PATRICK MORVAN

Agrg de droit priv Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris 2)

LE PRINCIPE DE DROIT PRIV

Quatrime de couverture : Invitation au voyage sur le vaste ocan des principes de droit : la rive tendue du droit priv interne est explore, les rivages du droit public et du droit international sont cotoys. Nourri la sve de lquit, de valeurs idales, dadages empreints dhistoire, du fait et de raison, monument prtorien bti par une jurisprudence sdimentaire sous les auspices dune

doctrine multiple, le principe de droit priv manifeste sa force terrible, subversive du droit crit. Invention dpose dans la main dun juge qui ne matrise plus ses propres uvres, il contraint lesprit se reprsenter dune nouvelle manire lordre juridique. Nulle harmonie, nulle cohrence insuffle dans le droit par cette voie : le principe rode, brche, creuse dans la loi pour y loger un corpus normatif dune ampleur mconnue, dune vigueur inattendue. Au cur de ce matriau puissant gt le phnomne, prospre depuis cinquante annes sous lgide de la Cour suprme, des visas de principe . Un inventaire vient clairer cet aspect insigne de la technique de cassation, ce haut lieu de lart judiciaire. Divers essais sefforcent de rsoudre le mystre de son existence. Thse soutenue le 29 novembre 1997 luniversit de Paris II, sous la direction de Monsieur Jean-Louis Sourioux, devant un jury compos de Messieurs Andr Decocq, Jean-Louis Sourioux, Philippe Simler, Bernard Teyssi et Philippe Delebecque Prix de thse de la Ville de Paris Prix de thse de lAssociation nationale des docteurs en droit Prix de thse de luniversit Panthon-Assas (Paris 2)

Elle me dit son nom, celui quelle sest choisi: Nadja, parce quen russe cest le commencement du mot esprance, et parce que ce nen est que le commencement. Andr Breton1 . Principe est synonyme de commencement; et cest dans cette signification quon la dabord employ; mais ensuite force den faire usage, on sen est servi par habitude, machinalement, sans y attacher dides, et lon a eu des principes qui ne sont le commencement de rien E. Bonnot de Condillac2.

INTRODUCTION

1. Il nexiste gure de mot plus employ que le mot principe dans les disciplines de la connaissance. Il nest de science qui ne possde ses principes. Les principes sont, de surcrot, abondamment mis contribution pour ne rien exprimer, remplissant une fonction rhtorique de solennisation du discours. Tel orateur politique en appelle aux grands principes de droit, sans en dsigner aucun, pour dclarer son hostilit un projet de loi. Mais les hommes qui (...) se jettent la tte des arguments trouvent dans laffirmation des principes des vtements magnifiques pour des opinions discutables. Cette loquence politique est indiffrente au droit3 . Au-del de nos frontires, la diplomatie unilatrale nous a habitus, notamment par voie de communiqus finaux ou de dclarations conjointes, lvocation solennelle de
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A. Breton, Nadja, 1928. E. Bonnot de Condillac, La logique ou les premiers dveloppemens de lart de penser, An III (17941795), Seconde partie, chap. VI, p. 161. 3 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 132, pp. 326-327. Mais Ripert dnonce un travers auquel... il nchappe pas. Selon lui, les principes juridiques ce sont les grandes rgles qui prsident au maintien de lordre essentiel, les poutres matresses du btiment. Lattachement des juristes aux principes vient du sentiment de la stabilit ncessaire du droit pour maintenir les caractres de notre civilisation (n 141, pp. 344-345). Dans ce propos, lminent civiliste revt lui-mme ses opinions, imprgnes dune idologie librale et individualiste, du vtement magnifique des principes. Un opposant politique ne sera pas moins fond revtir des opinions contraires du mme vocable. titre dexemple, la conception de labus de droit de Josserand, que Ripert accusera de sovitiser le droit franais, nest pas moins conforme aux principes que la conception individualiste et absolue de la proprit quelle maltraite. La restauration de lobjectivit et de la juridicit des principes nest donc pas accomplie au terme de cette critique.

principes au statut incertain, situs quelque part entre le droit et la politique4 , chtifs embryons de rgles juridiques. Enfin, la plus haute juridiction franaise les ravale parfois au rang de simple commodit de langage5 . Le succs de ce vocable trouve aujourdhui sa ranon dans son extrme banalisation, une utilisation dtache de toute signification prcise qui en ruine la valeur. La tentation est forte dentreprendre la restauration de ldifice. Celle-ci requiert au pralable une purification de la notion qui la restitue dans toute sa splendeur au langage du droit. tenter de sparer le bon grain de livraie, la notion de principes pourrait bien retrouver son prestige initial, ainsi dbarrasse dhomonymes gnants 6. Cette tentation se prsente fortement dans les jeunes disciplines du droit interne, o le vocable principe fait lobjet dun usage immodr de la part des professionnels. Par exemple, en droit comptable, les spcialistes rsistent mal la manie driger en principes, donc en propositions premires fondamentales, de simples rgles... Si on veut viter lencombrement des sources du droit (...), lpuration simpose. (...) La terminologie ne doit pas abuser, ce sont l des principes au petit pied...7. Lobservation vaut galement dans les matires juridiques les plus classiques, en raison de lutilisation dbride qui y est faite des principes. Une entreprise de purification du principe suppose cependant lexistence dune vrit absolue redcouvrir. Il est sans doute prsomptueux dadopter un tel postulat qui conduit remiser avec ddain dans les errances de la pense juridique de nombreux emplois du terme principe aprs avoir dnonc en eux des dvoiements de la notion. En outre, nul ne peut prtendre imposer une dfinition prcise du principe. Ce mot nappartient qu la langue: il na pas de matre qui puisse lasservir une acception monolithique.

P-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1995, n 323, p. 259. Adde : J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Montchrestien, 2me dition, 1995, pp. 110-111: le terme renvoie linachvement des rgles en cause (...). Inachvement de rgles en voie de formation, quant leur contenu mais aussi quant leur autorit juridique. Exemple: la Rsolution 2625 (XXV) du 24 octobre 1970, relative aux Principes du droit international touchant les relations amicales et la coopration entre les tats conformment la Charte des Nations Unies. De mme, le droit international de lenvironnement utilise immodrment et sans prcision aucune le terme principe . (...) Le caractre trop gnral des principes naggrave-t-il pas la faiblesse dun droit dj si dcri pour son caractre insuffisamment prescriptif et rarement sanctionnateur ? (M. Kamto, Les nouveaux principes du droit international de lenvironnement, Rev. jur. env. 1993, p. 11, spc. pp. 12 et 20). 5 G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, P.U.F, coll. Thmis, 12me dition, 1992, t. I, p. 479: le Conseil constitutionnel utilise frquemment, pour dsigner les normes de valeur constitutionnelle dont il assure le respect, les termes principe ou mme principe gnral du droit (...). Mais -et cest essentiel- le terme employ a une simple valeur littraire (...) lemploi du mot principe la place de celui de rgle solennise la matire (...). Mais dans aucun de ces cas, le juge constitutionnel nentend poser de son propre chef une norme qui naurait pas de faon prcise sa source dans une disposition crite de rang constitutionnel.(...) Donc le terme de principes gnraux qui, dans la jurisprudence administrative, dsigne une catgorie de source du droit, nest, dans la jurisprudence constitutionnelle, quune commodit de langage sans rfrence une source du droit originale. 6 D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse Paris II, 1992, n 56, p. 54. 7 A. Viandier et Ch. de Lauzainghein, Droit comptable, Dalloz, 2 me dition, 1993, n 305, p. 249. Adde : M. Vallas, Principes comptables et principes moraux, Revue de droit comptable 1994/3, p. 5.
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Mais la trs grande varit des emplois du vocable inspire, en droit, une trop profonde perplexit8 pour y tre impunment tolre. Il importe de dfinir le principe en ce domaine et de le confronter des notions distinctes qui lui empruntent inutilement son appellation (Section II). Certains des principes dont la signification aura t lucide se retireront alors du champ de ltude. Mais ce projet de clarification terminologique suppose comprise au pralable la signification du principe en elle-mme, par-del le droit (Section I). Il sera ensuite possible de prsenter ltude des principes en droit priv interne et de suggrer des directions indites (Section III). 5

SECTION I: Les dfinitions du principe.

2. tymologiquement, le mot principe vient du latin principium, lui-mme driv du mot princeps, forms tous deux de primo (premier) et de caps (de capio, capere : prendre). Le princeps est celui qui prend la premire place, la premire part, le premier rang... Il est le prince, le chef, la tte, le soldat de premire ligne9... Le principium est le commencement. Dans sa substantifique molle, le principe est commencement. Les significations du principe se sont considrablement enrichies au cours des sicles. Les dfinitions quen livrent les dictionnaires contemporains10 ne livrent quune typologie imparfaite des acceptions. Il faut, en ralit, se reporter au Dictionnaire de lAcadmie franaise, ddi au Roy en 1694, pour trouver la somme des acceptions du mot la plus claire qui soit. Cest en effet la fin du XVII me sicle que le vocable achve sa maturation

Un arrt suggre lui seul la densit du brouillard dissiper autour des notions: en droit il est de rgle que les juges dappel, quand ils sont saisis uniquement par le recours du prvenu, ne peuvent aggraver sa position; on chercherait vainement le principe dune exception cette rgle... ! (Cass. crim. 18 juin 1858, DP 1858, 1, 376). 9 J.-M. Turlan, Principe. Jalons pour lhistoire dun mot, dans: La responsabilit travers les ges (ouvrage collectif de professeurs mrites de lUniversit de Paris II), prface J. Imbert, conomica, 1989, p. 115, spc. p. 116. 10 Les dfinitions les plus instructives sont dans: A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, P.U.F., 16me dition, 1988, V Principe; Trsor de la langue franaise, dictionnaire de la langue du XIXme et du XXme sicles (1789-1960), t. XIII, Gallimard,1988, V Principe, p. 1204; Robert, Dictionnaire alphabtique et analogique de la langue franaise, dition S.N.L., 1958, V Principe, p. 600; Le grand Robert de la langue franaise, 2me dition, 1985, t. VII, V Principe, p. 770; . Littr, Dictionnaire de la langue franaise, 1re dition,1863-1873, V Principe (en 1869), p. 5000.

commence aux IXme et Xme sicles11 . Depuis lors, la multiplication des dfinitions a jet le trouble sur des catgories qui sopposent pourtant avec nettet les unes aux autres. Pour les exposer, une trilogie fondamentale a t propose par Lalande 12 qui constitue un utile canevas: - le principe expliquant ce qui est, ou principe dontologie ( 1). - le principe exprimant ce quimpose la raison, ou principe de logique ( 2). - le principe exprimant ce qui doit tre, ou principe normatif ( 3).

1: Le principe dontologie, ou lexplication de ce qui est.

3. Le monde est compos de choses matrielles, sensibles, physiques, et de choses immatrielles, supra-sensibles, mtaphysiques. Dans leur acception ontologique, les principes expliquent ce que sont toutes ces choses, commencer par celles qui sont les plus inaccessibles la comprhension humaine, mtaphysiques. Dans tous les cas, la qute du principe dsigne une qute de ltre, du pensable13 . La mtaphysique est le terrain de prdilection de lacception ontologique. Cette discipline se dfinit comme la science de ltre en tant qutre et, plus communment, comme la connaissance du monde immatriel, supra-sensible, de ce quil y a au-del de la physique et du sensible14 . Elle se traduit par une science des axiomes premiers de toute dmonstration15 , de ces propositions premires que le scientifique adopte comme postulats de tout raisonnement. La philosophie de Aristote (A) puis celle de Descartes et Pascal (B) lattestent. A: Aristote. 4. Lacception mtaphysique du principe trouve sa source chez Aristote, dans la notion darchai (archon, le principe; archai, les principes). 5. Dans leur premire signification, les archai sont les objets mmes de la pense philosophique, de lintellect (nos), qui se dfinit comme la facult de lme qui accde la connaissance de ltre en tant qutre. Le nos soppose aux deux autres facults de lme, formes infrieures de la connaissance, que sont la sensation, ou aesthsis, et le dsir, ou orxis16 .
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J.-M. Turlan, art. prc., p. 117. Vocabulaire technique et critique de la philosophie, prcit. 13 Depuis Aristote jusqu la philosophie contemporaine. Par exemple: S. Breton, Du principe. Lorganisation contemporaine du pensable, Aubier Montaigne et alii, Bibliothque des sciences religieuses, 1971. 14 M. Gourinat, De la philosophie, 2 t., Hachette Universit, 1969, p. 317. 15 M. Gourinat, art. prc., p. 320.

La science, qui opre dmonstrations et dductions partir de postulats fondamentaux, majeures de ses syllogismes, ne peut quaccepter ces derniers sans les remettre en cause. Il est hors de sa porte dinterroger les principes antrieurs et suprieurs qui fondent ses propres postulats. La saisie du principe nest pas dans mais hors, et hors de porte, de la science: Il y a des principes qui servent de point de dpart au syllogisme, principes dont il ny pas de syllogisme possible17 . En ralit, seule la pense philosophique, lintellect (nos), pourra saisir cet objet absolu: cest la pense (nos) qui soccupe des principes18 . La philosophie prparera la science en interrogeant ses premiers principes19 . Elle est proprement parler la science des principes qui prpare la science. Aristote dcouvrira le commencement fondamental de tous les principes antrieurs la science dans le principe de non-contradiction qui est videmment le plus assur de tous les principes20 . La non-contradiction prsuppose tous les autres principes, tous les premiers commencements des dmonstrations scientifiques. Ce principe des principes est, comme tous les autres, indmontrable par la science, de faon discursive, car celle-ci ne peut tout dmontrer par une rgression linfini vers une vrit premire. Ils sont vrais sans dmonstration. Si Aristote aboutit dfinir les principes, ou archa, comme des concepts absolus et premiers qui sont les objets de la connaissance philosophique et larchon de non-contradiction comme son commencement fondamental, il les utilise galement et dabord pour dsigner les actes de connaissance qui permettent de les atteindre. Le principe revt alors une deuxime signification. 6. Les diffrentes formes, ou principes, de la connaissance dgages par le stagirite sont bien connues. La connaissance est dabord intuition, sensation, perception empirique et relative des donnes sensibles, de lapparent - et non du vrai -, qui sont pour nous et non en soi. Ensuite, le souvenir et lexprience, qui relvent de limagination, universalisent cette connaissance du sensible, sans pour autant forger de concepts absolus. Enfin, la conscience (le nos, ou intellect) sort du point de vue particulier et pntre le royaume de la vrit pour connatre ce qui est en soi, absolument, et engendrer le savoir philosophique21 . Dans cette dernire tape, linduction est une opration dcisive. Elle consiste pour lintellect produire des universels partir de choses singulires dans lesquelles il recherche des similitudes. Cest linduction qui permet lintellect dapprhender les principes qui
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Aristote, thique Nicomaque, L.VI, chap. 6, 1139a, 15-20. G. Morel, De la notion de principe chez Aristote, Archives de philosophie, 1960, t. XXIII, p. 487 s. et t. XXIV, p. 497 s. 17 Aristote, thique Nicomaque, L.VI, chap. 3, 1139b, 25-30. 18 Aristote, thique Nicomaque, L.VI, chap. 6, 1141a,7. Aristote procde par limination parmi les six vertus intellectuelles de lme: ni la prudence (phronsis), ni la sagesse (sophia), ni lart (techn), qui forment toutes trois la partie calculante de lme consacre aux choses contingentes, ni la science qui forme la partie scientifique de lme consacre aux vrits invariables, ne peuvent saisir les principes. Seul lintellect, ou raison intuitive (nos), le peut donc. Comme il va tre dit, le nos procde par induction. 19 M. Gourinat, prcit, p. 314 s. 20 Aristote, Mtaphysique, L. IV, chap. 3, 1005b, 19-20. 21 Ce mcanisme en vertu duquel le nos dgage, partir des donnes du sensible, les principes qui constituent la connaissance suprieure et antrieure toute dmonstration scientifique, est dcrit dans: Les seconds analytiques, L.II, chap. 19, 100a, 15 s.

demeurent inaccessibles la science dmonstrative22 . ce titre, crit Aristote, elle est principe de la science car elle est principe du principe lui-mme23 . Cette formule est remarquable. Dune part, elle rvle la dualit fondamentale de sens du principe: il est aussi bien lacte de connaissance le plus suprieur que lobjet essentiel et premier de cette connaissance. Or, cette dualit demeurera toujours grave dans la pense philosophique. Dautre part, elle lie linduction la question des principes. Or ce lien subsistera trs au-del de la philosophie, jusque dans la sphre juridique. Dans ltude du droit priv24 , il conviendra de se souvenir quaux origines de la pense occidentale induction et principe taient troitement associs. 7. Larchon aristotlicien prend enfin une troisime signification qui lui fait dborder le domaine intrieur de lindividu, de la conscience. Le principe doit rendre compte de lorigine et du mouvement multiple des ralits singulires, objectives, donner lexplication tant du devenir de la matire (la nature, le monde)25 que de celui de lindividu, dans lespace et dans le temps. Il dpasse les bornes du monde de la mtaphysique, des choses immatrielles, pour expliquer, en outre, ltre des choses qui sont dans le monde physique. Les principes dsignent alors les quatre causes aristotliciennes: la cause matrielle, la cause formelle, la cause efficiente et la cause finale. En dautres termes, tout ce qui devient a une matire, une forme, un moteur et une fin. Les principes sont tout cela, pour le monde comme pour lindividu. Dsormais donc le principe aristotlicien tend fonder le compos non seulement dans lespace mais dans le temps: cest le devenir de lindividu qui demande raison en sa triplicit, matire, forme et fin26 . Pris plus particulirement dans le sens de la cause efficiente ou gnratrice de lunivers, le principe revt la signification ternelle et parfaite de lide de Dieu. Le premier moteur est un tre ncessaire, et en tant que ncessaire, son tre est le Bien, et cest de cette faon quil est Principe... un tel Principe sont suspendus le Ciel et la Nature. Et ce Principe est une vie, comparable la plus parfaite quil nous soit donn nous de vivre pour un bref moment. Il est toujours en effet, lui, cette vie l... Aussi appelons-nous Dieu un vivant, ternel parfait; la vie et la dure continue et ternelle appartient Dieu, car cest cela mme qui est Dieu27 . Lide du Principe entendu comme vie parfaite, ternelle, ncessaire et commencement de toute chose tant au monde, est lexpression la plus pure et la plus durable dans la pense philosophique du principe ontologique. Tous admettent en effet que Dieu est au nombre des causes et quil est un principe28 .
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L. Couloubaritsis, Y a-t-il une intuition des principes chez Aristote ?, Revue internationale de philosophie, 1980, nos133-134, p. 440. 23 Aristote, Les seconds analytiques, 81b, 2; thique Nicomaque, L.VI, chap. 3, 1139b, 25-30 (linduction est principe de luniversel). 24 Sur linduction en droit priv, voir infra, nos419 s.
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Le principe est alors cosmogonique, explication des origines du monde. 26 G. Morel, art. prc., p. 507. 27 G. Morel, art. prc., p. 513. 28 Aristote, Mtaphysique I, Chap. 2, 983a, 8-9.

Origne, dans son Trait des principes29 , ouvrage thologico-philosophique chrtien compos au IIIme sicle en raction contre les hrsies du Proche-Orient, semble, de mme, ne point dsigner sous ce terme les principes de la foi chrtienne30 mais bien plutt les trois sries de ralit - trois causes - qui composent le monde, savoir: les trois personnes ou Trinit; les cratures raisonnables (les anges, les dmons et les hommes); le monde, suivant le plan de son Trait. Mais Dieu est bien le premier principe dont Jean Duns Scot, prtre franciscain mort en 1308, veut dmontrer lexistence dans son Trait du premier principe31 . Les archai dun chrtien ne peuvent certes pas tre ceux dun platonicien (Dieu, la matire et les Ides), dun aristotlicien ou dun stocien: la teneur des premiers principes varie selon les croyances et les philosophies. Mais lacception du terme demeure profondment et identiquement ontologique: ils sont lexplication de ce qui est, de ce qui devient, aux yeux de chacun de ces penseurs. Dans sa troisime signification chez Aristote, le principe investit donc le monde physique des choses matrielles. Cette extension remarquable lui permet de revtir deux sousacceptions plus spcifiques, aujourdhui fort rpandues mais qui ne sont que les avatars du sens ontologique dcrit. Elles figurent dans le dictionnaire de lAcadmie franaise de 1694. En premier lieu, principe se dit de toutes les causes naturelles par lesquelles les corps agissent et se meuvent (principe du mouvement). Principe prend ici une signification physique et mcanique, drive de celle de la cause efficiente ou gnratrice aristotlicienne. En droit, certains principes essentiels de la procdure ne sont pas trangers cette dnotation mcanique32 . En second lieu, par le mot principe, on entend ce qui est conu comme le premier dans la composition des choses matrielles, ce dont les choses sont composes; ce titre, selon quelques philosophes, les atomes sont les principes de tout.... Les principes sont alors les primordia elementa, les principes actifs et passifs et les atomes des corps chimiques. Par extension, le principe sentend de tout lment constitutif. En droit, ce sens - proprement chimique - est employ lorsquil est fait mention du principe dune institution33. B: Descartes et Pascal.

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Origne, Trait des principes (De principiis en latin, Peri archon en grec), Les ditions du Cerf, 1978. 30 Il sagirait alors dun sens normatif qui soppose au sens ontologique prsentement dcrit. 31 Jean Duns Scot, Trait du premier principe (Tractatus de primo principio), Cahiers de la revue de thologie et de philosophie (Suisse), n 10, 1983. 32 Selon la remarque de M.-A. Frison-Roche: le principe dune chose ou dun tat, comme lentendent Aristote ou Montesquieu, est le ressort qui meut la chose ou fait advenir ltat (...). Puisque la dcision judiciaire est dpendante du processus qui la fait advenir et que ce processus est dpendant du contradictoire qui assure sa progression dialectique, alors on peut dire que, au sens fort du terme, le contradictoire est le principe du procs tout entier (Gnralits sur le principe du contradictoire (Droit processuel), thse Paris II, 1988, n 195, p. 341). 33 Comme le fait: H. Buch, La nature des principes gnraux du droit, Rapports belges au VIme congrs international de droit compar, Bruylant, Bruxelles, 1962, p. 55, spc. p. 55.

8. Descartes et Pascal ont particulirement perptu la tradition mtaphysique des principes, triple expression dune mthode de connaissance philosophique, de lobjet essentiel et premier de cette connaissance et des causes du devenir des choses matrielles ou immatrielles. Mais cest surtout sous ces deux derniers aspects que les principes sont mis contribution sous la plume des illustres philosophes. 9. la recherche des premiers lments, des fondements de toute connaissance possible, Descartes ne doute pas que lon pourra tirer un jour de ces principes toutes les vrits quon en peut dduire, et ainsi, passant peu peu des unes aux autres, acqurir avec le temps une parfaite connaissance de toute la philosophie et monter au plus haut degr de la sagesse34 . La mthode cartsienne sefforce de trouver en gnral les principes ou premires causes de tout ce qui est ou qui peut tre dans le monde 35. Elle adopte pour y parvenir comme premier principe le cogito ergo sum, cest--dire ltre ou lexistence de la pense: Jai pris ltre ou lexistence de (la) pense pour le premier principe duquel jai dduit trs clairement les suivants, savoir quil y a un Dieu qui est auteur de tout ce qui est au monde, et, qui, tant la source de toute vrit, na point cr notre entendement de telle nature quil se puisse tromper au jugement quil fait des choses dont il a une perception fort claire et fort distincte. Ce sont l tous les principes dont je me sers touchant les choses immatrielles ou mtaphysiques, desquels je dduis trs clairement ceux des choses corporelles ou physiques, savoir, quil y a des corps tendus en longueur, largeur et profondeur, qui ont diverses figures et se meuvent en diverses faons 36 . Descartes prtend donc dduire Dieu dun premier principe, un archon en quelque sorte, qui serait la seule raison, lexistence de la pense, le cogito. Mais cette dmonstration est inductive et intuitive: le savant philosophe dit savoir sans pouvoir comprendre. Son projet de fonder rationnellement la connaissance scientifique des choses matrielles (la physique, les mathmatiques) sur la connaissance des choses immatrielles (la thologie, la mtaphysique) ne se ralise pas sans le secours dun savoir sans comprhension, dun postulat indmontr: le dogme de la cration divine. Dans cette mtaphysique, Dieu apparat de nouveau comme le vritable principe37. 10. Pascal opre une vive critique du rationnalisme (ou thologie rationnelle) de Descartes, critique dans laquelle les principes connaissent une semblable carrire smantique. Ses Penses souvrent sur la diffrence entre lesprit de gomtrie et lesprit de finesse. Il distingue ici deux familles desprits: dune part, les logiciens, rationnalistes dont les gomtres sont de parfaits exemples, qui sont attachs aux dfinitions et dductions rigoureuses et pour lesquels tout doit tre clair; dautre part, les intuitifs, qui se laissent guider par leur sentiment, leur cur, qui ne dmontrent pas par ordre mais sont accoutums juger dune seule vue:
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Descartes, Lettre celui qui a traduit le livre laquelle peut servir ici de prface (il sagit de la prface aux Principia philosophi, ouvrage paru en latin en 1644 et en franais en 1647, dont le Discours de la mthode de 1637 constitue lintroduction, et que lauteur dfinit comme le trait systmatique et dfinitif des principes de la connaissance). 35 Descartes, Discours de la mthode, VIme partie.
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Descartes, prc. Sur la critique du projet cartsien de ce point de vue : M. Gourinat, op. cit., p. 343 s.

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En lun, les principes sont palpables, mais loigns de lusage commun; de sorte quon a peine tourner la tte de ce ct-l, manque dhabitude: mais pour peu quon ly tourne, on voit les principes plein; et il faudrait avoir tout fait lesprit faux pour mal raisonner sur des principes si gros quil est presque impossible quils chappent. Mais dans lesprit de finesse, les principes sont dans lusage commun et devant les yeux de tout le monde. On na que faire de tourner la tte, ni de se faire violence; il nest question que davoir bonne vue, mais il faut lavoir bonne; car les principes sont si dlis et en si grand nombre, quil est presque impossible quil nen chappe 38 . Or, Pascal prne la supriorit du cur sur la raison: Nous connaissons la vrit, non seulement par la raison, mais encore par le cur; cest de cette dernire sorte que nous connaissons les premiers principes, et cest en vain que le raisonnement qui ny a point de part, essaye de les combattre (...). Nous savons que nous ne rvons point; quelque impuissance o nous soyons de le prouver par raison, cette impuissance ne conclut pas autre chose que la faiblesse de notre raison, mais non pas lincertitude de toutes nos connaissances (...). Car la connaissance des premiers principes, comme quil y a espace, temps, mouvement, nombres, est aussi ferme quaucune de celles que nos raisonnements nous donnent. Et cest sur ces connaissances du cur et de linstinct quil faut que la raison sappuie, et quelle y fonde tout son discours (...) 39 . Tout notre raisonnement se rduit cder au sentiment 40 . Le cur a ses raisons que la raison ne connat point: on le sait en mille choses .
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En dfinitive, les principes demeurent le vocable privilgi pour dsigner le rsultat, lobjet de toute activit de connaissance de ltre. Lacception est constante quelle que soit la mthode et lesprit prns par les philosophes pour y accder. Il est extrmement rvlateur que les premiers principes retenus par Descartes et Pascal (espace, mouvement, temps, nombres) soient identiques alors que les deux savants sopposent farouchement sur la mthode de connaissance observer: les principes ne prennent pas partie sur le contenu de la mthode dont ils sont lobjet. Mais cette neutralit des principes ne sera pas prserve dans la littrature juridique. Le principe quitte alors la mtaphysique et lontologie pour y revtir une tout autre acception, dordre logique.

2: Le principe de logique, ou lexpression de ce quimpose la raison.

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Pascal, Penses, 1. 39 Pascal, Penses, 282. 40 Pascal, Penses, 274. 41 Pascal, Penses, 277.

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11. Quittant les sphres de la philosophie pour pntrer dans la science juridique, il convient dexposer une nouvelle signification du principe. Celle-ci ne ressortit plus exclusivement au domaine de la mtaphysique mais y trouve sa matrice. Hritire des interrogations ontologiques sus-dcrites, elle constitue un avatar, en droit, de la pense philosophique. Lexigence de logique dans la connaissance dune matire donne poursuit deux finalits qui correspondent chacune une signification particulire du principe. Lune intresse la face active de la connaissance42: la logique permet la dmonstration, partir daxiomes, des lois de la science (A). Lautre intresse la face passive de la connaissance: la logique favorise lenseignement et lapprentissage des donnes acquises de la science (B). Le droit offre de remarquables exemples de ces deux acceptions, dmonstrative et didactique, qui plongent les principes dans le domaine de la logique juridique. A: Le principe dmonstratif. 12. Il appartient Robert43 davoir signal le principe en logique, entendu comme une proposition premire, pose et non dduite (dans un systme dductif donn). Cette acception existe en droit mais il faut en cerner la porte exacte. La premire ambition dune prsentation systmatique des donnes dune science est dtayer la validit de cette dernire au moyen dune dmonstration fonde en raison qui se conforme aux exigences dune stricte logique. La connaissance, sous sa face active, btit alors les lois de cette science. Mais il faut sentendre sur le terme raison et ne pas la rduire lesprit de gomtrie, purement hypothtico-dductif. Selon Aristote, la raison sentend soit de la partie scientifique de lme (to epistemonicon) qui contemple les choses ternelles et absolues qui ne varient pas, soit de la partie calculante ou estimante de lme (to logistikon, to doxastikon) qui contemple les choses qui varient selon les circonstances44 . La premire raison procde par syllogismes, dduisant ses noncs particuliers des premiers axiomes, dfinitions et hypothses dans le respect dune logique irrfutable. Elle est la raison forte qui fait uvre de science dmonstrative, qui a la connaissance pour fonction; elle est raison, au sens strict. La seconde raison procde par estimation et dlibration, se fondant sur les opinions communment admises par la plupart des hommes et non sur des vrits absolues. Elle est la raison faible qui fait uvre de prudence (phronsis), de sagesse (sophia) et dart (techn). Elle a laction pour fonction. Elle ne doit pas tre moins considre car les hommes experts et gs, les prudents, ont lil de lexprience qui leur fait voir juste. Elle est autorit45.

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Selon une distinction emprunte H. Buch (art. prc. supra, note 33). 43 Robert, Le grand Robert de la langue franaise, 2me dition, 1985, t. VII, V Principe, p. 770.
44 45

Aristote, thique Nicomaque, L.VI, chap. 2, 1139a, 10 et s. thique Nicomaque, L.VI, chap. 3 9.

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Ces deux raisons sont les deux matrices aristotliciennes46 de lhistoire de la pense juridique. Bien plus, elles resteront toujours troitement associes aux principes. Cest ce dont il faut se convaincre prsent en retraant, par un bref survol des sicles, les tapes historiques de la rationnalisation du droit. 13. Les jurisconsultes romains ne distinguaient pas la technique juridique de la science juridique. Mais, sous linfluence grecque, Cicron opposa au droit empirique un droit nouveau, fond sur des principes sortis des profondeurs de la philosophie, un jus universum et commune gentium, un droit rationnel, cohrent et scientifique47. La rdaction dun trait systmatique de droit devait couronner sa dmarche: Nunc juris principia videamus (maintenant, voyons les principes du droit), crit-il dans son De legibus48. Aprs Cicron, les principes resteront les allis ternels de tout effort de rationnalisation et de systmatisation du droit. Le premier fruit de cette aspiration grandissante rside dans les Institutes de Gaus (160161 ap. J.-C.) qui servent ensuite de modle aux Institutes de Justinien (533 ap. J.-C.). Dune plus vaste ampleur, la codification justinienne (Digeste, Code et Institutes) est une compilation et une clarification faramineuses dun millnaire de droit kalidoscopique. Demeurant pendant des sicles luvre de rationnalisation du droit la plus acheve qui soit, elle incarne la science juridique. Ihering y dcouvre non seulement lesprit du droit romain mais encore la valeur gnratrice et organisatrice de la science juridique49 , quil dfinit en ces termes: la science doit rduire en lments logiques de son systme (...) les corps composs que le lgislateur produit, isoler les lments simples, les atomes qui fourniront les notions, les rgles qui composent le droit. En un mot, la science doit tablir un alphabet du droit, analytique et suprieur toute autre forme de discours juridique50 . labor par une commission charge de compiler et de coordonner les responsa des prudentes (ces juristes qui avaient, depuis Auguste, le jus jura condendi, le droit de fonder le Droit), le Digeste est au cur de luvre justinienne. Sa quintessence figure dans le dixseptime et dernier titre de son cinquantime et dernier livre, intitul: De diversis regulis juris antiquis. Ce titre contient une liste de 211 regul, ou maximes, qui offrent une conclusion sublime la codification. partir de sa redcouverte la fin du XIme sicle, le droit romain se rduit un commentaire du code de Justinien. Ladmiration des romanistes mdivaux (glossateurs, bartolistes, coles historique et exgtique) pour ce monument sacr se concentre tout particulirement sur les regul. Plus que toute autre disposition, elles paraissent fondes sur lautorit mme de la raison. Les auteurs de la Renaissance, au XVIme sicle, y aperoivent
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E. Pattaro, Les principes gnraux du droit. Entre raison et autorit, dans: Arguments dautorit et arguments de raison en droit, Travaux du Centre national de recherches de logique, ditions Nmsis, 1988, p. 273, spc. p. 280. Lauteur veut montrer que cette distinction des deux raisons a t achemine en droite ligne dans la notion de principes gnraux du droit. Laffirmation est inexacte si lon rserve cette expression des normes juridiques, comme il conviendra de le faire; elle est exacte si lon entend par l des principes de logique systmatique, comme cest ici le cas. 47 Selon les expressions de: M. Villey, Logique dAristote et droit romain, Rev. hist. dr. fr. tr. 1951, p. 310, spc. p. 321. 48 Cicron, De legibus, L.I, VI. La partie du De oratore contenant le trait systmatique de droit na jamais t retrouve; il ne subsiste que ce projet driger le droit en ars, sur le modle des sciences. 49 P. Dubouchet, La pense juridique avant et aprs le Code civil, LHerms, 1994, p. 33. 50 R. Von Ihering, Lesprit du droit romain, trad. O. de Meulenre, 1877, t. I, 3, p. 40.

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 leur tour une pure expression des universaux qui rgissent le Droit, de ces rgles ncessaires sous-jacentes toutes les autres. Pour les dsigner, les romanistes parlent dsormais de principia ou de generalia iuris principia51 . 14. Quelques jalons doivent tre poss afin de fixer prcisment lobjet des prsents dveloppements. Lidentification des principes aux regul permet de cerner leurs caractres historiques et den proposer une dfinition durable. Dune part, les principes sont entrs en droit pour dsigner des normes (les regul) qui prsentent un caractre daxiomes, de propositions universelles et premires dont se dduisent, en thorie, toutes les autres dispositions du droit positif (celles du Digeste). Dautre part, les principes dsignent des rgles issues dune laboration mthodique et rflchie, disposes dans un ordre systmatique. Dans cette dernire fonction, purement formelle, ils restent indiffrents aux normes places sous leur enseigne et se bornent exprimer un effort de rationnalisation du droit positif: ils constituent des principes de logique systmatique existant dans nimporte quel ensemble de rgles inorganises soumis une rorganisation intellectuelle. Si leur mise en ordre semble obir principalement aux directives de la raison scientifique, dmonstrative (to epistemonicon), leur origine est essentiellement redevable de la raison calculante, dlibrante (to doxastikon), en loccurrence celle des prudentes dont les juristes de Justinien runirent les responsa. leur origine, les principes dsignent donc un ensemble normatif rationnalis, la raison tant entendue ici dans ses deux acceptions aristotliciennes52 . Mais ils recouvrent, en outre, des axiomes de pure logique. Cette dualit de sens se perptuera dans lhistoire. 15. Au XIIme sicle, le droit canonique connat son tour sa rvolution. Les collections systmatiques labores partir du Xme sicle trouvent leur aboutissement en 1140 dans le Dcret de Gratien, ou Concordia discordantium canonum (la concorde des canons discordants). Cette uvre, encore ingale ce jour, consiste en un recueil mthodique de 3500 fragments, dbarrasss des thmes exclusivement thologiques, critiqus, harmoniss puis systmatiss par leur auteur. Dans les universits naissantes, le droit romain sera le commentaire du Code de Justinien, le droit canonique celui du Dcret de Gratien. Disposant de sources cohrentes et purifies, tant en droit romain quen droit canonique, auxquelles sajoute les coutumes dont la rdaction est engage en 1454 par lordonnance de Montils-ls-Tours, les jurisconsultes de la seconde moiti du XVIme sicle peuvent pousser la rationnalisation du droit plus avant. Antoine Loysel, illustre reprsentant de lcole du droit coutumier53 , rdige un recueil mthodique et synthtique de brocards coutumiers: les Institutes coutumires54. Lintimit des adages et de luvre de systmatisation du droit, favorise par les regul du Digeste, est
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Notamment, Jean Coras (1513-1572) considre, dans son De iuris arte libellus (1560), que les regul sont des generalia iuris principia et elementa (cit par E. Pattaro, art. prc., p. 264). 52 Et non la pure raison scientifique, gomtrique, hypothtico-dductive, comme une drive smantique ultrieure voudra laccrditer. 53 Lcole du droit coutumier compte aussi, notamment, Du Moulin et Coquille. 54 A. Loysel, Institutes coutumires ou manuel de plusieurs et diverses rgles, sentences et proverbes, tant anciens que modernes du droit coutumier et plus ordinaire de la France, dit par M. Dupin et Ed. Laboulaye, 2 t., 1846. Les Institutes furent publies en 1604.

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scelle par les brocards de Loysel. La forme proverbiale quil emploie symbolise parfaitement son uvre logique et rationnalisatrice: elle est un code axiomatique55 de rgles de droit, gomtrique en la forme et sur le fond. Lassimilation des maximes, ces propositions universelles qui forment la matire du syllogisme56 , aux principes tait dj atteste au Moyen-ge57. Elle ne se dmentira plus. Aujourdhui encore, de nombreux auteurs puisent dans le vivier des maximes leurs principes de droit58 . Ce faisant, ils perptuent une tradition millnaire, celle des principes de logique systmatique. Mais la tentative de rationnalisation du droit la plus radicale est entreprise par Bodin, reprsentant de lcole du droit romain appliqu 59, dans son Expos du droit universel (Juris universi distributio) crit en 1576. Son rationalisme est innovant en ce quil considre que les catgories et structures logiques prexistent dans la raison humaine lexprience du droit60 . Il entreprend une formalisation absolue du droit romain qui fut ainsi dcrite: chaque secteur du droit se construit comme une axiomatique: il se dveloppe, partir dune notion principielle, par divisions superposes et successives, qui subsument la pluralit des comportements humains (...). La multiplicit des conduites humaines dont sempare le droit se subsume dans un secteur dtermin, sous des catgories et des schmes logiques simples dont il est possible denvisager, de rduction en rduction, la rationalisation totale, cest--dire, la limite, la rationalisation unitaire 61. Bodin est, sous linfluence de la mtaphysique aristotlicienne, la recherche des principes premiers62 du savoir juridique, voire du principe. Il entreprend cette qute des axiomes par la construction dun systme de principes (archai) fidle la plus stricte logique hypothtico-dductive. Elle est cependant largement chimrique et participe encore de lillusion platonicienne - dnonce par Aristote - dune science absolue, dtache du sensible, nourrie de dductions rigoureuses et continues63 . Bodin, suivi par de nombreux romanistes, a largement exagr la systmaticit du droit romain pour y couler son explication rationnelle et restaurer cette illusion. La rationalisation est certes la clef du progrs du droit et le ferment des rvolutions juridiques (Code de Justinien, Dcret de Gratien) mais elle doit, pour saccomplir, recourir tant la raison scientifique, lesprit de gomtrie, qu la raison estimante des prudentes, lesprit de finesse.

Selon lexpression de: P. Viollet, Histoire du droit civil, 3me dition, 1905, n 216, p. 235. 56 Le syllogisme fut dcrit par Aristote, dont la logique irrigue ternellement la pense juridique. 57 Accurse, le fameux glossateur, crivait au XIII me sicle: principia maxim sive regul appellantur in dialectica, les principes sont appels maximes ou rgles en dialectique (cit par E. Pattaro, art. prc., p. 285). 58 Sur les principes revtant la forme dadages, voir infra, nos249 s.
55 59

cole qui compte galement Doneau, Le Douaren et Hotman. 60 Descartes dira comme lui que Dieu a dpos dans la raison humaine des semences de vrit universelles quil suffit dduquer (voir supra, n 9 et lextrait cit). 61 S. Goyard-Fabre, Commentaire de Lexpos du droit universel de Jean Bodin, P.U.F., 1985, p. 131. 62 Sur le principe dontologie, voir, supra, nos3 s.
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M. Gourinat, De la philosophie, op. cit., p. 311.

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16. Les XVIIme et XVIIIme sicles confirment la coalition de lternel effort des jurisconsultes pour rationnaliser le droit et des principes. Jusqu prsent, ceux-ci ntaient qupisodiquement ou implicitement associs celui-l. Mais le sicle des Lumires divulgue leur relation troite, alors que triomphe la raison. Lcole du droit naturel adopte comme postulat que le droit tout entier doit se dduire, par la seule raison, de la morale. Ainsi, adoptant comme fondements du droit les trois clbres axiomes thiques des Stociens64 , Hugo de Groot (Grotius) dveloppe en 1625 un droit naturel indpendant de tout autre ordre de ralit, qui existe quand mme on accorderait quil ny a point de Dieu65 et auquel il ne peut rien changer66 . Ce droit est donn par la droite raison qui nous fait connatre quune action est morale ou immorale67. Les jusnaturalistes cultivent donc nouveau lidal platonicien dune science absolue, dtache du sensible, purement dductive, engendre par la raison humaine. Cet idal a t atteint en physique, au nom des principes, par Newton, et les juristes rvent de reproduire ce miracle en droit68 . La raison qui fonde leur entreprise est inne, a priori en lhomme, et les principes en sont lexpression mme: Les principes gnraux entrent dans nos penses, dont ils font lme et la liaison. Ils y sont ncessaires comme les muscles et les tendons le sont pour marcher, quoiquon ny pense point 69 .
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Le droit se rduit en gnral ceci: quil faut sabstenir religieusement du bien dautrui, et restituer ce que lon peut en avoir entre les mains, ou le profit quon en a tir; que lon est oblig de tenir sa parole; que lon doit rparer le dommage quon a caus par sa faute. Et que toute violation de ces rgles mrite punition, mme de la part des hommes (H. Grotius, De jure belli ac pacis libri tres, quibus jus natur et gentium, item jurispublici prcipue explicantur, 1625, Le droit de la guerre et de la paix, trad. J. Barbeyrac, Amsterdam, 1729, Discours prliminaire, VIII, p. 11). Mmes propos chez Pufendorf (Le droit de la nature et des gens, 1672, trad. J.Barbeyrac, 1732, L.III, chap. I et IV). Sur ces trois axiomes de morale: M. Villey, Morale et droit (sur un texte de Grotius), dans: Seize essais de philosophie du droit, Dalloz, 1969, p. 107. 65 Tout ce que nous venons de dire aurait lieu en quelque manire quand mme on accorderait, ce qui ne se peut sans un crime horrible, quil ny a point de Dieu, ou sil y en a un, quil ne sintresse point aux choses humaines (etiamsi daremus (...) non esse Deum aut non curari ab eo negotia humana) (H. Grotius, op. cit., ibid., XI, p. 13). 66 Le droit naturel est immuable, jusques-l que Dieu mme ny peut rien changer. (...) Comme donc il est impossible Dieu mme de faire que deux fois deux ne soient pas quatre: il ne lui est pas non plus possible de faire que ce qui est mauvais en soi et de sa nature, ne soit pas tel (H. Grotius, op. cit., L.I, chap. I, X, 1, p. 64). 67 H. Grotius, op. cit., L. I, chap. I, X, p. 64: Pour commencer par le droit naturel, il consiste dans certains principes de la droite raison, qui nous font connatre quune action est moralement honnte ou deshonnte, selon la convenance ou la disconvenance ncessaire quelle a avec une nature raisonnable et sociable telle quest celle de lhomme (Jus naturale est dictatum rect rationis, indicans actui alicui, ex ejus convenentia aut disconvenentia cum ipsa natura rationali inesse moralem turpitudinem, aut necessitatem moralem). 68 I. Newton, Philosophi naturalis principia mathematica, 1687. Le triomphe des principes de mathmatiques dcouverts par Newton porte un coup fatal la mtaphysique, totalement surpasse par les rsultats de la physique moderne. Kant en sera le fossoyeur. 69 G. W. Leibniz, Nouveaux essais sur lentendement humain,1704, L. I, chap. I, 20. Adde, du mme auteur, pour un emploi identique des principes: Principes de la nature et de la grce fonds en raison, 1714.

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Par ailleurs, les jusnaturalistes invoquent abondamment les principes pour dsigner les systmes de droit quils difient. Il nest que de lire les titres de leurs ouvrages: - S. Pufendorf: Le droit de la nature et des gens ou systme des principes les plus importants de la morale, de la jurisprudence et de la politique (1672). - E. deVattel: Le droit naturel des gens et les devoirs des citoyens ou principes de la loi naturelle (1773). - J.-J. Burlamaqui: Principes du droit naturel (1748) et Principes du droit de la nature et des gens (1768). - Et plus tardivement: J.G. Fichte, Fondement du droit naturel selon les principes (Prinzipien) de la doctrine de la science (1796). Les principes en question ont donc une double nature. Ils sont les axiomes prsents a priori dans lentendement humain dont la raison peut dduire les lois particulires: Quand nous demandons ici quels sont les premiers principes des loix naturelles, nous demandons quelles sont ces vrits ou ces propositions primitives, par lesquelles nous pouvons effectivement connatre quelle est la volont de Dieu notre gard; et parvenir ainsi par de justes consquences, la connaissance des lois particulires, et des devoirs que Dieu nous impose par la droite raison 70 . Mais ils ne se rduisent pas aux principes premiers, aux axiomes initiaux des dmonstrations dductives. Les jusnaturalistes btissent des traits de droit et les principes du droit naturel dsignent galement ces collections de rgles, issues dune laboration mthodique et rflchie puis disposes dans un ordre systmatique donn par la droite raison. La mme observation sapplique luvre magistrale de Jean Domat. Lauteur des Loix civiles dans leur ordre naturel (1690-1697) introduit cet ouvrage avec le Trait des lois dont le premier chapitre sintitule: Des principes de toutes les lois. Ces principes, chrtiens mais aussi de droit naturel, sont lamour du souverain bien et lamour mutuel entre les hommes: Ceux mmes qui nont pas les lumires de la religion o nous apprenons quels sont ces principes, devraient au moins les reconnatre en eux-mmes, puisquils sont gravs dans le fond de notre nature 71 . Domat veut faire voir lenchanement qui lie toutes les lois ces deux premires72 . Ses principes sont donc en premier lieu des axiomes dont lillustre auteur dduira toutes les lois positives. Mais cest lintgralit de luvre des Loix civiles qui doit aussi tre dsigne sous le vocable de principes de la lgislation positive. Le chancelier dAguesseau, commentant luvre de Domat, crit que personne na mieux approfondi le vritable principe de la lgislation. Il descend jusquaux dernires consquences; il les dveloppe dans

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J.-J. Burlamaqui, Principes du droit naturel, 2 vol., 1748, vol. 2, p. 47. Adde: Je nai point tir mes principes de mes prjugs, mais de la nature des choses (Montesquieu, De lesprit des lois, Prface, 1748). 71 J. Domat, Trait des lois, Centre de philosophie politique et juridique, 1989 (reproduction de ldition de J. Rmy de 1828), p. 1. 72 J. Domat, op. cit., pp. 4-5.

