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PATRICK MORVAN

Agrg de droit priv Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris 2)

LE PRINCIPE DE DROIT PRIV

Quatrime de couverture : Invitation au voyage sur le vaste ocan des principes de droit : la rive tendue du droit priv interne est explore, les rivages du droit public et du droit international sont cotoys. Nourri la sve de lquit, de valeurs idales, dadages empreints dhistoire, du fait et de raison, monument prtorien bti par une jurisprudence sdimentaire sous les auspices dune

doctrine multiple, le principe de droit priv manifeste sa force terrible, subversive du droit crit. Invention dpose dans la main dun juge qui ne matrise plus ses propres uvres, il contraint lesprit se reprsenter dune nouvelle manire lordre juridique. Nulle harmonie, nulle cohrence insuffle dans le droit par cette voie : le principe rode, brche, creuse dans la loi pour y loger un corpus normatif dune ampleur mconnue, dune vigueur inattendue. Au cur de ce matriau puissant gt le phnomne, prospre depuis cinquante annes sous lgide de la Cour suprme, des visas de principe . Un inventaire vient clairer cet aspect insigne de la technique de cassation, ce haut lieu de lart judiciaire. Divers essais sefforcent de rsoudre le mystre de son existence. Thse soutenue le 29 novembre 1997 luniversit de Paris II, sous la direction de Monsieur Jean-Louis Sourioux, devant un jury compos de Messieurs Andr Decocq, Jean-Louis Sourioux, Philippe Simler, Bernard Teyssi et Philippe Delebecque Prix de thse de la Ville de Paris Prix de thse de lAssociation nationale des docteurs en droit Prix de thse de luniversit Panthon-Assas (Paris 2)

Elle me dit son nom, celui quelle sest choisi: Nadja, parce quen russe cest le commencement du mot esprance, et parce que ce nen est que le commencement. Andr Breton1 . Principe est synonyme de commencement; et cest dans cette signification quon la dabord employ; mais ensuite force den faire usage, on sen est servi par habitude, machinalement, sans y attacher dides, et lon a eu des principes qui ne sont le commencement de rien E. Bonnot de Condillac2.

INTRODUCTION

1. Il nexiste gure de mot plus employ que le mot principe dans les disciplines de la connaissance. Il nest de science qui ne possde ses principes. Les principes sont, de surcrot, abondamment mis contribution pour ne rien exprimer, remplissant une fonction rhtorique de solennisation du discours. Tel orateur politique en appelle aux grands principes de droit, sans en dsigner aucun, pour dclarer son hostilit un projet de loi. Mais les hommes qui (...) se jettent la tte des arguments trouvent dans laffirmation des principes des vtements magnifiques pour des opinions discutables. Cette loquence politique est indiffrente au droit3 . Au-del de nos frontires, la diplomatie unilatrale nous a habitus, notamment par voie de communiqus finaux ou de dclarations conjointes, lvocation solennelle de
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A. Breton, Nadja, 1928. E. Bonnot de Condillac, La logique ou les premiers dveloppemens de lart de penser, An III (17941795), Seconde partie, chap. VI, p. 161. 3 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 132, pp. 326-327. Mais Ripert dnonce un travers auquel... il nchappe pas. Selon lui, les principes juridiques ce sont les grandes rgles qui prsident au maintien de lordre essentiel, les poutres matresses du btiment. Lattachement des juristes aux principes vient du sentiment de la stabilit ncessaire du droit pour maintenir les caractres de notre civilisation (n 141, pp. 344-345). Dans ce propos, lminent civiliste revt lui-mme ses opinions, imprgnes dune idologie librale et individualiste, du vtement magnifique des principes. Un opposant politique ne sera pas moins fond revtir des opinions contraires du mme vocable. titre dexemple, la conception de labus de droit de Josserand, que Ripert accusera de sovitiser le droit franais, nest pas moins conforme aux principes que la conception individualiste et absolue de la proprit quelle maltraite. La restauration de lobjectivit et de la juridicit des principes nest donc pas accomplie au terme de cette critique.

principes au statut incertain, situs quelque part entre le droit et la politique4 , chtifs embryons de rgles juridiques. Enfin, la plus haute juridiction franaise les ravale parfois au rang de simple commodit de langage5 . Le succs de ce vocable trouve aujourdhui sa ranon dans son extrme banalisation, une utilisation dtache de toute signification prcise qui en ruine la valeur. La tentation est forte dentreprendre la restauration de ldifice. Celle-ci requiert au pralable une purification de la notion qui la restitue dans toute sa splendeur au langage du droit. tenter de sparer le bon grain de livraie, la notion de principes pourrait bien retrouver son prestige initial, ainsi dbarrasse dhomonymes gnants 6. Cette tentation se prsente fortement dans les jeunes disciplines du droit interne, o le vocable principe fait lobjet dun usage immodr de la part des professionnels. Par exemple, en droit comptable, les spcialistes rsistent mal la manie driger en principes, donc en propositions premires fondamentales, de simples rgles... Si on veut viter lencombrement des sources du droit (...), lpuration simpose. (...) La terminologie ne doit pas abuser, ce sont l des principes au petit pied...7. Lobservation vaut galement dans les matires juridiques les plus classiques, en raison de lutilisation dbride qui y est faite des principes. Une entreprise de purification du principe suppose cependant lexistence dune vrit absolue redcouvrir. Il est sans doute prsomptueux dadopter un tel postulat qui conduit remiser avec ddain dans les errances de la pense juridique de nombreux emplois du terme principe aprs avoir dnonc en eux des dvoiements de la notion. En outre, nul ne peut prtendre imposer une dfinition prcise du principe. Ce mot nappartient qu la langue: il na pas de matre qui puisse lasservir une acception monolithique.

P-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1995, n 323, p. 259. Adde : J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Montchrestien, 2me dition, 1995, pp. 110-111: le terme renvoie linachvement des rgles en cause (...). Inachvement de rgles en voie de formation, quant leur contenu mais aussi quant leur autorit juridique. Exemple: la Rsolution 2625 (XXV) du 24 octobre 1970, relative aux Principes du droit international touchant les relations amicales et la coopration entre les tats conformment la Charte des Nations Unies. De mme, le droit international de lenvironnement utilise immodrment et sans prcision aucune le terme principe . (...) Le caractre trop gnral des principes naggrave-t-il pas la faiblesse dun droit dj si dcri pour son caractre insuffisamment prescriptif et rarement sanctionnateur ? (M. Kamto, Les nouveaux principes du droit international de lenvironnement, Rev. jur. env. 1993, p. 11, spc. pp. 12 et 20). 5 G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, P.U.F, coll. Thmis, 12me dition, 1992, t. I, p. 479: le Conseil constitutionnel utilise frquemment, pour dsigner les normes de valeur constitutionnelle dont il assure le respect, les termes principe ou mme principe gnral du droit (...). Mais -et cest essentiel- le terme employ a une simple valeur littraire (...) lemploi du mot principe la place de celui de rgle solennise la matire (...). Mais dans aucun de ces cas, le juge constitutionnel nentend poser de son propre chef une norme qui naurait pas de faon prcise sa source dans une disposition crite de rang constitutionnel.(...) Donc le terme de principes gnraux qui, dans la jurisprudence administrative, dsigne une catgorie de source du droit, nest, dans la jurisprudence constitutionnelle, quune commodit de langage sans rfrence une source du droit originale. 6 D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse Paris II, 1992, n 56, p. 54. 7 A. Viandier et Ch. de Lauzainghein, Droit comptable, Dalloz, 2 me dition, 1993, n 305, p. 249. Adde : M. Vallas, Principes comptables et principes moraux, Revue de droit comptable 1994/3, p. 5.
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Mais la trs grande varit des emplois du vocable inspire, en droit, une trop profonde perplexit8 pour y tre impunment tolre. Il importe de dfinir le principe en ce domaine et de le confronter des notions distinctes qui lui empruntent inutilement son appellation (Section II). Certains des principes dont la signification aura t lucide se retireront alors du champ de ltude. Mais ce projet de clarification terminologique suppose comprise au pralable la signification du principe en elle-mme, par-del le droit (Section I). Il sera ensuite possible de prsenter ltude des principes en droit priv interne et de suggrer des directions indites (Section III). 5

SECTION I: Les dfinitions du principe.

2. tymologiquement, le mot principe vient du latin principium, lui-mme driv du mot princeps, forms tous deux de primo (premier) et de caps (de capio, capere : prendre). Le princeps est celui qui prend la premire place, la premire part, le premier rang... Il est le prince, le chef, la tte, le soldat de premire ligne9... Le principium est le commencement. Dans sa substantifique molle, le principe est commencement. Les significations du principe se sont considrablement enrichies au cours des sicles. Les dfinitions quen livrent les dictionnaires contemporains10 ne livrent quune typologie imparfaite des acceptions. Il faut, en ralit, se reporter au Dictionnaire de lAcadmie franaise, ddi au Roy en 1694, pour trouver la somme des acceptions du mot la plus claire qui soit. Cest en effet la fin du XVII me sicle que le vocable achve sa maturation

Un arrt suggre lui seul la densit du brouillard dissiper autour des notions: en droit il est de rgle que les juges dappel, quand ils sont saisis uniquement par le recours du prvenu, ne peuvent aggraver sa position; on chercherait vainement le principe dune exception cette rgle... ! (Cass. crim. 18 juin 1858, DP 1858, 1, 376). 9 J.-M. Turlan, Principe. Jalons pour lhistoire dun mot, dans: La responsabilit travers les ges (ouvrage collectif de professeurs mrites de lUniversit de Paris II), prface J. Imbert, conomica, 1989, p. 115, spc. p. 116. 10 Les dfinitions les plus instructives sont dans: A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, P.U.F., 16me dition, 1988, V Principe; Trsor de la langue franaise, dictionnaire de la langue du XIXme et du XXme sicles (1789-1960), t. XIII, Gallimard,1988, V Principe, p. 1204; Robert, Dictionnaire alphabtique et analogique de la langue franaise, dition S.N.L., 1958, V Principe, p. 600; Le grand Robert de la langue franaise, 2me dition, 1985, t. VII, V Principe, p. 770; . Littr, Dictionnaire de la langue franaise, 1re dition,1863-1873, V Principe (en 1869), p. 5000.

commence aux IXme et Xme sicles11 . Depuis lors, la multiplication des dfinitions a jet le trouble sur des catgories qui sopposent pourtant avec nettet les unes aux autres. Pour les exposer, une trilogie fondamentale a t propose par Lalande 12 qui constitue un utile canevas: - le principe expliquant ce qui est, ou principe dontologie ( 1). - le principe exprimant ce quimpose la raison, ou principe de logique ( 2). - le principe exprimant ce qui doit tre, ou principe normatif ( 3).

1: Le principe dontologie, ou lexplication de ce qui est.

3. Le monde est compos de choses matrielles, sensibles, physiques, et de choses immatrielles, supra-sensibles, mtaphysiques. Dans leur acception ontologique, les principes expliquent ce que sont toutes ces choses, commencer par celles qui sont les plus inaccessibles la comprhension humaine, mtaphysiques. Dans tous les cas, la qute du principe dsigne une qute de ltre, du pensable13 . La mtaphysique est le terrain de prdilection de lacception ontologique. Cette discipline se dfinit comme la science de ltre en tant qutre et, plus communment, comme la connaissance du monde immatriel, supra-sensible, de ce quil y a au-del de la physique et du sensible14 . Elle se traduit par une science des axiomes premiers de toute dmonstration15 , de ces propositions premires que le scientifique adopte comme postulats de tout raisonnement. La philosophie de Aristote (A) puis celle de Descartes et Pascal (B) lattestent. A: Aristote. 4. Lacception mtaphysique du principe trouve sa source chez Aristote, dans la notion darchai (archon, le principe; archai, les principes). 5. Dans leur premire signification, les archai sont les objets mmes de la pense philosophique, de lintellect (nos), qui se dfinit comme la facult de lme qui accde la connaissance de ltre en tant qutre. Le nos soppose aux deux autres facults de lme, formes infrieures de la connaissance, que sont la sensation, ou aesthsis, et le dsir, ou orxis16 .
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J.-M. Turlan, art. prc., p. 117. Vocabulaire technique et critique de la philosophie, prcit. 13 Depuis Aristote jusqu la philosophie contemporaine. Par exemple: S. Breton, Du principe. Lorganisation contemporaine du pensable, Aubier Montaigne et alii, Bibliothque des sciences religieuses, 1971. 14 M. Gourinat, De la philosophie, 2 t., Hachette Universit, 1969, p. 317. 15 M. Gourinat, art. prc., p. 320.

La science, qui opre dmonstrations et dductions partir de postulats fondamentaux, majeures de ses syllogismes, ne peut quaccepter ces derniers sans les remettre en cause. Il est hors de sa porte dinterroger les principes antrieurs et suprieurs qui fondent ses propres postulats. La saisie du principe nest pas dans mais hors, et hors de porte, de la science: Il y a des principes qui servent de point de dpart au syllogisme, principes dont il ny pas de syllogisme possible17 . En ralit, seule la pense philosophique, lintellect (nos), pourra saisir cet objet absolu: cest la pense (nos) qui soccupe des principes18 . La philosophie prparera la science en interrogeant ses premiers principes19 . Elle est proprement parler la science des principes qui prpare la science. Aristote dcouvrira le commencement fondamental de tous les principes antrieurs la science dans le principe de non-contradiction qui est videmment le plus assur de tous les principes20 . La non-contradiction prsuppose tous les autres principes, tous les premiers commencements des dmonstrations scientifiques. Ce principe des principes est, comme tous les autres, indmontrable par la science, de faon discursive, car celle-ci ne peut tout dmontrer par une rgression linfini vers une vrit premire. Ils sont vrais sans dmonstration. Si Aristote aboutit dfinir les principes, ou archa, comme des concepts absolus et premiers qui sont les objets de la connaissance philosophique et larchon de non-contradiction comme son commencement fondamental, il les utilise galement et dabord pour dsigner les actes de connaissance qui permettent de les atteindre. Le principe revt alors une deuxime signification. 6. Les diffrentes formes, ou principes, de la connaissance dgages par le stagirite sont bien connues. La connaissance est dabord intuition, sensation, perception empirique et relative des donnes sensibles, de lapparent - et non du vrai -, qui sont pour nous et non en soi. Ensuite, le souvenir et lexprience, qui relvent de limagination, universalisent cette connaissance du sensible, sans pour autant forger de concepts absolus. Enfin, la conscience (le nos, ou intellect) sort du point de vue particulier et pntre le royaume de la vrit pour connatre ce qui est en soi, absolument, et engendrer le savoir philosophique21 . Dans cette dernire tape, linduction est une opration dcisive. Elle consiste pour lintellect produire des universels partir de choses singulires dans lesquelles il recherche des similitudes. Cest linduction qui permet lintellect dapprhender les principes qui
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Aristote, thique Nicomaque, L.VI, chap. 6, 1139a, 15-20. G. Morel, De la notion de principe chez Aristote, Archives de philosophie, 1960, t. XXIII, p. 487 s. et t. XXIV, p. 497 s. 17 Aristote, thique Nicomaque, L.VI, chap. 3, 1139b, 25-30. 18 Aristote, thique Nicomaque, L.VI, chap. 6, 1141a,7. Aristote procde par limination parmi les six vertus intellectuelles de lme: ni la prudence (phronsis), ni la sagesse (sophia), ni lart (techn), qui forment toutes trois la partie calculante de lme consacre aux choses contingentes, ni la science qui forme la partie scientifique de lme consacre aux vrits invariables, ne peuvent saisir les principes. Seul lintellect, ou raison intuitive (nos), le peut donc. Comme il va tre dit, le nos procde par induction. 19 M. Gourinat, prcit, p. 314 s. 20 Aristote, Mtaphysique, L. IV, chap. 3, 1005b, 19-20. 21 Ce mcanisme en vertu duquel le nos dgage, partir des donnes du sensible, les principes qui constituent la connaissance suprieure et antrieure toute dmonstration scientifique, est dcrit dans: Les seconds analytiques, L.II, chap. 19, 100a, 15 s.

demeurent inaccessibles la science dmonstrative22 . ce titre, crit Aristote, elle est principe de la science car elle est principe du principe lui-mme23 . Cette formule est remarquable. Dune part, elle rvle la dualit fondamentale de sens du principe: il est aussi bien lacte de connaissance le plus suprieur que lobjet essentiel et premier de cette connaissance. Or, cette dualit demeurera toujours grave dans la pense philosophique. Dautre part, elle lie linduction la question des principes. Or ce lien subsistera trs au-del de la philosophie, jusque dans la sphre juridique. Dans ltude du droit priv24 , il conviendra de se souvenir quaux origines de la pense occidentale induction et principe taient troitement associs. 7. Larchon aristotlicien prend enfin une troisime signification qui lui fait dborder le domaine intrieur de lindividu, de la conscience. Le principe doit rendre compte de lorigine et du mouvement multiple des ralits singulires, objectives, donner lexplication tant du devenir de la matire (la nature, le monde)25 que de celui de lindividu, dans lespace et dans le temps. Il dpasse les bornes du monde de la mtaphysique, des choses immatrielles, pour expliquer, en outre, ltre des choses qui sont dans le monde physique. Les principes dsignent alors les quatre causes aristotliciennes: la cause matrielle, la cause formelle, la cause efficiente et la cause finale. En dautres termes, tout ce qui devient a une matire, une forme, un moteur et une fin. Les principes sont tout cela, pour le monde comme pour lindividu. Dsormais donc le principe aristotlicien tend fonder le compos non seulement dans lespace mais dans le temps: cest le devenir de lindividu qui demande raison en sa triplicit, matire, forme et fin26 . Pris plus particulirement dans le sens de la cause efficiente ou gnratrice de lunivers, le principe revt la signification ternelle et parfaite de lide de Dieu. Le premier moteur est un tre ncessaire, et en tant que ncessaire, son tre est le Bien, et cest de cette faon quil est Principe... un tel Principe sont suspendus le Ciel et la Nature. Et ce Principe est une vie, comparable la plus parfaite quil nous soit donn nous de vivre pour un bref moment. Il est toujours en effet, lui, cette vie l... Aussi appelons-nous Dieu un vivant, ternel parfait; la vie et la dure continue et ternelle appartient Dieu, car cest cela mme qui est Dieu27 . Lide du Principe entendu comme vie parfaite, ternelle, ncessaire et commencement de toute chose tant au monde, est lexpression la plus pure et la plus durable dans la pense philosophique du principe ontologique. Tous admettent en effet que Dieu est au nombre des causes et quil est un principe28 .
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L. Couloubaritsis, Y a-t-il une intuition des principes chez Aristote ?, Revue internationale de philosophie, 1980, nos133-134, p. 440. 23 Aristote, Les seconds analytiques, 81b, 2; thique Nicomaque, L.VI, chap. 3, 1139b, 25-30 (linduction est principe de luniversel). 24 Sur linduction en droit priv, voir infra, nos419 s.
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Le principe est alors cosmogonique, explication des origines du monde. 26 G. Morel, art. prc., p. 507. 27 G. Morel, art. prc., p. 513. 28 Aristote, Mtaphysique I, Chap. 2, 983a, 8-9.

Origne, dans son Trait des principes29 , ouvrage thologico-philosophique chrtien compos au IIIme sicle en raction contre les hrsies du Proche-Orient, semble, de mme, ne point dsigner sous ce terme les principes de la foi chrtienne30 mais bien plutt les trois sries de ralit - trois causes - qui composent le monde, savoir: les trois personnes ou Trinit; les cratures raisonnables (les anges, les dmons et les hommes); le monde, suivant le plan de son Trait. Mais Dieu est bien le premier principe dont Jean Duns Scot, prtre franciscain mort en 1308, veut dmontrer lexistence dans son Trait du premier principe31 . Les archai dun chrtien ne peuvent certes pas tre ceux dun platonicien (Dieu, la matire et les Ides), dun aristotlicien ou dun stocien: la teneur des premiers principes varie selon les croyances et les philosophies. Mais lacception du terme demeure profondment et identiquement ontologique: ils sont lexplication de ce qui est, de ce qui devient, aux yeux de chacun de ces penseurs. Dans sa troisime signification chez Aristote, le principe investit donc le monde physique des choses matrielles. Cette extension remarquable lui permet de revtir deux sousacceptions plus spcifiques, aujourdhui fort rpandues mais qui ne sont que les avatars du sens ontologique dcrit. Elles figurent dans le dictionnaire de lAcadmie franaise de 1694. En premier lieu, principe se dit de toutes les causes naturelles par lesquelles les corps agissent et se meuvent (principe du mouvement). Principe prend ici une signification physique et mcanique, drive de celle de la cause efficiente ou gnratrice aristotlicienne. En droit, certains principes essentiels de la procdure ne sont pas trangers cette dnotation mcanique32 . En second lieu, par le mot principe, on entend ce qui est conu comme le premier dans la composition des choses matrielles, ce dont les choses sont composes; ce titre, selon quelques philosophes, les atomes sont les principes de tout.... Les principes sont alors les primordia elementa, les principes actifs et passifs et les atomes des corps chimiques. Par extension, le principe sentend de tout lment constitutif. En droit, ce sens - proprement chimique - est employ lorsquil est fait mention du principe dune institution33. B: Descartes et Pascal.

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Origne, Trait des principes (De principiis en latin, Peri archon en grec), Les ditions du Cerf, 1978. 30 Il sagirait alors dun sens normatif qui soppose au sens ontologique prsentement dcrit. 31 Jean Duns Scot, Trait du premier principe (Tractatus de primo principio), Cahiers de la revue de thologie et de philosophie (Suisse), n 10, 1983. 32 Selon la remarque de M.-A. Frison-Roche: le principe dune chose ou dun tat, comme lentendent Aristote ou Montesquieu, est le ressort qui meut la chose ou fait advenir ltat (...). Puisque la dcision judiciaire est dpendante du processus qui la fait advenir et que ce processus est dpendant du contradictoire qui assure sa progression dialectique, alors on peut dire que, au sens fort du terme, le contradictoire est le principe du procs tout entier (Gnralits sur le principe du contradictoire (Droit processuel), thse Paris II, 1988, n 195, p. 341). 33 Comme le fait: H. Buch, La nature des principes gnraux du droit, Rapports belges au VIme congrs international de droit compar, Bruylant, Bruxelles, 1962, p. 55, spc. p. 55.

8. Descartes et Pascal ont particulirement perptu la tradition mtaphysique des principes, triple expression dune mthode de connaissance philosophique, de lobjet essentiel et premier de cette connaissance et des causes du devenir des choses matrielles ou immatrielles. Mais cest surtout sous ces deux derniers aspects que les principes sont mis contribution sous la plume des illustres philosophes. 9. la recherche des premiers lments, des fondements de toute connaissance possible, Descartes ne doute pas que lon pourra tirer un jour de ces principes toutes les vrits quon en peut dduire, et ainsi, passant peu peu des unes aux autres, acqurir avec le temps une parfaite connaissance de toute la philosophie et monter au plus haut degr de la sagesse34 . La mthode cartsienne sefforce de trouver en gnral les principes ou premires causes de tout ce qui est ou qui peut tre dans le monde 35. Elle adopte pour y parvenir comme premier principe le cogito ergo sum, cest--dire ltre ou lexistence de la pense: Jai pris ltre ou lexistence de (la) pense pour le premier principe duquel jai dduit trs clairement les suivants, savoir quil y a un Dieu qui est auteur de tout ce qui est au monde, et, qui, tant la source de toute vrit, na point cr notre entendement de telle nature quil se puisse tromper au jugement quil fait des choses dont il a une perception fort claire et fort distincte. Ce sont l tous les principes dont je me sers touchant les choses immatrielles ou mtaphysiques, desquels je dduis trs clairement ceux des choses corporelles ou physiques, savoir, quil y a des corps tendus en longueur, largeur et profondeur, qui ont diverses figures et se meuvent en diverses faons 36 . Descartes prtend donc dduire Dieu dun premier principe, un archon en quelque sorte, qui serait la seule raison, lexistence de la pense, le cogito. Mais cette dmonstration est inductive et intuitive: le savant philosophe dit savoir sans pouvoir comprendre. Son projet de fonder rationnellement la connaissance scientifique des choses matrielles (la physique, les mathmatiques) sur la connaissance des choses immatrielles (la thologie, la mtaphysique) ne se ralise pas sans le secours dun savoir sans comprhension, dun postulat indmontr: le dogme de la cration divine. Dans cette mtaphysique, Dieu apparat de nouveau comme le vritable principe37. 10. Pascal opre une vive critique du rationnalisme (ou thologie rationnelle) de Descartes, critique dans laquelle les principes connaissent une semblable carrire smantique. Ses Penses souvrent sur la diffrence entre lesprit de gomtrie et lesprit de finesse. Il distingue ici deux familles desprits: dune part, les logiciens, rationnalistes dont les gomtres sont de parfaits exemples, qui sont attachs aux dfinitions et dductions rigoureuses et pour lesquels tout doit tre clair; dautre part, les intuitifs, qui se laissent guider par leur sentiment, leur cur, qui ne dmontrent pas par ordre mais sont accoutums juger dune seule vue:
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Descartes, Lettre celui qui a traduit le livre laquelle peut servir ici de prface (il sagit de la prface aux Principia philosophi, ouvrage paru en latin en 1644 et en franais en 1647, dont le Discours de la mthode de 1637 constitue lintroduction, et que lauteur dfinit comme le trait systmatique et dfinitif des principes de la connaissance). 35 Descartes, Discours de la mthode, VIme partie.
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Descartes, prc. Sur la critique du projet cartsien de ce point de vue : M. Gourinat, op. cit., p. 343 s.

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En lun, les principes sont palpables, mais loigns de lusage commun; de sorte quon a peine tourner la tte de ce ct-l, manque dhabitude: mais pour peu quon ly tourne, on voit les principes plein; et il faudrait avoir tout fait lesprit faux pour mal raisonner sur des principes si gros quil est presque impossible quils chappent. Mais dans lesprit de finesse, les principes sont dans lusage commun et devant les yeux de tout le monde. On na que faire de tourner la tte, ni de se faire violence; il nest question que davoir bonne vue, mais il faut lavoir bonne; car les principes sont si dlis et en si grand nombre, quil est presque impossible quil nen chappe 38 . Or, Pascal prne la supriorit du cur sur la raison: Nous connaissons la vrit, non seulement par la raison, mais encore par le cur; cest de cette dernire sorte que nous connaissons les premiers principes, et cest en vain que le raisonnement qui ny a point de part, essaye de les combattre (...). Nous savons que nous ne rvons point; quelque impuissance o nous soyons de le prouver par raison, cette impuissance ne conclut pas autre chose que la faiblesse de notre raison, mais non pas lincertitude de toutes nos connaissances (...). Car la connaissance des premiers principes, comme quil y a espace, temps, mouvement, nombres, est aussi ferme quaucune de celles que nos raisonnements nous donnent. Et cest sur ces connaissances du cur et de linstinct quil faut que la raison sappuie, et quelle y fonde tout son discours (...) 39 . Tout notre raisonnement se rduit cder au sentiment 40 . Le cur a ses raisons que la raison ne connat point: on le sait en mille choses .
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En dfinitive, les principes demeurent le vocable privilgi pour dsigner le rsultat, lobjet de toute activit de connaissance de ltre. Lacception est constante quelle que soit la mthode et lesprit prns par les philosophes pour y accder. Il est extrmement rvlateur que les premiers principes retenus par Descartes et Pascal (espace, mouvement, temps, nombres) soient identiques alors que les deux savants sopposent farouchement sur la mthode de connaissance observer: les principes ne prennent pas partie sur le contenu de la mthode dont ils sont lobjet. Mais cette neutralit des principes ne sera pas prserve dans la littrature juridique. Le principe quitte alors la mtaphysique et lontologie pour y revtir une tout autre acception, dordre logique.

2: Le principe de logique, ou lexpression de ce quimpose la raison.

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Pascal, Penses, 1. 39 Pascal, Penses, 282. 40 Pascal, Penses, 274. 41 Pascal, Penses, 277.

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11. Quittant les sphres de la philosophie pour pntrer dans la science juridique, il convient dexposer une nouvelle signification du principe. Celle-ci ne ressortit plus exclusivement au domaine de la mtaphysique mais y trouve sa matrice. Hritire des interrogations ontologiques sus-dcrites, elle constitue un avatar, en droit, de la pense philosophique. Lexigence de logique dans la connaissance dune matire donne poursuit deux finalits qui correspondent chacune une signification particulire du principe. Lune intresse la face active de la connaissance42: la logique permet la dmonstration, partir daxiomes, des lois de la science (A). Lautre intresse la face passive de la connaissance: la logique favorise lenseignement et lapprentissage des donnes acquises de la science (B). Le droit offre de remarquables exemples de ces deux acceptions, dmonstrative et didactique, qui plongent les principes dans le domaine de la logique juridique. A: Le principe dmonstratif. 12. Il appartient Robert43 davoir signal le principe en logique, entendu comme une proposition premire, pose et non dduite (dans un systme dductif donn). Cette acception existe en droit mais il faut en cerner la porte exacte. La premire ambition dune prsentation systmatique des donnes dune science est dtayer la validit de cette dernire au moyen dune dmonstration fonde en raison qui se conforme aux exigences dune stricte logique. La connaissance, sous sa face active, btit alors les lois de cette science. Mais il faut sentendre sur le terme raison et ne pas la rduire lesprit de gomtrie, purement hypothtico-dductif. Selon Aristote, la raison sentend soit de la partie scientifique de lme (to epistemonicon) qui contemple les choses ternelles et absolues qui ne varient pas, soit de la partie calculante ou estimante de lme (to logistikon, to doxastikon) qui contemple les choses qui varient selon les circonstances44 . La premire raison procde par syllogismes, dduisant ses noncs particuliers des premiers axiomes, dfinitions et hypothses dans le respect dune logique irrfutable. Elle est la raison forte qui fait uvre de science dmonstrative, qui a la connaissance pour fonction; elle est raison, au sens strict. La seconde raison procde par estimation et dlibration, se fondant sur les opinions communment admises par la plupart des hommes et non sur des vrits absolues. Elle est la raison faible qui fait uvre de prudence (phronsis), de sagesse (sophia) et dart (techn). Elle a laction pour fonction. Elle ne doit pas tre moins considre car les hommes experts et gs, les prudents, ont lil de lexprience qui leur fait voir juste. Elle est autorit45.

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Selon une distinction emprunte H. Buch (art. prc. supra, note 33). 43 Robert, Le grand Robert de la langue franaise, 2me dition, 1985, t. VII, V Principe, p. 770.
44 45

Aristote, thique Nicomaque, L.VI, chap. 2, 1139a, 10 et s. thique Nicomaque, L.VI, chap. 3 9.

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Ces deux raisons sont les deux matrices aristotliciennes46 de lhistoire de la pense juridique. Bien plus, elles resteront toujours troitement associes aux principes. Cest ce dont il faut se convaincre prsent en retraant, par un bref survol des sicles, les tapes historiques de la rationnalisation du droit. 13. Les jurisconsultes romains ne distinguaient pas la technique juridique de la science juridique. Mais, sous linfluence grecque, Cicron opposa au droit empirique un droit nouveau, fond sur des principes sortis des profondeurs de la philosophie, un jus universum et commune gentium, un droit rationnel, cohrent et scientifique47. La rdaction dun trait systmatique de droit devait couronner sa dmarche: Nunc juris principia videamus (maintenant, voyons les principes du droit), crit-il dans son De legibus48. Aprs Cicron, les principes resteront les allis ternels de tout effort de rationnalisation et de systmatisation du droit. Le premier fruit de cette aspiration grandissante rside dans les Institutes de Gaus (160161 ap. J.-C.) qui servent ensuite de modle aux Institutes de Justinien (533 ap. J.-C.). Dune plus vaste ampleur, la codification justinienne (Digeste, Code et Institutes) est une compilation et une clarification faramineuses dun millnaire de droit kalidoscopique. Demeurant pendant des sicles luvre de rationnalisation du droit la plus acheve qui soit, elle incarne la science juridique. Ihering y dcouvre non seulement lesprit du droit romain mais encore la valeur gnratrice et organisatrice de la science juridique49 , quil dfinit en ces termes: la science doit rduire en lments logiques de son systme (...) les corps composs que le lgislateur produit, isoler les lments simples, les atomes qui fourniront les notions, les rgles qui composent le droit. En un mot, la science doit tablir un alphabet du droit, analytique et suprieur toute autre forme de discours juridique50 . labor par une commission charge de compiler et de coordonner les responsa des prudentes (ces juristes qui avaient, depuis Auguste, le jus jura condendi, le droit de fonder le Droit), le Digeste est au cur de luvre justinienne. Sa quintessence figure dans le dixseptime et dernier titre de son cinquantime et dernier livre, intitul: De diversis regulis juris antiquis. Ce titre contient une liste de 211 regul, ou maximes, qui offrent une conclusion sublime la codification. partir de sa redcouverte la fin du XIme sicle, le droit romain se rduit un commentaire du code de Justinien. Ladmiration des romanistes mdivaux (glossateurs, bartolistes, coles historique et exgtique) pour ce monument sacr se concentre tout particulirement sur les regul. Plus que toute autre disposition, elles paraissent fondes sur lautorit mme de la raison. Les auteurs de la Renaissance, au XVIme sicle, y aperoivent
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E. Pattaro, Les principes gnraux du droit. Entre raison et autorit, dans: Arguments dautorit et arguments de raison en droit, Travaux du Centre national de recherches de logique, ditions Nmsis, 1988, p. 273, spc. p. 280. Lauteur veut montrer que cette distinction des deux raisons a t achemine en droite ligne dans la notion de principes gnraux du droit. Laffirmation est inexacte si lon rserve cette expression des normes juridiques, comme il conviendra de le faire; elle est exacte si lon entend par l des principes de logique systmatique, comme cest ici le cas. 47 Selon les expressions de: M. Villey, Logique dAristote et droit romain, Rev. hist. dr. fr. tr. 1951, p. 310, spc. p. 321. 48 Cicron, De legibus, L.I, VI. La partie du De oratore contenant le trait systmatique de droit na jamais t retrouve; il ne subsiste que ce projet driger le droit en ars, sur le modle des sciences. 49 P. Dubouchet, La pense juridique avant et aprs le Code civil, LHerms, 1994, p. 33. 50 R. Von Ihering, Lesprit du droit romain, trad. O. de Meulenre, 1877, t. I, 3, p. 40.

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leur tour une pure expression des universaux qui rgissent le Droit, de ces rgles ncessaires sous-jacentes toutes les autres. Pour les dsigner, les romanistes parlent dsormais de principia ou de generalia iuris principia51 . 14. Quelques jalons doivent tre poss afin de fixer prcisment lobjet des prsents dveloppements. Lidentification des principes aux regul permet de cerner leurs caractres historiques et den proposer une dfinition durable. Dune part, les principes sont entrs en droit pour dsigner des normes (les regul) qui prsentent un caractre daxiomes, de propositions universelles et premires dont se dduisent, en thorie, toutes les autres dispositions du droit positif (celles du Digeste). Dautre part, les principes dsignent des rgles issues dune laboration mthodique et rflchie, disposes dans un ordre systmatique. Dans cette dernire fonction, purement formelle, ils restent indiffrents aux normes places sous leur enseigne et se bornent exprimer un effort de rationnalisation du droit positif: ils constituent des principes de logique systmatique existant dans nimporte quel ensemble de rgles inorganises soumis une rorganisation intellectuelle. Si leur mise en ordre semble obir principalement aux directives de la raison scientifique, dmonstrative (to epistemonicon), leur origine est essentiellement redevable de la raison calculante, dlibrante (to doxastikon), en loccurrence celle des prudentes dont les juristes de Justinien runirent les responsa. leur origine, les principes dsignent donc un ensemble normatif rationnalis, la raison tant entendue ici dans ses deux acceptions aristotliciennes52 . Mais ils recouvrent, en outre, des axiomes de pure logique. Cette dualit de sens se perptuera dans lhistoire. 15. Au XIIme sicle, le droit canonique connat son tour sa rvolution. Les collections systmatiques labores partir du Xme sicle trouvent leur aboutissement en 1140 dans le Dcret de Gratien, ou Concordia discordantium canonum (la concorde des canons discordants). Cette uvre, encore ingale ce jour, consiste en un recueil mthodique de 3500 fragments, dbarrasss des thmes exclusivement thologiques, critiqus, harmoniss puis systmatiss par leur auteur. Dans les universits naissantes, le droit romain sera le commentaire du Code de Justinien, le droit canonique celui du Dcret de Gratien. Disposant de sources cohrentes et purifies, tant en droit romain quen droit canonique, auxquelles sajoute les coutumes dont la rdaction est engage en 1454 par lordonnance de Montils-ls-Tours, les jurisconsultes de la seconde moiti du XVIme sicle peuvent pousser la rationnalisation du droit plus avant. Antoine Loysel, illustre reprsentant de lcole du droit coutumier53 , rdige un recueil mthodique et synthtique de brocards coutumiers: les Institutes coutumires54. Lintimit des adages et de luvre de systmatisation du droit, favorise par les regul du Digeste, est
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Notamment, Jean Coras (1513-1572) considre, dans son De iuris arte libellus (1560), que les regul sont des generalia iuris principia et elementa (cit par E. Pattaro, art. prc., p. 264). 52 Et non la pure raison scientifique, gomtrique, hypothtico-dductive, comme une drive smantique ultrieure voudra laccrditer. 53 Lcole du droit coutumier compte aussi, notamment, Du Moulin et Coquille. 54 A. Loysel, Institutes coutumires ou manuel de plusieurs et diverses rgles, sentences et proverbes, tant anciens que modernes du droit coutumier et plus ordinaire de la France, dit par M. Dupin et Ed. Laboulaye, 2 t., 1846. Les Institutes furent publies en 1604.

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scelle par les brocards de Loysel. La forme proverbiale quil emploie symbolise parfaitement son uvre logique et rationnalisatrice: elle est un code axiomatique55 de rgles de droit, gomtrique en la forme et sur le fond. Lassimilation des maximes, ces propositions universelles qui forment la matire du syllogisme56 , aux principes tait dj atteste au Moyen-ge57. Elle ne se dmentira plus. Aujourdhui encore, de nombreux auteurs puisent dans le vivier des maximes leurs principes de droit58 . Ce faisant, ils perptuent une tradition millnaire, celle des principes de logique systmatique. Mais la tentative de rationnalisation du droit la plus radicale est entreprise par Bodin, reprsentant de lcole du droit romain appliqu 59, dans son Expos du droit universel (Juris universi distributio) crit en 1576. Son rationalisme est innovant en ce quil considre que les catgories et structures logiques prexistent dans la raison humaine lexprience du droit60 . Il entreprend une formalisation absolue du droit romain qui fut ainsi dcrite: chaque secteur du droit se construit comme une axiomatique: il se dveloppe, partir dune notion principielle, par divisions superposes et successives, qui subsument la pluralit des comportements humains (...). La multiplicit des conduites humaines dont sempare le droit se subsume dans un secteur dtermin, sous des catgories et des schmes logiques simples dont il est possible denvisager, de rduction en rduction, la rationalisation totale, cest--dire, la limite, la rationalisation unitaire 61. Bodin est, sous linfluence de la mtaphysique aristotlicienne, la recherche des principes premiers62 du savoir juridique, voire du principe. Il entreprend cette qute des axiomes par la construction dun systme de principes (archai) fidle la plus stricte logique hypothtico-dductive. Elle est cependant largement chimrique et participe encore de lillusion platonicienne - dnonce par Aristote - dune science absolue, dtache du sensible, nourrie de dductions rigoureuses et continues63 . Bodin, suivi par de nombreux romanistes, a largement exagr la systmaticit du droit romain pour y couler son explication rationnelle et restaurer cette illusion. La rationalisation est certes la clef du progrs du droit et le ferment des rvolutions juridiques (Code de Justinien, Dcret de Gratien) mais elle doit, pour saccomplir, recourir tant la raison scientifique, lesprit de gomtrie, qu la raison estimante des prudentes, lesprit de finesse.

Selon lexpression de: P. Viollet, Histoire du droit civil, 3me dition, 1905, n 216, p. 235. 56 Le syllogisme fut dcrit par Aristote, dont la logique irrigue ternellement la pense juridique. 57 Accurse, le fameux glossateur, crivait au XIII me sicle: principia maxim sive regul appellantur in dialectica, les principes sont appels maximes ou rgles en dialectique (cit par E. Pattaro, art. prc., p. 285). 58 Sur les principes revtant la forme dadages, voir infra, nos249 s.
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cole qui compte galement Doneau, Le Douaren et Hotman. 60 Descartes dira comme lui que Dieu a dpos dans la raison humaine des semences de vrit universelles quil suffit dduquer (voir supra, n 9 et lextrait cit). 61 S. Goyard-Fabre, Commentaire de Lexpos du droit universel de Jean Bodin, P.U.F., 1985, p. 131. 62 Sur le principe dontologie, voir, supra, nos3 s.
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M. Gourinat, De la philosophie, op. cit., p. 311.

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16. Les XVIIme et XVIIIme sicles confirment la coalition de lternel effort des jurisconsultes pour rationnaliser le droit et des principes. Jusqu prsent, ceux-ci ntaient qupisodiquement ou implicitement associs celui-l. Mais le sicle des Lumires divulgue leur relation troite, alors que triomphe la raison. Lcole du droit naturel adopte comme postulat que le droit tout entier doit se dduire, par la seule raison, de la morale. Ainsi, adoptant comme fondements du droit les trois clbres axiomes thiques des Stociens64 , Hugo de Groot (Grotius) dveloppe en 1625 un droit naturel indpendant de tout autre ordre de ralit, qui existe quand mme on accorderait quil ny a point de Dieu65 et auquel il ne peut rien changer66 . Ce droit est donn par la droite raison qui nous fait connatre quune action est morale ou immorale67. Les jusnaturalistes cultivent donc nouveau lidal platonicien dune science absolue, dtache du sensible, purement dductive, engendre par la raison humaine. Cet idal a t atteint en physique, au nom des principes, par Newton, et les juristes rvent de reproduire ce miracle en droit68 . La raison qui fonde leur entreprise est inne, a priori en lhomme, et les principes en sont lexpression mme: Les principes gnraux entrent dans nos penses, dont ils font lme et la liaison. Ils y sont ncessaires comme les muscles et les tendons le sont pour marcher, quoiquon ny pense point 69 .
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Le droit se rduit en gnral ceci: quil faut sabstenir religieusement du bien dautrui, et restituer ce que lon peut en avoir entre les mains, ou le profit quon en a tir; que lon est oblig de tenir sa parole; que lon doit rparer le dommage quon a caus par sa faute. Et que toute violation de ces rgles mrite punition, mme de la part des hommes (H. Grotius, De jure belli ac pacis libri tres, quibus jus natur et gentium, item jurispublici prcipue explicantur, 1625, Le droit de la guerre et de la paix, trad. J. Barbeyrac, Amsterdam, 1729, Discours prliminaire, VIII, p. 11). Mmes propos chez Pufendorf (Le droit de la nature et des gens, 1672, trad. J.Barbeyrac, 1732, L.III, chap. I et IV). Sur ces trois axiomes de morale: M. Villey, Morale et droit (sur un texte de Grotius), dans: Seize essais de philosophie du droit, Dalloz, 1969, p. 107. 65 Tout ce que nous venons de dire aurait lieu en quelque manire quand mme on accorderait, ce qui ne se peut sans un crime horrible, quil ny a point de Dieu, ou sil y en a un, quil ne sintresse point aux choses humaines (etiamsi daremus (...) non esse Deum aut non curari ab eo negotia humana) (H. Grotius, op. cit., ibid., XI, p. 13). 66 Le droit naturel est immuable, jusques-l que Dieu mme ny peut rien changer. (...) Comme donc il est impossible Dieu mme de faire que deux fois deux ne soient pas quatre: il ne lui est pas non plus possible de faire que ce qui est mauvais en soi et de sa nature, ne soit pas tel (H. Grotius, op. cit., L.I, chap. I, X, 1, p. 64). 67 H. Grotius, op. cit., L. I, chap. I, X, p. 64: Pour commencer par le droit naturel, il consiste dans certains principes de la droite raison, qui nous font connatre quune action est moralement honnte ou deshonnte, selon la convenance ou la disconvenance ncessaire quelle a avec une nature raisonnable et sociable telle quest celle de lhomme (Jus naturale est dictatum rect rationis, indicans actui alicui, ex ejus convenentia aut disconvenentia cum ipsa natura rationali inesse moralem turpitudinem, aut necessitatem moralem). 68 I. Newton, Philosophi naturalis principia mathematica, 1687. Le triomphe des principes de mathmatiques dcouverts par Newton porte un coup fatal la mtaphysique, totalement surpasse par les rsultats de la physique moderne. Kant en sera le fossoyeur. 69 G. W. Leibniz, Nouveaux essais sur lentendement humain,1704, L. I, chap. I, 20. Adde, du mme auteur, pour un emploi identique des principes: Principes de la nature et de la grce fonds en raison, 1714.

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Par ailleurs, les jusnaturalistes invoquent abondamment les principes pour dsigner les systmes de droit quils difient. Il nest que de lire les titres de leurs ouvrages: - S. Pufendorf: Le droit de la nature et des gens ou systme des principes les plus importants de la morale, de la jurisprudence et de la politique (1672). - E. deVattel: Le droit naturel des gens et les devoirs des citoyens ou principes de la loi naturelle (1773). - J.-J. Burlamaqui: Principes du droit naturel (1748) et Principes du droit de la nature et des gens (1768). - Et plus tardivement: J.G. Fichte, Fondement du droit naturel selon les principes (Prinzipien) de la doctrine de la science (1796). Les principes en question ont donc une double nature. Ils sont les axiomes prsents a priori dans lentendement humain dont la raison peut dduire les lois particulires: Quand nous demandons ici quels sont les premiers principes des loix naturelles, nous demandons quelles sont ces vrits ou ces propositions primitives, par lesquelles nous pouvons effectivement connatre quelle est la volont de Dieu notre gard; et parvenir ainsi par de justes consquences, la connaissance des lois particulires, et des devoirs que Dieu nous impose par la droite raison 70 . Mais ils ne se rduisent pas aux principes premiers, aux axiomes initiaux des dmonstrations dductives. Les jusnaturalistes btissent des traits de droit et les principes du droit naturel dsignent galement ces collections de rgles, issues dune laboration mthodique et rflchie puis disposes dans un ordre systmatique donn par la droite raison. La mme observation sapplique luvre magistrale de Jean Domat. Lauteur des Loix civiles dans leur ordre naturel (1690-1697) introduit cet ouvrage avec le Trait des lois dont le premier chapitre sintitule: Des principes de toutes les lois. Ces principes, chrtiens mais aussi de droit naturel, sont lamour du souverain bien et lamour mutuel entre les hommes: Ceux mmes qui nont pas les lumires de la religion o nous apprenons quels sont ces principes, devraient au moins les reconnatre en eux-mmes, puisquils sont gravs dans le fond de notre nature 71 . Domat veut faire voir lenchanement qui lie toutes les lois ces deux premires72 . Ses principes sont donc en premier lieu des axiomes dont lillustre auteur dduira toutes les lois positives. Mais cest lintgralit de luvre des Loix civiles qui doit aussi tre dsigne sous le vocable de principes de la lgislation positive. Le chancelier dAguesseau, commentant luvre de Domat, crit que personne na mieux approfondi le vritable principe de la lgislation. Il descend jusquaux dernires consquences; il les dveloppe dans

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J.-J. Burlamaqui, Principes du droit naturel, 2 vol., 1748, vol. 2, p. 47. Adde: Je nai point tir mes principes de mes prjugs, mais de la nature des choses (Montesquieu, De lesprit des lois, Prface, 1748). 71 J. Domat, Trait des lois, Centre de philosophie politique et juridique, 1989 (reproduction de ldition de J. Rmy de 1828), p. 1. 72 J. Domat, op. cit., pp. 4-5.

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un ordre presque gomtrique; toutes les diffrentes espces de lois y sont dtailles avec les caractres qui les distinguent73 . En ce sens, Domat a dgag les principes du droit civil. Les principes conservent donc, aux XVIIme et XVIIIme sicles, la double signification dcelable chez leur anctre latin, les regul: ils dsignent des axiomes ou une systmatisation rationnelle des rgles du droit positif. Nanmoins, la raison mise en uvre dans llaboration des rgles nest plus gure que la raison scientifique, la raison forte, dductive et gomtrique. Depuis Bodin et les jusnaturalistes, la doctrine a renonc la fonction que, depuis la Rome classique, elle partageait avec la magistrature: la prudence, lart de dcouvrir le juste dans chaque cas dtermin74 . Laxiomatique est exalte. Cependant la prudence, la raison calculante et dlibrante ne tardera pas rinvestir les territoires perdus en doctrine et cela, au sicle mme o triomphe laxiomatique juridique, avec lessor de la codification moderne. 17. Le XIXme sicle est le sicle de la codification. Selon une loi de lhistoire du droit, la chose pense est lorigine de la chose lgifre75 : luvre rationnalisatrice des grands jurisconsultes sinsinue dans les lois de ltat. Comme les responsa des prudentes romains reurent jadis le titre de regul sous le sceau de Justinien, acqurant alors une autorit sans pareil, les principes des jurisconsultes de lAncien droit reoivent une conscration dans la codification tatique. Mais le Code civil des Franais de 1804, ensemble ferm et organis de rgles du droit positif, est-il le tombeau des principes ? En dautres termes, faut-il identifier dsormais Code civil et principes ? Ou bien les principes conservent-ils leur indpendance et leur double sens systmatique, en marge de la codification ? Bonnecase76 sest plu dcrire le culte vou par lcole de lexgse la lettre dun Code civil ador comme un monument complet et cohrent de normes crites, un systme logico-dductif infaillible. Cette description, qui mconnat gravement les travaux de fond de la doctrine civiliste du XIXme sicle77 , est en outre dmentie par la signification donne par ces auteurs au terme principe. Sous leur plume, les principes ne sont pas les textes du Code civil mais conservent le sens observ jusquici. Il suffit de parcourir les prfaces de quelques grands traits pour sen convaincre.

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DAguesseau, Lettre son fils, cite par J. Rmy, prface de lditeur ldition des uvres compltes de Domat,1828, p. XIV. DAguesseau lui-mme employait les principes au sens daxiomes. Il crit dans son discours de la mthode vouloir faire prendre lhabitude au lecteur de remonter jusquaux premiers principes (cit par: P.-Y. Gautier, Le discours de la mthode du chancelier Daguesseau, RTD civ. 1994, p. 67, spc. p. 69, note 13). 74 J.-L. Thireau, La doctrine civiliste avant le code civil, dans: La doctrine juridique, P.U.F., 1993, p. 13 s., spc. p. 36. 75 P. Dubouchet, La pense juridique avant et aprs le Code civil, LHerms, 1994, p. 78. 76 J. Bonnecase, LEcole de lexgse en droit civil. Les traits distinctifs de sa doctrine et de ses mthodes daprs la profession de foi de ses plus illustres reprsentants, Revue gnrale du droit et de la lgislation 1918, p. 212. 77 Ltude de plusieurs principes confirmera cette opinion (voir infra, n 539), exprime par: Ph. Rmy, loge de lExgse, RRJ 1982, p. 254 et Droits 1985, p. 115.

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La paternit du sens dmonstratif se retrouve, ds 1811, chez Toullier, qui expose sa mthode sous ltendard des principes: Ma mthode nest point celle des hommes savans qui mont prcd. Jai dabord cherch les principes de la thorie, et jai tch de les puiser, non seulement dans lhistoire, dans la comparaison de nos nouvelles lois avec les anciennes, avec les lois romaines, et mme quelquefois avec les lgislations voisines; mais encore, suivant le prcepte dun des plus beaux gnies de lancienne Rome, jusque dans leur source premire, dans le sein de la vraie philosophie. (...) Aprs ltablissement des principes, je suis entr dans le dveloppement des consquences, et jai donn des dtails fort tendus sur leur application aux cas particuliers: car la jurisprudence nest rien sans la pratique, et la pratique sans la thorie nest quune routine aveugle qui gare 78 . Cette profession de foi est remarquable plus dun titre. Les principes en question dsignent une mthode dexposition et non des rgles particulires, celles du Code civil en loccurrence. Ils revtent toujours lantique signification formelle propre aux regul du Digeste. La rfrence au De legibus de Cicron, charte du projet doctrinal de rationnalisation du droit, est fort clairante cet gard. En outre, la mthode propose, qui saffranchit lvidence du strict respect de la loi, rhabilite la raison du prudent . Elle labore les principes de la thorie non seulement par la raison logico-dductive qui opre le dveloppement de leurs consquences, mais galement par rfrence lhistoire du droit, au droit compar, la philosophie et la pratique. La raison nest plus simplement gomtrique, axiomatique; elle est aussi dlibrante, une opinion experte et calculante au sens aristotlicien du terme. Le rationnalisme excessif des XVI me et XVIIme sicles na pu occulter longtemps les vertus de la raison prudentielle, restaure en doctrine mme. Les principes sont, en dfinitive, cet expos mthodique et rationnel du droit auquel se rduit la science du droit. Lunanimit des auteurs du XIXme sicle se fait autour de cette acception: - La science du droit, comme presque toutes les autres, consiste autant dans la rfutation des faux principes, que dans la connaissance des vritables 79 . - Ce quon appelle les principes, de quelque science quil sagisse, nest autre chose que les ides ncessaires bien coordonnes; quand on les possde, on possde la science entire: le reste est affaire de dduction et il y suffit du bon sens, aid de bonnes habitudes desprit 80 . Les principes finalit dmonstrative sont non seulement indiffrents au contenu des rgles quils systmatisent mais encore au contenu de la mthode mise en uvre. Ainsi, lorsquun auteur souhaite faire lconomie de spculations rudites sur le droit romain et
Toullier, Le droit civil franais suivant lordre du code civil, t. 1er, 1re dition, 1811, Prface, p. iv. Le gnie de lancienne Rome est Cicron, dont Toullier cite le De legibus. 79 Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition,1827, t. 21, V Novation, p. 370, 2me colonne.
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Ch. Beudant, Cours de droit civil franais, publi par son fils R. Beudant, 1 re dition, 1896, t. I, Prface, pp. VII-VII.
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lAncien droit pour ne puiser que dans les ressources de la raison, il continue de placer sa dmarche sous lgide des principes bien quelle soppose celles de ses prdecesseurs: Pour moi, jtais convi au genre rationnel par la nature mme de mes fonctions, et cest en mattachant ce genre que jai voulu faire un livre qui ft un hommage aux principes. (...) oubliant le droit romain, lancienne jurisprudence et la jurisprudence moderne, (...) madressant la raison universelle, cest--dire la loi de Dieu, ce sens moral commun tous les hommes, et qui est toujours sr de rallier lui la majorit des suffrages, madressant aussi la raison relative, aux considrations sociales devant lesquelles la vrit gnrale a d flchir, et mefforant dasseoir chaque principe, chaque thorie sur la conciliation de cette double base 81 . La libert lgard des textes que prennent les exgtes au nom des principes nest pas contredite par lattachement singulier la loi que reflte la construction de leur trait, reproduisant scrupuleusement le plan du Code Napolon, article par article. En effet, lorsque Aubry et Rau rompent avec cette tradition doctrinale, ils ne cessent de dsigner sous le terme de principes lobjet de leurs dveloppements, alors mme quils viennent de subvertir totalement lordre littral du Code. Ils prsentent notamment leur thorie du patrimoine en ces termes: Le Code Napolon na point consacr de titre particulier aux gnralits sur le patrimoine. Les principes que nous allons dvelopper (...) se trouvent dissmins dans ce Code 82 . En dfinitive, les principes ne sont pas les rgles du Code civil. Ils sont lenseigne privilgie de toute entreprise de rationnalisation du droit civil, peu important le parti pris mthodologique retenu ds lors quune mthode quelconque prside la mise en ordre des ides83 . Cest en ce sens que les exgtes sont des auteurs principes, cest--dire des faiseurs de systme84 . Expos rationnel et systmatique du droit, les principes nont pas perdu le second sens qui leur est attach depuis Justinien: ils sont toujours, en outre, des axiomes, les propositions premires de toute laboration rationnelle. Ils sont la science du droit, le droit mis en ordre scientifique, et les lments premiers, les postulats de cette science: jai d prendre toujours pour point de dpart les rgles premires et essentielles, les principes, les lments enfin de la science..... les lments! les principes! Cette base ncessaire de toute tude srieuse et solide 85.

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J.-F. Taulier, Thorie raisonne du Code civil, 1840, t. 1, Prface, p. 9. Taulier tait avocat la Cour royale. 82 Aubry et Rau, Cours de droit civil franais daprs louvrage allemand de M. C.S. Zachari, 3me dition, 1857, t. V, 573, p. 1, note 1. 83 P. Esmein (Les principes de la responsabilit dlictuelle, Rev. crit. lg. jur. 1932, p. 458) perptuera dans une courte remarque cette acception: Le trouble et lhsitation persistent sur les principes mmes du droit de la responsabilit civile. (...) Jai cru quil mtait possible, en quelques pages de mettre mes ides en ordre. Nos anctres, moins imbus de relativisme, auraient dit: rtablir les vrais principes. 84 Ph. Rmy, art. cit. 85 Ch. Demolombe, Cours de Code civil, 1re dition, 1845, Prface, p. i.

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La mthode dAubry et Rau, inspire de la Begriffsjurisprudenz (jurisprudence des concepts) du pandectisme allemand, recherchant les concepts et propositions gnrales qui fondent et inspirent le Code, relve galement dune logique axiomatique. La thorie du patrimoine est construite sur plusieurs de ces concepts premiers86 , vritables principesaxiomes87 . En ce second sens, un trait dit lmentaire est trs exactement un trait de principes, consacr aux lments premiers et constitutifs du droit: Ou bien le mot lments na pas de sens, ou bien il signifie les commencements dune chose, ses parties premires, essentielles, constitutives. Les lments dune science sont les ides mres, les principes fondamentaux de cette science. Louvrage lmentaire est celui qui ralise, sur le terrain des intelligences, les premiers travaux de la construction scientifique lever (...). Cest--dire quentre un livre lmentaire et un ouvrage approfondi, il doit y avoir deux diffrences (...). La premire diffrence consiste en ce que le livre lmentaire nenvironnera pas lexpos dun principe dautant de circonstances historiques, philosophiques ou autres (...). Mais les principes, et cest l la seconde diffrence, avec quel soin minutieux il doit soccuper de les rendre saisissables et de les graver profondment dans lesprit ! (...). Les lments ! les principes ! est-ce donc peu de choses que cela ?..... Eh ! mon Dieu, si les principes taient moins incompris, est-ce que nos tribunaux, nos auteurs les plus consults, nos jurisconsultes les plus renomms seraient si souvent en dsaccord ?..... Il faudrait le dire et le crier bien haut: les principes sont trop oublis, trop peu tudis. On ne lit pas assez, on ne fait pas assez de livres lmentaires..... 88 . En aucun cas les principes examins ici ne peuvent donc tre rduits aux rgles codifies. Outre que leur attachement la lettre de la loi se rvle fort relatif, les exgtes nentendent pas les principes en ce sens mais plutt dans le double sens systmatique dcrit: axiomes et expos mthodique du droit. Les principes ne cessent de revtir une signification dmonstrative, maintenue quelle que soit la mthode adopte pour ordonner le droit positif. Ils ne sont jamais la redondance des textes du Code civil. La situation du clbre civiliste belge Laurent est donc absolument marginale. Sa virulente pense est rsume en prface de son Cours lmentaire, dans un paragraphe intitul Les principes, cest tout le droit:

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Les axiomes de la thorie du patrimoine sont : toute personne a un patrimoine, une personne na quun patrimoine, tout patrimoine appartient une personne, deux personnes nont pas le mme patrimoine (Aubry et Rau, Cours de droit civil franais daprs louvrage allemand de M. C.S. Zachari, 3me dition, 1857, t. V, 573, p. 1 s.). 87 Laxiome nappartient pas au droit positif, mais relve dune dmarche scientifique, de logique. propos de la notion de patrimoine, Aubry et Rau prviennent ainsi le lecteur que cette notion appartient au droit philosophique et non au droit positif (op. cit. 577, p. 8). Voir: R. Sve, Dtermination philosophique dune thorie juridique. La thorie du patrimoine dAubry et Rau, Arch. phil. dr., t. 24, Les biens et les choses, Sirey, 1979, p. 247. 88 Marcad, Explication thorique et pratique du Code Napolon, 6me dition, par Pont, 1866, t. I, Prface, pp. XI-XIII.

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les interprtes ont oubli quil y a un texte qui les lie, dont ils sont les esclaves. Jai crit trente-deux volumes pour le leur rappeler (...). Il est certain que ce nest pas le respect du texte qui rgne dans la doctrine et dans la jurisprudence. (Laurent critique ensuite Troplong qui tmoigne un vrai ddain ceux qui sattachent servilement la lettre de la loi, et Demante dont on se demande, le lire, si cest un professeur qui parle ou un lgislateur...!) Dans mon long travail sur les Principes de droit civil, jai constat, chaque page, pour ainsi dire, que les auteurs et les magistrats procdent comme sils taient les successeurs dUlpien et de Pothier: ils font la loi, au lieu de se contenter de linterprter. (...) Jai crit trente-deux volumes pour ramener aux vrais principes la science et la pratique du droit. (...) Car cest dans la loi que les principes ont leur fondement; ils ne sont autre chose que les dispositions du code, ou les rgles qui en dcoulent 89 . Ce passage remarquable rvle deux points fondamentaux. Dans le dtail de leurs commentaires du Code civil, les exgtes se sont en vrit largement affranchis du respect de sa lettre. Bonnecase90 na abouti la conclusion inverse quen prenant pour argent comptant des professions de foi de pur style exaltant, en introduction de quelques traits91 , le culte de la lettre du nouveau Code. Lindignation de Laurent en 1878 devant les liberts prises lgard du Code par la doctrine qui le prcde rvle linexactitude dune telle conclusion. Par voie de consquence, les principes nont t, au XIXme sicle, autre chose que les dispositions du code que dans la pense... de Laurent. Son trait des Principes de droit civil franais traite de principes qui nont jamais exist dans lhistoire du droit, non plus quau XIXme sicle. 18. Les travaux de Franois Gny fournissent de prcieuses indications sur les variations que connatront les principes au cours du XXme sicle. Le principe se dfinit toujours comme le rsultat dune opration intellectuelle de logique. Lapport de Gny, qui na certes rien de trs indit, rsulte surtout dune description minutieuse de son mcanisme. Le processus rationnel qui entoure le principe est double: Le droit ne peut tre fcond par la logique, quau moyen dune double opration en sens inverse. Il faut, dabord, de la loi, ou des rgles de droit qui sen dgagent, remonter au principe suprieur, et de celui-ci ensuite dduire les consquences. Parfois, la premire de ces oprations se ralise si simplement, quelle semble leffet dune pure intuition, plutt que le rsultat dune induction proprement dite... Si la conception est prcise, cohrente dans toutes ses parties, adapte lesprit de la loi et capable den expliquer toutes les solutions, mais ces conditions seulement, la construction tout entire sera russie et satisfera ce quon en attend. Le principe, rsidu formel de la conception, nous apparat comme le tronc
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Laurent, Cours lmentaire de droit civil, t. I, 1878, Prface, p. 5. Les trente-deux volumes qua crits Laurent sont ceux de son volumineux trait: Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878. 90 J. Bonnecase, article prcit note 76. 91 Ph. Rmy (art. cit.) reproche Bonnecase de navoir pas feuillet les traits du XIX me sicle audel de leur introduction et de stre laiss abuser par les professions de foi textuelles y figurant. Mais il nous est apparu quune lecture de ces introductions permettait dj daugurer de la libert de ton des exgtes dans leurs dveloppements.

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de larbre, qui sera dautant plus vigoureux et productif, quil plongera dans le sol par des racines plus nombreuses et plus rsistantes. (...) Le principe une fois obtenu, il sagit den tirer les consquences. Ici la dduction est ncessaire, et la logique y triomphe (...) tout principe juridique, reconnu et justifi, doit tre poursuivi jusquau bout de ses effets, laide de la conception qui la inspir, et suivant les rgles dune logique rigide et serre 92 . Gny dclare avoir dcrit une mthode trs en vogue en Allemagne sous le nom de juristische construction (construction juridique) ou begriffsjurisprudenz93(jurisprudence des concepts). Cette cole allemande du XIXme sicle, reprsente par Windscheid, Von Gerber et Von Ihering, sacrifiait toute considration historique et philosophique une approche strictement positiviste, rationnelle et logico-dductive du droit. Ihering, notamment, avait dcrit la dmarche scientifique comme procdant dans un premier temps le long dune ligne ascendante, pour oprer la simplification, la coordination et la classification du chaos des faits rels bruts en lments logiques du systme puis, dans un second temps, le long dune ligne descendante pour en tirer toutes les consquences par voie de dduction 94 . Le droit romain lui fournissait un terrain privilgi pour accomplir ce cheminement. La doctrine italienne du premier quart du XX me sicle, rapporte par Del Vecchio en 1925, se fait encore lcho de cette conception: Suivant la doctrine prdominante, la mthode employer pour rechercher et dcouvrir les principes gnraux du droit, consisterait partir des dispositions particulires de la loi et slever par voie dabstraction des notions plus comprhensives. (...) La connexion logique, voulue par la nature de lorganisation juridique, peut, abstraitement, saffirmer de deux manires, soit en descendant des notions gnrales aux dispositions particulires, ou en remontant de celles-ci celles-l. (...) Ainsi, les rgles particulires de droit ne sont pas vraiment intelligibles si on ne les place pas en rapport avec les principes do elles dcoulent 95. Avec Gny, le principe se dfinit dsormais plus prcisment lintrieur de son acception de logique dmonstrative. Il est le fruit de linduction de rgles particulires et la source de la dduction de nouvelles rgles particulires. Linduction et la dduction, oprations de logique parfaitement connues depuis Aristote, viennent dsormais, laube du XXme sicle, adhrer explicitement la notion de principes. Les principes tendent toujours sidentifier aux principes premiers, ces archai qui proccupent depuis toujours la pense philosophique, et aux axiomes de droit que dcline la pense juridique depuis les regul du droit romain. Mais il sagit prsent daxiomes accessibles par un mode de raisonnement bien dtermin qui leur imprime tous leurs
F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en doit priv positif, prface R. Saleilles, 2me dition revue et mise au courant, 1954 (la 1re dition date de 1899, la seconde de 1919), t. I, n 15, p. 33. 93 Mthode allemande dont on a dj signal linfluence indiscutable sur luvre dAubry et Rau. Leur clbre trait ntait, dans sa premire dition, que le Cours de droit civil franais traduit de lallemand de M. C.S. Zachari revu et augment avec lagrment de lauteur par M. C. Aubry et M. C. Rau (1839-1846). 94 R. Von Ihering, Lesprit du droit romain, trad. O. de Meulenre, 1877, t. I, 3, p. 41. 95 G. Del Vecchio, Essai sur les principes gnraux du droit, Rev. crit. lg. jur. 1925, pp. 153 et 231, spc. pp. 159, 166-167.
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caractres: linduction. La clart de cette dfinition exposera certains auteurs laveuglement au XXme sicle. Dans le sillage de la Begriffsjurisprudenz et de Gny, une doctrine durable et tenace rduira tous les principes de droit priv un ensemble de normes induites, abstraites, dotes dune gnralit qui autorise de nouvelles dductions. Mais ainsi rduits, les principes sexposent une pre critique et au discrdit. 19. Le XXme sicle, en effet, confirme la rduction smantique ralise par Gny et correspond un temps de crises pour les principes systmatiques. Lesprit cartsien, la raison gomtrique et logico-dductive, caractristiques de la pense grco-latine, font lobjet dune vive contestation de la part de la doctrine de Common law partir des annes 1920. Or les principes sont dsigns comme les reprsentants, les symboles de cet esprit et se retrouvent ainsi au cur de la tourmente. Roscoe Pound (1870-1964), Doyen de la Facult de droit de Harvard, oppose la jurisprudence mcanique du droit continental, abstraite et conceptuelle, logique et dductive, dont le Code civil franais est le fleuron au dbut du XXme sicle, une jurisprudence sociologique, en qute avant tout dune mesure et dun quilibre entre des intrts conomiques et sociaux antagonistes (balancing of interests). Le juge opre comme un ingnieur social (social engineering), scrutant la socit, valuant les facteurs sociologiques, conomiques et sociaux en constante volution pour laborer la solution la plus idoine dans ses consquences chaque cas particulier96. La jurisprudence sociologique opre selon Pound avec quatre instruments normatifs: les rgles, les principes, les conceptions, les standards. Les trois premiers sont familiers de la jurisprudence mcanique. Les rgles (rules) sont dgages dune srie de solutions jurisprudentielles apportes des cas despce identiques; les principes (principles) sont la synthse de ces rgles, qui en induisent des ides communes afin den dduire de nouvelles rgles; les conceptions, enfin, sont un troisime degr dabstraction la synthse des principes qui les rpartit en concepts et catgories juridiques. Le principe conserve donc, dans cette approche, le sens ordinaire de norme induite, source de nouvelles dductions. Mais, par ailleurs, il devient par mtonymie le reprsentant et le symbole de la mthode abstractive du juge continental, dnonce par Pound. Celui-ci loppose alors frontalement au champion de la mthode sociologique antagoniste: le standard. Le standard est dcrit comme linstrument privilgi et caractristique de luvre dadaptation que ralisent la jurisprudence sociologique et le juge de Common law. Son tude suscite rapidement lintrt de la doctrine franaise. lInstitut de droit compar de Lyon, fond en 1920 par Edouard Lambert, deux disciples gyptiens du comparatiste lui consacrent

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Larticle fondateur de la conception de R. Pound est: The administrative application of legal standards, Reports of American bar association, 1919, t. XLIV, p. 445.

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leur thse97 . Pour tre oppos au standard, le principe est plus que jamais revtu de la signification logique mise en exergue par Gny: Le principe est dgag dun ensemble de rgles lies entre elles par une certaine relation logique, et cest lide commune qui est la base de toutes ces rgles quon formule en principe . Mais ce qui caractrise le principe , cest labstraction. On arrive dgager de lensemble des rgles un principe par un travail de pure induction logique, en liminant les particularits de chaque rgle, pour ne retenir quune conception idale et purement subjective et en faire une ralit permanente et objective 98 . Le principe est dsormais fig dans cette dfinition troite: il est une norme rsultant dune opration dinduction, dabstraction logique et de gnralisation, pousse plus loin que celle de la rgle de droit; il est une proposition foncirement induite, abstraite, gnrale, source de nouvelles dductions et distincte, par son degr de gnralit, des rgles de droit dont il sinduit99 . Induction, abstraction, gnralisation, dduction. Chacun de ces termes doit retenir lattention car la doctrine postrieure nvoque plus gure les principes sans faire usage de ce vocabulaire de logique, les cantonnant en consquence dans cette acception restreinte; le raisonnement par voie dinduction, dabstraction et de dduction arithmtique devient un raisonnement sur les principes. En 1948, Motulsky expose dans sa thse les Principes dune ralisation mthodique du droit priv100. Son projet est exemplaire de lacception strictement logico-dductive des principes. Dans la prface de cette tude, Roubier annonce quavant tout lauteur a entrepris de combattre lempirisme qui tend faire croire quil ny a pas de principe ni de mthode dans la ralisation du droit, que cest seulement une question de doigt et de tact du praticien101. De fait, la thse de Motulsky fonde la ralisation du droit sur un rigoureux syllogisme juridique102 par lequel le juge rintgre dans la rgle, elle-mme tablie par
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Ces deux thses sont consacres ltude des restraints of trade en Common law, dans lesquels les standards interviennent abondamment. Celle de A.A. Al-Sanhoury en matire contractuelle (Les restrictions contractuelles la libert individuelle du travail dans la jurisprudence anglaise. Contribution ltude comparative de la rgle de droit et du standard juridique, prface d. Lambert, thse, Lyon, 1925), celle de M.A. El-Araby en matire extra-contractuelle (La conscription des neutres dans les luttes de la concurrence conomique, thse Lyon,1924). La thse de Al-Sanhoury fit lobjet dun commentaire de: M. Hauriou, Police juridique et fond du droit. propos du livre dAl Sanhoury: Les restrictions contractuelles la libert du travail dans la jurisprudence anglaise et propos des travaux de lInstitut de droit compar de Lyon, RTD civ. 1926, p. 265. 98 A.A. Al-Sanhoury, Le standard juridique, Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, Sirey, 1935, t. 2, p. 144, spc. p. 146. Voir galement: A.A. Al-Sanhoury, th. prc., p. 38 s. Ces propos sont largement repris par: M.O. Stati, Le standard juridique, thse Paris, 1927, p. 55 s. 99 Le standard, dont la dfinition sera prsente, tant au contraire concret, subjectif, intuitif, pratique et empirique (A.A. Al-Sanhoury, Le standard juridique, th. prc., p. 146). 100 H. Motulsky, Principes dune ralisation mthodique du droit priv. La thorie des lments gnrateurs des droits subjectifs, prface P. Roubier, Sirey 1948, rdition Dalloz, 1991. 101 P. Roubier, prface prcite, p. X. 102 H. Motulsky, th. prc., nos50 s.,p. 49 s.

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gnralisation et abstraction partir des cas despces, la ralit sociale dont elle est sortie et qui (...) sy trouve (...) virtuellement contenue103 . En 1960, Basdevant recueille larticle Principes de son dictionnaire de la terminologie du droit international le sens dexpression employe (...) avec lintention de viser le rsultat dun effort dabstraction et de gnralisation partant de lensemble du systme juridique et non plus de lexpos de chaque rgle particulire, et celui de proposition nonce ou implique dans certaines rgles particulires et que lon retient pour en dduire des consquences juridiques en dehors du cadre dapplications de ces rgles104. Le principe est toujours le rsultat dun effort dabstraction, de gnralisation, dinduction, prparant de nouvelles dductions. La comparaison plus rcente laquelle procde Batiffol entre le raisonnement sur les principes et le raisonnement sur les fins illustre encore merveille la constance de cette signification105 . 20. Un regard rtrospectif sur lhistoire des principes de logique dmonstrative permet de mesurer lampleur de la rduction smantique opre par cette doctrine. En premier lieu, au sein mme de lacception logique, les principes sont susceptibles de recouvrir nimporte quelle mthode dlaboration scientifique du droit, et nullement la seule mthode dinduction ou de dduction. La raison est plurielle et revt aussi bien la forme dun raisonnement strictement logique que celle de lintuition empirique. En second lieu, si les principes dsignent parfois la mthode de raisonnement inductive et dductive, ce nest, de toute manire, que pris dans leur acception de logique dmonstrative. Celle-ci est certes plurisculaire mais elle nest nullement exclusive: les principes recouvrent dautres ralits juridiques trangres lacception logique. Il y a place, en droit, pour des principes extrieurs toute question de mthode, de rationnalit et de logique juridique. Le juriste ne doit pas les omettre. 21. Ce survol historique de la pense juridique, bien que slectif et partiel, a permis desquisser les contours du principe dmonstratif. Les principes nont cess au fil des sicles de dsigner, dune part, les axiomes, les propositions premires de toute dmonstration juridique et, dautre part, toute mthode dexpos systmatique, ordonn et rationnel des rgles de droit. Ils furent, dans ce double sens prestigieux, commun toutes les sciences106 , lobjet mme de la science du droit.
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H. Motulsky, th. prc., n 15, p. 17. Dictionnaire de la terminologie du droit international, publi sous la direction de J. Basdevant, Sirey, 1960, Vis Principes du droit international et Principes du droit des gens, sens B et D, p. 473 s. 105 H. Batiffol, Analogie et relations entre raisonnements sur les principes et raisonnements sur les fins, Mlanges offerts Raymond Vander Elst, ditions Nmsis, 1986, t. I, p. 43. Batiffol oppose, comme Pound, le raisonnement arithmtique, logico-dductif du juge continental au raisonnement concret, tlologique du juge de Common law. 106 Notamment, pour se limiter quelques ouvrages clbres dans les disciplines les plus varies: G.Berkeley, Treatise concerning the Principles of human knowledge, 1710; F. Milizia, Principi di architectura civile, 1781; D. Ricardo, Principles of political economy and taxation, 1817; S. Mill, Principles of political economy, with some of their applications to social philosophy, 1848; H. Spencer rdige, de 1862 1893, cinq ouvrages intituls: First principles, Principles of biology, Principles of psychology, Principles of sociology, Principles of morality.; E.A. Poe, The poetic principle, 1849. Et

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Au XXme sicle, cette signification sest appauvrie, rduite quelle fut la seconde hypothse et au sein mme de celle-ci. En effet, la doctrine ne lie plus les principes qu une seule mthode de connaissance: le raisonnement par voie dinduction, de gnralisation, dabstraction et de dduction logique. Les principes ont donc perdu de leur envergure. En contrepartie, ils se laissent plus facilement circonscrire: le principe de logique dmonstrative nest quune norme induite de rgles particulires, abstraite, gnrale et source de dductions. Le principe de logique possde nanmoins une seconde finalit. B: Le principe didactique. 22. Depuis les Institutes de Gaus (160-161 ap. J.-C.) et dans le droit fil de la tradition des coles de philosophie grecques qui lient science et enseignement107 , lintention scientifique rejoint lintention didactique dans lhistoire de la pense juridique. 23. Les Institutes de Gaus servent de modle aux Institutes de Justinien qui sont, en 533, la premire uvre doctrinale vocation pdagogique. La renaissance du droit romain lors de la redcouverte du code de Justinien et lessor du droit canonique compter de la rdaction du Dcret de Gratien, ont concid avec lapparition des premires universits (Bologne, Pavie, Orlans, Paris, Oxford) au XIIme sicle. Le progrs du droit a dpendu de celui de lenseignement du droit. Et les principes rendent fidlement compte de cette ralit historique. Le bas-latin et le vieux franais ont connu les sens traditionnels de princeps et de principium admis en latin classique. Lorsque princeps se francise en princepe puis en principe, cest encore pour dsigner le prince, le seigneur. Mais, au XVIme sicle, le mot senrichit dun sens nouveau . ct du verbe neutre principer, qui signifie avoir le pouvoir de prince, dominer et qui ninnove gure, apparat le verbe principier, qui signifie instruire dans les principes, et le substantif principiant, qui dsigne probablement celui qui commence apprendre. Bouchard, dans sa Chronique de Bretagne (1532), narre ainsi lducation de SaintYves, le patron des avocats et des gens de loi: Aprs que le bon sainct yves eust est instruit et parfaict es science de grammaire, des droictz canon et civil et aussi quil fust principi en la science de thologie, il se retira en la ville de Rennes 108 . En 1730, Claude Pocquet de Livonnire ouvre ses Rgles du droit franois, un important recueil dadages, sur lavertissement suivant:

dans un autre genre: J.Staline, O principi leninizmus, 1924... 107 M. Villey, Logique dAristote et droit romain, Rev. hist. dr. fr. tr. 1951, p. 310, spc. p. 322. 108 Cit par J.-M. Turlan, Principe. Jalons pour lhistoire dun mot, dans: La responsabilit travers les ges (ouvrage collectif de professeurs mrites de lUniversit de Paris II), prface J. Imbert, conomica, 1989, p. 115, spc. p. 118.

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Il ny a rien de plus ncessaire en toutes sortes de Sciences que la connoissance des principes. Ils servent dintroduction ceux qui commencent, ils raffrachissent & rappellent dans un instant les ides de ceux qui sont consommez. 24. Au plus profond de ses origines dans la langue franaise, le principe est donc associ la pdagogie, au didactisme. Le principe est le commencement (principium) de lapprentissage, de linstruction. Les principes sont les premiers prceptes, les premires rgles des arts enseigner et apprendre: il faut savoir au moins les principes des BeauxArts, note le dictionnaire de lAcadmie franaise (1694). Lassimilation frquente des principes aux adages, illustre par les propos de Pocquet de Livonnire et perptue jusqu ce jour109, trouve ici une certaine justification. En effet, comme le principe pdagogique, ladage est une leon. La vocation de tout adage est dinstruire. (...). Ladage est nonc docendi causa, par son auteur dabord, par le locuteur actuel qui le cite ensuite. Sa fin est denseigner110 . Cependant, lassimilation est htive si elle sopre sans rserve. Le principe didactique nest quune facette particulire du principe et, qui plus est, du seul principe de logique, lequel npuise pas la notion. 25. Les auteurs du XIXme sicle taient des universitaires part entire. En cette qualit, ils ont magnifi la vocation didactique des principes. Demolombe avoue navoir voulu prendre pour point de dpart les rgles premires et essentielles, les principes, les lments enfin de la science que pour faire de son cours une uvre denseignement, un livre doctrinal et didactique, et aprs stre demand sur chaque sujet de quelle manire je voudrais quil me ft expos moi-mme, si je nen avais encore aucune notion 111 . Beudant crit trs exactement que les principes, cest ce que les dbutants ont apprendre; cest aussi ce que plus tard on a sans cesse besoin de se rappeler112 . Enfin, Laurent renonce inculquer ses principes des contemporains qui ne partagent pas son respect de la lettre de la loi, et les destine ses disciples: Les praticiens continueront faire ce quils ont fait (...) Dinstinct, je madresserai aux jeunes gnrations, et non aux hommes faits, dont le pli est pris (...) Linfluence de lenseignement universitaire est plus grande quon ne le croit. Rien nest tenace comme les premires impressions que reoit lintelligence, un ge o llve est encore une cire molle que le matre habile ptrit sa guise (...) Voil le remde au mal que je cherche. Enseigner aux jeunes gnrations les principes dans toute leur simplicit, en mme temps que le respect le plus absolu de la loi, tel est mon but 113 . Il est remarquable de relever que la vocation didactique des principes est, pour ces auteurs, la finalit mme de leur contenu logique. La finalit de la logique rationnelle nest plus seulement de parvenir la dmonstration de la validit de rgles ordonnes en systme,
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Sur la tentante assimilation des principes aux adages, qui doit tre nanmoins rejete, voir infra, os258 s. n
110

G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 1993, n 114, p. 385. 111 C. Demolombe, Cours de Code civil, 1re dition, 1845, Prface, p. i. Ch. Beudant, Cours de droit civil franais, publi par son fils R. Beudant, 1re dition, 1896, t. I, Prface, p. VII. 113 Laurent, Cours lmentaire de droit civil, t. I, 1878, Prface, p. 11.
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en se prvalant de certains axiomes et en adoptant une mthode de connaissance, comme en prsence de principes dmonstratifs. Elle est, plus simplement, de faciliter lenseignement de ces rgles. 26. La tradition didactique du principe ne sest jamais dmentie. De nombreux ouvrages sont intituls avec les principes sans autre vocation que didactique. Certes, leffort de systmatisation y est rel mais lintention des auteurs nest pas scientifique. Leur projet nest pas de livrer une dmonstration rationnelle de la validit des rgles prsentes, de solliciter la face active de la connaissance, comme ce fut le cas dans les ouvrages de lcole du droit naturel, intituls avec des principes pleinement dmonstratifs114 . Le projet est denseigner ces rgles de droit en mobilisant la face passive de la connaissance des principiants, destinataires de cet enseignement, au moyen dun effort de logique et de systmatisation. Le phnomne sobserve en droit franais au XIXme sicle dans dinnombrables manuels, essentiellement consacrs au droit civil, qui se parent du titre de principes pour exposer les rgles du Code civil sans la moindre prtention scientifique115. Les principes en question ne sont alors que la traduction moderne et commode du titre Institutes, abondamment employ dans les ouvrages de lAncien droit en rfrence aux Institutes de Gaus et de Justinien116 , dans le mme dessein pdagogique quau VIme sicle. En revanche, aucun trait de droit civil dimportance ne sintitule ainsi au XIXme sicle. Les Principes de droit civil de Laurent en sont la contre-preuve, puisquils revtent justement, sous sa plume, une relle porte scientifique en ce quil prne une mthode de connaissance du droit indite (fonde sur le respect du texte). 27. Au XXme sicle, les traits arborant les principes dans leur intitul appartiennent des disciplines non codifies pour la comprhension desquelles les contributions doctrinales sont indispensables. Les principes demeurent alors la dsignation commode de ces travaux pdagogiques, parfois de grande renomme: Les principes gnraux du droit administratif

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Voir supra, n 16. Notamment: Perreau, Principes gnraux du droit civil franais, 1805; Boulage, Principes de la jurisprudence franaise sur les deux premiers livres du Code civil, 1819; G. Amyot, Institutes et principes des lois civiles, 1833; M. Laurens, Principes et jurisprudence du Code civil, 1837-1840; E. Beaussire, Les principes du droit, 1888; de Vareilles-Sommires, Les principes fondamentaux du droit, 1889; A. Pitois, Principes de code civil, 4me dition, 1910. 116 Deux titres rvlent la synonymie entre institutes et principes: Desquiron, Lesprit des Institutes de lEmpereur Justinien confr avec les principes du Code Napolon, 1807; G. Amyot, Institutes et principes des lois civiles, 1833.

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de Jze117 , les Principes du droit public de Hauriou118 , les Principes de droit international priv de Bartin119, le Prcis de droit des gens. Principes et systmatique de Scelle120 ... Mais tout en reconnaissant limmense valeur de ces traits pour lenrichissement et ldification des matires analyses, il ne faut pas accorder leurs principes dautre signification que logique et didactique, une signification, en dautres termes, formelle: Le mot principes est choisi pour annoncer un effort doctrinal de synthse (...) il est galement utilis pour dsigner lexpos de lensemble des rgles qui composent le droit positif, ou tout au moins une discipline dtermine. Il traduit un effort de construction: lexpos est conduit suivant une certaine mthode; les dveloppements sordonnent autour dides matresses. (...) Mais il ne sagit encore que dune prsentation doctrinale des institutions juridiques121 . Les principes ne sauraient se confondre avec la totalit des rgles du droit positif rgissant une discipline donne par cette seule circonstance quelle fait lobjet dune prsentation descriptive synthtique. Ce serait trahir lexigence, consubstantielle la notion de principe, dune primaut minimale sur toutes les autres rgles 122. Rduire les principes de droit aux principes didactiques ferait de tout effort doctrinal de synthse le fossoyeur de la prminence des principes dans sa discipline puisque les principes ne se dissocieraient plus de lintgralit des rgles synthtises. Or, tout auteur dfend au contraire la prsence de principes dominant les autres rgles dans sa sphre dtude. Le rejet de la confusion des principes pdagogiques et des principes normatifs est ncessaire, et dailleurs affirm avec force en doctrine123 .
G. Jze, Les principes gnraux du droit administratif, Berger-Levrault, 1re dition, 1904 (3me dition, 1926-1936). 118 M. Hauriou, Principes de droit public, 1re dition, 1910 (2me dition, 1916).
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E. Bartin, Principes de droit international priv selon la loi et la jurisprudence franaises, Montchrestien, 1931-1935. Le record, au XXme sicle, appartient certainement aux traits et manuels de droit international priv, qui sintitulent Principes... par dizaines. 120 G. Scelle, Prcis de droit des gens. Principes et systmatique, Sirey, 1934. 121 J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51, spc. p. 54. 122 A. Jeammaud, Les principes dans le droit franais du travail, Dr. soc. 1982, p. 618, spc. n 1, p. 618: Il conviendrait de distinguer, au minimum, les principes juridiques qui sont les rgles occupant une place privilgie dans lordre juridique et les principes, extrieurs ce systme, qui sont des propositions descriptives (et non pas normatives) au moyen desquelles les juristes dogmaticiens rendent compte de manire synthtique du contenu et des grandes tendances de lensemble des normes composant le droit positif. 123 Selon Monsieur Oppetit, il est des principes extrieurs lordre juridique qui sont destins remplir une fonction descriptive: un auteur (tel Bartin pour le droit international priv, par exemple), travers ltude systmatique des rgles du droit positif, sattache en fixer les caractres essentiels sous la forme de principes gnraux; ces principes juridiques constituent donc des propositions purement conceptuelles, tendant une reprsentation synthtique de lensemble des rgles composant le droit positif, et nullement normatives (note sous Paris 12 juin 1980 et Cass. 2e civ. 9 dc. 1981, JDI 1982, p. 936). De mme, Monsieur Pellet rejette lopinion exprime jadis par la Cour permanente de Justice internationale (C.P.J.I. 7 sept. 1927, affaire du Lotus, arrt n 9, Srie A, n 10, p. 16) selon laquelle lexpression principes gnraux du droit ne peut signifier autre chose que le droit international tel quil est en vigueur entre toutes les Nations faisant partie de la communaut internationale (A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse,

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28. Lusage des principes didactiques est, par ailleurs, communment reu dans les intituls internes des manuels et traits. Les auteurs entendent toujours ordonner logiquement la profusion de rgles complexes qui rgissent la matire enseigner124 , quelles que soient leur nature et leur ventuelle primaut. Les questions regroupes sous lintitul principes ou principes gnraux varient alors ncessairement au gr de la prsentation adopte par chacun. Mais, fait remarquable, lorsquest aborde, dans le flot ordonn des rgles exposes, ltude dun vritable principe de droit priv, normatif et non formel, lunanimit se fait sur sa nature de principe125 . Toute la diffrence entre des principes didactiques, purement formels, et de vritables principes normatifs gt dans ce constat. Les principes pdagogiques sont des commodits du discours abandonnes la discrtion de chacun alors que les principes normatifs simposent tous. Ils sont obligatoires parce quils expriment autoritairement ce qui doit tre.

3: Le principe normatif, ou lexpression de ce qui doit tre.


Paris, 1974, p. 12, note 5). Le dictionnaire de la terminologie du droit international (publi sous la direction de J. Basdevant, Sirey, 1960, Vis Principes du droit international et Principes du droit des gens, sens A, p. 473) prsente cette signification comme possible mais suivie de quatre autres plus prcises. En somme, la doctrine moderne souligne, avec O. Debbasch (Les juridictions franaises et les principes gnraux du droit international, dans: LEurope et le droit, Mlanges en hommage Jean Boulouis, Dalloz, 1991, p. 139, spc. p. 148), que tous les principes invoqus en droit international nont pas le statut de principes gnraux du droit . 124 Pour un exemple ancien: E. Glasson et A. Tissier, Trait thorique et pratique dorganisation judiciaire, de comptence et de procdure civile, 3me dition, 1926, t. II, nos453 s., p. 373 s., qui traitent des Principes gnraux de linstance, parmi lesquels figurent de nombreuses rgles communes aux diffrentes instances. Les ouvrages contemporains affrents la responsabilit civile en abondent. Ainsi: Y. Chartier, La rparation du prjudice, Dalloz, 1983, nos456 s., p. 568 s. (les principes dvaluation du prjudice: lauteur dclare exposer cet endroit...quatre rgles; ce ne sont donc pas des principes normatifs); G. Viney, Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: effets, L.G.D.J., 1988, nos57 s., p. 80 s. (lauteur intitule un chapitre: Les principes gnraux qui dominent lvaluation du prjudice)... 125 Ainsi, Glasson et Tissier (op. cit.) ne qualifient de principe que le principe de libre contradiction, qui est effectivement le seul qui apparaisse dans leur expos des rgles gnrales de linstance. Dans tous les ouvrages consacrs la responsabilit civile, au-del des principes pdagogiques fort diversement employs, lunanimit terminologique est runie autour du seul vritable principe qui rgisse la matire, savoir le principe de la rparation intgrale du prjudice subi: le principe (...) de lgalisation de la rparation au dommage (R. Savatier, Trait de la responsabilit en droit civil, administratif, professionnel, procdural, prface G. Ripert, L.G.D.J., 2me dition, 1951, t. II, n 601, p. 177); le principe est simple: la rparation doit comprendre tout le dommage, et seul le dommage (H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Trait thorique et pratique de la responsabilit dlictuelle et contractuelle, prface H. Capitant, Montchrestien, t. III, 1er vol., 6me dition, 1978, n 2332, p. 658); le principe de la rparation intgrale du prjudice subi (Y. Chartier; op. cit., n 112, p. 151; G. Viney, op. cit., n 57, p. 80); le grand principe qui rgne ici, dans la responsabilit dlictuelle, et autour duquel sarticulent tous les autres... (Ph. Le Tourneau, La responsabilit civile, Dalloz, 3me dition, 1982, n 1075, p. 344).

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29. Le principe dontologie appartenait la philosophie. Le principe de logique en tait lhritier et trouvait toute sa mesure dans la science du droit. Le principe normatif investit prsent le Droit lui-mme. Le changement de perspective est radical et doit tre soulign un double titre. A: La philosophie nest pas le Droit. 30. Les principes dontologie initialement exposs, relevant de la philosophie, ne sont pas concerns par lexamen des principes de droit priv. Ce serait en effet persvrer dans lerreur que danalyser le principe la lumire du langage courant ou de celui de toute autre discipline, ft-elle la discipline-mre de toutes les sciences. Le langage juridique a une finalit normative originale et les principes de philosophie doivent abandonner aux principes de droit leur domaine spcifique. Le principe dfini comme tre, objet du pensable, axiome, proposition premire, cause gnratrice... appartient au vocabulaire de la philosophie du droit, nullement au langage juridique126. En ralit, lacception philosophique du principe, entendu comme pur tant, ne trouve plus quune manifestation drisoire en droit. Elle est illustre par larticle 2240 du Code civil qui dispose que lon ne peut point se changer soi-mme la cause et le principe de sa possession. Les locutions: un principe de crance127 Exemple: Toute personne dont la crance parat fonde en son principe peut solliciter du juge lautorisation de pratiquer une mesure conservatoire (L.9 juillet 1991 portant rforme des procdures civiles dexcution, art. 67). , le principe dun accord ou un accord de principe, le principe de la rparation...128 utilisent galement le principe au sens dexistence, de ce qui est, indpendamment de toute mise en uvre concrte. Le principe est alors ltre mme dun concept, dune institution juridique mais, demeurant au stade de lide philosophique, il nexprime aucune norme. Le principe dontologie, exprimant ce qui est en tant qutre, ne concerne pas le principe de droit, qui exprime ce qui doit tre en tant que norme. B: Le Droit nest pas la science du droit.

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En faveur de cette rupture totale avec la smantique philosophique: J.-P. Chaudet, Les principes gnraux de la procdure administrative contentieuse, prface J. Moreau, L.G.D.J., 1967, n 2, p. 4: il ne faut plus voir dans le principe la cause premire de lensemble de la procdure, ou les concepts les plus lmentaires communs la procdure . Contra : M.-A. Frison-Roche, Gnralits sur le principe du contradictoire (Droit processuel), thse, Paris II, 1988, n 195, p. 341, qui se rfre au contraire ce sens pour le principe tudi.
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Autres exemples relevs en lgislation: le principe de la vente amiable (C. consom., art. L.331-7 et 332-6), le principe de lindemnit (C. assur., art. L.242-1 et 421-5), le principe de la transaction (C. douanes, art. 350), le principe de la cration du syndicat (C. for., art. L.148-3).

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31. La summa divisio que la philosophie du droit contemporaine opre entre science du droit et Droit129 correspond une distinction de bon sens: lactivit de cration du droit, ddiction des normes nest pas lactivit de rationnalisation et de systmatisation du droit, qui prend des normes dj poses comme objet130 . Alors que le droit exprime ce qui doit tre, dcrit les normes en vigueur et en prcise le sens, la science juridique recherche les axiomes des dmonstrations, les mthodes de connaissance, les procds pistmologiques qui permettent dlaborer, de valider par la raison et de mettre en ordre les rgles de droit131 . La science du droit constitue un mtalangage, un langage au second degr sur le droit, qui parle de la connaissance du droit mais ndicte pas le droit. Les ides juridiques sopposent au traitement des ides dans le droit132 . Le principe de logique relve strictement de la science en ce quil dsigne des axiomes et des mthodes de connaissance du droit. Mais, tant llment dune activit scientifique, il est indiffrent au contenu, au fond mme de la norme labore et valide. Au contraire, le principe normatif est une norme dicte, un devoir-tre, un lment du droit positif inscrit dans lordre juridique. Le principe normatif appartient au Droit, non la science du droit; en cela, il est tranger au principe de logique. 32. Pour emprunter un terme inhabituel en droit franais, mais fort exact, il ne faut pas confondre les principes de droit avec la principiologie. Le droit musulman est bti sur une discipline dsigne en franais sous le terme vocateur de principiologie, en arabe Usl al fiqh ( ). Les _usl (du singulier asl, la racine, le tronc) sont les bases, les assises, et le Al fiqh est la science du droit islamique. La principiologie est la partie gnrale, scientifique, du droit islamique qui se trouve expose dans de grands traits (les mutawwal). Elle se consacre la recherche des mthodes dexplication, des rgles dinterprtation et de raisonnement applicables aux sources principales (Coran, Sunna) et secondaires de la Loi musulmane afin den combler les lacunes. Les _usl, les principes, sont donc des rgles mthodologiques, pistmologiques et exgtiques, les lments dune algbre logique applique au donn de la Loi divine rvle, servant laborer la Loi religieuse (Sharia)133 . En droit musulman, les principes sont
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Summa divisio fondamentale chez Kelsen, qui oppose droit et science du droit, rgle de droit et proposition de droit, fonction de volont et fonction de connaissance (H. Kelsen, Thorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Dalloz, 1962). P. Amselek reprend la distinction pour la parfaire en opposant technologie juridique et science juridique (P. Amselek, Mthode phnomnologique et thorie du droit, L.G.D.J., 1964, spc. p. 384; La part de la science dans les activits des juristes, D. 1997, chr. 337). 130 Cf. le Dictionnaire encyclopdique et thorique de sociologie du droit, sous la direction de A.-J. Arnaud, L.G.D.J., Story-Scientia, 1988, V Science du droit, p. 363: le discours scientifique tend au minimum rationaliser les phnomnes tudis en les ramenant sinon luniformit, du moins des rgularits ordonnances. (...) sa tche spcifique est (...) la systmatisation des rgles. 131 Ch. Atias, Epistmologie juridique, P.U.F., coll. Droit fondamental, 1985, n 19, p. 40 s. 132 J.-L. Sourioux, Introduction au droit, P.U.F., coll. Droit fondamental, 2 me dition, 1990, n 43, p. 46: titre dexemple, une notion juridique sera tudie dans les ides du droit, et le phnomne de la codification dans le traitement des ides dans le droit. 133 L. Milliot et F.-P. Blanc, Introduction ltude du droit musulman, Sirey, 1987, n 29, p. 33 et nos215 s., p. 179 s.; Gholam-Hossein Sadrzadeh, Le raisonnement par analogie dans la principiologie du droit musulman, essai sur la notion de cause (Illa), ronot.

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lexpression de la science du droit et la principiologie est la discipline qui tudie ses fondements, ses mthodes. Le principe de logique juridique qui relve strictement de la science du droit, de ce discours qui parle de la connaissance du droit mais ne ldicte pas, relve de la principiologie. Au contraire, le principe normatif, qui dicte une rgle de conduite obligatoire relve du droit positif substantiel. 33. Les principes de logique juridique examins antrieurement ne doivent donc plus retenir lattention. Ils ressortissent au domaine de la science du droit, de la philosophie du droit et de lhistoire de la pense juridique, non au fonds normatif du droit. 34. Ce choix de recherche ne se rclame pas seulement dun respect dogmatique et acadmique de la summa divisio du Droit et de la science du droit. Les principes de la science du droit sont, en outre, dans limpuissance congnitale dassurer une fonction sociale, normative et coercitive, linstar des rgles de droit. Piliers de la science, de la connaissance du droit, ils sont incomptents en droit. Cette incomptence se manifeste concrtement par leur inaptitude produire des rgles juridiques: la conception dun rationalisme excessif qui prtendrait dduire des seuls principes (de logique) la multiplicit des rgles concrtes de droit, serait certainement repousse par tout juriste134 . 35. Lattitude dhumilit de Portalis qui consentit en lan XII au retrait dun projet de Livre prliminaire du Code civil dont la tonalit doctrinale et scientifique paraissait dplace aux tribunaux, illustre excellemment cette ncessit de prserver la distinction entre les lois et la mditation sur les lois135, entre le Droit et la science: Nous appelons science une suite de vrits ou de rgles lies les unes aux autres, dduites des premiers principes, runies en corps de doctrine et de systme sur quelquune des branches principales de nos connaissances. (...) il nous a paru sage de faire la part de la science et la part de la lgislation. Les lois sont des volonts. Tout ce qui est dfinition, enseignement, doctrine, est du ressort de la science. Tout ce qui est commandement, disposition proprement dite, est du ressort des lois136 .

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G. Del Vecchio, Essai sur les principes gnraux du droit, Rev. crit. lg. jur. 1925, pp. 153 s. et 231 s., spc. p. 168. Dans le mme sens: Laxiomatisation du droit a ses limites. (...) axiomatiser le droit comme sil se mouvait en dehors de lespace et du temps, cest rompre les attaches entre la fonction normalisatrice du droit et lobjet de cette fonction (H. Buch, La nature des principes gnraux du droit, Rapports belges au VIme congrs international de droit compar, Bruylant, Bruxelles, 1962, p. 55, spc. p. 58). Seuls les principes de droit pourront assurer la fonction sociale du droit et non les principes de logique qui nassurent quune fonction scientifique. 135 En gnral ce livre prliminaire rige en articles de loi des maximes et des rflexions qui paratraient mieux places dans un trait du droit que dans un Code. (...). Rien de plus vrai que ces maximes vagues et quelques autres semblables qui se trouvent dans ce livre prliminaire; mais on ne pense pas quon doive en faire autant darticles dun Code qui ne doit prsenter que des rgles claires et prcises, et non pas des vrits abstraites, qui sont elles-mmes le rsultat dune mditation sur les lois (Observations du Tribunal dappel de Paris, P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. II, p. 91 s.).

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Le Code civil est donc ses origines le domaine des rgles normatives entendues comme des dispositions aptes commander les sujets de droit, un territoire ferm aux principes de logique, entendus comme les axiomes du systme juridique dnus de fonction normative. Ce modle est suivre. Luvre des exgtes appuie cette conviction. Il savre, chez ces auteurs, que la qute de systme se fait sans esprit de systme: lallure gomtrique ou dductive nest que la forme dun discours qui reste au fond dialectique; les principes ont toujours des exceptions ou des tempraments; (...) en vrit le systme est fait plus pour convaincre que pour dcider137 . Lorsquil est ncessaire dnoncer un droit rellement contraignant, le discours scientifique cde la place un discours normatif, plus pragmatique. Lhomme est un animal social (zon politikon) et le droit a pour tche de rgir des sphres dactivits humaines rebelles aux commandements de la logique formelle, dun simple raisonnement mathmatique138, rebelles au diktat des concepts purs de lentendement. Les principes de logique sont impuissants rglementer les conduites humaines. 36. Au seuil de lunivers des normes rgissant la socit humaine, quil faut prsent franchir, il ne sera donc plus question des principes philosophiques de lontologie, ni de leurs pigones, les principes de logique. Cette exclusion en implique une autre. C: Les rgles dinterprtation ne sont pas des principes. 37. Prenant acte de la rupture avec les principes de logique, il convient de prononcer une premire exclusion, qui en est le corollaire, lencontre des rgles dinterprtation du droit. 38. Les rgles, mthodes, arguments ou maximes dinterprtation ont trop souvent t pars du titre de principes dinterprtation. De nombreux codes trangers, il est vrai, incitent commettre cette confusion. En effet, les dispositions gnrales dune vingtaine de codes civils appartenant des traditions juridiques latines invitent le juge puiser dans les principes de droit, diversement dnomms139, lorsquun cas litigieux ne peut tre rsolu au
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Portalis, sance du 28 ventse an XII, dans Locr, La lgislation civile, commerciale et criminelle de la France, t. I, pp. 343 et 328. 137 Ph. Rmy, loge de lExgse, RRJ 1982, p. 254 et Droits 1985, p. 115. 138 J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert,1950, t. I, p. 51, spc. p. 63. 139 Sont viss: - les principes du droit naturel (art. 7 du C. civ. autrichien de 1811; art. 16 du C. civ. portugais de 1867; art. 21 du C. civ. de Louisiane de 1870), - les principes gnraux du droit (art. 16 du C. civ. argentin de 1869; art. 6 du C. civ. espagnol de 1888 devenu art. 1-1 du C. civ. en 1973-1974; art. 16 des C. civ. paraguayen de 1889, uruguayen de 1893; art. 7 du C. civ. brsilien de 1916; art. 4 du C. civ. vnzulien de 1916; art. 4 du C. civ. tha de 1925; art. 19 du C. civ. mexicain de 1926; art. 23 du C. civ. pruvien de 1936; canon 19 du Code de droit canonique de 1983), - les principes gnraux de lordre juridique de ltat (art. 12 du C. civ. italien de 1942. Auparavant, lart. 3 du C. civ. de 1865 visait les principes gnraux du droit),

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moyen dune disposition crite, non plus que par le recours la coutume140 , la doctrine141 , lesprit du droit142 , lanalogie143 ou aux rgles dinterprtation144 . Les principes seraient donc lultime ressource, lultime secours pour un interprte tenu de statuer et confront une lacune ou une obscurit du droit crit, situation qui constitue certainement un problme universel dans les droits codifis145 . 39. Toutefois, une autre lecture de ces textes simpose. La dfaillance successive de la loi crite, de la coutume, de la doctrine et des divers procds dinterprtation admis (comme le recours lesprit du droit ou lanalogie) ne motive lappel ultime aux principes que parce que ces derniers constituent une ressource normative nouvelle pour linterprte. Sidentifieraient-ils aux sources, autorit et procds dinterprtation du droit dfaillants quil ny aurait aucun secours, aucun sang neuf, attendre de leur intervention. Les principes ne constituent une ressource indite envisage par le lgislateur tranger pour la rsolution du cas litigieux que parce quils ne sont pas la simple redondance des procds interprtatifs prcdemment mis en uvre et mis en chec. Cette remarque de logique est appuye par une opinion raliste. Le droit compar trahit la volont constante du juge de dissimuler la part cratrice de rgles quil prend invitablement dans la ralisation du droit. Pour ce faire, les principes lui fournissent une couverture infiniment plus crdible et plus objective que ne le serait linvocation de sa seule raison146 . En droit franais, o le lgislateur na pas autoris le juge se saisir de principes pour se dlivrer dune difficult dinterprtation, le recours aux principes dpasse a fortiori le champ de la seule interprtation des textes en vigueur. Ceci est dautant plus vrai que nombre
- les principes gnraux du droit universel (art. 18 7 du C. civ. quatorien de 1860) - ou, selon une formule du mme ordre: lesprit gnral de la lgislation et lquit naturelle (art. 24 du C. civ. chilien de 1855; art. 18 (6) du C. civ. quatorien prcit de 1860; art. 24 du C. civ. salvadorien de 1860; art. 32 du C. civ. colombien de 1873; art. 2430 du C. civ. guatmaltque de 1937). Lart. 1er du Code civil suisse de 1907 (et turc de 1926) ne vise pas les principes mais lesprit de la loi, le droit coutumier, les rgles (que le juge) tablirait sil avait faire acte de lgislateur, la doctrine et la jurisprudence. Lnumration est suffisamment comprhensive pour accueillir les principes. 140 Code civil espagnol, prc.; can. 19 du Code de droit canonique. Il sagit de la seule source du droit cite avec la loi dans lart. 1er du C. civ. hellnique de 1940. 141 Can.19 du Code de droit canonique (opinion commune et constante des docteurs) ; art. 1er du Code civil suisse de 1907 (et turc de 1926), prc. 142 Codes civils latino-amricains prcits; can.17 du Code de droit canonique. 143 Codes civils autrichien, italien, portugais, latino-amricains, tha, prcits; et can.17 du Code de droit canonique (il faut recourir aux lieux parallles). 144 Codes civils latino-amricains et guatmaltque prcits. 145 De linventaire des codes civils trangers prcits, nous pouvons conclure (...) que le problme du remplissage des lacunes du droit crit est universel (traduit de: W. Lorenz, General principles of law: Their elaboration in The Court of Justice of the european Communities, The American Journal of Comparative Law 1964, p. 1). 146 R. David, International encyclopedia of comparative law, vol. II, chap. 3, Sources of law, 1984, pp. 147-148, qui raisonne en songeant aux principes gnraux du droit du Conseil dtat et du juge de Common law.

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de principes du droit priv positif ne jouissent daucun point de rattachement dans les textes 147 . Le survol des codes trangers atteste donc, au-del des apparences, de lopposition foncire des principes aux rgles dinterprtation. 40. Cette opposition dcoule de toute manire de la division tablie entre la science du droit et le Droit, entre le principe de logique et le principe proprement normatif. Les prtendus principes dinterprtation ne rgissent en effet que le raisonnement et leur tude nintresse donc que la mthodologie juridique, la science du droit, donc le principe de logique: Retenir parmi les principes les rgles dinterprtation, cest l confondre les rgles juridiques avec les rgles du raisonnement logique, les principes gnraux du droit avec les rgles de logique formelle. Les principes dinterprtation relvent de lart de juger, cest-dire de la mthodologie des traits 148 . Il ny a quune commodit de langage dissimuler derrire le terme principe une solution acquise en vertu de la logique. Comme le relevait Monsieur Goubeaux, propos de la rgle de laccessoire en droit priv, la formule ne sert alors qu dsigner un certain raisonnement. Au contraire, un principe normatif ajoute quelque chose lordre juridique, justifie un rsultat qui ne dcoule pas logiquement des donnes et que sans le principe (...) on ne pourrait atteindre149. 41. Le rapprochement avec le principe de logique est dautant moins infond que la rgle dinterprtation souffre galement des infirmits qui laffectent. En premier lieu, elle prsuppose toujours une rgle primaire, quivoque ou obscure, interprter et nintervient donc que subsidiairement. Linterprtation fait ensuite corps avec cette rgle dont elle claire le sens. La rgle dinterprtation est donc toujours dans la dpendance dune rgle de droit dont elle se nourrit et dont elle est laccessoire. Prive de toute autonomie son gard, elle na aucune valeur juridique propre150 . En second lieu, la dnomination de rgle est elle-mme contestable cet endroit. Les rgles dinterprtation nont, en effet, aucun caractre obligatoire. Les contradictions sont multiples dans le flot de ces propositions et il na jamais t possible de les hirarchiser de faon telle que lon puisse indiquer, a priori, quelle technique dinterprtation il faut accorder la priorit quand les interprtations divergentes sont opposes les unes aux autres151 . Une rgle dinterprtation ne rvlera son utilit qua posteriori, lorsque le juge
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Llaboration des principes de droit priv nest pas le fruit de procds dinterprtation du droit crit, comme il sera dit (voir infra, nos412 s.) 148 Ch. Rousseau, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1970, t. I, n 299, pp. 377-378.
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G. Goubeaux, La rgle de laccessoire en droit priv, prface D. Tallon, L.G.D.J., 1969, n 7, p. 17. Un auteur italien (Carnelutti, Teoria del diritto, Rome, 1951, p. 87) oppose pertinemment le recours aux procds dinterprtation, qui ralise selon lui une autointegrazione delle legge, au recours aux principes du droit, qui ralise une eterointegrazione delle legge (cit par W. Wengler, Les principes gnraux du droit international priv et leurs conflits, Rev. crit. DIP 1952, p. 595 et 1953, p. 37. Wengler maintient galement cette distinction entre procds dinterprtation et principes). 151 Ch. Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhtorique, Dalloz, 2 me dition1979, n 48, p. 95 (Perelman cite lauteur allemand Sturck).

