moins vraiquola
de l'tat
responsabilit
no saurait tre mise on jeu raison de l'exorcico lgal, non
Car aucun tribunal,
soit
abusif do la puissanco publique.
soil administratif
judiciaire,
(depuis que le juge adminisa perdu le droil do faire
Iralif, en devenant indpendant,
des concessions gracieuses au nom do l'autorit
adminisou indirectement
trative) no saurait mettre directement
obstacle l'accomplissement
rgulier d'une mission lgale
du pouvoir excutif. La fonction do police, qu'elle soil ou
non exerce par Plat-personno
moralo, possde par nature
uno vritable
el doit se dvelopper
avec uno
autonomie,
cl entire libert dans lo cercle de la lgalit. C'est
pleine
dire que
la
thorio
est
laquelle
Plat-personno
nu nous fournit (aucuno
publique
d'aprs
do la puissance
raison particulire
do repousser
titulaire
la formulcdonl
au point de vue juridique

nous avons fail ressortir Piniquitpraliquc:
un acte de puissance, manant de l'lal, esta l'gard d'un

contrat pass par l'tal mme comme l'acte d'un tiers.
C'esl dire -, rciproquement
la quoBtion
te relativement
nous
fournir
aucune
, quo la solution adopdu fait du prince \w peut
sur le point de Bavoir si

des administrations
est limite
lumire
la personnalit
juridique
l'exercice des droits privs, ou si d'une certaine
elle nu contient
dus droits
pas aussi l'exorcico
manire
de puis-
sanco (1). 11 est donc possible d'carter

compltement
du dbat l'irritante
controverse
sur la dualit do l'tat.
Car, si l'on admet Yunit de l'tat,
dant la dualit du ses fondions?
(I)
Hauriou,
comment
nier
cepen-
note mm C. K., 8 mars 1901, Provet, H. 1902. 3. 78.
LE
FAIT
DU PRINCE
Dans certaines
bateur
nire
du contrai
concrte,
EN DROIT
ADMINISTRATIF.
383
hypothses, l'acle do puissance perturel d'une maapparat trs nettement,
comme
Yacte d'un
Il en est ainsi,
administratif
rel-
tiers.
mane d'un orgaue

d'abord, lorsqu'il
lement distinct
el spar do celui
au
qui a particip
contrat : comment
demander
compte uno commune
d'un dcret du pouvoir central? H en esl ainsi, on second
lieu, lorsque l'acle de puissanco a un caractre gnral :
si l'Etat modiflo la rglementation
du travail, colle modification va jeter la perturbation
dans Poxculion dos marchs passs par l'Etat avec les particuliers,
mais il osl
clair qu'une perturbation
va se produire
dans
identiquo
l'excution
des marchs entre particuliers.
Ds lors faire
supporter Plal
nant la situation
la charge du toute aggravation

survedo ses cocoiilraclanls
par lo fail d'un
acte do puissance, serait crer un privilgo
injustifiable
au profit des cocontractanls
du l'tal, dos seuls cocontractauts de l'tal.
La jurisprudence,
premire vuo, semble avoir rejet
la thorie du fait du prince, ut accord ainsi aux contractants lu privilge que les principes du droil commandent do
leur refuser.
Uno commune
lus charbons
: lus industries
tablit
un droil
d'octroi
sur
co combustible
employant
vont su trouver lses, car, si elles onl dus contrats un
si onreuse
cours, elles devront en assurer l'excution,
soil-elle.
C'esl lu droil commun.
Mais la jurisprudence
administrative
a dcid
Compagnie
d'clairage,
avait le droit de rclamera
Lus choses semblent
(1) C. V, 27dcombro
MarnolllulKO do navigation.
une
que, dans culte hypothse,
concussionnaire
do la commune
la commune
bien
alors
une indemnit
(1).
su passer comme si la
1900, Hardy. Cf. 20 mai 1901,
Compagnio
384
commune
CHAPITRE
contractante
blissementdu
si la fonction
droil
tait
VI.
l'auteur
responsable de Ptaou en d'autres termes, comme
d'octroi,
d'tablir l'impt,
de
qui est une fonction
puissance publique, n'tait pas autonome, et ne s'exerait
pas d'uno manire absolument distincte et indpendante
de la fonction de grer les services communaux.
Gnralisant
celte solution,
nous pourrions dire : l'tat
contractant est de plein droit l'assureur des parties prives
conlre le risque provenant de l'exercice,
mme rigoureusement lgal, de la puissance publique.
:
Conceplionsduisanteaupoinldevuedudroitindividuol
car elle aurait pour effet certain d'annuler
le danger qui
et
rsulte de la confusion des organes de Ptat-puissance
de Plat-personno,
et par suite de la collusion
toujours
possible, et en fait, assez frquente du celui-l et de celuici... (1).
Certes, il srail dsirable de retirera l'autorit administrative le moyen de raliser, mme d'une manire dtourne, mme dans la plus faible mesure, le prcepte clbre
de Machiavel : Un prince prudent ne peut, ni no doit
tenir
sa parole que lorsqu'il

lo pcul sans se fairo tort, ut
quo les circonstances dans lesquelles il a contract subsistent encore .
D'autre
part, l'quit absolue exigerait

dice caus par un acte de puissance/mme
tout prjurgulier, mmo
quo
lgal, donnt lieu une juste rparation : co serait l'application intgrale du principe de l'galit des charges. Un
acte de puissance est accompli dans l'intrt
collectif
:
(1) On peut Imaginer par exemple que l'tat, aprs avoir achet
terme, pour un prix ferme, une denre quelconque, frappe cette denre
d'une taxe afin de se procurer les fonds ncessairespour payer... lo fournisseur lui-mme.
LE
FAIT
DU
PRINCE
EN
DROIT
ADMINISTRATIF.
3S5
le
un seul ou quelques-uns
pourquoi faire supportera
1
poids d'un prjudice caus dans Pinlrl de tous?
Mais alors toute mesure de scurit, d'hygine, d'ordre,
public donncrail lieu indemnit. Car tout acte de puissancenuit l'un dans la mesure mme o il profile l'autre. Il
celui-ci une contribution
faudrait donc demandera
pour
D'o la ncessit d'une discrimination
des plus-values cl des moins-values qu'aucun juge
ne pourrait oprer. L'galit des charges esl un principe de
indemniser
celui-l.
politique : ce n'est pas

d'une manire absolue
L'appliquer
serait tout simplement paralyser la puissance publique, en
la subordonnant
des considrations d'intrt pcuniaire,
bonne administration,
un principe de droit.
d'excellente
qui doivent resler secondaires lorsque l'intrt gnral est

en jeu.
La jurisprudence
l'a compris, et, si elle s'est frquemment efforc de tourner la thorie du fait du prince, elle
s'est toujours refus l'abandonner (1).
Si l'acle de puissance perturbateur
du contrat
dans la pleine acception du mot, la question
ne peut se poser que s'il rsulte expressment
ment des termes de la convention
que l'tal
garantir les parties conlre toute intervention
de la puissance publique.
est lgal
d'indemnit
ou tacitea entendu
dommageable
On trouve une stipulation de cette nature dans le rglement du 26 mai 1866 sur In service des subsistances de la
guerre, qui pose formellement le principe d'une indemnit
aux fournisseurs dans le cas d'une aggravation au contrat
provenant
Lorsque
de ta modification
les contractants
des lois douanires.

n'ont pas prvu et solutionn
(1)0. E., 3 avril 1903, Mistral et Pavie, Lebon, p. 307 ; 8 mars 1901,
Prevet, S. 1902. 3. 73; 14 mars 1902, Fichot, Lebon, p. 129.
CHAPITRE
386
VI.
expressment la question, le litige devient trs dlical :

du juge, el l'issue
une grande pari est laisse l'arbitraire
de l'instance pcul varier suivant quo lo tribunal
adople le
stricte, ou lo principe de l'inprincipe de l'interprtation
administraterprtation de bonne foi. Mais la juridiction
tive, le plus souvent comptente, montre un si vif souci du
droil individuel,
qu'elle s'est parfois expose au reproche
d'une manire excessive l'intrt gnral devant
d'incliner
les intrts
Ainsi,
tractuelle:
privs (1).
le droil indemnit
doit
avoir
une source con-
il ne nat pas du seul fail quo Plat par un acte

atteinte un contrai pass
de police, porto accidentellement
par Plat.
du contrat est
Lorsque Pacte de puissance perturbateur
do forme ou do fond, nous ne
entach d'une illgalit
voyons, pour notre part, aucun motif juridique pour refuser
au coconlractant
intress
do l'tat
de former
le droit
qui appartient tout

pour excs
de pouvoir devant le Conseil d'tat. Sans doule, un recours

lui est ouvert devant le juge du contrat : mais c'est un recours en indemnil
et non un recours en annulation.
Il
de la
n'y a pas lieu par consquent de faire application
thorie du recours parallle, d'ailleurs en voie du dissolution, comme nous avons essay de le dm nlrcr dans un
prcdent chapitre.
Dans lo ca9 o l'acte de puissanco perturbateur
du contrat est entach de dtournement
de pouvoir, il constitue
en somme un acte de gestion dguis, imputable par dfinition Plat-personno
morale. C'ust Plat-personno,
qui
(1) V. noto do M. Hauriou sous C. K., 20 dcombro 1891,8.1894,
Cf. C. B., 27 Heptombro 1901, Poard, H. 1902. 3. 83 ot 10 janv.
commune do Dovillo-ls-Rouen,
1902. 3.17.
p. 1.
1902,
I.R
FAIT
DU
PRINCB
EN
DROIT
ADMINISTRATIF.
387
a pris pour ainsi dire, lu masque de la puissance publique

'
afin de pouvoir manquer sa parole avec une plus sure
Il est naturel, dans celte hypothse, que les inimpunit.
tresss songent porter le dbat devanl le juge du contrai,
car l'atteinte
personne
au contrat
d'en
rpondre.
cumulativcment
d'exercer,
pour atteinte
dtournement
au contrat,
de pouvoir?
est vidente,
Mais pourquoi
et c'est l'tatleur
avec le recours
le recours
interdiro
en indemnit
en annulation
pour
fondo, la thorie du fait du princo n'en

Juridiquement
est pas moins dangereuse par ses rsultais : il convient
par
la porte.
consquent d'en limiter troitement
Lorsqu'il
y a conllit entre
acto contractuel,
c'est--dire
un acto de puissanco et un
entro l'intrt
gnral et
l'intrt
priv, l'intrt gnral doit l'emporter, la puissance

publique doil tre obio : voil toute la thorie du fail du
prince, dans la mesure o elle peut survivre sous le rgime
de la lgalit sanctionne.
C'est dire qu'elle perd sa raison
d'tre cl cesse d'tre
ap-
du contrai n'est pas

plicable, lorsque l'acte perturbateur
un acte do puissance au sens exact du mol, c'est--diro un
aclo do polico stricto sensu ou du police pure.
Nous devons insister
actes unilatraux
sur ce point, et montrer quo loitt les

no sonl pas, ou que les actes unilatraux
ne sonl pas toujours des actes du polico pure.

La polico pure, c'est la polico de Yordre public : or, ct
d'elle, il existe une autre sortu do polico, qui ressemble
la police pure par son caractre unilatral,
mais en diffre
par son but lgal, qui est d'assurer le bon fonctionnement
des services publics, le bon amnagement du domaine public.
Le prfet, un vertu dus lois et rglements
sur les chemins
388
CHAPITRE
VI.
de fer d'intrt
local, possde un pouvoir absolu en ce qui

la fixation du nombre et de la marche des trains.
concerne
Il est vident
que ce pouvoir
ne se justifie pas seulement

par une ide de police pure, d'ordre public : la dtermination d'un horaire intresse moins la scurit que la commodit
du public.
tion contractuelle
Ds lors on conoit trs bien une limitadu pouvoir prfectoral : par exemple., il
que le nombre des trains ne saurait exc-
peut tre stipul

der un certain maximum.
natre celte
limitation
lement
rparation
Yannulation
de l'acle.
Que si le prfet vient mconil y a lieu non seucontractuelle,

du prjudice
caus, mais encore
Est-ce
un chec
ce principe de
que nous avons es-
Non : car Pacte
say de placer hors de conteslation?
de gcstion(i).
prfet n'est au fond qu'un acte unilatral
l'autonomie
La dlivrance
du
de voirie, ou le retrait
permission
d'une permission de voirie sont des acles de police pure, en
de la
principe : il en esl ainsi, toutes les fois que l'intrt
sur les voies publiques esl en jeu. Mais, lorsque
circulation
Pinlrl
d'une
de la circulation
est hors do cause, la permission

de voirie peut tre envisage sous un aspect diffrent, celui
d'un moyen de gestion des services publics. Il en esl ainsi,
par exemple, lorsqu'unecommune
s'engage, l'gard d'une
le dpar le gaz, ne pas favoriser
Compagnie d'clairago
concurrentes
par la dlivrance
veloppement d'entreprises
de permissions de voirie, ici encore, nous nous refusons
ncessaire de la puissance
voir une atteinte l'autonomie
une limitation
contractuelle
de la police de la
publique,
circulation.
de voirie,
Caria
dlivrance
dans celle
ou le relraild'une
hypothse
permission
ou dans des hypothses
(1) Dans co sens, C. ., 23 janvior 1903, Comp. des ch. de fer conomiques du Nord, conclus, du corn m. du Qouv. Teissier.
LE
FAIT
DU
PRINCE
EN
DROIT
ADMINISTRATIF.
389
l'ordre pusemblables, sont des oprations indiffrentes

blic : elles constituent,
pour reprendre une expression qui
nous semble forl juste,
des actes unilatraux
de ges-
tion^).
Ces actes unilatraux
de gestion diffrent
des acles de
non seulepuissance en ceci qu'ils doivent tre conformes,
ment la loi, mais encore aux contrats passs par l'Etat.
Autant
il serait contraire
subordonner
aux principes d'autoriser

l'tat
les mesures de police pure des considra-
tions d'intrt
pcuniaire, autant il est naturel , et d'ailleurs ncessaire , que l'tat, dans un intrl do bonne
contractuetlement
administration,
puisse dterminer
quelles conditions et dans quelles limites il entend utiliser
ou ne pas utiliser, comme moyens de gestion, les mesures
que la loi lui accorde en principe le droit de prendre par
un acte de sa volont
Les pouvoirs unilunilatrale(2).

raux de l'tat ne doivent tre des pouvoirs absolus ou dis-
crtionnaires,
qu'en lanl qu'ils s'exercent dans le domaine
de la police pure et ont pour but d'assurer l'ordre public.
Un acte unilatral de gestion, mme ne portant pas atteinte
une convention proprement
forl bien tre
dite, pourrait
considr
comme ouvrant
un droil indemnit
pour lo prjudice caus. Qu'on impose a un seul on quelques-uns des

sacrifices sans compensation dans un intrt d'ordre public
S. 1903 3. 65. V. les con(1) C. E., 6 juin 1902, Bar-le-Duo,
clus, du comm. du Gouv. Romieu dans la G as. des Trib. du 11 juin 1902.
Contra, C.de Cass., 25 octobre 1900, Goret et 31 dcembre 1903, Desclouz,
J. de dr. adm.,
(2) C'est lo
seil municipal,
maire du droit
1904, p. 217.
maire qui dlivre les permissions de voirie. Mais le conorgane do la commune-personne morate, peut dpouiller le
d'utiliser les permissions do voirie, comme moyens de ges-
tion, car si le maire est indpendant du conseil municipal,

police pure, il lui est subordonn en matire de gestion.
en matire
de
CHAPITRE
360
Vf.
Mais ds que cet intrt d'ordre

serait
n'est pas positivement
dmontr, l'indemnit
c'est un mal ncessaire.

public
de-toute
justice.
14 de la loi
L'article
de 1898 sur le rgime des eaux

dispose que la rvocation des autorisations de prises d'eau,
ou de barrages, sur les rivires non navigables, no sera opre sans indemnit que dans certaines hypothses limitativement
numres,
et se rfrant
la nolion
d'ordre
public.
Le Conseil d'tat
uno
ayant accord une indemnit
Compagnie gazire raison de la dlivrance d'uno perla commune
missionde voirie une entreprise d'lectricit,
responsable, pourviter de nouvellcset onrcusesdifficulls
avec la Compagnie gazire, retira la permission de voirie.
Ce retraitconslituait
un acte unilatral de gestion. L'entrepreneur l'attaqua pour dlournementde
pouvoir : lo Conseil
d'tat repoussa la demande en annulation,
en conslatant
nettement la rigouseusc lgalit du rclrail de la permission
de voirie (1). Ne scrait-il pas inique de refuser l'entres'il la demandait, une indemnit?
d'lectricit,
aurait pu lru salgitime de cet entrepreneur
crifi sans compensation l'ordre public : mais il s'agissait,
preneur
L'intrt
en l'espce, non de l'ordre public, mais do l'intrt

do la
morale.
commune-personne
Un acte unilatral de gestion ne peut pas plus constituer
un fail du prince , qu'un conlrat venant troubler l'excution d'un aulrc contrat.
Or, dans cette hypothse, le coconlractant ls, pour obtenir une indemnit,
a seulement
dmontrer quo lo second contrai a l pass par la mme
personne morale administrative
que le premier (2).
(1) Arrt Bar-loDuo
dj cit.
(2) La personnalit do l'tat,grant
dus services publics ou du domaino
LE FAIT
DU PRINCE
EN DROIT
ADMINISTRATIF.
361
des actes de police pure cl

Nous croyons la distinction
des actes unilatraux
de gestion appele un grand avenir : elle nous fail entrevoir
Une limitation
nouvelle
de
l'arbitraire
limitation
administratif.
Et c'est dans
que la jurisprudence
le sens do celle
est tout entire
oriente.
priv est une. Les articles 1 et 4 de la loi du 4 fvrier 1901 Bur les dons et
legs ne permettent plus do la morceler en autant do personnalits fragmentaires qu'il y a do sorvices publics.
CHAPITRE
L'ADMINISTRATION
SEPTIME
JUGE ET PARTIE
LES SURVIVANCES DE LA JUSTICE RETENUE
L'Administration
serait plus respecte, si elle tait inle meilleur

c'est
faillible,
moyen de paratre infaillible,
de ne pas avoir tort, et le meilleur
moyen de ne pas avoir
torl, c'est de se juger soi-mme.
Sans aller avec certains auteurs j usqu' reconnatre dans
ce principe peu avouable l'unique et secrte raison d'tre
de la confusion de l'administration
active el de l'administration juridictionnelle,
on s'accorde admettre qu'il en
dans une large mesure la persistance sous les
rgimes d'autorit qui se sont succds en France depuis
la Rvolution.
explique
11 explique
juridictionnelle
aussi quo la confusion

et de l'administration
de l'administration
active, vivement
attaque par les libraux de tous les partis, supprime par

rtablie en 1852 par le Csarismo
la Seconde Rpublique,
renaissant, ait t de nouveau condamne l'aube de la
Troisime Rpublique par la loi du 24 mai 1872.
En sparant la justice administrative
la loi de 1872 a fail d'elle une vritable
du Gouvernement,
justice : nous insis-
terons sur ce point dans la seconde partie de noire tude.

et de
Mais si la confusion de la justice administrative
l'administration
active a disparu
dans son ensemble,
on en
LES SURVIVANCES DE LA JUSTICE RETENUE.
363
trouve encore, dans l'tal prsent de la lgislation,

quels'est
ques survivances
partielles
ellorc de dtruire, dans la mesure o elle le pouvait sans
heurter de front un texte positif.
Le ministre, pour
il juge administratif
les matires de son dpartement, estde droit commun, sauf appel au Con-
seil d'tat?
La question a soulev de longues et ardentes controverses, sans cesse renouveles (1).
Au point de vue de la thorie pure, elle se prsente
d'une manire trs simple: la survivance de la juridiction
ministrielle
sous le rgime de la sparation des fonctions

serait une anomalie. Aprs la loi de 1872, comment reconnatre la quali' de juge administratif
ordinaire l'agent
le plus direct du pouvoir excutif, l'administrateur
le
plus proccup du fait et de l'opportunit?
est en conflit avec l'tat, la jusLorsqu'un particulier
tice du ministre,
c'esl la justice de la partie adverse, et
c'est une justice huis clos, sans dbat contradictoire,
sans procdure : ce n'est pas une justice.
tre est un juge, il faut reconnatre qu'il
Ou, si le minisesl un juge sinil relve en appel de plu-
gulier : il peut statuer d'office,

sieurs catgories de tribunaux
(Conseils de prfecture,
suivant l'objet de ses dcisions, et il
Conseil d'tat,...)
vient devanl le juge d'appel, comme un plaideur, dfun(1) Ducrocq, Cours de dr, adm., 7 dit., et Artur, Spart, des pouvoirs et spart, desfonctions.
364
CHAPITRE
dro la dcision qu'il

sort.
VII.
a prise, comme juge de premier
res-
Sans doute le minisire, au cours do l'action administrative, peut avoir trancher des questions de droit et de
ne fait de mme? Les
lgalit : mais quel administrateur
dcisions
ministrielles
ont par elles-mmes la force excutoire : mais n'est-ce pas une qualit commune toutes
les dcisions administratives?
Tous les administrateurs
seraient-ils
des juges et tous les acles administratifs
des ju-
gements?
Au point do vue des textes, le dbat est assurment d'une
solution plus difficile. Mais tant donn que la loi ppsilivo
ne fournit
, pour ou contre la thse du ministre-juge

, aucun argument rellement
dcisif, ce poinl que la
qualit de juge tait conteste au minisire mmo avant
1872, no convient-il
pas de donner le pas des principes
indiscutables
sur la volont incertaine
du lgislateur,
c'est--dire
d'adopter suivant uno mthode d'interprtation

dont nous nous sommes plusieurs
reprises inspir,
la solution en harmonie avec l'esprit de nolro rgime administratif
moderne,
et pour ainsi dire dans le sens de son
volution?
constante sur ce point depuis
D'aprs la jurisprudence,
de droil commun, c'est le Con1888, lu juge administratif
seil d'tal. En consquence, les particuliers peuvent recourir directement
ce haut tribunal,
sans s'adresser aupa la justice inorganique
des bureaux ministriels.
ravant
rendus par les ministres

Quant aux prtendus jugomonls
des particuliers,
la jurisprudence
les
sur la rclamation
: si
considre comme de simples dcisions administratives
elles
sont
ouvertes
rendues
entre
par dfaut, il n'y a pas d'opposition

elles; elles peuvent tre librement modi-
LES
SURVIVANCES
DR
LA
JUSTICE
RETENUE.
'
365
fies ou rapportes, la condition do ne pas violer des

*
droits acquis; elles nu sont pas obligatoirement
molives.
n'csl pas juge ordinaire, il est, en ccrlains
en matire administrative.
C'est
d'exception
Si le ministre
cas, juge
devant le minisire
que doivent tre portes, en premier

ressorl, les rclamations contre les lections des chambres
de commerce, des membres du conseil suprieur de l'Instruction
publique ou des [conseils acadmiques,... etc. (1).

