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L'Histoire externe du droit, par Maurice Hauriou, Source gallica.bnf.fr / Bibliothèque nationale de France
L'Histoire externe du droit, par Maurice Hauriou, Source gallica.bnf.fr / Bibliothèque nationale de France

L'Histoire externe du droit, par Maurice Hauriou,

Source gallica.bnf.fr / Bibliothèque nationale de France

Hauriou, Maurice (1856-1929). L'Histoire externe du droit, par Maurice Hauriou, 1884. 1/ Les contenus accessibles

Hauriou, Maurice (1856-1929). L'Histoire externe du droit, par Maurice Hauriou,

1884.

L'Histoire externe du droit, par Maurice Hauriou, 1884. 1/ Les contenus accessibles sur le site Gallica

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L'HISTOIRE

DU

EXTERNE

Extrait

AGRÉGÉ

MAURICE

PRÈS

LA

FACULTÉ

PAR

HAURIOU

DE

DROIT

DE

TOULOUSE.

de la REVUE CRITIQUE DE LÉGISLATIONET DE JURISPRUDENCE;

PARIS

LIBRAIRIE

COTILLON

F. PICHON,

SUCCESSEUR,

Libraire

du Conseil d'État,

et

de la

IMPRIMEUR

Société de législation

24,

RUE

SOUFFLOT,

24.

18 84

- ÉDITEUR,

comparée,

L'HISTOIRE

EXTERNE

DU

DROIT

L'HISTOIRE

DU

EXTERNE

Extrait

PAR

MAURICE

AGREGE

PUES

LA

FACULTE

HAURIOU

DE

DROIT

DE

TOULOUSE.

de

la

REVUE CRITIQUE DE LÉGISLATIONET DE JURISPRUDENCE.

F. PICHON,

Libraire

du

PARIS

LIBRAIRIE

COTILLON

SUCCESSEUR,

Conseil d'État

et de

la

IMPRIMEUR

Société de législation

24,

RUE

SOUFFLOT,

24.

1884

- ÉDITEUR,

comparée,

L'HISTOIRE

D

U

D

EXTERNE

R

O

I

T

SOMMAIRE.

1.

2.

Trois

Leibnitz,

dernière

La

externe

l'histoire

sens successifs

de

de l'expression

sens

histoire

externe

ne

du

Droit,

pas

sur

sens

que

l'histoire

de

la

de

sens

actuel.

Il

faudrait

Klimrath,

fit

étude

telle

du

acception

présente

du

droit

externe

interne,

pour

oublier

a

que

droit

les deux

but

premières.

de rappeler Klimrath.

lui-même

la

l'attention

l'attention

Il

s'agit

couche

couche

e x t e r n e ,

externe,

d'être

d'être

:

pour

privé.

l'entendait

droit

seulement

externe

objet

3. Klimrath

couche

toire

distingue les faits

présentent

dans

qui

tous

le

constituent

une

et une

couche

commun

sanction

dé l'his-

externe, de sanction

ce caractère

clos instruments

de

la

les règles

juridiques.

des moyens

4. Exposé

systématique

de

confection

loi,

mécanismes législatifs,

de

sources

judiciaire,

:

et monuments

la

du

droit

: application

forcée

la

loi,

organisation

etc.

couche

externe

et

la

couche

interne

sont

la

couche

externe

exerce

une

action

5.

Utilité

de ce groupement

de

faits

composées

dissemblables;

génératrice

qui

présente

sur

la

couche

sous

le droit

interne

; l'étude

son

aspect

le

plus

de

la

couche

vivant.

externe

est celle

6.

7.

8.

Dans

l'histoire

externe

du droit

l'étude de l'organisation

judiciaire.

tière de droit public administratif?

toire

Conclusion,

interne.

Quid

de

la

l'histoire

distinction

externe

de

privé

la

première

point

là

doit

et

N'est-ce

Éclaircissements.

droit

privé

externe

du

l'histoire

appliquée

à l'histoire

du

droit

public

?

place

appartient

cependant

une

à

ma-

passer

avant

de

l'histoire

l'his-

interne

1. L'expression fois.

qui

l'a

histoire

externe

créée

s'en

servait

qui,

du droit

au XVIIe

a changé de sens

siècle

dé-

pour en eux-

plusieurs,

Leibnitz

signer

l'étude

d'événements

sans être juridiques

6

mêmes,

ment du droit.

social d'un

avoir

C'était

certaine

lui

influence

et

sur le développe-

le mouvement

peuvent

une

pour

l'histoire

les

faits

de tout

les

en tant

idées qui

consti-

peuple

que se traduisent

tuent

introduisait

qu'il empruntait cette notion, l'objet de l'histoire

l'étude d'événements

en eux-mêmes

C'étaient

c'est-à-dire

loi

monuments

dans la législation

ce mouvement,

1833,

Klimrath

En

en France

une notion

nouvelle

D'après

plus

à des auteurs

étrangers

par

qu'on

la

leur

allemands

contemporains.

du

mais

droit

externe

n'était

au droit,

de faits juridiques

une place

à part.

les

sources

et les

qui

créent

la

et

2.