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aura opt pour son application, eu gard au but quil se propose datteindre, sans quelle puisse simposer a priori lui lors de la recherche de la solution applicable. Optionnelle, indicative, non contraignante, la rgle dinterprtation est davantage une directive, une recommandation, un conseil destin linterprte, qui se met la disposition de sa politique juridique et ne le lie pas152. Dans ces conditions, il est peu surprenant de constater que sa violation est insusceptible de fonder un pourvoi en cassation153 . 42. Certes, en qualit de rgle du raisonnement, la technique dinterprtation est susceptible de participer llaboration dun principe de droit priv comme de toute autre norme. Avant mme que dexposer les aspects de cette contribution 154 , il convient de prvenir toute confusion entre linstrument technique et le rsultat normatif, entre le moyen et la fin dune telle construction. Mme labor au moyen de linterprtation dun texte en vigueur, le principe en rsultant ne saurait tre confondu avec largument ou la rgle dinterprtation qui la produit. Le raisonnement par analogie ne devient pas lui-mme un principe de droit du seul fait quune

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Au-del des rgles dinterprtation les plus gnrales (cites infra, note 156), de nombreux adages dinterprtation sont apparemment appels trancher une question prcise, ayant trait un conflit de normes ou dintrts. Ils ne proposent en ralit que des options indicatives, facultatives et contradictoires au juge qui dsire y puiser: - en cas de conflit de comptences juridictionnelles: actor sequitur forum rei (qui na plus quune valeur rsiduelle en procdure civile); - en cas de conflit de normes aplicables...: ...dans lespace: auctor regit actum, locus regit actum, lex rei sit...; ...dans le temps: lex posterior derogat priori, legi speciali per generalem non derogatur, specialia generalibus derogant...; ...dans la hirarchie des normes: convenances vainquent loi, privatorum conventio juri publico non derogat ; - en cas de conflit entre titulaires de droit concurrents: prior tempore potior jure, nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet, melior est causa possidentis quam petentis, quieta non movere, qui certat de damno vitando anteponendus est ei qui certat de lucro captando, res perit domino, res perit debitori, accessorium sequitur principale... Ces formules font songer des tiquettes que lon appose a posteriori sur les solutions les plus contradictoires. Chacune est un procd technique original, un instrument dont lemploi est dict par des raisons de politique juridique (en gnralisant le jugement de G. Goubeaux, thse prc., loc. cit., port sur la rgle accessorium sequitur principale). Elles sont donc dpourvues de la moindre autorit a priori. Leurs conscrations ponctuelles en lgislation nont pas rduit leur diversit et leur fonction purement tiqueteuse des nombreuses options offertes au juge dans ces hypothses. Cette normativit contradictoire et optionnelle est nulle. (Les adages cits sont tous comments par: H. Roland et L. Boyer, Adages du droit franais, Litec, 1992). 153 Par exemple: les articles 1156 1164 du Code civil sont plutt des conseils donns aux juges, en matire dinterprtation des contrats, que des rgles plus rigoureuses et impratives, dont les circonstances, mme les plus fortes, ne les autoriseraient pas scarter (Cass. req. 18 mars 1807, S. chr. an XIII-1808, 1, 361). 154 Sur le rle de linterprtation dans llaboration des principes, voir infra, nos412 s.

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rgle a t dgage par voie danalogie155 . La confusion du principe normatif et du principe de logique est par nature impossible. 43. Instruments du raisonnement juridique dpouills de tout caractre impratif, les techniques, arguments, mthodes et maximes dinterprtation ne sont donc pas des principes, ntant pas mme des rgles de droit156 . Cette carence dautonomie et de caractre contraignant est la cause dirimante de leur exclusion de la sphre des principes normatifs, qui reste enfin explorer. D: Le principe est une norme. 44. conduire de la sorte du champ dtude les principes de logique suppose acquis quun principe puisse tre une norme, un lment du langage primaire du droit, et non seulement llment dun langage scientifique secondaire sur le droit. En ralit, le principe naccuse que trs tardivement la signification de norme. En 1788, labb Fraud le dfinit dans son Dictionnaire critique de la langue franaise comme une proposition gnrale qui sert de principe et de fondement, de rgle en quelques arts ou sciences157. Mais Littr, en 1869, voque plus explicitement la force normative du principe dans la dfinition quil propose: Maxime, rgle de conduite, prcepte de morale. De bons, de mauvais principes158 . Cest donc en morale que le principe revt pour la premire fois un sens normatif. Il sy confond avec la maxime, le prcepte. Les expressions: avoir des principes, tre fidle ses principes, faire une entorse aux principes, manquer ses principes, tre nourri dans les principes, un homme principes, une personne sans principes..., et les locutions: par principe, pour le principe... illustrent cette valeur obligatoire. Littr note dailleurs que principe semploie en morale et en religion absolument au pluriel.
Ch. Rousseau, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1970, t. I, n 295, p. 372. Rousseau, aprs avoir dnonc la confusion entre les rgles dinterprtation et les principes (voirsupra, note 139), nie en consquence lexistence dun prtendu principe du raisonnement par analogie. 156 Sont donc bannies du champ des principes de nombreuses directives dinterprtations, formules le plus souvent sous forme dadages: actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat ; cessante ratione legis, cessat ejus dispositio ; exceptio est strictissim interpretationis ; inclusione unius fit exclusio alterius (ou: qui dicit de uno negat de altero) ; qui peut le plus peut le moins (argument a fortiori); in dubio pro reo (ou: dubia in meliorem partem interpretari debent; ou: lentente est au diseur) ; in obscuris minimum est sequendum ; ubi lex non distinguit nec debemus distinguere... Il est rarissime que la Cour de cassation invoque une maxime dinterprtation et la dsigne par le terme de principe. Un arrt indit doit tre signal nanmoins qui invoque le principe gnral du droit selon lequel il ny a pas lieu de distinguer l o la loi ne distingue pas (Cass. soc. 19 mars 1992, pourvoi n 91-14.345, indit). Sont encore bannis les adages exprimant de simples options, purement indicatives pour le juge, dpourvues de la moindre autorit propre et notablement contradictoires entre elles (cites supra note 152). 157 Dfinition cite par J.-M. Turlan, Principe. Jalons pour lhistoire dun mot, dans: La responsabilit travers les ges (ouvrage collectif de professeurs mrites de lUniversit de Paris II), prface J. Imbert, conomica, 1989, p. 115, spc. p. 119. 158 . Littr, Dictionnaire de la langue franaise, 1re dition,1863-1873, V Principe (en 1869), p. 5000, spc. p. 5001, sens 8.
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Au-del de la stricte morale, la dnonciation, en littrature, de la tyrannie des principes159 rvle la porte socialement contraignante que peuvent revtir ces normes, interdisant nouveau toute confusion avec les principes de la science, du raisonnement, principes de logique qui ne contraignent que rationnellement. En dfinitive, le principe est normatif en ce quil exige lobissance 160 , une conduite donne, un devoir-tre. Le principe contient une norme constituant une rfrence fonde sur des considrations thoriques, des valeurs sur lesquelles il convient de rgler une action ou sa conduite161 . Cette norme appartient ncessairement lun des deux systmes normatifs existant: la morale ou le droit, si ce nest aux deux simultanment. E: Le principe de morale et de dontologie. 45. Il est dans le projet de la prsente tude dexaminer les principes de droit; elle ne se proccupe donc pas des principes de pure morale. Le doute surgit nanmoins lgard de cette hybridation du droit et de la morale162 quest la dontologie. La position de la Cour de cassation lve cependant lambigut rgnant sur son statut. 46. Les rgles de dontologie ne sont pas des rgles de droit. Elles ne sont assorties daucune sanction civile: la violation dune rgle dontologique nentrane pas la nullit dun contrat163 ; elle nengage pas la responsabilit civile de son auteur. Certes, il est loisible au
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Selon le mot de A. Suars : La tyrannie des principes parat peut-tre moins pesante, parce quelle est anonyme (Trois hommes, Ibsen, III; cit dans Le grand Robert de la langue franaise, 2me dition, 1985, t. VII, V Principe, p. 771). Pour une autre dnonciation de la tyrannie des principes dans la socit, lire le passage de Guy de Maupassant reproduit note suivante. Benjamin Constant a voulu rhabiliter les principes: On a tant et si cruellement abus du mot principe, que celui qui rclame pour eux respect et obissance, est trait dordinaire de rveur abstrait, de raisonneur chimrique. Toutes les factions ont les principes en haine. (...) La rhabilitation des principes serait une chose la fois utile et satisfaisante (Cours de politique constitutionnelle ou collection des ouvrages publis sur le gouvernement reprsentatif, 1861, t. II, p. 108). Mais derrire les principes, il entend les thoriciens quoppriment toujours les dictateurs. 160 G. de Maupassant, Le Horla (1887): 14 juillet.- Fte de la Rpublique. Je me suis promen par les rues. Les ptards et les drapeaux mamusaient comme un enfant. Cest pourtant fort bte dtre joyeux, date fixe, par dcret du gouvernement. Le peuple est un troupeau imbcile, tantt stupidement patient et tantt frocement rvolt. On lui dit: Amuse toi. Il samuse. On lui dit: Va te battre avec le voisin. Il va se battre. On lui dit: Vote pour lEmpereur. Il vote pour lEmpereur. Puis, on lui dit: Vote pour la Rpublique. Et il vote pour la Rpublique. Ceux qui le dirigent sont aussi sots; mais au lieu dobir des hommes, ils obissent des principes, lesquels ne peuvent tre que niais, striles et faux, par cela mme quils sont des principes, cest--dire des ides rputes certaines et immuables, en ce monde o lon est sr de rien, puisque la lumire est une illusion, puisque le bruit est une illusion. 161 Trsor de la langue franaise, dictionnaire de la langue du XIXme et du XXme sicles (17891960), t. XIII, Gallimard, 1988,V Principe, p. 1204. 162 Bien que la morale puisse servir en la matire de faade des sujets de droit soucieux de refouler un droit tatique inadapt ou dchapper sa sanction (B. Oppetit, Lengagement dhonneur, D. 1979, chr. 107, nos6 s.).

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juge de rintgrer les normes dontologiques dans la sphre du droit positif164. Pour ce faire, il lui suffit dy puiser les lments dapprciation dun standard juridique (notamment lordre public, pour lapplication de larticle 6 du Code civil165), de les incorporer dans le champ contractuel par interprtation de la volont implicite des parties ou driger leur transgression en faute civile dlictuelle166. Mais cette libert dlargir le champ de lordre juridique tatique ne heurte pas lindpendance thorique des sphres dontologique et juridique. Bien au contraire, cette indpendance est proclame solennellement par la Cour de cassation sous le visa dun principe de droit priv autonome, formule cardinale et lourde de signification au regard de la thorie des principes en gnral167 . Lexclusion des normes dontologiques du droit positif rsultant dun principe de droit priv, il serait contradictoire dtendre celles-ci le champ dtude des principes de droit priv et daborder ainsi leur analyse par la mconnaissance dun des leurs. Cette approche, qui soumet la dlimitation de lensemble des principes au contenu dun de ses lments, nest gure originale. De la mme faon, les normes de droit administratif ne peuvent sans contradiction entrer dans le champ dtude des principes de droit priv parce que lindpendance des ordres judiciaire et administratif se dduit du principe de la sparation des pouvoirs, principe proclam par la Cour de cassation avec la mme solennit que le prcdent168 . 47. Le rejet de la dontologie de la sphre des principes simpose en outre comme une prcaution indispensable la clart de lanalyse juridique. Les normes dontologiques sont en effet imprgnes dune imprcision extraordinaire. Elles alimentent, pour reprendre les termes du Conseil dtat, un droit mou, un droit flou, un droit ltat gazeux169 .

Cass. 1re civ. 18 avril 1961, JCP 1961, d. G, II, 12184, note J. Savatier; Cass. 1re civ. 1 er juill. 1958, D. 1959, 283, note J. Brethe de la Gressaye. 164 B. Oppetit, art. cit., n 18. 165 Par exemple: Cass. 1re civ. 31 oct. 1989, RD sanit. soc. 1990, p. 350, obs. G. Mmeteau: le droit reconnu au malade par les articles L. 162-2 du Code de la scurit sociale et 6 du Code de dontologie mdicale nest pas une simple rgle dontologique mais constitue un principe dordre public de porte gnrale. 166 Pour une illustration rcente de ce procd: Cass. 1re civ. 18 mars 1997, JCP 1997, d. G, II, 22829, rapp. P. Sargos. Adde : F. Osman, Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, dontologie, thique, etc.: rflexion sur la dgradation des sources prives du droit, RTD civ. 1995, p. 509. 167 Cass. 1re civ. 18 avril 1961, prcit: Vu les articles 6 et 1134 du Code civil et le principe de lindpendance de laction civile et de laction disciplinaire . Cass. 1re civ. 1er juill. 1958, prcit: Vu larticle 13 de la loi des 16-24 aot 1790; Vu galement le principe de lindpendance respective de laction civile et de laction disciplinaire. Sur ce type de principes dessinant les frontires dordres juridiques, voir infra, n 463. 168 Sur les nombreux arrts ayant vis le principe de la sparation des pouvoirs, voir infra,n 82. 169 EDCE 1991, n 43, La doc. fr., 1992, p. 32. Cette formule vindicative est adresse aux formulations dobjectifs et autres exposs de motifs que le lgislateur tend multiplier dans les articles premiers de ses lois. Ces dclarations dintentions sirupeuses sont dpourvues de tout contenu normatif et enfoncent des portes ouvertes (ibid., p. 34). Elles ne relvent pas des principes gnraux, bien quelles usurpent parfois cette qualit (ibid.).
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Livre de surcrot une constante inflation, la dontologie dfie toute scurit juridique. Lhtrognit et linconsistance de lensemble de ces pseudo-normes incitent les tenir lcart du droit, donc des principes de droit. Lexpression des principes dontologiques, ft-elle lgislative170, jurisprudentielle171 ou propre une corporation professionnelle, ne sera donc pas entendue comme recouvrant a priori des principes de droit priv. 48. Des multiples acceptions que reoit le principe dans la langue franaise, il nen subsiste plus quune. Le principe est une norme juridique. Mais lintrieur de lunivers du Droit, un dlicat travail de dlimitation doit encore tre accompli. 42

SECTION II: La dlimitation du principe de droit.

49. Cantonn au territoire des normes juridiques, le principe doit encore y tre distingu dun certain nombre de normes qui ne peuvent prtendre la mme dnomination. Certes, le mot principe nappartient quau langage du droit et nul ne peut en imposer un usage dtermin. Ds lors, pourquoi ne pas qualifier toute norme juridique de principe et tolrer, sans limite ni condition, lemploi de ce vocable ? Mais lessence mme du principe se rvolte contre une telle commodit. De quelque manire quil soit entendu, le principe reste le principium, le commencement, le premier. Le droit doit se soumettre cette signification. Le
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Cette exclusion nest pas moins justifie en effet lorsque ces principes sont mentionns par la loi. Ainsi, lart. L.162-2 du Code de la scurit sociale dispose: Dans lintrt des assurs sociaux et de la sant publique, le respect de la libert dexercice de lindpendance professionnelle et morale des mdecins est assur conformment aux principes dontologiques fondamentaux que sont le libre choix du mdecin par le malade, la libert de prescription du mdecin, le secret professionnel, le paiement direct des honoraires par le malade, la libert dinstallation du mdecin (...). Ces prtendus principes sont essentiellement des liberts: or, les liberts ne sont pas, par dfinition, des principes, comme il sera dit (voir page suivante). De mme, lart. L.666-1 du Code de la sant publique (rd. L.n 93-5 du 4 janv. 1993) dispose que la transfusion sanguine seffectue dans lintrt du receveur et relve des principes thiques du bnvolat et de lanonymat du don, et de labsence de profit, dans les conditions dfinies par le prsent livre. 171 Comme dans la formule suivante: le principe gnral de dlicatesse inclus dans le prambule du rglement intrieur de la CNAB, qui implique de la part des professionnels, droiture et probit, nest pas une notion anticoncurrentielle (Cass. com. 9 mars 1993, Bull. civ. IV, n 100, p. 68). Une norme aussi imprcise nintresse pas le droit (mais une plus grande prcision incitera le juge la rintgrer par les moyens sus-rappels dans lordre juridique, pour prvenir notamment des effets anticoncurrentiels).

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principe de droit ne peut tre toute norme sans perdre sa raison dtre, qui est dtre premier. Il nest que sil est premier. Un principe de droit nest que sil revt une certaine prminence sur les autres rgles de droit, auxquelles il ne souffre pas dtre rduit. En consquence, toute norme de droit ordinaire ne peut pas, ne doit pas tre un principe. Le doute demeure cependant permis lgard de notions qui prsentent manifestement une certaine singularit, sinon une certaine primaut, au sein des normes juridiques. Il sagit, pour lessentiel, de confronter le principe la libert ( 1), au droit ( 2) et au standard ( 3) et de scruter les liens quil entretient avec chacune de ces catgories juridiques.

1: Principe et libert.

50. Si la ncessaire prminence du principe le distingue dune norme de droit ordinaire, elle ne permet pas de voir a priori ce qui loppose dautres normes qui prsentent la mme vocation dominatrice. Il sagit des liberts. Il apparatra avec vidence que les principes ne sont jamais des liberts en droit priv. Mais les liberts ne peuvent-elles prtendre au titre de principes ? Certaines dentre elles sont habilles en principe par la jurisprudence. Un arrt clbre et fort ancien affirmait ainsi que la libert illimite qui doit exister dans les mariages, (est) un principe dordre public172 , solution dont le Conseil constitutionnel se fit lcho en proclamant le principe de la libert du mariage173 . Le principe de la libert du travail et de lindustrie174 , le principe de la libert du commerce et de lindustrie175 , le principe gnral de la libert dentreprendre176 , le principe de la libert contractuelle177 , le principe de la libert dexpression 178, le principe de la libert de vote179... sont des figures usuelles de la jurisprudence de droit priv.
Cass. civ. 30 mai 1838, S. 1838, 1, 492 (1re esp.). 173 Cons. constit. 1er aot 1993, dcis. n 93-325 DC, Loi relative la matrise de limmigration, Rec. Cons. const. p. 224 (consid. 107), JCP 1993, d. G, III, 66372. 174 Cass. req. 17 janv. 1898, DP 1898, 1, 326. 175 Par ex.: Cass. crim. 20 dc. 1956, Bull. crim. n 865, p. 1531; Cass. crim. 25 fvr. 1959, Bull. crim. n 132, p. 264. La jurisprudence du Conseil dtat mentionne aussi frquemment le principe de la libert du commerce et de lindustrie: Cons. dtat 20 dc. 1935, tablissements Venezia, Rec. CE, p. 1212; Cons. dtat 17 fvr. 1967, Cie maritime auxiliaire doutre-Mer, Rec. CE, p. 79; Cons. dtat 23 oct. 1981, Ministre de lEconomie c/ Socit Sagmar, AJDA 1982, p. 162, concl. Pauti; Cons. dtat 13 mai 1983, Socit Ren Moline, Rec. CE p. 191, AJDA 1983, p. 624, note M. Bazex, Rev. adm. 1983, p. 578, note B. Pacteau. 176 Cass. 3e civ. 26 mars 1996, Bull. civ. III, n 151, p. 106. 177 Cass. 1re civ. 7 avril 1987, Bull. civ. I, n 119, p. 91. 178 Cass. 1re civ. 29 oct. 1990, Bull. civ. I, n 226, p. 161. 179 Un arrt isol comporte mme un tel visa: Vu le principe de la libert de vote (...) (Cass. soc. 7 fvr. 1974, Bull. civ. V, n 99, p. 92, Gaz. Pal. 1974, 2, 568, Dr. ouvrier 1974, p. 431. Cit par J.-C. Javillier, Droit du travail, L.G.D.J., 1978, p. 437). Mais la prrogative quil consacre (le droit de chaque lecteur de rayer sur les bulletins de vote les noms des candidats aux lections professionnelles) a t censure par une loi du 28 octobre 1982 (art. L.423-14 et 433-10 al. 3 du Code
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Les liberts prsentent nanmoins des caractres radicalement distincts de ceux des principes qui imposent absolument de ne plus confondre les deux catgories. Roubier a pris soin de les dcrire180 . 51. En premier lieu, la libert est une prrogative (juridique) discrtionnaire, qui peut sexercer dans toutes directions, parce que prcisment elle est la libert181 . On ne peut donc pas dire que la libert tend, comme le droit, vers un but dfini; elle reprsente une srie de possibilits en tous sens, mme de possibilits directement contraires les unes aux autres182 . Ce propos exprime le critre mme de la libert. Celle-ci est une norme qui impose tant une prrogative positive que la possibilit de sa propre ngation. Ainsi, la libert matrimoniale impose le respect de la libert de se marier et de celle de ne pas se marier; la libert syndicale est autant la libert dadhrer un syndicat que celle ne pas y adhrer 183 ... La libert est bifrons par essence, dote dune face positive et dune face ngative indissociables lune de lautre, et se reconnat sans hsitation ce visage inimitable. ce titre, la libert du travail nest sans doute pas une libert: celle-ci devrait sentendre de la libert de ne pas travailler autant que de la libert de travailler. (Or) le droit la paresse ne semble pas prs daccder la positivit !184 . Le Prambule de la Constitution de 1946 affirme dailleurs que chacun a le devoir de travailler et le droit dobtenir un emploi tandis que le Conseil constitutionnel ne proclame que le droit pour chacun dobtenir un emploi185 . Lexpression principe de la libert du travail dont la Cour de cassation fait usage186 doit donc tre retranscrite en principe du droit au travail.

du travail). La libert de vote nest pas un principe mais une rgle fondamentale comme laffirme la Cour de cassation en droit des socits (Cass. com. 8 mai 1963, Bull. civ. IV, n 233, p. 191, propos du vote des administrateurs de socit anonyme). 180 P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963, n os19 s., p. 139 s. Cette description de la libert vise lopposer en tous points au droit subjectif. 181 P. Roubier, op. cit., n 19, p. 141. 182 P. Roubier, op. cit., n 20, p. 150. 183 Le Conseil constitutionnel (Cons. const. 25 juill. 1989, dcis. n 89-257 DC, Loi modifiant le Code du travail..., Rec. Cons. const. 59, AJDA 1989, p. 796, note F. Benot-Rohmer, Dr. soc. 1989, p. 627), la Cour europenne des droits de lhomme (CEDH 30 juin 1993, Sigurjonsson, D. 1994, 181, note J.-P. Margunaud, Dr. soc. 1993, p. 999, note Ch. Pettiti) et le Code du travail (art. L. 411-8) consacrent expressment laspect ngatif (facult de ne pas adhrer et de se retirer) de la libert syndicale. 184 A. Jeammaud, Les principes dans le droit franais du travail, Dr. soc. 1982, p. 618, spc. 621, note 13. Comp.: J. Plissier, La libert du travail, Dr. soc. 1990, p. 19 (lauteur parle dune libert de travailler comme de ne pas travailler quil qualifie de principe). 185 Cons. const. 28 mai 1983, dcis. n 83-156 DC, Loi portant diverses mesures relatives aux prestations de vieillesse, Rec. Cons. const., p. 41, AJDA 1983, p. 619, note R.-F. Le Bris; Cons. const. 16 janv. 1986, Loi relative la limitation des possibilits de cumul entre pensions de retraite et revenus dactivit, dcis. n 85-200 DC, Rec. Cons. const., p. 9, Dr. soc. 1986, p. 376 et chron. Y. Gaudemet, p. 372. 186 Lexpression est employe par la jurisprudence jusque dans les visas darrt de cassation (voir infra, n 658).

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52. En deuxime lieu, lattribution dune libert son titulaire est doublement originale. Il sagit dune prrogative qui ouvre son bnficiaire, sil le dsire, un accs inconditionn aux situations juridiques qui se placent dans le cadre de cette libert 187 . Alors que les droits sont des prrogatives conditionnes dans leur existence et leur validit, les liberts sont donnes a priori, sans condition. En outre, lattribution dune libert savre galitaire alors que loctroi dun droit est ingalitaire188 , toujours fond sur une cause de prfrence189 . 53. En troisime lieu, la libert, se place au seuil mme de la construction dune situation juridique (...), nous place dans la priode de formation des situations juridiques tandis que le droit proprement dit nous place dans la priode des effets de cette situation. (...) elle apparat au seuil de ldifice, et en quelque sorte dans le vestibule qui nous conduit au centre de la construction190 . La libert nest pas une notion qui produit directement des effets normatifs dans lordre juridique. Elle est le primtre qui dlimite cet ordre sans imposer en son sein de conduite obligatoire. Selon une formule de style de la jurisprudence constitutionnelle, ntant ni gnrale ni absolue, (la libert) ne peut exister que dans le cadre dune rglementation institue par la loi191 . Comme lcrivait Josserand, la libert est la souche commune des droits et des devoirs; elle est une possibilit, une virtualit de droits, rien de moins et rien de plus192 . En elle-mme, elle est, pour ainsi dire, a-normative, normativement strile et silencieuse193 .
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P. Roubier, op. cit., n 20, p. 147. Ch. Beudant, Cours de droit civil franais, publi par R. Beudant et P. Lerebourg-Pigeonnire, me dition, 1952, t. IX bis, avec la collaboration de R. Rodire, n 1437, p. 72: les droits donnent un 2 pouvoir sur une chose dtermine ou un pouvoir sur une personne dtermine alors que les liberts sont galement reconnues tous. 189 J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 199, p. 149. 190 P. Roubier, op. cit., n 20, p. 148-149. 191 Cons. const. 19-20 juill. 1983, dcis. n 83-162 DC, Dmocratisation du secteur public, JO 22 juill. 1983, p. 2267, rectif. JO 31 juill. 1983, p. 2531. propos de la libert dentreprendre, en lespce. 192 L. Josserand, De lesprit des droits et de leur relativit, thorie dite de labus des droits, 2me dition, 1939 (1re dition, 1927), n 251, p. 343. Josserand en conclut que la libert nest pas un droit pour rejeter la rduction, prne par Planiol, de labus des droits une application de larticle 1382 du Code civil. 193 Il nest pas vrai de dire que tout ce qui nest pas interdit est autoris par une libert. Cette maxime, qui manie de manire spcieuse largument a contrario, ne relve pas par nature du droit (en ce sens: P. Amselek, Mthode phnomnologique et thorie du droit, L.G.D.J., 1964, pp. 193-195), sauf si, prcisment, une rgle de droit ly a introduite (exemple: la lgalit des dlits en droit pnal). En effet, si cette maxime tait vraie en droit, il ne devrait y avoir que des normes prohibitives et aucune norme permissive -qui serait toujours superflue. En outre, pourquoi ne pas dire linverse que tout ce qui nest pas autoris est interdit ? En consquence, la libert na pas en elle-mme le pouvoir normatif dautoriser une conduite qui nest pas interdite par une rgle drogatoire. La libert na donc quun rle de repre, de situation, de classement des applications et des exceptions qui lui sont apportes, et

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La violation dune libert par la loi nest pas seulement dnue de toute sanction, elle est la consquence mme de son existence, de sa fonction. La libert dessine un primtre au sein duquel des rgles dposent des applications pour lui donner vie, ou lexcluent ponctuellement en labandonnant son silence. Elle fournit un repre formel, neutre dun point de vue normatif, qui permet au juge de situer, de reconnatre, de classer les applications de la libert et les exceptions quelle subit, sans quelle suscite pour autant, par elle-mme, les premires ni ne soppose aux secondes. Le juge, en revanche, trouve dans ce repre formel un guide prcieux pour sa politique juridique. Apercevant les limites de lordre juridique, il oriente linterprtation dune rgle pose en son sein vers une application de la libert ou, au contraire, vers une nouvelle drogation apporte cette libert. Dans les deux cas, la libert laura clair dans llaboration de la solution en situant intellectuellement cette dernire dans la catgorie des applications ou dans celle des exceptions, mais sans la lui dicter194 . Cet appui formel joue un rle plus considrable encore dans un droit lacunaire ou, au contraire, inextricable, dont les limites ne se laissent pas aisment apercevoir et dont llaboration ressortit au pouvoir prtorien dun juge, naturellement avide de repres195 . Le mutisme normatif de la libert, aux marches de lordre juridique, explique quil ny ait pas dabus de la libert196 . Labus sanctionne lexercice excessif ou dvoy de prrogatives juridiques. Or, il nest pas dans le pouvoir ni dans la fonction de la libert de confrer de telles prrogatives leur titulaire. Labus ne sentend que de labus dun droit dfini et conditionn qui est reconnu par le droit objectif lintrieur du cadre dessin par les liberts, non dun abus de ces liberts mmes. La libert ne dfinissant en soi aucune rgle et noctroyant aucune prrogative juridique, la thorie de labus tournerait vide si elle sappliquait directement elle. Labus ne saisit
aucun rle normatif direct, sous la rserve exceptionnelle qui est expose ensuite (infra, note 198). 194 Par exemple: la charge de la preuve de la validit dune clause dinalinabilit incombe celui qui sen prvaut, en vertu du principe de la libre disposition des biens (Cass. 1re civ. 15 juin 1994, D. 1995, 342, note A. Leborgne, D. 1995, Somm. 50, obs. M. Grimaldi, JCP 1995, d. G, I, 3876, n 8, obs. R. Le Guidec, Defrnois 1995, p. 51, note X. Savatier). Le juge napplique pas directement la libert en question, qui soppose radicalement aux clauses dinalinabilit (dont la Cour de cassation renforce leffet dopposabilit dans ce mme arrt), mais dtermine la charge de la preuve en fonction de cette libert dont il ne souhaite pas exagrer la violation. Elle sert donc de repre la politique judiciaire retenue en la matire, sans avoir voix (normative) au chapitre directement. 195 Cest le cas du droit communautaire, dont les normes quasi-constitutionnelles sont les quatre liberts de circulation (des marchandises, des personnes, des capitaux, des services). Reuter crivait que le droit communautaire est un droit principes (P. Reuter, Le recours de la Cour de Justice des Communauts europennes des principes gnraux du droit, Mlanges offerts H. Rolin, Pdone, 1964, p. 263, spc. p. 279). Il visait par ce terme les liberts et soulignait le fait que linterprtation de la C.J.C.E. est tlologique, axe sur ces objectifs que sont les liberts. Les liberts constituent bien ici des limites ultimes, des objectifs idaux, inaccessibles en eux-mmes, qui guident formellement linterprtation prtorienne du juge communautaire sans fournir par elles-mmes la moindre solution directement applicable. 196 Roubier dnonce ce titre les prtendus abus de la libert (contractuelle, dexpression, du commerce, du travail...) recenss par Josserand pour gonfler le champ de sa thorie de labus de droits, alors quil ne sagit en ralit que dabus de droits dfinis et conditionns (P. Roubier, op. cit., n 38, p. 327).

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que les droits conditionns et dfinis dans lordre juridique, des droits qui ont un sens plein; il est inapte saisir une virtualit de droits indfinis197 . En tant quenceinte de lordre juridique, la libert ne proscrit quune rgle: la rgle qui poursuit son exclusion gnrale et absolue198 . La drogation gnrale et absolue outrepasse en effet la frontire de lordre juridique trace par les liberts. Or, au-del des liberts, il ny a plus de Droit. Le Droit commence aux liberts qui sont, selon le mot de Roubier, le seuil de ldifice de lordre juridique. Enfin, la trs grande gnralit des liberts, leur ineffectivit manifeste, leur constante violation dnonces en doctrine199 , sexpliquent par lauthenticit de leur rle, qui nest pas celui de normes directement applicables mais celui de primtre, denceinte fortifie des normes juridiques. 54. La libert, en somme, est une prrogative qui contient une srie indfinie de possibilits, en tous sens et ncessairement en sens contraires; dont la jouissance est attribue de faon inconditionnelle et galitaire ses titulaires; qui, enfin, ne produit dordinaire aucun effet normatif substantiel direct mais dlimite formellement le champ de lordre juridique dans lequel sinscriront les applications et les exceptions relevant de cette libert. Il est trop tt pour prsenter tous les caractres du principe de droit priv. Mais il faut rvler immdiatement quil ne partage en aucun cas les traits caractristiques de la libert. Celle-ci est une notion singulire, unique, qui ne se laisse confondre avec aucune autre. Plus prcisment, il suffira de retenir, en reprenant les caractres que Roubier prtait au droit subjectif pour le mettre en constante opposition avec la libert, que le principe est une norme qui revt une signification dfinie et dtermine, dont le bnfice est attribu de manire conditionnelle et ingalitaire ses destinataires, qui produit, enfin, des effets normatifs directs lintrieur de lordre juridique. Ces trois aspects opposent aussi radicalement le principe que le droit la libert.

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Ainsi, la Cour de cassation exclut lhypothse dun abus de la libert fondamentale de toute personne de sapprovisionner chez un commerant (Cass. com. 5 juill. 1994, JCP 1994, d. G, II, 22323, note J. Lonnet et JCP 1995, d. G, I, 3828, n 1, obs. M. Fabre-Magnan, RTD civ. 1995, p. 119, obs. P. Jourdain. 198 Le contrle juridictionnel des atteintes aux liberts est en consquence un contrle de proportionnalit. Toute violation de la libert est licite, jusquau point o latteinte est si disproportionne au regard du but poursuivi quelle est quipollente une interdiction gnrale et absolue, selon la terminologie du Conseil dtat, de la libert elle-mme. Le juge proscrit alors la drogation au nom de la libert qui produit en cette hypothse un effet normatif exceptionnellement direct. Le contrle de proportionnalit des atteintes aux liberts publiques est quotidien dans les jurisprudences administrative et europenne. La jurisprudence judiciaire se livre galement un tel contrle, par exemple dans lapprciation des conditions de validit des clauses de non concurrence insres dans les contrats de travail ou de cession de fonds de commerce, restrictives de la libert du travail ou du commerce. 199 La confusion du principe et de la libert vaut alors au principe le grief dincertitude normative imputable la seule libert. Trs rvlateur de cette confusion: Cest peut-tre le propre de la plupart des principes juridiques que davoir des contenus nuancs voire contradictoires, crit un auteur qui tudie le principe... de la libert du commerce et de lindustrie (M. Kdhir, Le principe de la libert du commerce et de lindustrie: mythe ou ralit ?, D. 1994, chr. 33).

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Le principe, comme le droit subjectif, sinscrivent en effet tous deux lintrieur de lordre juridique dont les liberts bornent les frontires. Ils prsentent, en consquence, des caractres communs qui les opposent aux liberts, au regard desquelles ils occupent la mme situation gographique intrieure. 55. Une recommandation terminologique simpose prsent. La distinction rationnelle du principe et de la libert justifie le bannissement du langage juridique de la locution: le principe de la libert..., aberrante au regard des propos prcdents. Du reste, linverse de la doctrine contemporaine qui se montre peu soucieuse de procder une telle distinction 200 , la jurisprudence vite gnralement lassociation de ces deux termes, tant en droit priv201 quen droit administratif202 .

2: Principe et droits.

56. Les liberts ne peuvent tre confondues avec les principes non plus quavec les droits. Mais quelles relations entretiennent les droits et les principes ? Une rponse sera suggre tant au regard des droits subjectifs (A) que des droits de lhomme (B). A: Principe et droit subjectif. 57. Si les droits subjectifs produisent, comme les principes, des effets juridiques dtermins, soumis des conditions particulires, au sein de lordre juridique, ne se fondentils pas leur tour en eux ? En dautres termes, les droits subjectifs ne sont-ils pas des
200

En dautres temps, cette proccupation tait plus forte, comme en tmoigne la clbre thse dEugne Gounot: Il faut renoncer trouver dans la libert de la volont le principe et le but de lordre juridique. La volont nest ni la cause efficiente, ni la cause finale du droit; elle nen est que la cause instrumentale (E. Gounot, Le principe de lautonomie de la volont en droit priv. Contribution ltude critique de lindividualisme juridique, thse, Paris, 1912). 201 Alors que la doctrine travailliste parle toujours du principe de la libert syndicale (P. Durand, Trait de droit du travail, avec le concours de A. Vitu, Dalloz, 1956, t. III, n os45 s., p. 139 s.), du principe de la libert dassociation professionnelle (G. Lyon-Caen, J. Pelissier et A. Supiot, Droit du travail, Dalloz, 17me dition, 1994, n 604, p. 554; devenu principe de la libert syndicale dans la 18me dition, 1996, n 518, p. 451), la chambre sociale de la Cour de cassation applique les principes gnraux rgissant lexercice du droit syndical dans lentreprise pour sanctionner les atteintes la libert syndicale (Cass. soc. 19 nov. 1986, Bull. civ. V, n 526, p. 398). La formulation est exacte: mise en uvre par une rglementation qui la rend effective, la libert se transforme en droit syndical, dfini et conditionn, qui est seul rgi par les principes (cest ainsi, par ailleurs, que sera sanctionn labus de ce droit, et non labus de la libert syndicale). 202 La doctrine publiciste range trop htivement dans les principes gnraux du droit administratif consacrs par le Conseil dtat un grand nombre de liberts que cette juridiction qualifie de libert et non de principe de la libert...: liberts de conscience et dopinion, daller et de venir, du culte, de lenseignement, de la presse, de runion, dassociation... (sur cette jurisprudence: B. Genevois, Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit, nos275 s., p. 27 s.).

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principes ? Lintervention dune nouvelle summa divisio du droit est ncessaire pour dissiper cette deuxime confusion: celle du droit subjectif et du droit objectif. Le droit objectif est lensemble des rgles juridiques qui rgissent la vie en socit; il est lordonnancement juridique203 . Le droit subjectif est une prrogative individuelle, reconnue une personne par le droit objectif, pour la satisfaction dun intrt personnel204 . Or, le principe nappartient quau droit objectif. Un principe nest jamais un droit subjectif. Linventaire des principes de droit priv attestera suffisamment quils ne comprennent que des normes objectives205 . 58. Mais toute action des principes sur les droits subjectifs nest pas exclue. En tant, prcisment, qulments du droit objectif, les principes peuvent agir un double titre sur lexistence des droits subjectifs. Dune part et positivement, les principes peuvent reconnatre lexistence dun droit subjectif et le doter dun statut juridique. Ce sera le cas des principes relatifs au droit de rtention, des principes qui rgissent le droit au nom, du principe du respect des droits de la dfense, fondateurs de droits subjectifs. Les principes peuvent, plus modestement, agir sur des droits subjectifs prexistants, en assumant leur gard une fonction libratoire ou acquisitive. Telle est notamment la fonction des principes rgissant lapparence des actes juridiques206 . Parties du droit objectif, les principes prennent donc part son uvre de reconnaissance et de protection des droits subjectifs. Dautre part et ngativement, les principes peuvent assujettir les droits subjectifs un contrle de leur exercice. Le principe de labus des droits auquel ne se soustrait aucun droit subjectif, mais galement le principe fraus omnia corrumpit, dune envergure comparable ou, plus particulirement, le principe suivant lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage207... temprent labsolutisme et lexcs dindividualisme rvls dans lexercice de droits subjectifs. La tutelle du droit objectif sur les droits subjectifs nest pas inconditionnelle208 et les principes en sont, cette fois, les premiers agents. En outre, en tant quil appartient au droit objectif, un mme principe peut influer simultanment sur les droits subjectifs et sur lexistence dune rgle de droit. Ainsi, la thorie de lapparence exerce une fonction libratoire ou acquisitive de droits et droge, en sus, aux rgles objectives du droit, tant dans leur lment-sanction que dans leur lmentvaleur209 .
G. Cornu, Droit civil, Introduction. Les personnes. Les biens, Montchrestien, 8 me dition, 1997, n 10, p. 15. 204 G. Cornu, op. cit., n 35, p. 25. Cette dfinition gnrale est suffisante ici. Il serait vain de dcrire les multiples variantes dgages au cours de la fameuse controverse de la dfinition du droit subjectif. 205 Pour cet inventaire, voir infra, nos79 s. et n 487.
203

J.-L. Sourioux, La croyance lgitime, JCP 1982, d. G, I, 3058, n os71 s. et 78 s. Lapparence assure une fonction libratoire (exemple: validation du paiement fait au mandataire apparent) ou acquisitive (exemple: la rgle en fait de meubles possession vaut titre de lart. 2279 C. civ.) des droits subjectifs. 207 Sur ces principes, qui rigent lexercice de droits subjectifs en dlits civils, voir infra, nos599 s.
206 208

G. Cornu, op. cit., n 38, p. 26. 209 J.-L. Sourioux, art. cit., nos46 s. L apparence carte llment-sanction de la rgle (exemple: elle efface une nullit) ou llment-valeur (exemple: elle confre une qualit, un attribut juridique -nationalit, qualit dhritier, de mandant...- dnis par la rgle de droit). La fonction dviction des

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B: Principe et droit de lhomme. 59. Les droits de lhomme ne mritent-ils pas un sort particulier qui les rapprocherait des principes ? Leur vocation une primaut considrable dans le systme juridique ne les dsigne-t-elle pas comme de vritables principia, les commencements ou premires normes du droit, les toutes premires prrogatives octroyes ltre humain ? Mais il subsiste entre les droits de lhomme et les principes - et singulirement ceux de droit priv - des diffrences radicales qui prservent lautonomie de chacune de ces catgories. 60. Les droits de lhomme nont pas t tablis scientifiquement mais dogmatiquement. (...) Les droits de lhomme appartiennent au rgne des fins, au mme titre que la libert, la Justice, le bonheur, (ils) reposent sur un acte de foi dans lamlioration de lavenir et du destin de lhomme. Ces fins, nous les posons comme normes, donc nous les affirmons dogmatiquement comme valables et dignes dtre recherches; elles nont pas le caractre apodictique dune proposition scientifique. Leur universalit ne se fonde pas sur une ncessit logique, mais sur la gnrosit du cur210. Les droits de lhomme sont une utopie qui prtend, au nom dun acte de foi en un monde meilleur, revtir lhabit du droit. Or, bien longtemps, cet habit ne fut que le travestissement dune ralit uniquement philosophique, les droits de lhomme demeurant la porte de lordonnancement juridique. Il faut attendre la seconde moiti du XXme sicle, en France, pour que la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aot 1789 et le Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 intgrent le bloc de constitutionnalit (dcision du Conseil constitutionnel n 7144 DC du 16 juillet 1971), pour que la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales (signe Rome le 4 novembre 1950, ratifie le 3 mai 1974) et le Pacte international sur les droits civils et politiques (adopt New-York le 16 dcembre 1966, entr en vigueur le 23 mars 1976) pntrent en droit interne. Les principes, au contraire, ont acquis une porte normative en droit priv ds le dbut du XIXme sicle211 . Force est dadmettre que ces deux types de normes diffrent profondment par leurs origines, tout le moins dun point de vue chronologique. 61. Quoique dots aujourdhui dune indiscutable positivit, les droits de lhomme demeurent marqus par leur origine dogmatique, un double titre. Dune part, leur prtention universaliste, leur appartenance au rgne des fins et leur finalit utopique les condamnent, dans leur dfinition mme, une irralisation perptuelle en droit positif. Les principes de droit priv nont, au contraire, ni origine philosophique, ni prtention universaliste. Dnus de cette ambition idaliste, ils se ralisent pleinement dans
rgles de droit, caractristique des principes, fera lobjet de substantiels dveloppements (voir infra, nos590 s.). 210 J. Freund, Sociologie et mthodologie, dans: Ren Cassin, Amicorum discipulorumque liber, Pdone, 1972, t. IV, p. 153, spc. p. 156. 211 Sur lanciennet exceptionnelle des principes de droit priv, voir infra, nos496 s.

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leur mise en uvre technique et ne poursuivent aucun idal absolu qui excde les possibilits de lordre juridique. Dautre part, les droits de lhomme ne deviennent jamais des lments part entire du droit positif. Ils sont inns, intangibles et imprescriptibles, lis la dignit de lhomme en dehors de toute Constitution212 . Consacrs dans la lgislation positive, ils conservent toujours un dessein universaliste qui saffranchit par nature des lois positives. Les droits de lhomme sont la mesure de lHumanit, irrductibles aux lgislations tatiques, temporelles et arbitraires, mus quils sont par lambition daccomplir un idal supra-lgal. Les principes, au contraire, nont dexistence quen droit positif. Par dfinition, les principes de droit ne sont principes_ quen droit. Ils ne prexistent pas par essence ou par ncessit dans un donn prjuridique, et encore moins dans un donn philosophique213 . La prexistence et lextriorit fondamentales des droits de lhomme leur conscration par le droit positif les opposent radicalement aux principes. 62. De toute manire, les droits de lhomme sont loin de tous appartenir au droit positif. Certes, la premire gnration de droits, parfois appels droits individuels-liberts, qui alimente les sources constitutionnelles et les instruments internationaux prcits, a acquis un solide droit de cit. Mais sont ultrieurement apparues une deuxime gnration de droits de lhomme, constitue de droits individuels-crances (les droits conomiques, sociaux et culturels), une troisime gnration, constitue de droits collectifs-liberts214 , puis une quatrime gnration, constitue de droits collectifs-crance. Or, toutes trois demeurent dans les limbes de textes, conventions ou dclarations ineffectifs215 . Les droits de lhomme ont prolifr, promettant tout tous (...). Le pril, ici, consiste dans une dnaturation du concept216. Toute formulation perd en profondeur ce quelle gagne
212

J. Freund, art. cit., p. 154-155. 213 Certes, le principe de droit priv puise frquemment son origine dans un donn extra-juridique qui lui prexiste. Mais ce donn ne se rduit pas au donn idal ou philosophique. En outre, cette origine nappartient pas la dfinition du principe qui peut nen avoir aucune et ne sy identifie jamais. Sur les donns des principes, voir infra, nos109 s. 214 Les droits des deuxime et troisime gnrations figurent notamment dans le Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels, adopt New-York le 16 dcembre 1966 avec le Pacte sur les droits civils et politiques, entr en vigueur le 3 janvier 1976. Le Prambule de la Constitution de 1946 contient galement plusieurs droits conomiques et sociaux de la deuxime gnration. 215 Lapplication des droits individuels-crances (exemple: le droit au travail) suppose ralises des conditions de prosprit conomique exceptionnelles et loctroi de subventions par ltat, dbiteur actif de ces droits envers ses ressortissants. Au contraire, les droits individuels-liberts (exemple: libert dexpression) nimposent ltat quune abstention et une tolrance passives lgard des individus. Ils sont les plus effectifs. Les droits collectifs-liberts (exemple: droit des peuples disposer deux-mmes) supposent labstention des autres tats de se comporter en conqurants envers ltat ou la collectivit crancier. Les droits collectifs-crances (exemple: le droit au dveloppement) supposent lassistance active de la communaut internationale au profit des tats cranciers et relvent de lutopie la plus extrme. Cette classification est emprunte Monsieur Soyer (J.-C. Soyer et M. de Salvia, Le recours individuel supranational: mode demploi, L.G.D.J., 1993, nos8 s., pp. 16 s.). Sur la distinction, classique en doctrine, des droits-liberts et droits-crances, et le vieux dbat relatif la valeur juridique de ces derniers, voir: Le Prambule de la Constitution de 1946. Antinomies juridiques et contradictions politiques, P.U.F., 1996, spc. Y. Poirmeur, p. 99 et F. Rangeon, p. 169. 216 J.-C. Soyer, op. cit., n 17, p. 19.

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en surface217 : des textes mirifiques et imprcis dans leur objet218 , dont les sujets de droit ne sont pas identifiables219 ou dpourvus de toute sanction ont effectivement dnatur les droits de lhomme. Ne mritent plus gure ce nom que les droits de la premire gnration. La distance qui spare les droits de lhomme des principes de droit est nouveau patente. Les principes soumettent les situations juridiques rgies un rgime prcis et pourvu de sanctions juridictionnelles. Ils participent, de surcrot, dun phnomne unitaire et ne se dclinent pas, comme les droits de lhomme, en de multiples varits qui affadissent la notion. cet gard, les principes politiques, conomiques et sociaux (proclams par le peuple franais) comme particulirement ncessaires notre temps, inscrits dans le Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ne sont pas des principes. Cet ensemble htroclite de droits, liberts et dclarations solennelles de prcision et de valeur juridique fort ingales 220, recouvre des droits conomiques et sociaux de la deuxime gnration, vocation essentiellement idologique. 63. Les droits de lhomme de la premire gnration chappent aux griefs formuls lencontre de leurs plus jeunes congnres, puisquils reoivent une sanction juridique vritable. Mais il subsiste deux raisons de les exclure du champ dtude des principes de droit priv. En premier lieu, les droits fondamentaux dgags en droit constitutionnel, qui correspondent des droits de lhomme, sont essentiellement des liberts. La notion de droit fondamental ne fut introduite dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel que par une dcision n 89-269 DC du 22 janvier 1990 par laquelle le Conseil substitua lexpression liberts et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle aux expressions, employes jusqualors, de libert fondamentale (dcision n 84-181 DC des 10-11 oct. 1984) et de droits et liberts constitutionnellement garantis (dcision n 85-198 DC du 13 dcembre 1985)221 . Le juge constitutionnel rangea sous cette dnomination indivisible diverses liberts (libert individuelle, libert daller et venir, libert du mariage), des droits (droits de la dfense, droit dasile, droit de mener une vie familiale normale)222 et des applications du principe dgalit223. Comme lindique la nouvelle formule adopte, il ny a pas lieu de dissocier les liberts des droits fondamentaux. En effet, tous revtent les mmes caractres: reconnus inconditionnellement tout homme et inns en sa personne, ils sont inalinables, inviolables et imprescriptibles; lments constitutifs de tout systme juridique dun tat de
217

A. Brimo, Les principes gnraux du droit et les droits de lhomme, Arch. phil. dr., t. 28, Philosophie pnale, Sirey, 1983, p. 257, spc. p. 258. 218 Exemple: ... le droit de toute personne un niveau de vie suffisant pour elle et sa famille... (art. 11 du Pacte relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels). 219 Exemple: le droit des peuples disposer deux-mmes (art. 1-1 des deux Pactes de New-York de 1966). 220 Particulirement utopiques: le droit dobtenir un emploi (al. 5); la Nation assure lindividu et la famille les conditions ncessaires leur dveloppement (al. 10). La libert syndicale est prcisment proclame (al. 6) mais le droit de grve, qui sexerce dans le cadre des lois qui le rglementent (al. 7), est bien timidement soutenu. 221 M.-L. Pavia, lments de rflexions sur la notion de droit fondamental, Petites affiches 6 mai 1994, n 54, p. 6. 222 V. Champeil-Desplats, La notion de droit fondamental et le droit constitutionnel franais, D. 1995, chr. 323. 223 M.-L. Pavia, art. cit., p. 10.

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droit, ils sont ncessairement de rang constitutionnel. Lassimilation soutenue est renforce par cette observation que les liberts constituent le gros du contingent des droits de lhomme de la premire gnration garantis tant par la Convention europenne des droits de lhomme que par le Pacte international sur les droits civils et politiques. Les motifs dopposer les droits fondamentaux, ou droits de lhomme, aux principes sont donc ceux exposs antrieurement propos des liberts. Ces premiers ne se confondent pas plus avec les principes que ces dernires. Le terme de droit parat mme inadquat cet endroit pour dsigner une prrogative inne et inconditionne. Un droit suppose un crancier et un dbiteur dtermins224 , impossibles individualiser en loccurrence en vertu de lattribution galitaire et universelle caractristique des droits de lhomme. Cette qualification doit tre rserve une prrogative personnelle, clairement dtermine, telle quun droit subjectif, et le terme de libert seul usit par ailleurs. En second lieu, les liberts et droits fondamentaux sont des normes relevant du droit constitutionnel. En cette qualit, ils ne constituent pas le cur dune tude du principe de droit priv. Certes, un examen de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel simposera chaque fois quil aura consacr un principe proprement de droit priv225 . Mais, a priori, les origines des liberts et des droits fondamentaux senracinent dans le champ du droit constitutionnel, non celui du droit priv. Cette partition du droit positif nest pas arbitraire. La conception constitutionnaliste des principes diverge profondment de celle du droit priv. Un aperu des principes en vigueur en droit constitutionnel226 latteste suffisamment. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique sont des liberts induites par le Conseil constitutionnel des textes lgislatifs de la IIIme Rpublique227 ou, plus largement, puises dans la lgislation rpublicaine intervenue avant lentre en vigueur du prambule de la Constitution de 1946228 . Les principes fondamentaux de larticle 34 de la Constitution dlimitent les domaines de comptence respective du lgislateur et du pouvoir rglementaire. Or, dune part,
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Sauf tre en prsence dun droit rel, tel le droit de proprit. Mais le cas est unique. Bien mieux, la conscration dun principe de droit priv par le Conseil constitutionnel constituera un critre de reconnaissance de celui-ci (voir infra, nos441 s). 226 Les principes politiques, conomiques et sociaux (proclams par le peuple franais) comme particulirement ncessaires notre temps, inscrits dans le Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ont t carts prcdemment. Pour des dveloppements: R. Pelloux, Le prambule de la Constitution de 1946, RD publ. 1947, p. 347; M. Debne, Le Conseil constitutionnel et les principes particulirement ncessaires notre temps, AJDA 1978, p. 531; J. Rivero et G. Vedel, Les principes conomiques et sociaux de la Constitution: le Prambule, dans: Pages de doctrine, L.G.D.J., 1980, t. I, p. 93; J.-F. Flauss, Les droits sociaux dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Dr. soc. 1982, p. 645. Adde louvrage collectif: Le Prambule de la Constitution de 1946. Antinomies juridiques et contradictions politiques, P.U.F., 1996. 227 J. Rivero, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique: une nouvelle catgorie constitutionnelle ?, D. 1972, chr. 265; J.-F. Flauss, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, Rev. admin. Est France 1978, n 12, p. 5; M. Verpeaux, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique ou les principes noncs dans les lois des Rpubliques ?, Petites affiches 14-16/7/1993, n 84, p. 9 et n 85, p. 6; B. Genevois, Une catgorie de principes de valeur constitutionnelle: les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, RFDA 1998, p. 477. 228 Selon les termes du Conseil constitutionnel: Cons. const. 20 juill. 1988, dcis. n 88-244 DC, Loi damnistie, D. 1989, 269, note F. Luchaire, JCP 1989, d. G, II, 21202, note M. Paillet, AJDA 1988, p. 753, note P. Wachsmann, Dr. soc. 1988, p. 755, note X. Prtot, RD publ. 1989, p. 399, note L. Favoreu, AIJC 1988, pp. 392 et 405, chron. B. Genevois.

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le principe de droit priv nest pas une libert et, dautre part, il nassume pas une fonction formelle de rpartition des comptences entre les pouvoirs publics229 . Bien pis, les termes principe et principe gnral du droit nont dordinaire dans la jurisprudence constitutionnelle quune valeur littraire. Il est vain de rechercher derrire cette simple commodit de langage une source du droit originale230 . Dautres diffrences flagrantes ressortiront de ltude du principe de droit priv. Cellesl suffisent pour lheure souligner la spcificit des principes constitutionnels et linutilit de leur tude approfondie dans le cadre dune recherche consacre aux principes de droit priv 231 . 64. La distinction notionnelle ainsi opre entre les principes et les droits, tant subjectifs que fondamentaux, invite bannir certaines locutions qui lobscurcissent. Solliciter le terme principe pour former des expressions telles que le principe du droit fondamental_ 232 ou, pire encore, le principe de la libert des droits...233 conduit lenrichissement dun
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Sur cette dernire diffrence, entre principe de droit priv et principe fondamental de larticle 34, voir infra, nos452 s. 230 Le Conseil constitutionnel utilise frquemment, pour dsigner les normes de valeur constitutionnelle dont il assure le respect, les termes principe ou mme principe gnral du droit (...). Mais -et cest essentiel- le terme employ a une simple valeur littraire (...) lemploi du mot principe la place de celui de rgle solennise la matire (...). Mais dans aucun de ces cas, le juge constitutionnel nentend poser de son propre chef une norme qui naurait pas de faon prcise sa source dans une disposition crite de rang constitutionnel.(...) Donc le terme de principes gnraux qui, dans la jurisprudence administrative, dsigne une catgorie de source du droit, nest, dans la jurisprudence constitutionnelle, quune commodit de langage sans rfrence une source du droit originale (G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, P.U.F, coll.Thmis, 12me dition, 1992, t. I, p. 479). 231 A. Jeammaud (Les principes dans le droit franais du travail, Dr. soc. 1982, p. 618) opte au contraire pour ltude de tous les principes applicables au droit du travail, quils soient de droit constitutionnel ou propres au droit du travail. Outre quelle soit difficilement praticable lchelle du droit priv dans son entier, cette option expose au danger de ne pas dcrire des caractres juridiques propres aux principes de droit priv et de manquer leur spcificit. Ltude de lensemble des normes constitutionnelles applicables en droit priv conduite par Monsieur Molfessis (Le Conseil constitutionnel et le droit priv, prface M. Gobert, L.G.D.J., 1997) a un objet distinct, un double titre: elle ne concerne pas les principes de droit priv non dots de valeur constitutionnelle et inclut des rgles constitutionnelles qui nont pas valeur de principes. 232 Lexpression stylistique :le principe selon lequel toute personne a droit... se comprend mieux. Le principe, en ce cas, nexprime quune seule rgle, de type standard: la rgle du respect dun droit, lequel est spcifi par la suite de la phrase. En effet, il est stylistiquement impossible de commencer la phrase par le droit .... Le principe sert de support formel, de vecteur linguistique au droit. Il assure une fonction grammaticale sans labsorber ni lenvelopper. Le droit conserve son autonomie. Par exemple, sagissant dun droit de lhomme qui a sa source dans lart. 6, 1, de la Convention europenne des droits de lhomme et non dans un principe de droit priv: le principe selon lequel toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement... (Cass. 2e civ. 2 fvr. 1994, Gaz. Pal. 1994, 2, 542, note A. Damien). 233 Ce monstre juridique est exhib avec ostentation dans le visa dun arrt rcent: Cass. soc. 15 nov. 1990, Bull. civ. V, n 560, p. 339: Vu le principe de la libert des droits de la dfense... En ralit, le juge dclare vouloir garantir le libre exercice des droits de la dfense (...), sauf le cas dabus. Le fondement vritable de cette cassation nest donc pas une libert, mais les droits subjectifs de la dfense, reconnus par un principe de droit priv, dont lexercice est libre. La libert nest ici quune modalit dexercice de droits conditionns et dfinis, au contraire dune libert. La preuve en est que

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vocabulaire dj plthorique, une dbauche terminologique semant la confusion entre des ralits normatives trangres les unes aux autres. La libert, le droit sujectif, le droit fondamental et le principe de droit ont chacun leur vocable. Ils ne doivent pas semprunter mutuellement des qualifications errones.

3: Principe et standard.

65. Le principe de droit demande tre distingu du standard juridique. Lexamen de lacception logique du principe avait rvl une faille profonde entre le principe et le standard, creuse par la critique de Pound sur la mthode de raisonnement du juge latin234 . Mais cette csure radicale, dordre mthodologique, nest gure reproduite dans lacception normative. En effet, de nombreux standards apparaissent en doctrine sous la dnomination de principe. nouveau, il convient de dnoncer, sinon une usurpation, du moins une confusion dommageable. Le standard nest pas une rgle de droit mais une technique juridique. Il constitue une technique de formulation de la rgle de droit qui a pour effet une certaine indtermination a priori de celle-ci. (...) Le standard vise permettre la mesure de comportements et de situations en termes de normalit235 . Selon une expression image, il est le sextant qui permet au commandant dun navire de faire le point en longitude et en latitude. Aprs quoi se dduira la route suivre236 . Le standard est donc un talon de la ralit factuelle. Mais, la diffrence de la rgle de droit qui est galement norma, mesure, il nest que cela, un pur instrument de mesure en termes de normalit237 , et nexprime jamais de rgle. Le standard en soi ne prescrit, ne proscrit ni nautorise aucune conduite. Il nindique que la route suivre, nonant une directive qui nest quun embryon de rgle de droit et non pas une rgle de droit
le principe de labus de droit, ici explicitement rappel comme limite, ne sapplique pas une libert mais seulement une prrogative dtermine, tel un droit sujectif (voirsupra, n 53). Cette malfaon rdactionnelle sexplique. La chambre sociale, alors peu au fait du phnomne des visas de principe (tudi ci- aprs), ntait gure renseigne sur les formules de style constamment retenues par les autres chambres de la Cour. Alors que les chambres civiles ne visent jamais que le principe du respect des droits de la dfense (voir infra, n 82), la chambre criminelle ne mentionne que le principe de la libre dfense qui domine la procdure (Cass. crim. 12 mars 1886, DP 1886, 1, 345, rapp. Dupr-Lassale, S. 1887, 1, 89; Cass. crim. 9 fvr. 1988, Bull. crim. n 63, p. 169; Cass. crim. 12 mars 1992, Bull. crim. n 112, p. 291, D. 1993, Somm. 207, obs. J. Pradel, D. 1994, Somm. 134, obs. A. Genevois). LAssemble plnire vise elle-mme le principe du respect des droits de la dfense (Cass. ass. pln. 30 juin 1995, JCP 1995, d. G, II, 22478, concl. M. Jol, D. 1995, p. 513, concl. M. Jol, note R. Drago, Bull. inf. C. cass. 1/8/1995, p. 6, concl. M. Jol, rapp. J.-P. Ancel). 234 R. Pound, art. cit. (supra note 96). 235 S. Rials, Le juge administratif franais et la technique du standard (Essai sur le traitement juridictionnel de lide de normalit), prface P.Weil, L.G.D.J., 1980, n 93, p. 120. 236 M. Hauriou, Police juridique et fond du droit. propos du livre dAl Sanhoury: Les restrictions contractuelles la libert du travail dans la jurisprudence anglaise et propos des travaux de lInstitut de droit compar de Lyon, RTD civ. 1926, p. 265, spc. p. 269. 237 S. Rials, op. cit., n 77, p. 72-73.

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complte238. Tout au rebours dune rgle de droit, il ne lie pas le juge mais lui confre un pouvoir discrtionnaire lui permettant darbitrer des conflits par voie dintuition, empiriquement. De cette fonction, il retire une profonde prcarit et une grande plasticit qui en font llment de mobilit du droit clbr par les comparatistes, alors que la rgle de droit, rigide et obligatoire, reprsente llment de stabilit du droit239 . Son apprciation, enfin, relve du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond et chappe au contrle du juge de cassation240 . 66. Sil ne prsente aucun des caractres dune rgle de droit autonome, le standard sinscrit toujours dans une norme plus large qui lenglobe et lemploie en qualit de technique instrumentale241 . ce titre, il figure ventuellement dans un principe de droit. Il sert alors de mdiateur entre une ralit sociale complexe qui doit tre saisie de manire institutionnelle et le principe de droit242. Le standard de la normalit apparat ainsi clairement dans le principe suivant lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage et gouverne implicitement le principe de laction en concurrence dloyale243 . Un standard peut dailleurs en contenir plusieurs autres: ainsi la croyance lgitime, condition de ladmission du mandat apparent, suppose-t-elle une croyance la fois vraisemblable et dispense de vrification244 . Pour reprendre une distinction classique, le standard est une technique, une mthode, un lment de la police juridique, un moyen dadministration de la rgle de droit, alors que la rgle relve du fond du droit 245 . Le principe, linstar de celle-ci, tient au fond du droit. Il est une norme, non une pure technique246. La technique se reconnat sa nature instrumentale, artificielle, asservie au pouvoir discrtionnaire du juge247 . En dehors du choix dlibr dy recourir quopre ce dernier ou le
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M. Hauriou, art. cit., p. 271. M. Hauriou, art. cit., p. 268. 240 S. Rials, op. cit., n 172, p. 251. 241 Il y a alors abdication intra legem du lgislateur au profit du juge (O. Playoust, Normativit et lgitimit du droit, RRJ 1993, p. 193), alors que le principe est une norme profondment extra legem (sur ce caractre, voir infra, nos411 s). 242 V. Petev, Standards et principes gnraux du droit, RRJ 1988, p. 825, spc. p. 830. 243 Lacte de concurrence dloyale est en effet, comme le trouble anormal de voisinage, un acte excessif, qui nencourt de sanction quune fois franchi un seuil de normalit. On part, en somme, de cette ide quil y a une conduite normale et une conduite anormale, que ce qui dpasse le volume ordinaire du droit doit tre condamn (P. Roubier, Le droit de la proprit industrielle, Sirey, 1952, t. I, n 117, p. 529) . 244 Cass. ass. pln. 13 dc. 1962, D. 1963, p. 277, note J. Calais-Auloy, JCP 1963, d. G, II, 13105, note P. Esmein, RTD civ.1963, p. 572, obs. G. Cornu, RTD com. 1963, p. 333, obs. R. Houin. Adde : J.-L.Sourioux, La croyance lgitime, JCP 1982, d. G, I, 3058. 245 Cest la distinction quopre Hauriou (art. cit., p. 295 s.), ainsi que Maury (Observations sur les modes dexpression du droit: rgles et directives, dans: Introduction ltude du droit compar, Recueil dtudes en lhonneur ddouard Lambert, Sirey, L.G.D.J.,1938, t. I, p. 421). 246 Dans le mme sens, Y. Gaudemet (Les mthodes du juge administratif, prface G. Vedel, L.G.D.J., spc.pp. 34-37) oppose les constructions, parmi lesquelles figurent les principes, aux techniques, parmi lesquelles figurent les standards. 247 Selon Gny, les techniques (formalisme, catgories, fictions, prsomptions, terminologie... et mille trucs indfinissables de la pratique) sont des procds arbitraires et artificiels, de pures

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lgislateur, elle est dpourvue de valeur juridique248 ; le principe dicte au contraire une norme obligatoire et intangible. Le standard, ensuite, appartient exclusivement aux normes secondaires du systme juridique; les principes en revanche constituent aussi bien des normes secondaires que des normes primaires du droit249 . 67. Dans tous les cas, il est impossible de confondre le principe et le standard. Partant, il est inconcevable de dnommer principe un standard250 . Tel fut pourtant le destin regrettable de la bonne foi. Figurant au rang des standards clbrs par les comparatistes dans les annes 1920251 , elle fut leve par la doctrine moderne la dignit de principe gnral du droit la faveur dun dveloppement exceptionnel de son
constructions de la raison, fruits dun intellectualisme infrieur la vraie science, qui accde par la croyance, par lintuition des ralits, par la suggestion des sentiments aux vrais principes du droit (F. Gny, Science et technique en droit priv positif, Nouvelle contribution la critique de la mthode juridique, t. I,1922, n 47, p. 137 et nos62 s., p. 187 s. et t. IV,1924, n 302, p. 148 s.). 248 Cest ainsi que Y. Gaudemet (op. cit., p. 41) dcrit linstrumentalit, caractristique des techniques. 249 Selon la distinction de H.L.A. Hart, The concept of law, 1961, Le concept de droit, trad. M. Van de Kerchove, Publications des Facults universitaires de Saint-Louis, Bruxelles, 1976. Pour ce Professeur dOxford, les normes primaires sont les normes de conduite, exigeant, permettant ou proscrivant directement une action. Les normes secondaires sont des normes de comptence qui ont pour objet les normes primaires, trois niveaux: elles permettent de les identifier (Rules of recognition. Par exemple, les normes sur linterprtation, sur lapplication de la loi dans le temps et lespace), de les modifier (Rules of change. Normes habilitant une autorit modifier ou introduire une nouvelle norme primaire) et de les sanctionner (Rules of adjudication. Normes habilitant une autorit relever la transgression dune norme primaire et organisant le processus de sa sanction). Le standard est prcisment une rule of change : il assure une fonction de changement du droit statique primaire au moyen de lapprciation discrtionnaire et volutive dune notion par le juge. Les principes de droit priv ne se laissent enfermer dans aucune des deux catgories de Hart. Certes, il ressortira de leur inventaire que les principes prescrivent ou proscrivent essentiellement des actions, en qualit de normes primaires. Mais ils servent galement identifier le droit applicable (exemple: les principes qui gouvernent les conflits de lois dans le temps; les principes de droit international priv rglant les conflits de lois dans lespace) et en organisent trs frquemment la sanction (exemple: les principes rgissant la procdure civile ou pnale). 250 Adde, sur le standard, auquel il faut identifier les termes de concept mou, notion -cadre, notion floue, notion confuse, notion contenu variable, notion sans critre, notion fonctionnelle etc.: J. Becquart, Les mots sens multiples en droit civil franais, Contribution au perfectionnement du vocabulaire juridique, thse, Lille, 1928; J. Maury, Observations sur les modes dexpression du droit: rgles et directives, art. prc. (supra, note 245); A. Tunc, Standards juridiques et unification du droit, RID comp. 1970, p. 247 (et la discussion qui suit cette allocution); G. Cornu, Lapport des rformes rcentes du Code civil la thorie du droit civil, Cours de doctorat, 1970-1971, Les Cours du droit, p. 219; Ch. Perelman, Lusage et labus des notions confuses, Logique et analyse, mars 1978, n 81, p. 3; E. Macckay, Les notions floues en droit ou lconomie de limprcision, Langages, mars 1979, n 53, p. 33; Les notions contenu variable, tudes publies par Ch. Perelman et R. Vander Elst, Travaux du centre national de recherches de logique, Bruylant, 1984; M.-A. Hermitte, Le rle des concepts mous dans les techniques de djuridicisation. Lexemple des droits intellectuels, Arch. phil. dr. 1985, t. 30, La jurisprudence, Sirey, 1985, p. 331; Ph. Cot, Les notionscadre dans le Code civil, tude des lacunes intra legem, thse, Paris II, 1985. 251 Et notamment: A.A. Al-Sanhoury, Le standard juridique, Recueil sur les sources du droit en lhonneur du Doyen Franois Gny, Sirey, 1935, t. 2, p. 144, spc. p. 145.

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champ dapplication, tant en droit interne252 quen droit international priv253 et public254 . Mais la terminologie des auteurs est mal assure et une observation attentive en affaiblit considrablement la pertinence. La doctrine ne se soucie gure de la vritable dfinition du principe255, le mentionne instinctivement comme un vocable commode256, ou sen sert comme catgorie fourre-tout257 pour y placer un ensemble volumineux et htroclite de rgles ordinaires du droit des obligations258 . La Cour de cassation se rfre au contraire, sans ambigut, aux rgles de bonne foi dans les relations commerciales259 . En vrit, il ny a pas de principe gnral de la bonne foi. Il y a des correctifs spciaux apports dans certains

J. Ghestin, Trait de droit civil, La formation du contrat, L.G.D.J., 3 me dition, 1993, n 263, p. 237: la bonne foi est une notion juridique en tant que principe gnral du droit. De mme, Y. Picod (Le devoir de collaboration dans lexcution du contrat, L.G.D.J., 1988, p. 84) rserve la qualification de standard la loyaut et celle de principe la bonne foi. 253 F. Osman,Les principes gnraux de la lex mercatoria. Contribution ltude dun ordre juridique anational (thse Dijon, 1991), prface E. Loquin, L.G.D.J., 1992, spc. pp. 19 et 26 s. Lessentiel des dveloppements est plac sous lintitul du principe de bonne foi que lauteur qualifie de_standard. 254 Bin Cheng, General principles of law as applied by international Courts and Tribunals, Grotius publications, Cambridge University Press, 1994 (rdition de louvrage de 1953), p. 103. Cet ouvrage est la premire, et toujours actuelle, rfrence sur les principes gnraux en droit international public. 255 Monsieur Picod commet, semble-t-il, une mprise en se fondant, pour qualifier la bonne foi de principe et la loyaut seule de standard, sur la dfinition du standard de Stati (M. Stati, Le standard juridique, thse Paris, 1927, p. 55 s.). Celle-ci, largement inspire de la pense de Pound et de ltude de Al-Sanhoury, na nullement la porte normative retenue par Monsieur Picod. Comme il a t dit (supra, n 19), le principe symbolisait pour tous ces auteurs la mthode logico-dductive de raisonnement du juge continental de Civil law, farouchement oppos en cela au standard employ par le juge de Common law, et non relativement similaire comme la bonne foi lest la loyaut. La problmatique tait,de plus, purement mthodologique, et lacception du principe nullement normative dans ce contexte. Aucune extrapolation ntait donc permise. 256 Monsieur Ghestin, aprs avoir qualifi la bonne foi de principe gnral du droit, crit quelle reprsente un standard qui ne peut tre formul dans une rgle, une exigence gnrale de loyaut et une directive dinterprtation (J. Ghestin, op. cit., n 264, p. 238). Il fait donc sienne inconsciemment la dfinition du standard de Hauriou, selon laquelle le standard nest pas une rgle de droit, au contraire du principe. 257 Notamment en droit international public, selon lexpression svre de: A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse Paris, 1974, p. 126. Le plus remarquable est que les internationalistes placent alors sous ce titre une srie de vritables principes de la thorie gnrale du droit priv interne: fraus omnia corrumpit, labus de droit, nemo auditur...! La subversion est totale: comment un standard, par nature interne une rgle, contiendrait-il les plus grands principes de droit priv ? (Pour un exemple de cette prsentation du principe de bonne foi comme catgorie fourre-tout: Bin Cheng, op. cit., pp. 103 160). 258 En droit international priv, la thse de Monsieur Osman (prc. supra, note 253) constitue en ralit un trait de droit des obligations applicable au droit du commerce international, comme lindique Monsieur Loquin dans la prface de cet ouvrage (pp. 1-2). Le principe de bonne foi y apparat donc galement comme la dsignation trop comprhensive dun vaste regroupement de rgles du droit des obligations et de certains principes de la thorie gnrale du droit priv. Cet ensemble nest pas lapplication du standard de la bonne foi, qui nest pas mme une rgle, et ne constitue pas davantage un principe. Les principes dUnidroit relatifs au droit du commerce international (JCP 1995, d. G, III, 67399), qui imposent aux parties de se conformer aux exigences de la bonne foi dans le commerce
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cas au fonctionnement des rgles juridiques260 . Tout au contraire, le droit priv ne recle que des principes qui rpriment la mauvaise foi261 . Dans une semblable perspective, la notion dintrt, sous ses multiples dclinaisons, constitue toujours un standard et non un principe. Ainsi en est-il de lintrt de lenfant, de lintrt commun des associs262 ou de lintrt de lentreprise263 . 68. Dissoci de concepts voisins envahissants, le principe apparat dans sa spcificit. Son tude dans le droit priv contemporain peut tre entreprise.59

SECTION III : Ltude des principes dans le droit priv contemporain.

international (art. 1-7), codifient simplement une rgle qui inclut et met en uvre ce standard. 259 Cass. com. 22 avril 1997, D. 1998, 45 (2me esp.), note P. Chauvel (sanctionnant la rupture brutale de pourparlers). 260 R. Vouin, La bonne foi. Notion et rle actuels en droit positif franais, prface J. Bonnecase, thse Bordeaux, L.G.D.J., 1939, p. 456. 261 Et notamment: labus de droit, le principe fraus omnia corrumpit; les principes gnraux de la procdure pnale (qui font obstacle la mise en uvre par les enquteurs dartifices dloyaux pour runir les preuves, ou privent le prvenu en fuite du droit de se faire reprsenter en justice). 262 Comp.: D. Schmidt, De lintrt commun des associs, JCP 1994, d. G, I, 3793, qui voit dans lintrt commun des associs le principe suprieur du droit des socits. proprement parler, il sagit dun standard. Un principe pourrait lenglober, mais nest-ce pas superflu ? Il est dj mis en uvre par lart. 1833 C. civ. 263 Comp.: G. Lyon-Caen, Les principes gnraux du droit du travail, dans: Tendances du droit du travail franais contemporain, tudes offertes G.-H. Camerlynck, Dalloz, 1978, p. 35, spc. n os1516, pp. 42-43, qui considre de manire rvlatrice que lintrt de lentreprise est un principe gnral latent en droit du travail. La latence en question est due la nature de standard qui, par dfinition, rside dans les rgles de droit sans jamais prendre son autonomie normative. Sil est latent, cest quil nest pas un principe.

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69. Le principe, et singulirement le principe normatif, a t dbarrass dinopportuns homonymes. Pour y parvenir, la notion264 na cependant reu que des dfinitions ngatives, permettant de dfricher progressivement son aire dexistence. Il faut dsormais prouver positivement que le principe de droit priv est une ralit vivante, quil existe un phnomne original des principes en droit priv interne qui mrite un traitement spcifique ( 1). Cette certitude acquise, encore faudra-t-il justifier de la pertinence, au regard des tudes doctrinales antrieures, dune nouvelle exploration de ce thme sculaire ( 2).

1: Le phnomne des visas de principes.

70. Le phnomne des visas de principes est le moteur de la recherche des principes en droit priv. Sa consistance doit tre dcrite (A) et un inventaire du prcieux matriau mis jour ralis (B). A: Phnomne ou piphnomne des principes en droit priv ? 71. Lexistence de principes de droit priv dans la lgislation positive ne suscite ni doute, ni controverse. Le lgislateur peut videmment proclamer des principes. Mais la prsence de tels principes, textuels et lgifrs, ne constitue pas une situation si extraordinaire quelle puisse fournir une matire indite de nature renouveler ltude du principe en droit priv. Linnovation mise jour, en ralit, se tient hors du droit lgifr. La jurisprudence, prcisment, recle un phnomne anomal quil convient dexposer, sauf aborder ultrieurement le thme des principes textuels265 . 72. En 1948, une figure normative insolite prit place en droit priv, dans la jurisprudence de la Cour de cassation. Il sagit du recours aux visas de principes.
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Il serait aussi fastidieux que vain de dfinir les termes de notion, de concept et dide pour les confronter celui de principe. Ils sont dune abstraction philosophique extrme, laquelle il ne faut plus sacrifier de dveloppements inutiles. Ces vocables sont surtout largement synonymes: la notion, le concept, lide dsignent toujours une reprsentation de lesprit, un objet de la pense (comp.: A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, P.U.F., 16me dition, 1988, Vis Notion, Ide; Trsor de la langue franaise, dictionnaire de la langue du XIXme et du XXme sicles (1789-1960), t. V, ditions du CNRS,1977, V Concept, t. IX, ditions du CNRS, 1981, V Ide). Il ny a donc aucun inconvnient parler de la notion ou du concept de principe, pour lenvisager en soi. Pour la mme conclusion sur un autre sujet: Ch. Jarrosson, La notion darbitrage, prface B. Oppetit, L.G.D.J., 1987, nos451 s., p. 216 s. (Lauteur tudie soigneusement la notion de notion). Adde : E.-R. Gruau, Notes sur les concepts juridiques, RRJ 1994, p. 769. 265 Sur les principes prtendument existant dans les textes que ltude des principes en droit priv commandera imprativement de dchoir de cette dnomination, confirmant le bien-fond de la partition du champ dtude arrte ci-haut: voir infra, n 439.

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Le procd est dune extrme simplicit. La Cour inscrit littralement dans le visa quelle est tenue de faire figurer en tte de ses arrts de cassation266 non point un texte lgislatif, rglementaire ou international, mais un principe ou des principes. La chambre commerciale de la Cour de cassation inaugura cette formule par un arrt du 20 avril 1948267 , ainsi rdig: Vu larticle 443 du Code de commerce et les principes applicables en matire de compte courant; Attendu que la faillite de lune des parties en contrat de compte courant entrane la clture de ce compte qui doit tre liquid la date du jugement dclaratif de faillite. 73. ce stade balbutiant de lvolution jurisprudentielle, deux opinions pouvaient tre conues. Ou bien le visa de principes ntait quun piphnomne, le fruit dune excentricit de plume des Hauts conseillers ne se prtant aucune extrapolation. La Cour de cassation avait vis des principes autonomes comme le moine italien avait baptis carpe le lapin268 : avec arbitraire, pragmatisme et sans la moindre intention thorique. La dcouverte ultrieure de quelques nouvelles manifestations de ce procd ne pourrait lui ter son caractre prcaire et circonstanciel, qui condamne par avance tout essai de synthse thorique. Ou bien, au rebours de ce scepticisme, le visa de principes pouvait tre regard comme la premire expression dun phnomne juridique appel un essor considrable. Loin de sabandonner une confuse casuistique jurisprudentielle, la Cour de cassation rendrait certainement au fil des dcennies ultrieures une masse de dcisions divulguant une cohrence densemble et justifiant une tude systmatique. 74. Lavenir corrobora la seconde opinion. Les visas de principe connurent une croissance constante durant les dcennies ultrieures, devenue exponentielle dans les annes 1980 et 1990. Le phnomne est prsent, dun point de vue strictement quantitatif, au pinacle de son expansion. Recle-t-il pour autant une cohrence intellectuelle densemble ? La question est plus dlicate rsoudre. Une rponse affirmative marquerait lexistence en droit priv dun corps original de principes et inciterait vivement son tude. Une rponse ngative confirmerait lopinion sceptique selon laquelle la Cour de cassation vise les principes sans intelligence et dissuaderait danalyser dans lespace du droit priv une matire si inconsistante. Il est, en tout tat de cause, une certitude: le nombre considrable de principes qui se trouvent aujourdhui viss par des arrts de la Cour suprme interdit de se forger a priori une conviction, quelle soit hostile ou favorable. Un sentiment intuitif ne suffit plus - sauf faire soi-mme montre darbitraire - pour pntrer la ralit des choses. Il est deux raisons cela. Dune part, il nexiste aucun recensement exhaustif des principes (viss ou non) existant en droit positif. Dautre part, il nexiste aucune tude densemble qui leur soit consacre. La
Cette obligation fut pose par larticle 17 du dcret des 27 nov.-1er dc. 1790. Elle est maintenue aujourdhui par larticle 1020 du nouveau Code de procdure civile qui dispose que larrt vise le texte de loi sur lequel la cassation est fonde. 267 Cass. com. 20 avril 1948, DP 1948, 375, S. 1948, 1, 129, RTD com. 1948, p. 697, obs. R. Houin. 268 Selon une clbre anecdote: un moine italien nomm Gandolfo, fort marri de ne pouvoir dvorer son lapin le vendredi saint, dcida de le baptiser carpe pour accorder sa conscience son estomac.
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thorie des principes juridiques na pas encore t construite, on peut mme dire quelle na jamais t entreprise, crivait Boulanger269. Ce jugement conserve toute sa validit. En somme, il nest plus de place pour un scepticisme a priori lgard des principes270 . Ne demeure que la ncessit de les explorer patiemment afin de dgager des conclusions a posteriori qui saccordent avec la ralit du droit positif. La question de la valeur qualitative du phnomne des principes en droit priv ne sera pas rsolue sans que soit prise la mesure exacte du volume des principes viss. Un inventaire abrupt simpose donc dans limmdiat afin de disposer au plus tt du corpus, de la matire brute qui nourrira les discussions ultrieures. B: Linventaire des principes viss. 75. Lapproche quantitative peut rpugner au pur thoricien. Mais elle nest pas seulement un pralable matriel et mineur une rflexion abstraite sur les sources du droit. Elle est le garant de sa validit mme, au sens juridique du terme: un inventaire de la matire objet de lanalyse fournit la thorie le crdit sans lequel elle serait condamne ne jamais obtenir la confiance dun quelconque lecteur. 76. Combien de thses ont sombr dans lindiffrence doctrinale pour navoir pas pris appui sur une ralit tangible, mesurable de manire quantitative ? Limpossibilit de fournir une liste pertinente de normes juridiques, de nature recueillir une adhsion unanime, mousse la force de conviction des thories les plus innovantes sur les sources du droit. La coutume essuie ainsi lironie dun auteur qui note que ses partisans font penser aux ramasseurs de coquillages sur une plage aprs le passage de plusieurs colonies de vacances; ils exhibent dautant plus leurs trouvailles quelles sont rares !271 . La dfense de la thorie, ternellement controverse, de la lex mercatoria a achopp sur dimportantes divergences dans le clan mme de ses adeptes qui ne saccordent pas sur le recensement des rgles y inclure272 . La dmonstration ambitieuse de lexistence dun tiers

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J. Boulanger, Rle du juge en cas de silence ou dinsuffisance de la loi, T.A.H.C., t. V, tudes sur le rle du juge, 1949, Dalloz, 1950, p. 61, n 19, p. 68. 270 Lhostilit doctrinale lgard du phnomne des principes viss en droit priv est encore plus rare que les tudes qui y sont consacres. vrai dire, il ny a gure que Rodire qui crivit: En bref, selon moi, la catgorie des principes gnraux nexiste pas en droit priv. (...). Cest une catgorie vaine et prtentieuse (R. Rodire, Les principes gnraux du droit priv franais, Journes de la socit de lgislation compare sur Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 309, spc. n 18, p. 317). Cette opinion est conue partir de ltude de quelques principes seulement, dont beaucoup sont discutables et non viss. Elle nest pas le fruit dun examen exhaustif. 271 J.-L. Sourioux, Source du droit en droit priv, Arch. phil. dr., t. 27, Sources du droit, Sirey, 1982, p. 33, spc. n 5, p. 35: et lon na pu lui reconnatre artificiellement un rle quen la nourrissant de jurisprudence. Sur la coutume, source dinspiration des principes, voir infra, nos275 s. 272 Sont rvlateurs les cinq recensements divergents des auteurs suivants: - B. Goldman, Larbitre, les conflits de lois et la lex mercatoria, dans: Actes du 1er colloque sur larbitrage commercial international, sous la direction de N. Antaki et A. Prujiner, Universit de Laval, Facult de droit, Wilson et Lafleur, 1986, p. 103, spc. p. 127;

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ordre juridique transnational qui serait aliment par ces normes semble, pour cette raison, voue lchec273 . Enfin, lambition de la doctrine contemporaine du droit naturel de dcouvrir un corps prcis de rgles suprieures274 et rduite, en dfinitive, nnoncer que quelques truismes juridiques275, rvle les implications fatales276 de lincapacit pour une thorie sur les sources du droit produire une liste significative dexemples. 77. Il y a l un enseignement vital retirer pour ldification de la thorie des principes de droit priv.
- P. Lalive, Ordre public transnational (ou rellement international) et arbitrage commercial international, Rapport au VIIIme Congrs international darbitrage de lICCA, Rev. arb. 1986, p. 329; - Ph. Kahn, Les principes gnraux du droit devant les arbitres du commerce international, JDI 1989, p. 305; - E. Loquin, La ralit des usages du commerce international, RID co. 1989, p. 163; - F.Osman, Les principes gnraux de la lex mercatoria. Contribution ltude dun ordre juridique anational (thse, Dijon, 1991), prface E. Loquin, L.G.D.J., 1992, spc. premire partie. 273 En ralit, les rgles de la lex mercatoria ne semblent pas propres un ordre juridique indpendant; elles sont avant tout empruntes aux systmes nationaux (D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, n 531, p. 338). Adde la conclusion loquente de E. Gaillard: les rgles transnationales rsultent dune mthode et non dune liste (Trente ans de lex mercatoria. Pour une application slective de la mthode des principes gnraux du droit, JDI 1995, p. 5. Sur cette correction cruciale, voir infra, n 690). 274 Villey critique cette tendance hrtique vouloir tablir un code de lois naturelles similaire aux codes de droit positif, et en trouve une illustration chez Gny: Tout dabord, puisque le droit naturel est conu comme un corps de rgles, il reste Gny dresser la liste de ces prtendus principes, ces prtendues rgles du droit naturel, une entreprise que beaucoup de gens ont tente (on publie tous les deux ou trois ans des traits de droit naturel), mais qu ma connaissance - et je me dis jusnaturaliste -, personne na jamais russie (M. Villey, Franois Gny et la renaissance du droit naturel, Arch. phil. dr., t. 8, Le dpassement du droit, Sirey, 1963, p. 197, spc. p. 208). 275 Le jugement svre port par la doctrine de la premire moiti du XXme sicle sur le droit naturel souligne toujours le caractre trop lapidaire de la liste des normes susceptibles de lui tre rattaches: - Les jurisconsultes, les mieux placs pour rapporter les faits leurs rgles, tendent de plus en plus minimiser les prceptes de droit naturel, quils ramnent souvent quelques truismes de notre organisation civile ou politique, et en sparer soigneusement tout ce qui fait ladaptation la vie, supposant une intervention active de lhomme sur les choses et excluant lide dune simple constatation du donn (F. Gny, Science et technique en droit priv positif. Nouvelle contribution la critique de la mthode juridique, t. II, laboration scientifique du droit (lirrductible droit naturel), 1915, n 70, p. 14). Gny rapporte cette opinion mais propose une restauration du droit naturel sous la forme du donn (M. Villey, art. cit.). Les truismes sans cesse voqus par les jusnaturalistes contemporains sont labstention du bien dautrui, le respect de la parole donne, la rparation du dommage caus par sa faute autrui, selon lternel triptyque stocien, repris par lEcole du droit naturel (sur ce triptyque, voir supra, note 64). - Les principes du droit naturel sont en trs petit nombre; ils se rduisent quelques notions lmentaires. Quand on dit que que le lgislateur doit assurer la vie et la libert des hommes, protger leur travail et leurs biens, rprimer les carts dangereux pour lordre social et moral, reconnatre aux poux et parents des devoirs rciproques, on est encore loin davoir fond une lgislation; on est tout prs davoir puis les prceptes de la loi naturelle (M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 1re dition, t. I, 1900, n 5, p. 2).

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Ripert relevait que le scepticisme ngateur trouve un argument facile en demandant connatre la liste des principes juridiques. Il reprend contre leur existence la critique qui fut prsente contre les rgles de droit naturel: lexistence de ce droit ne pouvait tre maintenue que par lignorance de ses rgles277 . Mais alors que le savant auteur estimait que nous ne devons pas nous laisser prendre au pige dune numration, renonant relever le dfi de la liste des principes, il semble au contraire indispensable den livrer ici une numration exhaustive et dexorciser enfin le scepticisme ngateur qui rclame leur inventaire. Avec Benjamin Constant, il faut se souvenir que ce qui fait quactuellement nous dsesprons souvent des principes, cest que nous ne les connaissons pas tous278 . 78. La meilleure classification des visas de principes sera la plus simple: celle qui procde par disciplines juridiques. Les nombreuses classifications thmatiques imagines par les auteurs de droit administratif se sont toujours heurtes limpossibilit de classer la totalit des principes gnraux du droit dans des catgories finies. En consquence, elles se referment sur une catgorie rsiduelle destine recueillir ceux qui ne se rsolvent entrer dans aucune autre279 . De surcrot, la neutralit et le ralisme qui simposent ce stade de ltude prohibent toute analyse prmature. 79. Les principes viss seront donc prsents de manire objective: - dans la thorie gnrale du droit (1), - en droit civil (2), - en droit processuel (3), - en droit commercial (4),
- On constatera lexistence dun ensemble de rgles ou ides directrices (en trs petit nombre) dont, rationnellement, le lgislateur doit sinspirer dans llaboration du droit positif (A. Colin et H. Capitant, Cours lmentaire de droit civil franais, 7me dition, 1931, t. I, n 3, p. 4). 276 Fatales au sens propre du terme pour celui qui considre que le droit naturel nest que la perptuelle rsurrection dun cadavre quon ne se lasse pas de renterrer ! (H. Batiffol, cit par: M. Villey, Abrg du droit naturel classique, Arch. phil. dr., t. 6, Le droit naturel, Sirey, 1961, p. 25). 277 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 140, p. 341. 278 B. Constant, Cours de politique constitutionnelle ou collection des ouvrages publis sur le gouvernement reprsentatif, 1861, t. II, p. 108, spc. p. 109. 279 J. Rivero opte pour une classification daprs les sources dont le Conseil dtat sest inspir, mais recourt aux catgories quelque peu comprhensives des ncessits de la vie en socit et des exigences thiques (aprs les ides de la Dclaration de 1789 et le droit priv) pour lachever (Le juge administratif: un juge qui gouverne ?, D. 1951, chr. 21); B. Jeanneau (Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 6 s.) insiste sur le but poursuivi par le juge (galit, libert, scurit, ncessits de la vie administrative), mais la sauvegarde des liberts est largement entendue et la classification ne comprend pas les nombreux principes apparus depuis cette tude; B. Genevois, (Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit) oppose les principes de philosophie politique aux principes de technique juridique, mais les catgories ne sont absolument pas tanches; Monsieur Chapus procde initialement comme Monsieur Jeanneau, tout en insistant sur limpossibilit dun classement quil referme sur une catgorie de divers principes chappant aux catgories prcdentes (Droit administratif gnral, Montchrestien, 10me dition, 1996, n 102, p. 80).

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- en droit social (5), - en droit international priv (6), - en droit international public (7), - en droit public (8), - et en droit communautaire (9), dans lordre chronologique de leur apparition au sein de ces diverses disciplines280 . Au terme de cet inventaire, un bilan strictement quantitatif donnera la mesure exacte du phnomne. 1: Les principes viss relevant de la thorie gnrale du droit. 80. Il existe ici 6 visas de principes diffrents, mis en uvre par 15 arrts de la Cour de cassation. -Vu (...) la rgle: contra non valentem agere non currit prscriptio281 . Variante: Vu (...) le principe selon lequel la prescription ne court pas contre celui qui ne peut exercer ses droits282 . - Vu le principe fraus omnia corrumpit283 . - Vu (...) les principes rgissant lapparence des actes juridiques284 .
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Le droit pnal et la procdure pnale sont omis de cette numration pour une raison simple: la chambre criminelle ne vise aucun principe. De nombreux principes rpressifs seront nanmoins retenus dans le cadre de cette tude (leur liste figure avec celle des principes dits visables. Voir infra, n 487-7). 281 Cass. com. 23 fvr. 1970, Bull. civ. IV, n 69, p. 65; Cass. com. 19 mars 1974, JCP 1975, d. G, II, 17941, note J. Ghestin. 282 Cass. 3e civ. 18 oct. 1977, Bull. civ. III, n 346, p. 261, RTD civ. 1978, p. 385, obs. Cl. Giverdon. 283 Cass. com. 6 juill. 1981, Bull. civ; IV, n 303, p. 241; Cass. com. 3 juin 1986, pourvoi n 8415.037, indit; Cass. 1re civ. 14 fvr. 1990, Bull. civ. I, n 42, p. 31; Cass. 1re civ. 4 dc. 1990, Bull. civ. I, n 278, p. 197, Defrnois 1991, art. 35018, n 32, p. 497, note G. Champenois, RTD civ. 1992, p. 157, obs. J. Patarin; Cass. 1re civ. 4 fvr. 1992, JCP 1992, d. G, II, 21946, note Ph. Salvage, Defrnois 1992, art. 35503, p. 853, note G. Champenois, D. 1993, Somm. 227, obs. B.Vareille, RTD civ. 1992, p. 432, obs. J.Patarin; Cass. 1re civ. 17 mars 1992, Bull. civ. I, n 86, p. 57, RTD civ. 1993, p. 118, obs. J. Mestre et 390, obs. J. Patarin, D. 1992, Somm. 401, obs. Ph. Delebecque, D. 1993, Somm. 226, obs. M. Grimaldi; Cass. soc. 3 oct. 1995, pourvoi n 93-11.054, indit; Cass. com. 21 janv. 1997, Quot. jur. 25/2/1997, n 16, p. 5, RTD civ. 1997, p. 652, obs. J. Mestre, Dr. socits 1997, n 55, obs. T. Bonneau. 284 Cass. 3e civ. 28 mai 1986, pourvoi n 84-17.588, indit.

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- Vu lobligation pour le juge de ne pas dnaturer les documents de la cause285. Variante: Vu le principe selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les lments de preuve qui lui sont soumis286 . - Vu les principes relatifs la personnalit morale287. - Vu (...) les principes rgissant la renonciation un droit288 . - Vu la rgle nemo auditur propriam turpitudinem allegans289 . 2: Les principes viss relevant du droit civil. 81. Il existe ici 15 visas de principes diffrents, mis en uvre par 67 arrts. Le premier principe cit ci-dessous est, lui seul, vis dans 30 arrts. - Vu (...) les principes de laction de in rem verso290 . Variantes: Vu les principes qui prohibent lenrichissement sans cause291 ; Vu les rgles de laction de in rem verso292 ; Vu (...) les principes qui rgissent laction de in rem verso293 ;

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Cass. com. 2 dc.1986, Bull. civ. IV, n 227, p. 197. Cass. com. 5 avril 1993, pourvoi n 89-21.236, indit. 287 Cass. com.10 janv. 1990, pourvoi n 87-14.366, indit. 288 Cass. 1re civ. 20 dc. 1993, pourvoi n 91-19.612, indit. 289 Cass. soc. 8 juin 1995, Bull. civ. V, n 195, p. 144. 290 Cass. 1re civ. 19 janv. 1953, D. 1953, 234. 291 Cass. 1re civ. 16 dc.1953, D. 1954, 145. 292 Cass. soc. 15 nov.1957, Bull. civ. IV, n 1069, p. 763. 293 Cass. 1re civ. 18 janv. 1960, D. 1960, 753, note P.Esmein, JCP 1961, d. G, II, 11994, note F. Gor, RTD civ. 1960, p. 513, obs. P. Hbraud.

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Vu les principes rgissant lenrichissement sans cause294 ; Vu (...) les principes de lenrichissement sans cause295 ; Vu (...) le principe de lenrichissement sans cause296 ; Vu les principes qui rgissent lenrichissement sans cause297 . - Vu les principes applicables en matire de droit de rtention298 . Variantes: Vu le principe du droit de rtention299 ; Vu les principes relatifs au droit de rtention300 . - Vu le principe dgalit du partage301 . Variante: Vu la rgle de lgalit du partage302 .
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Cass. 1re civ. 15 mars 1967, Bull. civ. I, n 102, p. 74; Cass. 3e civ. 29 avril 1971, Bull. civ. III, n 277, p. 197, RTD civ. 1971, p. 842, obs. Y. Loussouarn, Gaz. Pal. 1971, 2, 554; Cass. 3e civ. 15 mai 1973, Bull. civ. III, n 342, p. 247, RTD civ. 1974, p. 148, obs. Y. Loussouarn; Cass. 1re civ. 24 oct. 1973, Bull. civ. I, n 280, p. 250; Cass. soc. 12 dc. 1973 (deux arrts), Bull. civ. V, n 657, p. 605 (arrts n 1 et n 4); Cass. 3e civ. 25 fvr. 1975, Bull. civ. III, n 77, p. 58; Cass. 1re civ. 15 dc.1976, Bull. civ. I, n 408, p. 319; Cass. 3e civ. 1er mars 1989, Bull. civ. III, n 49, p. 29; Cass. 1re civ. 26 juin 1990, pourvoi n 89-11.396, indit; Cass. 1re civ. 14 mai 1991, pourvoi n 9011.003, indit; Cass. 3e civ. 26 fvr. 1992, Bull. civ. III, n 64, p. 39; Cass. 1re civ. 16 dc. 1992, pourvoi n 91-13.103, indit; Cass. 1re civ. 14 mars 1995, JCP 1995, d. G, II, 22516, note F. Roussel, JCP 1995, d. N, p. 1433, obs. Moreau, D. 1996, 137, note V. Barab-Bouchard, D. 1996, Somm. 127, obs. E.-N. Martine, RTD civ. 1996, p. 215, obs. J. Patarin; Cass. soc. 10 oct. 1995, pourvoi n 93-21.711, indit. 295 Cass. 1re civ. 22 oct. 1974, JCP 1976, d. G, 18331, note H. Thuillier, RTD civ. 1975, p. 705, obs. Y. Loussouarn, Defrnois 1975, art. 30863, p. 300; Cass. 1re civ. 16 juill. 1985, D. 1986, 393, note J.L. Aubert, RTD civ. 1986, p. 109, obs. J. Mestre; Cass. com. 24 fvr. 1987, Bull. civ. IV, n 50, p. 36; Cass. 1re civ. 21 mai 1996, pourvoi n 94-13.744, indit. 296 Cass. com. 23 janv. 1978, JCP 1980, d. G, II, 19365, note H. Thuillier, Defrnois 1979, art. 31928, n 8, p. 377, note J.-L. Aubert, D. 1979, IR, 273, obs. M. Cabrillac, Banque et droit 1978, p. 1017, obs. Martin. 297 Cass. 1re civ. 5 fvr. 1980, Bull. civ. I, n 44, p. 37; Cass. 3e civ. 18 mai 1982, Bull. civ. III, n 122, p. 86; Cass. 1re civ. 19 janv. 1988, Bull. civ. I, n 16, p. 11; Cass. 1re civ. 31 janv. 1990, pourvoi n 88-14.171, indit; Cass. 1re civ. 12 juill. 1994, JCP 1995, d. G, II, 22425, note A. Sriaux, Defrnois 1994, art. 35950, p. 1511, note X. Savatier, RTD civ. 1995, p. 373, obs. J. Mestre et 407, obs. J. Patarin; Cass. 1re civ. 15 oct. 1996, Bull. civ. I, n 357, p. 231, Petites affiches 5/9/1997, n 107, p. 15, note M. Enama, D. 1997, Somm. 177, obs. R. Libchaber, RTD civ. 1997, p. 658, obs. J. Mestre. 298 Cass. com. 19 fvr. 1958, Bull. civ. III, n 82, p. 67. 299 Cass. soc. 17 avril 1958, Bull. civ. IV, n 489, p. 359. 300 Cass. 1re civ. 17 juin 1969, JCP 1970, d. G, II, 16162, note N. Catala-Franjou, Gaz. Pal. 1970, 1, 123; Cass. 1re civ. 1er fvr. 1989, JCP 1989, d. G, IV, p. 118, pourvoi n 86-15.288, indit. 301 Cass. 1re civ. 30 juin 1965, Bull. civ. I, n 434, p. 322.

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- Vu (...) les principes rgissant lindivision303 . - Vu (...) les principes de droit rgissant le don manuel304 . - Vu le principe concernant lattribution des souvenirs de famille305 . - Vu (...) le principe de la gestion daffaires306 . - Vu le principe selon lequel lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt307 . - Vu le principe suivant lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage308 . Variante: Vu le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble excdant les inconvnients normaux du voisinage309 . - Vu les principes qui rgissent la transmission du nom310 . Variante:
302

Cass. 1re civ. 12 mai 1966, Bull. civ. I, n 289, p. 221; Cass. 1re civ. 16 juill. 1968, JCP 1968, d. G, II, 15694, note M.D., D. 1968, 617. 303 Cass. 3e civ. 8 nov. 1973, D. 1974, 726, note H. Souleau, RTD civ. 1975, p. 329, obs. Cl. Giverdon, Rec. gn. lois et jurisp. et Rp.Commaille 1975, p. 126, obs. R. Dsiry. 304 Cass. 1re civ. 14 juin 1977, Bull. civ. I, n 276, p. 218. 305 Cass. 1re civ. 21 fvr. 1978, D. 1978, 505, note R. Lindon, JCP 1978, d. G, II, 18836, concl. Gulphe, RTD civ. 1978, p. 900, obs. R. Savatier, Defrnois 1978, art. 31764, n 35, p. 866, obs. G. Champenois. 306 Cass. 1re civ. 12 juin 1979, Bull. civ. I, n 173, p. 140, Defrnois 1980, art. 32421, n 72, p. 1215, note J.-L. Aubert, Quot. jur. 17/4/1980, n 45, p. 3. 307 Cass. 1re civ. 10 dc. 1985, D. 1987, 449, note G. Paire, Gaz. Pal. 1986, 2, Somm. 323, obs. Pidelivre, Defrnois 1986, art. 33722, p. 668, note G. Paire, RTD civ. 1987, p. 309, obs. J. Mestre. 308 Cass. 2e civ. 19 nov. 1986, Bull. civ. II, n 172, p. 116; Cass. 3e civ. 24 oct. 1990, Bull. civ. III, n 205, p. 118; Cass. 2e civ. 19 fvr. 1992, Bull. civ. II, n 60, p. 29, D. 1993, Somm. 37, obs. A. Robert; Cass. 2e civ. 17 fvr. 1993, Bull. civ. II, n 68, p. 37; Cass. 3e civ. 11 mai 1994, pourvoi n 9215.889, indit; Cass. 2e civ. 28 juin 1995, Bull. civ. II, n 222, p. 128, Defrnois 1995, art. 36210, n 146, p. 1412, obs. J.-L. Aubert, D. 1996, Somm. 59, obs. A. Robert, RTD civ. 1996, p. 179, obs. P. Jourdain; Cass. 3e civ. 17 avril 1996, Bull. civ. III, n 108, p. 69, RTD civ. 1996, p. 638, obs. P. Jourdain; Cass. 3e civ. 23 juin 1996, pourvoi n 93-21.820, indit; Cass. 3e civ. 27 nov. 1996, pourvoi n 94-15.530, indit; Cass. 3e civ. 8 janv. 1997, indit; Cass. 3e civ. 11 fvr. 1998, Bull. civ. III, n 33. 309 Cass. soc. 10 oct. 1995, pourvoi n 94-12.445, indit. 310 Cass. 1re civ. 15 mai 1987, Bull. civ. I, n 141, p. 111.

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Vu (...) les principes qui rgissent le droit au nom311 . - Vu (...) les principes qui rgissent lobligation alimentaire312 . Variante: Vu la rgle selon laquelle aliments narrragent pas313 . - Vu le principe gnral selon lequel des intrts sont dus sur les indemnits alloues pour la rparation dun dommage jusquau paiement desdites indemnits314 . - Vu (...) le principe de lindisponibilit de ltat des personnes315 . - Vu les principes applicables en matire de subrogation316 . - Vu le principe de la rptition de lindu317 . 3: Les principes viss relevant du droit processuel. 82. Il existe ici 13 visas de principes diffrents, mis en uvre par 92 arrts. Le troisime principe cit ci-dessous est, lui seul, lobjet de 49 arrts, soit le maximum connu pour un seul principe. - Vu le principe du respect des droits de la dfense318 .
311

Cass. 1re civ. 15 mars 1988, D. 1988, 549, note J. Massip, Defrnois 1988, art. 34309, n 72, p. 1010, note J. Massip, Rapport de la Cour de cassation 1988, La doc. fr., 1989, p. 158, JCP 1989, d. G, II, 21347, obs. E. Agostini; Cass. com. 9 avril 1991, Bull. civ. IV, n 135, p. 97. 312 Cass. 1re civ. 18 janv. 1989, D. 1989, 383, note J. Massip; Cass. 1re civ. 3 avril 1990, Bull. civ. I, n 77, p. 57; Cass. 1re civ. 5 fvr. 1991, D. 1991, 469, note J. Massip; Cass. 1re civ. 10 mars 1993, Bull. civ. I, n 98, p. 66. 313 Cass. 2e civ. 24 janv. 1996, pourvoi n 93-19980, indit. 314 Cass. com. 10 juill. 1990, Bull. civ. IV, n 209, p. 144. Adde, sur cet arrt: P. Catala, La nature juridique des fonds de limitation ( propos de larrt rendu le 10 juill. 1990 par la Cour de cassation dans laffaire Amoco Cadiz), dans: Les activits et les biens de lentreprise, Mlanges offerts J. Derrupp, GLN Joly, Litec, 1991, p. 159. 315 Cass. ass. pln. 11 dc.1992, JCP 1993, d. G, II, 21991, concl. M. Jol, note G. Mmeteau, Petites affiches 17/3/1993, n 33, note J. Massip, Defrnois 1993, art. 35502, p. 414, note J. Massip, RTD civ. 1993, p. 97, obs. J. Hauser. 316 Cass. com. 23 mars 1993, pourvoi n 89-19.946, indit. 317 Cass. com. 1er mars 1994, Bull. civ. IV, n 89, p. 68; Cass. com. 3 mai 1995, deux arrts, pourvois n 93-16.728 et n 93-17.314, indits. 318 Cass. 1re civ. 7 dc. 1953, Bull. civ. I, n 353, p. 292; Cass. soc. 29 nov. 1956, Bull. civ. IV, n 886, p. 667; Cass. 2e civ. 11 janv.1968, Bull. civ. II, n 17, p. 10; Cass. 2e civ. 28 mai 1970, Bull. civ. II, n 188, p. 142; Cass. soc. 29 mars 1973, Bull. civ. V, n 208, p. 189; Cass. 1re civ. 8 mai

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Variantes: Vu le principe de linviolabilit des droits de la dfense319 ; Vu le principe de la libert des droits de la dfense320 ; Vu (...) le principe de respect des droits de la dfense321 . - Vu (...) le principe de la libre contradiction des parties322 . Variantes: Vu le principe du contradictoire323 ; Vu les rgles applicables aux dcisions disciplinaires des associations et, notamment, le principe de la contradiction324 ; Vu (...) le principe de la contradiction325 . - Vu le principe de lautorit absolue de la chose juge au criminel326 . Variantes: Vu le principe de lautorit absolue de la chose juge au criminel327 ; Vu (...) la rgle le criminel tient le civil en ltat 328 ; Vu le principe de lautorit absolue de la chose juge au pnal329 ; Vu (...) le principe de lautorit absolue au civil de la chose juge au pnal330 ;
1973, Bull. civ. I, n 157, p. 141; Cass. 3e civ. 10 oct. 1973, Bull. civ. III, n 526, p. 383; Cass. 2e civ. 8 dc. 1976, D. 1977, 543, note A. Bnabent, RTD civ. 1978, p. 184, obs. J. Normand; Cass. soc. 18 avril 1980, Bull. civ. V, n 330, p. 252; Cass. soc. 13 nov. 1985, pourvoi n 83-41.567, indit; Cass. ass. pln. 30 juin 1995, JCP 1995, d. G, II, 22478, concl. M. Jol, D. 1995, 513, concl. M. Jol, note R. Drago, Bull. inf. C. cass. 1/8/1995, p. 6, concl. M. Jol, rapp. J.-P. Ancel; Cass. 1re civ. 23 janv. 1996, Bull. civ. I, n 35, p. 22; Cass. 1re civ. 16 avril 1996, Bull. civ. I, n 179, p. 125. 319 Cass. 2e civ. 18 juill. 1957, Bull. civ. II, n 554, p. 359; Cass. 2e civ. 10 juill. 1963, Bull. civ. II, n 507, p. 380; Cass. 2e civ. 18 juill. 1974, Bull. civ. II, n 246, p. 205. 320 Cass. soc. 15 nov. 1990, Bull. civ. V, n 560, p. 339. 321 Cass. 1re civ. 16 avril 1996, Bull. civ. I, n 179, p. 125. 322 Cass. 2e civ. 19 dc.1955, Bull. civ. II, n 600, p. 365. 323 Cass. 1re civ. 12 mars 1980, Bull. civ. I, n 86, p. 71; Cass. 2e civ. 27 avril 1988, pourvoi n 8618.514, indit; 324 Cass. 1re civ. 29 mars 1989, Bull. civ. I, n 141, p. 93. 325 Cass. 1re civ. 3 nov. 1989, Bull. civ. I, n 311, p. 216. 326 Cass. 2e civ. 5 janv. 1956, JCP 1956, d. G, II, 9140, note P.-A. Pageaud, D. 1956, 236. 327 Cass. 2e civ. 21 juin 1957, JCP 1958, d. G, II, 10598, note M. Cachia, Gaz. Pal. 1957, 2, 395; Cass. 2e civ. 8 dc. 1961, JCP 1962, d. G, II, 12856, note R. Rodire. 328 Cass. com. 5 fvr. 1963, Bull. civ. III, n 87, p. 73; Cass. com. 8 nov. 1973, Bull. civ. IV, n 316, p. 282. 329 Cass. 2e civ. 6 fvr. 1963, Bull. civ. II, n 118, p. 87; Cass. 2e civ. 6 juill. 1978, Bull. civ. II, n 178, p. 140; Cass. soc. 3 mars 1994, pourvoi n 91-10.508, indit. 330 Cass. 2e civ. 20 mai 1966, Bull. civ. II, n 596, p. 425.