Comment, dans ces hypothses spciales, dnier la dcision du ministre tout caractre juridictionnel?
Une dcision ministrielle
galit,
tieux?
n'a-t-elle
statuant
sur une lection
pas de toute vidence,
entache d'ill-
un contenu conten-
par l'appel au Conseil d'tal, la juridiction

ministrielle
ne prsente pas un grave danger pour le droil
individuel : mais elle peut empcher quelques rclamations
Subordonne
bien fondes d'aller
le Conseil d'tat, en dcourageant les particuliers par un premier chec. Il serait dans
la logiquo de la sparation des fonctions de remettre toul
le contentieux administratif
aux vritables organes contendevant
tieux. Si la rgle du double degr de juridiction,

comme lu
pense M. Ducrocq, el comme nous le pensons nous-mmo,
prsente une utilit vritable en matire administrative,
pourquoi choisir pour juge de premier degr le ministre,
qui ne peut tre un bon juge, s'il n'oublie d'abord qu'il
esl ministre, c'est--dire administrateur
(2)?
(1) Il est bien difficile do no pas voir dans l'article 40 de la loi du
27 juin 1904 sur les enfants assists un cas de juridiction
:
ministrielle
les contestations relatives au domtotlo do secours, et l'admission
des
enfants assists sont juges ,|dit textuellement
l'article 40, par lo ministro do l'Intrieur
sauf recours au Conseil d'tat. Cf. l'article
11 do la
loi Bur l'assistance obligatoire aux .vieillards.
(2) Sur le pouvoir
de juridiction
do certains
fonctionnaires
infrieurs
366
CHAPITRE
VII.
11
La justice retenue du Chef de l'tat esl depuis 1872, sans
controverse possible, une justice d'exception (1).
Les cas de juridiction
qui survivent
gouvernementale,
l'heure
actuelle
sonl
et peu importants.
peu nombreux
Nous ne ferons que les signaler brivement.
a) Le recours conlre les dcisions du Conseil des prises
maritimes est port devant le Chef de l'tat statuant en son
Conseil, et non devant le Conseil d'lat slaluant au conest un appel contre lo
Ce recours gouvernemental
jugement de premier ressort rendu par le Conseil des priEn
ses, saisi d'office par le commissaire du Gouvcrnemcnl.
premier, comme en dernier ressort, il est slalu sur la vatentieux.
des prises maritimes

en quit, plutt qu'en droil.
L'absence d'un vritable recours contentieux a pour effet,
et d'ailleurs en Pespce a pour but , de laisser un cerlain
lidit
Los prises maritimes

champ l'arbitraire
gouvernemental.
sont des fails de guerre, elles intressent nos relations avec
les puissances trangres : c'est pourquoi il a paru utile
de subordonner
leur gard le respect de la loi l'oppor-
tunit
diplomatique.
Cependant, les lois des 9-13 aot 1791, du 14 fvrier
1793, et du 3 brumaire an IV, avaient confi le jugement
de la validit des prises maritimes aux tribunaux de com(prfets, maires, sous-prfets,directeur des monnaies), cs. Ducrocq, toc,
cit. Sur les dcisionsdisciplinaires, voir supr,,notre sur lespnalits disciplinaires.
0
(1) Cs. Bquot, Rpttotre,v Contentieux,^ 643; Uauriou, Prcis, d.
oit., n 816 et suiv. et unenote intressantesousl'arrt De Laizes du 3 dcembre 1807, 8.98.3. 129.
LES
DE
SURVIVANCES
LA. JUSTICE
RETENUE.
367
mercc, et la loi du 8 floral an IV avait donn l'appel de

leurs dcisions en la matire aux tribunaux civils de dparlement.
Il est permis do se demander si le Premier
consul, en
retirant
aux tribunaux
le droit
de statuer
sur
les prises
n'a pas obi
pour le remettre un conseil gouvernemental,

raisonne qui le poussait
surtout l'esprit d'imitation
restaurer, souvent sous un nom identique, les institutions
de l'Ancien rgime (1).
Sans revenir au systme de l'an IV, sans faire mme du
Conseil
d'tat
le juge d'appel des prises

du readmettre la recevabilit
au contentieux
ne pourrait-on
maritimes,
cours pour excs de pouvoir
contre
en la matire?
l'tal slaluant
Le Gouvernement
souverainement
Conseil d'tat
assurerait
continue-
40 du dcret du 22 juillet
1806 ouvre
lss par une dcision non contcnliuso
particuliers
Conseil d'Etat
un recours
do
la question de fait, mais le

le respect des formes, et de la
rait trancher
lgalit.
b) L'article
le dcret du Chef
devant
le Chef de l'tat
aux
du
: ce
recours sur lequel le Chef de l'tat pcill s'abstenir de stado

soit la rformation
tuer, tend, soit l'annulation,
l'acte attaqu, tant pour inopportunit
que pour illgalit.
le recours de l'article 40 a eu pour but do
Historiquement,
contre les
du recours contentieux
parer l'irrecevabilit
dcrets pris en Conseil d'tat : on ne pouvait songer, en
1806, demander celui-ci, qui avait mme composition
et comme tribunal,
de gouvernement
comme conseil
(1) Le recours gouvernemental pour abus, prvu par la lgislation con*
cordatalre, tait 1Arsurrection de l'ancien appel comme d'abus. Ce cas
remarquable de justice administrative retenuo vient d'tre effac par la
loi du 9 dcembre 1905, V. supr.
CHAPITRE
.368
d'annuler
VII.
ses propres actes. Mais, par

pour illgalit
sparation du Conseil d'tat, organe gouvernemental,
du Conseil d'tat, organe juridictionnel,
l'irrecevabilit
du recours pour excs de pouvoir conlre les dcrets
Conseil d'tat perdit sa raison d'tre. tant donn que
la
cl
en
le
recours de l'article
40 n'avait t cre qno pour tenir lieu

du recours pour excs de pouvoir, la question se posa de
savoir si on pouvait dclarer celui-ci rccovable, avant que
celui-l ne ft supprim? La jurisprudence,
estimant que
les deux
recours
n'avaient
ni
la mme tendue, ni le
n'hsita pas en admettre
mme but, ni la mmo nature,

le cumul. Bien plus, le dcret rendu sur le recours de
l'article 40 n'tant pas d'essence conlcnticuse,
il n'y avait
aucune raison de no pas admettre contre lui le recours
pour excs de pouvoir. Singulier chafaudage de recours,
a-t-on observ : il constitue un cas de superposition do la
justice dlgue la justice retenue. la vrit, si le
recours de l'article
40 n'existait
pas, personne no songerait l'instituer...

: car il rpond une conception prime de la justice administrative.
47 de la loi du 10 aot 1871 confre au
c) L'article
le droit d'annuler
Gouvernement
par dcret en Conseil
d'tat, pour excs de pouvoir ou violation do la loi, certaines dlibrations
des conseils gnraux. Or la jurisprudence refuse aux conseils gnraux le Vlroil d'attaquer au
contentieux un tel dcret : c'est dire qu'ils se trouvent exposs a l'arbitraire
du Chef do l'tat, statuant en une matire
nettement
ordinaires.
contenlicuse, sans les formes juridictionnelles

reC'est, au premier chef, do la justice
tenue.
Ne serait-il
sent obligs
pas logique quo lo prfet, ou le ministre fusd'une dlibration

pour obtenir l'annulation
LES SURVIVANCES
DE LA JUSTICE
illgale d'un conseil gnral de prendre

liers la voie de droit commun (1).
RETENUE.
comme
369
les particu-
Ou tout au moins, ne conviendrait-il

pas de laisser aux
conseils gnraux la facult de contester devant la juridicde leurs
tion administrative
l'annulation
gouvernementale
tranactes? H n'est pas admissible que le gouvernement
che en dernier ressort une question de lgalit (2).
Il faut songer que lo recours de l'article 47 a t cr antrieurement
la loi de 1872 : aurait-il
t institu silo prindlgue et t consacr avant la discus-
cipe de la justice
sion de la loi dpartementale?
Nous ne le croyons pas.

il) Si nous passions en revue les autres cas do juridiction
gouvernementale,
trop peu importants
pour tre ici tudis en dtail
(recours de l'article 14 de la loi du 21 juin

1865 contre les arrts prfectoraux crant des associations
dans lesquelles, on
syndicales autorises de propritaires,
lo sait, la
minorit
des propritaires
rcalcitrants
est embrigade d'offleo , recours concernant le privilge do la
arriver a
Banque do l'rance...,
etc..) (3), nous pourrions
(1) La remarque est applicable, sous les mmes rserves, aux cas d'annulation prvus par los articles 33 et 34 de la mme loi.
(2) V.cep. 0. B., 2 avril 1897, Conseil gnral des Ctes-duNord, Cf.
Jze, Prineip. gn. du dr. adm.t p. 79 et note 1.
(3) Dans deux hypothses , rapprocher au point do vue pratiquo
dos cas de justice retenue , la sanction do la lgalit CBt bien attribue
a la juridiction
mais son application
no peut tro provoadministrative,
intresss : d'aprs
que quo par lo gouvernement, non par les particuliers
la loi du 7 juin 1873, la dmission d'offleo des conseillers gnraux, dos
conseillers d'arrondissement, etc., ayant refus sans excuse valable do
remplir une fonction a eux lgalement dvolue est prononce par lo Conseil d'tat
au contentieux, maiB l'application

de ectto sanction no peut
tro provoque quo par lo ministre do l'intriour;
d'aprs l'article 4 du D.
du 2 fvrier 1852, et l'art. 16 do la loi du 16 juillet 1893, lo consoil do
prfecture est comptent pour annuler los oprations irrgulircBdoconfec*
c - 2\
370
CHAPITRE
VII.
qu'il est ncessaire pour mcltro la

la lgalit au-dessus des atteintes de l'administration
active,
soit do faire disparatre les survivances de la justice retenue
celle
mme conclusion
soit d'admettre, d'une manire parallle ou par superposile recours contion au recours purement
administratif,
c'est--dire le recours a la justice
tentieux,
dlgue, qui
est la seule vraie justice administrative.
III
Un litige entre l'tal et un particulier
s'engage devant
et la solution
de ce litige dpend de
d'un acte administratif
obscur : devant qui
l'interprtation
va tre porte la question
prjudicielle
d'interprtation,
sur laquelle le tribunal judiciaire
no peut statuer? En principe, devant l'autorit
comptente pour faire l'acte,c'est-dire, par hypothse, devant la partie adverse : l'administration active. On applique l'adage : ejus est interpretari
cujus
est condere.,.
s'esl trouve conduito
Mais, en ralit, la jurisprudence
et mme a infirmer
co prtendu principe.
tourner,
Ds maintenant, dans un grand nombrede cas,le recours
en interprtation
est entirement
L'injuridictionnalis,
des contrats administratifs
relve directement
terprtation
des conseils do prfecture
ou du Conseil d'tal : car elle
ne peut tre videmment
demande l'un des contractants.
Lorsque la question prjudicielle

d'interprtation
sons, mais la validit
relative, non passoulomonlau
acte
administratif,
lu juridiction
administrative
est
d'un
est galc-
tion et rvision des listes lectorales, mais c'est le prfet sol qui peut
demander cotte annulation.
LES SURVIVANCES DE LA JUSTICE RETENUE.
ment seule comptente.

tieux,
371
Enfin, le Conseil d'tal au contenles actes du Chef de l'lal avant
qui interprtait
les interprter
1872, a continu
aprs ayoir reu un
la
: car, dit M. Laferrire
pouvoir propre de juridiction
de transfrer au
loi du 24 mai 1872 a eu pour rsutat...
Conseil d'tui
toutes les attributions
contentieuses
qui apfigurait le
et parmi lesquelles
au souverain,
partenaient
droit d'interprter
ses propres dcrets... (1) .
Les motifs allgus l'appui de ces exceptions au prinde l'interprtation
par l'auteur de l'acte
cipe traditionnel
ont une porte gnrale : on peut dire que les exceptions

infirment
absolument la rgle. Lo recours en interprtation
un'
: il tend faire trancher
est un recours contentieux
donc il chappe
litige de droit, une question de lgalit;
active. Il convient;
pur nature la comptence de l'autorit
de modifier de la manire suivante l'adage classique : ejui*
est interprtatif
cujus esijudicare.
d'un acto doit tre
terprlalion
non l'Administrateur
En d'autres termes, l'in->

demande, en principe,*
qui a fuit l'acte, ou pourrait faire

un acte identique, mais uu juge comptent pour statuer sur
le contentieux de l'acte interprter
(2).
La logique ne communde-l-elle
pas de donner
aux jugos administratifs?
juslico administrative
(2) V. 0. E., 16 fvrier 1896, Oamplong.
toute lu
CIIAP1TRK
HUITIME
DE LA RSISTANCE VIOLENTE AUX ACTES ILLGAUX

DE L'AUTORIT
L'Administration
PUBLIQUE.
u l'obligation
de n'agir
quo
exercer des pouvoirs lgaux suivant des procdures
les (1).
pour
lga-
Il en rsulte que tout acte accompli par un agent do l'Adsans aucun pouvoir ou sans aucune procdure,
ministration,
doit tre considr comme un simple agissemont matriel
ou on d'autres termes,
dpourvu do touto valeur juridique
comme une voie de fait.
Le Gouvernement
franais,
prtend expulser do Franco un citoyon

par mesure de police : voie de fait par manque do
pouvoir lgal.
Le service des ponts et chausses veut occuper temporairement un terrain priv sans avoir obtenu l'autorisation
: voie do fuit pur manquo de procdure lgale.
en ruison, impossible do refuser aux particuliers le droit de rsister par la force a ces actes d'une illprfectorale
Il purutl,
galit manifeste et intolrable,

qui, vrai dire, quoiqu'ils
manent des agents do l'Administration,
n'existent pas en
tant qu'actes administratifs
(2).
(1) Ilauriou, Vrlcle d dr. adm.t 6' dit., p. 237.
(2) Laferrire, Trait de ta juridiction administrative, 2e dit., t. 1,
p. 478-480.
RESISTANCE
AUX
ACTES
DE
373
L'AUTORIT.
public do recondangereux pour l'ordre

le mme droit, d'une manire gnnatre aux particuliers
rale et absolue, a l'gard de tous les actes illgaux de l'AdIl est admis de tous que, dans une socit
ministration.
Mais il serait
aux inorganise, les citoyens doivent obir, en principe,

jonctions de l'autorit, sauf rclamer a posteriori l'annudu
lution de lu mesure qui lesu frapps, ou la rparation
prjudice qu'ils ont subi. Nul ne doit se faire justice h soiprsum honnte
mme, surtout a l'encontrc de l'lut,
Les actes
homme suivunt lo mot clhro do M. Thiers.
comme les jugements des tribunaux
administratifs,
s'imposent a tous jusqu' leur annulation
par le juge comptent.
Rationnellement
lgitime contre les voies de fait admila rsistance violente
est donc
nistratives,
contre les actes administratifs
illgaux.
Celte conception est-elle
textes et la jurisprudence?
aujourd'hui
inadmissible
consacre
pur les
texte no donne expressment cl positivement

lo droit de rsister par la force a l'action
particuliers
gale de la puissance publique.
Aucun
aux
ill-
La dclaration
dos droits do 1789 admettait au nombre
des droits naturels et imprescriptibles
do l'homme
la rsistance a l'oppression
. La dclarution
do 1793
disnit, en termes plus prcis : Tout acto oxerc contre un
homme
hors les cas, et sans les formes que lu loi dtermine ost nrbitruire
et lyrunnique
: celui contro lequol on
voudrait l'excuter par lu violence a le droit de le repousser par la force . L'article
7 do la dclaration
do 1798,
d'une manire implicite,
consacrait galement le droit de
374
CHAPITRE
VIII.
: Ce qui n'est pas dfendu par la loi ne peut

tre empch. Nul ne peut tre contraint faire ce qu'elle
rsisluncc
n'ordonne
aucune
pas . On no trouve
disposition
dans la lgislation
actuelle
analogue.
H
rsiste un acte illMuis, dans le eus o un particulier
tombe-t-il
sous le coup de la loi
gal de l'Administration,
loulo sunction,
cl duns lu mesure
pnulc? S'il chapp
mme o il chapp,
on peut considrer qu'il possde le
droit
de rsistance.
I. La rsistance
l'autorit
publique est prvue,

Code pnal.
en pre-
mier lieu, par l'article 209du

Toute attaque, toute rsistance avec violence cl voies
les gardes champtres ou forestiers, la
de fait envers
force publique, les prposs la perception des taxes et des
contributions,
ministrative
les officiers
ou
agents de la police addes

agissant pour Cexcution
ou judiciaire,
lois, des ordres ou ordonnances de Vautorit publique, des
mandats de justice ou jugements, est qualifie, selon les circonstances crime ou dlit de rbellion
.
(1) .
les lments constitutifsdu
dlit ou du crime
Ainsi,
parmi
.do rbellion* figure lo fait que le reprsentant de l'Adminise produit, agit pour
stration, contre lequel In rsistance
l'excution
de la loi ou des ordres de l'autorit
publique.
, La formule
d'aprs
n'a pas la netlet de celle du Code de 1791,

lequel lu rsistance a un dpositaire de la force
(1) V. Garraud, Trait thor. etprat. du drolipinal

franai, t. I, n 302,
p. 678 et sutv. Cf. Garon, Code pwil annot, art. 209.
RSISTANCE
AUX ACTES DE L'AUTORITE.
375
publique n'tait punissable que si cet agent avait procd

lgalement,
dans l'ordre de ses fonctions . Les particuliers, prvenus de rbellion, ou, suivant les expressions du
Code de 1791, du crime d'offense la loi obtenaient
en prouvant
donc l'acquittement
lu charge do l'Administration.
une illgalit
quelconque
Le systme du Code de 1810 est tout diffrent. Mme si

l'uctc repouss pur lu violence est illgul, il y u, en principe, rbellion. Toutefois, si cet uetc excde les bornes des
uttributions
de l'autorit
udministrulive,
si l'agent de la
s'il
l'accomplir,
puissance publique n'a pas qualit pour

procde d'une munire vidente snns litre, c'est--dire
snns
une dlgation de lu loi, ou suns prsenter un

invoquer
ordre de l'autorit, le particulier se trouve en lut do lgitime dfense et la rsistance qu'il oppose au reprsentant
de l'Administration
cle 209(1).
Cette interprtulion
n'est pas punissable

librale
de l'urliclo
en vertu de l'arti209 nulorisc
en
somme lu rsistance
tolrables,
contre les illgalits

manifestes et inselon In conception des lgistes de l'Ancien r-
gime. Adopte en gnral par les Cours d'appel, elle a t,

semble l-il, rejele par la Cour de cassation (2).
11. L'article
209 rprime seulement les violences contre

les agents de l'autorit.
Si lu rsistunco aux actes de l'Administration
se manifeste pur des violences sur les choses,
est-elle
punissable?
(1) V. art. 222 et 230 du O. P. rotatifs aux outrages et aux violences

contre les fonctionnaires. Ces articles ont pour but d'assurer la protection
personnelle des fonctionnaires dans Yexercice de leurs fonctions, en dehors
mmo du cas do rsistance un acto de l'autorit.
(2) 8ur la jurisprudence, consult. les citations ot rfroncos abondantes
do It.
1005.
de Lacour. La rsistanco
aux actes do l'autorit
publique. Paris,
376
CHAPITRE
VIII.
D'aprs l'article 438 quiconque par des voies do fait se

sera oppos la confection do travaux autoriss pnr le gouvernement
seru puni d'un emprisonnement

de 3 mois 2
uns et d'une umcndo qui no pourra excder lo quart des
ni tre au-dessous de 16 fruncs . Lu
dommages-intrts,
s'il s'agit do tralgitime,
vaux non autoriss ou dont l'autorisation
est juridiquement
inexistunle.
rsistance est dc<ic a contrario
Le bris de scells est dlictueux, aux termes de l'article

249. Cet nrticlo protge les scells apposs, soit par suite
d'une ordonnance do justice, soit on vertu d'un ordre du
Gouvernement.
Quo faut-il
ontendre
pur ordre de gouver-
nement?^).
Un dcret
de scells, dnns un
prescrivant
l'apposition
eus o elle serait indubitablement
illgale,
pourrnil-il
au sons de l'arconstituer un ordro du gouvernement
ticle 249? Nous no le croyons pas, cur il serait non seulement irrgulicr,
annulnblo,
illgal , mais inexistant en
droit.
Lu Cour
de cassation
l'article
249
interprter
d'une maniro plus rigoureuse a l'gard des particuliers.
Mais il convionl do noter que dans les affaires portes
n'tait relove
dovnnl ello, nucuno illgalit
flugrunlo
parait
lu charge de l'Administration.
dans l'tat
En conclusion,
la sngesse commando
actuel
aux particuliers
menacs do l'appli-
(1) Sur cotto question : Noto do M. Chavogrln, sous Cnss., Cli. crim.,
28novcml.ro
1002,20 dcombro 1002,2 janvier 1003, S. 1004. 1. 67.
Ou, des Trlb,
Rapport de M. Dard sur PnfTairo Vlncondon-DnmouHii,
du 3 dcombro 1002. Conclusions du procureur gnral Baudoin dans la
mmo afairo, J. hi Loi, ii* du 11 ot 12 fvrier 1003. V. nUBsi O. de
Grenoblo, 22 octobro 1002, Ga, des Trib., 22 octobro 1002.
RESISTANCE
AUX
ACTES
DE
L'AUTORITE.
377
.cation d'une mesure administrative

illgale do se soumotsuuf agir postrieurement
devunt
tro provisoirement,
les tribunaux,
par tous moyens do droit.
Lo recours la force
contre
los illgalits
manifestes
soit
do l'autorit,
lgitime qu'il
quelque
no saurait d'ailleurs
tre en prntiquo
duns son principe,
qu'un pis aller. 11 perdrait mme louto raison d'tre, ou
avaient
a peu prs louto raison d'tro, si les particuliers
cl intolrables
un juge lu prola possibilit do remettre sur-le-champ

tection de leurs droits , pur une procduro
rapide et
pour ninsi diro instantane.
CHAPITRE
NEUVIME
La QUESTION DU RFR ADMINISTRATIF.
Lorsqu'un citoyen est troubl dans la jouissance de ses

droits par le fuit ou lu menace d'un autre citoyen, il peut,
du jour au lendemain et mme en cas d'extrme urgence,
d'une heure
civil
l'autre
demander
une ordonnance
au prsident du tribunal
: c'est la procdure som-
protectrice
maire du rfr^ si exactement dfini
droits civils.
: Vhabeas corpus des
Lorsqu'un citoyen est troubl dans la jouissance de ses

droits par le fait ou la menace del puissance publique,
que peut-il faire? Laisser faire...
Le recours
au Conseil
une
d'tat
n'est pas suspensif: c'est

de la procdure adminis-
des rgles fondamentales

L'article 3 du dcret du 22 juillet 1806 donne,
trative^).
il osl vrai, au Conseil d'tal la facult d'en temprer l'apen ordonnant
le sursis l'excution
do l'acte
plication
administratif
attaqu. Mais le Conseil d'tat use rarement

de celte facult. H n'est pas lgalement oblig de statuer
sur la demande
d'attirer
de sursis et se contente
sur elle l'attention
(1) Laferrire,
p. 333-334.
Trait
du ministre
de la juridiction
le plus souvent
intress, afin de
administrative,
2* dit., 1.1,
LA QUESTION
provoquer
tion (i).
DU RFR
un sursis gracieux
ADMINISTRATIF.
de la part
379
de l'Administra-
ne peut d'autre part s'adresser & l'autorit

judiciaire
qui ne serait comptente que dans le cas excep stricto
d'une atteinte aux droits individuels
tionnel
Le particulier
arbitraire
ou d'uno
sensu, par exemple d'une arrestation
d'une
par l'Administration
prise do possession dfinitive
pourproprit prive. D'ailleurs
rait dessaisir la justice en levant le conflit.
Pour assurer la garantie complte et immdiate du droit
individuel
contre l'action illgale de la puissance publique
il est donc ncessaire, non seulement de dvelopper
les
recours de nature contenlieuse qui existent l'heure actuelle, mais encore de crer sur le type du rfr judiciaire,
une procdure administrative
rapide permettant aux particuliers de faire trancher provisoirement
par un juge les
d'une mesure
urgentessoulevespar
l'application
le
et, d'obtenir plus facilement qu'aujourd'hui
sursis excution.
questions
d'autorit
Il
faut reconnatre
rfr administratif
srieuses difficults.
administrative
que l'organisation
pratique
ne serait pas sans soulever
de ce
d'assez
La juridiction
des rfrs en matire
ne pourrait tre confie qu'au vice-prsident
du Conseil d'tat (2) ou aux vice-prsidents
des conseils de
(1) La loi du 22 juillet 1889 confre au prsident du conseil de prfecture, dans les matires de la comptence du conseil, lo droit de faire
procder & des constatations d'urgence par un expert (art. 24). La jurisprudence du Conseil d'Etat, avant 1889, n'avait reconnu ce droit, qu'au
conseil de prfecture. Le rfr administratif
de la loi de 1889 est beau: il ne contient pas ce qu'il y
coup plus restreint que le rfr judiciaire
a d'essentiel dans le rfr judiciaire,
savoir, le droit de juridiction
provisoire du prsident du tribunal. Commo on l'a dit c'est uo. quasirfr, V. Laferrire, op. cit., t.1, p. 373-375.
le
(2) On a galement propos comme juge des rfrs administratifs,
380
CHAPITRE
IX.
Or lo promier serait le plus souvent trop loiprfecture

et les seconds no manqueraient pas d'lre
gn du justiciable
souponns de partialit l'gard des prfets et du gouvernement.
Mieux
vaudrait
toutefois
un
recours
imparfait
quo
l'absence mme do recours. On a, il est vrai, exprim
la crainto quo lo rfr administratif
ne devint une arme
offensive aux mains do l'autorit,
un lieu do constituer un
oxpdilif et commodo do dfense aux mains dos
Aux pouvoirs sans bornes du prsident du
particuliers.
tribunal
civil, a dit M. Jacquelin, il y a un contrepoids
dans l'indpendanco
au moins relutivo
do co magistrat (1). Lo juge des rfrs administratifs
n'abuserait-il
moyen
?
pas do ses pouvoirs au profil do l'Administration
tombe, si l'on remarque
L'objection
simplement
que
& l'heure actuelle, est libre do trancher
l'Administration,
elle-mme les questions urgentes et provisoires, en oxcutant ses dcisions malgr les protestations
des particuliers.
L'institution
substituer
du rfr administratif
l'arrt
dcision arbitraire
ayant pour offot do

a la
motiv d'un juge administratif
de l'Administration
active ne saurait on
bonne logique nuiro au droit individuel.