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un ordre presque gomtrique; toutes les diffrentes espces de lois y sont dtailles avec les caractres qui les distinguent73 . En ce sens, Domat a dgag les principes du droit civil. Les principes conservent donc, aux XVIIme et XVIIIme sicles, la double signification dcelable chez leur anctre latin, les regul: ils dsignent des axiomes ou une systmatisation rationnelle des rgles du droit positif. Nanmoins, la raison mise en uvre dans llaboration des rgles nest plus gure que la raison scientifique, la raison forte, dductive et gomtrique. Depuis Bodin et les jusnaturalistes, la doctrine a renonc la fonction que, depuis la Rome classique, elle partageait avec la magistrature: la prudence, lart de dcouvrir le juste dans chaque cas dtermin74 . Laxiomatique est exalte. Cependant la prudence, la raison calculante et dlibrante ne tardera pas rinvestir les territoires perdus en doctrine et cela, au sicle mme o triomphe laxiomatique juridique, avec lessor de la codification moderne. 17. Le XIXme sicle est le sicle de la codification. Selon une loi de lhistoire du droit, la chose pense est lorigine de la chose lgifre75 : luvre rationnalisatrice des grands jurisconsultes sinsinue dans les lois de ltat. Comme les responsa des prudentes romains reurent jadis le titre de regul sous le sceau de Justinien, acqurant alors une autorit sans pareil, les principes des jurisconsultes de lAncien droit reoivent une conscration dans la codification tatique. Mais le Code civil des Franais de 1804, ensemble ferm et organis de rgles du droit positif, est-il le tombeau des principes ? En dautres termes, faut-il identifier dsormais Code civil et principes ? Ou bien les principes conservent-ils leur indpendance et leur double sens systmatique, en marge de la codification ? Bonnecase76 sest plu dcrire le culte vou par lcole de lexgse la lettre dun Code civil ador comme un monument complet et cohrent de normes crites, un systme logico-dductif infaillible. Cette description, qui mconnat gravement les travaux de fond de la doctrine civiliste du XIXme sicle77 , est en outre dmentie par la signification donne par ces auteurs au terme principe. Sous leur plume, les principes ne sont pas les textes du Code civil mais conservent le sens observ jusquici. Il suffit de parcourir les prfaces de quelques grands traits pour sen convaincre.

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DAguesseau, Lettre son fils, cite par J. Rmy, prface de lditeur ldition des uvres compltes de Domat,1828, p. XIV. DAguesseau lui-mme employait les principes au sens daxiomes. Il crit dans son discours de la mthode vouloir faire prendre lhabitude au lecteur de remonter jusquaux premiers principes (cit par: P.-Y. Gautier, Le discours de la mthode du chancelier Daguesseau, RTD civ. 1994, p. 67, spc. p. 69, note 13). 74 J.-L. Thireau, La doctrine civiliste avant le code civil, dans: La doctrine juridique, P.U.F., 1993, p. 13 s., spc. p. 36. 75 P. Dubouchet, La pense juridique avant et aprs le Code civil, LHerms, 1994, p. 78. 76 J. Bonnecase, LEcole de lexgse en droit civil. Les traits distinctifs de sa doctrine et de ses mthodes daprs la profession de foi de ses plus illustres reprsentants, Revue gnrale du droit et de la lgislation 1918, p. 212. 77 Ltude de plusieurs principes confirmera cette opinion (voir infra, n 539), exprime par: Ph. Rmy, loge de lExgse, RRJ 1982, p. 254 et Droits 1985, p. 115.

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 La paternit du sens dmonstratif se retrouve, ds 1811, chez Toullier, qui expose sa mthode sous ltendard des principes: Ma mthode nest point celle des hommes savans qui mont prcd. Jai dabord cherch les principes de la thorie, et jai tch de les puiser, non seulement dans lhistoire, dans la comparaison de nos nouvelles lois avec les anciennes, avec les lois romaines, et mme quelquefois avec les lgislations voisines; mais encore, suivant le prcepte dun des plus beaux gnies de lancienne Rome, jusque dans leur source premire, dans le sein de la vraie philosophie. (...) Aprs ltablissement des principes, je suis entr dans le dveloppement des consquences, et jai donn des dtails fort tendus sur leur application aux cas particuliers: car la jurisprudence nest rien sans la pratique, et la pratique sans la thorie nest quune routine aveugle qui gare 78 . Cette profession de foi est remarquable plus dun titre. Les principes en question dsignent une mthode dexposition et non des rgles particulires, celles du Code civil en loccurrence. Ils revtent toujours lantique signification formelle propre aux regul du Digeste. La rfrence au De legibus de Cicron, charte du projet doctrinal de rationnalisation du droit, est fort clairante cet gard. En outre, la mthode propose, qui saffranchit lvidence du strict respect de la loi, rhabilite la raison du prudent . Elle labore les principes de la thorie non seulement par la raison logico-dductive qui opre le dveloppement de leurs consquences, mais galement par rfrence lhistoire du droit, au droit compar, la philosophie et la pratique. La raison nest plus simplement gomtrique, axiomatique; elle est aussi dlibrante, une opinion experte et calculante au sens aristotlicien du terme. Le rationnalisme excessif des XVI me et XVIIme sicles na pu occulter longtemps les vertus de la raison prudentielle, restaure en doctrine mme. Les principes sont, en dfinitive, cet expos mthodique et rationnel du droit auquel se rduit la science du droit. Lunanimit des auteurs du XIXme sicle se fait autour de cette acception: - La science du droit, comme presque toutes les autres, consiste autant dans la rfutation des faux principes, que dans la connaissance des vritables 79 . - Ce quon appelle les principes, de quelque science quil sagisse, nest autre chose que les ides ncessaires bien coordonnes; quand on les possde, on possde la science entire: le reste est affaire de dduction et il y suffit du bon sens, aid de bonnes habitudes desprit 80 . Les principes finalit dmonstrative sont non seulement indiffrents au contenu des rgles quils systmatisent mais encore au contenu de la mthode mise en uvre. Ainsi, lorsquun auteur souhaite faire lconomie de spculations rudites sur le droit romain et
Toullier, Le droit civil franais suivant lordre du code civil, t. 1er, 1re dition, 1811, Prface, p. iv. Le gnie de lancienne Rome est Cicron, dont Toullier cite le De legibus. 79 Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition,1827, t. 21, V Novation, p. 370, 2me colonne.
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Ch. Beudant, Cours de droit civil franais, publi par son fils R. Beudant, 1 re dition, 1896, t. I, Prface, pp. VII-VII.
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lAncien droit pour ne puiser que dans les ressources de la raison, il continue de placer sa dmarche sous lgide des principes bien quelle soppose celles de ses prdecesseurs: Pour moi, jtais convi au genre rationnel par la nature mme de mes fonctions, et cest en mattachant ce genre que jai voulu faire un livre qui ft un hommage aux principes. (...) oubliant le droit romain, lancienne jurisprudence et la jurisprudence moderne, (...) madressant la raison universelle, cest--dire la loi de Dieu, ce sens moral commun tous les hommes, et qui est toujours sr de rallier lui la majorit des suffrages, madressant aussi la raison relative, aux considrations sociales devant lesquelles la vrit gnrale a d flchir, et mefforant dasseoir chaque principe, chaque thorie sur la conciliation de cette double base 81 . La libert lgard des textes que prennent les exgtes au nom des principes nest pas contredite par lattachement singulier la loi que reflte la construction de leur trait, reproduisant scrupuleusement le plan du Code Napolon, article par article. En effet, lorsque Aubry et Rau rompent avec cette tradition doctrinale, ils ne cessent de dsigner sous le terme de principes lobjet de leurs dveloppements, alors mme quils viennent de subvertir totalement lordre littral du Code. Ils prsentent notamment leur thorie du patrimoine en ces termes: Le Code Napolon na point consacr de titre particulier aux gnralits sur le patrimoine. Les principes que nous allons dvelopper (...) se trouvent dissmins dans ce Code 82 . En dfinitive, les principes ne sont pas les rgles du Code civil. Ils sont lenseigne privilgie de toute entreprise de rationnalisation du droit civil, peu important le parti pris mthodologique retenu ds lors quune mthode quelconque prside la mise en ordre des ides83 . Cest en ce sens que les exgtes sont des auteurs principes, cest--dire des faiseurs de systme84 . Expos rationnel et systmatique du droit, les principes nont pas perdu le second sens qui leur est attach depuis Justinien: ils sont toujours, en outre, des axiomes, les propositions premires de toute laboration rationnelle. Ils sont la science du droit, le droit mis en ordre scientifique, et les lments premiers, les postulats de cette science: jai d prendre toujours pour point de dpart les rgles premires et essentielles, les principes, les lments enfin de la science..... les lments! les principes! Cette base ncessaire de toute tude srieuse et solide 85.

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J.-F. Taulier, Thorie raisonne du Code civil, 1840, t. 1, Prface, p. 9. Taulier tait avocat la Cour royale. 82 Aubry et Rau, Cours de droit civil franais daprs louvrage allemand de M. C.S. Zachari, 3me dition, 1857, t. V, 573, p. 1, note 1. 83 P. Esmein (Les principes de la responsabilit dlictuelle, Rev. crit. lg. jur. 1932, p. 458) perptuera dans une courte remarque cette acception: Le trouble et lhsitation persistent sur les principes mmes du droit de la responsabilit civile. (...) Jai cru quil mtait possible, en quelques pages de mettre mes ides en ordre. Nos anctres, moins imbus de relativisme, auraient dit: rtablir les vrais principes. 84 Ph. Rmy, art. cit. 85 Ch. Demolombe, Cours de Code civil, 1re dition, 1845, Prface, p. i.

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La mthode dAubry et Rau, inspire de la Begriffsjurisprudenz (jurisprudence des concepts) du pandectisme allemand, recherchant les concepts et propositions gnrales qui fondent et inspirent le Code, relve galement dune logique axiomatique. La thorie du patrimoine est construite sur plusieurs de ces concepts premiers86 , vritables principesaxiomes87 . En ce second sens, un trait dit lmentaire est trs exactement un trait de principes, consacr aux lments premiers et constitutifs du droit: Ou bien le mot lments na pas de sens, ou bien il signifie les commencements dune chose, ses parties premires, essentielles, constitutives. Les lments dune science sont les ides mres, les principes fondamentaux de cette science. Louvrage lmentaire est celui qui ralise, sur le terrain des intelligences, les premiers travaux de la construction scientifique lever (...). Cest--dire quentre un livre lmentaire et un ouvrage approfondi, il doit y avoir deux diffrences (...). La premire diffrence consiste en ce que le livre lmentaire nenvironnera pas lexpos dun principe dautant de circonstances historiques, philosophiques ou autres (...). Mais les principes, et cest l la seconde diffrence, avec quel soin minutieux il doit soccuper de les rendre saisissables et de les graver profondment dans lesprit ! (...). Les lments ! les principes ! est-ce donc peu de choses que cela ?..... Eh ! mon Dieu, si les principes taient moins incompris, est-ce que nos tribunaux, nos auteurs les plus consults, nos jurisconsultes les plus renomms seraient si souvent en dsaccord ?..... Il faudrait le dire et le crier bien haut: les principes sont trop oublis, trop peu tudis. On ne lit pas assez, on ne fait pas assez de livres lmentaires..... 88 . En aucun cas les principes examins ici ne peuvent donc tre rduits aux rgles codifies. Outre que leur attachement la lettre de la loi se rvle fort relatif, les exgtes nentendent pas les principes en ce sens mais plutt dans le double sens systmatique dcrit: axiomes et expos mthodique du droit. Les principes ne cessent de revtir une signification dmonstrative, maintenue quelle que soit la mthode adopte pour ordonner le droit positif. Ils ne sont jamais la redondance des textes du Code civil. La situation du clbre civiliste belge Laurent est donc absolument marginale. Sa virulente pense est rsume en prface de son Cours lmentaire, dans un paragraphe intitul Les principes, cest tout le droit:

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Les axiomes de la thorie du patrimoine sont : toute personne a un patrimoine, une personne na quun patrimoine, tout patrimoine appartient une personne, deux personnes nont pas le mme patrimoine (Aubry et Rau, Cours de droit civil franais daprs louvrage allemand de M. C.S. Zachari, 3me dition, 1857, t. V, 573, p. 1 s.). 87 Laxiome nappartient pas au droit positif, mais relve dune dmarche scientifique, de logique. propos de la notion de patrimoine, Aubry et Rau prviennent ainsi le lecteur que cette notion appartient au droit philosophique et non au droit positif (op. cit. 577, p. 8). Voir: R. Sve, Dtermination philosophique dune thorie juridique. La thorie du patrimoine dAubry et Rau, Arch. phil. dr., t. 24, Les biens et les choses, Sirey, 1979, p. 247. 88 Marcad, Explication thorique et pratique du Code Napolon, 6me dition, par Pont, 1866, t. I, Prface, pp. XI-XIII.

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les interprtes ont oubli quil y a un texte qui les lie, dont ils sont les esclaves. Jai crit trente-deux volumes pour le leur rappeler (...). Il est certain que ce nest pas le respect du texte qui rgne dans la doctrine et dans la jurisprudence. (Laurent critique ensuite Troplong qui tmoigne un vrai ddain ceux qui sattachent servilement la lettre de la loi, et Demante dont on se demande, le lire, si cest un professeur qui parle ou un lgislateur...!) Dans mon long travail sur les Principes de droit civil, jai constat, chaque page, pour ainsi dire, que les auteurs et les magistrats procdent comme sils taient les successeurs dUlpien et de Pothier: ils font la loi, au lieu de se contenter de linterprter. (...) Jai crit trente-deux volumes pour ramener aux vrais principes la science et la pratique du droit. (...) Car cest dans la loi que les principes ont leur fondement; ils ne sont autre chose que les dispositions du code, ou les rgles qui en dcoulent 89 . Ce passage remarquable rvle deux points fondamentaux. Dans le dtail de leurs commentaires du Code civil, les exgtes se sont en vrit largement affranchis du respect de sa lettre. Bonnecase90 na abouti la conclusion inverse quen prenant pour argent comptant des professions de foi de pur style exaltant, en introduction de quelques traits91 , le culte de la lettre du nouveau Code. Lindignation de Laurent en 1878 devant les liberts prises lgard du Code par la doctrine qui le prcde rvle linexactitude dune telle conclusion. Par voie de consquence, les principes nont t, au XIXme sicle, autre chose que les dispositions du code que dans la pense... de Laurent. Son trait des Principes de droit civil franais traite de principes qui nont jamais exist dans lhistoire du droit, non plus quau XIXme sicle. 18. Les travaux de Franois Gny fournissent de prcieuses indications sur les variations que connatront les principes au cours du XXme sicle. Le principe se dfinit toujours comme le rsultat dune opration intellectuelle de logique. Lapport de Gny, qui na certes rien de trs indit, rsulte surtout dune description minutieuse de son mcanisme. Le processus rationnel qui entoure le principe est double: Le droit ne peut tre fcond par la logique, quau moyen dune double opration en sens inverse. Il faut, dabord, de la loi, ou des rgles de droit qui sen dgagent, remonter au principe suprieur, et de celui-ci ensuite dduire les consquences. Parfois, la premire de ces oprations se ralise si simplement, quelle semble leffet dune pure intuition, plutt que le rsultat dune induction proprement dite... Si la conception est prcise, cohrente dans toutes ses parties, adapte lesprit de la loi et capable den expliquer toutes les solutions, mais ces conditions seulement, la construction tout entire sera russie et satisfera ce quon en attend. Le principe, rsidu formel de la conception, nous apparat comme le tronc
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Laurent, Cours lmentaire de droit civil, t. I, 1878, Prface, p. 5. Les trente-deux volumes qua crits Laurent sont ceux de son volumineux trait: Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878. 90 J. Bonnecase, article prcit note 76. 91 Ph. Rmy (art. cit.) reproche Bonnecase de navoir pas feuillet les traits du XIX me sicle audel de leur introduction et de stre laiss abuser par les professions de foi textuelles y figurant. Mais il nous est apparu quune lecture de ces introductions permettait dj daugurer de la libert de ton des exgtes dans leurs dveloppements.

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de larbre, qui sera dautant plus vigoureux et productif, quil plongera dans le sol par des racines plus nombreuses et plus rsistantes. (...) Le principe une fois obtenu, il sagit den tirer les consquences. Ici la dduction est ncessaire, et la logique y triomphe (...) tout principe juridique, reconnu et justifi, doit tre poursuivi jusquau bout de ses effets, laide de la conception qui la inspir, et suivant les rgles dune logique rigide et serre 92 . Gny dclare avoir dcrit une mthode trs en vogue en Allemagne sous le nom de juristische construction (construction juridique) ou begriffsjurisprudenz93(jurisprudence des concepts). Cette cole allemande du XIXme sicle, reprsente par Windscheid, Von Gerber et Von Ihering, sacrifiait toute considration historique et philosophique une approche strictement positiviste, rationnelle et logico-dductive du droit. Ihering, notamment, avait dcrit la dmarche scientifique comme procdant dans un premier temps le long dune ligne ascendante, pour oprer la simplification, la coordination et la classification du chaos des faits rels bruts en lments logiques du systme puis, dans un second temps, le long dune ligne descendante pour en tirer toutes les consquences par voie de dduction 94 . Le droit romain lui fournissait un terrain privilgi pour accomplir ce cheminement. La doctrine italienne du premier quart du XX me sicle, rapporte par Del Vecchio en 1925, se fait encore lcho de cette conception: Suivant la doctrine prdominante, la mthode employer pour rechercher et dcouvrir les principes gnraux du droit, consisterait partir des dispositions particulires de la loi et slever par voie dabstraction des notions plus comprhensives. (...) La connexion logique, voulue par la nature de lorganisation juridique, peut, abstraitement, saffirmer de deux manires, soit en descendant des notions gnrales aux dispositions particulires, ou en remontant de celles-ci celles-l. (...) Ainsi, les rgles particulires de droit ne sont pas vraiment intelligibles si on ne les place pas en rapport avec les principes do elles dcoulent 95. Avec Gny, le principe se dfinit dsormais plus prcisment lintrieur de son acception de logique dmonstrative. Il est le fruit de linduction de rgles particulires et la source de la dduction de nouvelles rgles particulires. Linduction et la dduction, oprations de logique parfaitement connues depuis Aristote, viennent dsormais, laube du XXme sicle, adhrer explicitement la notion de principes. Les principes tendent toujours sidentifier aux principes premiers, ces archai qui proccupent depuis toujours la pense philosophique, et aux axiomes de droit que dcline la pense juridique depuis les regul du droit romain. Mais il sagit prsent daxiomes accessibles par un mode de raisonnement bien dtermin qui leur imprime tous leurs
F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en doit priv positif, prface R. Saleilles, 2me dition revue et mise au courant, 1954 (la 1re dition date de 1899, la seconde de 1919), t. I, n 15, p. 33. 93 Mthode allemande dont on a dj signal linfluence indiscutable sur luvre dAubry et Rau. Leur clbre trait ntait, dans sa premire dition, que le Cours de droit civil franais traduit de lallemand de M. C.S. Zachari revu et augment avec lagrment de lauteur par M. C. Aubry et M. C. Rau (1839-1846). 94 R. Von Ihering, Lesprit du droit romain, trad. O. de Meulenre, 1877, t. I, 3, p. 41. 95 G. Del Vecchio, Essai sur les principes gnraux du droit, Rev. crit. lg. jur. 1925, pp. 153 et 231, spc. pp. 159, 166-167.
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caractres: linduction. La clart de cette dfinition exposera certains auteurs laveuglement au XXme sicle. Dans le sillage de la Begriffsjurisprudenz et de Gny, une doctrine durable et tenace rduira tous les principes de droit priv un ensemble de normes induites, abstraites, dotes dune gnralit qui autorise de nouvelles dductions. Mais ainsi rduits, les principes sexposent une pre critique et au discrdit. 19. Le XXme sicle, en effet, confirme la rduction smantique ralise par Gny et correspond un temps de crises pour les principes systmatiques. Lesprit cartsien, la raison gomtrique et logico-dductive, caractristiques de la pense grco-latine, font lobjet dune vive contestation de la part de la doctrine de Common law partir des annes 1920. Or les principes sont dsigns comme les reprsentants, les symboles de cet esprit et se retrouvent ainsi au cur de la tourmente. Roscoe Pound (1870-1964), Doyen de la Facult de droit de Harvard, oppose la jurisprudence mcanique du droit continental, abstraite et conceptuelle, logique et dductive, dont le Code civil franais est le fleuron au dbut du XXme sicle, une jurisprudence sociologique, en qute avant tout dune mesure et dun quilibre entre des intrts conomiques et sociaux antagonistes (balancing of interests). Le juge opre comme un ingnieur social (social engineering), scrutant la socit, valuant les facteurs sociologiques, conomiques et sociaux en constante volution pour laborer la solution la plus idoine dans ses consquences chaque cas particulier96. La jurisprudence sociologique opre selon Pound avec quatre instruments normatifs: les rgles, les principes, les conceptions, les standards. Les trois premiers sont familiers de la jurisprudence mcanique. Les rgles (rules) sont dgages dune srie de solutions jurisprudentielles apportes des cas despce identiques; les principes (principles) sont la synthse de ces rgles, qui en induisent des ides communes afin den dduire de nouvelles rgles; les conceptions, enfin, sont un troisime degr dabstraction la synthse des principes qui les rpartit en concepts et catgories juridiques. Le principe conserve donc, dans cette approche, le sens ordinaire de norme induite, source de nouvelles dductions. Mais, par ailleurs, il devient par mtonymie le reprsentant et le symbole de la mthode abstractive du juge continental, dnonce par Pound. Celui-ci loppose alors frontalement au champion de la mthode sociologique antagoniste: le standard. Le standard est dcrit comme linstrument privilgi et caractristique de luvre dadaptation que ralisent la jurisprudence sociologique et le juge de Common law. Son tude suscite rapidement lintrt de la doctrine franaise. lInstitut de droit compar de Lyon, fond en 1920 par Edouard Lambert, deux disciples gyptiens du comparatiste lui consacrent

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Larticle fondateur de la conception de R. Pound est: The administrative application of legal standards, Reports of American bar association, 1919, t. XLIV, p. 445.

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leur thse97 . Pour tre oppos au standard, le principe est plus que jamais revtu de la signification logique mise en exergue par Gny: Le principe est dgag dun ensemble de rgles lies entre elles par une certaine relation logique, et cest lide commune qui est la base de toutes ces rgles quon formule en principe . Mais ce qui caractrise le principe , cest labstraction. On arrive dgager de lensemble des rgles un principe par un travail de pure induction logique, en liminant les particularits de chaque rgle, pour ne retenir quune conception idale et purement subjective et en faire une ralit permanente et objective 98 . Le principe est dsormais fig dans cette dfinition troite: il est une norme rsultant dune opration dinduction, dabstraction logique et de gnralisation, pousse plus loin que celle de la rgle de droit; il est une proposition foncirement induite, abstraite, gnrale, source de nouvelles dductions et distincte, par son degr de gnralit, des rgles de droit dont il sinduit99 . Induction, abstraction, gnralisation, dduction. Chacun de ces termes doit retenir lattention car la doctrine postrieure nvoque plus gure les principes sans faire usage de ce vocabulaire de logique, les cantonnant en consquence dans cette acception restreinte; le raisonnement par voie dinduction, dabstraction et de dduction arithmtique devient un raisonnement sur les principes. En 1948, Motulsky expose dans sa thse les Principes dune ralisation mthodique du droit priv100. Son projet est exemplaire de lacception strictement logico-dductive des principes. Dans la prface de cette tude, Roubier annonce quavant tout lauteur a entrepris de combattre lempirisme qui tend faire croire quil ny a pas de principe ni de mthode dans la ralisation du droit, que cest seulement une question de doigt et de tact du praticien101. De fait, la thse de Motulsky fonde la ralisation du droit sur un rigoureux syllogisme juridique102 par lequel le juge rintgre dans la rgle, elle-mme tablie par
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Ces deux thses sont consacres ltude des restraints of trade en Common law, dans lesquels les standards interviennent abondamment. Celle de A.A. Al-Sanhoury en matire contractuelle (Les restrictions contractuelles la libert individuelle du travail dans la jurisprudence anglaise. Contribution ltude comparative de la rgle de droit et du standard juridique, prface d. Lambert, thse, Lyon, 1925), celle de M.A. El-Araby en matire extra-contractuelle (La conscription des neutres dans les luttes de la concurrence conomique, thse Lyon,1924). La thse de Al-Sanhoury fit lobjet dun commentaire de: M. Hauriou, Police juridique et fond du droit. propos du livre dAl Sanhoury: Les restrictions contractuelles la libert du travail dans la jurisprudence anglaise et propos des travaux de lInstitut de droit compar de Lyon, RTD civ. 1926, p. 265. 98 A.A. Al-Sanhoury, Le standard juridique, Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, Sirey, 1935, t. 2, p. 144, spc. p. 146. Voir galement: A.A. Al-Sanhoury, th. prc., p. 38 s. Ces propos sont largement repris par: M.O. Stati, Le standard juridique, thse Paris, 1927, p. 55 s. 99 Le standard, dont la dfinition sera prsente, tant au contraire concret, subjectif, intuitif, pratique et empirique (A.A. Al-Sanhoury, Le standard juridique, th. prc., p. 146). 100 H. Motulsky, Principes dune ralisation mthodique du droit priv. La thorie des lments gnrateurs des droits subjectifs, prface P. Roubier, Sirey 1948, rdition Dalloz, 1991. 101 P. Roubier, prface prcite, p. X. 102 H. Motulsky, th. prc., nos50 s.,p. 49 s.

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gnralisation et abstraction partir des cas despces, la ralit sociale dont elle est sortie et qui (...) sy trouve (...) virtuellement contenue103 . En 1960, Basdevant recueille larticle Principes de son dictionnaire de la terminologie du droit international le sens dexpression employe (...) avec lintention de viser le rsultat dun effort dabstraction et de gnralisation partant de lensemble du systme juridique et non plus de lexpos de chaque rgle particulire, et celui de proposition nonce ou implique dans certaines rgles particulires et que lon retient pour en dduire des consquences juridiques en dehors du cadre dapplications de ces rgles104. Le principe est toujours le rsultat dun effort dabstraction, de gnralisation, dinduction, prparant de nouvelles dductions. La comparaison plus rcente laquelle procde Batiffol entre le raisonnement sur les principes et le raisonnement sur les fins illustre encore merveille la constance de cette signification105 . 20. Un regard rtrospectif sur lhistoire des principes de logique dmonstrative permet de mesurer lampleur de la rduction smantique opre par cette doctrine. En premier lieu, au sein mme de lacception logique, les principes sont susceptibles de recouvrir nimporte quelle mthode dlaboration scientifique du droit, et nullement la seule mthode dinduction ou de dduction. La raison est plurielle et revt aussi bien la forme dun raisonnement strictement logique que celle de lintuition empirique. En second lieu, si les principes dsignent parfois la mthode de raisonnement inductive et dductive, ce nest, de toute manire, que pris dans leur acception de logique dmonstrative. Celle-ci est certes plurisculaire mais elle nest nullement exclusive: les principes recouvrent dautres ralits juridiques trangres lacception logique. Il y a place, en droit, pour des principes extrieurs toute question de mthode, de rationnalit et de logique juridique. Le juriste ne doit pas les omettre. 21. Ce survol historique de la pense juridique, bien que slectif et partiel, a permis desquisser les contours du principe dmonstratif. Les principes nont cess au fil des sicles de dsigner, dune part, les axiomes, les propositions premires de toute dmonstration juridique et, dautre part, toute mthode dexpos systmatique, ordonn et rationnel des rgles de droit. Ils furent, dans ce double sens prestigieux, commun toutes les sciences106 , lobjet mme de la science du droit.
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H. Motulsky, th. prc., n 15, p. 17. Dictionnaire de la terminologie du droit international, publi sous la direction de J. Basdevant, Sirey, 1960, Vis Principes du droit international et Principes du droit des gens, sens B et D, p. 473 s. 105 H. Batiffol, Analogie et relations entre raisonnements sur les principes et raisonnements sur les fins, Mlanges offerts Raymond Vander Elst, ditions Nmsis, 1986, t. I, p. 43. Batiffol oppose, comme Pound, le raisonnement arithmtique, logico-dductif du juge continental au raisonnement concret, tlologique du juge de Common law. 106 Notamment, pour se limiter quelques ouvrages clbres dans les disciplines les plus varies: G.Berkeley, Treatise concerning the Principles of human knowledge, 1710; F. Milizia, Principi di architectura civile, 1781; D. Ricardo, Principles of political economy and taxation, 1817; S. Mill, Principles of political economy, with some of their applications to social philosophy, 1848; H. Spencer rdige, de 1862 1893, cinq ouvrages intituls: First principles, Principles of biology, Principles of psychology, Principles of sociology, Principles of morality.; E.A. Poe, The poetic principle, 1849. Et

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Au XXme sicle, cette signification sest appauvrie, rduite quelle fut la seconde hypothse et au sein mme de celle-ci. En effet, la doctrine ne lie plus les principes qu une seule mthode de connaissance: le raisonnement par voie dinduction, de gnralisation, dabstraction et de dduction logique. Les principes ont donc perdu de leur envergure. En contrepartie, ils se laissent plus facilement circonscrire: le principe de logique dmonstrative nest quune norme induite de rgles particulires, abstraite, gnrale et source de dductions. Le principe de logique possde nanmoins une seconde finalit. B: Le principe didactique. 22. Depuis les Institutes de Gaus (160-161 ap. J.-C.) et dans le droit fil de la tradition des coles de philosophie grecques qui lient science et enseignement107 , lintention scientifique rejoint lintention didactique dans lhistoire de la pense juridique. 23. Les Institutes de Gaus servent de modle aux Institutes de Justinien qui sont, en 533, la premire uvre doctrinale vocation pdagogique. La renaissance du droit romain lors de la redcouverte du code de Justinien et lessor du droit canonique compter de la rdaction du Dcret de Gratien, ont concid avec lapparition des premires universits (Bologne, Pavie, Orlans, Paris, Oxford) au XIIme sicle. Le progrs du droit a dpendu de celui de lenseignement du droit. Et les principes rendent fidlement compte de cette ralit historique. Le bas-latin et le vieux franais ont connu les sens traditionnels de princeps et de principium admis en latin classique. Lorsque princeps se francise en princepe puis en principe, cest encore pour dsigner le prince, le seigneur. Mais, au XVIme sicle, le mot senrichit dun sens nouveau . ct du verbe neutre principer, qui signifie avoir le pouvoir de prince, dominer et qui ninnove gure, apparat le verbe principier, qui signifie instruire dans les principes, et le substantif principiant, qui dsigne probablement celui qui commence apprendre. Bouchard, dans sa Chronique de Bretagne (1532), narre ainsi lducation de SaintYves, le patron des avocats et des gens de loi: Aprs que le bon sainct yves eust est instruit et parfaict es science de grammaire, des droictz canon et civil et aussi quil fust principi en la science de thologie, il se retira en la ville de Rennes 108 . En 1730, Claude Pocquet de Livonnire ouvre ses Rgles du droit franois, un important recueil dadages, sur lavertissement suivant:

dans un autre genre: J.Staline, O principi leninizmus, 1924... 107 M. Villey, Logique dAristote et droit romain, Rev. hist. dr. fr. tr. 1951, p. 310, spc. p. 322. 108 Cit par J.-M. Turlan, Principe. Jalons pour lhistoire dun mot, dans: La responsabilit travers les ges (ouvrage collectif de professeurs mrites de lUniversit de Paris II), prface J. Imbert, conomica, 1989, p. 115, spc. p. 118.

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Il ny a rien de plus ncessaire en toutes sortes de Sciences que la connoissance des principes. Ils servent dintroduction ceux qui commencent, ils raffrachissent & rappellent dans un instant les ides de ceux qui sont consommez. 24. Au plus profond de ses origines dans la langue franaise, le principe est donc associ la pdagogie, au didactisme. Le principe est le commencement (principium) de lapprentissage, de linstruction. Les principes sont les premiers prceptes, les premires rgles des arts enseigner et apprendre: il faut savoir au moins les principes des BeauxArts, note le dictionnaire de lAcadmie franaise (1694). Lassimilation frquente des principes aux adages, illustre par les propos de Pocquet de Livonnire et perptue jusqu ce jour109, trouve ici une certaine justification. En effet, comme le principe pdagogique, ladage est une leon. La vocation de tout adage est dinstruire. (...). Ladage est nonc docendi causa, par son auteur dabord, par le locuteur actuel qui le cite ensuite. Sa fin est denseigner110 . Cependant, lassimilation est htive si elle sopre sans rserve. Le principe didactique nest quune facette particulire du principe et, qui plus est, du seul principe de logique, lequel npuise pas la notion. 25. Les auteurs du XIXme sicle taient des universitaires part entire. En cette qualit, ils ont magnifi la vocation didactique des principes. Demolombe avoue navoir voulu prendre pour point de dpart les rgles premires et essentielles, les principes, les lments enfin de la science que pour faire de son cours une uvre denseignement, un livre doctrinal et didactique, et aprs stre demand sur chaque sujet de quelle manire je voudrais quil me ft expos moi-mme, si je nen avais encore aucune notion 111 . Beudant crit trs exactement que les principes, cest ce que les dbutants ont apprendre; cest aussi ce que plus tard on a sans cesse besoin de se rappeler112 . Enfin, Laurent renonce inculquer ses principes des contemporains qui ne partagent pas son respect de la lettre de la loi, et les destine ses disciples: Les praticiens continueront faire ce quils ont fait (...) Dinstinct, je madresserai aux jeunes gnrations, et non aux hommes faits, dont le pli est pris (...) Linfluence de lenseignement universitaire est plus grande quon ne le croit. Rien nest tenace comme les premires impressions que reoit lintelligence, un ge o llve est encore une cire molle que le matre habile ptrit sa guise (...) Voil le remde au mal que je cherche. Enseigner aux jeunes gnrations les principes dans toute leur simplicit, en mme temps que le respect le plus absolu de la loi, tel est mon but 113 . Il est remarquable de relever que la vocation didactique des principes est, pour ces auteurs, la finalit mme de leur contenu logique. La finalit de la logique rationnelle nest plus seulement de parvenir la dmonstration de la validit de rgles ordonnes en systme,
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Sur la tentante assimilation des principes aux adages, qui doit tre nanmoins rejete, voir infra, os258 s. n
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G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 1993, n 114, p. 385. 111 C. Demolombe, Cours de Code civil, 1re dition, 1845, Prface, p. i. Ch. Beudant, Cours de droit civil franais, publi par son fils R. Beudant, 1re dition, 1896, t. I, Prface, p. VII. 113 Laurent, Cours lmentaire de droit civil, t. I, 1878, Prface, p. 11.
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en se prvalant de certains axiomes et en adoptant une mthode de connaissance, comme en prsence de principes dmonstratifs. Elle est, plus simplement, de faciliter lenseignement de ces rgles. 26. La tradition didactique du principe ne sest jamais dmentie. De nombreux ouvrages sont intituls avec les principes sans autre vocation que didactique. Certes, leffort de systmatisation y est rel mais lintention des auteurs nest pas scientifique. Leur projet nest pas de livrer une dmonstration rationnelle de la validit des rgles prsentes, de solliciter la face active de la connaissance, comme ce fut le cas dans les ouvrages de lcole du droit naturel, intituls avec des principes pleinement dmonstratifs114 . Le projet est denseigner ces rgles de droit en mobilisant la face passive de la connaissance des principiants, destinataires de cet enseignement, au moyen dun effort de logique et de systmatisation. Le phnomne sobserve en droit franais au XIXme sicle dans dinnombrables manuels, essentiellement consacrs au droit civil, qui se parent du titre de principes pour exposer les rgles du Code civil sans la moindre prtention scientifique115. Les principes en question ne sont alors que la traduction moderne et commode du titre Institutes, abondamment employ dans les ouvrages de lAncien droit en rfrence aux Institutes de Gaus et de Justinien116 , dans le mme dessein pdagogique quau VIme sicle. En revanche, aucun trait de droit civil dimportance ne sintitule ainsi au XIXme sicle. Les Principes de droit civil de Laurent en sont la contre-preuve, puisquils revtent justement, sous sa plume, une relle porte scientifique en ce quil prne une mthode de connaissance du droit indite (fonde sur le respect du texte). 27. Au XXme sicle, les traits arborant les principes dans leur intitul appartiennent des disciplines non codifies pour la comprhension desquelles les contributions doctrinales sont indispensables. Les principes demeurent alors la dsignation commode de ces travaux pdagogiques, parfois de grande renomme: Les principes gnraux du droit administratif

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Voir supra, n 16. Notamment: Perreau, Principes gnraux du droit civil franais, 1805; Boulage, Principes de la jurisprudence franaise sur les deux premiers livres du Code civil, 1819; G. Amyot, Institutes et principes des lois civiles, 1833; M. Laurens, Principes et jurisprudence du Code civil, 1837-1840; E. Beaussire, Les principes du droit, 1888; de Vareilles-Sommires, Les principes fondamentaux du droit, 1889; A. Pitois, Principes de code civil, 4me dition, 1910. 116 Deux titres rvlent la synonymie entre institutes et principes: Desquiron, Lesprit des Institutes de lEmpereur Justinien confr avec les principes du Code Napolon, 1807; G. Amyot, Institutes et principes des lois civiles, 1833.

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de Jze117 , les Principes du droit public de Hauriou118 , les Principes de droit international priv de Bartin119, le Prcis de droit des gens. Principes et systmatique de Scelle120 ... Mais tout en reconnaissant limmense valeur de ces traits pour lenrichissement et ldification des matires analyses, il ne faut pas accorder leurs principes dautre signification que logique et didactique, une signification, en dautres termes, formelle: Le mot principes est choisi pour annoncer un effort doctrinal de synthse (...) il est galement utilis pour dsigner lexpos de lensemble des rgles qui composent le droit positif, ou tout au moins une discipline dtermine. Il traduit un effort de construction: lexpos est conduit suivant une certaine mthode; les dveloppements sordonnent autour dides matresses. (...) Mais il ne sagit encore que dune prsentation doctrinale des institutions juridiques121 . Les principes ne sauraient se confondre avec la totalit des rgles du droit positif rgissant une discipline donne par cette seule circonstance quelle fait lobjet dune prsentation descriptive synthtique. Ce serait trahir lexigence, consubstantielle la notion de principe, dune primaut minimale sur toutes les autres rgles 122. Rduire les principes de droit aux principes didactiques ferait de tout effort doctrinal de synthse le fossoyeur de la prminence des principes dans sa discipline puisque les principes ne se dissocieraient plus de lintgralit des rgles synthtises. Or, tout auteur dfend au contraire la prsence de principes dominant les autres rgles dans sa sphre dtude. Le rejet de la confusion des principes pdagogiques et des principes normatifs est ncessaire, et dailleurs affirm avec force en doctrine123 .
G. Jze, Les principes gnraux du droit administratif, Berger-Levrault, 1re dition, 1904 (3me dition, 1926-1936). 118 M. Hauriou, Principes de droit public, 1re dition, 1910 (2me dition, 1916).
117 119

E. Bartin, Principes de droit international priv selon la loi et la jurisprudence franaises, Montchrestien, 1931-1935. Le record, au XXme sicle, appartient certainement aux traits et manuels de droit international priv, qui sintitulent Principes... par dizaines. 120 G. Scelle, Prcis de droit des gens. Principes et systmatique, Sirey, 1934. 121 J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51, spc. p. 54. 122 A. Jeammaud, Les principes dans le droit franais du travail, Dr. soc. 1982, p. 618, spc. n 1, p. 618: Il conviendrait de distinguer, au minimum, les principes juridiques qui sont les rgles occupant une place privilgie dans lordre juridique et les principes, extrieurs ce systme, qui sont des propositions descriptives (et non pas normatives) au moyen desquelles les juristes dogmaticiens rendent compte de manire synthtique du contenu et des grandes tendances de lensemble des normes composant le droit positif. 123 Selon Monsieur Oppetit, il est des principes extrieurs lordre juridique qui sont destins remplir une fonction descriptive: un auteur (tel Bartin pour le droit international priv, par exemple), travers ltude systmatique des rgles du droit positif, sattache en fixer les caractres essentiels sous la forme de principes gnraux; ces principes juridiques constituent donc des propositions purement conceptuelles, tendant une reprsentation synthtique de lensemble des rgles composant le droit positif, et nullement normatives (note sous Paris 12 juin 1980 et Cass. 2e civ. 9 dc. 1981, JDI 1982, p. 936). De mme, Monsieur Pellet rejette lopinion exprime jadis par la Cour permanente de Justice internationale (C.P.J.I. 7 sept. 1927, affaire du Lotus, arrt n 9, Srie A, n 10, p. 16) selon laquelle lexpression principes gnraux du droit ne peut signifier autre chose que le droit international tel quil est en vigueur entre toutes les Nations faisant partie de la communaut internationale (A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse,

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28. Lusage des principes didactiques est, par ailleurs, communment reu dans les intituls internes des manuels et traits. Les auteurs entendent toujours ordonner logiquement la profusion de rgles complexes qui rgissent la matire enseigner124 , quelles que soient leur nature et leur ventuelle primaut. Les questions regroupes sous lintitul principes ou principes gnraux varient alors ncessairement au gr de la prsentation adopte par chacun. Mais, fait remarquable, lorsquest aborde, dans le flot ordonn des rgles exposes, ltude dun vritable principe de droit priv, normatif et non formel, lunanimit se fait sur sa nature de principe125 . Toute la diffrence entre des principes didactiques, purement formels, et de vritables principes normatifs gt dans ce constat. Les principes pdagogiques sont des commodits du discours abandonnes la discrtion de chacun alors que les principes normatifs simposent tous. Ils sont obligatoires parce quils expriment autoritairement ce qui doit tre.

3: Le principe normatif, ou lexpression de ce qui doit tre.

Paris, 1974, p. 12, note 5). Le dictionnaire de la terminologie du droit international (publi sous la direction de J. Basdevant, Sirey, 1960, Vis Principes du droit international et Principes du droit des gens, sens A, p. 473) prsente cette signification comme possible mais suivie de quatre autres plus prcises. En somme, la doctrine moderne souligne, avec O. Debbasch (Les juridictions franaises et les principes gnraux du droit international, dans: LEurope et le droit, Mlanges en hommage Jean Boulouis, Dalloz, 1991, p. 139, spc. p. 148), que tous les principes invoqus en droit international nont pas le statut de principes gnraux du droit . 124 Pour un exemple ancien: E. Glasson et A. Tissier, Trait thorique et pratique dorganisation judiciaire, de comptence et de procdure civile, 3me dition, 1926, t. II, nos453 s., p. 373 s., qui traitent des Principes gnraux de linstance, parmi lesquels figurent de nombreuses rgles communes aux diffrentes instances. Les ouvrages contemporains affrents la responsabilit civile en abondent. Ainsi: Y. Chartier, La rparation du prjudice, Dalloz, 1983, nos456 s., p. 568 s. (les principes dvaluation du prjudice: lauteur dclare exposer cet endroit...quatre rgles; ce ne sont donc pas des principes normatifs); G. Viney, Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: effets, L.G.D.J., 1988, nos57 s., p. 80 s. (lauteur intitule un chapitre: Les principes gnraux qui dominent lvaluation du prjudice)... 125 Ainsi, Glasson et Tissier (op. cit.) ne qualifient de principe que le principe de libre contradiction, qui est effectivement le seul qui apparaisse dans leur expos des rgles gnrales de linstance. Dans tous les ouvrages consacrs la responsabilit civile, au-del des principes pdagogiques fort diversement employs, lunanimit terminologique est runie autour du seul vritable principe qui rgisse la matire, savoir le principe de la rparation intgrale du prjudice subi: le principe (...) de lgalisation de la rparation au dommage (R. Savatier, Trait de la responsabilit en droit civil, administratif, professionnel, procdural, prface G. Ripert, L.G.D.J., 2me dition, 1951, t. II, n 601, p. 177); le principe est simple: la rparation doit comprendre tout le dommage, et seul le dommage (H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Trait thorique et pratique de la responsabilit dlictuelle et contractuelle, prface H. Capitant, Montchrestien, t. III, 1er vol., 6me dition, 1978, n 2332, p. 658); le principe de la rparation intgrale du prjudice subi (Y. Chartier; op. cit., n 112, p. 151; G. Viney, op. cit., n 57, p. 80); le grand principe qui rgne ici, dans la responsabilit dlictuelle, et autour duquel sarticulent tous les autres... (Ph. Le Tourneau, La responsabilit civile, Dalloz, 3me dition, 1982, n 1075, p. 344).

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29. Le principe dontologie appartenait la philosophie. Le principe de logique en tait lhritier et trouvait toute sa mesure dans la science du droit. Le principe normatif investit prsent le Droit lui-mme. Le changement de perspective est radical et doit tre soulign un double titre. A: La philosophie nest pas le Droit. 30. Les principes dontologie initialement exposs, relevant de la philosophie, ne sont pas concerns par lexamen des principes de droit priv. Ce serait en effet persvrer dans lerreur que danalyser le principe la lumire du langage courant ou de celui de toute autre discipline, ft-elle la discipline-mre de toutes les sciences. Le langage juridique a une finalit normative originale et les principes de philosophie doivent abandonner aux principes de droit leur domaine spcifique. Le principe dfini comme tre, objet du pensable, axiome, proposition premire, cause gnratrice... appartient au vocabulaire de la philosophie du droit, nullement au langage juridique126. En ralit, lacception philosophique du principe, entendu comme pur tant, ne trouve plus quune manifestation drisoire en droit. Elle est illustre par larticle 2240 du Code civil qui dispose que lon ne peut point se changer soi-mme la cause et le principe de sa possession. Les locutions: un principe de crance127 Exemple: Toute personne dont la crance parat fonde en son principe peut solliciter du juge lautorisation de pratiquer une mesure conservatoire (L.9 juillet 1991 portant rforme des procdures civiles dexcution, art. 67). , le principe dun accord ou un accord de principe, le principe de la rparation...128 utilisent galement le principe au sens dexistence, de ce qui est, indpendamment de toute mise en uvre concrte. Le principe est alors ltre mme dun concept, dune institution juridique mais, demeurant au stade de lide philosophique, il nexprime aucune norme. Le principe dontologie, exprimant ce qui est en tant qutre, ne concerne pas le principe de droit, qui exprime ce qui doit tre en tant que norme. B: Le Droit nest pas la science du droit.

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En faveur de cette rupture totale avec la smantique philosophique: J.-P. Chaudet, Les principes gnraux de la procdure administrative contentieuse, prface J. Moreau, L.G.D.J., 1967, n 2, p. 4: il ne faut plus voir dans le principe la cause premire de lensemble de la procdure, ou les concepts les plus lmentaires communs la procdure . Contra : M.-A. Frison-Roche, Gnralits sur le principe du contradictoire (Droit processuel), thse, Paris II, 1988, n 195, p. 341, qui se rfre au contraire ce sens pour le principe tudi.
127 128

Autres exemples relevs en lgislation: le principe de la vente amiable (C. consom., art. L.331-7 et 332-6), le principe de lindemnit (C. assur., art. L.242-1 et 421-5), le principe de la transaction (C. douanes, art. 350), le principe de la cration du syndicat (C. for., art. L.148-3).