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Vu (...) le principe de lautorit au civil de la chose juge au pnal331 ; Vu le principe selon lequel la chose juge a, au civil, une autorit absolue332 ; Vu le principe de lautorit de la chose juge au pnal sur le civil333 ; Vu (...) le principe de lautorit de la chose juge au pnal334 ; Vu (...) le principe concernant lautorit au civil de la chose juge au pnal335 ; Vu le principe de lautorit de la chose juge au pnal sur laction porte devant les juridictions civiles336 ; Vu (...) la rgle de lautorit absolue de la chose juge au pnal337 ; Vu le principe de lautorit de la chose juge du criminel sur le civil338 ; Vu le principe de lautorit absolue de la chose juge au pnal sur le civil339 ; Vu le principe selon lequel lautorit de la chose juge au pnal ne sattache quaux dcisions de juridiction de jugement qui sont dfinitives et qui statuent sur le fond de laction publique340 .

331

Cass. 1re civ. 3 fvr. 1976, D. 1976, 441, note M. Contamine-Raynaud; Cass. soc. 16 oct. 1984, Bull. civ. V, n 374, p. 280; Cass. 1re civ. 30 oct. 1985, Bull. civ. I, n 280, p. 250; Cass. soc. 5 nov. 1992, pourvoi n 91-12.752, indit; Cass. soc. 13 juill. 1994, JCP 1995, d. G, II, 22424, note Y. Saint-Jours; Cass. soc. 30 mai 1996, pourvoi n 92-44.783, indit; Cass. soc. 30 janv. 1997, pourvoi n 94-20.895, indit; Cass. soc. 20 mars 1997, JCP 1997, d. G, II 22887 (2me esp.), note C. Puigelier; Cass. 2e civ. 12 nov. 1997, Bull. civ. II, n 261, p. 154. 332 Cass. com. 2 mai 1977, Bull. civ. IV, n 119, p. 103, Rev. socits 1977, p. 737, note A. Honorat. 333 Cass. com. 16 janv. 1980, Bull. civ. IV, n 25, p. 20; Cass. com. 5 dc. 1984, Bull. civ. IV, n 331, p. 269; Cass. soc. 21 juin 1989, D. 1990, 132 (1re esp.), note J. Pralus-Dupuy; Cass. 1re civ. 10 mars 1993, Dr. pnal 1993, comm. 222; Cass. 2e civ. 28 avril 1993, Bull. civ. II, n 152, p. 80; Cass. soc. 2 mars 1994, Defrnois 1995, art. 30499, p. 716, obs. G.-P. Qutant; Cass. 2e civ. 17 mai 1995, Bull. civ. II, n 139, p. 79; Cass. soc. 19 oct. 1995, pourvoi n 94-41.397, indit; Cass. soc.16 avril 1996, Bull. civ. V, n 89, p. 56; Cass. soc. 29 mai 1996, Bull. civ. V, n 109, p. 68; Cass. soc. 12 juin 1996, Bull. civ. V, n 146, p. 89. 334 Cass. 1re civ. 1er juill. 1980, Bull. civ. I, n 204, p. 167; Cass. soc. 23 mars 1995, pourvoi n 9214.944, indit. 335 Cass. 1re civ. 2 mai 1984, Bull. civ. I, n 144, p. 122; Cass. 2e civ. 25 nov. 1992, pourvoi n 9115.459, indit. 336 Cass. 1re civ. 25 mai 1987, Bull. civ. I, n 165, p. 126; Cass. soc. 21 nov. 1990, Bull. civ. V, n 573, p. 347; Cass. soc. 12 mars 1991, Bull. civ. V, n 122, p. 77, Dr. soc. 1991, p. 632, note J. Savatier, JCP 1991, d. E, II, 176, note F. Taquet; Cass. soc. 18 avril 1991, Bull. civ. V, n 207, p. 126, Dr. soc. 1991, p. 633; Cass. soc. 6 nov. 1991, Dr. soc. 1992, p. 79; Cass. soc. 10 dc. 1991, Bull. civ. V, n 562, p. 350; Cass. soc. 10 fvr. 1993, pourvoi n 92-40.665, indit; Cass. soc. 7 avril 1993, pourvoi n 91-45.618, indit; Cass. soc. 13 oct. 1993, pourvoi n 90-45.907, indit; Cass. soc. 1er dc. 1993, pourvoi n 92-41.176, indit. 337 Cass. 1re civ. 9 juin 1993, Bull. civ. I, n 209, p. 145. 338 Cass. soc. 13 mars 1995, pourvoi n 93-13.252, indit. 339 Cass. soc. 7 fvr. 1996, pourvoi n 94-11.880, indit. 340 Cass. 1re civ. 6 mars 1996, D. 1997, 93, note M.-Ch. Lebreton.

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-Vu (...) le principe de lindpendance respective de laction civile et de laction disciplinaire341 . - Vu (...) les principes rgissant les astreintes342 . - Vu la rgle electa una via non datur recursus ad alteram 343 . - Vu la rgle du double degr de juridiction344 . noter deux cas exceptionnels de double visa de principes: Vu la rgle du double degr de juridiction et le principe du contradictoire345 ; Vu la rgle du double degr de juridiction ensemble le principe du respect des droits de la dfense346 . - Vu le principe nul ne plaide en France par procureur347 . Variantes: Vu (...) le principe selon lequel nul en France ne plaide par procureur348 , Vu la rgle nul ne plaide par procureur349 . - Vu le principe de lautorit de la chose juge lgard de tous attache aux jugements prononant le rglement judiciaire ou la liquidation des biens350 . - Vu le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel351 .
Cass. 1re civ. 1er juill. 1958, D. 1959, p. 283, note J. Brethe de la Gressaye; Cass. 1re civ. 18 avril 1961 (o le terme respective disparat), JCP 1961, d. G, II, 12184, note J. Savatier. 342 Cass. 1re civ. 5 nov. 1963, Bull. civ. I, n 476, p. 403; Cass. 1re civ. 17 mars 1965, Bull. civ. I, n 195, p. 143. 343 Cass. 2e civ. 26 mars 1965, JCP 1965, d. G, II, 14456, note A.-M. Larguier. 344 Cass. 2e civ. 13 oct. 1971, Bull. civ. II, n 275, p. 198; Cass. 2e civ. 6 nov. 1974, Bull. civ. II, n 284, p. 236. 345 Cass. 2e civ. 12 juill. 1972, Bull. civ. II, n 219, p. 178. 346 Cass. 2e civ. 12 mai 1976, Bull. civ. II, n 155, p. 210. 347 Cass. 3e civ. 27 juin 1972, Bull. civ. III, n 431, p. 312. 348 Cass. 3e civ. 15 oct. 1974, Bull. civ. III, n 359, p. 275. 349 Cass. 3e civ. 3 fvr. 1976, Bull. civ. III, n 40, p. 31. 350 Cass. com. 2 mars 1976, D. 1976, 693, note P. Julien; Cass. com. 10 janv. 1983, Bull. civ. IV, n 6, p. 5. 351 Cass. com. 23 oct. 1984, Bull. civ. IV, n 271, p. 221; Cass. com. 3 nov. 1992, Bull. civ. IV, n 343, p. 244; Cass. com. 5 avril 1994, pourvoi n 92-15.556, indit; Cass. com. 6 juin 1995, pourvoi n 92-20.488, indit.
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- Vu les principes rgissant la comptence territoriale des juridictions de lordre judiciaire352 . - Vu le principe de lautorit de la chose dcide353 . - Vu (...) le principe de limpartialit du juge354 . 4: Les principes viss relevant du droit commercial. 83. Il existe ici 3 visas de principes diffrents, mis en uvre par 6 arrts. - Vu (...) les principes applicables en matire de compte courant355 . Variante: Vu (...) les principes rgissant le compte courant356 . - Vu le principe de lunit des procdures collectives357 . - Vu (...) le principe de lgalit entre les cranciers dun dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaires358 . Variante: Vu (...) le principe de lgalit entre les cranciers359 . 5: Les principes viss relevant du droit social. 84. Il existe ici 5 visas de principes diffrents, mis en uvre par 22 arrts.

352 353

Cass. 1re civ. 24 fvr. 1993, Bull. civ. I, n 83, p. 54. Cass. soc. 16 mars 1995, Bull. civ. V, n 94, p. 68. 354 Cass. 1re civ. 3 dc. 1996, Bull. civ. I, n 427, p. 299, Rev. crit. DIP 1997, p. 328, note H. Muir Watt. 355 Cass. com. 20 avril 1948, DP 1948, 375, S. 1948, 1, 129, RTD com. 1948, p. 697, obs. R. Houin. 356 Cass. com. 10 dc. 1996, pourvoi n 94-20.188, indit. 357 Cass. com. 17 juill. 1990, Bull. civ. IV, n 211, p. 145. 358 Cass. com. 11 mai 1993, Bull. civ. IV, n 181, p. 128, D. 1993, Somm. 368, obs. A. Honorat, JCP 1993, d. G, I, 3721, n 17, obs. M. Cabrillac; Cass. com. 5 avril 1994, pourvoi n 91-20.509, indit. 359 Cass. com. 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n 192, p. 168, D. 1997, Somm. 311, obs. A. Honorat.

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- Vu le principe de la libert de vote360 . - Vu le principe selon lequel la responsabilit du salari nest engage envers son employeur quen cas de faute lourde361 . - Vu le principe fondamental en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de normes, cest la plus favorable aux salaris qui doit recevoir application362 . - Vu (...) le principe constitutionnel de la libert du travail363 . - Vu (...) les rgles de la dnonciation des usages de lentreprise364 . Variantes: Vu le principe selon lequel lemployeur qui entend dnoncer un usage doit respecter un dlai de pravis suffisant365 ; Vu les rgles rgissant la dnonciation des usages366 . Vu les rgles rgissant la dnonciation des usages et des engagements unilatraux367 . 6: Les principes viss relevant du droit international priv. 85. Il existe ici 12 visas de principes diffrents, mis en uvre par 19 arrts. - Vu les principes de larbitrage commercial international368 .
360

Cass. soc. 7 fvr. 1974, Bull. civ. V, n 99, p. 92, Gaz. Pal. 1974, 2, 568, Dr. ouvrier 1974, p. 431. 361 Cass. soc. 23 sept. 1992, Bull. civ. V, n 466, p. 293; Cass. soc. 29 juin 1994, pourvoi n 9241.240, indit; Cass. soc. 12 avril 1995, Bull. civ. V, n 131, p. 95, RJS 1995, n 487, p. 329; Cass. soc. 19 oct. 1995, RJS 1995, n 1236, p. 790; Cass. soc. 11 avril 1996, Bull. civ. V, n 152, p. 107; Cass. soc. 11 mars 1998, Dr. soc. 1998, p. 497, obs. J. Savatier. 362 Cass. soc. 17 juill. 1996 (quatre arrts dont deux publis), Bull. civ. V, n 296, p. 208 et n 297, p. 209, JCP 1997, d. G, II, 22798, note J. Chorin, Dr. soc. 1996, p. 1053, concl. P. Lyon-Caen (p. 1049) et note J. Savatier (p. 1054); Cass. soc. 8 oct. 1996, Bull. civ. V, n 315, p. 224. 363 Cass. soc. 19 nov. 1996, Bull. civ. V, n 392, p. 280, Dr. soc. 1997, p. 95, obs. G. Couturier; Cass. soc. 18 dc. 1997, Dr. soc. 1998, p. 194, obs. J. Savatier; Cass. soc. 10 mars 1998, JCP 1998, d. E, p. 731; Cass. soc. 7 avril 1998, RJS 5/98, n 591, p. 384. 364 Cass. soc. 3 dc. 1996, Dr. soc. 1997, p. 102, obs. Ph. Waquet. 365 Cass. soc. 12 fvr. 1997, Bull. civ. V, n 62, p. 42, Dr. soc. 1997, p. 430, obs. J. Savatier; Cass. soc. 2 juill. 1997, pourvoi n 96-40.975, indit. 366 Cass. soc. 12 nov. 1997, RJS 12/97, n 1456; Cass. soc. 10 fvr. 1998, RJS 4/98, n 556, p. 349. 367 Cass. soc. 19 nov. 1997, Bull. civ. V, n 391, p. 281; Cass. soc. 7 mai 1998, Dr. soc. 1998, p. 730, obs. G. Couturier. 368 Cass. 1re civ. 13 oct. 1981, Bull. civ. I, n 287, p. 240, JDI 1982, p. 931, note B. Oppetit, Rev. arb. 1983, p. 63, note J.-L. Delvolv.

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- Vu (...) les principes rgissant lordre public international369 . - Vu les principes qui rgissent la comptence juridictionnelle internationale370 . Variantes: Vu les rgles franaises de comptence judiciaire internationale371 ; Vu les rgles de comptence internationale372 . - Vu les principes qui rgissent le droit international priv373 . Variante: Vu les principes du droit international priv franais374 . - Vu les principes du droit international priv en matire de preuve de la loi trangre375 . - Vu les principes de droit international priv franais en matire de rgimes matrimoniaux376 . - Vu (...) les principes du droit international priv qui gouvernent le droit des successions et des libralits377 .
369

Cass. 1re civ. 3 nov. 1983, JCP 1984, d. G, II, 20131, concl. Gulphe, JDI 1984, p. 329, note P. Kahn, Rev. crit. DIP 1984, p. 325, note I. Fadlallah. 370 Cass. 1re civ. 6 fvr. 1985, Rev. crit. DIP 1985, p. 369, JDI 1985, p. 460, note A. Huet, D. 1985, 469, note J. Massip, D. 1985, IR, 497, obs. B. Audit. Adde sur cet arrt: Ph. Francescakis, Le contrle de la comptence du juge tranger aprs larrt Simitch, Rev. crit. DIP 1985, p. 243; Cass. 1re civ. 1er mars 1988, D. 1988, 486, note J. Massip, Rev. crit. DIP 1989, p. 721, note A. Sinay-Cytermann; Cass. 1re civ. 6 juin 1990, Rev. crit. DIP 1991, p. 593, note P. Courbe; Cass. 1re civ. 24 nov. 1993, Bull. civ. I, n 338, p. 234. 371 Cass. com. 19 mars 1991, Bull. civ. IV, n 115, p. 80. 372 Cass. 1re civ. 27 oct. 1993, pourvoi n 92-10.225, indit. 373 Cass. 1re civ. 12 mai 1987, JDI 1988, p. 101, note M.-L. Niboyet-Hgy. 374 Cass. 1re civ. 6 juill. 1988, Rev. crit. DIP 1989, p. 71, note Y. Lequette. 375 Cass. 1re civ. 2 fvr. 1988, JDI 1988, p. 741, note D. Alexandre, Rev. crit. DIP 1989, p. 55 (1 re esp.), note B. Ancel. 376 Cass. 1re civ. 6 juill. 1988, Bull. civ. I, n 224, p. 157, Rev. crit. DIP 1989, p. 360, note G. Khairallah, JDI 1989, p. 715, note G. Wiederkehr. 377 Cass. 1re civ. 18 oct. 1988, JCP 1989, d. G, II, 21259, note J. Prvault, JDI 1989, p. 349 (2 me esp.), note D. Alexandre, Rev. crit. DIP 1989, p. 369 (2me esp.). Adde sur cet arrt: Y. Lequette, Labandon de la jurisprudence Bisbal ( propos des arrts de la premire chambre civile des 11 et 18 oct. 1988), Rev. crit. DIP 1989, p. 277; D. Bureau, Lapplication doffice de la loi trangre. Essai de synthse, JDI 1990, p. 317; A. Ponsard, Loffice du juge et lapprciation du droit tranger, Rev. crit. DIP 1990, p. 607.

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- Vu (...) les principes qui rgissent leffet en France des jugements rendus ltranger378 . - Vu les principes du droit international priv relatifs au statut personnel379 . - Vu (...) les principes du droit international priv relatifs lapplication du droit tranger380 . - Vu (...) les principes gnraux qui rgissent ladoption en droit international381 . Variante: Vu les principes gnraux qui rgissent ladoption denfants trangers382 . - Vu (...) les principes du droit international priv applicables en matire de conventions collectives383 Cass. soc. 25 nov. 1997, Travail et Protection sociale 1998, n 43; JCP 1998, d. E, p. 1140, note P. Morvan. . 7: Les principes viss relevant du droit international public. 86. Il existe 3 visas de principe mis en uvre par 10 arrts. - Vu le principe de la souverainet des tats384 . - Vu le principe de limmunit de juridiction des tats trangers385 .
378

Cass. 1re civ. 29 mars 1989, Rev. crit. DIP 1990, p. 352, note P. Mayer. 379 Cass. 1re civ. 25 juin 1991, JCP 1992, d. G, II, 21798, note H. Muir-Watt, D. 1992, 51, note J. Massip, JDI 1991, p. 975, note H. Gaudemet-Tallon. 380 Cass. 1re civ. 5 oct. 1994, Bull. civ. I, n 267, p. 195. 381 Cass. 1re civ. 10 mai 1995, D. 1995, 544, note V. Larribau-Terneyre, Rev. crit. DIP 1995, p. 547, note H. Muir-Watt, D. 1996, Somm. 240, obs. A. Bottiau, JDI 1995, p. 626, note F. Monger, Petites affiches 13/3/1996, n 32, p. 22, note J. Massip, JCP 1995, d. G, I, 3855, n 10, obs. Y. Favier. 382 Cass. 1re civ. 1er juill. 1997, JCP 1997, d. G, II, 22916, note Th. Gar, D. 1998, 187, note E. Poisson-Drocourt.
383 384

Cass. 1re civ. 20 fvr. 1979, JCP 1979, d. G, II, 19147, concl. Gulphe, Rev. crit. DIP 1979, p. 803, note H. Batiffol. 385 Cass. 1re civ. 4 fvr.1986, JDI 1987, p. 112, note J.-M. Jacquet, Rev. crit. DIP 1986, p. 718, note P. Mayer; Cass. 1re civ. 2 mai 1990, Rev. crit. DIP 1991, p. 140 (1re esp.) note P. Bourel; Cass. 1re civ. 29 mai 1990, pourvoi n 87-16.788, indit; Soc. 2 avril 1996, Bull. civ. V, n 132, p. 93, Petites

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Variantes: Vu les principes relatifs limmunit de juridiction des tats trangers386 ; Vu les principes relatifs limmunit de juridiction des tats trangers et ceux relatifs limmunit de juridiction des agents diplomatiques387 ; Vu les principes de droit international priv rgissant les immunits des tats trangers388 . - Vu les rgles de droit international rgissant les relations entre tats389 . 8: Les principes viss relevant du droit public. 87. Il existe 5 visas de principe diffrents, mis en uvre par 19 arrts. - Vu le principe de la sparation des pouvoirs390 . Variante: Vu (...) les principes rgissant la sparation des autorits administrative et judiciaire391 . - Vu (...) les principes de la responsabilit des services publics392 . Variante:

affiches 8/1/1997, n 4, p. 20, note S. Rouqui; Cass. 1re civ. 11 fvr. 1997, Bull. civ. I, n 49, p. 32, Rev. crit. DIP 1997, p. 333, note H. Muir Watt. 386 Cass. 1re civ. 30 juin 1993, Bull. civ. I, n 234, p. 161. 387 Cass. 1re civ. 7 janv. 1992, Bull. civ. I, n 3, p. 2. 388 Cass. 1re civ. 14 mars 1984, D. 1984, 629, rapp. Fabre, note J. Robert, JCP 1984, d. G, II, 20205, concl. Gulphe, note H. Synvet, JDI 1984, 598, note B. Oppetit, Rev. crit. DIP 1984, p. 644, note J.-M. Bischoff, Rev. arb. 1985, p. 69, note G. Couchez. Adde sur cet arrt: H. Synvet Quelques rflexions sur limmunit dexcution de ltat tranger, JDI 1985, p. 865; P. Bourel, Aspects rcents de limmunit dexcution des tats et services publics trangers, Travaux du comit de droit international priv, 1983-1984, p. 133. 389 Cass. 1re civ. 29 mai 1990, Bull. civ. I, n 123, p. 87. 390 Cass. 2e civ. 23 oct. 1957, Bull. civ. II, n 642, p. 413, JDI 1958, p. 760, note B. Goldman; Cass. soc. 23 oct. 1980, Bull. civ. V, n 776, p. 571; Cass. 2e civ. 11 oct. 1989, Bull. civ. II, n 169, p. 86; Cass. 2e civ. 24 oct. 1990, Bull. civ. II, n 213, p. 107; Cass. soc. 8 juill. 1992, pourvoi n 89-43.886, indit; Cass. 2e civ. 14 dc. 1992, Bull. civ. II, n 316, p. 156; Cass. 2e civ. 28 juin 1995, JCP 1995, d. G, II, 22505, concl. J. Sainte-Rose (7me esp.), RTD civ. 1996, p. 235, obs. J. Normand; Cass. 2e civ. 28 mars 1996, Bull. civ. II, n 79, p. 49; Cass. 2e civ. 2 avril 1996, pourvoi n 95-50.089, indit; Cass. 2e civ. 18 dc. 1996, pourvoi n 95-50.075, indit; Cass. 2e civ. 12 nov. 1997, Bull. civ. II, n 264, p. 155; Cass. 2e civ. 19 nov. 1997, Bull. civ. II, n 277, p. 164. 391 Cass. 3e civ. 29 nov. 1977, Bull. civ. III, n 415, p. 314. 392 Cass. soc. 9 nov. 1978, Bull. civ. V, n 757, p. 571.

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Vu (...) les principes rgissant la responsabilit de la puissance publique et, notamment, le principe constitutionnel de lgalit devant les charges publiques393 ; Vu les principes rgissant la responsabilit de la puissance publique lgard de ses collaborateurs394 . - Vu le principe gnral du droit suivant lequel les biens des personnes publiques sont insaisissables395 . - Vu les principes rgissant la voie de fait396 . - Vu le principe de sparation du pouvoir lgislatif et de lautorit judiciaire397 . 9: Le principe vis relevant du droit communautaire. 88. Il existe ici un visa de principe, mis en uvre par 9 arrts. Vu le principe de la primaut du droit communautaire398 .

C: Bilan quantitatif des principes viss. 89. Il convient dextraire de cette numration quelques donnes chiffres lapidaires qui achveront cette prsentation, quelque peu fastidieuse mais ncessaire. 64 principes diffrents ont t viss par les chambres de la Cour de cassation depuis 1948, abstraction tant faite des variantes rdactionnelles signales. 5 (soit 8%) dentre eux sont indits dans les publications juridiques399 .
393

Cass. 1re civ. 10 juin 1986, JCP 1986, d. G, II, 20683, rapp. Sargos, RFDA 1987, p. 92, note J. Buisson. 394 Cass. 1re civ. 30 janv. 1996, JCP 1996, d. G, II, 22608, rapp. P. Sargos, Gaz. Pal. 1996, 1, 177, note M. Olivier, Gaz. Pal. 23-24 avril 1997, p. 26, concl. J. Sainte-Rose, D. 1997, 83, note A. Legrand. 395 Cass. 1re civ. 21 dc. 1987, JCP 1989, d. G, II, 21183, note B. Nicod, RFDA 1988, p. 771, concl. L. Charbonnier, note B. Pacteau, RTD civ. 1989, p. 145, obs. R. Perrot, CJEG 1988, p. 107, note L. Richer; Rapport de la Cour de cassation 1987, La doc. fr., 1988, p. 123, rapp. P. Sargos. 396 Cass. 1re civ. 25 mai 1992, Bull. civ. I, n 163, p. 112. 397 Cass. 1re civ. 25 juin 1996, Bull. civ. I, n 272, p. 191. 398 Cass. 1re civ. 13 oct. 1993 (9 arrts), pourvois nos 91-19.655 91-19.664, 8 arrts indits et un publi: Contrats, conc., consom. 1993/12, n 220, p. 11. 399 Ils ne figurent que dans les bases de donnes informatiques recensant les arrts de la Cour de cassation en version intgrale, telle Lexilaser-Cour de cassation. Or, cette base de donnes ne

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258 arrts ont prononc une cassation sur ce fondement. 50 arrts (soit 20%) sont indits dans les publications juridiques. Le droit interne (thorie gnrale du droit, droit civil, droit processuel, droit commercial, droit social, droit public et droit communautaire) recouvre 49 visas de principes distincts (soit 76% de lensemble) et 228 arrts les visant (soit 88%). Le droit international (priv et public) recouvre 15 visas de principes (soit 24% de lensemble), employs par 30 arrts (soit 12% du total des arrts)400 . Mais la vigueur contemporaine du procd transparat encore davantage la lumire de ce tableau qui comptabilise le nombre de nouveaux principes apparus chaque dcennie dans la jurisprudence de la Cour de cassation :79Annes dapparition: Nombre de nouveaux principes viss apparus: - relevant du droit interne: - relevant du droit international: - total: 1948: 1953-1958: 1960-1969: 1970-1979: 1980-1989: 1990- mai 1998: Total: 1 7 3 10 9 19 49 0 0 0 1 9 5 15 1 7 3 11 18 24 64

_______________________________________________________________________
remonte pas au-del de lanne 1984. Un recensement, semble-t-il complet, des divers types de principes figurant dans un visa a t toutefois effectu par Monsieur Perdriau de 1977 1985 (A. Perdriau, Visas, chapeaux et dispositifs des arrts de la Cour de cassation en matire civile, JCP 1986, d. G, I, 3257, annexe II). Seule la priode antrieure 1977 demeure donc incertaine. Les procds empiriques qui ont conduit la dcouverte, dans les publications papiers, de visas de principes antrieurs 1977 sont faillibles. Mais, comme il est dit au texte, le phnomne est si peu dvelopp avant les annes 1970 que la probabilit dy dcouvrir de nouveaux principes est quasi-nulle. Il sagirait de toute manire de principes qui ne se sont plus jamais manifests postrieurement. 400 A. Perdriau (chron. prc., n 41), en 1986, estimait au tiers du total les visas de principes concernant le droit international priv. cette date, ils ne reprsentaient en ralit que 15 % de lensemble.

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90. Sans abuser de subtilits statistiques, deux conclusions simposent qui ne sont pas dpourvues dintrt pour juger de la pertinence dune recherche des principes cantonne au droit priv interne. En premier lieu, la croissance des recours un visa de principe indit est exponentielle depuis les annes 1970: la Cour de cassation labore chaque dcennie deux fois plus de principes viss que lors de la dcennie prcdente. Les anciens principes sont naturellement conservs et cette expansion conduit donc une inflation constante de la catgorie. En second lieu, le phnomne rvle un dynamisme beaucoup plus accentu en droit priv interne quen droit international priv. Le recensement global des principes viss et des arrts fondant sur eux une cassation met dj en exergue ce spectaculaire dsquilibre. En outre, dun point de vue historique, le droit priv interne possde des principes viss depuis 1948 (surtout depuis 1953) alors que le procd ne fut inaugur en droit international quen 1979. Cette anne-l, le droit priv interne comportait dj dix-sept types de principes viss diffrents ! Si la jurisprudence des annes 1980 prserva un certain quilibre entre les deux disciplines dans la cration de nouveaux principes (neuf nouveaux visas de principes pour chacune), la production normative stagna notablemement par la suite en droit international priv (cinq nouveaux principes viss depuis 1990) alors quelle poursuit un rythme de croissance effrn en droit priv interne (dix-neuf nouveaux principes durant la mme priode). Au cours des huit dernires annes, la Cour de cassation a ainsi produit plus de principes supplmentaires en droit priv interne quelle en a labor au total en dix-huit annes en droit international priv (soit dix-neuf contre quinze). 91. Force est donc dadmettre que le phnomne des visas de principe est quantitativement un phnomne de droit priv interne. Pourtant, le sentiment point que la doctrine privatiste nen a pas pris jusquici une exacte mesure.

2: Les antcdents doctrinaux de ltude des principes en droit priv.

92. Les tudes consacres aux principes de droit ont connu un dveloppement fort ingal selon les diverses disciplines juridiques (A).Le principe de droit priv requiert aujourdhui une tude ad hoc qui rompe totalement avec les orientations des travaux antrieurs (B). A: Les tudes des principes en droit. 93. Les principes de droit international public firent les premiers lobjet de monographies et darticles de doctrine.

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Les principes gnraux de droit reconnus par les Nations civilises, mentionns larticle 38, 1, c) du Statut de la Cour Permanente de Justice internationale (1920) comme lune des sources du droit international laquelle peut sabreuver la juridiction suprme de la Socit des nations, suscitrent ds 1927 une premire tude densemble, en langue anglaise, de Sir Hersch Lauterpacht401 . Labondance des contributions consacres ce thme dans les annes 1930402 et, notamment, en 1935 dans les mlanges Gny403 , tmoigne de mme de lengouement prcoce des auteurs franais pour ce thme. Ce vif et vieil enthousiasme ne connut pas de rpit. En 1953, luvre de recensement et dexpos du contenu de ces principes accomplie par Bin Cheng404 leur confre une consistance indniable. Ce sont dsormais les termes de larticle 38, 1, c), du Statut de la Cour internationale de justice de lOrganisation des Nations Unies, identique au prcdent, qui comportent le renvoi nigmatique aux principes gnraux de droit reconnus par les Nations civilises. En France, le Professeur Pellet leur consacre sa thse en 1974405 et la doctrine franaise ne cesse den explorer les arcanes406 . Enfin, il nest de manuel ou de trait
401

Sir Hersch Lauterpacht, Private law Sources and Analogies of International Law, Longmans, Green, London, 1927. 402 - Articles: G. Ripert, Les rgles du droit civil applicables aux rapports internationaux, Rec. cours La Haye 1933, t. 34, vol. II, p. 565; A. Verdross, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence internationale, Rec. cours La Haye 1935, t. II, vol. 52, p. 191; E. Hrle, Les principes gnraux du droit et le droit des gens, Revue du droit international et de lgislation compare 1935, p. 663; L. Kopelmanas, Quelques rflexions au sujet de larticle 38, 3, du statut de la C.P.J.I., RGDI publ. 1936, p. 285. - Thses: P. Grapin, Valeur internationale des principes gnraux du droit. Contribution ltude de larticle 38 3 du Statut de la Cour permanente de justice internationale, thse, Paris, Montchrestien, 1934; M. Sorensen, Les sources du droit international. tude sur la jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale, thse, Copenhague, 1946, spc. pp. 123-152. 403 L. Le Fur, La coutume et les principes gnraux du droit international public comme sources du droit international public, Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, Sirey, 1935, t. III, p. 362; A. Verdross, Les principes gnraux de droit comme source du droit des gens, op. cit., p. 383; Ch. de Visscher, Contribution ltude des sources du droit international, op. cit., p. 389; G. Scelle, Essai sur les sources formelles du droit international, op. cit., p. 400, spc. p. 423. 404 Bin Cheng, General principles of law as Applied by International Courts and Tribunals, Grotius Publications, Cambridge University Press, 1994 (rdition de louvrage de 1953). 405 A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris, 1974. 406 A. Verdross, Les principes gnraux du droit dans le systme des sources du droit international public, Recueil dtudes en hommage Paul Guggenheim, Facult de droit de lUniversit de Genve, 1968, p. 521; A. Blondel, Les principes gnraux du droit devant la Cour permanente de justice internationale et la Cour internationale de Justice, op. cit., p. 201; A. Favre, Les principes gnraux du droit, fonds commun du droit des gens, op. cit., p. 366; M. Virally, Le rle des principes dans le dveloppement du droit international, op. cit., p. 531; B. Vitanyi, La signification de la gnralit des principes de droit, RGDI publ. 1976, p. 536; J. Boulouis, Les principes gnraux du droit (aspects de droit international public), Journes de la socit de lgislation compare sur Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 263; B. Vitanyi, Les positions doctrinales concernant le sens de la notion de principes gnraux de droit reconnus par les Nations civilises, RGDI publ. 1982, p. 48; A. Brimo, Les principes gnraux du droit et les droits de lhomme, Arch. phil. dr., t. 28, Philosophie pnale, Sirey, 1983, p. 257; P. Weil, Principes gnraux du droit et contrats dtat, dans: Le droit des relations conomiques internationales, tudes offertes B. Goldman, Litec, 1983, p. 387; G. Perrin, Rflexions sur le rle des principes gnraux dans lordre juridique international, Mlanges Guy Flattet, Lausanne, 1985, p. 509; O. Debbasch, Les juridictions franaises et les principes gnraux du droit international, dans: LEurope et le droit,

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de droit international public qui ne comporte de chapitre consacr ce sujet 407 . Le thme, parmi ceux qui ont le plus passionn la doctrine au fil des dcennies, est des plus classiques en cette matire. Dans ce contexte, il nest pas surprenant que les principes gnraux apparus au dbut des annes 1960 dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes aient aussitt t aperus et analyss par les internationalistes, fort avertis de limportance de la question. Deux premires tudes paraissent en 1964, dont celle de Reuter408 . Depuis lors, les contributions nont cess de crotre, atteignant une particulire intensit dans les annes 1990409 . Le thme des principes connat en droit communautaire une modernit et un dynamisme remarquables qui en font un terrain de recherches encore prometteur410 .
Mlanges en hommage Jean Boulouis, Dalloz, 1991, p. 139. 407 G. Scelle, Prcis de droit des gens. Principes et systmatique, Sirey, t. II, 1934, p. 312 s.; Ch. de Visscher, Thories et ralits en droit international public, Pdone, 1970, p. 419 s.; Ch. Rousseau, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1970, t. I, nos294 s., p. 370 s.; P.-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1995, nos322 s., p. 258 s.; J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Montchrestien, 2me dition, 1995, pp. 45-46 et 107 s.; Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, L.G.D.J., 5me dition, 1994, nos228 s., p. 339 s. 408 P. Reuter, Le recours de la Cour de Justice des Communauts europennes des principes gnraux du droit, Mlanges offerts H. Rolin, Pdone, 1964, p. 263; W. Lorenz, General principles of law: Their elaboration in The Court of Justice of European communities, The American Journal of Comparative Law 1964, p. 1 409 a) Articles de doctrine: P. Pescatore, Les objectifs de la C.E.E. comme principes dinterprtation dans la jurisprudence de la Cour de Justice, Miscellanea W.-J. Ganshof Van der Meersch, Bruylant, Bruxelles, 1972, t. II, p. 325; P. Pescatore, Le recours de la Cour de Justice des Communauts europennes des normes dduites de la comparaison des droits des tats membres, RID comp. 1980, p. 337; P. Pescatore, Aspects judiciaires de lacquis communautaire, RTD eur. 1981, p. 617; J.-P. Spitzer, Les principes gnraux de droit communautaire dgags par la cour de justice des Communauts europennes, Gaz. Pal. 1986, 2, doc., 732; L. Dubouis, propos de deux principes gnraux de droit communautaire (Droit au contrle juridictionnel effectif et motivation des dcisions des autorits nationales qui portent atteinte un droit confr par la rgle communautaire), RFDA1988, p. 691; D. Simon, Y a-t-il des principes gnraux du droit communautaire ?, Droits 1991, n 14, p. 73; J. Boulouis, Rp. communautaire Dalloz, V Principes gnraux du droit, 1992; J. Schwarze, Vers un droit administratif commun en Europe, RTD eur. 1993, 235 (voir son ouvrage fondamental cit ci-dessous); R. Kovar, Ordre juridique communautaire-Structure de lordre juridique- Sources non crites, J.-Cl. Europe, fasc.411 et J.-Cl. Dr. internat., fasc.161-31, 1994. b) Thse: R.-E. Papadopoulou, Principes gnraux du droit et droit communautaire. Origines et concrtisations, Sakkoulas, Bruylant, 1996. c) Manuels: J. Boulouis, Droit institutionnel de lUnion europenne, Montchrestien, 5me dition, 1995, nos373 s., p. 221 s. ; G. Isaac, Droit communautaire gnral, Masson, 5me dition, 1996, p. 153 s.; D. Simon, Le systme juridique communautaire, P.U.F., 1997, nos244 s., p. 226 s.; S. Van Raepenbusch, Droit institutionnel de lUnion et des Communauts europennes, De Boeck Universit, 1996, p. 300 s. d) Ouvrages divers: J. Shwarze, Droit administratif europen, Office des publications officielles des C.E., Bruylant, 1994 (ouvrage substantiel pour plusieurs principes communautaires, crit en allemand en 1988); Dictionnaire juridique des Communauts europennes, P.U.F., 1993, V Principes gnraux du droit, par F. Picod, p. 858 s.; J. Boulouis et R.-M. Chevallier, Grands arrts de la C.J.C.E., Dalloz, 6me dition, 1994, n 15, p. 73 s., n 16, p. 79 s., n 18, p. 88 s.; J. Rideau et F. Picod, Code de procdures communautaires 1995, Litec, 1994, p. 102 s.

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La longvit et le succs ditorial que connurent et connaissent encore les principes de droit international public puis, dans leur sillage, les principes de droit communautaire ne sont dans nulle autre discipline semblables. Ils demeurent une caractristique notable des principes extraits de cette branche. Il est vrai que la doctrine de droit interne, tant publiciste que privatiste, sest attele bien plus tardivement ce type de recherche. 94. La doctrine privatiste namorce en effet son dveloppement quen 1950 lorsque Jean Boulanger jette les premires bases de ltude des principes en droit priv411 , ce dont il rsulta une certaine mulation entre 1955 et 1956. La plus durable innovation de lanalyse de Boulanger rside tout entire dans le critre du principe quil propose ds labord: Une rgle juridique est gnrale en ce quelle est tablie pour un nombre indtermin dactes ou de faits. Mais, sous un certain rapport, elle est spciale en ce quelle ne rgit que tels actes ou faits; elle est dicte en vue dune situation juridique dtermine. Un principe, au contraire, est gnral en ce quil comporte une srie indfinie dapplications. On appelle principes, disent les philosophes, lensemble des propositions directrices... auxquelles tout le dveloppement ultrieur est subordonn 412. Cest ce qui se constate en droit aussi bien quen philosophie: il existe en droit des propositions auxquelles des sries de solutions positives sont subordonnes. Ces propositions doivent tre considres comme des principes 413 . En somme, pour Boulanger, la gnralit du principe nest pas celle dune rgle de droit ordinaire. Le principe est dot dune gnralit du deuxime type, dune gnralit de porte et de qualit suprieures celle de la rgle . Mais, en 1955, Ripert combat vivement cette opinion et dnonce, dans un chapitre des forces cratrices du droit intitul Les principes juridiques414, la vacuit de ce critre415 . Fruit naturel de cette proccupation commune aux deux savants, un paragraphe consacr aux Principes gnraux du droit apparat, pour la premire fois dans un trait moderne, dans
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Mais le terrain le plus vierge qui demeure encore dfricher est certainement celui de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Les principes gnraux dgags par la Cour europenne des droits de lhomme nont pas t tudis (pour une bauche: O. Jacot-Guillarmod, Rgles, mthodes et principes dinterprtation dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, dans: La Convention europenne des droits de lhomme. Commentaire article par article, conomica, 1995, p. 41, spc. p. 58). 411 Trois articles doivent tre cits, dont le deuxime est le plus rput: J. Boulanger, Rle du juge en cas de silence ou dinsuffisance de la loi, T.A.H.C., t. V, tudes sur le rle du juge, 1949, Dalloz, 1950, p. 61; Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XX me sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51; La mthode depuis le code civil de 1804 au point de vue de la technique juridique, T.A.H.C., t. VI, La mthode depuis le code civil de 1804, 1950, Dalloz, 1952, p. 48. 412 Boulanger cite le philosophe Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, V Principe, lettre D (rfrence supra, note 10). 413 J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, art. cit, n 5, p. 56. 414 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, chapitre VI, 2, nos132 s., p. 325 s.
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Il sagit du critre de la gnralit des principes. La critique de Ripert (op. cit., n 134, p. 329 s.), fondamentale, sera examine et amplifie dans ltude du donn rationnel (voir infra, nos316 s).

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le Trait de droit civil de Planiol refondu en 1956 par Ripert et Boulanger 416 . Mais le passage, peu loquace, ne laisse rien transparatre de leur discorde. De fait, le critre du principe dgag par Boulanger fut unanimement admis par la doctrine privatiste ultrieure qui ignora la critique fondamentale de Ripert et adopta avec empressement le sduisant critre de la gnralit du deuxime type. La mme anne, Marty et Raynaud abordent leur tour Les principes gnraux du droit et lquit dans un paragraphe de leur Introduction gnrale ltude du droit417 . Cest encore en 1955 que parat la premire dition de lIntroduction au droit civil du Doyen Carbonnier. Le bref passage consacr aux principes, qui sera sensiblement allong au fil des rditions successives, contient une rflexion qui marquera durablement les esprits: La doctrine et la jurisprudence ont formul ces principes gnraux. Mais elles ne les ont pas crs. Elles les ont trouvs en suspension dans lesprit de notre droit, tel que semblaient le leur rvler certains textes fragmentaires 418 . Enfin, toujours en 1955, Jean Schmidt soutient la premire thse consacre aux principes du droit priv419 . Elle demeure, comme toutes les tudes cites, circonscrite au droit civil . Ds 1953, Jacques Laut avait pourtant mis en lumire lexistence de principes dans une toute autre discipline: la procdure pnale420. En 1954, Rouast avait de mme consacr un cours de doctorat plusieurs principes relevant de la thorie gnrale du droit421 . Lapproche pluridisciplinaire des principes demeure nanmoins ltat desquisse. 95. Mais leffervescence des annes 1950 1956 sapprte retomber brutalement. Ltude des principes de droit priv connat en effet une clipse de deux voire trois dcennies en doctrine. Le thme svanouit de la littrature juridique pour ne rapparatre qu partir du milieu des annes 1970 dans le domaine particulier du droit du travail422 puis du milieu des annes 1980 dans lensemble du droit priv423 .
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G. Ripert et J. Boulanger, Trait de droit civil daprs le trait de Planiol, t. I, 1956, n 15, p. 7. 417 G. Marty et P. Raynaud, Introduction gnrale ltude du droit, Sirey,1re dition, 1956, nos125 s., p. 214 s., et 2me dition, 1972, nos125 s., p. 230 s. J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, P.U.F., coll. Thmis, 1re dition, 1955, n 29,p. 101, et 25me dition, 1997, nos137 s., p. 235 s. Pour une critique de cette clbre rflexion, voir infra, n 417. 419 J. Schmidt, Essai sur la notion de principe juridique. Contribution ltude des principes gnraux du droit en droit positif franais, thse, Paris, 1955. 420 J. Laut, Les principes gnraux relatifs aux droits de la dfense, Rev. sc. crim. 1953, p. 47. 421 A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de D.E.S., 1954: ltude porte sur cinq futurs principes viss relevant de la thorie gnrale du droit: nul ne peut senrichir sans cause aux dpens dautrui (la thorie de lenrichissement sans cause), fraus omnia corrumpit, nemo auditur propriam turpitudinem allegans, error communis facit jus (la thorie de lapparence des actes juridiques), contra non valentem agere non currit prscriptio. 422 G. Lyon-Caen, Du rle des principes gnraux du droit civil en droit du travail (premire approche), RTD civ.1974, p. 229; Les principes gnraux du droit en droit du travail, dans: Tendances du droit du travail franais contemporain, tudes offertes G.-H. Camerlynck, Dalloz, 1978, p. 35; A. Jeammaud, Les principes dans le droit franais du travail, Dr. soc. 1982, p. 618. 423 Voir ci-dessous, sur cette priode postrieure des annes 1980.
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La confrontation de ce dclin scientifique avec lessor de la doctrine publiciste interne sur le mme sujet prsente un intrt dcisif pour qui souhaite en comprendre les raisons et en mesurer les consquences. 96. En droit administratif, les annes 1950 sont, comme en droit priv, les annes de lveil doctrinal aux principes. Mais, linverse du droit priv, cet engouement nest en rien spontan. Il est provoqu par lapparition en 1945 dans la jurisprudence administrative de principes gnraux du droit formaliss comme tels. En effet, le 26 octobre 1945, un arrt Aramu rendu par le Conseil dtat dcide qu il rsulte (...) des principes gnraux du droit applicables mme en labsence de texte, quune sanction ne peut (...) tre prononce lgalement sans que lintress ait t mis en mesure de prsenter utilement sa dfense 424. Il est remarquable de constater cette date lmergence dans la jurisprudence de la juridiction suprme de lordre administratif de principes normatifs similaires ceux qui prendront place trois ans plus tard, en 1948, dans les visas de la juridiction suprme de lordre judiciaire425 . En prsence dune telle concomitance (1945 et 1948), il tait raisonnable de songer que les doctrines publiciste et privatiste entreprendraient des dveloppements parallles et se livreraient des comparaisons fructueuses de leur objet dtude respectif: les principes gnraux du droit administratif, dune part, les principes viss, dautre part. Or, il nen fut rien. Les publicistes entreprirent seuls lanalyse de ce phnomne nouveau qui prenait une ampleur considrable dans la jurisprudence du Conseil dtat. Deux premires chroniques en examinent la porte ds 1951426 . Puis Monsieur Jeanneau en ralise une tude exhaustive dans une thse de rfrence soutenue en 1953 sur Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative427 . Il inaugure, ce faisant, une longue et prolifique tradition doctrinale qui fera du droit administratif le terrain de prdilection de ltude des principes en droit interne.

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Cons. dtat, ass., 26 oct. 1945, Aramu et autres, Rec. CE, p. 213, DP 1946, 158, note G. Morange, EDCE 1947, n 1, p. 48, concl. R. odent, S. 1946,3,1, concl. R. Odent. Mme solution: Cons. dtat 22 mai 1946, Maillou, Rec. CE (tables), p. 470, S. 1946,3,52, note Huet. 425 Cass. com. 20 avril 1948, DP 1948, 375, S. 1948, 1, 129, RTD com. 1948, p. 697, obs. R. Houin, prcit: Vu (...) les principes applicables en matire de compte courant. 426 M. Letourneur, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence du Conseil dtat, EDCE 1951, p. 19; J. Rivero, Le juge administratif: un juge qui gouverne ?, D. 1951, chr. 21. 427 B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954.

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Une vingtaine darticles428 et de thses429 conduiront ensuite ltude des principes en cette matire un haut degr de rflexion. Tout trait ou manuel de droit administratif leur consacre aujourdhui une place volumineuse430 . 97. En dpit de convergences probables entre les principes apparus formellement et simultanment dans les jurisprudences des deux Cours suprmes, la doctrine privatiste connut un destin absolument divergent de celui de la doctrine publiciste. Certes, dans les annes 1950, prcdant mme en cela les premiers articles de droit public431 , elle parut amorcer un essor comparable. Mais aucune tude densemble nintervint par la suite ni pendant deux dcennies.
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(Par ordre chronologique) J. Rivero, Jurisprudence et doctrine dans llaboration du droit administratif, EDCE 1955, p. 27; R. Chapus, De la soumission au droit des rglements autonomes, D. 1960, chr. 119; G. Braibant, Larrt Syndicat gnral des ingnieurs conseils et la thorie des principes gnraux du droit, EDCE 1962, p. 67; B. Jeanneau, La nature des principes gnraux du droit en droit franais, Travaux et Recherches de lInstitut de droit compar de Paris, tudes de droit contemporain, 1962, t. 23, p. 203; J. Roche, Rflexions sur le pouvoir normatif de la jurisprudence, AJDA 1962, p. 532; A. Heurt, Les rgles gnrales de procdure, AJDA 1964, p. 4; R. Chapus, De la valeur juridique des principes gnraux du droit et des autres rgles jurisprudentielles du droit administratif, D. 1966, chr. 99; J. Rivero, Le juge administratif: gardien de la lgalit administrative ou gardien administratif de la lgalit ?, Mlanges offerts Marcel Waline, L.G.D.J., 1974, t. II, p. 701; A.S. Mescheriakoff, La notion de principes gnraux du droit dans la jurisprudence du Conseil dtat, AJDA 1976, p. 596; G. Morange, Une catgorie juridique ambigu: les principes gnraux du droit, RD publ. 1977, p. 761; J.-M. Auby, Sur ltude de la hirarchie des normes en droit public. lments de problmatique, Mlanges ddis Robert Pelloux, LHerms, 1980, p. 21; B. Genevois, Les principes gnraux du droit (aspects de droit administratif), Journes de la socit de lgislation compare sur Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 309; D. Linotte, Dclin du pouvoir jurisprudentiel et ascension du pouvoir juridictionnel en droit administratif, AJDA 1980, p. 632 (et en rplique: S. Rials, AJDA 1981, p. 115); N. Nitsch, Les principes gnraux du droit lpreuve du droit public conomique, RD publ. 1981, p. 1549; B. Jeanneau, La thorie des principes gnraux du droit lpreuve du temps, EDCE 1981-1982, p. 33; J. Roche, La raction de la doctrine la cration du droit par les juges, T.A.H.C., t. XXXI, mme thme, 1980, conomica, 1982, p. 555; M.-L. Pavia, La cration des principes gnraux du droit: une synchronie inacheve entre le Conseil dtat et le Conseil constitutionnel, Rev. de sc. admin. de la Mditerrane occid. 1987, n 18, p. 4; J.-P. Costa, Principes fondamentaux, principes gnraux, principes valeur constitutionnelle, dans: Conseil constitutionnel et Conseil dtat, L.G.D.J., 1988, p. 133; F. Gazier, M. Gentot et B. Genevois, La marque des ides et des principes de 1789 dans la jurisprudence du Conseil dtat et du Conseil constitutionnel, EDCE 1988, La Doc. fr., p. 151; B. Genevois, De lusage judicieux des principes gnraux du droit, RFDA 1988, p. 499; G. Vedel, Rflexion sur quelques apports de la jurisprudence du Conseil dtat la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Mlanges Ren Chapus, Montchrestien, 1992, p. 647, spc. nos20 s., p. 662 s.; F. Moderne, Actualit des principes gnraux du droit, RFDA 1998, p. 495. Pour une excellente et riche synthse de la question: B. Genevois, Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit, non dat. 429 Outre la thse de B. Jeanneau, prcite, voir: J.-P. Chaudet, Les principes gnraux de la procdure administrative contentieuse, prface J. Moreau, L.G.D.J., 1967. Accessoirement: O. Echapp, Les principes gnraux du droit daprs les jurisprudences du Conseil dtat et du Conseil constitutionnel, thse, Paris I, 1980. Voir galement: J. Ferstenbert, Recherche sur la notion juridique de spcialit des personnes publiques, thse, Paris II, spc. t. II, p. 676 s. (comprenant un dveloppement sur la nature du principe). 430 J.-M. Auby et R. Drago, Trait de contentieux administratif, L.G.D.J., 3me dition, 1984, t. II, nos1233 s., p. 345 s.; F.-P. Bnoit, Le droit administratif franais, Dalloz, 1968, nos925 s., p. 535; R.

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La raison de ce mutisme rside dans une omission surprenante: les premiers auteurs qui mditrent sur les principes, entre 1950 et 1956, neurent absolument pas conscience de lexistence de principes viss dans la jurisprudence de la Cour de cassation432 . Cet aveuglement sur un corpus normatif indit, qui aurait durablement nourri les rflexions de la doctrine privatiste sil avait t mis profit, condamna cette dernire un complet mutisme faute de matire commenter. Les principes de droit priv mentionns par les auteurs entre 1950 et 1956 taient en effet arbitraires, indiscernables et indnombrables433 . Le critre doctrinal fourni par Boulanger, excessivement incertain et auquel il ne se tint pas lui-mme434 , ne permettait pas mme de les individualiser fins danalyses. Manquant dun matriau indiscutable qui saffichait pourtant ostensiblement en jurisprudence, dun objet dtude rel et dlimit, le thme des principes priclita littralement dans la doctrine de droit priv.
Chapus, Droit administratif gnral, Montchrestien, 10me dition, 1996, nos95 s., p. 74 s.; G. Dupuis, M.-J. Guedon et P. Chrtien, Droit administratif, A. Colin, 5me dition, 1996, p. 118 s.; A. de Laubadre, J.-C. Venezia et Y. Gaudemet, Trait de droit administratif, L.G.D.J., t. I, 14me dition, 1996, nos864 s., p. 626 s.; J. Rivero et J. Waline, Droit aministratif, Dalloz, 16me dition, 1996, nos73 s., p. 69 s.; G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, P.U.F., coll. Thmis, 12me dition, 1992, t. I, p. 468 s. 431 lexception des notes publies en 1946 sous les arrts Aramu et Maillou (prc. supra note 418). 432 Il existait pourtant dj quatre principes viss diffrents avant 1956 (huit en 1958): - Vu (...) les principes applicables en matire de compte courant (prc.); - Vu (...) les principes de laction de in rem verso (Cass. 1re civ. 19 janv. 1953, D. 1953, 234), Vu les principes qui prohibent lenrichissement sans cause (Cass. 1re civ. 16 dc.1953, D. 1954, 145); - Vu le principe du respect des droits de la dfense (Cass. 1re civ. 7 dc. 1953, Bull. civ. I, n 353, p. 292); - Vu le principe de la libre contradiction des parties (Cass. 2e civ. 19 dc.1955, Bull. civ. II, n 600, p. 365). 433 Une seule classification a dailleurs t tablie, par Boulanger (Principes gnraux du droit et droit positif, art. cit., nos8 s., p. 57 s.). Or, cette classification est htroclite et, surtout, infinie, faute de critre prcis de dlimitation. Sont ainsi rangs dans les principes, rattachs aux ides dgalit, de lacit, de libert, de scurit, de morale, de raison ou dquit: les articles 2, 1134, 1142, 1351, 1382, 1895 du Code civil, le droit de proprit ou ladage nemo legem ignorare censetur. Sont galement mentionnes un certain nombre de rgles de technique juridique: la thorie du patrimoine, limmutabilit des conventions matrimoniales, lirrvocabilit des donations ou lattribution de la rserve en nature. Enfin, divers adages de simple bon sens parsment le tout: genera non pereunt, nemo dat quod non habet, ubi emolumentum ibi onus... Certes, cinq principes indiscutables du droit priv, dont quatre sont aujourdhui viss par la Cour de cassation, apparaissent dans ce flot: fraus omnia corrumpit, nemo auditur, error communis facit jus, contra non valentem et labus de droit. Mais Boulanger est le premier reconnatre limperfection de lnumration quil livre et confesse clairement labsence de tout critre prcis: De longues recherches seraient ncessaires. Nous devons nous borner quelques notations (ibid., n 8, p. 57). Aprs cela, Ripert (Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 140, p. 341) refusera de se laisser prendre au pige dune numration. 434 Le critre de la gnralit du principe nest plus respect dans les deux dernires catgories de principes numres par Boulanger, savoir les rgles de technique juridique et les adages de simple bon sens. Elles ne comportent en effet aucune srie indfinie dapplications (voir la note prcdente), comme le requiert ce critre (voir le passage reproduit supra, n 94).

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Pendant ce temps, les publicistes, autrement plus fconds et plus avertis du contenu de leur jurisprudence, ne cessaient daccrotre le commentaire des principes gnraux du droit consacrs par le conseil dtat. 98. Il fallut attendre 1961 pour que Motulsky remarqut, le premier, le procd du visa de principe et tirt la doctrine de droit priv de sa torpeur: Les exemples fourmillent o, indpendamment de tout texte, la cour de cassation justifie expressment sa dcision par le recours au principe des droits de la dfense ou de la libre contradiction. (...) Si (...) un principe est vis par un arrt de la Cour Suprme, cest que sa violation peut donner ouverture cassation: il ny a pas de reconnaissance plus claire de lexistence dune vritable rgle de droit 435 . Et ce nest quen 1975 que Breton en rvle lexistence gnralise dans la jurisprudence de la Cour de cassation436 , observation reprise en 1977, pour la premire fois dans un trait de droit civil, par Messieurs Ghestin et Goubeaux437 . Ouvrant les yeux sur les principes viss, accdant enfin cette matire prcieuse qui lui avait chapp pendant de si longues annes, la doctrine privatiste put alors poursuivre les travaux avorts des annes 1950 et songer combler limmense retard acquis sur la doctrine publiciste. 99. Les annes 1980 sont, cet gard, les annes de la reconstruction. Lessor spectaculaire et ostensible des visas de principes438 au cours de cette priode a enfin convaincu les auteurs de venir cultiver cette terre vierge. Si Rodire, en 1980, sy aventure avec scepticisme et hostilit439 , ne pouvant encore mesurer, laube de cette dcennie, lampleur exacte du phnomne, il est extrmement significatif de relever lapprobation de ses poursuivants. Le Haut conseiller Perdriau fournit en 1986 le premier recensement des visas de principes 440 et le Professeur Oppetit en tablit en 1989 la premire synthse thorique lchelle du droit priv441 .

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H. Motulsky, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle: le respect des droits de la dfense en procdure civile, dans: crits. tudes et notes de procdure civile, prface G. Cornu et J. Foyer, Dalloz, 1973, p. 60, spc. n 10, p. 67, publi lorigine dans: Mlanges en lhonneur de Paul Roubier, Dalloz, 1961, t. II, p. 175, spc. p. 182. 436 A. Breton, Larrt de la Cour de cassation, Ann. Univ. sc. soc. Toulouse, t. XXIII, 1975, p. 5, spc. p. 17 (cit texto infra, n 387). Breton cite trois principes viss: le respect des droits de la dfense, lgalit du partage, la maxime contra non valentem non agere non currit prscriptio. Or, en 1975, il existe 16 principes viss diffrents et nul ne semble les connatre tous. 437 J. Ghestin et G. Goubeaux, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 1 re dition, 1977, n 446, p. 335. Les auteurs citent deux principes viss seulement: lgalit du partage et les principes qui rgissent le droit de rtention. 438 18 nouveaux principes sont viss pendant les annes 1980, portant leur nombre total de 22 40. 439 En bref, selon moi, la catgorie des principes gnraux nexiste pas en droit priv. (...). Cest une catgorie vaine et prtentieuse (R. Rodire, Les principes gnraux du droit priv franais, Journes de la socit de lgislation compare sur Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 309, spc. n 18, p. 317). 440 A. Perdriau, Visas, chapeaux et dispositifs des arrts de la Cour de cassation en matire civile, JCP 1986, d. G, I, 3257, annexe II.

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Un pas dcisif est franchi laube des annes 1990 qui verront la croissance du nombre de principes viss, exponentielle, rcompenser ces efforts danalyse. Les principes de droit, et parmi eux les principes viss par la Cour de cassation, ont dsormais droit de cit dans lensemble des introductions au droit publies ces vingt dernires annes442 . 100. Le tardif regain des principes dans la doctrine de droit priv incite ajouter une contribution supplmentaire leur tude. Celle-ci, nanmoins, doit rompre totalement avec les orientations des travaux antrieurs. B: Linaments dune tude du principe de droit priv. 101. La restauration rcente de ltude des principes en droit priv na pas effac les stigmates occasionns par le silence trentenaire de sa doctrine. Une orientation nouvelle doit tre propose. 102. Les auteurs de droit public pointent du doigt la dmission de leurs confrres privatistes. Mais, plus que dironie, il sagit pour eux de dplorer les difficults juridiques auxquelles cette dfaillance expose le juge administratif en raison du lien inextricable unissant parfois le droit public au droit priv. En effet, le Conseil dtat a eu loccasion, plusieurs reprises, de consacrer lexistence de principes gnraux du droit priv443 . Faute dtude complte clairant leur contenu dans la jurisprudence judiciaire, la doctrine publiciste salarme de la difficult laquelle (la juridiction administrative) risque de se trouver confronte dans la mission qui lui incombe de gardienne de principes gnraux du droit priv que les interprtes traditionnels de ce droit connaissent mal et si peu444 !

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B. Oppetit, Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation, Entretiens de Nanterre des 17-18/3/1989, Cah. dr. ent. 1989, n 5, p. 14. Voir galement limportante contribution de: Ph. Blondel, ibid., Rapport de synthse, p. 16. Dans des crits antrieurs et postrieurs, Oppetit a tudi la question en matire de droit international priv: note sous Paris 12 juin 1980 et Cass. 2e civ. 9 dc. 1981, JDI 1982, p. 936 s.; Les principes gnraux en droit international priv, Arch. phil. dr., t. 32, Le droit international, Sirey, 1987, p. 179; Le droit international priv, droit savant, Rec. cours La Haye 1992, t. 234, vol. III, p. 331, spc. p. 401 s. Ces tudes internationalistes ont suscit deux thses: D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992; P. Hammje, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international priv, thse, Paris I, 1994. Adde : H. Muir Watt, Les principes gnraux en droit international priv franais, JDI 1997, p. 403. 442 J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, nos491 s., p. 459 s. (1re dition, 1977); J.-L. Sourioux, Introduction au droit, P.U.F., coll. Droit fondamental, 2me dition, 1990, n 42, p. 44 s. (1re dition, 1987); J.-L. Bergel, Thorie gnrale du droit, Dalloz, coll. Mthodes du droit, 2me dition, 1989, nos69 s., p. 85 s.; F. Terr, Introduction gnrale au droit, 3me dition, 1996, Dalloz, nos251 s., p. 232 s. (1re dition, 1991); J.-P. Gridel, Introduction au droit et au droit franais, Dalloz, 2me dition, 1994, pp. 307 s. et 701 s. (1re dition, 1992), o lauteur mentionne un nombre non ngligeable de tels principes. 443 Notamment en procdure civile (voir infra, n 467) et en droit du travail (voir infra, n 699).

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La question des principes, limage de certains problmes de socit, est transfrontalire. Les difficults de dveloppement prouves dun ct de la frontire nuisent par rpercussion aux ressortissants voisins. Le degr moindre de dveloppement de la doctrine privatiste au regard de sa consur publiciste obscurcit le rgime de maints principes dont la connaissance est ncessaire dans les deux ordres juridiques. 103. Par ailleurs, un tel retard scientifique engendre une perte dinfluence notable des principes de droit priv dans la construction de la thorie gnrale des principes juridiques. Pour qui souhaite comprendre la porte de la rfrence faite par un juge quelconque aux principes de droit, il nest gure dautres sources de documentation que la doctrine publiciste, celle de droit international public et celle de droit administratif. Ses analyses nourries, diversifies, continues ont subi lpreuve du temps, depuis les annes 1920 en droit international et depuis 1945 en droit interne. La tentation est grande, en consquence, dadopter les conclusions gnrales qui sen dgagent pour rsoudre les questions majeures suscites par lobservation des principes, quelque discipline quils appartiennent. Leur dfinition, leur origine, leur contenu, leur laboration, leur utilit, leur nature, leur rang normatif, leur autorit, leur autonomie dans le systme juridique intriguent et doivent tre compris445 . Pourquoi, ds lors, ne pas sattacher aux rponses livres par les experts du droit public, si familiers des principes gnraux du droit ? De fait, les privatistes ont toujours cd cette tentation. Lattraction exerce par le droit public sur la doctrine de droit priv est le fruit naturel du mutisme conserv par cette dernire aprs les annes 1950 sur les principes de sa propre matire. Les juristes, qui ont horreur du vide doctrinal, se sont abreuvs, dans le silence apparent dun droit priv en ralit nglig, la seule source fconde qui soffrait alors la recherche juridique: les tudes de principes de droit public et, plus prcisment, de droit administratif. Celles-ci ont alors conquis une vritable hgmonie intellectuelle sur ce thme. 104. Nourris de la pense publiciste, de nombreux auteurs accrditrent lide selon laquelle les principes nexistent quen droit international public, administratif ou constitutionnel et demeurent fort marginaux en droit priv. Une premire induction commode permit ensuite daffirmer que les principes sont insusceptibles de prosprer dans un systme de droit crit ou codifi. Cette croyance prospra particulirement au cours des annes 1980 au bnfice de lessor, dans la jurisprudence de la Cour de cassation, de principes viss relevant du droit international priv. Ntait-ce pas l une preuve premptoire que les principes ne germent que dans des droits non crits, jurisprudentiels, et ne peuvent donc natre en droit priv interne446 ?
444

J. Rivero, Le juge administratif: gardien de la lgalit administrative ou gardien administratif de la lgalit ?, Mlanges offerts Marcel Waline, L.G.D.J., 1974, t. II, p. 701, spc. n 11, p. 709. 445 Il sagit l en effet de questions rcurrentes quelle que soit la branche du droit tudie, et quil est impossible aux auteurs dluder. 446 Pour un exemple de reproduction de ce lieu commun: Contrairement au droit public, le droit priv noffre pas un terrain propice au dveloppement des principes gnraux. La prpondrance des rgles crites, ainsi que le rle apparemment moindre jou en la matire par les valeurs fondamentales semblent rendre inutile tout recours aux principes gnraux du droit (P. Hammje, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international priv, thse, Paris I, 1994, n 98, p.

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Il a t fait justice prcdemment de cette opinion qui feint dignorer que les principes viss recouvrent dans leur trs grande majorit des domaines abondamment codifies du droit priv interne447 . En dehors des principes viss, le droit pnal rvle galement linexactitude dun tel jugement: il nest point vrai de dire qu la diffrence du Conseil dtat, qui se rfre sans ambages et frquemment aux principes gnraux du droit applicables mme en labsence de textes, les juridictions judiciaires ne recourent quavec une certaine timidit et assez rarement ces principes. Le large emploi quen fait la Chambre criminelle tmoigne du contraire448 . y regarder de plus prs, cette premire induction est dailleurs foncirement suspecte au sein mme du droit administratif449 . Au terme dune seconde induction, non moins htive, la doctrine tendit tous les principes de droit les caractres, la nature et les fonctions propres aux principes gnraux du droit international public et du droit administratif. Ainsi, selon une thse rpandue, les principes de droit priv sont lexpression de valeurs idales suprieures du systme juridique450 et prservent sa cohrence en comblant les lacunes du droit crit451 . Cette double opinion, qui gnralise lun des caractres et la fonction apparente des principes gnraux du droit public, est lillustration exemplaire de lattraction
59). La soumission au modle publiciste est totale, jusque dans la terminologie employe (principes gnraux du droit). 447 Linventaire et le bilan quantitatif des principes viss (supra, nos79 s.) fait apparatre la prpondrance du droit priv interne. Selon une opinion plus modre, les branches non codifies du droit se prtent mieux que dautres aux principes (D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, n 55, p. 53). Plus nuance, cette opinion reste nanmoins dmentie par les donnes quantitatives affrentes aux principes viss par la Cour de cassation (supra, n 89), qui tablissent au contraire que le droit priv interne sest le plus prt aux principes. Le droit administratif compte lui-mme moins de principes gnraux du droit formaliss comme tels (environ une quarantaine) que le droit priv interne ne compte de principes viss. 448 M. Puech, Les principes gnraux du droit (aspect pnal), Journes de la socit de lgislation compare sur Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 337, spc. n 2, p. 356. La chambre criminelle ne vise formellement aucun principe mais en applique littralement de multiples. 449 En effet, les principes gnraux du droit administratif sont apparus tardivement, dans le champ dun droit administratif organis, et dj pourvu par les textes et la jurisprudence dun rseau normatif serr, non lacunaire en consquence (G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, P.U.F., coll. Thmis,12me dition, 1992, t. I, p. 474). Ce point est nvralgique pour la thorie gnrale des principes: les principes nvoluent pas dans les lacunes du droit mais dans un droit abondant (sur ce point, voir infra, n 436). 450 Lnumration des principes de droit priv livre par Boulanger, ds 1950, autour des thmes de lgalit, de la lacit, de la libert, de la scurit (voir supra, note 139) est le premier exemple de cette fascination des privatistes pour les normes politiques et constitutionnelles consacres, en droit administratif ou constitutionnel, sous forme de principes gnraux. J. Rivero estime dailleurs que lnumration de Boulanger nest pas pour surprendre le publiciste (Le juge administratif: gardien de la lgalit administrative ou gardien administratif de la lgalit ?, Mlanges offerts Marcel Waline, L.G.D.J., 1974, t. II, p. 701, spc. n 12, p. 712). Pour un exemple rcent, voir P. Hammje, thse et extrait prcits (supra, note 440).

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que cette discipline exerce sur la doctrine privatiste. Or, elle se rvle errone en droit priv interne452 . Dune manire gnrale, limitation du modle publiciste expose de nombreux contresens. 105. Il est craindre, en effet, que le rflexe mimtique qui a conduit la doctrine de droit priv adopter une vision pan-publiciste des principes lait loigne de la ralit du droit priv. Une grave erreur de mthode gt ici. Lexistence mme de principes viss, fruits de la technique de la juridiction suprme de lordre judiciaire, dissuade de transposer inconditionnellement au droit priv des propositions rsultant de ltude dun corps de normes extrieures au droit priv. Les principes gnraux du droit administratif sont apparus dans un droit prtorien, non crit, alors que les principes de droit priv ont colonis un droit lgifr, troitement codifi et ce ds les premires annes de cette codification453 . Rien, en somme, ne permet de confondre a priori les deux phnomnes. Il nest pas de bonne mthode ddifier la thorie du principe de droit priv sur le modle du principe de droit public. Le vocabulaire des jurisprudences en prsence appuie cette conclusion. Lexpression principes gnraux du droit priv est une invention doctrinale qui ne correspond aucune ralit juridique.

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Cette opinion a galement conquis le droit international priv. La doctrine considre que les principes sont garants du caractre systmatique et de la cohrence de ce droit ainsi que de valeurs matrielles essentielles (H. Muir Watt, Les principes gnraux en droit international priv franais, JDI 1997, p. 403). 452 Le rle des principes face aux lacunes du droit crit et la restauration prtendue de la cohrence du systme juridique sous leur influence seront examins ultrieurement (voir infra, n 668); la part exacte des valeurs idales dans leur laboration sera value lors de ltude du donn idal (voir infra, nos113 s.). Il convient de noter immdiatement que le Conseil dtat multiplie les recours des principes gnraux sans porte idologique, asservis des fonctions techniques troites (voir infra, n 322 et n 699). Limitation aveugle du droit public comporte le risque norme dimporter des analyses inappropries au droit priv et, qui plus est, dmenties par lvolution du droit public. 453 Ces traits caractristiques seront dcrits en dtail (sur la troublante anciennet des principes, voir infra, nos496 s).

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Anciennement destine dissimuler une rfrence gnrale au droit naturel 454 , cette formule spectaculaire fut ensuite maintenue par imitation des principes gnraux du droit administratif. Il sest pourtant toujours agi dune contrefaon terminologique puisque la Cour de cassation ne sest jamais rfre expressis verbis, linverse du Conseil dtat, un principe gnral du droit. proprement parler (et tel doit tre le souci majeur du juriste), les principes gnraux du droit nexistent pas en droit priv interne. Il nest, sur ce point, aucun doute455 . 106. En somme, la seule ressource heuristique dans laquelle il convient dsormais de puiser est le principe de droit priv. Les principes de droit priv, en premier lieu, et non les principes propres une autre branche du droit456 .
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Avant lapparition des principes gnraux du droit administratif, de nombreux auteurs identifiaient principes gnraux du droit et droit naturel pour masquer celui-ci derrire ceux-l. Cest le cas, par exemple, de: G. Del Vecchio, Essai sur les principes gnraux du droit, Rev. crit. lg. jur. 1925, pp. 153 et 231; du mme auteur, Les principes gnraux du droit, Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, Sirey, 1935, t. II, p. 69; du mme auteur: Les bases du droit compar et les principes gnraux du droit, RID comp. 1960, p. 493; M. Hauriou, Police juridique et fond du droit, RTD civ. 1926, p. 265; L. Le Fur, Les grands problmes du droit, Sirey, 1937, p. 56; P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 9; F. Gilliard, La nature des principes gnraux du droit, Revue de droit suisse 1962, p. 191. Lorsque apparurent les principes gnraux du droit dans la jurisprudence du Conseil dtat, certains auteurs concilirent le vocabulaire antrieur et la nouvelle expression jurisprudentielle, en assimilant carrment au droit naturel les nouveaux principes gnraux du droit (par exemple: B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 249 s., p. 255 s.). Mais Motulsky (Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle: le respect des droits de la dfense en procdure civile, art. prc. supra note 429) critiqua lhypocrisie de lexpression des principes gnraux du droit, utilise pour dissimuler un droit naturel peu prsentable. Il lui substitue plus franchement, en la restaurant, celle de droit naturel. Lauteur, rappelons-le, exprime cette opinion en parfaite connaissance de cause du procd du visa de principe (ibid.); son opinion est donc particulirement autorise. En outre, les principes de droit priv tant loin de sidentifier au droit naturel (voir infra, nos114 s.), la ncessit dcarter toute rfrence aux principes gnraux du droit priv simpose instamment. 455 Deux visas de principe mentionnent bien un principe gnral mais ils confirment la thse dfendue: - Vu le principe gnral du droit suivant lequel les biens des personnes publiques sont insaisissables (Cass. 1re civ. 21 dc. 1987, cit supra, n 87). En adoptant cette formule, la Cour de cassation a prcisment voulu indiquer quelle se rfrait un principe gnral du droit administratif . - Vu les principes gnraux qui rgissent ladoption en droit international ou ladoption denfants trangers (Cass. 1re civ. 10 mai 1995 et 1er juill. 1997, cits supra, n 85). En adoptant cette formule, la Cour de cassation a prtendu quelle se rfrait des principes de droit international priv. 456 Une hsitation est permise entre les deux expressions principe de droit priv et principe en droit priv. Seule la premire formule doit tre conserve, pour trois raisons. En premier lieu, des contraintes linguistiques imposent demployer plus frquemment celle-l que celle-ci (notamment

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Le droit international public, le droit administratif, le droit constitutionnel, le droit communautaire et le droit international priv connaissent leurs principes. Point le droit priv interne. Cette carence occulte la vigueur dont ils tmoignent en cette matire. Lambitieux projet dune tude pluridisciplinaire et unitaire des principes au travers de toutes les branches du droit, esquiss par certains auteurs457 , ne sera viable quaprs que le droit priv aura t dot dune somme minimale de propositions thoriques, strictement adquates son contenu. Ainsi pourvu de sa thorie propre, le principe de droit priv prendra plus utilement part la vaste thorie gnrale des principes lchelle du Droit tout entier qui sera peut-tre, un jour, conduite. Les principes de droit priv, en deuxime lieu, et non les principes gnraux ni les principes gnraux du droit. Ces dernires formules trahissent une fidlit des prsupposs indsirables. Le principe de droit priv nest pas ncessairement gnral, sauf admettre sans discussion que le critre ou le caractre ncessaire du principe est la gnralit, conclusion qui semble prmature et arbitraire ce stade de la recherche458 . Le principe de droit priv nest pas non plus un principe gnral du droit, sauf perptuer une tradition mimtique dimitation du droit public qui altre lobjectivit de la rflexion privatiste. Il est prilleux, de surcrot, dadopter de prime abord une terminologie ignore de la jurisprudence. Le principe de droit priv, en troisime lieu, et non les principes. Le phnomne des principes de droit ne doit plus tre apprhend dun point de vue collectif, comme sil formait une universalit de fait. Pour ne pas sexposer ce quun principe inflige un dmenti en particulier une opinion thorique mise pour lensemble des principes en gnral, chacun dentre eux doit tre tudi de faon individuelle, dans le dtail de son rgime juridique459 . La recherche,
dans une proposition nominale en tte de phrase). En deuxime lieu, elle exprime un attachement plus intense la spcificit du droit priv. En troisime lieu, la prsente tude analysera les principes intressant le droit priv appliqus hors du droit priv et, notamment, en droit public. Le principe de droit priv nest donc pas, ni ne figure ncessairement en droit priv. 457 Les introductions au droit publies depuis 1977 (voir les rfrences cites supra note 436) prsentent les principes dans les diffrentes branches du droit. Initialement adopte par Marty et Raynaud (Introduction gnrale ltude du droit, Sirey,1re dition,1956, nos125 s., p. 214 s.), cette prsentation pluridisciplinaire naccorda longtemps quune portion congrue aux principes de droit priv. La synthse de Bruno Genevois (Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit) est remarquable en ce quelle recouvre le droit administratif, le droit constitutionnel, le droit civil, le droit pnal, le droit international public gnral et le droit communautaire. Les dveloppements extrieurs au droit public sont concis, mais le plan et la bibliographie tmoignent dun souci louable de pluridisciplinarit. 458 Bien plus, ce critre sera vivement condamn plus tard (voir infra, nos316 s.).
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Le pionnier de cette dmarche semble tre Rouast. Son tude, datant de 1954, de cinq grands adages coutumiers du droit des obligations qui seront viss par la Cour de cassation, est marque du sceau de cette mthode analytique qui prend pour point de dpart le contenu de chaque principe (A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de

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minutieuse, doit pntrer le contenu intime de chaque principe de droit priv avant de dgager des propositions transversales communes tous. Ce travail pralable, dont les fruits vont tre prsents au fil de cette tude, sest opr sur deux catgories de principes. Il sagit, en premier lieu, des principes viss par la Cour de cassation. Cette matire de premier choix ne doit plus occuper le rang subalterne o elle fut trop longtemps relgue pour le plus grand prjudice de lanalyse privatiste. Mais si sa puret et sa valeur lui ont valu dtre voque dans le cadre de ce propos introductif, elle ne forme jamais que la partie merge de liceberg des principes prsents en droit priv. Il convient de lui adjoindre, en second lieu, un ensemble dapparence plus discrte qui participe nanmoins de la mme nature: il sagit des principes qui nont pas encore accd au rang du visa de cassation et ne sont pour lheure que visables dans la jurisprudence de la Cour. Leur numration savrant plus dlicate, elle ne pourra intervenir quau cours des dveloppements ultrieurs, aprs que le critre des principes de droit priv aura t dcouvert460 . 107. PLAN. Au cours de cette longue approche, rendue ncessaire par lampleur du thme abord, le principe normatif de droit a t dfini puis dlimit au regard des notions voisines. Le phnomne des visas de principe a t prsent de faon sommaire, laissant entrevoir la ncessit dune recherche qui rende fidlement compte de sa ralit dans lespace du droit priv interne. Il faut saisir prsent lexistence et le rle du principe de droit priv; dcrire son devenir puis son emprise sur lordre juridique. Il est ncessaire, en dautres termes, dobserver Llaboration du principe de droit priv (Premire partie), avant que de dcrire Les actions rciproques du droit et du principe (Deuxime partie).

D.E.S., 1954). Elle gouverne ltude des adages du droit franais ralise par H. Roland et L. Boyer (Adages du droit franais, 3me dition, Litec, 1992; 1re dition parue en 1977-1979 sous le titre: Locutions latines et adages du droit franais contemporain, LHerms). 460 La liste des principes visables figure en conclusion de lexpos du double critre du principe de droit priv (voir infra, n 487).

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PREMIRE PARTIE: LLABORATION DU PRINCIPE DE DROIT PRIV.

108. La technique, le construit juridique est un agent essentiel de llaboration du principe en droit priv. La technique se dfinit comme un ensemble de procds mthodiques propres une activit et permettant dobtenir un rsultat concret461 . Or, en droit, deux rsultats concrets sont essentiellement poursuivis: dune part, la ralisation du droit dans la vie sociale; dautre part, la conception dinstruments danalyse et de reconnaissance de la ralit du droit positif, destins accentuer la finesse du raisonnement462 . La technique juridique des principes doit tre expose sous ce double aspect. Il importe de se doter, en premier lieu, dun procd instrumental permettant de reconnatre la prsence dun principe en droit priv . Cest, en dautres termes, un critre distinctif du principe quil faut dcouvrir. Il convient, en second lieu, dtudier la technique employe pour llaboration des principes. Ce double projet relve, dans son ensemble, du construit des principes (Titre 2). Mais le construit ne prside pas seul llaboration des principes. Les principes de droit puisent galement leur origine dans des sources qui ne sont pas proprement parler des sources du droit mais des sources dinspiration du droit. Il sagit de donns spontans, extrieurs au droit positif mais qui en influencent fortement la ralisation. La contribution exacte de ces divers donns doit tre dabord mesure (Titre 1). 96 96

TITRE 1: Le donn.

Trsor de la langue franaise, dictionnaire de la langue du XIXme et du XXme sicles (17891960), t. XV, Gallimard, 1992, V Technique, p. 1431. 462 Comp.: Vocabulaire juridique de lassociation H. Capitant, sous la direction de G. Cornu, 5me dition, 1996, V Juridique (technique).
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109. Comment entendre le donn des principes dont il est prsentement question ? Le terme est retenu dans lacception que lui a confre son premier utilisateur en droit, Franois Gny: Le donn consiste en un fonds de vrits morales et conomiques, qui, places en prsence des faits, commandent, pour les rgir, certaines directions. Lobjet de ces directions, suprieures larbitraire des volonts, est restreint et vague. Il se concentre autour de lide suprme du juste objectif, reprsentant un quilibre dintrts, quil faut parfois ausculter par toutes nos puissances de connatre, mais qui ne fournit jamais quune orientation assez floue, de nature plutt morale quconomique, vrai dire mme, principalement morale. Ce donn reste la base essentielle du droit positif, mais ne peut avoir quune porte restreinte. Ce donn gnral offre des varits, qui en spcifient les applications: naturelles, historiques, rationnelles, idales 463 . Le donn se laisse mieux cerner au travers de ses quatre manifestations, que Gny 464 expose: - Le donn idal. Cest latmosphre ambiante de toute question de droit, constitue de considrations morales, religieuses ou philosophiques. Il est le fruit de la croyance, du sentiment, dune intuition, (d)une exprience intgrale, qui supple lintelligence dfaillante465 . Le donn idal est le fruit dun jugement de valeur, dune reprsentation subjective dtermins par nos conceptions morales, par nos sentiments intimes dhumanit et dquit, par notre sens de la vie et des besoins de lindividu, par notre sens du but et des exigences de la socit sinterrogeant sur ce qui est idalement juste. Toute notre mentalit, toute notre personnalit contribuent informer ce donn, alors mme que nous nadmettions pas sa base des normes objectives fondes sur la nature de lhomme, tel le droit naturel466 . - Le donn historique. Les sources de lAncien droit et les vnements qui ont empli lhistoire ont produit des rgles dans lordre juridique qui alimentent le donn historique. En ralit, cest toujours sur lui quon btit, puisque, quelques rformes juridiques que lon envisage, il ne peut jamais sagir que de substituer un droit, quelques gards nouveaux, un droit prexistant. Le droit nest pas cr mais transform. Aussi, des institutions juridiques capitales dont le fondement rationnel reste sujet aux plus vives discussions, trouvent leur plus solide point dappui dans lvolution historique dont elles sont sorties467 . Le donn historique est ce legs de lhistoire du droit au systme juridique contemporain qui imprgne de nombreuses institutions. - Le donn rel ou naturel. Il sagit des donnes brutes de la nature physique (gographie, physiologie ou psychologie humaine), de la ralit factuelle. Si elles ne suffisent pas pour justifier toute la rgle du droit, elles ont pourtant une importance capitale,
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F. Gny, Science et technique en droit priv positif. Nouvelle contribution la critique de la mthode juridique, Sirey, t. IV, 1924, n 302, p. 147. 464 F. Gny, op. cit., t. II, 1915, nos167, p. 371 s.
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F. Gny, op. cit., t. II, 1915, n 170, p. 384 s. F. Gny, op. cit., t. I, 1922, n 17, p. 53. 467 F. Gny, op. cit., t. II, 1915, n 168, p. 376 s.

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comme conditions primordiales de son tablissement468 . Le donn rel est prpondrant dans certains domaines (par exemple le droit de la filiation et le droit de la preuve). - Le donn rationnel. Les catgories a priori de la raison humaine produisent le donn rationnel. La logique formelle, la pure rationalit, lvidence fournissent des directions qui orientent le jugement vers le juste objectif. Il importe toutefois de sen tenir lincontestable et de ne pas solliciter lesprit pour le rglement de questions de dtail469 . 110. La valeur juridique des dclinaisons du donn est dpourvue dambigut. Le donn, comme lcrit Gny sans ambages470 , ne peut avoir quune porte restreinte et ne fournit jamais quune orientation assez floue. Il existe en dehors de tout droit pos et ne reoit aucune sanction juridique. Son rle se borne fournir au droit positif des objectifs, des directives incertaines, lui imprimer un vague mouvement vers le juste objectif, vers le droit idal, en lincitant sadapter aux volutions de la socit471 . Le donn ne prescrit prcisment ni ne contraint juridiquement. Ce point crucial doit tre retenu. 111. Enfin, selon la clbre division de Gny, le donn soppose fondamentalement au construit. Cette opposition radicale nest autre, dans sa pense, que celle de la science et de la technique472 . Le construit comprend les techniques juridiques (le formalisme, les catgories, les fictions, les prsomptions, la terminologie, les dfinitions... et mille trucs indfinissables de la pratique, mais aussi la loi), qui sont des procds arbitraires et artificiels, des constructions de la raison pure. Fruit dune intelligence analytique, de lentendement humain, la technique connat les limites inhrentes notre facult de connatre, impuissante saisir dans sa plnitude la ralit du vivant au travers du prisme de catgories conceptuelles triques. En cela, la technique relve dun intellectualisme infrieur la vraie science, cette nigmatique disposition de lesprit que Gny, imprgn de bergsonisme, dnomme galement croyance, intuition des ralits ou suggestion des sentiments. La science est un mode de connaissance intuitif, suprieur lintelligence analytique, qui permet seul la conscience daccder la vrit du donn, donc au droit idal, au juste objectif. Dans la phase de la connaissance, le jurisconsulte doit recourir cette croyance, cette science qui lui ouvrira les yeux sur les lments vivants, sur la vrit des donns constitutifs du juste objectif. Puis, dans la phase de laction, il doit recourir la technique
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F. Gny, op. cit., t. II, 1915, n 167, p. 375. F. Gny, op. cit., t. II, 1915, n 169, p. 380. Ainsi, selon Gny, la raison indique incontestablement que le mariage doit tre stable, mais point sil doit tre monogamique ou non, consanguin ou non. 470 Extrait reproduit ci-haut dans le texte. 471 O. Cayla, Lindicible droit naturel de Franois Gny, Rev. hist. fac. dr. sc. j. 1988, p. 103, spc. p. 114. 472 La distinction est nanmoins ternelle dans la pense juridique, nonobstant dinnombrables nuances: Savigny opposait le droit populaire au droit scientifique, Duguit le droit objectif (ou rgle de droit normative) au droit positif (ou rgle de droit constructive), Hauriou la Constitution sociale de la France aux sources gouvernementales du droit, Monsieur Amselek les sources relles aux sources formelles etc. Lide dun donn pr-existant et spontan a toujours t oppose au droit positif et la technique juridique.

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qui demeure un adjuvant mthodologique dimportance capitale, indispensable la mise en uvre concrte du juste aperu par la connaissance et assign lentendement du jurisconsulte comme lobjectif juridique idal raliser. Par exemple, aprs avoir dcouvert par lexercice des facults de la science la ncessit dune organisation des relations pcuniaires des poux avec les tiers, qui ressortit la ralit vivante, au donn, au droit idal, la raison adopte la technique du mandat comme instrument de ralisation de cette organisation dans le droit positif473 . 112. Mais le rle des donns dans llaboration des principes a considrablement dpass celui que leur assigne Gny dans ldification des rgles du droit positif en gnral. Lassimilation pure et simple dun principe un donn est une figure constante du discours juridique, tant en doctrine quen jurisprudence. Dans lunivers des principes, les donns affichent ainsi une ambition singulire: celle de dfinir essentiellement leur existence; le donn, sous ses diverses formes, prtend fournir le critre du principe en droit priv positif. Or cette vocation est celle dune technique juridique, non celle du donn qui est extrieur au droit pos. Il convient donc dexaminer la lgitimit de cette prtention avant dentreprendre ltude du construit, dont le donn ne peut tre un lment sil ne peut assumer une fonction de critre. Une fois que les diffrents donns auront t rtablis leur juste place, celle prcisment du donn et non du construit auquel ils prtendent appartenir, il sera loisible de dgager le vritable critre du principe de droit priv474 . Le donn idal (Chapitre 1), le donn historique (Chapitre 2), le donn rel (Chapitre 3) et le donn rationnel (Chapitre 4) seront envisags successivement. 99

CHAPITRE 1: Le donn idal.

113. Fruit de nos conceptions morales, du sentiment intime et intuitif de ce qui est idalement juste, produit dun jugement de valeur minemment sujectif, le donn idal inspire indiscutablement le droit positif. Selon Roubier, les principes gnraux du droit ne sont que de pures manifestations de lidalisme juridique; lordre abstrait des principes assure le redressement de lordre
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F. Gny, Science et technique en droit priv positif, Nouvelle contribution la critique de la mthode juridique, t. I,1922, n 47, p. 137 et nos62 s., p. 187 s., et t. IV,1924, n 302, p. 148 s. 474 Voir infra , Titre 2: Le construit, nos353 s.

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concret des choses, savoir les relations sociales et les institutions, dans le sens dun idal de Justice475 . Mais les principes furent plus prcisment identifis chacune des facettes du donn idal: le droit naturel, lquit, lordre public et la morale. Le principe est-il donc autre chose quune norme de droit naturel (Section 1), dquit (Section 2), dordre public (Section 3) ou de morale (Section 4) ? Le principe est-il autre chose que le donn idal consacr par le droit positif ? Une valuation du rle de ses quatre composantes dans llaboration du principe de droit priv simpose. 100

SECTION 1: Le principe de droit naturel.

114. Dfinir le droit naturel est un exercice redoutable tant lexpression revt de significations distinctes. Le droit et la nature qui la composent sentendent tous deux fort diversement et il ne saurait tre question dnumrer ici les nombreuses ramifications de ce couple plurisculaire476 . Le jusnaturalisme de la doctrine antique des philosophes grecs (Platon, Aristote, les stociens) et des jurisconsultes romains (Cicron, Gaus, Ulpien...), de la doctrine scolastique chrtienne mdivale (Saint Thomas dAquin, Saint Isidore de Sville), de lcole du droit naturel (Grotius, Burlamaqui, Pufendorf, Thomasius, dHolbach, Wolff, Leibniz, Suarez...), des philosophes du XVIIIme sicle (Locke, Rousseau...)477 prsente toutefois des caractres
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P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 9, spc. p. 24. 476 Cette numration est livre par: A. Dufour, Droit naturel et droit positif, Arch. phil. dr., t. 35, Vocabulaire fondamental du droit, Sirey, 1990, p. 59, et: F. Terr et R. Sve, Droit, ibid., p. 43. 477 La doctrine des XIXme et XXme sicles est omise de cette numration. En effet, comme le note Villey, jai peur que la plupart des renaissances du droit naturel qui ont pu jusquici rencontrer quelque audience chez les juristes soient de fausses renaissances. Le jus natura ou dikaon kata physis, juste que lon cherche dans la nature, ce ntait pas pour Cicron, pour Aristote et Saint Thomas un code de rgles toutes faites avant le travail de construction juridique proprement dit. Il ne faut pas trop demander au droit naturel (M. Villey, Franois Gny et la renaissance du droit naturel, Arch. phil. dr., t. 8, Le dpassement du droit, Sirey, 1963, p. 197, spc. p. 209). Au lieu dassister des renaissances du droit naturel, na-t-on pas cess, en ralit, au XXme sicle, dassassiner sa conception originelle ? Ainsi, la notion, notamment dgage par Stammler puis adopte par les auteurs classiques en droit franais, dun droit naturel contenu variable dnature la signification historique de ce droit qui ne saurait tre muable ou variable (comp.: A. Sriaux, Le droit naturel, P.U.F., coll. Que Sais-je ?, n 2806, 1993, p. 43: le droit naturel est un invariable milieu). Sur la dfinition du droit naturel pour Aristote et Saint-Thomas: P. Kayser, La loi naturelle selon Aristote et Saint-Thomas

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communs quil suffit ici de retenir. Les multiples divergences constates entre ces doctrines, quant au contenu de cette nature et des rgles du droit naturel, naffectent pas leur unit. 115. Le droit naturel, en premier lieu, est invariable dans lespace (universalit) et dans le temps (immutabilit)478 . Dans lespace, il est constamment admis depuis Aristote que la justice naturelle est celle qui a partout la mme force et ne dpend pas de telle ou telle opinion, tandis que le droit (politique) est visiblement sujet variations 479 . Dans le temps, les lois naturelles sont immuables. Ce sont, crit Grotius, des loix perptuelles qui sont faites pour tous les temps, au contraire des lois civiles, fruit des volonts, qui finissent toujours par se taire480 . En deuxime lieu, et consquemment, le droit naturel est suprieur aux volonts humaines et aux lois arbitraires quelles promulguent. Les lois positives ne peuvent le rformer ni en fixer la teneur481 . Au contraire, elles doivent tendre vers les lois naturelles qui sont leur fin. Le juste naturel est lidal que doit atteindre le droit positif. En somme, les lois immuables sappellent ainsi, parce quelles sont naturelles et tellement justes toujours et partout, quaucune autorit ne peut ni les changer, ni les abolir482 . Les rgles du droit naturel, en troisime lieu, sont enseignes aux hommes par la lumire de la raison, au lieu que les lois arbitraires nont leur effet quaprs quelles ont t publies pour tre connues483 . Le droit naturel est donn lhomme par son vidence rationnelle, sans ncessit de promulgation. Les principes de ce droit sont clairs et vidents

dAquin, RRJ 1997, p. 451. 478 Comp. larticle premier du projet de Livre prliminaire du Code civil, tabli par Portalis: Il existe un droit universel et immuable, source de toutes les lois positives: il nest que la raison naturelle, en tant quelle gouverne tous les hommes (P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. II, p. 3). 479 Aristote, thique Nicomaque, L. V, chap. 10,1134b, 15 et 25. 480 H. Grotius, De jure belli ac pacis libri tres, quibus jus natur et gentium, item jurispublici prcipue explicantur, 1625, Le droit de la guerre et de la paix, trad. J. Barbeyrac, Amsterdam, 1729, Discours prliminaire, XVI, p. 16. 481 Aprs avoir t peru dans lantiquit comme le droit commun (koinos nomos chez Aristote, jus commune Rome) par opposition au droit positif, spcial chaque cit ou nation, le droit naturel devient sous linfluence du christianisme le droit suprieur au droit positif, en vertu de son origine divine. Rome, au contraire, les institutions naturelles (possessio naturalis, obligatio naturalis...) taient infrieures au droit positif (A. Dufour, art. cit., p. 76). Le droit naturel, fort restrictivement entendu, ntait que le droit que la nature enseigne tous les animaux, (...) y compris les btes froces (D.I, I, 1). Lacis au XVIIme sicle, le droit naturel, puis dans la raison, soumet la volont divine elle-mme: le droit naturel est immuable, jusques-l que Dieu mme ny peut rien changer. (...) Comme donc il est impossible Dieu mme de faire que deux fois deux ne soient pas quatre: il ne lui est pas non plus possible de faire que ce qui est mauvais en soi et de sa nature, ne soit pas tel (H. Grotius, op. cit., L. I, chap.I, X, 1, p. 64). En effet, le droit naturel existerait mme si Dieu nexistait pas, affirme audacieusement Grotius (cit supra, n 16, note 65). 482 J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, prc., Liv. prlim., tit. I, sect. I, 13, p. 80. 483 H. Grotius, op. cit., Discours prliminaire, XL, p. 31.

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par eux-mmes484 . Il est peru par la raison, par linclination inne en ltre humain faire le bien et le mal, non par un acte de volont ni par la lecture des journaux officiels485. Lobjet du droit naturel, en dernier lieu, est moral. Il tablit ce qui est bon ou mauvais en soi, rgit le moral ou limmoral486 alors que le droit positif, ntablissant que ce qui est licite ou illicite, rgit des actes utiles487 et moralement indiffrents. Le droit naturel a un objet axiologique et une substance thique. 116. Ces quatre caractres normatifs fourniront autant de critres de reconnaissance de la norme de droit naturel en droit positif. Sil existe rellement un principe de droit naturel mentionn comme tel en droit priv, il devra imprieusement satisfaire ces derniers pour convaincre du bien-fond de sa dnomination. Mais, par ailleurs, la pertinence de la rfrence au droit naturel, son existence mmes ne seront pas suspectes. Limpossibilit de dcouvrir des normes prsentant de tels caractres est indmontrable absolument. Il convient donc de concder, tout le moins, que toute allusion au droit naturel nest pas absurde sous la plume dun juriste. Or, prcisment, la jurisprudence prsente sous le couvert des principes de telles allusions qui ne laissent dintriguer. La probabilit de dcouvrir derrire ces principes de vritables normes du droit naturel est extrmement faible mais elle est relle ( 1). Pour le reste, les confusions commises entre le droit naturel et les principes obissent des motivations occultes qui seront mises jour ( 2).

1: Ltroite possibilit dune confusion des principes et du droit naturel.

117. Avant de prsenter des manifestations prsumes du droit naturel, une question pralable doit tre tranche: comment reconnatre quune rgle est de droit naturel ? Les caractres communs susdcrits constituent dabord des conditions ncessaires et, partant, de prcieux indices de reconnaissance de la loi naturelle. Mais, pour appuyer cette dmarche, Grotius prconise en outre une double mthode:

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Comme lcrit Monsieur Sriaux, rendant compte du droit naturel dAristote et de Saint Thomas. Ainsi lanalphabte ignore le droit positif mais connat le droit naturel (A. Sriaux, Le droit naturel chez Michel Villey, Rev. hist. fac. dr. sc. jur. 1988, p. 139, in fine). 485 Cette ide apparat clairement chez Grotius (op. cit., L. I, chap.I, 10, p. 64): Pour commencer par le droit naturel, il consiste dans certains principes de la droite raison, qui nous font connatre quune action est moralement honnte ou deshonnte, selon la convenance ou la disconvenance ncessaire quelle a avec une nature raisonnable et sociable telle quest celle de lhomme (Jus naturale est dictatum rect rationis, indicans actui alicui, ex ejus convenentia aut disconvenentia cum ipsa natura rationali inesse moralem turpitudinem, aut necessitatem moralem). 486 Paul dfinit ainsi au Digeste le droit civil (positif): ... quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est jus civile (D.I, I, 11). 487 H. Grotius, op. cit., L. I, chap.I, XII, 1, p. 71.

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Il y a deux manires de prouver quune chose est de droit naturel: lune a priori, comme on parle dans les coles, cest--dire par des raisons tires de la nature mme de la chose; lautre a posteriori, ou par des raisons prises de quelque chose extrieure. La premire, qui est plus subtile et plus abstraite, consiste montrer la convenance ou disconvenance ncessaire dune chose avec une nature raisonnable et sociable, telle quest celle de lhomme. En suivant lautre, plus populaire, on conclut, sinon trs certainement, du moins avec beaucoup de probabilit, quune chose est de droit naturel parce quelle est regarde comme telle parmi toutes les nations, ou du moins parmi les nations civilises. Car un effet universel supposant une cause universelle, une opinion gnrale ne peut gure venir de ce quon appelle le sens commun 488 Seront extraites de la jurisprudence de droit priv les normes susceptibles dappartenir au droit naturel selon les deux critres de lillustre jusnaturaliste. Il sagit, dune part, de normes dsignes comme relevant de la nature des choses, sachant que ce qui est propre chaque chose est par nature ce quil y a de plus excellent et de plus agrable pour cette chose489 , en vertu du critre a priori, qui est relativement subtil et abstrait. Il sagit, dautre part, de normes reconnues par toutes les nations civilises, en vertu du critre a posteriori, qui est empirique et populaire490 . Les fruits de cette collecte permettront de vrifier le bien-fond des rfrences au droit naturel opres lors de la mise en uvre des principes. Dans certains cas, il est impossible de les confondre avec le droit naturel (A). Mais dans dautres, la confusion se comprend (B). A: Limpossible confusion. 118. La chambre des requtes de la Cour de cassation invoqua en 1826 une coutume aussi ancienne quuniverselle chez les peuples civiliss et devenue une maxime incontestable du droit des gens, un usage consacr par le droit public de lEurope491 . La solennit dploye pour affirmer ce principe du droit des gens, aujourdhui dnomm principe de continuit de ltat492 , voque fortement le droit naturel puisque luniversalit en est galement le caractre premier. Le rapprochement nest pourtant gure convaincant. Le droit international public est hostile lide de droit naturel. Il y rgne en effet cette exigence sacre que les rgles de droit contraignantes pour la communaut internationale ne doivent tre fondes que sur la rencontre des volonts tatiques appeles les subir en sacrifiant une parcelle de leur souverainet. Toute explication non volontariste dun phnomne qui se produit en droit des gens est
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Aristote, thique Nicomaque, L. X, chap. 7, 1178, 5. Cass. req. 6 avril 1826, S. chr. 1825-1827, 1, 312: selon une coutume (...) universelle, les faits, les actes, les contrats, les jugements intervenus entre les habitants pendant loccupation dun pays conquis, et revtus du sceau de lautorit publique (qui nest jamais cense dfaillir dans les socits humaines), restent obligatoires et sont excutoires aprs la retraite du conqurant, sauf stipulation ou loi drogeant cet usage du droit public de lEurope. 490 Ce principe est mentionn dans les listes de principes de droit international public tablies par la doctrine: P.-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1995, nos322 s., p. 258 s.; Ch. Rousseau, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1970, t. I, nos294 s., p. 370 s. 491 A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux du droit en droit international, thse, Paris, 1974, p. 380. 492 A. Pellet, th. cit., p. 384 et, sur cette opration, p. 250 s.

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immdiatement suspecte; le spectre du droit naturel se dresse493 . ce motif de susceptibilit sajoute un constat objectif. Les principes gnraux du droit international public sont tirs par les interprtes non de la nature des choses ni de la raison humaine mais des systmes juridiques nationaux dont ils ont connaissance au moyen dune double opration, empirique et intuitive, dabstraction et de gnralisation des solutions des droits internes494 . Le droit international public ne puise donc pas ses principes gnraux dans le droit naturel. Les deux termes ne peuvent se concilier. 119. Une perplexit similaire rsulte de lexamen dune dcision notoire de droit international priv. Confronte en 1948 une question dapplicabilit de lordre public international franais afin de mettre obstacle lapplication dune loi trangre, la chambre civile de la Cour de cassation rpondit que lordre public interne (na) pas intervenir (...) sous la seule rserve de principes dune justice universelle considrs dans lopinion franaise comme dous de valeur internationale absolue495 . La formule de larrt est spectaculaire puisquelle suggre lexistence dun ordre public qui, linstar du droit naturel, constituerait un ensemble normatif universel, reconnu par toutes les nations. La suggestion neut cependant gure de postrit en droit positif496 . La thse dun ordre public rellement international de valeur supra-tatique, qui divise encore profondment la doctrine internationaliste, ne fut pas accueillie en jurisprudence497 , quand
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Cass. civ. 25 mai 1948, arrt Lautour, DP 1948, 357, note P. L.-P., JCP 1948, d.G, II, 4542, note M. Vasseur, Rev. crit. DIP 1949, p. 89, note H. Batiffol, S. 1949,1, 21, note J.-P. Niboyet, GAJFDIP n 19, p. 147. 494 Les sentences arbitrales sy rfrent parfois mais le contenu de cet ordre public reste flou et trs incertain (H. Batiffol et P. Lagarde, Trait de droit international priv, L.G.D.J., 8me dition,1993, t. I, n 365, p. 588). 495 La Cour dappel de Paris voque certes lexistence dun ordre public sinon universel du moins commun (Paris 3 oct. 1984, Banque Ottomane, Rev. crit. DIP 1985, p. 526, note H. Synvet, JDI 1986, p. 156, note B. Goldman) ou vraiment international (Paris 25 nov. 1993, Paco Rabanne, Rev. arb. 1994, p. 730, obs. D. Bureau). Il existe donc peut-tre un ordre juridique rellement international mais point universel et suprieur aux lois internes. Pour lheure, le projet dun tel ordre juridique demeure largement de lege ferenda. Certes, la multiplication des conventions internationales relatives aux droits de lhomme facilite aujourdhui lapplication de rgles universelles par les tribunaux arbitraux et tatiques, qui y puisent leur inspiration (telle la Convention europenne des droits de lhomme: Ch. Jarrosson, Larbitrage et la Convention europenne des droits de lhomme, Rev. arb.1989, p. 573). Mais alors, leur succs nest plus redevable dun ordre normatif naturel ni des principes gnraux du droit; cest une source du droit positif qui, en ralit, les met jour (il en est de mme pour les principes du droit international public. Voir: A. Brimo, Les principes gnraux du droit et les droits de lhomme, Arch. phil. dr., t. 28, Philosophie pnale, Sirey, 1983, p. 257). 496 Paris 19 mars 1965, Banque ottomane, Rev. crit. DIP 1967, p. 85, note P. Lagarde, JDI 1966, p. 117, note B. Goldman: larrt rejette les principes dun prtendu ordre public international suprieur toutes les lois internes dont lexistence nest reconnue par aucun droit positif et particulirement par le droit franais. 497 Cest le lieu de constater nouveau que limpossibilit darrter une liste prcise de rgles prtendument autonomes ruine par avance la force de conviction dune thorie sur les sources du droit, en vertu dune loi scientifique laquelle les principes ont chapp (voir supra, nos76-77).

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elle ne fut pas rejete en des termes vigoureux498 . Larrt nen fournit lui-mme quun support symbolique et phmre puisquil se garde bien de mentionner la moindre norme dote dune telle universalit499 et ne la qualifie comme telle quau regard de la seule opinion franaise. La mention des principes en tant que telle, dans ce contexte, est dnue de toute signification, de tout contenu normatif. Aucun principe de droit naturel ne nourrit donc expressment lordre public en droit international priv. B: La possible confusion. 120. Le droit naturel souffle nanmoins sur certains principes de droit priv. Ces derniers sont en nombre restreint; ils appartiennent au droit pnal international (1) et au droit processuel (2) 1: En droit pnal international. 121. La probabilit dapercevoir le droit naturel en action dans le droit international franais parat plus grande en droit pnal international. La rprobation de crimes universellement tenus pour odieux pourrait tre de nature susciter lunanimit des nations civilises et imposer le respect de rgles de droit naturel conduisant leur rpression. La chambre criminelle avait ainsi dclar, au XIXme sicle, que les faits de pillage commis en temps de guerre taient rprouvs et condamns par les lois de toutes les nations civilises500 . Mais ce fut surtout lhorreur de la Seconde guerre mondiale qui fit ressentir violemment la ncessit dune rpression des crimes les plus graves non contrecarre par lapplication des droits positifs internes. Les lois immuables, rclamant la poursuite des criminels jusquaux extrmits de la terre (...) afin que justice soit faite 501 , ne pouvaient plus subir dentraves juridiques dduites des lgislations tatiques.

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Cass. crim. 15 dc. 1871, S. 1872, 1, 44. Cette vocation est remarquable puisque la notion de crime de guerre napparatra que dans les conventions de La Haye des 29 juillet 1899 et 18 octobre 1907, dont les annexes indiquent les comportements suivre en temps de guerre. Elle est reprise larticle 228 du Trait de Versailles du 26 juin 1919, se rfrant aux actes contraires aux lois et coutumes de la guerre. 499 Selon les termes de la Dclaration de Moscou des Ministres des affaires trangres du 30 octobre 1943. 500 Pacte international sur les droits civils et politiques, adopt New-York le 16 dcembre 1966, entr en vigueur le 23 mars 1976. 501 La C.E.D.H. nest entre en vigueur en France que le 3 mai 1974 et le P.I.D.C.P. le 29 janvier 1981. Leur rtroactivit remonterait plus encore dans le temps que celle de la loi de 1964. La chambre criminelle sest interroge sur le point de savoir si larticle 7, alina 2, de la Convention europenne disposait aussi pour le pass (Cass. crim. 30 juin 1976, cit infra, note 49), estimant implicitement la rponse affirmative (Cass. crim. 26 janvier 1984, cit infra, note 49).

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122. Les premires rgles du droit positif qui furent mises en cause taient la lgalit des dlits et des peines, la non-rtroactivit de la loi pnale et la prescription de laction publique. Le droit naturel et les principes furent prcisment invoqus pour repousser ces obstacles lgislatifs la rpression universelle. 123. Une ordonnance du 28 aot 1944 (art. 2), relative la rpression des crimes de guerre incrimina par voie dinterprtation des dispositions du Code pnal, et donc de manire indirectement rtroactive, un certain nombre de crimes et dlits dsigns comme ntant pas justifies par les lois et coutumes de la guerre (art. 1er, in fine). Cette exclusion frontale de la lgalit des dlits et des peines tait le premier indice de la prsence, en droit pnal, dun corps de rgles supra-positives poursuivant sans limite la rpression des crimes odieux, ft-ce lencontre des dogmes du droit pnal moderne. 124. Deux textes internationaux confirmrent cette prsence normative et ce sous ltendard des principes. La Convention europenne des droits de lhomme, en son article 7, alina 2, dispose depuis 1950 que le respect de la lgalit des dlits et de la non-rtroactivit de la loi pnale ne portera pas atteinte au jugement et la punition dune personne coupable dune action ou dune omission qui, au moment o elle a t commise, tait criminelle daprs les principes gnraux du droit. En 1966, larticle 15, 2, du Pacte international sur les droits civils et politiques 502 prcise avec la mme porte que rien dans le prsent article ne soppose au jugement ou la condamnation de tout individu en raison dactes ou domissions qui, au moment o ils ont t commis, taient tenus pour criminels daprs les principes gnraux du droit reconnus par lensemble des nations. Ces deux dispositions connurent un prolongement remarquable en droit interne. 125. La loi n 64-1326 du 26 dcembre 1964, tendant constater limprescriptibilit des crimes contre lhumanit, dcide que les crimes contre lhumanit (...) sont imprescriptibles par leur nature. Cette imprescriptibilit fut prcipitamment introduite cette poque dans les lgislations europennes de tradition civiliste qui laissaient augurer de la prescription des crimes atroces commis pendant la guerre. Mais la loi, et ce point est essentiel, supposait pour ne pas rester lettre-morte que leffet des prescriptions acquises avant son entre en vigueur ft rtroactivement ananti. cet gard, la vocation de la Convention europenne des droits de lhomme et du Pacte sur les droits civils et politiques est identique 503 : tous ces textes doivent tre rtroactifs pour garantir utilement la rpression des crimes contre lhumanit. Or, le fondement de cette rtroactivit exorbitante de la loi pnale fut emprunt aux principes, cest--dire au droit naturel.