On a soutenu, plus juste tilro, que le rfr administratif porterait allointo la prrogalivo traditionnellement
attribue l'Administration
d'excuter
ses actes sans l'autorisa-
tion pralable des tribunaux,

prrogative ncessaire, sans
laquelle l'action de la puissance publique serait nerve
prsldont do la section du contentieux ou lo vico-prsidont du tribunal
des conflits, V. Hauriou, Prcis, 6" dit., 1903, Intr., p. 19-21.
ltovuo du
(1) Jacquolin, L'volution de la ptocdur administrative,
droit publio et do la scionco politique, 1903 juillet-aot.
I,A QUESTION
et ralentie
Mais
DU RFR ADMINISTRATIF.
serait-il
ncessaire
a co point
381
do vue,
du rfr
corn m o lo penso M. Ilauriou,

do limiter l'emploi
aux cas do violation du domicile, et de dpossossion dfinitive
d'uno proprit
do la rforme?
tratif
prive? Et quoi serait, on ce cas, l'effet utile

ISn rsum l'institution
du rfr adminis-
tant admise do tous dans son principe, il no semble

pas impossiblo, selon nous, d'en trouver la formulo pra-
tique
CHAPITRE
LA FORGE D'INERTIE
L'autorit
DIXIME
DE L'ADMINISTRATION.
administrative
est matresse do ses initiatives,

de son activit. Le juge peut annuler ou rformer ses actes,
lu condamner a payer une indemnit
: il ne peut ni la
contraindre agir, ni agir pour elle. Elle chappe toute
coercition, toute sanction effective.
Dans quels cas et dans quelle mesure la force d'inertie
do l'Administration
ou peut-elle mettre obstacle

ou judiciaire?
au cours normal de la justice administrative
met-elle
1
Lin particulier
adresse l'autorit
une
administrative
demande lgalement fonde et laquelle l'autorit
administrative est lgalement tenue de rpondre. Si l'Administration
prend une dcision de refus, celte dcision, sur le

sera certainement
annule ou rrecours du particulier,
Si l'Administration
forme par le juge administratif.
garde
le silence, le particulier,
au contraire, se trouve, en rgle
gnrale, absolument dsarm son gard : car il est de
principe, dans notre droit administratif,
qu'il est impossible de recourir devant la juridiction
contentieuse contre
le silence et l'inaction
de l'autorit
ou,
administrative,
LA
FORCE
D'INERTIE
DE L'ADMINISTRATION.
383
contre
les expressions du professeur Berthlemy,
le dni a" administration^).
un
Pour donner
matire
suivant
de l'Admiil faut un acto pralable

contentieux,
nistration
elle-mme
: c'est donc l'Administration
qui
cre lo contentieux,
sa
ouvrant
ainsi aux particuliers,
dbat
et son heure, les portes du prtoire(2).

Lo systme du pralable administratif
est uno application du principe de la sparation de l'administration
activo
volont
et de la juridiction
: le Conseil d'tat, saisi
administrative
d'un recours contre le silence gard par l'Administration,
no pourrait
en effet statuer
en quelque
qu'en dictant,
active la dcision prendre.
sorte, l'Administration
Il
dit
contentieuse,
n'appartient
pas la juridiction
d'intervenir
M. Laferrire
dans le
par voie d'injonction
domaine de l'Administration
active. Or, quoi pourrait
tendre
uno rclamation
tion d'une
contentieuse
forme contre
l'inac-
autorit
sinon faire juger que

cette autorit
elle doit agir? On placerait ainsi une certaine part d'impulsion
et d'action administratives dans ledomained'une
administrative,
juridiction
c'est--dire
administrative,
doit agir, et comment
l o ne sauraient
de la puissance
che (3) .
Lgitime
ministratif
certain
litige.
publique,
rsider,
ni l'exercice
ni la responsabilit
dans son principe,

prsente d'autre
direct
qui s'y ratta-
le systme du pralable adpart un avantage

pralique
: il provoque souvent le rglement

amiable du
Saisie d'un recours gracieux,
l'Administration
fait,
Trait lm. de dr.adm.,

3e d., 1905, p. 878.
(1) Berthlemy,
a, comme le dit M. Hauriou, le privilge de la
(2) L'Administration
cration du contentieux
par des actes pralables, Prcis de droit admi6e dit., 1903, p. 228 et saiv.
nistratif,
(3) Laferrire,
op. cit., 2e dit., t. II, p. 429.
381
CHAPITRE
pour ainsi
rclamant
X.
dire, son examen do conscienco, et si lo droit du

lui donne satisfaction.
n'est pas douteux,
Pur
si uno personne
a subi un prjudice
A raison
exemple,
d'uno faute
do nature A mettre on jeu la

administrative,
de l'tat, est-il abusif do lui imposor l'obliresponsabilit
A l'Administration
uno demande d'ingation d'adresser
avant d'agir au contentieux

devant le Conseil
demnit,
si l'indemnit
d'tat? Si lo dommage ost cer'.in,
rclumo
ce serait faire injure
au reprsentant do
est raisonnable,
l'tal duns
l'tat quo de lo supposer capable d'engager
une' instanco
dont
l'issue
ment dfavorable.
lui
doit
tro prosquo certaineles particuliers

veulent plaider
Lorsque
contre l'tat, considr commo personne prive, devant les
ils sont tenus do dposer auparavant
tribunaux
ordinaires,
entro les mains do l'Administration
un mmoire destin A
la prvenir cl A lui permellro
do s'excuter volontairement,
pour le plus grand avantage do l'une et l'autre
partie
do rcmetlro A l'AdmiL'obligation
pour les particuliers
nistration
une rclamation
l juridiction
lit.
administrative,
A
gracieuse, avant de recourir
a prcisment
la mmo uti-
Qu'il soit ou non uno survivance de la doctrine aujourd'hui prime du ministre-juge

(1), le systme du pralable administratif
n'en a donc pas moins, A l'heure actucllo,
une
vritable
comme au point
Mais l'obligation
ministration
Sur ce
au point
d'tre,
do vue thorique.
raison
uno
de
vue
pratique,
d'adresser A l'Adpour les particuliers

rclamation
doit avoir pour
gracieuse
des pouvoirs
et sparation des
point, Artur,
Sparation
fonctions, p. 105-107 et 173; Jacquelin, Les principes dominant* au contentieux administratif,
p. 191 et puiv. Laferrire,
op. cit., I,p. 462, II,
p. 461.
(1)
385
FORCE D'INKRTIR I>B L'ADMINISTRATION
corollaire
de statuer sur
l'obligation
pour l'Administration
lu rclamation des particuliers
: il n'est pas admissible quo
l'Administration,
pur un silence systmatique,
quivalent exact d'une dcision de rejet, prive les particuliers
do
tout moyen d'obtenir justice contre elle. Le lgislateur l'a
bien compris, et pur uno fiction lgale, qui n'est on somme
do
que l'expression
juridique
adquate d'une situation
A
fuit, il u nssimil le silenco prolong de l'Administration
uno dcision do rejet, dans la plupart
des hypothses o
la pratiquo uvuil rvl lu ncessit de celle assimilation.
L'article
7 du dcret
du 2 novembre
1864 assimilait
une dcision do rojel le silence gard pendant quatre mois

contre lu
pur le ministre, suisi d'un recours hirarchique
dcision d'une autorit
subordonne.
La jurisprudence
du Conseil d'tal, anime cependant de l'esprit le plus libral, ne se crut pus uutorise tendre celte fiction lgulo
au silonce des autorits
silence
autres que le ministro, ni mme au

statuant sur des rclamations
autres
du ministre,
que les recours hirarchiques.
Quelque prtorienne qu'elle
du haut tribunal
naturel
s'interdit
soit, la jurisprudence
directe nvec lu loi.
Icinenl les innovations en contradiction
Aprs un certain nombrode mesures partielles, lu loi du

17 juillet
1900, urt. 3, est venue enfin po3cr un principe
presque gnrul.
Dans toutes les affaires contenlicuses,
qui no peuvent
tre inlroduites
devunt le Conseil d'htat que sous lu forme
de recours contre uno dcision administrative,
lorsqu'un
dlai do plus dequulre mois s'est coul, suns qu'il soit intervenu
aucune
dcision, les parties intresses peuvent

considrer leur demande comme rejete et se pourvoir devunt le Conseil d'tui .
Cette formule
ne parait
pas s'appliquer
au silence
o. -
gard
23
386
CHAPITRE
X.
dans les affaires ressortissant A la juripar Âdministration

diction des tribunaux
administratifs
autres que le Conseil
d'tal.
Il est vrai que, dans lu plupart
do ces affaires, ou
bien l'acte administratif
est pos d'avance, spontanment,
par l'autorit
le particulier
admet
comptente, ou bien lu jurisprudence
A recourir de piano devunt la juridiction
ad-
ministrative^).
Mais il n'en est pas toujours ainsi, et los

restent par consquent en principe privs de
particuliers
tout recours contre
tion.
le silence systmatique de l'AdministraSi nombreuses ot si importantes

qu'elles soient, les
exceptions n'infirment
pas la rgle.
Pour soustraire les particuliers
co rsidu d'arbitraire
oh' conoit deux procds.
administratif,
Lo premier consisterait A reconnatre
aux particuliers,
par le seul fait quo leur droit a t viol, ou leur intrt ls
la facult do recourir directement A la juridiction
administrative. Si l'on peut se passer d'une dcision administrative au bout do quatre mois, dit M. Arlur, on peut s'en
passer tout de suite (2) . En essayant de montrer la double raison d'lre
thorique et pratique du pralable administratif, nous avons d'avanco rpudi ce procd.

Le second procd, conforme la tendance de notre
lgislation,
serait de gnraliser l'assimilation

de l'Administration
une dcision
du silence
de rejet. U y
prolong
aurait alors avantage A interdire compltement
aux particuliers de recourir devant la juridiction
administrative
sans
avoir
form
auparavant
uno rclamation
gracieuse
devant
Par exemple, pour demander uno indemnit

raison d'un dommago caus par un travail public. Cep. V. 0. ., 7 dcembre 1900,
Madelain.
(1)
(2) Artur,
loe. cit., p. 173.
I.A
FORCE D'INERTIE
l'administration
elle-mme
387
DR I.'ADMINISIRATION.
Ce serait,
A notre
sens; uno
grande simplification.
atteinte lu spaLe systme de In loi de 1900 porle-t-il
administrative
et de l'administraration de la juridiction
tion active? Nous no le croyons pus. Le juge administratif,
saisi d'un recours contre le silence de l'Administration,
n'est pas oblig pour statuer do dicter A celle-ci lu dciuux
sion A prendre, il n'u pus A reconnutlro
positivement
: son rle est
intresss le droit A l'action administrative
simplement do diro si le refus tacite oppos pur l'Adminis
tralion A lu demande des intresss est ou non lgal. C'est
elle-mmo
ensuite de
A l'Administration
qu'il appartient
traduire
duns
les fuits
l'urrl
de la justice
administra-
tive(l).
11
Si l'Administration
n'a pu empchor l'instance qu'elle

redoutait de s'engager devant la juridiction
administrative,
elle a parfois le moyen d'en suspendre le cours normal
pendant un temps lgalement indtermin.
Le dossier de toute affuire contentieuse porte devant le
Conseil d'tal, et toute affuire peut tre porte devant
le Conseil d'lut pur lu voie do l'uppel ou du recours en
est envoy uu ministre dont relve le service
cassation,
intress. Or lu loi n'u pus fix lu dure maxima de cette
communication.
Le dcret du 2 novembre 1864, il est vrui,
u autoris lu section du contentieux
dterminer
le dlui
dans lequel les observations
ou conclusions
du ministre
doivent tre produites,et
(1) V. Berthlemy,
le dossier restitu : mais ce dlai,
Trait lm. de dr. adm., 1905, p. 879.
388
CHAPITRE
X.
de toute sanction, n'est que rarement observ.

dpourvu
Les lettres de rappel du Prsident de la section du
les ordonnances
do la section, onjoignunt
au
contentieux,
ministre do rtablir le dossiorau Conseil , pou vent rosier
sans effet(1).
Si l'instance
administras'engage dovunt une juridiction

tive autre que le Conseil d'lat,
dont
l'Administration,
est lo plus souvent requise, soit au dbut,
l'intervention
soit au cours
de lu procdure,
A la possibilit,
de ralentir ou de suspendre
la marche
inaction,
faire (Ex. : art. 29 de la loi du 21 avril
par son
de l'af-
1832).
111
La justice,
administrative
ou judiciaire,
l'lut un arrt dfinitif.
Par qui cet arrt
cut? Par l'tal lui-mme.
Les biens
do l'tat
sont insaisissables,
n'a le droit d'ordonner
juridictionnelle
d'office d'une
somme
d'office
au budgot,
des condamnations
est donc subordonne
ou du Parlement
u rendu
conlro
doit-il
tre ex-
aucune
autorit
le mandatement
inscrile
au budget, ni l'inscription
d'un nouveau crdit (2). L'excution
conlro l'tat
pcuniaires
poursuivies
A un acte discrtionnaire
du ministre
(3).
op. cit., t. I, p. 336. V. G. B., 8 mars 1904, Paul.

op. cit., 1.1, p. 347. V. aussi, p. 9 et p. 508-513.
(2) Laferrire,
a l'gard des. dpartements,
communes et tablisse(3) L'excution
ments publics ne peut se poursuivro que par la voie administrative.
L'autorit suprieure a un droit do coercition (inscription
d'office, imposition
d'office, vente des biens), mais elle est libre de n'en pas user. En rsum,
(1) Laferrire,
l'Administration
paie ses dettes, quand elle lo veut et comme elle le veut.
LA FORCE D'INERTIE
DE I.'ADMINISTRATION.
389
Lorsqu'un arrt du Conseil d'tal annule un acte admicet acto cesse d'exister
nistratif,
lgalement. Mais l'arrt
ne fait pas juridiquement
d'annulation
obstaclo Ace quo
l'acte soit refait dans les mmes conditions.
Contre le nouvel acte, un nouveau recours pourrait tre form : il suffirait alors
la violapour obtenir l'annulation,

d'invoquer,
tion do la chose juge en droit (1).
ne fait pas
L'arrt,
qui annule un acte administratif,
cet acte, et
tomber les mesures prises postrieurement
d'une manire indpendante
: par exemple l'arrt, qui
annule
un fonctionnaire,
n'annule
rvoquant
pas la dcision nommant son successeur. C'est a l'Administration qu'il appartient de remettre les choses on l'tat o
la dcision
elles se trouvaient
avant l'acte incrimin
: elle le doit, mais
parfois elle ne le veut pas, ou ne le peut pas.

Enfin si la juridiction
contentieuse annule un refus ou
elle n'a aucun moyen d'acun silence de l'Administration,
corder aux requrants l'acte positif dont ils ont besoin, par
une permission do voirie, un alignement,
tificat, un rcpiss, un permis de chasse.
refuse A un particulier
Lorsque l'Administration
exemple
un cerun r-
.V. noto sous Conf., 9 do. 1899, S. 1900. 3. 49. Les associations syndicales do travaux publics autorises sont des tablissements publics et
chappent ce titre aux voies d'excution do droit commun. Cette solution trs juridique, est, pratiquement,
condamnable, car, en ralit, les
travaux entrepris par les syndicats de propritaires
profitent des particuliers, et les dettes de ces syndicats n'engagent en rien le budget de
l'Etat ou les budgets locaux. Les associations syndicales autorises sont
une ide de ce que
intressantes en ce qu'elles donnent indirectement
pourrait tre le rgime juridique des groupements de producteurs dans le
systme collectiviste.
(1) V. les conclusions du commissaire du Gouvernement sous l'arrt
du C. . du 8 juillet 1904, Revue d'adm., 1904, t. III, p. 303. V. galement l'arrt Thorand du 9 juin 1893, Recueil Lobon, p. 449-450.
CHAPITRE
390
X.
constatant
d'une formalit
l'accomplissement
de candidaluro
dclaration
lgislative,
cpiss(l),
lgale (dclaration
do runion
publique,
d'association
ordinaire
ou d'associa-
ou do syndicat...)
tion cultuelle,
un constat d'huissier peut
tenir lieu de celto pice (C. E.,11 janv. 1866, Chabannes) :
mais comment parer au refus d'une autorisation
d'tablir
un barrage
moeurs?
Solvableel
rarement
en rivire,
ou d'un
certificat
de bonne
vie et
honnte
dmentie
homme, en vertu d'une prsomption

par les faits, l'tal a le devoir juridi-
devant les dcisions de la justice. Au

que de s'incliner
nom du peuple franais, dit la formule exculoiro
des arrts du Conseil d'Etal,
la Rpublique
mande et ordonne
au ministre...,
do pourvoir
A l'excution
de la prsente
dcision
. Mais ce devoir
est dnu de sancjuridique

tion matrielle.
Du moins,
l'Administration
dira-l-on,
n'a pas A apprcier l lgalit des jugements
rendus contre
l'tal : pour quo les jugements soient excutoires il faut cl
il
suffit
Il semble
irrvocables.
qu'ils soient dfinitifs,
a [Q.pouvoir de ne pas excuter
donc que si l'Administration
les dcisions de justice, elle ne puisse pas discuter son devoir. Il n'en est rien.
A mconnu le principe
Si une dcision judiciaire
de l
sparation des pouvoirs, si elle a empit sur le domuinc
rserv a l'autorit
si elle est en un mol
administrative,
M. Laferrire
inconstitutionnelle,
tion le droit de la tenir comme
reconnat
non
a l'Administra-
avenue,
de ne pus
(1) Le refus do rcpiss n'est pas une hypothse gratuite. La prfecture de la Seine a rcemment refus de recevoir la dolaration d'un syndicat d'instituteurs.
du syndicat n'est pas douteuse : mais
L'illgalit
non l'autorit administrative
c'est l'autorit judiciaire,
de prononcer
sur elle. Sinon la dclaration
deviendrait
do fait
une autorisation.
LA
FORCE
DR
D'INERTIE
l/ADMINISTRATION.
391
conformment
A l'instruction
du
l'excuter,
lgislative
8 janvier 1790. Le danger de colle thorio est vident : elle
autorise l'Administration,
juge et partie, a statuer sur la
des dcisions do justice.
constitutionnalil
Il existe bien en Franco
mission est d'assurer
un Tribunal
des conflits
dont
la
l'observation
ration des pouvoirs et l'autorit

diquer devant lui les affaires
du principe de la spaadministrative
peut revende sa comptence portes A
tort devant l'autorit
Or,'comme ledit M. Laferjudiciaire.

rire, si elle n'use pas de ce droit, elle ne peut s'en prendre qu' elle-mme;
si elle en use et si elle choue, elle
doit s'incliner
devant la dcision du Tribunal
des conflits,
juge
suprme
des complences(l)
.
s'il s'agit d'une dcision
judiciaire
portant
de
constitutionnelles
Cependant,
atteinte
violemment
aux prrogatives
elle doit tre considre
l'administration,
moins comme
un
jugement,
que comme une vritable voie de fait. L'expression est d'autant plus exacte qu'une telle dcision
ferait
tomber
ses auteurs
sous le coup de l'article

127 du Code
L'Administration
u donc le droit
pnal visant lu forfaiture.
cl mme le devoir de ne pus s'y soumettre
: mais c'est la
porte ouverte A l'arbitraire.
Quant aux jugements auxquels
l'Administration
est reste
entre
elle n'est tenue d'en assurer l'excution
trangre,
les parties que dans la mesure o celte excution est possidont la sauvegarde
ble, sans porter atteinte aux principes
incombe A l'Administration
: insaisissabilit
des renies sur
l'tat,
inviolabilit
des correspondances.
L encore, on
el on est oblig de reconnatre a l'autorit admi-
reconnat,
nistrative le droit
(1)
Laferrire,
de faire chec une dcision
op. cit.,
p. 511.
de justice.
CHAPITRE
392
X.
IV
administraDe cette tude rapide sur la force d'inertie
:
tive, nous pouvons tirer une conclusion ainsi formule
aussi longtemps qu'un huissier, muni d'un litre excutoire
contre l'tal ne pourra saisir et faire vendre un tableau du
d'une prfecture,
aussi longtemps
Louvre ou le mobilier
ou judiciaires
ne pourront
que les tribunaux administratifs
un alignement ou une permission
aux particuliers
n'aura en
de voirie, la lgalit de l'action administrative
dernire analyse d'autre garantie que la moralit do l'Addlivrer
ministration
et des administrateurs.
de vaincre la force
Le seul moyen pour les particuliers
d'inerlio
de l'Administration
serait de mettre en jeu pour
faute lourde devant les tribunaux judiciaires
ta responsabilit
individuelle
voies d'excution
du
contre lequel les

fonctionnaire,
Donde droit commun sont ouvertes.
des fonctionnaires,
a dit . Poila responsabilit
et je
tou dans son tude sur les garanties de nos liberts,
vous tiens quitte du reste. Cello boutade se trouve ici d'une
nez-moi
application
fort juste.
CHAPITRE
L'ARBITRAIRE
ONZIME
DU PARLEMENT
ADMINISTRATEUR.
< Une dcision mane mme da poumodifiant

voir dit lgtstatlf,
par lo
une lot existante est une
Individuelle
un acte dictato- '
dcision saus rleur,
'
^
rial contre le droit .
I. Le droit objectif
DUOUIT, l'Etat,
et la loi positive, 1901, p. 683.
De la suprmatie de la loi, il ne faut pas conclure

nipotence du Parlement.
l'om-
n'a d'autresuprmatie
que celle de la foncla fonction de lgifrer.
exerce litre principal,
Lo Parlement
tion qu'il
fait des actes d'administration,

il perd l'mincnte
a
dignit du lgislateur,
et, comme tout administrateur,
a la
de se conformer rigoureusement
l'obligation juridique
Lorsqu'il
lgalit.
Mais cette obligation est dpourvue de sanction directe :
aucun tribunal ne peutannuler
ou rformer un acte ad/
'
ministralif
en forme
de loi. La forme
lgislative
couvre
toutes les illgalits.

Lo Parlement .est donc, en fait, lege solutnss
l'tait en droit le souverain sous l'Ancien Rgime
comme
394
CHAI'ITRK
XI.
I
Dans quels cas le Parlement
de la fonction administrative?
est-il associ l'exercice
administrative
sensu, la mission de l'autorit
consiste dans l'application,
des
par des actes individuels,
lois existantes: c'est bien cette mission quo les Chambres
dclarent l'utilit
participent
lorsqu'elles
publique d'un
Stricto
grand
travail
do l'tal
ou d'un
chemin
do fer
d'intr*
une place do guerre, modid'un dpartement,

territoriale
|a circonscription
crent une commune nouvelle, autorisent
une congrdclarent
gation, accordent une grande naturalisation,
l'tat de sige, approuvent des contrats de vente ou d'local,
fient
Classent ou dclassent
change des biens domaniaux, des conventions financires

passes en vue des services publics, donnent aux dpartements et aux communes la permission de faire certains
ou de crer
certaines
c'est--dire
recettes,...
font, sous le nom de lois, des actes de puislorsqu'elles
sance publique, des actes de gestion ou des actes de tutelle
emprunts
administrative.
Le budget de l'tal, comme lo budget des dpartements
On y
ou des communes,
est un acte d'administration.
trouve sans doute, et de plus en plus frquemment
des
dispositions de nature lgislative
sonl en rien budgtaires.
: mais ces dispositions
no
II
faits par les Chambres , les
une expression de M. Laferrire ,
Les actes administratifs

lois-dcrets,
suivant
i/ARBITRAIRE
doivent
DU
PARI.KMBNT
ADMINISTRATEUR.
395
tre considrs comme subordonns
la lgislation
sont des actes administra-
distante,
par le seul fait qu'ils
tifs. Il n'y a, ni lgalit, ni libert vritables, l o les assembles populaires se reconnaissent
lo droit de droger
mesures d'ostracisme
des
mesures
ou
par
particulires
mesures de privilge aux lois gnrales. Or nous vivons,
conslitutionnellcment,
sous un rgime
de lgalit
et do
libert.
Aussi bien la participation
des Chambres l'exercice do
la fonction administrative
n'a-t-ellc
d'autre but, dans la
pense des Chambres elles-mmes, que d'assurer aux intrts privs et publics,
tratifs particulirement
l'gard
de certains
actes adminis-
la garantie prventive
importants,
d'une discussion contradictoire,
cl d'un vote clair, sous
les regards de la nation.
du budget, les actes d'admiMais, en fait, l'exception
nistration
en forme de loi, prpars dans l'ombre des commissions
milieu
sont lo plus
de l'indiffrence
souvent
vots sans discussion,

et de l'inattention
gnrales.
au
111
Offrant
aux
uno garantie illusoire,

l'interparticuliers
vention Mi Parlementa
pour effet de Idur enlever une garantie relle. L'autorit
n'est pas, en effet, au
parlementaire
ou des autorits
nombre des corps administratifs
, dont le Conseil d'tat peut annuler les
actes, en vertu des lois des 7-14 octobre 1790 cl du 24 mai
1872.
administratives
il est do principe quo les dommages causs

|^t,
les mesures lgislatives
n'ouvrent
aux particuliers
D'autre
par
390
OIIAIMTHK
aucun
recours en indemnit.
XI.
Les actes d'administration
on
formo de loi bnficient,

on un mot, de toutes les immunits attaches aux lois proprement dites.
, Les Chambres sont donc matresses de prendre chaquo
ot d'aprs leur sole volont, en
dcision arbitrairement
des circonstances de fait, el sans tenir compte
s'inspirant
des rgles do droit qu'elles ont elles-mmes inscrites dans
la lgislation oxistanto. Elles peuvent prononcer une dclaration
d'utilit
faveur
d'un
conscription
publique, sans enqulo pralable, ou en

travail priv; elles peuvent modifier une cirterritoriale
suns faire procder l'instruction
proscrite par la loi du B avril 1884; ellos peuvent insrer

un contrat des dispositions
condans un toxto approuvant
traires aux principes essentiels du droit civil ou du droit
antelles peuvent briser uno convention
administratif,
rieurement
contresigne par leur vole.
Dans l'hypothse d'un lalquilransformesos
contrats on
lois, a dilM. Lon Say,coux qui contractent avec lui s'engaLes congent, et l'lalqui
contracleaveceuxnos'engagepas.
tractants so mettent simplement a la disposition de la nation
et la nation
fait d'eux co qu'elle vout(l)