à

nature

méritaient

qui les faits

du

a coutume

conservent,

judiciaire

mais

d'appeler les mécanismes

l'organisation

et les

arrêts

ce n'était

droit,

qui

et

les textes

législative des tribunaux

les codes,

C'était

l'organisation

déjà fort

différent,

pas tout

encore;

l'heure

publiés, il semble qu'il

actuelle,

si

l'on

en juge

par

certains

travaux

récemment

y ait une tendance à ne plus comprendre

parmi les objets de l'histoire

c'est-à-dire

externe

que les monuments

les

générale, à l'historien.

en une

simple

les

textes

et, d'une

façon

fournir

des renseignements

ainsi

qui

externe

bliographique

peuvent

du droit

3.

se transformerait

du droit,

documents

L'histoire

notice

bi-

Nous

n'avons

l'intention

d'une

observer

de

récriminer

point du sens

faire

contre

cette

vou-

du

peut

lente

dégradation

simplement

expresion

que

l'oubli

célèbre,

nous

lons

mot

être bon de faire

la

dernière

acception

Il

ne doit

pas faire

tomber

dans

à part

les premières.

qui

un chapitre

des documents

fournissent

1 Leibnilii

op.,

nova

methodus

docendoe

discendoeque

pars

sec. ss 29,

30,

éd.

Dutens,

t.

IV,

p.

III,

p.

191.

2 Klimrath,

Travaux

sur

l'histoire

du

droit

français,

p.

3 V.

droit

très

notamment

de

Français

remarquable

la

partie

appelée

sources

dans

le Précis

M. Paul

à tous

Viollet,

égards.

ouvrage

qui

Cette

partie

s'annonce

ne contient

jurisprudentrice,

96.

de l'histoire

du

du

qu'une

reste

comme

étude

de

textes

l'appelle

voit

M.

et de documents,

histoire

monuments

(p.

du droit

ou

autres,

et cependant

les

cas,

il

romain

externe

25 notamment)

: dans

au

tous

Droit

pas d'autre

Rivier

histoire

son

externe.

Introduction

dans

historique

l'auteur

ne

pré-

reconnaît

bien

que l'étude

appelée

histoire

des sources

externe,

mais

ou do la littérature

il

n'en

prévoit

juridique pas d'autre

est improprement

non

plus,

p.

81.

7

les éléments

nom. d'histoire

du

récit,

externe

il

est loisible

d'appeler

bien

que

la locution

soit

ce

assez impropre,

du

chapitre

mais il

ne faut

Klimrath

avaient

pas oublier

que les conceptions

du bon aussi et qu'il

y

a lieu

de Leibnitz

d'en tenir

fut-ce

2.

sous des noms nouveaux.

Nous n'insisterons

pas actuellement

sur l'histoire

et

de

compte

externe

du

droit

du

telle

droit

que l'entendait

ne tendrait

par

Leibnitz.

La conception

qu'à

du philo- l'his-

sophe hanovrien

toire

logie. C'est une reforme qui pourrait

réservons l'examen

à rien

moins

appelons

compléter la socio-

ce que nous

pour

aujourd'hui

être féconde,

mais dont nous

une étude ultérieure.

Nous

voulons

nous

occuper

uniquement

de l'histoire

externe

du droit telle que l'entendait Klimrath, en rajeunir s'il est pos-

Nous serons

du reste très bref, précisément parce qu'il s'agit de rappeler des choses connues et non point d'en exposer de nouvelles.

sible

la notion

et insister

sur sa grande

importance.

Il semble que

dans leur

distinction

en histoire

externe

toire interne, Klimrath surtout eu en vue le droit

et les auteurs

privé

il se référé

fort

peu

auxquels se soient

et qu'ils

et his-

aient

occu-

du

pés

d'esprit

droit

nous

Pour

public.

examinerons

nous

conformer

à cette

d'abord

la question

par

disposition

rapport

au

droit

distinction

privé

d'un

peuple,

sauf à nous demander

ensuite si la même

ne peut

pas s'appliquer

au droit

public.