502

Comme le note, non sans une certaine ironie: Cl. Lombois, Un crime international en droit positif franais. Lapport de laffaire Barbie la thorie franaise du crime contre lhumanit, Mlanges en lhonneur dAndr Vitu, Cujas, 1989, p. 367, spc. n 17, p. 373. 503 G. Levasseur, Les crimes contre lhumanit et le problme de leur prescription, JDI 1966, p. 259, spc. p. 276 s.; J.-B. Herzog, Le projet de convention internationale sur limprescriptibilit des crimes de guerre et des crimes contre lhumanit, RID pn. 1966, p. 487, spc. p. 504.

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Bien que nul auteur nait song un seul instant avant 1964 au risque dimpunit collective suscit par le cours des prescriptions504 , tous justifirent par la suite la rtroactivit de la loi de 1964 par son caractre interprtatif et dclaratif dun droit manifestement... prexistant. Sa clairvoyance recouvre, la doctrine estima limprescriptibilit des crimes contre lhumanit conforme au droit naturel505 ou encore aux principes gnraux du droit criminel reconnus par les nations civilises506 . La loi franaise naurait ainsi fait quentriner une rgle universelle, prexistante, suprieure au droit positif en ce quelle carte toute prescription acquise en vertu de la loi dun tat. De nature dclarative et interprtative, comme son intitul le sous-tend dailleurs, le texte sappliquerait naturellement aux crimes commis antrieurement son entre en vigueur, sans que sa rtroactivit dt mme tre exprime507 .
504

G. Levasseur, art. cit., ibid.; J. Graven, Les crimes contre lhumanit peuvent-ils bnficier de la prescription ?, Revue pnale suisse 1965, p. 113. 505 Selon les termes du rapporteur de la loi, P. Coste-Floret (Sance du 16 dc. 1964, JOAN 17 dc. 1964, p. 6142 s.), qui juge en consquence inutile lamendement proposant une rtroactivit expresse. 506 La Chambre criminelle adoptera la solution de limprescriptibilit, ... tant pour la prescription de laction publique: Cass. crim. 21 oct. 1982 (sol. impl.), Bull. crim. n 231, p. 628; et surtout: Cass. crim. 26 janvier 1984 (arrt Barbie II), JCP 1984, d. G, II, 20197, rapp. Ch. Le Gunehec, concl. H. Dontenwille, note Ruzi, Gaz. Pal. 1984, 1, 202, rapp. Ch. Le Gunehec, concl. H. Dontenwille, RGDI publ. 1984, p. 971, note Ch. Rousseau (Iarrt comprend les extraits cits dans le texte); ... que pour la prescription de la peine: Cass. crim. 3 juin 1988 (arrt Barbie IV), JCP 1988, d. G, II, 21149, rapp. H. Angevin; Cass. crim. 21 oct. 1993 (arrt Touvier IV), Bull. crim. n 307, p. 770. 507 Il convient de bien comprendre le raisonnement de la Cour suprme pour apprcier le rle dterminant jou par le droit naturel dans ladoption du principe dimprescriptibilit. En ralit, les textes invoqus son soutien ne fondent pas eux seuls la solution: cest le droit naturel qui la engendre. La chambre criminelle pose le 30 juin 1976 une question prjudicielle au ministre sur le point de savoir si le Statut du tribunal de Nuremberg (cit infra, note 53), auquel renvoie la loi de 1964 pour la dfinition des crimes contre lhumanit, doit sentendre comme consacrant le principe de limprescriptibilit des crimes contre lhumanit (arrt Touvier II, JCP 1976, d. G, II, 18435, rapp. Mongin, D. 1977, 1, note P. Coste-Floret, Gaz. Pal. 1976, 2, 699, note M. R., JDI 1976, p. 903, note Ruzi; adde les chroniques de Geouffre de la Pradelle, JCP 1977, d. G, I, 2861, et de C. F., Gaz. Pal. 1976, 2, doc., 653.). La Cour refuse en effet dcarter la non-rtroactivit des lois de rpression en appliquant directement la loi de 1964. Elle nadmettra limprescriptibilit que si le Statut de 1945 la consacre. Elle rpudie donc la thse doctrinale selon laquelle la loi de 1964 est videmment dclarative dun droit naturel prexistant et exige que la solution soit dduite par voie dinterprtation diplomatique dun trait international suprieur la loi, cest--dire du Statut de 1945. Limprescriptibilit, telle que la conoit la Cour, dcoulerait donc dune source strictement positive et ne simposerait quen vertu de la primaut des traits internationaux. Linterprtation ministrielle du 15 juin 1979 rpond ceci: Le seul principe en matire de prescription des crimes contre lhumanit quon peut considrer comme se dduisant du Statut du tribunal de Nuremberg, est le principe dimprescriptibilit. La solution est adopte sans hsitation par la Cour de cassation (arrts cits note suivante) . Pour autant, la conception strictement lgaliste quelle affichait en 1976 ne reoit aucune confirmation. Ce nest pas une loi ni un trait international qui fonde le principe dimprescriptibilit. En effet, le Statut de Nuremberg, lorsquil dfinit le crime contre lhumanit, est absolument muet sur la question de la prescription, laquelle fut totalement omise par les juristes jusquen 1964.

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126. Initialement plus dubitative, la chambre criminelle admit finalement, en 1984, aprs avoir sollicit et obtenu une interprtation concordante du Ministre des affaires trangres, que la loi de 1964 stait borne confirmer qutait dj acquise en droit interne (...) lintgration la la fois de lincrimination dont sagit et de limprescriptibilit des crimes contre lhumanit, en raison de la nature des(dits) crimes508. Mais, cette kyrielle de fondements juridiques ne parvient pas occulter une vrit cardinale: le principe dimprescriptibilit des crimes contre lhumanit nest redevable de son existence quenvers le droit naturel509 . 127. Le droit naturel tmoigne en lespce, sous le couvert des principes, dune influence considrable sur la ralisation du droit positif. Le principe consacr fut puis dans la nature des choses, dans la nature des crimes concerns, comme le rappellent expressment la loi de 1964 et la Cour de cassation, mais aussi dans les principes reconnus par lensemble des nations, comme le souligne le Pacte de New-York de 1966. Les critres a priori et a posteriori proposs par Grotius pour prouver quune chose est de droit naturel510 se trouvent donc simultanment satisfaits. En outre, les caractres ncessaires du droit naturel se reconnaissent sans peine dans le principe dimprescriptibilit. Les crimes contre lhumanit sont imprescriptibles comme le sont toujours, dans les socits humaines, les crimes considrs comme les plus atroces, un stade donn de la civilisation. Il y a l un principe de droit, immuable au cours des sicles511 et aujourdhui universel512 , qui accde sans conteste au rang de norme du droit naturel.
Limprescriptibilit fut, en ralit, puise dans le sentiment de la ncessit universelle et immuable dune rpression effective des crimes atroces et le droit positif ne pouvait faire obstacle cette exigence prescrite par le droit naturel. Labsence de toute motivation au soutien de linterprtation ministrielle (prcite) trahit limpossibilit de fonder juridiquement, sur le droit positif, le principe proclam. cette impossibilit sopposait nanmoins celle, plus puissante encore, dadmettre la prescription des crimes contre lhumanit. Par nature, ceux-ci doivent tre imprescriptibles et tous les textes contraires du droit positif doivent sincliner devant ce principe, de droit naturel. 508 Voir supra, n 117. 509 En France, dans lAncien droit, Muyart de Vouglans et Jousse considraient que les crimes de parricide, davortement procur, dassassinat, de fausse monnaie, de concussion et de supposition de part taient imprescriptibles. Les crimes de lse-majest et dapostasie ltaient certainement (sur cet historique: Jur. Gn. Dalloz, t. 36, 1856, V Prescription criminelle, p. 319). De mme, selon Beccaria, par exception, lorsquil sagit de ces crimes atroces dont la mmoire subsiste longtemps parmi les hommes, sils sont une fois prouvs, il ne doit y avoir aucune prescription en faveur du criminel qui sest soustrait au chtiment par la fuite (Des dlits et des peines, 1764, XIII). 510 Toutes les lgislations concernes (voir infra note 64) proclament limprescriptibilit des crimes atroces. Elle est en outre affirme par la convention des Nations Unies du 26 dcembre 1968 et par la convention du Conseil de lEurope du 25 janvier 1974 (la France, dont le droit interne tait dj suffisamment pourvu, na pas sign la premire, ni ratifi la seconde. Les deux conventions comportent en outre des contradictions quant aux infractions concernes). 511 Le Statut du tribunal de Nuremberg est lannexe de lAccord de Londres (publi par le dcret du 6 oct. 1945, JO 7 oct. 1945, p. 6314). Son article 6 dfinit les incriminations relevant de la comptence du tribunal, et ne dit mot des modalits de la rpression. Le deuxime alina du Prambule de lAccord de Londres prvoit seulement que les criminels seront jugs dans les pays o ils ont svi pour y tre jugs et punis conformment aux lois de ces pays.

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En dfinitive, et tel est lapport de cet impressionnant pisode juridique, une rgle fut impose en droit positif par le droit naturel, recouvert de la dnomination des principes gnraux de droit . Mais les principes de droit naturel ne sen tinrent pas ce premier succs. 128. La carrire des principes dans la rpression des crimes contre lhumanit stendit au-del des textes prcits pour renverser dautres obstacles lgislatifs susceptibles den entraver le cours. Lide dun droit naturel, latent sous la dnomination des principes et dterminant lexclusion des lois arbitraires du droit positif qui le contrarient, prit une envergure singulire. Lors de la capture par ruse dun criminel nazi ltranger, la chambre criminelle de la Cour suprme affranchit les autorits franaises du respect de la procdure extraditionnelle, prescrite par la loi du 10 mars 1927, en affirmant: Les crimes contre lhumanit (...) ne relvent pas seulement du droit interne franais, mais encore dun ordre rpressif international auquel la notion de frontires et les rgles extraditionnelles qui en dcoulent sont fondamentalement trangres; il rsulte de larticle 4 de lAccord de Londres du 8 aot 1945, de larticle 6 du Statut du Tribunal de Nuremberg 513 et de la rsolution des Nations Unies du 13 fvrier 1946 514 que toutes les mesures ncessaires doivent tre prises par les tats membres des nations Unies pour que soient rprims les crimes de guerre et les crimes contre la paix ou contre lhumanit (...); en raison de la nature de ces crimes, ces dispositions sont conformes aux principes gnraux de droit reconnus par lensemble des nations auxquels se rfrent larticle 15-2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et larticle 7-2 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales 515 . Labondance de fondements textuels agits dans cet arrt ne doit pas abuser. Il ressort dune lecture attentive que les principes gnraux de droit appels au soutien de la solution en sont lunique fondement516. En effet, les dispositions textuelles allgues ne visent aucunement la question tranche517 ou ne revtent aucune valeur juridique contraignante 518 . La Cour ne dispose, pour tayer son arrt, dautre fondement crdible que les principes
512

La rsolution de lAssemble gnrale des Nations Unies n 3-1 du 13 fvrier 1946 sur lextradition et le chtiment des criminels de guerre recommande aux tats de prter la main aux arrestations des criminels et de permettre leur extradition. 513 Cass. crim. 6 oct. 1983 (arrt Barbie I), JCP 1983, d. G, II, 20107, rapp. Ch. Le Gunehec, concl. H. Dontenwille, note Ruzi, Gaz. Pal. 1983, 2, 710, rapp. Ch. Le Gunehec, concl. H. Dontenwille, RGDI publ. 1984, p. 507, note Ch. Rousseau, D. 1984, 113, rapp. Ch. Le Gunehec, JDI 1983, p. 779, note B. Edelman. 514 En ce sens: Cl. Lombois, Un crime international en droit positif franais. Lapport de laffaire Barbie la thorie franaise du crime contre lhumanit, Mlanges en lhonneur dAndr Vitu, Cujas, 1989, p. 367, spc. p. 370. 515 LAccord de Londres et larticle 6 de son annexe relative au Statut du tribunal de Nuremberg (cit supra, note 53) sont muets sur les modalits de la rpression des crimes viss. 516 La rsolution de lONU (voir supra, note 54) pose seulement une directive en la matire, sans indiquer de moyens pour la mettre en uvre ni revtir dailleurs une quelconque force juridique.

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gnraux de droit . Si les articles 7, alina 2, de la Convention europenne et 15, 2, du Pacte contiennent une rfrence indiscutable ces principes, ce nest que dans le dessein, ncessairement restrictif, dexclure la rgle de la lgalit criminelle et son corollaire, la nonrtroactivit de la loi pnale. Ils ne sauraient donc davantage fonder la solution. En outre, il est unanimement admis quil nexiste aucun ordre rpressif international puisque la rpression en matire pnale nobit jamais qu des rgles de droit interne, dans le strict respect de la souverainet des tats519 . Lexistence de principes gnraux dun droit rpressif international est illusoire et ne convainc personne520. En labsence de tout systme de droit pnal international, les principes gnraux viss par la Cour nappartiennent quau seul systme juridique susceptible de les accueillir et de les mettre en uvre: le droit pnal interne franais521 .

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Rousseau (note prc., p. 511) crit que laffirmation de lexistence dun ordre rpressif international va lencontre des principes du droit international traditionnel, qui repose sur la coexistence dtats indpendants exerant leurs comptences respectives lintrieur dun espace physique localis et juridiquement dlimit. 518 Cl. Lombois, Rev. sc. crim. 1987, p. 276: Notez que je nai rien contre les principes gnraux du droit (...). La condition est quil sagisse des principes gnraux dun droit (en loccurrence ctait le droit franais) qui, construit en systme, peut en avoir. (...) . Peut on parler dun systme propos du droit des infractions internationales... ? Avant la conclusion de la convention de Rome du 17 juillet 1998 instituant une Cour pnale internationale, non encore en vigueur, les tats nont consenti, au maximum, qu la cration de tribunaux ad hoc (soit, aprs les Tribunaux de Nuremberg et de Tokyo, le Tribunal international charg de poursuivre les personnes responsables de violations graves du droit humanitaire commises sur le territoire de lex-Yougoslavie depuis 1991, cr par la rsolution n 827 du Conseil de scurit adapte en droit franais par la loi n 95-1 du 2 janvier 1995, et le Tribunal international en vue de juger les personnes prsumes responsables dactes de gnocide ou dautres violations graves du droit international humanitaire commis en 1994 sur le territoire du Rwanda, cr par la rsolution n 955 du Conseil de scurit adapte en droit franais par la loi n 96-432 du 22 mai 1996). Nanmoins, le Tribunal pour lex-Yougoslavie a reproduit dans un arrt Tadic, rendu le 2 octobre 1995 par sa chambre dappel ( 58), la formule de la Cour de cassation (cite supra, n 128), selon laquelle les crimes contre lhumanit relvent dun ordre rpressif international indiffrent la notion de frontire (voir: P.-M. Martin, La comptence de la comptence, D. 1996, chr. 157, spc. p. 161). 519 Lincrimination elle-mme de crime contre lhumanit, pourtant largement dfinie par les instruments internationaux, a t le fait de la jurisprudence de la chambre criminelle (depuis: Cass. crim. 6 fvr. 1975, cit ci-dessous) et aujourdhui du nouveau Code pnal (art. L. 211-1 s.). Les rgles de procdure sont strictement celles du Code de procdure pnale car les crimes contre lhumanit sont des crimes de droit commun commis dans certaines circonstances et pour certains motifs (Cass. crim. 6 fvr. 1975, arrt Touvier I, D. 1975, 386, rapp. Chapar, note P. Coste-Floret, Rev. sc. crim. 1976, p. 97, obs. A. Vitu). 520 En ce sens: Angevin, rapport sur Cass. crim. 3 juin 1988 (arrt Barbie IV), JCP 1988, d. G, II, 21149. Lautorit de la chose juge, la rgle de la confusion des peines sont galement occultes par cet arrt qui dcide que le principe dimprescriptibilit (...) rgit en tous leurs aspects la poursuite et la rpression des crimes contre lhumanit. Il existe une dernire illustration: ces principes sont galement seuls susceptibles dexclure les effets dune loi damnistie (comp.: Cass crim. 29 nov. 1988, D. 1991, chr. , 231, annexe, qui refuse de remettre en cause une ordonnance de non-lieu fonde sur les effets dune loi damnistie alors que la partie civile allguait, mais sans doute htivement, lexistence de crimes contre lhumanit. Larrt privilgie la loi positive de manire inexplicable. Mais il na pas t publi au bulletin).

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Linapplication de la loi positive franaise est donc prononce, en lespce et pour la deuxime fois, sur le fondement des principes du droit pnal franais. Le droit extraditionnel, comme nagure la lgalit et la prescription pnales, cde aux commandements imprieux de la loi naturelle, exprims sous les traits de principes. 129. En dfinitive, il semble que toute loi positive doive tre vince lorsquelle transgresse cette exigence suprme quun crime contre lhumanit ne demeure jamais impuni522. Les principes poursuivant la rpression des crimes contre lhumanit, expressions des lois immuables de la nature, ne cdent pas devant les dispositions de la loi humaine. Dans ces hypothses, certes exceptionnelles, de vritables et lgitimes principes de droit naturel trouvent application en droit pnal. Toutefois, les principes de droit naturel ne doivent pas tre assimils au droit naturel lui-mme. Dune part, les principes qui dcoulent du droit naturel ne lpuisent pas compltement. Dautres normes procdent de cet ordre normatif immuable. Le droit positif a pu accueillir en tous temps des rgles, droits ou obligations commands par un semblable impratif. Il en est ainsi du fait justificatif de la lgitime dfense, ce dont tmoigne un ancien arrt de la chambre criminelle selon lequel la dfense de soi-mme est de droit naturel (...), tant autorise par la loi positive comme par la loi naturelle523 . Dautre part, comme lindique cette dernire formule, le droit naturel nest jamais quun donn qui inspire le droit positif. Il ne produit aucun effet direct si la loi positive ne consent le recueillir. Les principes de droit naturel ne reoivent de sanction dans lordre juridique positif quau bnfice dune intervention du lgislateur ou du juge tatique relayant les prescriptions de lordre naturel524. Les principes inspirs par le droit naturel ne sont cependant pas confins aux sujets les plus dramatiques saisis par le droit rpressif. Il faut, pour sen convaincre, quitter la matire criminelle et aborder le droit processuel.
521

Cass. crim. 19 dc. 1817, S. chr. 1815-1818, 1, 393. Le vocabulaire juridique moderne la qualifie parfois de droit de la personnalit (R. Nerson, Les droits extrapatrimoniaux, L.G.D.J., 1939, n 53, p. 99). Mais la nature humaine tant la source de cette prrogative universelle, elle est, en ce sens, de droit naturel. 522 Les lois positives dterminent les modalits dapplication de la loi naturelle et clatent son unit originelle. Plus elles restreignent la porte du droit naturel, plus elles deviennent odieuses. En France, seuls les crimes contre lhumanit sont concerns, lexclusion des crimes de guerre, au contraire de droits trangers relevant de civilisations moins hostiles cette rpression naturelle (Suisse, Belgique, Allemagne, Autriche... Sur les lgislations trangres: J.-B. Herzog, tude des lois concernant la prescription des crimes contre lhumanit, Rev. sc. crim. 1965, p. 337; P. Mertens, Limprescriptibilit des crimes de guerre et contre lhumanit. tude de droit international et de droit pnal compar, Centre de droit international de lI.S.U.L., Bruxelles, 1974. Bien pis, les crimes commis entre la Seconde guerre et lentre en vigueur du nouveau Code pnal ne peuvent tre poursuivis en application des textes affrents aux crimes nazis (Cass. crim. 1 er avril 1993, arrt Boudarel, Bull. crim., n 143, p. 351). 523 Cass. civ. 7 mai 1828, S. 1828, 1, 93. 524 partir de: Cass. 1re civ. 7 dc. 1953, Bull. civ. I, n 353, p. 292: Vu le principe du respect des droits de la dfense, et de : Cass. 2e civ. 19 dc. 1955, Bull. civ. II, n 600, p. 365: Vu le principe de la libre contradiction entre les parties.

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2: En droit processuel. 130. Un principe fondamental de la procdure fut galement introduit sous les couleurs du droit naturel. Dans un clbre arrt du 7 mai 1828, la chambre civile de la Cour de cassation dcide que la dfense tant de droit naturel, personne ne doit tre condamn sans avoir t interpell et mis en demeure de se dfendre525 . Le principe du respect des droits de la dfense et son corollaire, le principe du contradictoire, seront constamment appliqus ensuite jusquau point dtre viss par la Cour de cassation526 . Leur appartenance au droit naturel fut expressment souligne par Motulsky 527 . Restaurant le droit naturel dans son vocable mme pour mieux lopposer aux principes gnraux qui relvent, selon lui, exclusivement du droit positif528 , lminent processualiste voit dans le droit naturel linflux que donnent au droit positif les exigences suprieures de lidal de justice, influx sexprimant en principes supra positifs pour venir combler les lacunes de la loi529 . Le principe du respect des droits de la dfense et de la contradiction dans le procs est assurment un principe dcoulant du droit naturel, au regard des critres convenus ci-haut. Il constitue, tout dabord, une exigence universelle, immuable, suprieure et rationnellement vidente du procs. En cela, il satisfait aux caractres ncessaires du droit naturel. Ensuite, le principe est de lessence du procs, qui ne revt dexistence lgale que sil sy soumet. Ainsi, il nest pas illgitime de prfrer une procdure orale une procdure crite, ou une procdure accusatoire une procdure inquisitoriale. Il ny a, au contraire, pas de choix possible entre une procdure contradictoire et une procdure qui ne le serait pas530 .
525

H. Motulsky, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle: le respect des droits de la dfense en procdure civile, dans: crits. tudes et notes de procdure civile, prface G. Cornu et J. Foyer, Dalloz, 1973, p. 60 (publi initialement dans: Mlanges en lhonneur de Paul Roubier, Dalloz, 1961, t. II, p. 175). 526 Il convient de rappeler la correction terminologique propose ds lintroduction de cette tude: les principes de droit priv ne sont pas des principes gnraux du droit priv car une ancienne doctrine a systmatiquement assimil derrire cette expression les principes au droit naturel. De ce point de vue, Motulsky a pertinemment clarifi le dbat (voir supra, n 105, note 448). En revanche, puisquil est admis que certains principes de droit priv sont inspirs par le droit naturel, il y a moins dinconvnient adopter ce vocabulaire en ce qui les concerne. Mais, pour tous les autres principes de droit priv qui ne dcoulent pas du droit naturel, le qualificatif gnral est impropre. Cette improprit sera confirme par la rcusation du critre tir de la gnralit des principes (voir infra, nos313 s.). 527 H. Motulsky, art. cit., n 4, p. 62 et n 5, p. 63. 528 R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 6me dition, 1996, n 719, p. 676.
529

En ce sens: M.-A. Frison-Roche, Gnralits sur le principe du contradictoire (Droit processuel), thse, Paris II,1988, n 195, p. 341. 530 Le respect des droits de la dfense est un objectif qui relve du droit naturel et dont la ralisation est garantie par un ensemble de rgles procdurales dont la plus importante, mais non la seule, est prcisment la contradiction (H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. III, Procdure de

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Ce constat se traduit par la formule que le principe est de la nature du procs comme limprescriptibilit est de la nature des crimes atroces. Le critre a priori de Grotius, tir de lobservation de la nature des choses, conduit donc, nouveau, reconnatre le souffle du droit naturel sur le droit positif. Enfin, le principe est admis auprs de toutes les nations civilises. Il ne relve pas de ltat de nature mais dun tat social. Ltat de nature privilgie la parole du plus fort alors que le respect des droits de la dfense, fruit dune civilisation parvenue instaurer le monopole de la justice publique, requiert au contraire lgalit de tous les justiciables devant le juge531 . Satisfaisant en consquence au critre a posteriori de Grotius, le principe confirme quil procde du droit naturel. La doctrine adopte sans dtour cette conclusion532. La jurisprudence persiste galement marquer lappartenance du principe aux lois naturelles, en employant une terminologie plus moderne mais quivalente: lAssemble plnire de la Cour de cassation affirme solennellement, sous le visa du principe du respect des droits de la dfense, que la dfense constitue pour toute personne un droit fondamental caractre constitutionnel533 . 131. Sil est permis de prendre la lettre la formule de larrt de 1828 et dlever un principe primordial au rang de norme du droit naturel, comme ce fut dj le cas en droit pnal, il semble plus aventureux dy ranger un nombre infini de rgles positives. Motulsky y songe pourtant en concluant: Encore nous est-il impossible de rechercher toutes les empreintes dont le droit naturel a marqu la procdure civile534 . Compte tenu de leurs caractres exorbitants, les normes du droit naturel ne peuvent se manifester quen nombre restreint dans la sphre du droit priv. Concevoir une infinit de telles rgles dans le cadre du seul droit processuel expose une surestimation du rle du donn idal. Il ny a plus place pour un droit naturel comprhensif qui constitue lme de toute la lgislation. Ce fut linfortune des thoriciens du clbre droit naturel davoir cherch tablir non seulement un rseau de principes gnraux (...), mais encore davoir prtendu faire
premire instance, Sirey, 1991, n 106, p. 113). La contradiction est elle-mme de droit naturel (G. Cornu et J. Foyer, Procdure civile, P.U.F., 3me dition, 1996, pp. 456 et 474, qui citent en ce sens le livre des Proverbes et le Digeste). 531 Cass. ass. pln. 30 juin 1995, JCP 1995, d. G, II, 22478, concl. M. Jol, D. 1995, p. 513, concl. M. Jol, note R. Drago, Bull. inf. C. cass. 1/8/1995, p. 6, concl. M. Jol, rapp. J.-P. Ancel. M. Jol cite larrt de 1828 en exorde de ses conclusions. Le lien entre larrt de 1828 et celui de 1995 est continu: la dfense est de droit naturel et donc un droit fondamental. 532 H. Motulsky, art. cit., n 8, p. 65. Le principe du respect des droits de la dfense tait lui-mme entendu de manire trs comprhensive pour absorber de multiples rgles processuelles (art. cit., n os8 s., p. 68 s.). 533 P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 9, spc. p. 26. Grotius, Domat mais aussi Pothier multipliaient lenvi les allusions au droit naturel lors du commentaire des institutions juridiques. 534 En application des quatre caractres et des deux critres des normes de droit naturel retenus supra (nos115 117).

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appel aussi la logique et la raison pour ordonner les institutions concrtes 535 . ne pas demeurer exceptionnelle, lvocation triviale du droit naturel entrane sa dilution dans le maquis du droit positif et, partant, son inutilit pour le juriste qui ny trouve plus aucune rfrence originale. 132. En somme, une norme du droit positif peut procder du droit naturel, mais ce titre ne doit tre dcern quavec parcimonie des normes puises dans la quintessence du systme juridique, sans lesquelles prirait lide mme de Droit. Les principes de droit priv inspirs par le droit naturel ne peuvent tre, dans ces conditions, quen nombre excessivement rduit. Sil nest pas exhaustif, le recensement qui a prcd peut nanmoins, au nom de cette conception parcimonieuse, se borner aux rares exemples qui furent extraits du droit pnal et du droit processuel. Les allusions multiples aux principes de droit naturel qui apparaissent en doctrine ou en jurisprudence, sont donc suspectes. Cependant, cette suspicion ne conduit pas y dnoncer de pures inadvertances de langage. Elle invite plutt dcouvrir leur signification relle.

2: Porte relle de la confusion opre entre les principes et le droit naturel.

133. Le rattachement dun principe de droit priv au droit naturel est une figure occasionnelle de la rhtorique doctrinale et judiciaire. Mais, linverse des cas envisags prcdemment, ce rattachement ne procde pas du constat que le principe voqu satisfait aux caractres et critres qui permettent de reconnatre en lui une norme de droit naturel. Une attitude intransigeante conduirait dnoncer puis ignorer toutes ces qualifications de droit naturel appliques des principes qui ne prsentent pas les caractres requis duniversalit, dimmutabilit, de supriorit, dvidence rationnelle et de moralit, qui ne relvent pas de la nature des choses ni ne sont reconnus par lensemble des nations civilises536 . Une telle rigueur, en vrit, mconnatrait la signification latente de ces assertions. En effet, le rapprochement opr entre un principe et le droit naturel ne prtend pas, en gnral, tisser un lien exclusif de lun lautre mais, plus modestement, souligner le fait que le principe jouit de lun des caractres des normes du droit naturel.

535

Le principe dquit qui dfend de senrichir au dtriment dautrui fut expressment invoqu pour dformer initialement les rgles de la gestion daffaires (Cass. civ. 8 janv. 1862, S. 1862, 1, 477, DP 1863, 1, 75: cette rgle dquit naturelle que nul ne doit senrichir aux dpens dautrui; Cass. civ. 22 fvr. 1888, S. 1890, 1, 535), avant de fonder directement laction de in rem verso (Cass. req. 19 juin 1892, DP 1892, 1, 596, S. 1893, 1, 281, note Labb, GAJCiv. n 154, p. 631; Cass. req. 26 avril 1900, S. 1901, 1, 193, note G. Ferron, DP 1900, 1, 455; Cass. civ. 12 mai 1914, S. 1918, 1, 41, note E. Naquet, Cass. civ. 2 mars 1915, DP 1920, 1, 102). 536 D. 50, 17, 206. Une variante: Nam hoc natura quum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem (D. 12, 6, 14).

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Ainsi clair, ce rapprochement se rvle porteur de prcieux enseignements sur les caractres des principes de droit priv. Leur prennit (A), leur extriorit et supriorit au droit crit (B) et leur irrsistibilit (C) transparaissent sous cette terminologie htive. A: Un indice de la prennit des principes. 134. Le spectacle de la prennit remarquable dun principe de droit priv au cours du temps peut voquer, dans lesprit dun auteur, limmutabilit des rgles du droit naturel. En ce cas, la tentation de prcipiter le rapprochement entre les deux ordres normatifs lemporte parfois. 135. Le principe selon lequel nul ne doit senrichir au dtriment dautrui 537 illustre ce phnomne. Le trait dominant de ce principe, puis dans un clbre fragment de Pomponius au Digeste (Jure natur quum est neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem538), est son extraordinaire anciennet dans la pense juridique. Au regard de son origine archaque, les auteurs contemporains crurent y dceler un principe constant et ncessaire du droit positif depuis lAntiquit. Cette constance fascinante accrdita leurs yeux lopinion que le principe appartenait au droit naturel. Planiol, pourtant fort peu enclin cet aveu, concde que cest une de ces rares rgles de droit naturel qui dominent dans les lois, alors mme que le lgislateur na pas pris le soin de les formuler, et que ce principe gnral inspire laction de in rem verso539. Rouast y reconnat de mme un principe de droit naturel540 .

M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 2me dition, 1902, t. II, n 933, p. 289 (sur lhostilit de Planiol au droit naturel, voir supra, n 76, note 274). 538 A. Rouast, Lenrichissement sans cause et la jurisprudence civile, RTD civ. 1922, p. 35, spc. n 31, p. 93. Demolombe parlait dune rgle dternelle quit (Cours de Code civil, 4me dition, 1882, t. XXXI, n 48, p. 44). 539 Il est cela au moins trois raisons. 1: Le droit romain ne connaissait de condictiones (actions octroyes partir de 95 av. J.-C. pour la rparation des enrichissements non causs) que dans des cas particuliers et donc aucun principe gnral rparant lenrichissement sans cause. 2: Pomponius, en ralit, nexprime pas une rgle de droit sanctionne Rome mais un prcepte philosophique. Or, en tant que tel, le prcepte philosophique, mme ternel, nest pas un principe de droit. 3: Un principe doit exister en droit positif depuis fort longtemps pour revtir le caractre dimmutabilit propre au droit naturel; il doit, de surcrot, simposer en droit positif. Or, le principe de lenrichissement sans cause ne pntre en droit positif franais quen 1892 (les condictiones avaient en effet dclin dans lAncien droit, Domat et Pothier ne traitant plus que de la rptition de lindu). Le droit positif a donc pu sen dispenser au cours des sicles, ce qui ne se conoit pas dun principe de droit naturel. Son immutabilit et sa supriorit prtendues sont largement illusoires. 540 P. Roubier, La position franaise en matire denrichissement sans cause, T.A.H.C., t. IV, Lenrichissement sans cause, 1948, p. 38, spc. p. 45. Roubier affirme de mme quil prfre faire appel aux principes gnraux du droit plutt qu la formule dun droit naturel, car seuls des principes de droit peuvent poser une limite la reconnaissance des situations naturelles (Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963, n 29, p. 245).
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Or, cette dduction est inadmissible. Le principe de lenrichissement sans cause ne saurait appartenir au droit naturel541 . Nanmoins, la qualification de rgle du droit naturel ne lui a pas t applique gratuitement. Lintention probable de ces auteurs tait de souligner la longue tradition historique qui prcda le principe avant sa conscration, tardive, par la Cour de cassation. La prennit du principe fut le motif dun rapprochement sduisant avec les normes du droit naturel qui partagent ce mme caractre. Pour autant, une similitude ponctuelle devait-elle les entraner vers cette assimilation pure et simple du principe au droit naturel ? Le pas fut trop rapidement franchi. Comparaison nest pas raison et Roubier rectifiera en ce sens les observations de ses prdcesseurs: Il ne sagit pas dappliquer une rgle de droit naturel, il sagit dun principe gnral de droit, et dun principe gnral de droit qui sappuie sur une longue tradition historique542 . 136. Une observation similaire doit tre adresse aux auteurs qui fondrent, au XIXme sicle, le principe qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum sur le droit naturel. limage de la Cour de cassation, qui qualifie la maxime de rgle traditionnelle543 toujours en vigueur dans notre lgislation actuelle544 , la doctrine justifia sa survivance dans la jurisprudence moderne tant par son origine de droit naturel que par son admission dans lAncien droit545 ou par lapprobation unanime des anciens jurisconsultes

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Cass. civ. 29 mars 1950, D. 1950, 396, Gaz. Pal. 1950, 2, 106, RTD civ. 1950, p. 514, obs. J. Carbonnier: la rgle traditionnelle qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum. Le Doyen Carbonnier crit: lexpression est souligner, car elle implique bien que la tradition, la coutume est une source du droit (note prc., spc. p. 514). 542 Cette incise revient plusieurs reprises: Cass. req. 1er dc. 1846, DP 1847, 1, 15; Cass. req. 21 juin 1880, S. 1881, 1, 297, DP 1881, 1, 108. 543 Ce principe, qui permet au dfendeur une action en excution dopposer perptuellement au demandeur lexistence dune cause de nullit en dpit de la prescription de laction en nullit au principal, est pour Demolombe un droit naturel . Lintention de lauteur est transparente dans lexplication qui suit: il faut admettre la maxime, si dailleurs elle est dans la raison et dans la nature des choses, sil est constant surtout quelle tait admise dans notre ancienne jurisprudence (Cours de Code civil, 4me dition, t. VI, 1876, n 136, p. 124). 544 Merlin estime en effet que cette maxime est tous les jours cite au barreau, comme une de ces vrits lmentaires qui portent leur preuve avec elles-mmes; et il est difficile de croire quelle nen ait pas le caractre, non seulement parce quelle est professe unanimement par tous les jurisconsultes, mais encore parce que rien ne parat plus conforme lquit et la raison que de faire durer le droit de se dfendre aussi longtemps que dure le droit dattaquer, et de ne jamais considrer comme trop lente la dfense qui est aussi prompte que la demande laquelle elle soppose (Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXIV, 1827,V Prescription, Section II, XXV, p. 239). 545 Selon M. Storck, ladage est puis dans le droit naturel et lquit (M. Storck, Lexception de nullit, D. 1987, chr. 67).

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son gard546 . Cette rfrence au droit naturel qui nexprime quun hommage la prennit du principe se rencontre dans la doctrine la plus rcente547 . 137. La jurisprudence des juges du fond nest pas exempte dune semblable confusion. Elle prtend parfois appliquer un principe de droit naturel. Mais le motif unique de cette affirmation rside le plus souvent dans le constat superficiel que le droit romain ou lAncien droit en contenaient des applications parses et que le principe semble prcd dune longue histoire548 . 138. Au bnfice de ce correctif dcisif, il est permis de conclure que le titre de norme du droit naturel est le plus souvent illgitime car htivement dcern un principe qui nen prsente pas tous les caractres.

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Deux exemples: - Trib. civ. Montlimar 6 mars 1868, S. 1868, 2, 120: Un principe de droit naturel, constamment appliqu par la loi civile, veut que, dans tout contrat entranant obligation rciproque, celui qui demande lexcution de lobligation contracte envers lui excute son obligation personnelle; ce principe est le fondement de lexception de dol (en droit romain), qui a donn naissance au droit de rtention (le jugement autorise la rtention par un avou des pices de la procdure). Le droit de rtention connat certes des applications particulires depuis le XVme sicle, mais notoirement abusives et si confuses quaucune thorie gnrale napparat avant le XX me sicle (pour un historique: P. Bobes, Les cas dapplication du droit de rtention, thse, Paris, 1913, p. 11 s.; J.-F. Durand, Le droit de rtention, thse, Paris II, 1979, p. 10 s.). Depuis 1958, la Cour de cassation vise les principes applicables en matire de droit de rtention (Cass. soc. 17 avril 1958, cit supra, n 81). - Paris 20 juin 1859, DP 1862, 1, 65: cest par les principes du droit naturel et des gens que doit tre rgie toute contestation relative la possession du nom ou lusurpation qui en aurait t faite. Le nom est une institution juridique charge dune lourde et complexe histoire qui subit, depuis la formation du systme onomastique franais la fin du Xme sicle, les influences combines des droits romains et coutumiers (sur lhistoire du nom: A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990. Voir galement les dveloppements sur la coutume, infra, n 281). La Cour de cassation vise expressment aujourdhui les principes qui rgissent le droit au nom (Cass. 1re civ. 15 mars 1988, cit supra, n 81). 547 En ce sens: Les rgles sur lenrichissement injuste ne sont pas un droit dun ordre suprieur qui devrait corriger le droit positif. (...) Il sagit l de vestiges dune phase historique plus ancienne (...) On peut seulement reconnatre que ladage daprs lequel nul ne doit senrichir aux dpens dautrui exerce une certaine fascination en tant que formule gnrale dun principe important de la justitia commutativa. Il partage ce pouvoir dattraction avec la clbre clause gnrale de la responsabilit dlictuelle des articles1382 et 1383 du Code civil. Ces deux principes doivent tre prciss par la jurisprudence (E. Von Cmmerer, Problmes fondamentaux de lenrichissement sans cause, RID comp. 1966, p. 573, spc. pp. 577-578). Il en est, en effet, de lobligation de rparer le dommage caus autrui par sa faute comme de lenrichissement sans cause. Ce prcepte ternel issu de la philosophie stocienne nest pas un principe de droit naturel. Il ne se coule dans la forme dune rgle gnrale du droit positif quau XVII me sicle avec luvre de Grotius (voir supra, n 16, note 64) et de Domat puis, surtout, en 1804 avec larticle 1382 du Code civil. La forte tradition historique qui le prcde a nanmoins incit llever au rang de norme du droit naturel. 548 Sur ltude du donn historique, voir infra, nos248 s.

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Toutefois, il demeure rvlateur de lhistoricit susceptible dimprgner un principe de droit priv. Derrire les allusions approximatives au droit naturel, cest--dire au donn idal sourd en ralit le sentiment du rle minent que joue le donn historique dans llaboration des principes549 . Or, ce donn ne se confond pas avec le donn idal, dont le droit naturel est une composante infiniment plus discrte que le donn historique. Il est donc inopportun dexhiber le donn idal sous les traits du droit naturel pour souligner la contribution du donn historique llaboration des principes et de susciter ainsi une inutile confusion550 . B: Un indice de lextriorit et de la supriorit au droit crit. 139. Le constat quun principe de droit priv partage un caractre habituellement revtu par les normes du droit naturel a t dress galement propos de ces autres caractres que sont lextriorit et la supriorit au droit crit. Une nouvelle assimilation htive de lun lautre en a rsult, tant en jurisprudence quen doctrine. 140. La jurisprudence qui difia le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage est loquente cet gard. La Cour de cassation affirma que le droit de la proprit (...) est limit par lobligation naturelle et lgale de ne causer la proprit dautrui aucun dommage551 . La formule participait dune lente manuvre dviction de larticle 1382 du Code civil, visant substituer la responsabilit lgale pour faute un systme de responsabilit objective pour acte excessif ou anormal552 . Fonder le principe sur le droit naturel permettait de lui emprunter fugitivement son aptitude, convoite par les juges, carter les dispositions contraires du droit positif.
549 550

Cass. req. 20 fvr. 1849, DP 1849, 1, 148, S. 1849, 1, 346; Cass. req. 19 oct. 1910, S. 1911, 1, 32. Larrt fondateur est: Cass. civ. 27 nov. 1844, DP 1845, 1, 13, S. 1844, 1, 811, GAJCiv. n 72, p. 312 (relevant que le trouble sonore navait pas t port un degr qui excdt la mesure des obligations ordinaires du voisinage et que les juges avaient exagr lapplication de larticle 1382 du Code civil). Lvolution trouve son accomplissement dans le visa du principe, affranchi de toute rfrence textuelle, par: Cass. 2e civ. 19 nov. 1986 (cit supra, n 81): Vu le principe suivant lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage. 551 Cass. 2e civ. 28 janv. 1954, JCP 1954, d. G, II, 7978, concl. Lemoine, D. 1954, 217, note G. Levasseur, Dr. soc. 1954, p. 161, note P. D(urand), Gaz. Pal. 1954, 1, 205, Arch. phil. dr. 1959, p. 140, note J. Carbonnier, GAJCiv. n 16, p. 73 (Adde les conclusions de Albaut sur T.G.I. Seine 9 janv. 1953, Gaz. Pal. 1953, 1, 86, Dr. soc. 1953, p. 151): la personnalit civile nest pas une cration de la loi; elle appartient en principe, tout groupement pourvu dune possibilit dexpression collective pour la dfense dintrts licites, dignes, par suite dtre juridiquement reconnus et protgs. Pour reconnatre la personnalit morale du comit dtablissement, la Cour rejette, semble-t-il, la thorie selon laquelle la personnalit morale nest jamais octroye quen vertu dune fiction lgale. Mais elle accueille galement cette conception en affirmant que le lgislateur a implicitement mais ncessairement reconnu la personnalit civile dudit organisme en le crant et le dotant dune mission de grer certains intrts collectifs. Les deux thories coexistent donc. 552 Cass. com. 10 janv. 1990, cit supra, n 80: Vu les principes relatifs la personnalit morale (Larrt reproche aux juges du fond de navoir pas rechercher en quoi (...) la Bourse du travail de Ste serait (un) organisme possdant la personnalit morale, sans prescrire pour autant auxdits juges de procder cette recherche au regard dun quelconque texte, alors que la personnalit morale est habituellement octroye aux bourses du travail par la loi ou un rglement municipal. Les juges du fond devaient donc se rfrer aux critres poss en 1954). Adde : Cass. com. 9 janv. 1996, pourvoi n 9220178, indit (la Cour dappel a statu sans violer les principes qui gouvernent la reprsentation des personnes morales ).

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Il savre pourtant, de nouveau, que le droit naturel nimpose pas l_obligation prtorienne revtue de son adjectif mais quil partage seulement avec elle une vertu antilgaliste, donc un caractre commun. Lattitude de la Cour est cependant plus audacieuse que dans la prcdente hypothse o le trait partag tait la prennit historique de la norme. Le principe prtorien est ici affubl du titre de norme de droit naturel pour que soit justifie a posteriori sa capacit carter la loi crite dont le juge souhaite se dlier. Le droit naturel est instrumentalis, mis au service du juge et donc du droit positif tatique, ce qui ne constitue pas le moindre des renversements. Il semble difficile de reconnatre le bien fond dune telle usurpation de titre, opre dans un dessein troit et artificiel de motivation juridictionnelle. La porte universelle et morale du droit naturel, sa supriorit thorique au droit positif, tant dorigine lgislative que jurisprudentielle, interdisent son asservissement la rhtorique judiciaire. 141. Mais le procd est aussi factice quutile pour celui qui ne craint pas dargumenter sur le fondement du droit naturel, crainte il est vrai moins rpandue jadis que de nos jours. La doctrine na pas rechign faire usage de cette technique dans le but de convaincre les juges dintroduire certaines solutions nouvelles en droit positif et de saffranchir du carcan de la loi crite. Afin damplifier son effort de persuasion, il lui a suffi de prsenter celles-l comme dduites du droit de la nature pour conclure la ncessit absolue den reconnatre lexistence sans gard pour la loi. Cest en ces termes que fut dfendue par la doctrine publiciste la thorie de la ralit des personnes morales, avant que la Cour de cassation ne la consacre en 1954553. Celle-ci se trouve aujourdhui incarne par le visa des principes relatifs la personnalit morale554 . Selon cette doctrine, soutenue par Hauriou et Waline, la personnalit morale une fois constitue ne peut tre refuse par le lgislateur; dans le cas contraire, celui-ci commettrait une violation du droit naturel dans la mesure o tout tre existant en fait, a de plano droit la reconnaissance officielle de son existence555 . Largument se retrouve encore dans la doctrine travailliste rcente556 invitant le juge personnaliser, par application de la dfinition

M. Waline, Trait de droit administratif, 6me dition,1950, p. 169 (qui sinspire du clbre ouvrage de: L. Michoud, La thorie de la personnalit morale et son application au droit franais, 1906-1909, 3me dition par L. Trotabas, 1932). De mme, selon Hauriou, la personnalit civile nest point une concession de ltat, elle existe par elle-mme, par sa propre vertu, elle est en somme de droit naturel (M. Hauriou, note sous: Cons. dtat 22 janv. 1892, S. 1893, 3, 145, 4me col.). 554 Un droit naturel na nul besoin de conscration lgislative (M. Cohen, La personnalit civile du comit de groupe, Dr. soc. 1983, p. 670, spc. p. 673). 555 Ce qui fut admis pour les comits de groupe (Cass. soc. 23 janv. 1990, JCP 1990, d. G, II, 21529, note Nvot, Dr. soc. 1990, p. 322, note J. Savatier, Rev. socits 1990, p. 444, note R. Vatinet, RJS 1990/2, p. 64, concl. Picca, Rapport de la Cour de Cassation 1990, La doc. fr., 1991, p. 291) et pour les comits dhygine et de scurit (Cass. soc. 17 avril 1991, JCP 1990, d. E, II, 229, note Blaise, Rev. socits 1991, p. 53). 556 S. Pufendorf, Le droit de la nature et des gens (De jure natur et gentium),1672, trad. J. Barbeyrac, 1732, L. I, chap.I: De lorigine des tres moraux et de leurs diffrentes sortes en gnral (De origine et varietate entium moralium), not. 4, 12 et 13.
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introduite en 1954 et dans le silence de la loi, certaines institutions reprsentatives du personnel557 . Sil trouve un appui historique prestigieux dans le chapitre du Droit de la nature et des gens que Pufendorf consacre aux entits morales558 , ce rapprochement ne convainc gure. La personnalit morale nest pas une institution de droit naturel, comme en tmoigne elle seule la pratique jurisprudentielle559 . Lagarde relevait en outre que la personnalit morale dun groupement donn est loin de simposer erga omnes dans toutes les lgislations trangres, comme le ferait une institution de droit naturel, en dpit de lidentit des intrts protger dans tous les systmes juridiques560 . La loi positive est demeure une source vive de la personnalit morale qui, si elle na pas rduit au silence le pouvoir crateur concurrent du juge, ne sest pas non plus soumise une quelconque prescription normative suprieure.
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Lheureux accueil fait par la jurisprudence moderne aux propositions doctrinales voques ne doit pas dissimuler que la reconnaissance de la personnalit morale est une facult discrtionnairement exerce par le juge depuis plus dun sicle chaque fois quil estime opportun de permettre la dfense en justice dintrts dignes dtre juridiquement protgs. La personnalit morale est linstrument privilgi de cette dfense puisquelle emporte la facult de plaider par procureur ainsi que la capacit patrimoniale. Il est rvlateur que la question ait t lobjet de dbats passionns au tournant du sicle. Les syndicats (loi du 21 mars 1884) et associations (loi du 1 er juillet 1901) tant dots de la personnalit civile mais non les congrgations religieuses non reconnues (loi du 9 dcembre 1905 de sparation de lglise et de ltat), le juge fut alors invit protger les intrts collectifs et permanents des groupements humains les plus divers en leur octroyant la personnalit civile (L. Michoud, op. cit., t. I, n 52, p. 115). Le droit naturel, immuable, ne peut que demeurer tranger ces considrations ondoyantes au cours de lhistoire qui relvent, au sens fort, de la politique judiciaire. En tmoigne une tradition sculaire de personnification prtorienne des intrts lgitimes, au travers de: - la reconnaissance de la personnalit morale de la masse des cranciers (Cass. req. 23 mai 1837, DP 1837, 1, 265, Cass. req. 24 aot 1843, S. 1843, 1, 757, puis: Cass. com. 17 janv. 1956, D. 1956, 265, note R. Houin, JCP 1956, d. G, II, 9601, note Granger, RTD com. 1956, p. 117, obs. R. Houin, RTD civ. 1956, p. 401, obs. P. Hbraud), aussi prcoce quimmotive; - la reconnaissance de la personnalit morale des socits civiles (Cass. req. 23 fvr. 1891, S. 1892, 1, 73, note Meynial, DP 1891, 1, 337 et Cass. req. 2 mars 1892, S. 1892, 1, 499, note Meynial, DP 1893, 1, 189), fonde sur lxgse de termes du Code civil que Pothier employait galement sans pour autant connatre la personnalit morale; - la reconnaissance dun succdan de personnalit morale aux associations (religieuses notamment) avant lintervention de la loi de 1901 (Cass. req. 2 janv. 1894, S. 1894, 1, 130, note Ch. Lyon-Caen. La Cour parlait dune individualit (constitue dans) un but dintrt gnral, reproduisant tous les effets de la personnalit civile); - enfin, la reconnaissance de la personnalit morale de diverses institutions reprsentatives du personnel (arrts de 1954, 1990 et 1991, cits supra aux notes 94 et 97, dans lesquels, pour la premire fois, la Cour de cassation motive abstraitement sa prise de position). 558 G. Lagarde, Propos dun commercialiste sur la personnalit morale. Ralit ou ralisme ?, tudes offertes Alfred Jauffret, Publications de la Facult de droit dAix-Marseille, 1974, p. 429. 559 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 132, p. 327. Lauteur note que le ressort de cette figure de rhtorique doctrinale sest dtendu lpoque contemporaine, la croyance en un droit naturel stant considrablement affaiblie. Il tait fort employ au XIXme sicle. Par exemple, Marcad et Pont crivent que ladage infans conceptus doit tre appliqu en matire de nationalit car ainsi le veulent les principes, et des principes crits dans la nature mme des choses (Marcad et Pont, Explication thorique et pratique du Code civil, 7me dition, 1873, t. IIII, p. 95). 560 Ces conjectures se confirmeront: sur lextriorit foncire du principe au droit crit, voir infra, nos411 s.; sur son aptitude vincer la loi crite, voir infra,nos592 s.

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Dans ces hypothses, la mention du droit naturel ne visait en fait qu en dmembrer deux nouveaux caractres pour les imprimer fictivement des principes dont la promotion tait souhaite en droit positif. Dune manire gnrale, au XIXme sicle, comme le relve Ripert, lopinion que le droit positif ne saurait violer certaines rgles suprieures se coulait frquemment dans cette formule rhtorique que le droit positif ne saurait violer les principes, entendus comme des normes de droit naturel. La primaut du droit naturel, qui ne pouvait faire de doute tant que prosprait la croyance en un tel ordre normatif, tait attribue aux principes pour leur permettre de produire, en toute logique, linflchissement de la loi positive561 . Les principes empruntaient hors du systme juridique leur vertu supra-positive. Ce travestissement des notions sest rarfi aujourdhui. Largument tir du droit naturel ne suffit plus emporter la conviction. Il a donc perdu de son utilit. 142. Dans ce contexte, lappellation de principe de droit naturel savre toujours usurpe. Mais elle est encore indicative de caractres que semblent revtir les principes de droit priv: lextriorit et la supriorit au droit crit. Le dtour par le droit naturel, pour contestable quil soit, aura tout le moins permis de dceler ces deux trait virtuels, dont lavenir confirmera la ralit562 . C: Un indice de lirrsistibilit du principe. 143. La rfrence la nature des choses dans la motivation des dcisions de justice nest souvent que lindication de l_irrsistibilit du jeu de la rgle de droit. Elle signifie que tout effort humain pour sy opposer serait absurde logiquement et aboutirait lartificialit la plus vidente563 . Lirrsistibilit du droit naturel est un dernier caractre que semblent vouloir revtir des principes du droit positif. Le sentiment quune norme ne peut pas ne pas tre voque la contrainte supra-positive que celui-l fait habituellement peser sur les consciences humaines et prcipite nouveau, dans le style juridique, la confusion des deux ordres normatifs. 144. Le principe de la primaut du droit communautaire, que la Cour de cassation vise depuis 1993564 , a t pos par larrt Costa de la Cour de Justice des Communauts europennes dans les termes suivants:

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P. Foriers, La motivation par rfrence la nature des choses, dans: La motivation des dcisions de justice, tudes publies par Ch. Perelman et P. Foriers,Travaux du centre national de recherches de logique, Bruylant, 1978, p. 233, spc. p. 241. 562 Cass. 1re civ. 13 oct. 1993, 9 arrts cits supra, n 88. 563 CJCE 15 juill. 1964, Flaminio Costa c/ E.N.E.L., aff. 6/64, Rec. CJCE, p. 1141, spc. p. 1158 s., GAJCJCE n 31, p. 139. 564 P. Pescatore, Lordre juridique des Communauts europennes, ditions de la Facult de droit, dconomie et de sciences sociales de Lige, 1965, p. 227.

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(...) issu dune source autonome, le droit communautaire n du trait ne pourrait donc, en raison de sa nature spcifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel quil soit, sans perdre son caractre communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communaut elle-mme 565 . Le principe de la primaut est la condition existentielle566 et constitutionnelle de lordre juridique communautaire. Les deux piliers des Communauts, savoir lapplicabilit directe du droit communautaire en droit interne567 et lunit de lordre juridique communautaire, seraient abattus si les autorits publiques et juridictionnelles des tats membres ne reconnaissaient la primaut du droit communautaire. Le March commun ne pouvant se raliser dans un systme international dualiste, sa reconnaissance tait inexorable568. Ce principe est de la nature des choses, cest--dire de la nature, de lessence de linstitution quil rgit, en loccurrence lordre juridique de la Communaut europenne, comme le souligne la Cour de justice569 . Pour autant, nul ne prtendra quil est de droit naturel faute den runir les caractres ou de satisfaire aux critres requis570 . En ralit, la rfrence la nature des choses na eu dautre motif que dexprimer lirrsistibilit dune norme imprieuse qui, par avance, emportait la conviction du juge et ruinait la rsistance ventuelle du lgislateur. 145. Le principe inexorable nest donc pas un principe de droit naturel. Mais laffinit souligne par ce rapprochement nen demeure pas moins, comme dans les amalgames prcdents, suggestive de lun des caractres du principe: celui-ci simposerait de manire irrpressible la volont du juge et du lgislateur. Ce dernier trait, qui demeure encore conditionnel et dont il faudra prouver la justesse, intrigue davantage que les prcdents. Il suscite plusieurs interrogations. En premier lieu, quel peut tre loffice dun juge qui se trouve asservi un tel donn, prminent et prexistant son intervention ? Dispose-t-il ou non dune parcelle de libert cratrice dans la mise en uvre du principe ? En second lieu, quelle source un principe puiserait-il lautorit qui lui permet de primer ainsi la loi positive ?

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CJCE 5 fvr. 1963, Van Gend En Loos, aff. 26/62, Rec. CJCE, p. 1, GAJCJCE n 29, p. 130. En ce sens: R. Lecourt, Quel et-t le droit des Communauts sans les arrts de 1963 et 1964 ?, dans: LEurope et le droit, Mlanges en hommage Jean Boulouis, Dalloz, 1991, p. 349. 567 Et la Cour de cassation: Cass. com. 20 oct. 1998, Quot. jur. 3/12/1998, n 97, p. 5 ( la nature mme du droit communautaire implique la mise lcart des dispositions lgislatives nationales formant ventuellement obstacle, mme temporaire, la pleine efficacit des normes communautaires, selon une formule reprise de larrt Simmenthal de la CJCE du 9 mars 1978). 568 Caractres noncs supra, nos115 117. Sur la pr-existence prtendue du principe lintervention du juge, voir infra, nos512 s. Sur lautorit et le rang du principe dans la hirarchie des normes, voir infra, nos639 s. 570 Comp.:Les principes du droit naturel sont en trs petit nombre; ils se rduisent quelques notions lmentaires (M. Planiol,Trait lmentaire de droit civil, 1re dition, t. I, 1900, n 5, p. 2); on constatera lexistence dun ensemble de rgles ou ides directrices (en trs petit nombre) dont, rationnellement, le lgislateur doit sinspirer dans llaboration du droit positif (A. Colin et H. Capitant, Cours lmentaire de droit civil franais, 7me dition, t. I, 1931, n 3, p. 4).
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Le dtour par le droit naturel, pour contestable quil soit, aura pour le moins suscit ces questions cruciales qui resurgiront dans ltude des principes de droit priv571 . 146. En conclusion, le principe de droit naturel na aucune existence courante. Il existe certes des principes inspirs par le droit naturel, au sens plein du terme, mais leur raret commande de ne plus apposer avec prodigalit cette dnomination sur dautres principes qui ne prsentent pas la mme authenticit au regard des critres reus572 . Il importe, plus forte raison, de ne plus confondre les principes, fussent-ils travestis en principes gnraux du droit, avec le droit naturel et de se dpartir ainsi dune tradition doctrinale tenace573 . Les vocations de principes du droit naturel dceles en doctrine et en jurisprudence, quoique infondes, ne se sont cependant pas rvles striles pour lanalyse. Elles ont suggr les caractres fondamentaux du principe de droit priv, caractres qui sont autant de dmembrements des rgles du droit naturel: lhistoricit et lanciennet, lextriorit et la
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De nombreux auteurs identifient les principes gnraux du droit au droit naturel pour masquer celui-ci derrire ceux-l. Cest le cas, par exemple, de: G. Del Vecchio, Essai sur les principes gnraux du droit, Rev. crit. lg. jur.1925, pp. 153 s. et 231 s.; du mme auteur, Les principes gnraux du droit, Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, Sirey, 1935, t. II, p. 69; du mme auteur: Les bases du droit compar et les principes gnraux du droit, RID comp. 1960, p. 493; M. Hauriou, Police juridique et fond du droit, RTD civ. 1926, p. 265; L. Le Fur, Les grands problmes du droit, Sirey, 1937, p. 56; P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, dans: Le droit priv franais au milieu du XX me sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 9; F. Gilliard, La nature des principes gnraux du droit, Revue de droit suisse 1962, p. 191. La doctrine belge vante largement le jusnaturalisme foncier des principes gnraux du droit (X. Dieux, Le respect d aux anticipations lgitimes dautrui. Essai sur la gense dun principe gnral du droit, Bruylant, L.G.D.J., 1995, n 24, p. 67. La thse de Monsieur Dieux est le produit typique de cette doctrine). Motulsky a condamn lhypocrisie de ce vocabulaire (voir supra, n 105, note 448). 572 En droit administratif, Monsieur Jeanneau confond les principes et le droit naturel pour procder un autre dmembrement de caractre: celui de la substance morale du droit naturel. Estimant que les principes gnraux du droit administratif expriment des valeurs idologiques permanentes, il conclut que lexplication tire du droit naturel (est) en parfait accord avec latmosphre idologique qui anime la thorie des principes gnraux du droit (B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 255). Lauteur commet cependant deux approximations, et ne sen dissimule pas. Le droit naturel est retenu, dit-il, dans sa plus simple conception afin dtre purement et simplement identifi un ensemble de valeurs permanentes (ibid., p. 249 s.). Dont acte. Mais le terme de droit naturel nest plus idoine. Ainsi rduit lun seul de ses caractres, le caractre axiologique, le droit naturel se voit ensuite associ par lauteur des principes gnraux inspirs par lidologie politique de 1789. Or, la substance axiologique du droit naturel est proprement morale, thique (voir supra, n 115) et nullement idologique ou politique. Il est craindre que ce dmembrement consomme, en dfinitive, une svre mutilation de la notion. Il ne serait concevable, dans la ligne des confusions prcdemment exposes en droit priv, que dapposer la qualification de principes du droit naturel sur des principes qui revtent le mme caractre thique et moral que le droit naturel. Cette autre assimilation permettrait de souligner le rle de la morale, autre facette du donn idal, dans llaboration des principes (dont limportance sera mesure infra, nos233 s.). 573 Ce mrite consistera, par exemple, dans la richesse ou la noblesse (oligarchie), dans la vertu (aristocratie) ou dans la condition libre (dmocratie) (Aristote, thique Nicomaque, L. V, chap. 6, 1131a, 25-30).

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supriorit au droit crit, lirrsistibilit de leur adoption574 . Il sera indispensable dprouver la pertinence de ces suggestions en parcourant le champ des principes de droit priv. 147. Le donn idal qui inspire llaboration du principe se dcline en diverses modalits. Le droit naturel en tait une premire facette. Lquit en est une autre. 124

SECTION 2: Le principe dquit.

148. La notion dquit demeurerait obscure si sa dfinition ntait esquisse ( 1). Les relations vritables quentretiennent les principes de droit priv avec lquit pourront ensuite tre dcrites ( 2).

1: Dfinition de lquit.

149. Lquit est double. Il existe une mthode dquit et un sentiment dquit. Au risque de verser dans un certain schmatisme, la premire quit sera qualifie dobjective (A) et la seconde de subjective (B). A: La mthode dquit, ou quit objective. 150. Lquit objective plonge ses racines dans la pense dAristote et, plus prcisment, dans la notion de justice telle quelle est expose dans le livre V de lthique Nicomaque. La justice se dfinit de deux manires. Il est dabord une justice qui prside la distribution des biens communs par le reprsentant de la communaut aux membres de celle-ci. Cette justice impose de
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Aristote, op. cit., chap. 7, 1131b,10-15. En effet, Aristote prconise un mode de calcul mathmatique quatre termes, proportionns entre eux (de type: A / B = C / D), pour mesurer la juste part distribuer.

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proportionner la part de chacun un mrite de quelque sorte qui varie selon le rgime politique adopt par la communaut575 . Le juste est, par suite, une sorte de proportion (analogon), une proportion gomtrique576 de la part reue au mrite de celui qui la reoit. Telle est la premire espce de juste: la justice distributive ou gomtrique. Il est ensuite une justice qui prside aux transactions volontaires et involontaires entre les individus ou, en dautres termes, aux commutations. Ce juste est la fois semblable au prcdent et dissemblable: le juste dans les transactions prives, tout en tant une sorte dgal, et linjuste une sorte dingal, nest cependant pas lgal selon la proportion de tout lheure mais selon la proportion arithmtique577 . La diffrence rsulte de ce que lestimation du juste selon la proportion arithmtique na aucun gard, au contraire du juste selon la proportion gomtrique, au mrite de chacun, la qualit des parties en cause. Elle na gard quau caractre distinctif du tort caus et traite les parties galit, se demandant seulement si lune a commis et lautre subi une injustice. La justice exige ensuite dgaliser cet injuste qui consiste dans une ingalit, en neutralisant le gain obtenu par lune et la perte subie par lautre. Pour ce faire, le juge recherche le milieu (mson, do son nom parfois de mdiateur) entre la perte et le gain, entre le plus et le moins, de manire les supprimer tous deux. Couramment, la perte quivaudra lvaluation du dommage souffert ou la partie du prix vers excdant la valeur du bien contractuellement chang578 . Voil pourquoi le juste se dit dikaon et la justice dik, parce quil est une division en deux parts gales (dika), et le juge dikasts, parce quil est un homme qui partage en deux pour restaurer lgalit579 . Telle est la seconde espce de juste: la justice commutative ou arithmtique. Cet expos des deux types de juste permet dapercevoir le caractre essentiel et permanent de cette vertu. Le juste est toujours mdit: laction juste est un moyen entre deux extrmes, la justice relve du juste milieu . Lhomme juste se dfinit comme celui qui, (...) dans une rpartition effectuer (...), donne chacun la part proportionnellement gale qui lui revient. Linjustice (...) consiste dans un excs ou un dfaut disproportionn de ce qui est avantageux ou dommageable. En dautres termes, lacte injuste a deux faces: du ct du trop peu, il y a injustice subie, et du ct du trop, injustice commise580 . La justice commande donc toujours de trouver le juste milieu qui prserve lgalit proportionnelle entre les membres de la communaut, quelle soit gomtrique, lors des distributions, ou arithmtique, lors des commutations entre personnes prives. Mais cet idal est difficile raliser. En effet, le juste qui est en vigueur dans la Cit nest pas le juste absolu sus-dcrit. Il sagit du juste lgal. Or, le juste lgal ne tmoigne pas du mme attachement au juste milieu que le juste absolu. La raison de cette discordance est que la loi ne prend en considration que les cas les plus frquents, sans ignorer dailleurs les erreurs que cela peut entraner. La
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Aristote, op. cit., L. V, chap. 7, 1132a. La formule mathmatique devient arithmtique: (le gain + la perte) /2 = le milieu (mson) ou juste (dikaon). Le juste correctif dAristote conduit donc la rvision pour imprvision du contrat excution successive. 577 Aristote, op. cit., L. V, chap. 7, 1132a, 30 s. 578 Aristote, op. cit., L. V, chap. 9, 1134a, 5 et s. 579 Aristote, thique Nicomaque, L. V, chap. 14, 1137b, 15 et s. 580 Extraits divers tirs de lthique Nicomaque (L. V, chap. 14, 1137b, 10-35 et 1138a, 1-3).

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loi est toujours quelque chose de gnral (alors que) la matire des choses de lordre pratique revt un caractre dirrgularit. Quand, par suite, la loi pose une rgle gnrale, et que l-dessus survient un cas despce en dehors de la rgle gnrale, on est alors en droit, l o le lgislateur a omis de prvoir le cas et a pch par excs de simplicit, de corriger lomission et de se faire linterprte de ce quet dit le lgislateur lui-mme sil avait t prsent ce moment, et de ce quil aurait port dans sa loi sil avait connu le cas despce en question581 . De cette manire, le juste milieu et lgalit pourront tre restaurs. Lquit, ou epieikeia, est prcisment le correctif apport dans cette hypothse au juste lgal, qui le rapproche du juste absolu au moyen dune recherche du juste milieu qui gt dans la matire des choses, medium in re. Telle est la nature de lquitable: cest dtre un correctif de la loi, l o la loi a manqu de statuer cause de sa gnralit. Selon une image vocatrice, lquit adapte la loi aux faits comme la rgle de plomb utilise dans les constructions Lesbos pouse les contours de la pierre. Aristote conclut ce propos par une dfinition de lhomme quitable et de lquit qui en illumine le contenu: Celui qui a tendance choisir et accomplir les actions quitables et ne sen tient pas rigoureusement ses droits dans le sens du pire, mais qui a tendance prendre moins que son d, bien quil ait la loi de son ct, celui-l est un homme quitable, et cette disposition est lquit, qui est une forme spciale de la justice et non pas une disposition entirement distincte582 . En somme, lquit aristotlicienne est une espce de juste qui adapte le juste lgal aux circonstances de fait, favorisant ainsi son rapprochement du juste absolu pour lamliorer. Elle estompe linjustice laquelle conduirait lapplication littrale et rigoureuse de la loi dont lexcessive gnralit engendre ambiguts et lacunes lpreuve des ralits. Lquit fournit une vritable mthode dinterprtation rectificative de la loi ambigu ou incomplte, mthode dont aucun systme juridique ne peut prtendre se dispenser. Aristote en indique la directive majeure: il faut se faire linterprte de ce quet dit le lgislateur luimme sil avait t prsent ce moment, et de ce quil aurait port dans sa loi sil avait connu le cas en question583 . Enfin, comme le juste absolu dont elle est une forme spciale, lquit est le juste milieu dans les choses, medium in re, objectivement calcul suivant une proportion gomtrique ou arithmtique. Elle est une galit entre ce quelque chose qui est d chacun, une galit dans les choses. Lepieikeia est raliste et objective, une mthode objective damlioration de la loi584 laune de la ralit des choses.
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Aristote, thique Nicomaque, L. V, chap. 14, 1137b,20-25. 582 La loi sentend dans cette acception large qui lui fait inclure la jurisprudence et le contrat. 583 Jus prtorium est quod prtores introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia propter utilitatem publicam (Papinien, D. 1, 7, 1). Monsieur Jestaz adopte cette trilogie de fonctions pour le plan de son article consacr lquit (Ph. Jestaz, Rp. civ. Dalloz, V quit, 1972). 584 Cicron, De officiis, L. I, X, 33. Lopposition de lquitas au jus est lopposition de lepieikeia au nomos, et, plus tardivement, de lequity la common law, de la billigkeit au strenges rechts. Dans toutes ces acceptions, lquit est exception au droit strict (M.S. Zaki, Dfinir lquit, Arch. phil. dr., t. 35, Vocabulaire fondamental du droit, Sirey, 1990, p. 87, spc. p. 88).

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La postrit de la conception objective de lquit fut extraordinaire. Elle imposait ces quelques citations, puises la source, et conduit prsent un survol des hritiers du stagirite. 151. Rome, le droit prtorien, selon un fragment de Papinien au Digeste, est le droit que les prteurs ont introduit pour seconder, suppler ou corriger le droit civil pour cause dutilit publique585 . Les actions dquit garanties par lalbum du prteur corrigeaient cet effet les lacunes et rigueurs du droit civil strict, la lumire de ladage reproduit par Cicron: summum jus summa injuria586 . La dfinition du droit de Celse, qui inaugure le Digeste (jus est ars boni et qui587 G. Boyer, La notion dquit et son rle dans la jurisprudence des Parlements, Mlanges offerts J. Maury, Dalloz-Sirey, 1960, t. II, p. 257, spc. p. 259, et les rfrences cites. Boyer livre un exemple loquent qui suffit dnoncer lutilisation politique du terme quit: les Parlements ont admis sur le fondement de lquit des cas de responsabilit sans faute. Or, en octroyant une rparation la victime en dpit de labsence de faute de lauteur du dommage, les juges satisfaisaient exactement l_galit arithmtique dans les commutations involontaires dont Aristote disait quelle commandait au juge dannuler la perte prouve et le gain obtenu par chaque partie. La responsabilit sans faute a connu une extension considrable en droit positif pour les mmes motifs dquit sans que larbitraire des magistrats fasse lobjet des philippiques prononces contre les Parlements (larbitraire et bien plutt rsult du rejet de cette jurisprudence). La conception objective de lquit est donc dominante au XVIme sicle. Mais elle nest pas exclusive de la conception subjective, comme il va tre montr. ), sinscrit non moins parfaitement dans la filiation de la pense aristotlicienne. Saint-Thomas est le plus fameux hritier dAristote dont il endosse largement la pense dans de nombreux passages de la Somme thologique consacrs lquit588 . 152. La conception objective pntre ensuite lAncien droit. Lquit souffre alors des accusations jetes sur la jurisprudence des Parlements de lAncien Rgime. Laspect discrtionnaire et la clandestinit de leurs arrts suscitent un sentiment unanime de dfiance parmi les justiciables et lquit est rige en symbole commode de leur arbitraire, comme en tmoigne ce clbre dicton, que Charondas attribue en 1626 au chancelier Sguier: Dieu nous prserve de lquit des Parlements.

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D. 1, 1, 1. Selon Jean Gaudemet, lquit laquelle se rfrent les juristes romains nimplique pas une galit absolue mais une galit proportionnelle qui fait attribuer chacun ce qui lui convient daprs sa situation dans la socit et dans la famille (J. Gaudemet, Institutions de lAntiquit, Sirey, 2me dition, 1982, n 437, pp. 594-595). Il sagit donc de la justice proportionnelle dAristote. Mais, cest davantage lquit subjective qui influera sur le dveloppement du droit romain, comme il va tre dit. 586 J.-M. Trigeaud, Encyclopdie philosophique universelle, vol. II, Les notions philosophiques, t. I, P.U.F., 1990, V quit, p. 822, spc. p. 824.
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DAguesseau, Lautorit du magistrat et sa soumission lautorit de la loi, IX me mercuriale (prononce en 1709), uvres compltes de M. le Chancelier DAguesseau, 1759, t. I, p. 127.
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Mais ce symbolisme qui dnonce les ambitions politiques des Parlements ne rend pas compte de lenvergure juridique de lquit. Celle qui apparat vritablement dans la jurisprudence nest pas le suppt de larbitraire des juges. Au XVI me sicle, en contemplation des arrts fonds sur lquit, la majorit des auteurs perptuent la conception dAristote. La dfinition de Conan, dans ses Comentaria juris civilis, sappuie tout entire sur limage aristotlicienne de la rgle de plomb. Chez Bodin et Charondas, lquit demeure cet assouplissement de la loi abstraite qui courbe un juste lgal (coutumes et ordonnances royales en loccurrence) inadapt aux circonstances de temps, de lieu, de personne et en supple les carences selon lintention du lgislateur589 . Certes, il est indniable que larbitraire des Parlements se dissimule aussi sous le masque de lquit. Mais dAguesseau, dans sa IXme mercuriale sur lautorit du magistrat et sa soumission lautorit de la loi (1709), les abjure de cesser cette usurpation en leur dmontrant quil nest quune quit lgitime, lquit objective: Cest en vain que pour dguiser leur rvolte contre la Rgle, (les magistrats) osent quelquefois combattre la Justice sous le voile spcieux de lquit. Premier objet du Lgislateur, dpositaire de son esprit, compagne insparable de la loi, lquit ne peut jamais tre contraire la loi mme. Tout ce qui blesse cette quit, vritable source de toutes les loix, ne rsiste pas moins la justice: le lgislateur laurait condamn, sil avait p prvoir; & si le Magistrat qui est la loi vivante, peut suppler alors au silence de la loi morte, ce nest pas pour combattre la rgle, cest au contraire pour laccomplir plus parfaitement. Mais cette espce dquit qui nest autre chose que lesprit mme de la loi, nest pas celle dont le Magistrat ambitieux se dclare le dfendeur; il veut tablir sa domination, et cest pour cela quil appelle son secours cette quit arbitraire dont la commode flexibilit reoit aisment toutes les impressions de la volont du Magistrat. Dangereux instrument de la puissance du juge, hardie former tous les jours des rgles nouvelles, elle se fait une balance particulire & un poids propre pour chaque Cause. Si elle parat quelquefois ingnieuse pntrer dans lintention secrette du lgislateur, cest moins pour la connatre que pour lluder; elle la fonde en ennemi captieux, plutt quen Ministre fidle; elle combat la lettre par lesprit, & lesprit par la lettre; & au milieu de cette contradiction apparente, la Vrit chappe, la Rgle disparat, & le Magistrat demeure le matre 590 . De la mme faon, de Ferrire dfinit lquit dans les termes aristotliciens les plus classiques. Elle est, selon lui: un juste temprament de la loi qui en adoucit la rigueur, en considration de quelques circonstances particulires du fait. Ainsi cette quit est un juste retour au droit naturel, en retranchant les fausses et rigoureuses consquences quon veut tirer de la disposition de quelque loi, par une trop rigoureuse explication des termes dans lesquels elle est conue, ou par de vaines subtilits qui sont videmment contraires la justice et lintention du lgislateur 591 .
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Cl.-J. de Ferrire, Dictionnaire de droit et de pratique contenant lexplication des termes de droit, dordonnances, de coutumes et de pratique avec les jurisdictions de France, 1771, V quit, p. 600. 590 Elle nest videmment pas lquit objective, elle ne sera pas non plus lquit subjective, qui se dfinit tout aussi prcisment, sinon rationnellement. 591 Le propos du philosophe allemand est remarquable puisquil met en exergue la double nature objective et subjective de lquit pour rpudier celle-ci et ne retenir que celle-l (Rechtslehre, 1797, cit infra, note 156).

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En dfinitive, et lobservation vaut pour toute poque, il est fallacieux de travestir larbitraire judiciaire sous les traits de lquit. Lquit dont il sagit se fait alors crbrine - selon le terme reu dans lAncien droit - et lquit crbrine nest pas lquit592 ; elle est larbitraire du juge, un phnomne irrationnel qui ne se laisse enfermer dans aucune dfinition. 153. lpoque moderne, Kant adopte sans quivoque la conception objective originelle de lquit593. En 1804, enfin, la dfense acharne du juge ministre dquit laquelle se livre Portalis au cours des travaux prparatoires du Code civil puise sans rserve dans lhritage aristotlicien594 . Au-del des frontires, en Angleterre, comme jadis Rome, les lacunes et rigueurs de la Common law suscitent au XVme sicle, linitiative de la juridiction du Chancelier du royaume, lclosion dun corps de rgles correctives nomm Equity. Elles seront appliques jusquen 1875 par des Courts of Equity concurrentes des Courts de Common law puis par ces dernires595 . Le Chancelier anglais a reproduit lhistoire du prteur romain. Ayant acquis au fil des sicles la gnralit et la rigidit des rgles de Common law, les rgles dEquity firent leur tour lobjet, lpoque contemporaine, dune amlioration par de nouvelles rgles dquit dduites du concept de natural justice596 . Cest le signe que lquit ne connat pas de rpit et agit tant que subsiste un juste lgal impuissant offrir la souplesse de la rgle de plomb dans la rglementation des faits. 154. Lquit objective, telle que dcrite, est donc prgnante dans toute lhistoire du droit. Elle nest cependant pas unique. B: Le sentiment dquit, ou quit subjective. 155. Lquit objective soppose lquit subjective. la mthode dquit soppose le sentiment dquit, maints gards. Lquit subjective tire galement ses lointaines origines de la pense grecque mais, cette fois-ci, de la philosophie stocienne. La dmarche diffre radicalement de celle dAristote: la seconde manire de considrer lquit consiste labstraire de tout support

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Voir lextrait cit infra, note 164. Le juge amricain fait traditionnellement un emploi considrable de ces rfrences lEquity. 594 A. Tunc, Aux frontires du droit et du non-droit: lquit, dans: Jalons. Dits et crits dAndr Tunc, Socit de lgislation compare, 1991, p. 391; . Agostini, Lquit, D. 1978, chr. 7, spc. n 2, p. 7. 595 J.-M. Trigeaud, art. cit., p. 824. 596 Triptyque repris par les jusnaturalistes modernes (par exemple chez Grotius et Pufendorf: voir supra, n 16, note 64). Il nest point tonnant de dcouvrir dans leur uvre une adhsion la conception subjective de lquit (voir infra, n 157).

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empirique et concret, extrieur lindividu, et en faire une exigence immanente sa conscience597 . Lquit devient un appel du for intrieur, dun sentiment intime qui commande la pondration et la clmence (clementia) . Lepieikeia des stociens incite adopter une attitude bienveillante, amicale, magnanime. Elle voque un sentiment gnral dhumanit (humanitas), de respect lgard de la personne humaine, qui est son objet et sa fin. Au contraire de lacception aristotlicienne, qui gt dans la matire des choses, lquit stocienne gt dans les instincts que les tres humains prouvent lgard de leurs semblables. Elle procde dun nouvel quilibre, dun nouveau juste milieu. La proportion est dsormais tablie entre les personnes, entre lestime de soi et lestime du prochain, dans la nature de lhomme; elle nest plus une proportion tablie entre les choses, dans la nature des choses. Sont des rgles lmentaires dquit, sous ce rapport, les obligations de sabstenir du bien dautrui, de ne pas nuire autrui par sa faute et de tenir la parole donne autrui, triptyque qui demeurera ternel en droit598 . Pour autant, le sentiment dcrit est rationnel et ne sombre pas, lorigine, dans une attitude affective, motionnelle qui considrerait le destin de linjuste (attitude de misericordia) au lieu de ne considrer que la cause de linjustice (attitude rationnelle, vritablement stocienne, dnomme humanitas). Cette limite originelle permet de mesurer les variations ultrieures de la notion. 156. Le stocisme souffle sur le droit romain, souffle qui sera amplifi ultrieurement par linfluence chrtienne. Lorsquelle est rapproche de la bona fides, figure qui se rencontre chez de nombreux juristes romains et, de manire remarquable chez Cicron 599 , lquitas
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Pour Cicron, le premier office de la justice veut que lon ne nuise personne (...) Or le fondement de la justice, cest la bonne foi, cest--dire la fidlit et la sincrit dans les paroles et les engagements pris (De officiis, L. I, VII, 20 et 23). Lquit exprime le souci des affaires des autres. Aussi est-ce un bon prcepte qui interdit daccomplir tout acte dont on doute sil est quitable ou non: lquit en effet brille delle-mme, le doute indique un dessein injuste (Quocirca bene prcipiunt qui vetant quidquam agere quod dubites quum sit an iniquum: quitas enim lucet ipsa per se, dubitatio cogitationem significat injuri) (De officiis, L. I, IX, 29). 598 cet gard, lopinion, communment rpandue dans la doctrine franaise du XIX me sicle, selon laquelle la rfrence lquit que comporte larticle 1135 du Code civil doit sentendre comme un simple renvoi la bonne foi de larticle 1134, alina 3, procde dun ralliement similaire une conception subjective (notamment: Duranton, Cours de droit franais suivant le Code civil, 3me dition, 1834, t. X, n 384, p. 399; Marcad et Pont, Explication thorique et pratique du Code civil, 6me dition, 1866, t. IV, n 467, p. 396; Acollas, Manuel de droit civil lusage des tudiants, 2me dition, t. II ,1874, p. 781; Laurent, Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878, t. XVI, n 182, p. 244). Cette opinion mconnat lexistence de lquit objective. En ralit, larticle 1135 du Code civil est dans la jurisprudence contemporaine la source dobligations contractuelles (de scurit, de renseignement etc.) que le juge impose la volont des parties pour galiser le contrat, des obligations qui sont dans la nature des choses et non base de consentement (le texte dispose dailleurs: ... lobligation daprs sa nature). Le juge puise donc dans une quit objective lorsquil vise larticle 1135 du Code civil (lexpression est cite texto par: G. Viney, Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: conditions, L.G.D.J., 1982, n 515, p. 623). 599 Benignitas et mitigatio juris qu ex facti circumstanciis deducitur, stricto jure prferendo. Adde : Placuit in omnibus rebus prcipuens esse justiti quitatis que quam stricti juris rationem (Code 3, 1, 8). De nombreux fragments de la compilation justinienne commencent par quum est. Si lesprit moralisateur chrtien de Justinien a pu susciter quelques interpolations, il ne fait aucun doute

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romaine doit se comprendre comme lepieikeia moralisante des stociens. Le lien souvent tiss entre lquit et la bonne foi ne se justifie quici600 . Lquit subjective, dfinie dans le Code de Justinien comme une benignit et mitigation du droit, dduite des circonstances de fait, devant tre prfre au droit strict 601 , prsida particulirement la formation des rgles du jus gentium. Sous linfluence croissante du christianisme dans lEmpire romain, elle sera encore appele humanitas, pietas, caritas602 . 157. Les jusnaturalistes modernes, tels Grotius et Pufendorf, perptuent leur tour la conception stocienne603. Mais lesprit du judo-christianisme soutient plus encore lhumanisme de lquit stocienne qui prsente les plus claires affinits avec le dogme religieux de lamour charitable et pacificateur du prochain. Toutefois, loccasion de cet appui, le christianisme provoque un dpassement de lepieikeia originelle. Celle-ci se trouve associe des vertus spcifiquement chrtiennes telles que la compassion, la charit, la bienfaisance, la philanthropia, la misericordia, autant dinclinations irrationnelles bannies par les stociens qui confrent la notion une coloration motionnelle et affective indite. Lquit subjective se prsente dsormais sous les traits de

que plusieurs dentre eux datent de la priode classique (J. Gaudemet, Institutions de lAntiquit, Sirey, 2me dition, 1982, n 437, p. 594). 600 M.S. Zaki, Dfinir lquit, Arch. phil. dr., t. 35, Vocabulaire fondamental du droit, Sirey, 1990, p. 87, spc. p. 89. 601 Le propos de Grotius est lumineux: Un autre indice qui oblige excepter certains cas comme ne saccordant point avec la volont de celui dont on explique les paroles, cest lorsquen sattachant scrupuleusement aux termes, il rsulterait de l quelquechose, non pas la vrit illicite en soi et tous gards, mais qui, en juger quitablement, serait trop dur et insupportable ( H. Grotius, De jure belli ac pacis libri tres, quibus jus natur et gentium, item jurispublici prcipue explicantur, 1625, Le droit de la guerre et de la paix, trad. J. Barbeyrac, Amsterdam, 1729, t. I, L. II, chap. XVI, XXVII, p. 583). En tmoigne encore avec clat la relation que Pufendorf fait de lthique Nicomaque, puisque le jusnaturaliste tronque littralement la pense dAristote pour y introduire une quit subjective. Selon Pufendorf, Aristote met dans la volont une vertu dont loffice est de faire connatre lintention de quelquun par les lumires de la raison naturelle (...) il la nomme quit ou Amour de lquit ; lquit est un temprament du droit rigoureux pour favoriser le dfendeur selon les maximes de lhumanit, de la charit, de la compassion et dautres semblables vertus, temprament qui ne peut tre apport que par le juge souverain (S.Pufendorf, Le droit de la nature et des gens (De jure natur et gentium),1672, trad. J. Barbeyrac, 1732, L. V, chap. XII, XXI, p. 136) ! 602 Sur lquitas canonica, dfinie au XIIIme sicle par Hostiensis comme une Justitia dulcore misericordi temperata: Histoire du Droit et des Institutions de lglise en Occident, t. VII, Lge classique (1140-1378). Sources et thorie du droit, par G. Le Bras, Ch. Lefebvre et J. Rambaud, Sirey, 1965, p. 406 s.; O. chapp, Lquit en droit canonique, Justices 1998, n 9, Justice et quit, p. 7. 603 Canon 19 du Code de droit canonique du 5 janvier 1983: Si, dans un cas dtermin, il ny a pas de disposition expresse de la loi universelle ou particulire, ni de coutume, la cause, moins dtre pnale, doit tre tranche en tenant compte des lois portes pour des cas semblables, des principes gnraux du droit appliqus avec quit canonique (...). La mme disposition figurait au canon 20 du Code de 1917. Lquit canonique est faite de charit et lhumanisme (commentaire de ldition Cerf, Tardy, 1989, p. 29).

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lquitas canonica, clbre par les canonistes depuis le XIIme sicle604 , laquelle le Code de droit canon opre de remarquables rfrences605 . 158. Les auteurs franais du XVIme sicle retiennent rarement lacception subjective de lquit, tant la pense dAristote grve encore les esprits. Deux dentre eux, Tiraqueau et Chorier, y adhrent cependant en discernant dans lquit une misricorde qui adoucit la rigueur de la loi au profit des malheureux, des pauvres, des faibles606 . Mais aux XVIIme et XVIIIme sicles, lquit chrtienne sexprime au grand jour. Les lois immuables de lquit et les rgles de lquit naturelle cites en abondance par Domat se rfrent prcisment cette quit qui est, selon lui, lesprit universel de la justice607 . Ce catholique jansniste considre en effet que lquit nest pas autre chose que la vue de la raison et le sentiment de lhumanit608 . En outre, et ce point est remarquable, Domat recommande de joindre imprativement au sentiment de ce qui est quitable le respect de toutes les rgles susceptibles de sappliquer en relation avec la loi interprte, afin de nen dtourner aucune hors de son usage, et prconise le respect de lintention du lgislateur609 . 159. Domat fait cho en cela linterdiction fulmine par le Roi contre les magistrats dans la grande ordonnance civile de 1667, affirmant quils ne pourront contrevenir ses dispositions, se dispenser de les appliquer, ni mme les modrer sous prtexte dquit610 . Cette injonction est relaye avec insistance par de Ferrire qui, aprs avoir dfini lquit objective, prsente une seconde dfinition caractristique de lquit subjective: oppose au droit troit qui est ltroite et exacte obissance aux lois crites, sans aucun temprament ni aucune modification, lquit est une bnigne interprtation que lon donne la loi pour en adoucir la rigueur, par rapport des circonstances particulires . De Ferrire traduit la dfinition de lquitas romaine livre par le Digeste. Mais il martle en outre cette exigence que le juge doit ponctuellement respecter la loi lorsquelle est claire et certaine611 . Cet avertissement lanc au pouvoir judiciaire, que le chancelier d'Aguesseau assnait dj dans sa

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G. Boyer, La notion dquit et son rle dans la jurisprudence des Parlements, Mlanges offerts J. Maury, Dalloz-Sirey, 1960, t. II, p. 257, spc. p. 259, et les rfrences cites. 605 Les loix civiles dans leur ordre naturel, uvres compltes de J. Domat par J. Rmy, t. I, 1828, Liv. prlim., tit. I, sect. II, pp. 85-86. 606 J. Domat, Le droit public, uvres compltes de J. Domat par J. Rmy, t. III, 1829, Prface. 607 J. Domat, Les loix naturelles dans leur ordre naturel, Liv. prlim., tit. I, sect. II, uvres compltes de J. Domat par J. Rmy, t. I, 1828, p. 86. 608 Ordonnance civile touchant la rformation de la Justice, avril 1667, Titre 1er, art. 6 (Recueil gnral des anciennes lois franaises, t. XVIII, 1829). 609 Cl.-J. de Ferrire, Dictionnaire de droit et de pratique contenant lexplication des termes de droit, dordonnances, de coutumes et de pratique avec les jurisdictions de France, 1771, V Droit troit, p. 542 et, nouveau, V quit, p. 600. 610 Cest un Premier Prsident de la Cour de cassation qui lcrit: la Cour de cassation, et plus souvent encore les juges du fond, a paru anime de puissants arguments dquit dordre la fois sentimental et moral (P. Bellet, Le juge et lquit, tudes offertes Ren Rodire, Dalloz, 1981, p. 9). 611 Nancy 9 dc. 1876, DP 1879, 2, 47.

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IXme mercuriale, est un signe des temps: le signe de linsoumission des magistrats parlementaires aux ordonnances royales. Mais lesprit de fronde politique des Parlements ne saurait remettre en cause la teneur juridique de lquit. Certes, laptitude de lquit dissimuler larbitraire judiciaire est indniablement plus grande lorsquelle sentend dune quit subjective que dune quit objective. Lquit stoco-chrtienne est, comme larbitraire, un sentiment affectif, et la confusion de ces deux sentiments sen trouve facilite. Mais, si elle est plus tentante, lusurpation du concept demeure tout autant condamnable: lquit crbrine nest pas plus lquit subjective quelle ntait lquit objective. Le sentiment dquit na videmment pas pour objet de confrer au magistrat un pouvoir politique arbitraire; son objet est juridique et se laisse bien plus prcisment dfinir que le caprice du juge. 160. Le droit moderne ne craint plus la fronde de nouveaux juges parlementaires. Dsormais, la jurisprudence tmoigne dune sensibilit notable lgard de lquit subjective612 et, parfois, le confesse sans ambages: - La justice shonore quand, en prsence dun malheur (...) elle consulte moins les rgles trop absolues du droit strict que la voix ordinairement plus quitable et aussi autorise de lhumanit 613 . - Si lquit est une notion difficile dfinir sur un plan gnral, le juge ne saurait (y) rester indiffrent 614 . - Le juge peut et doit interprter humainement les inflexibles prescriptions de la loi615 .
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Paris 29 juin 1965, JCP 1965, d.G, II, 14296. Selon un jugement clbre du bon juge Magnaud de Chteau-Thierry (Trib. corr. ChteauThierry, DP 1899, 2, 329, S. 1899, 2, 41). Gny approuve lide, ntait limpressionisme anarchique qui prside la mise en uvre de lquit subjective par ce clbre magistrat, tout acquis la cause des faibles et des misreux. Mais cest bien lapprciation subjective qui domine et anime en mme temps tout le processus des jugements du Prsident Magnaud, et les dcisions rendues sont parfois rvolutionnaires (F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Essai critique, prface de R. Saleilles, L.G.D.J., 2me dition revue et mise au courant, 1954, t. II, n 200, p. 300 et n 199, p. 299). 614 Cette opinion se fonde sur le conseil extraordinaire que dispense Monsieur Perdriau dans le brviaire mthodologique des conseillers la Cour de cassation: Nous ne pensons pas quun rejet doive intervenir sur le seul sentiment que laffaire a t bien juge au regard de lquit. Dans la mesure o ce dernier concept est oppos celui de la justice, ce qui est habituellement le cas, il ne saurait constituer une notion prdominante pour la Cour de cassation. Celle-ci, certes, peut ou doit en tenir compte (...), mais elle ne doit pas, pour juger de la pertinence en droit des moyens dun pourvoi, chercher reconstituer ce quont pu tre lenvironnement, lambiance ou la moralit du procs (A. Perdriau, La pratique des arrts civils de la Cour de cassation, Litec, 1993, n 910, p. 310). Monsieur Perdriau sefforcerait-il de convaincre ainsi ses collgues sils taient dj acquis cette conception de la justice ? Le conseil nest, assurment, pas gratuit. 615 lpoque contemporaine, la dualit des quits fut particulirement signale par: J. Renauld, Principes gnraux du droit et quit, dans: Miscellanea W.J. Ganshof Van der Meersch, Bruylant, 1972, t. II, p. 879 (qui critique raison lanalyse rductrice inverse de M. Rotondi, cit infra, n 171, note 197); J.-M. Trigeaud (Encyclopdie philosophique universelle, vol. II, Les notions philosophiques, t. I, P.U.F., 1990, V quit, p. 822, prcit); plus rapidement par: G. Boyer (La notion dquit et son rle dans la jurisprudence des Parlements, Mlanges offerts J. Maury, DallozSirey, 1960, t. II, p. 257, spc. p. 259); M.S. Zaki (Dfinir lquit, Arch. phil. dr., t. 35, Vocabulaire

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vrai dire, le sentiment dquit, loin dtre un pch de jeunesse, dinexprience et didalisme, accompagne la conscience des plus anciens magistrats jusquau sommet de la hirarchie judiciaire616 . 161. La dualit de conceptions de lquit nveille plus de doute. Elle fut dailleurs remarque ds avant les tudes contemporaines617 . Une illustration remarquable est fournie la fin du XVIIIme sicle par Kant. Soucieux dvincer la religion en tant que fondement de la morale et du droit, le philosophe allemand rpudie logiquement la conception stocochrtienne dominante pour restaurer la conception aristotlicienne de lquit. Son propos atteste parfaitement du ddoublement de lquit: Objectivement considre, lquit (billigkeit) nest aucunement un principe qui permet dexiger dautrui daccomplir simplement son devoir moral, mais celui qui exige quelque chose au nom de ce principe618 . Gny distingue aussi clairement les deux quits: Lquit, branche dtache du grand arbre de la justice, reprsente, suivant les cas, deux notions distinctes: Ou bien, cest une sorte dinstinct, qui, sans faire appel la raison raisonnante, va, de lui-mme et tout droit, la solution la meilleure et la plus conforme au but de toute organisation. Ou bien, cest en vue de ladaptation aux faits de lide de justice, la considration des circonstances individuelles, prenant le pas sur les ides gnrales ou les modelant la mesure des lments concrets 619 . Au sentiment de lquit, subjective, lauteur oppose une mthode dquit, telle que celle qui fut pratique par le prteur romain puis en Common law620 , selon les directives dAristote. 162. Parvenu au terme de ce cheminement historique, il convient en quelques mots de marquer le dpart entre les deux quits pour mieux saisir les relations quelles entretiennent avec les principes. Lquit objective et lquit subjective diffrent par leur source. Lquit objective, qui est mthode, gt dans la nature des choses et relve de la ralit (elle est ratione materi). Lquit subjective, qui est sentiment, gt dans la nature de lhomme et relve de lhumanit (elle est ratione person).

fondamental du droit, Sirey, 1990, p. 87, spc. p. 98 s.). La plupart des autres contributions doctrinales dgagent les fonctions corrective et suppltive de lquit, sans gure insister sur la notion dquit (voir les rfrences cites infra note 162). 616 Kant, Premiers principes de la doctrine du droit (devenus la Rechtslehre ou Doctrine du droit, premire partie de la Mtaphysique des murs),1797, trad. A. Philonenko, Appendice lintroduction, I. 617 F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, op. cit., t. II, n 163, p. 110. 618 F. Gny, op. cit., n 163, p. 112. 619 Selon les directives dAristote (cit supra, n 150, in fine). 620 Des exemples de ces deux premiers types de dissociation des quits sont exposs ci-dessous (voir infra , nos201 s.).

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Elles diffrent ensuite par leur vocation, leur fonction. La fonction de lquit objective ne se comprend que par rapport la loi, lato sensu. Elle corrige son excs de gnralit qui engendre obscurits et lacunes aux yeux de linterprte. Ce dernier lapplique aux circonstances de fait en la supplant dans la rglementation concrte des choses. Tout diffremment, la fonction de lquit subjective ne se comprend que par rapport la personne qui subit lapplication du droit. Elle ne sintresse pas la loi en elle-mme mais au justiciable. Elle incline lhomme qui dit le droit vers un sentiment de compassion, de clmence, de misricorde lendroit de celui qui se rvle digne de cette philanthropie. Conquis par ce sentiment, le juge lnifie le sort du plaideur au prix dune inflexion de la loi trop svre. En dfinitive, la dispense de la loi est la fin de lquit objective; mais elle nest que le moyen pour lquit subjective datteindre sa fin qui demeure ladoucissement du sort du justiciable. Elles diffrent enfin par leur mthode. Lquit objective conduit linterprte se comporter en juge au sens grec du terme, cest--dire celui qui partage en deux, selon le jeu de mots dAristote, ou celui qui donne chacun la part proportionnellement gale qui lui revient. Il va, pour ce faire, quasi-lgifrer en se reprsentant du mieux possible la solution quun juste lgislateur et port dans la loi sil avait song au cas despce irrsolu621. Lintention du lgislateur ou lesprit gnral du systme juridique fournissent les repres utiles de cette reprsentation. Au contraire, lquit subjective invite lhomme qui ordonne lapplication de la loi contempler son for intrieur pour se reprsenter seulement le sentiment de bienveillance et de misricorde que lui dicte sa conscience. 163. Une objection critique vient lesprit: ces deux quits, rationnellement isoles, ne feraient quune en pratique. Les rgles inspires par lquit semblent en effet rvler une mise en uvre conjointe de lquit objective et de lquit subjective. La raison de cette conjonction est que la loi dune gnralit excessive se rvle souvent cruelle lpreuve du cas concret. Il en rsulte un double motif de confondre la mthode et le sentiment dquit, mais qui doit tre rpudi. Dune part, linterprte, en adaptant la loi gnrale aux circonstances de fait et en y restaurant le juste idal, en attnue la rigueur. Lquit objective satisfait alors lquit subjective. Mais lintransigeance prtendument imputable la gnralit des termes employs par la loi est involontaire et, en fait de svrit, il vaudrait mieux parler dignorance du cas despce par le lgislateur. Le lien entre la gnralit et la duret de la loi na pas ce caractre
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Deux hypothses de reflux de la seule quit objective, en dehors des principes de droit priv: - Lorsque la loi est claire: en se bornant trancher le diffrend en quit alors que le lgislateur na pas abandonn aux juridictions paritaires le soin de rechercher le prix quitable (des fermages) en dehors des rgles quil a lui-mme fixes, la dcision a viol ladite loi (Cass. civ. 23 janv. 1948, JCP 1949, d.G, II, 4229). Mais lquit subjective incitera le juge dcouvrir un nouveau fondement qui favorise la partie la plus faible. Ainsi, la jurisprudence ayant fond durant vingt-cinq annes lannulation des contrats de distribution sur larticle 1129 du Code civil pour imposer aux parties la recherche dun prix quitable tait inspire par une quit subjective (en ce sens: Y. Loussouarn, note sous Cass. 1re civ. 11 oct. 1978, JCP 1978, d. G, II, 19034). - Lorsque le contrat est clair: le juge ne saurait faire tat de lquit pour soustraire lun des contractants laccomplissement des engagements clairs et prcis quil a librement assums (Cass. civ. 2 dc. 1947, Gaz. Pal. 1948, 1, 36. Adde : Cass. civ. 6 juin 1921, Gaz. Pal. 1948, 1, 36). Mais lquit subjective incitera le juge considrer que les stipulations du contrat sont obscures afin de recouvrer son pouvoir dinterprtation et de lexercer en faveur de la partie la plus faible.

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absolu et ncessaire qui autoriserait la confusion pure et simple des deux acceptions de lquit. Tout au contraire, la gnralit exprime une neutralit bienveillante lgard du cas concret. Le juge qui adapte la loi gnrale ne ladoucit donc pas. Dautre part, il est raisonnable de prsumer que lobservance du sentiment dquit est toujours dans lintention du lgislateur. Puisque la mthode prescrite par lquit objective conduit se reprsenter cette dernire, elle conduit par nature lquit subjective. Mais cette prsomption est arbitraire. Le lgislateur est ignorant du cas concret. De plus, il peut vouloir faire montre de cette svrit qui heurte le sentiment dquit. 164. Trois hypothses accusent une nette dissociation des quits, au sein mme des principes de droit priv. En premier lieu, un principe peut adapter aux circonstances de fait une loi abstraite, par voie dquit objective, tout en aggravant le sort du justiciable. La duret du principe produite par la mthode dquit est alors rprouve par le sentiment dquit. En deuxime lieu, linverse, le sort dun justiciable malheureux, afflig par la loi, peut veiller la clmence du juge qui en adoucira la rigueur au mpris de la plus lmentaire quit objective622 . En troisime lieu, enfin, une situation qui chappe la mthode dquit nchappe jamais au sentiment dquit. En effet, si la loi est univoque, claire et prcise, lquit objective doit se retirer alors que lquit subjective persiste incliner le juge vers la benignitas et mitigatio du droit strict. Quand lquit objective se tait, lquit subjective continue de souffler sur le Droit623. 165. Lpure de la notion dquit acheve624 , il convient de lutiliser pour saisir la nature et lintensit de la relation quelle entretient avec les principes de droit priv.
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De nombreuses techniques juridiques servent ldification des normes dquit en droit positif. Il nentre pas dans le plan de ces dveloppements dy insister. Il suffit de souligner que les principes de droit priv inspirs par lquit ont pu bnficier, pour leur laboration, de leur apport. Ces techniques sont le sujet dtude privilgi de la doctrine qui les rpartit souvent daprs leurs effets prcis. Il existe: - une quit intra ou secundum legem, consistant en un renvoi explicite (C. civ., art. 278, 280-1, 565, 815-13,1135, 1579; N.C.P.C., art. 700) ou implicite (tel le pouvoir modrateur octroy au juge par les art. 900-2,1152, 1153-1,1231, 1244-1, 1374, 1927, 1966 et 1992 C. civ.) de la loi lquit; - une quit prter legem, assumant une fonction suppltive au moyen, notamment, dune interprtation extensive ou analogique de la loi; - et une quit contra legem, assumant une fonction subversive (appele parfois de manire ambigu fonction correctrice) du droit strict, recourant notamment aux fictions, la ratio legis, lesprit du droit, la qualification juridique ou par modration de lautomatisme du droit crit. Pour une telle prsentation: Ph. Jestaz, Rp. civ. Dalloz, V quit, 1972; M.S. Zaki, Dfinir lquit, Arch. phil. dr., t. 35, Vocabulaire fondamental du droit, Sirey, 1990, p. 87; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, Litec, 4me dition, 1996, nos39 s., p. 19 s.; Ph. Malaurie et L. Ayns, Introduction gnrale, Cujas, 2me dition, 1994, nos40 s., p. 37 s.; F. Terr, Introduction gnrale au droit, Dalloz, 3me dition, 1996, n 13, pp. 14-15 623 eux seuls, les travaux prparatoires relatifs au droit commun des obligations (Titre III du Livre III du Coide civil) contiennent une centaine de rfrences lquit, toujours invoque au soutien de la rgle codifie.

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2: Les relations des principes de droit et de lquit.

166. La notion dquit ayant livr sa signification majeure, encore faut-il se convaincre de lexistence de principes de droit gouverns par lquit (A). Il importera ensuite de reconnatre quelle quit, objective ou subjective, inspire llaboration des principes dquit (B). Il sera finalement observ que la relation du principe lquit na aucun caractre de ncessit (C). A: La normativit explicite des principes dquit. 167. Le souvenir amer de lquit crbrine des Parlements de lAncien Rgime sestompa rapidement dans la jurisprudence moderne qui multiplia ds les premires annes du XIXme sicle les rfrences explicites lquit. Elle ny fut pas peu incite par le lgislateur de 1804, tant les discours prononcs au cours des travaux prparatoires du Code civil abondrent dhommages rendus lquit625 . Une pugnace et brillante dfense du futur article 4 du Code fut en outre assure par Portalis lors dun vibrant plaidoyer pour la reconnaissance de loffice de celui quil nommait ministre dquit: le juge626 . Aprs la tourmente rvolutionnaire, le contexte historique et juridique ne sopposait plus laffirmation explicite, par la juridiction suprme, de principes de droit priv inspirs par lquit. Et elle ne sen priva point. Les illustrations qui suivent se proposent de suggrer

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Portalis avait dj dfendu cette cause difficile dans son discours prliminaire: Quand la loi est claire, il faut la suivre; quand elle est obscure, il faut en approfondir les dispositions. Si lon manque de loi, il faut consulter lusage ou lquit. Lquit est le retour la loi naturelle, dans le silence, lopposition ou lobscurit des lois positives (P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. I, p. 263). Il voquait par ce propos larticle 11 du titre V de son Livre prliminaire, disposant: Dans les matires civiles, le juge, dfaut de loi prcise, est un ministre dquit. L_quit est le retour la loi naturelle, ou aux usages reus dans le silence de la loi positive. Mais ce Livre ne devait pas voir le jour (pour les raisons exposes supra, n 35). Portalis engage alors, cette fois-ci avec succs, son loquence dans la discussion du futur article 4 du Code, pour y graver dfinitivement la reconnaissance du pouvoir du juge dinterprter les lois imparfaites: Nous raisonnons comme si les lgislateurs taient des Dieux, et comme si les juges ntaient pas mmes des hommes. De tous les temps, on a dit que lquit tait le supplment des lois. (...) Cest cette quit qui est le vrai supplment de la lgislation, et sans laquelle le ministre du juge, dans le plus grand nombre des cas, deviendrait impossible. (...) il faut donc que le juge ait le droit dinterprter les lois et dy suppler, sauf en matire criminelle (Portalis, cit par Fenet, op. cit., t. VI, p. 359). Cest donc en qualit de ministre dquit que le juge reut, dans larticle 4 du Code civil, le pouvoir dinterprter les lois obscures et de suppler aux silence du lgislateur. 625 Cass. com. 23 fvr. 1970, cit supra, n 80. 626 Cette formule de style apparat dans: Cass. civ. 28 juin 1870, DP 1870, 1, 309, S. 1871, 1, 137, note anonyme; Cass. req. 21 mai 1900, S. 1902, 1, 133. Plus rcemment: Cass. com. 11 janv. 1994, Bull. civ. IV, n 22, p. 18, RTD civ. 1995, p. 114, obs. J. Mestre, Contrats, conc., consom. 1994, comm.68, obs. L. Leveneur.