.
En rsum, lo.-squolo Parlement administre,
d'administrer
gouvernements
tions do lgifrer
il est libre
selon
les pratiques en honneur

sous les
des foncdespotiques : do la confusion
el d'administrer,
rsulte
ncessairement
l'arbitraire.
Contre
les illgalits
commises par les Chambres,
soit
par un acte positif, soit par un silence prolong quivalant
a uno dcision de rojol (2), il n'est do recours que devant
sur la rente, Itovuo Hit.
ot parlomontairo, 1896,
(1) Lon 8ay, Hmpl
2* anno, t. IV, n du 6 juin, p. 402.
(2) Par exempta, on laissant dormir dans Ion cartons d'une commission
DU PARLEMENT
I/ARMTRAIRK
ADMINISTRATEUR.
elles mmes, saisies par uno ptition

de loi.
les Chambres
proposition
397
ou une
IV
ne sont privs do lotit recours devant
Les particuliers
la juridiction
administrative
est contenue
que si l'illgalit
en forme de
dans le texte mme de l'acte d'administration
loi. Sans doute, lo Parlement
peut dcider quo telle disposition d'une loi gnrale no s'applique
pas telle personne dtermine
dans une espce donne : mais il doit
inscrire celle abolition , celte dispense , comme on
disait sous l'Ancien
Si le Parlement
nistration
Rgime, dans la loi mme.

se contente d'approuver
unaclo
no changeant
son approbation,
d'admirien la
illgal,
nature intime
ou a la forme
do cet acte, no
extrinsque
saurait lo soustraire au contrle do lgalit exerc parles
Les actes de tutelle mans du
tribunaux
administratifs.
sont sans influence sur lo
dit M. Laferrire,
des contrais qu'ils valident (1) . Cette rgle
est aujourd'hui
admise par la jurisprudence
concordante
Parlement,
contentieux
cl constante de la Cour de cassation
el du Conseil
d'tat.
de la mmo ide quo lo Conseil

C'est par uno application
d'tat a rcemment mis l'avis qu'un cahier des charges,
annex a une loi dclarative d'utilit
ne saurait
publique
droger aux rgles gnrales de la comptabilit
publique :
une telle drogation pourrait tro au conlrairo opro par
une disposition expresse del loi ou d'un rglement d'administration
publique
(Avis du'20
mai 1903)(2).
lo dosslor d'un emprunt dlpaitomonlal,

d'uno congrgation,
do for d'intrt local, etc..
(1) iftfcrrlro,
op. cit., lomo II, p. 18-19.
(2) lifvue d'administration,
1903, III, p. 17t.
d'un chemin
398
CHAPITRE
XI.
Lorsque lo Parlement supprime dans le budget le crdit

d'un service institu par la
ncessaire au fonctionnement
la
loi, ce refus de crdit quivaut un refus d'excuter
loi, contre lequel aucun recours de nature contentieuse ne
et la
form. Mais le Gouvernement
peut tre directement
administrative,
juridiction
qui n'ont pas lo droit d'annuler
la mesure prise par les Chambres,
ont le devoir constitutionnel de no pas s'y associer : aussi longtemps qu'une loi
en assurer
abroge,, ils doivent
pas rgulirement
Le Parlement,
dans le budget de 1877, fil
l'application.
de Saintdisparatre le crdit affect aux sous-prfeclurs
n'est
Denis et Sceaux, tablies par la loi du 28 pluvise an Vlll

el l'arrt des consulsdu 47 ventse an VIII : le Gouvernement
pas maintenir
n'hsita
les sous-prfectures,
jusqui fut effectue par la loi
qu' leur suppression rgulire,

du 2 avril 1880. Les dpenses furent payes l'aide de
crdits supplmentaires,
allous par l'autorit
parlemende son premier vote. .
taires, consciente de l'illgalit
Sans doute, la suite d'un refus de crdit, le gouvernement est le plus souvent oblig matriellement
de restreindre ou do supprimer
le service atteint, et, si le juge condamne L'tat payer ce qu'il doit en vertu de la loi, la
ne peut lre excute. Mais c'est dj une
condamnation
garantie prcieuse pour le droit individuel
que le Gouvernement ait le devoir do ne pas obtemprer la volont
et que le juge no puisse se dispenillgale du Parlement,
ser de condamner l'tat. Devant la rsistance du Gouvernement
et
de
ment se sont,
cliner.
N'ignorant
sur l'autorit
la juridiction
le Parleadministrative)
en quelque sorte, moralement
tenu de s'in-
pas l'influence
parlementaire,
d'une
dcision
le juge
contentieuse
administratif,
lors-
L'ARBITRAIRE
DU
PARLEMENT
ADMINISTRATEUR.
399
qu'il est saisi d'un recours form par les victimes d'un
apte lgislatif illgal, s'efforce, tout en vitant de porter directement atteinte l'acte lgislatif lui-mme, de dterminer
l'tendue des obligations de l'tat, selon le droit el l'quit.
Deux espces jurisprudenliclles
ler ce propos.
sont intressantes
rappe-
s'tait engage
Kn 1865, la Socit gnrale algrienne
rembour fournir l'tal une somme de cent millions,
sable en cinquante annuits. La Socit, comme il tait convenu, emprunta la somme au moyen d'obligations amortissables, ayant pour gage les annuits de l'tat. En 1877,'la
Socit algrienne ay<-ill mise en liquidation,
laCompa-
gnie algrienne lui fut substitue pour assurer le service
des obligations mises. L'tal, pour terminer le plus rapidement possible une opration
financire
malheureuse,
do verser la Compagnie, par anticipation, les annuits restantes, c'est--dire de rembourser,
sans se proccuper dos dlais stipuls cortvontionnellcment,
manifesta
l'intention
un emprunt amortissable.
Le Conseil d'tat, consult par.
lo Gouvernement
mit un avis ngatif* Mais quelques annes aprs, le Trsor public fatigu de payer des annuits
d'un taux rellement
finances
oprer
excessif, se fit autoriser par la loi do

le remboursement
anticip depuis si
La Compagnie algrienne, rembourse
longtemps projet.
en bloc par l'tal, se vil naturellement
contrainte de rembourser en bloc ses obligataires
: poursuivie
par eux en
elle se tourna vers l'tal. Lo ministre
dommages-intrts,
repoussa toutes ses demandes. La Compagnie dfra les dcisions ministrielles
au Conseil d'tat statuant au contentieux.
Celui-ci
ne pouvait ni annuler la dcision prise par

ni accorder uno indemnit raison du pr-
le lgislateur,
judice caus par elle : une loi, dit l'arrt
du Conseil d'tat,
CHAPITRE
400
XI.
ne peut pas tre discule par la voie contentieuse (1).

de la
Mais le Conseil d'lat considrant
que l'indication
somme inscrite dans la loi du 26 dcembre 1892 tait siml'avait reconnu
comme le ministre
nonciative,
plement
annula les dcisions ministrielles
de rejet, et
lui-mme,
des Finances pour
renvoya les parties devant lo minisire
en prenant soin d'indiquer
tre slalu sur la liquidation,
la quotit exacte de la somme due par l'tat. Et le Parledevant l'arrt de la justice administrative,
ment, s'inclinanl
vola les voies et moyens (2).

En vertu
d'un
intervenu
entre l'vquede
arrangement
el le gouvernement
Sainl-Jean-de-Maurienne
franais, au
l'annexion
de la Savoie, la fabrique cathdrale
momentde
un tilrederenie
avait remis l'tat une cartelle, c'est--dire
sarde, sous la promesse d'une allocation budgtaire annuelle.
t supprime
au bout de quelques annes par les Chambres, le Conseil d'tat (3), sur le recours
de la fabrique cathdrale de Sainl-Jean-de-Maurienne,
rede payer, dfaut
connut la charge de l'tat l'obligation
L'allocation
d'une
ayant
spciale, le revenu mme de la cartelle,

les parties devant le ministre des Cultes pour
allocation
renvoya
et
la
Cette fois encore, le Parlement s'inclina devant

liquidation.
au Gouvernement
les crdits
la chose juge, en allouant
ncessaires (4).
Ainsi les particuliers
ne sont pas absolument

dsarms
contre l'tat lorsque les obligations de l'tal leur gard ont
leur source directe, soit dans uno loi qui n'a pas t abroge
(1) Arrt du 7 dcembre 1894 (S. 90. 8. 89).
(2) Loi fin., 28 dcembre 1895 (art. 60).
(3) Arrt du 8 aot 1896, Lebon, p. 663.
off. 1899, Db. pari., Ch.des dp., Bance du 22 dcembre
(4)/.
p. 2327 et eut v.
1899,
L*ARBITRAIRU
DU PARLEMENT
ADMINISTRATEUR.
401
soit dans un contrat qui n'a t ni rsili par les parties, ni

fjris par le lgislateur. Ajoutons que s'il y a doute sur le
point de savoir si l'acte lgislatif illgal laisse ou non survivre la loi ou le contrat, c'est la juridiction
administrade le trancher : l'intertive elle-mme
qu'il appartient
en forme de loi relve
prtation des actes d'administration
en effet du Conseil d'tal
(1).
Mais ces tempraments jurisprudentiels

aucune manire atteinte au principe.
ne portent
en
V
Parmi les attributions
administratives
actuellement
certaines pourraient
ces par l'autorit parlementaire,
inconvnient
faire retour l'autorit
administrative
exersans
: les
lois du 42juillet
1898et du 7 avril 1902, en transfrantau
Gouvernement
le droit d'accorder aux dpartements et aux
communes, par dcret en Conseil d'tat, des autorisations
ncesfinancires, pour lesquelles une loi tail jusqu'alors
saire, doivent tre considres ce point do vue comme
l'indication
d'une heureuse tendance.
Dans les cas o lo Parlement
son
indispensable
dans le domaine administratif,
il pourrait,
intervention
par un louable souci des droits et des intrts individuels,
chercher
soumettre
tribunaux
estime
des combinaisons
nouvelles afin de
juridiques
ses actes au contrle do lgalit exerc par les
administratifs.
Ce serait sans doute une dro-
gation au principe do la sparation des pouvoirs, entendu

la manire classique : mais elle aurait pour effet d'assuen forme de
rer la subordination
des actes d'administration
(1) Laferrire,
op. cit., t. U, p. 21 et 22.

c. -
26
CHAPITRE
402
XI.
de raliser sous
loi aux lois proprement
dites, c'est--dire
des fonctions,
l'un de ses aspects la sparation
beaucoup
plus essentielle, au point de vue du droit, que la sparation
ds pouvoirs.
La facult
trative
de recourir
devant
adminis-
la juridiction
ne serait accorde
aclcs d'administration
et peut-tre surconstitutionnel,
tout, il faut bien le dire, en l'absence d'une Constitution,
il ne saurait tre question chez nous d'attribuer
l'aul'absence
d'un
aux particuliers
qu' l'gard des
en forme de loi, stricto sensit : en
tribunal
torit juridictionnelle
le pouvoir
d'annuler
toute
mesure
ou
lgislative
particulire
drogeant une loi gnrale,
portant atteinte aux droits individuels
(1).
M. Duguit considre comme des non-lois les actes du
Parlement
drogeant d'une manire spciale et individuelle une rgle gnrale de droit; et il cite titre
d'exemples 1' acte du 22 juin 1886, dit loi relative aux
membres
traire
des familles
ayant rgn sur la France , conde l'galit

de tous les Franais devant
au principe
du 22 juillet
la loi, et la dcision
1893
parlementaire
au del du dlai
la dure d'une lgislature,
prorogeant
prvu par la loi du 30 novembre 1875.
Au point do vue du droit pur, la thorie de M. Duguit
ne soulve aucune critique. Mais, au point do vue positif,
dans notre rgime constitutionnel
ce serait une rvolution
normal
un tribunal
que d'attribuer
non-lois. Ce serait au contraire
dans noire rgime administratif
de vue des recours contentieux,
le droit d'annuler
toutes les
une simple et utile rforme

au point
quo d'assimiler,
les actes d'administration
qui existent dans cer(1) Larnaudo, tude sur les garanties judiciaires
tains pays au profil des particuliers contre les actes du pouvoir lgislatif %
Bullet. de la Socit de lgislation compare, mars 1902, p. 220-221.
L'ARBITRAIRE DU PARLEMENTADMINISTRATEUR.
en forme do lois aux actes d'administration
403
ordinaires.
il conviendrait
d'tendre cette assimilation
A fortiori,
aux dcisions d'ordre administratif
manant de chacune des
Chambres, isolment considre, de leur Prsident, de leur
formes dans leur
bureau, des commissions parlementaires
sein! Ces dcisionschappentaujourd'hui,
comme les dcisions du Parlement lui-mme,
et pour la mme raison,
tout recours contentieux:
ni les Chambres, ni leurs divers
ou les
organes, ne sont compris parmi les corps administratifs
autorits administratives,
viss par les lois de 1790 el 1872.
La Cour de cassation s'est retranche derrire le principe
de la sparation des pouvoirs pour refuser d'apprcier
la
lgalit d'une mesure disciplinaire
prise contre un dput
en verlu du rglement do la Chambre (1). D'autre part, le
Conseil d'tat estime que les mesures de police et les dcisions disciplinaires
de l'autorit parlementaire
ne sont pas
do nalurc lui tre dfres par la voie contentieuse (2).
Tant il est vrai que la sparation des pouvoirs n'a d'autre
effet que l'arbitraire,
lorsqu'elle no correspond pas rigoureusement la sparation des fonctions d'administrer,
de
lgifrer ot do juger l
(1) Cass. rcq. rejet, 80 janvier 1882, S. 83.1. 111.
(2) Cf. arrt du Conseil d'tat, 3 fvrier 1899, Hritiers de Joly.Dans
cot arrt lo Conseil d'tat a dclar la juridiction
administrative
comptente pour Btatuer sur une rclamation forme l'occasion de travaux excuts pour la Chambre des dputs. Evitant do mettre en cause la Chambre des dputs, dont les questeurs et la commission de comptabilit avatent
refus de payer la somme demande par les requrants, lo Conseil d'tat
a motiv uniquement sa dcision sur lo fait que les travaux en quostlon
taient travaux publics, au BOUSdo la lot du 28 pluvise an VIII et quo par
consquent les contestations s'levant leur sujet rentraient dans la comptence des conseils de prfecture. Dans cette affaire, le Conseil d'tat,
avec une ingniosit romarquable, a tourn la difficult rsultant du caractre parlementaire de la mesure attaque. Mais il no l'a paB rsolue, et dans
l'tat actuel de notre droit positif, no pouvait pas la rsoudre.
CHAPITRE
LA
DOUZIME
DES CHAMBRES
ADMINISTRATIVE
JURIDICTION
LE CONTENTIEUX DES LECTIONS LGISLATIVES.
L'lection
des membres
d'une assemble dlibrante
une opration administrative,

de fond ou de forme.
est
soumise des rgles lgales
Si ces rgles ne sont pas rigoureusement

observes, quel
recours est ouvert aux intresss contre les lections irrun recours contentieux,
port degulires. En principe,
administrative.
Les lections des convant la juridiction
des conseils
seils gnraux, des conseils d'arrondissement,
soit au Conseil d'tal, soit au
ressorlisscnl,
municipaux
sauf appel au Conseil d'tal.
conseil de prfecture,
Seules, les lections lgislatives ne peuvent tro contestes devant aucun tribunal, ou, en d'autres termes,chappent tout recours contentieux.
est juge et seule juge de l'ligiet de la rgularit de leur lection.
Chacune des Chambres

bilit de ses membres
Il en est ainsi dispos par l'article 10 do la loi constitutionnelle du 16 juillet

uno tradition
187b, conformment
presque ininterrompue,
qui remonte aux tals gnraux
do l'Ancien Rgime, ces premires assembles reprsentatives de la nation.
(1) V. Eug. Pierre, Trait de droit politique,
Paris, 2 dit., 1902, p. 404 et suiv.
lectoral et parlementaire
LA
JURIDICTION
Les Chambres
ADMINISTRATIVE
mettent
DES
405
CHAMBRES.
un vote sur la validit
de toutes
les lections, mme de celles qui n'ont t l'objet d'aucune

: selon l'expression
rclamation
consacre, elles vrifient
les pouvoirs do lours membres.
Pour
non contestces, la vrification

n'est
formalit:
un enregistrement
plutt qu'une
les lections
qu'une simple
vrification
proprement
dite.
Mais
l'gard des lections contestes, la vrification

statuer sur uno lecprsente un caractre tout diffrent:
tion conteste, c'est examiner sa conformit
avec les prescriptions de la loi, c'est on un mol, juger.
11y a un contentieux des lections lgislatives, commo il
ou muy a un contentieux des lections dpartementales,
il est porl devant los assembles
nicipales : seulement
politiques
nistrative.
au lieu d'tre porl (lovant la juridiction

Lo voto d'une Chambre sur uno lection
te, c'est, si l'on nous permet l'expression,

la forme parlementaire.
admicontes-
un jugement
en
Comment so justifie rationnellement

la juridiction
attribue aux Chambres en matire lectorale? Parla ncessit
d'assurer la pleine indpendance du pouvoir) lgislatif
l'gard du pouvoir excutif el du pouvoir judiciaire.
Les assembles ont toujours revendiqu, comme une arme
dfensive contre le Gouvernement,
le droit de vrifier les
lections de leurs membres. Au cours do notre histoire,
elles n'ont t prives de cette prrogative que sous lo Consulat et l'Empire,
c'est--dire sous le rgime de la prpotence ou do l'omnipotence
du pouvoir oxcutif.
de remettre la juriCertes, il serait peu dmocratique
diction administrative
ou la juridiction
ordinaire,
qui
n'ont pasdeeonlacldiroclavcclosuflragounivcrsol,
une part
d'influence sur la composition
des assembles lgislatives.
406
CHAPITRE
XII.
d'uno lection dpond souvent de circonstances de fait, que la loi indique,

mais ne prcise pas. Consouveraine el arbilrairo
vient-il d'attribuer
l'apprciation
La validit
de ces circonstances
de fait l'autorit
judiciaire?
N'y
aurait-il pas craindre de sa part une certaine complaisance l'gard do l'autorit executive?
Mais, d'autre part, le systme de la vrification des poun'est pas sans prsenter de graves inconvnients.
Personne ne conteste que les organes lgislatifs ne soient,
par dfinition, impropres l'exercice d'une mission jurivoirs
dictionnelle.
sont
Les rgles du contentieux lectoral, en thorie,
sensiblement les mmes pour les lections lgislatives et
pour les lections des autres assembles dlibrantes.
Mais, en pratique, sur beaucoup de points, la juridiction
lectorale du Snat ou de la Chambre des dputs diffre
de la juridiction
lectorale du Conseil d'tat ou des conseils de prfecture.
Les Chambres, statuant
pouvoirs,
rserve.
s'attribuent
Elles refusent
en matire
de vrification
une souverainet
de subordonner
leur
absolue
dcision
des
et sans
l'issue
C'est ainsi
pendante devant les tribunaux.
qu'en 1885 le Snat a marqu sa volont formelle de statuer sans attendre le jugement du Conseil d'tat sur les
d'une instance
protestations
formes conlro l'lection
de dlgus munici-
paux.
Elles ne se considrent
pas comme tenues de renvoyer

ordinaire la solution ds questions d'tat.
elles estiment n'tre pas rigoureusement
lies,
la justice
Enfin,
comme pourrait
l'tre
des lois lectorales.
un tribunal
vritable,
par le texte
hK JURIDICTION
ADMINISTRATIVE
407
DES CHAMBRES.
La Chambre
des dputs n'est ni un jury, ni un tris'criait en 1879 M. Clemenceau, dans un discours

bunal,
sur l'lection conteste de Blanqui, nous sommes la Chamun corps politique,
statuant
bre des dputs, c'est--dire
sur une lection, c'est--dire un acte politique. La Chambre,
en maliro d'ligibilit,
jouit d'un pouvoir souverain,
. El l'orateur demandait,
d'un pouvoir discrtionnaire(1)
de celle thorie, la validation de Blanqui,
La mme thorie pourrait en somme
lgalement inligible.
la validation
d'une femme ou d'un mineur, si elle
justifier
n'tait elle-mme injustifiable.
par application
La Chambre
des dputs et le Snat, considrs sparC'est

ment, sont subordonns la volont du Parlement.
dire que les Chambres, statuant en matire de vrification
des pouvoirs, ne peuvent invoquer une prtendue souvedroit de dispense pour soustraire
rainet, un prtendu
de la loi lectorale tel ou tel individu.
La
l'application
Chambre, lorsqu'elle doit prononcer
teste, n'est pas un corps politique
mais un tribunal statuant
politique,
sur une lection

statuant
con-
sur un acte
sur la lgalit d'une

: elle n'a pas juger l'lu, mais
opration administrative
l'lection.
Mme si le reprsentant du peuple, dont le mandat esl attaqu, a runi l'immense majorit ou l'unanimit
des suffrages d? sa circonscription,
si elle est
l'lection,
illgale, doit tre annule, la nation est souveraine, mais
non chaque circonscription
lectorale.
Telle est la saine thorie
n'y est pas entirement
: malheureusement
conforme
la pratique
(2).
(1) J. off 1879, n du mercredi 4 juin, Dbats pari.,

ts, sance du 3 juin.
(2) En fait des inligibles ont t parfois valids. V.
cit.
Ch. des dpuE. Pierre,
op.
408
CHAPITRE
XII.
des pouvoirs n'offre pas

La procdure do la vrification
aux intresss les garanties d'uno procdure contonlieuso.
Elle est dtermino par chacune des Chambres dans son
rglement : par le rglement, la Chambre contracte l'obligation d'obir elle-mme (1), mais c'est uno obligation
dpourvue detoulo sanction. Les dossiers d'lection sont
et
par ordro alphabtique,
rpartis entre les bureaux,
soumis d'abord l'examen d'une sous-commission tire au
sort, au sein do chaque bureau : le hasard constitue le sol
de l'instruction.
L'audition dsintgage do l'impartialit
resss, c'est--dire des rclamants ou do l'lu prsum n'est
pas obligatoire. Il n'y a pas do dlai lgal pour envoyer les
la souscrites, et les pices justificatives
protestations
du rapport de la sous-comcommission. La communication
L'audition
mission aux parties est facultative.
subordonne l'autorisation
discrtionnaire
des tiers est

du bureau.
Les rapporteurs sont choisis par leur bureau ou leur souscommission, el non dsigns par le sort.
Devant le Snat et la Chambre, la discussion s'engage
en prsence du candidat
proclam : mais les candidats non

proclame,, n'ayant pas entre dans les assembles ne sauraient se faire entendre.
Celte procdure imparfaite aboutit un vote parlementaire, sans motifs, et contre lequel aucun recours n'est ouvert.
des
Tous les griefs contre le systme de la vrification
pouvoirs peuvent se rsumer en un seul : c'est qu'une asun bon tribunal.
semble politique fait difficilement
la Chambre des communes a renonc en
En Angleterre,
(1) La formule a t employe par le Prsident
Chambre des dputs du 2 juin 1849.
Dupin,
la sance de la
I.A JURIDICTION
DES CHAMBRES.
ADMINISTRATIVE
409
partie son droit do vrifier les pouvoirs de ses membres

on faveur do l'autorit judiciaire.
Les protestations contre
les lections sont portes devant un tribunal
compos de
deux juges, dsigns chaque anne par une section de la
Haute-Cour do justice : le dsaccord des deux juges entrane
la validation. La Chambre des communes a gard toutefois le droit de prononcer sur l'ligibilit
du candidat pron'est pas
clam. Quant aux lections dont la rgularit
conteste, elles sont de plein droit valables.
Le systme anglais,
rsultats satisfaisants.
dans son pays d'origine,
donne des
Mais il
de l'imporsinon impossible,
parait difficile,
ter en France. En admettant que nous possdions une juridiction assez haute pour lui remettre lo contentieux
des
lections
lgislatives,
ses dcisions
des hommes
plus la suspicion
mmes des Chambres. Le Tribunal
n'chapperaient
pas
de parti que les votes
dit un
des conflits,
auteur, semble naturellement
dsign pour la vrification
des pouvoirs (1) : mais ne serait-ce pas compromettre
son
autorit morale que de lui remetlre l'examen de questions
touchant
prs la politique?
qu'aux yeux de certains, le Tribunal
le Gouvernement suprme juge.
D'aulre
de
On oublie
d'ailleurs,
des conflits n'est que
les assembles lgislatives se sont toujours

montres particulirement
jalouses de conserver une pleine
part,
l'gard du pouvoir judiciaire.