3. —Klimrath

« en Allemagne

de la façon suivante

du

droit

deux

Quel

que

la

soit

: « On distingue l'histoire

s'exprime dans l'histoire

parties, le mérite

qu'ils

« externe

et

« termes

mis

l'histoire

en vogue

interne.

de ces

indi-

par Leibnitz,

distinction

« quent

est réelle

et facile

à saisir.

Il

y a d'abord

l'énumération

des sources

lois, Codes et ordonnances,

arrêts

des tribunaux

« chronologique

« coutumes,

du droit,

des jurisconsultes,

et

ouvrages

« à cette énumération

« ciaux qui l'expliquent,

se rattachent

certains

comme l'organisation

faits

politiques

et so-

du pouvoir

législatif

« et judiciaire

de qui émanent

ces lois et ces arrêts. Ce n'est qu'en-

« suite qu'on peut s'attaquer

« à ses dispositions

au droit

à ses principes,

fondement.

droit

lui-même,

dont

les lois

sont

la source et

le

c'est l'histoire

des sources

du

nécessaires

à leur

« L'histoire

« faits politiques

externe,

et des

l'his-

ou sociaux

explication,

8

toire

« interne,

c'est l'histoire

du fonds

du

droit,

de ses disposi-

« et de ses principes

tions

On voit

au premier

»

en

.

abord

la conception

de

de Klimrath

actuelle

elle tient

légis-

plus;

en

simple-

quoi

diffère

diffère des deux autres.

en ce sens, d'abord, des sources du

latives

compte

ou

que

du droit

Elle

la

conception du droit

qu'à côté des monuments

droit,

c'est-à-dire

rapprochement par monuments

on

des organisations

l'on

ne

fait

elle entend

judiciaires, ce sens encore

ment les textes officiels ayant réellement servi à la promulgation

de la loi, tandis qu'aujourd'hui

ces monuments

que

du droit,

a

une

tendance

à confondre

avec de simples

documents.

Elle

diffère

de la conception

de Leibnitz,

en ce sens que

nitz

de celui-ci

avait en vue des faits

extérieurs

au droit,

constituant

comme l'atmosphère

ambiante

dans laquelle

il

Leib-

autour

se dé-

tandis

droit;

veloppe,

partie

deux

du

couches,

que

Klimrath

il distingue l'une

externe,

vise

des

faits

dans

le

droit

qui

d'un

font

réellement

peuple

comme

l'autre

interne,

l'histoire

externe

est l'histoire

C'est qu'en

des faits

constituent

que l'on

qui effet, les faits

la couche

externe.

qualifie

de sources et de mo-

numents

du droit

sont des faits juridiques,

c'est là ce qu'il

faut bien

Ce sont des accessoires

qui

pas

des règles sanction.

du

Une

comprendre.

droit,

règle sulte de sa définition

conduite sanctionnée

Supprimez

indispensables

leur

car ce sont les mécanismes

de droit

ne

l'idée

S'il

se comprend même.

Une

assurent

sans une

du

n'avez

sanction.

Cela ré-

de

droit

règle par une contrainte

et vous

d'un

complet

est une règle

et

extérieure

plus

physique.

de sanction

de

règle dans son

qu'une

morale.

en est ainsi,

le droit

considéré

peuple et se suffisant

ensemble

comme

un appareil

à lui-même

se compose do deux parties

d'autre

: les règles

qui

de conduite

la

d'une

part,

les

mécanismes

assurent

d'un

peuple cette idée

sanction

de

part de conduite.

pour

ces

règles

On dit quelquefois de direction

que le droit

social,

est un instrument

exacte qu'à

le corps

n'est

la

condition

lui-même

force.

de comprendre les

organes

de

ainsi

que

coercition

nous le faisons

et

de sanction

dans

qui

le

droit

font

sa

1 Klimrath,

Travaux

sur

l'histoire

du Droit

français,

loc.

cit.

4.

Mais

et

en

sens les

du

faits

droit

les

de

de

les

quel

connus

sont-ils

sous

noms

sources

sanction

de

monuments

les

de

ce

des instruments

d'autre

part

qu'il la notion

Sont-ce

règles

genre? si nous voulons

pour

juridiques?

seuls

faut

instruments

Voilà

des questions

nous

de

élucider

pénétrer

complètement

l'histoire

tion

externe.

seul

n'a

pourra que Klimrath

Un

exposé

systématique

des moyens

de

sanc-

nous

peut-être

éclairer

à

pas été

cet

Il

suffisamment

égard.

nous

montrera

complet

dans

son énumération.