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laudace des constructions prtoriennes qui furent alors places sous la bannire commune des principes et de lquit. 168. Le principe contra non valentem agere non currit prscriptio, vis par la Cour de cassation depuis 1970627 , signifie que la prescription ne court point contre celui qui est dans limpossibilit absolue dagir par suite dun empchement quelconque rsultant soit de la loi, de la convention ou de la force majeure628 . Ds 1810, la chambre des requtes estime que le jugement du moyen de dfense tir de la maxime contra non valentem est abandonn aux lumires et la conscience des juges qui doivent la rejeter ou ladmettre daprs les rgles de la justice et de lquit appliques aux faits et aux circonstances629 . La maxime est ensuite clairement dsigne comme le principe de droit commun et de toute quit suivant lequel la prescription ne court pas contre celui qui est empch dagir630 . La rfrence lquit est dautant plus frondeuse que le principe quelle inspire fait litire de la volont des rdacteurs du Code civil. Puisant ses origines dans ldit du prteur, qui rservait ce magistrat la facult de relever un propritaire ou un crancier quune justa causa avait empch dagir des consquences de la prescription, la solution fut gnralise au XIIme sicle par lcole de Bologne et la maxime formule au XIVme sicle par Bartole631 . Mais les Parlements de lAncien Rgime multiplirent tant les causes de suspension du cours de la prescription (il faudrait un volume pour les tous comprendre, dplore Dunod), octroyant autant de privilges personnels aux justiciables632, que, par raction, les rdacteurs du Code Napolon ne voulurent plus admettre de causes de suspension autres que lgales. Les articles 2251 et suivants du Code civil numrent cettte fin les causes qui suspendent ex lege le cours de la prescription, lgard de certaines catgories de personnes limitativement numres633 . Or, sous
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Cass. req. 28 mars 1810, S. chr. 1809-1811, 1, 170. Le Conseil dtat dcida quasi simultanment, en se rfrant explicitement larrt de la Cour de cassation, que lapplication de ce principe est abandonne la prudence des juges (Cons. dtat 27 janv. 1814, Jur. Gn. Dalloz, t. XX, 1850, V Effets de commerce, n 359, p. 185). 628 Cass. crim. 19 oct. 1842, Bull. crim. n 287, p. 435. 629 Dans une glose sur le Code (C. 7, 40, 1, 2, absence de prescription courant contre le fils de famille pour la gestion du pcule adventice, tant quil appartient au paterfamilias), souvent reprise (not. sur: D. 6, 1, 23, 7 et 1, 18, 16), Bartole crit: Non valenti agere non currit prscriptio (sur lhistorique du principe contra non valentem: Clment, De la rgle contra non valentem agere non currit prscriptio en matire civile, thse, Paris, 1902, p. 300 s.). 630 Les causes de suspension taient essentiellement personnelles, mais galement relles. Les premires taient dictes au profit dinnombrables catgories de personnes: mineurs, femmes dotales, pupilles, fils de famille, soldats, absents, interdits, furieux et imbciles, pauvres... Les secondes, plus tardives, rsultaient dvnements graves, tels la guerre, la peste... 631 Il sagit des mineurs, des poux, des hritiers... Bigot-Prameneu affirme que ce ne sont l que des exceptions lgales destines mettre un terme aux privilges de lAncien Rgime (P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. XV, p. 585). Les abus des Parlements taient aggravs par la facult que se rservait le Roi daccorder le relvement de la prescription par lettres royaux. 632 Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5 me dition, t. XXIV, 1827,V Prescription, Section I, VII, art. II, p. 740: le magistrat propose de nouvelles causes de suspension personnelles et relles. 633 Cette interprtation se fonde sur un argument a contrario appliqu larticle 2251 du Code civil: La prescription court contre toutes personnes. Lexplication est un pur artifice et une

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limpulsion de Merlin634 , la Cour de cassation interprta ces dispositions en ce sens que le lgislateur navait voulu limiter que les causes de suspension inhrentes la personne, et non les causes de suspension tenant des causes trangres la personne. Troplong, seul exgte qui dfendt cette interprtation dformante des textes635 , tenta de concilier lintention des rdacteurs et le maintien de ladage. Son argumentation est loquente. Dnonant lquit crbrine des Parlements laquelle larticle 2251 avait heureusement mis fin, il considre nanmoins quune limitation de ladmission des causes trangres conduirait labsurde et imposerait au magistrat une rgle galement antipathique la raison, la conscience, et lquit636. Non contente davoir suscit une distinction artificielle rduisant la restriction lgale, la Cour de cassation lluda totalement. Elle admit en effet la maxime contra non valentem dans toute sa plnitude, retenant indiffremment pour relever une partie de sa forclusion tant un empchement personnel637 quun empchement tranger sa personne, tant un empchement de fait quun empchement de droit. Une impossibilit absolue suffit, peu important sa cause. En outre, le principe autorise le juge relever le demandeur de sa dchance alors mme que le dlai est prfix638 ou la prescription de courte dure639 . La lettre de la loi pnale na pas moins flchi que celle du Code civil. La chambre criminelle fit trs tt application en procdure pnale du principe de droit commun et de toute quit suivant lequel la prescription ne court pas contre celui qui est empch dagir 640 , alors que le Code dinstruction criminelle ne prvoyait aucune cause de suspension des dlais de prescription641 . La solution, nonce comme le principe du droit consacr par la doctrine
mconnaissance frontale de lintention du lgislateur (en ce sens chez les exgtes: Duranton, Cours de droit franais suivant le Code civil, t. XXI, 1837, n 324, p. 546; Marcad et Pont, Explication thorique et pratique du Code civil, 7me dition, t. XII, 1874, n 186, p. 216; Laurent, Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878, t. XXXII, nos14 s., p. 25 et 37 s., p. 50; Baudry-Lacantinerie et Tissier, De la prescription, 4me dition, 1924, n 375, p. 298; et plus rcemment: J. Carbonnier, La rgle contra non valentem agere non currit prscriptio, Rev. crit. lg. jur. 1937, p. 155, spc. p. 163). 634 Troplong, De la prescription, 1835, n 699, p. 268. 635 Au XIXme sicle, la Cour de cassation se refusait encore ajouter des causes personnelles de relvement de dchance aux articles 2251 et suivants du Code civil, se fondant sur lintention limitative du lgislateur, dont elle venait pourtant damputer la porte (Cass. req. 31 dc. 1866, S. 1867, 1, 153, note A. Boulanger, DP 1867, 1, 350; Cass. req. 19 juill. 1869, DP 1870, 1, 75, S. 1869, 1, 407). Lobstacle est aujourdhui tomb et lapplication du principe permet dajouter aux articles 2251 et suivants de telles causes. Elle permet ainsi dtendre au cas par cas, en quit, la protection des incapables de fait soustraits un rgime de protection lgale. Exemples: Cass. 2e civ. 10 fvr. 1966, D. 1967, 315, note J. Prvault; Cass. 1re civ. 18 fvr. 1992, Bull. civ. I, n 54, p. 38. 636 M. Vasseur, Dlais prfix, dlais de prescription, dlais de procdure, RTD civ. 1950, p. 439, spc. p. 467. 637 M. Buy, Prescription de courte dure et suspension de la prescription, JCP 1977, d. G, I, 2833. 638 Cass. crim. 19 oct. 1842, Bull. crim. n 287, p. 435, prc. La solution est fort ancienne: Cass. crim. 19 janvier 1809, S. chr. 1809-1811, 1, 8; Cass. crim. 3 avril 1810, Jur. Gn. Dalloz, t. XXXVI, 1856, V Prescription criminelle, n 157, p. 352; Cass. crim. 28 aot 1823, Bull. n 123, p. 356. 639 Ce qui aurait d conduire au rejet de la maxime, selon Garraud (Trait thorique et pratique du droit pnal franais, 3me dition, 1914, t. II, n 736, p. 579). Faustin Hlie ne ladmet quen cas dobstacle de droit (Trait de linstruction criminelle, 2me dition, 1866, t. II, n 1072, pp. 694 et 698). La jurisprudence criminelle la admis dans tous les cas dempchements, de fait ou de droit. 640 Cass. crim. 8 juill. 1858, DP 1858, 1, 431. 641 Selon les termes de: Cass. civ. 7 janv. 1868, DP 1868, 1, 123.

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et la jurisprudence: contra non valentem agere non currit prscriptio642 , a en cette matire la mme porte quen droit civil. 169. Sapparente contra non valentem un principe galement dpos dans un adage latin fort ancien, permettant aussi de proroger le cours dune prescription, toujours inspir par lquit, dans le dessein identique de vaincre la lettre du Code civil: il sagit de la maxime dquit et de bon sens qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum643 . Cette rgle traditionnelle644 , toujours en vigueur dans notre lgislation actuelle645 , comme le souligne la Cour de cassation, permet au dfendeur une action en excution, de nature patrimoniale ou extrapatrimoniale, dexciper perptuellement dune cause de nullit qui infecte le droit du demandeur alors mme quil ne pourrait plus, en raison des effets dune prescription extinctive, fonder sur celle-ci une action en nullit au principal. Cet ancien principe646 , comme le prcdent, a t maintenu en droit positif, linvite de Merlin647 au prix dune sollicitation audacieuse de la lettre du Code civil648 . 170. Beaucoup plus tard furent introduits en droit franais les principes de laction de in rem verso. Cette action, rpute driver du principe dquit qui dfend de senrichir au

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Cass. civ. 29 mars 1950, D. 1950, 396, Gaz. Pal. 1950, 2, 106, RTD civ. 1950, p. 514, obs. J. Carbonnier: la rgle traditionnelle qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum. 643 Prcision remarquable qui figure dans: Cass. req. 1 er dc. 1846, DP 1847, 1, 15 et: Cass. req. 21 juin 1880, S. 1881, 1, 297, DP 1881, 1, 108. 644 La Cour de cassation semble avoir admis ladage pour la premire fois en 1823 (Cass. req. 20 mai 1823, Jur. Gn. Dalloz, V Obligation, t. XXXIII, 1860, n 2939, p. 665: Attendu en droit (...) 2. qu temporalia ad agendum fiunt perpetua ad excipiendum). 645 Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5 me dition, t. XXIV, 1827,V Prescription, Section II, XXV, p. 239 (cit in extenso supra, n 136, note 86). 646 Cest un argument a contrario qui fait, nouveau, bon march de lintention du lgislateur: les articles 1304 et 2262 du Code civil ne visant que la prescription de laction, ils laisseraient hors de leurs prvisions lexception de nullit. La controverse se dchane entre les exgtes (Laurent, Duranton, Marcad dnoncent longuement la violation de ces textes; Demolombe, Troplong, Toullier acceptent largument). 647 Cette formule fut initialement invoque pour dformer les rgles de la gestion daffaires (Cass. civ. 8 janv. 1862, S. 1862, 1, 477, DP 1863, 1, 75: cette rgle dquit naturelle que nul ne doit senrichir aux dpens dautrui), avant de fonder directement laction de in rem verso. Elle napparat, semble-til, que dans trois arrts (Cass. req. 19 juin 1892, Patureau-Miran c/Boudier, DP 1892, 1, 596, S. 1893, 1, 281, note Labb, GAJCiv. n 154, p. 631; Cass. req. 26 avril 1900, S. 1901, 1, 193, note G. Ferron, DP 1900, 1, 455; Cass. civ. 12 mai 1914, S. 1918, 1, 41, note E. Naquet), avant de disparatre de la jurisprudence de la Cour de cassation. 648 Cette formule apparat ds larrt de 1892 (Sur la troisime branche, relative la fausse application des principes de laction de in rem verso; Attendu que cette action drivant du principe dquit qui dfend de senrichir au dtriment dautrui (...)). Ce sont ces principes que la Cour de cassation vise en 1953 (Cass. 1re civ. 19 janv. 1953, cit supra, n 81), et non le principe dquit en tant que tel. La Cour ne sest jamais dpartie de lemploi du pluriel, alors que lemploi du singulier a t marginal (essentiellement dans les trois arrts cits note prcdente).

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dtriment dautrui649 est rgie par des principes viss de longue date par la Cour de cassation650 . La raction de la doctrine fut unanime sur lextrme imprcision de la formule employe lorigine par la Cour suprme. Le principe tait purement moral, donc par sa nature mme imprcis651 , puisquaucune limite de droit nen bornait originellement la porte. Avec les meilleures intentions, le principe nouveau pouvait paver lenfer juridique et rduire tout un droit subtil la grossiret dune lgislation simplifie 652. ltat brut, la prohibition inconditionnelle de tout enrichissement sans cause et subverti lensemble du droit positif. Certes, plusieurs arrts modrateurs vinrent promptement la grever de strictes conditions, matrielles et juridiques653 . Parmi celles-ci, la condition de subsidiarit654 constitue le premier rempart protecteur des rgles de droit fondant des actions en justice, et donc de la volont du lgislateur. En effet, laction de in rem verso est non seulement inutile mais aussi dangereuse par le trouble que son exercice apporterait lordre juridique tabli lorsquil est suffisant655 . En prsence dune loi prcise qui ne comporte aucune lacune, elle doit donc tre rejete. Mais si le risque de subversion du droit positif par le principe est ainsi largement prvenu, il est toujours loisible au juge dassouplir la condition de subsidiarit pour ouvrir au justiciable une action dquit que lui refuse le lgislateur. Il est ainsi admis quelle ne fait pas obstacle laction fonde sur lenrichissement sans cause lorsque laction lgale normalement recevable se heurte un obstacle de fait non imputable la ngligence de lappauvri, telle linsolvabilit du dbiteur immdiat656 . Plus encore, le juge cde parfois la tentation
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F. Gor, Lenrichissement aux dpens dautrui. Source autonome et gnrale dobligation en droit priv franais. Essai dune construction technique, thse, Paris, 1945, Dalloz, 1949, n 51, p. 46. Cette inquitude fut exprime par Bartin (sur: Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 5 me dition par E. Bartin, t. IX,1917, 578, p. 358, note 9 septies), Rouast (Lenrichissement sans cause et la jurisprudence civile, RTD civ. 1922, p. 35, spc. n 4, p. 43), Bonnecase (Supplment au trait thorique et pratique de droit civil de Baudry-Lacantinerie, t. III, 1926, n 138, p. 268) et Josserand (Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1939, t. II, n 568, p. 359). 650 R. Rodire, Les principes gnraux du droit priv franais, Journes de la socit de lgislation compare sur Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 309, spc. n 11, p. 314. 651 Ainsi se rpartissent traditionnellement les conditions de laction de in rem verso (G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, t. I, Les sources, 2me dition, 1988, n 391, p. 407). 652 La condition de subsidiarit fut pose par: Cass. civ. 18 oct. 1898, DP 1899, 1, 105, note L.S., S. 1899,1, 165; et surtout: Cass. civ. 12 mai 1914, S. 1918, 1, 41, note E. Naquet; Cass. civ. 2 mars 1915, DP 1920, 1, 102. 653 A. Rouast, Lenrichissement sans cause et la jurisprudence civile, RTD civ. 1922, p. 35, spc. n 33, p. 95. 654 Cass. req. 11 sept. 1940, S. 1941,1, 121, note P. Esmein, D.H. 1940, 150, Gaz. Pal. 1940, 2, 114; Cass. 1re civ. 16 fvr. 1964, Bull. civ. I, n 60, p. 50; Cass. 1re civ. 1 er fvr. 1984, D. 1984, 388, note J. Massip, RTD civ. 1984, p. 712, obs. J. Mestre. 655 Exemple vocateur: Cass. 1re civ. 14 mars 1995, JCP 1995, d. G, II, 22516, note F. Roussel, D. 1996, 137, note V. Barab-Bouchard, D. 1996, Somm. 127, obs. E.-N. Martine (aprs avoir vis larticle 1371 ensemble les principes rgissant lenrichissement sans cause, la Cour accueille laction en dpit de lexistence de laction en paiement de la crance de salaire diffr de larticle L. 321-15 du Code rural, qui se heurtait en lespce un obstacle de droit).

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dignorer lexistence dune action par ailleurs recevable, ou irrecevable en raison dun obstacle de droit, et dvincer en quit la loi positive sous le visa des principes657 . Au-del de son effet perturbateur de lordonnancement juridique, la thorie de lenrichissement sans cause a considrablement influenc les spculations thoriques sur les principes de droit priv. Il nest dauteur qui naborde ltude de leurs caractres sans apercevoir dans laction de in rem verso le parangon des principes, le modle idal qui porte lempreinte de tous leurs traits caractristiques. rige implicitement en paradigme scientifique, laction fonde sur lenrichissement sans cause a dtermin plusieurs conclusions importantes. Ainsi, selon une opinion rpandue, le principe est par nature subsidiaire, induit par voie dinterptation des textes du droit positif, inspir par lquit et dorigine doctrinale. Or, si elles semblent avres en apparence lendroit de laction de in rem verso, ces ides sont errones lchelle de tous les principes du droit priv. Il sera ais de rendre compte ultrieurement de ces erreurs658 . Il convenait seulement de signaler ici la porte extraordinaire revtue par la proclamation, en 1892, dun principe dquit, tant au regard du droit positif que de la thorie gnrale du droit. 171. La prsence en droit positif de principes dquit, dune part, altrant les prescriptions des rgles du droit positif, dautre part, est indniable. Loin de ne reflter que lopinion instinctive et arbitraire dun juge indisciplin qui se dispense de lobissance aux rgles de droit, lquit engendre des normes objectives qui sinsrent dans la majeure des syllogismes juridiques et y engendrent des dductions659 . Du point de vue de la logique judiciaire, le principe dquit ne se distingue en rien de la rgle lgale quotidiennement applique par le juge. Tous deux sont des normes gnrales et abstraites appartenant au droit objectif. Au regard des illustrations qui ont prcd, lopinion qui nierait la normativit des principes de droit priv inspirs par lquit serait proprement indfendable660 . Se pose en revanche la question de savoir quelle quit se trouve prcisment luvre dans les principes de droit priv puisque celle-ci a un double visage.
Sur la non-subsidiarit des principes, voir, infra, nos577 s. Sur la strilit de linduction, voir infra, nos419 s. Sur les relations non ncessaires du principe et de lquit, voir, infra, nos200 s. Sur linaptitude de la doctrine crer des principes, voir infra, nos565 s. 657 J. Renauld, Principes gnraux du droit et quit, dans: Miscellanea W.J. Ganshof Van der Meersch, Bruylant, 1972, t. II, p. 879, spc. p. 887. Lauteur, qui adopte cette analyse, critique bon droit la conception rductrice de Rotondi qui, au contraire, ne voyait dans lquit quun sentiment instinctif et exceptionnel chez le juge, nentrant dans le plan daucun raisonnement logique (M. Rotondi, quit et principes gnraux du droit dans lordre juridique italien, Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, Sirey, 1935, t. II, p. 403). 658 Elle devrait tre rectifie pour signifier plus exactement que lquit en elle-mme nest pas une norme, et non que les principes dquit ne sont pas des normes. Sur cette rectification fondamentale, voir infra, nos207 s. 659 Cass. req. 28 mars 1810, cit supra note 167. 660 Selon lexpression du Doyen Carbonnier. Le juge apprcie en effet la moralit et la loyaut des deux parties, notamment de leurs agissements interruptifs, avant daccorder le bnfice du principe (J. Carbonnier, Notes sur la prescription extinctive, RTD civ. 1952, p. 171, spc. p. 175).
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B: Quelle quit pour quel principe ? 172. Les possibilits de combinaisons sont limites. Un principe peut tre inspir par lune des deux quits (1) ou bien concurremment par les deux (2). Enfin, chacune peut se partager le champ dapplication dun mme principe (3). 1: Lquit subjective ou lquit objective. 173. Un principe de droit priv est susceptible de puiser son inspiration alternativement dans lune ou lautre des deux conceptions de lquit. Dans cette perspective, un survol sommaire des principes de droit priv permet den distribuer un certain nombre entre les deux catgories. a) Lquit subjective. 174. Le principe contra non valentem agere, en tout premier lieu, ressortit lquit subjective. Cette exception est, selon la Cour de cassation, abandonne aux lumires et la conscience des juges661 . Elle bnficie un demandeur plac dans une impossibilit absolue dagir dont la situation dsespre veille un sentiment de clmence dans le for intrieur du magistrat, incit en cela adoucir son sort. La pointe moralisante de lintervention du juge est dailleurs confirme par divers aspects de son rgime662. Cette observation thorique implique une consquence pratique capitale. En tant que norme dquit, le principe droge la loi gnrale de la prescription. En tant que norme dquit subjective, il nopre pas comme une cause de suspension du dlai de prescription. Ne sappliquant quaprs coulement complet du dlai, afin de relever le crancier de limpossibilit dagir dans laquelle il stait trouv au moment o le dlai expirait663, le principe est inapplicable lorsque le titulaire de laction disposait encore, au moment o cet empchement a pris fin, du temps ncessaire pour agir avant lexpiration du dlai de prescription664 . La solution, demeure longtemps incertaine 665 , serait diffrente si lquit
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M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, L.G.D.J., t. VII, Les obligations me partie), par P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde, 1re dition, 1931, n 1379, p. 714. (2
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Cass. com. 11 janv. 1994, Bull. civ. IV, n 22, p. 18, RTD civ. 1995, p. 114, obs. J. Mestre, Contrats, conc., consom. 1994, comm.68. 663 La doctrine abondait en ce sens (Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 6me dition par P. Esmein, t. II, 1935, 214, p. 467; J. Carbonnier, La rgle contra non valentem agere non currit prscriptio, Rev. crit. lg. jur. 1937, p. 155, spc. p. 184). Mais la jurisprudence est trs longtemps demeure incertaine, parlant confusment dinterruption (Cass. req. 9 avril 1818, S. chr. 1815-1818, 1, 462), de prorogation (Cass. req. 25 nov. 1946, DP 1948, 321, note G. Holleaux, S. 1947, 1, 28), ou de suspension (Cass. 1re civ. 4 fvr. 1986, JCP 1987, d.G, II, 20818, note L. Boyer) du dlai de prescription, et conservant le plus souvent le silence sur la nature du mcanisme mis en uvre. 664 Le principe utilise un procd dquit comparable loctroi dun dlai de grce, instrument privilgi du pouvoir modrateur du juge. Et sur le pouvoir modrateur du juge, technique fondamentale de restauration de lquit: Ch. Brunet, Le pouvoir modrateur du juge en droit civil, thse, Paris II, 1973. 665 Voir supra, n 164.

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objective inspirait le principe. Dans cette hypothse, le respect de lgalit entre les choses imposerait la suspension du dlai de prescription aussi longtemps qua dur limpossibilit dagir, ou encore la prorogation du dlai coul de cette mme dure. Telle nest pas la solution, pourtant plus favorable au demandeur, dsormais retenue666 . Au surplus, le principe contra non valentem atteste de la possible dissociation des deux espces dquit dont il fut question667 . Lquit subjective rprouve et carte finalement la solution laquelle et abouti lobservance de la mthode dquit. 175. Plusieurs principes de droit peuvent prsent tre situs conjointement dans le sillage de lquit subjective. Leur caractristique commune, qui justifie ce regroupement, est la suivante: ces principes ne drogent la loi que dans le sens dune amlioration du sort du justiciable. Leur effet correcteur nopre quin favorem et cesse symtriquement de se produire lorsquil savre que leur application induirait son gard une dfaveur par rapport la loi gnrale. ll sagit l, assurment, dun trait distinctif de la norme dquit subjective. La finalit consubstantielle de cette dernire est de traduire en effets juridiques le sentiment de clmence, de bienveillance, dhumanit et de philanthropie que le juge se trouve inclin suivre sur lappel de sa conscience. Le principe qui sabstrait de cette secrte alchimie est de pure bnignit, une pure faveur octroye celui qui inspire la misericordia. Ds lors, le sentiment dquit se rvolte si, dans une situation concrte inattendue, le principe se rvle son tour dfavorable, affligeant plus encore que la loi celui que le juge a voulu rconforter. En ce cas, le ministre dquit cesse de lappliquer et rtablit le rgne de la loi stricte. Le mcanisme du principe de droit in favorem est singulier un double titre. Dune part, bien que drogeant la loi, il ne trouve de fondement dans aucun texte. Les principes concerns sont tous non crits. Dautre part, son contenu spcifique lui impose une applicabilit unilatrale. Alors mme que ses conditions dapplication sont runies dans certaines situations, le principe dquit subjective ne sapplique pas ds lors que son effet juridique concret savre, pour le destinataire, plus dfavorable que son inapplication. En cela, le principe est dapplication unilatrale: toujours in favorem, jamais in pejus. Il convient den livrer quelques exemples majeurs. 176. Le principe selon lequel lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt, ou infans conceptus pro jam nato habetur quoties de commodo ejus agitur, exprime dans sa lettre mme leffet normatif caractristique de lquit subjective, la fois drogatoire et unilatral. La fiction qui consiste en matire patrimoniale dater lacquisition de la personnalit et de la capacit juridiques de lenfant, n vivant et viable, au jour de sa
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Pour un historique: A. Lefebvre-Teillard, Infans conceptus. Existence physique et existence juridique, RHD 1994, p. 499. Selon les stociens, lenfant na de ralit quaprs sparation de la mre. Mais le droit romain contient de nombreuses applications du principe (notamment: D. 1, 5, 7; D. 1, 5, 26; D. 5, 4, 3; D. 25, 5, 1; D. 37, 9, 1; D. 38, 16, 3 9 s.; D. 50, 17, 187; Code 6, 29, 1 3; Institutes 1, 89 s. et 147) qui se rvlent toutes favorables lenfant conu, dont le status libertatis (dhomme libre), civitatis (citoyennet) et famili (filiation, vocation successorale) se trouvent consolids. Mais la fiction servait galement protger les tiers, et non seulement lenfant, tel le mari de la femme enceinte (ex: D. 25, 5, 1 et 37, 9, 1). Linfluence chrtienne consolidera cette faveur (notamment la condition dhomme libre). 667 H. Roland et L. Boyer, Les adages du droit franais, Litec, 1992, n 162, p. 131; Cl. Lombois, De lautre ct de la vie, dans: Droit civil, procdure, linguistique juridique, crits en hommage Grard Cornu, P.U.F., 1994, p. 285, spc. p. 286.

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conception ne sapplique que sil y va de son intrt. Il nen a pas toujours t ainsi et il est probable que la seconde partie de la maxime soit le produit dune interpolation de Justinien, sous linfluence du christianisme668. Le Code civil conserve trois applications traditionnelles de cette exigence, en ses articles 725-1, 906 et 961. Les deux premiers confrent avantageusement la capacit de succder et celle de recevoir titre gratuit linfans conceptus. Le troisime carte au contraire la fiction de la rtroactivit puisquelle conduirait priver linfans du bnfice de la rvocation de la donation pour cause de survenance denfant, prvue par larticle 960 du Code civil, en le rputant n au jour de la donation 669 . Or, le principe ne sexerant que in favorem, il ne peut aggraver la situation de son bnficiaire. En dehors de ces quelques textes, la Cour de cassation a toujours subordonn lapplication du principe la protection de lintrt de lenfant670 , jusque dans larrt de 1985 qui le vise solennellement671 . Elle est donc exclusivement unilatrale. 177. Le principe de la rtroactivit de la loi pnale de fond plus douce, ou principe de rtroactivit in mitius, appartient galement la famille des principes in favorem, caractre unilatral. Lapplication de la lex mitior nouvelle aux infractions pnales commises avant son entre en vigueur est, par dfinition, plus favorable pour le prvenu que celle de la loi contemporaine de leur commission. La certitude davoir faire un principe dquit subjective ressort de lexamen de la motivation jurisprudentielle.

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Cass. civ. 24 avril 1929, DH1929, 298; Cass. civ. 4 janv. 1935, S. 1936, 1, 17, note P. Esmein, DP 1935, 1, 5, note A. Rouast; Cass. civ. 2 juill. 1936, arrt Dewalle, DP 1936, 1, 118, note de Lagrange, Gaz. Pal. 1936, 2, 641; Cass. ch. runies. 8 mars 1939, arrt Hrauval, S. 1941, 1, 25, note H. Batiffol (qui insiste sur la faveur la filiation lgitime dcoulant de la solution de cet arrt), DC1941, 37, note L. Julliot de la Morandire. Adde : Aix 10 fvrier 1806, Jur. Gn. Dalloz, t. XXXV, 1855, V Paternit, n 505, p. 324: la reconnaissance dun enfant par son pre naturel est un bienfait et un avantage dont cet enfant est capable, quoiquil ne soit pas n et quil soit encore dans le sein de sa mre. 669 Cass. civ. 10 dc. 1985, cit supra, n 81: Vu le principe selon lequel lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt ; les conditions dapplication du contrat dassurance dcs sont apprcies en se conformant aux principes gnraux du droit, spcialement celui daprs lequel lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt, tant observ que la majoration du capital-dcs, lorsquil existe des enfants charge, est destine faciliter lentretien de ces enfants. 670 Cass. crim. 24 ventse an XIII, S. chr. an XIII-1808, 1, 86 (le principe qui tablit que la loi la plus douce doit tre applique par les tribunaux...); Cass. crim. 15 mars 1810, cit par Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXIII, 1827,V Peine, p. 85 (il est de principe dans la lgislation franaise que la peine nest cense rellement prononce quau moment o il nexiste plus de moyen lgal de la faire attnuer... application de la peine la plus douce). Le principe de la rtroactivit in mitius nest cependant pas apparu ex nihilo. Sa premire mention figurerait chez Richard Malumbranus au XIVme sicle (selon: P. Roubier, Le droit transitoire (conflits de lois dans le temps), 2me dition, 1960, n 87, p. 447). 671 Le principe na donc eu aucun fondement textuel durant 190 annes, jusqu sa conscration, purement formelle, par larticle 112-1 al. 3 du nouveau Code pnal. Lentier rgime juridique du principe est contenu dans la jurisprudence criminelle.

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Le principe fut consacr en 1805672 par la chambre criminelle673 . Ds avant, le 28 prairial an VIII (17 juin 1800), un avis du Conseil dtat valeur lgislative en avait propos le fondement suivant: il est de principe en matire criminelle quil faut toujours adopter lopinion la plus favorable lhumanit comme linnocence. Par un arrt dcisif du 14 janvier 1876, la chambre criminelle se fit lcho de cette formule: il est de principe gnral en matire criminelle que, dans le concours de deux lois, lune ancienne sous lempire de laquelle une infraction pnale a t commise, et lautre nouvelle, promulgue depuis et avant quil soit intervenu un jugement dfinif, on doit appliquer la nouvelle loi, si elle dicte une peine moins svre; dans le cas de pourvoi en cassation, ce pourvoi tant suspensif, le prvenu ou laccus ne saurait perdre le bnfice de ce principe dhumanit 674 .

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Cass. crim. 14 janv. 1876, Bull. crim. n 17, p. 30, S. 1876, 1, 433, note E. Villey. Selon une explication couramment admise, tire de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel qui a hiss la rtroactivit in mitius au rang constitutionnel (Cons. const. 19-20 janv. 1981, Loi scurit et libert, dcis. n 80-127 DC, D. 1981, 101, note J. Pradel, D. 1982, 441, note A. Dekeuwer, JCP 1981, d.G, II, 19701, note C. Franck, RD publ. 1981, p. 651, obs. L. Philip, AJDA 1981, p. 275, note J. Rivero et p. 278, note C. Gournay, Rev. adm. 1981, n 201, p. 266, obs. M. de Villiers, GDCC n 30, p. 418), le principe se dduit de larticle 8 de la Dclaration de 1789 qui dispose que la loi ne doit tablir que des peines strictement et videmment ncessaires. Cette opinion doit tre rejete au profit de celle propose dans le texte, pour les raisons suivantes. Dabord, larticle 8 sadresse au lgislateur dans son travail ddiction des lois pnales et non au juge, qui les applique. Ensuite, cet argument a t habilement imagin 180 annes aprs que le principe a t consacr en jurisprudence sur le fondement de lquit subjective, pour lui trouver une assise artificielle dans la Constitution. Au demeurant, lexplication tire de la ncessit de la peine na rien doriginal: elle est implicite dans la rfrence que la chambre criminelle opre lquit subjective; surtout, Merlin (Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. X, 1826,V Effet rtroactif, spc. XI, p. 86), reprenant lopinion de Blondeau (Essai sur ce quon appelle leffet rtroactif des lois, Sirey, Collection ancienne, 1809, 2, p. 277), avait dj justifi le principe par cette ide de ncessit de la peine: le lgislateur ayant jug quune peine plus faible tait suffisante pour prvenir les contraventions, le surcrot de peine ordonne par lancienne loi serait un mal quaucun avantage ne justifierait. Enfin, le Conseil constitutionnel se moque de la ncessit de la loi et nadhre aucune thorie: cest la svrit qui est au centre de sa jurisprudence, sans gard pour lanciennet ou la nouveaut de la loi (N. Molfessis, Le conseil constitutionnel et le droit priv, prface M. Gobert, L.G.D.J., 1997, n 248, p. 204): le juge constitutionnel, comme le juge judiciaire, ne se proccupe que de lamlioration du sort concret du dlinquant et ne se laisse donc guider que par lquit subjective in favorem. 674 Cette ide que le vritable principe est la rtroactivit et singulirement la rtroactivit in mitius et nullement la non-rtroactivit de la loi pnale de fond fut dmontre par une autre voie. La loi nouvelle est dapplication immdiate. Si la situation infractionnelle est cristallise par le jugement pnal, la loi nouvelle sapplique donc linfraction commise avant son entre en vigueur sans rtroagir. Cette analyse, en termes de situations juridiques, est celle de Roubier (Le droit transitoire (conflits de lois dans le temps), 2me dition, 1960, nos90 s., p. 463 s.), reprise par A. Vitu (Les conflits de lois dans le temps en droit pnal, thse, Nancy, 1945, n os76 et 77, pp. 82-83). Toutefois, elle se heurte cette objection que la situation juridique pnale est cristallise lors de linfraction et non lors du jugement, comme en tmoignent diverses rgles du droit pnal (G. Levasseur, Opinions htrodoxes sur les conflits de lois rpressives dans le temps, dans: En hommage Jean Constant, Facult de droit de Lige, 1971, p. 189, spc. n 8, pp. 195-196) ainsi que la jurisprudence du Conseil constitutionnel (N. Molfessis, op. cit., n 241).

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Le sentiment dhumanitas exerce donc une vive influence sur ladmission du principe, qui signe par l-mme son appartenance lensemble des normes dquit subjective675 . Sa conscration ds le dbut du XIXme sicle est dautant plus remarquable quelle drogeait au dogme fondamental de la non-rtroactivit de la loi pnale dpos, quelques annes auparavant, dans larticle 8 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen. Mais un ragencement logique des normes en prsence simpose cet endroit: la nonrtroactivit de la loi pnale de fond plus svre nest que la consquence du caractre unilatral dun principe de rtroactivit de la loi pnale de fond. Ce dernier tant inspir par une quit subjective, il agit exclusivement in favorem, cest--dire quil ne sapplique qu la loi plus douce. Larticle 8 de la Dclaration des droits de lhomme ndicte donc pas lui-mme un principe; il se borne rappeler une rgle implique par le principe dquit subjective de rtroactivit des lois pnales676 . 178. Il convient de rapprocher de la rtroactivit in mitius un troisime principe: electa una via non datur recursus ad alteram. En vertu de cet adage, qui est directement vis par la deuxime chambre civile677 , la victime dune infraction, ayant connaissance de la qualification pnale de la faute commise son encontre, qui saisit une juridiction civile comptente pour obtenir la rparation de son prjudice, ne peut plus, ds lors que le dbat est li au fond devant cette dernire, porter son action devant une juridiction rpressive. Le principe prsente tous les aspects dun principe dquit subjective agissant in favorem. En premier lieu, il est longtemps demeur non crit. Le laconisme de sa conscration tardive, larticle 5 du Code de procdure pnale, impose de toujours se rfrer au rgime difi par la jurisprudence depuis deux sicles678 . En second lieu, il est manifestement irrigu par le sentiment dquit. Celui-ci transparat de ltonnante note secrte du Prsident Barris, texte adopt le 5 novembre 1813 lunanimit des conseillers de la chambre criminelle et conserv secret en raison de la prohibition des arrts de rglement avant que

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Cass. 2e civ. 26 mars 1965, cit supra, n 82: Vu la rgle electa una via non datur recursus ad alteram. 676 Le principe est trs ancien: Cass. crim. 3 floral an X (23 avril 1802), S. chr. 1791- an XII, 1, 629; Cass. civ. 18 messidor an XII, reproduit par Merlin, op. cit., t. XVI, 1826, V Intervention, 2, n I, p. 25; Cass. req. 17 nivse an XIII, S. chr. an XIII-1808, 1, 52 (qui nonce: ce principe a dj t reconnu et proclam par larrt de la Cour du 29 thermidor an VII); Cass. crim. 21 mars 1811, S. chr. 1809-1811, 1, 311; Cass. crim. 21 nov. 1825, DP 1826, 49, S. chr. 1825-1827, 1, 218; Cass. crim. 11 fvr. 1832, S. 1832, 1, 666; Cass. crim. 11 juin 1846, DP 1846, 1, 281. 677 Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. VII, 1826,V Dlit, I, pp. 234-235. La note codifie galement les pratiques de la chambre en matire de questions prjudicielles civiles. Sur cette note: R. Merle et A. Vitu, Trait de droit criminel, Procdure pnale, Cujas, 4me dition, 1989, n 597, p. 681. 678 La solution est pose par: Cass. crim. 21 nov. 1825, cit ci-dessus. Adde : Cass. req. 5 dc. 1933, S. 1934, 1, 63, DH 1934, 33; Cass. crim. 26 avril 1937, Gaz. Pal. 1937, 2, 233; Cass. req. 13 janv. 1947, S. 1947, 1, 77 (la victime stait dsiste pour saisir une juridiction arbitrale). Larticle 426 C. pr. pn. la consacre. Mais la victime ne peut se dsister lorsque le juge pnal a dj statu au fond sur laction publique et sur laction civile, par respect de lautorit de la chose juge (Cass. crim. 16 nov. 1955, Bull. crim. n 484, p. 852; Cass. crim. 14 juin 1983, JCP 1984, d.G, II, 20238, note J.-F. Barbiri; Cass. 2e civ. 18 nov. 1981, Bull. civ. II, n 200, p. 130).

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Merlin ne le publie679 . Le Premier prsident Barris y expose le principe electa una via en ces termes: Il est un principe commun tous ces tribunaux: cest que la partie civile qui pouvait, son choix, prendre la voie civile ou la voie criminelle, nest pas recevable revenir sur son choix, et quen prenant une de ces voies, elle sest ferme lautre sans retour. Ce principe tait n sous la lgislation ancienne, et la jurisprudence la consacr dans la nouvelle. Il est fond sur lhumanit et mme sur la justice, qui ne permettent pas quon trane un accus dune juridiction dans une autre. Cest nouveau le sentiment dquit qui motive ladoption par la Cour suprme dun principe de droit. Lesprit de bienveillance, de misericordia, dhumanit, qui sexprime lendroit du prvenu ou de laccus, commande au juge de ne pas maintenir la libert de choix que la victime tire de son droit, lgalement reconnu, dester en justice. Mais, lorigine, comme latteste le propos de Barris, le principe electa una via est conu comme rciproque, interdisant la victime de se dsister de son action civile pendante devant lune quelconque des deux juridictions pour saisir lautre. Or, lorsque celle-ci manifeste la volont dabandonner la voie pnale pour emprunter la voie civile, la prohibition prtorienne aggrave le sort du prvenu qui demeure justiciable dune juridiction rpressive quant aux intrts civils. Un cas se prsente donc o les conditions de mise en uvre du principe peuvent se trouver runies mais o son effet juridique concret savre plus dfavorable pour son destinataire que la loi. Le sentiment dquit se rvolte devant cette contradiction: la norme quil a inspire aboutit, en oprant in pejus, transgresser la finalit bnfique quelle devait respecter. La vocation in favorem du principe indique la solution du conflit: le juge doit briser sa rciprocit dans la situation particulire o il se rvle inapte instaurer le juste quitable. Ainsi, la Cour de cassation a tt affirm que le principe electa una via tait dapplication unilatrale: il ne saurait interdire la partie civile de se dsister de la voie rpressive pour saisir la juridiction civile680 . Le prvenu poursuivi sera certes confront deux instances mais il sera irrecevable sopposer ce que la partie use de ce droit, puisquil est sans intrt pour se plaindre quelle prfre une voie plus douce la voie rigoureuse quelle avait prise antrieurement681 . Lunilatralit du principe promeut nouveau lquit subjective quil a pour mission de faire rgner. 179. Un quatrime principe assume une mission dadoucissement comparable. Son libell est transparent cet gard. Il sagit du principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel ou principe de linterdiction de la reformatio in pejus.

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Cass. crim. 21 nov. 1825, cit ci-dessus. Adde : le principe electa una via nest pas applicable au cas o le demandeur substitue une action plus rigoureuse une action plus favorable au dfendeur (Cass. crim. 26 avril 1937, cit ci-dessus). 680 Sur lextraordinaire diffusion de ce principe dans les diverses branches du droit, voir infra, n 471. 681 Cass. com. 23 oct. 1984, Cass. com. 3 nov. 1992, Cass. com. 5 avril 1994 et Cass. com. 6 juin 1995, cits supra, n 82: Vu le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel.

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Applicable aux contentieux civil, commercial, pnal et administratif, lev au rang de norme constitutionnelle682 , ce principe est, comme les prcdents, vis par la Cour de cassation683 et bicentenaire684 . Il impose au juge du second degr, par drogation leffet dvolutif de lappel, de ne jamais aggraver le sort de lappelant sur son unique appel, cest-dire de ne jamais alourdir la condamnation civile, disciplinaire ou pnale prononce son encontre, ni rduire le montant des rparations lui alloues par les premiers juges ds lors quaucun appel incident na t form. Son existence a parfois t dduite par les tribunaux du respect de lautorit de la chose juge qui sattache aux dispositions dun jugement non frappes dappel, ou encore de lobligation pour le juge du second degr de ne pas statuer au-del de lobjet de lappel (tantum devolutum quantum appellatum). Mais, en vrit, lquit subjective inspire seule les applications de ce principe non crit. Diverses solutions, en effet, demeurent obscures la lumire de ces rgles. Ainsi, en matire rpressive, le principe interdit la juridiction du second degr de se dclarer incomptente sur le seul appel du prvenu en aggravant la qualification pnale des faits685 . Lautorit de la chose juge quant laction publique rend compte de cette solution. Mais elle se rvle impuissante motiver lexception qui sy attache: la Cour dappel peut se dclarer incomptente et retenir une qualification criminelle plutt que correctionnelle lorsque les prvenus lont sollicite. Au contraire, lquit subjective justifie sans peine cette dernire drogation: ces prvenus seuls il appartient dapprcier quelle est la juridiction qui offre leur dfense plus davantages et de garanties (...); on ne peut considrer comme une aggravation de la position du prvenu le renvoi devant le juge comptent lorsquil la expressment demand par des conclusions formelles686 . Pour une raison identique, le prvenu ne peut reprocher aux juges dappel davoir aggrav la qualification de linfraction sans aggraver la peine prononce687 . Ces solutions, injustifiables au regard des rgles rgissant lautorit de la chose juge ou la saisine du juge, sont autant de consquences de lapplication unilatrale du principe mme. Si la reformatio in pejus est plus favorable lappelant que son interdiction, il
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Il est pos par: Cass. crim. 22 frimaire an VI (13 dc. 1797), Jur. Gn. Dalloz, t. IV, 1846, V Appel en matire criminelle, n 371, p. 223; Cass. crim. 16 thermidor an VI, Jur. Gn. Dalloz, prc., p. 223; Cass. civ. 18 germinal an IX, reproduit dans: Merlin, Recueil alphabtique de questions de droit, t. I, 1827, V Appel, V, p. 265; Cass. civ. 11 fructidor an IX, ibid., p. 264. Un avis du Conseil dtat valeur lgislative le confirme le 12 nov. 1806 (Jur. Gn. Dalloz, prc., n 365, p. 321). Puis: Cass. crim. 18 avril 1811, Bull. crim. n 55, p. 108; Cass. crim. 18 janvier 1822, Jur. Gn. Dalloz, prc., n 356, p. 316. 683 Depuis: Cass. crim. 19 fvr. 1812, reproduit dans: Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, 1827,V Tribunal de police, Sect. I, III, p. 150; Cass. crim. 19 janv. 1816, Jur. Gn. Dalloz, prc., p. 317; Cass. crim. 25 mars 1825, Jur. Gn. Dalloz, prc., p. 317. Plus rcemment: Cass. crim. 19 juill. 1966, Bull. crim. n 203, p. 466. 684 Cass. crim. 27 dc. 1839, Jur. Gn. Dalloz, t. IV, 1846, V Appel en matire criminelle, n 359, p. 319 685 Cass. crim. 1er juin 1907, Bull. crim. n 251, p. 392; Cass. crim. 4 fvr. 1938, Gaz. Pal. 1938, 1, 523, Rev. sc. crim. 1938, p. 485, obs. Magnol; Cass. crim. 20 dc. 1956, Bull. crim. n 864, p. 1528. 686 Mme si lapprciation de labsence daggravation du sort de lappelant laquelle se livre la Cour de cassation dans le second cas est critiquable puisque certaines qualifications sont plus infamantes que dautres encore quelles fassent encourir des peines moindres (P.-D. de Boisvilliers, La rgle de linterdiction daggraver le sort du prvenu, Rev. sc. crim. 1993, p. 694, spc. n 33, p. 703). Il demeure que limpratif qui guide le rgime du principe est ladoucissement, lamlioration du sort de lappelant. 687 A. Supiot, Critique du droit du travail, P.U.F., 1994, p. 30.

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commande dy procder ds lors quelle rtablit une reformatio in favorem688. ce titre, la mise en uvre de la prohibition de la reformatio in pejus conduit le juge se livrer une apprciation identique celle requise pour la mise en uvre du principe de la rtroactivit in mitius. Chacune suppose en effet dfini, au pralable, la notion de peine plus douce ou plus svre. La parent des deux principes, de ce point de vue, confirme leur communaut dinspiration. 180. Mais nulle discipline ne traduit mieux en impratifs juridiques le dessein dquit subjective que le droit du travail. La catgorie bnficiaire du sentiment dhumanit atteint ici une ampleur exceptionnelle: il ne sagit plus seulement dun infans conceptus, dun prvenu, de la victime dun dommage ou dun appelant mais des salaris. La clef de vote du droit du travail franais demeure la notion dordre public social, qui implique (...) un principe de faveur pour les salaris, exclusif de toute drogation contractuelle in pejus aux rgles lgales ou aux dispositions des conventions collectives689 . Ce principe, dit en doctrine de lordre public social690 ou principe dapplication de la disposition la plus favorable691 , est vis depuis peu par la Cour de cassation en tant que principe fondamental en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de normes, cest la plus favorable aux salaris qui doit recevoir application692 . Au-del de ses diverses applications textuelles dans le Code du travail693 , il commande, dans tout conflit de normes lgales, conventionnelles ou unilatrales, de ne privilgier que la disposition la plus favorable au salari. Les traits caractristiques de son rgime attestent dvidentes affinits avec les principes dquit in favorem prsents jusquici et trahissent leur identit de nature.

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M. Bonnechre, Lordre public au sens du droit du travail, JCP 1974, d. C.I., II, 11604; du mme auteur, Lordre public en droit du travail ou la lgitime rsistance du droit du travail la flexibilit, Dr. ouvrier 1988, p. 171. 689 G. Couturier, Droit du travail, 2. Les relations collectives, P.U.F., 2me dition, 1993, n 201, p. 438; Y. Chalaron, Lapplication de la disposition la plus favorable, dans: Les transformations du droit du travail, tudes offertes G. Lyon-Caen, Dalloz, 1989, p. 243. 690 Cass. soc. 17 juill. 1996 (quatre arrts) et Cass. soc. 8 oct. 1996, cits supra, n 84. Auparavant, la Cour se rfrait au principe fondamental du droit du travail nonc dans larticle L. 132-4 du code du travail (Cass. soc. 25 nov. 1992, Bull. civ. V, n 573, p. 362; Cass. soc. 18 mai 1994, pourvoi n 9140.731, indit; Cass. soc. 29 juin 1994, deux arrts, pourvois n 91-45.607 et n 91-45.707, indits). 691 Il sagit, notamment, des articles L. 132-4 (convention et accord collectifs), 132-13 (convention de branche ou accord (inter-)professionnel), 132-23 (convention ou accord dentreprise ou dtablissement) et 135-2 (contrats de travail) du Code du travail. 692 M. Despax, Droit du travail, Ngociations, conventions et accords collectifs, Dalloz, 2me dition, 1989, n 54, p. 91. 693 La cause ou lobjet de lavantage procur par chaque disposition en conflit doit tre identifi afin dviter le cumul des avantages ayant le mme objet ou la mme cause (Cass. ass. pln. 18 mars 1988, D. 1989, 221, note J.-P. Chauchard, Dr. ouvrier 1988, p. 518, note S. Ballet). Sur la question: A. Chevillard, La notion de disposition plus favorable, Dr. soc. 1993, p. 363.

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linstar du principe de la rtroactivit in mitius en matire pnale, comme le notait un travailliste694 , sa mise en uvre est suspendue la dlicate apprciation de la notion de disposition plus favorable pour le salari, qui suscite maintes difficults695 . linstar du principe de la non reformatio in pejus, des drogations ne lui ont t apportes que pour amliorer globalement le sort de ses bnficiaires. Les accords dits drogatoires permettent en effet daggraver par voie de convention collective le sort des salaris au regard des prescriptions lgales dans lespoir que cette flexibilit accentue amliore la situation de lemploi696 . nouveau, lexclusion apparente du principe nen est que la consquence naturelle aux yeux de lautorit qui ldicte, selon le trait typique de la famille des principes dquit subjective agissant in favorem. Limportance et lhomognit du cercle des principes anims par le sentiment dquit ne doit pas occulter la prsence de principes guids par les directives de lquit objective. b) Lquit objective. 181. Suivant la dmarche prcdente, un certain nombre de principes nourris dquit seront dcrits. 182. Lquit objective inspire de manire privilgie le principe de lgalit du partage. Si, comme laffirme la Cour de cassation, lgalit est de lessence du partage697 , elle est avant tout de lessence de lquit objective. Selon Aristote, lhomme juste se dfinit comme celui qui, (...) dans une rpartition effectuer (...), donne chacun la part proportionnellement gale qui lui revient. Linjustice (...) consiste dans un excs ou un dfaut disproportionn de ce qui est avantageux ou dommageable698 . Ce propos enseigne que lquit aristotlicienne est par essence une galit dans le partage. Partant, un lien conceptuel spontan se noue entre celle-ci et le principe de lgalit dans le partage. Ce dernier connut une carrire mouvemente. La Cour de cassation se livra dabord une dfense radicale de lgalit en nature dans le partage qui provoqua le morcellement des
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Sur les accords drogatoires, introduits par une ordonnance du 27 septembre 1967 puis tendus par lordonnance du 16 janvier 1982 sur la dure du travail: G. Borenfreund, La rsistance du salari laccord collectif: lexemple des accords drogatoires, Dr. soc. 1990, p. 626; Ph. Langlois, Droit public et droit social en matire de ngociation collective, Dr. soc. 1991, p. 933; A. Sauret, Le concept de drogation en droit du travail, dans: tudes offertes J. Barthlmy, Sur lentreprise et le droit social, n hors-srie de Droit du travail et de la scurit sociale, 1994, p. 35; M. Morand, Accord drogatoire et contrat de travail, ibid., p. 41; X. Prtot, Conventions et accords collectifs: principes gnraux du droit et accords drogatoires, RJS 1994, p. 819. 695 Cass. req. 12 aot 1840, Jur. Gn. Dalloz, t. XLI, 1856, V Succession, n 1802, p. 497. 696 Aristote, thique Nicomaque, L. V, 9, 1134a, 5 (prcit supra, n 150). 697 Dcret-loi du 17 juin 1938, modifiant larticle 832, alinas 1 et 2, du Code civil. La prservation de lintgrit des exploitations est la directive prioritaire (M. Grimaldi, Droit civil, Les successions, Litec, 4me dition, 1996, n 872, p. 807). 698 R. Savatier, note sous Cass. civ. 21 avril 1947, JCP 1947, d.G, II, 3666.

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fonds. Le lgislateur intervint la fin des annes 1930 pour la subordonner la condition de ne plus morceler les immeubles concerns699 . Dsormais, lgalit du partage sentend dans lacception moins ambitieuse dune galit en valeur, galit dans la valeur vnale des parts attribues aux hritiers700 . Mais la jurisprudence na cess de se faire lardent dfenseur du principe mme de lgalit qui doit rgner dans les partages701 . Bien plus, la fidlit une pure quit objective conduit encore la Cour de cassation rappeler aux juges du fond quen dpit des rformes opres par le dcret du 17 juin 1938 (...) le partage en nature demeure la rgle702 . Le juge refuse, par l, daller jusquau bout de la logique des rformes 703 . Un attachement extrme aux directives de la mthode dquit induit une obstination singulire dans une jurisprudence qui ne veut donner toute son ampleur une lgislation dinspiration contraire. Le recours par la Cour suprme au visa du principe de lgalit du partage constitue le symbole de cet intgrisme juridique. La Cour linstaura pour prononcer la cassation darrts relatifs aux conditions dexercice de lattribution prfrentielle, rgie par les articles 832 et 832-1 du Code civil. Or, cette institution, tendue par des rformes successives depuis 1938, amnage par excellence lingalit en nature dans le partage. La Cour labore donc le rgime juridique de la drogation majeure au principe de lgalit du partage, tel quanciennement interprt, sous le contrle sourcilleux du visa de ce mme principe mais entendu, cette foisci, comme imposant le respect scrupuleux dune galit en valeur704 . Sous cette forme solennelle, le principe dquit semble indiquer quil tient la bride aux exceptions lgales et nen tolrera aucune autre. 183. Le principe contra non valentem agere ressortissait lquit subjective705 . Mais, dans le domaine des principes affectant le jeu de la prescription, lquit objective manifeste galement sa prsence. Le principe qu temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum ressortit lquit objective. Cette maxime ne rend pas perptuelle lexception de nullit
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Cass. civ. 13 dc. 1950, D. 1951, 169: si la disposition nouvelle (de lart. 832 C. civ.), dicte dans le but dviter le morcellement des hritages, a modifi la rgle ancienne de lgalit en nature dans la composition des lots entre cohritiers, elle na port aucune atteinte au principe mme de lgalit qui doit rgner dans les partages, celle-ci pouvant seulement tre dsormais ralise en valeur. Adde : P. Catala, La jurisprudence, dfenseur de lgalit successorale, D. 1962, chr. 99. 700 Cass. 1re civ. 14 fvr. 1968, D. 1963, 490, note A. Breton. Un exemple loquent de cet attachement lgalit en nature qui conduit au morcellement du fonds: Cass. 1re civ. 18 juill. 1984, Bull. civ. I, n 239, p. 200, D. 1985, IR, 305, obs. D. Martin, RTD civ. 1986, p. 615, obs. J. Patarin (lunicit dimmeuble dans la succession interdit son attribution un seul hritier, bien que les autres hritiers fussent allotis de la soulte: il faut vendre ou morceler). 701 M. Grimaldi,op. cit., n 873, pp. 807-808 702 Cass. 1re civ. 30 juin 1965 (Vu le principe de lgalit du partage); Cass. 1re civ. 12 mai 1966 (Vu la rgle de lgalit du partage) et Cass. 1re civ. 16 juill. 1968 (Vu la rgle de lgalit du partage), cits supra, n 81. 703 Voir supra, n 174. 704 La solution tait identique Rome. Lexception accorde tait perptuelle parce que laction in factum dont disposait le crancier tait perptuelle, le dbiteur nayant quun an pour exercer lactio doli (H. Roland et L. Boyer, Les adages du droit franais, Litec, 1992, n 331, p. 699). Sur le droit romain, voir: D. 44, 4, 5, 6 et Code 35, 5, 6. 705 P. Roubier, Le droit de la proprit industrielle, Sirey, 1952, t. I, n 117, p. 529.

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opposable par le dfendeur assign en excution dun acte vici. Au contraire du principe contra non valentem, elle ne proroge le dlai de prescription que tant que dure laction combattue, laquelle est ncessairement enferme dans un dlai de prescription, ft-il de droit commun. Le juge rtablit en ralit une galit des armes entre les parties. Or, cette galisation des dlais pour agir est le fruit de lquit aristotlicienne qui consiste, pour le juge, accorder chacun la part proportionnellement gale qui lui revient. En proportionnant le dlai du dfendeur pour exciper de la nullit au dlai du demandeur pour agir en excution, le juge restaure lgalit dans les choses. Au plus proche du juste milieu, juste absolu, le juste lgal se trouve ainsi amlior706 . 184. Un dernier agrgat de principes doit enfin tre expos qui peuvent tre intellectuellement fdrs par leur communaut dinspiration, intimement lie lquit objective. Il sagit de principes qui sanctionnent tous la commission dun acte excessif. Lacte excessif, ce sera lacte qui dpassera ce quoi on pouvait normalement sattendre dans les rapports entre particuliers. On part, en somme, de cette ide quil y a une conduite normale et une conduite anormale, que ce qui dpasse le volume ordinaire du droit doit tre condamn707 . Selon une autre dfinition, lacte excessif est un acte inattendu, insolite, discordant, qui a rompu lquilibre de la situation juridique708 . Lacte excessif nest pas lacte illgal ni lacte fautif. La responsabilit de lauteur de lacte excessif nobit pas aux conditions de la responsabilit dlictuelle de larticle 1382 du Code civil (la faute, le prjudice, le lien de causalit). Elle suppose que lacte litigieux ait excd un seuil de normalit, une juste mesure, condition singulire laquelle est tout entire subordonne lapprciation du juge. Or, la correction de lexcs par la recherche de la juste mesure est, par excellence, loffice de lquit objective. Selon Aristote, linjustice consiste dans un excs ou un dfaut disproportionn de ce qui est avantageux ou dommageable. Lacte injuste a deux faces: du ct du trop peu, il y a injustice subie et, du ct du trop, injustice commise 709 . Le juste, au contraire est toujours mdit, ce qui signifie que laction juste est une mesure moyenne entre deux extrmes; elle se situe dans un juste milieu, medium in re. Les principes qui rpriment les actes excessifs sont des principes dquit objective au sens profond du terme. La normalit quils poursuivent incarne le juste milieu en-de duquel lhomme juste a le devoir se maintenir. Au contraire, le trouble anormal engendr par lacte excessif est un dfaut disproportionn, un trop que lquit objective se doit de ramener en-de du seuil de mdit, dans les limites du juste milieu. Trois principes rpriment essentiellement lacte excessif en droit priv: le principe qui sanctionne labus de droit, le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage et le principe de laction en concurrence dloyale. 185. Labus de droit trouve un cho admirable dans la dfinition quAristote donne de lhomme quitable:
L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1938, t. I, n 1500, p. 827. 707 Aristote, thique Nicomaque, L. V, chap. 9, 1134a, 7. 708 Aristote,thique Nicomaque, L. V, chap. 14, 1138a, 1. 709 En ce sens: R. Savatier, Des effets de la sanction du devoir moral en droit positif franais et devant la jurisprudence, thse, Paris, 1916, p. 22 s.; G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, 4me dition, 1949, n 89, p. 157; J. Dabin, Le droit subjectif, Dalloz, 1952, p. 237, spc. p. 295.
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Celui qui a tendance choisir et accomplir les actions quitables et ne sen tient pas rigoureusement ses droits dans le sens du pire, mais qui a tendance prendre moins que son d, bien quil ait la loi de son ct, celui-l est un homme quitable 710 . Labus de droit est un acte commis par celui qui invoque labsolutisme de son droit pour lexercer rigoureusement au dtriment dautrui, arguant que la loi est de son ct puisquelle le lui a confr. Cependant, lexercice de ce droit qui savre excessif, disproportionn, rompt lgalit proportionnelle qui doit prsider aux commutations entre particuliers. En ce cas, la thorie de labus de droit restaure, sur le commandement de lquit objective, le juste milieu auquel lauteur de labus, homme inique par excellence, aurait d se tenir. Lhomme quitable est en effet, par essence, celui qui nabuse pas de ses droits. Quel que soit le critre retenu pour caractriser labus, tel lintention de nuire ou le dtournement du droit de sa fonction sociale, il est toujours excs dans lexercice dun droit, cest--dire dpassement du juste milieu. La jurisprudence en tmoigne qui napplique aucun critre unique et sanctionne, en gnral, la disproportion entre le contenu, la finalit du droit et son exercice. Certes, les premires applications jurisprudentielles de la thorie servirent rprimer des actes de malveillance, accrditant lide quelle supposait lintention de nuire de lauteur et sanctionnait la violation dun devoir moral711 . Ds lors, lquit qui linspirait semblait ntre que subjective: les principes de la morale et de lquit sopposent ce que la Justice sanctionne une action inspire par la malveillance712 . En ralit, lessor considrable des applications de labus de droit estompa le critre de lintention de nuire, dsormais fort dsuet713 , au profit du critre plus comprhensif de

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Selon les termes employs par le premier arrt sanctionnant labus de droit: Colmar 2 mai 1855, arrt Drr, DP 1856, 2, 9 (abus du droit de proprit par dification dune fausse chemine). 711 Les cas dabus rsultant dune intention de nuire datent en ralit de lAncien droit. Domat condamne ainsi la construction sur un hritage dun nouvel uvre pour nuire aux tiers, car ce serait malice que lquit ne souffrirait point; il estime encore que la condamnation du plaideur qui agit dans un but vexatoire a pour principe lquit (J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, respectivement Liv. II, tit. VIII, sect. III, 9 et L. III, tit. V, 14 et 17, uvres compltes de J. Domat par J. Rmy, t. I, 1828, p. 80). Or, les applications de labus de droit ont t enrichies au XXme sicle dinnombrables hypothses chappant ce schma moraliste archaque (voir: A. Pirovano, La fonction sociale des droits: rflexions sur le destin des thories de Josserand, D. 1972, chr. 67). 712 Critre dgag de la jurisprudence par Josserand (De lesprit des droits et de leur relativit, thorie dite de labus des droits, 2me dition, 1939, n 296, p. 400): le critre de labus sera heureusement concrtis grce lutilisation du motif lgitime (...) pierre angulaire de toute la thorie de labus des droits et comme son prcipit visible. Ce critre dtermine aujourdhui labus en matire contractuelle, familiale et dans les rapports collectifs du droit du travail. 713 Cass. req. 21 janv. 1845, DP 1845, 1, 104 ( propos de la dchance de lusufruitier pour abus de jouissance prvue par larticle 618 du Code civil).

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labsence dintrt srieux ou de motif lgitime714 . Lquit objective guide dsormais seule le principe. En prsence dune intention de nuire, labus sera doublement rprhensible, puisque rprouv la fois par lquit objective et par lquit subjective. La Cour de cassation considre ce titre que la sanction de labus est le rsultat dun principe gnral dquit715 . Nanmoins, elle se livre toujours un contrle de la disproportion dans lexercice du droit, quand bien mme elle serait confronte une intention de nuire. La mthode dquit est prminente716 . Cette observation est corrobore par lexamen de la jurisprudence administrative. Le Conseil dtat adopte une conception semblable de labus de droit, guide par le motif ou la finalit lgitime de leur exercice, donc inspire par lquit objective717 . 186. La thorie des troubles de voisinage est le rameau dtach de la thorie de labus de droit . De porte infiniment plus restreinte, elle laisse aussi transparatre plus nettement le trait caractristique des principes rprimant des actes excessifs. Le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage 718 ne sanctionne que le trouble port un degr qui excde la mesure des obligations ordinaires du voisinage, qui outrepasse la mesure coutumire de ce qui doit tre support entre voisins719 . Tenu dvaluer le juste
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Particulirement vocateur est le contentieux des clauses de restitution des cuves en nature stipules dans les contrats de distribution dhydrocarbures, qui dissuadent les pompistes, par le cot quengendre leur excution, de rompre le contrat. Une Cour dappel fustigea labus du fournisseur dexiger lexcution dune clause contraire lesprit du droit positif et la finalit suprieure de lquit que traduit le rejet de tout abus de droit, caractris en lespce par lintention de nuire du fournisseur. cette motivation, dduite de lquit subjective dans la mesure o le juge du fond adoucit le sort du pompiste en le dlivrant de la force obligatoire du contrat, la Cour de cassation substitue un contrle de proportionnalit de la restriction de concurrence ne de lapplication de la clause (Cass. com. 18 fvr. 1992 et 6 mai 1992, D. 1993, 57, note Ch. Hannoun, JCP 1992, d. E, I, 344, note M. Bhar-Touchais). Cette dernire analyse est conforme la mthode dquit qui recherche le juste milieu dans les choses, sans gard pour le sentiment dquit ni la moralit des parties. 715 L. Dubouis, La thorie de labus de droit et la jurisprudence administrative, prface E. Desgranges, L.G.D.J., 1962, spc. pp. 191 et 348: labus sanctionne le comportement excessif et disproportionn de ladministration qui adopte une mesure svre, brutale ou excessive, relve lauteur. 716 Sur le visa de ce principe par la Cour de cassation, voir supra, n 81. 717 Cass. civ. 27 nov. 1844, DP 1845, 1, 13, S. 1844, 1, 811, GAJCiv. n 72, p. 312 (le trouble sonore navait pas t port un degr qui excdt la mesure des obligations ordinaires du voisinage, les juges ont donc exagr lapplication de larticle 1382 du Code civil); Cass. 3e civ. 24 janvier 1973, JCP 1973, d.G, II, 17440, rapp. Fabre (troubles excdant la mesure coutumire de ce qui doit tre support entre voisins); Cass. 3e civ. 25 oct. 1972, JCP 1973, d.G, II, 17491, note G. Goubeaux, RTD civ. 1974, p. 609, G. Durry, D. 1973, 756, H. Souleau; Cass. 2e civ. 7 juin 1974, D. 1974, IR, 207. 718 R. Von Ihering, Des restrictions imposes aux propritaires fonciers dans lintrt des voisins, 1862, uvres choisies, trad. O. de Meulenre, 1893, t. II, p. 121, spc. n 9, p. 123. En ce sens: Labb, note au S. 1872, 1, 353. Lide dite du risque-profit inspire cette doctrine: G. Ripert, De lexercice du droit de proprit dans ses rapports avec les proprits voisines, thse, Aix, 1902, spc. pp. 335, 366 et 389; L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1938, t. II, n 1505, p. 830. 719 R. Chapus, Responsabilit publique et responsabilit prive. Les influences rciproques des jurisprudences administrative et judiciaire, prface M. Waline, L.G.D.J., 1957, nos323 s., p. 330 s. Sur

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degr de cette mesure, le juge dtermine un seuil de normalit au-del duquel le trouble devient anormal et donc injuste. Le trouble injuste appelle une condamnation civile. La mthode dquit apparat ici; le sentiment dquit, au contraire, ny tient pas la moindre place. En effet, la responsabilit mise en uvre par le principe est rigoureusement objective. La distinction fut mise en lumire par Ihering: le caractre licite ou illicite des atteintes ne peut tre apprci que daprs un principe objectif (selon lequel) les actes seront considrs comme illicites, non point parce quils procdent dune intention subjectivement rprhensible, mais parce quils excdent la mesure de ce qui est objectivement permis720 . Au surplus, la jurisprudence administrative adopte sans rserve le concept civiliste danormalit du dommage de voisinage721 . Le lgislateur lentrine son tour lorsquil assigne pour objet la loi du 31 dcembre 1992 relative la lutte contre le bruit de prvenir les bruits de nature causer un trouble excessif aux personnes (article 1er). 187. Lacte de concurrence dloyale est un dernier acte excessif rprim par les principes du droit priv. Au travers de lapplication des principes gnraux applicables en matire de concurrence722 , le juge met en uvre la mthode dquit qui lincline corriger une anormalit, un excs dans les choses. La Cour de cassation a marqu sa volont de calquer le mcanisme correcteur de laction en concurrence dloyale sur celui des thories du trouble de voisinage et de labus de droit. Lunit dinspiration des trois principes ne pouvait tre mieux souligne que par la formule retenue cet effet dans un arrt quasi-doctrinal: labus de la libert du commerce causant, volontairement ou non, un trouble commercial, constitue un acte de concurrence dloyale ou illicite723 . Lacte de concurrence dloyale nest sanctionn que sil provoque un trouble commercial constitutif de prjudice724 . Ce trouble rsulte dun abus du droit dentreprendre, abus de droit par lequel lgalit est rompue et le jeu de la
le particularisme du rgime labor par le Conseil dtat, voir infra, n 449. 720 Proclams par: Cass. com. 23 oct. 1964, D. 1964, 760. Ces principes ne sont pas encore viss. Ils ne sont que visables. 721 Cass. com 22 oct. 1985, Bull. civ. IV, n 245, p. 306, RD propr. ind. 1985, p. 137, obs. Jonqures, D. 1986, IR, 339, obs. Y. Serra, Rapport de la Cour de cassation 1985, La doc. fr., 1986, p. 110. Le Haut conseiller Jonqures claire les intentions de la Cour: elle voulut poser un principe comparable celui de la responsabilit du fait des choses, mais en dispensant en outre de la preuve du prjudice (obs. prc.). 722 Cass. com. 22 mai 1984, Bull. civ. IV, n 172, p. 143. La locution signifie que le prjudice rsulte ipso jure de la constatation du trouble commercial: les faits de concurrence dloyale gnrateurs dun trouble commercial impliquent lexistence dun prjudice (Cass. com. 10 janv. 1989, Bull. civ. IV, n 12, p. 1; Cass. com. 29 juin 1993, D. 1993, Somm. 211, obs. Y. Picod). La doctrine admet que le prjudice, dailleurs insaisissable, nest pas une condition de laction. Il ne sert qu valuer le montant des rparations (P. Roubier, Le droit de la proprit industrielle, Sirey, 1952, t. I, n 111, p. 508; Cl. Giverdon, Les dlits et quasi-dlits, RTD com. 1953, p. 855, spc. n 26, p. 864; Ph. Le Tourneau, Les professionnels ont-ils du cur ?, D. 1990, chr. 21, spc. p. 26. Sur la question, lire : M.-L. Izorche, RTD com. 1998, pp. 36-37). En matire de troubles de voisinage, le prjudice sinfre galement de la non-rparation du dommage et, le plus souvent, il nest pas requis (trs loquents: Cass. 2e civ. 3 dc. 1964, JCP 1965, d. G, II, 14289, note H. Bult, D. 1965, 321, note P. Esmein, RTD civ. 1965, p. 644, obs. R. Rodire; Cass. civ. 10 janv. 1968, Gaz. Pal. 1968, 1, 163; Cass. 2e civ. 21 mars 1984, Gaz. Pal. 1984, pan. 233). 723 Paris 16 fvr. 1989, cit par: J.-J. Burst, Concurrence dloyale et parasitisme, Dalloz, 1993, n 214, p. 124.

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concurrence fausse725 entre les oprateurs conomiques. Lquit objective, qui rtablit une galit compromise, inspire pleinement la censure judiciaire. 188. En dfinitive, les trois principes dquit objective prsents restaurent tous lgalit proportionnelle qui prexiste naturellement entre les particuliers, quils soient titulaires de droits, voisins ou oprateurs conomiques, laquelle lauteur dun acte excessif a cru pouvoir attenter. 189. Plusieurs principes ont t prsents qui ont en commun davoir t gouverns, lors de leur laboration, par lquit et, plus prcisment, par une seule forme de lquit: tantt subjective, tantt objective. 2: Lquit subjective et lquit objective. 190. Une situation plus complexe que celle dcrite prcdemment rsulte dune contribution conjointe des deux conceptions de lquit llaboration dun mme et unique principe. Les principes qui rgissent les quasi-contrats en fournissent une excellente illustration. 191. Les trois quasi-contrats que le droit franais reconnat traditionnellement sont autant de principes de droit priv aujourdhui viss par la Cour de cassation726 . Or, depuis le XIXme sicle, lquit leur est constamment associe. Le principe dquit qui dfend de senrichir au dtriment dautrui fut formellement prsent en jurisprudence comme le

En 1994 (Cass. com. 1er mars 1994, cit supra, n 81), le principe de la rptition de lindu a rejoint le cercle des principes viss, qui comprend les principes rgissant lenrichissement sans cause depuis 1953 (Cass. 1re civ. 19 janv. 1953, ibid.) et le principe de la gestion daffaires depuis 1979 (Cass. civ. 12 juin 1979, ibid.). 725 Cass. civ. 8 janv. 1862, S. 1862, 1, 477, DP 1863, 1, 75 (la gestion daffaires est fonde non plus sur les principes ordinaires des contrats mais uniquement sur cette rgle dquit naturelle que nul ne doit senrichir aux dpens dautrui); Cass. civ. 22 fvr. 1888, S. 1890, 1, 535 (attendu, en droit, que nul ne doit senrichir aux dpens dautrui). 726 Cass. req. 20 juin 1888, DP 1889, 1, 368: Cest le paiement fait par erreur qui forme ce quasicontrat; lquit qui en est la base ne permet pas que lon senrichisse aux dpens dautrui
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fondement de la gestion daffaires727 , de la rptition de lindu728 puis de laction de in rem verso729. La doctrine demeura toujours fidle cette analyse du quasi-contrat, encore quelle ft longtemps dchire entre la thse assimilant le quasi-contrat la loi et celle lassimilant au contrat730 . Bien plus, aprs avoir dlaiss ces controverses archaques ou bien fustig lide mme de quasi-contrat731 , les auteurs persistrent lier celle-ci lide gnrale dquit. Lenrichissement illgitime732 , le profit733 ou lappauvrissement injustes734 , lavantage reu dautrui735 sont constamment invoqus lappui de la reconnaissance des quasi-contrats.

Cass. req. 19 juin 1892, Patureau-Miran c/Boudier, DP 1892, 1, 596, S. 1893, 1, 281, note Labb, GAJCiv. n 154, p. 631 (laction de in rem verso (...) drivant du principe dquit qui dfend de senrichir au dtriment dautrui); Cass. req. 26 avril 1900, S. 1901, 1, 193, note G. Ferron, DP 1900, 1, 455; Cass. civ. 12 mai 1914, S. 1918, 1, 41, note E. Naquet (laction de in rem verso, fonde sur le principe dquit qui dfend de senrichir au dtriment dautrui). La Cour de cassation entrina lopinion dAubry et Rau, selon lesquels laction de in rem verso, dont on ne trouve au Code civil que des applications spciales, doit tre admise dune manire gnrale comme sanction de la rgle dquit, quil nest pas permis de senrichir aux dpens dautrui (Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 4me dition, t. VI, 1873, 578-4, p. 246). 728 Le premier courant, initi par le glossateur Azon (H. Vizioz, La notion de quasi-contrat, tude historique et critique, thse, Bordeaux, 1912, n 34, p. 131), rattache le quasi-contrat la loi pour des raisons dquit. Pothier y souscrit (Dans les quasi-contrats, il nintervient aucun consentement et cest la loi seule ou lquit naturelle qui produit lobligation, Trait des obligations, dition de 1768, n 113, p. 135). Planiol sen fait le chantre qui fonde les quasi-contrats sur les articles 1382 et 1383 du Code civil (Classification des sources des obligations, Rev. crit. lg. jur. 1904, p. 224, spc. p. 229). Le second courant, initi par Bartole (H. Vizioz, op. cit., n 38, p. 148), invoque lexistence dun consentement fictif des parties pour rattacher le quasi-contrat au contrat. Il trouve sa plus claire expression chez Demolombe (Le quasi-contrat, mais cest quasi un contrat !, Cours de Code civil, t. XXXI, 4me dition, 1882, n 53, p. 50) et connut des rsurgences (J. Honorat, Rle effectif et rle convenable des quasi-contrats en droit actuel, RTD civ. 1969, p. 653). Or, dans cette conception, antagoniste de la prcdente, lquit demeure le premier fondement des obligations quasicontractuelles: cest lquit qui est la cause premire et gnrale des obligations qui drivent des quasi-contrats, dclare Demolombe (op. cit., n 53, p. 51). Quil soit regard comme tant dorigine lgale ou contractuelle, le quasi-contrat est demeur en doctrine une exigence de lquit. 729 Le quasi-contrat est un monstre lgendaire quil faut se dcider bannir du vocabulaire juridique crit Josserand (Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1939, t. II, n 10, p. 7). La critique la plus mthodique mane de Planiol, pour lequel la dfinition du quasi-contrat de larticle 1371 du Code civil est imprcise, inexacte, contradictoire et la notion de quasi-contrat inutile (Trait lmentaire de droit civil, 2me dition, 1902, t. II, n 812, p. 248; Classification des sources des obligations, Rev. crit. lg. jur. 1904, p. 224, spc. pp. 225 229). 730 L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1939, t. II, n 838, p. 516: lauteur fait de lenrichissement illgitime une vritable source du droit. 731 La gestion daffaires, comme laction de in rem verso, vitent un profit injuste (Picard, La gestion daffaires dans la jurisprudence contemporaine, RTD civ. 1921, p. 419 et RTD civ. 1922, p. 5, spc. p. 33). 732 R. Savatier, La thorie des obligations, Dalloz, 2 me dition, 1969, n 233, p. 310: sous lintitul Rparation des appauvrissements injustes dont bnficie autrui, lauteur crit que les quasi-contrats permettent de poursuivre la rparation due par une personne qui sest injustement enrichie aux dpens dune autre. En ce sens: J. Maury, Essai sur la notion dquivalence en droit franais, thse, Toulouse, 1920, t. II, p. 8 s.
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192. Lquit dont il sagit est clairement objective. Les actions quasi-contractuelles galisent le patrimoine dans lequel une perte sest produite, sans contrepartie lgitime, avec le patrimoine dans lequel sest produit le gain illgitime corrl. De cette manire, elles garantissent que nul ne sest enrichi aux dpens dautrui, pure exigence dgalit arithmtique, requise selon Aristote dans les commutations entre personnes prives. Le juste milieu est calcul selon une proportion arithmtique qui donne la mesure de laction restauratrice de lgalit dans les choses, et donc de la vraie justice. Les justifications doctrinales de laction de in rem verso sont rvlatrices cet gard: la mise en exergue de lquilibre des patrimoines par Bartin736 , de lquivalence par Maury737 ou de la cause par Rouast738 exaltent lide dune galit entre les patrimoines, dune galit entre les choses, bref, dune quit objective. 193. Pour autant, lquit objective qui sexprime en loccurrence est loin dtre exclusive. Elle se mtine, en ralit, dune vritable quit subjective dont la pointe moralisante est perceptible derrire les conditions dexercice des actions quasi-contractuelles. En premier lieu, la rptition de lindu nest admise, en principe, quen cas de paiement indu effectu par erreur (C. civ., art. 1376 et 1377). La preuve de lerreur tablit que le paiement effectu est dpourvu de cause, dans sa triple acception abstraite, concrte et efficiente, et la certitude que le solvens na pas pay volontairement ou en connaissance de cause739 . Par ailleurs, la faute du solvens engage sa responsabilit dlictuelle envers laccipiens, selon la jurisprudence des deux premires chambres civiles740 et de la chambre sociale741 de la Cour de cassation. Elle constitue mme une fin de non-recevoir laction selon la position
J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, P.U.F, coll. Thmis, 20me dition, 1996, n 297, p. 483: lavantage reu dautrui comme source dobligations. 734 Bartin est le vritable auteur de cette explication insre par gloses dans le cours dAubry et Rau: laction de in rem verso est une action en rintgration dans le patrimoine de la valeur dont il a t dpouill (Cours de droit civil franais, 5me dition par E. Bartin, t. IX, 1917, 578, notes 9 quater, 9 quinquies et 9 septies, p. 357 s.). 735 J. Maury, Essai sur la notion dquivalence en droit franais, thse, Toulouse, 1920, t. II, p. 447 s. 736 A. Rouast, Lenrichissement sans cause et la jurisprudence civile, RTD civ. 1922, p. 35, spc. n 23, p. 76 s. et n 35, p. 98 s. Adde : J. Maury, op. cit., p. 449 (la cause est la force qui justifie dun patrimoine lautre un dplacement de valeur). 737 Sur lerreur, voir les rfrences cites infra note 295. 738 Cass. 2e civ. 23 juin 1965, Bull. civ. II, n 549, p. 384; Cass. 1re civ. 5 juill. 1989, Bull. civ. I, n 278, p. 185, Defrnois 1990, art. 34802, n 58, p. 748, obs. J.-L. Aubert. Une faute simple engage la responsabilit du solvens (Cass. 1re civ. 18 juill. 1979, JCP 1979, d.G, II, 19238, concl. Gulphe, D. 1980, 172, note M.Vasseur). 739 Cass. soc. 24 nov. 1971, 21 mars 1972 et 13 avril 1972, JCP 1073, d.G, II, 17343bis et chronique de J. Ghestin, JCP 1973, d.G, I, 2528; Cass. soc. 2 juill. 1974, JCP 1976, d.G, II, 18211, note J.-P. Brunet; Cass. soc. 14 juin 1979, Bull. civ. V, n 546, p. 401. 740 Cass. com. 23 avril 1976, D. 1977, 562, note Vermelle, Banque et droit 1976, p. 1276, obs. L. Martin; Cass. com. 22 nov. 1977, JCP 1978 d.G, II, 18997, note Ggout, D. 1978, IR, 306, obs. M. Vasseur; Cass. com. 12 janv. 1988, D. 1989, Somm. 234, obs. J.-L. Aubert, D. 1989, Somm. 329, obs. M. Vasseur; Cass. com. 4 oct. 1988, Bull. civ. IV, n 264, p. 181, RTD civ. 1989, p. 744, obs. J. Mestre, Banque et droit 1989, p. 448, obs. R.L.
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dissidente de la chambre commerciale742 . En adoptant cette dernire solution, cette formation introduit dans le rgime de la rptition de lindu une condition ngative familire du rgime de lenrichissement sans cause. En deuxime lieu, en effet, la faute de lappauvri743 constitue une fin de non-recevoir opposable lexercice de laction de in rem verso744 . Lappauvri fautif est priv de tout recours. En outre, la volont de lappauvri dagir dans un intrt personnel ou ses risques et prils constitue une seconde fin de non-recevoir opposable ses prtentions745 . Cette double attnuation altre la pertinence des justifications invoques en doctrine lappui de laction de in rem verso. Lquilibre des patrimoines, lquivalence ou la cause ne justifient en aucune faon la dchance de lappauvri fautif ou volontaire; la prdominance de lquit objective se trouve ainsi affaiblie. Certes, un revirement de la Cour de cassation la restaure aujourdhui en ouvrant de nouveau laction lappauvri fautif746 . Mais les
Toutefois, la rptition est admise par la chambre commerciale lorsque lindu est objectif (Cass. com. 5 juill. 1994, Bull. civ. IV, n 251, p. 198, RTD civ. 1995, p. 372, obs. J. Mestre, RTD com. 1995, p. 172, obs. M. Cabrillac, JCP 1995, d.G, I, 3828, n 16, obs. M. Billiau). En ce cas, la faute du solvens engage sa responsabilit envers laccipiens, conformment la solution retenue par les autres chambres. Mais un arrt sme le trouble en suggrant que laccipiens doit alors tablir quil subirait un prjudice anormal en restituant des sommes perues de bonne foi (Cass. com. 19 nov. 1991, JCP 1993, d.G, II, 22012, note Donnier, D. 1993, Somm. 59, obs. M. Vasseur). Cette polyphonie au sein de la Cour suprme est regrettable. 741 Sur la question: G. Bonet, La condition dabsence dintrt personnel et de faute chez lappauvri pour le succs de laction de in rem verso, Mlanges Hbraud, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1981, p. 59; H. Prinet-Marquet, Le sort de laction de in rem verso en cas de faute de lappauvri, JCP 1982, d.G, I, 3075; A.-M. Romani, La faute de lappauvri dans lenrichissement sans cause et la rptition de lindu, D. 1983, chr. 127; Ph. Conte, Faute de lappauvri et cause de lappauvrissement: rflexions htrodoxes sur un aspect controvers de la thorie de lenrichissement sans cause, RTD civ. 1987, p. 223; M. Lecne-Marnaud, Le rle de la faute dans les quasi-contrats, RTD civ. 1994, p. 515. 742 Cass. req. 22 fvr. 1939, DP 1940, 1, 5, note G. Ripert; Cass. 1re civ. 22 oct. 1974, JCP 1976, d.G, II, 18331, note H. Thuillier, RTD civ. 1975, p. 705, obs. Y. Loussouarn; Cass. 1re civ. 3 avril 1979, Bull. civ. I, n 110, p. 89, Defrnois 1979, art. 32077, n 54, p. 1182, obs. J.-L. Aubert; Cass. com. 16 juill. 1985, D. 1986, 393, note J.-L. A., RTD civ. 1986, p. 109, obs. J. Mestre; Cass. com. 24 fvr. 1987, Bull. civ. IV, n 50, p. 36; Cass. soc. 3 juill. 1990, Bull. civ. V, n 337, p. 201. La rgle se dduit des principes de lenrichissement sans cause: Cass. 1re civ. 22 oct. 1974, prcit (Vu larticle 1371 du Code civil et les principes de lenrichissement sans cause); Cass. com. 24 fvr. 1987, prcit (Vu larticle 1371 et les principes de lenrichissement sans cause). 743 Cass. req. 21 juill. 1903, S. 1904, 1, 21; Cass. civ. 28 mars 1939, DC 1942, 119, S. 1939, 1, 265, note Audiat; Cass. soc. 15 nov. 1957, Bull. civ. V, n 1069, p. 763. Cette rgle se dduit galement des principes de lenrichissement sans cause (Cass. soc. 15 nov. 1957, prcit: Vu les rgles de laction de in rem verso). 744 Cass. 1re civ. 11 mars 1997, Bull. civ. I, n 88, p. 57, D. 1997, 407, note M. Billiau; Cass. 1re civ. 3 juin 1997, JCP 1998, d. G, II, 10102, note G. Viney: le fait davoir commis une imprudence ou une ngligence ne prive pas celui qui en sappauvrissant a enrichi autrui de son recours fond sur lenrichissement sans cause. La question a t obscurcie par des revirements et des divergences successifs au sein de la Cour de cassation, dailleurs non encore rsorbs (voir infra, n 519). 745 Cass. civ. 28 oct. 1942, DC 1943, 29, note P. L.-P. Depuis: Cass. civ. 25 juin 1919, S. 1921, 1, 12, DP 1923, 1, 223. 746 Selon lexpression de: R. Bout, La gestion daffaires en droit franais contemporain, prface P. Kayser, L.G.D.J., 1972, n 172, p. 212 et n 188, p. 232 s. Lauteur cite les travaux prparatoires du

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consquences indemnitaires de la faute attnueront la porte du recours prtorien qui, au demeurant, se heurte toujours la seconde fin de non-recevoir. Cette dernire est dailleurs inspire par le rgime de la gestion daffaires. En troisime lieu, laction dduite dune gestion daffaires nest ouverte quau grant qui fut inspir par lintention altruiste et spontane de simmiscer dans les affaires dautrui, celui qui a volontairement agi au nom et pour le compte dautrui747 . En consquence, le grant qui na eu en vue que son intrt propre ou na gr quen excution dune obligation lgale ou conventionnelle ne peut prtendre au bnfice de ce quasi-contrat. 194. De lenchanement des conditions restrictives de la porte des actions quasicontractuelles ci-devant numres dcoule le constat suivant. Loin dassurer un rtablissement infaillible de lgalit entre les patrimoines, rompue par lappauvrissement injuste, le rgime des quasi-contrats prend pralablement en considration lattitude de la personne dpouille sous leffet dune commutation involontaire (paiement indu, appauvrissement non caus, gestion linsu dautrui). Le sentiment dquit sinsinue alors pour inflchir le droulement de la mthode dquit. Labsence derreur du solvens, la faute de lappauvri ou du solvens, lgosme de lappauvri ou du grant les privent du bnfice des principes quasi-contractuels. Ces attitudes, en ralit, annihilent par avance le sentiment dquit qui pourrait natre dans le for intrieur du juge pour lui suggrer de prendre une dcision favorable lappauvri, au solvens ou au grant. En ce quelles trahissent la faute ou la dsinvolture de chacun lorigine de son appauvrissement, elles inclinent le magistrat lobservance littrale et aveugle du droit strict. La loi ne saurait flchir devant lquit objective au profit de personnes qui ninspirent son interprte aucun sentiment de misericordia ou dhumanitas. La pointe moralisante qui perce derrire les conditions des actions quasicontractuelles a t souligne. Dans la gestion daffaires, en particulier, le fondement des droits exorbitants du grant repose, selon une doctrine unanime, sur son dsintressement, son altruisme, fondement moral par excellence748. Laction de in rem verso , de mme, introduirait la morale en droit positif749 . Cest plus prcisment lquit subjective, stocochrtienne et morale, qui est luvre, dformant la mise en uvre de lquit objective pour restaurer le rgne du sentiment dquit. Dans cette hypothse complexe, les effets juridiques des deux quits se conjuguent au sein dun mme et unique principe de droit priv. Lune prconise de rechercher un juste
Code civil et une abondante doctrine, unanime pour souligner la moralit de ce quasi-contrat. 747 G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, 4me dition, 1949, n 147, p. 266. En ce sens: J. Bonnecase, Supplment au trait thorique et pratique de droit civil de Baudry-Lacantinerie, t. III, 1926, n 138, p. 267; F. Gor, Lenrichissement aux dpens dautrui. Source autonome et gnrale dobligation en droit priv franais. Essai dune construction technique, thse, Paris, 1945, Dalloz, 1949, n 36, p. 31. 748 Exemples: Cass. req. 18 juin 1872, DP 1872, 1, 471; Cass. req. 16 juill. 1890, DP 1891, 1, 49, note M.Planiol, S. 1894, 1, 19. Sur cette premire dformation: F. Gor, Lenrichissement aux dpens dautrui. Source autonome et gnrale dobligation en droit priv franais. Essai dune construction technique, thse, Paris, 1945, Dalloz, 1949, n 32, p. 27. 749 Cass. civ. 25 juin 1919, S. 1921, 1, 12, DP 1923, 1, 223, prc.

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milieu et lgalit dans les choses, lautre dcouter le sentiment dhumanit et de clmence, dt-il motiver un refus dadoucir le sort du demandeur. 3: La concurrence des quits. 195. Lexemple des quasi-contrats claire un dernier titre les relations que les principes de droit priv entretiennent parfois avec lquit. Un principe dont les conditions ressortissent au domaine des deux quits peut tre affranchi totalement de linfluence de lune ou de lautre. Dans le domaine des principes rgissant les quasi-contrats, le sentiment dquit et son cortge de conditions moralisantes ont ainsi subi une objectivation de leur teneur. 196. Le phnomne sobserve dabord dans lvolution de la gestion daffaires. Avant que la Cour de cassation ne consacre lautonomie de laction de in rem verso, le quasi-contrat de gestion daffaires servit de succdan cette dernire. Il fallut, pour ce faire, en dnaturer les conditions et admettre une gestion daffaires imparfaite ou intresse. Le bnfice de la gestion daffaires fut exactement tendu celui qui avait gr involontairement et dans son seul intrt laffaire dautrui750 . Aprs la conscration, en 1892, dune action autonome fonde sur lenrichissement sans cause, la Cour de cassation abandonna cette dformation, dsormais superflue, et proclama nouveau que le bnfice de la gestion daffaires nest pas offert celui qui a gr involontairement ou dans son intrt exclusif la chose dautrui751 . Mais laction de in rem verso navait pas lenvergure de la gestion daffaires intresse et rvla, lusage, plusieurs infirmits: lappauvri na droit qu la plus faible des deux sommes gales ses dpenses et la plus-value apporte, alors que le grant a droit au remboursement intgral de ses dpenses; lappauvri na aucune action lorsque lenrichissement est caus, alors que le grant conserve son recours... La Cour de cassation pallia alors les consquences inquitables de ces solutions en recourant nouveau, en opportunit, au stratagme de la gestion daffaires intresse752 . Une jurisprudence importante sest ainsi tablie qui exclut, tacitement, dans certaines hypothses753

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Sur cette deuxime dformation: R. Bout, La gestion daffaires en droit franais contemporain, prface P. Kayser, L.G.D.J., 1972, n 116, p. 139 s. 751 La gestion daffaires intresse autorise notamment la rmunration dguise de certains professionnels intervenant imprudemment hors de tout contrat, et de grants ayant excd les limites de leur mandat. Elle permet encore de pallier linadquation des rgles de la responsabilit dlictuelle, labsence de tout lien de droit contractuel entre tiers et de valider a posteriori toutes sortes dactes juridiques vous la nullit. 752 Pour des grants qui se croyaient obligs de grer: Cass. 1re civ. 13 dc. 1954, Bull. civ. I, n 363, p. 303; Cass. com. 5 janv. 1962, Bull. civ. III, n 8, p. 6; Cass. com. 27 nov. 1978, Banque et droit 1979, p. 672, obs. L.-M. Martin. 753 Pour des grants qui pensaient grer pour leur compte personnel: Cass. req. 5 mars 1945, Gaz. Pal. 1945, 1, 147; Cass. 1re civ. 17 dc. 1958, Bull. civ. I, n 567, p. 463; Cass. 1re civ. 1 er dc. 1959, Bull. civ. I, n 511, p. 422.

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, la fois la condition de lintention spontane de grer 754 et la condition de gestion pour le compte dautrui755 . 197. La rptition de lindu a subi un clatement similaire de son rgime au bnfice dune autre objectivation de ses conditions. La rptition de lindu objectif756 , au terme dune controverse durable757 , fut dfinitivement affranchie par la Cour de cassation de la condition de lerreur du solvens758 . Par ailleurs, la position dissidente de la chambre commerciale quant la porte de la faute du solvens ne stend pas au paiement de lindu objectif, que le solvens fautif est donc apte rpter sans se heurter une fin de non-recevoir759 . Seule la rptition de lindu subjectif subit donc encore cette double entrave. 198. Au contraire du mouvement dobjectivation engag dans la gestion daffaires, leffacement partiel des conditions subjectives de la rptition de lindu procde de justifications rationnelles, non de considrations pragmatiques inavoues760 . Dans les deux
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Est objectivement indu le paiement effectu par celui qui nest pas dbiteur celui qui nest pas crancier (exemple: paiement dune dette inexistante, paiement suprieur ce qui est d, paiement en excution dune dcision de justice ultrieurement infirme ou dun contrat ultrieurement annul ou rsolu). Est subjectivement indu le paiement effectu par un non dbiteur celui qui est crancier (exemple: paiement de la dette dautrui, vis par lart. 1377 C. civ.) ou par le dbiteur un non crancier. 755 Sur laquelle: Y. Loussouarn, La condition derreur du solvens dans la rptition de lindu, RTD civ. 1949, p. 212; J. Ghestin, Lerreur du solvens, condition de la rptition de lindu, D. 1972. chr. 277; I. Defrnois-Souleau, La rptition de lindu objectif. Pour une application sans erreur de larticle 1376 du Code civil, RTD civ. 1989, p. 243. 756 Cass. ass. pln. 2 avril 1993, JCP 1993, d.G, II, 22051, concl. M. Jol, D. 1993, 373, concl. M. Jol, D. 1993, Somm. 274, obs. X. Prtot, RTD civ. 1993, p. 820, obs. J. Mestre, D. 1994, Somm. 14, obs. J.-L. Aubert. Adde : A. Sriaux, Beaucoup de bruit pour rien, D. 1993, chr. 229; P. Chauvel, Indu objectif et erreur du solvens, Dr. soc. 1993, p. 901. 757 Cass. com. 5 juill. 1994 (cit supra note 280, avec le commentaire de cette dissidence). La solution est argumente par: H., L. et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. II, 1er vol., Obligations, Thorie gnrale, Montchrestien, 8me dition par F. Chabas, 1991, n 658, p. 907. 758 Les raisons dluder la preuve de lerreur du solvens en matire dindu objectif tiennent la notion de cause. Le paiement de lindu objectif est prsum navoir aucune autre cause. Le solvens nest donc pas tenu de prouver son erreur pour tablir quil na pas pay volontairement ou en connaissance de cause, ce qui est nettement moins probable lorsquil acquitte un indu subjectif (J. Ghestin, Rp. civ. Dalloz, V Rptition de lindu, 1991, n 75; A. Bnabent, note au D. 1987, 244, spc. p. 245). La solution a dailleurs toujours t admise pour la rptition du paiement dune obligation dcoulant dune dcision de justice infirme ou dun contrat annul ou rsolu. Selon une thse plus novatrice, lerreur nest pas requise car le paiement de lindu objectif est un fait juridique et non un acte juridique (I. Defrnois-Souleau, La rptition de lindu objectif. Pour une application sans erreur de larticle 1376 du Code civil, RTD civ. 1989, p. 243, spc. n 35, p. 260. Adde, en ce sens que le paiement nest quexceptionnellement un acte juridique: N. Catala, La nature juridique du paiement, prface J. Carbonnier, L.G.D.J., 1961, n 212, p. 301). 759 G. Marty, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrle de la Cour de Cassation sur les juges du fait, Sirey, 1929, n 67, p. 112. 760 J. Bor, La cassation en matire civile, Dalloz, 2 me dition, 1997, n 982, p. 235 et n 1200, p. 287. Lauteur affirme ensuite que les principes gnraux du droit sont trs proches des rgles de

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quasi-contrats, cependant, les principes de droit priv furent dpouills de leur dimension subjective et psychologique. Lintention goste ou contrainte du grant, lerreur ou la faute du solvens nentravent plus le rtablissement par les principes dun quilibre arithmtique entre le patrimoine du demandeur appauvri et celui de lenrichi, du gr ou de laccipiens. Par exception, lintgrit de la mthode dquit est restaure dans les quasi-contrats. Dli de lobligation, dordinaire pralable la recherche du juste milieu, dobserver la dimension intrieure des parties, le juge doit demeurer sourd aux appels de sa conscience. La maxime dquit qui dfend de senrichir aux dpens dautrui, expression proverbiale de lgalit arithmtique poursuivie par la mthode dquit, ne souffre plus leffet mollient du sentiment dquit. Lquit objective saffranchit de lquit subjective. 199. Quelle quit pour quel principe de droit priv ? La question initiale suggre, en conclusion, trois rponses alternatives. Un principe peut tre inspir par lquit objective ou par lquit subjective. Un mme et unique principe peut tre en proie linfluence concurrente des deux quits. Dans ce dernier cas de figure, lune des deux quits peut susciter une partition du champ dapplication du principe et sen attribuer un secteur do lautre quit est vince. La nature de la relation quentretiennent principe et quit est quelque peu lucide. Mais cette relation na elle-mme aucun caractre de ncessit. C: La dissociation des principes de droit et de lquit. 200. Un principe peut se dpartir dune des deux conceptions de lquit. Mais la contemplation de lensemble des principes de droit priv conduit un constat plus radical encore: la relation du principe et de lquit na aucun caractre de ncessit. Certes, telle nest pas lopinion que traduit lemploi de lexpression principes gnraux du droit et dquit qui sous-tend la synonymie de ces deux termes. Marty estimait ainsi que la violation dune maxime ou dun principe de droit et dquit ne saurait elle seule assurer le succs dun pourvoi, sils ne sont pas consacrs explicitement par la loi761 . Cette opinion est celle de Monsieur Bor qui crit que la Cour de cassation refuse toute valeur aux principes gnraux du droit parce que lapprciation de lquit relve du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond et ne peut tre discute devant la Cour de cassation tant quelle ne sest pas exprime dans une rgle lgale ou dduite de la loi762 . Ce propos, pris la lettre, contient le syllogisme suivant. La violation dun prcepte dquit ne saurait fonder un pourvoi en cassation, faute pour celui-ci de revtir une quelconque porte normative. Or, le principe de droit sidentifie un prcepte de pure
lquit (op. cit., n 1203, p. 287). Sur la normativit explicite des principes dquit, voir supra, nos167 s. et conclusion n 171. 762 Sur lhistorique de ladage nemo auditur, voir: P. Savey-Casard, Le refus daction pour cause dindignit. tude sur la maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans, thse, Lyon, 1930, nos6 s., p. 19 s.
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quit. En conclusion, le principe de droit ne peut revtir la moindre juridicit contraignante. Mais cette conclusion est insoutenable. Elle nie la normativit de principes de droit priv non puiss dans la loi crite, normativit qui nveille pourtant plus le moindre doute. La violation dun principe de droit priv fonde ncessairement un pourvoi en cassation, comme le phnomne prolifique des visas de principes en tmoigne avec vigueur. Bien plus, la prsence de principes de droit non crits, inspirs par lquit et drogatoires la lettre du Code civil, a t mise en vidence dans les dveloppements antrieurs763 . Lerreur laquelle conduit ce syllogisme est en ralit imputable sa mineure et non sa majeure: lassimilation inconditionnelle du principe de droit lquit est errone (1); en revanche, lquit ne jouit vritablement, en elle-mme, daucune normativit juridique (2). 1: Tous les principes ne sont pas des normes dquit. 201. Lassimilation du principe lquit est inconcevable. La raison en est quune minorit de principes du droit priv heurte lquit (a) et que limmense majorit dentre eux demeure insensible ses prceptes (b). a) Le principe contre lquit. 202. La premire hypothse, la plus loquente, nest pas dcole. Un principe de droit priv peut poursuivre une finalit contraire lquit. Cette situation se dcouvre dans les effets du principe nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans. Ladage, plurisculaire764 et aujourdhui vis par la Cour de cassation765 , repose sur un mcanisme subtil qui produit dlibrment une iniquit pour sanctionner une immoralit. Lorsquune partie un contrat synallagmatique et titre onreux, quelle a excut unilatralement, en demande la nullit au principal pour cause immorale, ladage nemo auditur lui dfend de rpter les prestations accomplies si la turpitude invoque est de son propre fait. La rptition nest admise que si le dfendeur se rvle plus - mais non moins, ni galement - coupable que lui, en vertu dun second adage - in pari causa turpitudinis cessat repetitio- qui prolonge et modre la lettre du premier766 . Cette dchance du droit restitution sapparente une peine prive767 . Le principe de droit, ignorant ceux qui ont ignor le droit, entretient linscurit juridique autour du rapport
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Cass. soc. 8 juin 1995, cit supra, n 80: Vu la rgle nemo auditur propriam turpitudinem allegans. 764 Sur le champ dapplication, somme toute restreint, et le mcanisme subtil du principe, voir infra, n 266. En gnral, voir: Ph. Le Tourneau, La rgle nemo auditur, thse, Paris 1969, prface P. Raynaud, L.G.D.J., 1970. Il sagit de la thse de rfrence, comme son auteur le rappelle lui-mme: mmes les rares auteurs qui trouvent le moyen de ne pas nous citer adoptent, bien que sans le dire, notre point de vue (Rgle nemo auditur , J.-Cl. civil, app. art. 1131 1133, 1989, n 92). 765 G. Sioufi, Essai sur le critrium et la nullit des obligations immorales et illicites, thse, Paris, 1925, spc. p. 210. 766 Ph. Le Tourneau, op. cit., n 229, p. 245.

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contractuel immoral et abandonne le turpis sa dloyaut propre ou les deux parties leur commune et gale immoralit. La sanction inspire la crainte et cette dernire est utile la sauvegarde de lordre public et des bonnes murs768 . Liniquit de ladage nemo auditur rsulte de cette finalit punitive. Lorsque le demandeur turpis a seul excut son obligation, le rejet, dduit de ladage, de sa demande en restitution permet au dfendeur de senrichir sans cause son dtriment. La turpitude de ce dernier ne le prive pas mme du bnfice de cet enrichissement indu pourvu quelle revte un degr de gravit moindre que celle du demandeur, au regard dune hirarchie des valeurs tablie par le juge. Lquit objective est renverse au profit dune iniquit objective sciemment entretenue. Le rle de lquit subjective subit galement une inversion. Le juge ne se reprsente plus ce sentiment dquit qui lincline vers la clmence et une charitable bienveillance lgard du justiciable mais obit au sentiment de la ncessit de punir le turpis, daffliger limmoral. Ce dernier sentiment ne blesse certes pas lquit subjective, car le turpis ninspire aucune indulgence, mais il lui est absolument contraire. La mthode qui prside lapplication du principe nemo auditur est inverse de la mthode dquit; le sentiment prouv par linterprte est lexact antagoniste du sentiment dquit. En dfinitive, tant lquit objective que lquit subjective sont trangres linspiration du principe. La Cour de cassation prserve soigneusement la vigueur de cette iniquit qui forme le ressort, le nerf de la peine prive. Elle affirme quune prestation ne doit pas tre restitue bien que le bnficiaire lait accepte dans le but de contrevenir une dfense lgale ou aux bonnes murs, lorsque lauteur de la prestation a eu, en la faisant, le mme but coupable que celui qui la reue (et) il importe peu, raison de la volont de la loi (sic), quil puisse en rsulter pour (lune des parties) un enrichissement indu769 . Dans ces conditions, les efforts dploys pour rduire ladage nemo auditur au rang dapplication de lenrichissement sans cause770 ne pouvaient que savrer striles. Loin de pallier la ralisation dun enrichissement sans cause pour la dfense de lquit objective, ladage la provoque pour crer une iniquit objective. Poursuivant des finalits diamtralement opposes, laction de in rem verso et ladage nemo auditur prsentent, au surplus, des traits rigoureusement dissemblables. Ainsi, le principe quasi-contractuel ouvre une action subsidiaire en indemnisation lappauvri qui nen
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Cass. req. 25 oct. 1927, Gaz. Pal. 1927, 2, 876. La loi, en loccurrence, doit tre comprise dans son acception matrielle qui dsigne le principe de droit priv. Adde : Cass. com. 23 avril 1958, Bull. civ. III, n 164, p. 134. 768 Ces tentatives furent le fait de: G. Sioufi, Essai sur le critrium et la nullit des obligations immorales et illicites, thse, Paris, 1925, spc. p. 213; Planiol et Ripert, Trait pratique de droit civil franais, t. VII, Les obligations (2me partie), par P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde, L.G.D.J., 2me dition,1954, n 749, p. 41; J. Grospiron, Lexcution des conventions immorales, thse, Paris, 1938, spc. p. 66. 769 Ph. Le Tourneau, op. cit., nos103 s., pp. 115 s. Toutefois, la faute de lappauvri semble ntre plus une fin de non-recevoir laction de in rem verso (voir supra, note 284). 770 Cela est galement vrai de la rptition de lindu (en ce sens: Ch. Beudant et P. LerebourgPigeonnire, Cours de droit civil franais, t. IXbis par R. Rodire, 2me dition,1952, n 1729, p. 344), en dpit de la prsentation contraire dominant en doctrine.

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peut exercer aucune, alors que ladage met obstacle une action en restitution dont dispose en droit le turpis. En outre, laction de in rem verso est irrecevable de plein droit lorsque sapplique ladage nemo auditur puisque lenrichissement trouve sa cause dans le contrat, que le paiement a t effectu volontairement et que le turpis est fautif771 . Dune manire gnrale, les quasi-contrats sont trangers aux consquences de lanantissement des contrats772 . 203. Lorganisation dune iniquit objective dans un dessein particulier se dcle galement dans lapplication du principe de la rparation intgrale du prjudice subi. Ce principe cardinal de la responsabilit dlictuelle ressortit avec vidence lquit objective. Il impose en effet dgaliser le montant de la rparation celui du prjudice subi pour rtablir lgalit arithmtique qui prexistait entre la victime et le responsable avant que le dommage ne la rompe. Lgalit dont il sagit est rciproque: si le montant de lindemnisation ne peut tre infrieur au montant du prjudice, il ne peut non plus lexcder sous peine denrichir indment la victime et dinstaurer une seconde ingalit en sens inverse de la prcdente. Toutefois, dans certaines circonstances, la rparation du prjudice conduit un enrichissement de la victime. La proccupation des tribunaux est alors moins dinfliger une peine prive au responsable que de ne pas exposer la victime une insuffisance dindemnisation. La difficult pour le juge dquit de dterminer le montant de la rparation, qui doit tre un juste milieu dans les choses, le contraint parfois des approximations. Mais pour que lincertitude qui prside la restauration du statu quo ante ne soit pas supporte par la victime, qui risquerait de percevoir trop peu, ltendue des dommages ou le quantum de lindemnisation sont extensivement apprcis pour garantir quelle percevra trop. Ainsi, lenrichissement de la victime est engendr, en matire de prjudice matriel caus un bien irremplaable, par une prise en considration extensive des prjudices conscutifs. Il rsulte, en matire de prjudice matriel caus un bien remplaable et vtuste, de la fixation dun quantum dindemnisation suprieur la valeur vnale du bien et du rejet de tout coefficient de vtust773 . la vrit, lide de peine prive nest pas totalement trangre ces solutions. Le responsable subit la sanction mrite dune intrusion injuste et dommageable dans la sphre de la victime. b) Le principe indiffrent lquit. 204. Loin de multiplier les iniquits, les principes de droit priv sont, dans leur majorit, indiffrents aux exigences de lquit. Il est draisonnable de galvauder ce concept pour voquer son omniprsence.
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Sur ces hypothses: Y. Chartier, La rparation du prjudice, Dalloz, 1983, n 147, p. 194 s. et n 505, p. 622. Une autre hypothse denrichissement de la victime rsulte du cumul de lindexation de lindemnit alloue et de loctroi dintrts moratoires, cumul constituant une double indemnisation admise par la premire chambre civile de la Cour de cassation mais non par la troisime (voir: P. Jourdain, obs. la RTD civ. 1995, p. 910). 772 Sur cette dfinition, voir supra, nos149 s.
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Pour un rapide recensement de ces techniques dquit, voir supra, n 165, note 162.

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Les notions juridiques qui revtent une signification prcise ne doivent pas en tre dpouilles. Or, lquit nest pas de celles qui demeurent dsesprment indiscernables dans les brumes de la thorie gnrale du droit. Le souci apport sa dfinition 774 prtendait convaincre de sa prcision. Notion consistante, produisant des consquences juridiques tangibles, elle ne doit plus tre dsigne sous des termes extensifs, vagues en thorie et inutiles en pratique. Certes, dans la sphre du droit priv, de nombreuses rgles ressortissent lensemble des normes guides par lquit, prise dans sa double acception. Les techniques dquit constituent un vivier fcond de solutions commodes pour le juge et le lgislateur 775 . Mais le nombre de principes accusant une semblable appartenance est bien plus faible. Il serait fastidieux dnumrer tous les principes qui ne refltent pas, de manire univoque, les donnes fondamentales de lquit. Il tait plus ais dnumrer ceux, moins nombreux, qui la traduisent avec vidence en droit positif. Quelques principes, nanmoins, peuvent tre prlevs - titre d chantillon - dans lensemble de ceux viss par la Cour de cassation afin de se convaincre de la raret des vritables principes776 . Le principe de lobligation pour le juge de ne pas dnaturer les documents de preuve ou les principes relatifs la personnalit morale, dans la thorie gnrale du droit; les principes rgissant le don manuel, lattribution des souvenirs de famille, lapparence des actes juridiques, le nom, lobligation alimentaire ou ltat des personnes, en droit civil; le principe de lautorit absolue de la chose juge au pnal, le principe du double degr de juridiction, le principe nul ne plaide en France par procureur, en droit processuel... nentretiennent aucune relation avec lquit, quand bien mme elle surgirait sur des points mineurs de leur rgime juridique. Enfin, la totalit des principes viss concernant le droit social, le droit commercial et le droit international priv obissent des proccupations spcifiques qui ne traduisent en rien les directives de la mthode ou du sentiment dquit. 205. Bien que les principes dquit identifis en droit priv prsentent des caractristiques remarquables, il demeure que tous les principes de droit priv ne sont pas des normes dquit. Une minorit brillante ne saurait clipser la majorit silencieuse. La conclusion sapparente cet gard celle adopte au terme de lexamen du droit naturel 777 . Certes, lquit est une composante du donn idal intervenant plus souvent dans llaboration des principes de droit priv que le droit naturel, qui fait figure de denre rare en droit positif. Mais il ne saurait tre question de reconnatre grossirement lomniprsence de lun ou de lautre.