Il n'est pas
indpendante
prvoir qu'elles abdiquent en sa faveur une prrogative
el d'ailleurs
traditionnelle,
ralionnellemenljustifiable.
Mais chaque Chambre pourrait constituer dans son sein
une commission
(1) Saint-Girons,
p. 554.
du contentieux
Essai
lectoral,
sur la sparation
laquelle
des pouvoirs,
Paris,
serait
1881,
CHAPITRE
410
XII.
dlgu lo droit de statuer sur les lections contestes. Uno

liste do commissaires sorait dresso par la Chambre, selon
ot pour
lo principo do la reprsentation
proportionnelle,
chaque lection conteslo, un comit do jugement serait
form par les rcusations des deux partis advenus s'oxorexamineant sur ladite listo. Co tribunal
parlementaire
rait le litige lectoral suivant uno procdure se rapprochant
autant quo possible del procdure administrative,
et prononcerait
par un arrt motiv
sur la validit
do l'lection
attaque.
La fonction
do juger le contentieux des lections lgislatives, serait ainsi exerce par un organe juridictionnel,
cr au sein du pouvoir lgislatif, do mme que la fonction
en gnral, est exerce
djuger lo contentieux administratif
par uno juridiction
spciale, ne au sein do l'Administration.
DEUXIEME
L'ARBITRAIRE
DU
PARTIE
JUGE
ADMINISTRATIF
Dans la premire partie de celto lude, et notamment

dans les chapitres consacrs l'examen des sanctions juridictionnelles
en matire
nous avons eu
administrative,
plusieurs reprises l'occasion do conslator quo l'volution
du systmo franais avait eu pour point do dpart Yarbitraire
de CAdministraabsolu, o'esl--diro l'indpendance

tion regard de toute lgalit, de toute justice : te droit
ses dbuts nous est apparu comme l'arbiadministratif
trai ro systmatis, et la juridiction
administrative
comme
un moyen purement empirique
de parer l'absence d'une
vraie justice.
Mais nous avons aussi montr
donns l'histoiro
des recours
serait inexact
par les dveloppements

combien il
contentieux,
la valeur actuelle du systme
de prjuger
franais exclusivement par ses origines.
Si nous avons considr le recours en annulation
les actes administratifs
ou lo recours en indemnit
contre
contre
les personnes morales administratives

comme prsentant
tous los caractres d'une vritable action en justice, c'est
dont les
que nous avons admis , par uno anticipation
une suffisante
progrs mmes de ces recours constituaient
administrative
tait une
, que la juridiction
justification
vritable juridiction
et, pour ainsi dire, un second pouvoir
414
DEUXIEME
PARTIE.
et quo lo droit spcial labor par colle juridicjudiciaire,

tion tait un droit vritable.
Il convient
maintenant
do donnor
une dmonstration
assertion :
plus complte de cetto double cl concordante
administrative
n'est
car il est vident que si la juridiction
le droit administratif
extrapas uno vraio juridiction,
lgal n'est pas un vrai droit. Tant vaut le juge, tant vaut
la jurisprudence,
el comment pourrait-il
y avoir une jurisprudence, l o il n'y a pas de juge ? S'il tait statu sur
les litiges administratifs
par de simples administrateurs
ot des
dguiss en juges, les rapports do l'administration
administrs seraient rgis non par uno jurisprudence
proprement dite, mais par la tradition des bureaux.
Une jurisprudence,
au sens exact du mot, el d'ailleurs
au sens tymologique, ne doit pas lro souponne de sacrila bonne
fier le droit au fait, la lgalit l'opportunit,
justice, soucieuse des intrts prcis, la bonne administration, uniquement proccupe
services publics.
La raison d'tre fondamentale
de l'excution
rapide des
de la sparation de l'adadministrative
rside dans
et do lajuridiction
del fonction executive cl de la
l'antagonisme irrductible
fonction juridictionnelle,
dans l'incompatibilit
absolue
des devoirs du juge et des devoirs do l'administrateur.
ministration
Un devoir
de l'administrateur
est d'agir vite, d'aller

directement
au but par te chemin le plus facile : s'il
rencontre des obstacles, sa premire pense est do les briser. Cet tat d'esprit professionnel esl-il celui qui convient
l'exercice
de la mission juridictionnelle?
Un autre devoir de l'administrateur
est d'agir conomi: qui
quement, d'pargner les deniers des contribuables
ne voit le danger do lui confier
le pouvoir
discrtionnaire
L'ARBITRAIRE
do dclaror
si l'tat
DU JUGB
a dos dettes,
ADMINISTRATIF.
et quelle
415
en osl la quo-
tit?
En un mot, la sparation do la fonction juridictionnelle
cl de la fonction administrative
a pour but et pour effet
do donner
au contentieux
administratif
un
jugo
pour
lses apparat
des porsonnes
la rclamation
lequel
commo un procs h trancher selon les principes du droit,
et non comme Un incident de Cexcution des services publics solutionner
rts unilatraux
Pour
dos int-
la lgalit est une gno,

d'action,
est une limitation
osl
; or l'administrateur
parce qu'elle
un hommo d'action : comment se soumettrait-il
avec uno
entire
tout
le plus vite possible au mieux

de l'tat.
homme
bonne grco la lgalit?
CHAPITRE
PREMIER
LE JUGE ADMINISTRATIF
EST-IL UN VRAI JUGE?
Rien n'galo lo dsespoir d'un plaideur, quand il se voit

oblig d'aller devant lo Conseil d'tat, s'criait un jour Dupin, la Chambre des dputs (1).
A l'poquo o ces paroles taient prononces, la juridicen gnral, et lo conseil d'tat en partion administrative
ticulier traversaient une criso d'impopularit.
Aprs les rformes profondes qu'elle a subies depuis la
Restauration et la Monarchie de Juillet, la juridiction
ada-t-elle cess d'apparatre aux yeux du public
ministrative
commo une justice partiale?
Certes, on peut affirmer que la dfiance des justiciables
l'gard des tribunaux administratifs
s'est considrablement attnue.
Mais on peut affirmer avec une gale certitude
n'a pas eolirement disparu.
qu'elle
La partialit du juge administratif

so trouve affirme
comme un fait patent et dmontr,
sous les plumes les
mieux informes.
Nul ne doit se faire justice lui-mme, nul no doit
tre juge dans sa propre cause, crivait en 1905 M. II. Joly,
do l'Acadmie des sciences morales cl politiques ; aprs
(1) Macarel,
Des trib.
admin.,
1828, p. 462.
I.K JUGB ADMINISTRATIF
KST-Ili
UN VRAI
JUCJB?
417
avoir consacr colle vrit
par la suppression de bien des

privilges,
pourquoi laissons-nous encoro subsister des triet un tribunal dit des Conflits, o
bunaux administratifs,
l'administration
est toujours sre d'avoir le dernier mol
contre
les plaintes qui la concernent? (1) .

Ainsi on conteste non seulement l'impartialit
des tribu-
naux administratifs
l'autorit
proprement dits, mais encoro cello de

investie de la haute mission de
juridictionnelle
la comptence respeclivo des tribunaux judiciaires et de la juridiction

administrative.
Les limites, presque idales, en tout cas si difficiles
tracer entre ce qu'on appelle le droit administratif
cl le
dlimiter
droit
l'tal a tenu en rester maitro par cette

commun,
runion d'arbitres dont il compose la majorit sa guise :
le tribunal dos conflits, qui n'a du tribunal
que lo nom,
cl que sous l'ancienne

monarchie, on et fltri du nom
de commission extraordinaire(2)
. D'o l'on peut conclure que non seulement les juges administratifs
sont de
mauvais juges l'gard du contentieux administratif,
mais
encoro qu'ils peuvent s'emparer, par la voie du conflit,
des matires judiciaires
d'ordre commun .
Nous trouvons
des formules
analogues, dans l'ouvrage

do M. Fagucl sur le Libralisme
: En cas de dbat entre
lo Gouvernement
cl vous, vous tes jugs par volro parlio
adverse...
veut prolger lo droit du

Que si un tribunal
citoyen, il y a appel et appel suspensif. A qui? A l'tat
lui-mme.
Partout le Gouvernement suprme juge .
Dans ses Principes dominants du contentieux
administratif,
M. Jacquelin
a dfendu
la mme thse, en appuyant
(1) H. Joly, Revue des Deux Mondes, 1905, t. 29, p. 144.

La rforme administrative,
(2) D'Avencl,
II, Le ministre de la Juslice, Hov. des Doux-Mondes, 1889, t. 93, p. 594.
c.-27
OHAPITRR
418
"
I.
"~
trs vigoiirouss,
a la fois historique
el rationnelle,
d'une dmonstration
qui
rions a profondment
branl.
sans nous avoir convaincu,
dmonstration'
Nous estimons
cependant
que coll
ses affirmations,
trs
nettes
n'est pas absolument

dcisivo, quo la justice administrative, telle qu'elle est, et surtout telle qu'elle devient, est 'un
rouage ncessaire la libert, et quo, suivant les expres' la Cour do cassation,
sions de M. Dareste, conseiller
toute autre combinaison
tratif
aboutit
a l'arbitraire
adminis'
(1).
Lo prjug
fortement
enracin conlro la jiislico administrative doit tre combattu
:'l'arrire-penso
que le'jugo
civil est le seul juge digne do ce nom ompcho le lgislateur de tirer
du systme franais de l sparation

ds fonctions tout le parti dsirable : il n'ose, ni rejeter dfinitiveet son apparent
ment l'ide)' sduisante par sa simplicit
de transfrer le contentieux
administratif
aux
libralisme,
ni consacrer dfinitivement
l printribunaux
judiciaires,
ls organes
spciale, en amliorant
cipe d'une juridiction
et en assurant
contentieux,
qui existent l'heure acluolle,
ainsi pour longtemps leur stabilit.
Poui tre un vrai juge;
le juge administratif
doit^'Satis' ",:
faire quatre conditions,
ncessaires et suffisantes^
1
4 Il doit possder un pbvoir prpr'o de'dcisi'n i les
dcisions contenlieuses
ho sauraient
tre modifies
'
ou a'nriu-
les par mesure gouvernementale.

2 Il doit.tre l'abri d'une rvocation
discrliotiiiaire
:
ne saurait avoir l situation
le juge administratif
predire
'
;
d'un prfet ou d'un sbus-prfet.
3 Il doit tre uniquement
investi de la mission juridic(1) Dareste,
La justice administrative
en France,
2* dit.'
LB JUGB ADMINISTRATIF
EST-ll.
UN VRAI JUGE?
419
lionnolle,
ou du moins
paliblo par naturo

juge administratif
aclif.
n'exercer
aucune
avec rexorcicoVdo
ne saurait
'
fonction
cotte
tre un
-..;-.>
incom-
mission
: le
administrateur
4 Il doit tre comptent raison de la nature juridique

dos litiges, el non raison do la qualit de l'une dos parties : juge spcial, lo juge administratif
ne saurait lro un
'
juge d'exception.
Celle quadruple condition est-elle aujourd'hui
remplie,
>
el dans quelle mesure:
1 L'administration
active a peut-tre encore ses
juges, mais elle est, en tout cas, prive du droit de se juger
elle-mme, sous les seules rserves indiques dans une
autre partie de col ouvrage.
L'attribution
au Conseil d'tal d'un pouvoir souverain do
dcision en matire
ner la juridiction
Contentieuse tait ncessaire pour donadministrative

la figure d'une justice
...
indpendante.
tait
En fait, avant 1872, la juridiction
administrative
matresse de ses dcisions ol le chef de l'tal no se refusait
pour ainsi dire jamais 'contresigner
son Conseil.
les arrts prpars par
Mais le principe de la justice retenue constituait

une
menace, qui ne s'excutait pas sans doute, mais tait tou: suivant
jours suspendue sur la tte du juge administratif
une remarque pleine d'esprit,
l'pe de Damocls.
La dpendance
du Gouvernement
le Conseil d'tat jugeait sous

: <
l'gard
lgale du juge administratif
tait d'autant plus grav qu'elle entranait la dpendance pratique l'gard de l'autorit executive des tribunaux
eux-mmes. Car le Conseil
judiciaires
du souverain, statuait sur les
d'tat, simple porte-parole
420
CHAPITRE
conflits
d'attributions
I.
entre la justice
ordinaire
et la justice
administrative.
La libert
du juge, garantie el sanction des autres liberts, n'existait pas, ou du moins n'avait pas la stabilit et la
certitude d'un principe lgalement reconnu et organis.
La loi du 24 mai 1872, si Ton nous permet celte expression, a fait d'une pierre deux coups : elle a libr de la
tutelle
directe
ou indirecte
de l'autorit
gouvernementale
toute la justice, judiciaire

el administrative.
Si le Gouvernement
peut avoir action sur la composition
d'un tribunal,
il n'a plus lo droit, ni les moyens, d'en restreindre la comptence, ou d'en modifier les dcisions. Il
a perdu, en un mot , prs d'un sicle aprs la Rvolution , le droit d'vocation.
2 Les juges administratifs
ont-ils comme les magistrats
de l'ordre judiciaire
un tat lgal, les protgeant contre
une rvocation
dcisions est-elle
arbitraire?
de leurs
L'indpendance
assure par l'indpendance
deleursilua-
lion?
Le lgislateur de 1872 n'a entirement soustrait la mainmise gouvernementale
des conflits, dont
quo la juridiction
il a confi l'exercice un haut tribunal
compos de trois
conseillers d'tat et de trois conseillers la Cour de cassation, dsigns par leurs collgues, de deux membres titulaires ou supplants,
nomms par les prcdents, et du
minisire de la justice, comme prsident. Sans la prsidence
du ministre
jours
de la justice, qui d'ailleurs,

en fait, laisse tousa place un vice-prsident
pris dans le sein du tri-
ta juridiction
des conflits serait une institution
irrprochable
(1) . Le mode lectif de leur recrutement
bunal,
(1) Artur,
Spar. despouv,
et des fond,,
p. 204.
LE
JUGE
met
les juges
vernementale.
EST-IL
ADMINISTRATIF
des conflits
l'abri
UN
VRAI
JUGE?
421
de toute influence
gou-
Mais, ni par son but, ni par sa composition,

des conflits n'est un tribunal adminislratif(l).
le tribunal
Les juges administratifs

dits, l'exception
proprement
des conseillers la Cour des comptes, qui jouissent
du
bnfice lgal de Vinamovibilit
el des membres lus des
Conseils de l'instruction
publique,
restent soumis au rgime
de l'arbitraire.
L est certainement
le point
faible de la juridiction
dmi-
nistrative.
Les conseillers
sont nomms,
la proposition
d'tat peuvent tre rvoqus, comme ils

par dcret en conseil des ministres, pris sur
du ministre de la Justice.
Ls conseillers
de prfecture
peuvent tre rvoqus,
comme ils sont nomms, par un dcret simple pris sur la
proposition du ministre de l'Intrieur.
En fait, sous un rgime libral,
le Gouvernement
ne
saurait user de son droit de rvocation de manire compromettre
trai! f.
l'indpendance
Mais l'inamovibilit
et la dignit
de fait,
du juge
adminis-
dont bnficienllesjuges
n'est-elle pas simplement

ministratifs,
unargumcnldo
en faveur de leur inamovibilit
de droit?
adplus
a Ds que les fonctionnaires

chargs de rendre la justice
dilM. Berthlemy,
s'en tiennentstriclement
administrative,
ce rle,
garanties
il n'y a plus aucune raison de leur refuser los

qui sont accordes aux tribunaux
d'indpendance
.
judiciaires
On sait d'ailleurs
l'gard
des magistrats
que l'indpendance
du Gouvernement
n'esl pas absolue : celle des juges
(1) Conlrt Jacquolin, op. cit., p. 67-68.
422
CHAPITRE
ne lui
administratifs,
rieure (i).
I.
est pas en fait sensiblement
les corps judiciaires

ne sauraient-ils
contact avec la nation souveraine.
entirement.le
Aussibien
inf-
perdre
Si l'on
il*faut bien laisser aux minisrejette l'lection;ds.jqges,

tres politiquement
responsables devant les Chambres une
certaine action sur la composition des tribunaux.
Les pouvoirs de l'tat
doivent tre anims
d'un esprit commun.

l'administration
et la juridiction
3 Il n'y a plus entre

communaut absolue de personnel.
administrative,
Mais il y a encore confusion partielle et pntration
rci-
proque. ..........
D'une part, on trouve dans les tribunaux administratifs
des reprsentants de l'administration
active : le prfet prside le conseil de prfecture; il y a dans les conseils universitaires
des membres nomms, ou des membres de droit,

non
qui exercent dans le service public de renseignement,
la fonction,.professorale,
mais la fonction administrative,
(recteurs, inspecteurs d'acadmie, etc.), etc..
D'autre part, les corps juridictionnels
l'adparticipent
dlibrante : le Conseil d'tal est la fois triministration
bunal et corps consultatif;
il en est de mme des conseils
de prfecture ot des Conseils universitaires.
Il est certain qu'il ya, comme nous l'avons dit,incompatibilit naturelle
actif el
entre la qualit d'administrateur
la qualit de jugo administratif.
Le lgislateur
ment compris, el tout le progrs de la juridiction
trative
suprme,
le Conseil d'tat,
l'a netteadminis-
a consist liminer
L'action du pouvoir sur les magistrats ; Faguet,

(1) Morizot-Thihault,
Le libralisme. Chap. sur la libert ju iteiaire. et Le magistrat est absolument indpend tut, quind il ne veut pas avancer , dit M. Faguet, dans
uno formule spirituelle. V. aussi Artur, op. cit., p. 210.
LB
JUOE
ADMINISTRATIF
KST-IL
UN
VRAI
JUOE?
423
ides, djyerses formations, ontenlieusos du

progressivement
Conseil (sections du contentieux,
assemble gnrale du
les personnes appartenant
.('administration
contentieux)
il n'y a que des juactive. Dans le Conseil d'Llat-tribunal,
la Justice, qui est le prsident du Conges.; Le ministre/Je
seil d'tat, csl lgaltnnenl
droitde
priv^du
prsider la section
du
contentieux
tentieux,. JPour
vrais tribunaux,
faire
ou,, l'assemble
des conseils
il suffirait
La
d'en
du congnrale
de prfecluro
de
exclure
le, prfet (1).

le conseil de prfecture,
de la Justice dans le tri-
prsidence du prfet dans

comme la prsidence du ministre
bunal des conflits, sont de simples
survivances:
en fait,
le droit
elles, sont devenues Actives, jl est temps de mettre

d'accord avec le fait, puisqu'aussi
bien le fait est ici en
avance, sur le droit.
S'il est dans l'ta^ un organe dont on puisse dire qu'il
a t en quolque.sorte
cr parla fonction dont jl a mission
administrative.
d'assurer l'exercice, c'est bien la juridiction
a toucgutumire de la justice administrative
L'organisation
t suprieure son organisation
lgale : en faisanl
les dernires traces de la confusion de l'adminisdisparatre
jours
active et de la juridiction
lo lgislaadministrative,
teur ne ferait que donner a uno volution
naturelle impolgale.
se.par la nature mme des choses, la conscration
n'est presque jamais un adminis., Si le juge administratif
tration
trateur
ac///,
il es,l toujours un administrateur

dlibrant,
ou plusexactemenl.un
administrateur
M. Jacconsultatif.
quelin
regarde
avec raison
la confusion
de la juridiction
voir I Expo<6 dos motifd du projet

univorsiUlro,
(I) Sur la juridiction
de toi do M. Uionvonu Martin tondant cror uno section du contentieux
au soin du Conseil suprieur do l'instruction
publique, J. off., annexes.
1906.
424
CHAPITRE
administrative
I.
dlibrante
ou con-
le plus saillant du systme franais^.), mais il estime qu'elle a pour rsultat d'introduire
l'Administration
dans l'exercice de la fonction juridiction-
sultative
comme le Irait
nelle, de faire pntrer l'esprit do l'Administration

au sein des Conseils statuant au contentieux.
Nous estimons
au contraire
active
a pour effet d'introduire la justice dans l'administration,

ou, en termes plus
au sein do
administrative
clairs, l'esprit de la juridiction
l'Administration
active.
qu'elle
La participation
du Conseil d'tal ou des Conseils de
la pparalion
ddes actes administratifs,
prfecture
crets du Chef de l'tat, ou arrts prfectoraux,
a toujours
t profitable au droit.
Associer la juridiction
administrative
dit fort bien M. Hauriou,
consultative,
lement
donner
et l'administration
ce n'tait
pas seula comptence ne
aux juges administratifs

de la pratique des affaires, c'tail aussi faire bnficier
l'Administration
de l'tat d'esprit contentieux (2).
Un exemple : ds 1868, le Conseil d'tat prit l'habitude
d'insrer
dans les projets de dcrets portant dclaration
d'utilit
des villes
publique des travaux pour l'alimentation
en eau potable une disposition par laquelle les villes s'enles usagers des cours d'eau taris
gageaient indemniser
parla
caplation
spontanment
au sentiment
contraire
des sources. Les villes auraient-elles
song
si conformo
prendre
d'quit
au sentiment
ment, et doit inspirer
un tel engagement,
qui doit inspirer les juges,
d'conomie
l'administration
(1) Jacquolin, op. cit., p 206.

(2) V.noto do Siroy, 1898. 3. 19, col. 2.
qui inspire
active?
mais si
gnrale-
LE
JUGB
ADMINISTRATIF
EST-IL
UN
VRAI
JUOE?
425
4 Si le juge administratif
possde, comme le juge judide dciciaire, et au mme degr que lui, l'indpendance
de situation,
et l'indpendance
d'ession, l'indpendance
du juge, quel que
prit, triple lment de l'indpendance
soit le juge, on peut se demander ce qu'il reste dans notre
organisation
positive de la vieille rgle de l'indpendance
de l'administration
dictionnelle
active l'gard
extrieure elle?
de toute autorit
juri-
La Cour de cassation, dit M. Jacquelin,

apparat comme
la rgulatrice
de l'interprtation
de la loi, comme la garantie de l'unit de la jurisprudence,
do
et par consquent
l'unit
du pouvoir judiciaire
relvent
tous les tribunaux
tout
entier;
c'est d'elle
que
elle,
el quant
judiciaires,
elle ne relve que d'elle-mme;
n'esl-ce pas J lo signe
de l'existence du pouvoir qu'elle reprsente(l).
infaillible
Maison
relvent
peut dire du Conseil d'tat

, par l'appel ou la cassation
: c'est de lui
que
les tribu-
, tous
il ne relve
et, quant lui,

administratifs,
que de
lui-mme.
Si c'est l le signe infaillible
de l'existence d'un
pouvoir , nous devons conclure* que la juridiction
ad pouministrative
constitue dans l'tat
un quatrimo
naux
voir encore inaperu.

Comme l'a dit M. Applcton,
dans uno heureuse
formule
lo principe
de la sparation
fonctionnel
des pouvoirs,
mconnu dans notre organisation
s'est
constitutionnelle,
adminisreconstitu peu peu au sein mme de l'autorit
(2).
tant admis que la juridiction
trative
(1) Jacquelin,
op. fit., p. 20.