Si l'on

prend

la règle

de conduite

à l'état

de simple

concept

de

l'intelligence

et qu'on

la suive

dans sa marche

vers la réalisation

au moyen

de la force, autour

étapes

on voit

une série

de

en

pratique

faits

marquant loi assurée par certains

produire de deux événements

:

la

transformation

législatifs,

judiciaire

se

qui

se groupent

comme

principaux

la

règle

deux

de

mécanismes

forcée

l'application et ses annexes.

de la loi assurée

par

l'organisation

Quand

vers

la

là

règle

de conduite

a déjà

s'est

été fait,

formulée

car

la

en loi,

formule

loi

un

premier

sanction

légale em- qui constitue

les

règles

de

légale

appar-

pas

porte

le

ordre

d'obéir;

fait

C'est donc la confection

l'histoire

de leur

de la

à

toutes nues,.dépouillées

premier

appartenant

externe,

formule

conduite

tiennent

en

d'être

loi

seules à

fait

l'histoire

interne.

mécanismes

La

se

étudiés,

à l'aide

le

de

consensus

universel

transformation

divers

qui

qui

produit

de la règle tous méritent

la coutume,

l'organisation

législative

qui

ganisation

judiciaire

qui

mécanismes

ne

sont

même

confection

de

la

loi.

Celle-ci

produit

produit

pas

les

la

la

loi

loi

seuls

dite,

proprement

jurisprudentielle.

qui

concourent

n'est

complète

que

lorsqu'elle

l'or-

Ces

à

la

est

promulguée

et

que sa conservation

est assurée

contre

l'oubli.

A

l'étude

de promulgation

celle des monuments du droit,

des sources de la loi vient

et

des

donc s'ajouter

de

celle

des moyens c'est-à-dire

conservation,

moyens

livres,

manuscrits

ou inscriptions.

Reste encore

le

moins

but

le fait

de l'application La

règle

que pour

forcée

juridique

de la

loi

et ce n'est

n'a

l'emploi

été solennelle-

de la force,

pas

ment

c'est

important.

en loi

final,

transformée

là le

préparer

c'est l'événement

le plus

in-

par conséquent

téressant

et Klimrath

a eu

le

plus grand

tort de ne pas le signaler.

10

Le grand agent de l'application forcée de la loi c'est le Juge. C'est

lui qui dans chaque cas particulier

de la désobéissance et de mettre en mouvement les artisans de la

coercition.

sanction inscrire en tête l'étude de l'organisation judiciaire. Mais

autour de cette étude principale bien d'autres études acccessoires

doivent

est chargé de constater le fait

de cette

seconde phase de la

Il

faut

donc

à propos

être groupées.

Celle de la procédure d'abord, les règles de la procédure sont

les règles suivant lesquelles fonctionnent les tribunaux, elles font partie du côté externe du droit comme les tribunaux eux-mêmes

dont elles sont inséparables.

que les

Du

dans le langage

ordinaire

reste,

on reconnaît

bien

ne sont pas de la même nature

qu'elles

règles du droit, celles-ci

appelle

car on

règles

les appelle règles de fond.

de forme

tandis

qu'on

Très-utiles

encore

toutes

ces corporations

l'administration

de

la

à rapprocher

de l'organisation accessoires

qui

judiciaire,

d'agents Les notaires

concourent

à

qui

et les praticiens

justice.

créent

les avocats, les avoués, les huissiers,

à leur examen judiciaire;

les agents pénitentiaires qui président à leur dénouement. Tous ces avocats, tous ces fonctionnaires, tous ces officiers publics,

tous ces employés font partie de la couche externe

sur

les situations

et

en conservent

qui

la preuve;

participent

juridiques

les

qui

les greffiers

de

la

officiers

force

et

publique

du droit.

En résumé,

l'histoire

externe

du

droit

d'une

porte

part

les

aussi d'autre part sur l'organisation judiciaire accessoires que nous avons signalés.

sources

et

sur

les

monuments

du

droit,

mais

elle

porte

et

sur

tous

les

Ainsi

comprise,

assez bien

son

il faut avouer

nom.