Sur lensemble des principes viss, voir linventaire ralis en introduction, supra, nos79 s. 775 Sur cette conclusion, voir supra, n 146. 776 Selon le mot de H. Capitant (RTD civ. 1928, p. 371), crit au sujet de lquit mais qui vaut galement pour le droit naturel en raison de leur commune appartenance au donn idal. 777 Au contraire, dans une acception matrielle ou relle, la source de droit inclut tous les facteurs humains ou naturels qui influent sur le dveloppement de la lgislation (murs, histoire, sociologie...). Le terme est alors perverti car le droit est une norme coercitive et une cration humaine qui ne dcoule pas dune source extra-juridique, vague, dsincarne et potique (P. Amselek, Brves rflexions sur la notion de sources du droit, Arch. phil. dr., t. 27, Sources du droit, Sirey, 1982, p. 251, spc. p. 253). Parler au contraire de source dinspiration du droit pour dsigner ces donns extra-juridiques rend fidlement compte de la structure normative et intellectuelle du droit positif.
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Lquit et le droit naturel sont les plus radieuses formules de justice dont on ait, depuis la Grce et Rome, illumin lespoir des socits humaines 778 . Ils illuminent llaboration de nombreuses normes juridiques mais, dans lunivers des principes du droit priv, leur prsence est empreinte de sobrit. 206. Tous les principes de droit priv ne sont donc pas des normes dquit. Mais le statut normatif de lquit en soi, de cette composante majeure du donn idal considre en elle-mme, demande encore tre lucid. 2: Lquit en soi nest pas une norme de droit. 207. Le droit naturel nest pas une source du droit positif mais il peut, par exception, inspirer ses dveloppements en tant quil est extrieur et suprieur lordre juridique. riger le droit naturel en source du droit positif conduirait dailleurs les confondre et immoler le premier sur lautel de ce dernier. Mais son tour, lquit, deuxime composante du donn idal, nest-elle pas une source du droit positif ? Dans laffirmative, il existerait en droit priv une quit normative directement applicable par les tribunaux. Il serait alors superflu dinvoquer lexistence de principes inspirs par lquit, fondements de constructions jurisprudentielles, puisque lquit en elle-mme constituerait un fondement juridique suffisant. Il nexisterait quun unique Principe dquit, source dinfinies consquences juridiques. Cette thse est videmment indfendable. 208. Lquit nest pas une source du droit, si cette expression reoit une acception formelle, seule admissible en vrit779 . Elle est, comme le donn dans son ensemble, une source dinspiration du droit. Cette prcision terminologique ne vise pas dnier lemprise remarquable que lquit dtient sur les normes du droit positif, et que les commentaires prcdents ont dailleurs mis en exergue. Elle se propose seulement de situer avec exactitude cette composante du donn idal, cest--dire hors de la sphre de lordre juridique780 .
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Lobservation vaut pour le droit naturel. En tant qulment du donn idal, il nest pas une source de droit mais une source dinspiration du droit. Cette terminologie ne le discrdite pourtant pas. Les dveloppements qui lui ont t consacrs ont cru pouvoir montrer quil pouvait jouer un rle dterminant dans llaboration de certains principes. Mais, pour autant, il ne peut prtendre au titre de source du droit, puisque cette dnomination en ruinerait loriginalit par rapport au droit positif. La distinction propose, valable pour tous les donns, ne nuit donc en rien au courant de pense jusnaturaliste ou sociologique. 779 La Cour de cassation laffirme: Cass. civ. 23 janv. 1948, JCP 1949, d.G, II, 4229; Cass. civ. 2 dc. 1947, Gaz. Pal. 1948, 1, 36; Cass. civ. 6 juin 1921, Gaz. Pal. 1948, 1, 36. Non sans ambigut, lexpression principe gnral du droit et dquit a anciennement t utilise pour stigmatiser larbitraire judiciaire qui prtend rendre la justice sans se fonder sur le droit. Par exemple: Il rsulte clairement du jugement de premire instance (quil) na fait lapplication daucune loi positive, mais seulement dun principe gnral du droit et dquit (Trib. cass. 22 ventse an X, Jur. Gn. Dalloz, t. 7, V Cassation, n 1305, p. 321). En ce sens, le principe gnral dquit nest quune opinion thique, relevant du donn idal, et non un principe de droit. Ce vocabulaire ambigu et dsuet a vcu. 780 Lquit est principe, mais principe de morale et non principe de droit (G. Ripert, Les rgles du droit civil applicables aux rapports internationaux, Rec. La Haye 1933, t. 34, vol. II, p. 565, spc. p. 575). Pour ne pas confondre quit et morale, il vaut mieux crire: lquit est principe du donn idal et non principe de droit.

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La consquence immdiate de cette localisation est double. Dabord, le juge ne peut se fonder directement sur lquit pour dire le droit781 puisquelle lui est extrieure. Au contraire, il se fonde couramment sur des principes de droit inspirs par lquit. Ensuite, ntant pas mme une composante du droit, lquit nest pas, a fortiori, un principe de droit782 . 209. Il est ais dprouver la justesse de cette opinion. La tentative de fonder exclusivement un principe de droit priv sur lquit, driger celle-ci en source du droit directement justificative de ce principe, na jamais abouti. Ainsi, la source des principes applicables en matire de droit de rtention 783 a t recherche par plusieurs auteurs dans lquit784 . Mais cette spculation fut justement dnonce. Un donn extra-juridique ne peut rendre compte de la vie dune institution juridique. Dune part, linterprte demeure dsempar lorsque son application produit des rsultats iniques785 , hypothse dont la vraisemblance vient dtre tablie. Dautre part, une quit directement prescriptive inviterait ladmission la plus large du principe. Si cette ambition a sduit quelques auteurs soucieux douvrir un champ infini aux actions dquit786 , elle na jamais eu la moindre audience en jurisprudence. Ainsi, le droit de rtention suppose tabli un lien de connexit entre la crance et la chose retenue, comme laction de in rem verso suppose labsence dautre voie de droit offerte lappauvri. Les principes, fussent-ils sous linfluence de lquit, obissent dabord des conditions juridiques qui rfrnent les ardeurs de lidalisme insuffl par le donn. Lextension illimite
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Cass. com. 19 fvr. 1958 (Vu les principes applicables en matire de droit de rtention), Cass. soc. 17 avril 1958 (Vu le principe du droit de rtention), Cass. 1re civ. 17 juin 1969, Cass. 1re civ. 1er fvr. 1989 (Vu les principes relatifs au droit de rtention), cits supra, n 81. 782 P. Bobes, Les cas dapplications du droit de rtention, thse, Paris, 1913; Planiol et Ripert, Trait pratique de droit civil franais, L.G.D.J., t. VI, Les obligations (1re partie), par P. Esmein, 2me dition,1952, n 444, p. 597; G. Marty et P. Raynaud, Droit civil. Les srets, la publicit foncire, Sirey, 2me dition,1987, n 16bis, p. 23; J. Mestre, J.-Cl. civil, 1er app. art. 2092 2094, 1985, n 8 (qui cumule lide dquit et lide de crdit); J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Trait de droit civil. Droit commun des srets, L.G.D.J., 1996, n 50, p. 50. Comp.: G. Cornu, obs. RTD civ. 1973, p. 790, qui retient le principe de bonne foi. 783 En ce sens: F. Derrida, Rp. civ. Dalloz, V Rtention, 1975, n 6. Adde : ni lquit, ni la bonne foi ne sauraient expliquer un principe juridique ou une rgle gnrale (J.-F. Pillebout, Recherches sur lexception dinexcution, prface P. Raynaud, L.G.D.J., 1971, n 183, p. 183). 784 Cette opinion conduit concrtement reconnatre le droit de rtention indpendamment de tout lien de connexit entre la crance et le chose retenue. Lun de ses rares partisans est Bonnecase (Supplment au trait thorique et pratique de droit civil de Baudry-Lacantinerie, t. V, 1930, n 302, p. 652) qui souhaite que le droit naisse ex dispari causa, comme moyen de renforcer laction de in rem verso, en quit (dans le mme sens: P. Bobes, Les cas dapplication du droit de rtention, thse, Paris, 1913, p. 135). 785 Par exemple, en labsence de condition de connexit, tout dbiteur pourrait mettre ses biens labri de ses cranciers en les confiant des tiers complices prtendument rtenteurs, et tout crancier pourrait semparer des biens de son dbiteur en invoquant une quelconque crance son encontre (F. Derrida, Rp. civ. Dalloz, V Rtention, n 52)! La non-subsidiarit de laction de in rem verso aurait des consquences tout aussi destructrices de lordre juridique qui ont t voques prcdemment (voir supra, n 170). 786 H. Vizioz, La notion de quasi-contrat. tude historique et critique, thse, Bordeaux, 1912, n 69, p. 282.

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dun principe dquit en droit positif rvlerait certes la normativit directe et plnire de lquit. Mais elle serait dsastreuse en pratique787 . Loin de constituer la source unique des principes, lquit nest quune inspiration idale qui subit des restrictions fort variables dans le rgime juridique de chacun. Vizioz commentait en ces termes la formule traditionnelle dduisant lexistence des quasi-contrats du grand principe dquit que nul ne doit senrichir au dtriment dautrui: il nest pas douteux que nos obligations ne soient conformes ce principe, mais alors le critrium par lequel on veut les spcifier manque singulirement788 . Ltude du rgime des principes quasi-contractuels rvle des diffrences radicales qui interdisent de les confondre et donc de les dduire tous dun seul grand principe dquit qui serait leur matrice unique. Lquit connat en droit les interprtations les plus varies789 . Elle ne saurait revendiquer la paternit de principes juridiques si dissemblables. Larticle 38 du Statut de la Cour internationale de Justice livre une ultime confirmation. Le texte dispose que la Cour applique les normes du droit international, dont les principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises (art. 38, 1, c) ), mais que la prsente disposition ne porte pas atteinte la facult pour la Cour, si les parties sont daccord, de statuer ex quo et bono (art. 38, 2). La doctrine admet que lquit mentionne dans ce dernier alina ne se confond pas avec les principes gnraux du droit: dune part, parce que le texte les nonce sparment, conformment la volont de ses rdacteurs exprime au cours des travaux prparatoires; dautre part, parce que lquit, au contraire des principes, nest pas la cause, le fondement de la dcision juridictionnelle mais un correctif de nature linflchir vers la solution quitable 790 . Il ny a pas de relation logique, de cause consquence, entre lquit et la rgle de droit mais une relation qualitative tablie entre une norme et le donn idal qui linspire. Le juge adopte une solution fonde sur un principe de droit, laquelle lquit inspire la qualit de ce qui est quitable. 210. Cet examen du principe dquit sachve sur le bilan suivant: - Lquit a une double signification ternelle, objective ou subjective selon quelle prescrit une mthode ou reflte un sentiment, dterminants tous deux de loffice du juge; - Il existe en droit priv des principes dquit dots dune normativit juridique explicite ou implicite; ce titre, un principe peut tre inspir par lquit subjective ou par
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Il suffit dobserver le rle fort variable de la faute dans la rptition de lindu, dans lenrichissement sans cause et dans la gestion daffaires (M. Lecne-Marnaud, Le rle de la faute dans les quasi-contrats, RTD civ. 1994, p. 515; pour lexpos des solutions, voir supra, n 193). 788 A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris, 1974, pp. 386 et 388; J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Montchrestien, 2me dition, 1995, p. 108.
789 790

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lquit objective ou encore, hypothse plus complexe, par les deux conceptions de lquit agissant conjointement ou alternativement sur son laboration; - Mais principes de droit et quit nentretiennent aucune relation ncessaire; les principes sont loin dtre tous inspirs par lquit et lquit en soi nest pas un principe de droit. Il convient de prolonger ltude du donn idal en approchant lune de ses autres facettes: lordre public.

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SECTION 3: Le principe dordre public.

211. Ltude des relations noues entre les principes de droit priv et lordre public laisse augurer de rflexions plus concises. De prime abord, en effet, le principe de droit priv se distingue aisment des normes dordre public ( 1). Mais, comme il a t observ propos du droit naturel, le rapprochement parfois opr entre le principe et cette composante du donn idal, quoique inexact, nest pas fortuit ( 2).

1: La dissociation du principe de droit priv et de lordre public.

212. La notion dordre public soppose celle de principe normatif (A). En outre, ce dernier peut vincer une loi dordre public quand mme il ne serait que dintrt priv (B). Ces deux constats soulignent la dissociation du principe de droit priv et de lordre public. A: Lopposition des notions. 213. Lordre public nest pas une norme (1) et tous les principes ne sont pas dordre public (2). 1: Lordre public nest pas une norme. 214. La qualification dordre public dont une norme juridique est investie par le juge ou le lgislateur emporte la consquence irrductible de sa non-inapplication. La norme dordre public, en dautres termes, est celle qui ne peut pas ne pas tre applique. Il faut, au pralable, supposer une manifestation de volont lgislative ou prive qui prtend primer et rduire au silence une norme pour obtenir son inapplication. Sous le couvert de lordre public, le juge ou le lgislateur entend prcisment sopposer cette volont en

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dotant la norme conteste dune vertu suprieure dviction de la norme concurrente791 . Cet effet gnral se spcifie dans les diverses applications du concept792 . En droit international priv, lordre public franais, quil soit interne ou international, sinon transnational793 , paralyse lapplication des rgles de conflits de lois dans lespace pour carter la loi trangre normalement applicable et lui substituer la loi franaise. Il prohibe encore lexequatur de la sentence arbitrale ou du jugement tranger qui ne se concilient pas avec ses exigences. En matire contractuelle, il paralyse lapplication des rgles de conflits de lois dans le temps pour carter la loi ancienne normalement applicable et imposer lapplication immdiate de la loi nouvelle794 . En droit processuel, il trouble la neutralit du juge dans le procs en lui imposant de soulever doffice le moyen tir de la rgle viole et permet, en matire civile, au Ministre public dagir par voie principale795 . En droit civil, lordre public censure lexpression conventionnelle796 ou unilatrale797 de la volont des parties lorsque lobjet ou la cause de leur acte juridique le transgresse. Lordre public communautaire enfin, carte les manifestations de volont et les droits internes contraires aux normes quil promeut798 . 215. En dfinitive, la notion dordre public suppose toujours un conflit entre deux rgles de droit et lviction par la norme dordre public de la norme antagoniste 799 . La norme vince rsulte, selon les cas, dun acte juridique conventionnel ou unilatral, dune dcision juridictionnelle franaise ou trangre, dune dcision arbitrale ou dune loi (loi ancienne ou loi interne) elles-mmes franaises ou trangres. Symtriquement, lordre public dsigne lensemble des dispositions que les actes juridiques ne peuvent ni luder, ni modifier800 . la

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Comp.: Ph. Malaurie, Rapport aux T.A.H.C., t. VII, La notion dordre public et des bonnes murs dans le droit priv, 1950, Montral, Eugne Doucet, 1956, p. 748: lordre public vient opposer une barrire lautonomie de la volont. 792 Pour un survol: Lordre public la fin du XXme sicle, Dalloz, 1996.
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Le droit international priv a multipli les ordres publics, se rfrant initialement lordre public interne, puis un ordre public international franais, puis un ordre public transnational ou anational, ce dernier tant contest dans son existence. Sy ajoute un ordre public universel, relevant du droit des gens (D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, nos779 s., p. 504 s.). 794 La loi nouvelle relevant dun ordre public imprieux est dapplication immdiate aux effets en cours de situations contractuelles nes avant son entre en vigueur. 795 Pour la procdure civile: article 423 du nouveau Code de procdure civile. 796 Le contrat contraire lordre public (articles 6 et 1131 du Code civil) est nul. 797 Exemples: une renonciation ou un testament. 798 Sur cet ordre public, moins souvent voqu que les prcdents: S. Poillot-Peruzzetto, Ordre public et droit communautaire, D. 1993, chr. 177. Enfin, la Cour europenne des droits de lhomme a rcemment affirm que la Convention europenne tait un instrument constitutionnel de lordre public europen (CEDH 23 mars 1995, Loizidou c/ Turquie, Srie A, n 310, 75). 799 L. Julliot de la Morandire, Cours de droit civil approfondi, D.E.S. de droit priv, 1950-1951, Les Cours du droit, p. 23; du mme auteur: Lordre public en droit priv interne, dans: tudes de droit civil la mmoire de Henri Capitant, Dalloz, 1938, p. 381. 800 Ph. Malaurie, Rapport aux T.A.H.C., t. VII, La notion dordre public et des bonnes murs dans le droit priv, 1950, Montral, Eugne Doucet, 1956, p. 748, spc. p. 749.

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rflexion, il nexiste aucune autre manire de dfinir ce concept sinon en ces termes ngatifs801 . Nul ne prtend que lordre public est, en soi, un principe normatif. Il sagit, en ralit, dune notion fonctionnelle et au fond purement technique (...), un chelon dans la gradation du caractre obligatoire des textes, sans contenu global philosophiquement ou mme juridiquement dterminable802 . Lordre public est un caractre normatif, revtu par certaines rgles, qui traduit la particulire intensit de leur force obligatoire au regard des autres normes. Ce nest pas une norme en soi. 2: Tous les principes ne sont pas dordre public. 216. Un lien logique dune autre nature pourrait tre tiss entre les principes et lordre public afin dtablir leur troite similitude. Ce lien serait nou si la plupart des principes de droit priv avaient un caractre dordre public. Mais la ralit condamne galement cette tentative, dun double point de vue. 217. En premier lieu, de nombreux principes de droit priv sont dintrt priv. Loriginalit du constat est accrue par cette circonstance que ces principes appartiennent parfois des matires qui auraient d, a priori, relever de lordre public. Leur dgradation au rang de normes dintrt priv ne laisse pas dintriguer. La jurisprudence dcide ainsi que le grief tir de la dnaturation par le juge des documents de preuve803 nest pas dordre public. Il doit tre expressment soulev par les parties et ne pas avoir fait lobjet dune renonciation804 . Le principe participe pourtant dun contrle disciplinaire de la motivation des dcisions juridictionnelles qui conduit la Cour de cassation censurer une usurpation de la volont de lauteur de lacte dnatur par le juge du fond. La gravit du grief soulev relve donc, comme lobligation de motivation des dcisions de justice, dun ordre public procdural imprieux. Mais un argument trivial a eu raison de ces considrations suprieures: lengorgement de la Cour suprme impose de limiter limmense dperdition dnergie que provoque la
801

Ph. Malaurie, art. prc., p. 761: Sa notion se cristallise par son rle: il importe plus de savoir quel acte est contraire lordre public que de savoir quelle rgle est dordre public. Monsieur Malaurie recense 20 dfinitions en conclusion de sa thse (Les contrats contraires lordre public, tude de droit civil compar, France, Angleterre, U.R.S.S., thse, Paris, 1951, devenue: Lordre public et le contrat, prface P. Esmein, 1953). Adde : le mcanisme de lordre public est demeur constant. Sa raison dtre est la mme: il ne fixe pas les domaines respectifs de la libert et de lillicite, il est un mcanisme dviction (Ph. Malaurie, dans: Lordre public la fin du XX me sicle, Dalloz, 1996, p. 109). Dans le mme sens: Il est pratiquement impossible daboutir une dfinition satisfaisante de la notion dordre public (J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rp. civ. Dalloz, V Ordre public et bonnes murs, 1993, n 6). 802 J. Hauser et J.-J. Lemouland, art. prc., n 2. 803 Sur le visa de ce principe, voir supra, n 80. 804 Nest plus recevable invoquer le grief de dnaturation dun acte clair le demandeur qui en reconnat lambigut (Cass. 1re civ. 17 fvr. 1965, Bull. civ. I, n 134, p. 99).

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vrification fastidieuse, par les conseillers rapporteurs, du bien-fond de ce grief805 . Lallgation de la violation du principe est accueillie avec dfiance... parce que les plaideurs en abusent. Cette dgradation normative est dailleurs reproduite en matire arbitrale. Lorsque lappel-rformation de la sentence arbitrale est ferm, la voie exceptionnelle de lappelnullit, qui permet la cour dappel de censurer la violation de toute rgle dordre public806 , ne stend pas la dnaturation des documents soumis aux arbitres807 . Le ravalement dun principe fondamental au rang de norme dintrt priv est encore plus stupfiant lgard du principe de lautorit absolue de la chose juge au pnal sur la chose juge au civil808 . Alors quelle a fond ladoption de ce principe sur ce motif que lordre social aurait souffrir dun antagonisme qui, en vue seulement dun intrt priv, aurait pour rsultat dbranler la foi due aux arrts de la justice criminelle809 , la Cour de cassation considre depuis lors quil nest pas dordre public810 . La tendance de la jurisprudence considrer que la matire de lautorit de la chose juge naffecte que des intrts privs explique largement cette qualification. Elle est pourtant critiquable. La question du respect d aux jugements est imprgne de considrations sociales imprieuses811 . De surcrot, ladmission dun nouveau cas dautorit absolue de la chose juge est toujours justifie par des impratifs dordre public, cest--dire, en pratique, lorsquil parat ncessaire la paix sociale et la scurit juridique de mettre un terme dfinitif au litige vis-vis de tous812 .

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G. Cornu, Regards sur le Titre III du Livre III du Code civil, Des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral (Essai de lecture dun titre du Code), Les Cours du droit, 1977, n 162, p. 125. 806 Selon les articles 1484, 6, N.C.P.C. pour larbitrage interne (lappel-rformation est ferm lorsque les parties y ont renonc ou lorsque le juge statue comme amiable compositeur) et 1502, 5, N.C.P.C. pour larbitrage international (lappel-rformation est ferm de plein droit). 807 Pour larbitrage interne: Cass. 2e civ. 17 nov. 1976, D. 1977, 577, note J. Bor, D. 1978, 310, note J. Robert, Rev. arb. 1977, p. 28, note J. Robert. Pour larbitrage international: Cass. 1re civ. 11 dc. 1979, Bull. civ. I, n 313, p. 255, Rev. arb. 1982, p. 419; Cass. 2e civ. 28 avril 1980, Gaz. Pal. 1980, 2, 490, note J. Viatte, Rev. arb. 1982, p. 424; Cass. 1re civ. 20 dc. 1993, Rev. arb. 1994, p. 126, note P. Bellet. 808 Une quantit considrable darrts visent ce principe depuis: Cass. 2e civ. 5 janv. 1956 (tous cits supra, n 82). 809 Cass. civ. 7 mars 1855, DP 1855, 1, 81, S. 1855, 1, 439. Larrt justifie, par une dissertation juridique de 39 lignes (au Dalloz), dune porte doctrinale sidrante, ladmission du principe (qui date en ralit de: Cass. req. 17 mars 1813, Jur. Gn. Dalloz, t. VIII, 1847, V Chose juge, n 551, p. 461). 810 Cass. civ. 14 mars 1894, DP 1894, 1, 305; Cass. 1re civ. 9 janv. 1952, JCP 1952, d. G, IV, 37; Cass. 2e civ. 20 janv. 1971, JCP 1971, d. G, II, 16712: la violation du principe ne peut donc tre invoque pour la premire fois devant la Cour de cassation et ne peut tre supple doffice par le juge. 811 E. Glasson, A. Tissier et R. Morel, Trait thorique et pratique dorganisation judiciaire, de comptence et de procdure civile, Sirey, 3me dition, 1929, t. III, n 772, p. 95. 812 J. Duclos, Lopposabilit (essai dune thorie gnrale), prface D. Martin, L.G.D.J., 1984, n 114, p. 142. En ce sens: Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 4me dition, t. VIII, 1878, 769 bis, p. 406: lautorit absolue de la chose juge au pnal simpose dans lintrt de la socit tout entire, crivent-ils.

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Les mmes considrations conduisent rcuser le caractre dintrt priv imprim par la jurisprudence au principe electa una via813 . 218. En second lieu, la pluralit des ordres publics constitue un lment dclatement des solutions qui ruine davantage encore le projet dassocier sans rserves le principe lordre public. Dune part, leffet attnu de lexception dordre public, admis en droit international priv, engendre cette situation ambigu quun principe dordre public interne peut ne pas tre reconnu dordre public international. Cette polyphonie des ordres publics rend simultanment vraie et fausse laffirmation - trop imprcise - que le principe est dordre public. Elle altre par exemple la porte du principe de la motivation des dcisions de justice. Quoique dordre public interne814 , ce principe consubstantiel lacte juridictionnel nest pas dordre public international815. Motulsky relevait en contemplation de cette solution la dgradation singulire de la notion dordre public816 . La tolrance de lordre public international affecte galement le principe de la rparation intgrale du prjudice subi. Celui-ci peut tre valablement exclu par une loi trangre 817 bien quil constitue la clef de vote inaltrable du systme franais de rparation du dommage dlictuel . Dautre part, une polyphonie supplmentaire peut retentir au sein mme du droit interne. Ainsi, un principe dordre public en matire rpressive peut tre reconnu dintrt priv en matire civile, compte tenu de la diffrence des intrts protgs dans chaque contentieux.
813

Cass. crim. 7 mai 1937, Gaz. Pal. 1937, 2, 262; Cass. crim. 13 janv. 1987, Bull. crim. n 9, p. 28. Le prvenu peut renoncer au bnfice de la maxime qui doit tre invoque in limine litis et ne peut tre releve doffice. Pour des dveloppements plus consistants sur ce principe, voir supra, n 178. 814 Lobligation de motivation est prescrite au juge tatique, peine de nullit du jugement, par les articles 455 et 458 N.C.P.C en matire civile et 485 C. pr. pn. en matire pnale. Elle simpose avec vigueur la juridiction arbitrale peine de nullit de la sentence (N.C.P.C., art. 1471 al. 2 et 1480) et ce, mme si larbitre statue en tant quamiable compositeur (Cass. 1re civ. 3 nov. 1960, Bull. civ. I, n 633, p. 431; Cass. com. 29 mai 1972, Bull. civ. IV, n 160, p. 156, Rev. arb. 1973, p. 20, note E. Loquin). 815 Une sentence arbitrale trangre non motive (tels les arbitrages look-sniff en common law) est conforme lordre public international franais, et donc susceptible de recevoir lexequatur, si la loi trangre en vertu de laquelle elle a t rendue lautorise et la condition que ce mutisme ne dissimule pas une violation des droits de la dfense (Cass. 1re civ. 14 juin 1960, arrt Elmassian, JCP 1961, d. G, II, 12273, note H. Motulsky, Rev. arb. 1960, p. 97, et: chron. Francescakis, Rev. crit. DIP 1960, p. 297; Cass. 1re civ. 22 nov. 1966, JDI 1967, p. 631, note B. Goldman, JCP 1968, d. G, II, 15318, note H. Motulsky, Rev. crit. DIP 1967, p. 372, note Franceskakis, Rev. arb. 1967, p. 9, note anonyme; Cass. 1re civ. 22 janv. 1975, Bull. civ. I, n 25, p. 24; Cass. 1re civ. 18 mars 1980, JDI 1980, p. 874, note E. Loquin, Rev. arb. 1980, p. 496, note E. Mezger; Cass. 2e civ. 19 avril 1985, Rev. arb. 1986, p. 57, note Ch. Jarrosson. Sur la question: J.-L. Delvolv, Essai sur la motivation des sentences arbitrales, Rev. arb. 1989, p. 149). La solution est identique pour lexequatur des jugements trangers (Cass. 1re civ. 11 juill. 1961, JCP 1961, d. G, II, 12326, D. 1961, 577, note G. Holleaux, Rev. crit. DIP 1961, p. 813, note H. Motulsky). 816 H. Motulsky, note la Rev. crit. DIP 1961, p. 813, prc. 817 Cass. crim. 16 juin 1993, Bull. crim. n 214, p. 537. Il sagissait de la loi allemande en lespce.

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Dans certains cas, la polyphonie devient cacophonie. Le principe de la publicit des dbats judiciaires en fournit une illustration loquente. Alors quil constitue un principe essentiel de la procdure818 et de lordre public rpressifs819 , sa violation doit, en matire civile, tre invoque avant la clture des dbats et ne peut tre releve doffice, selon les prescriptions de larticle 446, alina 2, du nouveau Code de procdure civile. Nanmoins, contre la lettre de ce texte, la deuxime chambre civile de la Cour de cassation considre que la rgle dordre public de la publicit des dbats est applicable en matire de rcusation dun juge820 . Mais, dans le mme temps, la premire chambre rejette cette solution821 ! Dans toutes ces hypothses, la pluralit divergente des ordres publics interdit de donner, la question de savoir si un principe est dordre public ou non, une rponse univoque. Les divergences dapprciation quant au caractre dordre public ou dintrt priv dun principe qui apparaissent entre le pouvoir lgislatif ou rglementaire et les juges, entre des branches du droit distinctes et au sein mme de la jurisprudence, tmoignent de la profonde variabilit de cette notion. Il existe des ordres publics, ventuellement contradictoires, dont la teneur varie selon les institutions rgies, les branches du droit concernes et lautorit normative qui les dicte. Cette variabilit se trouve accentue par le caractre dactualit de lordre public qui conduit interprter son contenu en fonction de lopinion qui prvaut chaque moment en France o le juge statue822 . Certes, une telle plasticit est commande par le rle technique quassure cette notion fonctionnelle. Lordre public incarne les buts fondamentaux dune socit dont les valeurs sont en jeu823 . Sa prcarit et son adaptabilit sont des vertus ncessaires la ralisation de cet objet. Mais elles consomment le divorce de la notion dordre public et du principe de droit
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Cass. crim. 10 juill. 1974, Bull. crim. n 253, p. 649; Cass. crim. 24 oct. 1984, Bull. crim. n 318, p. 841. 819 Le principe de la publicit des dbats et du jugement est impos en matire pnale devant toutes les juridictions par larticle 14 du Pacte international sur les droits civils et politiques, larticle 6, 1, de la Convention europenne des droits de lhomme et les articles 306, 400, 592 al. 3 et 601 du Code de procdure pnale. 820 Cass. 2e civ. 20 nov. 1991, Bull. civ. II, n 310, p. 163. Dune manire gnrale, lart. 6, 1, CEDH est applicable une demande de rcusation (Cass. 2e civ. 10 juin 1998, D. 1998, IR, 179, JCP 1998, d. G, I, 173, n 16, obs. L. Cadiet). 821 Cass. 1re civ. 5 nov. 1991, Bull. civ. I, n 294, p. 193. 822 Le caractre dactualit de lordre public est explicitement admis en droit international priv depuis: Cass. civ. 22 mars 1944, Rev. crit. DIP 1946, p. 107, note Niboyet, S. 1945, 1, 177, rapp. P. Lerebourg-Pigeonnire, DC1944, 1, 145 rapp. et note P. Lerebourg-Pigeonnire (arrt cit dans le texte). Adde : Cass. 1re civ. 13 nov. 1979, Rev. crit. DIP, p. 753, note Simon-Depitre, Gaz. Pal. 1980, 2, 764, note J. M., Defrnois 1980, art. 32494, n 92, p. 1457, note J. Massip; Cass. 1re civ. 12 mai 1987, Gaz. Pal. 1988, 1, 321, note J. Massip, JDI1988, p. 101, note M.-L. Niboyet-Hgy (ces deux arrts se rfrent la conception actuelle fondamentale au sens de lordre public international franais). La Cour europenne des droits de lhomme prend galement en considration lvolutivit de la notion dordre public dans lapprciation de la proportionnalit des restrictions apportes aux droits et liberts dans un but de protection de la morale (CEDH 22 oct. 1981, Dudgeon, Srie A, n 45, Cah. dr. eur.1982, p. 221, note G. Cohen-Jonathan). 823 Ph. Malaurie, Rapport aux T.A.H.C., t. VII, La notion dordre public et des bonnes murs dans le droit priv, 1950, Montral, Eugne Doucet, 1956, p. 748.

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priv: la signification de ce dernier ne connat pas, en effet, de tels ondoiements; linertie et la prennit normatives constituent au contraire ses traits caractristiques824 . Force est dadmettre, en dfinitive, que les deux phnomnes sont, dans leur teneur substantielle825 , rigoureusement irrductibles lun lautre. Lopinion inverse, qui identifie toute valeur fondamentale dpose dans une rgle de droit un principe, conduit une dilatation et une banalisation insoutenables de la notion. Toute valeur sociale, morale ou politique, serait-elle consacre par une norme constitutionnelle ou internationale, nest pas ncessairement un principe. Lordre public, quel quil soit, ne saurait donc tre identifi aux principes826 . 219. Au surplus, lordre public regroupe une infinit de normes. Il sagit dun ensemble juridique obse, asphyxi par lapport phmre de rformes rglementaires vtilleuses, susceptible de se morceler en multiples sous-ordres publics, non moins plthoriques 827 . Au contraire, le phnomne des principes de droit priv nintresse quune quantit limite de normes qui ne craint aucune inflation828 . Lantagonisme du principe de droit priv et de lordre public ne sexplique pas seulement par lexamen de leurs caractres respectifs. Il est encore exacerb par laction ngatrice que les principes exercent sur les lois dordre public. B: Lviction de la loi dordre public par un principe dintrt priv. 220. Quun principe dordre public vince une loi dordre public ne parat gure surprenant et, par ailleurs, ne mettrait aucunement en vidence lopposition existant entre le principe et la notion dordre public. Il est donc superflu dexposer cette hypothse829 .
Sur la grande stabilit des principes de droit priv dans le temps, voir infra, nos496 s. 825 Les dveloppements qui suivent souligneront au contraire laffinit de leur fonction. 826 Les auteurs de droit international priv se dpartissent profondment de cette opinion: ils ne rangent dans les principes gnraux du droit que des normes reflets de valeurs politiques, sociales ou morales juges suprieures. Il sagit toujours de droits et liberts fondamentaux proclams par des textes constitutionnels ou internationaux, ce qui veille le soupon sur leur nature de principes. Cette doctrine conclut aisment que les principes alimentent un ordre public supra-tatique ou rellement international (notamment: D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, nos779 s., p. 504 s.; P. Hammje, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international priv, thse, Paris I, 1994, n 234, p. 126; H. Muir Watt, Les principes gnraux en droit international priv franais, JDI 1997, p. 403, spc. p. 410). En ralit, ce sont des textes qui alimentent cet ordre public, lorsquils ne sappliquent pas directement (par exemple, le prtendu principe de lgalit entre poux est tout entier puis dans lart. 5 du Protocole VII la C.E.D.H. : Cass. 1re civ. 25 fvr. 1998, JCP 1998, d. G, II, 10175, RTD civ. 1998, pp. 347, 458 et 520 et les observations). 827 Lordre public conomique en est la meilleure preuve, puisquil clate en ordres publics fiscal, social, montaire, de la concurrence et de la consommation (selon les distinctions de: G. Farjat, Lordre public conomique, prface B. Goldman, L.G.D.J., 1963). 828 Limpossibilit daboutir une liste illimite de principes rsulte de la rigueur du critre retenu pour la qualification du principe. Voir infra, nos354 s.
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En revanche, lventualit quun principe vince une loi dordre public sans revtir lui-mme un caractre dordre public intrigue davantage et contient, de surcrot, une preuve supplmentaire de cette opposition. 221. Cette dernire proposition veille, premires vues, lincrdulit. Le principe aliments narrragent pas en confirme pourtant la vracit. La Cour de cassation vise les principes qui rgissent lobligation alimentaire830 pour faire application de ce principe selon lequel le dbiteur daliments nest tenu lgard de son crancier qu compter du jour o ce dernier saisit le juge comptent, lexclusion des chances antrieures. Les pensions alimentaires ne sarrragent pas parce que le crancier qui na pas rclam les termes chus peut tre considr comme stant trouv labri du besoin et ayant renonc un payement qui ntait pas indispensable sa subsistance831 . Le principe repose donc sur une double prsomption de renonciation du demandeur son droit de crance alimentaire en raison de son absence de besoin. La justification est aussi traditionnelle832 quhtrodoxe. Le droit aux aliments est un droit dordre public qui, en cette qualit, ne peut faire lobjet dune renonciation833. Le principe le permet pourtant sans ambages et, bien pis, prsume cette renonciation. Une drogation peut certes tre apporte une institution dordre public si elle mane dune norme appartenant un ordre public suprieur. Or, et ce point est remarquable, le principe nest lui-mme ni dordre public interne834 , ni dordre public international835 .

Mais lviction de la loi par le principe, en gnral, sera largement tudie infra, nos592 s. 830 Cass. civ. 18 janv. 1989, Cass. 1re civ. 3 avril 1990, Cass. 1re civ. 5 fvr. 1991, Cass. 1re civ. 10 mars 1993, cits supra, n 81: Vu (...) les principes qui rgissent lobligation alimentaire; (...) Attendu quil est de principe que les aliments ne sarrragent pas. Un arrt rcent vise directement le principe: Vu la rgle selon laquelle aliments narrragent pas (Cass. 2e civ. 24 janv. 1996, pourvoi n 93-19980, indit). 831 Cass. req. 30 janv. 1933, DH1933, 114, S. 1933, 1, 103. Larrt ajoute: mais ces prsomptions cdent la preuve contraire. La double prsomption est simple. 832 Cette justification, avance par Demolombe (Cours de Code civil, 4 me dition, t. IV, 1869, n 71, p. 86) est explicite en jurisprudence depuis: Paris 1er dc. 1882, S. 1834, 2, 47. Elle apparat dans le premier arrt de la Cour de cassation qui admette lapplication du principe (Cass. req. 23 nov. 1920, DP 1921, 1, 79, note H.L., S. 1922, 1, 83, RTD civ. 1922, p. 607, note E. Gaudemet). Les arrts se fondent soit sur la prsomption dabsence de besoin (Cass. 1re civ. 9 mai 1967, Bull. civ. I, n 160, p. 117), soit sur la prsomption de renonciation (Cass. 1re civ. 31 mars 1971, Bull. civ. I, n 117, p. 98; Cass. 1re civ. 3 avril 1990, prcit, qui vise les principes), soit cumulativement sur les deux prsomptions (Cass. req. 27 juill. 1942, DA1943, 10; Cass. civ. req. 23 nov.1920, prc.; Cass. 2e civ. 28 avril 1969, D. 1969, 411; Cass. 2e civ. 29 oct. 1980, JCP 1981, d.G, II, 19665, note R. JambuMerlin, Gaz. Pal. 1981, 1, 125, note J. Viatte; Cass. 1re civ. 8 dc. 1993, Petites affiches 16/3/1994, n 32, p. 5, note J. Massip). 833 En ce sens: G. Marty et P. Raynaud, Les personnes, Sirey, 3me dition, 1976, n 60, p. 60. Certes, un droit dordre public (intressant une catgorie de personnes et non la socit tout entire, comme dans les cas de nullit absolue) peut faire lobjet dune renonciation aprs quil a t acquis (ex: Cass. 2e civ. 25 mars 1991, Bull. civ. II, n 102, p. 54, Defrnois 1991, art. 35142, n 90, p. 1248, obs. J. Massip, RTD civ. 1991, p. 504, obs. J. Hauser. Adde : J.-D. Bredin, T.A.H.C., t. XIII, Les renonciations au bnfice de la loi, 1959-1960, Dalloz, 1963, p. 355, spc. p. 378). Mais tant que le crancier daliments na pas eu connaissance du moment de lchance des arrrages, il ne dispose pas de droits acquis.
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En somme, un principe dintrt priv, susceptible de renonciation, fonde une prsomption de renonciation un droit dordre public insusceptible de renonciation. La figure est singulire. Elle nest pourtant pas unique. 222. Le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel836 reproduit cette inhibition de la loi dordre public. Le principe, auquel le prvenu a tout le loisir de renoncer837 , contraint le juge dappel carter lapplication des rgles dordre public dfinissant la comptence ratione materi des juridictions rpressives en lui interdisant de se dclarer incomptent aprs avoir aggrav la qualification de linfraction838 . Les lois dordre public de comptence matrielle, dcoulant de la division tripartite fondamentale des infractions en droit pnal, sont donc vinces par un principe dintrt priv. 223. Dans ces hypothses, un antagonisme profond rgit les relations entre lordre public et le principe de droit priv. Mais il convient de ne pas forcer le trait. Il est manifeste que nombre de principes sont dordre public. Un rapprochement entre le principe de droit priv et cette composante du donn idal devient alors inluctable .

2: Porte relle de la confusion opre entre le principe et lordre public.

224. Il serait vain de nier que nombre de principes sont expressment considrs comme tant dordre public (A). Si la confusion apparente entre ces deux phnomnes ne doit pas abuser, elle recle nanmoins un enseignement crucial quant la fonction des principes (B).
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Cass. civ. 3 avril 1883, S. 1884, 1, 71: le moyen tir de la prtendue violation du principe que les revenus dune pension alimentaire ne sarrragent pas, est produit pour la premire fois devant la Cour de cassation et est donc irrecevable. 835 Cass. 1re civ. 7 janv. 1964, arrt Munzer, JDI 1964, p. 302, note B. Goldman, JCP 1964, d. G, II, 13590, note Ancel, Rev. crit. DIP 1964, p. 344, note H. Batiffol: le principe que les dettes alimentaires ne sarrragent pas, simple prsomption appele seffacer devant la preuve contraire, peut tre considr comme dintrt priv. 836 Cass. com. 23 oct. 1984, Cass. com. 3 nov. 1992, Cass. com. 5 avril 1994 et Cass. com. 6 juin 1995, cits supra, n 82: Vu le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel. 837 Cass. crim. 27 dc. 1839, Jur. Gn. Dalloz, t. IV, 1846, V Appel en matire criminelle, n 359, p. 319. Larrt est cit texto supra, n 179. 838 Par exemple, un tribunal correctionnel ne peut se dclarer incomptent au profit de la Cour dassises aprs avoir requalifi en crime un dlit dont il est saisi. Depuis: Cass. crim. 19 janv. 1816, Jur. Gn. Dalloz, prc., p. 317; Cass. crim. 19 fvr. 1812, reproduit par Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, 1827,V Tribunal de police, Sect. I, III, p. 150; Cass. crim. 25 mars 1825, Jur. Gn. Dalloz, prc., p. 317. Plus rcemment: Cass. crim. 19 juill. 1966, Bull. crim. n 203, p. 466.

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A: Lexistence de principes dordre public. 225. La Cour de cassation a eu loccasion de proclamer solennellement le caractre dordre public de plusieurs principes de droit priv pour vincer, comme il se doit, lexpression de volonts normatives concurrentes. Ainsi a-t-elle considr que laction possessoire en rintgrande, dont le Code Napolon ne disait mot, demeurait en pleine vigueur dans la lgislation moderne puisque drivant de ce principe, sans lequel il ny aurait pas de socit, que nul ne peut se faire justice luimme839. Qualifi de principe conservateur de lordre social et de la paix publique840 , puis de mesure dordre et de paix publique 841 , laction en rintgrande est demeure linstrument inaltr de protection du paisible dtenteur arbitrairement spoli par voie de fait. La Cour suprme a encore dcid que la rgle dordre public du double degr de juridiction interdisait daccueillir une intervention linstance pour la premire fois en appel, en dpit de la volont contraire du demandeur842 . Dune manire gnrale, le principe du double degr de juridiction censure toute renonciation des plaideurs au bnfice du premier ou du second degr de juridiction institu par la loi843, en dehors des exceptions lgales. Ce principe dordre public fonde donc, de manire autonome844 , lviction dexpressions de volonts concurrentes. Cette dernire observation vaut aussi pour le principe de lgalit entre les cranciers dun dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaires, qui se singularise par une double appartenance lordre public. La Cour de cassation dclara que le principe dgalit des

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Cass. civ. 19 aot 1839, S. 1839, 1, 641, note L.-M. Devilleneuve. 840 Cass. req. 28 dc. 1826, S. chr. 1825-1827, 1, 492, note L.-M. Devilleneuve. Lenjeu du dbat, passionnel au XIXme sicle, tait de permettre celui qui avait t dpossd par voie de fait dexercer une action en rintgrande alors que, ntant pas possesseur depuis au moins un an, les actions possessoires du Code lui taient fermes. 841 Cass. civ. 25 mars 1857, S. 1858, 1, 453; Cass. civ. 4 juin 1904, DP 1904, 1, 475, S. 1905, 1, 93. Loin dtre lapanage folklorique dune priode rvolue, la formule a resurgi lpoque contemporaine pour tendre le champ de laction en rintgrande: laction en rintgrande, provoque par des actes violents et arbitraires (...) constitue une mesure dordre et de paix publique procdant du principe que nul, pas plus les personnes de droit public que les simples citoyens, ne saurait se faire justice soi-mme (Cass. 1re civ. 6 avril 1960, Bull. civ. I, n 204, p. 166 et n 205, p. 167. La formule est identique dans: Cass. 1re civ. 9 oct. 1974, Bull. civ. I, n 257, p. 220). Cela signifie que le principe de la sparation des pouvoirs ne saurait faire obstacle lexercice de laction). 842 Cass. crim. 19 mai 1971, Bull. crim. n 166, p. 414. 843 Cass. 1re civ. 27 dc. 1960, DH1961, 469, note Crmieu: la rgle du double degr de juridiction, dordre public . Adde : il ne dpend pas des parties de supprimer absolument le premier degr de juridiction institu par la loi (Cass. civ. 12 mars 1889, S. 1891, 1, 513, note Tissier). 844 Le principe est vis par: Cass. 2e civ. 13 oct. 1971, Cass. 2e civ. 12 juill. 1972, Cass. 2e civ. 12 mai 1976, cits supra, n 82: Vu la rgle du double degr de juridiction.

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cranciers est la fois dordre public interne et international845 , avant mme quil ne ft vis846 . 226. Mais lexemple le plus topique de cette conjonction du principe et de lordre public est rcent. Il rsulte de la ractivation847 des principes dindisponibilit de ltat des personnes et du corps humain dans le cadre des controverses suscites par la pratique dite des maternits de substitution et les demandes de rectification dtat civil manant de transsexuels. cette occasion, le principe de lindisponibilit de ltat des personnes, au respect duquel lordre public est intress848 et le principe dordre public de lindisponibilit du corps humain849 ont fond la censure de manifestations de volonts prives, conventionnelles et unilatrales poursuivant la modification de ltat civil des personnes. Dans le premier dbat, la Cour de cassation annula la convention par laquelle une femme sengage concevoir et porter un enfant pour labandonner sa naissance 850 , tandis quelle refusa dabord, dans le second, de prendre en considration les transformations corporelles obtenues par un transsexuel qui stait dlibrment soumis un traitement hormonal et chirurgical de conversion sexuelle851 . Il convient de dfinir brivement la teneur du principe dindisponibilit pour clairer ensuite la relation troite qui lunit au concept dordre public. Lindisponibilit sentend, en matire extrapatrimoniale, du refus dune emprise des volonts prives sur les lments de ltat ou du corps humain852 . Selon une formule jurisprudentielle lumineuse, ltat des personnes, consistant dans les rapports que la nature et la loi civile tablissent indpendamment de la volont des parties (et) ntant ni dans le commerce ni la libre
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Cass. 1re civ. 4 fvr. 1992, D. 1992, 181, note G. Cas. Ds avant: tout ce qui touche lgalit entre les cranciers de la faillite (...) et tablit entre eux des prfrences intresse lordre public (Cass. civ. 31 juill. 1947, Gaz. Pal. 1947, 2, 196). Les consquences du principe sont galement dordre public: le principe de suspension des poursuites individuelles en matire de faillite (...) est la fois dordre public interne et international (Cass. 1re civ. 8 mars 1988, D. 1989, 577, note J. Robert; Cass. 1re civ. 5 fvr. 1991, Bull. civ. I, n 44, p. 28). 846 Cass. com. 11 mai 1993, Cass. com. 5 avril 1994, cits supra, n 83: Vu le principe de lgalit entre les cranciers dun dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaires. 847 Selon le mot de Madame le Professeur Gobert (M. Gobert, Rflexions sur les sources du droit et les principes dindisponibilit du corps humain et de ltat des personnes, RTD civ. 1992, p. 490). 848 Selon les termes de: Cass. 1re civ. 16 dc. 1975 (1re esp.), D. 1976, 397, note R. Lindon, JCP 1976, d. G, II, 18503, note J. Penneau ( propos de la rectification de ltat civil des transsexuels). Adde : Cass. 1re civ. 13 dc. 1989, D. 1990, 273, note J. Massip, JCP 1990, d. G, II, 21526, note A. Sriaux, Defrnois 1990, art. 34802, n 55, p. 743, note J.-L. Aubert, RTD civ. 1990, p. 254, obs. J. Rubellin-Devichi (larrt applique le principe dordre public dindisponibilit de ltat des personnes, propos de la maternit de substitution). 849 Cass. ass. pln. 31 mai 1991, D. 1991, 417, rapp. Y. Chartier, note D. Thouvenin, JCP 1991, d. G, II, 21752, communication Bernard, concl. H. Dontenwille, note F. Terr, JCP 1993, d. G, I, 3547, chron. J. Rubellin-Devichi, RTD civ. 1991, p. 517, obs. D. Huet-Weiller, Rev. crit. DIP 1991, p. 711, note C. Labrusse-Riou, Petites affiches 23/10/1991, n 127, note M. Gobert, GADAff. n 2, p. 11 (adde : la Chronique de M. Gobert, prcite; Cass. 1re civ. 29 juin 1994, D. 1994, 581, note Y. Chartier (ces deux arrts sont rendus propos de la maternit de substitution). 850 Cass. ass. pln. 31 mai 1991, prc. 851 Cass. 1re civ. 16 dc. 1975 (1re esp), prc.
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J.-P. Branlard, Le sexe et ltat des personnes, prface F. Terr, L.G.D.J., 1993, n 1586, p. 506.

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disposition de celui la personne duquel il sidentifie, ne peut faire la matire dune convention853 . En consquence, toute convention, transaction, cession entre vifs ou cause de mort, transformation, renonciation... contraire ltat lgal est nulle de nullit absolue854. Ce nest pas dire que la volont soit impuissante modifier les lments de ltat. Mais elle doit, pour y parvenir, se soumettre aux conditions prescrites cette fin par la loi ( loccasion, par exemple, dun mariage, dun divorce, dune reconnaissance, dune lgitimation, dune adoption ou encore dun changement de domicile). La signification prcise de lindisponibilit na pas t altre par le revirement rcent opr par lAssemble plnire de la Cour de cassation au bnfice des transsexuels. Au contraire, lpilogue de cette srie jurisprudentielle la confirme admirablement. La Cour a considr, en 1992, que le principe de lindisponibilit de ltat des personnes ne faisait pas obstacle la modification sur ltat civil de la mention du sexe dune personne prsentant le syndrome du transsexualisme et ayant subi dans un but thrapeutique un traitement mdico-chirurgical la suite duquel elle a pris une apparence physique la rapprochant de lautre sexe855 . Larrt prend soin de subordonner la modification de llment de ltat litigieux cette circonstance dcisive quelle a t effectivement subie par son titulaire. Or, cette exigence dcoule prcisment du principe dindisponibilit. La fonction du principe, en droit, est de soustraire les modifications de ltat des personnes lautonomie de la volont prive pour nadmettre que celles qui rsultent de laction htronome de la nature ou de la loi civile. Un syndrome pathologique, en tant quil nobit qu la loi de la nature et nullement la volont du malade qui le subit, est donc susceptible dengendrer une modification de son tat civil sans encourir les foudres antivolontaristes du principe. Dans son tat antrieur, la Cour de cassation ne voulait pas se dpartir de cette opinion cule que la conversion physique du transsexuel rsulte ncessairement856 , dans les faits, dun choix raisonn et dlibr de sa part, donc dune libre manifestation de volont unilatrale857 qui appelle, en la matire, une censure judiciaire. Lapplication du principe

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Cass. civ. 12 juin 1838, Jur. Gn. Dalloz, t. XXXV, 1855, V Paternit et filiation, n 633-2, p. 379. 854 M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, t. I, Les personnes. tat et capacit, avec le concours de R. Savatier, 1re dition, 1925, n 13, p. 13; A. Weill et F. Terr, Droit civil, Les personnes. La famille. Les incapacits, Dalloz, 5me dition, 1993, n 92, p. 96. 855 Cass. ass. pln. 11 dc. 1992, JCP 1993, d. G, II, 21991, concl. M. Jol, note G. Mmeteau, RTD civ. 1993, p. 97, obs. J. Hauser, Defrnois 1993, art. 35502, p. 414, obs. J. Massip, Petites affiches 17/3/1993, n 33, obs. J. Massip: Vu (...) le principe de lindisponibilit de ltat des personnes. 856 La seule exception cette intransigeance fut admise par la Cour de cassation dans une espce o il et t parfaitement indcent de prtendre que la conversion sexuelle avait rsult dune libre expression de volont: Cass. 1re civ. 16 dc. 1975 (2me esp.), D. 1976, 397, note R. Lindon, JCP 1976, d. G, II, 18503, note J. Penneau (le demandeur avait subi des expriences dans un camp nazi et, en outre, ne demandait qu dmontrer lintrt lgitime lui permettant dobtenir la rectification de son prnom ltat civil). 857 La Cour de cassation rejetait les demandes de rectification en relevant que le changement de sexe ne rsultait daucune cause trangre (Cass. 1re civ. 3 mars 1987, 1 re esp., D. 1987, 445, note P. Jourdain, JCP 1988, d. G, II, 21000, note . Agostini, Gaz. Pal. 1987, 2, 577, note E. Sall de la Marnire), ou quil avait rsult au contraire de la volont dlibre du sujet (Cass. 1re civ. 3 mars 1987, 2me esp., D. 1987, 445, note P. Jourdain, JCP 1988, d. G, II, 21000, note . Agostini, Gaz. Pal. 1987, 2, 577).

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imposait de dbouter ipso facto, et non ipso jure858 , cette catgorie particulire de demandeurs. Aujourdhui, grce labandon de cet a priori par larrt de lAssemble plnire, lapplication du mme principe, dont la signification demeure constante en droit, permet daccueillir leur requte lorsque lannihilation du rle causal de leur volont est, en fait, mdicalement atteste. Le revirement rsulte du reflux du contrle opr nagure par la Cour de cassation sur une circonstance de fait au dtriment de lapprciation souveraine des juges du fond; il ne rsulte pas dun abandon, en droit, du principe de lindisponibilit de ltat des personnes. La condamnation par la Cour de cassation de la maternit de substitution se fond aisment dans cette perspective. Le principe dindisponibilit impose la volont le respect de ltat naturel de la personne, dfaut dtat lgal encore inscrit859. Or, la convention de mre-porteuse le bafoue en attribuant lenfant une maternit qui ne rsulte que dun pacte juridique frauduleux travestissant la vrit biologique de sa filiation. Au contraire du transsexuel, dont le libre arbitre est aboli par le syndrome subi, les parties au contrat de mreporteuse expriment une volont de modifier ltat de lenfant libre et dgage de toute contrainte. Leur volont contractuelle, linstar de la volont dlibre de celui qui, ne souffrant pas rellement du syndrome du transsexualisme, prtendrait nanmoins changer de sexe juridique, doit tre censure par le juge. La solution se dduit nouveau du principe de lindisponibilit de ltat des personnes et, dans ce cas, du principe de lindisponibilit du corps humain. 227. Ces considrations relatives la fonction des principes dindisponibilit engendrent une certaine perplexit au regard des opinions prcdemment mises. Une hypothse vient dtre dcrite dans laquelle la fonction dun principe de droit priv se confond avec celle de lordre public860 . Chacun, en effet, dans les questions poses, prescrit lviction des volonts prives qui prtendent, concurremment la loi, disposer des lments de ltat ou du corps des personnes. Dans cette hypothse, la tentation point alors de considrer que les deux termes sont synonymes et que lun nest que la redondance de lautre. Les principes dindisponibilit ne seraient quune manifestation de lordre public, le simple fruit de son application des espces concrtes. Il serait donc lgitime de considrer, au rebours de ce qui fut affirm jusquici, quun principe nest que le prolongement, un rameau de lordre public dont il ne
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Il semble nanmoins qu partir de 1990 la Cour de cassation ait radicalis sa motivation en rejetant ipso jure la possibilit pour le transsexuel de changer de sexe juridique (voir: M. Gobert, Le transsexualisme ou de la difficult dexister, JCP 1990, I, 3475). 859 Monsieur Sriaux relve en effet que la Cour de cassation ne censure pas la mconnaissance de ltat lgal de la personne mais la mconnaissance de ltat naturel de la personne: De quel droit un pre et une mre pourraient-ils se prvaloir pour abandonner purement et simplement leur progniture et abdiquer leur qualit de pre ou de mre ? Nous nen voyons dautre que celui qui repose sur la toute puissance de leur vouloir, celui en dfinitive qui rend lenfant esclave des desiderata de ses gniteurs, lesquels renient dailleurs leur propre nature (note prcite sous Cass. 1re civ. 13 dc. 1989, JCP 1990, d. G, II, 21526). Madame Gobert conclut galement, mais dans des termes critiques, que le principe dindisponibilit de ltat tel quil est appliqu consiste finalement dans le fait de faire venir au monde un enfant qui ne connatra pas sa mre et qui, par consquent, va tre priv de son vritable tat (M. Gobert, Rflexions sur les sources du droit et les principes dindisponibilit du corps humain et de ltat des personnes, RTD civ. 1992, p. 490, spc. p. 524). 860 La fonction de la notion dordre public a t prsente supra, nos214 et 215.

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smanciperait en aucune faon. Lordre public, composante du donn idal, emplirait tout entier le principe de droit priv pour lui assigner sa fonction et son contenu. Loin de ntre quune source dinspiration du principe de droit priv, lordre public en dterminerait tous les dveloppements. Mais il savre, en ralit, toujours ncessaire de prserver lautonomie du principe de droit priv et de la notion dordre public. B: Le trait commun unique du principe et de lordre public. 228. Le principe dordre public qui assume une fonction dviction identique celle de la notion dordre public engendre une illusion doptique conceptuelle: lobservateur est tent dadmettre, sil ny prend garde, lidentit des deux phnomnes juridiques. En ralit, le principe revtant un caractre dordre public demeure toujours distinct du concept dordre public. Le droit positif enseigne toute lutilit de prserver cette distinction. 229. Le recours qui est exceptionnellement admis contre la sentence arbitrale interne insusceptible dappel (recours en annulation: N.C.P.C., art. 1484), contre la sentence arbitrale internationale rendue en France (recours en annulation: N.C.P.C., art. 1504) et contre lordonnance accordant la reconnaissance ou lexcution dune sentence arbitrale internationale rendue en France ou rendue ltranger (appel: N.C.P.C., art. 1502), nest ouvert que dans certains cas de violation du droit par les arbitres. Deux retiennent particulirement lattention: lorsque le principe de la contradiction na pas t respect (art. 1484, 4 et 1502, 4) ou si larbitre a viol une rgle dordre public (art. 1484, 6) ou si la reconnaissance ou lexcution (de la sentence internationale ou rendue ltranger) sont contraires lordre public international (art. 1502, 5). Le principe de la contradiction est lun des rares principes dont lappartenance lordre public, quelle quen soit la varit, ne suscite pas le moindre doute. Le droit naturel ou lordre public transnational, soit les plus ambitieux et les plus slectifs des ordres normatifs conus par la pense juridique861, ne devraient-ils contenir quune norme quil sagirait du principe du respect de la contradiction devant le juge. Pourtant, la lettre des textes prcits exprime sans quivoque que la violation de ce principe ne se rduit pas la violation dune rgle dordre public mais constitue un cas douverture du recours distinct. 230. La thorie de la fraude confirme et justifie cette dissociation des concepts. Le principe fraus omnia corrumpit sanctionne la manuvre du sujet de droit qui parvient se soustraire lexcution dune rgle obligatoire par lemploi dessein dun moyen efficace qui rend ce rsultat inattaquable sur le terrain du droit positif862 . Du point de vue de la sanction, la fraude a pour effet sa propre inefficacit863 . Elle frappe dinopposabilit, sinon de nullit, lviction de la rgle obligatoire lude par les intresss, extirpant de lordre juridique le
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Sur lappartenance au droit naturel du principe du contradictoire, voir supra, n 130. J. Vidal, Essai dune thorie gnrale de la fraude en droit franais, Dalloz, 1957, p. 208. 863 J. Vidal, thse prc., p. 390.

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rsultat frauduleusement obtenu. Ainsi, en droit international priv, lexception de fraude la loi (fraus legis) rtablit lapplication dune loi qui aurait d normalement trouver application mais qui fut lude par linterposition volontaire dune loi trangre ou, dans une acception plus restreinte inaugure dans une affaire illustre864 , par manipulation de llment de rattachement pertinent au regard de la rgle de conflit865 . Le principe fraus omnia corrumpit, tant en droit international priv quen droit interne, se caractrise donc par sa vertu dviction de la rgle de droit dont lapplication a t artificiellement rendue possible et de restauration conscutive de la rgle lude. La fraude, en gnral, fait exception toutes les rgles866 . Par essence, le principe est dordre public puisque la volont dluder la rgle de droit obligatoire dont il se fait le censeur ne saurait, sans contradiction, lluder son tour. Tout concourt donc, nouveau, identifier le principe et la notion dordre public, ne voir dans celui-l que lavatar, le rameau dtach de celui-ci. Mais le droit positif commande de ne pas cder cette impression trompeuse et dissuade, nouveau, de mler les deux phnomnes. En droit international priv, le juge franais qui souhaite accorder lexequatur un jugement tranger doit sassurer que certaines conditions sont remplies. Deux dentre elles retiennent lattention: la conformit lordre public international et labsence de toute fraude la loi867 . Le juge peut, en effet, sanctionner la contrarit lordre public de la condition de rattachement la loi invoque pour empcher ce dernier ou recourir lexception de fraude pour carter le rsultat de ce rattachement. Selon quil dclare immdiatement la fictivit ou la nullit de la condition de rattachement pour sen tenir la ralit, ou quil sincline dans un premier temps devant ce rattachement pour en dclarer ensuite le rsultat inopposable, le juge franais sanctionne alternativement une contrarit lordre public ou une fraude la loi868 . En droit civil, le rgime spcifique de la fraude interdit de confondre le principe fraus omnia corrumpit avec la sanction, dans les actes juridiques, de la cause contraire lordre public, cest--dire illicite ou immorale. Leurs caractres diffrent encore. La contrarit de la cause lordre public entrane la nullit de lacte infect qui a servi de moyen pour atteindre le rsultat illicite. Au contraire, la fraude aboutit priver deffet le rsultat juridique obtenu sans remettre en cause la validit de lacte employ comme moyen efficace pour latteindre.
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Cass. civ. 18 mars 1878, arrt Princesse de Bauffremont, DP 1878, 1, 201, S. 1878, 1, 193, note Labb, GAJFDIP n 6, p. 42: La Princesse de Bauffremont stait fait naturalise dans le dch de Saxe-Altembourg pour obtenir, en vertu de la loi du for, le divorce que rejetait la loi franaise et pouser le Prince Bibesco. La Cour de cassation juge que les actes ainsi faits en fraude de la loi franaise (ne sont) pas opposables au Prince de Bauffremont. 865 En faveur dune dfinition largie et non restreinte au seul cas de manipulation dun lment de rattachement: B. Audit, La fraude la loi, prface Y. Loussouarn, Dalloz, 1974, n 4, p. 5. 866 Selon une formule de style sculaire: Cass. req. 3 juill. 1817, S. chr. 1815-1818, 1, 342; Cass. req. 6 fvr. 1821, S. chr. 1819-1821, 1, 37; Cass. civ. 26 mars 1855, DP 1855, 1, 326; Cass. req. 8 dc. 1858, DP 1859, 1, 184; Cass. req. 27 nov. 1894, 1, 342; et plus rcemment: Cass. 3e civ. 12 oct. 1971, Bull. civ. III, n 486, p. 347. 867 Cass. 1re civ. 7 janv. 1964, arrt Munzer, JDI 1964, p. 302, note B. Goldman, JCP 1964, d. G, II, 13590, note Ancel, Rev. crit. DIP 1964, p. 344, note H. Batiffol. 868 Sur cette distinction: B. Audit, La fraude la loi, prface Y. Loussouarn, Dalloz, 1974, n 236, p. 201. La fraude en droit international priv est toujours tudie distinctement de lexception dordre public en raison de leur rgime spcifique: H. Batiffol et P. Lagarde, Trait de droit international priv, L.G.D.J., 8me dition, 1993, nos370 s., p. 594 s.; P. Mayer, Droit international priv, Montchrestien, 5me dition, 1994, nos267 s., p. 177 s. et nos199 s., p. 139 s.; B. Audit, Droit international priv, conomica, 1991, n 230 s., p. 194 s.

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La sanction est parfois empreinte dun cynisme caractristique, dont la nullit pour cause illicite est incapable869 . En outre, le motif dterminant dans la cause diffre de lintention frauduleuse870. En dfinitive, le principe fraus omnia corrumpit demeure, par son mcanisme original, rsolument irrductible une simple transgression de lordre public, quand bien mme il relverait dun ordre public absolu. 231. Cette conclusion doit tre gnralise. Lordre public ne se confond jamais avec un principe de droit priv. Le bien-fond de cette opinion se vrifie lorsque le risque de confusion des deux concepts est le plus lev. A fortiori doit-il en tre ainsi pour lensemble des autres principes. Au surplus, si le rapprochement opr entre la fonction du principe et celle de lordre public peut abuser un temps sur lidentit des deux notions, lexamen du contenu de chacune convainc toujours de leur dissemblance871 . 232. Cependant, la comparaison ralise entre certains principes et lordre public a permis de mettre en exergue un de leurs traits fondamentaux: il sagit de leur fonction. En imposant lviction de normes lgales concurrentes, limage de lordre public et ce quil revte ou non lui-mme un caractre dordre public, le principe dvoile lun de ses caractres dominants, de nature bouleverser sa perception classique. Les principes retenus et examins au sujet des trois premires formes du donn idal, ont pour commune particularit de provoquer lviction de la loi crite. Les principes de droit naturel, les principes dquit et les principes exposs dans ltude de lordre public tmoignent tous dune hostilit virulente lgard des normes juridiques qui prtendent entraver leur laboration. Il ny a pas lieu, ce stade de ltude, de sinterroger sur lventualit de lexistence de principes contra legem. Mais ne semble-t-il pas y avoir peu ou prou, en droit priv, que des principes contra legem ? Le donn idal insufflerait-il aux principes une force juridique particulire qui dirige leur laboration contre la loi ? Il est impossible de rpondre cette question. La responsabilit du donn idal dans le comportement dun principe lgard dune loi antagoniste ne se laisse pas mesurer rationnellement puisque le donn idal chappe la sphre de lordre juridique. Il importe seulement de relever ici que lordre public, source dinspiration de llaboration des principes, partage avec ces derniers, fussent-ils eux-mmes dintrt priv, une fonction exceptionnelle dviction de la norme concurrente, quelle mane
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La sanction de la fraude fait parfois montre dun cynisme qui est la meilleure punition du fraudeur. Exemple: le sujet tranger qui ne sest mari une franaise que pour obtenir la nationalit franaise perdra le bnfice de la naturalisation sans que le mariage soit annul (Cass. 1re civ. 17 nov. 1981, arrt poux Taleb, D. 1982, 573, note P. Guiho, JCP 1982, d. G, II, 19842, note critique M. Gobert, Defrnois 1982, art. 32967, n 79, note J. Massip, Rev. crit. DIP 1982, p. 669, note J. Foyer). Lapplication de la thorie de la cause ne peut produire ce rsultat. 870 J. Vidal, thse prc., p. 334. Au contraire, pour Josserand, ltude de la fraude ne devrait reprsenter quun chapitre de celle de la cause (L. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques du droit priv, 1928, n 190, p. 237). Mais ltude de la fraude, srieusement entreprise avec Vidal, a prouv le contraire. 871 La notion dordre public na pas de contenu dfinissable (voir supra, n 218), au contraire de chaque principe normatif.

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dune volont lgislative ou prive872 . Tel est le lien vritable qui unit le principe lordre public; telle est la signification relle de la confusion commise parfois entre les deux concepts. Ltude du donn idal sachvera par un regard jet sur sa dernire facette: la morale. 189

SECTION 4: Le principe de morale.

233. La morale constitue la dernire facette du donn idal. Il nest pas question de revenir ici sur la partition du champ dtude retenue en introduction873 . Le principe de pure morale, qui trouve dans la morale sa source exclusive, nentre pas dans le plan de ces dveloppements. En revanche, le principe de droit priv positif qui ne trouve dans la morale quune source dinspiration de son rgime en est lobjet. Certes, les dveloppements antrieurs ne se sont pas totalement abstraits de considrations morales. Le droit naturel874 et lquit, prise dans son acception subjective875 , sont articuls sur lide du bien et du mal qui fonde la morale. Mais celle-ci ne se laisse que trs difficilement circonscrire et le concept accuse un domaine rsiduel, inexplor lors des recherches prcdentes. Il sagit prsent de saisir au sein des principes ses manifestations diffuses qui chappent aux formes spcifiques du droit naturel876 et de lquit. Lexistence de principes de droit imprgns de morale est patente en jurisprudence ( 1). Mais la conclusion adopte au terme de ltude de chaque composante du donn idal, savoir quun principe ne doit jamais tre associ lune dentre elles, sera reproduite ( 2).

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Ltude approfondie de laction ngatrice des principes sera entreprise dans la Deuxime partie (voir infra, nos590 s.). Elle ne relve pas, en effet, de Llaboration des principes. Il importait seulement den signaler un trait marquant. 873 Voir supra, n 45. 874 Voir supra, nos114 s. Voir supra, nos155 s. 876 Le droit naturel doit tre distingu de la morale, mme si leur contenu peut se rejoindre, en raison de sa spcificit: le droit naturel est un idal de justice que la raison cherche saisir afin de lintgrer dans les ralisations positives du droit (G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, t. I, Introduction gnrale, Sirey, 2me dition, 1972, n 37, p. 62).
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1: Lexistence de principes de morale.

234. Le Doyen Ripert seffora de dmontrer que la morale irrigue le droit civil et produisit au soutien de cette croyance des illustrations puises dans les principes de droit priv. Linnovation de cette pense, qui forme la clef de vote de La rgle morale dans les obligations civiles877 , consiste attribuer la morale une valeur de fondement juridique. Du rang de donn extra-juridique, rpandant une influence diffuse et impalpable sur le droit positif, la morale accde au rang de fondement scientifique de sa validit: Ainsi la morale est un facteur essentiel du droit. Ce nest pas seulement un lment du donn sur lequel le juriste doit construire; cest une force vive qui dirige la construction et qui est capable de la faire tomber. Tant de lois sont restes lettre morte pour ne pas avoir rencontr lassentiment de ceux quelles devaient rgir ! 878 . Les principes de lenrichissement sans cause879 et de labus de droit880 , les principes fraus omnia corrumpit881 et nemo auditur882 , dposs dans de vieux adages chargs de pense morale et qui font pntrer des rayons de lumire dans le sombre atelier des formes juridiques883 , ne sont ainsi, selon Ripert, que la sanction par le droit positif de devoirs prescrits par la morale et, singulirement, la morale chrtienne. Lauteur semploie prouver que le fondement vritable de chacun de ces principes, lexclusion de tout autre, rside dans un devoir moral et que leur rgime juridique est incomprhensible sans le secours de cette ide. La doctrine antrieure avait occasionnellement signal linfluence de la morale sur le droit priv et le conflit lopposant tel ou tel principe. Mais l o ses prdcesseurs navaient sem que des remarques ponctuelles884 , Ripert conut, sur les brises de Savatier 885 , une doctrine de porte gnrale. La doctrine postrieure retint toujours les quatre principes dsigns par le savant auteur comme les reprsentants privilgis de la catgorie des principes juridiques inspirs par la morale traditionnelle886 .

G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, L.G.D.J., 4me dition, 1949. 878 G. Ripert, op. cit., n 15, p. 26. 879 G. Ripert, op. cit., n 147, p. 266 et 269 in fine: Ce que le droit moderne consacre, cest tout simplement le devoir moral de ne pas senrichir injustement aux dpens dautrui. 880 G. Ripert, op. cit., n 93, p. 164: Labus du droit, dit trs justement M. Savatier, nous semble constituer un cas de conflit entre le droit et la morale ou, avec plus de prcision, entre un droit positif appartenant une personne et un devoir moral lui incombant; en usant de son droit, elle manque son devoir moral. 881 G. Ripert, op. cit., n 176, p. 336: la thorie de la fraude la loi na de sens que si on donne cette expression sa valeur morale. Frauder la loi (...), cest en luder lobservation dans les cas o on avait le devoir de la respecter. 882 G. Ripert, op. cit., n 108, p. 190: la maxime nest pas une rgle juridique mais une rgle morale. 883 G. Ripert, op. cit., n 108, p. 291. 884 Le conflit du droit et de la morale tait essentiellement illustr par la thorie de labus de droit: A. Esmein, note au S. 1898, 1, 21, col.2; R. Savatier, Des effets de la sanction du devoir moral en droit positif franais et devant la jurisprudence, thse, Paris, 1916, p. 22 s. 885 R. Savatier, Des effets de la sanction du devoir moral en droit positif franais et devant la jurisprudence, thse, Paris, 1916.
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Sa thse ntait dailleurs pas dpourvue dassise formelle en droit positif puisque la jurisprudence avait, originellement, invoqu les principes de la morale pour instaurer la sanction de labus de droit887 et qualifi de principe de droit et de morale la maxime nemo auditur888. Dans les deux cas, notait Ripert, lexercice du droit est retir par suite de lindignit morale de celui qui lexerce889 . 235. Roubier intensifia les liens unissant la morale aux principes. Au lieu que, chez Ripert, les principes de droit priv ne reprsentent que quelques illustrations, parmi dautres rgles, de la prsence de la norme morale dans les obligations civiles, ils sont, dans sa pense, lincarnation mme de la tendance morale du droit. Roubier oppose la technique juridique la politique juridique. La technique juridique est la science des moyens, logiques, formels et contingents, tandis que la politique juridique est la science des buts. Ces derniers sont au nombre de trois: lordre, la justice, le progrs. La poursuite de chacun correspond une tendance du droit savoir, respectivement, la tendance formaliste, la tendance idaliste et la tendance raliste. La tendance idaliste, qui poursuit donc la ralisation de la justice, se manifeste sous plusieurs formes: le respect par le juge dun certain droit naturel, lexercice par lui dun pouvoir dquit, son apprciation morale et les principes gnraux du droit890 . Ces derniers sont la traduction dun ordre moral891 en normes du droit positif qui assurent le redressement, dans le sens dun idal de justice, des abus et des dfaillances qui peuvent rsulter de la pousse des intrts sociaux en

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J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, n 11, pp. 59-60. Adde : Ch. Lefebvre, Dictionnaire de droit canonique, sous la direction de R. Naz, V Principes gnraux du droit, t. VII, 1958, p. 215, spc. p. 219 (cet auteur qualifie les quatre principes cits de principes traditionnels issus de la morale chrtienne). 887 Colmar 2 mai 1855, arrt Drr, DP 1856, 2, 9 (la jurisprudence abandonnera ultrieurement ce fondement moral au profit de lquit objective: voir supra, n 185). Adde : en prononant la dchance de lusufruitier pour abus de jouissance, en application de larticle 618 du Code civil, la cour loin de violer les principes de la matire, en a fait, au contraire, lapplication la plus saine et la plus morale (Cass. req. 21 janv. 1845, DP 1845, 1, 104). 888 Cass. civ. 26 mars 1855, DP 1855, 1, 326. Une explication moraliste, aussi suranne quapproximative, de la maxime nemo auditur fut autrefois avance: Il serait aussi contraire la morale qu la dignit de la magistrature que celle-ci laisst en matire civile discuter dans son prtoire sur le sens, la porte et les effets des pactes honteux que la conscience publique fltrt et quelle intervnt aussi entre deux individus auxquels la justice ne doit aucune protection (Caen 29 juill. 1874, S. 1875, 2, 298). Sur cette thse: Ph. Le Tourneau, La rgle nemo auditur, thse, Paris 1969, prface P. Raynaud,L.G.D.J., 1970, n 233, p. 249. 889 G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, L.G.D.J., 4 me dition, 1949, n 108, p. 191. 890 P. Roubier, La mthode depuis le Code civil de 1804 au point de vue de la technique juridique, T.A.H.C., t. VI, La mthode depuis le Code civil de 1804, 1950, Dalloz, 1952, p. 48; du mme auteur, Thorie gnrale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Recueil Sirey, 2me dition, 1951, n 2, p. 14; du mme auteur, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963, n 15, p. 111. 891 P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 9, spc. p. 23.

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conflit892 . La thorie de labus de droit, laction de in rem verso, la responsabilit du fait des choses, laction en concurrence dloyale en sont des applications notables893 . 236. Que la morale inspire le droit et, en son sein, les principes de droit priv nest gure douteux. La mallabilit du concept ne permet pas den dnier le rle. Les jugements de valeur se disputent mais ils ne se discutent pas. Il est donc loisible de considrer, avec Ripert et Roubier, que les comportements dont les principes susmentionns assurent la sanction sont des comportements immoraux et que ces constructions jurisprudentielles sont imprgnes de morale. cet gard, la rplique que Josserand adressa Adhmar Esmein, qui reprochait sa thorie de labus de droit dabolir la frontire entre le droit et la morale894 , est habile: Josserand souligne que cette frontire na jamais exist et quil ne saurait tre fait grief au principe de labus de droit de leffacer895 . Dune manire gnrale, les six principes numrs par Ripert et Roubier sont incontestablement marqus au coin de morale et confirment son implication dans llaboration des principes du droit positif. Comme lcrivait Dabin propos de labus de droit, ces thories reprsentent les correctifs de moralit que postule la lgalit896 . Cependant, lgalit et moralit demeurent irrductibles lune lautre et lunivers des principes ne se soustrait pas cette opinion unanime897 .

2: La dissociation du principe et de la morale.


892

P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, art. cit., ibid. 893 P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, art. cit., spc. p. 17. Il sagit bien de quatre principes de droit priv, au sens de la prsente tude. 894 A. Esmein, note au S. 1898, 1, 21, col.2. 895 L. Josserand, De lesprit des droits et de leur relativit. Thorie dite de labus des droits, 2 me dition, 1939, spc. n 254, p. 348. 896 J. Dabin, Le droit subjectif, Dalloz, 1952, p. 295. 897 Le droit doit tre distingu de la morale parce que leur source, leur objet, leur finalit et leur sanction diffrent, sauf souligner lexistence de nombreux points de contact entre eux: J. Carbonnier, Droit civil, Introduction gnrale, P.U.F., 25me dition, 1997, n 18, p. 45 s. et: Sociologie juridique, P.U.F., coll. Quadrige, 1994, p. 303 s.; G. Cornu, Droit civil, Introduction. Les personnes. Les biens, Montchrestien, 8me dition, 1997, n 19, pp. 18-19; J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 30, p. 26; Ph. Malaurie et L. Ayns, Droit civil, Introduction gnrale, Cujas, 2me dition, 1994, nos27 s., p. 28 s.; G.Marty et P. Raynaud, Droit civil, t. I, Introduction gnrale, Sirey, 2me dition, 1972, n 37, p. 61 s.; H., L. et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. I, vol. 1, Introduction ltude du droit, Montchrestien, 10me dition par F. Chabas, 1991, nos6 s., p. 20 s.; J.-L. Sourioux, Introduction au droit, P.U.F., coll. Droit fondamental, 2me dition, 1990, n 29, p. 34; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, Litec, 4me dition, 1996, n 20, p. 12 s.; F. Terr, Introduction gnrale au droit, Dalloz, 3me dition, 1996, nos10 s., p. 10 s. Adde : Ch. Cardahi, Droit et morale. Le droit moderne et la lgislation de lIslam au regard de la morale, L.G.D.J., 1950-1958, t. I, p. 28 s.; Ph. Jestaz, Les frontires du droit et de la morale, RRJ 1982, p. 334.

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237. La confusion de plano du principe de droit et de la morale est proscrire. Dune part, la possibilit dun sacrifice de la morale perptr au nom dun principe ou, pour le moins, dune indiffrence du principe la morale consomme la rupture entre les deux ralits (A). Dautre part, une rfrence la morale politique ou idologique est trs inadquate dans le cadre dune thorie gnrale du principe de droit priv (B). A: Le principe contre ou sans la morale. 238. Les principes peuvent sacrifier la morale. Lobservation figure sous la plume mme de Ripert: La rapidit, la scurit du commerce juridique exigent que dans certains cas lapparence lemporte sur la ralit (...) on arrive fonder le droit sur la croyance gnrale, cest--dire, et par une singulire perversion de lesprit, la vrit sur lerreur commune. Or, sil est des sacrifices ncessaires de lide morale pour le jeu du commerce, chacun de ces sacrifices peut se traduire par le triomphe de limmoralit. On ne les admettra donc que dans la mesure o ce triomphe ne sera pas trop insolent ou brutal 898 . La thorie de lapparence symbolise, dans cette perspective, le triomphe du fait et de la forme sur le droit, le sacrifice de la vrit899 et de la morale sur lautel de la scurit du commerce juridique900 . Or, la thorie de lapparence sincarne dans les principes rgissant lapparence des actes juridiques sur le fondement exclusif desquels la Cour de cassation censure les arrts qui lui sont dfrs901 . Ripert lui-mme la situait parmi les principes juridiques qui limitent lapplication dune rgle juridique 902 , convenant ainsi de lexistence, en ce sens, de principes immoraux. 239. Mais en-de de cet antagonisme exceptionnel du principe et de la morale prvaut, plus frquemment, lindiffrence des principes aux donnes de la morale. Il nest gure possible de multiplier les exemples de principes obissant de manire significative ses prceptes. Le principe, en tant quil appartient au droit positif, produit un effet juridique spcifique avant de revtir une ventuelle envergure morale. Les principes de droit civil et de droit processuel sont notamment trangers ce genre de considrations qui ninfluent que sur les quelques principes sus-voqus.
G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, L.G.D.J., 4 me dition, 1949, n 158, pp. 289-290. 899 Laurent pensait de mme: Avant tout nous protestons contre la maxime qui semble donner lerreur la puissance du droit. Le droit est lexpression de la vrit ternelle; comment lerreur pourrait-elle jamais tre assimile la vrit (Laurent, Principes de droit civil franais, 3 me dition, 1878, t. XIII, n 283, p. 323). 900 La scurit dynamique prime alors la scurit statique selon la distinction de Demogue (Trait des obligations en gnral, t. I, 1923, n 279, p. 457). 901 Cass. 3e civ. 28 mai 1986, cit supra, n 80: Vu (...) les principes rgissant lapparence des actes juridiques . 902 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 133, p. 328.
898

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Il est donc fcheux daffirmer que cest par le principe que la morale pntre dans le droit903 . Un principe pntre en droit sans ncessairement passer sous les fourches caudines du donn idal ou, lorsque tel est le cas, sans ncessairement puiser son inspiration dans sa composante morale, qui nen est quune traduction particulire. B: La prtendue porte idologique du principe de droit priv. 240. La rfrence la morale est, de toute manire, inadquate. Elle procde en ralit de cette attitude de mimtisme intellectuel, critique en introduction, qui menace lauthenticit de la doctrine privatiste. La tentation est grande pour le juriste qui se penche sur les principes de droit priv, en proie une interrogation nouvelle dans son domaine de comptence, dadopter avec empressement les conclusions qui se dgagent sur la mme question de labondante et prestigieuse doctrine de droit public904. Or, la dimension morale et transcendante des principes est lune de ces opinions publicistes dont les auteurs de droit priv se sont empars et feraient mieux de se dpartir. 241. Les auteurs de droit public soulignent en effet la vocation morale des principes gnraux du droit consacrs par le Conseil dtat: Les principes gnraux du droit sont lexpression dexigences suprieures qui lient moralement le juge 905 . La morale prend nanmoins ici une coloration particulire. Elle sentend dune morale et dune philosophie politiques, dune idologie. Les principes gnraux du droit expriment des valeurs idologiques que le juge fait passer dans le droit positif en dterminant leur champ dapplication, en leur donnant un contenu plus concret906 . Cette coloration a une origine historique. Au XIXme sicle, Benjamin Constant se livra, dans un chapitre de son cours de politique constitutionnelle intitul Des principes, une dfense passionne des idologues opprims, selon lui, par des tyrans dnonant le caractre destructeur des principes abstraits de la politique quils laborent907 . Surtout, le dveloppement par le Conseil dtat du contrle de lgalit fond sur les principes gnraux du droit concida avec des priodes de crises politiques institutionnelles lies lavnement de la IVme puis de la Vme Rpubliques908 . Le Conseil dtat sabreuva alors la tradition politique librale hrite de 1789 (principes dgalit et de scurit, liberts
903

P. Scholten, Trait de droit civil nerlandais, partie gnrale, traduction B.-E. Wielenga, prface G. Ripert, L.G.D.J., 1954, 15, p. 92. Mais lauteur identifie le principe une directive gnrale dnue de force obligatoire qui appelle, pour sa mise en uvre, une rglementation juridique concrte. 904 Sur ce mimtisme doctrinal, voir supra, n 103. 905 B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 29. 906 D. Loschak, Le rle politique du juge administratif franais, prface P. Weil, L.G.D.J., 1972, p. 87. 907B. Constant, Cours de politique constitutionnelle ou collection des ouvrages publis sur le gouvernement reprsentatif, 1861, t. II, Chapitre VIII: Des principes, p. 108, spc. p. 117. 908 B. Genevois, Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit, nos13 s.

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individuelles909) pour borner lexercice abusif par le pouvoir excutif de ses prrogatives rglementaires. 242. Certes, la thse de la nature morale des principes peut sappuyer sur la jurisprudence administrative. Mais elle satisfait avant tout une proccupation prosaque qui ruine sa vraisemblance. La morale fournit un argument commode pour proclamer la transcendance des principes gnraux du droit et dissimuler ainsi luvre purement cratrice du juge administratif sous le masque dune activit de dcouverte de principes suprieurs. Sils procdent dun donn prexistant et transcendant qui, du haut du pidestal quune accueillante morale lui prte, contraint la conscience du magistrat, les principes ne peuvent tre crspar ce dernier . Il se borne ncessairement les dcouvrir, les rvler dans le donn idal. Monsieur Jeanneau soulignait lartifice de cette rhtorique: le Conseil dtat sest efforc de donner le change afin dviter quon le dsignt comme lauteur des principes gnraux du droit910 . Le stratagme nest gure surprenant: la volont du juge de dissimuler la part cratrice du droit quil est invitablement conduit prendre est une constante du droit jurisprudentiel, dans toute les traditions juridiques911 . Cette feinte a nanmoins abus la doctrine lgaliste, hostile une conception prtorienne du droit franais. Mais elle ne convainc pas. Nul ne songe aujourdhui nier luvre cratrice de la jurisprudence administrative. En outre, les principes gnraux poss par le Conseil dtat ne se conforment plus cette description potique et moralisatrice des sources du droit administratif. La jurisprudence rcente a engendr de nombreux principes techniques, dcris en doctrine pour leur indiffrence caractrise aux valeurs idalistes de la morale912 . Lidologie ou la morale politique nest donc pas la source vritable des principes gnraux du droit administratif. Limportation du modle publiciste en droit priv serait, de ce point de vue, maladroite. 243. De fait, le chant des sirnes du Palais-Royal et des commentateurs de droit public a ingalement sduit la doctrine de droit priv. La porte idologique des principes y fut diversement apprcie. Un auteur belge913 entreprit, sur le modle du droit public, une analyse de type morale et idologique des principes du droit priv. Selon cette conception, illustre par les principes rgissant labus de droit, les troubles de voisinage et le respect des droits de la dfense, les juges tiendraient compte de points de vue extrieurs au droit positif, de valeurs issues dune conception de lthique et de lutilit sociale, afin dlaborer les principes gnraux non crits. Dans leur fonction, les principes seraient des reprsentations de nature idologique
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Ce sont quelques chefs de classification des principes retenus par: B. Genevois (art. cit.) et B. Jeanneau (op. cit.). 910 B. Jeanneau, op. cit., p. 245. 911 R. David, International encyclopedia of comparative law, vol. II, chap. 3, Sources of law, 1984, p. 147. 912 Sur cette seconde gnration de principes gnraux du droit dans la jurisprudence du Conseil dtat, voir infra, nos698 s. 913 Ph. Grard, Droit, galit et idologie. Contribution ltude critique des principes gnraux du droit, Publications des facults universitaires de Saint-Louis, Bruxelles, 1981, spc. p. 443 s.

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occultant lorganisation capitaliste de la production ainsi que la division de la socit en classes ingales et antagonistes. Les principes auraient pour but de promouvoir fictivement une conception sociale de ltat et de la solidarit entre les individus. Travestissant les rapports de production et de classes qui garantissent la prennit du systme capitaliste, ils figureraient une socit purement imaginaire dindividus libres, gaux et solidaires dont ltat garantit les droits. Cette analyse idologique trouva, comme cela tait prvisible, un terrain daccueil en droit du travail o Monsieur Jeammaud sen fit lcho. Les principes fondamentaux ou gnraux du droit du travail, crit-il, participent en premire ligne cette fonction idologique qui consiste, pour le droit, livrer ou nourrir une reprsention des rapports sociaux qui ne dvoile pas leur nature de rapports dexploitation de la force de travail (...). Les principes contribuent (...) imposer une image du droit du travail lui-mme comme ensemble normatif essentiellement bnfique pour les travailleurs, donc comme la branche progressiste du droit 914 . 244. Ces deux essais tmoignent de la possibilit de procder, moyennant certaines extrapolations, une lecture idologique et morale de certains principes de droit priv. Ils en rvlent galement les limites. Lanalyse prsuppose lemploi dun vocabulaire et ladhsion un schma de pense idologiques particuliers (en loccurrence marxistes). Ces prsupposs dordre politique jurent dans le discours juridique. La subjectivit extrme, pour ne pas dire partisane, de la dmarche ruine sa crdibilit: en consquence, elle ne saurait tre conduite au sein du droit positif. Il est vrai que ltude du donn idal, objet de connaissance irrationnel, incite forger de telles explications, invrifiables et dnues de validit scientifique. 245. Ripert, ce titre, dnonait toute rfrence lidologie dans ltude des principes juridiques. Sa critique, qui renforce le jugement prcdent, doit tre approuve. Lminent civiliste sinterrogeait sur le point de savoir si les principes (taient) de nature idologique915 . Il entrevoyait lavantage que la thorie du principe de droit priv pouvait retirer dune rponse affirmative: le principe de nature idologique ne peut tre facilement cart parce que le lgislateur et aussi les sujets de droit sont pntrs de la valeur suprme de cette ide916 . Le juge administratif lgitime dj son uvre cratrice par la transcendance du principe gnral de nature idologique, quil se borne prtendument dcouvrir puisquil prexiste son interprtation. Mais lauteur exclut avec vigueur cet artifice en droit priv: si les principes juridiques sont purement idologiques, ils nont aucune valeur srieuse, car ils nont aucun contenu prcis, et ds quon essaye de les prciser, leur vanit apparat. (...). Les conceptions idologiques interviennent dans la cration du droit positif (mais) ce ne sont pas les principes idologiques qui imposent les lois, ce sont les lois qui donnent ces principes une figuration relle 917 G. Ripert, op. cit., n 137, p. 338. .
914

A. Jeammaud, Les principes dans le droit franais du travail, Dr. soc. 1982, p. 618, spc. n 16, p. 626. Lauteur englobe sous le terme de principes les principes constitutionnels et les principes du droit priv rgissant les relations de travail. 915 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 137, p. 337. 916 G. Ripert, op. cit., n 137, p. 337.
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La morale, ft-elle politique, demeure un lment du donn idal. Le donn, de par sa nature extra-juridique, inspire ventuellement llaboration des principes et des lois du droit positif, mais il ne limpose pas. 246. En conclusion, la morale est une source dinspiration ventuelle, non point une source juridique du principe de droit priv. Cette distinction est la constante indfectible de lanalyse des composantes du donn idal. 197Conclusion sur le donn idal: 247. Lexamen des quatre manifestations du donn idal concourant llaboration des principes a permis dtablir trois conclusions rcurrentes. Le rgime juridique du principe de droit priv positif peut tre significativement inspir par les exigences du droit naturel, de lquit, de lordre public ou de la morale. Le principe offre ainsi un terrain de conciliation deux coles de pense antagonistes: le positivisme et le pluralisme juridiques. Le droit naturel, lquit, lordre public et la morale doivent tre strictement dissocis du principe de droit priv. Ce ne sont que les sources dinspiration ventuelles de son rgime juridique et nullement les sources directes du droit qui le gouverne. Le fondement du principe demeure donc dcouvrir hors du donn idal. La confusion parfois entretenue entre chacune de ces facettes du donn idal et le principe de droit lui-mme, pour illgitime quelle soit au regard de cette dernire conclusion, nest jamais fortuite. Une signification latente peut lui tre dcouverte. Le caractre dominant que trahit gnralement la rfrence au droit naturel, lquit, lordre public ou la morale est laptitude singulire du principe vincer une norme concurrente. Cette singularit appellera de nouveaux dveloppements. Mais les autres donns contribuant ldification du principe doivent au pralable tre dcrits. 197

CHAPITRE 2: Le donn historique.

248. Les sources de lAncien droit et les vnements de lhistoire ont produit dans lordre juridique des rgles qui nourrissent le donn historique. Des institutions juridiques capitales dont le fondement rationnel reste sujet aux plus vives discussions, trouvent leur plus

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solide point dappui dans lvolution historique dont elles sont sorties918 . Le donn historique est ce legs de lhistoire du droit au systme juridique contemporain, inspirant ses institutions. Deux phnomnes normatifs lincarnent qui ralisent chacun un apport majeur llaboration du principe de droit priv: les adages (Section 1) et la coutume (Section 2)919 . 198

SECTION 1: Les principes revtant la forme dadages.

249. La rfrence aux adages du droit franais peut, de prime abord, veiller la dfiance. Leur survivance aux codifications du dbut du XIXme sicle a t suspecte. Ce soupon doit tre dissip ( 1) pour ne plus occulter loriginalit de leur contribution llaboration des principes ( 2).

1: La survivance des adages en droit positif.

250. La codification napolonienne a-t-elle emport labrogation des adages de lAncien droit franais ? Les travaux prparatoires jettent une lumire dcisive sur cette question et enseignent une rponse ambivalente (A), confirme par la jurisprudence (B). La doctrine, qui puise pleines mains dans les adages pour en retirer des principes, sinscrit dans le mme sillage (C). A: La loi du 30 ventse an XII.
918

F. Gny, Science et technique en droit priv positif. Nouvelle contribution la critique de la mthode juridique, Sirey, t. IV, 1924, t. II, 1915, n 168, p. 371. 919 La terminologie du Doyen Carbonnier, qui rattache les adages la coutume savante (Droit civil, Introduction, P.U.F., coll. Thmis, 25me dition, 1997, n 137, p. 234), ne doit pas abuser. Lauteur se garde de la confondre avec la coutume populaire et ne souhaite en ralit, par lemploi de ce vocable commun, que souligner le rle gnral de la tradition, donc du donn historique (op. cit., n 138, p. 238: lauteur crit quil est dlicat de dterminer exactement la nature de la coutume dorigine savante et se borne noncer quelle est le fruit dopinions de juristes, plus anciennes que la doctrine ou la jurisprudence). Le terme de coutume ne devrait donc pas tre employ propos des adages.

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251. La loi du 30 ventse an XII (24 mars 1804), qui ordonne la runion des nouvelles lois civiles en un code unique, le Code civil des Franais, dispose en son article 7: compter du jour o ces lois seront excutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes gnrales ou locales, les statuts, les rglements, cessent davoir force de loi gnrale ou particulire, dans les matires qui forment lobjet desdites lois composant le prsent code. Une disposition similaire fut insre larticle 1041 du Code de procdure civile, disposant qu compter de lentre en vigueur dudit Code, fixe au 1er juillet 1807, toutes lois, coutumes, usages et rglements relatifs la procdure civile, seront abrogs920 . Le sort de nombreux adages et brocards non crits, mais traditionnels dans lAncien droit, nest pas expressment tranch par la loi. Selon une premire opinion, ces brocards, maximes ou adages, espces de rgles de droit traditionnelles, mais vagues, arbitraires et par cela mme dangereuses auraient subi le mme sort que le droit crit de lAncien rgime921 . Le lgislateur, qui na pas souffert la survivance de ce dernier, naurait pas, a fortiori, entendu maintenir en vigueur des rgles non crites aussi indiscernables. cet gard, les travaux prparatoires de la loi du 30 ventse an XII confirment la volont des rdacteurs du Code civil de faire table rase du chaos normatif qui rgnait dans lAncien droit. Une abrogation comprhensive de ses dispositions, tendue aux maximes crites et non crites922 , devait tre linstrument de cette clarification pralable. 252. Mais, lors de la discussion de larticle 7 de la loi du 30 ventse an XII, plusieurs voix slevrent pour temprer la rigueur du projet. Cambacrs, notamment, ne voulait pas que le texte et pour effet de priver les tribunaux de lavantage de puiser leurs dcisions dans dautres autorits que celle du Code: On ne peut se dissimuler, en effet, quil est au-dessus de la prvoyance humaine, de tout embrasser dans les lois. Cest donc un avantage de ne pas ter aux tribunaux le secours quils peuvent trouver dans les lois antrieures pour se fixer, lorsque le Code civil ne leur offrira point de lumires.

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Quant au Code de commerce, larticle 2 de la loi du 15 septembre 1807 dispose: compter dudit jour, 1er janvier 1808, toutes les anciennes lois touchant les matires commerciales sur lesquelles il est statu par ledit Code sont abroges. Larticle 218 du Code forestier de 1827 abroge identiquement lAncien droit. Au contraire, sagissant du Code pnal de 1810, larticle 484 disposait: Dans toutes les matires qui nont pas t rgles par le prsent Code et qui sont rgies par des lois et rglements particuliers, les cours et les tribunaux continueront de les observer. 921 Jur. Gn. Dalloz, t. VII, 1847, V Cassation, n 1425, pp. 338-339. 922 Portalis prsenta la disposition figurant larticle 7 dans les termes suivants: La dernire disposition du projet (celle qui abroge les lois antrieures) nous rappelle ce que nous tions et nous fait apprcier ce que nous sommes. Quel spectacle soffrait nos yeux ! On ne voyait devant soi quun amas confus et informes de lois trangres et franaises, de coutumes gnrales et particulires, dordonnances abroges et non abroges, de maximes crites et non crites, de rglemens contradictoires et de dcisions opposes; on ne rencontrait partout quun ddale mystrieux, dont le fil nous chappait chaque instant; on tait toujours prt sgarer dans un immense chaos (Sance du 28 ventse an XII, Locr, La lgislation civile, commerciale et criminelle de la France, t. I,p. 342).

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Bigot-Prameneu rtorqua que les lois anciennes ne pourraient conserver leur force obligatoire sans quen rsultent des procs portant sur les cas prvus par le Code civil, et quune grande diversit de jurisprudence serait introduite devant le Tribunal de Cassation sil devait censurer les jugements contrevenant aux dispositions du droit romain et du droit coutumier. Finalement, les deux orateurs arrtrent une position mdiane: (Bigot-Prameneu dclare que) le droit romain aura toujours partout lautorit de la raison crite, et, renferm dans ces limites, il nen sera que plus utile, en ce que, dans lusage, on pourra nemployer que les maximes dquit quil renferme, sans tre forc de se servir des subtilits et des erreurs qui sy mlent quelquefois; mais il faut que, sur aucun point de la rpublique, il ne fournisse des moyens de cassation. Le consul Cambacrs consent ce que linfraction aux lois anciennes ne donne pas ouverture cassation, pourvu quon ne refuse pas dailleurs, aux juges, la facult de les prendre pour guide 923 . Par ailleurs, la proccupation de ne pas dpouiller le juge dune source dinspiration aussi fconde que celle des maximes traditionnelles de lAncien droit trouve un appui considrable dans le discours prliminaire de Portalis. Loffice du magistrat, crit-il, est de diriger lapplication des lois gnrales en puisant dans un dpt de maximes, de dcisions et de doctrine qui spure journellement par la pratique et par le choc des dbats judiciaires, qui saccrot sans cesse de toutes les connaissances acquises, et qui a constamment t regard comme le vrai supplment de la lgislation. (...). Il serait, sans doute, dsirable que toutes les matires pussent tre rgles par des lois. Mais dfaut de texte prcis sur chaque matire, un usage ancien, constant et bien tabli; une suite non interrompue de dcisons semblables; une opinion ou une maxime reue, tiennent lieu de loi 924 . 253. La porte originelle de larticle 7 de la loi du 30 ventse an XII sclaire la lumire de ces discours. En elle-mme, la violation des adages reus dans lAncien droit ne donne jamais ouverture cassation, conformment au vu conjoint de Cambacrs et de BigotPrameneu. Ils ont disparu la suite des lois de codification925 . Mais le juge tenu de trancher une question laquelle le Code civil noffre aucune solution peut puiser en eux le guide, le secours qui lui fait dfaut pour dire le droit. Le supplment de la lgislation quil dcouvre et adopte en cette circonstance lui tient lieu de loi, comme le prcise Portalis. Au bnfice dune telle novation de sa valeur juridique, ladage, qui acquiert force obligatoire, aura ultrieurement vocation fonder un pourvoi en cassation. Cette approche impose de rfuter trois opinions divergentes quant la survivance des adages labrogation de lan XII.

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Sance du 15 ventse an XII, Locr, op. cit., p. 101 s. Portalis, Discours prliminaire, Locr, op. cit., pp. 258-259. 925 En ce sens: F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Essai critique, prface de R. Saleilles, L.G.D.J., 2me dition revue et mise au courant, 1954, t. I, n 124, p. 389.

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En premier lieu, lappartenance dun adage au droit positif ne saurait tre subordonne la condition quil jouisse dune origine lgislative, ft-elle implicite926 . Tout au contraire, sa promotion par le juge rsulte de la ncessit de pallier le mutisme et limprvoyance de la loi crite sur une question rsolue par ladage. En deuxime lieu, linverse, il est excessif daffirmer quune maxime traditionnelle peut fonder elle seule un pourvoi en cassation, ds lors quelle ne se heurte aucune prohibition de la loi crite927 . En effet, cette possibilit suppose toujours au pralable une initiative du magistrat qui hisse ladage au rang de norme juridique obligatoire. Pour autant, cette initiative nquivaut pas une pure cration jurisprudentielle de ladage. En troisime lieu, en effet, il ne peut tre prtendu que la jurisprudence recre de toutes pices, lorsquelle en fait mention, des adages que la loi du 30 ventse an XII a jadis abrogs. Il savre, en ralit, que le juge puise ces derniers dans un fonds commun aliment par les droits anciens, prexistant son intervention928 quoiquil nappartienne pas au droit positif. La part de cration judiciaire est donc rduite, dans une certaine mesure929 . B: Lattitude de la jurisprudence. 254. Le Tribunal puis la Cour de cassation ont, comme cela tait prvisible, retenu la conception la plus avantageuse pour le juge: plusieurs principes de droit priv accdrent la vie juridique sous la forme dadages traditionnels. Nourris dAncien droit, les premiers magistrats ne se sont pas dpouills dune culture juridique si prgnante dans laquelle les rdacteurs du Code civil avaient eux-mmes puis leur inspiration. Il est rvlateur cet gard que les tribunaux, formulant leurs observations sur le projet de Code civil de lan VIII, aient prconis la codification de diverses maximes anciennes, telles contra non valentem930 et nemo auditur931 .
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Dans le sens de lopinion rfute: E. Faye, La Cour de cassation. Trait de ses attributions, de sa comptence et de la procdure observe en matire civile, 1903, rdition 1970, Librairie E. Duchemin, n 104, p. 122 (leur mconnaissance peut entraner la cassation lorsquil y a possibilit de viser un texte o le lgislateur sen est inspir); G. Marty, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrle de la Cour de cassation sur les juges du fait, Sirey, 1929, n 67, pp. 113-114 (cit supra, n 200); G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, t. I, Introduction gnrale, Sirey, 2 me dition, 1972, n 112, p. 200. 927 Dans le sens de lopinion rfute: A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de D.E.S., 1954, pp. 17-18; E.-H. Perreau, Technique de la jurisprudence en droit priv, prface F. Gny, 1923, t. I, p. 199 s.; J. Carbonnier, Droit civil, Introduction gnrale, P.U.F., coll. Thmis, 25me dition, 1997, n 137, p. 234. 928 Selon lexpression de Ph. Le Tourneau, La rgle nemo auditur, thse, Paris 1969, prface P. Raynaud,L.G.D.J., 1970, n 20, p. 29. Adde : Il est difficile de conclure (...) que (les maximes) seraient purement jurisprudentielles. Elles se rattachent, en effet, une tradition historique qui leur donne une autorit propre (J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 495, p. 463). 929 La part cratrice exacte que prend le juge llaboration des principes sera value infra, nos512 s.
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La Cour de Rouen dclare quil faudrait traduire et consigner le principe gnral contra non valentem dans le Code civil (P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. V, p. 549). 931 Le Tribunal dappel de Grenoble propose de consacrer ladage in pari causa turpitudinis... (P.A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. III, p. 558).

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255. La jurisprudence adjoignit frquemment la reprise de solutions admises sous lAncien droit, mais demeures hors des prvisions de la codification, la formulation en adages qui tait la leur. Certes, la Cour de cassation parut prouver dabord quelques rticences, affirmant parfois que la violation dune maxime de justice ne peut constituer un moyen de cassation quautant que cette maxime serait revtue du caractre lgislatif932, ou que la fausse application dun principe nquivaudrait nullement la violation dune loi933 . Mais cette pudeur symbolique nentrava jamais la reconduction en droit positif des adages exprimant de vritables principes de droit priv. Ainsi, deux semaines seulement aprs le vote de la loi du 30 ventse an XII, la Cour de cassation appliquait, comme une vrit dvidence, la rgle error communis facit jus934 . Le Conseil dtat prit un soin plus scrupuleux motiver le maintien de cette maxime, en ces termes remarquables: De tout temps, et dans toutes les lgislations, lerreur commune et la bonne foi ont suffi pour couvrir, dans les actes et mme dans les jugements, des irrgularits que les parties navaient pu ni prvoir ni empcher935 . Lexplication sduisit enfin la Cour suprme, qui consentit justifier en des termes similaires la survivance de ladage quelle appliquait dj depuis vingt-cinq annes: le principe qui avait servi de fondement aux lois romaines sur lerreur commune avait t adopt dans lancienne lgislation franaise et par les anciennes Cours et tribunaux du royaume, comme il est attest par tous les auteurs, et il la t galement dans la lgislation actuelle, ainsi quil est tabli par un avis du Conseil dtat du 2 juillet 1807 936 Une autre manifestation spectaculaire de cette aptitude des magistrats faire renatre la vie juridique des adages de lAncien droit, en dpit de leur abrogation lgislative, est offerte par le principe Nul en France ne plaide par procureur. En lan X, la Cour de cassation rejeta le grief tir de la violation de la maxime que les particuliers ne plaident point en France par procureur par ce motif que la violation des maximes ne donne lieu cassation quautant quelles sont expressment fondes sur la loi937 . Mais ds avant lentre en vigueur de larticle 1041 du Code de procdure civile, qui tendit la matire processuelle labrogation de lAncien droit, la Cour opra un revirement dfinitif pour admettre lapplication de la maxime938 . nouveau, elle motiva cette survivance en des termes loquents:
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Cass. crim. 3 sept. 1837, S. 1839, 1, 803, Jur. Gn. Dalloz, t. VII, 1847, V Cassation, n 1426, p. 339. 933 Cass. req. 10 avril 1811, Jur. Gn. Dalloz, t. XXXII, 1855, V Nantissement, n 253, p. 482. 934 Cass. civ. 13 germinal an XII, Jur. Gn. Dalloz, t. XXX, 1853, V Loi, n 533-2, p. 209 (qualit dhritier apparent). 935 Cons. dtat, avis, 2 juill. 1807, Jur. Gn. Dalloz, t. II, 1845, V Actes de ltat civil, n 23, p. 508 (comptence apparente de secrtaires de mairie). Lavis a valeur lgislative. 936 Cass. req. 18 janv. 1830, S. chr. 1828-1830, 1, 430 (capacit apparente dun tmoin instrumentaire). Adde : ce principe admis par notre Ancien droit, na pas cess dtre en vigueur depuis la promulgation du Code civil (Cass. req. 6 mai 1874, DP 1874, 1, 412, rapp. Connely); error communis facit jus est un principe traditionnel emprunt la loi romaine, et admis de tout temps dans la jurisprudence (Cass. req. 12 dc. 1882, DP 1883, 1, 264). 937 Cass. req. 9 messidor an X, Jur. Gn. Dalloz, t. VII, 1847, V Cassation, n 1425, p. 339. Cette position fut dfendue par Merlin: La maxime Nul ne plaide par procureur nest fonde que sur un usage, et la simple violation dun usage ne suffit point pour oprer la cassation dun jugement (Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXIII, 1827,V Plaider par procureur, pp. 332-333)

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bien que la maxime quon ne plaide pas par procureur ne soit littralement crite dans aucune disposition du Code de procdure civile, nanmoins cette maxime, consacre dans plusieurs textes du droit romain (...) a constamment t maintenue par la jurisprudence tant antrieurement que postrieurement la lgislation nouvelle939 . Il savre donc que, dans le silence de la loi crite, les magistrats sestiment habilits perptuer lapplication dadages exprimant des principes de droit priv, en dpit de leur abrogation initiale, sans fournir dautre motif que le constat de leur prexistence dans les lois et la jurisprudence de lAncien rgime. 256. Mais loin de restreindre cette facult la seule hypothse pour laquelle les auteurs de la loi du 30 ventse an XII avaient octroy toute licence au magistrat, celle du silence de la loi crite, la Cour de cassation lexera pour vaincre la lettre mme du nouveau Code. Des adages furent ainsi reconduits aprs 1804 dont les rdacteurs du Code avaient expressment condamn le maintien. Deux illustrations ont dj t prsentes: le principe contra non valentem agere non currit prscriptio, adopt contre la lettre de larticle 2251 du Code civil940, et le principe qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum, adopt contre la lettre de larticle 1304 du Code civil941 . En loccurrence, la jurisprudence na pas considr que la loi pouvait entraver la perptuation des adages quelle dcidait de conserver. 257. linverse, la ncessit de viser un texte dans lequel le lgislateur sest inspir 942 de ladage na jamais t une condition pralable de son maintien en droit positif. Il sagit en ralit dune condition rassurante et non ncessaire. Certes, le juge sefforce toujours de fonder sa dcision sur la lettre de la loi, ft-ce au prix de certains artifices de raisonnement 943 . Mais, en la matire, ce rflexe nintervient qua posteriori, pour lgitimer lapplication dun principe dont lexistence est dores et dj acquise dans lAncien droit. En effet, ladage maintenu dans la lgislation moderne nest pas conu ex nihilo mais ranim et reconduit dans des effets juridiques familiers du magistrat. La motivation ncessaire au soutien dune telle dcision se trouve allge par la lgitimit, dfaut de relle juridicit, que le donn historique confre la norme. Il suffit au juge de constater la prexistence de ladage dans lAncien droit et de lui restituer cette juridicit dont la loi du 30 ventse an XII la priv. La motivation est donc tnue. Il convient dailleurs de signaler que, parmi la douzaine de principes revtant la forme dadages944 reconnus voire viss par la Cour de cassation, aucun dentre eux ne disposait, lors
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Cass. civ. 21 brumaire an XII (soit cinq mois avant la loi du 30 ventse an XII), reproduit dans: Merlin, Recueil alphabtique des questions de droit, 4me dition, 1829, t. XII, V Prescription, XV, p. 47: larrt estime que lappel na pas t interjet au mpris de la maxime suivant laquelle, en France, nul autre que le gouvernement (sic) ne plaide par procureur. 939 Cass. req. 6 avril 1831, DP 1831, 1, 137, Jur. Gn. Dalloz, t. XVIII, 1870, V Droit maritime, n 1843, p. 647. 940 Voir supra, n 168. 941 Voir supra, n 169. 942 Selon lopinion de Faye (op. cit. supra, note 464), partage par G. Marty (ibid.). 943 Sur le rapprochement fictif opr par le juge entre un principe et un texte de loi, voir infra, nos377 s. 944 Adages viss par la Cour de cassation (arrts cits supra, nos79 s.):

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de sa conscration, du moindre fondement textuel. Largumentation dploye par les magistrats tait inexistante ou, ainsi quil vient dtre observ, restreinte ce seul motif que le principe a constamment t appliqu avant lentre en vigueur de la lgislation actuelle. La jurisprudence ne peut donc gure tre taxe de lgalisme en lespce945 . C: Lattitude de la doctrine. 258. la suite de la jurisprudence, les auteurs en qute de principes ont succomb lattrait suscit par les adages. 259. Ceux-ci nont gure eu de dtracteurs. Certes, Laurent, un exgte tardif que sa fidlit intransigeante la lettre du Code civil isole parmi tous les auteurs du XIXme sicle946
- Contra non valentem agere non currit prscriptio. - Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. - Electa una via non datur recursus ad alteram. - Fraus omnia corrumpit. - Nul ne plaide en France par procureur. - Aliments narrragent pas (vis tel quel ou sous la forme des principes qui rgissent lobligation alimentaire). - Lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt. - Error communis facit jus (vis sous la forme des principes rgissant lapparence des actes juridiques). Adages non viss mais appliqus directement par la Cour de cassation: - Non bis in idem (Cit texto dans: Cass. crim. 1er avril 1813, Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXI, 1827,V Non bis in idem, IV, p. 257; Cass. crim. 20 juill. 1832, S. 1833, 1, 60; Cass. crim.11 sept. 1873, S. 1874, 1, 335: la maxime non bis in idem ; Cass crim. 20 juin 1996, D. 1997, 249, note G. Tixier et Th. Lamulle: la rgle non bis in idem). - Le juge de laction est juge de lexception (jurisprudence dtaille infra, n 362 et n 367). - Qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum (jurisprudence cite supra, n 169). - Nul ne peut se faire justice soi-mme (Cit texto dans: Cass. req. 28 dc. 1826, S. chr. 18251827, 1, 492, note L.-M. Devilleneuve; Cass. civ. 19 aot 1839, S. 1839, 1, 641, note L.-M. Devilleneuve; Cass. civ. 25 mars 1857, S. 1858, 1, 453; Cass. civ. 4 juin 1904, D1904, 1, 475, S. 1905, 1, 93; Cass. 1re civ. 6 avril 1960, Bull. civ. I, n 204, p. 166 et n 205, p. 167; Cass. 1re civ. 9 oct. 1974, Bull. civ. I, n 257, p. 220; Cass. 1re civ. 11 juill. 1984, Bull. civ. I, n 227, p. 191. Sur ce principe dordre public, voir supra, n 225). - Nul ne peut tre juge et partie (Cit texto dans: Cass. crim. 15 mars 1960, Bull. crim. n 148, p. 310; Cass. 2e civ. 11 mai 1966, Bull. civ. II, n 544, p. 390; Cass. 2e civ. 19 juin 1968, Bull. civ. II, n 179, p. 126). 945 Il est permis, dans ces conditions, de ne pas partager lopinion du Doyen Cornu sur ce point: Il est rare, au moins en France, que le juge se rfre, dans sa dcision un adage de droit. La conception lgaliste du visa des arrts de la Cour de cassation et, plus gnralement, de la motivation juridique dans les dcisions de justice explique cette rserve (G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 1993, n 107, p. 366). Lminent auteur ne sexplique pas sur la technique des visas dadages, qui chappe tout grief de lgalisme.