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31. La summa divisio que la philosophie du droit contemporaine opre entre science du droit et Droit129 correspond une distinction de bon sens: lactivit de cration du droit, ddiction des normes nest pas lactivit de rationnalisation et de systmatisation du droit, qui prend des normes dj poses comme objet130 . Alors que le droit exprime ce qui doit tre, dcrit les normes en vigueur et en prcise le sens, la science juridique recherche les axiomes des dmonstrations, les mthodes de connaissance, les procds pistmologiques qui permettent dlaborer, de valider par la raison et de mettre en ordre les rgles de droit131 . La science du droit constitue un mtalangage, un langage au second degr sur le droit, qui parle de la connaissance du droit mais ndicte pas le droit. Les ides juridiques sopposent au traitement des ides dans le droit132 . Le principe de logique relve strictement de la science en ce quil dsigne des axiomes et des mthodes de connaissance du droit. Mais, tant llment dune activit scientifique, il est indiffrent au contenu, au fond mme de la norme labore et valide. Au contraire, le principe normatif est une norme dicte, un devoir-tre, un lment du droit positif inscrit dans lordre juridique. Le principe normatif appartient au Droit, non la science du droit; en cela, il est tranger au principe de logique. 32. Pour emprunter un terme inhabituel en droit franais, mais fort exact, il ne faut pas confondre les principes de droit avec la principiologie. Le droit musulman est bti sur une discipline dsigne en franais sous le terme vocateur de principiologie, en arabe Usl al fiqh ( ). Les _usl (du singulier asl, la racine, le tronc) sont les bases, les assises, et le Al fiqh est la science du droit islamique. La principiologie est la partie gnrale, scientifique, du droit islamique qui se trouve expose dans de grands traits (les mutawwal). Elle se consacre la recherche des mthodes dexplication, des rgles dinterprtation et de raisonnement applicables aux sources principales (Coran, Sunna) et secondaires de la Loi musulmane afin den combler les lacunes. Les _usl, les principes, sont donc des rgles mthodologiques, pistmologiques et exgtiques, les lments dune algbre logique applique au donn de la Loi divine rvle, servant laborer la Loi religieuse (Sharia)133 . En droit musulman, les principes sont
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Summa divisio fondamentale chez Kelsen, qui oppose droit et science du droit, rgle de droit et proposition de droit, fonction de volont et fonction de connaissance (H. Kelsen, Thorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Dalloz, 1962). P. Amselek reprend la distinction pour la parfaire en opposant technologie juridique et science juridique (P. Amselek, Mthode phnomnologique et thorie du droit, L.G.D.J., 1964, spc. p. 384; La part de la science dans les activits des juristes, D. 1997, chr. 337). 130 Cf. le Dictionnaire encyclopdique et thorique de sociologie du droit, sous la direction de A.-J. Arnaud, L.G.D.J., Story-Scientia, 1988, V Science du droit, p. 363: le discours scientifique tend au minimum rationaliser les phnomnes tudis en les ramenant sinon luniformit, du moins des rgularits ordonnances. (...) sa tche spcifique est (...) la systmatisation des rgles. 131 Ch. Atias, Epistmologie juridique, P.U.F., coll. Droit fondamental, 1985, n 19, p. 40 s. 132 J.-L. Sourioux, Introduction au droit, P.U.F., coll. Droit fondamental, 2 me dition, 1990, n 43, p. 46: titre dexemple, une notion juridique sera tudie dans les ides du droit, et le phnomne de la codification dans le traitement des ides dans le droit. 133 L. Milliot et F.-P. Blanc, Introduction ltude du droit musulman, Sirey, 1987, n 29, p. 33 et nos215 s., p. 179 s.; Gholam-Hossein Sadrzadeh, Le raisonnement par analogie dans la principiologie du droit musulman, essai sur la notion de cause (Illa), ronot.

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lexpression de la science du droit et la principiologie est la discipline qui tudie ses fondements, ses mthodes. Le principe de logique juridique qui relve strictement de la science du droit, de ce discours qui parle de la connaissance du droit mais ne ldicte pas, relve de la principiologie. Au contraire, le principe normatif, qui dicte une rgle de conduite obligatoire relve du droit positif substantiel. 33. Les principes de logique juridique examins antrieurement ne doivent donc plus retenir lattention. Ils ressortissent au domaine de la science du droit, de la philosophie du droit et de lhistoire de la pense juridique, non au fonds normatif du droit. 34. Ce choix de recherche ne se rclame pas seulement dun respect dogmatique et acadmique de la summa divisio du Droit et de la science du droit. Les principes de la science du droit sont, en outre, dans limpuissance congnitale dassurer une fonction sociale, normative et coercitive, linstar des rgles de droit. Piliers de la science, de la connaissance du droit, ils sont incomptents en droit. Cette incomptence se manifeste concrtement par leur inaptitude produire des rgles juridiques: la conception dun rationalisme excessif qui prtendrait dduire des seuls principes (de logique) la multiplicit des rgles concrtes de droit, serait certainement repousse par tout juriste134 . 35. Lattitude dhumilit de Portalis qui consentit en lan XII au retrait dun projet de Livre prliminaire du Code civil dont la tonalit doctrinale et scientifique paraissait dplace aux tribunaux, illustre excellemment cette ncessit de prserver la distinction entre les lois et la mditation sur les lois135, entre le Droit et la science: Nous appelons science une suite de vrits ou de rgles lies les unes aux autres, dduites des premiers principes, runies en corps de doctrine et de systme sur quelquune des branches principales de nos connaissances. (...) il nous a paru sage de faire la part de la science et la part de la lgislation. Les lois sont des volonts. Tout ce qui est dfinition, enseignement, doctrine, est du ressort de la science. Tout ce qui est commandement, disposition proprement dite, est du ressort des lois136 .

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G. Del Vecchio, Essai sur les principes gnraux du droit, Rev. crit. lg. jur. 1925, pp. 153 s. et 231 s., spc. p. 168. Dans le mme sens: Laxiomatisation du droit a ses limites. (...) axiomatiser le droit comme sil se mouvait en dehors de lespace et du temps, cest rompre les attaches entre la fonction normalisatrice du droit et lobjet de cette fonction (H. Buch, La nature des principes gnraux du droit, Rapports belges au VIme congrs international de droit compar, Bruylant, Bruxelles, 1962, p. 55, spc. p. 58). Seuls les principes de droit pourront assurer la fonction sociale du droit et non les principes de logique qui nassurent quune fonction scientifique. 135 En gnral ce livre prliminaire rige en articles de loi des maximes et des rflexions qui paratraient mieux places dans un trait du droit que dans un Code. (...). Rien de plus vrai que ces maximes vagues et quelques autres semblables qui se trouvent dans ce livre prliminaire; mais on ne pense pas quon doive en faire autant darticles dun Code qui ne doit prsenter que des rgles claires et prcises, et non pas des vrits abstraites, qui sont elles-mmes le rsultat dune mditation sur les lois (Observations du Tribunal dappel de Paris, P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. II, p. 91 s.).

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Le Code civil est donc ses origines le domaine des rgles normatives entendues comme des dispositions aptes commander les sujets de droit, un territoire ferm aux principes de logique, entendus comme les axiomes du systme juridique dnus de fonction normative. Ce modle est suivre. Luvre des exgtes appuie cette conviction. Il savre, chez ces auteurs, que la qute de systme se fait sans esprit de systme: lallure gomtrique ou dductive nest que la forme dun discours qui reste au fond dialectique; les principes ont toujours des exceptions ou des tempraments; (...) en vrit le systme est fait plus pour convaincre que pour dcider137 . Lorsquil est ncessaire dnoncer un droit rellement contraignant, le discours scientifique cde la place un discours normatif, plus pragmatique. Lhomme est un animal social (zon politikon) et le droit a pour tche de rgir des sphres dactivits humaines rebelles aux commandements de la logique formelle, dun simple raisonnement mathmatique138, rebelles au diktat des concepts purs de lentendement. Les principes de logique sont impuissants rglementer les conduites humaines. 36. Au seuil de lunivers des normes rgissant la socit humaine, quil faut prsent franchir, il ne sera donc plus question des principes philosophiques de lontologie, ni de leurs pigones, les principes de logique. Cette exclusion en implique une autre. C: Les rgles dinterprtation ne sont pas des principes. 37. Prenant acte de la rupture avec les principes de logique, il convient de prononcer une premire exclusion, qui en est le corollaire, lencontre des rgles dinterprtation du droit. 38. Les rgles, mthodes, arguments ou maximes dinterprtation ont trop souvent t pars du titre de principes dinterprtation. De nombreux codes trangers, il est vrai, incitent commettre cette confusion. En effet, les dispositions gnrales dune vingtaine de codes civils appartenant des traditions juridiques latines invitent le juge puiser dans les principes de droit, diversement dnomms139, lorsquun cas litigieux ne peut tre rsolu au
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Portalis, sance du 28 ventse an XII, dans Locr, La lgislation civile, commerciale et criminelle de la France, t. I, pp. 343 et 328. 137 Ph. Rmy, loge de lExgse, RRJ 1982, p. 254 et Droits 1985, p. 115. 138 J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert,1950, t. I, p. 51, spc. p. 63. 139 Sont viss: - les principes du droit naturel (art. 7 du C. civ. autrichien de 1811; art. 16 du C. civ. portugais de 1867; art. 21 du C. civ. de Louisiane de 1870), - les principes gnraux du droit (art. 16 du C. civ. argentin de 1869; art. 6 du C. civ. espagnol de 1888 devenu art. 1-1 du C. civ. en 1973-1974; art. 16 des C. civ. paraguayen de 1889, uruguayen de 1893; art. 7 du C. civ. brsilien de 1916; art. 4 du C. civ. vnzulien de 1916; art. 4 du C. civ. tha de 1925; art. 19 du C. civ. mexicain de 1926; art. 23 du C. civ. pruvien de 1936; canon 19 du Code de droit canonique de 1983), - les principes gnraux de lordre juridique de ltat (art. 12 du C. civ. italien de 1942. Auparavant, lart. 3 du C. civ. de 1865 visait les principes gnraux du droit),

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moyen dune disposition crite, non plus que par le recours la coutume140 , la doctrine141 , lesprit du droit142 , lanalogie143 ou aux rgles dinterprtation144 . Les principes seraient donc lultime ressource, lultime secours pour un interprte tenu de statuer et confront une lacune ou une obscurit du droit crit, situation qui constitue certainement un problme universel dans les droits codifis145 . 39. Toutefois, une autre lecture de ces textes simpose. La dfaillance successive de la loi crite, de la coutume, de la doctrine et des divers procds dinterprtation admis (comme le recours lesprit du droit ou lanalogie) ne motive lappel ultime aux principes que parce que ces derniers constituent une ressource normative nouvelle pour linterprte. Sidentifieraient-ils aux sources, autorit et procds dinterprtation du droit dfaillants quil ny aurait aucun secours, aucun sang neuf, attendre de leur intervention. Les principes ne constituent une ressource indite envisage par le lgislateur tranger pour la rsolution du cas litigieux que parce quils ne sont pas la simple redondance des procds interprtatifs prcdemment mis en uvre et mis en chec. Cette remarque de logique est appuye par une opinion raliste. Le droit compar trahit la volont constante du juge de dissimuler la part cratrice de rgles quil prend invitablement dans la ralisation du droit. Pour ce faire, les principes lui fournissent une couverture infiniment plus crdible et plus objective que ne le serait linvocation de sa seule raison146 . En droit franais, o le lgislateur na pas autoris le juge se saisir de principes pour se dlivrer dune difficult dinterprtation, le recours aux principes dpasse a fortiori le champ de la seule interprtation des textes en vigueur. Ceci est dautant plus vrai que nombre
- les principes gnraux du droit universel (art. 18 7 du C. civ. quatorien de 1860) - ou, selon une formule du mme ordre: lesprit gnral de la lgislation et lquit naturelle (art. 24 du C. civ. chilien de 1855; art. 18 (6) du C. civ. quatorien prcit de 1860; art. 24 du C. civ. salvadorien de 1860; art. 32 du C. civ. colombien de 1873; art. 2430 du C. civ. guatmaltque de 1937). Lart. 1er du Code civil suisse de 1907 (et turc de 1926) ne vise pas les principes mais lesprit de la loi, le droit coutumier, les rgles (que le juge) tablirait sil avait faire acte de lgislateur, la doctrine et la jurisprudence. Lnumration est suffisamment comprhensive pour accueillir les principes. 140 Code civil espagnol, prc.; can. 19 du Code de droit canonique. Il sagit de la seule source du droit cite avec la loi dans lart. 1er du C. civ. hellnique de 1940. 141 Can.19 du Code de droit canonique (opinion commune et constante des docteurs) ; art. 1er du Code civil suisse de 1907 (et turc de 1926), prc. 142 Codes civils latino-amricains prcits; can.17 du Code de droit canonique. 143 Codes civils autrichien, italien, portugais, latino-amricains, tha, prcits; et can.17 du Code de droit canonique (il faut recourir aux lieux parallles). 144 Codes civils latino-amricains et guatmaltque prcits. 145 De linventaire des codes civils trangers prcits, nous pouvons conclure (...) que le problme du remplissage des lacunes du droit crit est universel (traduit de: W. Lorenz, General principles of law: Their elaboration in The Court of Justice of the european Communities, The American Journal of Comparative Law 1964, p. 1). 146 R. David, International encyclopedia of comparative law, vol. II, chap. 3, Sources of law, 1984, pp. 147-148, qui raisonne en songeant aux principes gnraux du droit du Conseil dtat et du juge de Common law.

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de principes du droit priv positif ne jouissent daucun point de rattachement dans les textes 147 . Le survol des codes trangers atteste donc, au-del des apparences, de lopposition foncire des principes aux rgles dinterprtation. 40. Cette opposition dcoule de toute manire de la division tablie entre la science du droit et le Droit, entre le principe de logique et le principe proprement normatif. Les prtendus principes dinterprtation ne rgissent en effet que le raisonnement et leur tude nintresse donc que la mthodologie juridique, la science du droit, donc le principe de logique: Retenir parmi les principes les rgles dinterprtation, cest l confondre les rgles juridiques avec les rgles du raisonnement logique, les principes gnraux du droit avec les rgles de logique formelle. Les principes dinterprtation relvent de lart de juger, cest-dire de la mthodologie des traits 148 . Il ny a quune commodit de langage dissimuler derrire le terme principe une solution acquise en vertu de la logique. Comme le relevait Monsieur Goubeaux, propos de la rgle de laccessoire en droit priv, la formule ne sert alors qu dsigner un certain raisonnement. Au contraire, un principe normatif ajoute quelque chose lordre juridique, justifie un rsultat qui ne dcoule pas logiquement des donnes et que sans le principe (...) on ne pourrait atteindre149. 41. Le rapprochement avec le principe de logique est dautant moins infond que la rgle dinterprtation souffre galement des infirmits qui laffectent. En premier lieu, elle prsuppose toujours une rgle primaire, quivoque ou obscure, interprter et nintervient donc que subsidiairement. Linterprtation fait ensuite corps avec cette rgle dont elle claire le sens. La rgle dinterprtation est donc toujours dans la dpendance dune rgle de droit dont elle se nourrit et dont elle est laccessoire. Prive de toute autonomie son gard, elle na aucune valeur juridique propre150 . En second lieu, la dnomination de rgle est elle-mme contestable cet endroit. Les rgles dinterprtation nont, en effet, aucun caractre obligatoire. Les contradictions sont multiples dans le flot de ces propositions et il na jamais t possible de les hirarchiser de faon telle que lon puisse indiquer, a priori, quelle technique dinterprtation il faut accorder la priorit quand les interprtations divergentes sont opposes les unes aux autres151 . Une rgle dinterprtation ne rvlera son utilit qua posteriori, lorsque le juge
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Llaboration des principes de droit priv nest pas le fruit de procds dinterprtation du droit crit, comme il sera dit (voir infra, nos412 s.) 148 Ch. Rousseau, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1970, t. I, n 299, pp. 377-378.
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G. Goubeaux, La rgle de laccessoire en droit priv, prface D. Tallon, L.G.D.J., 1969, n 7, p. 17. Un auteur italien (Carnelutti, Teoria del diritto, Rome, 1951, p. 87) oppose pertinemment le recours aux procds dinterprtation, qui ralise selon lui une autointegrazione delle legge, au recours aux principes du droit, qui ralise une eterointegrazione delle legge (cit par W. Wengler, Les principes gnraux du droit international priv et leurs conflits, Rev. crit. DIP 1952, p. 595 et 1953, p. 37. Wengler maintient galement cette distinction entre procds dinterprtation et principes). 151 Ch. Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhtorique, Dalloz, 2 me dition1979, n 48, p. 95 (Perelman cite lauteur allemand Sturck).

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aura opt pour son application, eu gard au but quil se propose datteindre, sans quelle puisse simposer a priori lui lors de la recherche de la solution applicable. Optionnelle, indicative, non contraignante, la rgle dinterprtation est davantage une directive, une recommandation, un conseil destin linterprte, qui se met la disposition de sa politique juridique et ne le lie pas152. Dans ces conditions, il est peu surprenant de constater que sa violation est insusceptible de fonder un pourvoi en cassation153 . 42. Certes, en qualit de rgle du raisonnement, la technique dinterprtation est susceptible de participer llaboration dun principe de droit priv comme de toute autre norme. Avant mme que dexposer les aspects de cette contribution 154 , il convient de prvenir toute confusion entre linstrument technique et le rsultat normatif, entre le moyen et la fin dune telle construction. Mme labor au moyen de linterprtation dun texte en vigueur, le principe en rsultant ne saurait tre confondu avec largument ou la rgle dinterprtation qui la produit. Le raisonnement par analogie ne devient pas lui-mme un principe de droit du seul fait quune

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Au-del des rgles dinterprtation les plus gnrales (cites infra, note 156), de nombreux adages dinterprtation sont apparemment appels trancher une question prcise, ayant trait un conflit de normes ou dintrts. Ils ne proposent en ralit que des options indicatives, facultatives et contradictoires au juge qui dsire y puiser: - en cas de conflit de comptences juridictionnelles: actor sequitur forum rei (qui na plus quune valeur rsiduelle en procdure civile); - en cas de conflit de normes aplicables...: ...dans lespace: auctor regit actum, locus regit actum, lex rei sit...; ...dans le temps: lex posterior derogat priori, legi speciali per generalem non derogatur, specialia generalibus derogant...; ...dans la hirarchie des normes: convenances vainquent loi, privatorum conventio juri publico non derogat ; - en cas de conflit entre titulaires de droit concurrents: prior tempore potior jure, nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet, melior est causa possidentis quam petentis, quieta non movere, qui certat de damno vitando anteponendus est ei qui certat de lucro captando, res perit domino, res perit debitori, accessorium sequitur principale... Ces formules font songer des tiquettes que lon appose a posteriori sur les solutions les plus contradictoires. Chacune est un procd technique original, un instrument dont lemploi est dict par des raisons de politique juridique (en gnralisant le jugement de G. Goubeaux, thse prc., loc. cit., port sur la rgle accessorium sequitur principale). Elles sont donc dpourvues de la moindre autorit a priori. Leurs conscrations ponctuelles en lgislation nont pas rduit leur diversit et leur fonction purement tiqueteuse des nombreuses options offertes au juge dans ces hypothses. Cette normativit contradictoire et optionnelle est nulle. (Les adages cits sont tous comments par: H. Roland et L. Boyer, Adages du droit franais, Litec, 1992). 153 Par exemple: les articles 1156 1164 du Code civil sont plutt des conseils donns aux juges, en matire dinterprtation des contrats, que des rgles plus rigoureuses et impratives, dont les circonstances, mme les plus fortes, ne les autoriseraient pas scarter (Cass. req. 18 mars 1807, S. chr. an XIII-1808, 1, 361). 154 Sur le rle de linterprtation dans llaboration des principes, voir infra, nos412 s.

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rgle a t dgage par voie danalogie155 . La confusion du principe normatif et du principe de logique est par nature impossible. 43. Instruments du raisonnement juridique dpouills de tout caractre impratif, les techniques, arguments, mthodes et maximes dinterprtation ne sont donc pas des principes, ntant pas mme des rgles de droit156 . Cette carence dautonomie et de caractre contraignant est la cause dirimante de leur exclusion de la sphre des principes normatifs, qui reste enfin explorer. D: Le principe est une norme. 44. conduire de la sorte du champ dtude les principes de logique suppose acquis quun principe puisse tre une norme, un lment du langage primaire du droit, et non seulement llment dun langage scientifique secondaire sur le droit. En ralit, le principe naccuse que trs tardivement la signification de norme. En 1788, labb Fraud le dfinit dans son Dictionnaire critique de la langue franaise comme une proposition gnrale qui sert de principe et de fondement, de rgle en quelques arts ou sciences157. Mais Littr, en 1869, voque plus explicitement la force normative du principe dans la dfinition quil propose: Maxime, rgle de conduite, prcepte de morale. De bons, de mauvais principes158 . Cest donc en morale que le principe revt pour la premire fois un sens normatif. Il sy confond avec la maxime, le prcepte. Les expressions: avoir des principes, tre fidle ses principes, faire une entorse aux principes, manquer ses principes, tre nourri dans les principes, un homme principes, une personne sans principes..., et les locutions: par principe, pour le principe... illustrent cette valeur obligatoire. Littr note dailleurs que principe semploie en morale et en religion absolument au pluriel.
Ch. Rousseau, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1970, t. I, n 295, p. 372. Rousseau, aprs avoir dnonc la confusion entre les rgles dinterprtation et les principes (voirsupra, note 139), nie en consquence lexistence dun prtendu principe du raisonnement par analogie. 156 Sont donc bannies du champ des principes de nombreuses directives dinterprtations, formules le plus souvent sous forme dadages: actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat ; cessante ratione legis, cessat ejus dispositio ; exceptio est strictissim interpretationis ; inclusione unius fit exclusio alterius (ou: qui dicit de uno negat de altero) ; qui peut le plus peut le moins (argument a fortiori); in dubio pro reo (ou: dubia in meliorem partem interpretari debent; ou: lentente est au diseur) ; in obscuris minimum est sequendum ; ubi lex non distinguit nec debemus distinguere... Il est rarissime que la Cour de cassation invoque une maxime dinterprtation et la dsigne par le terme de principe. Un arrt indit doit tre signal nanmoins qui invoque le principe gnral du droit selon lequel il ny a pas lieu de distinguer l o la loi ne distingue pas (Cass. soc. 19 mars 1992, pourvoi n 91-14.345, indit). Sont encore bannis les adages exprimant de simples options, purement indicatives pour le juge, dpourvues de la moindre autorit propre et notablement contradictoires entre elles (cites supra note 152). 157 Dfinition cite par J.-M. Turlan, Principe. Jalons pour lhistoire dun mot, dans: La responsabilit travers les ges (ouvrage collectif de professeurs mrites de lUniversit de Paris II), prface J. Imbert, conomica, 1989, p. 115, spc. p. 119. 158 . Littr, Dictionnaire de la langue franaise, 1re dition,1863-1873, V Principe (en 1869), p. 5000, spc. p. 5001, sens 8.
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Au-del de la stricte morale, la dnonciation, en littrature, de la tyrannie des principes159 rvle la porte socialement contraignante que peuvent revtir ces normes, interdisant nouveau toute confusion avec les principes de la science, du raisonnement, principes de logique qui ne contraignent que rationnellement. En dfinitive, le principe est normatif en ce quil exige lobissance 160 , une conduite donne, un devoir-tre. Le principe contient une norme constituant une rfrence fonde sur des considrations thoriques, des valeurs sur lesquelles il convient de rgler une action ou sa conduite161 . Cette norme appartient ncessairement lun des deux systmes normatifs existant: la morale ou le droit, si ce nest aux deux simultanment. E: Le principe de morale et de dontologie. 45. Il est dans le projet de la prsente tude dexaminer les principes de droit; elle ne se proccupe donc pas des principes de pure morale. Le doute surgit nanmoins lgard de cette hybridation du droit et de la morale162 quest la dontologie. La position de la Cour de cassation lve cependant lambigut rgnant sur son statut. 46. Les rgles de dontologie ne sont pas des rgles de droit. Elles ne sont assorties daucune sanction civile: la violation dune rgle dontologique nentrane pas la nullit dun contrat163 ; elle nengage pas la responsabilit civile de son auteur. Certes, il est loisible au
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Selon le mot de A. Suars : La tyrannie des principes parat peut-tre moins pesante, parce quelle est anonyme (Trois hommes, Ibsen, III; cit dans Le grand Robert de la langue franaise, 2me dition, 1985, t. VII, V Principe, p. 771). Pour une autre dnonciation de la tyrannie des principes dans la socit, lire le passage de Guy de Maupassant reproduit note suivante. Benjamin Constant a voulu rhabiliter les principes: On a tant et si cruellement abus du mot principe, que celui qui rclame pour eux respect et obissance, est trait dordinaire de rveur abstrait, de raisonneur chimrique. Toutes les factions ont les principes en haine. (...) La rhabilitation des principes serait une chose la fois utile et satisfaisante (Cours de politique constitutionnelle ou collection des ouvrages publis sur le gouvernement reprsentatif, 1861, t. II, p. 108). Mais derrire les principes, il entend les thoriciens quoppriment toujours les dictateurs. 160 G. de Maupassant, Le Horla (1887): 14 juillet.- Fte de la Rpublique. Je me suis promen par les rues. Les ptards et les drapeaux mamusaient comme un enfant. Cest pourtant fort bte dtre joyeux, date fixe, par dcret du gouvernement. Le peuple est un troupeau imbcile, tantt stupidement patient et tantt frocement rvolt. On lui dit: Amuse toi. Il samuse. On lui dit: Va te battre avec le voisin. Il va se battre. On lui dit: Vote pour lEmpereur. Il vote pour lEmpereur. Puis, on lui dit: Vote pour la Rpublique. Et il vote pour la Rpublique. Ceux qui le dirigent sont aussi sots; mais au lieu dobir des hommes, ils obissent des principes, lesquels ne peuvent tre que niais, striles et faux, par cela mme quils sont des principes, cest--dire des ides rputes certaines et immuables, en ce monde o lon est sr de rien, puisque la lumire est une illusion, puisque le bruit est une illusion. 161 Trsor de la langue franaise, dictionnaire de la langue du XIXme et du XXme sicles (17891960), t. XIII, Gallimard, 1988,V Principe, p. 1204. 162 Bien que la morale puisse servir en la matire de faade des sujets de droit soucieux de refouler un droit tatique inadapt ou dchapper sa sanction (B. Oppetit, Lengagement dhonneur, D. 1979, chr. 107, nos6 s.).

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juge de rintgrer les normes dontologiques dans la sphre du droit positif164. Pour ce faire, il lui suffit dy puiser les lments dapprciation dun standard juridique (notamment lordre public, pour lapplication de larticle 6 du Code civil165), de les incorporer dans le champ contractuel par interprtation de la volont implicite des parties ou driger leur transgression en faute civile dlictuelle166. Mais cette libert dlargir le champ de lordre juridique tatique ne heurte pas lindpendance thorique des sphres dontologique et juridique. Bien au contraire, cette indpendance est proclame solennellement par la Cour de cassation sous le visa dun principe de droit priv autonome, formule cardinale et lourde de signification au regard de la thorie des principes en gnral167 . Lexclusion des normes dontologiques du droit positif rsultant dun principe de droit priv, il serait contradictoire dtendre celles-ci le champ dtude des principes de droit priv et daborder ainsi leur analyse par la mconnaissance dun des leurs. Cette approche, qui soumet la dlimitation de lensemble des principes au contenu dun de ses lments, nest gure originale. De la mme faon, les normes de droit administratif ne peuvent sans contradiction entrer dans le champ dtude des principes de droit priv parce que lindpendance des ordres judiciaire et administratif se dduit du principe de la sparation des pouvoirs, principe proclam par la Cour de cassation avec la mme solennit que le prcdent168 . 47. Le rejet de la dontologie de la sphre des principes simpose en outre comme une prcaution indispensable la clart de lanalyse juridique. Les normes dontologiques sont en effet imprgnes dune imprcision extraordinaire. Elles alimentent, pour reprendre les termes du Conseil dtat, un droit mou, un droit flou, un droit ltat gazeux169 .

Cass. 1re civ. 18 avril 1961, JCP 1961, d. G, II, 12184, note J. Savatier; Cass. 1re civ. 1 er juill. 1958, D. 1959, 283, note J. Brethe de la Gressaye. 164 B. Oppetit, art. cit., n 18. 165 Par exemple: Cass. 1re civ. 31 oct. 1989, RD sanit. soc. 1990, p. 350, obs. G. Mmeteau: le droit reconnu au malade par les articles L. 162-2 du Code de la scurit sociale et 6 du Code de dontologie mdicale nest pas une simple rgle dontologique mais constitue un principe dordre public de porte gnrale. 166 Pour une illustration rcente de ce procd: Cass. 1re civ. 18 mars 1997, JCP 1997, d. G, II, 22829, rapp. P. Sargos. Adde : F. Osman, Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, dontologie, thique, etc.: rflexion sur la dgradation des sources prives du droit, RTD civ. 1995, p. 509. 167 Cass. 1re civ. 18 avril 1961, prcit: Vu les articles 6 et 1134 du Code civil et le principe de lindpendance de laction civile et de laction disciplinaire . Cass. 1re civ. 1er juill. 1958, prcit: Vu larticle 13 de la loi des 16-24 aot 1790; Vu galement le principe de lindpendance respective de laction civile et de laction disciplinaire. Sur ce type de principes dessinant les frontires dordres juridiques, voir infra, n 463. 168 Sur les nombreux arrts ayant vis le principe de la sparation des pouvoirs, voir infra,n 82. 169 EDCE 1991, n 43, La doc. fr., 1992, p. 32. Cette formule vindicative est adresse aux formulations dobjectifs et autres exposs de motifs que le lgislateur tend multiplier dans les articles premiers de ses lois. Ces dclarations dintentions sirupeuses sont dpourvues de tout contenu normatif et enfoncent des portes ouvertes (ibid., p. 34). Elles ne relvent pas des principes gnraux, bien quelles usurpent parfois cette qualit (ibid.).
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Livre de surcrot une constante inflation, la dontologie dfie toute scurit juridique. Lhtrognit et linconsistance de lensemble de ces pseudo-normes incitent les tenir lcart du droit, donc des principes de droit. Lexpression des principes dontologiques, ft-elle lgislative170, jurisprudentielle171 ou propre une corporation professionnelle, ne sera donc pas entendue comme recouvrant a priori des principes de droit priv. 48. Des multiples acceptions que reoit le principe dans la langue franaise, il nen subsiste plus quune. Le principe est une norme juridique. Mais lintrieur de lunivers du Droit, un dlicat travail de dlimitation doit encore tre accompli. 42

SECTION II: La dlimitation du principe de droit.

49. Cantonn au territoire des normes juridiques, le principe doit encore y tre distingu dun certain nombre de normes qui ne peuvent prtendre la mme dnomination. Certes, le mot principe nappartient quau langage du droit et nul ne peut en imposer un usage dtermin. Ds lors, pourquoi ne pas qualifier toute norme juridique de principe et tolrer, sans limite ni condition, lemploi de ce vocable ? Mais lessence mme du principe se rvolte contre une telle commodit. De quelque manire quil soit entendu, le principe reste le principium, le commencement, le premier. Le droit doit se soumettre cette signification. Le
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Cette exclusion nest pas moins justifie en effet lorsque ces principes sont mentionns par la loi. Ainsi, lart. L.162-2 du Code de la scurit sociale dispose: Dans lintrt des assurs sociaux et de la sant publique, le respect de la libert dexercice de lindpendance professionnelle et morale des mdecins est assur conformment aux principes dontologiques fondamentaux que sont le libre choix du mdecin par le malade, la libert de prescription du mdecin, le secret professionnel, le paiement direct des honoraires par le malade, la libert dinstallation du mdecin (...). Ces prtendus principes sont essentiellement des liberts: or, les liberts ne sont pas, par dfinition, des principes, comme il sera dit (voir page suivante). De mme, lart. L.666-1 du Code de la sant publique (rd. L.n 93-5 du 4 janv. 1993) dispose que la transfusion sanguine seffectue dans lintrt du receveur et relve des principes thiques du bnvolat et de lanonymat du don, et de labsence de profit, dans les conditions dfinies par le prsent livre. 171 Comme dans la formule suivante: le principe gnral de dlicatesse inclus dans le prambule du rglement intrieur de la CNAB, qui implique de la part des professionnels, droiture et probit, nest pas une notion anticoncurrentielle (Cass. com. 9 mars 1993, Bull. civ. IV, n 100, p. 68). Une norme aussi imprcise nintresse pas le droit (mais une plus grande prcision incitera le juge la rintgrer par les moyens sus-rappels dans lordre juridique, pour prvenir notamment des effets anticoncurrentiels).

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principe de droit ne peut tre toute norme sans perdre sa raison dtre, qui est dtre premier. Il nest que sil est premier. Un principe de droit nest que sil revt une certaine prminence sur les autres rgles de droit, auxquelles il ne souffre pas dtre rduit. En consquence, toute norme de droit ordinaire ne peut pas, ne doit pas tre un principe. Le doute demeure cependant permis lgard de notions qui prsentent manifestement une certaine singularit, sinon une certaine primaut, au sein des normes juridiques. Il sagit, pour lessentiel, de confronter le principe la libert ( 1), au droit ( 2) et au standard ( 3) et de scruter les liens quil entretient avec chacune de ces catgories juridiques.

1: Principe et libert.

50. Si la ncessaire prminence du principe le distingue dune norme de droit ordinaire, elle ne permet pas de voir a priori ce qui loppose dautres normes qui prsentent la mme vocation dominatrice. Il sagit des liberts. Il apparatra avec vidence que les principes ne sont jamais des liberts en droit priv. Mais les liberts ne peuvent-elles prtendre au titre de principes ? Certaines dentre elles sont habilles en principe par la jurisprudence. Un arrt clbre et fort ancien affirmait ainsi que la libert illimite qui doit exister dans les mariages, (est) un principe dordre public172 , solution dont le Conseil constitutionnel se fit lcho en proclamant le principe de la libert du mariage173 . Le principe de la libert du travail et de lindustrie174 , le principe de la libert du commerce et de lindustrie175 , le principe gnral de la libert dentreprendre176 , le principe de la libert contractuelle177 , le principe de la libert dexpression 178, le principe de la libert de vote179... sont des figures usuelles de la jurisprudence de droit priv.
Cass. civ. 30 mai 1838, S. 1838, 1, 492 (1re esp.). 173 Cons. constit. 1er aot 1993, dcis. n 93-325 DC, Loi relative la matrise de limmigration, Rec. Cons. const. p. 224 (consid. 107), JCP 1993, d. G, III, 66372. 174 Cass. req. 17 janv. 1898, DP 1898, 1, 326. 175 Par ex.: Cass. crim. 20 dc. 1956, Bull. crim. n 865, p. 1531; Cass. crim. 25 fvr. 1959, Bull. crim. n 132, p. 264. La jurisprudence du Conseil dtat mentionne aussi frquemment le principe de la libert du commerce et de lindustrie: Cons. dtat 20 dc. 1935, tablissements Venezia, Rec. CE, p. 1212; Cons. dtat 17 fvr. 1967, Cie maritime auxiliaire doutre-Mer, Rec. CE, p. 79; Cons. dtat 23 oct. 1981, Ministre de lEconomie c/ Socit Sagmar, AJDA 1982, p. 162, concl. Pauti; Cons. dtat 13 mai 1983, Socit Ren Moline, Rec. CE p. 191, AJDA 1983, p. 624, note M. Bazex, Rev. adm. 1983, p. 578, note B. Pacteau. 176 Cass. 3e civ. 26 mars 1996, Bull. civ. III, n 151, p. 106. 177 Cass. 1re civ. 7 avril 1987, Bull. civ. I, n 119, p. 91. 178 Cass. 1re civ. 29 oct. 1990, Bull. civ. I, n 226, p. 161. 179 Un arrt isol comporte mme un tel visa: Vu le principe de la libert de vote (...) (Cass. soc. 7 fvr. 1974, Bull. civ. V, n 99, p. 92, Gaz. Pal. 1974, 2, 568, Dr. ouvrier 1974, p. 431. Cit par J.-C. Javillier, Droit du travail, L.G.D.J., 1978, p. 437). Mais la prrogative quil consacre (le droit de chaque lecteur de rayer sur les bulletins de vote les noms des candidats aux lections professionnelles) a t censure par une loi du 28 octobre 1982 (art. L.423-14 et 433-10 al. 3 du Code
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Les liberts prsentent nanmoins des caractres radicalement distincts de ceux des principes qui imposent absolument de ne plus confondre les deux catgories. Roubier a pris soin de les dcrire180 . 51. En premier lieu, la libert est une prrogative (juridique) discrtionnaire, qui peut sexercer dans toutes directions, parce que prcisment elle est la libert181 . On ne peut donc pas dire que la libert tend, comme le droit, vers un but dfini; elle reprsente une srie de possibilits en tous sens, mme de possibilits directement contraires les unes aux autres182 . Ce propos exprime le critre mme de la libert. Celle-ci est une norme qui impose tant une prrogative positive que la possibilit de sa propre ngation. Ainsi, la libert matrimoniale impose le respect de la libert de se marier et de celle de ne pas se marier; la libert syndicale est autant la libert dadhrer un syndicat que celle ne pas y adhrer 183 ... La libert est bifrons par essence, dote dune face positive et dune face ngative indissociables lune de lautre, et se reconnat sans hsitation ce visage inimitable. ce titre, la libert du travail nest sans doute pas une libert: celle-ci devrait sentendre de la libert de ne pas travailler autant que de la libert de travailler. (Or) le droit la paresse ne semble pas prs daccder la positivit !184 . Le Prambule de la Constitution de 1946 affirme dailleurs que chacun a le devoir de travailler et le droit dobtenir un emploi tandis que le Conseil constitutionnel ne proclame que le droit pour chacun dobtenir un emploi185 . Lexpression principe de la libert du travail dont la Cour de cassation fait usage186 doit donc tre retranscrite en principe du droit au travail.

du travail). La libert de vote nest pas un principe mais une rgle fondamentale comme laffirme la Cour de cassation en droit des socits (Cass. com. 8 mai 1963, Bull. civ. IV, n 233, p. 191, propos du vote des administrateurs de socit anonyme). 180 P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963, n os19 s., p. 139 s. Cette description de la libert vise lopposer en tous points au droit subjectif. 181 P. Roubier, op. cit., n 19, p. 141. 182 P. Roubier, op. cit., n 20, p. 150. 183 Le Conseil constitutionnel (Cons. const. 25 juill. 1989, dcis. n 89-257 DC, Loi modifiant le Code du travail..., Rec. Cons. const. 59, AJDA 1989, p. 796, note F. Benot-Rohmer, Dr. soc. 1989, p. 627), la Cour europenne des droits de lhomme (CEDH 30 juin 1993, Sigurjonsson, D. 1994, 181, note J.-P. Margunaud, Dr. soc. 1993, p. 999, note Ch. Pettiti) et le Code du travail (art. L. 411-8) consacrent expressment laspect ngatif (facult de ne pas adhrer et de se retirer) de la libert syndicale. 184 A. Jeammaud, Les principes dans le droit franais du travail, Dr. soc. 1982, p. 618, spc. 621, note 13. Comp.: J. Plissier, La libert du travail, Dr. soc. 1990, p. 19 (lauteur parle dune libert de travailler comme de ne pas travailler quil qualifie de principe). 185 Cons. const. 28 mai 1983, dcis. n 83-156 DC, Loi portant diverses mesures relatives aux prestations de vieillesse, Rec. Cons. const., p. 41, AJDA 1983, p. 619, note R.-F. Le Bris; Cons. const. 16 janv. 1986, Loi relative la limitation des possibilits de cumul entre pensions de retraite et revenus dactivit, dcis. n 85-200 DC, Rec. Cons. const., p. 9, Dr. soc. 1986, p. 376 et chron. Y. Gaudemet, p. 372. 186 Lexpression est employe par la jurisprudence jusque dans les visas darrt de cassation (voir infra, n 658).

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52. En deuxime lieu, lattribution dune libert son titulaire est doublement originale. Il sagit dune prrogative qui ouvre son bnficiaire, sil le dsire, un accs inconditionn aux situations juridiques qui se placent dans le cadre de cette libert 187 . Alors que les droits sont des prrogatives conditionnes dans leur existence et leur validit, les liberts sont donnes a priori, sans condition. En outre, lattribution dune libert savre galitaire alors que loctroi dun droit est ingalitaire188 , toujours fond sur une cause de prfrence189 . 53. En troisime lieu, la libert, se place au seuil mme de la construction dune situation juridique (...), nous place dans la priode de formation des situations juridiques tandis que le droit proprement dit nous place dans la priode des effets de cette situation. (...) elle apparat au seuil de ldifice, et en quelque sorte dans le vestibule qui nous conduit au centre de la construction190 . La libert nest pas une notion qui produit directement des effets normatifs dans lordre juridique. Elle est le primtre qui dlimite cet ordre sans imposer en son sein de conduite obligatoire. Selon une formule de style de la jurisprudence constitutionnelle, ntant ni gnrale ni absolue, (la libert) ne peut exister que dans le cadre dune rglementation institue par la loi191 . Comme lcrivait Josserand, la libert est la souche commune des droits et des devoirs; elle est une possibilit, une virtualit de droits, rien de moins et rien de plus192 . En elle-mme, elle est, pour ainsi dire, a-normative, normativement strile et silencieuse193 .
187 188

P. Roubier, op. cit., n 20, p. 147. Ch. Beudant, Cours de droit civil franais, publi par R. Beudant et P. Lerebourg-Pigeonnire, me dition, 1952, t. IX bis, avec la collaboration de R. Rodire, n 1437, p. 72: les droits donnent un 2 pouvoir sur une chose dtermine ou un pouvoir sur une personne dtermine alors que les liberts sont galement reconnues tous. 189 J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 199, p. 149. 190 P. Roubier, op. cit., n 20, p. 148-149. 191 Cons. const. 19-20 juill. 1983, dcis. n 83-162 DC, Dmocratisation du secteur public, JO 22 juill. 1983, p. 2267, rectif. JO 31 juill. 1983, p. 2531. propos de la libert dentreprendre, en lespce. 192 L. Josserand, De lesprit des droits et de leur relativit, thorie dite de labus des droits, 2me dition, 1939 (1re dition, 1927), n 251, p. 343. Josserand en conclut que la libert nest pas un droit pour rejeter la rduction, prne par Planiol, de labus des droits une application de larticle 1382 du Code civil. 193 Il nest pas vrai de dire que tout ce qui nest pas interdit est autoris par une libert. Cette maxime, qui manie de manire spcieuse largument a contrario, ne relve pas par nature du droit (en ce sens: P. Amselek, Mthode phnomnologique et thorie du droit, L.G.D.J., 1964, pp. 193-195), sauf si, prcisment, une rgle de droit ly a introduite (exemple: la lgalit des dlits en droit pnal). En effet, si cette maxime tait vraie en droit, il ne devrait y avoir que des normes prohibitives et aucune norme permissive -qui serait toujours superflue. En outre, pourquoi ne pas dire linverse que tout ce qui nest pas autoris est interdit ? En consquence, la libert na pas en elle-mme le pouvoir normatif dautoriser une conduite qui nest pas interdite par une rgle drogatoire. La libert na donc quun rle de repre, de situation, de classement des applications et des exceptions qui lui sont apportes, et

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La violation dune libert par la loi nest pas seulement dnue de toute sanction, elle est la consquence mme de son existence, de sa fonction. La libert dessine un primtre au sein duquel des rgles dposent des applications pour lui donner vie, ou lexcluent ponctuellement en labandonnant son silence. Elle fournit un repre formel, neutre dun point de vue normatif, qui permet au juge de situer, de reconnatre, de classer les applications de la libert et les exceptions quelle subit, sans quelle suscite pour autant, par elle-mme, les premires ni ne soppose aux secondes. Le juge, en revanche, trouve dans ce repre formel un guide prcieux pour sa politique juridique. Apercevant les limites de lordre juridique, il oriente linterprtation dune rgle pose en son sein vers une application de la libert ou, au contraire, vers une nouvelle drogation apporte cette libert. Dans les deux cas, la libert laura clair dans llaboration de la solution en situant intellectuellement cette dernire dans la catgorie des applications ou dans celle des exceptions, mais sans la lui dicter194 . Cet appui formel joue un rle plus considrable encore dans un droit lacunaire ou, au contraire, inextricable, dont les limites ne se laissent pas aisment apercevoir et dont llaboration ressortit au pouvoir prtorien dun juge, naturellement avide de repres195 . Le mutisme normatif de la libert, aux marches de lordre juridique, explique quil ny ait pas dabus de la libert196 . Labus sanctionne lexercice excessif ou dvoy de prrogatives juridiques. Or, il nest pas dans le pouvoir ni dans la fonction de la libert de confrer de telles prrogatives leur titulaire. Labus ne sentend que de labus dun droit dfini et conditionn qui est reconnu par le droit objectif lintrieur du cadre dessin par les liberts, non dun abus de ces liberts mmes. La libert ne dfinissant en soi aucune rgle et noctroyant aucune prrogative juridique, la thorie de labus tournerait vide si elle sappliquait directement elle. Labus ne saisit
aucun rle normatif direct, sous la rserve exceptionnelle qui est expose ensuite (infra, note 198). 194 Par exemple: la charge de la preuve de la validit dune clause dinalinabilit incombe celui qui sen prvaut, en vertu du principe de la libre disposition des biens (Cass. 1re civ. 15 juin 1994, D. 1995, 342, note A. Leborgne, D. 1995, Somm. 50, obs. M. Grimaldi, JCP 1995, d. G, I, 3876, n 8, obs. R. Le Guidec, Defrnois 1995, p. 51, note X. Savatier). Le juge napplique pas directement la libert en question, qui soppose radicalement aux clauses dinalinabilit (dont la Cour de cassation renforce leffet dopposabilit dans ce mme arrt), mais dtermine la charge de la preuve en fonction de cette libert dont il ne souhaite pas exagrer la violation. Elle sert donc de repre la politique judiciaire retenue en la matire, sans avoir voix (normative) au chapitre directement. 195 Cest le cas du droit communautaire, dont les normes quasi-constitutionnelles sont les quatre liberts de circulation (des marchandises, des personnes, des capitaux, des services). Reuter crivait que le droit communautaire est un droit principes (P. Reuter, Le recours de la Cour de Justice des Communauts europennes des principes gnraux du droit, Mlanges offerts H. Rolin, Pdone, 1964, p. 263, spc. p. 279). Il visait par ce terme les liberts et soulignait le fait que linterprtation de la C.J.C.E. est tlologique, axe sur ces objectifs que sont les liberts. Les liberts constituent bien ici des limites ultimes, des objectifs idaux, inaccessibles en eux-mmes, qui guident formellement linterprtation prtorienne du juge communautaire sans fournir par elles-mmes la moindre solution directement applicable. 196 Roubier dnonce ce titre les prtendus abus de la libert (contractuelle, dexpression, du commerce, du travail...) recenss par Josserand pour gonfler le champ de sa thorie de labus de droits, alors quil ne sagit en ralit que dabus de droits dfinis et conditionns (P. Roubier, op. cit., n 38, p. 327).

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que les droits conditionns et dfinis dans lordre juridique, des droits qui ont un sens plein; il est inapte saisir une virtualit de droits indfinis197 . En tant quenceinte de lordre juridique, la libert ne proscrit quune rgle: la rgle qui poursuit son exclusion gnrale et absolue198 . La drogation gnrale et absolue outrepasse en effet la frontire de lordre juridique trace par les liberts. Or, au-del des liberts, il ny a plus de Droit. Le Droit commence aux liberts qui sont, selon le mot de Roubier, le seuil de ldifice de lordre juridique. Enfin, la trs grande gnralit des liberts, leur ineffectivit manifeste, leur constante violation dnonces en doctrine199 , sexpliquent par lauthenticit de leur rle, qui nest pas celui de normes directement applicables mais celui de primtre, denceinte fortifie des normes juridiques. 54. La libert, en somme, est une prrogative qui contient une srie indfinie de possibilits, en tous sens et ncessairement en sens contraires; dont la jouissance est attribue de faon inconditionnelle et galitaire ses titulaires; qui, enfin, ne produit dordinaire aucun effet normatif substantiel direct mais dlimite formellement le champ de lordre juridique dans lequel sinscriront les applications et les exceptions relevant de cette libert. Il est trop tt pour prsenter tous les caractres du principe de droit priv. Mais il faut rvler immdiatement quil ne partage en aucun cas les traits caractristiques de la libert. Celle-ci est une notion singulire, unique, qui ne se laisse confondre avec aucune autre. Plus prcisment, il suffira de retenir, en reprenant les caractres que Roubier prtait au droit subjectif pour le mettre en constante opposition avec la libert, que le principe est une norme qui revt une signification dfinie et dtermine, dont le bnfice est attribu de manire conditionnelle et ingalitaire ses destinataires, qui produit, enfin, des effets normatifs directs lintrieur de lordre juridique. Ces trois aspects opposent aussi radicalement le principe que le droit la libert.