La spart, de l'admin.
administrative
act. et de tajuridict.
(2) Appleton,
vue gnrale de dr. et de lgislation en France et l'tranger,
p. 143. V. aussi p. 206 ot sulv., 302 et sutv.
est comme
admin,
Re-
1898, t. 22,
426
'
'
CHAPITRE
I.
un Second pouvoir judiciaire,.et

s'il
que par consquent,
cet encore interdit au pouvoir judiciaire
proprement dit de
connatre del'lgalit
des aolcs>adminislratif9/
on ne saurait allguer lo principe aujourd'hui
prim do Tindpendanco do l'administration
a l'gard dboute autorit juriconvient de recherchernUoe

dictionnelle*!!
justification
nouvelle de l'existence d'une juridiction
invesparticulire,
tie de la mission
de statuer sur Je&liliges
lentiouxadmiuistratif.
relevant du con......
Celle justification
se dgage dod'volulion
comptence des tribunaux-administratifs.
Celle volution
d'indiquer
l'existence.
mmo
de la
phases* dont il-est difficile

do dparty mais impossible
do nier
adrouv'trois
le point
Dans la premire,
toutacle .do l'administration,
seul motif qu'il man de l'administration,!chappe
par le
la
- .aucun degr,
L'administration,
coitiptenco judiciaires
sous aucun prtexte^ ne veut donnenprisosurello
au pouvoir judiciaire
>n En un mot,-tout acte do Yorgane admibnficie
nistratif,
qu'ello que soit sa <nature juridique,
d'une immunit
totale l'gard, de la justice et de la lgalit : c'est l'interprtation,
el littralement
historiquement
ovactordes
interdisant
lois des^ 16-21 aot 1790 et 16 fructidor

an III
aux juges de connaltro-des
actes d'admi-
nistration
.
< des u oprations des corps administratifs
Dans une-seconde* phase, l'Administration,
perdant le
souvenir des empitements
sous
de l'autorit
judiciaire
YAnclow
aux triburg\\ms,< abandonne

progressivement
naux ordinaires la connaissance de ceux d'entre les actes
do l'organe administratif,
qui no constituent pas l'exercice
de la fonction administrative
dite, c'est--dire
proprement
do la fonction do police. Plus exactement, la juridiction
LE
JUGE
administrative
intgrante
ADMINISTRATIF
naissante,
EST-IL
UN
se considrant
VRAI
JUGE?
427
comme
partie
par con-
el comme ayant,
le droit de faire en son nom des concessions
squent,
droit individuel,
au
restreint
de la rgle de
l'application
de l'administration
l'gard de (a justice
l'indpendance
aux seuls actes de nature administrative,
c'est--dire
aux
ou de puissance publique.
Le
actes de commandement
pas encore un vrai juge, cl la
question qui se pose l'gard de chaque acte administratif
do comptence
entre deux catn'est pas une question
juge
n'est
administratif
ne se distinguant
que par la science
membres : c'est encore une question
entre le pouvoir excutif
cl le pou-
de tribunaux,
de leurs
technique
gories
d'indpendance
voir judiciaire
. Mais l'Administration
avec
comprend,
le progrs des ides librales,
de maintenir
l'impossibilit
traditionnelle
de la spadans son intgrit la conception
des pouvoirs, et accepte de soumettre au rgime

de la lgalit sanctionne tous les actes de nature contracration
absolue
tuelle, pour sauver le principe de son autonomie
dans le domaine de la puissance publique.
La juridiction
administrative,
spare d l'Administration active, en fait, puis en droit, devait insensiblement,
el
peut-lro
inconsciemment
modifier
son point de vue dans

de comptence. Ou plutt, elle
des questions
l'apprciation
devait commencer les examiner
dsormais
distinct
du
point
d'un point de vuepro/re,

do vue de l'Administration
active.
ne peut plus aujourd'hui
Le juge administratif
se considrer comme un administrateur,
ou comme le porte-parole
de l'administration
active.
L'Administration
active sent trs
n'est plus en elle-mme, cl

bien quo le juge administratif
qu'il est port se dresser contre elle. La thorie des actes
428
CHAPITRE
I.
de Gouvernement,
celle des aclcs discrtionnaires,
sont un
effort, de l'Administration
pour chapper au contrle do la
el pour ainsi dire, un essai do resjustice administrative,
tauration
de la conception rvolutionnaire
do la sparation
de l'autorit
et de l'autorit
administrative,
judiciaire,
: la juridiction
l'gard de celle nouvelle autorit judiciaire
administrative.
Le juge administratif,
d'abord
timide
l'-
les fins do non-recegard de l'Administration,

multipliait
voir aux recours forms devant lui, afin de no pas so compromettre, en empitant sur le domaine do l'action administrative.
paru
travail
Cette timidit
s'est attnue el a disprimitive

: nous en avons donn la preuve dans la partie de ce
consacr au dveloppement
des sanctions juridictionnelles
en matire administrative.
D'o un antagonisme naissant entre l'administration
active ot la juridiction administrative,
qui aboutirait
nerait peut-tre
l'administration
une crise, et entraactive demander

la
si la pntration
suppression de la juridiction
administrative,
rciproque de celle-ci ot de celle-l n'tait une assurance
contre une telle ventualit, et ne constituait ainsi , indirectement , la plus prcieuse des garanties pour le droit
individuel.
L'autorit
administrative
n'accepterait d'aucun tribunal

un contrle do lgalit aussi tendu et aussi pjudiciaire
ntrant quo lecontrto exerc sur elle parle Conseil d'tat.
Or, n'oublions pas quo l'Administration,
par la nature des
choses, chappe toute excution, quo sa force d'inertie
est matriellement
et quo pour
invincible,
ter les arrts d'une aulorit juridictionnelle,
lente tactiquo
do dguiser
lui
fairo excuil est d'excel-
le juge en administrateur...(1).
(1) A ne lire que les textes, nous serions autoriss croira que lo contrle do la lgalit des actes administratifs est pleinement assuren Belgt-
LE JUGE
ADMINISTRATIF
EST-IL
D'autre
les relations entre

pari,
nistrative
et la juridiction
ordinaire
ainsi parler,
peut
plus amicales.
anime
entre
et
lo Gouvernement
la lutte courtoise
UN VRAI
JUGE?
429
la juridiction
admisi l'on
deviennent,
C'est qu' la lutte
la justice
a succd
de deux ordres
de tribunaux,
ayant le
et de leur imparrespect mutuel de leur science juridique
tialit. L'poquo n'est plus o lo litige, chappant la
tait priv de jugo vritable, o, on
comptence judiciaire,
un mot, un acte soustrait la justice ordinaire
tait soustrait parla mmo au rgime de la lgalit.
sentant de moinsen
Lcjugc administrasse
moins suspect
perdant de son
aux yeux des justiciables,

cl le juge ordinaire
ct la dfiance de la justice administrative,
celle-ci devait
naturellement
montrer plus de hardiesse revendiquer
sa
comptence, el celui-l moins de jalousie la lui disputer.
dans un prcdent
chapitre quo la jurisprudence
paraissait abandonner comme
base de la comptence respective de la juridiction
adminisNous avons eu l'occasion
trative et de la justice
d'indiquer
ordinaire
la distinction
bilatrale
des
que : l'autorit judictairo n'oBt-ollo pas on effet matresse do sa propro

? Et n'a- telle pas lo devoir comme
comptence a l'gard do l'Administration
ello on a lo moyen, de dfendre contre les abus du pouvoir la loi et lo
droits individuels?
la suprioMais, en fait, ello craint do fairo sentir a l'Administration
rit dont elle est investio;
bien loin d'tro trop individualiste,
elle est
l'excs tatisto; ello resto en de des limites les plus lgitimes de la comptence judiciaire, au lieu d'empiter, comme il Berait thoriquement permis de le craindre, sur lo domaine lgalement rserv l'autorit administrative. Et c'est un auteur belge qui demande la cration d'un Consotl
d'tat, dans son pays, pour enlever l'arbitrairo gouvernomontal tout le
terrain qui lui a t abandonn par la justice ordinaire, seule apte cependant d'aprs les adversaires do la juridiction
administrative fi sauvegarder
la lgalit,ot les droits do l'individu (V. Errera, L'interdpendance des pouvoirs en Jielgique; ltovuo do droit public otdo la scionce politi quo, maljuin,
1001. V. p. 476-478).
430
CHAPITRE
I.
actes de puissance et des actes de gestion, en se prononant

pour l'extension de la comptence naturelle de la juridicaux actes faits pour l'excution des sertion administrative
vices publics, ou d'une manire
ou contractuels
actes unilatraux
plus gnrale tous les

non assimilables des
En un mot, il convient de recher-
rapports de droit priv(1).

cher la base de la comptence administrative,
non plus dans
la rgle de l'indpendance
de la puissance publique stricto
sensu l'gard de l'autorit judiciaire,
mais dans la spcia.
des rapports entr l'tat et les particuliers.

lit juridique
comme les
tant donn que les juges administratifs,
juges civils, sont tenus d'observer la plus rigoureuse impartialit, que s'ils ont pour devoir l'gard de l'Administration de ne pas empiter sur le domaine de l'opportunit,
ils ont pour devoir l'gard des particuliers
d'imposer
le respect du droit el de la lgalit, on no
et
trouve el on ne doit trouver, entre le juge administratif
aucune autre diffrence que celle de l
le juge judiciaire
l'Administration
comptence technique.
La sparation de la justice administrative
et de la justice
contestable sur le terrain de la sparation des
judiciaire,
pouvoirs, est inattaquable sur le terrain de la spcialisation
des fonctions.
Or, ce point de vue, nous n'avons pas regretter que
la juridiction
administrative
soit sortie de l'Administration
sortie du pouvoir judiciaire,
car c'est prcisment de son origine administrative
qu'elle tient ses verau lieu d'tre
tus particulires
et son organisation originale.
On ne pourrait rattacher les tribunaux administratifs
au
sans dtruire la pntration rciproque
pouvoir judiciaire
(1) V. Premire part., sect. II, chap. V, p. 824-826.
LE JUGE
ADMINISTRATIF
EST-IL
UN VRAI
JUGE?
431
et de l'Administration,
la juridiction
administrative
des actes admigrce laquelle le contrle juridictionnel
et plus facilement
nistratifs
est la fois plus rigoureux
de
accept dans la France centralise

nation.
que dans aucune
autre
.CHAPITRE
DEUXIME
LE POUVOIR PRTORIEN DE LA JURISPRUDENCE

ADMINISTRATIVE.
On a dit avec raison, faisait observer le vice-prsident

du Conseil d'tal dans un discours prononc aux obsques
de M. E. Laferrire,
contentieuse du
Elle
Conseil d'tat tait une des sources de la lgislation...
de principe. Elle ne s'attache qu'
des dcisions d'espce, et encore les formule-l-elle
vite toute
rendre
dclaration
dans les termes
les plus brefs. Mais, lorsque los dcisions

sont assez anciennes, assez nombreuses, et assez concordantes pour permettre âffirmer
une vrit juridique,
elle
pas la consacrer d'une manire dfinitive (1) .
La jurisprudence
s'est mancipe, disait en 1904 le
n'hsite
premier prsident de la Cour do cassation, et empruntant

au prleur romain des procds qui lui taient familiers, elle
a complt, el parfois mmo modifi le Code civil (2)... .
Ainsi, les reprsentants autoriss de la plus haute juridiction dans l'ordre judiciaire,
et de la plus haute juridiction dans l'ordre administratif
s'accordent reconnatre el
louer le pouvoir crateur de la jurisprudence.
Quel en est le fondement lgal et rationnel?
La fcondit juridique
do la jurisprudence
administra(1) Disc, de M. G. Coulon, J. La Loi, n7-8 juillet 1901.
(2) Le centenaire du Code civil. Imprim. nation., MDCCCCIV.
POUVOIR
PRTORIEN
DE
LA
433
JURISPRUDENCE.
tive, plus grande que celle de la jurisprudence

judiciaire,
ne s'explique-t-elle
pas par des causes particulires?
administrative
est-elle anime l'gard
La jurisprudence
du droit individuel
du mme esprit de libralisme
et d'quit
judiciaire?
a-t-il atteint un
Le droil administratif
jurisprudenliel
degr de clart et de prcision suffisant pour en perEt celte codification
mettre la codification?
est-elle dsirable?
En d'autres
l'arbitraire
tuer,
termes, quelle est la nature et l'tendue de

du juge administratif?
Et convient-il
de substi-
dans l'intrt
lgales la mobilit
du droit
la fixit de rgles
individuel,
progressive de la jurisprudence?
Dans les matires
le juge, dfaut de loi pr. Cotte formule du projet

cise, est un ministre d'quit...
de Code Napolon ne se retrouve pas dans le texte dfinitif du Code civil. Mais, en des termes diffrents,
la mme
ide est exprime dans l'article 4 : Le juge qui refusera
djuger sous prtexte du silence, de l'obscurit ou do Pinciviles,
de la loi, pourra lre poursuivi

pour dni do
Et l'article 185 du Codo pnal prvoit des sancjustice.
ou tout administrations pnales contre tout.juge
teur qui aura, sous quelque prtexte quo ce soit dni
suffisance
de rendre la justice .
Lorsque la loi a statu
d'une manire
claire
el prcise,
parler, la loi
le juge l'applique
: c'est alors, pour ainsi
mme qui juge. Mais il est rare quo le sens d'une loi se
la mission du juge
dgage de lui-mme : si thoriquement,
c. -28
434
CHAPITRE
H.
csldo faire l'application automatiquo des rgles lgislatives

aux espces particulires,
elle comporte lo
pratiquement
droit d'interprter
la loi, et d'en adapter les dispositions
rigides une ralit mouvante. Lo pouvoir crateur de
la jurisprudence
a t un fait, bien avant d'tre un systme.
Le droit, c'est la loi crite, a dit M. Liard(l).
Les articles du Codo sont autant de thormes dont il s'agit do
dmontrer la liaison et de liror les consquences. Le juriste
est
pur est un gomtre : l'ducation purement juridique
La grande affaire du magistrat et
purement dialectique.
do l'avocat est de dbrouiller
le lacis des affaires et d'en
rattacher
les lments telle ou telle des rgles poses par
les lois .
de droit comTelle est en effet la mthode interprtative
mun : c'est la mthode dduclivo, dont le juge, soit admine saurait se dpartir qu'avec la
nistratif, soit judiciaire,
plus grande prudence, et pour ainsi dire par ncessit.
Mais le juge, qui possde lgalement le droit do statuer
en quit, lorsque les textes sont muets ou obscurs, a-l-il
le droit de rformer la loi, pour la mettre en accord avec
l'volution sociale, avec l'volution de fait des rapports entre
particuliers ou enlro les citoyens cl l'tal. A la diffrence du
a un pouGouvernement, lejuge, dans les interslicesdeslois,
voir autonome d'laboration : devons-nous lui reconnatre,
outre la facult de crer un droit extra-lgal, celle de simplipour tout dire dformer la
telle qu'elle se dgage de la lillralitc des textes, et de l'examen des travaux prparatoires?
on peut bien nier la lgitimit d'un tel
Thoriquement,
pouvoir. Mais comment nier son existence?
fier, refondre, adapter

volont du lgislateur,
(1) Liard,
p. 397.
L'enseignement
et
sup. en France
en 1789 1893, t. II,
1894,
POUVOIR PRTORIEN DR LA JURISPRUDENCE.
435
ou dformatour
de la jurispruLo pouvoir rformateur
dence a cepondant d'autre justification
que son existence
mmo. On a trouv pour lo dfendre d'oxcellenles
raisons,
do textes anciens,
dont la principale est que l'application
lorsque les circonstances do fait pour lesquelles ils avaient
l rdigs ont disparu ou se sont profondment
modifies,
el rationnellement
comme une
matriellement
apparat
vritable
Lorsque la socit touffe dans sa
impossibilit.
carapace lgale , il faut bien qu'elle la brise (1). '
En 1905, les employs des chemins de fer italiens,
ayant desgriefs faire valoir usrent contrelcs compagnies
et l'tat d'un moyen d'action original : ils appliqurent
et rigoureusement
les rglements,
littralement
tous les
rglements, dans toutes leurs parties. Il en rsulta immdiatement
une perturbation
gnrale du service el mme
sur certains points un arrt des trains. De mme notre
socit ne serait e'ie pas profondment
trouble, si le Gouvernement
et les juges se mettaient a appliquer
dans leur
sens primitif
toutes les lois, dans toutes leurs parties?
En rsum le pouvoir de cration ou de rnovalion
au juge, nat de ce double
dique, qui appartient
jurifait :
1 que la loi
positivo a laiss hors de son emprise une

2 que la loi doit tre
grande partie du domaine juridique;
dans ses rapports avec la socit, et que l'vointerprte
un retentissement
lution sociale a par consquent
ncessaire sur l'interprtation
des textes.
En deux mots, il y a arbitraire
du juge, arbitraire
seulement invitable, maisdsirable,
toulcsles foisqu'il
pas de loiappliquer,
ou qu'il
non
n'est
n'est pas de loi applicable(2).
(1) Hauriou, op. cit., p. 18, note.

(2) Cs. Gny, Mthode ?interprtation et sources, en droit priv positif,
Essai critique, Prface de M. Saleilles, Parie, 1899.
436
CHAPITRE
II.
... dans nuire opinion, a dit lo jurisconsulte

Rlondeau,
un gouvernement
bien organis ne doit reconnatre pour
lments du droit, que ls lois proprement dites (1) . La
formule
serait acceptable dans un tal parfaitement
o l'organe lgislatif ferait des lois
organis, c'est--dire
claires, absolument prcises, absolument corn*
lgale contiendrait
dans ses
o la gomtrie
absolument
plles,
thormes
de tous les cas particuliers,

o le
lgislateur enfin, par un travail do retouche incessamment
renouvel assurerait la mise au point destoxtes sur les faits
la solution
ne remplit
Mais, comme l'organe lgislatif
pas dans
l'intgrit de sa dfinition thorique la fonction lgislative,
le juge
et que cetto fonction doit tre cependant remplie,
.....
une sorte de lgislateur supplant

: la
de cette supplance drive de l'imperfection
lgitimit
mme de l'organe lgislatif. Userait contraire la mthode
ou plus exactement
scientifique de nier celte imperfection,
intervient
comme
d'en faire abstraction

stitutionnels,
un lment
pas exclure
dans la solution
dont ello est , qu'on

essentiel. La sparation
des problmes conlo veuille ou non ,

des fonctions
uno certaine inter-supplancedes
ne doit
organes.
II
Les deux
causes essentielles
de la fcondit
se sont manifestes
de la jurisprudence
dans le domaine administratif.
particulire
Le droit
qu'il
civil
constitue,
juridique
avec une force
ou priv est un droit codifi.

non une collection
htrogne
(1) Blondeau, Chrestomathie,
1843, Introd.,
t. XLV,
C'est dire
de textes
note 1.
'.
POUVOIR PRTORIEN DE I.A JURISPRUDENCE.
437
vots des dates divers os, dans un esprit diffrent,

mais
'un difice cohrent, dont toutes les parties se dterminent
les unes les autres. Cependant,
lo
malgr la codification,
juge civil a labor un grand nombre de thories juridont le premier
de la Cour
diques nouvelles,
prsident
de cassation donnait
avec un lgitimo
orgueil
l'ample
du Code civil, et il a su d'auau Centenaire
numration,
tre part, adapter libralement,
heureusoment
les toxtes
aux exigences de la vie moderne , sans rechercher rigoureusement quelle a t, il y a cent ans, la pense des
auteurs du Code... C'est le juge civil qui a jot los prehases de la lgislation
du travail,...
de la lgislation
des assurances
1895 sur l'insaisissabilit
la loi du
ouvriers,
du travail,
la loi de 1905
mires
8 avril
etc.
sur la vie,
La loi du 12 janvier
des salaires
1898 sur los accidents
sur les assurances n'ont fait quo lgaliser , en les achevant, certaines volutions do jurisprudence.
Le juge, lui, administratif
n'a pas eu seulement comme le
juge ordinaire complter le droit lgal el en assurer l'a p.
bienfaisante par une interprtation
volutive : il
plicalion
a dit crer, sur la base fragile de textes pars, le plus souvent obscurs cl parfois contradictoires,
undroilnouveau(l).
Sans doute, dans les arrts de la justice administrative,
on
trouve des visas , mais les textes viss constituent
plutt
le passeport que la source
applique.
Le juge
relle
de la rgle juridique
esl parti de celte ide historiquement exacte que le droit civil n'tait pas applicable
aux
de nature administrative.
Ces rapports
rapports juridiques
chappaient
administratif
donc peu prs toute rglementation
Cs. du rle lgislatif attribu la jurisprudence

nistrative, J. Le Droit, 12 mars 1863.
(1)
lgale.
en matire admi-
438
CHAPITRE
Si le Conseil
II.
d'tat s'en tait tenu
ce principe que lo
vertu d'une disposition
juge ne peut jamais statuer qu'en

formelle de la loi (1), nous n'aurions pu crire ce chapitre sur l'arbitraire
du juge administratif,
mais aurions d
ajouter plusieurs chapitres la partie de ce travail consacre l'arbitraire
Sur ce que M. Gny
appelle le terrain du droit a dcouvrir (2), le juge administratif a rempli toute sa mission.
Le droit
du Trait
administratif,
depuis la publication
de Laferrire
a cess d'apparatre
comme une collection
arbitraire
d'exceptions au droit priv; les matires administratives
relevant
do la juridiction
conlenlieuse se dfinissent par leur nature intrinsque,
el ne sont pas.seulement des matires de droit civil, envisages au point de
vuo de l'intrl
indivignral, el non plus de l'intrt
est un droit spduel . En un mot, le droit administratif
cial (3), non un droit d'exception, et si l'on veut maintenir
qu'il est un droit de faveur, il faut constater que la faveur
du juge administratif
s'est toujours exerce au profit de
l'individu.
La seconde
administrative
institutions
cause de la fcondit
a t la discordance
administratives
de la jurisprudence
croissante entre no
et nos institutions
politiques.
le
Le suffrage universel supporte difficilement
l'arbitraire,
rgime du privilge ou de l'ostracisme. C'est pour donner
aux progrs des ides
satisfaction
l'opinion
publique,
v Cassation en mat. civ., n 3120.
(1) Rpert., Fuzier-Herman,
(2) Gny, op. cit., n 156, p. 469.
besoin de certai(3) Ceux qui font du droit priv, dit M. Planiol.ont
nes notions du droit public, lequel domine tout le reste. Jus privalum sub
publici habet, disait Bacon. La rciproque n'est pas vraie, les
tulelejuris
tudes du droit publie, peuvent se passer presque entirement
naissance du droit priv J>.
de la con-
POUVOIR
PRTORIEN
DE LA JURISPRUDENCE.
439
librales, quo le Conseil d'tat, sous lo Second Empire, a

du recours pour oxcs do pouvoir.
largi la recevabilit
L'avnement dfinitif de la dmocratie a donn l'volution
nous
do
une impulsion
la jurisprudence
nouvelle,
ressentir les heureux
effets.
commenons
certaines
dont
Aprs
profondes de l'organismo
politicl des jurisque el social, il est des textes, des institutions
dont l'liprudences, qui pronnent l'aspect do survivances,
transformations
mination
plus ou moins rapide, plus ou moins complte est

une question de temps. C'est un premier
seulement
pas
vers la libert que do ne plus interprter
un texte du Second
Empire,
dans l'esprit du csarisme. Les survivances jurisont comme ces falaises depuis longtemps battues
diques
par les vagues : elles finissent toujours par s'crouler.
comme les tribunaux
Ainsi, la juridiction
administrative,
et en vertu des mmes textes et des mmes
judiciaires,
possde l'gard de la loi un pouvoir de sup, el elle exerce ce
plance, el un pouvoir d'adaptation
double pouvoir avec une activit dans une large mesure
principes,
expliquo par los lacunes de la loi administrative,

politique.
pidit de l'volution
el la ra-
ne tientde la jurisprudence
administrative
elle pas, en outre, des causes plus spciales?
supple la lgalit, dit M. llauLa fcondit
en ce sens que, souvent, il peut dans une certaine

d'aumesure, faire abandon des droits de l'Administration,
tant mieux qu'il
lui-mme
l'Administraapparliont
riou,
tion
(l) .
La juridiction
dit le mme auteur, est
administrative,
assez juridiction
dsirapour constater la rgle juridique
(1) Hauriou,
op. cit.,
p. 17, note 1.
CHAPITHK
440
II.
blo, et assez administration

pour on faire la concession ;
jet conc'est la concession administrative
organise
tinu (1) .
do la
muluello
Nous avons reconnu que la pntration
active avait
administrative
juridiction
et au dveloppefourni un terrain favorable l'closion
ment dos recours contentieux.
des
Mais nous avons aussi observ quo la sparation
et des organes actifs do l'Administraorganes juridietionels
la vitalit du droit administion n'avait en rien diminu
nous avons vu la juridiction
franais. Au contraire,
administrative
invoquer pour tendre son contrle do lgales textes mmes vols pour
lit sur les actes administratifs
tratif
l'gard de
des administrateurs
l'indpendance
admiPlus la juridiction
toute autorit juridictionnelle.
moins elle est reste
est devenue juridiction,
nistrative
assurer
el plus les progrs du droit administratif

administration,
contenso sont accentus. S'il tait vrai que la juridiction
la concession jet continu nous,
tieuse soit aujourd'hui
facile
pourrions dire que cet abandon lui est d'autanl plus
la chose d'autrui
. Le juge admiabandonnerait
qu'elle
no saurait faire
n'tanl plus un administrateur,
nistratif,
et
des droits do l'administration,
A'la premire,
aux particuliers.
accorder des faveurs
comme aux seconds, il doit dispenser le droit, toul le droit,
du juge ne saurait so
mais rien que le droit. L'arbitraire
valablement
abandon
qnc dans le domaine des principes juridiques.

juste litre accuser
ne pourrait-il
Sinon, l'administrateur
son indpendance
le juge de compromettre
lgitime sur
En consacrant la rcsle terrain de l'action administrative?
mouvoir
(1) ld , op. cit., p. 795, note 1. Cf. Laferrire,

Esmoin, Klm. dedr. eomm., 2e d., p. 836.
op. cit., t. 1, p. 11, et
POUVOIR
PRTORIEN
DR LA JURISPRUDKNCE.
411
nonsabilit
a-l-il
de la puissance publiquo,
lo juge administratif
fait uno concession au droit individuel?
En au-
cune manire
: U a simplement
de droit,
pos un principe
On a prsonl plus exactement
commo une cause particulire do l'activit jurisprudenlielle
en matire administrative
la prpondrance
du Conseil d'tat
infrieurs
de la juridiction
conlonlieuso.
Le Conseil
sur les drganbs
d'Etat
do l'ordre
possdo sur les tribunaux
infrieur
une autorit pins considrable
quo la Cour do cassation. Lo Conseil d'lalest
la foisjugo de droit commun,
juge d'appel el juge do cassation. C'osl dire quo la jurisprudence administrative
est beaucoup plus centralise quo la
: la jurisprudence
administrative,
jurisprudence
judiciairo
c'est la jurisprudence
du Conseil d'tat. La complexit des
attributions
de la Cour suprme administrative
fait d'elle
un laboratoire
D'aulro pari,
plus actif d'ides juridiques.
sa prminence
au sein de la juridiction
administrative
assure ses arrts une action dcisive sur l'volution
du
droit
administratif.
Lo Conseil
juge de cassation,
a rcemment
montr son intention de fairo respecter par la
Cour des comptes sa volont souveraine,
dans l'ordre du
droit : la Cour des comptes, aprs un arrt de cassation du
d'tat,
Conseil
ne saurait reprendre
dans la mme affaire
d'tal,
la solution juridique
contenue dans la dcision infirme (1).
de la jurisprudence
est donc plus
lunit
administrative
complte, plus facilement cl rapidement
nit de la jurisprudence
Or,
judiciaire.
existe une
donne, on ne peut direqu'il
aussi longtemps qu'on peut lire dans les
tablie, quo l'usur uno matire
(1) C. B. 8 juillet 1904. Conclus,

1904, t. III, p. 303 et suiv.
Rev.d'adm.
de M. Romicu,
,
jurisprudence
recueils d'arrts
8 juillet
442
CHAPITRE
une masse chaotique

bles.
L'action
de dcisions
II.
contradictoires
et varia-
dominante
de la Cour suprme administrative

du droit nouveau est bienfaisante un autre
sur la cration
comme dans l'orpoint de vue : dans l'ordre administratif,

dre judiciaire,
c'est lo tribunal
le plus lev, qui runit les
cl d'imgaranti.es les plus srieuses de valeur scientifique
partialit
(1).
IV
Il serait
tendances
d'un
vif intrt
de h
de faire
l'tude
parallle des
administrative
et do la
jurisprudence
dans les matires
judiciaire
touchant
jurisprudence
rapports de l'tat
raison,
aux
avec les particuliers.