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, en est un. Mais il est plaisant de constater, en dfinitive, que sa critique sert davantage les adages quelle ne les affaiblit. Le civiliste belge fustigea la restauration en droit positif par la jurisprudence de plusieurs adages traditionnels dans lAncien droit. Il tait videmment incomprhensible pour celui qui clamait avoir crit trente-deux volumes pour ramener aux vrais principes la science et la pratique du droit947, cest--dire aux seules dispositions du Code, que les tribunaux qualifient de principes des adages non crits. Ces formules figes dissimulaient, selon lui, une violation de la loi et un abus de pouvoir des magistrats: On dirait quil suffit de citer quelques mots latins pour que tout soit dit. Telle est la puissance de la tradition sur les lgistes (...) Est-ce la jurisprudence par hasard qui fait la loi ?948 . La tradition ne suffit point, il faut quelle ait t consacre par le lgislateur moderne949 . Mais la critique, sous la plume de lauteur, se colore irrsistiblement dun hommage rendu, regrets, aux adages: Les adages ont une force trange, on dirait des axiomes vrais dune vrit ternelle; ils survivent au droit qui leur donn naissance et se maintiennent alors mme quils nont plus de raison dtre 950 . Surtout, le virulent doctrinaire ne rsista pas toujours lui-mme la tentation de puiser ses ressources argumentatives dans ce vivier historique. Ainsi crivait-il, pour tendre le bnfice de la nationalit franaise lenfant simplement conu, que ladage infans conceptus, consacr par les articles 725 et 906 du Code civil, se trouvait par l-mme investi dun fondement rationnel et devait donc sappliquer chaque fois que sa raison est prsente951 . En surmontant les rticences de son pire dtracteur, ladage dmontre que la force de persuasion du donn historique sduit dabord et surtout la doctrine juridique. 260. Les recueils dadages abondent depuis le XVIme sicle. La tradition de leur inventaire, sur le modle originel et illustre des De diversis regulis juris antiqui du livre 50, titre 17 du Digeste952 , fut anime par Josse de Damhoudre (1555), Loysel (1601), Pierre de
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La profession de foi de Laurent tranche parmi les exgtes, dont la rputation strictement lgaliste fut largement invente par Gny et Bonnecase, en tout cas du point de vue de ltude des principes de droit priv (voir supra, n 17). 947 Laurent, Cours lmentaire de droit civil, t. I, 1878, Prface, p. 5. Les trente-deux volumes qua crits Laurent sont ceux de son volumineux trait: Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878. 948 Laurent, Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878, t. XIX, n 59, p. 61. Lauteur critique en lespce ladmission du principe Qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum contre la lettre de larticle 1304 du Code civil. Mais il sopposa tout aussi vivement ladmission de la maxime nemo auditur (op. cit., t. XVI, n 164, p. 221) en ce quelle restreignait les effets de la nullit de larticle 1131 du Code civil, de la maxime contra non valentem en ce quelle mconnaissait larticle 2251 du Code civil (op. cit., t. XXXII, n os14 et 37 s., pp. 25 et 50 s.) et de la maxime error communis facit jus en ce quelle donnait lerreur la puissance du droit et de la vrit (cit infra, note suivante). 949 Laurent, op. cit.,t. XIII, n 283, p. 323 ( propos de la maxime error communis facit jus). 950 Laurent, op. cit., t. XIX, n 57, p. 56. 951 Laurent, op. cit., t. I, n 327, p. 431. Il rcidiva propos de la maxime error communis facit jus. Aprs en avoir svrement condamn lexistence, il propose nanmoins de fonder sur elle la capacit putative du tmoin testamentaire appel de bonne foi, en relevant que lquit applaudirait une pareille disposition qui doit tre admise au nom de la tradition (op. cit., t. XIII, n 282, p. 323) ! 952 Voir supra, n 13.

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lHommeau (1614), Catherinot (1683) et Pocquet de Livonnire (1730)953 . Elle fut perptue au XXme sicle par Jouanneau (1912), Daguin (1926)954 puis Messieurs Roland et Boyer955 . Ltude abstraite du phnomne des adages fut plus rarement entreprise. Perreau semble en avoir t linitiateur en 1923956 . Le Doyen Cornu y consacra dabondants dveloppements pour la promotion de la linguistique juridique957 . cette profusion de travaux sajoute le constat gnral que la doctrine, soucieuse de ne point rompre avec la ralit du droit positif, a pris acte de la survivance la loi du 30 ventse an XII des adages que la jurisprudence avait expressment consacrs958 . Quelques tonnements critiques959 nont pu endiguer le flux jurisprudentiel. Bien plus, la qute spcifique des principes du droit priv conduisit toujours les auteurs vers les sommes de maximes, adages et brocards. La thse de Monsieur Schmidt960 ou le cours de Rouast961 sont
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Josse de Damhoudre de Bruges, Lenrichidion ou manuel s causes crimineles,1555 (adages du droit criminel); Antoine Loysel, Institutes coutumires ou manuel de plusieurs et diverse rgles, sentences et proverbes, tant anciens que modernes du droit coutumier et plus ordinaire de la France, Nouvelle dition par M. Dupin et d. Laboulaye, 1846 (1re dition de cet ouvrage en 1601 et rdition commente par Eusbe de Laurire en 1710); Pierre de lHommeau, Maximes gnrales du droit franais, 1614 (505 adages longuement comments); Catherinot, Les axiomes du droit franais, 1683 (modeste recueil de huit pages dadages classs par ordre alphabtique, du mot-clef Absence au mot-clef Consultation); Cl. Pocquet de Livonnire, Rgles du droit franois, 1730 (711 pages). 954 A. Jouanneau, Recueil de maximes et citations latines lusage du monde judiciaire, 1912 (4000 adages et locutions); A. Daguin, Axiomes, aphorismes et brocards de droit franais avec indication de la source, 1926 (1559 adages). 955 H. Roland et L. Boyer, Adages du droit franais, 3me dition, Litec, 1992 (1re dition parue en 1977-1979 sous le titre: Locutions latines et adages du droit franais contemporain, LHerms). Chaque adage fait lobjet dune tude. 956 E.-H. Perreau, Technique de la jurisprudence en droit priv, prface F. Gny, 1923, t. I, p. 148 s. 957 G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 1993, nos103 s., p. 359 s.
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Ainsi, Mazeaud constate que la loi du 30 ventse an XII na pas fait table rase du pass compte tenu du nombre dadages encore en vigueur, et que le Code civil est soud lAncien droit (H. Mazeaud, La maxime Error communis facit jus, RTD civ. 1924, p. 929, spc. p. 934). Le maintien de la maxime Error communis facit jus a notamment runi lunanimit des auteurs au XIXme sicle (moins Laurent: voir supra, note 486). Demolombe crit ainsi que lexception est crite dans les traditions les plus constantes: soit du droit romain, soit de notre Ancien droit franais. Elle est crite surtout dans la raison, dans la bonne foi, dans la ncessit sociale do est issue cette tutlaire maxime (Demolombe, Cours de Code civil, 4me dition, t. XXI,1872, n 220, p. 213). Les exgtes, qui ont largement accueilli les principes formuls en adages, ntaient pas lgalistes. 959 Labb crit ainsi, propos de ladage contra non valentem: Ce qui nous tonne, cest dentendre invoquer ce brocard comme un principe sous lempire dune lgislation codifie. Si toutes les maximes reues autrefois en jurisprudence ont conserv la valeur de principes, que devient la codification ? (...) Que devient la dfense dinvoquer les anciens monuments du droit et de la jurisprudence sur les matires rgles dans le Code civil ? (Labb, note sous: Montpellier 10 janv. 1878, S. 1878, 2, 313). 960 J. Schmidt, Essai sur la notion de principe juridique. Contribution ltude des principes gnraux du droit en droit positif franais, thse, Paris, 1955, p. 178 s. Lauteur recherche de nouveaux principes exclusivement parmi les adages latins. 961A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de D.E.S., 1954. Ltude porte sur cinq principes viss relevant de la thorie gnrale du droit: nul ne peut senrichir sans cause aux dpens dautrui (la thorie de lenrichissement sans cause), fraus omnia corrumpit, nemo auditur propriam turpitudinem allegans, error communis facit jus (la

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des tmoignages loquents de lattirance prouve leur endroit par la doctrine. Il lui semble inconcevable dnumrer des principes sans en produire une srie dexemplaires tirs du moule des adages. 261. La rsurrection de multiples adages traditionnels en droit positif, la faveur dun vaste mouvement jurisprudentiel, est un fait acquis. Lengouement de la doctrine juridique pour cette littrature proverbiale est aussi historique que son objet. Mais il subsiste une interrogation cruciale: ladage est-il utile ? Il nest pas question de suspecter ici lexistence mme des adages en droit positif, entreprise dont la vanit vient dtre dmontre: le nouveau chef daccusation incrimine leur profonde inutilit pour le droit positif. Bonnecase exprime lalternative critique: De deux choses lune, en effet: ou un brocard traduit une rgle actuellement en vigueur, dorigine lgale, coutumire, jurisprudentielle ou doctrinale, et en ce cas sa formule latine najoute rien la force de la rgle; elle ne peut, au contraire, quobscurcir le sens de celle-ci; ou, loppos, un brocard reprsente une rgle sinon disparue, du moins contestable; dans cette hypothse, sa seule vocation jette un trouble aussi regrettable que certain sur la science du droit et ses solutions positives 962 . Rapporte lobjet de cette tude, lobjection tient en ceci: le principe formul en adage et restaur par les tribunaux nest-il pas une norme jurisprudentielle ordinaire laquelle sa formule fige najoute rien ? Le trait est acerbe. De fait, la discussion sur la survivance des adages a accapar la rflexion des juristes alors quelle na jamais suscit le moindre doute pour nombre dentre eux. Lutilit des adages, en revanche, est la question cardinale qui demeure en suspens. Bonnecase dplace donc pertinemment le cadre de la controverse. Une rplique non moins pertinente ne peut lui tre adresse sans que soit expose, au pralable, la vritable nature de ladage. Celle-ci tant claire, il sera possible de vrifier le bien-fond du grief selon lequel la formule de ladage reu en droit positif najoute en rien la force de la rgle y exprime.

2: La nature purement formelle de ladage.

262. Lessence de ladage est dtre une pure forme. Cette nature se dduit dune triple observation: un adage na, en soi, aucune valeur normative intrinsque (A); son contenu normatif ventuel est parfois dissoci de la forme quil revt (B); cette dernire est le garant de sa survivance et de son succs (C). A: Labsence de valeur normative intrinsque de ladage.
thorie de lapparence des actes juridiques), contra non valentem agere non currit prscriptio. Elle englobe en outre les adages pretium succedit loco rei (subrogation relle) et ncessit fait loi (thorie de la force majeure), qui ne sont pas des principes normatifs. 962 J. Bonnecase, Supplment au trait thorique et pratique de droit civil de Baudry-Lacantinerie, t. III, 1926, n 377, p. 770.

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263. Si ladage peut exprimer une norme juridique en vigueur, il peut galement tre dnu de toute valeur positive. Ladage qui exprime un tat ancien du droit na dautre intrt que de marquer, par contraste, lvolution du droit963 . Les adages btards ne succdent point, paterna paternis, materna maternis, estimation vaut vente, ejus est interpretari legem cujus est condere, en dconfiture tous cranciers viennent contribution au sol la livre, juge unique, juge inique, liber homo non recipit stimationem, provision est due au titre, qui cadit a syllaba cadit a toto, vendage ou achat passe louage...964 sont autant de rgles primes qui nintressent plus gure que lhistoire du droit. En outre, de multiples adages nnoncent pas des rgles de droit mais de simples jugements de valeur (res mobilis, res vilis, testis unus, testis nullus...), des conseils pratiques (les apophtegmes ou aphorismes: mauvais arrangement vaut mieux que bon procs, jura vigilantibus tarde venientibus ossa...) ou de hautes penses philosophiques ou morales (les maximes ou prceptes: ubi societas ibi jus, dura lex sed lex, jus est ars boni et qui...)965 . Ladage nest donc pas ncessairement une norme de droit positif. A fortiori, il nest pas ncessairement un principe de droit priv. Comme le notait Boulanger, tous les brocards et adages ne sont pas, loin sen faut, des principes juridiques. Ils composent une pittoresque cohue o lon trouve des lments fort divers966 . cet gard, il convient de rappeler que les adages exprimant des directives dinterprtation ne doivent pas davantage tre qualifis de principes normatifs967 . 264. En dfinitive, il est svre mais fond daffirmer quun adage na, a priori, aucun contenu normatif intrinsque. Ladage nest en soi quune expression formelle sans substance juridique propre. Il se dfinit, dans son essence mme, comme un nonc, un signe, un style linguistiques . Ladage est une forme968 sans contenu. Mais il convient encore de sassurer de la justesse de cette conclusion dans lhypothse dadages normatifs. B: Le hiatus entre le fond et la forme de ladage. 265. Certains principes normatifs sont dsigns par des adages proprement dceptifs. Dans ces hypothses, la substance du principe est en discordance avec la dnomination qui lui est formellement applique. Le hiatus ainsi rvl entre le fond et la forme du principe induit
963

G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 1993, n 110, p. 376. 964 Sur ces adages, et pour lexplication de leur inapplication aujourdhui en droit positif, voir: H. Roland et L. Boyer, Adages du droit franais, 3me dition, Litec, 1992. 965 Cette classification est emprunte au Doyen Cornu (op. cit.). 966 J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, n 14, p. 62. 967 Sur cette exclusion, voir supra, nos37 s., et les adages dinterprtation cits aux n 41 (note 152) et n 43 (note 156). 968 G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 1993, n 115, p. 388.

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en erreur, quant sa teneur substantielle, lesprit qui se fie son apparence littrale. Cet cart prsente lui-mme diverses configurations. 266. Dans un premier cas, la signification du principe est plus restreinte que ne le laisse supposer la lettre de ladage qui lintitule. Un hiatus en rsulte qui abuse, en lexagrant, sur sa porte relle. Le principe nemo auditur allegans propriam turpitudinem suam en fournit une illustration extrme. Pris la lettre, il permettrait dopposer un refus de toute action en justice, quelle quen soit la nature, un demandeur invoquant au soutien de ses prtentions sa propre immoralit. Mais la vritable ambition du principe est plus modeste. Sa dfinition, maille de maintes distinctions, snonce ainsi: lorsquune partie un contrat synallagmatique et titre onreux en demande lannulation au principal pour cause immorale (mais non illicite), aprs excution unilatrale de celui-ci, le principe lui dfend de rpter les prestations accomplies si la turpitude invoque est de son propre fait et le dfendeur moins coupable que lui969 . Au vu des innombrables restrictions qui amputent la porte instinctive du principe, Monsieur Le Tourneau ponctue la thse quil lui consacre dune remarque fort singulire: la maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans nexiste pas, elle nest quune illusion, quun mirage longtemps miroitant, mais quun examen attentif dissipe970 . Toutefois, le principe ne partage pas le sort pitoyable de cet adage. Lauteur le prcise immdiatement: Que lon se rassure: si nous considrons que la maxime nemo auditur na aucun rle rel, nous entendons bien montrer que ladage In pari turpitudinis est un critre intressant. Aprs avoir dtruit un adage, nous le remplaons par un autre971 . Et de dmontrer ensuite que la rptition des prestations nest admise au profit du demandeur que si le dfendeur se rvle plus - mais non moins, ni galement - coupable que lui, en vertu de ladage in pari causa turpitudinis cessat repetitio, qui prolonge et corrige la lettre de ladage nemo auditur. Il est utile de mentionner nouveau un adage qui fut prsent dans ltude des principes dquit agissant in favorem 972. Le trait distinctif de ces principes, inspirs par lquit subjective, rside dans lunilatralit de leur application qui doit exclusivement bnficier leurs destinataires. Lun deux empruntait la forme dun adage: le principe electa una via non datur recursus ad alteram. En raison du trait commun dcrit, et contrairement sa signification apparente, ce principe ne fait pas obstacle au dsistement devant une juridiction rpressive de la partie civile qui entend saisir une juridiction civile, puisque lintrt du prvenu milite en ce sens973. La porte littralement bilatrale de ladage excde donc la porte rellement unilatrale du principe quil renferme et engendre une discordance entre la forme et le fond. Un second adage figurait parmi les principes dquit agissant in favorem: le principe selon lequel lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt (infans
969 970

Sur le principe vis nemo auditur, voir supra, n 202. Ph. Le Tourneau, La rgle nemo auditur, thse, Paris 1969, prface P. Raynaud,L.G.D.J., 1970, n 169, pp. 180-181. 971 Ph. Le Tourneau, op. cit., ibid. 972 Voir supra, n 175. 973 Pour plus dexplications, voir supra, n 178.

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conceptus pro jam nato habetur quoties de commodo ejus agitur). Cependant, aucune discordance entre la forme et le fond du principe ne peut cette fois tre dnonce puisque ladage exprime dans sa lettre mme lunilatralit de son application974 . Il paie toutefois cette prcision par un allongement textuel de son libell qui, linstar de nemo auditur, le condamne dans le langage courant subir une amputation le rduisant son incipit: infans conceptus. Ainsi raccourci deux mots, ladage ne laisse plus rien paratre de sa prcision originelle. La formule, mnmotechnique, engendre une amnsie juridique qui rtablit un hiatus entre sa lettre et son esprit. 267. Dans un deuxime cas de figure, inverse du prcdent, la signification du principe est plus tendue que ne le laisse supposer la lettre de ladage qui lintitule. Un hiatus en rsulte derechef qui abuse, en la minimisant, sur sa porte relle. La maxime error communis facit jus en est lexemple privilgi. En effet, la thorie de lapparence ne suppose pas pour sappliquer lerreur commune de son bnficiaire, comme la lettre de ladage incite le croire. La notion cardinale sur laquelle repose la construction prtorienne est, en ralit, la croyance lgitime qui en inspire plus exactement les conditions. Ladage nattache pas deffets juridiques lerreur commune et invincible et la bonne foi du tiers protg, en contemplation dune vrit occulte quil na su dcouvrir. Il requiert, tout diffremment, la dmonstration que ce dernier a prouv une croyance vraisemblable, provoque par des marques de vraisemblance, et dispense de vrification en raison dun empchement, objectif ou psychologique de vrifier975 . En dautres termes, la thorie de lapparence nestompe pas une diffrence constate entre une vrit apparue et une vrit cache - qui peut dailleurs rester dfinitivement inconnue - mais promeut en droit la concordance entre une croyance prouve et une croyance vraisemblable dispense de vrification. La notion de croyance lgitime, croyance vraisemblable et dispense de vrification, ne doit donc plus tre cantonne au cas exceptionnel du mandat apparent: son application est gnrale976.

974

La fiction reportant la date de naissance de linfans celle de sa conception ne peut jouer contre son intrt, puisquelle nintervient que chaque fois quil y va de son intrt (quoties de commodo ejus agitur). Voir supra, n 176. 975 J.-L. Sourioux, La croyance lgitime, JCP 1982, d.G, I, 3058. 976 Ce que confirme dsormais la jurisprudence (par exemple: Cass. 1re civ. 18 nov. 1997, Bull. civ. I, n 316, RTD civ. 1998, p. 668, obs. J. Mestre). Au contraire, la doctrine oppose ordinairement lerreur commune lerreur lgitime. Cette dernire, plus largement entendue que la prcdente, serait une erreur simple et individuelle, et non plus invincible et commune; elle ne serait admise quen matire de mandat apparent (N. Dejean de la Btie, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit civil franais, L.G.D.J., 1965, nos229 s., p. 189 s.; F. Derrida et J. Mestre, Rp. civ. Dalloz, V Apparence, 1986, n 64; J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 853, p. 843). La Cour de cassation semblait en effet mnager un sort particulier au mandat apparent depuis: Cass. ass. pln. 13 dc. 1962, D. 1963, 277, note J. Calais-Auloy, JCP 1963, d.G, II, 13105, note P. Esmein, RTD civ. 1963, p. 572, obs. G. Cornu, RTD com. 1963, p. 333, obs. R. Houin. Mais contra, en faveur dune unification de la thorie autour de la notion derreur lgitime: J. CalaisAuloy, Rp. com. Dalloz, V Apparence, n 19.

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Certes, la croyance lgitime ainsi dfinie a une substance variable 977 selon la clrit requise dans les transactions litigieuses ou selon la gravit des actes juridiques accomplis. Ainsi, la croyance lgitime rgne davantage en droit commercial quen droit civil978 . Au sein du droit civil, elle est entendue moins strictement pour le mandat apparent que pour la proprit apparente parce que le tiers est plus rprhensible de navoir pas vrifi les pouvoirs de son cocontractant dans ce dernier cas. De mme, la croyance lgitime est moins svrement dfinie lorsque le propritaire apparent a accompli un acte dadministration que lorsquil a accompli un acte de disposition979 . Mais, dans tous les cas, la flexibilit de la notion ne condamne ni son unit ni sa gnralit. En dfinitive, la maxime incarnant la thorie de lapparence devrait tre plus exactement libelle de la manire suivante: la croyance lgitime vaut titre980 . Telle est du reste la solution consacre le 28 mai 1986 par la Cour de cassation sous le visa solennel de principes. Aprs avoir vis larticle 1583 du Code civil, ensemble les principes rgissant lapparence des actes juridiques, la Cour censura larrt qui avait dbout lacqureur dun immeuble indivis arguant que le bien appartenait en apparence au condivisaire unique vendeur, sans rechercher dans les circonstances de la cause si (lacqureur) pouvait avoir eu la croyance lgitime quil acquerrait l_immeuble du vritable propritaire981 . 268. Dans un troisime et dernier cas de figure, la signification du principe apparat strictement incomprhensible au travers de la lettre de ladage qui lintitule. Un hiatus radical en rsulte qui occulte sa porte relle. Ladage nul en France ne plaide par procureur illustre cette dernire situation: le principe gisant dans cette formule a connu dincroyables variations smantiques au cours de lhistoire982 . Rome, il interdisait dagir en justice au nom dun tiers et imposait donc au demandeur de comparatre et daccomplir en personne les actes de la procdure983 . Telle est encore la signification retenue dans les tablissements de Saint-Louis qui expriment ladage en

977

J.-P. Arrighi, Apparence et ralit en droit priv. Contribution ltude de la protection des tiers contre les situations apparentes, thse, Nice, 1974, nos227 s., p. 561 s. 978 J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan,Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 843, p. 832. 979 Sur ce point: E. Leroux, Recherche sur lvolution de la thorie de la proprit apparente dans la jurisprudence depuis 1945, RTD civ. 1974, p. 509, spc. n 107, p. 538; J. Monger, Le mandat apparent dun poux de vendre un immeuble dpendant de la communaut, JCP 1979, d.N, I, p. 137, spc. n 14. 980 J.-L. Sourioux, art. cit., n 125. 981 Cass. 3e civ. 28 mai 1986, pourvoi n 84-17588, indit. La proprit apparente se voit donc tendre la solution retenue en matire de mandat apparent. 982 Sur cet historique, voir: C. D. Spirids, tude historique et critique sur la maxime Nul en France ne plaide par Procureur hormis le roi, thse, Paris, 1897. 983 La maxime Nemo alieno nomine lege agere potest figure au titre De diversis regulis juris antiquis du Digeste (D.50, 17,23). Il existait nanmoins des procuratores Rome.

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franais: Nus procurators nest recez en cort laie 984 . Loralit et le formalisme de la procdure fondaient alors la prohibition. Puis, partir du XIIIme sicle, un premier glissement smantique se produisit. la faveur du renforcement du caractre crit de la procdure et de loctroi quasi-systmatique de lettres royaux dispensant de comparution personnelle, contre le paiement dune taxe (droit de scel), la maxime fut renverse: nul ne plaidait plus, moyennant ce prlvement fiscal, que par procureur. Mais aprs labolition des lettres royaux par Franois Ier , ce privilge fut octroy grcieusement et de plein droit985 . Un deuxime glissement de signification sopra: la maxime imposait dsormais au plaideur de figurer en nom dans les actes de la procdure et les jugements, ft-il reprsent par un mandataire. Lexigence ntait pas dnue darrire-pense politique puisquelle contraignait les seigneurs demander en personne justice aux juridictions royales, sans pouvoir se dissimuler derrire un procureur, le roi seul ne figurant pas en nom dans la procdure986 . Dpouill de cette dimension politique par labrogation de lAncien droit, ladage survcut nanmoins. La Cour de cassation le maintint 987 pour exiger de tout mandataire de justice quil indique la qualit en laquelle il agit et fasse connatre la personnalit du mandant988 . Mais, source dun formalisme jug drisoire et inutile qui entravait au surplus laction dune pluralit de demandeurs989 , le principe reut de trs nombreuses exceptions990 qui le rduisirent comme la peau de chagrin.

984

Les tablissements de Saint-Louis, Livre II, chap.IX, publis par P. Viollet, t. II, p. 344 et commentaire t. IV, p. 222 s. La cort laie est la juridiction royale. Seuls les personnes authentiques, barons, vques, chapitres, villes, cits ou universits et bien videmment le Roi lui-mme pourront plaider par procureur, ajoute le texte ( noter que les tablissements sont une compilation postrieure au rgne de Saint-Louis). 985 Les tats gnraux de Tours avaient sollicit et obtenu de Charles VIII, en 1483, cette abolition mais elle ne fut rendue effective quaprs lordonnance du 13 janvier 1528 (art. 1er) par Franois Ier. 986 Ce privilge, qui fut tendu la Reine par une dclaration de Henri II du 30 novembre 1549, fut maintenu au profit du monarque de 1804 1870 (sauf durant la Rpublique, de 1848 1852). 987 Voir les arrts cits supra, n 255. 988 Par exemple: Cass. civ. 15 janv. 1896, S. 1896, 1, 455, DP 1897, 1, 131; Cass. civ. 5 juin 1918, S. 1920, 1, 366, DP 1922, 1, 60. Sur la maxime au XIXme sicle: E. Glasson et A. Tissier, Trait thorique et pratique dorganisation judiciaire, de comptence et de procdure civile, 3me dition, 1926, t. I, nos218 s., p. 556 s.; E. Garsonnet et Ch. Czar-Bru, Trait thorique et pratique de procdure civile et commerciale, 3me dition, 1912, nos365 s., p. 545 s.; Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXIII, 1827,V Plaider par procureur, p. 332. 989 E. Garsonnet et Ch. Czar-Bru, op. cit., n 368, p. 549 s. Une multitude de demandeurs non reprsents par une personne morale devaient ainsi tous figurer en nom individuellement dans la procdure. Linconvnient tait extrme avant que les socits civiles et les associations ne se voient reconnatre la personnalit morale au tournant du sicle et il est certain que cette reconnaissance a t hte en jurisprudence (voir supra, n 141, note 99) pour y remdier. 990 Sur ces exclusions, jurisprudentielles pour la plupart: H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. III, Procdure de premire instance, Sirey, 1991, n 35, p. 34 s. Le principe ne vise pas le mandataire agissant en son nom et pour le compte du mandant, ni le cooblig solidaire ou indivisible, ni le titulaire fictif de droit (prte-nom, cocontractant apparent), ni le mandataire judiciaire ou lgal, ni le garant formel (N.C.P.C., art. 336), ni le reprsentant des actionnaires minoritaires (L. 24 juillet 1966, art. 45 et 245), ni le capitaine du navire reprsentant larmateur, en droit maritime.

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Cependant, un troisime glissement smantique vient aujourdhui en restaurer lenvergure originelle: le principe sanctionnerait labsence de mention formelle du nom du plaideur dans les actes de la procdure ou son dfaut de pouvoir pour agir en justice. Certes, la doctrine dnonce ici une confusion entre ladage nul ne plaide par procureur et lexigence du pouvoir pour agir. Celui-l, enseigne-t-elle gnralement, dicte une rgle de forme dtroite porte dont la violation constitue un vice de forme; celle-ci constitue au contraire une rgle de fond dont la violation lve une fin de non-recevoir laction991 . Merlin souligna pourtant trs anciennement la profonde ambivalence du principe en droit positif992. Dune part, conformment la solution retenue en droit romain, il signifie quune personne ne peut agir en justice pour reprsenter les intrts dautrui sans produire une procuration de sa part (rgle de fond)993 . Dautre part, il signifie que nul ne peut se faire reprsenter par un mandataire qui figure seul en nom dans la procdure judiciaire (rgle de forme). Or, la Cour de cassation est reste fidle cette acception large en procdure pnale994 et en droit international priv995 . Bien mieux, la jurisprudence la plus rcente rendue en matire civile sy rallie avec clat. La Cour censure prsent labsence de pouvoir pour agir du demandeur sous le visa symbolique du principe selon lequel nul ne plaide en France par procureur996 et qualifie expressment de fin de non-recevoir le grief tir de sa violation997 .
991

En faveur de ltanchit de cette distinction et de la nature exclusive de rgle de forme de la maxime: E. Naquet, De la maxime que nul ne peut plaider par procureur si ce nest le roi, Rev. crit. lg. jur. 1875, p. 638, spc. p. 654; E. Berliat, De la rgle Nul en France ne plaide par procureur hormis le roi, thse, Lyon, 1905, spc. p. 150; J. Hron, Droit judiciaire priv, 1991, Montchrestien, n 153, p. 116; H. Solus et R. Perrot, op. cit., n 34, p. 33 et obs. de R. Perrot la RTD civ. 1992, p. 181 (en outre, ladage ne doit pas tre confondu avec cette autre rgle de fond quest labsence de qualit pour agir). 992 Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXIII, 1827,V Plaider par procureur, pp. 332-333. 993 En ce sens que le grant daffaires ne peut agir en justice pour le compte du gr parce que la maxime permettra son adversaire lui opposer son dfaut de pouvoir : Ch. Beudant et P. LerebourgPigeonnire, Cours de droit civil franais, t. IXbis, Les contrats et les obligations, par R. Rodire, 2me dition,1952, n 1704-2, p. 325; M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, t. VII, Obligations (1re partie), par P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde, 1re dition, 1931, n 728, p. 11. Cest faire de la maxime une rgle de fond, au contraire de la doctrine prcite (supra, note 529). 994 Par exemple: Cass. crim. 29 oct. 1824, Jur. Gn. Dalloz, t. XXV, 1849, V Forts, n 422, p. 203 (absence de pouvoir dun agent forestier pour poursuivre la rpression des dlits forestiers sans requte de ladministration, en vertu du principe gnral quen France, le roi seul plaide par procureur) . 995 Cass. 1re civ. 10 mai 1988, Rev. arb. 1989, p. 51, obs. J.-L. Goutal (larrt confond le principe avec la qualit et le pouvoir pour agir). 996 Cass. 3e civ. 27 juin 1972 (Vu le principe nul ne plaide en France par procureur), Cass. 3e civ. 15 oct. 1974 (Vu (...) le principe selon lequel nul en France ne plaide par procureur), Cass. 3e civ. 3 fvr. 1976 (Vu la rgle nul ne plaide par procureur), arrts cits supra, n 82. Monsieur Caballero remarque que pour la premire fois dans lhistoire jurisprudentielle, des cassations sont prononces sur le fondement de la maxime, et relie cette observation la dmonstration de sa nature de rgle de fond (F. Caballero, Plaidons par procureur ! De larchasme procdural laction de groupe, RTD civ. 1985, p. 247, spc. n 9, p. 257). Ainsi entendue, la maxime fait en effet obstacle aux actions de groupes ou class actions (voir, notamment: H.-P. Glenn, propos de la maxime Nul ne plaide par procureur, RTD civ. 1988, p. 59). 997 Cass. com. 10 mai 1982, Bull. civ. IV, n 169, p. 149 (en soulevant doffice la fin de non-recevoir tire du dfaut de qualit (du demandeur) par application du principe selon lequel nul en France ne plaide par procureur...); Cass. 2e civ. 10 juill. 1991, Bull. civ. II, n 221, p. 116, RTD civ. 1992, p.

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En revtant quatre significations successives et distinctes au cours des sicles, sans que ladage qui lexprime subisse la moindre altration, le principe dcrit sest constamment jou et mancip de son apparence littrale. Il se rvle incomprhensible au travers de la formule qui lincarne, ayant connu de spectaculaires variations smantiques pendant que celle-ci demeurait immuable, comme grave dans lairain. Le hiatus entre le fond et la forme de ladage est ici absolu; cette expression juridique formelle nentretient avec la teneur substantielle du principe que des relations tnues. Malgr tout, les principes semblent redevables envers les adages de leur prsence en droit priv. C: Le poids de ladage dans le succs du principe. 269. En dpit de leur nature purement formelle, les adages ne sont pas de simples ornements pittoresques du droit positif. Ils participent llaboration des principes en renforant leur autorit. 270. Lide selon laquelle le poids des mots contribue au succs dun principe invite sourire. Elle a pourtant t voque plusieurs reprises avec gravit. Le Doyen Cornu relve ainsi propos du principe - quil fustige - selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les documents de la cause, que cest le mot qui a fait le succs de la thorie, parce quil fait choc. Le terme de dnaturation voque en effet une altration violente de la vrit qui marque les esprits et confre au principe une force dexpansion abusive 998 . Le principe de labus de droit a galement inspir ce sentiment. Messieurs Mazeaud crivent ainsi que le nom donn linstitution a t le meilleur agent de sa diffusion 999 . Planiol ne sy est dailleurs pas tromp qui, pour ruiner le fondement de cette thorie, a dnonc le verbalisme de son expression mme: on parle volontiers de lusage abusif dun droit, comme si ces deux mots avaient un sens clair et certain. Mais il ne faut pas en tre dupe: le droit cesse o labus commence1000 . Les mots querells par le grand civiliste survcurent pourtant sa critique. Tous les principes formuls en adages bnficient de cette empreinte verbale qui favorise la prennit des thories dans les esprits. La nature formelle de ladage est certes la cause dun hiatus entre le fond et la forme du principe exprim1001 mais elle est galement une cause prcieuse de sa permanence en droit positif.

181, obs. R. Perrot (le grief tir de la maxime est une fin de non-recevoir...). 998 G. Cornu, Regards sur le Livre III du Code civil, Des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral (Essai de lecture dun titre du Code), Les Cours du droit, 1977, n 172, p. 132. 999 H., L. et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. I, vol. 1, Obligations, thorie gnrale, Montchrestien, 8me dition par F.Chabas, 1991, n 457, p. 468. Dans le mme sens: G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, L.G.D.J., 4me dition, 1949, n 89, p. 158 (le mot dabus parat suffisant pour la justifier). 1000 M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 2me dition, 1902, t. II, n 871, p. 265.
1001

Sur les trois aspects de ce hiatus, voir supra, nos265 s.

214

271. En effet, lutilisation de squences figes1002 et, davantage encore, de squences figes latines, inspire la croyance que le principe dsign existe depuis la nuit des temps, quil a parcouru les sicles sans souffrir des bouleversements intervenus au cours de lhistoire du droit. Les adages semblent immuables, dans leur forme comme dans leur substance, toutes les poques de la vie de lhumanit: ce sont les vieillards qui guident encore le pas de lhumanit1003 . Sagissant des principes, cette impression ne doit pas tre exagre. Si les principes de droit priv sont allgrement centenaires, sinon bicentenaires, dans la jurisprudence moderne1004 , ils nexistent pas en ltat, cest--dire aussi bien sous leur formulation que dans leur teneur, depuis le droit romain ou lAncien droit. Dune part, la substance actuelle du principe de droit priv est toujours indite dans lhistoire. Certes, le droit romain contenait dinnombrables applications des principes aujourdhui connus sous forme dadages. Mais, faute davoir difi la moindre thorie gnrale cette occasion, les jurisconsultes romains nont pu connatre de principes conceptualiss quivalents ceux du droit priv moderne. Les thses les plus contradictoires peuvent dailleurs tre tayes, sans difficult, par des dispositions particulires extraites de lois romaines1005 . Les adages sont davantage redevables de leur teneur envers lAncien droit1006 . Cependant, nouveau, le principe moderne obit toujours un rgime juridique systmatis qui diffre grandement des applications parses de jadis1007 . Au surplus, un adage peut
1002

On peut appeler ainsi (squences figes) des units dont le statut linguistique est celui du discours rpt, cest--dire des groupes complexes ne se prtant aucune modification formelle (J.-L. Sourioux et P. Lerat, Le langage du droit, P.U.F., 1975, n 15, p. 31). 1003 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 133, p. 328. 1004 Pour un recensement des principes les plus anciens, voir infra, n 497. 1005 Ainsi, le principe de labus de droit peut tre fond sur le fragment du Digeste Neque malitiis indulgendum est (D.6, 1, 38), comme il peut tre condamn sur le fondement du fragment Nullus videtur dolo facere qui suo jure videtur (Gaus, D.50, 17, 55). En ralit, le concept thorique de droit subjectif nexistant pas Rome (M. Villey, Lide du droit subjectif et les systmes juridiques romains, Rev. hist. dr. fr. et tr. 1946-1947, p. 201, spc. p. 225), ces deux opinions sont anachroniques. Il en est de mme des principes rgissant laction en enrichissement sans cause: les fragments du Digeste souvent allgus au soutien de celle-ci navaient aucune valeur juridique en droit romain, qui ne connaissait que des applications particulires exclusives de toute thorie gnrale (voir supra, n 135). Une observation similaire vaudrait lgard des principe infans conceptus, fraus omnia corrumpit, error communis facit jus... 1006Plusieurs principes mentionns jusqu prsent plongeaient leurs racines dans lAncien droit: contra non valentem agere non currit prscriptio (voir supra, n 168), nul ne plaide par procureur (voir supra, n 268), qu temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum (voir supra, n 169), electa una via, non datur recursus ad alteram (voir infra, note 552) et le juge de laction est le juge de lexception (qui trouve son origine dans un dit de 1551. Voir: M.-P. Lucas de Leyssac, Dcision de justice civile et rpression pnale, thse, Paris II, 1975, nos20 s., p. 11 s.). 1007 nouveau, le principe de labus de droit (malitiis non est indulgendum) en fournit une illustration significative. LAncien droit na connu que des applications particulires de cette thorie (voir: J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, uvres compltes de J. Domat par J. Rmy, t. I, 1828, Liv. II, Tit. VIII, Sect. III, 9, p. 478 et t. II, 1828, Liv.III, Tit. V, Sect. II, 14 et 17, pp. 129-130), qui ne nat vritablement, dans sa gnralit, qu lre moderne. Il en est de mme du droit de rtention (voir supra, n 137, note 88) ou de la thorie de lapparence (pour un historique de la maxime error communis facit jus, voir: E. Valabrgue, De la maxime error communis facit jus,

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exprimer un principe dont il nexiste aucune trace significative dans lAncien droit1008 , mme sil y est formellement mentionn1009 . Dautre part, lutilisation dune squence fige lre moderne procde souvent dun anachronisme dlibr. Le principe fraus omnia corrumpit latteste. Consacr sur le fond par la Cour de cassation depuis 180 ans, le principe fut dabord exprim sous une formule de style selon laquelle la fraude fait exception toutes les rgles1010 . Ladage latin, qui tait alors inconnu, est apparu dans une note anonyme publie au recueil Dalloz de lanne 18551011 . Forg par lusage du Palais1012 , il se glissa fort tardivement sous la plume de la Cour suprme1013 . Lapplication de la maxime electa una via procde dune conversion tout aussi tardive du style judiciaire au latin1014 . Si la forme latine est usite, observe Rouast, cest sans doute parce que les juristes, pris au dpourvu par labsence de textes consacrant ces rgles fondamentales, ont cherch leur donner une autorit par cette apparence1015 . En tout tat de cause, les adages formulant des principes nont pas laristocratie de naissance1016 quils arborent. Il est donc imprudent de considrer que beaucoup de principes rvlent leur origine lointaine par la forme latine sous laquelle ils se prsentent1017 . Ladage, en loccurrence, fait nouveau montre de sa vertu dceptive pour mentir sur son ge.
Rev. crit. lg. jur. 1890, p. 30): dabondantes applications de ces principes peuvent tre aisment recenses en droit romain, puis dans les coutumes et textes royaux de lancien rgime, mais aucun principe gnral ne point avant lintervention de la jurisprudence au XIXme sicle. 1008 Il suffit de songer au principe nemo auditur, dont le rgime juridique demeura absolument rebelle aux efforts de conceptualisation de la doctrine, depuis le droit romain (sur lhistorique inextricable de ladage nemo auditur, voir infra, n 739). Il suffit encore de songer au principe aliments narrragent pas, dont la paternit historique ne remonte gure au-del du XIXme sicle. 1009 Ainsi: La rgle non bis in idem, quoique pose en principe et formellement reconnue par tous les commentateurs, tait, pour ainsi dire, combattue pied pied dans la pratique, et demeurait demi touffe derrire les distinctions qui la refoulaient sans cesse (H. Donnedieu de Vabres, Trait lmentaire de droit criminel et de lgislation pnale compare, 3me dition, 1947, n 982, p. 566). 1010 Depuis: Cass. req. 3 juill. 1817 (arrts cits supra, n 230). 1011 Note anonyme sous: Cass. civ. 26 mars 1855, DP 1855, 1, spc. p. 326. 1012 Peut-tre sur le modle de Pline lAncien: Nisi fraus hominum cuncta pernicie corrumperet (cit par: J.Vidal, Essai dune thorie gnrale de la fraude en droit franais, Dalloz, 1957, p. 13, note 3). 1013 Il est difficile de situer le premier arrt qui mentionne ladage latin. Un arrt peut-tre propos: Cass. 2e civ. 7 janv. 1954, Bull. civ. II, n 2, p. 1 (larrt attaqu a justement appliqu en la cause ladage fraus omnia corrumpit ). 1014 Le principe electa una via trouve son origine dans lart. 2 du titre XVIII de lordonnance civile touchant la rformation de la Justice davril 1667. Reconduit substantiellement en droit positif par un arrt de la chambre criminelle du 3 floral an X (S. chr. 1791-an XII, 1, 629; jurisprudence cite supra, n 178), le principe nest formul en latin (et selon plusieurs variantes) quen 1854 (Cass. ch. run. 10 juill. 1854, DP 1854, 1, 225, rapp. dOms: la maxime una via electa, non datur recursus ad alteram). 1015 A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de D.E.S., 1954, p. 4. 1016 Selon le mot de G. Ripert (Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 133, p. 329).

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272. Mais sil abuse encore lesprit qui se fie navement son apparence, ladage nen joue pas moins, de par sa nature formelle, un rle dcisif dans llaboration du principe. La squence fige qui en constitue le squelette confre ce dernier une force dexpansion considrable, qui tient trois qualits. Ladage est dabord une leon intemporelle qui sadresse tous, prsents et venir. Ladage est un message du pass au prsent. Son rgne intemporel repose sur le discours du locuteur daujourdhui qui se rfre au discours du locuteur dhier. La rfrence -ne vaut-il pas mieux parler de dfrence ou de rvrence ?- ladage est alors un retour aux sources, une leon demande au pass, un acte de reconnaissance de la tradition1018 . Ladage, ensuite, est une leon essentielle qui sacrifie le dtail, le contingent pour ne livrer que la substantifique molle dun principe. La charge intellectuelle de ladage est une quintessence, le produit pur et plusieurs fois prouv de la rflexion1019 . Sa concision naturelle, enfin, confre ladage une souplesse qui est le gage de sa prennit et un rle incomparable daiguillon intellectuel. Ladage est directif: il frappe lesprit mais sans lenchaner. Il parle limagination, il la meut, lmeut, il la remue, loriente, la dynamise, linspire, lanime, la remplit de son esprit. Cest son secret, cest son ressort, cest au moins son pari: retentir la conscience; faire vibrer, susciter la rflexion qui le prolonge1020 . Fort de ces trois qualits, ladage apparat comme une figure unique du discours juridique qui promeut la norme qui sy trouve coule. En imprimant dans les mmoires, celle des magistrats et celle des auteurs, le souvenir indlbile du principe, il prserve son essence des mutations du droit positif. 273. Ladage est une manifestation privilgie de ce quil est permis de nommer leffet Thmis du discours juridique. Leffet Thmis, qui revt de nombreux aspects, est limpression subjective produite sur le public par lemploi de formules juridiques fixes et strotypes. En effet, parce que le sens des mots nest pas seulement lexical mais encore culturel, la faon dont ils sont reus par le public revt une importance considrable. (...). Dans le langage du droit se manifeste un des caractres les plus constants et les plus importants de lactivit juridique: la tendance se rduire en formules 1021 . Les adages produisent en loccurrence un effet Thmis remarquable: par leur concision essentielle, ils frappent limagination et inspirent lesprit du juriste un sentiment dintemporalit qui sattache au principe dsign:

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Comme laffirme: J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, n 14, p. 61. 1018 Les passages cits sont du Doyen Cornu (Linguistique juridique, Montchrestien, 1993, n 114, p. 386). 1019 G. Cornu, op. cit., ibid. 1020 G. Cornu, op. cit., n 114, p. 387. 1021 Leffet Thmis fut ainsi dnomm et tudi par: J.-L. Sourioux et P. Lerat, Le langage du droit, P.U.F., 1975, n 44, p. 69 s.

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(...) La concision de certains adages, et notamment labsence de dterminant, leur donne un air de maximes intemporelles (...). Le fait que beaucoup de ces adages soient en latin accentue cette impression dintemporalit et de formules graves dans le marbre 1022. En dfinitive, en raison de sa nature et de son action formelles sur les esprits, ladage est le vecteur du dveloppement du principe. La prennit exceptionnelle des principes de lAncien droit, conservs en droit positif sous forme dadages par la jurisprudence moderne, est le fruit le plus tangible de cette uvre dternit. 274. La critique de Bonnecase1023 peut prsent tre rcuse. Il ne saurait tre fait grief ladage formulant une norme dorigine jurisprudentielle de ne rien ajouter la force de cette dernire. Lexpos de la survivance des adages la codification et la dcouverte de leur nature profonde convainquent au contraire que celle-l est fortement tributaire de celle-ci. Certains principes inspirent le sentiment dtre gravs dans le marbre dune formule fige pour lternit. Le principe exprim sous forme dadage est indlbile de la conscience collective des juristes et senracine dans le systme juridique. La contribution du donn historique llaboration des principes de droit priv ne se manifeste pas seulement au travers des adages. Le rle de la coutume demande galement tre lucid. 218

SECTION 2: La coutume.

275. La coutume, laquelle il convient didentifier les usages 1024 , est une rgle de droit qui se dgage lentement et spontanment des faits et des pratiques habituellement suivis dans un milieu social donn, indpendamment de toute intervention expresse ou approbation, mme tacite, du lgislateur1025 . Lide a t mise que les principes ne seraient autre chose quun visage de la coutume. Cette thse comporte deux utilits thoriques indniables qui lui attachent des partisans ( 1). Il apparat cependant que les principes concerns ne sont pas de nature coutumire ( 2).
1022 1023

J.-L. Sourioux et P. Lerat, op. cit., n 45, p. 72. Sur laquelle, voir supra, n 261. 1024 Une tude comprhensive et soucieuse dviter de striles controverses terminologiques suppose de parler dusages en gnral (B. Oppetit, Sur la coutume en droit priv, Droits 1986, n 3, La coutume, p. 39). 1025 A. Lebrun, Rp. civ. Dalloz, V Coutume, 1971, n 1.

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1: Utilits thoriques de la coutume pour ltude du principe.

276. La rfrence la coutume est dun prcieux secours pour lanalyse du principe, un double titre. Dune part, elle permet de justifier en raison la force obligatoire du principe qui sapplique en dehors des prvisions lgales (A). Dautre part, elle permet de rendre compte de la nature et du rgime dinstitutions rgies par les principes dont la comprhension savre particulirement ardue (B). A: La coutume, justification de la prminence du principe. 277. Josserand dfend une opinion pntrante quil convient dexposer, in limine, dans son intgralit. Dclinant les diffrents visages de la coutume, lminent civiliste commence ainsi son numration: 1) Ce sont dabord les principes suprieurs, qui constituent lossature de notre droit dont lorigine se perd dans la nuit des sicles et qui forment, dans leur ensemble suivant le mot de M. Hauriou, comme une super-lgalit: principes qui ne sont pas formuls, dans des termes gnraux, par la loi crite, dont elle est le tributaire et par lesquels elle est domine. Exemples: fraus omnia corrumpit; nul ne ne doit senrichir sans cause aux dpens dautrui; Error communis facit jus; (...) nemo auditur propriam turpitudinem allegans; autant de grandes directives, de standards, dlments flexibles du droit, qui commandent au droit positif et qui viennent frquemment modifier lincidence des principes inclus dans des textes, parfois mme leur faire chec 1026 . Ce riche propos doit tre rapproch de celui dont Rouast fait prcder son cours de doctorat consacr aux grands adages coutumiers du droit des obligations: Nous sommes en prsence de principes juridiques que les Codes et les lois ne formulent pas (...). Il y a mieux et certains adages vont lencontre de principes consacrs par des textes: quil suffise de rappeler la maxime Error communis facit jus qui a pour effet de contredire certaines consquences du droit de proprit ou du droit des contrats; ou encore la maxime contra non valentem agere non currit prscriptio, qui va ou parat aller lencontre de la disposition de larticle 2251 1027 . Le constat, plusieurs fois opr prcdemment, de lexistence de principes de droit extrieurs aux textes lgislatifs et qui en combattent ventuellement la lettre confronte le juriste respectueux du primat de la loi sur la jurisprudence une aporie: si les principes
L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1938, t. I, n 99, p. 78. La rfrence Hauriou doit sentendre de larticle publi par le publiciste en 1926 (M. Hauriou, Police juridique et fond du droit. propos du livre dAl Sanhoury: Les restrictions contractuelles la libert du travail dans la jurisprudence anglaise et propos des travaux de lInstitut de droit compar de Lyon, RTD civ. 1926, p. 265). 1027 A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de D.E.S., 1954, pp. 4 et 9.
1026

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dpassent et transgressent la loi, que le juge ne peut pourtant soumettre, do tirent-ils leur force ? Pourquoi les tribunaux en font-ils application?1028 . Lembarras est certain pour lesprit dsireux de trouver une explication rationnelle la super-lgalit manifeste des principes, selon le mot de Josserand. Il est nanmoins un moyen fort commode de sextraire de cette difficult thorique, auquel les deux savants civilistes ont eu recours. Rouast lexpose: cest ici quintervient la notion de coutume. La coutume est, comme la loi, une source du droit positif, elle doit tre applique comme la loi elle-mme est applique1029 . La coutume concilie lgamment lorthodoxie juridique et la ralit du droit positif. Revtu de la toge de la norme coutumire, le principe se voit dcerner un titre de lgalit. Lexplication est confortable pour lesprit, tous gards. 278. Puisque le principe juridique coutumier doit tre appliqu par la jurisprudence comme la loi elle-mme, il peut donc tre appliqu prter legem, dans le silence de la loi. tant ensuite admis que la coutume fait jeu gal avec la loi et ne se cantonne pas au rang de source du droit subsidiaire et infrieure1030 , lventualit dune transgression des dispositions lgales par le principe coutumier se trouve son tour lgitime. Ce dernier argument, qui valide lhypothse dune coutume contra legem, impose cependant dadhrer une conception particulire du rle du juge: la jurisprudence ne cre pas ces principes, elle en reconnat lexistence, elle les applique en dfinissant leurs conditions de validit, elle fait leur gard le mme travail dinterprtation que pour les lois ou les usages1031 . La coutume demeure une source distincte de la jurisprudence qui nen est que loracle, non le crateur. Dans le cas contraire, la super-lgalit des principes demeurerait toujours inexplicable. Enfin, la nature coutumire des principes semble clairement indique par leur notable anciennet : leur origine se perd dans la nuit des sicles, souligne Josserand. Lide a t dcrite - et relativise - dans le cadre de ltude des adages1032 , dont la forme inimitable inspire vivement ce sentiment dimmutabililit de la norme exprime. Mais elle sied galement tout principe ancien, mme dpourvu du support formel de ladage.

1028 1029

A. Rouast, op. cit., ibid. A. Rouast, op. cit., p. 5. 1030 Cette opinion, dfendue par Savigny et Puchta au sein de lcole historique allemande, a finalement conquis la doctrine. Sur cette question, voir: F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Essai critique, prface de R. Saleilles, L.G.D.J., 2me dition revue et mise au courant, 1954 (1re dition en 1899), t. I, nos125 s., p. 391 s. Adde : les nombreux auteurs cits par A. Lebrun (Rp. civ. Dalloz, V Coutume, 1971, n 56) qui reconnaissent la coutume une autorit gale celle de la loi. 1031 A. Rouast, op. cit., p. 10. 1032 Voir supra, n 271.

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279. En dehors des adages retenus par Josserand et Rouast1033 , la thse de la nature coutumire a t particulirement sollicite afin de justifier la prminence de divers principes de droit priv et dans le dessein de rsoudre la difficult logique susmentionne. Ils rvleront lutilit thorique premire de la rfrence la coutume. Les principes de droit rgissant le don manuel, que vise la Cour de cassation1034 , en fournissent une illustration classique. Le don manuel, en effet, est soustrait la solennit de la rdaction dun acte notari prescrite par larticle 931 du Code civil pour tous actes portant donation entre vifs. Planiol a stigmatis dans cette dispense jurisprudentielle une vritable violation de la loi: le don manuel, sans preuve, sans rgles, sans contrle, est dans notre droit un irrgulier, une sorte dinsoumis. (...) On peut dire de lui quil a exerc de vritables ravages dans un code qui soumet la donation entre vifs des rgles dune svrit rigoureuse. Il donne aux particuliers un moyen sr et commode de tourner toutes les barrires. Toute jurisprudence qui lui mettra des bornes doit tre reue comme un bienfait1035 . Le voile lgitimant de la coutume fut alors appos par la doctrine sur cette institution pour couvrir la transgression de la loi quelle semblait raliser: la justification qui semble la meilleure est celle qui considre le don manuel comme une institution autonome dorigine coutumire. Le don manuel nest plus une vritable exception au principe de lauthenticit des donations. Il est une institution indpendante parallle celle de la donation authentique1036 . La nature coutumire du don manuel est plausible. Le principe remonte au XVIIme sicle, priode laquelle les Parlements firent de la donation un contrat solennel tout en

1033

Il nest pas ncessaire de souligner nouveau ici lextra-lgalit et la prminence des principes formuls en adages: error communis facit jus (principes rgissant lapparence des actes juridiques), contra non valentem agere non currit prscriptio, nemo auditur propriam turpitudinem allegans, fraus omnia corrumpit et nul ne doit senrichir au dtriment dautrui (principes rgissant lenrichissement sans cause). Lattrait de la qualification coutumire, couramment employe par la doctrine classique leur gard, rsulte de leur manque de fondement textuel et, plus encore, de laptitude de ces principes combattre la loi. Les adages ont une nature spcifique (purement formelle: voir supra, nos262 s.) et une anciennet toute relative (supra, n 271) qui imposent de les distinguer a priori de la coutume. 1034 Cass. 1re civ. 14 juin 1977, cit supra, n 81 (Vu (...) les principes de droit rgissant le don manuel). Adde : Cass. req. 23 juin 1947, DP 1947, 463, S. 1947, 1, 152, RTD civ. 1948, p. 91, obs. R. Savatier (Sur le moyen tir de la violation des principes de droit rgissant les dons manuels ...). 1035 M. Planiol, note sous: Pau 13 mai 1890, DP 1890, 2, 345. Labb estime galement que les dons manuels sont une pratique illgale qui viole larticle 931 du Code civil, un mal quon ne peut gurir et que lon supporte (note sous: Paris 30 dc. 1881, S. 1883, 2, 241). 1036 M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, t. V, Donations et testaments, par A. Trasbot et Y. Loussouarn, 2me dition, 1957, n 379, p. 501. Rouast parle galement dinstitution coutumire (...) qui existe paralllement linstitution de la donation authentique (A. Rouast, Les libralits entre vifs exemptes de formes, Cours de droit civil approfondi, D.E.S. de droit priv,19481949, p. 124). Dans le mme sens: G. Pacilly, Le don manuel, prface H. Lemonnier, thse, Caen, Dalloz, 1936, n 72, p. 183.

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exceptant le don manuel de la formalit authentique1037 . Mais lexception se maintint-elle en 1804 contre la lettre du Code civil ? En ralit, larticle 931 du Code civil est la reprise de larticle 1er dune ordonnance de 1731 qui imposait la rdaction dun acte authentique pour tous actes portant donation. Or, dans une lettre du 25 juin de cette mme anne, adresse au Parlement de Bordeaux, Daguesseau prcisa que cet article navait point dapplication ce cas qui na besoin daucune loi, savoir celui dun don qui se consomme sans acte par la tradition relle dun meuble ou dune somme modique. En 1804, au cours de la discussion du futur article 931 du Code civil, Jaubert ne dclara pas autre chose: Nous devons remarquer que le projet se sert des termes: tout acte de donation. Tout acte... Le projet ne parle pas des dons manuels et ce nest pas sans motif. Les dons manuels ne sont susceptibles daucune forme. Il ny a l dautre rgle que la tradition1038 . La dispense de solennit dont bnficie le don manuel, qui fut aussitt entrine par la jurisprudence1039 , ne constitue donc point la violation dun texte qui na pas entendu rgir cette situation. Les principes de droit ont seuls rgi, au fil des sicles, ce cas de figure spcifique pour forger une coutume prter et non contra legem. Une telle nuance est en revanche superflue pour dcrire linfluence des principes applicables en matire de compte courant1040 . La thorie du compte courant fait chec de nombreuses dispositions du Code civil parmi lesquelles la prohibition de lanatocisme (art. 1154), les rgles dimputation des paiements (art. 1253 et s.), linterdiction de la rptition des intrts pays quoique non stipuls (art. 1906) et du cours de plein droit des intrts (art. 1907) dans le prt. Confronte ces solutions traditionnelles, solidement ancres en jurisprudence, la doctrine expose que les rgles du compte courant mritent par excellence prsentement le qualificatif de rgles coutumires au sens propre, cest--dire de rgles de mme ordre que les rgles lgales1041 .
1037

La solennit tait destine renforcer lirrvocabilit de la donation (X. Lagarde, Rflexions sur le fondement de larticle 931 du code civil, RTD civ. 1997, p. 25) laquelle tait dores et dj acquise en matire de don manuel mobilier en vertu de lexigence dune tradition matrielle de la chose et de la disparition de la revendication mobilire (rgle en fait de meubles possession vaut titre), quoi sajoutait lopinion selon laquelle res mobilis, res vilis (G. Pacilly, Le don manuel, prface H. Lemonnier, thse, Caen, Dalloz, 1936, nos27 s., p. 66 s). 1038 Cest--dire la tradition relle de la chose (Locr, La lgislation civile, commerciale et criminelle de la France, t. XI,p. 459). 1039 Cass. civ. 12 dc. 1815, S. chr. 1815-1818, 1, 122: il y a eu tradition relle (...) ce qui suffit pour la validit des donations de cette nature. 1040 Cass. com. 20 avril 1948, cit supra, n 83: Vu (...) les principes applicables en matire de compte courant . La Cour de cassation sest toujours rfre aux rgles qui dominent en matire de compte (Cass. req. 7 janv. 1828, DP 1828, 1, 70, note A. Besson), aux rgles ordinaires du compte courant (Cass. civ. 19 nov. 1888, S. 1889, 1, 159, DP 1889, 1, 409), aux principes rgissant le fonctionnement du compte courant (Cass. 1re civ. 29 nov. 1989, pourvoi n 88-11.940, indit), aux principes applicables en matire de compte courant (Cass. com. 19 fvr. 1991, pourvoi n 89-14.750, indit)... Un arrt rcent vise nouveau les principes rgissant le compte courant (Cass. com. 10 dc. 1996, cit supra, n 83). 1041 M. Vasseur et X. Marin, Banques et oprations de banque. Les comptes en banque, Sirey, 1966, n 366, p. 627. La doctrine commercialiste contemporaine est unanime pour compter lanatocisme et, dune manire gnrale, les principes qui rgissent le compte courant, parmi les usages du droit

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Les magistrats abondrent en ce sens en cartant trs tt la prohibition de lanatocisme sur ce motif que les rgles et usages particuliers du commerce ont toujours autoris la capitalisation des intrts dans les comptes courants1042 . La vertu explicative et lgitimante de la coutume sexerce ainsi pour dnouer le conflit opposant la loi la jurisprudence. Elle prodigue enfin ses bienfaits thoriques dans la justification du principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage. Il fut suggr que la coutume imposerait une obligation de modration dans lexercice du droit de proprit et quil y aurait faute dpasser la juste mesure coutumire de ce qui doit tre support entre voisins1043 . Selon le Doyen Carbonnier, qui adopte une conception largie de la coutume 1044 , cest un principe sans texte qui est le fondement de la solution, une coutume savante autoproclame1045 . La coutume est, par son classicisme, un secours idal dans la qute dun fondement juridique pour le principe non crit. B: La coutume, reflet fidle de la ralit du principe. 280. Une seconde vertu explicative peut tre dcouverte dans la rfrence la coutume. Certains principes obissent un rgime inintelligible au regard des catgories juridiques classiques. La coutume intervient alors pour pourvoir le juriste des instruments danalyse et de comprhension qui lui font dfaut. 281. Le nom patronymique est une institution du droit civil marque au coin de la coutume qui illustre avec nettet cette seconde utilit. La nature du droit au nom et les principes qui le rgissent sont en effet impossibles dfinir au moyen des concepts juridiques disponibles en droit civil. Au contraire, un rappel de lorigine coutumire de cette institution apaise les difficults thoriques.

commercial (par exemple: P. Didier, Droit commercial, t. 1, Introduction. Lentreprise. Lentreprise individuelle, P.U.F., 2me dition, 1997, p. 40). En ce sens: E. Feitu, Trait du compte courant, 1873, n 60, p. 76: Cest ce qua parfaitement compris notre Cour de cassation qui sinspire constamment dans ses arrts des sages prescriptions de la coutume pour dgager les principes qui y sont contenus et qui constituent ce quelle appelle dans un de ses arrts le droit du compte courant . 1042 Cass. req. 22 juin 1822, Jur. Gn. Dalloz, t. XI, 1849, V Compte courant, n 99, p. 591. 1043 J.-B. Blaise, Responsabilit et obligations coutumires dans les rapports de voisinage, RTD civ. 1965, p. 261. Selon cet auteur, les articles 663, 671 et 674 du Code civil, qui renvoient aux usages pour rgir les relations de voisinage, ne seraient pas limitatifs. Un arrt de la Cour de cassation dcide, il est vrai, que les troubles ne doivent pas excder la mesure coutumire de ce qui doit tre support entre voisins (Cass. 3e civ. 24 janv. 1973, JCP 1973, d. G, II, 17440, rapp. Fabre). 1044 Conception non retenue pour les prsents dveloppements (voir supra, n 248, note 457). 1045 J. Carbonnier, Droit civil, t. 3, Les biens, P.U.F., coll. Thmis, 16 me dition, 1995, n 172, p. 309.

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Le droit au nom fut dabord qualifi par les tribunaux de droit de proprit1046 . La rduction ainsi opre est luvre de jurisconsultes de lAncien droit tardif, imbus de droit romain, qui, partir du XVIIme sicle, neurent de cesse de magnifier le concept romaniste de droit de proprit au point dy vouloir fondre le droit au nom . Cette analyse sattira de svres critiques au dbut du sicle, de la part de Labb, Saleilles, Perreau1047 et Planiol1048 . Le nom, protestent-ils, nest pas lobjet dun droit de proprit compte tenu de sa nature incorporelle et extra-patrimoniale. Ce droit, en outre, ne confre ni abusus, ni fructus, et lexistence dhomonymies atteste de son absence de caractre exclusif. La dtermination de son titulaire, enfin, demeure incertaine ds lors que la famille ne jouit pas de la personnalit juridique. Cette qualification vaut surtout pour le nom commercial, pas pour le nom patronymique. De multiples explications alternatives furent alors proposes. Le nom serait lobjet dun droit de la personnalit1049 , une institution de police1050 ou encore la marque distinctive de ltat des personnes1051 . Mais, en dfinitive, le nom apparat comme une institution facettes1052 qui concentre tous les traits distinctifs mis en valeur par chacune de ces thses sans se conformer strictement lune dentre elles. Aucune de ces explications nchappe en effet la critique ni ne parvient rendre intgralement compte du rgime juridique du nom. La qualification impose lanalyste en pareil cas, qui signe son impuissance, est celle dun droit sui generis1053 . Une historienne lobservait: Bien trop riche pour quun de ses multiples aspects puisse servir seul
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Pour la reconnaissance expresse dun droit de proprit portant sur le nom patronymique dont serait titulaire la personne ou la famille: Cass. civ. 16 mars 1841, DP 1841, 1, 210, S. 1841, 1, 532 (les noms patronymiques des familles sont leur proprit); Cass. civ. 30 janv. 1878, DP 1878, 1, 232; Cass. req. 19 mars 1934, Gaz. Pal. 1934, 1, 989; Cass. 1re civ. 11 juin 1963, D. 1964, 186, S. 1964, 126. Adde : Tribunal dappel de Paris 7 germinal an XII (cit par A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990, p. 84); Paris 20 juin 1859, DP 1862, 1, 65. 1047 Labb (note sous Trib. civ. Seine 15 fvr. 1882, S. 1884, 2, 21), Saleilles (Le droit au nom individuel dans le Code civil pour lempire dAllemagne, Rev. crit. lg. jur. 1900, p. 94), Perreau (De la longue possession en matire de nom patronymique, RTD civ. 1905, p. 65 et: Le droit au nom en matire civile, Sirey, 1910) dnoncent la qualification de droit de proprit pour lui substituer celle de droit de la personnalit. 1048 Planiol (Trait lmentaire de droit civil, 7me dition, 1915, t. I, n 398, p. 150) nie lexistence dun droit au nom pour napercevoir quune institution de police dfendue sur le fondement de larticle 1382 du Code civil. 1049 Voir Labb, Saleilles et Perreau, prc. Dans le mme sens: Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 6me dition par Bartin, 1935, t. II, 162, p. 8; H., L. et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. I, vol. 2, Les personnes: I. La personnalit, Montchrestien, 6me dition par F.Chabas, 1986, n 565, p. 669; G. Marty et P. Raynaud, Les personnes, Sirey, 3me dition, 1976, n 726, p. 815. 1050 Planiol, prc. Dans le mme sens: G. Ripert et J. Boulanger, Trait lmentaire de droit civil daprs le trait de Planiol, t. I, 1956, n 906, p. 377; G. Marty et P. Raynaud, Les personnes, Sirey, 3me dition, 1976, n 726, p. 817 (cumulant donc deux explications). 1051 Levesque, note sous: Cass. req. 15 mai 1867, DP 1867, 1, 241; A. Colin, note sous: Paris 21 janv. 1903, DP 1904, 2, 1. 1052 G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, Montchrestien, 8 me dition, 1997, n 567, p. 214. 1053 Qualification finalement retenue par: E.-H. Perreau, Le droit au nom en matire civile, Sirey, 1910, p. 37.

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de fondement la protection que la jurisprudence lui accorde dune manire qui restera pragmatique, le nom se joue des juristes1054 . Mais si la nature du nom ne peut tre discerne par les thoriciens au travers de telle ou telle qualification juridique, cest parce que les principes qui rgissent le droit au nom sont le fruit inimitable de la coutume. Lusage a forg le systme onomastique franais partir du XIme sicle et, malgr lemprise de la lgislation rvolutionnaire, na cess de le modeler tout au long du XIXme sicle1055 . Le rgime juridique applicable au nom est laboutissement de cette lente maturation coutumire1056 . linstar du droit de proprit, les concepts de prescription et de possession furent emprunts par les auteurs anciens pour tre artificiellement injects dans lanalyse du nom . Balde et ses pigones noncent cet gard un principe dimprescriptibilit qui connut la postrit, au point de recevoir lhonneur tardif de figurer parmi les principes viss par la Cour de cassation1057 . Mais ce principe dimprescriptibilit vacille sur ses bases. La prescription dont il est question ne sentend dabord que dune prescription extinctive et non dune prescription acquisitive. Il est en effet solidement admis que la rgle, toute ngative, qui carte de la cause la prescription mentionne au dernier titre du Code Napolon et dfinie par larticle 2219, nempche pas que lusage et la possession, qui exercent leur action invitable sur les noms comme sur toutes choses, ne puissent quelquefois tre pris en considration sur cette matire1058 . En dautres termes, le nom ne se perd pas par le non usage 1059 ; en revanche, lusage prolong, loyal, paisible, public et incontest dun nom en autorise lacquisition1060 .
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A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990, p. 186. galement trs svre lgard des juristes: Ph. Jestaz, propos du nom patronymique: diagnostic et pronostic, RTD civ. 1989, p. 269. 1055 En dpit de la loi du 19 juin 1790, excluant le nom de terre ou de seigneurie du nom de famille, et du dcret du 6 fructidor an II (23 aot 1794), dictant brutalement le principe dimmutabilit du patronyme, de nombreux roturiers continueront adjoindre leur nom celui de leur proprit (au point quune loi de 1858 habilitera le Ministre public intervenir pour mettre un terme ces abus) et les tribunaux accueilleront, par gard pour lusage, des demandes de rtablissement de la particule et des demandes dinclusion de surnoms dans les patronymes de commerants. Sur cette volution: A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990, p. 134 s. 1056 Il faudrait encore souligner le rle minent jou par lusage dans le nom dusage de la femme marie, dans lapprciation de lintrt lgitime changer de prnom et de nom au sens des art. 60 et 61 C. civ. ou de lintrt particulier de la femme divorce au sens de lart. 264 al. 3 C. civ., dans lapprciation de la rgularit de lacquisition dun pseudonyme ou de lutilisation dun homonyme ou du patronyme dautrui des fins commerciales. Lusage souffle sur le nom, lato sensu. 1057 Cass. 1re civ. 15 mars 1988, cit supra, n 81: Vu la loi du 6 fructidor an II, ensemble les principes qui rgissent le droit au nom ; Attendu que le nom ne se perd pas par le non-usage. Le pourvoi invoquait la violation des principes dimprescriptibilit et dimmutabilit du nom. 1058 Cass. req. 15 mai 1867, DP 1867, 1, 241, note Levesque, S. 1867, 1, 241, concl. Fabre. Mme formule dans: Cass. req. 14 avril 1934, DH1934, 265. 1059 Sur limprescriptibilit extinctive du nom: Cass. req. 17 dc. 1860, DP 1861, 1, 176 (2 me esp.); Cass. civ. 10 mars 1862, S. 1862, 1, 593, DP 1862, 1, 219; Cass. req. 15 mai 1867, cit note prcdente; Cass. 1re civ. 1er juill. 1968, D. 1968, note R. Savatier, RTD civ. 1969, p. 112, obs. R. Nerson, 160, obs. P. Hbraud, 179, obs. P. Raynaud; Cass. 1re civ. 15 mars 1988, prc. 1060 Notamment: Cass. civ. 6 mars 1923, DP 1923, 1, 81, note R. Savatier (lusage du nom peut tre postrieur la loi du 6 fructidor an II, sauf revendication dun nom noble); Cass. 1re civ. 22 juin 1971,

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Amput de moiti, le principe dimprescriptibilit ne recouvre pas pour autant sa cohrence et essuie une surprenante remise en cause. Dans un arrt du 25 mai 1992, la premire chambre civile fit chec la revendication dun nom particule port par une famille au motif que celle-ci avait volontairement et constamment abandonn cette particule pendant plus de 370 ans1061 . Larrt est un pas indiscutable vers ladmission de la prescription extinctive du nom. Cette volution est heureuse. Labandon de limprescriptibilit, prconis par la doctrine1062 , abolirait lartifice conceptuel institu par les romanistes sous lAncien droit. La possession et la prescription nont aucune vocation rgir le droit au nom. Linstitution na jamais obi sur ce point qu des rgles purement coutumires. Au moyenge, lacquisition du nom par lusage, dit usage de long temps, ntait pas leffet dune prescription acquisitive, comme les romanistes voulurent le faire croire, mais de la saisine. Apparue au XIVme sicle, la saisine teignait les droits des personnes se plaindre dun usage public, paisible et prolong de leur nom par un tiers et confrait au titulaire lgitimement ensaisin un droit dagir son tour contre les usurpateurs. La perspective dune acquisition de saisine par lusage incitait dailleurs les porteurs du nom usurp agir au plus vite pour la dfense de leur titre1063 . En consquence, le droit au nom ne fut jamais rgi par la possession non plus que par la prescription, concepts romanistes abusivement et a posteriori tendus au dtriment du concept coutumier de saisine et ce, pour le plus grand prjudice de la thorie du droit au nom, condamne souffrir des infirmits logiques dont il a t fait mention. Limprescriptibilit ou la prescriptibilit comme la proprit du droit au nom sont des notions striles qui ne rendent pas compte de son rgime parce que celui-ci a t difi par la coutume et non au travers de ces notions parasites. Le principe dimmutabilit du nom, de mme, ne se laisse cerner quau travers des usages. Impose par la loi du 6 fructidor an II, limmutabilit contrariait la rgle traditionnelle de lacquisition du nom par un usage de long temps attributif de la saisine. Or, loin de sacrifier ce concept coutumier la lgislation rvolutionnaire, la Cour de cassation la maintenu en vigueur au nom des usages: le principe de limmutabilit du nom patronymique, inscrit dans ldit dAmboise (sic) et raffirm dans la loi du 6 fructidor an II, ne fait pas obstacle ce que la possession prolonge dun nom puisse en permettre lacquisition, ds lors que cette possession na pas t dloyale1064.
Bull. civ. I, n 203, p. 171, RTD civ. 1972, p. 375, obs. R. Nerson (qui se contente dune possession de soixante annes); Cass. 1re civ. 6 juin 1977, D. 1978, 396, obs. . Agostini, JCP 1978, d.G, II, 18817, note R. Savatier; Cass. 1re civ. 20 nov. 1974, Bull. civ. I, n 310, p. 266; Cass. 1re civ. 31 janv. 1978, D. 1979, 182, note R. Savatier, JCP 1979, d.G, II, 19035, note Nrac (erratum : 19050bis), RTD civ.1979,121, obs. R. Nerson. Lapprciation de ces caractres relve du pouvoir souverain des juges du fond. 1061 Cass. 1re civ. 25 mai 1992, D. 1992, 445, note F. Boulanger, Defrnois 1992, art. 35395, n 119, p. 1431, obs. J. Massip. Monsieur Massip, prsident faisant fonction de la formation qui rendit larrt, se dfend davoir incit ses confrres au revirement de jurisprudence. 1062 Notamment par Savatier (notes au: DP 1923, 1, 81 et D. 1979, 182). Monsieur F. Boulanger (note prc.) rappelle que lart. 311-7 C. civ. condamne depuis 1972 limprescriptibilit des actions dtat et que la fonction sociale didentification du nom impose galement son abandon en cette matire. 1063 A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990, p. 48. 1064 Cass. 1re civ. 31 janv. 1978, cit supra, note 598. La rfrence ldit dAmboise est dautant plus rvlatrice que cet dit na jamais exist. Applicable seulement en Normandie et rvoqu aussitt

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Le mode traditionnel de contrle de la mutabilit du nom fut lui-mme par du titre de norme coutumire pour survivre la nouvelle lgislation: cest une maxime de notre droit public quau roi seul il appartient dautoriser les changements de nom; cette maxime est fonde sur un usage fort ancien, et cet usage prouv par de nombreux exemples a dautant plus dautorit quil a son origine dans ldit dAmboise de 1555 (sic)1065 . Lautorisation de changement du nom est ainsi demeure un attribut rgalien de lAncien droit nos jours1066 . En conclusion, les notions de proprit, dimprescriptibilit et dimmutabilit du nom patronymique1067 ne sont que des concepts intellectuels inadapts la ralit du droit au nom. Sa nature et son rgime sont incommensurables laune de ces catgories juridiques importes du droit romain. Les seuls principes aptes dcrire et rgir le droit au nom sont le fruit inimitable, sui generis, des usages, de lAncien droit, donc du donn historique. 282. La rfrence la saisine en matire de droit au nom autorise un rapprochement avec un principe fondamental du droit des successions. Le principe exprim par ladage le mort saisit le vif, ou principe de la continuation de la personne du dfunt par ses successeurs, est en effet articul sur une autre saisine, hrditaire celle-ci1068 .
aprs son enregistrement, cet dit a fait lobjet dune vritable falsification dans les grands rpertoires de lAncien droit (sur la lgende de ldit de 1555, lire: A. Lefebvre-Teillard, op. cit., p. 96). La Cour de cassation sy rfre pourtant constamment depuis: Cass. civ. 13 janv. 1813, S. chr. 1812-1814, 1, 259. Elle cite parfois galement lart. 211 de lordonnance de janvier 1629, dite Code Michaux (Cass. req. 17 dc. 1860, DP 1861, 1, 176) qui na cependant pas plus de valeur juridique (voir: Ponsard, Rp. civ. Dalloz, V Nom, n 103). Quelle meilleure preuve de la force juridique de la coutume ? 1065 Cass. req. 16 nov. 1824, S. chr. 1822-1824, 1, 561. Sur ldit dAmboise, voir la note prcdente. 1066 Cet attribut, jadis rserv au roi, est aujourdhui confr au pouvoir excutif depuis que la loi du 11 germinal an XI a institu une procdure de changement de nom soumise autorisation du gouvernement (il en est de mme de la procdure de francisation des noms trangers, rgie par lordonnance du 2 nov. 1945, la loi du 3 avril 1950 puis la loi du 25 octobre 1972). Le pouvoir du gouvernement dautoriser le changement de nom est un attribut essentiel qui lui appartient par la nature des choses, et par lancienne lgislation consigne dans lordonnance de 1535 (sic) dite dAmboise, renouvele par la loi du 11 germinal an XI (Cass. civ. 13 janv. 1813, S. chr. 1812-1814, 1, 259, prc.). La loi de lan XI naurait fait quentriner la coutume. 1067 Le nom patronymique utilis des fins commerciales ou comme dnomination sociale chappe plus nettement encore aux principes dimmutabilit (notamment: Cass. com. 1 er dc. 1987, JCP 1988, d. G, II, 21081, note . Agostini), dimprescriptibilit et dinalinabilit (Cass. com. 12 mars 1985, arrt Bordas, D. 1985, 471, note J. Ghestin, JCP 1985, d. G, II, 20400, concl. Montanier, note G. Bonet, Gaz. Pal. 1985, 1, 246, note G. Le Tallec, RTD com. 1986, p. 245, obs. A. Chavanne et J. Azma, Rev. socits 1985, p. 607, note G. Parlani, Ann. prop. ind. 1985, p. 3, obs. P. Mathly, GAJCiv. n 20, p. 97), parce quil se dtache de la personne physique (Cass. com. 27 fvr. 1990, JCP 1990, d. G, II, 21545, note F. Pollaud-Dullian). 1068 Sur ladage Le mort saisit le vif son plus prochain hritier habile lui succder, inspir de larticle 318 de la Coutume de Paris et dont Loysel (Institutes coutumires, 317, cit supra, n 260, note 491) est lauteur, voir: H. Roland et L. Boyer, Adages du droit franais, 3 me dition, Litec, 1992, n 220, p. 455 et n 148, p. 311. Sur le principe: Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 4me dition, t. VI, 1873, 582, p. 254 s.; P.-J. Claux, La continuation de la personne du dfunt par lhritier, thse, Paris, 1969. Et plus rcemment: G. Marty et P. Raynaud, Les successions et les libralits, Sirey, 1983, nos132 s., p. 106 s.; J. Flour et H. Souleau, Les successions, A. Colin, 3 me

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La saisine hrditaire est une institution coutumire apparue lpoque fodale1069 , postrieurement au principe de la continuation du de cujus par ses successeurs, issu quant lui du droit romain1070 . Irrductible tant au droit de proprit1071 qu la possession1072, elle constitue une institution coutumire implante dans un principe romaniste, figure qui, comme pour le nom, lui confre une nature sui generis1073 . La comprhension de la nature et des effets de la saisine requiert du juriste une attitude dhumilit. Il lui faut, nouveau, sincliner devant luvre indivisible et pour partie irrationnelle du donn historique qui ne se laisse capturer par aucun concept juridique rigide, tels ceux que le droit romain, ratio scripta inspiratrice de lAncien droit, a introduits. 283. La valeur heuristique de la rfrence la coutume apparat enfin pleinement dans ltude du principe concernant lattribution des souvenirs de famille. Il sagit l de biens qui prsentent la particularit exorbitante de ne se soumettre ni aux rgles lgales du partage 1074 ,

dition, 1991, nos165 s., p. 105 s.; M. Grimaldi, Droit civil. Les successions, Litec, 4me dition, 1996, nos403 s., p. 375 s. Elle figure ds le XIIIme sicle larticle 74 de la Trs ancienne Coutume de Normandie et Cujas qualifie ladage de vox de via collecta (cest--dire quil court les rues, et non quil a t ramass dans le caniveau selon un contre-sens classique). Sur le contexte historique: H. Roland et L. Boyer, op. cit., n 220, p. 455. 1070 Rome, le principe fut appliqu selon la distinction suivante. Les heredes sui et necessarii sont immdiatement et irrvocablement saisis de lhrdit, alors que la saisine des heredes extranei et voluntarii suppose leur acceptation pralable, cette dernire oprant alors rtroactivement (Florentinus, au D.29, 2, 54: hres quandoque adeundo hriditatem jam tunc a morte successisse defuncto intellegitur). 1071 En effet, le lgataire particulier na pas la saisine mais jouit immdiatement de la proprit de son legs, alors que lexcuteur testamentaire (art. 1026 C. civ.) peut tre ensaisin sans avoir pour autant de droit de proprit. 1072 La saisine confre le droit dexercer les actions possessoires et de percevoir les fruits mais la dtention du corpus de la chose nen est pas une condition. 1073 En ce sens: G. Marty et P. Raynaud, Les successions et les libralits, Sirey, 1983, n 136, p. 110. Mais, comme le rappellent ces auteurs, la saisine ne doit pas tre confondue avec le principe de la continuation du dfunt. Leur domaine et leurs effets (le principe dtermine la transmission des droits du dfunt, la saisine la possibilit de les exercer) sont distincts. 1074 Cass. req. 14 mars 1939, DP 1940, 1, 9, note R. Savatier, Gaz. Pal. 1939, 2, 5.
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ni celles du droit des successions1075 , ni celles du droit des rgimes matrimoniaux1076 . Ils sont en outre indisponibles1077 et insaisissables1078 . Le droit sur les souvenirs de famille fit lobjet de spculations qui voquent fortement celles relatives la nature du droit au nom: elles naboutirent, l encore, qu des qualifications ngatives dmontrant lincomprhension doctrinale de cette institution. Il savre en effet que le droit sur les souvenirs de famille nest pas un droit de proprit individuelle ou familiale1079 ni un droit de la personnalit1080 ; il ne rsulte pas davantage dun dpt1081 , dune indivision force perptuelle1082 ou dune substitution1083 . En ralit, le principe a sa source dans lAncien droit1084 . Les premiers juges du fond qui en admirent la survivance en dpit du silence, sinon de lhostilit, du Code civil se prvalurent exclusivement de cet hritage historique: il tait dun usage constant dans lAncien droit,
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Les souvenirs de famille (...) chappent aux rgles de la dvolution successorale et du partage tablies par le Code civil (Cass. 1re civ. 21 fvr. 1978, D. 1978, 505, note R. Lindon, JCP 1978, d. G, II, 18836, concl. Gulphe, RTD civ. 1978, p. 900, obs. R. Savatier, Defrnois 1978, art. 31764, n 35, p. 866, obs. G. Champenois; Cass. 1re civ. 29 nov. 1994, Bull. civ. I, n 354, p. 255, RTD civ. 1995, p. 665, obs. J. Patarin). 1076 Ils sont exclus des biens communs: Pothier, Trait de la communaut, uvres de Pothier par Bugnet, t. VII, 1861, IVme partie, chap.II, art. Ier, I, n 682; M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, t. VIII, Rgimes matrimoniaux (1re partie), par M. Nast, 1re dition, 1925, n 189-1, p. 227. 1077 Cass. 2e civ. 29 mars 1995, JCP 1995, d. G, II, 22477 (2 me esp.), note S. Hovasse-Banget, D. 1995, Somm. 330, obs. M. Grimaldi, RTD civ. 1996, p. 420, obs. F. Znati. 1078 E. Glasson, A. Tissier et R. Morel, Trait thorique et pratique dorganisation judiciaire, de comptence et de procdure civile, Sirey, 3me dition, 1929, t. IV, n 1044. Larticle 39 du dcret du 31 juillet 1992 dclare insaisissables les souvenirs caractre personnel ou familial. 1079 Les souvenirs de famille sont exclusifs de toute appropriation individuelle (Cass. req. 30 juin 1942, DA1943, 3, JCP 1943, d.G, II, 2254, note R.S.) et il ne sagit pas dune proprit familiale stricto sensu (Paris 7 dc. 1987, JCP 1988, d. G, II, 21148, note J.-F. Barbiri, D. 1988, 182, note R. Lindon, RTD civ. 1989, p. 118, obs. J. Patarin) faute de personnalit juridique de la famille. Selon trois variantes thoriques, qui emploient toutefois des notions plus novatrices et moins prcises, il y aurait une proprit individuelle greve daffectation familiale (S. Guinchard, Laffectation des biens en droit priv franais, L.G.D.J., 1976, n 173, p. 147). Ou encore, les souvenirs de famille formeraient un patrimoine moral daffectation, une sorte de fondation en faveur du lignage (note R. S(avatier), au JCP 1942, d. G, II, 2254). Monsieur Barbiri concilie ces deux ides en dveloppant lide dune fondation prive avec affectation spciale des biens un usage prcis (Les souvenirs de famille: mythe ou ralit juridique ?, JCP 1984, d. G, I, 3156). Mais le propos vaut surtout de lege ferenda. 1080 Comme le suggrait E.-H. Perreau (Des droits de la personnalit, RTD civ. 1909, p. 501, spc. p. 510). Mais ce recours aux droits de la personnalit est ici la fois inutile et trop vague. Le souvenir personnel naccde la qualit de souvenir de famille quau dcs du fondateur et se trouve donc fondamentalement spar de sa personnalit (P. Blondel, La transmission cause de mort des droits extrapatrimoniaux et des droits patrimoniaux caractre personnel, prface A. Ponsard, L.G.D.J., 1969, n 139, p. 123). 1081 Larticle 842, alina 3, du Code civil fut propos comme fondement dune telle indivision (Demolombe, Cours de Code napolon, 1re dition, t. XV, 1870, n 700, p. 640; R. Demogue, Les souvenirs de famille et leur condition juridique, RTD civ. 1928, p. 27), mais ce texte ne vise que des titres communs patrimoniaux (R. Savatier, note prc.) et confre leur dpositaire des droits fort diffrents de ceux dont dispose le dtenteur des souvenirs de famille (J.-F. Barbiri, Les souvenirs de famille: mythe ou ralit juridique ?, JCP 1984, d. G, I, 3156).

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usage qui sest perptu mme en labsence de tout texte, de soustraire aux rgles ordinaires de transmission des biens certains objets qui, en raison de leur nature et des souvenirs qui sy rattachent, sont la proprit de la famille, et dont la conservation importe lhonneur et la dignit de cette famille1085 . La Cour de cassation, quant elle, visa le principe de manire autonome 1086 avant de reconnatre aux membres de la famille un droit la conservation des souvenirs de famille dans lintrt de celle-ci1087 : ce droit, de nature sui generis, sapparente sy mprendre au droit au nom. Le constat simpose nouveau de la vanit des thses doctrinales entreprenant lanalyse rationnelle dun principe de droit priv forg par le temps. Celui-ci se coule dautant moins dans les catgories juridiques existantes que les usages lont dvelopp et model en dehors du cadre rigide de tout concept. Le donn historique est une sve qui nourrit avec pragmatisme le principe et explique son intolrance lgard des qualifications abstraites. Une rfrence constante la coutume et une rvrence devant la nature sui generis de la norme quelle a engendre sont les seules attitudes qui soffrent au doctrinaire soucieux den saisir au plus prs la ralit. 284. La coutume comporte deux utilits thoriques pour lanalyse juridique parce quelle en rsoud doublement les difficults logiques. Elle explique linsoumission singulire du principe la loi et rend compte de sa nature et de ses effets propres, l o choue le rationaliste. Mais il importe de vrifier prsent si la coutume est cette source spcifique et autonome des principes que sa dfinition implique. Ce point, en effet, est litigieux.

2: Le principe de droit nest pas de nature coutumire.


En ce sens: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Trait thorique et pratique de droit civil, 3 me dition, t. VIII, Successions, vol. II, 1905, n 2147, p. 642. Lindivision perptuelle est en effet prohibe (Cass. req. 23 dc. 1901, DP 1902, 1, 183, S. 1902, 1, 216, Gaz. Pal. 1902, 1, 198, solution consacre par lart. 815 C. civ.). 1083 Les substitutions sont prohibes (C. civ., art. 896) sauf exceptions lgales (C. civ., art. 897 s.). 1084 Lan mle conservait les titres de la famille, les portraits de famille, les manuscrits et livres nots du pre commun, les marques de dignit des anctres etc. (Pothier, Trait des successions, Chap.II, sect. I, art. II, IX, uvres de Pothier par Bugnet, t. VIII, 1861, p. 681; Lebrun, Trait des successions, 1775, L. IV, chap.I, n 45, p. 255). La jurisprudence des Parlements reconnaissait galement lan le droit de conserver les souvenirs de famille, selon des modalits diverses (sur lancienne jurisprudence et lhistoire du principe: C. Robine, Les souvenirs de famille, thse, Bordeaux, 1944, p. 11 s.). 1085 Riom 9 janv. 1885, Gaz. Pal. 1885, 1, 137. Au contraire, la cour dappel de Paris rejeta initialement le principe en privilgiant les textes du Code civil (Paris 3 mars 1896, S. 1899, 2, 31, DP 1897, 2, 54, Gaz. Pal. 1897, 1, 47, Pandectes franaises 1897, 2, 81, note Champcommunal). 1086 Cass. 1re civ. 21 fvr. 1978, cit supra, note 598: Vu le principe concernant lattribution des souvenirs de famille. 1087 Cass. 2e civ. 29 mars 1995, JCP 1995, d. G, II, 22477 (2 me esp.), note S. Hovasse-Banget, D. 1995, Somm. 330, obs. M. Grimaldi, RTD civ. 1996, p. 420, obs. F. Znati.
1082

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285. Un survol du droit priv interne (A) aussi bien que dautres disciplines (B) enseigne que le principe nest pas de nature coutumire. A: Le principe en droit priv interne. 286. Il rgne une ambigut sur la nature coutumire des principes exposs, dj latente dans le propos sus-cit de Josserand1088 . numrant les diffrents visages de la coutume, au premier rang desquels figurent les principes suprieurs, le savant civiliste achve sa description sur un quatrime point contestable: 4) Mais surtout il y a la jurisprudence, qui nest pas autre chose que le droit coutumier moderne. (...) son rle dinterprte doit fatalement tendre celui de crateur; en fait la jurisprudence est devenue une des sources du droit qui est ce quelle veut quil soit1089 . Germe alors le soupon que la coutume et les usages auxquels il est tant fait rfrence au sujet des principes de droit priv ne seraient autre chose que de la jurisprudence. Ce sentiment est renforc par les commentaires doctrinaux. Les principes rgissant les astreintes, labors puis viss1090 par la Cour de cassation avant que le lgislateur ne les consacre1091 , furent qualifis de droit coutumier jurisprudentiel 1092 et de construction purement coutumire labore par la jurisprudence1093 . La thorie de lapparence est considre comme une cration spontane de notre droit coutumier jurisprudentiel1094 . Observant laction de in rem verso, les civilistes reconnaissent que la jurisprudence a labor le droit positif et a dfini la coutume de lenrichissement sans cause1095 ou que cette construction juridique est dorigine coutumire; elle est un produit des murs et de la jurisprudence1096 ...
1088 1089

Voir supra, n 277.

L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1938, t. I, n 99, p. 78. 1090 Cass. 1re civ. 5 nov. 1963, Cass. 1re civ. 17 mars 1965, cits supra, n 82: Vu (...) les principes rgissant les astreintes. 1091 Linstitution de lastreinte fut rglemente par la loi n 72-626 du 5 juillet 1972 puis par la loi n 91-650 du 9 juillet 1991. 1092 P. Kayser, Lastreinte judiciaire et la responsabilit civile, RTD civ. 1953, p. 209, spc. n 1, p. 210. La premire utilit thorique de la rfrence la coutume (dcrite supra, nos277 s.) est toujours prsente. La coutume fournit en effet un fondement lgal ces principes, et permet lauteur daffirmer que le problme de la lgalit de lastreinte est pass au second plan (ibid.). 1093 J. Bor, La collaboration du juge et du lgislateur dans lastreinte judiciaire, dans: Aspects nouveaux de la pense juridique (Recueil dtudes en hommage M. Ancel), A. Pdone, 1975, t. I, p. 273, spc. n 2, p. 274. 1094 R. Vouin, La bonne foi. Notion et rle actuels en droit priv, prface J. Bonnecase, L.G.D.J., 1939, n 241, p. 448. 1095 A. Rouast, Lenrichissement sans cause et la jurisprudence civile, RTD civ. 1922, p. 35, spc. n 37, p. 103. Adde : la rgle a donc une valeur de rgle coutumire (G. Ripert et J. Boulanger, Trait lmentaire de droit civil daprs le trait de Planiol, L.G.D.J.,1957, t. II, n 1270, p. 483). 1096 L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1938, t. I, n 566, p. 358.

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287. Ce discours consomme une rupture radicale avec la conception romanocanonique de la coutume, promue au fil des sicles par le code de Justinien, par les canonistes, glossateurs et post-glossateurs, par lcole historique (Savigny, Puchta) et les pandectistes allemands puis recueillie par Gny1097 . Dans cette conception, la coutume natrait dun lment matriel: la rptition durable dun usage de fait notoire et ininterrompu (diuturnus usus), observ par la majorit des membres dun groupe social (consensus utentium); et dun lment moral ou psychologique: la conviction du caractre obligatoire de cette pratique (opinio juris seu necessitatis). En raison de cette gense originale, la coutume ne saurait tre confondue avec la jurisprudence. Mais douard Lambert dnona vigoureusement cette approche romantique, tautologique et irraliste de la coutume. Llment moral de la dfinition fut particulirement expos au feu de sa critique: la conscience juridique du peuple - dont lcole historique allemande faisait lloge - nest quune douce rverie mystique et le prtendu consensus populaire quune fiction potique. Lopinio juris exprime le sentiment de la prexistence dun usage obligatoire et ne peut donc, sans illogisme, en tre galement la cause1098 . En outre, la conception classique ne rend pas compte des conflits de coutumes, aussi invitables quinextricables. En ralit, une tude historique et comparatiste du dveloppement des coutumes dans toutes les civilisations juridiques, mene par Lambert, rvle que la jurisprudence est lagent ncessaire de la transmutation du sentiment juridique en normes de droit. Son intervention est indispensable pour mtamorphoser les simples usages, les habitudes du commerce, les convenances, en vritables coutumes juridiques 1099 . Le droit coutumier est toujours n dune activit dcoute, de slection, de correction des murs et des usages par les experts officiels -sorciers, prtres ou pontifes des sicles anciens, juges modernes1100 . La pierre dachoppement apparat ici. Lambert considre que la coutume ne se forme jamais que sous la direction dexperts formation acadmique et par laction des tribunaux1101 alors que Gny, se faisant le hraut de la conception classique, affirme au contraire quil ne saurait reconnatre aux crations scientifiques, tant celles manes des auteurs, qu celles sanctionnes par les tribunaux, la puissance de constituer, en elles-mmes, un vritable droit coutumier, faute pour celles-ci de runir les lments matriel et moral requis par la dfinition romano-canonique de la coutume1102 . Les critiques de Lambert altrent durement la thse classique1103 mais la nouvelle dfinition suggre par le comparatiste lyonnais ne fournit gure de solution de
1097

F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Essai critique, prface de R. Saleilles, L.G.D.J., 2me dition revue et mise au courant, 1954 (1re dition en 1899), t. I, n 110, p. 319 s. 1098 En ce sens: B. Oppetit, Sur la coutume en droit priv, Droits 1986, n 3, La coutume, p. 39. 1099 d. Lambert, tudes de droit commun lgislatif ou de droit civil compar. Premire srie: le rgime successoral. Introduction. La fonction du droit civil compar, t. I, Les conceptions troites ou unilatrales, 1903, p. 802. Planiol adhre, sans argument particulier, la thse de la nature coutumire de la jurisprudence (M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 6me dition, t. I, 1911, n 11, p. 4, texte et note 1). 1100 d. Lambert, op. cit, p. 803. 1101 d. Lambert, op. cit, p. 799.
1102 1103

F. Gny, op. cit., n 123, p. 385. La rplique de Gny est embarrasse: F. Gny, op. cit., n 192, p. 259 s.

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remplacement. Gny le pressent qui affime ne pas voir ce quil peut rester de la force cratrice de la coutume ds lors que cette force ne se peut pratiquement traduire que dans les sentences judiciaires1104 ; un mot trop facile ne peut remplacer les ralits ncessaires1105 . La coutume peut bien ntre que la conscration jurisprudentielle dune pratique de fait mais il est alors redondant demployer le vocable de coutume. Lambert rejoue sur une octave diffrente lantienne lgaliste qui fondait la force obligatoire de la coutume sur une approbation tacite du lgislateur. Dans ces deux interprtations positivistes, la coutume prit en tant que source autonome et sui generis du droit positif. Lalternative, en ralit, est la suivante: souscrire un postulat moniste ou bien pluraliste des sources du droit. La premire branche autorise ladmission dune coutume de nature jurisprudentielle conformment lanalyse de Lambert1106 ; la seconde implique le respect de lautonomie et de la singularit de la coutume conformment la dfinition romano-canonique1107 . 288. Les nombreux principes identifis comme tant dorigine coutumire militent en faveur de la conception judiciaire de la coutume. Le rgime des principes de droit priv est essentiellement luvre dune laboration jurisprudentielle, non le fruit dun usage constant ressenti comme obligatoire par la conscience collective. Les traces de principes qui furent mises jour dans les droits anciens voquent ces vestiges archologiques qui servent de fondations de nouvelles constructions. Comme les

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F. Gny, op. cit., n 192, p. 266. F. Gny,op. cit., t. II, n 147, p. 45. 1106 Les deux conceptions peuvent tre runifies en dformant les lments matriel et moral de la dfinition romano-canonique pour permettre la jurisprudence de sy couler: la coutume natrait de la rptition des prcdents judiciaires (ventuellement, en un trait de temps, dun arrt de principe) et dune reconnaissance de sa force obligatoire manifeste par la communaut des juristes (sur ce dernier lment, voir: J. Maury, Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 28; Ph. Jestaz, La jurisprudence: rflexions sur un malentendu, D. 1987, chr. 11, spc. p. 15). Mais ainsi redfinie, la coutume devient mconnaissable. En outre, cest commettre un sophisme que de conclure que la jurisprudence est une forme de la coutume aprs avoir largi sa dfinition... pour y faire entrer la jurisprudence. Monsieur Jestaz reconnat dailleurs que les sources du droit htivement qualifies de coutumires ne prennent vraiment de consistance que consacres par le juge, ce qui donne penser quelles se fondraient plus ou moins dans le phnomne de la jurisprudence (Ph. Jestaz, Les sources du droit: le dplacement dun ple un autre, RTD civ. 1996, p. 299, spc. p. 309). 1107 Une ultime opinion recueillera les suffrages de juristes antipositivistes mais lasss de ces ternelles controverses: ne plus spculer sur la nature de la coutume et se contenter de ltudier dans ses aspects substantiels au sein de chaque matire. Il est certain que les usages imprgnent de nombreuses branches du droit et que lespoir de dcouvrir une dfinition unitaire est aujourdhui chimrique. Ils se sont abondamment dvelopps dans le droit du commerce international, en droit social, dans le droit des corporations professionnelles... Les auteurs qui saffrontrent au dbut du sicle sur la question de llaboration de la coutume contemplaient une matire plus restreinte, limite au droit civil, au droit commercial interne, au droit maritime, au droit international public. La soft law a pris aujourdhui des dimensions plus considrables qui renouvellent lobjet de ltude (voir: B. Oppetit, Sur la coutume en droit priv, Droits 1986, n 3, La coutume, p. 39).

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adages1108 , les principes ne sont pas des diamants ternels. Leur contenu subit des mutations ncessaires leur insertion dans un ordre juridique en perptuel mouvement. La complexit et labondance de la lgislation moderne suscitent dincessantes interrogations quil incombe au pouvoir judiciaire de rsoudre. Un principe dont lorigine remonte la nuit des temps peut alors faire lobjet dune interprtation novatrice. Ainsi, la conciliation des principes rgissant le don manuel avec la lgislation fiscale moderne ou lapplication des principes rgissant le compte courant dans le cadre des procdures collectives ont requis des tribunaux de dlicates interprtations destines pourvoir le rgime juridique de ces principes anciens de prcisions indites. La multiplication de ces difficults nourrit au fil du temps le rgime dun principe dinterprtations jurisprudentielles qui en renouvellent inexorablement la teneur. Si son origine demeure coutumire, son contenu normatif devient dsormais, et chaque jour davantage, prtorien1109 . Au demeurant, de multiples principes ne peuvent se prvaloir dune quelconque extraction coutumire, au sens romano-canonique du terme. Les principes apparus en droit social, en droit communautaire1110 , en droit international1111 et nombre de principes relevant du droit priv sont de facture trs rcente au regard des vieillards juridiques mis lhonneur dans les commentaires prcdents. La jurisprudence est un phnomne dautorit nimpliquant aucun facteur de dure. Elle se fixe, si cela est ncessaire, en un trait de temps. Son laboration suit un processus tranger la gense des coutumes telle que dcrite dans la conception classique puisquil est loisible aux tribunaux de proclamer incontinent une solution indite alors que la prennit dune pratique demeure une condition essentielle de la naissance dune coutume1112. Le principe de la responsabilit du fait des choses est lexemple parfait du principe nouveau1113 : dpourvu de toute origine coutumire, consacr sous la pression de la ncessit pratique dadapter le droit de la responsabilit civile au dveloppement du machinisme, il

1108 1109

Voir supra, n 271. Comp.: G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 1993, n 110, p. 378: il nimporte, on le sait, que la jurisprudence ait pris le relais et confirm la coutume: la source est bien coutumire . Mais il importe, au contraire, pour se prononcer sur la nature dun principe dorigine coutumire, de savoir que la jurisprudence la totalement rnov et enrichi. Elle a alors pris le relais sans confirmer la coutume, muette sur la plupart des points tranchs par les tribunaux au cours du temps. 1110 Sagissant des principes viss par la Cour de cassation relevant de ces deux branches du droit, voir supra, nos84 et 88. 1111 Sur la particulire jeunesse de ces principes dans les visas de la Cour de cassation, voir supra, n 81. 1112 Pour que celle-ci puisse avoir valeur de rgle il est indispensable que le temps lui ait confr la prennit et la scurit inhrente sa nature mme (J. Ghestin et G. Goubeaux, avec le concours de M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 488). Il est donc impossible de prtendre, sans rserve, que la jurisprudence est la forme moderne de la coutume. tout le moins, une jurisprudence doit tre constante, ancienne, connue et indiscute pour tre qualifie de coutume (A. Lebrun, La coutume, ses sources, son autorit en droit priv, thse, Caen, 1932, nos207 s., p. 215 s. et nos253 s., p. 260 s.). 1113 Comme le note Saleilles sous larrt Teffaine qui invente le principe (Cass. civ. 16 juin 1896, DP 1897, 1, 433, note R. Saleilles, concl. Sarrut, S. 1897, 1, 17, note A. Esmein).

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illustre le rle de gouvernement rempli par les juges1114. Quoique sculaire, ce principe bnficie, cette fois, dun rgime et dune origine prtoriens. En somme, crit Hbraud, la coutume, dont on na pu dcouvrir en droit civil aucune manifestation significative, est en ralit, chez nous, peu prs inexistante, et lon na pu lui reconnatre artificiellement un rle important quen le nourrissant de la jurisprudence au prix de la dformation et de laltration de sa spcificit1115 . La coutume fait partie des vaincus de lhistoire1116 . 289. En conclusion, et de quelque ct que le regard se porte, le principe de droit priv nest pas de nature coutumire. La fidlit la conception romano-canonique cde devant cette vidence que les principes dorigine coutumire ont un contenu largement jurisprudentiel et nobissent pas la dfinition binaire de la coutume quelle propose. Le ralliement la conception judiciaire permet seul dapposer, ventuellement, la qualification coutumire sur un principe de droit priv. La doctrine prcite1117 ne sy est pas trompe qui se rfrait instinctivement au droit coutumier jurisprudentiel en commentant diverses thories prtoriennes devenues des principes de droit priv. Mais si ces principes ont une nature jurisprudentielle, il ne sert plus de rien dvoquer la coutume leur gard: celle-ci se trouve littralement clipse par la jurisprudence1118 . Tel est, en ralit, le destin des thses positivistes, celui de tuer lobjet de leur tude en abolissant son autonomie au profit dune source formelle du droit positif1119 . B: Les principes hors du droit priv interne. 290. Il est instructif de constater que les principes gnraux du droit administratif ne sont pas davantage de nature coutumire. Brutalement apparus en 1944-1945 dans un contexte de bouleversements institutionnels1120 , ils furent prsents en juin 1950 par Bouffandeau, Prsident de la section du contentieux du Conseil dtat, en ces termes univoques: Je dois galement vous signaler les applications faites rcemment par la jurisprudence du Conseil dtat dune thorie particulirement hardie dans un rgime de droit crit comme le ntre: la thorie des principes gnraux du droit. Nous estimons quil existe des rgles de droit non crites, ayant valeur lgislative et qui, par suite, simposent au pouvoir rglementaire et lautorit administrative, tant quelles nont pas t contredites par une disposition de loi positive... mais ces rgles ne peuvent pas tre regardes comme faisant
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Selon le mot rprobateur de Savatier (Le gouvernement des juges en matire de responsabilit civile, Recueil dtudes en lhonneur dd. Lambert, Sirey, L.G.D.J., 1938, p. 453). 1115 P. Hbraud, Le juge et la jurisprudence, Mlanges offerts Paul Couzinet, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 329, spc. n 1, p. 331. 1116 Ph. Jestaz, Les sources du droit: le dplacement dun ple un autre, RTD civ. 1996, p. 299, spc. p. 309. 1117 Extraits cits supra, n 286. 1118 Selon lobjection de Gny (cit supra, n 287, note 642). 1119 Le procd vaut en sens inverse pour la jurisprudence. Ramene la loi au moyen de la fiction de lapprobation ou de la dlgation implicite du lgislateur, ou ramene la coutume, la jurisprudence perd toute originalit. 1120 Voir supra, n 241.