197

Ainsi, la Cour de cassation exclut lhypothse dun abus de la libert fondamentale de toute personne de sapprovisionner chez un commerant (Cass. com. 5 juill. 1994, JCP 1994, d. G, II, 22323, note J. Lonnet et JCP 1995, d. G, I, 3828, n 1, obs. M. Fabre-Magnan, RTD civ. 1995, p. 119, obs. P. Jourdain. 198 Le contrle juridictionnel des atteintes aux liberts est en consquence un contrle de proportionnalit. Toute violation de la libert est licite, jusquau point o latteinte est si disproportionne au regard du but poursuivi quelle est quipollente une interdiction gnrale et absolue, selon la terminologie du Conseil dtat, de la libert elle-mme. Le juge proscrit alors la drogation au nom de la libert qui produit en cette hypothse un effet normatif exceptionnellement direct. Le contrle de proportionnalit des atteintes aux liberts publiques est quotidien dans les jurisprudences administrative et europenne. La jurisprudence judiciaire se livre galement un tel contrle, par exemple dans lapprciation des conditions de validit des clauses de non concurrence insres dans les contrats de travail ou de cession de fonds de commerce, restrictives de la libert du travail ou du commerce. 199 La confusion du principe et de la libert vaut alors au principe le grief dincertitude normative imputable la seule libert. Trs rvlateur de cette confusion: Cest peut-tre le propre de la plupart des principes juridiques que davoir des contenus nuancs voire contradictoires, crit un auteur qui tudie le principe... de la libert du commerce et de lindustrie (M. Kdhir, Le principe de la libert du commerce et de lindustrie: mythe ou ralit ?, D. 1994, chr. 33).

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Le principe, comme le droit subjectif, sinscrivent en effet tous deux lintrieur de lordre juridique dont les liberts bornent les frontires. Ils prsentent, en consquence, des caractres communs qui les opposent aux liberts, au regard desquelles ils occupent la mme situation gographique intrieure. 55. Une recommandation terminologique simpose prsent. La distinction rationnelle du principe et de la libert justifie le bannissement du langage juridique de la locution: le principe de la libert..., aberrante au regard des propos prcdents. Du reste, linverse de la doctrine contemporaine qui se montre peu soucieuse de procder une telle distinction 200 , la jurisprudence vite gnralement lassociation de ces deux termes, tant en droit priv201 quen droit administratif202 .

2: Principe et droits.

56. Les liberts ne peuvent tre confondues avec les principes non plus quavec les droits. Mais quelles relations entretiennent les droits et les principes ? Une rponse sera suggre tant au regard des droits subjectifs (A) que des droits de lhomme (B). A: Principe et droit subjectif. 57. Si les droits subjectifs produisent, comme les principes, des effets juridiques dtermins, soumis des conditions particulires, au sein de lordre juridique, ne se fondentils pas leur tour en eux ? En dautres termes, les droits subjectifs ne sont-ils pas des
200

En dautres temps, cette proccupation tait plus forte, comme en tmoigne la clbre thse dEugne Gounot: Il faut renoncer trouver dans la libert de la volont le principe et le but de lordre juridique. La volont nest ni la cause efficiente, ni la cause finale du droit; elle nen est que la cause instrumentale (E. Gounot, Le principe de lautonomie de la volont en droit priv. Contribution ltude critique de lindividualisme juridique, thse, Paris, 1912). 201 Alors que la doctrine travailliste parle toujours du principe de la libert syndicale (P. Durand, Trait de droit du travail, avec le concours de A. Vitu, Dalloz, 1956, t. III, n os45 s., p. 139 s.), du principe de la libert dassociation professionnelle (G. Lyon-Caen, J. Pelissier et A. Supiot, Droit du travail, Dalloz, 17me dition, 1994, n 604, p. 554; devenu principe de la libert syndicale dans la 18me dition, 1996, n 518, p. 451), la chambre sociale de la Cour de cassation applique les principes gnraux rgissant lexercice du droit syndical dans lentreprise pour sanctionner les atteintes la libert syndicale (Cass. soc. 19 nov. 1986, Bull. civ. V, n 526, p. 398). La formulation est exacte: mise en uvre par une rglementation qui la rend effective, la libert se transforme en droit syndical, dfini et conditionn, qui est seul rgi par les principes (cest ainsi, par ailleurs, que sera sanctionn labus de ce droit, et non labus de la libert syndicale). 202 La doctrine publiciste range trop htivement dans les principes gnraux du droit administratif consacrs par le Conseil dtat un grand nombre de liberts que cette juridiction qualifie de libert et non de principe de la libert...: liberts de conscience et dopinion, daller et de venir, du culte, de lenseignement, de la presse, de runion, dassociation... (sur cette jurisprudence: B. Genevois, Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit, nos275 s., p. 27 s.).

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principes ? Lintervention dune nouvelle summa divisio du droit est ncessaire pour dissiper cette deuxime confusion: celle du droit subjectif et du droit objectif. Le droit objectif est lensemble des rgles juridiques qui rgissent la vie en socit; il est lordonnancement juridique203 . Le droit subjectif est une prrogative individuelle, reconnue une personne par le droit objectif, pour la satisfaction dun intrt personnel204 . Or, le principe nappartient quau droit objectif. Un principe nest jamais un droit subjectif. Linventaire des principes de droit priv attestera suffisamment quils ne comprennent que des normes objectives205 . 58. Mais toute action des principes sur les droits subjectifs nest pas exclue. En tant, prcisment, qulments du droit objectif, les principes peuvent agir un double titre sur lexistence des droits subjectifs. Dune part et positivement, les principes peuvent reconnatre lexistence dun droit subjectif et le doter dun statut juridique. Ce sera le cas des principes relatifs au droit de rtention, des principes qui rgissent le droit au nom, du principe du respect des droits de la dfense, fondateurs de droits subjectifs. Les principes peuvent, plus modestement, agir sur des droits subjectifs prexistants, en assumant leur gard une fonction libratoire ou acquisitive. Telle est notamment la fonction des principes rgissant lapparence des actes juridiques206 . Parties du droit objectif, les principes prennent donc part son uvre de reconnaissance et de protection des droits subjectifs. Dautre part et ngativement, les principes peuvent assujettir les droits subjectifs un contrle de leur exercice. Le principe de labus des droits auquel ne se soustrait aucun droit subjectif, mais galement le principe fraus omnia corrumpit, dune envergure comparable ou, plus particulirement, le principe suivant lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage207... temprent labsolutisme et lexcs dindividualisme rvls dans lexercice de droits subjectifs. La tutelle du droit objectif sur les droits subjectifs nest pas inconditionnelle208 et les principes en sont, cette fois, les premiers agents. En outre, en tant quil appartient au droit objectif, un mme principe peut influer simultanment sur les droits subjectifs et sur lexistence dune rgle de droit. Ainsi, la thorie de lapparence exerce une fonction libratoire ou acquisitive de droits et droge, en sus, aux rgles objectives du droit, tant dans leur lment-sanction que dans leur lmentvaleur209 .
G. Cornu, Droit civil, Introduction. Les personnes. Les biens, Montchrestien, 8 me dition, 1997, n 10, p. 15. 204 G. Cornu, op. cit., n 35, p. 25. Cette dfinition gnrale est suffisante ici. Il serait vain de dcrire les multiples variantes dgages au cours de la fameuse controverse de la dfinition du droit subjectif. 205 Pour cet inventaire, voir infra, nos79 s. et n 487.
203

J.-L. Sourioux, La croyance lgitime, JCP 1982, d. G, I, 3058, n os71 s. et 78 s. Lapparence assure une fonction libratoire (exemple: validation du paiement fait au mandataire apparent) ou acquisitive (exemple: la rgle en fait de meubles possession vaut titre de lart. 2279 C. civ.) des droits subjectifs. 207 Sur ces principes, qui rigent lexercice de droits subjectifs en dlits civils, voir infra, nos599 s.
206 208

G. Cornu, op. cit., n 38, p. 26. 209 J.-L. Sourioux, art. cit., nos46 s. L apparence carte llment-sanction de la rgle (exemple: elle efface une nullit) ou llment-valeur (exemple: elle confre une qualit, un attribut juridique -nationalit, qualit dhritier, de mandant...- dnis par la rgle de droit). La fonction dviction des

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B: Principe et droit de lhomme. 59. Les droits de lhomme ne mritent-ils pas un sort particulier qui les rapprocherait des principes ? Leur vocation une primaut considrable dans le systme juridique ne les dsigne-t-elle pas comme de vritables principia, les commencements ou premires normes du droit, les toutes premires prrogatives octroyes ltre humain ? Mais il subsiste entre les droits de lhomme et les principes - et singulirement ceux de droit priv - des diffrences radicales qui prservent lautonomie de chacune de ces catgories. 60. Les droits de lhomme nont pas t tablis scientifiquement mais dogmatiquement. (...) Les droits de lhomme appartiennent au rgne des fins, au mme titre que la libert, la Justice, le bonheur, (ils) reposent sur un acte de foi dans lamlioration de lavenir et du destin de lhomme. Ces fins, nous les posons comme normes, donc nous les affirmons dogmatiquement comme valables et dignes dtre recherches; elles nont pas le caractre apodictique dune proposition scientifique. Leur universalit ne se fonde pas sur une ncessit logique, mais sur la gnrosit du cur210. Les droits de lhomme sont une utopie qui prtend, au nom dun acte de foi en un monde meilleur, revtir lhabit du droit. Or, bien longtemps, cet habit ne fut que le travestissement dune ralit uniquement philosophique, les droits de lhomme demeurant la porte de lordonnancement juridique. Il faut attendre la seconde moiti du XXme sicle, en France, pour que la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aot 1789 et le Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 intgrent le bloc de constitutionnalit (dcision du Conseil constitutionnel n 7144 DC du 16 juillet 1971), pour que la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales (signe Rome le 4 novembre 1950, ratifie le 3 mai 1974) et le Pacte international sur les droits civils et politiques (adopt New-York le 16 dcembre 1966, entr en vigueur le 23 mars 1976) pntrent en droit interne. Les principes, au contraire, ont acquis une porte normative en droit priv ds le dbut du XIXme sicle211 . Force est dadmettre que ces deux types de normes diffrent profondment par leurs origines, tout le moins dun point de vue chronologique. 61. Quoique dots aujourdhui dune indiscutable positivit, les droits de lhomme demeurent marqus par leur origine dogmatique, un double titre. Dune part, leur prtention universaliste, leur appartenance au rgne des fins et leur finalit utopique les condamnent, dans leur dfinition mme, une irralisation perptuelle en droit positif. Les principes de droit priv nont, au contraire, ni origine philosophique, ni prtention universaliste. Dnus de cette ambition idaliste, ils se ralisent pleinement dans
rgles de droit, caractristique des principes, fera lobjet de substantiels dveloppements (voir infra, nos590 s.). 210 J. Freund, Sociologie et mthodologie, dans: Ren Cassin, Amicorum discipulorumque liber, Pdone, 1972, t. IV, p. 153, spc. p. 156. 211 Sur lanciennet exceptionnelle des principes de droit priv, voir infra, nos496 s.

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leur mise en uvre technique et ne poursuivent aucun idal absolu qui excde les possibilits de lordre juridique. Dautre part, les droits de lhomme ne deviennent jamais des lments part entire du droit positif. Ils sont inns, intangibles et imprescriptibles, lis la dignit de lhomme en dehors de toute Constitution212 . Consacrs dans la lgislation positive, ils conservent toujours un dessein universaliste qui saffranchit par nature des lois positives. Les droits de lhomme sont la mesure de lHumanit, irrductibles aux lgislations tatiques, temporelles et arbitraires, mus quils sont par lambition daccomplir un idal supra-lgal. Les principes, au contraire, nont dexistence quen droit positif. Par dfinition, les principes de droit ne sont principes_ quen droit. Ils ne prexistent pas par essence ou par ncessit dans un donn prjuridique, et encore moins dans un donn philosophique213 . La prexistence et lextriorit fondamentales des droits de lhomme leur conscration par le droit positif les opposent radicalement aux principes. 62. De toute manire, les droits de lhomme sont loin de tous appartenir au droit positif. Certes, la premire gnration de droits, parfois appels droits individuels-liberts, qui alimente les sources constitutionnelles et les instruments internationaux prcits, a acquis un solide droit de cit. Mais sont ultrieurement apparues une deuxime gnration de droits de lhomme, constitue de droits individuels-crances (les droits conomiques, sociaux et culturels), une troisime gnration, constitue de droits collectifs-liberts214 , puis une quatrime gnration, constitue de droits collectifs-crance. Or, toutes trois demeurent dans les limbes de textes, conventions ou dclarations ineffectifs215 . Les droits de lhomme ont prolifr, promettant tout tous (...). Le pril, ici, consiste dans une dnaturation du concept216. Toute formulation perd en profondeur ce quelle gagne
212

J. Freund, art. cit., p. 154-155. 213 Certes, le principe de droit priv puise frquemment son origine dans un donn extra-juridique qui lui prexiste. Mais ce donn ne se rduit pas au donn idal ou philosophique. En outre, cette origine nappartient pas la dfinition du principe qui peut nen avoir aucune et ne sy identifie jamais. Sur les donns des principes, voir infra, nos109 s. 214 Les droits des deuxime et troisime gnrations figurent notamment dans le Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels, adopt New-York le 16 dcembre 1966 avec le Pacte sur les droits civils et politiques, entr en vigueur le 3 janvier 1976. Le Prambule de la Constitution de 1946 contient galement plusieurs droits conomiques et sociaux de la deuxime gnration. 215 Lapplication des droits individuels-crances (exemple: le droit au travail) suppose ralises des conditions de prosprit conomique exceptionnelles et loctroi de subventions par ltat, dbiteur actif de ces droits envers ses ressortissants. Au contraire, les droits individuels-liberts (exemple: libert dexpression) nimposent ltat quune abstention et une tolrance passives lgard des individus. Ils sont les plus effectifs. Les droits collectifs-liberts (exemple: droit des peuples disposer deux-mmes) supposent labstention des autres tats de se comporter en conqurants envers ltat ou la collectivit crancier. Les droits collectifs-crances (exemple: le droit au dveloppement) supposent lassistance active de la communaut internationale au profit des tats cranciers et relvent de lutopie la plus extrme. Cette classification est emprunte Monsieur Soyer (J.-C. Soyer et M. de Salvia, Le recours individuel supranational: mode demploi, L.G.D.J., 1993, nos8 s., pp. 16 s.). Sur la distinction, classique en doctrine, des droits-liberts et droits-crances, et le vieux dbat relatif la valeur juridique de ces derniers, voir: Le Prambule de la Constitution de 1946. Antinomies juridiques et contradictions politiques, P.U.F., 1996, spc. Y. Poirmeur, p. 99 et F. Rangeon, p. 169. 216 J.-C. Soyer, op. cit., n 17, p. 19.

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en surface217 : des textes mirifiques et imprcis dans leur objet218 , dont les sujets de droit ne sont pas identifiables219 ou dpourvus de toute sanction ont effectivement dnatur les droits de lhomme. Ne mritent plus gure ce nom que les droits de la premire gnration. La distance qui spare les droits de lhomme des principes de droit est nouveau patente. Les principes soumettent les situations juridiques rgies un rgime prcis et pourvu de sanctions juridictionnelles. Ils participent, de surcrot, dun phnomne unitaire et ne se dclinent pas, comme les droits de lhomme, en de multiples varits qui affadissent la notion. cet gard, les principes politiques, conomiques et sociaux (proclams par le peuple franais) comme particulirement ncessaires notre temps, inscrits dans le Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ne sont pas des principes. Cet ensemble htroclite de droits, liberts et dclarations solennelles de prcision et de valeur juridique fort ingales 220, recouvre des droits conomiques et sociaux de la deuxime gnration, vocation essentiellement idologique. 63. Les droits de lhomme de la premire gnration chappent aux griefs formuls lencontre de leurs plus jeunes congnres, puisquils reoivent une sanction juridique vritable. Mais il subsiste deux raisons de les exclure du champ dtude des principes de droit priv. En premier lieu, les droits fondamentaux dgags en droit constitutionnel, qui correspondent des droits de lhomme, sont essentiellement des liberts. La notion de droit fondamental ne fut introduite dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel que par une dcision n 89-269 DC du 22 janvier 1990 par laquelle le Conseil substitua lexpression liberts et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle aux expressions, employes jusqualors, de libert fondamentale (dcision n 84-181 DC des 10-11 oct. 1984) et de droits et liberts constitutionnellement garantis (dcision n 85-198 DC du 13 dcembre 1985)221 . Le juge constitutionnel rangea sous cette dnomination indivisible diverses liberts (libert individuelle, libert daller et venir, libert du mariage), des droits (droits de la dfense, droit dasile, droit de mener une vie familiale normale)222 et des applications du principe dgalit223. Comme lindique la nouvelle formule adopte, il ny a pas lieu de dissocier les liberts des droits fondamentaux. En effet, tous revtent les mmes caractres: reconnus inconditionnellement tout homme et inns en sa personne, ils sont inalinables, inviolables et imprescriptibles; lments constitutifs de tout systme juridique dun tat de
217

A. Brimo, Les principes gnraux du droit et les droits de lhomme, Arch. phil. dr., t. 28, Philosophie pnale, Sirey, 1983, p. 257, spc. p. 258. 218 Exemple: ... le droit de toute personne un niveau de vie suffisant pour elle et sa famille... (art. 11 du Pacte relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels). 219 Exemple: le droit des peuples disposer deux-mmes (art. 1-1 des deux Pactes de New-York de 1966). 220 Particulirement utopiques: le droit dobtenir un emploi (al. 5); la Nation assure lindividu et la famille les conditions ncessaires leur dveloppement (al. 10). La libert syndicale est prcisment proclame (al. 6) mais le droit de grve, qui sexerce dans le cadre des lois qui le rglementent (al. 7), est bien timidement soutenu. 221 M.-L. Pavia, lments de rflexions sur la notion de droit fondamental, Petites affiches 6 mai 1994, n 54, p. 6. 222 V. Champeil-Desplats, La notion de droit fondamental et le droit constitutionnel franais, D. 1995, chr. 323. 223 M.-L. Pavia, art. cit., p. 10.

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droit, ils sont ncessairement de rang constitutionnel. Lassimilation soutenue est renforce par cette observation que les liberts constituent le gros du contingent des droits de lhomme de la premire gnration garantis tant par la Convention europenne des droits de lhomme que par le Pacte international sur les droits civils et politiques. Les motifs dopposer les droits fondamentaux, ou droits de lhomme, aux principes sont donc ceux exposs antrieurement propos des liberts. Ces premiers ne se confondent pas plus avec les principes que ces dernires. Le terme de droit parat mme inadquat cet endroit pour dsigner une prrogative inne et inconditionne. Un droit suppose un crancier et un dbiteur dtermins224 , impossibles individualiser en loccurrence en vertu de lattribution galitaire et universelle caractristique des droits de lhomme. Cette qualification doit tre rserve une prrogative personnelle, clairement dtermine, telle quun droit subjectif, et le terme de libert seul usit par ailleurs. En second lieu, les liberts et droits fondamentaux sont des normes relevant du droit constitutionnel. En cette qualit, ils ne constituent pas le cur dune tude du principe de droit priv. Certes, un examen de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel simposera chaque fois quil aura consacr un principe proprement de droit priv225 . Mais, a priori, les origines des liberts et des droits fondamentaux senracinent dans le champ du droit constitutionnel, non celui du droit priv. Cette partition du droit positif nest pas arbitraire. La conception constitutionnaliste des principes diverge profondment de celle du droit priv. Un aperu des principes en vigueur en droit constitutionnel226 latteste suffisamment. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique sont des liberts induites par le Conseil constitutionnel des textes lgislatifs de la IIIme Rpublique227 ou, plus largement, puises dans la lgislation rpublicaine intervenue avant lentre en vigueur du prambule de la Constitution de 1946228 . Les principes fondamentaux de larticle 34 de la Constitution dlimitent les domaines de comptence respective du lgislateur et du pouvoir rglementaire. Or, dune part,
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Sauf tre en prsence dun droit rel, tel le droit de proprit. Mais le cas est unique. Bien mieux, la conscration dun principe de droit priv par le Conseil constitutionnel constituera un critre de reconnaissance de celui-ci (voir infra, nos441 s). 226 Les principes politiques, conomiques et sociaux (proclams par le peuple franais) comme particulirement ncessaires notre temps, inscrits dans le Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ont t carts prcdemment. Pour des dveloppements: R. Pelloux, Le prambule de la Constitution de 1946, RD publ. 1947, p. 347; M. Debne, Le Conseil constitutionnel et les principes particulirement ncessaires notre temps, AJDA 1978, p. 531; J. Rivero et G. Vedel, Les principes conomiques et sociaux de la Constitution: le Prambule, dans: Pages de doctrine, L.G.D.J., 1980, t. I, p. 93; J.-F. Flauss, Les droits sociaux dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Dr. soc. 1982, p. 645. Adde louvrage collectif: Le Prambule de la Constitution de 1946. Antinomies juridiques et contradictions politiques, P.U.F., 1996. 227 J. Rivero, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique: une nouvelle catgorie constitutionnelle ?, D. 1972, chr. 265; J.-F. Flauss, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, Rev. admin. Est France 1978, n 12, p. 5; M. Verpeaux, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique ou les principes noncs dans les lois des Rpubliques ?, Petites affiches 14-16/7/1993, n 84, p. 9 et n 85, p. 6; B. Genevois, Une catgorie de principes de valeur constitutionnelle: les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, RFDA 1998, p. 477. 228 Selon les termes du Conseil constitutionnel: Cons. const. 20 juill. 1988, dcis. n 88-244 DC, Loi damnistie, D. 1989, 269, note F. Luchaire, JCP 1989, d. G, II, 21202, note M. Paillet, AJDA 1988, p. 753, note P. Wachsmann, Dr. soc. 1988, p. 755, note X. Prtot, RD publ. 1989, p. 399, note L. Favoreu, AIJC 1988, pp. 392 et 405, chron. B. Genevois.

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le principe de droit priv nest pas une libert et, dautre part, il nassume pas une fonction formelle de rpartition des comptences entre les pouvoirs publics229 . Bien pis, les termes principe et principe gnral du droit nont dordinaire dans la jurisprudence constitutionnelle quune valeur littraire. Il est vain de rechercher derrire cette simple commodit de langage une source du droit originale230 . Dautres diffrences flagrantes ressortiront de ltude du principe de droit priv. Cellesl suffisent pour lheure souligner la spcificit des principes constitutionnels et linutilit de leur tude approfondie dans le cadre dune recherche consacre aux principes de droit priv 231 . 64. La distinction notionnelle ainsi opre entre les principes et les droits, tant subjectifs que fondamentaux, invite bannir certaines locutions qui lobscurcissent. Solliciter le terme principe pour former des expressions telles que le principe du droit fondamental_ 232 ou, pire encore, le principe de la libert des droits...233 conduit lenrichissement dun
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Sur cette dernire diffrence, entre principe de droit priv et principe fondamental de larticle 34, voir infra, nos452 s. 230 Le Conseil constitutionnel utilise frquemment, pour dsigner les normes de valeur constitutionnelle dont il assure le respect, les termes principe ou mme principe gnral du droit (...). Mais -et cest essentiel- le terme employ a une simple valeur littraire (...) lemploi du mot principe la place de celui de rgle solennise la matire (...). Mais dans aucun de ces cas, le juge constitutionnel nentend poser de son propre chef une norme qui naurait pas de faon prcise sa source dans une disposition crite de rang constitutionnel.(...) Donc le terme de principes gnraux qui, dans la jurisprudence administrative, dsigne une catgorie de source du droit, nest, dans la jurisprudence constitutionnelle, quune commodit de langage sans rfrence une source du droit originale (G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, P.U.F, coll.Thmis, 12me dition, 1992, t. I, p. 479). 231 A. Jeammaud (Les principes dans le droit franais du travail, Dr. soc. 1982, p. 618) opte au contraire pour ltude de tous les principes applicables au droit du travail, quils soient de droit constitutionnel ou propres au droit du travail. Outre quelle soit difficilement praticable lchelle du droit priv dans son entier, cette option expose au danger de ne pas dcrire des caractres juridiques propres aux principes de droit priv et de manquer leur spcificit. Ltude de lensemble des normes constitutionnelles applicables en droit priv conduite par Monsieur Molfessis (Le Conseil constitutionnel et le droit priv, prface M. Gobert, L.G.D.J., 1997) a un objet distinct, un double titre: elle ne concerne pas les principes de droit priv non dots de valeur constitutionnelle et inclut des rgles constitutionnelles qui nont pas valeur de principes. 232 Lexpression stylistique :le principe selon lequel toute personne a droit... se comprend mieux. Le principe, en ce cas, nexprime quune seule rgle, de type standard: la rgle du respect dun droit, lequel est spcifi par la suite de la phrase. En effet, il est stylistiquement impossible de commencer la phrase par le droit .... Le principe sert de support formel, de vecteur linguistique au droit. Il assure une fonction grammaticale sans labsorber ni lenvelopper. Le droit conserve son autonomie. Par exemple, sagissant dun droit de lhomme qui a sa source dans lart. 6, 1, de la Convention europenne des droits de lhomme et non dans un principe de droit priv: le principe selon lequel toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement... (Cass. 2e civ. 2 fvr. 1994, Gaz. Pal. 1994, 2, 542, note A. Damien). 233 Ce monstre juridique est exhib avec ostentation dans le visa dun arrt rcent: Cass. soc. 15 nov. 1990, Bull. civ. V, n 560, p. 339: Vu le principe de la libert des droits de la dfense... En ralit, le juge dclare vouloir garantir le libre exercice des droits de la dfense (...), sauf le cas dabus. Le fondement vritable de cette cassation nest donc pas une libert, mais les droits subjectifs de la dfense, reconnus par un principe de droit priv, dont lexercice est libre. La libert nest ici quune modalit dexercice de droits conditionns et dfinis, au contraire dune libert. La preuve en est que

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vocabulaire dj plthorique, une dbauche terminologique semant la confusion entre des ralits normatives trangres les unes aux autres. La libert, le droit sujectif, le droit fondamental et le principe de droit ont chacun leur vocable. Ils ne doivent pas semprunter mutuellement des qualifications errones.

3: Principe et standard.

65. Le principe de droit demande tre distingu du standard juridique. Lexamen de lacception logique du principe avait rvl une faille profonde entre le principe et le standard, creuse par la critique de Pound sur la mthode de raisonnement du juge latin234 . Mais cette csure radicale, dordre mthodologique, nest gure reproduite dans lacception normative. En effet, de nombreux standards apparaissent en doctrine sous la dnomination de principe. nouveau, il convient de dnoncer, sinon une usurpation, du moins une confusion dommageable. Le standard nest pas une rgle de droit mais une technique juridique. Il constitue une technique de formulation de la rgle de droit qui a pour effet une certaine indtermination a priori de celle-ci. (...) Le standard vise permettre la mesure de comportements et de situations en termes de normalit235 . Selon une expression image, il est le sextant qui permet au commandant dun navire de faire le point en longitude et en latitude. Aprs quoi se dduira la route suivre236 . Le standard est donc un talon de la ralit factuelle. Mais, la diffrence de la rgle de droit qui est galement norma, mesure, il nest que cela, un pur instrument de mesure en termes de normalit237 , et nexprime jamais de rgle. Le standard en soi ne prescrit, ne proscrit ni nautorise aucune conduite. Il nindique que la route suivre, nonant une directive qui nest quun embryon de rgle de droit et non pas une rgle de droit
le principe de labus de droit, ici explicitement rappel comme limite, ne sapplique pas une libert mais seulement une prrogative dtermine, tel un droit sujectif (voirsupra, n 53). Cette malfaon rdactionnelle sexplique. La chambre sociale, alors peu au fait du phnomne des visas de principe (tudi ci- aprs), ntait gure renseigne sur les formules de style constamment retenues par les autres chambres de la Cour. Alors que les chambres civiles ne visent jamais que le principe du respect des droits de la dfense (voir infra, n 82), la chambre criminelle ne mentionne que le principe de la libre dfense qui domine la procdure (Cass. crim. 12 mars 1886, DP 1886, 1, 345, rapp. Dupr-Lassale, S. 1887, 1, 89; Cass. crim. 9 fvr. 1988, Bull. crim. n 63, p. 169; Cass. crim. 12 mars 1992, Bull. crim. n 112, p. 291, D. 1993, Somm. 207, obs. J. Pradel, D. 1994, Somm. 134, obs. A. Genevois). LAssemble plnire vise elle-mme le principe du respect des droits de la dfense (Cass. ass. pln. 30 juin 1995, JCP 1995, d. G, II, 22478, concl. M. Jol, D. 1995, p. 513, concl. M. Jol, note R. Drago, Bull. inf. C. cass. 1/8/1995, p. 6, concl. M. Jol, rapp. J.-P. Ancel). 234 R. Pound, art. cit. (supra note 96). 235 S. Rials, Le juge administratif franais et la technique du standard (Essai sur le traitement juridictionnel de lide de normalit), prface P.Weil, L.G.D.J., 1980, n 93, p. 120. 236 M. Hauriou, Police juridique et fond du droit. propos du livre dAl Sanhoury: Les restrictions contractuelles la libert du travail dans la jurisprudence anglaise et propos des travaux de lInstitut de droit compar de Lyon, RTD civ. 1926, p. 265, spc. p. 269. 237 S. Rials, op. cit., n 77, p. 72-73.

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complte238. Tout au rebours dune rgle de droit, il ne lie pas le juge mais lui confre un pouvoir discrtionnaire lui permettant darbitrer des conflits par voie dintuition, empiriquement. De cette fonction, il retire une profonde prcarit et une grande plasticit qui en font llment de mobilit du droit clbr par les comparatistes, alors que la rgle de droit, rigide et obligatoire, reprsente llment de stabilit du droit239 . Son apprciation, enfin, relve du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond et chappe au contrle du juge de cassation240 . 66. Sil ne prsente aucun des caractres dune rgle de droit autonome, le standard sinscrit toujours dans une norme plus large qui lenglobe et lemploie en qualit de technique instrumentale241 . ce titre, il figure ventuellement dans un principe de droit. Il sert alors de mdiateur entre une ralit sociale complexe qui doit tre saisie de manire institutionnelle et le principe de droit242. Le standard de la normalit apparat ainsi clairement dans le principe suivant lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage et gouverne implicitement le principe de laction en concurrence dloyale243 . Un standard peut dailleurs en contenir plusieurs autres: ainsi la croyance lgitime, condition de ladmission du mandat apparent, suppose-t-elle une croyance la fois vraisemblable et dispense de vrification244 . Pour reprendre une distinction classique, le standard est une technique, une mthode, un lment de la police juridique, un moyen dadministration de la rgle de droit, alors que la rgle relve du fond du droit 245 . Le principe, linstar de celle-ci, tient au fond du droit. Il est une norme, non une pure technique246. La technique se reconnat sa nature instrumentale, artificielle, asservie au pouvoir discrtionnaire du juge247 . En dehors du choix dlibr dy recourir quopre ce dernier ou le
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M. Hauriou, art. cit., p. 271. M. Hauriou, art. cit., p. 268. 240 S. Rials, op. cit., n 172, p. 251. 241 Il y a alors abdication intra legem du lgislateur au profit du juge (O. Playoust, Normativit et lgitimit du droit, RRJ 1993, p. 193), alors que le principe est une norme profondment extra legem (sur ce caractre, voir infra, nos411 s). 242 V. Petev, Standards et principes gnraux du droit, RRJ 1988, p. 825, spc. p. 830. 243 Lacte de concurrence dloyale est en effet, comme le trouble anormal de voisinage, un acte excessif, qui nencourt de sanction quune fois franchi un seuil de normalit. On part, en somme, de cette ide quil y a une conduite normale et une conduite anormale, que ce qui dpasse le volume ordinaire du droit doit tre condamn (P. Roubier, Le droit de la proprit industrielle, Sirey, 1952, t. I, n 117, p. 529) . 244 Cass. ass. pln. 13 dc. 1962, D. 1963, p. 277, note J. Calais-Auloy, JCP 1963, d. G, II, 13105, note P. Esmein, RTD civ.1963, p. 572, obs. G. Cornu, RTD com. 1963, p. 333, obs. R. Houin. Adde : J.-L.Sourioux, La croyance lgitime, JCP 1982, d. G, I, 3058. 245 Cest la distinction quopre Hauriou (art. cit., p. 295 s.), ainsi que Maury (Observations sur les modes dexpression du droit: rgles et directives, dans: Introduction ltude du droit compar, Recueil dtudes en lhonneur ddouard Lambert, Sirey, L.G.D.J.,1938, t. I, p. 421). 246 Dans le mme sens, Y. Gaudemet (Les mthodes du juge administratif, prface G. Vedel, L.G.D.J., spc.pp. 34-37) oppose les constructions, parmi lesquelles figurent les principes, aux techniques, parmi lesquelles figurent les standards. 247 Selon Gny, les techniques (formalisme, catgories, fictions, prsomptions, terminologie... et mille trucs indfinissables de la pratique) sont des procds arbitraires et artificiels, de pures

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lgislateur, elle est dpourvue de valeur juridique248 ; le principe dicte au contraire une norme obligatoire et intangible. Le standard, ensuite, appartient exclusivement aux normes secondaires du systme juridique; les principes en revanche constituent aussi bien des normes secondaires que des normes primaires du droit249 . 67. Dans tous les cas, il est impossible de confondre le principe et le standard. Partant, il est inconcevable de dnommer principe un standard250 . Tel fut pourtant le destin regrettable de la bonne foi. Figurant au rang des standards clbrs par les comparatistes dans les annes 1920251 , elle fut leve par la doctrine moderne la dignit de principe gnral du droit la faveur dun dveloppement exceptionnel de son
constructions de la raison, fruits dun intellectualisme infrieur la vraie science, qui accde par la croyance, par lintuition des ralits, par la suggestion des sentiments aux vrais principes du droit (F. Gny, Science et technique en droit priv positif, Nouvelle contribution la critique de la mthode juridique, t. I,1922, n 47, p. 137 et nos62 s., p. 187 s. et t. IV,1924, n 302, p. 148 s.). 248 Cest ainsi que Y. Gaudemet (op. cit., p. 41) dcrit linstrumentalit, caractristique des techniques. 249 Selon la distinction de H.L.A. Hart, The concept of law, 1961, Le concept de droit, trad. M. Van de Kerchove, Publications des Facults universitaires de Saint-Louis, Bruxelles, 1976. Pour ce Professeur dOxford, les normes primaires sont les normes de conduite, exigeant, permettant ou proscrivant directement une action. Les normes secondaires sont des normes de comptence qui ont pour objet les normes primaires, trois niveaux: elles permettent de les identifier (Rules of recognition. Par exemple, les normes sur linterprtation, sur lapplication de la loi dans le temps et lespace), de les modifier (Rules of change. Normes habilitant une autorit modifier ou introduire une nouvelle norme primaire) et de les sanctionner (Rules of adjudication. Normes habilitant une autorit relever la transgression dune norme primaire et organisant le processus de sa sanction). Le standard est prcisment une rule of change : il assure une fonction de changement du droit statique primaire au moyen de lapprciation discrtionnaire et volutive dune notion par le juge. Les principes de droit priv ne se laissent enfermer dans aucune des deux catgories de Hart. Certes, il ressortira de leur inventaire que les principes prescrivent ou proscrivent essentiellement des actions, en qualit de normes primaires. Mais ils servent galement identifier le droit applicable (exemple: les principes qui gouvernent les conflits de lois dans le temps; les principes de droit international priv rglant les conflits de lois dans lespace) et en organisent trs frquemment la sanction (exemple: les principes rgissant la procdure civile ou pnale). 250 Adde, sur le standard, auquel il faut identifier les termes de concept mou, notion -cadre, notion floue, notion confuse, notion contenu variable, notion sans critre, notion fonctionnelle etc.: J. Becquart, Les mots sens multiples en droit civil franais, Contribution au perfectionnement du vocabulaire juridique, thse, Lille, 1928; J. Maury, Observations sur les modes dexpression du droit: rgles et directives, art. prc. (supra, note 245); A. Tunc, Standards juridiques et unification du droit, RID comp. 1970, p. 247 (et la discussion qui suit cette allocution); G. Cornu, Lapport des rformes rcentes du Code civil la thorie du droit civil, Cours de doctorat, 1970-1971, Les Cours du droit, p. 219; Ch. Perelman, Lusage et labus des notions confuses, Logique et analyse, mars 1978, n 81, p. 3; E. Macckay, Les notions floues en droit ou lconomie de limprcision, Langages, mars 1979, n 53, p. 33; Les notions contenu variable, tudes publies par Ch. Perelman et R. Vander Elst, Travaux du centre national de recherches de logique, Bruylant, 1984; M.-A. Hermitte, Le rle des concepts mous dans les techniques de djuridicisation. Lexemple des droits intellectuels, Arch. phil. dr. 1985, t. 30, La jurisprudence, Sirey, 1985, p. 331; Ph. Cot, Les notionscadre dans le Code civil, tude des lacunes intra legem, thse, Paris II, 1985. 251 Et notamment: A.A. Al-Sanhoury, Le standard juridique, Recueil sur les sources du droit en lhonneur du Doyen Franois Gny, Sirey, 1935, t. 2, p. 144, spc. p. 145.

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champ dapplication, tant en droit interne252 quen droit international priv253 et public254 . Mais la terminologie des auteurs est mal assure et une observation attentive en affaiblit considrablement la pertinence. La doctrine ne se soucie gure de la vritable dfinition du principe255, le mentionne instinctivement comme un vocable commode256, ou sen sert comme catgorie fourre-tout257 pour y placer un ensemble volumineux et htroclite de rgles ordinaires du droit des obligations258 . La Cour de cassation se rfre au contraire, sans ambigut, aux rgles de bonne foi dans les relations commerciales259 . En vrit, il ny a pas de principe gnral de la bonne foi. Il y a des correctifs spciaux apports dans certains

J. Ghestin, Trait de droit civil, La formation du contrat, L.G.D.J., 3 me dition, 1993, n 263, p. 237: la bonne foi est une notion juridique en tant que principe gnral du droit. De mme, Y. Picod (Le devoir de collaboration dans lexcution du contrat, L.G.D.J., 1988, p. 84) rserve la qualification de standard la loyaut et celle de principe la bonne foi. 253 F. Osman,Les principes gnraux de la lex mercatoria. Contribution ltude dun ordre juridique anational (thse Dijon, 1991), prface E. Loquin, L.G.D.J., 1992, spc. pp. 19 et 26 s. Lessentiel des dveloppements est plac sous lintitul du principe de bonne foi que lauteur qualifie de_standard. 254 Bin Cheng, General principles of law as applied by international Courts and Tribunals, Grotius publications, Cambridge University Press, 1994 (rdition de louvrage de 1953), p. 103. Cet ouvrage est la premire, et toujours actuelle, rfrence sur les principes gnraux en droit international public. 255 Monsieur Picod commet, semble-t-il, une mprise en se fondant, pour qualifier la bonne foi de principe et la loyaut seule de standard, sur la dfinition du standard de Stati (M. Stati, Le standard juridique, thse Paris, 1927, p. 55 s.). Celle-ci, largement inspire de la pense de Pound et de ltude de Al-Sanhoury, na nullement la porte normative retenue par Monsieur Picod. Comme il a t dit (supra, n 19), le principe symbolisait pour tous ces auteurs la mthode logico-dductive de raisonnement du juge continental de Civil law, farouchement oppos en cela au standard employ par le juge de Common law, et non relativement similaire comme la bonne foi lest la loyaut. La problmatique tait,de plus, purement mthodologique, et lacception du principe nullement normative dans ce contexte. Aucune extrapolation ntait donc permise. 256 Monsieur Ghestin, aprs avoir qualifi la bonne foi de principe gnral du droit, crit quelle reprsente un standard qui ne peut tre formul dans une rgle, une exigence gnrale de loyaut et une directive dinterprtation (J. Ghestin, op. cit., n 264, p. 238). Il fait donc sienne inconsciemment la dfinition du standard de Hauriou, selon laquelle le standard nest pas une rgle de droit, au contraire du principe. 257 Notamment en droit international public, selon lexpression svre de: A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse Paris, 1974, p. 126. Le plus remarquable est que les internationalistes placent alors sous ce titre une srie de vritables principes de la thorie gnrale du droit priv interne: fraus omnia corrumpit, labus de droit, nemo auditur...! La subversion est totale: comment un standard, par nature interne une rgle, contiendrait-il les plus grands principes de droit priv ? (Pour un exemple de cette prsentation du principe de bonne foi comme catgorie fourre-tout: Bin Cheng, op. cit., pp. 103 160). 258 En droit international priv, la thse de Monsieur Osman (prc. supra, note 253) constitue en ralit un trait de droit des obligations applicable au droit du commerce international, comme lindique Monsieur Loquin dans la prface de cet ouvrage (pp. 1-2). Le principe de bonne foi y apparat donc galement comme la dsignation trop comprhensive dun vaste regroupement de rgles du droit des obligations et de certains principes de la thorie gnrale du droit priv. Cet ensemble nest pas lapplication du standard de la bonne foi, qui nest pas mme une rgle, et ne constitue pas davantage un principe. Les principes dUnidroit relatifs au droit du commerce international (JCP 1995, d. G, III, 67399), qui imposent aux parties de se conformer aux exigences de la bonne foi dans le commerce
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cas au fonctionnement des rgles juridiques260 . Tout au contraire, le droit priv ne recle que des principes qui rpriment la mauvaise foi261 . Dans une semblable perspective, la notion dintrt, sous ses multiples dclinaisons, constitue toujours un standard et non un principe. Ainsi en est-il de lintrt de lenfant, de lintrt commun des associs262 ou de lintrt de lentreprise263 . 68. Dissoci de concepts voisins envahissants, le principe apparat dans sa spcificit. Son tude dans le droit priv contemporain peut tre entreprise.59

SECTION III : Ltude des principes dans le droit priv contemporain.

international (art. 1-7), codifient simplement une rgle qui inclut et met en uvre ce standard. 259 Cass. com. 22 avril 1997, D. 1998, 45 (2me esp.), note P. Chauvel (sanctionnant la rupture brutale de pourparlers). 260 R. Vouin, La bonne foi. Notion et rle actuels en droit positif franais, prface J. Bonnecase, thse Bordeaux, L.G.D.J., 1939, p. 456. 261 Et notamment: labus de droit, le principe fraus omnia corrumpit; les principes gnraux de la procdure pnale (qui font obstacle la mise en uvre par les enquteurs dartifices dloyaux pour runir les preuves, ou privent le prvenu en fuite du droit de se faire reprsenter en justice). 262 Comp.: D. Schmidt, De lintrt commun des associs, JCP 1994, d. G, I, 3793, qui voit dans lintrt commun des associs le principe suprieur du droit des socits. proprement parler, il sagit dun standard. Un principe pourrait lenglober, mais nest-ce pas superflu ? Il est dj mis en uvre par lart. 1833 C. civ. 263 Comp.: G. Lyon-Caen, Les principes gnraux du droit du travail, dans: Tendances du droit du travail franais contemporain, tudes offertes G.-H. Camerlynck, Dalloz, 1978, p. 35, spc. n os1516, pp. 42-43, qui considre de manire rvlatrice que lintrt de lentreprise est un principe gnral latent en droit du travail. La latence en question est due la nature de standard qui, par dfinition, rside dans les rgles de droit sans jamais prendre son autonomie normative. Sil est latent, cest quil nest pas un principe.

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69. Le principe, et singulirement le principe normatif, a t dbarrass dinopportuns homonymes. Pour y parvenir, la notion264 na cependant reu que des dfinitions ngatives, permettant de dfricher progressivement son aire dexistence. Il faut dsormais prouver positivement que le principe de droit priv est une ralit vivante, quil existe un phnomne original des principes en droit priv interne qui mrite un traitement spcifique ( 1). Cette certitude acquise, encore faudra-t-il justifier de la pertinence, au regard des tudes doctrinales antrieures, dune nouvelle exploration de ce thme sculaire ( 2).

1: Le phnomne des visas de principes.

70. Le phnomne des visas de principes est le moteur de la recherche des principes en droit priv. Sa consistance doit tre dcrite (A) et un inventaire du prcieux matriau mis jour ralis (B). A: Phnomne ou piphnomne des principes en droit priv ? 71. Lexistence de principes de droit priv dans la lgislation positive ne suscite ni doute, ni controverse. Le lgislateur peut videmment proclamer des principes. Mais la prsence de tels principes, textuels et lgifrs, ne constitue pas une situation si extraordinaire quelle puisse fournir une matire indite de nature renouveler ltude du principe en droit priv. Linnovation mise jour, en ralit, se tient hors du droit lgifr. La jurisprudence, prcisment, recle un phnomne anomal quil convient dexposer, sauf aborder ultrieurement le thme des principes textuels265 . 72. En 1948, une figure normative insolite prit place en droit priv, dans la jurisprudence de la Cour de cassation. Il sagit du recours aux visas de principes.
264

Il serait aussi fastidieux que vain de dfinir les termes de notion, de concept et dide pour les confronter celui de principe. Ils sont dune abstraction philosophique extrme, laquelle il ne faut plus sacrifier de dveloppements inutiles. Ces vocables sont surtout largement synonymes: la notion, le concept, lide dsignent toujours une reprsentation de lesprit, un objet de la pense (comp.: A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, P.U.F., 16me dition, 1988, Vis Notion, Ide; Trsor de la langue franaise, dictionnaire de la langue du XIXme et du XXme sicles (1789-1960), t. V, ditions du CNRS,1977, V Concept, t. IX, ditions du CNRS, 1981, V Ide). Il ny a donc aucun inconvnient parler de la notion ou du concept de principe, pour lenvisager en soi. Pour la mme conclusion sur un autre sujet: Ch. Jarrosson, La notion darbitrage, prface B. Oppetit, L.G.D.J., 1987, nos451 s., p. 216 s. (Lauteur tudie soigneusement la notion de notion). Adde : E.-R. Gruau, Notes sur les concepts juridiques, RRJ 1994, p. 769. 265 Sur les principes prtendument existant dans les textes que ltude des principes en droit priv commandera imprativement de dchoir de cette dnomination, confirmant le bien-fond de la partition du champ dtude arrte ci-haut: voir infra, n 439.