Mais ccllo compademanderait
tre pousse jusque
dans le
qui
dtail, excde le cadre de ce travail.
Il nous suffira de constater que la jurisprudence
admi la jurisprudence
nistrative ne le cde pas en libralisme
des tribunaux
judiciaires
s'accordent
: les adversaires
mme du sysque le Conseil
reconnatre
franais
d'tat, taut donn le point de dpart de ce systme, s'est
efforc de limiter
l'arbitraire
gouvernemental
toujours
et administratif,
et que si le principe de notre organisatme
tion
en matire administrative
est maujuridictionnelle
vais, il en a du moins tir lo meilleur parti possible.
ici la conclusion
seulement
de nos
Nous rappellerons
sur la Valeur prsente, et l'avenir
chapitres
pour excs de pouvoir, et sur YIrresponsabilit
sance publique et de ses agents.
(1) V. Hauriou,
. aot 1903.
du recours
de la puis-
S. 1904. 8. 1, note sous 0. E. 24 juillet
1903 et
POUVOIR PRETORIEN DE LA JURISPRUDENCE.
443
adminisDans beaucoup d'autres matires, la juridiction

un souci
trative a montr qu'elle avait du droit individuel
trs vif; en matire de contraventions
do voirio, en matire
de police, o la
en matire de rglements
d'alignement,
et la comptence
administrative
comptence judiciaire
ou dans un domaine
s'exercent paralllement,
similaire,
c'est le juge administratif
qui adopte les solutions les plus
1
les plus rigoureuses l'gard
profitables aux particuliers,
Le principe
de la sparation des pouvoirs qui a empch

si longtemps de reconnatre l'autorit judiciaire
l'interprtation souveraine de la loi ne petit tre invoqu contre
la juridiction
administrative
dfendre : aucun sentiment
prcisment
de mfiance
charge
l'gard
de le
d'elle-
mme ne saurait donc l'empcher

de faire respecter
par les autorits soumises son contrle (1).
la loi
Par un de ces paradoxes, qui rendent si difficile la comdu systme franais aux trangers,
comme
prhension
aux auteurs pris de pure logique, et comme on l'a dit, de
c'est parce qu'il est encore
mtaphysique constitutionnelle,
dans l'Administration,
quo le juge
plus svre pour l'Administration.
(1) V. Romieu,
Conclus, dans l'affaire
administratif
ose tre
de la Cour des comptes, loc. cil.
444
CHAPITRE
II.
c Paru le aouvernemont rpublicain

' Il oit de la nature de la Constitution
que les Jugelulvent la lettre de la
loi >.
des lots,
MONTESQUIEU,April
livre VI, ehap. III.
811 JugeroenUt talent une opl'
nlon particulire du Juge,on vivrait
danla aoclttani aavolr prcltmont
Ica enggenumUquoTouycontracta .
Id livre XI.clup. VI.
En faisant
la synlhso des arrts du Conseil d'tat, on

parvient dgager les rgles d'quit et les prceptes de
droit qui sont comme le <<Code secret du juge administratif , suivant une expression rcemment
employe (1-2).
el possible de substituer
aux voies
une <<lgisladtourns et souterraines de la jurisprudence
ce Code secret du juge
tion ciel ouvert , de transformer
Ksl-il
dsirable
en un Code public,
dans lequel les justiciables
draient l'tenduo exacto do leurs droits l'gard
apprendo l'Etat
ot rechercheraient
cens ignorer
des armes pour les dfendre? Nul n'est

la loi : mais il est certes permis aux citoyens
d'ignorer
lajurisprudcnce.
'- Avant 1806, le droit administratif
n'existait pas (3) ; on
peut dire qu'il est n et s'est dvelopp avec le comil du
Discours A la Confrence du stage des avocats
(1) Boivin-Champoaux,
au Conseil d'tat
et a la Cour de cassation, Cassette des Tribunaux,
2 dcembre 1904.
1889 n'a fait que donner la conscration lgale
(2) La loi du 22 juillet
aux rgles de procdure imposes aux consulta de prfecturo par la jurisprudence prtorienne du Conseil d'tat.
du droit administratif franais, depuis
(3) V. Ilauriou, De Information
l'an VIII,
1893.
Berger-Lovrault,
POUVOIR
conlcnlioux
DE U
PRETORIEN
: en cranlau
4i)
JURISPRUDENCE.
sein du Conseil d'tal
un organe
les a flaires coutentieuses
charg spcialement d'instruire

et d'en prparer
lo rapport l'Assemble
gnralo, eu
une procdure contentieuse distincte de la procinstituant
les dcrets des 11
dure suivie en matire administrative,
ot 22 juillet
1806 donneront
du Conseil d'tat.
risprudence
juin
le premier
essor la ju-
du contentieux,,
pouvait criro M. do
en 1818, a relire du gouffre &o l'arbitraire

Cormenin
contenla justice administrative
(1), Mais la jurisprudonco
tieuse du Conseil d'tal resta inconnue des administrs
La
commission
la publication
des ouvrages clbres des. Macajusqu'
tel (2), des De Gcrando, etc.. Macarel avait lu toutes les
dcisions du Conseil, statuant au contentieux,
et dpouill
4.0Q0 dossiers :il en avait extrait dos rgles gnrales qu'il,
Ainsi succda
publia dans ses lments de jurisprudence.
la priode d'laboration
secrte du droit administra!)!* la
: l'Administration
priode do divulgation
prit alors conscience du droit, parce quo los administrs prirent conscience,
de leurs
droits..]
En mme
temps que la jurisprudence,

la lgislation
so dveloppait et donnait uno plus vaste ma.
tire aux recours contentieux.
,.
...,..
!,,
lo droit administratif,
suivant un mot do
Aujourd'hui,
M. Hauriou a presquo atteint son point
de perfection D.
Co n'est plus un droit en formation (3),
, , ju
.
(1) Do Cormenin,
Du Conseil d'Etat
. i
envisag comme Conseil et comme

.
>.
.
Paris, 1818.
avait cr lui seul une petite cole des sciences politiques.
(2)Macarol
On sait quo.l'ido d/une colo des sciences politiques, conue pour la premire fols par Destutt de Tracy, dans son trait d'idologio,
a t plei-
Juridlclion\
nement ralise do nos jours par l'initiativo

prive.
Trait lm. de dr. adm., 6e dit.,
(3) V. Borthlemy,
in fine.
1905. Prface,
446
CHAPITRE
II.
L'heure
parat donc vonuo d'en assuror la vritable divulau Journal ofgation, celle qui rsulto de la publication
texte rgulirement
discut el vot par les Chamficield'un
bres et s'adresse, non un public clair d'tudiants
et
de spcialistes, comme la divulgation
mais
doctrinale,
l'ensemble des citoyens! Est-il un seul citoyen qui n'ait ocd'entrer
en
casion, ne serait-ce que comme contribuable,
administrarapport ot quelquefois eu conflit avec l'autorit
tive?
La codification
du droit
administratif
serait,
certes
une
tche difficile.
Nous avons dit qu'en confrontant
le droit administratif
et
les lois administratives,
il tait facile do voir que celui-l
du
La lgification
s'il nous est permis
serait la prface ncessaired'une
celles-ci.
dpassait singulirement
droit administratif
jurisprudentiel,
d'employerce
codification.
barbarisme,
leur
Quant aux lments lgaux du droit administralif,
classification
serait d'aprs quelques auteurs
mthodique
peu prs impossible.
...
Nos lois administrative*,

Lois d'organisation
cl d'action,
d'assurer
la marche
et rsoudre
dit
sont des
Laferrire,
qui se proccupent
plus
des services publics que de prvoir
des difficults
Mais Laferrire
.
juridiques(1)
a prouv, par son oeuvre mme, qu'on
de l'ordre et de la clart dans le chaos
pouvait apporter
de la rglementation
administrative.
La jurisprudence
du Conseil d'tat a fait le dpart des principes
permanents du droit, et des dispositions contingentes,
a su tablir
une hirarchie
entre les textes, remdier
leur
(1) Laferrire,
op. cit., Introduction,
p. 12.
VV.S
; i,
POUVOIR PRTORIEN DE LA JURISPRUDENCE.
447
leur insuffisance,
en s'inspisilenco, leur obscurit,
ranl des principes gnraux du droit ot de l'quit. En
la dignitjde
science jurilevant le droit administratif
dique, n'a-l-elle
pas prpar
d'un Codo administratif?
par
l mme
les lments
La multiplicit
des textes est considrable,
et lo Code
aurait plus de 2281 articles.
administratif
De l'avis des
qui connaissent lo mieux l'ensemble de nos lois
la multiplicit
des textes n'est pas cepenadministratives,
dant une objection dirimante
la codification (1). Codiauteurs
fier n'est pas seulement classer, c'est aussi abrger, sim la codification
plifier, monder. Lo travail prparatoire
en lumire,
encore les rptitions
mettrait
non
seulement
les
et les contradictions
lacunes, mais
des lois admi-
: un des grands avantages de la codification

prcisment de les faire disparatre.
nistratives
serait
La codification,
dans une certaine mesure, ralentirait
l'volution
Elle fixerait
spontane du droit administratif.
le droit.
Mais la fixit
essentielle
du droit
due aux justiciables,
n'esl-elle
surtout
pas une garantie

dans les questions
de comptence?
D'ailleurs, il est certain
amnerait un
que la codification
ainsi dire un rajeunissement
largissemenlimmdiatetpour
du droit administratif
(2) : le Parlement ne consentirait
pas
sanctionner,
aujourd'hui
par exemple, la thorie vtust
absolue de la puissance publique,
de l'infaillibilit
qui
survit encore, quoique fortement branle, dans la jurisprudence. Si, en 1804, disait le ministre de la Justice au centenaire du Code civil, il fallait rsumer le droit, en 1904
7e dit., Prface.
(1) Ducrocq, Trait de droit administratif,
des dits, delara.
(2) Le Conseil d'tat applique encore aujourd'hui
tions ou arrts du Conseil du roi, sous l'Ancien rgime.
448
CHAPITRE
H.
il faut l'largir. Nous pourrions dire du droit administratif qu'il faut, la fois lo rsumer cl l'largir...
ne serait, pas'plus
Enfin
le Code administratif
que
le Code civil ou que le Code de commerce, un monu.ment dfinitif du droit: c'est l'oeuvre propre du lgislateur
les lois qu'il a faites. Dans
que de, rviser perptuellement
la mesure o(t le Parlement faillit a sa tche, on sait que la
n'hsite pas anssurer l'adaptation des texles
jurisprudence
des rapports sociaux.
Ortolan
a dit le vieux jurisconsulte
La codification,
assied et met hors de discussion les droits do chacun;
la connaiselle en assure l'observation en en vulgarisant
l'volution
. Celle formule rsume parfaisance; elle tue arbitraire

tement ce double avantage de la codification : la fixit et la
publicit des. droits.
des
des, droits rciproques
La fixit et la publicit
n'est pas moins ncessaire
citoyens et de l'Administration
les
que la fixit et la publicit des droits des particuliers
uns l'gard des autres: elle est mme plus ncessaire,
car le citoyen, sans l'appui de la loi et de la justice n'est
peu prs rien devant l'Administration.
CONCLUSION
c Tout peuple qui obtient une loi
fondamentale et un gouvernement reprsentatif no gagne rien ce changement, s'il conserve les lois zwondalres
tablies a l'poque desonasscvloement
politique .
BREKow, jDe la Justice criminelle
p. 1.
Dans
son
ouvrage sur le Rglement

M. Flix. Moreau, d'une manire incidente,
administratif,
s'lve avec
prtendu principe de la sparation des

pouvoirs, qui n'est ses yeux qu' une notion obscure ,
encombre fcheusement noire droit public, embrouille
vigucureonlrele
beaucoup de questions, fausse un grand

tions (1).
nombre
de solu-
Mais le principe obscur cl abstrait de la sparation des

pouvoirs ne peut-il s'analyser en une notion trs claire et
trs concrte : celle de la sparation des fonctions do lgiet do juger?
frer, d'administrer
Ces trois fonclionssonlrationnellement
l'autre.
Au moins faut-il
reconnatre,
irrductibles
et tout
l'une
lo monde
Etude thorique et prati(1) F. Moreau, l rglement administratif,

que de droit publie franais, Paris, 1902. Dans le mme sens, G. Jze,
Lis principes gnraux du droit administratif,
et Catien, La Loi et le
Rglement. Premire partie : L'Etat, los organes, les fonctions. Cf. D'Etchthal, Souverainet du peuple et gouvernement, Paris, 1896, ei Duguit,
La sparation des pouvoirs tt l'Assemble nationale de 1789, ttov. d'con.
polit. 1893.
c. -29
450
CONCLUSION.
qu'en fait, il n'est pas de lgalit stricte, ni par

consquent de libert vraie, l o elles sont confondues.
de
concoure l'excution
Que la fonction d'administrer
Mais
la loi, comme la fonction de juger, nous l'admettons.
reconnat
pour confondre sous la dnoexculif deux fondions que l'on

et deux organes que
diffrentes,
est-ce une raison suffisante

mination
avoue
l'on
entre
de pouvoir
profondment
souhaite nettement
l'administration
s'empresse
aucun lien
de dclarer
matriel
sous aucune
spars? On cre un lien idal

, et la juridiction
, mais on
qu'il ne doit subsister entre elles
: car on ne veut do la justice retenue

ni en matire prive, ni en matire
forme,
administrative.
Le pouvoir exculif, au sens o M. Ducrocq
entend le mot, peut bien constituer
une tte de chapitre
dans un trait de droit public : mais quelle ralit constitutionnelle
correspond-il
aujourd'hui?
La sparation des fonctions de lgifrer,
d'administrer,
et de juger est ncessaire pour assurer le rgne du droit:
des
car elle est le seul moyen d'assurer la subordination
actes particuliers
aux rgles gnrales. Si le rgne du droit
commence se dessiner dans l'ordre international,
c'est
parce que les traits forment uno sorte de lgislation suprieure
et que les linaments

aux liticomptente pour les appliquer
se constituent
lentement.
celle des tals particuliers,
d'une juridiction,
ges entre nalions,
Mais la sparation
constitutionnelle,
par la sparation
est la garantie,
des fonctions(l).
des fonctions n'est qu'une expression

lorsqu'elle n'est pas effectivement assure
des organes ; la sparation des organes
la sanction
indispensable
(1) Cs. J. Cauvire, Le rgime du bon plaisir.
de la sparation
451
CONCLUSION.
dmontre
de l'arbitraire
administratif
juridique
de ces formules. Nous avons consl'exactitude
'pleinement
:
tat en effet qu'il y avait arbitraire
1 Toutes les fois que l'organe administratif
exerait la
fonction lgislative ou la fonction juridictionnelle;
ou la
2 Toutes les fois que la fonction administrative
L'lude
fonction
taicnl
juridictionnelle
exerces par l'organe
l-
gislatif.
c'est l confusion des organes et des foncL'arbitraire,
tions: la sparation des organes et des fonctions est donc
une mthode
de droit el de libert.
Mais de ce qu'un organe ne doit remplir qu'une seule

il ne faut pas conclure a
fonction pour la bien remplir,
priori que chaque fonclion ne puisse tre convenablement
exerce que si elle est tout entire confie un seul organe,
ou pour employer ta terminologie
consacre, un seul
pouvoir , conu comme un el indivisible.
L'unit absoou de l'organe lgifrant
ne
juridictionnel
absolue
s'impose pas plus nos yeux que la centralisation
de la fonction d'administrer.
lue de l'organe
Pour que le droit et la libert rgnent, il faut, mais il

et les admisufft, que les rapports entre l'Administration
nistrs
soient
rgis (par des rgles effectivement

nes. C'esl la question do principe.
Mais comment
assurer
tion de dterminer
C'esl une question
Or, l'exprience
des trois fonctions
uns et indivisibles
problme
ment.
pratique,
le meilleur
exercice
les rgles ou d'appliquer

de pratique.
sanctionde la fonc-
les sanctions?
dmontre
notre sens que la rpartition

de l'Etat entre trois organes ou pouvoirs
n'est pas la meilleure
solution de ce
dont elle mconnat
un double l-
CONCLUSION.
452
a) S'il faut dans l'tat, dit M. Hauriou, un certain nomet ayant visbre de pouvoirs politiquement
indpendants,
on
-vis les uns des autres dos garanties d'indpendance,
doit
se rendre
compte que ces garanties d'indpendance

cumule
n'existent que si chacun des pouvoirs politiques
.
un certain degr les diverses activits fonctionnelles(1)
C'est ainsi que nous avons justifi l'attribution
aux Chamle contentieux des lections lgislabres du droit djuger
tives. Si le pouvoir judiciaire
avait le droit de tout judes lections lgislatives, l'inconsliluger : le contenlieux
des lois, la lgalit des actes de l'Administration,
tionnalit
les actions en responsabilit contre la Puissance publique
el ses agents, que deviendrait l'quilibre
des trois pouvoirs?
Les autres pouvoirs ne seraient-ils pas en tutelle? En attrila totalit de la fonction juri l'organe judiciaire
on le rendrait matre des autres organes, et
dictionnelle,
par l on l'exposerait a empiter sur le domaine lgislatif el
buant
sur le domaine
administratif.
La sparation des pouvoirs,

entendue au sens politique, porte atteinte dans un petit nombre de cas la sparation des fonctions, mais elle a pour effet d'assurer
la permanence de la sparation
dans ce qu'elle a a"essentiel.
des fonctions,
Le principe de la sparation des pouvoirs a l'apparence

d'tre obscur, parce qu'il est moins un principe dogmatique
qu'une rgle d'opportunisme
politique : en refusant l'autorit judiciaire
la connaissance des actes administratifs,
la
Constituante s'est place au point de vue organique, non au
poinlde vue purement fonctionnel, clon ne peuteomprendro
la conception franaise de la sparation des pouvoirs qu'en
se plaant
(1) Hauriou,
pour l'interprter
Prcis, 3dit.,
ce point
1903, p. 794.
de vue organique.
CONCLUSION.
453
b) D'autre part, en voulant confier les trois grandes fonc tions de l'Etat
trois organes, uns et indivisibles,
on
mconnat
la complexit pratique de ces fonctions, qui n'apparat pas dans les dfinitions
purement
logiques et verbales, mais se rvle une analyse plus profonde. Ce n'est pas
du tout
la mme chose que de lgifrer pour la mtropole

el pour les colonies : c'esl toujours lgifrer,
mais il n'y a
D'o la ncessit de la dpas faire la mme lgislation.
centralisation
lgislative, en matire coloniale. Ce n'est pas

du tout la mme chose que de juger les litiges privs et les
litiges o la Puissance publique est enjeu : c'est toujours
Ce n'est
j uger, mais ce n'est pas exercer la mme juridiction.
les intrts
pas du tout la mme chose que d'administrer
nationaux, les intrts locaux, ou les intrts spciaux '.c'est
mais ce n'est pas exercer la mmead~
toujours administrer,
ministration.
D'o
dictionnelle
la ncessit de la dcentralisation
et administrative,
tion lgislative (1).

Non seulement,
les fonctions
elles-mmes
tionnelles
fonctions
comme
juride la dcentralisa-
de l'tat,
considres
mais encore les limites
sont complexes,
qui les sparent sont incertaines.
de l'tat des terrains contcsls.
en
ra-
Il y a entre les
Statuer sur le
administratif,
pour les uns, c'est juger, pour
Paire des rglements, pour les uns,
les autres administrer.
c'est administrer,
pour les autres lgifrer. Combien d'aucontentieux
tres fonctions
mixtes
ciaire appartient-elle
tre cites : la police judipourraient

plus la police qu' la justice ou la
tatique. Le prin(1) Le prjug unitaire domine toute l'organisation

la justice
cipe dtestable, puisqu'il repose sur une ido fausse, delW^de
civile et de la justice pnale domino l'organisation
franaise .
judiciaire
Qarraud, Trait thorique et pratique de droit pnal, 1898, t. I, Introd.,
n 22.
454
CONCLUSION.
des pnalits disciplijustice qu' la police? L'application

naires est-elle un acte hirarchique
ou un acte juridictiondes filles publiques,
nel? L'internement
des
l'expulsion
trangers, le placement d'office des alins sont-ils ou doivent-ils lre des actes de police ou des actes do justice?
mais ncessaires : ce n'est pas la
Distinctions
subtiles,
thorie qui les demande, e'est la pratique do tous les jours
qui les impose.
Eh bien ! Toutes
les fois qu'une fonction de l'tat est

complexe, il convient de ne pas la confiera un organo unitaire; toutes les fois qu'il oxislo entre deux fonclious do
l'tat
des attributions
mixtes,
attribuer
il convient
de ne pas les
C'est une erreur gale,
a des organes simples.

notre sens, que do remettre la lgislation
coloniale
au Par-
lement mtropolitain
ou l'autorit gouvernementale
; c'est
uno erreur gale que de confier le contentieux administratif
l'Administration
active ou la justice judiciaire

complexes, il faut des organes complexes,
A des
fonctions
des
fonctions mixtes, il faut des organes mixtes.

Et peu importe que ces organes soient constitus au sein
do l'un ou de l'aulro des pouvoirs de l'tal, pourvu qu'ils
rpondent, en fait, leur but fonctionnel.
La notion de sparation des organes et des fonctions no
concide pas entirement
avec la notion de sparation des
pouvoirs : mais elles ne s'excluent en aucune manire ; nous
croyons au contraire qu'elles doivent so complter. En principe, toute la fonction djuger doit tro confie au pouvoir
ordinaire, de droit
judiciaire, qui est l'organe juridictionnel
commun : c'est l'vidence mme. Maissi la fonction djuger
doit s'exercer dans un domaine spcial (droit commercial,
droit administratif),
droitcriminel,
pourquoi lui refuser un
organe spcial, el si ce domaine
spcial relve de l'Adminis-
485
CONCLUSION.
no pas crer cet

autant quo do la justice, pourquoi
i organe spcial, au sein du pouvoir excutif?
en quelAinsi la sparation des organes nous apparat,
des pouque sorte, comme lo succdan do la sparation
Iration
voirs
: l'uno
manire
cl
complte
c'est--dire
l'autre
pour but d'assurer d'une

ot permanente
la sparation
des foncla subordination
des actes particuliers
ayant
tions,
aux rgles gnrales par le moyen d'un jugo indpendant.
Autant il y a do catgories diffrentes
de rgles (rgles
constitutionnelles
cl rgles lgislatives,
rgles do droit
aillant il peut y
priv et rgles de droit administratif),
avoir do catgories diffrentes do juridiction
pour les appliquer i le seul point essentiel est qu'elles soient de vraies
juridictions.
Cette conception
du rgime de la lgalit
sanctionne
se dgage d'elle-mme
de l'volution
du droit
historique
en France. Certes, il est toujours
public et administratif
difficile de dterminer
le principe
la raison serationnel,
crte d'une
volution
historique.
Car souvent,
de mme
tracer plusieurs
courbes
que les mathmaticiens

pcuvonl
passant par certains points donns,
do mme
les juristes
un mme
peuvent difior
systmes expliquant
plusieurs
tal do fait : c'est la pense qui vient naturellement
de M. Jacquelin
prit de ceux qui lisent l'ouvrage
Principes dominants du contentieux
administratif
Trait do Laferrire.
l'essur
les
aprs lo
Nous croyons cependant avoir prsent la conception de

l'tal la plus conforme l'volution
du systme administratif et politique franais. M. J/e constate le faible rle
qu'ont jou
les principes
(I)
, dans celle
volution.
(1) G. Jzo, Les principes gnraux du dr.udm. franc.
Nous
CONCLUSION.
45G
voyons
l une
erreur,
: ces principes
existent,
leur rendant ainsi un tacite ot discertaine
puisque le lgislateur,
cret hommage, a essay, soit do les tourner, afin do ne pas
les violer directement, soit de les dformer, afin de se donner l'apparence de les appliquer. Il en csl un peu de la sparation des organes et des fonctions, comme de la souve: elle n'est pas entirement cl absolument
ralise, mais elle se ralise, elle n'est pas faite, mais elle
se fait. Ce n'est pas nier un principe que d'en constater la
rainet
nationalo
relativit.
La sparation des organes et des fonctions n'est pas une
maxime constitutionnelle
d'une valeur absolue, dont l'apsoit partout et toujours dsirable el possible, mais
et n'csl-co pas un peu le cas de tous les
simplement,
principes , une direction suivant laquelle l'expla rrience et la raison nous commandent d'entreprendre
plication
de l'organisme
politique : les principes comme les
textes ont un sens volutif. Mais, sous la diversit de ses
forme
applications cl de ses modalits, la sparation des fonctions

nous apparat comme un sr instrument
do libert (1).
Et nous esprons avoir dmontr qu'il n'y avait pas lieu
en France la conception belge
par consquent d'importer
ou la conception anglaise do la sparation des pouvoirs.
A la mthode
du droit
compar, nous avons systmatila mthode historique.
quement prfr
Lo danger de la premire mthode est de nous porter
introduire dans le systme franais des rouages particuliers,
emprunts des organismes trangers et qui ne pourraient
(1) C'oBt la lot do l'esprit humain, a dit M. Boutmy, de changer priodiquement los points d'appui de sos constructions spculative*. Toute
en tant quo plan est phmre. Elle ne dure qu'aussi longl'hilosopliie,
temps qu'elle sert, et la priode o elle est de service est limite .
CONCLUSION.
457
sans le dformer.
s'adapter noire organisme administratif
Aussi bien, pour avoir l'image exacte do la libert l'tranger, ce n'est pas les textes seuls qu'il faut connatre :
le fait, toujours si profondment
diffrent
de droit,
ot constitutionnel.
Et c'est peut-tre
dans l'ordre politique
dans les pays o l'on multiplie
autour d'elle los fortifica que la libert est particulirement
tions constitutionnelles
instable et menace.
c'esl
La mthode
historique,
qui dgage des faits lo sens de
et propose, s'il est dsirable,
do la
l'volution
politique,
hter et do la porter son point d'achvement,
nous a paru
do beaucoup prfrable.
El nous n'aurions
le
pas rempli
but do ce travail
s'il
ne rsultait
des dveloppements
donns l'tude des recours contentieux
la preuve que lo systme franais n'a pas puis toute sa vertu progressive et
une valeur gale celle
quo s'il possde ds aujourd'hui
dos systmes trangers,
il a une valeur d'avenir, noire
sens, infiniment
suprieure.
Si j'ai tant pein pour faire voler la loi du 1er juillet
c'tait pour tout rame1901, crivait Waldock-Rousscau,
ner aux tribunaux
et pour que le Gouvernement mil toujours
entre les congrganistes
et lui au moins trois magistrats .
C'est la formule
mme du libralisme.
Metlro entre tout
un tcxlo de loi et un tribunal
citoyen cl le Gouvernement
c'esl toute la libert et c'est toute la dmocratie.
En numranl
les cas o il n'y a enlro l'tat ni loi, ni

juge, et ceux o il y a des lois sans juge pour les appliquer,
ou des juges sans texte appliquer,
nous avons voulu la
fois faire un prcis thorique el pratique des pouvoirs discrtionnaires
de l'Administration,
el dresser,por
l mme,
si lo mot n'est pas trop ambitieux,
UMjwti&\i'fllafiytie
campagne contre l'arbitraire.
f^/i
î\
TABLE
INTRODUCTION.
DES MATIRES
Pgei
et le rgne de la loi...
L'administration
I. Les origines historiques de l'arbitraire administratif

en France.
II. L'arbitraire Aministratif et les droits Individuels..
III. - L'arbitraire administratif et la lgalit
IV. L'arbitraire du juge administratif
V. L'arbitraire administratif et le rgime parlemen-
4
6
7
9
11
taire
PREMIRE
L'ARBITRAIRE
PARTIE
DES AUTORITS ADMINISTRATIVES