Les

faits

que cette histoire

juridiques

dont

sont

saisir

droit

plus

superficiels

et

plus

extérieurs,

partant

que les faits dont

sont

s'occupe l'histoire

interne.

choses subtiles

et cachées, au contraire

externe

mérite

elle

s'occupe

faciles

à

du

plus

Les règles les tribunaux

avec l'éclat retentissant de leurs audiences et le fourmillement de

leurs robes noires, les études d'avoués, d'huissiers, de notai-

res, les escadrons de gendarmerie et les prisons sont toutes choses

tangibles

à étudier

et

faciles à voir.

Et si Micromégas

de nos

le Sirien

eût

sublunaires,

sociétés

l'appareil

juridique

songé

c'eût

11

été nécessairement cette partie superficielle et pour ainsi dire

corticale

eut la première

attiré

son attention.

qui

et

par suite ce qu'est l'histoire interne, mais se rend-on bien compte

de

moyens de sanction des règles juridiques,

règles elles-mêmes, puisque la règle ne se conçoit pas autrement

que sanctionnée et que la sanction s'incorpore à la règle? malgré cette raison de douter l'intérêt de la distinction n'en subsiste pas

ne

moins. Sans doute, en un certain sens, une règle de droit

se conçoit pas autrement que sanctionnée, mais c'est en ce sens seulement qu'une sanction est nécessaire, peu importe le mode

de ces

5. On voit maintenant

l'utilité

de

ce qu'est l'histoire

à quoi

bon

externe du droit,

l'étude

la distinction?

des

séparer

de

l'étude

spécial de cette sanction.

Les

moyens

de

coercition

peuvent

varier

la règle

restant

la même,

et

à l'inverse

les moyens

de

contrainte ne changeant pas, la règle peut varier.

une certaine

Il

a donc

y

indépendance entre les deux parties du droit et il

y

a avantage

à

profiter

de cette indépendance

pour

faire

des

deux parties D'abord

de deux

signaler

distincts.

l'objet

chapitres

entre

on peut de nature.

ces deux parties une véritable

veut

différence

purs produits de l'intelligence,

c'est

Les règles

du droit

si

l'on

sont de pures idées, de

étudier

leur filiation

qu'il

faut

dans une histoire

générale de la pensée humaine

la chercher. Au contraire, les faits qui constituent le côté externe se

résolvent en dernière

organismes sociaux développant leur activité dans une certaine

analyse en des groupes d'hommes, en des

direction,

législateurs,

magistrats,

officiers

publics,

fonctionnaires.

Autant il serait contraire

à une bonne méthode de confondre

pêle- que des idées et des groupes

mêle des choses aussi dissemblables

sociaux, autant il est profitable d'en faire deux catégories. De

la sorte, non-seulement on rend plus fructueuse l'étude de chacune

des parties d'un même droit, mais encore on facilite la comparai-

son avec les parties similaires des autres droits, et l'on s'achemine

vers la constitution

si désirable de la science des droits comparés.

Ce n'est pas tout, celte façon de procéder est la seule qui mette

en évidence un fait capital, l'action génératrice exercée sur les

règles internes du droit par les inslitutions qui forment la

couche

externe.

Ce sont, en effet,

les agents du droit

chargés de

12

la sanction des règles de conduite juridique qui, en somme, éla-

borent les règles de conduite elles-mêmes. Sans parler des légis-

lateurs de profession dont le rôle est par trop évident à cet égard,

ne sont-ce pas les magistrats, les avocats, les praticiens, qui sont

les meilleurs artisans de la théorie juridique? Ils sont, par leur si-

tuation même, les premiers avertis des besoins nouveaux de la

pratique; ce sont eux les premiers qui tracent les règles destinées à y pourvoir et qui savent le mieux les rattacher aux règles pré-

cédentes. Qu'on

le remarque

ne s'agit

pas seulement

de

bien,

il

donner force de loi par une décision jurisprudentielle

de conduite qui déjà flotte dans l'air

nécessité, il s'agit de créer la règle de conduite elle-même. Que

de théories juridiques ont été ainsi construites de toutes pièces par

les magistrats et introduites par de simples moyens de procédure ! Pour ne citer, que des faits relatifs à l'histoire du droit français,

n'est-ce pas la pratique judiciaire

créa les théories

flottants

à une règle

et dont tout le monde sent la

du XVIe

et du XVIIe

et

siècle qui

des droits

d'ordinaire

de l'effet

déclaratif

du partage

de la femme mariée?

C'est ce qu'on

appelle

l'action de la pratique.

Enfin,

dernière

considération,

la plus

de toutes, pour l'histo-

de vie.

importante

mettre

rien le seul moyen de donner

en évidence le côté externe