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Le procd est dune extrme simplicit. La Cour inscrit littralement dans le visa quelle est tenue de faire figurer en tte de ses arrts de cassation266 non point un texte lgislatif, rglementaire ou international, mais un principe ou des principes. La chambre commerciale de la Cour de cassation inaugura cette formule par un arrt du 20 avril 1948267 , ainsi rdig: Vu larticle 443 du Code de commerce et les principes applicables en matire de compte courant; Attendu que la faillite de lune des parties en contrat de compte courant entrane la clture de ce compte qui doit tre liquid la date du jugement dclaratif de faillite. 73. ce stade balbutiant de lvolution jurisprudentielle, deux opinions pouvaient tre conues. Ou bien le visa de principes ntait quun piphnomne, le fruit dune excentricit de plume des Hauts conseillers ne se prtant aucune extrapolation. La Cour de cassation avait vis des principes autonomes comme le moine italien avait baptis carpe le lapin268 : avec arbitraire, pragmatisme et sans la moindre intention thorique. La dcouverte ultrieure de quelques nouvelles manifestations de ce procd ne pourrait lui ter son caractre prcaire et circonstanciel, qui condamne par avance tout essai de synthse thorique. Ou bien, au rebours de ce scepticisme, le visa de principes pouvait tre regard comme la premire expression dun phnomne juridique appel un essor considrable. Loin de sabandonner une confuse casuistique jurisprudentielle, la Cour de cassation rendrait certainement au fil des dcennies ultrieures une masse de dcisions divulguant une cohrence densemble et justifiant une tude systmatique. 74. Lavenir corrobora la seconde opinion. Les visas de principe connurent une croissance constante durant les dcennies ultrieures, devenue exponentielle dans les annes 1980 et 1990. Le phnomne est prsent, dun point de vue strictement quantitatif, au pinacle de son expansion. Recle-t-il pour autant une cohrence intellectuelle densemble ? La question est plus dlicate rsoudre. Une rponse affirmative marquerait lexistence en droit priv dun corps original de principes et inciterait vivement son tude. Une rponse ngative confirmerait lopinion sceptique selon laquelle la Cour de cassation vise les principes sans intelligence et dissuaderait danalyser dans lespace du droit priv une matire si inconsistante. Il est, en tout tat de cause, une certitude: le nombre considrable de principes qui se trouvent aujourdhui viss par des arrts de la Cour suprme interdit de se forger a priori une conviction, quelle soit hostile ou favorable. Un sentiment intuitif ne suffit plus - sauf faire soi-mme montre darbitraire - pour pntrer la ralit des choses. Il est deux raisons cela. Dune part, il nexiste aucun recensement exhaustif des principes (viss ou non) existant en droit positif. Dautre part, il nexiste aucune tude densemble qui leur soit consacre. La
Cette obligation fut pose par larticle 17 du dcret des 27 nov.-1er dc. 1790. Elle est maintenue aujourdhui par larticle 1020 du nouveau Code de procdure civile qui dispose que larrt vise le texte de loi sur lequel la cassation est fonde. 267 Cass. com. 20 avril 1948, DP 1948, 375, S. 1948, 1, 129, RTD com. 1948, p. 697, obs. R. Houin. 268 Selon une clbre anecdote: un moine italien nomm Gandolfo, fort marri de ne pouvoir dvorer son lapin le vendredi saint, dcida de le baptiser carpe pour accorder sa conscience son estomac.
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thorie des principes juridiques na pas encore t construite, on peut mme dire quelle na jamais t entreprise, crivait Boulanger269. Ce jugement conserve toute sa validit. En somme, il nest plus de place pour un scepticisme a priori lgard des principes270 . Ne demeure que la ncessit de les explorer patiemment afin de dgager des conclusions a posteriori qui saccordent avec la ralit du droit positif. La question de la valeur qualitative du phnomne des principes en droit priv ne sera pas rsolue sans que soit prise la mesure exacte du volume des principes viss. Un inventaire abrupt simpose donc dans limmdiat afin de disposer au plus tt du corpus, de la matire brute qui nourrira les discussions ultrieures. B: Linventaire des principes viss. 75. Lapproche quantitative peut rpugner au pur thoricien. Mais elle nest pas seulement un pralable matriel et mineur une rflexion abstraite sur les sources du droit. Elle est le garant de sa validit mme, au sens juridique du terme: un inventaire de la matire objet de lanalyse fournit la thorie le crdit sans lequel elle serait condamne ne jamais obtenir la confiance dun quelconque lecteur. 76. Combien de thses ont sombr dans lindiffrence doctrinale pour navoir pas pris appui sur une ralit tangible, mesurable de manire quantitative ? Limpossibilit de fournir une liste pertinente de normes juridiques, de nature recueillir une adhsion unanime, mousse la force de conviction des thories les plus innovantes sur les sources du droit. La coutume essuie ainsi lironie dun auteur qui note que ses partisans font penser aux ramasseurs de coquillages sur une plage aprs le passage de plusieurs colonies de vacances; ils exhibent dautant plus leurs trouvailles quelles sont rares !271 . La dfense de la thorie, ternellement controverse, de la lex mercatoria a achopp sur dimportantes divergences dans le clan mme de ses adeptes qui ne saccordent pas sur le recensement des rgles y inclure272 . La dmonstration ambitieuse de lexistence dun tiers

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J. Boulanger, Rle du juge en cas de silence ou dinsuffisance de la loi, T.A.H.C., t. V, tudes sur le rle du juge, 1949, Dalloz, 1950, p. 61, n 19, p. 68. 270 Lhostilit doctrinale lgard du phnomne des principes viss en droit priv est encore plus rare que les tudes qui y sont consacres. vrai dire, il ny a gure que Rodire qui crivit: En bref, selon moi, la catgorie des principes gnraux nexiste pas en droit priv. (...). Cest une catgorie vaine et prtentieuse (R. Rodire, Les principes gnraux du droit priv franais, Journes de la socit de lgislation compare sur Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 309, spc. n 18, p. 317). Cette opinion est conue partir de ltude de quelques principes seulement, dont beaucoup sont discutables et non viss. Elle nest pas le fruit dun examen exhaustif. 271 J.-L. Sourioux, Source du droit en droit priv, Arch. phil. dr., t. 27, Sources du droit, Sirey, 1982, p. 33, spc. n 5, p. 35: et lon na pu lui reconnatre artificiellement un rle quen la nourrissant de jurisprudence. Sur la coutume, source dinspiration des principes, voir infra, nos275 s. 272 Sont rvlateurs les cinq recensements divergents des auteurs suivants: - B. Goldman, Larbitre, les conflits de lois et la lex mercatoria, dans: Actes du 1er colloque sur larbitrage commercial international, sous la direction de N. Antaki et A. Prujiner, Universit de Laval, Facult de droit, Wilson et Lafleur, 1986, p. 103, spc. p. 127;

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ordre juridique transnational qui serait aliment par ces normes semble, pour cette raison, voue lchec273 . Enfin, lambition de la doctrine contemporaine du droit naturel de dcouvrir un corps prcis de rgles suprieures274 et rduite, en dfinitive, nnoncer que quelques truismes juridiques275, rvle les implications fatales276 de lincapacit pour une thorie sur les sources du droit produire une liste significative dexemples. 77. Il y a l un enseignement vital retirer pour ldification de la thorie des principes de droit priv.
- P. Lalive, Ordre public transnational (ou rellement international) et arbitrage commercial international, Rapport au VIIIme Congrs international darbitrage de lICCA, Rev. arb. 1986, p. 329; - Ph. Kahn, Les principes gnraux du droit devant les arbitres du commerce international, JDI 1989, p. 305; - E. Loquin, La ralit des usages du commerce international, RID co. 1989, p. 163; - F.Osman, Les principes gnraux de la lex mercatoria. Contribution ltude dun ordre juridique anational (thse, Dijon, 1991), prface E. Loquin, L.G.D.J., 1992, spc. premire partie. 273 En ralit, les rgles de la lex mercatoria ne semblent pas propres un ordre juridique indpendant; elles sont avant tout empruntes aux systmes nationaux (D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, n 531, p. 338). Adde la conclusion loquente de E. Gaillard: les rgles transnationales rsultent dune mthode et non dune liste (Trente ans de lex mercatoria. Pour une application slective de la mthode des principes gnraux du droit, JDI 1995, p. 5. Sur cette correction cruciale, voir infra, n 690). 274 Villey critique cette tendance hrtique vouloir tablir un code de lois naturelles similaire aux codes de droit positif, et en trouve une illustration chez Gny: Tout dabord, puisque le droit naturel est conu comme un corps de rgles, il reste Gny dresser la liste de ces prtendus principes, ces prtendues rgles du droit naturel, une entreprise que beaucoup de gens ont tente (on publie tous les deux ou trois ans des traits de droit naturel), mais qu ma connaissance - et je me dis jusnaturaliste -, personne na jamais russie (M. Villey, Franois Gny et la renaissance du droit naturel, Arch. phil. dr., t. 8, Le dpassement du droit, Sirey, 1963, p. 197, spc. p. 208). 275 Le jugement svre port par la doctrine de la premire moiti du XXme sicle sur le droit naturel souligne toujours le caractre trop lapidaire de la liste des normes susceptibles de lui tre rattaches: - Les jurisconsultes, les mieux placs pour rapporter les faits leurs rgles, tendent de plus en plus minimiser les prceptes de droit naturel, quils ramnent souvent quelques truismes de notre organisation civile ou politique, et en sparer soigneusement tout ce qui fait ladaptation la vie, supposant une intervention active de lhomme sur les choses et excluant lide dune simple constatation du donn (F. Gny, Science et technique en droit priv positif. Nouvelle contribution la critique de la mthode juridique, t. II, laboration scientifique du droit (lirrductible droit naturel), 1915, n 70, p. 14). Gny rapporte cette opinion mais propose une restauration du droit naturel sous la forme du donn (M. Villey, art. cit.). Les truismes sans cesse voqus par les jusnaturalistes contemporains sont labstention du bien dautrui, le respect de la parole donne, la rparation du dommage caus par sa faute autrui, selon lternel triptyque stocien, repris par lEcole du droit naturel (sur ce triptyque, voir supra, note 64). - Les principes du droit naturel sont en trs petit nombre; ils se rduisent quelques notions lmentaires. Quand on dit que que le lgislateur doit assurer la vie et la libert des hommes, protger leur travail et leurs biens, rprimer les carts dangereux pour lordre social et moral, reconnatre aux poux et parents des devoirs rciproques, on est encore loin davoir fond une lgislation; on est tout prs davoir puis les prceptes de la loi naturelle (M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 1re dition, t. I, 1900, n 5, p. 2).

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Ripert relevait que le scepticisme ngateur trouve un argument facile en demandant connatre la liste des principes juridiques. Il reprend contre leur existence la critique qui fut prsente contre les rgles de droit naturel: lexistence de ce droit ne pouvait tre maintenue que par lignorance de ses rgles277 . Mais alors que le savant auteur estimait que nous ne devons pas nous laisser prendre au pige dune numration, renonant relever le dfi de la liste des principes, il semble au contraire indispensable den livrer ici une numration exhaustive et dexorciser enfin le scepticisme ngateur qui rclame leur inventaire. Avec Benjamin Constant, il faut se souvenir que ce qui fait quactuellement nous dsesprons souvent des principes, cest que nous ne les connaissons pas tous278 . 78. La meilleure classification des visas de principes sera la plus simple: celle qui procde par disciplines juridiques. Les nombreuses classifications thmatiques imagines par les auteurs de droit administratif se sont toujours heurtes limpossibilit de classer la totalit des principes gnraux du droit dans des catgories finies. En consquence, elles se referment sur une catgorie rsiduelle destine recueillir ceux qui ne se rsolvent entrer dans aucune autre279 . De surcrot, la neutralit et le ralisme qui simposent ce stade de ltude prohibent toute analyse prmature. 79. Les principes viss seront donc prsents de manire objective: - dans la thorie gnrale du droit (1), - en droit civil (2), - en droit processuel (3), - en droit commercial (4),
- On constatera lexistence dun ensemble de rgles ou ides directrices (en trs petit nombre) dont, rationnellement, le lgislateur doit sinspirer dans llaboration du droit positif (A. Colin et H. Capitant, Cours lmentaire de droit civil franais, 7me dition, 1931, t. I, n 3, p. 4). 276 Fatales au sens propre du terme pour celui qui considre que le droit naturel nest que la perptuelle rsurrection dun cadavre quon ne se lasse pas de renterrer ! (H. Batiffol, cit par: M. Villey, Abrg du droit naturel classique, Arch. phil. dr., t. 6, Le droit naturel, Sirey, 1961, p. 25). 277 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 140, p. 341. 278 B. Constant, Cours de politique constitutionnelle ou collection des ouvrages publis sur le gouvernement reprsentatif, 1861, t. II, p. 108, spc. p. 109. 279 J. Rivero opte pour une classification daprs les sources dont le Conseil dtat sest inspir, mais recourt aux catgories quelque peu comprhensives des ncessits de la vie en socit et des exigences thiques (aprs les ides de la Dclaration de 1789 et le droit priv) pour lachever (Le juge administratif: un juge qui gouverne ?, D. 1951, chr. 21); B. Jeanneau (Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 6 s.) insiste sur le but poursuivi par le juge (galit, libert, scurit, ncessits de la vie administrative), mais la sauvegarde des liberts est largement entendue et la classification ne comprend pas les nombreux principes apparus depuis cette tude; B. Genevois, (Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit) oppose les principes de philosophie politique aux principes de technique juridique, mais les catgories ne sont absolument pas tanches; Monsieur Chapus procde initialement comme Monsieur Jeanneau, tout en insistant sur limpossibilit dun classement quil referme sur une catgorie de divers principes chappant aux catgories prcdentes (Droit administratif gnral, Montchrestien, 10me dition, 1996, n 102, p. 80).

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- en droit social (5), - en droit international priv (6), - en droit international public (7), - en droit public (8), - et en droit communautaire (9), dans lordre chronologique de leur apparition au sein de ces diverses disciplines280 . Au terme de cet inventaire, un bilan strictement quantitatif donnera la mesure exacte du phnomne. 1: Les principes viss relevant de la thorie gnrale du droit. 80. Il existe ici 6 visas de principes diffrents, mis en uvre par 15 arrts de la Cour de cassation. -Vu (...) la rgle: contra non valentem agere non currit prscriptio281 . Variante: Vu (...) le principe selon lequel la prescription ne court pas contre celui qui ne peut exercer ses droits282 . - Vu le principe fraus omnia corrumpit283 . - Vu (...) les principes rgissant lapparence des actes juridiques284 .
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Le droit pnal et la procdure pnale sont omis de cette numration pour une raison simple: la chambre criminelle ne vise aucun principe. De nombreux principes rpressifs seront nanmoins retenus dans le cadre de cette tude (leur liste figure avec celle des principes dits visables. Voir infra, n 487-7). 281 Cass. com. 23 fvr. 1970, Bull. civ. IV, n 69, p. 65; Cass. com. 19 mars 1974, JCP 1975, d. G, II, 17941, note J. Ghestin. 282 Cass. 3e civ. 18 oct. 1977, Bull. civ. III, n 346, p. 261, RTD civ. 1978, p. 385, obs. Cl. Giverdon. 283 Cass. com. 6 juill. 1981, Bull. civ; IV, n 303, p. 241; Cass. com. 3 juin 1986, pourvoi n 8415.037, indit; Cass. 1re civ. 14 fvr. 1990, Bull. civ. I, n 42, p. 31; Cass. 1re civ. 4 dc. 1990, Bull. civ. I, n 278, p. 197, Defrnois 1991, art. 35018, n 32, p. 497, note G. Champenois, RTD civ. 1992, p. 157, obs. J. Patarin; Cass. 1re civ. 4 fvr. 1992, JCP 1992, d. G, II, 21946, note Ph. Salvage, Defrnois 1992, art. 35503, p. 853, note G. Champenois, D. 1993, Somm. 227, obs. B.Vareille, RTD civ. 1992, p. 432, obs. J.Patarin; Cass. 1re civ. 17 mars 1992, Bull. civ. I, n 86, p. 57, RTD civ. 1993, p. 118, obs. J. Mestre et 390, obs. J. Patarin, D. 1992, Somm. 401, obs. Ph. Delebecque, D. 1993, Somm. 226, obs. M. Grimaldi; Cass. soc. 3 oct. 1995, pourvoi n 93-11.054, indit; Cass. com. 21 janv. 1997, Quot. jur. 25/2/1997, n 16, p. 5, RTD civ. 1997, p. 652, obs. J. Mestre, Dr. socits 1997, n 55, obs. T. Bonneau. 284 Cass. 3e civ. 28 mai 1986, pourvoi n 84-17.588, indit.

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- Vu lobligation pour le juge de ne pas dnaturer les documents de la cause285. Variante: Vu le principe selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les lments de preuve qui lui sont soumis286 . - Vu les principes relatifs la personnalit morale287. - Vu (...) les principes rgissant la renonciation un droit288 . - Vu la rgle nemo auditur propriam turpitudinem allegans289 . 2: Les principes viss relevant du droit civil. 81. Il existe ici 15 visas de principes diffrents, mis en uvre par 67 arrts. Le premier principe cit ci-dessous est, lui seul, vis dans 30 arrts. - Vu (...) les principes de laction de in rem verso290 . Variantes: Vu les principes qui prohibent lenrichissement sans cause291 ; Vu les rgles de laction de in rem verso292 ; Vu (...) les principes qui rgissent laction de in rem verso293 ;

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Cass. com. 2 dc.1986, Bull. civ. IV, n 227, p. 197. Cass. com. 5 avril 1993, pourvoi n 89-21.236, indit. 287 Cass. com.10 janv. 1990, pourvoi n 87-14.366, indit. 288 Cass. 1re civ. 20 dc. 1993, pourvoi n 91-19.612, indit. 289 Cass. soc. 8 juin 1995, Bull. civ. V, n 195, p. 144. 290 Cass. 1re civ. 19 janv. 1953, D. 1953, 234. 291 Cass. 1re civ. 16 dc.1953, D. 1954, 145. 292 Cass. soc. 15 nov.1957, Bull. civ. IV, n 1069, p. 763. 293 Cass. 1re civ. 18 janv. 1960, D. 1960, 753, note P.Esmein, JCP 1961, d. G, II, 11994, note F. Gor, RTD civ. 1960, p. 513, obs. P. Hbraud.

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Vu les principes rgissant lenrichissement sans cause294 ; Vu (...) les principes de lenrichissement sans cause295 ; Vu (...) le principe de lenrichissement sans cause296 ; Vu les principes qui rgissent lenrichissement sans cause297 . - Vu les principes applicables en matire de droit de rtention298 . Variantes: Vu le principe du droit de rtention299 ; Vu les principes relatifs au droit de rtention300 . - Vu le principe dgalit du partage301 . Variante: Vu la rgle de lgalit du partage302 .
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Cass. 1re civ. 15 mars 1967, Bull. civ. I, n 102, p. 74; Cass. 3e civ. 29 avril 1971, Bull. civ. III, n 277, p. 197, RTD civ. 1971, p. 842, obs. Y. Loussouarn, Gaz. Pal. 1971, 2, 554; Cass. 3e civ. 15 mai 1973, Bull. civ. III, n 342, p. 247, RTD civ. 1974, p. 148, obs. Y. Loussouarn; Cass. 1re civ. 24 oct. 1973, Bull. civ. I, n 280, p. 250; Cass. soc. 12 dc. 1973 (deux arrts), Bull. civ. V, n 657, p. 605 (arrts n 1 et n 4); Cass. 3e civ. 25 fvr. 1975, Bull. civ. III, n 77, p. 58; Cass. 1re civ. 15 dc.1976, Bull. civ. I, n 408, p. 319; Cass. 3e civ. 1er mars 1989, Bull. civ. III, n 49, p. 29; Cass. 1re civ. 26 juin 1990, pourvoi n 89-11.396, indit; Cass. 1re civ. 14 mai 1991, pourvoi n 9011.003, indit; Cass. 3e civ. 26 fvr. 1992, Bull. civ. III, n 64, p. 39; Cass. 1re civ. 16 dc. 1992, pourvoi n 91-13.103, indit; Cass. 1re civ. 14 mars 1995, JCP 1995, d. G, II, 22516, note F. Roussel, JCP 1995, d. N, p. 1433, obs. Moreau, D. 1996, 137, note V. Barab-Bouchard, D. 1996, Somm. 127, obs. E.-N. Martine, RTD civ. 1996, p. 215, obs. J. Patarin; Cass. soc. 10 oct. 1995, pourvoi n 93-21.711, indit. 295 Cass. 1re civ. 22 oct. 1974, JCP 1976, d. G, 18331, note H. Thuillier, RTD civ. 1975, p. 705, obs. Y. Loussouarn, Defrnois 1975, art. 30863, p. 300; Cass. 1re civ. 16 juill. 1985, D. 1986, 393, note J.L. Aubert, RTD civ. 1986, p. 109, obs. J. Mestre; Cass. com. 24 fvr. 1987, Bull. civ. IV, n 50, p. 36; Cass. 1re civ. 21 mai 1996, pourvoi n 94-13.744, indit. 296 Cass. com. 23 janv. 1978, JCP 1980, d. G, II, 19365, note H. Thuillier, Defrnois 1979, art. 31928, n 8, p. 377, note J.-L. Aubert, D. 1979, IR, 273, obs. M. Cabrillac, Banque et droit 1978, p. 1017, obs. Martin. 297 Cass. 1re civ. 5 fvr. 1980, Bull. civ. I, n 44, p. 37; Cass. 3e civ. 18 mai 1982, Bull. civ. III, n 122, p. 86; Cass. 1re civ. 19 janv. 1988, Bull. civ. I, n 16, p. 11; Cass. 1re civ. 31 janv. 1990, pourvoi n 88-14.171, indit; Cass. 1re civ. 12 juill. 1994, JCP 1995, d. G, II, 22425, note A. Sriaux, Defrnois 1994, art. 35950, p. 1511, note X. Savatier, RTD civ. 1995, p. 373, obs. J. Mestre et 407, obs. J. Patarin; Cass. 1re civ. 15 oct. 1996, Bull. civ. I, n 357, p. 231, Petites affiches 5/9/1997, n 107, p. 15, note M. Enama, D. 1997, Somm. 177, obs. R. Libchaber, RTD civ. 1997, p. 658, obs. J. Mestre. 298 Cass. com. 19 fvr. 1958, Bull. civ. III, n 82, p. 67. 299 Cass. soc. 17 avril 1958, Bull. civ. IV, n 489, p. 359. 300 Cass. 1re civ. 17 juin 1969, JCP 1970, d. G, II, 16162, note N. Catala-Franjou, Gaz. Pal. 1970, 1, 123; Cass. 1re civ. 1er fvr. 1989, JCP 1989, d. G, IV, p. 118, pourvoi n 86-15.288, indit. 301 Cass. 1re civ. 30 juin 1965, Bull. civ. I, n 434, p. 322.

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- Vu (...) les principes rgissant lindivision303 . - Vu (...) les principes de droit rgissant le don manuel304 . - Vu le principe concernant lattribution des souvenirs de famille305 . - Vu (...) le principe de la gestion daffaires306 . - Vu le principe selon lequel lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt307 . - Vu le principe suivant lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage308 . Variante: Vu le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble excdant les inconvnients normaux du voisinage309 . - Vu les principes qui rgissent la transmission du nom310 . Variante:
302

Cass. 1re civ. 12 mai 1966, Bull. civ. I, n 289, p. 221; Cass. 1re civ. 16 juill. 1968, JCP 1968, d. G, II, 15694, note M.D., D. 1968, 617. 303 Cass. 3e civ. 8 nov. 1973, D. 1974, 726, note H. Souleau, RTD civ. 1975, p. 329, obs. Cl. Giverdon, Rec. gn. lois et jurisp. et Rp.Commaille 1975, p. 126, obs. R. Dsiry. 304 Cass. 1re civ. 14 juin 1977, Bull. civ. I, n 276, p. 218. 305 Cass. 1re civ. 21 fvr. 1978, D. 1978, 505, note R. Lindon, JCP 1978, d. G, II, 18836, concl. Gulphe, RTD civ. 1978, p. 900, obs. R. Savatier, Defrnois 1978, art. 31764, n 35, p. 866, obs. G. Champenois. 306 Cass. 1re civ. 12 juin 1979, Bull. civ. I, n 173, p. 140, Defrnois 1980, art. 32421, n 72, p. 1215, note J.-L. Aubert, Quot. jur. 17/4/1980, n 45, p. 3. 307 Cass. 1re civ. 10 dc. 1985, D. 1987, 449, note G. Paire, Gaz. Pal. 1986, 2, Somm. 323, obs. Pidelivre, Defrnois 1986, art. 33722, p. 668, note G. Paire, RTD civ. 1987, p. 309, obs. J. Mestre. 308 Cass. 2e civ. 19 nov. 1986, Bull. civ. II, n 172, p. 116; Cass. 3e civ. 24 oct. 1990, Bull. civ. III, n 205, p. 118; Cass. 2e civ. 19 fvr. 1992, Bull. civ. II, n 60, p. 29, D. 1993, Somm. 37, obs. A. Robert; Cass. 2e civ. 17 fvr. 1993, Bull. civ. II, n 68, p. 37; Cass. 3e civ. 11 mai 1994, pourvoi n 9215.889, indit; Cass. 2e civ. 28 juin 1995, Bull. civ. II, n 222, p. 128, Defrnois 1995, art. 36210, n 146, p. 1412, obs. J.-L. Aubert, D. 1996, Somm. 59, obs. A. Robert, RTD civ. 1996, p. 179, obs. P. Jourdain; Cass. 3e civ. 17 avril 1996, Bull. civ. III, n 108, p. 69, RTD civ. 1996, p. 638, obs. P. Jourdain; Cass. 3e civ. 23 juin 1996, pourvoi n 93-21.820, indit; Cass. 3e civ. 27 nov. 1996, pourvoi n 94-15.530, indit; Cass. 3e civ. 8 janv. 1997, indit; Cass. 3e civ. 11 fvr. 1998, Bull. civ. III, n 33. 309 Cass. soc. 10 oct. 1995, pourvoi n 94-12.445, indit. 310 Cass. 1re civ. 15 mai 1987, Bull. civ. I, n 141, p. 111.

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Vu (...) les principes qui rgissent le droit au nom311 . - Vu (...) les principes qui rgissent lobligation alimentaire312 . Variante: Vu la rgle selon laquelle aliments narrragent pas313 . - Vu le principe gnral selon lequel des intrts sont dus sur les indemnits alloues pour la rparation dun dommage jusquau paiement desdites indemnits314 . - Vu (...) le principe de lindisponibilit de ltat des personnes315 . - Vu les principes applicables en matire de subrogation316 . - Vu le principe de la rptition de lindu317 . 3: Les principes viss relevant du droit processuel. 82. Il existe ici 13 visas de principes diffrents, mis en uvre par 92 arrts. Le troisime principe cit ci-dessous est, lui seul, lobjet de 49 arrts, soit le maximum connu pour un seul principe. - Vu le principe du respect des droits de la dfense318 .
311

Cass. 1re civ. 15 mars 1988, D. 1988, 549, note J. Massip, Defrnois 1988, art. 34309, n 72, p. 1010, note J. Massip, Rapport de la Cour de cassation 1988, La doc. fr., 1989, p. 158, JCP 1989, d. G, II, 21347, obs. E. Agostini; Cass. com. 9 avril 1991, Bull. civ. IV, n 135, p. 97. 312 Cass. 1re civ. 18 janv. 1989, D. 1989, 383, note J. Massip; Cass. 1re civ. 3 avril 1990, Bull. civ. I, n 77, p. 57; Cass. 1re civ. 5 fvr. 1991, D. 1991, 469, note J. Massip; Cass. 1re civ. 10 mars 1993, Bull. civ. I, n 98, p. 66. 313 Cass. 2e civ. 24 janv. 1996, pourvoi n 93-19980, indit. 314 Cass. com. 10 juill. 1990, Bull. civ. IV, n 209, p. 144. Adde, sur cet arrt: P. Catala, La nature juridique des fonds de limitation ( propos de larrt rendu le 10 juill. 1990 par la Cour de cassation dans laffaire Amoco Cadiz), dans: Les activits et les biens de lentreprise, Mlanges offerts J. Derrupp, GLN Joly, Litec, 1991, p. 159. 315 Cass. ass. pln. 11 dc.1992, JCP 1993, d. G, II, 21991, concl. M. Jol, note G. Mmeteau, Petites affiches 17/3/1993, n 33, note J. Massip, Defrnois 1993, art. 35502, p. 414, note J. Massip, RTD civ. 1993, p. 97, obs. J. Hauser. 316 Cass. com. 23 mars 1993, pourvoi n 89-19.946, indit. 317 Cass. com. 1er mars 1994, Bull. civ. IV, n 89, p. 68; Cass. com. 3 mai 1995, deux arrts, pourvois n 93-16.728 et n 93-17.314, indits. 318 Cass. 1re civ. 7 dc. 1953, Bull. civ. I, n 353, p. 292; Cass. soc. 29 nov. 1956, Bull. civ. IV, n 886, p. 667; Cass. 2e civ. 11 janv.1968, Bull. civ. II, n 17, p. 10; Cass. 2e civ. 28 mai 1970, Bull. civ. II, n 188, p. 142; Cass. soc. 29 mars 1973, Bull. civ. V, n 208, p. 189; Cass. 1re civ. 8 mai

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Variantes: Vu le principe de linviolabilit des droits de la dfense319 ; Vu le principe de la libert des droits de la dfense320 ; Vu (...) le principe de respect des droits de la dfense321 . - Vu (...) le principe de la libre contradiction des parties322 . Variantes: Vu le principe du contradictoire323 ; Vu les rgles applicables aux dcisions disciplinaires des associations et, notamment, le principe de la contradiction324 ; Vu (...) le principe de la contradiction325 . - Vu le principe de lautorit absolue de la chose juge au criminel326 . Variantes: Vu le principe de lautorit absolue de la chose juge au criminel327 ; Vu (...) la rgle le criminel tient le civil en ltat 328 ; Vu le principe de lautorit absolue de la chose juge au pnal329 ; Vu (...) le principe de lautorit absolue au civil de la chose juge au pnal330 ;
1973, Bull. civ. I, n 157, p. 141; Cass. 3e civ. 10 oct. 1973, Bull. civ. III, n 526, p. 383; Cass. 2e civ. 8 dc. 1976, D. 1977, 543, note A. Bnabent, RTD civ. 1978, p. 184, obs. J. Normand; Cass. soc. 18 avril 1980, Bull. civ. V, n 330, p. 252; Cass. soc. 13 nov. 1985, pourvoi n 83-41.567, indit; Cass. ass. pln. 30 juin 1995, JCP 1995, d. G, II, 22478, concl. M. Jol, D. 1995, 513, concl. M. Jol, note R. Drago, Bull. inf. C. cass. 1/8/1995, p. 6, concl. M. Jol, rapp. J.-P. Ancel; Cass. 1re civ. 23 janv. 1996, Bull. civ. I, n 35, p. 22; Cass. 1re civ. 16 avril 1996, Bull. civ. I, n 179, p. 125. 319 Cass. 2e civ. 18 juill. 1957, Bull. civ. II, n 554, p. 359; Cass. 2e civ. 10 juill. 1963, Bull. civ. II, n 507, p. 380; Cass. 2e civ. 18 juill. 1974, Bull. civ. II, n 246, p. 205. 320 Cass. soc. 15 nov. 1990, Bull. civ. V, n 560, p. 339. 321 Cass. 1re civ. 16 avril 1996, Bull. civ. I, n 179, p. 125. 322 Cass. 2e civ. 19 dc.1955, Bull. civ. II, n 600, p. 365. 323 Cass. 1re civ. 12 mars 1980, Bull. civ. I, n 86, p. 71; Cass. 2e civ. 27 avril 1988, pourvoi n 8618.514, indit; 324 Cass. 1re civ. 29 mars 1989, Bull. civ. I, n 141, p. 93. 325 Cass. 1re civ. 3 nov. 1989, Bull. civ. I, n 311, p. 216. 326 Cass. 2e civ. 5 janv. 1956, JCP 1956, d. G, II, 9140, note P.-A. Pageaud, D. 1956, 236. 327 Cass. 2e civ. 21 juin 1957, JCP 1958, d. G, II, 10598, note M. Cachia, Gaz. Pal. 1957, 2, 395; Cass. 2e civ. 8 dc. 1961, JCP 1962, d. G, II, 12856, note R. Rodire. 328 Cass. com. 5 fvr. 1963, Bull. civ. III, n 87, p. 73; Cass. com. 8 nov. 1973, Bull. civ. IV, n 316, p. 282. 329 Cass. 2e civ. 6 fvr. 1963, Bull. civ. II, n 118, p. 87; Cass. 2e civ. 6 juill. 1978, Bull. civ. II, n 178, p. 140; Cass. soc. 3 mars 1994, pourvoi n 91-10.508, indit. 330 Cass. 2e civ. 20 mai 1966, Bull. civ. II, n 596, p. 425.

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Vu (...) le principe de lautorit au civil de la chose juge au pnal331 ; Vu le principe selon lequel la chose juge a, au civil, une autorit absolue332 ; Vu le principe de lautorit de la chose juge au pnal sur le civil333 ; Vu (...) le principe de lautorit de la chose juge au pnal334 ; Vu (...) le principe concernant lautorit au civil de la chose juge au pnal335 ; Vu le principe de lautorit de la chose juge au pnal sur laction porte devant les juridictions civiles336 ; Vu (...) la rgle de lautorit absolue de la chose juge au pnal337 ; Vu le principe de lautorit de la chose juge du criminel sur le civil338 ; Vu le principe de lautorit absolue de la chose juge au pnal sur le civil339 ; Vu le principe selon lequel lautorit de la chose juge au pnal ne sattache quaux dcisions de juridiction de jugement qui sont dfinitives et qui statuent sur le fond de laction publique340 .

331

Cass. 1re civ. 3 fvr. 1976, D. 1976, 441, note M. Contamine-Raynaud; Cass. soc. 16 oct. 1984, Bull. civ. V, n 374, p. 280; Cass. 1re civ. 30 oct. 1985, Bull. civ. I, n 280, p. 250; Cass. soc. 5 nov. 1992, pourvoi n 91-12.752, indit; Cass. soc. 13 juill. 1994, JCP 1995, d. G, II, 22424, note Y. Saint-Jours; Cass. soc. 30 mai 1996, pourvoi n 92-44.783, indit; Cass. soc. 30 janv. 1997, pourvoi n 94-20.895, indit; Cass. soc. 20 mars 1997, JCP 1997, d. G, II 22887 (2me esp.), note C. Puigelier; Cass. 2e civ. 12 nov. 1997, Bull. civ. II, n 261, p. 154. 332 Cass. com. 2 mai 1977, Bull. civ. IV, n 119, p. 103, Rev. socits 1977, p. 737, note A. Honorat. 333 Cass. com. 16 janv. 1980, Bull. civ. IV, n 25, p. 20; Cass. com. 5 dc. 1984, Bull. civ. IV, n 331, p. 269; Cass. soc. 21 juin 1989, D. 1990, 132 (1re esp.), note J. Pralus-Dupuy; Cass. 1re civ. 10 mars 1993, Dr. pnal 1993, comm. 222; Cass. 2e civ. 28 avril 1993, Bull. civ. II, n 152, p. 80; Cass. soc. 2 mars 1994, Defrnois 1995, art. 30499, p. 716, obs. G.-P. Qutant; Cass. 2e civ. 17 mai 1995, Bull. civ. II, n 139, p. 79; Cass. soc. 19 oct. 1995, pourvoi n 94-41.397, indit; Cass. soc.16 avril 1996, Bull. civ. V, n 89, p. 56; Cass. soc. 29 mai 1996, Bull. civ. V, n 109, p. 68; Cass. soc. 12 juin 1996, Bull. civ. V, n 146, p. 89. 334 Cass. 1re civ. 1er juill. 1980, Bull. civ. I, n 204, p. 167; Cass. soc. 23 mars 1995, pourvoi n 9214.944, indit. 335 Cass. 1re civ. 2 mai 1984, Bull. civ. I, n 144, p. 122; Cass. 2e civ. 25 nov. 1992, pourvoi n 9115.459, indit. 336 Cass. 1re civ. 25 mai 1987, Bull. civ. I, n 165, p. 126; Cass. soc. 21 nov. 1990, Bull. civ. V, n 573, p. 347; Cass. soc. 12 mars 1991, Bull. civ. V, n 122, p. 77, Dr. soc. 1991, p. 632, note J. Savatier, JCP 1991, d. E, II, 176, note F. Taquet; Cass. soc. 18 avril 1991, Bull. civ. V, n 207, p. 126, Dr. soc. 1991, p. 633; Cass. soc. 6 nov. 1991, Dr. soc. 1992, p. 79; Cass. soc. 10 dc. 1991, Bull. civ. V, n 562, p. 350; Cass. soc. 10 fvr. 1993, pourvoi n 92-40.665, indit; Cass. soc. 7 avril 1993, pourvoi n 91-45.618, indit; Cass. soc. 13 oct. 1993, pourvoi n 90-45.907, indit; Cass. soc. 1er dc. 1993, pourvoi n 92-41.176, indit. 337 Cass. 1re civ. 9 juin 1993, Bull. civ. I, n 209, p. 145. 338 Cass. soc. 13 mars 1995, pourvoi n 93-13.252, indit. 339 Cass. soc. 7 fvr. 1996, pourvoi n 94-11.880, indit. 340 Cass. 1re civ. 6 mars 1996, D. 1997, 93, note M.-Ch. Lebreton.

71

-Vu (...) le principe de lindpendance respective de laction civile et de laction disciplinaire341 . - Vu (...) les principes rgissant les astreintes342 . - Vu la rgle electa una via non datur recursus ad alteram 343 . - Vu la rgle du double degr de juridiction344 . noter deux cas exceptionnels de double visa de principes: Vu la rgle du double degr de juridiction et le principe du contradictoire345 ; Vu la rgle du double degr de juridiction ensemble le principe du respect des droits de la dfense346 . - Vu le principe nul ne plaide en France par procureur347 . Variantes: Vu (...) le principe selon lequel nul en France ne plaide par procureur348 , Vu la rgle nul ne plaide par procureur349 . - Vu le principe de lautorit de la chose juge lgard de tous attache aux jugements prononant le rglement judiciaire ou la liquidation des biens350 . - Vu le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel351 .
Cass. 1re civ. 1er juill. 1958, D. 1959, p. 283, note J. Brethe de la Gressaye; Cass. 1re civ. 18 avril 1961 (o le terme respective disparat), JCP 1961, d. G, II, 12184, note J. Savatier. 342 Cass. 1re civ. 5 nov. 1963, Bull. civ. I, n 476, p. 403; Cass. 1re civ. 17 mars 1965, Bull. civ. I, n 195, p. 143. 343 Cass. 2e civ. 26 mars 1965, JCP 1965, d. G, II, 14456, note A.-M. Larguier. 344 Cass. 2e civ. 13 oct. 1971, Bull. civ. II, n 275, p. 198; Cass. 2e civ. 6 nov. 1974, Bull. civ. II, n 284, p. 236. 345 Cass. 2e civ. 12 juill. 1972, Bull. civ. II, n 219, p. 178. 346 Cass. 2e civ. 12 mai 1976, Bull. civ. II, n 155, p. 210. 347 Cass. 3e civ. 27 juin 1972, Bull. civ. III, n 431, p. 312. 348 Cass. 3e civ. 15 oct. 1974, Bull. civ. III, n 359, p. 275. 349 Cass. 3e civ. 3 fvr. 1976, Bull. civ. III, n 40, p. 31. 350 Cass. com. 2 mars 1976, D. 1976, 693, note P. Julien; Cass. com. 10 janv. 1983, Bull. civ. IV, n 6, p. 5. 351 Cass. com. 23 oct. 1984, Bull. civ. IV, n 271, p. 221; Cass. com. 3 nov. 1992, Bull. civ. IV, n 343, p. 244; Cass. com. 5 avril 1994, pourvoi n 92-15.556, indit; Cass. com. 6 juin 1995, pourvoi n 92-20.488, indit.
341

72

- Vu les principes rgissant la comptence territoriale des juridictions de lordre judiciaire352 . - Vu le principe de lautorit de la chose dcide353 . - Vu (...) le principe de limpartialit du juge354 . 4: Les principes viss relevant du droit commercial. 83. Il existe ici 3 visas de principes diffrents, mis en uvre par 6 arrts. - Vu (...) les principes applicables en matire de compte courant355 . Variante: Vu (...) les principes rgissant le compte courant356 . - Vu le principe de lunit des procdures collectives357 . - Vu (...) le principe de lgalit entre les cranciers dun dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaires358 . Variante: Vu (...) le principe de lgalit entre les cranciers359 . 5: Les principes viss relevant du droit social. 84. Il existe ici 5 visas de principes diffrents, mis en uvre par 22 arrts.

352 353

Cass. 1re civ. 24 fvr. 1993, Bull. civ. I, n 83, p. 54. Cass. soc. 16 mars 1995, Bull. civ. V, n 94, p. 68. 354 Cass. 1re civ. 3 dc. 1996, Bull. civ. I, n 427, p. 299, Rev. crit. DIP 1997, p. 328, note H. Muir Watt. 355 Cass. com. 20 avril 1948, DP 1948, 375, S. 1948, 1, 129, RTD com. 1948, p. 697, obs. R. Houin. 356 Cass. com. 10 dc. 1996, pourvoi n 94-20.188, indit. 357 Cass. com. 17 juill. 1990, Bull. civ. IV, n 211, p. 145. 358 Cass. com. 11 mai 1993, Bull. civ. IV, n 181, p. 128, D. 1993, Somm. 368, obs. A. Honorat, JCP 1993, d. G, I, 3721, n 17, obs. M. Cabrillac; Cass. com. 5 avril 1994, pourvoi n 91-20.509, indit. 359 Cass. com. 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n 192, p. 168, D. 1997, Somm. 311, obs. A. Honorat.

73

- Vu le principe de la libert de vote360 . - Vu le principe selon lequel la responsabilit du salari nest engage envers son employeur quen cas de faute lourde361 . - Vu le principe fondamental en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de normes, cest la plus favorable aux salaris qui doit recevoir application362 . - Vu (...) le principe constitutionnel de la libert du travail363 . - Vu (...) les rgles de la dnonciation des usages de lentreprise364 . Variantes: Vu le principe selon lequel lemployeur qui entend dnoncer un usage doit respecter un dlai de pravis suffisant365 ; Vu les rgles rgissant la dnonciation des usages366 . Vu les rgles rgissant la dnonciation des usages et des engagements unilatraux367 . 6: Les principes viss relevant du droit international priv. 85. Il existe ici 12 visas de principes diffrents, mis en uvre par 19 arrts. - Vu les principes de larbitrage commercial international368 .
360

Cass. soc. 7 fvr. 1974, Bull. civ. V, n 99, p. 92, Gaz. Pal. 1974, 2, 568, Dr. ouvrier 1974, p. 431. 361 Cass. soc. 23 sept. 1992, Bull. civ. V, n 466, p. 293; Cass. soc. 29 juin 1994, pourvoi n 9241.240, indit; Cass. soc. 12 avril 1995, Bull. civ. V, n 131, p. 95, RJS 1995, n 487, p. 329; Cass. soc. 19 oct. 1995, RJS 1995, n 1236, p. 790; Cass. soc. 11 avril 1996, Bull. civ. V, n 152, p. 107; Cass. soc. 11 mars 1998, Dr. soc. 1998, p. 497, obs. J. Savatier. 362 Cass. soc. 17 juill. 1996 (quatre arrts dont deux publis), Bull. civ. V, n 296, p. 208 et n 297, p. 209, JCP 1997, d. G, II, 22798, note J. Chorin, Dr. soc. 1996, p. 1053, concl. P. Lyon-Caen (p. 1049) et note J. Savatier (p. 1054); Cass. soc. 8 oct. 1996, Bull. civ. V, n 315, p. 224. 363 Cass. soc. 19 nov. 1996, Bull. civ. V, n 392, p. 280, Dr. soc. 1997, p. 95, obs. G. Couturier; Cass. soc. 18 dc. 1997, Dr. soc. 1998, p. 194, obs. J. Savatier; Cass. soc. 10 mars 1998, JCP 1998, d. E, p. 731; Cass. soc. 7 avril 1998, RJS 5/98, n 591, p. 384. 364 Cass. soc. 3 dc. 1996, Dr. soc. 1997, p. 102, obs. Ph. Waquet. 365 Cass. soc. 12 fvr. 1997, Bull. civ. V, n 62, p. 42, Dr. soc. 1997, p. 430, obs. J. Savatier; Cass. soc. 2 juill. 1997, pourvoi n 96-40.975, indit. 366 Cass. soc. 12 nov. 1997, RJS 12/97, n 1456; Cass. soc. 10 fvr. 1998, RJS 4/98, n 556, p. 349. 367 Cass. soc. 19 nov. 1997, Bull. civ. V, n 391, p. 281; Cass. soc. 7 mai 1998, Dr. soc. 1998, p. 730, obs. G. Couturier. 368 Cass. 1re civ. 13 oct. 1981, Bull. civ. I, n 287, p. 240, JDI 1982, p. 931, note B. Oppetit, Rev. arb. 1983, p. 63, note J.-L. Delvolv.

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- Vu (...) les principes rgissant lordre public international369 . - Vu les principes qui rgissent la comptence juridictionnelle internationale370 . Variantes: Vu les rgles franaises de comptence judiciaire internationale371 ; Vu les rgles de comptence internationale372 . - Vu les principes qui rgissent le droit international priv373 . Variante: Vu les principes du droit international priv franais374 . - Vu les principes du droit international priv en matire de preuve de la loi trangre375 . - Vu les principes de droit international priv franais en matire de rgimes matrimoniaux376 . - Vu (...) les principes du droit international priv qui gouvernent le droit des successions et des libralits377 .
369

Cass. 1re civ. 3 nov. 1983, JCP 1984, d. G, II, 20131, concl. Gulphe, JDI 1984, p. 329, note P. Kahn, Rev. crit. DIP 1984, p. 325, note I. Fadlallah. 370 Cass. 1re civ. 6 fvr. 1985, Rev. crit. DIP 1985, p. 369, JDI 1985, p. 460, note A. Huet, D. 1985, 469, note J. Massip, D. 1985, IR, 497, obs. B. Audit. Adde sur cet arrt: Ph. Francescakis, Le contrle de la comptence du juge tranger aprs larrt Simitch, Rev. crit. DIP 1985, p. 243; Cass. 1re civ. 1er mars 1988, D. 1988, 486, note J. Massip, Rev. crit. DIP 1989, p. 721, note A. Sinay-Cytermann; Cass. 1re civ. 6 juin 1990, Rev. crit. DIP 1991, p. 593, note P. Courbe; Cass. 1re civ. 24 nov. 1993, Bull. civ. I, n 338, p. 234. 371 Cass. com. 19 mars 1991, Bull. civ. IV, n 115, p. 80. 372 Cass. 1re civ. 27 oct. 1993, pourvoi n 92-10.225, indit. 373 Cass. 1re civ. 12 mai 1987, JDI 1988, p. 101, note M.-L. Niboyet-Hgy. 374 Cass. 1re civ. 6 juill. 1988, Rev. crit. DIP 1989, p. 71, note Y. Lequette. 375 Cass. 1re civ. 2 fvr. 1988, JDI 1988, p. 741, note D. Alexandre, Rev. crit. DIP 1989, p. 55 (1 re esp.), note B. Ancel. 376 Cass. 1re civ. 6 juill. 1988, Bull. civ. I, n 224, p. 157, Rev. crit. DIP 1989, p. 360, note G. Khairallah, JDI 1989, p. 715, note G. Wiederkehr. 377 Cass. 1re civ. 18 oct. 1988, JCP 1989, d. G, II, 21259, note J. Prvault, JDI 1989, p. 349 (2 me esp.), note D. Alexandre, Rev. crit. DIP 1989, p. 369 (2me esp.). Adde sur cet arrt: Y. Lequette, Labandon de la jurisprudence Bisbal ( propos des arrts de la premire chambre civile des 11 et 18 oct. 1988), Rev. crit. DIP 1989, p. 277; D. Bureau, Lapplication doffice de la loi trangre. Essai de synthse, JDI 1990, p. 317; A. Ponsard, Loffice du juge et lapprciation du droit tranger, Rev. crit. DIP 1990, p. 607.