8EOTION
16
L'ARBITRAIRE DES AUTORITSADMINISTRATIVES RT LES DROITS INDIVIDUELS : L'ARBITRAIRE PAR MANQUE DR DTERMINATION LGALE.
CHAPITRE
Le Gouvernement
PREMIER.
lgislateur......
1. La France mtropolitaine est-elle place sous U rgime

des dcrtt
17
20
21
I. L'histoire du rglement
II. Le principe de la souverainet natio-
21
nale et le rgime des dcrets

Des rglements qui ne sont pas pris
27
III.
460
TABLE
DES MATIERES.
Pages,
pour l'excution d'un texte lgislatif : rglements d'organisation,
rglements de police
IV.
La
2.
nature
Les avantages et les inconvnients

du rgime des dcrets.
lgislative
des rglements
CHAPITRE
II.
89
45
de Rvolution
63
des lois
Les attributions
ciaires
judiciaires
de l'Administration
65
et quasl-Judi64
1. Le prfet ministre public etjuge d'instruction : examen

crimicritique de l'article 10 du Code d'instruction
nelle
36
d'administration
publique
Le Gouvernement lgislateur colonial
3.
Le
4.
pouvoir lgislatif des gouvernements
et de coup d'tat
6. Des dispenses et de l'inexcution
20
66
2. Le rgime des mesure

3. De l'expulsion et l'extradition
des trangers
4. L'internement administratif
des mendiants.
6. Le placement d'office des alins
6. Le droit de grce..
7. Le rgime pnitentiaire
8. La juridiction
du ministre de la Justice
76
81
89
90
97
110
en matire de
113
rvision
de VAdministration
9. Les pouvoirs judiciaires
aux colonies.,
Les
..........
10.
pnalits disciplinaires............
CHAPITRE
III.
Les survivances du rgime des autorisa*

tions et des Interdictions administratives
119
121
133
1. Le rgime des autorisations et des interdictions administratives et la libert des manifestations publiques
2.
del pense
Les passeports l Intrieur
nir
135
et la libert
d'aller
et ve186
TABLE
DES MATIERES.
461
3. Le rgime des autorisations administratives

pemenls de personnes et de biens.
4. Le rgime des autorisations administratives
Pages.
et lesgrou138
en matire
d culte et la loi du 9 dcembre 1905 sur la sparation des glises et de Vtat

nistratives et ta libert d'enseignement
G. Le rgime des autorisations
nistratives
et la libert
du travail,
admi160
admi-
du commerce et
de l'industrie
141
152
7. Les drogations
au principe de l'inviolabilit
des correspondances t la censure tlgraphique
8. De la suspension des liberts publiques sous le rgime
d'tat de sige
administratives
et tes U. berls locales
de changement de nom.,
11. Les autorisations de mariage
CONCLUSION
CHAPITRE
CHAPITRE
164
166
169
162
166
168
IV.
Le
principe
galitairo
ministratives
V. Les droits
Individuels
et
les faveurs
ad170
des fonctionnaires
183
publics
I. Le fonctionnaire,
citoyen spcial...
II. Justification
des
de la limitation
droits
III.
Individuels
du fonctionnaire
par les obligations de la fonction..

La distinction
des agents de puissance publique
et dee agents de
Double procd pour
gestion.
soustraire
183
les fonctionnaires
186
l'arbi-
traire
CHAPITRE
: le rgime du
hirarchique
contrat, l'tat des fonctionnaires..
188
VI. Action de l'autorit gouvernementale sur

les manifestations
de la souverainet
nationale
197
462
TABLE DES MATIRES.

I. L'organisation lectorale.
II. De l'arbitraire administratif
Page.
198
consi-
dr comme instrument d'influence

204
sur le suffrage universel..

CHAPITRE
VU. -
D l'arbitraire
des lois :
force par la vole
dans l'excution
thorie de l'excution
207
administrative
SECTION II
ET LA LOALIT :
L'ARBITRAIRE DES AUTORITSADMINISTRATIVES
L'ARBITRAIREPARMANQUEDE SANCTION
JURIDICTIONNELLE
CHAPITRE
CHAPITRE
PREMIER. -
II.
Les actes lgislatifs

ministrative
220
en la forme ad223
Thorie
de la Raison d'tat
juridique
les actes de gouvernement
:
228
I. L'article 26 de la loi du 24 mai 1872 :

II
III.
ses origines et sa porte

Le critrium de l'acte de gouvernement
Critique de la thorie des actes de
gouvernement : la thorie anglaise
do la Raison d'tat
CHAPITRE
III.
228
230
238

244
'
I. Actes chappant au recours pour excs de pouvoir raison de l'absence
IL
de parties ayant les attaquer un

intrt direct et personnel 9....
Actes chappant au recours pour vio-
244
lation de la loi raison de l'absence de parties ayant un droit

247
acquis > invoquer

CHAPITRE
IV. La valeur prsente et l'avenir

du recours
260
TABLE
DES MATIRES.
I. Le recours pour excs de pouvoir n

do la confusion des fonctions
II. Double interprtation
de l'volution
historique du recours pour excs de
pouvoir : l'interprtation
463
Pages250
de M. La-
de M. Jacl'interprtation
quelin. Conclusion : le recours pour
excs de pouvoir est devenu une v-
ferrire,
III.
IV.
ritable
aotion en justico
Le
progrs du recours pour excs de
264
pouvoir
258
i.Aupoint de vue dj recevabilit.

2. Au point de vue desouvertures.
258
271
Justification
rationnelle
et pratique
erga omnes
du pouvoir d'annulation
maintenu a la justice administrative
indpendante
V. La valeur originale
VI.
VIL
VIII.
280
du recours pour
excs do pouvoir
Des recours en annulation
285
autres que
le recours pour excs de pouvoir ..
L'avenir du recours pour excs de
pouvoir
De l'institution
287
291
d'un recours en r-
formation
depour inopportunit
vant le Conseil d'tat : ncessit de
l'arbitraire
administratif
dans le do-
maine du fait
CHAPITRE
V. De l'Irresponsabilit
de la puissance publique et de ses agents
I. La thse : la puissance publique in-
293
297
faillible, impersonnelle et irrespon: l'assimilation

sable. L'antithse
juridique des dommages causs par
les actes de puissance aux dommages causs par les actes de gestion
des service publics
298
46 i
TABLE
II.
III.
IV.
DES MATIRES,
Thorio
do la resjurisprudonliollo
ponsabilit do l'tat a raison do la
gestion dos sorvioespublics
i. L'irresponsabilit de Vfital
raison desfautes personnelles des fonctionnaires
2. - La responsabilit de l'tat
raison des fautes administratives de ses agents
8 3. Unesurvivance de ta thorie de
l'Irmpomabllit de la puistance publique : l'irresponsabilit de l'tat ralspn des
dommagescausspar lesactes
dits de souverainet {actes
lgislatifs et parlementaires,
faits de guerre, actes des
juges...)
Examen
oritiquo do la jurisprudence
g 1. >lu point de vue de la lgislation positive : tes deux Interprtations possibles du dcret
du 19 septembre 18)0
2. il u point de vue rationnel et
pratique
Extension aux
dpartomonts ot aux
commiinoB do la thorie jurispru-
Pages.
801
804
806
809
816
316
821
dontiello
do la responsabilit do
dos
droit publio. L'irresponsabilit
communoB a raison dos aotcB do
poltco
827
des ministres A
V. L'irresponsabilit
raison do leurs a fautes personnelles |la responsabilit Ihoriquo ot
l'Irresponsabilit
pratique dos magistrats raison do lours fautes
lourdes, l'irresponsabilit do l'tat
a raison deB c fautes do sorvlco
dos magistrats
VI. Les recours Bpoiaux on indemnit contro l'tat
VII. Dinioutts
do fait s'opposaut aodo la
tuollement a l'extension
832
836
TABLE
DBS MATIRES.
468
Pagu.
thorie jurisprudentiollo
do lu respoiiBahilit do droit public
341
Lo
prinoipo do l'irresponsabilit
do l'tat a raison doB dommages
VIII.
IX.
lgalement causs
Do rinofllcncit
dos sanctions pennies conlro les abus d'nuloril des
842
fonctionnaires, ot do fes causes:

limitation du droit do citation direoto,oxouBabllit
dro du supriour
CHAPITRE
CHAPITRE
VI. VII.
a raluon do l'or,
Le fait du prince en droit administratif.
340
L'administration
juge et partie t les survivances do la Justice retenue
862
I. La juridiction
mlnlBirlollo
II. La justico rotonuo du Chof
863
de
l'tfat
III.
CHAPITRE
VIII.
CHAPITRE
IX. -
CHAPITRE
X. -
846
866
L'interprtation
prjudioiollo
nctos administratifs
dos
870
Do la rslstanco violente aux aotes illgaux do l'autorit publique
872
I. Lo frilonco do la toi positlvo

U. La rsiHtanco A un aoto illgal do
l'autorit lombo-tollo
sous lo coup
873
do la loi pnalo? Alllriimllvo
874
La question du rfr administratif
878
La force d'inertie
882
I, Avant
de l'Administration
l'instanco
: los silences
do
l'Administration
IL
Pondant
l'InslAnco
882
> tes rolarde
do
l'Administration
lit.
AprfcB rinstanoo i l'Inoxcutlon

arrts de jucllco
o. - 80
887
dos
868
466
TABLE
Le remde : la responsabilit
- duelle des fonctionnaires
IV.
CHAPITRE
XI.
DES MATIRES.
L'arbitraire
du Parlement
P<tges.
indivi392
administrateur.
893
I. CaB o le Parlement exerco la fonction d'administrer
394
Motif de cetto drogation a la sparation des fonctions.

Consquence do cetto drogation
:
IL
- III.
du recours pour excs do pouvoir contre les actes administratifs en formo de loi......
394
l'irrecevabilit
IV.
Tempraments jurispiudcntiels
n'infirment pas la rglo
395
: ils
897
V. Lo remde s suppression do l'intervention du Parlcmont dans lo domaino

de l'administration
ou recevabilit
du recours en annulation
netoB d'administration
contro les
en la formo
401
lgislative...
CHAPITRE
XII.
La Juridiction administrative
dos Cham
bres : le contentieux des lections l404
gislatives
DBUXIMB
L'ARBITRAIRE
CHAPITRE
PAIITIE
411
DU JUOE ADMINISTRATIF
PREMIER.
est-il un vrai
416
juge?
CHAPITRE
IL Le pouvoir prtorien
administrative
''.
UM
de la jurisprudence
I. La jurisprurlonco en gnral, constdro commo source do droit

II. La fcondit juridiquodo la jurisprn-
432
433
TABLE; DES MATIRES.
467
Pages,
denco administrative
et ses causes
436
particulires
III.
Comparaison entre la jurisprudence

et la jurisprudence
administrative
judiciaire, sur les litiges intressant
l'tat
IV.
et les particuliers
De la codification du droit
442
admi-
nistratif
CONCLUSION
Hor-lc-Puc.
444
GNRALE.
. Imprimerie
K. JOLIHOIS,
lloulcvnrd
do lu Banque,
65.
INTRODUCTION. - L'administration et le rgne de la loi

I. - Les origines historiques de l'arbitraire administratif en France
II. - L'arbitraire administratif et les droits individuels
III. - L'arbitraire administratif et la lgalit
IV. - L'arbitraire du juge administratif
V. - L'arbitraire administratif et le rgime parlementaire
PREMIERE PARTIE
L'ARBITRAIRE DES AUTORITES ADMINISTRATIVES
SECTION I
L'ARBITRAIRE DES AUTORITES ADMINISTRATIVES ET LES DROITS INDIVIDUELS: L'ARBITRAIRE PAR MANQUE DE DETERMINATION LEGALE
CHAPITRE PREMIER. - Le Gouvernement lgislateur
1. - La France mtropolitaine est-elle place sous le rgime des dcrets?
I. - L'histoire du rglement
II. - Le principe de la souverainet nationale et le rgime des dcrets
III. - Des rglements qui ne sont pas pris pour l'excution d'un texte lgislatif: rglements d'organisation, rglements de police
IV. - Les avantages et les inconvnients du rgime des dcrets
2. - La nature lgislative des rglements d'administration publique
3. - Le Gouvernement lgislateur colonial
4. - Le pouvoir lgislatif des gouvernements de Rvolution et de coup d'Etat
5. - Des dispenses et de l'inexcution des lois
CHAPITRE II. - Les attributions judiciaires et quasi-judiciaires de l'Administration
1. - Le prfet ministre public et juge d'instruction: examen critique de l'article 10 du Code d'instruction criminelle
2. - Le rgime des moeurs
3. - De l'expulsion et l'extradition des trangers
4. - L'internement administratif des mendiants
5. - Le placement d'office des alins
6. - Le droit de grce
7. - Le rgime pnitentiaire
8. - La juridiction du ministre de la Justice en matire de rvision
9. - Les pouvoirs judiciaires de l'Administration aux colonies
10. - Les pnalits disciplinaires
CHAPITRE III. - Les survivances du rgime des autorisations et des interdictions administratives
1. - Le rgime des autorisations et des interdictions administratives et la libert des manifestations publiques de la pense
2. - Les passeports l'intrieur et la libert d'aller et venir
3. - Le rgime des autorisations administratives et les groupements de personnes et de biens
4. - Le rgime des autorisations administratives en matire de culte et la loi du 9 dcembre 1905 sur la sparation des glises et de l'Etat
5. - Le rgime des autorisations et des interdictions administratives et la libert d'enseignement
6. - Le rgime des autorisations et des interdictions administratives et la libert du travail, du commerce et de l'industrie
7. - Les drogations au principe de l'inviolabilit des correspondances: la censure tlgraphique
8. - De la suspension des liberts publiques sous le rgime d'tat de sige
9. - Le rgime des autorisations administratives et les liberts locales
10. - Les autorisations de changement de nom
11. - Les autorisations de mariage
CONCLUSION
CHAPITRE IV. - Le principe galitaire et les faveurs administratives
CHAPITRE V. - Les droits individuels des fonctionnaires publics
I. - Le fonctionnaire, citoyen spcial
II. - Justification de la limitation des droits individuels du fonctionnaire par les obligations de la fonction
III. - La distinction des agents de puissance publique et des agents de gestion. - Double procd pour soustraire les fonctionnaires l'arbitraire hirarchique: le rgime du
contrat, l'tat des fonctionnaires
CHAPITRE VI. - Action de l'autorit gouvernementale sur les manifestations de la souverainet nationale
I. - L'organisation lectorale
II. - De l'arbitraire administratif considr comme instrument d'influence sur le suffrage universel
CHAPITRE VII. - De l'arbitraire dans l'excution des lois: thorie de l'excution force par la voie administrative
SECTION II
L'ARBITRAIRE DES AUTORITES ADMINISTRATIVES ET LA LEGALITE: L'ARBITRAIRE PAR MANQUE DE SANCTION JURIDICTIONNELLE
CHAPITRE PREMIER. - Les actes lgislatifs en la forme administrative
CHAPITRE II. - Thorie juridique de la Raison d'Etat: les actes de gouvernement
I. - L'article 26 de la loi du 24 mai 1872: ses origines et sa porte
II - Le critrium de l'acte de gouvernement
III. - Critique de la thorie des actes de gouvernement: la thorie anglaise de la Raison d'Etat
CHAPITRE III. - Les actes discrtionnaires
I. - Actes chappant au recours pour excs de pouvoir raison de l'absence de parties ayant les attaquer un "intrt direct et personnel"
II. - Actes chappant au recours pour violation de la loi raison de l'absence de parties ayant "un droit acquis" invoquer
CHAPITRE IV. - La valeur prsente et l'avenir du recours pour excs de pouvoir
I. - Le recours pour excs de pouvoir n de la confusion des fonctions
II. - Double interprtation de l'volution historique du recours pour excs de pouvoir: l'interprtation de M. Laferrire, l'interprtation de M. Jacquelin. Conclusion: le recours
pour excs de pouvoir est devenu une vritable action en justice
III. - Le progrs du recours pour excs de pouvoir
1. - Au point de vue de la recevabilit
2. - Au point de vue des ouvertures
IV. - Justification rationnelle et pratique du pouvoir d'annulation erga omnes maintenu la justice administrative indpendante
V. - La valeur originale du recours pour excs de pouvoir
VI. - Des recours en annulation autres que le recours pour excs de pouvoir
VII. - L'avenir du recours pour excs de pouvoir
VIII. - De l'institution d'un recours en rformation pour inopportunit devant le Conseil d'Etat: ncessit de l'arbitraire administratif dans le domaine du fait
CHAPITRE V. - De l'irresponsabilit de la puissance publique et de ses agents
I. - La thse: la puissance publique infaillible, impersonnelle et irresponsable. L'antithse: l'assimilation juridique des dommages causs par les actes de puissance aux
dommages causs par les actes de gestion des service publics
II. - Thorie jurisprudentielle de la responsabilit de l'Etat raison de la gestion des services publics
1. - L'irresponsabilit de l'Etat raison des fautes personnelles des fonctionnaires
2. - La responsabilit de l'Etat raison des fautes administratives de ses agents
3. - Une survivance de la thorie de l'irresponsabilit de la puissance publique: l'irresponsabilit de l'Etat raison des dommages causs par les actes dits de
souverainet (actes lgislatifs et parlementaires, faits de guerre, actes des juges...)
III. - Examen oritique de la jurisprudence
1. - Au point de vue de la lgislation positive: les deux interprtations possibles du dcret du 19 septembre 1870
2. - Au point de vue rationnel et pratique
IV. - Extension aux dpartements et aux communes de la thorie jurisprudentielle de la responsabilit de droit public. L'irresponsabilit des communes raison des actes
de police
V. - L'irresponsabilit des ministres raison de leurs "fautes personnelles"; la responsabilit thorique et l'irresponsabilit pratique des magistrats raison de leurs fautes
lourdes, l'irresponsabilit de l'Etat raison des "fautes de service" des magistrats
VI. - Les recours spciaux en indemnit contre l'Etat
VII. - Difficults de fait s'opposant actuellement l'extension de la thorie jurisprudentielle de la responsabilit de droit public
VIII. - Le principe de l'irresponsabilit de l'Etat raison des dommages lgalement causs
IX. - De l'inefficacit des sanctions pnales contre les abus d'autorit des fonctionnaires, et de ses causes: limitation du droit de citation directe, excusabilit raison de
l'ordre du suprieur
CHAPITRE VI. - Le fait du prince en droit administratif
CHAPITRE VII. - L'administration juge et partie: les survivances de la justice retenue
I. - La juridiction ministrielle
II. - La justice retenue du Chef de l'Etat
III. - L'interprtation prjudicielle des actes administratifs
CHAPITRE VIII. - De la rsistance violente aux actes illgaux de l'autorit publique
I. - Le silence de la loi positive
II. - La rsistance un acte illgal de l'autorit tombe-t-elle sous le coup de la loi pnale? Affirmative
CHAPITRE IX. - La question du rfr administratif
CHAPITRE X. - La force d'inertie de l'Administration
I. - Avant l'instance: les silences de l'Administration
II. - Pendant l'instance: les retards de l'Administration
III. - Aprs l'instance: l'inexcution des arrts de justice
IV. - Le remde: la responsabilit individuelle des fonctionnaires
CHAPITRE XI. - L'arbitraire du Parlement administrateur
I. - Cas o le Parlement exerce la fonction d'administrer
II. - Motif de cette drogation la sparation des fonctions
III. - Consquence de cette drogation: l'irrecevabilit du recours pour excs de pouvoir contre les actes administratifs en forme de loi
IV. - Tempraments jurisprudentiels: ils n'infirment pas la rgle
V. - Le remde: suppression de l'intervention du Parlement dans le domaine de l'administration ou recevabilit du recours en annulation contre les actes d'administration en
la forme lgislative
CHAPITRE XII. - La juridiction administrative des Chambres: le contentieux des lections lgislatives
DEUXIEME PARTIE
L'ARBITRAIRE DU JUGE ADMINISTRATIF
CHAPITRE PREMIER. - Le juge administratif est-il un vrai juge?
CHAPITRE II. - Le pouvoir prtorien de la jurisprudence administrative
I. - La jurisprudence en gnral, considre comme source de droit
II. - La fcondit juridique de la jurisprudence administrative et ses causes particulires
III. - Comparaison entre la jurisprudence administrative et la jurisprudence judiciaire, sur les litiges intressant l'Etat et les particuliers
IV. - De la codification du droit administratif
CONCLUSION GENERALE.

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tude juridique de

n'est pas tenue, sous des sanctions

< L'arbitraire on tontes ls formes a toujours t dans les habitudes,

: l'avnement de la loi, a crit

de la loi, c'est parce

en un mot, est un rgime libral, et un

il y avait des lois et des juges, mais toutes les lois

et tous les juges pouvaient tre juridiquement

Le Csarisme, en apparence, maintint

les conqutes libla faade de l'di-

n'est plus, sous le premier, ni sous le second

garantie effective, en confiant

au Snat la mission d'annuler

Napolon dans une lettre Eouch,

ou par des mesures de haute police,

dans celle introduction

admiprcise et dtaille l'histoire de l'arbitraire

notro droit public et do nos institutions

termes, malgr le progrs rapido accompli

de textes rigides, s'adaptant

pas que la libert de l'administration

non par des contrats pralablement

sence de tout pouvoir

qui est devenu

effectif : elle rgne, mais ne gouverne

sous prtexte d'assurer une

des conflits, tranger la hirarchie

des actes administratifs

la lgalit se trouve dsorpar des sanctions vritablement

que la loi confre l'admimandataire

assez peu rationnel,

pas avoir un droit gal dfendre leurs droits ingaux ?

par manque de sanction juridictionnelle

(1) Jacquelin, Le* principe*

en quit, et n'ayant pas de textes appliquer,

non pour protger

franaise, suivant la trs

de toutes pices les instruments

la ncessit, ne serait-il pas aujourd'hui

il n'est pas norsparation des pouvoirs et des fondions,

Mais, autant que possible, il convient

de perspective de notre rgime constitutioncl le progrs du suffrage universel,

la prminence du pouvoir expour principe fondamental

de sa propre force, il s'est produit dans celte organisation

la situation rciproque du Lgislatif et do

par l mme perdu

forg en l'an Vlll existe encore; il n'u

fait que changer

par l'autorit goul'est maintenant en outre par l'autorit parvernementale,

lout recours contentieux.

Ainsi la prpondrance de l'organe lgifrant,

et la dmocratie, fondement de nos instiadministratives,

que, ds maintenant, de nomvotes sous la Troisime Rpu-

breuses lois, pour la plupart

juge impartial pour en assurer la sanction.

Dans la premire partie nous examinerons

des autorits administratives

par manque de dtermination

les droits individuels

dictes par la loi. On connat la

sde uno action

mme de la loi, elle est

de respecter les droits individuels;