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partie dun droit public coutumier, car, pour la plupart, la constatation de leur existence par le juge administratif est relativement rcente 1121 . Monsieur Jeanneau, respectueux de la dfinition romano-canonique de la coutume, exclut la nature coutumire des principes gnraux, tant donn quun usage nest pas toujours leur origine, que le juge joue un rle prpondrant dans leur invention et que nombre dentre eux sont apparus fort rcemment la faveur dun arrt unique 1122 . Le Conseil dtat, au contraire de la Cour de cassation, ne sest dailleurs jamais rfr aux usages dans lapplication des principes gnraux, rfrence qui net dailleurs abus personne tant ces derniers portent le sceau de la modernit1123 . 291. Le droit international public, discipline qui vit natre ltude des principes en droit positif1124 , obit quant lui un schma original. Refusant de considrer, linstar des internationalistes des annes 19301125 , que les principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises1126 sont un lment du droit coutumier, la doctrine contemporaine estime quils ne constituent quune tape normative transitoire dans llaboration du droit coutumier: les principes gnraux recueilleraient des normes ayant vocation intgrer ultrieurement la coutume1127 . Lexprience confirme en effet que la plupart sont devenus ou sont en voie de devenir des normes coutumires1128 .
1121

M. Bouffandeau, cit par M. Letourneur, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence du Conseil dtat, EDCE 1951, p. 19, spc. p. 21. 1122 B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 239. 1123 Une seule exception confirme pleinement la rgle: le principe traditionnel de notre droit public selon lequel le gouvernement provisoire de la Rpublique dmissionnaire ne peut que procder lexpdition des affaires courantes (Cons. dtat. 4 avril 1952, Syndicat rgional des quotidiens dAlgrie, RD publ. 1952, p. 1029, note M. Waline, JCP 1952, d. G, II, 7138, note G. Vedel, concl. M. Delvolv, S. 1952, 3, 49). Cette solution prtendument traditionnelle est dune technicit et dune modernit trangres la coutume. 1124 Voir supra, n 93. 1125 La thse de la nature coutumire des principes fut dfendue aussi bien par Scelle, dobdience moniste et objectiviste (G. Scelle, Essai sur les sources formelles du droit international, Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, Sirey, 1935, t. III, p. 400, spc. p. 424; Prcis de droit des gens. Principes et systmatique, Sirey, t. II, 1934, p. 419) que par Kopelmanas, dobdience dualiste et volontariste (L. Kopelmanas, Quelques rflexions au sujet de larticle 38, 3, du statut de la C.P.J.I., RGDI publ. 1936, p. 285). 1126 Principes cits par larticle 38, 1, c), du Statut de la Cour permanente de justice internationale (1920) puis du Statut de la cour internationale de justice (1945). 1127 En ce sens: A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris, 1974, p. 423; G. Perrin, Rflexions sur le rle des principes gnraux dans lordre juridique international, Mlanges Guy Flattet, Lausanne, 1985, p. 509, spc. p. 517; Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, L.G.D.J., 5me dition, 1994, n 233, p. 245. Un trait international peut galement consacrer ces principes. 1128 Ainsi, la Cour internationale de justice proclama lexistence du principe fondamental ou essentiel du droit international coutumier de linterdiction du recours la force (C.I.J., 27 juin 1986, Affaire des activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, Rec. C.I.J. 1986, p. 100, 190). Ce principe, constamment viol par les tats, nveille aucune opinio juris dans leur conscience. Il sagit en ralit dun principe gnral dans lattente (probablement durable...) dune conscration coutumire (en ce sens: P.-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1995, n 330, p. 264).

236

Le rle minent jou par la coutume dans le droit des gens motive cette diffrence remarquable avec le droit interne dans lequel la coutume sest tout au contraire efface au profit de la jurisprudence ou de la loi. Nanmoins, dans les branches du droit international public les plus rcentes, tels le droit des organisations internationales ou le droit rgissant les contrats dtat, qui recourent aux principes gnraux du droit pour combler les vides normatifs auxquels elles se trouvent confrontes1129 , la situation est plus proche de celle des droits internes. Les principes employs sont de facture rcente et ne sont pas destins se dissoudre dans la coutume1130 . 292. Dans le droit du commerce international, enfin, lassimilation des principes gnraux de la lex mercatoria1131 un phnomne coutumier apparut comme un moyen habile de doter cette dernire dune autonomie juridique lgard des droits nationaux. Lutilit thorique premire de la rfrence la coutume1132 lui attira de nouveaux adeptes. Plusieurs objections sopposent pourtant ce rapprochement1133 . Les rgles des systmes tatiques riges en principes mercatiques communs ne sauraient se muer en coutumes de ce simple fait. Par ailleurs, labsence dopinio juris manant dun groupe social dtermin constitue un obstacle dirimant ladmission de coutumes dans la socit des marchands, trop htrogne et dissmine pour que sen dgage un consensus populaire1134 . 293. En dfinitive, quelle que soit la branche du droit examine, les principes juridiques naccusent jamais une nature coutumire. 237Conclusion sur le donn historique: 294. Le poids de la tradition dans llaboration des principes de droit priv retenus au fil de cette rflexion est impressionnant. Les adages, en premier lieu, gravent certains dentre eux dans le marbre du droit positif. Les usages ou la coutume de lAncien droit, en second
1129

A. Pellet, op. cit., p. 142; P. Weil, Principes gnraux du droit et contrats dtat, dans: Le droit des relations conomiques internationales, tudes offertes B. Goldman, Litec, 1983, p. 387 s.; J. Salmon, Les principes gnraux du droit: une insaisissable source du droit applicable aux contrats dtat, Mlanges offerts R. Vander Elst, ditions Nmsis, 1986, t. II, p. 717. Sur la nature particulire de ces principes gnraux, toutefois, voir infra, nos682 s. 1130 Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, L.G.D.J., 5 me dition, 1994, n 233, p. 245. 1131 Lide dun ordre juridique propre, mais non ncessairement autonome, destin rgir les relations commerciales internationales trouve sa source dans larticle fondateur de B. Goldman (Frontires du droit et lex mercatoria, Arch. phil. dr., t. 9, Le droit subjectif en question, Sirey, 1964, p. 177) et celui de Cl. Schmitthoff (The Law of International Trade, its growth, formulation and operation, dans: Sources of international trade, London, 1964). Sur linventaire dlicat de ces principes, voir supra, n 76. 1132 Voir supra, nos277 s.
1133

D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, nos163 s., p. 105 s.; P. Hammje, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international priv, thse, Paris I, 1994, nos331 s., p. 178 s. 1134 D. Bureau, op. cit., n 530, p. 336. Lobjection suppose adopte la conception romano-canonique de la coutume, dominante en droit international public et priv.

237

lieu, sont lorigine de plusieurs autres, quoique les tribunaux aient largement pris par la suite le relais de leur dification substantielle. Mais la coutume nest pas tout. Elle nest que lespce, le dmembrement dun genre infini qui est le donn historique. Un attachement excessif aux sources formelles du droit occulte sa contribution llaboration des principes. Le donn historique rpand sur eux une influence diffuse, incommensurable et, en grande partie, irrationnelle. Luvre du temps ne tolre pas lenfermement dans les catgories inflexibles de la raison et demeure inconnaissable dans son tre mme. Il est rvlateur, cet gard, quune dfinition rigoureuse de la coutume qui fasse lunanimit parmi les juristes nait jamais pu tre dcouverte: toute dfinition rigide manque une part indicible du donn historique. 295. Les diverses manifestations du donn idal avaient guid le pas de cette tude vers une triple conclusion1135 quil convient de reproduire ici: Le rgime juridique du principe de droit priv peut tre significativement influenc par le donn historique, au point de ntre plus intelligible quau travers de ce dernier. Les adages et les usages doivent tre strictement dissocis du principe de droit priv; ce ne sont que les sources dinspiration ventuelles de son rgime juridique et nullement les sources directes du droit qui le gouverne. Le fondement juridique du principe demeure donc dcouvrir hors du donn historique. La confusion parfois entretenue entre le donn historique et le principe de droit, pour illgitime quelle soit au regard de la conclusion prcdente, nest pas fortuite. Une signification latente peut lui tre dcouverte: le caractre dominant du principe que rvle la rfrence la tradition ou la coutume est son aptitude singulire vincer une norme crite concurrente. La troisime forme du donn doit prsent tre examine. Il sagit du donn rel. 238

CHAPITRE 3: Le donn rel.

1135

La conclusion propose ci-dessus reproduit strictement le plan adopt pour celle du donn idal (voirsupra, n 247).

238

296. Selon Roubier1136 , lordre juridique nest que lhabillage de lordre social, du substratum rel de rapports spontanment engendrs par la socit1137 . Au sein de cet ordre juridique figurent les principes gnraux du droit, affects la traduction dun ordre moral1138 en normes de droit positif dans le but doprer le redressement, dans le sens dun idal de justice, des abus et des dfaillances qui peuvent rsulter de la pousse des intrts en conflit. Ainsi, lordre concret des choses (...) soppose lordre abstrait des principes1139 . Ces derniers sont, en dfinitive, une manifestation de la tendance idaliste du droit, en qute de justice, par opposition sa tendance raliste, en qute de progrs1140 . Mais, au rebours de la pense de ce savant auteur, il est permis daffirmer que les principes expriment autant la tendance raliste que la tendance idaliste du droit. Savatier affirme que le donn rel immdiat est en train de se dbarrasser du construit1141 pour dcrire lemprise croissante du ralisme sur le droit positif, la prise en considration croissante des situations de fait par le droit positif. Or, les principes prennent pleinement part ce mouvement. Il nest pas question de redire ici la sensibilit particulire du principe dquit 1142 au donn rel non plus que laptitude mesurer la ralit factuelle dont jouit le principe incluant un standard1143 . Il nest pas davantage ncessaire de souligner que les ncessits pratiques incitent les juges laborer des principes. Le fait est indniable 1144, mais peu original. Des
1136

Sur cette pense, voir galement supra, n 113 ( propos du donn idal) et n 235 ( propos du principe de morale). 1137 P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 9, spc. p. 23. 1138 P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, art. cit., ibid. 1139 P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, art. cit., p. 24. 1140 Sur cette tendance: P. Roubier, La mthode depuis le Code civil de 1804 au point de vue de la technique juridique, T.A.H.C., t. VI, La mthode depuis le Code civil de 1804, 1950, Dalloz, 1952, p. 48; du mme auteur: Thorie gnrale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Recueil Sirey, 2me dition, 1951, n 2, p. 14; du mme auteur: Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963, n 15, p. 111. 1141 R. Savatier, Ralisme et idalisme en droit civil daujourdhui. Structures matrielles et structures juridiques, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 75, spc. p. 76. 1142 Lquit objective est une mthode damlioration de la loi laune de la ralit des choses et lquit subjective un sentiment dhumanit prouv lgard du sort concret du justiciable (voir supra, nos149 s.). 1143 Le standard est talon de la ralit factuelle (voir supra, nos65 s.).
1144

Deux commentaires significatifs peuvent tre relevs, titre dexemple, dans le droit de la responsabilit dlictuelle. Quant au principe de la responsabilit du fait des choses: Pousse par les ncessits pratiques, une jurisprudence, aujourdhui constante et quil serait vain de critiquer, voit dans larticle 1384 alina 1, un principe gnral de responsabilit du fait des choses (H. et L. Mazeaud, Trait thorique et pratique de la responsabilit dlictuelle et contractuelle, prface H. Capitant, Montchrestien, 6 me dition par J. Mazeaud, t. II,1970, n 1015, p. 8). Quant au principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage: Sans que le lgislateur soit intervenu, (la jurisprudence) institue dans le cas particulier des troubles de voisinage et ct de larticle 1382 du Code civil, une espce de responsabilit sans faute (...). Compte tenu du caractre limit du champ dapplication de cette notion, cette volution peut

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aspects plus spcifiques seront observs. cet gard, le donn rel influe de deux faons sur le dveloppement du principe. Il le conduit tantt dnoncer une dissimulation juridique de la ralit ( 1), tantt muer le fait en droit ( 2).

1: Le principe dnonce une dissimulation juridique de la ralit.

297. Le principe se fait le censeur du travestissement du fait sous lhabillage spcieux du droit. En sattachant, pour la rvler au grand jour, la vrit factuelle, le droit devient raliste. Linterdiction de mconnatre llment factuel dune situation juridique a deux destinataires. Dune part le sujet de droit (A), dautre part le juge (B). A: Lobligation pour le sujet de droit de rendre compte de la ralit. 298. Des principes fustigent lattitude du sujet de droit, entendu ici comme un sujet de devoirs et dobligations, qui prtend travestir la ralit pour se soustraire aux consquences juridiques dfavorables quelle implique son gard. Le principe, sil est permis de sexprimer ainsi, rtablit une transparence permettant dapprhender le fait juridique sincre. Lentreprise est le domaine de prdilection de ces manigances dont les principes assurent la correction. 299. En matire de faillite, le principe de lunit des procdures collectives nonce une cause dextension de la procdure de redressement ou de liquidation judiciaires une personne physique ou morale juridiquement distincte dont le patrimoine se trouve, en fait, enchevtr1145 avec celui du dbiteur failli. La confusion de leurs patrimoines respectifs1146 permet au juge den ignorer la scission juridique et den restaurer lunicit relle. Une procdure unique1147 sera ouverte lencontre dun patrimoine runifi. Le principe doit
apparatre comme socialement justifie (Rapport de la Cour de cassation 1970-1971, La doc. fr., 1972, p. 46). 1145 Cass. com. 7 oct. 1958, Bull. civ. III, n 333, p. 279: la cour dappel a relev que lactif et le passif des deux socits senchevtrent, constatation tablissant une confusion des patrimoines, sans violer les rgles de la faillite . Lenchevtrement dont il s_agit est comptable. 1146 La jurisprudence exige pour ltablir: dune part, un mlange dactifs et de passifs (Cass. com. 1er avril 1992, RJDA 1992, n 863, p. 701; Cass. com. 31 janv. 1995, Rev. socits 1995, p. 757, note D. Randoux) empchant de discerner la composition respective des patrimoines (communaut dassocis, de dirigeants, de sige, dactivits, de clientle, relations commerciales constantes, identit dobjet social...) et, dautre part, lentretien de relations financires anormales entre les personnes (ainsi un cautionnement faisant courir les plus grands risques peut ne pas constituer une opration normale: Cass. com. 6 mars 1956, Bull. civ. III, n 101, p. 82. Adde, pour un transfert total du passif: Cass. com. 12 fvr. 1985, Bull. civ. IV, n 54, p. 46, D. 1985, IR, 491, obs. A. Honorat). 1147 La solution, traditionnelle, fut raffirme sous le visa du principe: Vu le principe de lunit des procdures collectives (Cass. com. 17 juill. 1990, Bull. civ. IV, n 211, p. 145, cit supra, n 83). Larticle 7 de la loi du 25 janvier 1985 y fait une brve allusion.

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toutefois tre soigneusement distingu de solutions jurisprudentielles levant, de manire semblable, le voile juridique jet sur la ralit factuelle. La confusion des patrimoines, dabord, nest pas la fictivit de la personne morale 1148 . Un tel rapprochement nest certes pas fortuit puisque la confusion des patrimoines aussi bien que la fictivit emportent disparition, pour cause dirralisme, dune personne morale 1149 attraite dans la procdure collective. Cependant, les deux notions nont pas le mme champ dapplication1150 et nobissent pas aux mmes critres1151 . La fictivit, plus exactement, nest quune cause possible de confusion des patrimoines 1152 : toutes deux coexistent frquemment mais la jurisprudence prend soin de les mentionner distinctement et de distinguer leurs conditions respectives1153 . Une observation similaire peut tre formule propos de la notion dexploitation en commun du fonds de commerce. Ce raccourci prtorien permet dengager dans une procdure collective unique les personnes, en gnral membres dune mme famille ou concubins, ayant accompli des actes de commerce titre de profession habituelle dans le cadre dune activit commune1154 . nouveau, la confusion des patrimoines nest ni requise, ni ncessairement implique par cette notion comprhensive. Enfin, la ralit conomique motivant la confusion des patrimoines ne doit pas tre dduite du simple constat dune communaut dintrts liant les entreprises au sein dun mme groupe. La Cour de cassation tient la main linterprtation du principe par les juges du fond et veille ce que la ralit dont il impose de tenir compte ne soit pas entendue trop
1148

En ce sens: R. Legeais, Lextension de la faillite sociale, une mesure contre les abus de la personnalit morale des socits, RTD com. 1957, p. 289; F. Gisserot, La confusion des patrimoines est-elle une source autonome dextension de la faillite ?, RTD com. 1979, p. 49; M. Beaubrun, La confusion des patrimoines au regard des procdures collectives de liquidation du passif, RJCom. 1980, pp. 41 et 81, spc. n 19, p. 82; E. Prieur, J.-Cl. com., fasc. 2165, 1992, n os30 s.; J.-F. Barbiri, Confusion des patrimoines et fictivit des socits, Petites affiches 25/10/1996, n 129, p. 9. Mais contra: B. Soinne, Identit ou diversit des notions de fictivit et de confusion des patrimoines, Petites affiches 6/12/1995, n 146, p. 12. 1149 Lunicit de la procdure collective impose quune solution unique (liquidation judiciaire, par exemple) soit retenue et non une solution par socit (Cass. com. 17 nov. 1992, Bull. civ. IV, n 357, p. 254). 1150 Le principe sapplique aux personnes physiques et runit deux patrimoines confondus, au lieu que la fictivit caractrise le patrimoine dune seule personne, qui ne peut tre que morale. 1151 La fictivit dune socit se dcle au travers du fonctionnement factice de ses organes sociaux et de lexistence dune activit commune cette dernire et au matre de laffaire. Une socit de paille dpourvue dactivit propre est constitue par une entreprise pour y loger les actifs quelle souhaite soustraire au gage de ses cranciers et masquer son activit personnelle, tel un cran interpos. En outre, la fictivit nimplique pas ncessairement une confusion des patrimoines. Bien au contraire, labus de personne morale quelle consomme mnage frquemment la dissociation des comptabilits. Enfin, la fictivit dnonce une fraude et donc une intention fauduleuse, alors que la confusion est sanctionne objectivement. 1152 La fictivit entrane alors une confusion des patrimoines (par exemple: Cass. com. 18 juill. 1989, Bull. civ. IV, n 223, p. 150). 1153 Oprant clairement la distinction: Cass. com. 9 oct. 1967, D. 1968, 137, RTD com. 1968, p. 128, obs. R. Houin; Cass. com. 8 fvr. 1994, Petites affiches 24/5/1995, p. 33 et Rev. socits 1995, p. 100, notes A. Honorat et A.-M. Romani, Dr. socits 1994, p. 8, note Y. Chaput. La fictivit tait seule retenue au dbut du sicle (Cass. req. 29 juin 1908, DP 1910, 1, 233), avant que la jurisprudence ne distingut entre les causes dextension de la faillite. 1154 Cass. com. 30 mars 1993, Bull. civ. IV, n 126, p. 86.

241

extensivement1155 . En dniant lautonomie patrimoniale de personnes physiques ou morales formellement distinctes, le principe aboutit en effet leur reconnatre une personnalit juridique unique. Le procd permettrait aux tribunaux, si la Cour suprme nentravait cette tendance, de personnifier les groupes de socits dans le cadre des procdures collectives1156 . En dfinitive, le principe interdit un dbiteur de mconnatre, en la dissimulant derrire le masque de lautonomie patrimoniale, la ralit dun fait juridique - la cessation des paiements1157 - de nature provoquer lapplication son encontre de rgles de droit dfavorables. Mais lintervention du principe demeure suspendue une condition, la confusion des patrimoines, svrement dlimite afin de conserver cette prohibition un caractre exceptionnel. 300. Le droit du travail comporte un principe approchant du prcdent. Monsieur LyonCaen voque en effet lexistence dun principe dit de lunit conomique et sociale 1158 qui obit un schma similaire celui du principe de lunit des procdures collectives. La doctrine travailliste souligne que lmergence de cette notion dunit conomique et sociale est lun des apports majeurs de la jurisprudence de ces vingt dernires annes1159. Le principe conduit une prise en considration directe de la ralit conomique et sociale1160 pour lapprciation du cadre de dsignation obligatoire et de fonctionnement des institutions
1155

Une forte dpendance peut valablement lier des socits prservant lautonomie de leur patrimoine, notamment au sein dun mme groupe (Cass. com. 11 mai 1993, Bull. civ. IV, n 187, p. 134, Bull. Joly. 1993, p. 1050, obs. Ph. Ptel; Paris 21 nov. 1989, Bull. Joly 1990, p. 186, obs. Ph. Ptel, JCP 1990, d. E, II, 15829, note M. Cabrillac et Ph. Ptel). La Cour de cassation censure les arrts tendant la procdure collective en contemplation dune simple communaut dintrts, dobjectifs et de moyens (Cass. com. 9 avril 1991, Bull. civ. IV, n 128, p. 92, D. 1992, Somm. 3, obs. F. Derrida; Cass. com. 20 oct. 1992, Bull. civ. IV, n 313 et n 314, p. 223). Sur la question: F. Derrida, Lunit dentreprise est-elle une cause autonome dextension de la procdure de redressement judiciaire ? tude de jurisprudence, dans: Les activits et les biens de lentreprise, Mlanges offerts J. Derrupp, GLN-Joly ditions, Litec, 1991, p. 29. 1156 F. Derrida, art. cit., n 6, p. 31. Certes, la personnalit morale nest pas une cration de la loi; elle appartient en principe, tout groupement pourvu dune possibilit dexpression collective pour la dfense dintrts licites, dignes, par suite dtre juridiquement reconnus et protgs (Cass. 2e civ. 28 janv. 1954, cit supra, n 141, note 93). Mais la thorie de la ralit de la personne morale, ainsi exprime, nest pas exclusive ni pleinement applique. Les principes relatifs la personne morale (Cass. com. 10 janv. 1990, cit supra, n 141, note 94) ne fournissent donc quun exemple trs imparfait de principes inspirs par le donn rel. Pour cette raison, ils ne sont pas retenus dans le cadre des prsents dveloppements. 1157 Le fait juridique de la cessation des paiements, condition douverture dune procdure collective dfinie par lart. 3, al. 1, de la loi du 25 janvier 1985 comme limpossibilit de face au passif exigible avec son actif disponible, sera apprcie au regard des actifs et des passifs runis des personnes dont les patrimoines sont confondus. Le principe censure la prtention de la personne attraite dans la procdure pouvoir faire face, en fait, son passif exigible avec son actif disponible, alors quen ralit elle ne le peut plus. 1158 G. Lyon-Caen, Les principes gnraux du droit du travail, dans: Tendances du droit du travail franais contemporain, tudes offertes G.-H. Camerlynck, Dalloz, 1978, p. 35, spc. n 17, pp. 4344. 1159 G. Couturier, Droit du travail, 2. Les relations collectives de travail, Litec, 2 me dition, 1993, n 11, p. 34. 1160 J.-M. Verdier, Droit du travail, Syndicats et droit syndical, vol. II, Le droit syndical dans lentreprise, Dalloz, 2me dition, 1984, n 80, p. 129.

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reprsentatives du personnel dans lentreprise1161 . Des entreprises juridiquement distinctes mais constituant une unit conomique et sociale devront se doter de ces institutions si laddition de leurs effectifs tablit le dpassement des seuils lgaux prescrits cet effet. Comme le dclare la Cour de cassation, la notion dunit conomique et sociale (...), pour le droit du travail, devient le critre qui domine la notion commerciale traditionnelle de socit1162 . Le fait, en dautres termes, domine le droit, en vertu dun principe. La jurisprudence fait preuve en la matire dun empirisme qui tranche avec la relative prcision de la notion de confusion des patrimoines. Dune part, le juge retient un faisceau complexe dindices1163 caractristiques la fois de lunit conomique1164 et de lunit sociale1165 de lentreprise. Dautre part, le primtre de lunit conomique et sociale peut osciller selon quest envisage la dsignation des dlgus syndicaux, des dlgus du personnel ou des membres du comit dentreprise, eu gard la teneur variable de leurs missions respectives. Dans tous les cas, lemployeur ne peut dissimuler, derrire le masque de lautonomie juridique des personnes morales qui composent son entreprise, la ralit dun fait juridique 1166 de nature dclencher lapplication de rgles de droit quil juge dfavorables. nouveau, le principe de droit priv discerne, avec un empirisme et un ralisme scrupuleux, les contours de la vrit factuelle pour mieux en dnoncer la dissimulation juridique . B: Lobligation pour le juge de rendre compte de la ralit. 301. Les principes commandent galement aux juges de ne pas mconnatre la ralit des faits. Laffirmation nest pas si anodine quelle parat de prime abord puisque le contrle exerc par la Cour de cassation cette occasion llve (ou labaisse) au rang inhabituel de troisime degr de juridiction. 302. Le principe de la motivation des dcisions de justice, en premier lieu, autorise la Cour de cassation stigmatiser la contradiction de motifs dcele dans les jugements et arrts
1161

Sur les autres consquences de la dlimitation de lU.E.S.: J.-M.Verdier, op. cit., n os88 s., p. 140

s. Cass. crim. 23 avril 1970, D. 1970, 444, JCP 1972, d. G, II, 17046, 3me esp. 1163 Sur lesquels: J.-C. Javillier, Droit du travail, L.G.D.J., 1978, p. 221 s.; N. Catala, Droit du travail. Lentreprise, 1980, Dalloz, nos776, p. 893 s.; B. Teyssi, Droit du travail. 2. Relations collectives de travail, Litec, 2me dition, 1993, nos85 s., p. 55 s.; G. Lyon-Caen, J. Plissier et A. Supiot, Droit du travail, Dalloz, 18me dition, 1996, n 597, p. 508. 1164 Notamment caractrise par la convergence des intrts conomiques des diverses personnes morales, la communaut de dirigeants, de services, de locaux, la complmentarit des activits... Cette premire condition voque la premire condition pose la reconnaissance de la confusion des patrimoines, dans le cadre des procdures collectives (voir supra, note 684). 1165 Notamment caractrise par lexistence dune communaut de salaris ayant des intrts propres dfendre, une identit de statut (rglement intrieur, conditions et contrat de travail), un encadrement hirarchique identique, une gestion des situations individuelles et des uvres sociales communes... 1166 Le fait juridique rvl en loccurrence est la prsence deffectifs salaris entranant le franchissement des seuils lgaux de dsignation obligatoire des institutions reprsentatives du personnel (C. trav., art. L. 412-11 al. 2, 421-1 al. 2 et 431-1 al. 1 et 6).
1162

243

qui lui sont dfrs. Or, ce grief ne peut tre formul qu lencontre de motifs de fait1167 . Le juge de cassation empite donc, en le retenant au soutien de sa censure, sur le domaine du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond. Le principe de la motivation ouvre par ailleurs la voie une cassation pour manque de base lgale, traduisant la sanction dune exposition incomplte du fait1168 , dune insuffisance ou imprcision des motifs de fait1169 contenus dans la dcision entreprise. En prononant sa censure, la Cour de cassation commande un supplment dinstruction aux juges du fond et se comporte, une deuxime fois, en juge du fait. 303. Ce double contrle exorbitant de la constatation des faits par la Cour de cassation trouve un prolongement spectaculaire dans le principe selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les documents de la cause1170 . La dnaturation sentend dune mconnaissance par le juge du fond du sens clair et prcis dun crit quelconque 1171 , invoqu devant lui par lune des parties titre de preuve du bien-fond de sa prtention. La dnaturation dun lment de preuve entrane la cassation par le juge du droit de la dcision frappe de pourvoi. Depuis son admission en 18681172 , ce cas prtorien douverture cassation sest attir de constantes critiques au sein de la Cour de cassation. Faye, au dbut de ce sicle, soffusquait de ce que la Cour suprme, gardienne de la loi gnrale, saventurt ainsi sur le terrain du fait, dans les dbats des parties1173 E. Faye, op. cit., n 171, p. 192. . Le Haut conseiller Perdriau milite toujours pour une interprtation restrictive de la notion de dnaturation susceptible dvincer ce grief de largumentaire des plaideurs. La Cour de cassation, proteste ce magistrat, se livre un contrle de pur fait qui la mue en troisime degr de juridiction1174 . Cette critique eut un cho notable dans la jurisprudence de la chambre commerciale qui fomenta deux dissidences successives pour rduire le principe
1167

G. Marty, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrle de la Cour de Cassation sur les juges du fait, Sirey, 1929, n 141, p. 287 s. La contradiction entre motifs de droit donnera lieu une substitution de motifs ou une cassation pour manque de base lgale, tandis que la contradiction entre un motif de fait et un motif de droit donnera lieu une cassation pour violation par fausse qualification ou fausse application de la loi. 1168 E. Faye, La Cour de cassation. Trait de ses attributions, de sa comptence et de la procdure observe en matire civile, 1903, rdition 1970, Librairie E. Duchemin, n 119, p. 134. Faye est le premier mentionner ce cas douverture cassation qui est dun emploi rcent, crit-il en 1903 (ce cas douverture prtorien apparut en ralit dans larrt suivant: Cass. crim. 22 mai 1812, S. chr. 18121814, 1, 404). Adde : H. Motulsky, Le manque de base lgale, pierre de touche de la technique juridique, JCP 1949, d. G, II, 775 (galement publi dans: crits. tudes et notes de procdure civile, prface G. Cornu et J. Foyer, Dalloz, 1973, t. I, p. 31); J. Bor, La cassation en matire civile, Dalloz, 2me dition, 1997, nos2012 s., p. 483 s. 1169 G. Marty, th. prc., n 139, p. 282. 1170 Sur le visa de ce principe, voir supra, n 80. 1171 J. Bor, La cassation en matire civile, Dalloz, 2me dition, 1997, n 2102, p. 507.
1172

Cass. civ. 20 janv. 1868, DP 1868, 1, 12 ( testament); Cass. civ. 15 avril 1872, DP 1872, 1, 176, S. 1872, 1, 232 et Cass. req. 22 juill. 1872, DP 1873, 1, 111, S. 1873, 1, 299 (contrats); Cass. civ. 19 dc. 1893, DP 1894, 1, 274, S. 1894, 1, 141 (rapport dexpert).
1173 1174

A. Perdriau, La pratique des arrts civils de la Cour de cassation, Litec, 1993, n 139, p. 147 s.; du mme auteur, Les chambres civiles de la Cour de cassation jugent-elles en fait ?, JCP 1993, d. G, I, 3683, nos25 s.

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nant1175 . Mais, tout linverse, une doctrine majoritaire en suggra lextension afin que soit instaur un contrle de linterprtation des clauses-types contenues dans les contrats dadhsion1176. En ralit, insensible tant ces objurgations qu ces invites, le principe sest maintenu dans sa forme originelle. 304. Dun point de vue logique, les deux principes voqus rgulent la mineure du syllogisme judiciaire, tape de la constatation des faits par le juge, alors que le contrle de lapplication du droit sexerce par nature sur la majeure et la conclusion de celui-ci. Examinant dun regard critique les motifs de fait et les lments de preuve apprcis souverainement par les juges du fond, la Cour de cassation oblige ces derniers ne pas obscurcir une ralit qui est claire au moyen dune motivation ou dune interprtation insincre. Les principes imposant la motivation des dcisions juridictionnelles et prohibant la dnaturation des lments de preuve obligent donc le juge rendre compte, sans la farder, de la ralit. Marty leur dcouvrit dailleurs une justification commune. Ils seraient la manifestation du rle disciplinaire que joue la Cour de cassation1177 , rempart ultime dress contre larbitraire des juges infrieurs. Soumis linfluence du donn rel, le principe de droit priv peut tmoigner dun attachement encore plus radical aux faits.

2: Le principe mue le fait en droit.

305. Une trange alchimie prsidant llaboration de principes mue parfois le fait en impratif juridique. Llment factuel se trouve tantt rig en condition juridique fondamentale de lapplication dun principe (A), tantt dot dun vritable statut normatif cartant les prescriptions de la loi (B).

1175

Dans un premier temps, la chambre commerciale marqua sa volont de ne plus censurer la dnaturation des crits non revtus de force obligatoire lgard du juge, au motif qu ils ne constituaient que des lments de fait abandonns lapprciation discrtionnaire des juges du fond (sur cette dissidence et sa rsorption, voir infra, n 385). Lors dun second assaut, la chambre commerciale trangla la notion de dnaturation en la redfinissant comme une reproduction inexacte, une altration formelle des termes dun crit et non la seule mconnaissance de sa porte (Cass. com. 9 juill. 1991, Bull. civ. IV, n 251, p. 175; Cass. com. 14 avril 1992, JCP 1993, d. G, II, 22079, note crit. J. Bor; Cass. com. 2 mars 1993, JCP 1993, d. G, II, 22072, note approb. A. Perdriau). De nouveau, la rebellion fit long feu (Cass. com. 31 janv. 1995, JCP 1995, d. G, II, 22385, note A. Perdriau; larrt met un terme cette dissidence). 1176 G. Marty, thse prc., n 160, p. 344; J. Bor, op. cit., nos1154 s., p. 276 s.
1177

G. Marty, thse prc., n 162, p. 352. En ce sens: J. Hron, Droit judiciaire priv, Montchrestien, 1991, n 700, p. 512.

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A: Le fait, condition juridique fondamentale du principe. 306. Laffirmation selon laquelle un tat de fait serait une condition dapplication dun principe ne suscite gure, par sa banalit, ltonnement. Mais lobservation revt une toute autre originalit lorsque cette condition, trs au-del de son rle ordinaire, devient le fondement de linstitution juridique concerne. 307. Les principes rgissant le droit de rtention1178 nont aucun fondement tabli en droit positif. Lquit na pu assumer ce rle1179 . La qualification de droit rel1180 , finalement retenue par la Cour de cassation1181 , demeure une simple qualification qui ne lgitime pas son existence. Lexplication la plus raisonnable qui fut suggre est purement raliste: le fondement du droit de rtention ne serait autre que le pouvoir confr par la matrise de fait sur la chose retenue1182 . La mainmise matrielle du crancier sur la chose subordonne la naissance de son droit et en justifie tous les effets. Le droit de rtention ne confre aucune des prrogatives juridiques attaches aux srets relles, tels le droit de suite et le droit de prfrence. Sa vigueur, une force dinertie dexpression passive, est tout entire puise dans la situation de fait que la dtention instaure, dans les consquences pratiques de la prise en otage de la chose par le rtenteur, ce gneur dont il faudra bien un jour se dbarrasser1183 . La dtention dcerne, en fait, un privilge1184 suprieur tous les privilges dont jouissent, en droit, les cranciers en concours.
1178

Cass. com. 19 fvr. 1958 (Vu les principes applicables en matire de droit de rtention), Cass. soc. 17 avril 1958 (Vu le principe du droit de rtention), Cass. 1re civ. 17 juin 1969, Cass. 1re civ. 1er fvr. 1989 (Vu les principes relatifs au droit de rtention), cits supra, n 81. 1179 Sur la tentative avorte de fonder le droit de rtention sur lquit, voir supra, n 209. En outre, le droit de rtention ne se confond avec aucune des institutions dont il a t parfois rapproch (compensation, compte, exception dinexcution, voie dexcution). 1180 La nature de droit rel tait dfendue par de nombreux auteurs, avec des nuances: Guillouard, Trait du nantissement et du droit de rtention, 1895, n 22, p. 293; P. Pinot, Essai dune thorie du droit de rtention au point de vue lgislatif, thse, Paris, 1908, p. 239; Ch. Beudant, Cours de droit civil franais, 2me dition par P.Lerebourg-Pigeonnire, t. XIII, Les srets personnelles et relles, par P. Voirin, 1948, n 287, p. 296; G.Ripert et J.Boulanger, Trait lmentaire de droit civil daprs le trait de Planiol, L.G.D.J., t. III, 1958, n 45, p. 17; R. Rodire, note au D. 1965, 58; H., L. et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. III, 1er vol., Srets. Publicit foncire, Montchrestien, 6me dition par V. Ranouil, 1988, n 129, p. 145; F. Chabas et P.-J. Claux, Disparition et renaissance du droit de rtention en cas de remise puis de restitution de la chose, D. 1972, chr. 19, spc. II. A. 1, p. 21. De nombreuses critiques furent adresses cette opinion, le droit de rtention ne confrant ni droit de prfrence, ni droit de suite et ntant pas accessoire la crance. Pour un expos de ces objections: N. Catala-Franjou, De la nature juridique du droit de rtention, RTD civ. 1967, p. 9. 1181 Cass. 1re civ. 7 janv. 1992, JCP 1992, d. G, II, 21971, note Ramarolanto-Ratiaray, JCP 1992, d. G, I, 3583, n 16, obs. Ph. Delebecque, RTD civ. 1992, p. 586, obs. P.-Y. Gautier. 1182 En ce sens: Rauter, Du droit de rtention en gnral, daprs la lgislation actuelle, Revue trangre 1841, LXIII, p. 769; A. Derrida, Recherches sur le fondement du droit de rtention, thse, Alger, 1940, pp. 15 s. et 245; Ph. Salvage, La rtention, thse, Grenoble, 1968, n 249, p. 334; J.-F. Durand, Le droit de rtention, thse, Paris II, 1979, p. 1149; F. Derrida, Rp. civ. Dalloz, V Rtention, 1975, n 9; J. Mestre, J. -Cl. civil, 1er app., art. 2092 2094, 1985, n 194. 1183 L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 2me dition, 1933, t. II, n 1471, p. 798.

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Lapprhension matrielle de la chose nest donc pas seulement une condition dexercice du droit de rtention. Elle en est la condition fondatrice et fondamentale. proprement parler, le droit de rtention (est) fond sur la dtention matrielle par un crancier dune chose1185. 308. Les principes rgissant le don manuel1186 permettent de conduire prsent une comparaison instructive quant linfluence exacte du donn rel sur llaboration des principes. linstar du droit de rtention, la dispense de solennit dont jouit le contrat rel de don manuel est suspendue laccomplisssement dune condition factuelle: la tradition de la chose donne entre les mains du donataire1187 . Ce rapprochement incite un bref survol comparatif de ces deux corps de principes. Deux conclusions majeures en rsultent. En premier lieu, la notion juridique de dtention de la chose semble expose un mouvement invitable de dmatrialisation. La dmatrialisation, qui atteint le cur des principes, se ralise lorsque la validit du droit ou de lacte juridique suspendue lapprhension effective et matrielle de la chose nest plus subordonne qu une apprhension abstraite et symbolique. Des hypothses de droits de rtention fictifs, reconnus un crancier en labsence de toute mainmise concrte sur la chose1188 sont ainsi apparus en jurisprudence1189 puis en lgislation1190 . De la mme faon,
1184

Le droit de rtention (...) est lquivalent dun privilge qui peut tre tendu au-del des textes sans dvier de la ligne des principes et de lquit, crivait Merlin (Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXV, 1827,V Privilge de crance, Sect. IV, V, pp. 203-204). 1185 Cass. 1re civ. 4 juill. 1961, JCP 1961, d. G, II, 16913, note J.-F. Durand et Ph. Le Tourneau, D. 1961, 489, concl. R. Lindon. 1186 Cass. 1re civ. 14 juin 1977, cit supra, n 81 (Vu (...) les principes de droit rgissant le don manuel). Adde : Cass. req. 23 juin 1947, DP 1947, 463, S. 1947, 1, 152, RTD civ. 1948, p. 91, obs. R. Savatier (Sur le moyen tir de la violation des principes de droit rgissant les dons manuels...). 1187 Sur lorigine historique de cette exigence et de cette dispense de solennit, toutes deux sculaires, voir supra, n 279. 1188 Sur cette question: F. Derrida, La dmatrialisation du droit de rtention, Mlanges offerts M. le Professeur Pierre Voirin, L.G.D.J., 1966, p. 177. 1189 Trois hypothses. La jurisprudence reconnat un droit de rtention sur les marchandises nanties en matire commerciale lendossataire du connaissement, quoique sa possession soit symbolique et non matrielle (Cass. civ. 31 mai 1892, DP 1894, 1, 185, note C. Levillain, S. 1894, 1, 81, note Ch. Lyon-Caen). Elle reconnat un droit de rtention au crancier ayant inscrit un gage sur vhicule automobile, quoiquil nen ait pas la dtention (Cass. com. 15 janv. 1957, JCP 1957, d. G, II, 10006, note J. Becqu, D. 1957, 267, note J. Hmard, RTD civ. 1957, p. 556, obs. H. Solus, RTD com. 1957, p. 438, obs. J. Hmard et 556, obs. R. Houin. Adde les chroniques de: J. Hmard, D. 1963, chr. 49, n 12, et F. Derrida, prc., n 11, p. 189. Ce crancier est rput demeurer en possession en vertu de lart. 2 al. 3 du dcret n 53-968 du 30 sept. 1953). Enfin, elle estime quun fichier sur bande magntique est (...) susceptible de faire lobjet dun droit de rtention, quoiquil soit immatriel (Cass. com. 8 fvr. 1994, Bull. civ. IV, n 56, p. 42). 1190 Deux sries dhypothses. La lgislation sur les warrants (agricole -L.30 avril 1906, art. 8-, htelier -L. 8 aot 1913, art. 8-, industriel -L. 12 sept. 1940, art. 7- et ptrolier -L. 21 avril 1932, art. 6-) et sur le nantissement de loutillage et du matriel dquipement (L. 18 janv. 1951, art. 7) qui sont des gages sans dpossession confre aux cranciers nantis des prrogatives quivalentes un droit de rtention. Dans le cadre dune liquidation judiciaire, le rtenteur contraint de se dessaisir de la chose retenue la demande du liquidateur bnficie du report de son droit sur le prix tir de sa ralisation (L.

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les dons manuels de meubles incorporels, tels la monnaie scripturale 1191 , les titres-papiers incorporant une crance1192 ou les valeurs mobilires, furent valids, imprimant la tradition relle un aspect immatriel1193 . La dmatrialisation de la condition factuelle fondamentale des principes est loquente. Elle enseigne la constante adaptation du principe lvolution du donn rel qui linspire. Rpudier lhypothse dun droit de rtention fictif pour maintenir, par conservatisme, lexigence dune dtention effective de la chose et ruin lefficacit des gages sans dpossession, utiles pour la garantie du crdit consenti aux entreprises. Bannir les meubles incorporels du champ des libralits ralises par don manuel et confin un autre archasme, ces biens constituant une part essentielle de la richesse contemporaine. La dmatrialisation de la condition factuelle du principe traduit donc un indniable ralisme. Les ncessits du commerce juridique requirent-elles que la dtention ou la tradition soit symbolique ? Les principes en admettent lefficacit juridique. Fond sur lexistence dune situation de fait, le principe en rnove la physionomie afin de conserver son utilit et de mnager sa prennit en droit positif. En second lieu, la matrise de fait sur la chose retenue ou donne, ncessaire la mise en uvre des principes tudis, nest jamais une condition suffisante . Lexercice du droit de rtention suppose runies dautres conditions juridiques, relatives la crance ou la chose, au lien de connexit qui unit lune lautre, ou la bonne foi du rtenteur. Le don manuel ne se rduit pas davantage la tradition factuelle de la chose. Il suppose un accord de volonts, la capacit de donner et de recevoir titre gratuit des parties, outre lintention librale et le dessaissement irrvocable1194 et immdiat du donateur. Un constat en dcoule. Toute situation de fait ne devient pas ipso jure situation de droit si ne sont runies par ailleurs les conditions juridiques qui linvestissent de cette qualit. Le fait nest pas le droit. Le donn rel nest pas source de droit , non plus quune source directe et suffisante de llaboration du principe de droit priv 1195 . Le donn est une source
25 janv. 1985, art. 159, consacrant: Cass. com. 4 juill. 1962, JCP 1962, d. G, II, 12885, note J. Nectoux). 1191 Cass. 1re civ. 7 juill. 1959, Bull. civ. I, n 342, p. 285; Cass. 1re civ. 12 juill. 1966, D. 1966, 614, note J. Mazeaud, RTD civ. 1967, p. 198, obs. R. Savatier. 1192 Il sagit notamment des effets de commerce: Cass. 1re civ. 4 nov. 1981, Bull. civ. I, n 327, p. 277, Defrnois 1982, art. 32944, n 77, p. 1378, obs. G. Champenois, RTD civ. 1982, p. 781, obs. J. Patarin (pour un chque, prsent de surcrot au paiement aprs le dcs du donateur, ce qui rduit peu de choses la tradition). 1193 Sur la dmatrialisation du don manuel: J. Mazeaud, note au D. 1966, 614; G. Marty et P. Raynaud, Les successions et les libralits, Sirey, 1983, n 500, p. 389; J.-F. Montredon, La dsolennisation des libralits, prface B. Teyssi, L.G.D.J., 1989, n 112, p. 74 et n 131, p. 84. 1194 Cass. 1re civ. 14 juin 1977, Bull. civ. I, n 276, p. 218: Vu larticle 2229 du Code civil, ensemble les principes de droit rgissant le don manuel ; Attendu que la dtention de deniers ne fait pas prsumer lexistence dun don manuel lorsque leur remise a t effectue en vertu dun titre impliquant une obligation de restitution. 1195 ce titre, il nexiste pas de principe de la vrit biologique dans le droit de la filiation, comme il est parfois crit (par exemple: M. Pratte et E. Fortis-Monjal, Prsomption de paternit et vrit biologique en droit franais et qubcois, D. 1988, chr. 31). La vrit biologique est une pure ralit factuelle dpourvue, en elle-mme, deffets juridiques. La vrit biologique est un donn naturel du droit de la filiation (J. Vidal, La place de la vrit biologique dans le droit de la filiation, Mlanges ddis G. Marty, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 1113). Il est en revanche

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dinspiration ventuelle de son laboration. Cette conclusion ne diffre pas de celle formule au terme des dveloppements consacrs ltude du donn idal1196 et du donn historique1197 qui inspirent identiquement, de ce point de vue, luvre ddification des principes. Une autre opinion conue lors de lexamen de ces donns, relative laptitude du principe contrarier la norme lgale, se trouve confirme lendroit du donn rel. B: Le fait dress contre la loi. 309. La doctrine dcrivant ce triomphe du fait sur le droit qui caractrise la tendance raliste du systme juridique ne manque jamais de puiser une illustration majeure de son propos dans la thorie de lapparence des actes juridiques, figure notable des principes du droit priv. La ralit qui se dveloppe parfois en dehors du droit, voire contre lui, exerce une trs forte pression pour recevoir une conscration juridique1198 . Le droit recule devant le fait pour ne pas le contrarier, le fait contraint le droit le vtir juridiquement. Les principes rgissant lapparence des actes juridiques en sont une preuve infaillible. Llment factuel qui sous-tend cette thorie est la croyance lgitime et non lerreur commune, contrairement la lettre de ladage error communis facit jus1199 . La croyance lgitime, dfinie comme une croyance vraisemblable et dispense de vrification, est engendre par une ralit de fait qui se manifeste aux tiers sous la forme de marques de vraisemblance apparentes1200 , subjectives (telle la possession persuadant de la qualit de propritaire) ou objectives (tel un papier en-tte), explicites ou implicites1201 . La vigueur de ses effets permet de prsenter la thorie de lapparence comme le parangon du ralisme juridique. Les principes qui la rgissent confrent leur bnficiaire un droit originaire1202 , opposable aux titulaires apparents et vritables du droit concern. Lacte
indniable quelle constitue une tendance forte de la politique lgislative et jurisprudentielle. Il a dailleurs t montr comment le principe dindisponibilit de ltat des personnes avait t employ pour poursuivre cet objectif (voir les propos de Madame Gobert et de Monsieur Sriaux, supra, n 226, note 397). 1196 Voir supra, n 247. 1197 Voir supra, n 295 1198 J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 838, p. 828. 1199 Sur cette rectification essentielle ainsi que la jurisprudence, voir supra, n 267. 1200 Cest donc par mtonymie, et improprement, quil est question dune thorie de lapparence : Lapparence nest en dernire analyse quune condition propice de lapparition de la bonne foi dans lesprit de ceux qui sy laissent prendre (G. Lyon-Caen, De lvolution de la notion de bonne foi, RTD civ. 1946, p. 75, spc. n 138, p. 106). Lapparence, la bonne foi, lerreur commune et invincible ne sont que des aspects partiels de la thorie. La croyance lgitime seule en rend totalement compte (voir supra, n 267). 1201 Pour un inventaire et une analyse de ces marques de vraisemblance: J.-L. Sourioux, La croyance lgitime, JCP 1982, d.G, I, 3058, nos7 s. 1202 Cass. 1re civ. 3 avril 1963, D. 1964, 306, note J. Calais-Auloy, JCP 1964, d. G, II, 13502, note J. Mazeaud, S. 1964, 1, note A. Plancqueel, RTD civ. 1964, p. 346, obs. J.-D. Bredin; Cass. 1re civ. 22 juill. 1986, Bull. civ. I, n 214, p. 205: les tiers de bonne foi (...) sont investis par leffet de la loi. Adde : E. Leroux, Recherches sur lvolution de la thorie de la proprit apparente dans la

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irrgulier conclu sous lempire de la croyance lgitime est valid lgard du tiers protg et lie ce dernier le titulaire vritable du droit, au mpris tant de leffet relatif des contrats que des rgles logiques exprimes par les adages resoluto jure dantis, resoluto jure accipis et nemo plus juris. En somme, ces principes exercent, dune part, une fonction acquisitive de droits subjectifs exorbitante du droit commun et, dautre part, une fonction dviction des rgles du droit objectif, dont llment-sanction ou llment-valeur est ignor1203. Ce rle nergique voque la pense originale dEmmanuel Lvy: Notre croyance lgitime en nous et en autrui nous fait acqurir le droit, oblige les autres envers nous1204 . Il y a comme une entente tacite en vue de considrer comme droit lapparence du droit1205 . nen point douter, le donn rel est la source de ce phnomne, comme le notait Boulanger: certains principes de caractre pragmatique sont tirs du donn social (...); tel est celui qui sexprime sous la forme de ladage: Error communis facit jus1206 . 310. Est-ce dire que les principes, dans une telle hypothse, sont employs la destruction du droit ? Tout au contraire. Josserand, hissant la maxime error communis facit jus au rang de directive traditionnelle qui domine tout notre droit, qui fait partie de la superlgalit1207 , considre quelle est exige par lintrt social, lintrt, sinon de la loi crite, du moins du droit envisag dans toute son ampleur et son universalit; lorganisme juridique a besoin, pour son fonctionnement, de quelques soupapes de sret en labsence desquelles il serait bris1208 . La reconnaissance des effets juridiques de la croyance lgitime sest en effet toujours impose, depuis la loi Barbarius Philippus, adopte Rome pour conserver leur validit aux actes juridictionnels accomplis par un esclave devenu prteur dans lindiffrence gnrale 1209 , jusqu laffaire des mariages de Montrouge lpoque contemporaine1210 . La loi crite est certes sacrifie mais pour la sauvegarde du Droit, qui est dune envergure suprieure. Larmature de lordre juridique menacerait de rompre si ny tait amnags ces chappatoires, ces soupapes de sret que les principes maintiennent ouvertes pour assurer la respiration du Droit. Les variations du donn rel sont si fortes que la loi se trahirait elle-mme sappliquer aveuglment. Une prise en considration salvatrice du fait est alors admise par le biais correcteur des principes juridiques.
jurisprudence depuis 1945, RTD civ. 1974, p. 509, nos139 s., p. 546 s. J.-L. Sourioux, La croyance lgitime, JCP 1982, d.G, I, 3058, n os46 s. Sur cette viction de la loi, voir infra, n 607. 1204 E. Lvy, Responsabilit et contrat, Rev. crit. lg. jur. 1899, p. 361, spc. p. 396. 1205 E. Lvy, La preuve par titre du droit de proprit immobilire, thse, Paris, 1896, pp. 12-13. 1206 J. Boulanger, Rle du juge en cas de silence ou dinsuffisance de la loi, T.A.H.C., t. V, tudes sur le rle du juge, 1949, Dalloz, 1950, p. 61, n 24, p. 70. 1207 L. Josserand, note sous: Cass. req. 3 avril 1933 et Cass. crim. 22 juin 1933, DP 1934, 1, 5. Mme propos dans son: Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1938, t. I, n 99, p. 79. 1208 L. Josserand, op. cit., n 1550, p. 859. 1209 Au Digeste, Ulpien exprime le dilemme, annuler ou valider les actes irrguliers, mais approuve leur ratification en raison de leur utilit (propter utilitatem eorum, D. 1, 14, De officio prtorum, 3). 1210 Cass. civ. 7 aot 1883, DP 1884, 1, 5, conclusions (clairantes sur la motivation) Barbier, note Ducrocq, S. 1884, 1, 5, rapp. Monod, note Labb. Les mariages, irrguliers parce que clbrs par un secrtaire de mairie, furent valids.
1203

250

251Conclusion sur le donn rel: 311. La triple observation qui a conclu les dveloppements consacrs au donn idal puis au donn historique doit tre reprise, pour lessentiel. Le rgime juridique du principe du droit priv est susceptible dtre significativement influenc par le donn rel; un souci accentu dadaptation la ralit vivante a pu tre dcel en lui plusieurs reprises, manifestation saillante du souffle du donn rel sur llaboration des principes. Le fait brut doit tre dissoci du principe de droit priv; il ne reprsente quune source dinspiration ventuelle de son rgime juridique, non la propre source du droit qui le gouverne. Le fondement juridique du principe demeure donc dcouvrir hors du donn rel. Lattachement du principe au donn rel engendre des institutions juridiques atypiques et drogatoires au jeu normal des rgles de droit; leur description inspire un constat dsormais rcurrent: le principe de droit priv jouit dune singulire aptitude vincer les normes crites. Il convient dachever ltude du donn sur son dernier aspect: le donn rationnel. 251

CHAPITRE 4: Le donn rationnel.

312. La qute dun critre de reconnaissance du principe1211 sachve dans le donn rationnel. Les catgories a priori de la raison humaine qui le composent semblent en effet les plus aptes fournir ce critre de dtermination du principe que les donns idal, historique et rel nont pu offrir. vrai dire, le donn de la raison qui intresse cette recherche consiste dans un seul de ses concepts: la gnralit . Le critre du principe juridique ne serait autre que la gnralit de la norme quil exprime. Le point est nvralgique. Ltude du principe en droit priv sentend toujours dune tude du principe gnral de droit priv. Cette terminologie trahit la conviction profonde que la gnralit est le caractre ncessaire, donc le critre du principe. Cette proposition, juge prmature en introduction de cette tude1212 , doit prsent tre prouve. Si elle se trouve absolument avre, la gnralit, concept intellectuel, catgorie de lesprit, lment du donn rationnel, sera le critre lgitime du principe. Dans le cas contraire,
1211 1212

Sur cet objectif, assign ce Titre premier, voir supra, n 108 et n 112. Voir supra, n 106 et n 105.

251

un procs-verbal de carence devra tre dress lencontre du donn dans son ensemble qui naura pu doter la thorie gnrale du principe dun critre efficace et systmatique en droit priv. De fait, le critre de la gnralit sera rcus (Section 1). La comprhension de la porte vritable du concept de gnralit est nanmoins fort utile (Section 2).

252

SECTION 1: La rcusation du critre tir de la gnralit du principe.

313. La teneur du critre de la gnralit du principe doit tre expose ( 1) avant que ne soit entreprise sa critique ( 2).

1: La teneur du critre de la gnralit du principe.

314. La plus durable innovation dont la thorie des principes soit redevable envers Boulanger rside dans le critre du principe quil conut dans son article fondateur: Une rgle juridique est gnrale en ce quelle est tablie pour un nombre indtermin dactes ou de faits. Mais, sous un certain rapport, elle est spciale en ce quelle ne rgit que tels actes ou faits; elle est dicte en vue dune situation juridique dtermine. Un principe, au contraire, est gnral en ce quil comporte une srie indfinie dapplications. On appelle principes, disent les philosophes, lensemble des propositions directrices... auxquelles tout le dveloppement ultrieur est subordonn 1213. Cest ce qui se constate en droit aussi bien quen philosophie: il existe en droit des propositions auxquelles des sries de solutions positives sont subordonnes. Ces propositions doivent tre considres comme des principes 1214 .
1213

cet endroit, Boulanger cite en note le dictionnaire du philosophe Lalande: Vocabulaire technique et critique de la philosophie, V Principe, lettre D (rfrence complte cite supra, n 2, note 10). 1214 J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51, n 5, p. 56.

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En somme, pour Boulanger, la gnralit du principe nest pas celle dune rgle de droit ordinaire. Alors que celle-ci sapplique un nombre indfini de situations juridiquement dtermines, celui-l engendre virtuellement un nombre indfini de rgles juridiquement indtermines. Le principe est dot dune gnralit du deuxime type, au second degr, dune gnralit de puissance et de qualit suprieures celles de la rgle de droit. 315. La postrit doctrinale de la pense de Boulanger est stupfiante. Rares furent les auteurs qui songrent sen dpartir, en suspecter le bien-fond. Il ne semble y avoir que des partisans du critre de la gnralit. Du point de vue de la thorie gnrale du droit, Messieurs Ghestin et Goubeaux considrent que les principes gnraux du droit sont doublement caractriss par leur application jurisprudentielle et leur gnralit1215, telle que dfinie par Boulanger. Lopposition tablie entre la gnralit de la rgle de droit et celle du principe est encore approuve par Batiffol, observant que si la rgle de droit se prsente comme gnrale par rapport aux faits et aux actes quelle rgit, elle constitue son tour un lment particulier dans lequel on peut retrouver les caractristiques dune rgle plus gnrale. (Il y a donc une) possibilit de discerner dans une rgle de droit des plans dabstraction successifs1216 . Dans une tude spcifique consacre aux principes en droit du travail, Monsieur Jeammaud se convertit galement au critre de la gnralit de Boulanger1217 . En droit international priv, Monsieur Bureau adhre demble cette conception matresse. Considrant que la gnralit du principe apparat comme lune de ses caractristiques essentielles, consubstantielle la notion1218, il dfinit les principes gnraux du droit comme des propositions non crites dont la gnralit permet de soutenir une large srie de solutions positives1219 . La doctrine publiciste elle-mme, sous la plume de Monsieur Jeanneau, retient que la rgle jurisprudentielle est dote dune gnralit distincte de celle du principe, parce que le principe est gnral en ce quil sapplique une srie indfinie de situations 1220 . Prosper Weil, de mme, oppose en droit international les principes, dots dun caractre gnral et abstrait qui leur permet, au prix dun processus de concrtisation croissante, de fournir les
1215

J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 492, pp. 461-462. Mme propos chez Monsieur J.-L. Bergel (Thorie gnrale du droit, 2me dition, Dalloz, coll. Mthodes du droit, 1989, n 75, p. 91) qui cite toujours Boulanger. 1216 H. Batiffol, Analogie et relations entre raisonnements sur les principes et raisonnements sur les fins, Mlanges offerts Raymond Vander Elst, ditions Nmsis, 1986, t. I, p. 43, spc. n 24, p. 57. 1217 A. Jeammaud, Les principes dans le droit franais du travail, Dr. soc. 1982, p. 618, spc. n 10, p. 623. Lauteur complte nanmoins ce critre en exigeant que le principe soit revtu dune valeur normative hirarchiquement suprieure, limage des principes gnraux du droit administratif et des principes constitutionnels (sur cette exigence contestable, puisque la vision hirarchique des principes doit elle-mme tre rpudie, voir infra, nos638 s.). 1218 D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse Paris II, 1992, nos68 et 69, p. 60. 1219 D. Bureau, thse cit., n 71, p. 61. 1220 B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 242. Monsieur Jeanneau, trangement, ne cite pas Boulanger.

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bases dun rgime juridique susceptible de sappliquer de multiples situations concrtes, aux simples rgles, de caractre plus concret et plus technique1221 . En Belgique, le Procureur gnral Ganshof Van Der Meersch reproduit textuellement, pour ladopter, la conception boulangiste1222 . En dfinitive, par-del les fontires du droit, le critre de la gnralit sest irrsistiblement rpandu, remportant tous les suffrages doctrinaux. Mais son succs fulgurant ne met pas le dogme labri de la critique.

2: La critique du critre de la gnralit.

316. Trois sries dobjections peuvent tre opposes lemploi du concept de gnralit comme critre du principe: il se rvle impuissant dterminer utilement lexistence dun principe, donc strile (A); ensuite, la gnralit est insusceptible de faire lobjet dune division aussi tranche que celle propose par Boulanger parce quelle est graduelle et continue (B); enfin, la gnralit nest pas une vertu enviable pour un principe mais un vice qui affecte sa normativit (C). A: Un critre strile. 317. Lingratitude de la rflexion thorique est telle que des explications htives et sommaires survivent parfois dans les esprits aux minutieuses critiques qui sapent patiemment leurs fondations. Ripert formula lencontre du critre de Boulanger lune de ces objections dont le destin est de navoir aucune audience parce que la doctrine reste unanimement attache la prservation dune thorie trop confortable pour que son exactitude soit remise en cause. Il convient de rparer cette injustice en ritrant sa critique. Ripert dnona, dans un dveloppement des forces cratrices du droit intitul Les principes juridiques, lincapacit du critre de la gnralit distinguer un principe dune rgle de droit ordinaire: La nature du principe tient daprs certains auteurs son caractre de gnralit. Le principe domine les rgles particulires qui viennent se ranger sous son application. (...) entendre dans ce sens les principes juridiques, on ruine leur autorit, car tout se rduit une question technique. Si le principe a t formul par le lgislateur, il est une rgle juridique dune large porte dapplication, mais qui est de mme nature que les autres, donc na pas de supriorit sur telle autre loi positive. Sil na pas t formul, il est dcouvert par lanalyse des rgles qui en procdent, il ne peut donc tre suprieur ces rgles puisquil dcoule delles.
1221

P. Weil, Principes gnraux du droit et contrats dtat, dans: Le droit des relations conomiques internationales, tudes offertes B. Goldman, Litec, 1983, p. 387 s., spc. p. 400. 1222 W.-J. Ganshof Van Der Meersch, Propos sur le texte de la loi et les principes gnraux du droit (mercuriale prononce devant la Cour de cassation belge le 1er septembre1970), Journal des tribunaux 1970, p. 557 et p. 581, spc. p. 567.

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(...) En ralit ce sont les techniciens qui crent les principes si on les entend dans le sens de rgles gnrales 1223 . Le grief de strilit prsentement imput au critre de la gnralit est double. Dune part, cest un critre inefficace parce quil ne permet pas de discerner avec certitude un principe de son contraire. Dautre part, supposer cette dtermination convaincante, il est inutile parce quil naboutit pas justifier la primaut du principe sur les rgles de droit ordinaires. 318. Un exemple clairera lusage du critre de la gnralit et, dans le mme temps, la double fragilit que dnonce Ripert. Larticle 2262 du Code civil dclare que toutes les actions, tant relles que personnelles, sont prescrites par trente ans. La rgle est gnrale en ce quelle sapplique un nombre indfini de situations juridiquement dtermines, en loccurrence les actions en justice envisages par le texte. En outre, il est loisible un interprte, un technicien juriste, de supputer que ce texte nest quune application dun principe plus gnral imposant en droit la prescription des actions en justice. Un tel principe semble effectivement dot de cette gnralit de degr suprieur dont Boulanger vante la spcificit: ainsi entendu, il engendre un nombre indfini de rgles de droit qui le mettent en application, en loccurrence toutes les rgles lgales imposant des dlais de prescription pour lexercice des actions en justice. Mais qui naperoit linefficacit et linutilit profondes du critre plac au cur de cette dmarche ? En premier lieu, il est inefficace . Il serait tout aussi loisible cet interprte de recenser les actions en justice chappant dans le silence de la loi tout dlai de prescription, telles laction en revendication immobilire ou mobilire ou laction en revendication du nom patronymique, pour suggrer linverse lexistence dun principe dimprescriptibilit des actions en justice auquel les textes ont d apporter de multiples et expresses drogations. Le raisonnement, en effet, est biais. Les rgles dapplication dun principe susceptibles dtre collectes pour la mise en uvre du critre de la gnralit sont innombrables et antinomiques. Leur slection initiale rsulte dun choix arbitraire qui contient en germe les rsultats de linterprtation finale. Comme lcrit Ripert, cest le technicien qui cre le principe entendu comme rgle gnrale puisque lui seul dlimite la prtendue srie indfinie dapplications quengendre, aux dires de Boulanger, le principe. Prtendant collecter les fruits du principe gnral pour remonter celui-ci et lidentifier, comme les fruits de larbre permettent den dfinir lespce, le technicien feint doublier quil a pralablement choisi et enfoui la semence pour le faire pousser. Le critre de la gnralit suppose, pour conduire efficacement au principe, que le rsultat de sa recherche soit postul avant son utilisation. Dailleurs, linterprte qui y aura recours dcouvrira toujours un principe, mme sil nen existe aucun, puisquil en est en ralit le crateur. La mise en uvre du critre, en dautres termes, est une mise en scne. Il ne dtermine aucun principe. Par voie de consquence, il savre pratiquement impossible de distinguer dans la loi la rgle de principe de la rgle dexception. Il est significatif que le magistrat, ignorant les suggestions doctrinales privilgiant lune ou lautre des branches de cette alternative, la rcuse parfois en bloc au profit dune tierce solution. Une rgle de droit peut ntre ni un principe ni

1223

G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, chapitre VI, 2, n 134, pp. 329-330.

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une exception mais obir un schma plus complexe. Lalternative laquelle conduit le critre de la gnralit est donc rductrice et simpliste1224. En second lieu, le critre de la gnralit est inutile . supposer acquise la preuve de lexistence dun principe de prescription ou dun principe dimprescriptibilit des actions en justice, mis en uvre par les rgles de droit, force est de constater que ces dernires lui apportent aussi de multiples drogations qui ne souffrent nullement de leur contrarit au principe: une loi ne saurait tre dclare mauvaise parce quelle constituerait une exception une rgle gnrale1225 . Le critre de la gnralit ne rend pas compte de la prminence ventuelle du principe sur la rgle de droit. Or, les dveloppements antrieurs ont pour le moins suggr la vraisemblance de cette hypothse. Les rapprochements oprs entre les principes et le droit naturel, lquit, lordre public, la morale, la coutume ou les impratifs de fait, recenss cihaut, pour excessifs quils fussent, avaient au moins le mrite de justifier cette primaut normative que le critre de la gnralit ignore superbement. entendre les principes comme des normes gnrales dominant des normes particulires, crit Ripert, on ruine leur autorit1226 . Certes, le critre de Boulanger permet de prconiser une interprtation stricte des exceptions apportes au prtendu principe. Mais ce nest l quun attribut bien drisoire, sinon totalement illusoire au regard de la libert dinterprtation des tribunaux1227, de la qualit de principe juridique1228 . B: La gnralit est graduelle et continue.

1224

Il suffit de mettre le critre de gnralit lpreuve de la lgislation contemporaine pour observer son naufrage. Une illustration de la complexit des solutions du droit positif peut tre extraite du droit des procdures collectives. La garantie des crances salariales assume par lA.G.S. dans le cadre des procdures collectives est soumise deux plafonds distincts selon les crances concernes: le plafond 13et le plafond 4 (art. L.143-11-8 et D. 143-2 C. trav.). Pour trancher la question de savoir quel plafond unique serait applicable au salari titulaire de crances relevant simultanment des deux plafonds, la doctrine privilgia celui qui exprimait la rgle de principe et conclut gnralement en faveur du plafond 4. Or la Cour de cassation nona une mthode de calcul complexe autorisant lapplication de lun ou lautre de ces plafonds sans lire parmi eux de rgle de principe (Cass. soc. 9 fvr. 1994, D. 1994, 301, note B. Chauvet, JCP 1994, d. E, II, 590, note F. Taquet). 1225 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, chapitre VI, 2, n 134, p. 331. 1226 Prcit supra, n 317. 1227 Les rgles dinterprtation, en effet, ne lient pas le juge (voir supra, n 41). En outre, lexception nest pas ncessairement dinterprtation stricte: lorsquune rgle est nonce sous forme dexception, il faut aller sa raison et celle-ci peut faire reconnatre lexception comme la sauvegarde dun principe suprieur. Une exception de cette nature mrite dtre applique dans toute la mesure de sa raison dtre. (...) la plnitude de son application doit tre garantie ft-ce au prix dun raisonnement analogique (G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, Montchrestien, 8me dition, 1997, n 417, p. 140). 1228 Ripert crit ceci de la rgle qualifie de principe en vertu du critre de Boulanger: Tout au plus son caractre exceptionnel est-il ainsi marqu, ce qui est de nature motiver linterprtation stricte quelle recevra (G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, chapitre VI, 2, n 134, p. 332).

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319. Lopposition tranche entre la gnralit de la rgle et la gnralit du principe, sur laquelle Boulanger articule son critre de reconnaissance est une vue de lesprit. Une aporie la condamne, une impossibilit logique trahie par ce quil convient de nommer les principes gigognes ou principes affilis. 320. Les principes ne sont pas tous juxtaposs et indpendants. Certains peuvent en engendrer dautres. Dans cette hypothse, un principe-source produit un principe-objet qui lui est affili, tous deux entretenant un rapport dinclusion, selon un schma voquant les tables gigognes ou les matriochka. Pour autant, et le point est essentiel, chaque principe conserve son autonomie et une gale vocation figurer parmi les principes de droit. Le droit administratif tmoigne quune longue chane de principes conscutifs peut ainsi tre droule. Le Conseil dtat range parmi les principes gnraux du droit administratif le principe de lgalit devant la loi et les rglements1229 , le principe de lgalit devant les charges publiques1230 et le principe dgalit devant limpt1231 . Or, chacun de ces deux derniers principes est virtuellement inclus dans celui qui le prcde. La Haute Juridiction les applique pourtant indpendamment lun de lautre. Bien plus, plusieurs chanes peuvent tre droules partir dun seul et mme principe. Ainsi, le principe de lgalit devant la loi et les rglements contient, outre les principes prcits, dune part, le principe dgalit entre les usagers du service public1232 , qui inclut son tour le principe de lgalit des citoyens devant la justice1233 et, dautre part, le principe de lgalit de laccs tous les Franais aux emplois et fonctions publics1234 , qui inclut son tour le principe dgalit entre les candidats un concours1235 . Les
1229

Cons. dtat, ass., 7 fvr. 1958, Syndicat des propritaires de chnes-liges dAlgrie, Rec. CE, p. 74, AJDA 1958, p. 130, concl. F. Grvisse et p. 220, chron. J. Fournier et M. Combarnous; Cons. dtat 8 juin 1962, Gibaut, Rec. CE, p. 381; Cons. dtat 22 janv. 1982, Ah Won, Rec. CE, p. 33, AJDA 1982, p. 440, chron. F. Tiberghien et B. Lasserre, RD publ. 1982, p. 816, note R. Drago et p. 822, concl. A. Bacquet, Rev. adm. 1982, p. 387, note B. Pacteau, JCP 1983, d. G, II, 19968, note J. Barthlmy. 1230 Cons. dtat, ass., 7 fvr. 1958, prc. 1231 Cons. dtat 22 fvr. 1974, Association des maires de France, Rec. CE, p. 136, D. 1974, 520, note M. Durupty, CJEG 1974, p. 95, concl. M. Gentot. 1232 Cons. dtat 25 juin 1948, Socit du journal lAurore, Rec. CE, p. 289, DP 1948, 437, note M. Waline, S. 1948, 3, 69, concl. M. Le Tourneur; Cons. dtat 19 dc. 1979, Meyet, Rec. CE, p. 475, D. 1980, IR, 124, obs. P. Delvolv; Cons. dtat 8 avril 1987, Association tudes et consommation C.F.D.T., Rec. CE, p. 128. 1233 Cons. dtat, ass., 12 oct. 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France, D. 1979, 606, note A. Bnabent, JCP 1980, d. G, II, 19288, concl. M. Franc, note J. Bor, Gaz. Pal. 1980, 1, 6, note P. Julien, RTD civ. 1980, p. 145, obs. J. Normand, AJDA 1980, p. 248, note C. Debouy; Cons. dtat 20 oct. 1982, Chanel, Rec. CE (tables), p. 514. 1234 Cons. dtat 28 mai 1954, Barel, Rec. CE, p. 308, concl. M. Letourneur, S. 1954, 3, 97, note A. Mathiot, D. 1954, 594, note G. Morange, RD publ. 1954, 509, concl. M. Le Tourneur, note M. Waline, AJDA 1954, p. 396, note M. Long, Rev. amin. 1954, p. 393, concl. M. Le Tourneur, note G. LietVeaux, GAJA n 86, p. 513. 1235 Cons. dtat 29 dc. 1978, Association gnrale des attachs dadministration centrale, Rec. CE, p. 535. Adde : Cons. dtat 28 sept. 1962, Jourde et Maleville, Rec. CE, p. 508, D. 1963, 62, concl. G. Braibant, RD publ. 1963, p. 72, note M. Waline, AJDA 1962, p. 547, chron. Galabert et M. Gentot: lgalit qui doit exister entre tous les candidats un grade universitaire dtermin.

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principes dessinent une sorte dtoile, ou de pieuvre, autour dun principe originel dont ils descendent tous par voie de concrtisation croissante et de gnralit dcroissante. En dpit de la porte ingale de leur champ dapplication, tous ces principes appartiennent indistinctement, comme celui auquel ils sont affilis, lensemble des principes gnraux du droit administratif. Les principes de droit priv sont familiers de tels agencements. Des chanes de principes gigognes sy dcouvrent galement. Le principe processuel du contradictoire est le rameau dtach du principe du respect des droits de la dfense1236 et le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage celui du principe de labus de droit1237 . De mme, le principe selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les documents de la cause pourrait tre un avatar du principe de la motivation des dcisions de justice1238 . Il est possible, en outre, de prsenter une chane de principes conscutifs trois maillons, limage des exemples offerts par le droit administratif: le principe dimmutabilit de ltat des personnes, qui prohibe toute modification de celui-ci tant par une manifestation de volont prive que par lcoulement du temps, engendre respectivement le principe dindisponibilit et le principe dimprescriptibilit de ltat des personnes1239 , lesquels produisent leur tour les principes qui rgissent le droit au nom1240 . Tous sont pourtant appliqus indpendamment les uns des autres et obissent des conditions juridiques propres. En matire rpressive, une affiliation massive de principes un principe-source peut encore tre suggre: il sagit du principe de la proportionnalit de la sanction la gravit du manquement rprim. Lexigence de proportionnalit engendre en effet trois principes de second degr: le principe non bis in idem1241 , le principe du non cumul des sanctions et le principe de lindividualisation de la peine. Dans le droit rpressif pnal, disciplinaire, conomique, communautaire ou constitutionnel, le principe de proportionnalit et ses trois produits font lobjet dapplications remarquables1242 . 321. La prsence de principes vritables procdant les uns des autres et dots dune gnralit ingale dmontre la fragilit du critre nonc par Boulanger.
1236 1237

Voir supra, n 130, note 72. Voir supra, n 140. 1238 Selon Marty, la censure pour dnaturation serait une cassation pour absence de motifs srieux (La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrle de la Cour de cassation sur les juges du fait, Sirey, 1929, n 151, p. 317). Cest la position de la Cour de cassation belge (Cass. 1re ch. 17 nov. 1932, Pasicrisie 1933-1934, p. 9, concl. Leclercq), mais non celle de la Cour de cassation franaise, puisquelle prononce la censure mme si le juge du fond motive son refus de se conformer aux termes clairs et prcis de lacte. En ralit, le principe sest mancip du strict cadre du contrle de la motivation. 1239 Sur le principe dindisponibilit de ltat, voir supra, n 226. Sur le principe dimprescriptibilit du nom en particulier, voir supra, n 281. 1240 Cass. 1re civ. 15 mars 1988, cit supra, n 81: Vu la loi du 6 fructidor an II, ensemble les principes qui rgissent le droit au nom ; Attendu que le nom ne se perd pas par le non-usage. Le pourvoi invoquait la violation des principes dimprescriptibilit et dimmutabilit du nom. 1241 Ou principe de lautorit de la chose juge au criminel sur le criminel (jurisprudence cite supra, n 257, note 482). 1242 Sur cet ensemble de principes et leur immense champ dapplication, voir infra, n 484.

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La gnralit des principes est dabord extrmement variable, puisquun principe dot dune grande gnralit peut engendrer des normes dotes dune gnralit moindre sans que celles-ci se muent pour autant de principes en rgles. Ensuite, le phnomne des principes affilis met en lumire lidentit de nature existant entre une norme gnrale et les normes quelle engendre par voie de consquence. Ces dernires demeurent gnrales bien quelles soient plus spciales que la norme qui les a produites. En somme, la gnralit est un concept minemment continu et relatif dont la porte se rduit graduellement, mesure que le champ dapplication des normes concernes se restreint, mais qui ne se tarit jamais ni ne change de nature . Il nexiste aucune solution de continuit entre la gnralit du principe premier et la gnralit du principe second ou troisime, ft-il trs troit, qui en procde. La gnralit est une mais infiniment graduelle et dclinante. En consquence, il ne peut exister davantage de solution de continuit entre la gnralit du principe et la gnralit de toute rgle, quelle en soit ou non la consquence. La distinction tranche qui fonde le critre classique de la gnralit ne peut donc tre admise. La gnralit du principe dcouverte par Boulanger, prtendument spcifique et irrductible la gnralit de la rgle, est un mythe. Le monde des principes recle toutes les espces de gnralits, relevant dun genre unique, et nen cultive pas une en particulier qui ne se retrouverait pas dans le monde des rgles de droit. Il existe certes des principes de trs grande gnralit: principe du respect des droits de la dfense, principe de la motivation des dcisions de justice, principe de proportionnalit de la sanction, principes rprimant labus de droit ou la fraude... Mais il est ais de dnombrer davantage de principes de faible gnralit, sinon parfaitement spciaux, tmoignant que la gnralit est un genre fort diversement dclin. Il suffit de citer, parmi ceux mentionns jusqu prsent, les principes contra non valentem, qu temporalia sunt ad agendum, nemo auditur, una via electa, les principes concernant lattribution des souvenirs de famille, le principe interdisant laggravation du sort de lappelant sur son unique appel, les principes de lunit et de lgalit des cranciers dans le cadre des procdures collectives ou le principe aliments narrragent pas. Compte tenu de la spcialit intense de ces principes, les rgles de droit peuvent sans difficult jouir dune gnralit suprieure la leur. La situation est alors inverse: la norme gnrale est une rgle, la norme spciale est un principe. Par exemple, comme laffirme la Cour de cassation, le principe concernant lattribution des souvenirs de famille est une exception aux rgles normales du Code civil rgissant la dvolution successorale et le partage1243 . Le principe, en pareil cas, est plus spcial et donc moins gnral que les rgles de droit rgissant la mme matire. Le critre de Boulanger, pour avoir mconnu le caractre graduel et continu du concept de gnralit, se heurte ces contradictions qui en trahissent la vacuit. 322. Par ailleurs, la terminologie doctrinale exprimant habituellement ladhsion au critre de la gnralit est tautologique et mimtique.
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Cass. 1re civ. 21 fvr. 1978, D. 1978, 505, note R. Lindon, JCP 1978, d. G, II, 18836, concl. Gulphe, RTD civ. 1978, p. 900, obs. R. Savatier, Defrnois 1978, art. 31764, n 35, p. 866, obs. G. Champenois.

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Laffirmation trop frquente selon laquelle les principes gnraux du droit se caractrisent par leur... gnralit est naturellement une tautologie. Il vaudrait mieux se dfaire de ce qualificatif dogmatique qui postule trop htivement que la gnralit est consubstantielle au principe. En outre, la rfrence des principes gnraux du droit est le fruit dun mimtisme intellectuel dont la doctrine privatiste doit smanciper. Une telle orientation fut prne ds lintroduction de cette tude: les conclusions labores par la doctrine publiciste pour les principes gnraux du droit administratif ou du droit international public ne doivent plus tre systmatiquement reproduites dans ltude des principes du droit priv1244 . Elle simpose aujourdhui dautant plus que le modle publiciste a lui-mme subi des mutations qui le rendent mconnaissable au travers du prisme de la gnralit. Le Conseil dtat a en effet labor des principes gnraux de droit administratif dune troitesse et dun dtail sidrants1245 . Force est dadmettre, dans cette discipline mme, que les principes gnraux ne sont plus ncessairement des normes gnrales . La gnralit ne saurait donc, en aucune faon, constituer le critre de dfinition du principe, ft-il qualifi de gnral. Le juriste de droit priv doit cesser de tourner le regard vers lhistoire du droit public pour contempler le droit priv positif. 323. Lemploi de la terminologie dnonce rvle que la gnralit est un paradigme scientifique. Un paradigme scientifique est une croyance, une valeur ou une technique, reconnue par les membres dun groupe de chercheurs qui peut tenir ce dernier lcart de problmes qui ont leur importance sociale mais qui ne sont pas rductibles aux donns dune nigme parce quils ne se posent pas en termes compatibles avec les outils conceptuels et instrumentaux que fournit le paradigme1246 . Or, prcisment, en droit, toute proposition qui
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Il tait question dtudier les principes et non les principes gnraux du droit priv (voir supra, nos105-106). 1245 Quatre exemples loquents: - le principe traditionnel de notre droit public selon lequel le gouvernement provisoire de la Rpublique dmissionnaire ne peut que procder lexpdition des affaires courantes (Cons. dtat. 4 avril 1952, Syndicat rgional des quotidiens dAlgrie, RD publ. 1952, p. 1029, note M. Waline, JCP 1952, d. G, II, 7138, note G. Vedel, concl. M. Delvolv, S. 1952, 3, 49); - le principe gnral du droit selon lequel lorsquun agent public a t poursuivi par un tiers pour faute de service, la collectivit publique doit, dans la mesure o une faute personnelle dtachable de lexercice de ses fonctions nest pas imputable cet agent, le couvrir des condamnations civiles prononces contre lui (Cons. dtat 26 avril 1963, Centre hospitalier de Besanon, Rec. CE, p. 242, concl. J. Chardeau, D. 1963, 597, note R. Lindon, S. 1963, 338); - le principe gnral de valeur lgislative selon lequel nul ne peut accder un emploi public ni tre maintenu dans un tel emploi sil ne jouit de lintgralit de ses droits civiques (Cons. dtat 28 mai 1982, Rec. CE, p. 192, Rev. adm. 1982, p. 625, note B. Pacteau); - le principe gnral rgissant lorganisation des institutions reprsentatives de la fonction publique interdisant la participation llection des reprsentants dun corps donn des membres ne lui appartenant pas (Cons. dtat 19 avril 1985, Fdration des syndicats gnraux de lducation nationale et de la recherche publique CFDT, Rec. CE, p. 109). ces principes, sajoutent sept principes gnraux viss de manire instrumentale par le Conseil dtat pour importer en droit public des dispositions ponctuelles du Code du travail, qui jouent un rle technique trs troit (sur ces principes instrumentaux, voir infra, n 699). 1246 T. S. Kuhn, La structure des rvolutions scientifiques (1962), Flammarion, coll. Champs, 1983, p. 63.

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peut tre formule en termes trs gnraux et abstraits acquiert, de ce seul fait, un prestige particulier; elle se pare souvent dune vidence logique. Ainsi la faveur de la doctrine pour les principes est certaine; les termes qui les expriment prennent souvent plus dimportance que leur raison dtre; do la difficult rencontre pour faire descendre de leur pidestal les principes1247 . Le concept de gnralit de la norme, qui sest lentement insinu dans la pense juridique, y occupe prsent le rang de paradigme. En tant que tel, il aveugle la perception du phnomne des principes et condamne tout espoir den rendre fidlement compte. 324. Une seule issue sentrouvre: rpudier la gnralit du champ du critre du principe. La tche est certes ardue puisque la formation dun paradigme sapparente plutt celle dune tradition, qui peut difficilement tre provoque ou matrise1248 . Elle doit nanmoins tre entreprise. Il faut affirmer, en conclusion, quun principe ne cesse dtre un principe parce quil cesse dtre gnral et considrer, avec Benjamin Constant, que lessence dun principe nest pas tant dtre gnral que dtre fixe; et cette qualit compose si bien son essence, que cest en elle que rside toute son utilit1249 . C: La gnralit du principe serait un vice normatif. 325. Le caractre de gnralit nest pas une vertu enviable pour le droit. Il vicie un double titre la normativit des principes: dune part en dgradant leur force juridique; dautre part, en dlivrant un blanc-seing larbitraire juridictionnel. 326. Laffaiblissement normatif du principe gnral sobserve particulirement en droit international public. Le recours des principes dune extraordinaire gnralit satisfait en ce domaine des proccupations politiques qui ruinent leur juridicit. Soucieux de runir et de prserver un consensus fragile sur des questions sensibles, les accords et dclarations internationaux multiplient les rfrences des principes suffisamment gnraux pour que leur teneur ne puisse tre matire polmique. Chaque tat, retenant en toute discrtion linterprtation du texte qui se concilie avec ses intrts et susceptibilits, consent dautant plus allgrement souscrire ces engagements quils ne lengagent en rien et attestent nanmoins de sa volont de coopration. Sacrifis ldification de la faade idyllique dune communaut internationale soude et consensuelle, les principes perdent tout contenu juridique. Leur gnralit les mue en

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Ch. Atias, pistmologie juridique, P.U.F., coll. Droit fondamental, 1985, n 84, p. 164. 1248 Ch. Atias, op. cit., n 84, p. 166. 1249 B. Constant, Cours de politique constitutionnelle ou collection des ouvrages publis sur le gouvernement reprsentatif, 1861, t. II, p. 108, spc. p. 110.

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normes inacheves, larvaires, en attente dun dveloppement ultrieur et hypothtique 1250 . Leur force prescriptive et, a fortiori, sanctionnatrice est nulle1251 . 327. Une foi excessive envers le donn rationnel et un abus dabstraction conceptuelle, en droit priv, peuvent ruiner la vigueur dun principe en le dtachant totalement de la ralit. De purs concepts rationnels sont couramment revtus de la dnomination de principe. La littrature juridique abonde de principes de causalit, dindivisibilit, de proportionnalit, dindisponibilit, dunit, dgalit... Or, en cet tat dabstraction extrme, ils ne reclent aucune substance normative. Une habitude mthodologique doit tre adopte. Le concept, catgorie a priori de la raison pure, lment du donn rationnel, ne doit pas tre qualifi de principe tant quil na pas fait l_objet dune concrtisation prcise de sa signification dans une institution juridique particulire, tant quune porte effective ne lui a pas t assigne dans un secteur troit du droit positif. Le concept dgalit illustre cette exigence. Il nexiste aucun principe dgalit absolue entre les personnes en droit priv1252 . Il existe, en revanche, un principe de lgalit entre les cranciers dun dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaires1253 , un principe travail gal, salaire gal1254 ainsi, sans doute, quun principe de lgalit entre les actionnaires1255 . De lgalit absolue entre sujets de droit, utopie juridique, jusqu lgalit entre cranciers dans une procdure collective, entre salaris ou entre actionnaires stend un immense espace juridique vierge de tout principe dgalit valeur normative.
J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Montchrestien, 2me dition, 1995, pp. 110111: le terme (principe) renvoie linachvement des rgles en cause, dont le contenu abstrait et gnral demande tre dvelopp (...) Inachvement de rgles en voie de formation, quant leur contenu mais aussi quant leur autorit juridique. Un exemple: la Rsolution 2625 (XXV) du 24 octobre 1970, relative aux Principes du droit international touchant les relations amicales et la coopration entre les tats conformment la Charte des Nations Unies. 1251 Ainsi en est-il dune matire extrmement sensible: le droit international de lenvironnement utilise immodrment et sans prcision aucune le terme principe . (...) Le caractre trop gnral des principes naggrave-t-il pas la faiblesse dun droit dj si dcri pour son caractre insuffisamment prescriptif et rarement sanctionnateur ? (M. Kamto, Les nouveaux principes du droit international de lenvironnement, Rev. jur. env. 1993, p. 11, spc. pp. 12 et 20). 1252 Bien entendu, toute personne jouit des droits fondamentaux et liberts publiques (telle lgalit devant la loi) inns en ltre humain. Mais ces prrogatives relvent du droit public constitutionnel, non du droit priv interne. 1253 Le principe, constant depuis le XIXme sicle (notamment: Cass. civ. 8 juin 1886, DP 1887, 1, 86), est dsormais vis (Cass. com. 11 mai 1993 et Cass. com. 5 avril 1994, cits supra, n 83: Vu le principe de lgalit entre les cranciers dun dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaires). Sous lempire des lgislations prcdentes: M. Vasseur, Le principe dgalit entre les cranciers chirographaires dans la faillite, thse, Paris, 1947, Rousseau, 1949; M.-J. Reymond de Gentile (Campana), Le principe de lgalit entre les cranciers chirographaires et la loi du 13 juillet 1967, prface G. Lagarde, Sirey, 1973. 1254 Cass. soc. 29 oct. 1996, Dr. soc. 1996, p. 1013, note A. Lyon-Caen, Petites affiches 22 nov. 1996, n 141, p. 20, obs. G. Picca. 1255 Le principe na jamais t mentionn quen doctrine: J. Mestre, Lgalit des socits (aspects de droit priv), Rev. socits 1989, p. 399; P. Didier, Lgalit des actionnaires: mythe ou ralit ?, Entretiens de Nanterre 1994, Cah. dr. ent. 1994/5, p. 20.
1250

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Le concept dgalit na accd au rang de principe de droit priv quau prix dune concrtisation aigu de sa signification et dune dlimitation serre de son domaine dapplication. lheure actuelle, le concept pur dgalit nentre dans la composition dun principe que dans le champ restreint dune procdure collective, de la question des salaires ou dune socit par actions1256 . Lintensit du dtail requis dans le processus qui mue un concept pur en principe est telle quil nexiste pas en droit priv de principe dgalit entre les cranciers en gnral. Un tel principe, de par sa gnralit excessive, est dnu de toute valeur et la Cour de cassation en dnie lexistence1257 . En ralit, ce nest quau prix dune concrtisation supplmentaire de sa teneur, dans le cadre troit des procdures collectives 1258 , que ce principe accde la vie juridique. Il est ncessaire de rejeter la qualification de principe lorsquelle se trouve associe un concept trop abstrait, non concrtis dans une matire donne. Le risque quil est imprieux de conjurer en ce cas est dassister la multiplication, comme en droit international public, de principes si gnraux et abstraits quils ne jouissent plus de la moindre vigueur normative. Dans cette perspective, il nest lgitime de mentionner lexistence dun principe dindisponibilit quau sein de la matire concrte de ltat des personnes et du corps humain1259 . Il nest pareillement de principe dunit quen matire de procdures collectives et de droit syndical1260 . Il nest de principe de proportionnalit quen matire rpressive 1261 . linverse, il nest aucun principe de causalit1262 ou dindivisibilit qui puisse tre retenu en tant que tel. Tant que ces purs concepts nont pas t littralement spcifis dans une
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La concrtisation se poursuit au sein mme du principe: lgalit entre les actionnaires se dcline en effet en une galit dinformation, une galit du prix pay par celui qui veut prendre le contrle de la socit, une galit des bnfices et une galit des voix (P. Didier, art. cit.); lgalit de rmunrations emporte galit entre hommes et femmes (C. trav., art. L. 140-8). 1257 Deux arrts fondamentaux attestent de linexistence de ce principe. La Cour a dabord dcid, dans le cadre du redressement judiciaire civil, que le juge nest pas tenu dassurer une galit de traitement entre les cranciers (Cass. 1re civ. 5 avril 1993, Bull. civ. I, n 142, p. 95, RTD com. 1993, p. 575, obs. G. Paisant). Puis elle a qualifi derron le motif suivant lequel la rgle de lgalit des cranciers, principe fondamental des procdures collectives, sapplique la procdure du rglement amiable rgi par la loi du 1er mars 1984 (Cass. com. 16 juin 1998, D. 1998, 429, note F. Derrida, JCP1998, d. G, II, 10218). Larticle 2093 du Code civil ne fournit aucun fondement un tel principe. Certes, tous les cranciers disposent de droits de poursuite sur le patrimoine de leur dbiteur, mais lgalit dans la misre est un leurre (M.-J. Reymond de Gentile, th. cit., n 1, p. 1). Seul le droit du redressement judiciaire commercial organise vritablement cette galit, qui reste illusoire en dehors de ce contexte lgislatif. 1258 Le principe de lgalit des cranciers dans la faillite se dcline son tour en des rgles plus prcises qui le concrtisent (la suspension des poursuites individuelles, larrt du cours des intrts, linterdiction du paiement des dettes antrieures, les nullits de la priode suspecte...). La Cour de cassation ne qualifie ces rgles de principes que pour affirmer leur caractre dordre public interne et international (voir supra, n 225, note 383). 1259 Sur ces principes, voir supra, n 226. 1260 Sur le principe de lunit des procdures collectives, voir supra, n 299. Sur le principe de lunit conomique et sociale, voir supra, n 300. 1261 Sur le principe de la proportionnalit de la sanction la faute, voir infra, n 484. 1262 Ainsi, il nexiste pas de principe Quod nullum est, nullum producit effectum. En effet, que du nant rien ne puisse sortir (Quod nullum est, nullum producit effectum), ce nest quune application de la notion logique de causalit (J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, P.U.F., coll. Thmis, 20me dition, 1996, n 106, p. 193).

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institution ou une matire donne, ils conservent leur nature de catgories intellectuelles, trangre aux principes. La rationnalit ne confre aucun titre suffisant pour revtir une telle dnomination parce que le donn rationnel nest pas le critre du principe. 328. Le droit communautaire tmoigne dun souci semblable celui relev en droit international public. Mais dans cet ordre juridique, infiniment plus coercitif, la gnralit comporte un autre vice. La Cour de justice des Communauts europennes privilgie rsolument le caractre gnral des principes quelle applique, lequel a lavantage de les rendre demble acceptables dans lordre juridique communautaire1263 . Limprcision smantique que la gnralit imprime au principe favorise, nouveau, lagrment de la norme par ses destinataires. Ainsi, nul tat membre de lUnion europenne ne songerait contester le bienfond du principe de la scurit juridique ou du principe de protection de la confiance lgitime. La gnralit de ces principes ne donne prise aucune contestation essentielle manant des justiciables. Au contraire de la situation rencontre en droit des gens, la normativit de ces principes nest absolument pas douteuse au sein de lordre juridique communautaire. Elle accuse cependant un second dfaut, inverse du prcdent mais toujours imputable la gnralit de leur expression. La libert dinterprtation et dinvention de la Cour de justice dans la mise en uvre de ces normes est infinie. Elles engendrent dans sa jurisprudence dabondantes et imprvisibles consquences de droit abandonnes la discrtion des magistrats luxembourgeois 1264 . La gnralit, en loccurrence, dlivre un blanc-seing larbitraire juridictionnel. Ce reproche a t particulirement adress au premier de ces principes, quoique le second nen soit pas indemne: plus fonctionnelle que conceptuelle, la scurit juridique nest rien dautre que le nom donn par le juge aux manifestations de son quit ou de sa discrtionnarit1265 . Il est rvlateur (et inquitant) cet gard de relever que la Cour de justice dduit de ce mme principe deux solutions contraires1266 ... 329. En dfinitive, ladhsion au critre de la gnralit du principe est indsirable. La gnralit ruinerait la force normative du principe ainsi dsign ou le ravalerait au rang indigne dinstrument de larbitraire juridictionnel.
G. Isaac, Droit communautaire gnral, Masson, 5me dition, 1996, p. 154. 1264 Sur les trs nombreuses solutions dduites par la Cour de Justice de ces deux principes: J. Boulouis, Quelques observations propos de la scurit juridique, dans: Du droit international au droit de lintgration, Liber amicorum P. Pescatore, Baden-Baden, Nomos Verlags, 1987, p. 53; F. Hubeau, Le principe de la protection de la confiance lgitime dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes, Cah. dr. eur. 1983, p. 143; M.-H. Planchon, Le principe de confiance lgitime devant la Cour de Justice des Communauts, RRJ 1994, p. 447. 1265 J. Boulouis, GACJCE, Sirey, 6me dition, 1994, t. 1, n 15, p. 76.
1263 1266

Ainsi la Cour a appliqu le principe de la scurit juridique pour sanctionner la soudainet de lentre en vigueur dune dcision de la Commission (CJCE 13 dc. 1967, Firma Max Neumann c/Hauptzollamt Hof/Saale, aff. 17/67, Rec. CJCE, p. 571) puis pour sanctionner le retard apport par cette mme Commission lexamen dune demande (CJCE 9 juill. 1969, Portelange c/Smith Corona Marchant international, aff. 10/69, Rec. CJCE, p. 309, GACJCE n 15, p. 73).

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Or, la ralit du phnomne des principes en droit priv ne sombre pas dans ce premier travers et laccusation darbitraire qui pourrait leur tre adresse savre galement infonde1267 . La gnralit nest cependant pas un concept ngligeable pour le droit. Il convient seulement den mesurer la porte exacte.265

SECTION 2: La porte vritable du concept de gnralit.

330. La rgle dite gnrale doit sentendre de la mme faon que le jus commune mentionn jadis dans le Digeste et dans lAncien droit. Il sagissait, dune part, dun droit vocation gnrale confront aux exceptions manant de droits particuliers (le jus singulare nourri du droit civil, des coutumes, des statuts de cits et de provinces dans lEmpire romain puis le Royaume de France) et, dautre part, dun droit universel transcendant les particularismes locaux1268 . Suivant une terminologie plus moderne, la rgle gnrale sera tantt rgle de principe et tantt rgle commune. Or, le principe soppose tant la rgle de principe ( 1) qu la rgle commune ( 2) qui, au contraire de celui-ci, se dfinissent vritablement par leur gnralit.

1: Principe et rgle de principe.

331. La gnralit nest pas le caractre essentiel et ncessaire du principe mais de la rgle de principe (A). Lassociation du qualificatif de gnral au terme de rgle voire de principe nest en ralit que lannonce dune exception une rgle de principe (B). A: La gnralit, caractre essentiel de la rgle de principe.

Sur labsence darbitraire dans llaboration des principes, voir infra, nos506 s. 1268 J.-L. Thireau, La doctrine civiliste avant le Code civil, dans: La doctrine juridique, P.U.F., 1993, p. 13, spc. pp. 38-39.
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332. Une dfinition laisse apparatre le rle fondamental de la gnralit dans cette catgorie normative quest la rgle de principe. La ncessit de maintenir fermement la distinction entre celle-ci et le principe se justifie plusieurs titres. 333. La rgle de principe est une rgle gnrale qui prsente deux caractres essentiels: 1- Les drogations qui lui sont apportes prsentent un caractre exceptionnel. Cest la fois une question de prsentation et de quantit . Les rgles drogatoires un principe ne peuvent pas tre prsentes par la loi comme des institutions ayant elles-mmes une porte gnrale. Elles ne doivent pas, dautre part, tre si nombreuses et si tendues que leur domaine dvore celui qui resterait la rgle de principe. 2- Le second trait dune rgle de principe est son aptitude rgir les situations non expressment envisages au moment de son laboration. La rgle est pose dans labstrait, (elle) a une vocation gnrale sappliquer 1269 . Ces caractres sont de lessence de la rgle de principe. Celle-ci diverge foncirement dun principe de droit, plusieurs titres. 334. En premier lieu, la rgle de principe na pas dexistence en soi. Elle ne sexprime et ne vit quen corrlation avec une rgle dexception . Il nest pas de rgle de principe ni de rgle dexception autonomes. Il est avant tout un rapport de principe exception, susceptible de stablir entre nimporte quelles normes du droit positif. Toute norme juridique recevant fatalement une exception, un lien se noue cette occasion entre elles, la premire tant alors qualifie de rgle de principe et la seconde de rgle dexception. La terminologie employe nest que le reflet de cette relation qualitative, fort relative, tablie entre normes quelconques. titre dexemple, larticle 2262 du Code civil nonce une rgle de principe selon laquelle le dlai de prescription de laction en justice est trentenaire. Larticle 1304 du Code civil, quant lui, nonce une rgle dexception selon laquelle le dlai de prescription de laction en nullit relative est de cinq ans. Mais ce dernier texte ne dispose lui-mme ainsi que dans tous les cas o laction en nullit ou en rescision dune convention nest pas limite un moindre temps par une loi particulire. Laction en rescision pour lsion de la vente dimmeubles, notamment, est soumise un dlai prfix biennal (C. civ., art. 1676) drogatoire larticle 1304. Au regard dune telle drogation, la rgle dexception de la prescription quinquennale se mue son tour en rgle de principe subissant une exception impose par une rgle dexception de second degr. Dvidence, il apparat que larticle 1304 ndicte, en soi, ni rgle de principe ni rgle dexception en matire de prescription des actions en justice. Il dicte tantt lune, tantt lautre, selon la rgle en contemplation de laquelle il est envisag, selon la rgle laquelle il se trouve intellectuellement corrl (respectivement, lart. 1676 ou lart. 2262 C. civ.). Cest donc le rapport de la rgle concerne une autre qui dtermine exclusivement sa nature de rgle de principe ou de rgle dexception. En somme, la qualification de rgle de principe est minemment versatile. Un principe de droit priv, tout au contraire, revt par essence une qualit immuable qui ne varie pas au gr des applications ou des drogations institues par les normes environnantes.
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J. Bguin, Rapport aux T.A.H.C., t. XVIII, Nul ne peut se faire justice soi-mme. Le principe et ses limites, 1966, Dalloz, 1969, p. 41, spc. p. 42.

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335. La prsence dune rgle de principe, en deuxime lieu, est dune banalit totale: elle ne revt pas la moindre spcificit. Il est impensable de baptiser principe toute rgle de principe. ce compte, toute norme deviendrait principe par cette seule circonstance quelle comporte une ou plusieurs exceptions. En outre, puisque la gnralit des principes naccuse aucune originalit au regard de celle des rgles de droit, il serait impossible de distinguer le principe de nimporte quelle autre norme juridique. Or, les principes ne sauraient se confondre avec la totalit des rgles du droit positif sans trahir lexigence, consubstantielle leur dfinition, dune primaut normative1270 . 336. En troisime lieu, il est inutile de dnommer principe la rgle de principe lorsque celle-ci est exprime dans un texte lgal. Marty et Raynaud le prconisaient fort justement: Il faut dabord liminer (des principes) les cas o il ny a pas de problme. On qualifie en effet souvent de principes des rgles positives qui se trouvent exprimes dans les textes mais qui raison de leur gnralit sont appeles intervenir frquemment dans des matires trs diverses: ainsi la rgle que lon est responsable des dommages que lon cause par sa faute (C. civ., art. 1382 et 1383), ou le principe de la libert des conventions (C. civ., art. 1134). Ce sont des rgles dune extrme importance qui pourraient presque permettre elle seules de construire un droit priv, mais qui du point de vue des sources du droit ne posent pas de questions, car on les trouve exprimes dans leur gnralit par les textes lgaux prcits 1271 . Ce ne sont l que des rgles de principe et ltendue immense de leur champ dapplication ny change rien puisque, au contraire, lexcs de gnralit affaiblit la consistance dune norme1272. 337. En quatrime lieu, la qualification de rgle de principe nemporte quune consquence mineure que le principe, au demeurant, renverse. Le Doyen Carbonnier lexpose dans cet excellent propos: On oppose couramment principe et exception (on dit aussi rgle et exception). Le principe statue pour la gnralit des cas; lexception fait chapper une catgorie de cas lapplication du principe. O est lintrt? dans linterprtation: les exceptions sont, dit-on, dinterprtation stricte, tandis que les principes pourraient tre tendus 1273 . Un double constat claire cet endroit labme qui spare le principe de la rgle de principe: le principe de droit priv est susceptible non seulement ddicter une norme dexception drogeant des rgles de principe mais encore de commander lextension dune rgle exceptionnelle au dtriment dune rgle de principe.
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Voir supra, n 27. La mme exigence a conduit rejeter la confusion entre principes didactiques et principes normatifs. 1271 G. Marty et P. Raynaud, Introduction gnrale ltude du droit, Sirey, 2me dition, 1972, n 126, p. 233. 1272 Sur ce constat, voir supra, nos325 s. J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, P.U.F., coll. Thmis, 25me dition, 1997, n 138, pp. 236-237. Les mots sont crits en italique par lauteur, mais cest nous qui soulignons.
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Le premier cas de figure est illustr par le principe concernant lattribution des souvenirs de famille. Cette exception aux rgles normales du Code civil, selon les termes de la Cour de cassation1274 , paralyse les rgles lgales du partage, du droit des successions, du droit des rgimes matrimoniaux, le droit de gage gnral des cranciers et la libre disposition des biens1275 . De mme, les principes rgissant lapparence des actes juridiques drogent frontalement aux rgles du Code civil, lequel, dclare la Cour de cassation, na statu quen principe et rgle gnrale1276 . En rgle gnrale de principe, aurait-il fallu crire. Le principe de la gestion daffaires illustre le second cas de figure. En vertu de larticle 1375 du Code civil, le matre de laffaire gre a lobligation de rembourser au grant le montant du principal des dpenses par lui exposes lors de sa gestion. Selon une jurisprudence fort ancienne1277, approuve par la doctrine classique1278 , le matre de laffaire lui doit galement les intrts de ces sommes du jour o les avances ont t faites. En 1979, la Cour de cassation ritra cette solution traditionnelle en nonant, dans une formule loquente, tant son fondement que son motif: Vu larticle 2001 du Code civil et le principe de la gestion daffaires; Attendu que par extension du texte susvis le grant daffaires a droit lintrt de ses avances du jour o elles ont t constates; (...); (en dcidant que le grant navait droit aux intrts qu compter de ses conclusions en demande reconventionnelle, la cour dappel) a viol le texte et le principe susviss 1279 . Larticle 2001 du Code civil, dont la Cour tend ainsi les dispositions par voie danalogie, dispose que lintrt des avances faites par un mandataire est d par son mandant dater du jour des avances constates. Or, ce texte est lui-mme une exception la rgle de principe pose par larticle 1153, alina 3, du Code civil, selon lequel les intrts ne courent que du jour de la sommation de payer ou dun autre acte quivalent. Deux auteurs exprimrent leur irritation lgard de cette jurisprudence. Le premier dplora quune telle exception ft reproduite dans la gestion daffaires en violation dune de nos rgles dinterprtation les plus sres, la rgle qui ne permet pas dtendre une disposition exceptionnelle hors du cas spcial quelle prvoit1280 . Le second reprocha plus particulirement larrt de 1979 davoir brandi un texte qui na rien voir avec la question puisquil concerne le mandat et que le
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Cass. 1re civ. 21 fvr. 1978, D. 1978, 505, note R. Lindon, JCP 1978, d. G, II, 18836, concl. Gulphe, RTD civ. 1978, p. 900, obs. R. Savatier, Defrnois 1978, art. 31764, n 35, p. 866, obs. G. Champenois. 1275 Voir les rfrnces cites supra, n 283. 1276 Cass. req. 3 aot 1815, S. chr. 1815-1818, 1, 83, et la note (validation dactes de disposition de biens successoraux par un hritier apparent en dpit des articles 549, 724 et 1599 du Code civil). 1277 Cass. civ. 23 mars 1819, S. chr. 1819-1821, 1, 48 (mais contra, initialement: Cass. req. 7 nov. 1825, S. chr. 1825-1827, 1, 208); Cass. civ. 4 aot 1897, DP 1897, 1, 613; Cass. civ. 20 mars 1900, DP 1901, 1,477, S. 1902, 1, 321, note Wahl; Cass. req. 26 oct. 1910, S. 1912, 1, 337, note Loubers. 1278 Delvincourt, Cours de Code civil, t. III, 2me dition, 1819, p. 678; Duranton, Cours de droit franais suivant le Code civil, t. XIII, 1831, n 674, p. 687; Marcad, Explication thorique et pratique du Code civil, t. V, 6me dition, 1866, art. 1375, p. 261; L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1939, t. II, n 1447, p. 884; M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, t. VII, Les obligations (1re partie) par P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde, 2 me dition, 1954, n 731, p. 16; F. Gor, Rp. civ. Dalloz, V Gestion daffaires, 1972, n 174, p. 11. 1279 Cass. 1re civ. 12 juin 1979, Bull. civ. I, n 173, p. 140, Defrnois 1980, art. 32421, n 72, p. 1215, note J.-L. Aubert, Quot. jur. 17/4/1980, n 45, p. 3.

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principe de la gestion daffaires noffre aucun appui la solution 1281 . Celle-ci, pourtant, est solidement acquise. Force est donc dadmettre que le principe de droit priv parvient tendre le domaine dapplication dune pure exception la rgle de principe pose par la loi. Deux leons dcoulent de ces figures juridiques. Dune part, le principe peut se rvler exactement antinomique de la rgle de principe. Dautre part, le critre de la gnralit permet certes de discerner la rgle de principe de la rgle dexception mais la consquence logique de cette dtermination, savoir la ncessit dune interprtation stricte de cette dernire, peut tre ruine par la prsence dun principe. La porte contraignante de ce critre est, en pratique, drisoire car le juge est libre dtendre sinon dinventer des exceptions; une rgle dinterprtation nest pour lui quun conseil facultatif. 338. En conclusion, la gnralit est le caractre distinctif de la rgle de principe confronte une rgle dexception. Ce concept ne doit tre mentionn que pour voquer la relation ainsi noue entre elles. Partant, ladjonction du qualificatif gnral une norme donne ne saurait tre que le signe annonciateur dune rgle dexception drogeant cette dernire. B: La gnralit, annonce de lexception condamne ou consacre la rgle de principe. 339. Deux cas de figure se prsentent, selon que le regard se porte en jurisprudence (1) ou sur la lgislation (2). Dans le premier cas, lemploi du signe gnral, auquel il convient dassimiler certains autres, exprime le plus souvent un refus dadmettre la moindre exception la rgle considre. Celle-ci, en tant quindrogeable, ne deviendra donc mme pas une rgle de principe puisque le rapport de principe exception est judiciairement proscrit par le rejet de toute rgle dexception. Dans le second cas, au contraire, le sig