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- Vu (...) les principes qui rgissent leffet en France des jugements rendus ltranger378 . - Vu les principes du droit international priv relatifs au statut personnel379 . - Vu (...) les principes du droit international priv relatifs lapplication du droit tranger380 . - Vu (...) les principes gnraux qui rgissent ladoption en droit international381 . Variante: Vu les principes gnraux qui rgissent ladoption denfants trangers382 . - Vu (...) les principes du droit international priv applicables en matire de conventions collectives383 Cass. soc. 25 nov. 1997, Travail et Protection sociale 1998, n 43; JCP 1998, d. E, p. 1140, note P. Morvan. . 7: Les principes viss relevant du droit international public. 86. Il existe 3 visas de principe mis en uvre par 10 arrts. - Vu le principe de la souverainet des tats384 . - Vu le principe de limmunit de juridiction des tats trangers385 .
378

Cass. 1re civ. 29 mars 1989, Rev. crit. DIP 1990, p. 352, note P. Mayer. 379 Cass. 1re civ. 25 juin 1991, JCP 1992, d. G, II, 21798, note H. Muir-Watt, D. 1992, 51, note J. Massip, JDI 1991, p. 975, note H. Gaudemet-Tallon. 380 Cass. 1re civ. 5 oct. 1994, Bull. civ. I, n 267, p. 195. 381 Cass. 1re civ. 10 mai 1995, D. 1995, 544, note V. Larribau-Terneyre, Rev. crit. DIP 1995, p. 547, note H. Muir-Watt, D. 1996, Somm. 240, obs. A. Bottiau, JDI 1995, p. 626, note F. Monger, Petites affiches 13/3/1996, n 32, p. 22, note J. Massip, JCP 1995, d. G, I, 3855, n 10, obs. Y. Favier. 382 Cass. 1re civ. 1er juill. 1997, JCP 1997, d. G, II, 22916, note Th. Gar, D. 1998, 187, note E. Poisson-Drocourt.
383 384

Cass. 1re civ. 20 fvr. 1979, JCP 1979, d. G, II, 19147, concl. Gulphe, Rev. crit. DIP 1979, p. 803, note H. Batiffol. 385 Cass. 1re civ. 4 fvr.1986, JDI 1987, p. 112, note J.-M. Jacquet, Rev. crit. DIP 1986, p. 718, note P. Mayer; Cass. 1re civ. 2 mai 1990, Rev. crit. DIP 1991, p. 140 (1re esp.) note P. Bourel; Cass. 1re civ. 29 mai 1990, pourvoi n 87-16.788, indit; Soc. 2 avril 1996, Bull. civ. V, n 132, p. 93, Petites

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Variantes: Vu les principes relatifs limmunit de juridiction des tats trangers386 ; Vu les principes relatifs limmunit de juridiction des tats trangers et ceux relatifs limmunit de juridiction des agents diplomatiques387 ; Vu les principes de droit international priv rgissant les immunits des tats trangers388 . - Vu les rgles de droit international rgissant les relations entre tats389 . 8: Les principes viss relevant du droit public. 87. Il existe 5 visas de principe diffrents, mis en uvre par 19 arrts. - Vu le principe de la sparation des pouvoirs390 . Variante: Vu (...) les principes rgissant la sparation des autorits administrative et judiciaire391 . - Vu (...) les principes de la responsabilit des services publics392 . Variante:

affiches 8/1/1997, n 4, p. 20, note S. Rouqui; Cass. 1re civ. 11 fvr. 1997, Bull. civ. I, n 49, p. 32, Rev. crit. DIP 1997, p. 333, note H. Muir Watt. 386 Cass. 1re civ. 30 juin 1993, Bull. civ. I, n 234, p. 161. 387 Cass. 1re civ. 7 janv. 1992, Bull. civ. I, n 3, p. 2. 388 Cass. 1re civ. 14 mars 1984, D. 1984, 629, rapp. Fabre, note J. Robert, JCP 1984, d. G, II, 20205, concl. Gulphe, note H. Synvet, JDI 1984, 598, note B. Oppetit, Rev. crit. DIP 1984, p. 644, note J.-M. Bischoff, Rev. arb. 1985, p. 69, note G. Couchez. Adde sur cet arrt: H. Synvet Quelques rflexions sur limmunit dexcution de ltat tranger, JDI 1985, p. 865; P. Bourel, Aspects rcents de limmunit dexcution des tats et services publics trangers, Travaux du comit de droit international priv, 1983-1984, p. 133. 389 Cass. 1re civ. 29 mai 1990, Bull. civ. I, n 123, p. 87. 390 Cass. 2e civ. 23 oct. 1957, Bull. civ. II, n 642, p. 413, JDI 1958, p. 760, note B. Goldman; Cass. soc. 23 oct. 1980, Bull. civ. V, n 776, p. 571; Cass. 2e civ. 11 oct. 1989, Bull. civ. II, n 169, p. 86; Cass. 2e civ. 24 oct. 1990, Bull. civ. II, n 213, p. 107; Cass. soc. 8 juill. 1992, pourvoi n 89-43.886, indit; Cass. 2e civ. 14 dc. 1992, Bull. civ. II, n 316, p. 156; Cass. 2e civ. 28 juin 1995, JCP 1995, d. G, II, 22505, concl. J. Sainte-Rose (7me esp.), RTD civ. 1996, p. 235, obs. J. Normand; Cass. 2e civ. 28 mars 1996, Bull. civ. II, n 79, p. 49; Cass. 2e civ. 2 avril 1996, pourvoi n 95-50.089, indit; Cass. 2e civ. 18 dc. 1996, pourvoi n 95-50.075, indit; Cass. 2e civ. 12 nov. 1997, Bull. civ. II, n 264, p. 155; Cass. 2e civ. 19 nov. 1997, Bull. civ. II, n 277, p. 164. 391 Cass. 3e civ. 29 nov. 1977, Bull. civ. III, n 415, p. 314. 392 Cass. soc. 9 nov. 1978, Bull. civ. V, n 757, p. 571.

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Vu (...) les principes rgissant la responsabilit de la puissance publique et, notamment, le principe constitutionnel de lgalit devant les charges publiques393 ; Vu les principes rgissant la responsabilit de la puissance publique lgard de ses collaborateurs394 . - Vu le principe gnral du droit suivant lequel les biens des personnes publiques sont insaisissables395 . - Vu les principes rgissant la voie de fait396 . - Vu le principe de sparation du pouvoir lgislatif et de lautorit judiciaire397 . 9: Le principe vis relevant du droit communautaire. 88. Il existe ici un visa de principe, mis en uvre par 9 arrts. Vu le principe de la primaut du droit communautaire398 .

C: Bilan quantitatif des principes viss. 89. Il convient dextraire de cette numration quelques donnes chiffres lapidaires qui achveront cette prsentation, quelque peu fastidieuse mais ncessaire. 64 principes diffrents ont t viss par les chambres de la Cour de cassation depuis 1948, abstraction tant faite des variantes rdactionnelles signales. 5 (soit 8%) dentre eux sont indits dans les publications juridiques399 .
393

Cass. 1re civ. 10 juin 1986, JCP 1986, d. G, II, 20683, rapp. Sargos, RFDA 1987, p. 92, note J. Buisson. 394 Cass. 1re civ. 30 janv. 1996, JCP 1996, d. G, II, 22608, rapp. P. Sargos, Gaz. Pal. 1996, 1, 177, note M. Olivier, Gaz. Pal. 23-24 avril 1997, p. 26, concl. J. Sainte-Rose, D. 1997, 83, note A. Legrand. 395 Cass. 1re civ. 21 dc. 1987, JCP 1989, d. G, II, 21183, note B. Nicod, RFDA 1988, p. 771, concl. L. Charbonnier, note B. Pacteau, RTD civ. 1989, p. 145, obs. R. Perrot, CJEG 1988, p. 107, note L. Richer; Rapport de la Cour de cassation 1987, La doc. fr., 1988, p. 123, rapp. P. Sargos. 396 Cass. 1re civ. 25 mai 1992, Bull. civ. I, n 163, p. 112. 397 Cass. 1re civ. 25 juin 1996, Bull. civ. I, n 272, p. 191. 398 Cass. 1re civ. 13 oct. 1993 (9 arrts), pourvois nos 91-19.655 91-19.664, 8 arrts indits et un publi: Contrats, conc., consom. 1993/12, n 220, p. 11. 399 Ils ne figurent que dans les bases de donnes informatiques recensant les arrts de la Cour de cassation en version intgrale, telle Lexilaser-Cour de cassation. Or, cette base de donnes ne

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258 arrts ont prononc une cassation sur ce fondement. 50 arrts (soit 20%) sont indits dans les publications juridiques. Le droit interne (thorie gnrale du droit, droit civil, droit processuel, droit commercial, droit social, droit public et droit communautaire) recouvre 49 visas de principes distincts (soit 76% de lensemble) et 228 arrts les visant (soit 88%). Le droit international (priv et public) recouvre 15 visas de principes (soit 24% de lensemble), employs par 30 arrts (soit 12% du total des arrts)400 . Mais la vigueur contemporaine du procd transparat encore davantage la lumire de ce tableau qui comptabilise le nombre de nouveaux principes apparus chaque dcennie dans la jurisprudence de la Cour de cassation :79Annes dapparition: Nombre de nouveaux principes viss apparus: - relevant du droit interne: - relevant du droit international: - total: 1948: 1953-1958: 1960-1969: 1970-1979: 1980-1989: 1990- mai 1998: Total: 1 7 3 10 9 19 49 0 0 0 1 9 5 15 1 7 3 11 18 24 64

_______________________________________________________________________
remonte pas au-del de lanne 1984. Un recensement, semble-t-il complet, des divers types de principes figurant dans un visa a t toutefois effectu par Monsieur Perdriau de 1977 1985 (A. Perdriau, Visas, chapeaux et dispositifs des arrts de la Cour de cassation en matire civile, JCP 1986, d. G, I, 3257, annexe II). Seule la priode antrieure 1977 demeure donc incertaine. Les procds empiriques qui ont conduit la dcouverte, dans les publications papiers, de visas de principes antrieurs 1977 sont faillibles. Mais, comme il est dit au texte, le phnomne est si peu dvelopp avant les annes 1970 que la probabilit dy dcouvrir de nouveaux principes est quasi-nulle. Il sagirait de toute manire de principes qui ne se sont plus jamais manifests postrieurement. 400 A. Perdriau (chron. prc., n 41), en 1986, estimait au tiers du total les visas de principes concernant le droit international priv. cette date, ils ne reprsentaient en ralit que 15 % de lensemble.

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90. Sans abuser de subtilits statistiques, deux conclusions simposent qui ne sont pas dpourvues dintrt pour juger de la pertinence dune recherche des principes cantonne au droit priv interne. En premier lieu, la croissance des recours un visa de principe indit est exponentielle depuis les annes 1970: la Cour de cassation labore chaque dcennie deux fois plus de principes viss que lors de la dcennie prcdente. Les anciens principes sont naturellement conservs et cette expansion conduit donc une inflation constante de la catgorie. En second lieu, le phnomne rvle un dynamisme beaucoup plus accentu en droit priv interne quen droit international priv. Le recensement global des principes viss et des arrts fondant sur eux une cassation met dj en exergue ce spectaculaire dsquilibre. En outre, dun point de vue historique, le droit priv interne possde des principes viss depuis 1948 (surtout depuis 1953) alors que le procd ne fut inaugur en droit international quen 1979. Cette anne-l, le droit priv interne comportait dj dix-sept types de principes viss diffrents ! Si la jurisprudence des annes 1980 prserva un certain quilibre entre les deux disciplines dans la cration de nouveaux principes (neuf nouveaux visas de principes pour chacune), la production normative stagna notablemement par la suite en droit international priv (cinq nouveaux principes viss depuis 1990) alors quelle poursuit un rythme de croissance effrn en droit priv interne (dix-neuf nouveaux principes durant la mme priode). Au cours des huit dernires annes, la Cour de cassation a ainsi produit plus de principes supplmentaires en droit priv interne quelle en a labor au total en dix-huit annes en droit international priv (soit dix-neuf contre quinze). 91. Force est donc dadmettre que le phnomne des visas de principe est quantitativement un phnomne de droit priv interne. Pourtant, le sentiment point que la doctrine privatiste nen a pas pris jusquici une exacte mesure.

2: Les antcdents doctrinaux de ltude des principes en droit priv.

92. Les tudes consacres aux principes de droit ont connu un dveloppement fort ingal selon les diverses disciplines juridiques (A).Le principe de droit priv requiert aujourdhui une tude ad hoc qui rompe totalement avec les orientations des travaux antrieurs (B). A: Les tudes des principes en droit. 93. Les principes de droit international public firent les premiers lobjet de monographies et darticles de doctrine.

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 Les principes gnraux de droit reconnus par les Nations civilises, mentionns larticle 38, 1, c) du Statut de la Cour Permanente de Justice internationale (1920) comme lune des sources du droit international laquelle peut sabreuver la juridiction suprme de la Socit des nations, suscitrent ds 1927 une premire tude densemble, en langue anglaise, de Sir Hersch Lauterpacht401 . Labondance des contributions consacres ce thme dans les annes 1930402 et, notamment, en 1935 dans les mlanges Gny403 , tmoigne de mme de lengouement prcoce des auteurs franais pour ce thme. Ce vif et vieil enthousiasme ne connut pas de rpit. En 1953, luvre de recensement et dexpos du contenu de ces principes accomplie par Bin Cheng404 leur confre une consistance indniable. Ce sont dsormais les termes de larticle 38, 1, c), du Statut de la Cour internationale de justice de lOrganisation des Nations Unies, identique au prcdent, qui comportent le renvoi nigmatique aux principes gnraux de droit reconnus par les Nations civilises. En France, le Professeur Pellet leur consacre sa thse en 1974405 et la doctrine franaise ne cesse den explorer les arcanes406 . Enfin, il nest de manuel ou de trait
401

Sir Hersch Lauterpacht, Private law Sources and Analogies of International Law, Longmans, Green, London, 1927. 402 - Articles: G. Ripert, Les rgles du droit civil applicables aux rapports internationaux, Rec. cours La Haye 1933, t. 34, vol. II, p. 565; A. Verdross, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence internationale, Rec. cours La Haye 1935, t. II, vol. 52, p. 191; E. Hrle, Les principes gnraux du droit et le droit des gens, Revue du droit international et de lgislation compare 1935, p. 663; L. Kopelmanas, Quelques rflexions au sujet de larticle 38, 3, du statut de la C.P.J.I., RGDI publ. 1936, p. 285. - Thses: P. Grapin, Valeur internationale des principes gnraux du droit. Contribution ltude de larticle 38 3 du Statut de la Cour permanente de justice internationale, thse, Paris, Montchrestien, 1934; M. Sorensen, Les sources du droit international. tude sur la jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale, thse, Copenhague, 1946, spc. pp. 123-152. 403 L. Le Fur, La coutume et les principes gnraux du droit international public comme sources du droit international public, Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, Sirey, 1935, t. III, p. 362; A. Verdross, Les principes gnraux de droit comme source du droit des gens, op. cit., p. 383; Ch. de Visscher, Contribution ltude des sources du droit international, op. cit., p. 389; G. Scelle, Essai sur les sources formelles du droit international, op. cit., p. 400, spc. p. 423. 404 Bin Cheng, General principles of law as Applied by International Courts and Tribunals, Grotius Publications, Cambridge University Press, 1994 (rdition de louvrage de 1953). 405 A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris, 1974. 406 A. Verdross, Les principes gnraux du droit dans le systme des sources du droit international public, Recueil dtudes en hommage Paul Guggenheim, Facult de droit de lUniversit de Genve, 1968, p. 521; A. Blondel, Les principes gnraux du droit devant la Cour permanente de justice internationale et la Cour internationale de Justice, op. cit., p. 201; A. Favre, Les principes gnraux du droit, fonds commun du droit des gens, op. cit., p. 366; M. Virally, Le rle des principes dans le dveloppement du droit international, op. cit., p. 531; B. Vitanyi, La signification de la gnralit des principes de droit, RGDI publ. 1976, p. 536; J. Boulouis, Les principes gnraux du droit (aspects de droit international public), Journes de la socit de lgislation compare sur Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 263; B. Vitanyi, Les positions doctrinales concernant le sens de la notion de principes gnraux de droit reconnus par les Nations civilises, RGDI publ. 1982, p. 48; A. Brimo, Les principes gnraux du droit et les droits de lhomme, Arch. phil. dr., t. 28, Philosophie pnale, Sirey, 1983, p. 257; P. Weil, Principes gnraux du droit et contrats dtat, dans: Le droit des relations conomiques internationales, tudes offertes B. Goldman, Litec, 1983, p. 387; G. Perrin, Rflexions sur le rle des principes gnraux dans lordre juridique international, Mlanges Guy Flattet, Lausanne, 1985, p. 509; O. Debbasch, Les juridictions franaises et les principes gnraux du droit international, dans: LEurope et le droit,

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de droit international public qui ne comporte de chapitre consacr ce sujet 407 . Le thme, parmi ceux qui ont le plus passionn la doctrine au fil des dcennies, est des plus classiques en cette matire. Dans ce contexte, il nest pas surprenant que les principes gnraux apparus au dbut des annes 1960 dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes aient aussitt t aperus et analyss par les internationalistes, fort avertis de limportance de la question. Deux premires tudes paraissent en 1964, dont celle de Reuter408 . Depuis lors, les contributions nont cess de crotre, atteignant une particulire intensit dans les annes 1990409 . Le thme des principes connat en droit communautaire une modernit et un dynamisme remarquables qui en font un terrain de recherches encore prometteur410 .
Mlanges en hommage Jean Boulouis, Dalloz, 1991, p. 139. 407 G. Scelle, Prcis de droit des gens. Principes et systmatique, Sirey, t. II, 1934, p. 312 s.; Ch. de Visscher, Thories et ralits en droit international public, Pdone, 1970, p. 419 s.; Ch. Rousseau, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1970, t. I, nos294 s., p. 370 s.; P.-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1995, nos322 s., p. 258 s.; J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Montchrestien, 2me dition, 1995, pp. 45-46 et 107 s.; Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, L.G.D.J., 5me dition, 1994, nos228 s., p. 339 s. 408 P. Reuter, Le recours de la Cour de Justice des Communauts europennes des principes gnraux du droit, Mlanges offerts H. Rolin, Pdone, 1964, p. 263; W. Lorenz, General principles of law: Their elaboration in The Court of Justice of European communities, The American Journal of Comparative Law 1964, p. 1 409 a) Articles de doctrine: P. Pescatore, Les objectifs de la C.E.E. comme principes dinterprtation dans la jurisprudence de la Cour de Justice, Miscellanea W.-J. Ganshof Van der Meersch, Bruylant, Bruxelles, 1972, t. II, p. 325; P. Pescatore, Le recours de la Cour de Justice des Communauts europennes des normes dduites de la comparaison des droits des tats membres, RID comp. 1980, p. 337; P. Pescatore, Aspects judiciaires de lacquis communautaire, RTD eur. 1981, p. 617; J.-P. Spitzer, Les principes gnraux de droit communautaire dgags par la cour de justice des Communauts europennes, Gaz. Pal. 1986, 2, doc., 732; L. Dubouis, propos de deux principes gnraux de droit communautaire (Droit au contrle juridictionnel effectif et motivation des dcisions des autorits nationales qui portent atteinte un droit confr par la rgle communautaire), RFDA1988, p. 691; D. Simon, Y a-t-il des principes gnraux du droit communautaire ?, Droits 1991, n 14, p. 73; J. Boulouis, Rp. communautaire Dalloz, V Principes gnraux du droit, 1992; J. Schwarze, Vers un droit administratif commun en Europe, RTD eur. 1993, 235 (voir son ouvrage fondamental cit ci-dessous); R. Kovar, Ordre juridique communautaire-Structure de lordre juridique- Sources non crites, J.-Cl. Europe, fasc.411 et J.-Cl. Dr. internat., fasc.161-31, 1994. b) Thse: R.-E. Papadopoulou, Principes gnraux du droit et droit communautaire. Origines et concrtisations, Sakkoulas, Bruylant, 1996. c) Manuels: J. Boulouis, Droit institutionnel de lUnion europenne, Montchrestien, 5me dition, 1995, nos373 s., p. 221 s. ; G. Isaac, Droit communautaire gnral, Masson, 5me dition, 1996, p. 153 s.; D. Simon, Le systme juridique communautaire, P.U.F., 1997, nos244 s., p. 226 s.; S. Van Raepenbusch, Droit institutionnel de lUnion et des Communauts europennes, De Boeck Universit, 1996, p. 300 s. d) Ouvrages divers: J. Shwarze, Droit administratif europen, Office des publications officielles des C.E., Bruylant, 1994 (ouvrage substantiel pour plusieurs principes communautaires, crit en allemand en 1988); Dictionnaire juridique des Communauts europennes, P.U.F., 1993, V Principes gnraux du droit, par F. Picod, p. 858 s.; J. Boulouis et R.-M. Chevallier, Grands arrts de la C.J.C.E., Dalloz, 6me dition, 1994, n 15, p. 73 s., n 16, p. 79 s., n 18, p. 88 s.; J. Rideau et F. Picod, Code de procdures communautaires 1995, Litec, 1994, p. 102 s.

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La longvit et le succs ditorial que connurent et connaissent encore les principes de droit international public puis, dans leur sillage, les principes de droit communautaire ne sont dans nulle autre discipline semblables. Ils demeurent une caractristique notable des principes extraits de cette branche. Il est vrai que la doctrine de droit interne, tant publiciste que privatiste, sest attele bien plus tardivement ce type de recherche. 94. La doctrine privatiste namorce en effet son dveloppement quen 1950 lorsque Jean Boulanger jette les premires bases de ltude des principes en droit priv411 , ce dont il rsulta une certaine mulation entre 1955 et 1956. La plus durable innovation de lanalyse de Boulanger rside tout entire dans le critre du principe quil propose ds labord: Une rgle juridique est gnrale en ce quelle est tablie pour un nombre indtermin dactes ou de faits. Mais, sous un certain rapport, elle est spciale en ce quelle ne rgit que tels actes ou faits; elle est dicte en vue dune situation juridique dtermine. Un principe, au contraire, est gnral en ce quil comporte une srie indfinie dapplications. On appelle principes, disent les philosophes, lensemble des propositions directrices... auxquelles tout le dveloppement ultrieur est subordonn 412. Cest ce qui se constate en droit aussi bien quen philosophie: il existe en droit des propositions auxquelles des sries de solutions positives sont subordonnes. Ces propositions doivent tre considres comme des principes 413 . En somme, pour Boulanger, la gnralit du principe nest pas celle dune rgle de droit ordinaire. Le principe est dot dune gnralit du deuxime type, dune gnralit de porte et de qualit suprieures celle de la rgle . Mais, en 1955, Ripert combat vivement cette opinion et dnonce, dans un chapitre des forces cratrices du droit intitul Les principes juridiques414, la vacuit de ce critre415 . Fruit naturel de cette proccupation commune aux deux savants, un paragraphe consacr aux Principes gnraux du droit apparat, pour la premire fois dans un trait moderne, dans
410

Mais le terrain le plus vierge qui demeure encore dfricher est certainement celui de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Les principes gnraux dgags par la Cour europenne des droits de lhomme nont pas t tudis (pour une bauche: O. Jacot-Guillarmod, Rgles, mthodes et principes dinterprtation dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, dans: La Convention europenne des droits de lhomme. Commentaire article par article, conomica, 1995, p. 41, spc. p. 58). 411 Trois articles doivent tre cits, dont le deuxime est le plus rput: J. Boulanger, Rle du juge en cas de silence ou dinsuffisance de la loi, T.A.H.C., t. V, tudes sur le rle du juge, 1949, Dalloz, 1950, p. 61; Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XX me sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51; La mthode depuis le code civil de 1804 au point de vue de la technique juridique, T.A.H.C., t. VI, La mthode depuis le code civil de 1804, 1950, Dalloz, 1952, p. 48. 412 Boulanger cite le philosophe Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, V Principe, lettre D (rfrence supra, note 10). 413 J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, art. cit, n 5, p. 56. 414 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, chapitre VI, 2, nos132 s., p. 325 s.
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Il sagit du critre de la gnralit des principes. La critique de Ripert (op. cit., n 134, p. 329 s.), fondamentale, sera examine et amplifie dans ltude du donn rationnel (voir infra, nos316 s).

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le Trait de droit civil de Planiol refondu en 1956 par Ripert et Boulanger 416 . Mais le passage, peu loquace, ne laisse rien transparatre de leur discorde. De fait, le critre du principe dgag par Boulanger fut unanimement admis par la doctrine privatiste ultrieure qui ignora la critique fondamentale de Ripert et adopta avec empressement le sduisant critre de la gnralit du deuxime type. La mme anne, Marty et Raynaud abordent leur tour Les principes gnraux du droit et lquit dans un paragraphe de leur Introduction gnrale ltude du droit417 . Cest encore en 1955 que parat la premire dition de lIntroduction au droit civil du Doyen Carbonnier. Le bref passage consacr aux principes, qui sera sensiblement allong au fil des rditions successives, contient une rflexion qui marquera durablement les esprits: La doctrine et la jurisprudence ont formul ces principes gnraux. Mais elles ne les ont pas crs. Elles les ont trouvs en suspension dans lesprit de notre droit, tel que semblaient le leur rvler certains textes fragmentaires 418 . Enfin, toujours en 1955, Jean Schmidt soutient la premire thse consacre aux principes du droit priv419 . Elle demeure, comme toutes les tudes cites, circonscrite au droit civil . Ds 1953, Jacques Laut avait pourtant mis en lumire lexistence de principes dans une toute autre discipline: la procdure pnale420. En 1954, Rouast avait de mme consacr un cours de doctorat plusieurs principes relevant de la thorie gnrale du droit421 . Lapproche pluridisciplinaire des principes demeure nanmoins ltat desquisse. 95. Mais leffervescence des annes 1950 1956 sapprte retomber brutalement. Ltude des principes de droit priv connat en effet une clipse de deux voire trois dcennies en doctrine. Le thme svanouit de la littrature juridique pour ne rapparatre qu partir du milieu des annes 1970 dans le domaine particulier du droit du travail422 puis du milieu des annes 1980 dans lensemble du droit priv423 .
416

G. Ripert et J. Boulanger, Trait de droit civil daprs le trait de Planiol, t. I, 1956, n 15, p. 7. 417 G. Marty et P. Raynaud, Introduction gnrale ltude du droit, Sirey,1re dition, 1956, nos125 s., p. 214 s., et 2me dition, 1972, nos125 s., p. 230 s. J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, P.U.F., coll. Thmis, 1re dition, 1955, n 29,p. 101, et 25me dition, 1997, nos137 s., p. 235 s. Pour une critique de cette clbre rflexion, voir infra, n 417. 419 J. Schmidt, Essai sur la notion de principe juridique. Contribution ltude des principes gnraux du droit en droit positif franais, thse, Paris, 1955. 420 J. Laut, Les principes gnraux relatifs aux droits de la dfense, Rev. sc. crim. 1953, p. 47. 421 A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de D.E.S., 1954: ltude porte sur cinq futurs principes viss relevant de la thorie gnrale du droit: nul ne peut senrichir sans cause aux dpens dautrui (la thorie de lenrichissement sans cause), fraus omnia corrumpit, nemo auditur propriam turpitudinem allegans, error communis facit jus (la thorie de lapparence des actes juridiques), contra non valentem agere non currit prscriptio. 422 G. Lyon-Caen, Du rle des principes gnraux du droit civil en droit du travail (premire approche), RTD civ.1974, p. 229; Les principes gnraux du droit en droit du travail, dans: Tendances du droit du travail franais contemporain, tudes offertes G.-H. Camerlynck, Dalloz, 1978, p. 35; A. Jeammaud, Les principes dans le droit franais du travail, Dr. soc. 1982, p. 618. 423 Voir ci-dessous, sur cette priode postrieure des annes 1980.
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La confrontation de ce dclin scientifique avec lessor de la doctrine publiciste interne sur le mme sujet prsente un intrt dcisif pour qui souhaite en comprendre les raisons et en mesurer les consquences. 96. En droit administratif, les annes 1950 sont, comme en droit priv, les annes de lveil doctrinal aux principes. Mais, linverse du droit priv, cet engouement nest en rien spontan. Il est provoqu par lapparition en 1945 dans la jurisprudence administrative de principes gnraux du droit formaliss comme tels. En effet, le 26 octobre 1945, un arrt Aramu rendu par le Conseil dtat dcide qu il rsulte (...) des principes gnraux du droit applicables mme en labsence de texte, quune sanction ne peut (...) tre prononce lgalement sans que lintress ait t mis en mesure de prsenter utilement sa dfense 424. Il est remarquable de constater cette date lmergence dans la jurisprudence de la juridiction suprme de lordre administratif de principes normatifs similaires ceux qui prendront place trois ans plus tard, en 1948, dans les visas de la juridiction suprme de lordre judiciaire425 . En prsence dune telle concomitance (1945 et 1948), il tait raisonnable de songer que les doctrines publiciste et privatiste entreprendraient des dveloppements parallles et se livreraient des comparaisons fructueuses de leur objet dtude respectif: les principes gnraux du droit administratif, dune part, les principes viss, dautre part. Or, il nen fut rien. Les publicistes entreprirent seuls lanalyse de ce phnomne nouveau qui prenait une ampleur considrable dans la jurisprudence du Conseil dtat. Deux premires chroniques en examinent la porte ds 1951426 . Puis Monsieur Jeanneau en ralise une tude exhaustive dans une thse de rfrence soutenue en 1953 sur Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative427 . Il inaugure, ce faisant, une longue et prolifique tradition doctrinale qui fera du droit administratif le terrain de prdilection de ltude des principes en droit interne.

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Cons. dtat, ass., 26 oct. 1945, Aramu et autres, Rec. CE, p. 213, DP 1946, 158, note G. Morange, EDCE 1947, n 1, p. 48, concl. R. odent, S. 1946,3,1, concl. R. Odent. Mme solution: Cons. dtat 22 mai 1946, Maillou, Rec. CE (tables), p. 470, S. 1946,3,52, note Huet. 425 Cass. com. 20 avril 1948, DP 1948, 375, S. 1948, 1, 129, RTD com. 1948, p. 697, obs. R. Houin, prcit: Vu (...) les principes applicables en matire de compte courant. 426 M. Letourneur, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence du Conseil dtat, EDCE 1951, p. 19; J. Rivero, Le juge administratif: un juge qui gouverne ?, D. 1951, chr. 21. 427 B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954.

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Une vingtaine darticles428 et de thses429 conduiront ensuite ltude des principes en cette matire un haut degr de rflexion. Tout trait ou manuel de droit administratif leur consacre aujourdhui une place volumineuse430 . 97. En dpit de convergences probables entre les principes apparus formellement et simultanment dans les jurisprudences des deux Cours suprmes, la doctrine privatiste connut un destin absolument divergent de celui de la doctrine publiciste. Certes, dans les annes 1950, prcdant mme en cela les premiers articles de droit public431 , elle parut amorcer un essor comparable. Mais aucune tude densemble nintervint par la suite ni pendant deux dcennies.
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(Par ordre chronologique) J. Rivero, Jurisprudence et doctrine dans llaboration du droit administratif, EDCE 1955, p. 27; R. Chapus, De la soumission au droit des rglements autonomes, D. 1960, chr. 119; G. Braibant, Larrt Syndicat gnral des ingnieurs conseils et la thorie des principes gnraux du droit, EDCE 1962, p. 67; B. Jeanneau, La nature des principes gnraux du droit en droit franais, Travaux et Recherches de lInstitut de droit compar de Paris, tudes de droit contemporain, 1962, t. 23, p. 203; J. Roche, Rflexions sur le pouvoir normatif de la jurisprudence, AJDA 1962, p. 532; A. Heurt, Les rgles gnrales de procdure, AJDA 1964, p. 4; R. Chapus, De la valeur juridique des principes gnraux du droit et des autres rgles jurisprudentielles du droit administratif, D. 1966, chr. 99; J. Rivero, Le juge administratif: gardien de la lgalit administrative ou gardien administratif de la lgalit ?, Mlanges offerts Marcel Waline, L.G.D.J., 1974, t. II, p. 701; A.S. Mescheriakoff, La notion de principes gnraux du droit dans la jurisprudence du Conseil dtat, AJDA 1976, p. 596; G. Morange, Une catgorie juridique ambigu: les principes gnraux du droit, RD publ. 1977, p. 761; J.-M. Auby, Sur ltude de la hirarchie des normes en droit public. lments de problmatique, Mlanges ddis Robert Pelloux, LHerms, 1980, p. 21; B. Genevois, Les principes gnraux du droit (aspects de droit administratif), Journes de la socit de lgislation compare sur Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 309; D. Linotte, Dclin du pouvoir jurisprudentiel et ascension du pouvoir juridictionnel en droit administratif, AJDA 1980, p. 632 (et en rplique: S. Rials, AJDA 1981, p. 115); N. Nitsch, Les principes gnraux du droit lpreuve du droit public conomique, RD publ. 1981, p. 1549; B. Jeanneau, La thorie des principes gnraux du droit lpreuve du temps, EDCE 1981-1982, p. 33; J. Roche, La raction de la doctrine la cration du droit par les juges, T.A.H.C., t. XXXI, mme thme, 1980, conomica, 1982, p. 555; M.-L. Pavia, La cration des principes gnraux du droit: une synchronie inacheve entre le Conseil dtat et le Conseil constitutionnel, Rev. de sc. admin. de la Mditerrane occid. 1987, n 18, p. 4; J.-P. Costa, Principes fondamentaux, principes gnraux, principes valeur constitutionnelle, dans: Conseil constitutionnel et Conseil dtat, L.G.D.J., 1988, p. 133; F. Gazier, M. Gentot et B. Genevois, La marque des ides et des principes de 1789 dans la jurisprudence du Conseil dtat et du Conseil constitutionnel, EDCE 1988, La Doc. fr., p. 151; B. Genevois, De lusage judicieux des principes gnraux du droit, RFDA 1988, p. 499; G. Vedel, Rflexion sur quelques apports de la jurisprudence du Conseil dtat la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Mlanges Ren Chapus, Montchrestien, 1992, p. 647, spc. nos20 s., p. 662 s.; F. Moderne, Actualit des principes gnraux du droit, RFDA 1998, p. 495. Pour une excellente et riche synthse de la question: B. Genevois, Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit, non dat. 429 Outre la thse de B. Jeanneau, prcite, voir: J.-P. Chaudet, Les principes gnraux de la procdure administrative contentieuse, prface J. Moreau, L.G.D.J., 1967. Accessoirement: O. Echapp, Les principes gnraux du droit daprs les jurisprudences du Conseil dtat et du Conseil constitutionnel, thse, Paris I, 1980. Voir galement: J. Ferstenbert, Recherche sur la notion juridique de spcialit des personnes publiques, thse, Paris II, spc. t. II, p. 676 s. (comprenant un dveloppement sur la nature du principe). 430 J.-M. Auby et R. Drago, Trait de contentieux administratif, L.G.D.J., 3me dition, 1984, t. II, nos1233 s., p. 345 s.; F.-P. Bnoit, Le droit administratif franais, Dalloz, 1968, nos925 s., p. 535; R.

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La raison de ce mutisme rside dans une omission surprenante: les premiers auteurs qui mditrent sur les principes, entre 1950 et 1956, neurent absolument pas conscience de lexistence de principes viss dans la jurisprudence de la Cour de cassation432 . Cet aveuglement sur un corpus normatif indit, qui aurait durablement nourri les rflexions de la doctrine privatiste sil avait t mis profit, condamna cette dernire un complet mutisme faute de matire commenter. Les principes de droit priv mentionns par les auteurs entre 1950 et 1956 taient en effet arbitraires, indiscernables et indnombrables433 . Le critre doctrinal fourni par Boulanger, excessivement incertain et auquel il ne se tint pas lui-mme434 , ne permettait pas mme de les individualiser fins danalyses. Manquant dun matriau indiscutable qui saffichait pourtant ostensiblement en jurisprudence, dun objet dtude rel et dlimit, le thme des principes priclita littralement dans la doctrine de droit priv.
Chapus, Droit administratif gnral, Montchrestien, 10me dition, 1996, nos95 s., p. 74 s.; G. Dupuis, M.-J. Guedon et P. Chrtien, Droit administratif, A. Colin, 5me dition, 1996, p. 118 s.; A. de Laubadre, J.-C. Venezia et Y. Gaudemet, Trait de droit administratif, L.G.D.J., t. I, 14me dition, 1996, nos864 s., p. 626 s.; J. Rivero et J. Waline, Droit aministratif, Dalloz, 16me dition, 1996, nos73 s., p. 69 s.; G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, P.U.F., coll. Thmis, 12me dition, 1992, t. I, p. 468 s. 431 lexception des notes publies en 1946 sous les arrts Aramu et Maillou (prc. supra note 418). 432 Il existait pourtant dj quatre principes viss diffrents avant 1956 (huit en 1958): - Vu (...) les principes applicables en matire de compte courant (prc.); - Vu (...) les principes de laction de in rem verso (Cass. 1re civ. 19 janv. 1953, D. 1953, 234), Vu les principes qui prohibent lenrichissement sans cause (Cass. 1re civ. 16 dc.1953, D. 1954, 145); - Vu le principe du respect des droits de la dfense (Cass. 1re civ. 7 dc. 1953, Bull. civ. I, n 353, p. 292); - Vu le principe de la libre contradiction des parties (Cass. 2e civ. 19 dc.1955, Bull. civ. II, n 600, p. 365). 433 Une seule classification a dailleurs t tablie, par Boulanger (Principes gnraux du droit et droit positif, art. cit., nos8 s., p. 57 s.). Or, cette classification est htroclite et, surtout, infinie, faute de critre prcis de dlimitation. Sont ainsi rangs dans les principes, rattachs aux ides dgalit, de lacit, de libert, de scurit, de morale, de raison ou dquit: les articles 2, 1134, 1142, 1351, 1382, 1895 du Code civil, le droit de proprit ou ladage nemo legem ignorare censetur. Sont galement mentionnes un certain nombre de rgles de technique juridique: la thorie du patrimoine, limmutabilit des conventions matrimoniales, lirrvocabilit des donations ou lattribution de la rserve en nature. Enfin, divers adages de simple bon sens parsment le tout: genera non pereunt, nemo dat quod non habet, ubi emolumentum ibi onus... Certes, cinq principes indiscutables du droit priv, dont quatre sont aujourdhui viss par la Cour de cassation, apparaissent dans ce flot: fraus omnia corrumpit, nemo auditur, error communis facit jus, contra non valentem et labus de droit. Mais Boulanger est le premier reconnatre limperfection de lnumration quil livre et confesse clairement labsence de tout critre prcis: De longues recherches seraient ncessaires. Nous devons nous borner quelques notations (ibid., n 8, p. 57). Aprs cela, Ripert (Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 140, p. 341) refusera de se laisser prendre au pige dune numration. 434 Le critre de la gnralit du principe nest plus respect dans les deux dernires catgories de principes numres par Boulanger, savoir les rgles de technique juridique et les adages de simple bon sens. Elles ne comportent en effet aucune srie indfinie dapplications (voir la note prcdente), comme le requiert ce critre (voir le passage reproduit supra, n 94).

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Pendant ce temps, les publicistes, autrement plus fconds et plus avertis du contenu de leur jurisprudence, ne cessaient daccrotre le commentaire des principes gnraux du droit consacrs par le conseil dtat. 98. Il fallut attendre 1961 pour que Motulsky remarqut, le premier, le procd du visa de principe et tirt la doctrine de droit priv de sa torpeur: Les exemples fourmillent o, indpendamment de tout texte, la cour de cassation justifie expressment sa dcision par le recours au principe des droits de la dfense ou de la libre contradiction. (...) Si (...) un principe est vis par un arrt de la Cour Suprme, cest que sa violation peut donner ouverture cassation: il ny a pas de reconnaissance plus claire de lexistence dune vritable rgle de droit 435 . Et ce nest quen 1975 que Breton en rvle lexistence gnralise dans la jurisprudence de la Cour de cassation436 , observation reprise en 1977, pour la premire fois dans un trait de droit civil, par Messieurs Ghestin et Goubeaux437 . Ouvrant les yeux sur les principes viss, accdant enfin cette matire prcieuse qui lui avait chapp pendant de si longues annes, la doctrine privatiste put alors poursuivre les travaux avorts des annes 1950 et songer combler limmense retard acquis sur la doctrine publiciste. 99. Les annes 1980 sont, cet gard, les annes de la reconstruction. Lessor spectaculaire et ostensible des visas de principes438 au cours de cette priode a enfin convaincu les auteurs de venir cultiver cette terre vierge. Si Rodire, en 1980, sy aventure avec scepticisme et hostilit439 , ne pouvant encore mesurer, laube de cette dcennie, lampleur exacte du phnomne, il est extrmement significatif de relever lapprobation de ses poursuivants. Le Haut conseiller Perdriau fournit en 1986 le premier recensement des visas de principes 440 et le Professeur Oppetit en tablit en 1989 la premire synthse thorique lchelle du droit priv441 .

435

H. Motulsky, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle: le respect des droits de la dfense en procdure civile, dans: crits. tudes et notes de procdure civile, prface G. Cornu et J. Foyer, Dalloz, 1973, p. 60, spc. n 10, p. 67, publi lorigine dans: Mlanges en lhonneur de Paul Roubier, Dalloz, 1961, t. II, p. 175, spc. p. 182. 436 A. Breton, Larrt de la Cour de cassation, Ann. Univ. sc. soc. Toulouse, t. XXIII, 1975, p. 5, spc. p. 17 (cit texto infra, n 387). Breton cite trois principes viss: le respect des droits de la dfense, lgalit du partage, la maxime contra non valentem non agere non currit prscriptio. Or, en 1975, il existe 16 principes viss diffrents et nul ne semble les connatre tous. 437 J. Ghestin et G. Goubeaux, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 1 re dition, 1977, n 446, p. 335. Les auteurs citent deux principes viss seulement: lgalit du partage et les principes qui rgissent le droit de rtention. 438 18 nouveaux principes sont viss pendant les annes 1980, portant leur nombre total de 22 40. 439 En bref, selon moi, la catgorie des principes gnraux nexiste pas en droit priv. (...). Cest une catgorie vaine et prtentieuse (R. Rodire, Les principes gnraux du droit priv franais, Journes de la socit de lgislation compare sur Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 309, spc. n 18, p. 317). 440 A. Perdriau, Visas, chapeaux et dispositifs des arrts de la Cour de cassation en matire civile, JCP 1986, d. G, I, 3257, annexe II.

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Un pas dcisif est franchi laube des annes 1990 qui verront la croissance du nombre de principes viss, exponentielle, rcompenser ces efforts danalyse. Les principes de droit, et parmi eux les principes viss par la Cour de cassation, ont dsormais droit de cit dans lensemble des introductions au droit publies ces vingt dernires annes442 . 100. Le tardif regain des principes dans la doctrine de droit priv incite ajouter une contribution supplmentaire leur tude. Celle-ci, nanmoins, doit rompre totalement avec les orientations des travaux antrieurs. B: Linaments dune tude du principe de droit priv. 101. La restauration rcente de ltude des principes en droit priv na pas effac les stigmates occasionns par le silence trentenaire de sa doctrine. Une orientation nouvelle doit tre propose. 102. Les auteurs de droit public pointent du doigt la dmission de leurs confrres privatistes. Mais, plus que dironie, il sagit pour eux de dplorer les difficults juridiques auxquelles cette dfaillance expose le juge administratif en raison du lien inextricable unissant parfois le droit public au droit priv. En effet, le Conseil dtat a eu loccasion, plusieurs reprises, de consacrer lexistence de principes gnraux du droit priv443 . Faute dtude complte clairant leur contenu dans la jurisprudence judiciaire, la doctrine publiciste salarme de la difficult laquelle (la juridiction administrative) risque de se trouver confronte dans la mission qui lui incombe de gardienne de principes gnraux du droit priv que les interprtes traditionnels de ce droit connaissent mal et si peu444 !

441

B. Oppetit, Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation, Entretiens de Nanterre des 17-18/3/1989, Cah. dr. ent. 1989, n 5, p. 14. Voir galement limportante contribution de: Ph. Blondel, ibid., Rapport de synthse, p. 16. Dans des crits antrieurs et postrieurs, Oppetit a tudi la question en matire de droit international priv: note sous Paris 12 juin 1980 et Cass. 2e civ. 9 dc. 1981, JDI 1982, p. 936 s.; Les principes gnraux en droit international priv, Arch. phil. dr., t. 32, Le droit international, Sirey, 1987, p. 179; Le droit international priv, droit savant, Rec. cours La Haye 1992, t. 234, vol. III, p. 331, spc. p. 401 s. Ces tudes internationalistes ont suscit deux thses: D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992; P. Hammje, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international priv, thse, Paris I, 1994. Adde : H. Muir Watt, Les principes gnraux en droit international priv franais, JDI 1997, p. 403. 442 J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, nos491 s., p. 459 s. (1re dition, 1977); J.-L. Sourioux, Introduction au droit, P.U.F., coll. Droit fondamental, 2me dition, 1990, n 42, p. 44 s. (1re dition, 1987); J.-L. Bergel, Thorie gnrale du droit, Dalloz, coll. Mthodes du droit, 2me dition, 1989, nos69 s., p. 85 s.; F. Terr, Introduction gnrale au droit, 3me dition, 1996, Dalloz, nos251 s., p. 232 s. (1re dition, 1991); J.-P. Gridel, Introduction au droit et au droit franais, Dalloz, 2me dition, 1994, pp. 307 s. et 701 s. (1re dition, 1992), o lauteur mentionne un nombre non ngligeable de tels principes. 443 Notamment en procdure civile (voir infra, n 467) et en droit du travail (voir infra, n 699).

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La question des principes, limage de certains problmes de socit, est transfrontalire. Les difficults de dveloppement prouves dun ct de la frontire nuisent par rpercussion aux ressortissants voisins. Le degr moindre de dveloppement de la doctrine privatiste au regard de sa consur publiciste obscurcit le rgime de maints principes dont la connaissance est ncessaire dans les deux ordres juridiques. 103. Par ailleurs, un tel retard scientifique engendre une perte dinfluence notable des principes de droit priv dans la construction de la thorie gnrale des principes juridiques. Pour qui souhaite comprendre la porte de la rfrence faite par un juge quelconque aux principes de droit, il nest gure dautres sources de documentation que la doctrine publiciste, celle de droit international public et celle de droit administratif. Ses analyses nourries, diversifies, continues ont subi lpreuve du temps, depuis les annes 1920 en droit international et depuis 1945 en droit interne. La tentation est grande, en consquence, dadopter les conclusions gnrales qui sen dgagent pour rsoudre les questions majeures suscites par lobservation des principes, quelque discipline quils appartiennent. Leur dfinition, leur origine, leur contenu, leur laboration, leur utilit, leur nature, leur rang normatif, leur autorit, leur autonomie dans le systme juridique intriguent et doivent tre compris445 . Pourquoi, ds lors, ne pas sattacher aux rponses livres par les experts du droit public, si familiers des principes gnraux du droit ? De fait, les privatistes ont toujours cd cette tentation. Lattraction exerce par le droit public sur la doctrine de droit priv est le fruit naturel du mutisme conserv par cette dernire aprs les annes 1950 sur les principes de sa propre matire. Les juristes, qui ont horreur du vide doctrinal, se sont abreuvs, dans le silence apparent dun droit priv en ralit nglig, la seule source fconde qui soffrait alors la recherche juridique: les tudes de principes de droit public et, plus prcisment, de droit administratif. Celles-ci ont alors conquis une vritable hgmonie intellectuelle sur ce thme. 104. Nourris de la pense publiciste, de nombreux auteurs accrditrent lide selon laquelle les principes nexistent quen droit international public, administratif ou constitutionnel et demeurent fort marginaux en droit priv. Une premire induction commode permit ensuite daffirmer que les principes sont insusceptibles de prosprer dans un systme de droit crit ou codifi. Cette croyance prospra particulirement au cours des annes 1980 au bnfice de lessor, dans la jurisprudence de la Cour de cassation, de principes viss relevant du droit international priv. Ntait-ce pas l une preuve premptoire que les principes ne germent que dans des droits non crits, jurisprudentiels, et ne peuvent donc natre en droit priv interne446 ?
444

J. Rivero, Le juge administratif: gardien de la lgalit administrative ou gardien administratif de la lgalit ?, Mlanges offerts Marcel Waline, L.G.D.J., 1974, t. II, p. 701, spc. n 11, p. 709. 445 Il sagit l en effet de questions rcurrentes quelle que soit la branche du droit tudie, et quil est impossible aux auteurs dluder. 446 Pour un exemple de reproduction de ce lieu commun: Contrairement au droit public, le droit priv noffre pas un terrain propice au dveloppement des principes gnraux. La prpondrance des rgles crites, ainsi que le rle apparemment moindre jou en la matire par les valeurs fondamentales semblent rendre inutile tout recours aux principes gnraux du droit (P. Hammje, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international priv, thse, Paris I, 1994, n 98, p.

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Il a t fait justice prcdemment de cette opinion qui feint dignorer que les principes viss recouvrent dans leur trs grande majorit des domaines abondamment codifies du droit priv interne447 . En dehors des principes viss, le droit pnal rvle galement linexactitude dun tel jugement: il nest point vrai de dire qu la diffrence du Conseil dtat, qui se rfre sans ambages et frquemment aux principes gnraux du droit applicables mme en labsence de textes, les juridictions judiciaires ne recourent quavec une certaine timidit et assez rarement ces principes. Le large emploi quen fait la Chambre criminelle tmoigne du contraire448 . y regarder de plus prs, cette premire induction est dailleurs foncirement suspecte au sein mme du droit administratif449 . Au terme dune seconde induction, non moins htive, la doctrine tendit tous les principes de droit les caractres, la nature et les fonctions propres aux principes gnraux du droit international public et du droit administratif. Ainsi, selon une thse rpandue, les principes de droit priv sont lexpression de valeurs idales suprieures du systme juridique450 et prservent sa cohrence en comblant les lacunes du droit crit451 . Cette double opinion, qui gnralise lun des caractres et la fonction apparente des principes gnraux du droit public, est lillustration exemplaire de lattraction
59). La soumission au modle publiciste est totale, jusque dans la terminologie employe (principes gnraux du droit). 447 Linventaire et le bilan quantitatif des principes viss (supra, nos79 s.) fait apparatre la prpondrance du droit priv interne. Selon une opinion plus modre, les branches non codifies du droit se prtent mieux que dautres aux principes (D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, n 55, p. 53). Plus nuance, cette opinion reste nanmoins dmentie par les donnes quantitatives affrentes aux principes viss par la Cour de cassation (supra, n 89), qui tablissent au contraire que le droit priv interne sest le plus prt aux principes. Le droit administratif compte lui-mme moins de principes gnraux du droit formaliss comme tels (environ une quarantaine) que le droit priv interne ne compte de principes viss. 448 M. Puech, Les principes gnraux du droit (aspect pnal), Journes de la socit de lgislation compare sur Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 337, spc. n 2, p. 356. La chambre criminelle ne vise formellement aucun principe mais en applique littralement de multiples. 449 En effet, les principes gnraux du droit administratif sont apparus tardivement, dans le champ dun droit administratif organis, et dj pourvu par les textes et la jurisprudence dun rseau normatif serr, non lacunaire en consquence (G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, P.U.F., coll. Thmis,12me dition, 1992, t. I, p. 474). Ce point est nvralgique pour la thorie gnrale des principes: les principes nvoluent pas dans les lacunes du droit mais dans un droit abondant (sur ce point, voir infra, n 436). 450 Lnumration des principes de droit priv livre par Boulanger, ds 1950, autour des thmes de lgalit, de la lacit, de la libert, de la scurit (voir supra, note 139) est le premier exemple de cette fascination des privatistes pour les normes politiques et constitutionnelles consacres, en droit administratif ou constitutionnel, sous forme de principes gnraux. J. Rivero estime dailleurs que lnumration de Boulanger nest pas pour surprendre le publiciste (Le juge administratif: gardien de la lgalit administrative ou gardien administratif de la lgalit ?, Mlanges offerts Marcel Waline, L.G.D.J., 1974, t. II, p. 701, spc. n 12, p. 712). Pour un exemple rcent, voir P. Hammje, thse et extrait prcits (supra, note 440).

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que cette discipline exerce sur la doctrine privatiste. Or, elle se rvle errone en droit priv interne452 . Dune manire gnrale, limitation du modle publiciste expose de nombreux contresens. 105. Il est craindre, en effet, que le rflexe mimtique qui a conduit la doctrine de droit priv adopter une vision pan-publiciste des principes lait loigne de la ralit du droit priv. Une grave erreur de mthode gt ici. Lexistence mme de principes viss, fruits de la technique de la juridiction suprme de lordre judiciaire, dissuade de transposer inconditionnellement au droit priv des propositions rsultant de ltude dun corps de normes extrieures au droit priv. Les principes gnraux du droit administratif sont apparus dans un droit prtorien, non crit, alors que les principes de droit priv ont colonis un droit lgifr, troitement codifi et ce ds les premires annes de cette codification453 . Rien, en somme, ne permet de confondre a priori les deux phnomnes. Il nest pas de bonne mthode ddifier la thorie du principe de droit priv sur le modle du principe de droit public. Le vocabulaire des jurisprudences en prsence appuie cette conclusion. Lexpression principes gnraux du droit priv est une invention doctrinale qui ne correspond aucune ralit juridique.

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Cette opinion a galement conquis le droit international priv. La doctrine considre que les principes sont garants du caractre systmatique et de la cohrence de ce droit ainsi que de valeurs matrielles essentielles (H. Muir Watt, Les principes gnraux en droit international priv franais, JDI 1997, p. 403). 452 Le rle des principes face aux lacunes du droit crit et la restauration prtendue de la cohrence du systme juridique sous leur influence seront examins ultrieurement (voir infra, n 668); la part exacte des valeurs idales dans leur laboration sera value lors de ltude du donn idal (voir infra, nos113 s.). Il convient de noter immdiatement que le Conseil dtat multiplie les recours des principes gnraux sans porte idologique, asservis des fonctions techniques troites (voir infra, n 322 et n 699). Limitation aveugle du droit public comporte le risque norme dimporter des analyses inappropries au droit priv et, qui plus est, dmenties par lvolution du droit public. 453 Ces traits caractristiques seront dcrits en dtail (sur la troublante anciennet des principes, voir infra, nos496 s).

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Anciennement destine dissimuler une rfrence gnrale au droit naturel 454 , cette formule spectaculaire fut ensuite maintenue par imitation des principes gnraux du droit administratif. Il sest pourtant toujours agi dune contrefaon terminologique puisque la Cour de cassation ne sest jamais rfre expressis verbis, linverse du Conseil dtat, un principe gnral du droit. proprement parler (et tel doit tre le souci majeur du juriste), les principes gnraux du droit nexistent pas en droit priv interne. Il nest, sur ce point, aucun doute455 . 106. En somme, la seule ressource heuristique dans laquelle il convient dsormais de puiser est le principe de droit priv. Les principes de droit priv, en premier lieu, et non les principes propres une autre branche du droit456 .
454

Avant lapparition des principes gnraux du droit administratif, de nombreux auteurs identifiaient principes gnraux du droit et droit naturel pour masquer celui-ci derrire ceux-l. Cest le cas, par exemple, de: G. Del Vecchio, Essai sur les principes gnraux du droit, Rev. crit. lg. jur. 1925, pp. 153 et 231; du mme auteur, Les principes gnraux du droit, Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, Sirey, 1935, t. II, p. 69; du mme auteur: Les bases du droit compar et les principes gnraux du droit, RID comp. 1960, p. 493; M. Hauriou, Police juridique et fond du droit, RTD civ. 1926, p. 265; L. Le Fur, Les grands problmes du droit, Sirey, 1937, p. 56; P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 9; F. Gilliard, La nature des principes gnraux du droit, Revue de droit suisse 1962, p. 191. Lorsque apparurent les principes gnraux du droit dans la jurisprudence du Conseil dtat, certains auteurs concilirent le vocabulaire antrieur et la nouvelle expression jurisprudentielle, en assimilant carrment au droit naturel les nouveaux principes gnraux du droit (par exemple: B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 249 s., p. 255 s.). Mais Motulsky (Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle: le respect des droits de la dfense en procdure civile, art. prc. supra note 429) critiqua lhypocrisie de lexpression des principes gnraux du droit, utilise pour dissimuler un droit naturel peu prsentable. Il lui substitue plus franchement, en la restaurant, celle de droit naturel. Lauteur, rappelons-le, exprime cette opinion en parfaite connaissance de cause du procd du visa de principe (ibid.); son opinion est donc particulirement autorise. En outre, les principes de droit priv tant loin de sidentifier au droit naturel (voir infra, nos114 s.), la ncessit dcarter toute rfrence aux principes gnraux du droit priv simpose instamment. 455 Deux visas de principe mentionnent bien un principe gnral mais ils confirment la thse dfendue: - Vu le principe gnral du droit suivant lequel les biens des personnes publiques sont insaisissables (Cass. 1re civ. 21 dc. 1987, cit supra, n 87). En adoptant cette formule, la Cour de cassation a prcisment voulu indiquer quelle se rfrait un principe gnral du droit administratif . - Vu les principes gnraux qui rgissent ladoption en droit international ou ladoption denfants trangers (Cass. 1re civ. 10 mai 1995 et 1er juill. 1997, cits supra, n 85). En adoptant cette formule, la Cour de cassation a prtendu quelle se rfrait des principes de droit international priv. 456 Une hsitation est permise entre les deux expressions principe de droit priv et principe en droit priv. Seule la premire formule doit tre conserve, pour trois raisons. En premier lieu, des contraintes linguistiques imposent demployer plus frquemment celle-l que celle-ci (notamment

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Le droit international public, le droit administratif, le droit constitutionnel, le droit communautaire et le droit international priv connaissent leurs principes. Point le droit priv interne. Cette carence occulte la vigueur dont ils tmoignent en cette matire. Lambitieux projet dune tude pluridisciplinaire et unitaire des principes au travers de toutes les branches du droit, esquiss par certains auteurs457 , ne sera viable quaprs que le droit priv aura t dot dune somme minimale de propositions thoriques, strictement adquates son contenu. Ainsi pourvu de sa thorie propre, le principe de droit priv prendra plus utilement part la vaste thorie gnrale des principes lchelle du Droit tout entier qui sera peut-tre, un jour, conduite. Les principes de droit priv, en deuxime lieu, et non les principes gnraux ni les principes gnraux du droit. Ces dernires formules trahissent une fidlit des prsupposs indsirables. Le principe de droit priv nest pas ncessairement gnral, sauf admettre sans discussion que le critre ou le caractre ncessaire du principe est la gnralit, conclusion qui semble prmature et arbitraire ce stade de la recherche458 . Le principe de droit priv nest pas non plus un principe gnral du droit, sauf perptuer une tradition mimtique dimitation du droit public qui altre lobjectivit de la rflexion privatiste. Il est prilleux, de surcrot, dadopter de prime abord une terminologie ignore de la jurisprudence. Le principe de droit priv, en troisime lieu, et non les principes. Le phnomne des principes de droit ne doit plus tre apprhend dun point de vue collectif, comme sil formait une universalit de fait. Pour ne pas sexposer ce quun principe inflige un dmenti en particulier une opinion thorique mise pour lensemble des principes en gnral, chacun dentre eux doit tre tudi de faon individuelle, dans le dtail de son rgime juridique459 . La recherche,
dans une proposition nominale en tte de phrase). En deuxime lieu, elle exprime un attachement plus intense la spcificit du droit priv. En troisime lieu, la prsente tude analysera les principes intressant le droit priv appliqus hors du droit priv et, notamment, en droit public. Le principe de droit priv nest donc pas, ni ne figure ncessairement en droit priv. 457 Les introductions au droit publies depuis 1977 (voir les rfrences cites supra note 436) prsentent les principes dans les diffrentes branches du droit. Initialement adopte par Marty et Raynaud (Introduction gnrale ltude du droit, Sirey,1re dition,1956, nos125 s., p. 214 s.), cette prsentation pluridisciplinaire naccorda longtemps quune portion congrue aux principes de droit priv. La synthse de Bruno Genevois (Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit) est remarquable en ce quelle recouvre le droit administratif, le droit constitutionnel, le droit civil, le droit pnal, le droit international public gnral et le droit communautaire. Les dveloppements extrieurs au droit public sont concis, mais le plan et la bibliographie tmoignent dun souci louable de pluridisciplinarit. 458 Bien plus, ce critre sera vivement condamn plus tard (voir infra, nos316 s.).
459

Le pionnier de cette dmarche semble tre Rouast. Son tude, datant de 1954, de cinq grands adages coutumiers du droit des obligations qui seront viss par la Cour de cassation, est marque du sceau de cette mthode analytique qui prend pour point de dpart le contenu de chaque principe (A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de

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minutieuse, doit pntrer le contenu intime de chaque principe de droit priv avant de dgager des propositions transversales communes tous. Ce travail pralable, dont les fruits vont tre prsents au fil de cette tude, sest opr sur deux catgories de principes. Il sagit, en premier lieu, des principes viss par la Cour de cassation. Cette matire de premier choix ne doit plus occuper le rang subalterne o elle fut trop longtemps relgue pour le plus grand prjudice de lanalyse privatiste. Mais si sa puret et sa valeur lui ont valu dtre voque dans le cadre de ce propos introductif, elle ne forme jamais que la partie merge de liceberg des principes prsents en droit priv. Il convient de lui adjoindre, en second lieu, un ensemble dapparence plus discrte qui participe nanmoins de la mme nature: il sagit des principes qui nont pas encore accd au rang du visa de cassation et ne sont pour lheure que visables dans la jurisprudence de la Cour. Leur numration savrant plus dlicate, elle ne pourra intervenir quau cours des dveloppements ultrieurs, aprs que le critre des principes de droit priv aura t dcouvert460 . 107. PLAN. Au cours de cette longue approche, rendue ncessaire par lampleur du thme abord, le principe normatif de droit a t dfini puis dlimit au regard des notions voisines. Le phnomne des visas de principe a t prsent de faon sommaire, laissant entrevoir la ncessit dune recherche qui rende fidlement compte de sa ralit dans lespace du droit priv interne. Il faut saisir prsent lexistence et le rle du principe de droit priv; dcrire son devenir puis son emprise sur lordre juridique. Il est ncessaire, en dautres termes, dobserver Llaboration du principe de droit priv (Premire partie), avant que de dcrire Les actions rciproques du droit et du principe (Deuxime partie).

D.E.S., 1954). Elle gouverne ltude des adages du droit franais ralise par H. Roland et L. Boyer (Adages du droit franais, 3me dition, Litec, 1992; 1re dition parue en 1977-1979 sous le titre: Locutions latines et adages du droit franais contemporain, LHerms). 460 La liste des principes visables figure en conclusion de lexpos du double critre du principe de droit priv (voir infra, n 487).

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- 96

PREMIRE PARTIE: LLABORATION DU PRINCIPE DE DROIT PRIV.

108. La technique, le construit juridique est un agent essentiel de llaboration du principe en droit priv. La technique se dfinit comme un ensemble de procds mthodiques propres une activit et permettant dobtenir un rsultat concret461 . Or, en droit, deux rsultats concrets sont essentiellement poursuivis: dune part, la ralisation du droit dans la vie sociale; dautre part, la conception dinstruments danalyse et de reconnaissance de la ralit du droit positif, destins accentuer la finesse du raisonnement462 . La technique juridique des principes doit tre expose sous ce double aspect. Il importe de se doter, en premier lieu, dun procd instrumental permettant de reconnatre la prsence dun principe en droit priv . Cest, en dautres termes, un critre distinctif du principe quil faut dcouvrir. Il convient, en second lieu, dtudier la technique employe pour llaboration des principes. Ce double projet relve, dans son ensemble, du construit des principes (Titre 2). Mais le construit ne prside pas seul llaboration des principes. Les principes de droit puisent galement leur origine dans des sources qui ne sont pas proprement parler des sources du droit mais des sources dinspiration du droit. Il sagit de donns spontans, extrieurs au droit positif mais qui en influencent fortement la ralisation. La contribution exacte de ces divers donns doit tre dabord mesure (Titre 1). 96 96

TITRE 1: Le donn.

Trsor de la langue franaise, dictionnaire de la langue du XIXme et du XXme sicles (17891960), t. XV, Gallimard, 1992, V Technique, p. 1431. 462 Comp.: Vocabulaire juridique de lassociation H. Capitant, sous la direction de G. Cornu, 5me dition, 1996, V Juridique (technique).
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109. Comment entendre le donn des principes dont il est prsentement question ? Le terme est retenu dans lacception que lui a confre son premier utilisateur en droit, Franois Gny: Le donn consiste en un fonds de vrits morales et conomiques, qui, places en prsence des faits, commandent, pour les rgir, certaines directions. Lobjet de ces directions, suprieures larbitraire des volonts, est restreint et vague. Il se concentre autour de lide suprme du juste objectif, reprsentant un quilibre dintrts, quil faut parfois ausculter par toutes nos puissances de connatre, mais qui ne fournit jamais quune orientation assez floue, de nature plutt morale quconomique, vrai dire mme, principalement morale. Ce donn reste la base essentielle du droit positif, mais ne peut avoir quune porte restreinte. Ce donn gnral offre des varits, qui en spcifient les applications: naturelles, historiques, rationnelles, idales 463 . Le donn se laisse mieux cerner au travers de ses quatre manifestations, que Gny 464 expose: - Le donn idal. Cest latmosphre ambiante de toute question de droit, constitue de considrations morales, religieuses ou philosophiques. Il est le fruit de la croyance, du sentiment, dune intuition, (d)une exprience intgrale, qui supple lintelligence dfaillante465 . Le donn idal est le fruit dun jugement de valeur, dune reprsentation subjective dtermins par nos conceptions morales, par nos sentiments intimes dhumanit et dquit, par notre sens de la vie et des besoins de lindividu, par notre sens du but et des exigences de la socit sinterrogeant sur ce qui est idalement juste. Toute notre mentalit, toute notre personnalit contribuent informer ce donn, alors mme que nous nadmettions pas sa base des normes objectives fondes sur la nature de lhomme, tel le droit naturel466 . - Le donn historique. Les sources de lAncien droit et les vnements qui ont empli lhistoire ont produit des rgles dans lordre juridique qui alimentent le donn historique. En ralit, cest toujours sur lui quon btit, puisque, quelques rformes juridiques que lon envisage, il ne peut jamais sagir que de substituer un droit, quelques gards nouveaux, un droit prexistant. Le droit nest pas cr mais transform. Aussi, des institutions juridiques capitales dont le fondement rationnel reste sujet aux plus vives discussions, trouvent leur plus solide point dappui dans lvolution historique dont elles sont sorties467 . Le donn historique est ce legs de lhistoire du droit au systme juridique contemporain qui imprgne de nombreuses institutions. - Le donn rel ou naturel. Il sagit des donnes brutes de la nature physique (gographie, physiologie ou psychologie humaine), de la ralit factuelle. Si elles ne suffisent pas pour justifier toute la rgle du droit, elles ont pourtant une importance capitale,
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F. Gny, Science et technique en droit priv positif. Nouvelle contribution la critique de la mthode juridique, Sirey, t. IV, 1924, n 302, p. 147. 464 F. Gny, op. cit., t. II, 1915, nos167, p. 371 s.
465 466

F. Gny, op. cit., t. II, 1915, n 170, p. 384 s. F. Gny, op. cit., t. I, 1922, n 17, p. 53. 467 F. Gny, op. cit., t. II, 1915, n 168, p. 376 s.

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comme conditions primordiales de son tablissement468 . Le donn rel est prpondrant dans certains domaines (par exemple le droit de la filiation et le droit de la preuve). - Le donn rationnel. Les catgories a priori de la raison humaine produisent le donn rationnel. La logique formelle, la pure rationalit, lvidence fournissent des directions qui orientent le jugement vers le juste objectif. Il importe toutefois de sen tenir lincontestable et de ne pas solliciter lesprit pour le rglement de questions de dtail469 . 110. La valeur juridique des dclinaisons du donn est dpourvue dambigut. Le donn, comme lcrit Gny sans ambages470 , ne peut avoir quune porte restreinte et ne fournit jamais quune orientation assez floue. Il existe en dehors de tout droit pos et ne reoit aucune sanction juridique. Son rle se borne fournir au droit positif des objectifs, des directives incertaines, lui imprimer un vague mouvement vers le juste objectif, vers le droit idal, en lincitant sadapter aux volutions de la socit471 . Le donn ne prescrit prcisment ni ne contraint juridiquement. Ce point crucial doit tre retenu. 111. Enfin, selon la clbre division de Gny, le donn soppose fondamentalement au construit. Cette opposition radicale nest autre, dans sa pense, que celle de la science et de la technique472 . Le construit comprend les techniques juridiques (le formalisme, les catgories, les fictions, les prsomptions, la terminologie, les dfinitions... et mille trucs indfinissables de la pratique, mais aussi la loi), qui sont des procds arbitraires et artificiels, des constructions de la raison pure. Fruit dune intelligence analytique, de lentendement humain, la technique connat les limites inhrentes notre facult de connatre, impuissante saisir dans sa plnitude la ralit du vivant au travers du prisme de catgories conceptuelles triques. En cela, la technique relve dun intellectualisme infrieur la vraie science, cette nigmatique disposition de lesprit que Gny, imprgn de bergsonisme, dnomme galement croyance, intuition des ralits ou suggestion des sentiments. La science est un mode de connaissance intuitif, suprieur lintelligence analytique, qui permet seul la conscience daccder la vrit du donn, donc au droit idal, au juste objectif. Dans la phase de la connaissance, le jurisconsulte doit recourir cette croyance, cette science qui lui ouvrira les yeux sur les lments vivants, sur la vrit des donns constitutifs du juste objectif. Puis, dans la phase de laction, il doit recourir la technique
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F. Gny, op. cit., t. II, 1915, n 167, p. 375. F. Gny, op. cit., t. II, 1915, n 169, p. 380. Ainsi, selon Gny, la raison indique incontestablement que le mariage doit tre stable, mais point sil doit tre monogamique ou non, consanguin ou non. 470 Extrait reproduit ci-haut dans le texte. 471 O. Cayla, Lindicible droit naturel de Franois Gny, Rev. hist. fac. dr. sc. j. 1988, p. 103, spc. p. 114. 472 La distinction est nanmoins ternelle dans la pense juridique, nonobstant dinnombrables nuances: Savigny opposait le droit populaire au droit scientifique, Duguit le droit objectif (ou rgle de droit normative) au droit positif (ou rgle de droit constructive), Hauriou la Constitution sociale de la France aux sources gouvernementales du droit, Monsieur Amselek les sources relles aux sources formelles etc. Lide dun donn pr-existant et spontan a toujours t oppose au droit positif et la technique juridique.

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qui demeure un adjuvant mthodologique dimportance capitale, indispensable la mise en uvre concrte du juste aperu par la connaissance et assign lentendement du jurisconsulte comme lobjectif juridique idal raliser. Par exemple, aprs avoir dcouvert par lexercice des facults de la science la ncessit dune organisation des relations pcuniaires des poux avec les tiers, qui ressortit la ralit vivante, au donn, au droit idal, la raison adopte la technique du mandat comme instrument de ralisation de cette organisation dans le droit positif473 . 112. Mais le rle des donns dans llaboration des principes a considrablement dpass celui que leur assigne Gny dans ldification des rgles du droit positif en gnral. Lassimilation pure et simple dun principe un donn est une figure constante du discours juridique, tant en doctrine quen jurisprudence. Dans lunivers des principes, les donns affichent ainsi une ambition singulire: celle de dfinir essentiellement leur existence; le donn, sous ses diverses formes, prtend fournir le critre du principe en droit priv positif. Or cette vocation est celle dune technique juridique, non celle du donn qui est extrieur au droit pos. Il convient donc dexaminer la lgitimit de cette prtention avant dentreprendre ltude du construit, dont le donn ne peut tre un lment sil ne peut assumer une fonction de critre. Une fois que les diffrents donns auront t rtablis leur juste place, celle prcisment du donn et non du construit auquel ils prtendent appartenir, il sera loisible de dgager le vritable critre du principe de droit priv474 . Le donn idal (Chapitre 1), le donn historique (Chapitre 2), le donn rel (Chapitre 3) et le donn rationnel (Chapitre 4) seront envisags successivement. 99

CHAPITRE 1: Le donn idal.

113. Fruit de nos conceptions morales, du sentiment intime et intuitif de ce qui est idalement juste, produit dun jugement de valeur minemment sujectif, le donn idal inspire indiscutablement le droit positif. Selon Roubier, les principes gnraux du droit ne sont que de pures manifestations de lidalisme juridique; lordre abstrait des principes assure le redressement de lordre
473

F. Gny, Science et technique en droit priv positif, Nouvelle contribution la critique de la mthode juridique, t. I,1922, n 47, p. 137 et nos62 s., p. 187 s., et t. IV,1924, n 302, p. 148 s. 474 Voir infra , Titre 2: Le construit, nos353 s.

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concret des choses, savoir les relations sociales et les institutions, dans le sens dun idal de Justice475 . Mais les principes furent plus prcisment identifis chacune des facettes du donn idal: le droit naturel, lquit, lordre public et la morale. Le principe est-il donc autre chose quune norme de droit naturel (Section 1), dquit (Section 2), dordre public (Section 3) ou de morale (Section 4) ? Le principe est-il autre chose que le donn idal consacr par le droit positif ? Une valuation du rle de ses quatre composantes dans llaboration du principe de droit priv simpose. 100

SECTION 1: Le principe de droit naturel.

114. Dfinir le droit naturel est un exercice redoutable tant lexpression revt de significations distinctes. Le droit et la nature qui la composent sentendent tous deux fort diversement et il ne saurait tre question dnumrer ici les nombreuses ramifications de ce couple plurisculaire476 . Le jusnaturalisme de la doctrine antique des philosophes grecs (Platon, Aristote, les stociens) et des jurisconsultes romains (Cicron, Gaus, Ulpien...), de la doctrine scolastique chrtienne mdivale (Saint Thomas dAquin, Saint Isidore de Sville), de lcole du droit naturel (Grotius, Burlamaqui, Pufendorf, Thomasius, dHolbach, Wolff, Leibniz, Suarez...), des philosophes du XVIIIme sicle (Locke, Rousseau...)477 prsente toutefois des caractres
475

P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 9, spc. p. 24. 476 Cette numration est livre par: A. Dufour, Droit naturel et droit positif, Arch. phil. dr., t. 35, Vocabulaire fondamental du droit, Sirey, 1990, p. 59, et: F. Terr et R. Sve, Droit, ibid., p. 43. 477 La doctrine des XIXme et XXme sicles est omise de cette numration. En effet, comme le note Villey, jai peur que la plupart des renaissances du droit naturel qui ont pu jusquici rencontrer quelque audience chez les juristes soient de fausses renaissances. Le jus natura ou dikaon kata physis, juste que lon cherche dans la nature, ce ntait pas pour Cicron, pour Aristote et Saint Thomas un code de rgles toutes faites avant le travail de construction juridique proprement dit. Il ne faut pas trop demander au droit naturel (M. Villey, Franois Gny et la renaissance du droit naturel, Arch. phil. dr., t. 8, Le dpassement du droit, Sirey, 1963, p. 197, spc. p. 209). Au lieu dassister des renaissances du droit naturel, na-t-on pas cess, en ralit, au XXme sicle, dassassiner sa conception originelle ? Ainsi, la notion, notamment dgage par Stammler puis adopte par les auteurs classiques en droit franais, dun droit naturel contenu variable dnature la signification historique de ce droit qui ne saurait tre muable ou variable (comp.: A. Sriaux, Le droit naturel, P.U.F., coll. Que Sais-je ?, n 2806, 1993, p. 43: le droit naturel est un invariable milieu). Sur la dfinition du droit naturel pour Aristote et Saint-Thomas: P. Kayser, La loi naturelle selon Aristote et Saint-Thomas

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communs quil suffit ici de retenir. Les multiples divergences constates entre ces doctrines, quant au contenu de cette nature et des rgles du droit naturel, naffectent pas leur unit. 115. Le droit naturel, en premier lieu, est invariable dans lespace (universalit) et dans le temps (immutabilit)478 . Dans lespace, il est constamment admis depuis Aristote que la justice naturelle est celle qui a partout la mme force et ne dpend pas de telle ou telle opinion, tandis que le droit (politique) est visiblement sujet variations 479 . Dans le temps, les lois naturelles sont immuables. Ce sont, crit Grotius, des loix perptuelles qui sont faites pour tous les temps, au contraire des lois civiles, fruit des volonts, qui finissent toujours par se taire480 . En deuxime lieu, et consquemment, le droit naturel est suprieur aux volonts humaines et aux lois arbitraires quelles promulguent. Les lois positives ne peuvent le rformer ni en fixer la teneur481 . Au contraire, elles doivent tendre vers les lois naturelles qui sont leur fin. Le juste naturel est lidal que doit atteindre le droit positif. En somme, les lois immuables sappellent ainsi, parce quelles sont naturelles et tellement justes toujours et partout, quaucune autorit ne peut ni les changer, ni les abolir482 . Les rgles du droit naturel, en troisime lieu, sont enseignes aux hommes par la lumire de la raison, au lieu que les lois arbitraires nont leur effet quaprs quelles ont t publies pour tre connues483 . Le droit naturel est donn lhomme par son vidence rationnelle, sans ncessit de promulgation. Les principes de ce droit sont clairs et vidents

dAquin, RRJ 1997, p. 451. 478 Comp. larticle premier du projet de Livre prliminaire du Code civil, tabli par Portalis: Il existe un droit universel et immuable, source de toutes les lois positives: il nest que la raison naturelle, en tant quelle gouverne tous les hommes (P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. II, p. 3). 479 Aristote, thique Nicomaque, L. V, chap. 10,1134b, 15 et 25. 480 H. Grotius, De jure belli ac pacis libri tres, quibus jus natur et gentium, item jurispublici prcipue explicantur, 1625, Le droit de la guerre et de la paix, trad. J. Barbeyrac, Amsterdam, 1729, Discours prliminaire, XVI, p. 16. 481 Aprs avoir t peru dans lantiquit comme le droit commun (koinos nomos chez Aristote, jus commune Rome) par opposition au droit positif, spcial chaque cit ou nation, le droit naturel devient sous linfluence du christianisme le droit suprieur au droit positif, en vertu de son origine divine. Rome, au contraire, les institutions naturelles (possessio naturalis, obligatio naturalis...) taient infrieures au droit positif (A. Dufour, art. cit., p. 76). Le droit naturel, fort restrictivement entendu, ntait que le droit que la nature enseigne tous les animaux, (...) y compris les btes froces (D.I, I, 1). Lacis au XVIIme sicle, le droit naturel, puis dans la raison, soumet la volont divine elle-mme: le droit naturel est immuable, jusques-l que Dieu mme ny peut rien changer. (...) Comme donc il est impossible Dieu mme de faire que deux fois deux ne soient pas quatre: il ne lui est pas non plus possible de faire que ce qui est mauvais en soi et de sa nature, ne soit pas tel (H. Grotius, op. cit., L. I, chap.I, X, 1, p. 64). En effet, le droit naturel existerait mme si Dieu nexistait pas, affirme audacieusement Grotius (cit supra, n 16, note 65). 482 J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, prc., Liv. prlim., tit. I, sect. I, 13, p. 80. 483 H. Grotius, op. cit., Discours prliminaire, XL, p. 31.

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par eux-mmes484 . Il est peru par la raison, par linclination inne en ltre humain faire le bien et le mal, non par un acte de volont ni par la lecture des journaux officiels485. Lobjet du droit naturel, en dernier lieu, est moral. Il tablit ce qui est bon ou mauvais en soi, rgit le moral ou limmoral486 alors que le droit positif, ntablissant que ce qui est licite ou illicite, rgit des actes utiles487 et moralement indiffrents. Le droit naturel a un objet axiologique et une substance thique. 116. Ces quatre caractres normatifs fourniront autant de critres de reconnaissance de la norme de droit naturel en droit positif. Sil existe rellement un principe de droit naturel mentionn comme tel en droit priv, il devra imprieusement satisfaire ces derniers pour convaincre du bien-fond de sa dnomination. Mais, par ailleurs, la pertinence de la rfrence au droit naturel, son existence mmes ne seront pas suspectes. Limpossibilit de dcouvrir des normes prsentant de tels caractres est indmontrable absolument. Il convient donc de concder, tout le moins, que toute allusion au droit naturel nest pas absurde sous la plume dun juriste. Or, prcisment, la jurisprudence prsente sous le couvert des principes de telles allusions qui ne laissent dintriguer. La probabilit de dcouvrir derrire ces principes de vritables normes du droit naturel est extrmement faible mais elle est relle ( 1). Pour le reste, les confusions commises entre le droit naturel et les principes obissent des motivations occultes qui seront mises jour ( 2).

1: Ltroite possibilit dune confusion des principes et du droit naturel.

117. Avant de prsenter des manifestations prsumes du droit naturel, une question pralable doit tre tranche: comment reconnatre quune rgle est de droit naturel ? Les caractres communs susdcrits constituent dabord des conditions ncessaires et, partant, de prcieux indices de reconnaissance de la loi naturelle. Mais, pour appuyer cette dmarche, Grotius prconise en outre une double mthode:

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Comme lcrit Monsieur Sriaux, rendant compte du droit naturel dAristote et de Saint Thomas. Ainsi lanalphabte ignore le droit positif mais connat le droit naturel (A. Sriaux, Le droit naturel chez Michel Villey, Rev. hist. fac. dr. sc. jur. 1988, p. 139, in fine). 485 Cette ide apparat clairement chez Grotius (op. cit., L. I, chap.I, 10, p. 64): Pour commencer par le droit naturel, il consiste dans certains principes de la droite raison, qui nous font connatre quune action est moralement honnte ou deshonnte, selon la convenance ou la disconvenance ncessaire quelle a avec une nature raisonnable et sociable telle quest celle de lhomme (Jus naturale est dictatum rect rationis, indicans actui alicui, ex ejus convenentia aut disconvenentia cum ipsa natura rationali inesse moralem turpitudinem, aut necessitatem moralem). 486 Paul dfinit ainsi au Digeste le droit civil (positif): ... quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est jus civile (D.I, I, 11). 487 H. Grotius, op. cit., L. I, chap.I, XII, 1, p. 71.

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Il y a deux manires de prouver quune chose est de droit naturel: lune a priori, comme on parle dans les coles, cest--dire par des raisons tires de la nature mme de la chose; lautre a posteriori, ou par des raisons prises de quelque chose extrieure. La premire, qui est plus subtile et plus abstraite, consiste montrer la convenance ou disconvenance ncessaire dune chose avec une nature raisonnable et sociable, telle quest celle de lhomme. En suivant lautre, plus populaire, on conclut, sinon trs certainement, du moins avec beaucoup de probabilit, quune chose est de droit naturel parce quelle est regarde comme telle parmi toutes les nations, ou du moins parmi les nations civilises. Car un effet universel supposant une cause universelle, une opinion gnrale ne peut gure venir de ce quon appelle le sens commun 488 Seront extraites de la jurisprudence de droit priv les normes susceptibles dappartenir au droit naturel selon les deux critres de lillustre jusnaturaliste. Il sagit, dune part, de normes dsignes comme relevant de la nature des choses, sachant que ce qui est propre chaque chose est par nature ce quil y a de plus excellent et de plus agrable pour cette chose489 , en vertu du critre a priori, qui est relativement subtil et abstrait. Il sagit, dautre part, de normes reconnues par toutes les nations civilises, en vertu du critre a posteriori, qui est empirique et populaire490 . Les fruits de cette collecte permettront de vrifier le bien-fond des rfrences au droit naturel opres lors de la mise en uvre des principes. Dans certains cas, il est impossible de les confondre avec le droit naturel (A). Mais dans dautres, la confusion se comprend (B). A: Limpossible confusion. 118. La chambre des requtes de la Cour de cassation invoqua en 1826 une coutume aussi ancienne quuniverselle chez les peuples civiliss et devenue une maxime incontestable du droit des gens, un usage consacr par le droit public de lEurope491 . La solennit dploye pour affirmer ce principe du droit des gens, aujourdhui dnomm principe de continuit de ltat492 , voque fortement le droit naturel puisque luniversalit en est galement le caractre premier. Le rapprochement nest pourtant gure convaincant. Le droit international public est hostile lide de droit naturel. Il y rgne en effet cette exigence sacre que les rgles de droit contraignantes pour la communaut internationale ne doivent tre fondes que sur la rencontre des volonts tatiques appeles les subir en sacrifiant une parcelle de leur souverainet. Toute explication non volontariste dun phnomne qui se produit en droit des gens est
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Aristote, thique Nicomaque, L. X, chap. 7, 1178, 5. Cass. req. 6 avril 1826, S. chr. 1825-1827, 1, 312: selon une coutume (...) universelle, les faits, les actes, les contrats, les jugements intervenus entre les habitants pendant loccupation dun pays conquis, et revtus du sceau de lautorit publique (qui nest jamais cense dfaillir dans les socits humaines), restent obligatoires et sont excutoires aprs la retraite du conqurant, sauf stipulation ou loi drogeant cet usage du droit public de lEurope. 490 Ce principe est mentionn dans les listes de principes de droit international public tablies par la doctrine: P.-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1995, nos322 s., p. 258 s.; Ch. Rousseau, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1970, t. I, nos294 s., p. 370 s. 491 A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux du droit en droit international, thse, Paris, 1974, p. 380. 492 A. Pellet, th. cit., p. 384 et, sur cette opration, p. 250 s.

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immdiatement suspecte; le spectre du droit naturel se dresse493 . ce motif de susceptibilit sajoute un constat objectif. Les principes gnraux du droit international public sont tirs par les interprtes non de la nature des choses ni de la raison humaine mais des systmes juridiques nationaux dont ils ont connaissance au moyen dune double opration, empirique et intuitive, dabstraction et de gnralisation des solutions des droits internes494 . Le droit international public ne puise donc pas ses principes gnraux dans le droit naturel. Les deux termes ne peuvent se concilier. 119. Une perplexit similaire rsulte de lexamen dune dcision notoire de droit international priv. Confronte en 1948 une question dapplicabilit de lordre public international franais afin de mettre obstacle lapplication dune loi trangre, la chambre civile de la Cour de cassation rpondit que lordre public interne (na) pas intervenir (...) sous la seule rserve de principes dune justice universelle considrs dans lopinion franaise comme dous de valeur internationale absolue495 . La formule de larrt est spectaculaire puisquelle suggre lexistence dun ordre public qui, linstar du droit naturel, constituerait un ensemble normatif universel, reconnu par toutes les nations. La suggestion neut cependant gure de postrit en droit positif496 . La thse dun ordre public rellement international de valeur supra-tatique, qui divise encore profondment la doctrine internationaliste, ne fut pas accueillie en jurisprudence497 , quand
493

Cass. civ. 25 mai 1948, arrt Lautour, DP 1948, 357, note P. L.-P., JCP 1948, d.G, II, 4542, note M. Vasseur, Rev. crit. DIP 1949, p. 89, note H. Batiffol, S. 1949,1, 21, note J.-P. Niboyet, GAJFDIP n 19, p. 147. 494 Les sentences arbitrales sy rfrent parfois mais le contenu de cet ordre public reste flou et trs incertain (H. Batiffol et P. Lagarde, Trait de droit international priv, L.G.D.J., 8me dition,1993, t. I, n 365, p. 588). 495 La Cour dappel de Paris voque certes lexistence dun ordre public sinon universel du moins commun (Paris 3 oct. 1984, Banque Ottomane, Rev. crit. DIP 1985, p. 526, note H. Synvet, JDI 1986, p. 156, note B. Goldman) ou vraiment international (Paris 25 nov. 1993, Paco Rabanne, Rev. arb. 1994, p. 730, obs. D. Bureau). Il existe donc peut-tre un ordre juridique rellement international mais point universel et suprieur aux lois internes. Pour lheure, le projet dun tel ordre juridique demeure largement de lege ferenda. Certes, la multiplication des conventions internationales relatives aux droits de lhomme facilite aujourdhui lapplication de rgles universelles par les tribunaux arbitraux et tatiques, qui y puisent leur inspiration (telle la Convention europenne des droits de lhomme: Ch. Jarrosson, Larbitrage et la Convention europenne des droits de lhomme, Rev. arb.1989, p. 573). Mais alors, leur succs nest plus redevable dun ordre normatif naturel ni des principes gnraux du droit; cest une source du droit positif qui, en ralit, les met jour (il en est de mme pour les principes du droit international public. Voir: A. Brimo, Les principes gnraux du droit et les droits de lhomme, Arch. phil. dr., t. 28, Philosophie pnale, Sirey, 1983, p. 257). 496 Paris 19 mars 1965, Banque ottomane, Rev. crit. DIP 1967, p. 85, note P. Lagarde, JDI 1966, p. 117, note B. Goldman: larrt rejette les principes dun prtendu ordre public international suprieur toutes les lois internes dont lexistence nest reconnue par aucun droit positif et particulirement par le droit franais. 497 Cest le lieu de constater nouveau que limpossibilit darrter une liste prcise de rgles prtendument autonomes ruine par avance la force de conviction dune thorie sur les sources du droit, en vertu dune loi scientifique laquelle les principes ont chapp (voir supra, nos76-77).

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elle ne fut pas rejete en des termes vigoureux498 . Larrt nen fournit lui-mme quun support symbolique et phmre puisquil se garde bien de mentionner la moindre norme dote dune telle universalit499 et ne la qualifie comme telle quau regard de la seule opinion franaise. La mention des principes en tant que telle, dans ce contexte, est dnue de toute signification, de tout contenu normatif. Aucun principe de droit naturel ne nourrit donc expressment lordre public en droit international priv. B: La possible confusion. 120. Le droit naturel souffle nanmoins sur certains principes de droit priv. Ces derniers sont en nombre restreint; ils appartiennent au droit pnal international (1) et au droit processuel (2) 1: En droit pnal international. 121. La probabilit dapercevoir le droit naturel en action dans le droit international franais parat plus grande en droit pnal international. La rprobation de crimes universellement tenus pour odieux pourrait tre de nature susciter lunanimit des nations civilises et imposer le respect de rgles de droit naturel conduisant leur rpression. La chambre criminelle avait ainsi dclar, au XIXme sicle, que les faits de pillage commis en temps de guerre taient rprouvs et condamns par les lois de toutes les nations civilises500 . Mais ce fut surtout lhorreur de la Seconde guerre mondiale qui fit ressentir violemment la ncessit dune rpression des crimes les plus graves non contrecarre par lapplication des droits positifs internes. Les lois immuables, rclamant la poursuite des criminels jusquaux extrmits de la terre (...) afin que justice soit faite 501 , ne pouvaient plus subir dentraves juridiques dduites des lgislations tatiques.

498

Cass. crim. 15 dc. 1871, S. 1872, 1, 44. Cette vocation est remarquable puisque la notion de crime de guerre napparatra que dans les conventions de La Haye des 29 juillet 1899 et 18 octobre 1907, dont les annexes indiquent les comportements suivre en temps de guerre. Elle est reprise larticle 228 du Trait de Versailles du 26 juin 1919, se rfrant aux actes contraires aux lois et coutumes de la guerre. 499 Selon les termes de la Dclaration de Moscou des Ministres des affaires trangres du 30 octobre 1943. 500 Pacte international sur les droits civils et politiques, adopt New-York le 16 dcembre 1966, entr en vigueur le 23 mars 1976. 501 La C.E.D.H. nest entre en vigueur en France que le 3 mai 1974 et le P.I.D.C.P. le 29 janvier 1981. Leur rtroactivit remonterait plus encore dans le temps que celle de la loi de 1964. La chambre criminelle sest interroge sur le point de savoir si larticle 7, alina 2, de la Convention europenne disposait aussi pour le pass (Cass. crim. 30 juin 1976, cit infra, note 49), estimant implicitement la rponse affirmative (Cass. crim. 26 janvier 1984, cit infra, note 49).

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122. Les premires rgles du droit positif qui furent mises en cause taient la lgalit des dlits et des peines, la non-rtroactivit de la loi pnale et la prescription de laction publique. Le droit naturel et les principes furent prcisment invoqus pour repousser ces obstacles lgislatifs la rpression universelle. 123. Une ordonnance du 28 aot 1944 (art. 2), relative la rpression des crimes de guerre incrimina par voie dinterprtation des dispositions du Code pnal, et donc de manire indirectement rtroactive, un certain nombre de crimes et dlits dsigns comme ntant pas justifies par les lois et coutumes de la guerre (art. 1er, in fine). Cette exclusion frontale de la lgalit des dlits et des peines tait le premier indice de la prsence, en droit pnal, dun corps de rgles supra-positives poursuivant sans limite la rpression des crimes odieux, ft-ce lencontre des dogmes du droit pnal moderne. 124. Deux textes internationaux confirmrent cette prsence normative et ce sous ltendard des principes. La Convention europenne des droits de lhomme, en son article 7, alina 2, dispose depuis 1950 que le respect de la lgalit des dlits et de la non-rtroactivit de la loi pnale ne portera pas atteinte au jugement et la punition dune personne coupable dune action ou dune omission qui, au moment o elle a t commise, tait criminelle daprs les principes gnraux du droit. En 1966, larticle 15, 2, du Pacte international sur les droits civils et politiques 502 prcise avec la mme porte que rien dans le prsent article ne soppose au jugement ou la condamnation de tout individu en raison dactes ou domissions qui, au moment o ils ont t commis, taient tenus pour criminels daprs les principes gnraux du droit reconnus par lensemble des nations. Ces deux dispositions connurent un prolongement remarquable en droit interne. 125. La loi n 64-1326 du 26 dcembre 1964, tendant constater limprescriptibilit des crimes contre lhumanit, dcide que les crimes contre lhumanit (...) sont imprescriptibles par leur nature. Cette imprescriptibilit fut prcipitamment introduite cette poque dans les lgislations europennes de tradition civiliste qui laissaient augurer de la prescription des crimes atroces commis pendant la guerre. Mais la loi, et ce point est essentiel, supposait pour ne pas rester lettre-morte que leffet des prescriptions acquises avant son entre en vigueur ft rtroactivement ananti. cet gard, la vocation de la Convention europenne des droits de lhomme et du Pacte sur les droits civils et politiques est identique 503 : tous ces textes doivent tre rtroactifs pour garantir utilement la rpression des crimes contre lhumanit. Or, le fondement de cette rtroactivit exorbitante de la loi pnale fut emprunt aux principes, cest--dire au droit naturel.

502

Comme le note, non sans une certaine ironie: Cl. Lombois, Un crime international en droit positif franais. Lapport de laffaire Barbie la thorie franaise du crime contre lhumanit, Mlanges en lhonneur dAndr Vitu, Cujas, 1989, p. 367, spc. n 17, p. 373. 503 G. Levasseur, Les crimes contre lhumanit et le problme de leur prescription, JDI 1966, p. 259, spc. p. 276 s.; J.-B. Herzog, Le projet de convention internationale sur limprescriptibilit des crimes de guerre et des crimes contre lhumanit, RID pn. 1966, p. 487, spc. p. 504.

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Bien que nul auteur nait song un seul instant avant 1964 au risque dimpunit collective suscit par le cours des prescriptions504 , tous justifirent par la suite la rtroactivit de la loi de 1964 par son caractre interprtatif et dclaratif dun droit manifestement... prexistant. Sa clairvoyance recouvre, la doctrine estima limprescriptibilit des crimes contre lhumanit conforme au droit naturel505 ou encore aux principes gnraux du droit criminel reconnus par les nations civilises506 . La loi franaise naurait ainsi fait quentriner une rgle universelle, prexistante, suprieure au droit positif en ce quelle carte toute prescription acquise en vertu de la loi dun tat. De nature dclarative et interprtative, comme son intitul le sous-tend dailleurs, le texte sappliquerait naturellement aux crimes commis antrieurement son entre en vigueur, sans que sa rtroactivit dt mme tre exprime507 .
504

G. Levasseur, art. cit., ibid.; J. Graven, Les crimes contre lhumanit peuvent-ils bnficier de la prescription ?, Revue pnale suisse 1965, p. 113. 505 Selon les termes du rapporteur de la loi, P. Coste-Floret (Sance du 16 dc. 1964, JOAN 17 dc. 1964, p. 6142 s.), qui juge en consquence inutile lamendement proposant une rtroactivit expresse. 506 La Chambre criminelle adoptera la solution de limprescriptibilit, ... tant pour la prescription de laction publique: Cass. crim. 21 oct. 1982 (sol. impl.), Bull. crim. n 231, p. 628; et surtout: Cass. crim. 26 janvier 1984 (arrt Barbie II), JCP 1984, d. G, II, 20197, rapp. Ch. Le Gunehec, concl. H. Dontenwille, note Ruzi, Gaz. Pal. 1984, 1, 202, rapp. Ch. Le Gunehec, concl. H. Dontenwille, RGDI publ. 1984, p. 971, note Ch. Rousseau (Iarrt comprend les extraits cits dans le texte); ... que pour la prescription de la peine: Cass. crim. 3 juin 1988 (arrt Barbie IV), JCP 1988, d. G, II, 21149, rapp. H. Angevin; Cass. crim. 21 oct. 1993 (arrt Touvier IV), Bull. crim. n 307, p. 770. 507 Il convient de bien comprendre le raisonnement de la Cour suprme pour apprcier le rle dterminant jou par le droit naturel dans ladoption du principe dimprescriptibilit. En ralit, les textes invoqus son soutien ne fondent pas eux seuls la solution: cest le droit naturel qui la engendre. La chambre criminelle pose le 30 juin 1976 une question prjudicielle au ministre sur le point de savoir si le Statut du tribunal de Nuremberg (cit infra, note 53), auquel renvoie la loi de 1964 pour la dfinition des crimes contre lhumanit, doit sentendre comme consacrant le principe de limprescriptibilit des crimes contre lhumanit (arrt Touvier II, JCP 1976, d. G, II, 18435, rapp. Mongin, D. 1977, 1, note P. Coste-Floret, Gaz. Pal. 1976, 2, 699, note M. R., JDI 1976, p. 903, note Ruzi; adde les chroniques de Geouffre de la Pradelle, JCP 1977, d. G, I, 2861, et de C. F., Gaz. Pal. 1976, 2, doc., 653.). La Cour refuse en effet dcarter la non-rtroactivit des lois de rpression en appliquant directement la loi de 1964. Elle nadmettra limprescriptibilit que si le Statut de 1945 la consacre. Elle rpudie donc la thse doctrinale selon laquelle la loi de 1964 est videmment dclarative dun droit naturel prexistant et exige que la solution soit dduite par voie dinterprtation diplomatique dun trait international suprieur la loi, cest--dire du Statut de 1945. Limprescriptibilit, telle que la conoit la Cour, dcoulerait donc dune source strictement positive et ne simposerait quen vertu de la primaut des traits internationaux. Linterprtation ministrielle du 15 juin 1979 rpond ceci: Le seul principe en matire de prescription des crimes contre lhumanit quon peut considrer comme se dduisant du Statut du tribunal de Nuremberg, est le principe dimprescriptibilit. La solution est adopte sans hsitation par la Cour de cassation (arrts cits note suivante) . Pour autant, la conception strictement lgaliste quelle affichait en 1976 ne reoit aucune confirmation. Ce nest pas une loi ni un trait international qui fonde le principe dimprescriptibilit. En effet, le Statut de Nuremberg, lorsquil dfinit le crime contre lhumanit, est absolument muet sur la question de la prescription, laquelle fut totalement omise par les juristes jusquen 1964.

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126. Initialement plus dubitative, la chambre criminelle admit finalement, en 1984, aprs avoir sollicit et obtenu une interprtation concordante du Ministre des affaires trangres, que la loi de 1964 stait borne confirmer qutait dj acquise en droit interne (...) lintgration la la fois de lincrimination dont sagit et de limprescriptibilit des crimes contre lhumanit, en raison de la nature des(dits) crimes508. Mais, cette kyrielle de fondements juridiques ne parvient pas occulter une vrit cardinale: le principe dimprescriptibilit des crimes contre lhumanit nest redevable de son existence quenvers le droit naturel509 . 127. Le droit naturel tmoigne en lespce, sous le couvert des principes, dune influence considrable sur la ralisation du droit positif. Le principe consacr fut puis dans la nature des choses, dans la nature des crimes concerns, comme le rappellent expressment la loi de 1964 et la Cour de cassation, mais aussi dans les principes reconnus par lensemble des nations, comme le souligne le Pacte de New-York de 1966. Les critres a priori et a posteriori proposs par Grotius pour prouver quune chose est de droit naturel510 se trouvent donc simultanment satisfaits. En outre, les caractres ncessaires du droit naturel se reconnaissent sans peine dans le principe dimprescriptibilit. Les crimes contre lhumanit sont imprescriptibles comme le sont toujours, dans les socits humaines, les crimes considrs comme les plus atroces, un stade donn de la civilisation. Il y a l un principe de droit, immuable au cours des sicles511 et aujourdhui universel512 , qui accde sans conteste au rang de norme du droit naturel.
Limprescriptibilit fut, en ralit, puise dans le sentiment de la ncessit universelle et immuable dune rpression effective des crimes atroces et le droit positif ne pouvait faire obstacle cette exigence prescrite par le droit naturel. Labsence de toute motivation au soutien de linterprtation ministrielle (prcite) trahit limpossibilit de fonder juridiquement, sur le droit positif, le principe proclam. cette impossibilit sopposait nanmoins celle, plus puissante encore, dadmettre la prescription des crimes contre lhumanit. Par nature, ceux-ci doivent tre imprescriptibles et tous les textes contraires du droit positif doivent sincliner devant ce principe, de droit naturel. 508 Voir supra, n 117. 509 En France, dans lAncien droit, Muyart de Vouglans et Jousse considraient que les crimes de parricide, davortement procur, dassassinat, de fausse monnaie, de concussion et de supposition de part taient imprescriptibles. Les crimes de lse-majest et dapostasie ltaient certainement (sur cet historique: Jur. Gn. Dalloz, t. 36, 1856, V Prescription criminelle, p. 319). De mme, selon Beccaria, par exception, lorsquil sagit de ces crimes atroces dont la mmoire subsiste longtemps parmi les hommes, sils sont une fois prouvs, il ne doit y avoir aucune prescription en faveur du criminel qui sest soustrait au chtiment par la fuite (Des dlits et des peines, 1764, XIII). 510 Toutes les lgislations concernes (voir infra note 64) proclament limprescriptibilit des crimes atroces. Elle est en outre affirme par la convention des Nations Unies du 26 dcembre 1968 et par la convention du Conseil de lEurope du 25 janvier 1974 (la France, dont le droit interne tait dj suffisamment pourvu, na pas sign la premire, ni ratifi la seconde. Les deux conventions comportent en outre des contradictions quant aux infractions concernes). 511 Le Statut du tribunal de Nuremberg est lannexe de lAccord de Londres (publi par le dcret du 6 oct. 1945, JO 7 oct. 1945, p. 6314). Son article 6 dfinit les incriminations relevant de la comptence du tribunal, et ne dit mot des modalits de la rpression. Le deuxime alina du Prambule de lAccord de Londres prvoit seulement que les criminels seront jugs dans les pays o ils ont svi pour y tre jugs et punis conformment aux lois de ces pays.

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En dfinitive, et tel est lapport de cet impressionnant pisode juridique, une rgle fut impose en droit positif par le droit naturel, recouvert de la dnomination des principes gnraux de droit . Mais les principes de droit naturel ne sen tinrent pas ce premier succs. 128. La carrire des principes dans la rpression des crimes contre lhumanit stendit au-del des textes prcits pour renverser dautres obstacles lgislatifs susceptibles den entraver le cours. Lide dun droit naturel, latent sous la dnomination des principes et dterminant lexclusion des lois arbitraires du droit positif qui le contrarient, prit une envergure singulire. Lors de la capture par ruse dun criminel nazi ltranger, la chambre criminelle de la Cour suprme affranchit les autorits franaises du respect de la procdure extraditionnelle, prescrite par la loi du 10 mars 1927, en affirmant: Les crimes contre lhumanit (...) ne relvent pas seulement du droit interne franais, mais encore dun ordre rpressif international auquel la notion de frontires et les rgles extraditionnelles qui en dcoulent sont fondamentalement trangres; il rsulte de larticle 4 de lAccord de Londres du 8 aot 1945, de larticle 6 du Statut du Tribunal de Nuremberg 513 et de la rsolution des Nations Unies du 13 fvrier 1946 514 que toutes les mesures ncessaires doivent tre prises par les tats membres des nations Unies pour que soient rprims les crimes de guerre et les crimes contre la paix ou contre lhumanit (...); en raison de la nature de ces crimes, ces dispositions sont conformes aux principes gnraux de droit reconnus par lensemble des nations auxquels se rfrent larticle 15-2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et larticle 7-2 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales 515 . Labondance de fondements textuels agits dans cet arrt ne doit pas abuser. Il ressort dune lecture attentive que les principes gnraux de droit appels au soutien de la solution en sont lunique fondement516. En effet, les dispositions textuelles allgues ne visent aucunement la question tranche517 ou ne revtent aucune valeur juridique contraignante 518 . La Cour ne dispose, pour tayer son arrt, dautre fondement crdible que les principes
512

La rsolution de lAssemble gnrale des Nations Unies n 3-1 du 13 fvrier 1946 sur lextradition et le chtiment des criminels de guerre recommande aux tats de prter la main aux arrestations des criminels et de permettre leur extradition. 513 Cass. crim. 6 oct. 1983 (arrt Barbie I), JCP 1983, d. G, II, 20107, rapp. Ch. Le Gunehec, concl. H. Dontenwille, note Ruzi, Gaz. Pal. 1983, 2, 710, rapp. Ch. Le Gunehec, concl. H. Dontenwille, RGDI publ. 1984, p. 507, note Ch. Rousseau, D. 1984, 113, rapp. Ch. Le Gunehec, JDI 1983, p. 779, note B. Edelman. 514 En ce sens: Cl. Lombois, Un crime international en droit positif franais. Lapport de laffaire Barbie la thorie franaise du crime contre lhumanit, Mlanges en lhonneur dAndr Vitu, Cujas, 1989, p. 367, spc. p. 370. 515 LAccord de Londres et larticle 6 de son annexe relative au Statut du tribunal de Nuremberg (cit supra, note 53) sont muets sur les modalits de la rpression des crimes viss. 516 La rsolution de lONU (voir supra, note 54) pose seulement une directive en la matire, sans indiquer de moyens pour la mettre en uvre ni revtir dailleurs une quelconque force juridique.

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gnraux de droit . Si les articles 7, alina 2, de la Convention europenne et 15, 2, du Pacte contiennent une rfrence indiscutable ces principes, ce nest que dans le dessein, ncessairement restrictif, dexclure la rgle de la lgalit criminelle et son corollaire, la nonrtroactivit de la loi pnale. Ils ne sauraient donc davantage fonder la solution. En outre, il est unanimement admis quil nexiste aucun ordre rpressif international puisque la rpression en matire pnale nobit jamais qu des rgles de droit interne, dans le strict respect de la souverainet des tats519 . Lexistence de principes gnraux dun droit rpressif international est illusoire et ne convainc personne520. En labsence de tout systme de droit pnal international, les principes gnraux viss par la Cour nappartiennent quau seul systme juridique susceptible de les accueillir et de les mettre en uvre: le droit pnal interne franais521 .

517

Rousseau (note prc., p. 511) crit que laffirmation de lexistence dun ordre rpressif international va lencontre des principes du droit international traditionnel, qui repose sur la coexistence dtats indpendants exerant leurs comptences respectives lintrieur dun espace physique localis et juridiquement dlimit. 518 Cl. Lombois, Rev. sc. crim. 1987, p. 276: Notez que je nai rien contre les principes gnraux du droit (...). La condition est quil sagisse des principes gnraux dun droit (en loccurrence ctait le droit franais) qui, construit en systme, peut en avoir. (...) . Peut on parler dun systme propos du droit des infractions internationales... ? Avant la conclusion de la convention de Rome du 17 juillet 1998 instituant une Cour pnale internationale, non encore en vigueur, les tats nont consenti, au maximum, qu la cration de tribunaux ad hoc (soit, aprs les Tribunaux de Nuremberg et de Tokyo, le Tribunal international charg de poursuivre les personnes responsables de violations graves du droit humanitaire commises sur le territoire de lex-Yougoslavie depuis 1991, cr par la rsolution n 827 du Conseil de scurit adapte en droit franais par la loi n 95-1 du 2 janvier 1995, et le Tribunal international en vue de juger les personnes prsumes responsables dactes de gnocide ou dautres violations graves du droit international humanitaire commis en 1994 sur le territoire du Rwanda, cr par la rsolution n 955 du Conseil de scurit adapte en droit franais par la loi n 96-432 du 22 mai 1996). Nanmoins, le Tribunal pour lex-Yougoslavie a reproduit dans un arrt Tadic, rendu le 2 octobre 1995 par sa chambre dappel ( 58), la formule de la Cour de cassation (cite supra, n 128), selon laquelle les crimes contre lhumanit relvent dun ordre rpressif international indiffrent la notion de frontire (voir: P.-M. Martin, La comptence de la comptence, D. 1996, chr. 157, spc. p. 161). 519 Lincrimination elle-mme de crime contre lhumanit, pourtant largement dfinie par les instruments internationaux, a t le fait de la jurisprudence de la chambre criminelle (depuis: Cass. crim. 6 fvr. 1975, cit ci-dessous) et aujourdhui du nouveau Code pnal (art. L. 211-1 s.). Les rgles de procdure sont strictement celles du Code de procdure pnale car les crimes contre lhumanit sont des crimes de droit commun commis dans certaines circonstances et pour certains motifs (Cass. crim. 6 fvr. 1975, arrt Touvier I, D. 1975, 386, rapp. Chapar, note P. Coste-Floret, Rev. sc. crim. 1976, p. 97, obs. A. Vitu). 520 En ce sens: Angevin, rapport sur Cass. crim. 3 juin 1988 (arrt Barbie IV), JCP 1988, d. G, II, 21149. Lautorit de la chose juge, la rgle de la confusion des peines sont galement occultes par cet arrt qui dcide que le principe dimprescriptibilit (...) rgit en tous leurs aspects la poursuite et la rpression des crimes contre lhumanit. Il existe une dernire illustration: ces principes sont galement seuls susceptibles dexclure les effets dune loi damnistie (comp.: Cass crim. 29 nov. 1988, D. 1991, chr. , 231, annexe, qui refuse de remettre en cause une ordonnance de non-lieu fonde sur les effets dune loi damnistie alors que la partie civile allguait, mais sans doute htivement, lexistence de crimes contre lhumanit. Larrt privilgie la loi positive de manire inexplicable. Mais il na pas t publi au bulletin).

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Linapplication de la loi positive franaise est donc prononce, en lespce et pour la deuxime fois, sur le fondement des principes du droit pnal franais. Le droit extraditionnel, comme nagure la lgalit et la prescription pnales, cde aux commandements imprieux de la loi naturelle, exprims sous les traits de principes. 129. En dfinitive, il semble que toute loi positive doive tre vince lorsquelle transgresse cette exigence suprme quun crime contre lhumanit ne demeure jamais impuni522. Les principes poursuivant la rpression des crimes contre lhumanit, expressions des lois immuables de la nature, ne cdent pas devant les dispositions de la loi humaine. Dans ces hypothses, certes exceptionnelles, de vritables et lgitimes principes de droit naturel trouvent application en droit pnal. Toutefois, les principes de droit naturel ne doivent pas tre assimils au droit naturel lui-mme. Dune part, les principes qui dcoulent du droit naturel ne lpuisent pas compltement. Dautres normes procdent de cet ordre normatif immuable. Le droit positif a pu accueillir en tous temps des rgles, droits ou obligations commands par un semblable impratif. Il en est ainsi du fait justificatif de la lgitime dfense, ce dont tmoigne un ancien arrt de la chambre criminelle selon lequel la dfense de soi-mme est de droit naturel (...), tant autorise par la loi positive comme par la loi naturelle523 . Dautre part, comme lindique cette dernire formule, le droit naturel nest jamais quun donn qui inspire le droit positif. Il ne produit aucun effet direct si la loi positive ne consent le recueillir. Les principes de droit naturel ne reoivent de sanction dans lordre juridique positif quau bnfice dune intervention du lgislateur ou du juge tatique relayant les prescriptions de lordre naturel524. Les principes inspirs par le droit naturel ne sont cependant pas confins aux sujets les plus dramatiques saisis par le droit rpressif. Il faut, pour sen convaincre, quitter la matire criminelle et aborder le droit processuel.
521

Cass. crim. 19 dc. 1817, S. chr. 1815-1818, 1, 393. Le vocabulaire juridique moderne la qualifie parfois de droit de la personnalit (R. Nerson, Les droits extrapatrimoniaux, L.G.D.J., 1939, n 53, p. 99). Mais la nature humaine tant la source de cette prrogative universelle, elle est, en ce sens, de droit naturel. 522 Les lois positives dterminent les modalits dapplication de la loi naturelle et clatent son unit originelle. Plus elles restreignent la porte du droit naturel, plus elles deviennent odieuses. En France, seuls les crimes contre lhumanit sont concerns, lexclusion des crimes de guerre, au contraire de droits trangers relevant de civilisations moins hostiles cette rpression naturelle (Suisse, Belgique, Allemagne, Autriche... Sur les lgislations trangres: J.-B. Herzog, tude des lois concernant la prescription des crimes contre lhumanit, Rev. sc. crim. 1965, p. 337; P. Mertens, Limprescriptibilit des crimes de guerre et contre lhumanit. tude de droit international et de droit pnal compar, Centre de droit international de lI.S.U.L., Bruxelles, 1974. Bien pis, les crimes commis entre la Seconde guerre et lentre en vigueur du nouveau Code pnal ne peuvent tre poursuivis en application des textes affrents aux crimes nazis (Cass. crim. 1 er avril 1993, arrt Boudarel, Bull. crim., n 143, p. 351). 523 Cass. civ. 7 mai 1828, S. 1828, 1, 93. 524 partir de: Cass. 1re civ. 7 dc. 1953, Bull. civ. I, n 353, p. 292: Vu le principe du respect des droits de la dfense, et de : Cass. 2e civ. 19 dc. 1955, Bull. civ. II, n 600, p. 365: Vu le principe de la libre contradiction entre les parties.

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2: En droit processuel. 130. Un principe fondamental de la procdure fut galement introduit sous les couleurs du droit naturel. Dans un clbre arrt du 7 mai 1828, la chambre civile de la Cour de cassation dcide que la dfense tant de droit naturel, personne ne doit tre condamn sans avoir t interpell et mis en demeure de se dfendre525 . Le principe du respect des droits de la dfense et son corollaire, le principe du contradictoire, seront constamment appliqus ensuite jusquau point dtre viss par la Cour de cassation526 . Leur appartenance au droit naturel fut expressment souligne par Motulsky 527 . Restaurant le droit naturel dans son vocable mme pour mieux lopposer aux principes gnraux qui relvent, selon lui, exclusivement du droit positif528 , lminent processualiste voit dans le droit naturel linflux que donnent au droit positif les exigences suprieures de lidal de justice, influx sexprimant en principes supra positifs pour venir combler les lacunes de la loi529 . Le principe du respect des droits de la dfense et de la contradiction dans le procs est assurment un principe dcoulant du droit naturel, au regard des critres convenus ci-haut. Il constitue, tout dabord, une exigence universelle, immuable, suprieure et rationnellement vidente du procs. En cela, il satisfait aux caractres ncessaires du droit naturel. Ensuite, le principe est de lessence du procs, qui ne revt dexistence lgale que sil sy soumet. Ainsi, il nest pas illgitime de prfrer une procdure orale une procdure crite, ou une procdure accusatoire une procdure inquisitoriale. Il ny a, au contraire, pas de choix possible entre une procdure contradictoire et une procdure qui ne le serait pas530 .
525

H. Motulsky, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle: le respect des droits de la dfense en procdure civile, dans: crits. tudes et notes de procdure civile, prface G. Cornu et J. Foyer, Dalloz, 1973, p. 60 (publi initialement dans: Mlanges en lhonneur de Paul Roubier, Dalloz, 1961, t. II, p. 175). 526 Il convient de rappeler la correction terminologique propose ds lintroduction de cette tude: les principes de droit priv ne sont pas des principes gnraux du droit priv car une ancienne doctrine a systmatiquement assimil derrire cette expression les principes au droit naturel. De ce point de vue, Motulsky a pertinemment clarifi le dbat (voir supra, n 105, note 448). En revanche, puisquil est admis que certains principes de droit priv sont inspirs par le droit naturel, il y a moins dinconvnient adopter ce vocabulaire en ce qui les concerne. Mais, pour tous les autres principes de droit priv qui ne dcoulent pas du droit naturel, le qualificatif gnral est impropre. Cette improprit sera confirme par la rcusation du critre tir de la gnralit des principes (voir infra, nos313 s.). 527 H. Motulsky, art. cit., n 4, p. 62 et n 5, p. 63. 528 R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 6me dition, 1996, n 719, p. 676.
529

En ce sens: M.-A. Frison-Roche, Gnralits sur le principe du contradictoire (Droit processuel), thse, Paris II,1988, n 195, p. 341. 530 Le respect des droits de la dfense est un objectif qui relve du droit naturel et dont la ralisation est garantie par un ensemble de rgles procdurales dont la plus importante, mais non la seule, est prcisment la contradiction (H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. III, Procdure de

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Ce constat se traduit par la formule que le principe est de la nature du procs comme limprescriptibilit est de la nature des crimes atroces. Le critre a priori de Grotius, tir de lobservation de la nature des choses, conduit donc, nouveau, reconnatre le souffle du droit naturel sur le droit positif. Enfin, le principe est admis auprs de toutes les nations civilises. Il ne relve pas de ltat de nature mais dun tat social. Ltat de nature privilgie la parole du plus fort alors que le respect des droits de la dfense, fruit dune civilisation parvenue instaurer le monopole de la justice publique, requiert au contraire lgalit de tous les justiciables devant le juge531 . Satisfaisant en consquence au critre a posteriori de Grotius, le principe confirme quil procde du droit naturel. La doctrine adopte sans dtour cette conclusion532. La jurisprudence persiste galement marquer lappartenance du principe aux lois naturelles, en employant une terminologie plus moderne mais quivalente: lAssemble plnire de la Cour de cassation affirme solennellement, sous le visa du principe du respect des droits de la dfense, que la dfense constitue pour toute personne un droit fondamental caractre constitutionnel533 . 131. Sil est permis de prendre la lettre la formule de larrt de 1828 et dlever un principe primordial au rang de norme du droit naturel, comme ce fut dj le cas en droit pnal, il semble plus aventureux dy ranger un nombre infini de rgles positives. Motulsky y songe pourtant en concluant: Encore nous est-il impossible de rechercher toutes les empreintes dont le droit naturel a marqu la procdure civile534 . Compte tenu de leurs caractres exorbitants, les normes du droit naturel ne peuvent se manifester quen nombre restreint dans la sphre du droit priv. Concevoir une infinit de telles rgles dans le cadre du seul droit processuel expose une surestimation du rle du donn idal. Il ny a plus place pour un droit naturel comprhensif qui constitue lme de toute la lgislation. Ce fut linfortune des thoriciens du clbre droit naturel davoir cherch tablir non seulement un rseau de principes gnraux (...), mais encore davoir prtendu faire
premire instance, Sirey, 1991, n 106, p. 113). La contradiction est elle-mme de droit naturel (G. Cornu et J. Foyer, Procdure civile, P.U.F., 3me dition, 1996, pp. 456 et 474, qui citent en ce sens le livre des Proverbes et le Digeste). 531 Cass. ass. pln. 30 juin 1995, JCP 1995, d. G, II, 22478, concl. M. Jol, D. 1995, p. 513, concl. M. Jol, note R. Drago, Bull. inf. C. cass. 1/8/1995, p. 6, concl. M. Jol, rapp. J.-P. Ancel. M. Jol cite larrt de 1828 en exorde de ses conclusions. Le lien entre larrt de 1828 et celui de 1995 est continu: la dfense est de droit naturel et donc un droit fondamental. 532 H. Motulsky, art. cit., n 8, p. 65. Le principe du respect des droits de la dfense tait lui-mme entendu de manire trs comprhensive pour absorber de multiples rgles processuelles (art. cit., n os8 s., p. 68 s.). 533 P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 9, spc. p. 26. Grotius, Domat mais aussi Pothier multipliaient lenvi les allusions au droit naturel lors du commentaire des institutions juridiques. 534 En application des quatre caractres et des deux critres des normes de droit naturel retenus supra (nos115 117).

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appel aussi la logique et la raison pour ordonner les institutions concrtes 535 . ne pas demeurer exceptionnelle, lvocation triviale du droit naturel entrane sa dilution dans le maquis du droit positif et, partant, son inutilit pour le juriste qui ny trouve plus aucune rfrence originale. 132. En somme, une norme du droit positif peut procder du droit naturel, mais ce titre ne doit tre dcern quavec parcimonie des normes puises dans la quintessence du systme juridique, sans lesquelles prirait lide mme de Droit. Les principes de droit priv inspirs par le droit naturel ne peuvent tre, dans ces conditions, quen nombre excessivement rduit. Sil nest pas exhaustif, le recensement qui a prcd peut nanmoins, au nom de cette conception parcimonieuse, se borner aux rares exemples qui furent extraits du droit pnal et du droit processuel. Les allusions multiples aux principes de droit naturel qui apparaissent en doctrine ou en jurisprudence, sont donc suspectes. Cependant, cette suspicion ne conduit pas y dnoncer de pures inadvertances de langage. Elle invite plutt dcouvrir leur signification relle.

2: Porte relle de la confusion opre entre les principes et le droit naturel.

133. Le rattachement dun principe de droit priv au droit naturel est une figure occasionnelle de la rhtorique doctrinale et judiciaire. Mais, linverse des cas envisags prcdemment, ce rattachement ne procde pas du constat que le principe voqu satisfait aux caractres et critres qui permettent de reconnatre en lui une norme de droit naturel. Une attitude intransigeante conduirait dnoncer puis ignorer toutes ces qualifications de droit naturel appliques des principes qui ne prsentent pas les caractres requis duniversalit, dimmutabilit, de supriorit, dvidence rationnelle et de moralit, qui ne relvent pas de la nature des choses ni ne sont reconnus par lensemble des nations civilises536 . Une telle rigueur, en vrit, mconnatrait la signification latente de ces assertions. En effet, le rapprochement opr entre un principe et le droit naturel ne prtend pas, en gnral, tisser un lien exclusif de lun lautre mais, plus modestement, souligner le fait que le principe jouit de lun des caractres des normes du droit naturel.

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Le principe dquit qui dfend de senrichir au dtriment dautrui fut expressment invoqu pour dformer initialement les rgles de la gestion daffaires (Cass. civ. 8 janv. 1862, S. 1862, 1, 477, DP 1863, 1, 75: cette rgle dquit naturelle que nul ne doit senrichir aux dpens dautrui; Cass. civ. 22 fvr. 1888, S. 1890, 1, 535), avant de fonder directement laction de in rem verso (Cass. req. 19 juin 1892, DP 1892, 1, 596, S. 1893, 1, 281, note Labb, GAJCiv. n 154, p. 631; Cass. req. 26 avril 1900, S. 1901, 1, 193, note G. Ferron, DP 1900, 1, 455; Cass. civ. 12 mai 1914, S. 1918, 1, 41, note E. Naquet, Cass. civ. 2 mars 1915, DP 1920, 1, 102). 536 D. 50, 17, 206. Une variante: Nam hoc natura quum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem (D. 12, 6, 14).

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Ainsi clair, ce rapprochement se rvle porteur de prcieux enseignements sur les caractres des principes de droit priv. Leur prennit (A), leur extriorit et supriorit au droit crit (B) et leur irrsistibilit (C) transparaissent sous cette terminologie htive. A: Un indice de la prennit des principes. 134. Le spectacle de la prennit remarquable dun principe de droit priv au cours du temps peut voquer, dans lesprit dun auteur, limmutabilit des rgles du droit naturel. En ce cas, la tentation de prcipiter le rapprochement entre les deux ordres normatifs lemporte parfois. 135. Le principe selon lequel nul ne doit senrichir au dtriment dautrui 537 illustre ce phnomne. Le trait dominant de ce principe, puis dans un clbre fragment de Pomponius au Digeste (Jure natur quum est neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem538), est son extraordinaire anciennet dans la pense juridique. Au regard de son origine archaque, les auteurs contemporains crurent y dceler un principe constant et ncessaire du droit positif depuis lAntiquit. Cette constance fascinante accrdita leurs yeux lopinion que le principe appartenait au droit naturel. Planiol, pourtant fort peu enclin cet aveu, concde que cest une de ces rares rgles de droit naturel qui dominent dans les lois, alors mme que le lgislateur na pas pris le soin de les formuler, et que ce principe gnral inspire laction de in rem verso539. Rouast y reconnat de mme un principe de droit naturel540 .

M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 2me dition, 1902, t. II, n 933, p. 289 (sur lhostilit de Planiol au droit naturel, voir supra, n 76, note 274). 538 A. Rouast, Lenrichissement sans cause et la jurisprudence civile, RTD civ. 1922, p. 35, spc. n 31, p. 93. Demolombe parlait dune rgle dternelle quit (Cours de Code civil, 4me dition, 1882, t. XXXI, n 48, p. 44). 539 Il est cela au moins trois raisons. 1: Le droit romain ne connaissait de condictiones (actions octroyes partir de 95 av. J.-C. pour la rparation des enrichissements non causs) que dans des cas particuliers et donc aucun principe gnral rparant lenrichissement sans cause. 2: Pomponius, en ralit, nexprime pas une rgle de droit sanctionne Rome mais un prcepte philosophique. Or, en tant que tel, le prcepte philosophique, mme ternel, nest pas un principe de droit. 3: Un principe doit exister en droit positif depuis fort longtemps pour revtir le caractre dimmutabilit propre au droit naturel; il doit, de surcrot, simposer en droit positif. Or, le principe de lenrichissement sans cause ne pntre en droit positif franais quen 1892 (les condictiones avaient en effet dclin dans lAncien droit, Domat et Pothier ne traitant plus que de la rptition de lindu). Le droit positif a donc pu sen dispenser au cours des sicles, ce qui ne se conoit pas dun principe de droit naturel. Son immutabilit et sa supriorit prtendues sont largement illusoires. 540 P. Roubier, La position franaise en matire denrichissement sans cause, T.A.H.C., t. IV, Lenrichissement sans cause, 1948, p. 38, spc. p. 45. Roubier affirme de mme quil prfre faire appel aux principes gnraux du droit plutt qu la formule dun droit naturel, car seuls des principes de droit peuvent poser une limite la reconnaissance des situations naturelles (Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963, n 29, p. 245).
537

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Or, cette dduction est inadmissible. Le principe de lenrichissement sans cause ne saurait appartenir au droit naturel541 . Nanmoins, la qualification de rgle du droit naturel ne lui a pas t applique gratuitement. Lintention probable de ces auteurs tait de souligner la longue tradition historique qui prcda le principe avant sa conscration, tardive, par la Cour de cassation. La prennit du principe fut le motif dun rapprochement sduisant avec les normes du droit naturel qui partagent ce mme caractre. Pour autant, une similitude ponctuelle devait-elle les entraner vers cette assimilation pure et simple du principe au droit naturel ? Le pas fut trop rapidement franchi. Comparaison nest pas raison et Roubier rectifiera en ce sens les observations de ses prdcesseurs: Il ne sagit pas dappliquer une rgle de droit naturel, il sagit dun principe gnral de droit, et dun principe gnral de droit qui sappuie sur une longue tradition historique542 . 136. Une observation similaire doit tre adresse aux auteurs qui fondrent, au XIXme sicle, le principe qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum sur le droit naturel. limage de la Cour de cassation, qui qualifie la maxime de rgle traditionnelle543 toujours en vigueur dans notre lgislation actuelle544 , la doctrine justifia sa survivance dans la jurisprudence moderne tant par son origine de droit naturel que par son admission dans lAncien droit545 ou par lapprobation unanime des anciens jurisconsultes

541

Cass. civ. 29 mars 1950, D. 1950, 396, Gaz. Pal. 1950, 2, 106, RTD civ. 1950, p. 514, obs. J. Carbonnier: la rgle traditionnelle qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum. Le Doyen Carbonnier crit: lexpression est souligner, car elle implique bien que la tradition, la coutume est une source du droit (note prc., spc. p. 514). 542 Cette incise revient plusieurs reprises: Cass. req. 1er dc. 1846, DP 1847, 1, 15; Cass. req. 21 juin 1880, S. 1881, 1, 297, DP 1881, 1, 108. 543 Ce principe, qui permet au dfendeur une action en excution dopposer perptuellement au demandeur lexistence dune cause de nullit en dpit de la prescription de laction en nullit au principal, est pour Demolombe un droit naturel . Lintention de lauteur est transparente dans lexplication qui suit: il faut admettre la maxime, si dailleurs elle est dans la raison et dans la nature des choses, sil est constant surtout quelle tait admise dans notre ancienne jurisprudence (Cours de Code civil, 4me dition, t. VI, 1876, n 136, p. 124). 544 Merlin estime en effet que cette maxime est tous les jours cite au barreau, comme une de ces vrits lmentaires qui portent leur preuve avec elles-mmes; et il est difficile de croire quelle nen ait pas le caractre, non seulement parce quelle est professe unanimement par tous les jurisconsultes, mais encore parce que rien ne parat plus conforme lquit et la raison que de faire durer le droit de se dfendre aussi longtemps que dure le droit dattaquer, et de ne jamais considrer comme trop lente la dfense qui est aussi prompte que la demande laquelle elle soppose (Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXIV, 1827,V Prescription, Section II, XXV, p. 239). 545 Selon M. Storck, ladage est puis dans le droit naturel et lquit (M. Storck, Lexception de nullit, D. 1987, chr. 67).

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son gard546 . Cette rfrence au droit naturel qui nexprime quun hommage la prennit du principe se rencontre dans la doctrine la plus rcente547 . 137. La jurisprudence des juges du fond nest pas exempte dune semblable confusion. Elle prtend parfois appliquer un principe de droit naturel. Mais le motif unique de cette affirmation rside le plus souvent dans le constat superficiel que le droit romain ou lAncien droit en contenaient des applications parses et que le principe semble prcd dune longue histoire548 . 138. Au bnfice de ce correctif dcisif, il est permis de conclure que le titre de norme du droit naturel est le plus souvent illgitime car htivement dcern un principe qui nen prsente pas tous les caractres.

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Deux exemples: - Trib. civ. Montlimar 6 mars 1868, S. 1868, 2, 120: Un principe de droit naturel, constamment appliqu par la loi civile, veut que, dans tout contrat entranant obligation rciproque, celui qui demande lexcution de lobligation contracte envers lui excute son obligation personnelle; ce principe est le fondement de lexception de dol (en droit romain), qui a donn naissance au droit de rtention (le jugement autorise la rtention par un avou des pices de la procdure). Le droit de rtention connat certes des applications particulires depuis le XVme sicle, mais notoirement abusives et si confuses quaucune thorie gnrale napparat avant le XX me sicle (pour un historique: P. Bobes, Les cas dapplication du droit de rtention, thse, Paris, 1913, p. 11 s.; J.-F. Durand, Le droit de rtention, thse, Paris II, 1979, p. 10 s.). Depuis 1958, la Cour de cassation vise les principes applicables en matire de droit de rtention (Cass. soc. 17 avril 1958, cit supra, n 81). - Paris 20 juin 1859, DP 1862, 1, 65: cest par les principes du droit naturel et des gens que doit tre rgie toute contestation relative la possession du nom ou lusurpation qui en aurait t faite. Le nom est une institution juridique charge dune lourde et complexe histoire qui subit, depuis la formation du systme onomastique franais la fin du Xme sicle, les influences combines des droits romains et coutumiers (sur lhistoire du nom: A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990. Voir galement les dveloppements sur la coutume, infra, n 281). La Cour de cassation vise expressment aujourdhui les principes qui rgissent le droit au nom (Cass. 1re civ. 15 mars 1988, cit supra, n 81). 547 En ce sens: Les rgles sur lenrichissement injuste ne sont pas un droit dun ordre suprieur qui devrait corriger le droit positif. (...) Il sagit l de vestiges dune phase historique plus ancienne (...) On peut seulement reconnatre que ladage daprs lequel nul ne doit senrichir aux dpens dautrui exerce une certaine fascination en tant que formule gnrale dun principe important de la justitia commutativa. Il partage ce pouvoir dattraction avec la clbre clause gnrale de la responsabilit dlictuelle des articles1382 et 1383 du Code civil. Ces deux principes doivent tre prciss par la jurisprudence (E. Von Cmmerer, Problmes fondamentaux de lenrichissement sans cause, RID comp. 1966, p. 573, spc. pp. 577-578). Il en est, en effet, de lobligation de rparer le dommage caus autrui par sa faute comme de lenrichissement sans cause. Ce prcepte ternel issu de la philosophie stocienne nest pas un principe de droit naturel. Il ne se coule dans la forme dune rgle gnrale du droit positif quau XVII me sicle avec luvre de Grotius (voir supra, n 16, note 64) et de Domat puis, surtout, en 1804 avec larticle 1382 du Code civil. La forte tradition historique qui le prcde a nanmoins incit llever au rang de norme du droit naturel. 548 Sur ltude du donn historique, voir infra, nos248 s.

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Toutefois, il demeure rvlateur de lhistoricit susceptible dimprgner un principe de droit priv. Derrire les allusions approximatives au droit naturel, cest--dire au donn idal sourd en ralit le sentiment du rle minent que joue le donn historique dans llaboration des principes549 . Or, ce donn ne se confond pas avec le donn idal, dont le droit naturel est une composante infiniment plus discrte que le donn historique. Il est donc inopportun dexhiber le donn idal sous les traits du droit naturel pour souligner la contribution du donn historique llaboration des principes et de susciter ainsi une inutile confusion550 . B: Un indice de lextriorit et de la supriorit au droit crit. 139. Le constat quun principe de droit priv partage un caractre habituellement revtu par les normes du droit naturel a t dress galement propos de ces autres caractres que sont lextriorit et la supriorit au droit crit. Une nouvelle assimilation htive de lun lautre en a rsult, tant en jurisprudence quen doctrine. 140. La jurisprudence qui difia le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage est loquente cet gard. La Cour de cassation affirma que le droit de la proprit (...) est limit par lobligation naturelle et lgale de ne causer la proprit dautrui aucun dommage551 . La formule participait dune lente manuvre dviction de larticle 1382 du Code civil, visant substituer la responsabilit lgale pour faute un systme de responsabilit objective pour acte excessif ou anormal552 . Fonder le principe sur le droit naturel permettait de lui emprunter fugitivement son aptitude, convoite par les juges, carter les dispositions contraires du droit positif.
549 550

Cass. req. 20 fvr. 1849, DP 1849, 1, 148, S. 1849, 1, 346; Cass. req. 19 oct. 1910, S. 1911, 1, 32. Larrt fondateur est: Cass. civ. 27 nov. 1844, DP 1845, 1, 13, S. 1844, 1, 811, GAJCiv. n 72, p. 312 (relevant que le trouble sonore navait pas t port un degr qui excdt la mesure des obligations ordinaires du voisinage et que les juges avaient exagr lapplication de larticle 1382 du Code civil). Lvolution trouve son accomplissement dans le visa du principe, affranchi de toute rfrence textuelle, par: Cass. 2e civ. 19 nov. 1986 (cit supra, n 81): Vu le principe suivant lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage. 551 Cass. 2e civ. 28 janv. 1954, JCP 1954, d. G, II, 7978, concl. Lemoine, D. 1954, 217, note G. Levasseur, Dr. soc. 1954, p. 161, note P. D(urand), Gaz. Pal. 1954, 1, 205, Arch. phil. dr. 1959, p. 140, note J. Carbonnier, GAJCiv. n 16, p. 73 (Adde les conclusions de Albaut sur T.G.I. Seine 9 janv. 1953, Gaz. Pal. 1953, 1, 86, Dr. soc. 1953, p. 151): la personnalit civile nest pas une cration de la loi; elle appartient en principe, tout groupement pourvu dune possibilit dexpression collective pour la dfense dintrts licites, dignes, par suite dtre juridiquement reconnus et protgs. Pour reconnatre la personnalit morale du comit dtablissement, la Cour rejette, semble-t-il, la thorie selon laquelle la personnalit morale nest jamais octroye quen vertu dune fiction lgale. Mais elle accueille galement cette conception en affirmant que le lgislateur a implicitement mais ncessairement reconnu la personnalit civile dudit organisme en le crant et le dotant dune mission de grer certains intrts collectifs. Les deux thories coexistent donc. 552 Cass. com. 10 janv. 1990, cit supra, n 80: Vu les principes relatifs la personnalit morale (Larrt reproche aux juges du fond de navoir pas rechercher en quoi (...) la Bourse du travail de Ste serait (un) organisme possdant la personnalit morale, sans prescrire pour autant auxdits juges de procder cette recherche au regard dun quelconque texte, alors que la personnalit morale est habituellement octroye aux bourses du travail par la loi ou un rglement municipal. Les juges du fond devaient donc se rfrer aux critres poss en 1954). Adde : Cass. com. 9 janv. 1996, pourvoi n 9220178, indit (la Cour dappel a statu sans violer les principes qui gouvernent la reprsentation des personnes morales ).

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Il savre pourtant, de nouveau, que le droit naturel nimpose pas l_obligation prtorienne revtue de son adjectif mais quil partage seulement avec elle une vertu antilgaliste, donc un caractre commun. Lattitude de la Cour est cependant plus audacieuse que dans la prcdente hypothse o le trait partag tait la prennit historique de la norme. Le principe prtorien est ici affubl du titre de norme de droit naturel pour que soit justifie a posteriori sa capacit carter la loi crite dont le juge souhaite se dlier. Le droit naturel est instrumentalis, mis au service du juge et donc du droit positif tatique, ce qui ne constitue pas le moindre des renversements. Il semble difficile de reconnatre le bien fond dune telle usurpation de titre, opre dans un dessein troit et artificiel de motivation juridictionnelle. La porte universelle et morale du droit naturel, sa supriorit thorique au droit positif, tant dorigine lgislative que jurisprudentielle, interdisent son asservissement la rhtorique judiciaire. 141. Mais le procd est aussi factice quutile pour celui qui ne craint pas dargumenter sur le fondement du droit naturel, crainte il est vrai moins rpandue jadis que de nos jours. La doctrine na pas rechign faire usage de cette technique dans le but de convaincre les juges dintroduire certaines solutions nouvelles en droit positif et de saffranchir du carcan de la loi crite. Afin damplifier son effort de persuasion, il lui a suffi de prsenter celles-l comme dduites du droit de la nature pour conclure la ncessit absolue den reconnatre lexistence sans gard pour la loi. Cest en ces termes que fut dfendue par la doctrine publiciste la thorie de la ralit des personnes morales, avant que la Cour de cassation ne la consacre en 1954553. Celle-ci se trouve aujourdhui incarne par le visa des principes relatifs la personnalit morale554 . Selon cette doctrine, soutenue par Hauriou et Waline, la personnalit morale une fois constitue ne peut tre refuse par le lgislateur; dans le cas contraire, celui-ci commettrait une violation du droit naturel dans la mesure o tout tre existant en fait, a de plano droit la reconnaissance officielle de son existence555 . Largument se retrouve encore dans la doctrine travailliste rcente556 invitant le juge personnaliser, par application de la dfinition

M. Waline, Trait de droit administratif, 6me dition,1950, p. 169 (qui sinspire du clbre ouvrage de: L. Michoud, La thorie de la personnalit morale et son application au droit franais, 1906-1909, 3me dition par L. Trotabas, 1932). De mme, selon Hauriou, la personnalit civile nest point une concession de ltat, elle existe par elle-mme, par sa propre vertu, elle est en somme de droit naturel (M. Hauriou, note sous: Cons. dtat 22 janv. 1892, S. 1893, 3, 145, 4me col.). 554 Un droit naturel na nul besoin de conscration lgislative (M. Cohen, La personnalit civile du comit de groupe, Dr. soc. 1983, p. 670, spc. p. 673). 555 Ce qui fut admis pour les comits de groupe (Cass. soc. 23 janv. 1990, JCP 1990, d. G, II, 21529, note Nvot, Dr. soc. 1990, p. 322, note J. Savatier, Rev. socits 1990, p. 444, note R. Vatinet, RJS 1990/2, p. 64, concl. Picca, Rapport de la Cour de Cassation 1990, La doc. fr., 1991, p. 291) et pour les comits dhygine et de scurit (Cass. soc. 17 avril 1991, JCP 1990, d. E, II, 229, note Blaise, Rev. socits 1991, p. 53). 556 S. Pufendorf, Le droit de la nature et des gens (De jure natur et gentium),1672, trad. J. Barbeyrac, 1732, L. I, chap.I: De lorigine des tres moraux et de leurs diffrentes sortes en gnral (De origine et varietate entium moralium), not. 4, 12 et 13.
553

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introduite en 1954 et dans le silence de la loi, certaines institutions reprsentatives du personnel557 . Sil trouve un appui historique prestigieux dans le chapitre du Droit de la nature et des gens que Pufendorf consacre aux entits morales558 , ce rapprochement ne convainc gure. La personnalit morale nest pas une institution de droit naturel, comme en tmoigne elle seule la pratique jurisprudentielle559 . Lagarde relevait en outre que la personnalit morale dun groupement donn est loin de simposer erga omnes dans toutes les lgislations trangres, comme le ferait une institution de droit naturel, en dpit de lidentit des intrts protger dans tous les systmes juridiques560 . La loi positive est demeure une source vive de la personnalit morale qui, si elle na pas rduit au silence le pouvoir crateur concurrent du juge, ne sest pas non plus soumise une quelconque prescription normative suprieure.
557

Lheureux accueil fait par la jurisprudence moderne aux propositions doctrinales voques ne doit pas dissimuler que la reconnaissance de la personnalit morale est une facult discrtionnairement exerce par le juge depuis plus dun sicle chaque fois quil estime opportun de permettre la dfense en justice dintrts dignes dtre juridiquement protgs. La personnalit morale est linstrument privilgi de cette dfense puisquelle emporte la facult de plaider par procureur ainsi que la capacit patrimoniale. Il est rvlateur que la question ait t lobjet de dbats passionns au tournant du sicle. Les syndicats (loi du 21 mars 1884) et associations (loi du 1 er juillet 1901) tant dots de la personnalit civile mais non les congrgations religieuses non reconnues (loi du 9 dcembre 1905 de sparation de lglise et de ltat), le juge fut alors invit protger les intrts collectifs et permanents des groupements humains les plus divers en leur octroyant la personnalit civile (L. Michoud, op. cit., t. I, n 52, p. 115). Le droit naturel, immuable, ne peut que demeurer tranger ces considrations ondoyantes au cours de lhistoire qui relvent, au sens fort, de la politique judiciaire. En tmoigne une tradition sculaire de personnification prtorienne des intrts lgitimes, au travers de: - la reconnaissance de la personnalit morale de la masse des cranciers (Cass. req. 23 mai 1837, DP 1837, 1, 265, Cass. req. 24 aot 1843, S. 1843, 1, 757, puis: Cass. com. 17 janv. 1956, D. 1956, 265, note R. Houin, JCP 1956, d. G, II, 9601, note Granger, RTD com. 1956, p. 117, obs. R. Houin, RTD civ. 1956, p. 401, obs. P. Hbraud), aussi prcoce quimmotive; - la reconnaissance de la personnalit morale des socits civiles (Cass. req. 23 fvr. 1891, S. 1892, 1, 73, note Meynial, DP 1891, 1, 337 et Cass. req. 2 mars 1892, S. 1892, 1, 499, note Meynial, DP 1893, 1, 189), fonde sur lxgse de termes du Code civil que Pothier employait galement sans pour autant connatre la personnalit morale; - la reconnaissance dun succdan de personnalit morale aux associations (religieuses notamment) avant lintervention de la loi de 1901 (Cass. req. 2 janv. 1894, S. 1894, 1, 130, note Ch. Lyon-Caen. La Cour parlait dune individualit (constitue dans) un but dintrt gnral, reproduisant tous les effets de la personnalit civile); - enfin, la reconnaissance de la personnalit morale de diverses institutions reprsentatives du personnel (arrts de 1954, 1990 et 1991, cits supra aux notes 94 et 97, dans lesquels, pour la premire fois, la Cour de cassation motive abstraitement sa prise de position). 558 G. Lagarde, Propos dun commercialiste sur la personnalit morale. Ralit ou ralisme ?, tudes offertes Alfred Jauffret, Publications de la Facult de droit dAix-Marseille, 1974, p. 429. 559 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 132, p. 327. Lauteur note que le ressort de cette figure de rhtorique doctrinale sest dtendu lpoque contemporaine, la croyance en un droit naturel stant considrablement affaiblie. Il tait fort employ au XIXme sicle. Par exemple, Marcad et Pont crivent que ladage infans conceptus doit tre appliqu en matire de nationalit car ainsi le veulent les principes, et des principes crits dans la nature mme des choses (Marcad et Pont, Explication thorique et pratique du Code civil, 7me dition, 1873, t. IIII, p. 95). 560 Ces conjectures se confirmeront: sur lextriorit foncire du principe au droit crit, voir infra, nos411 s.; sur son aptitude vincer la loi crite, voir infra,nos592 s.

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Dans ces hypothses, la mention du droit naturel ne visait en fait qu en dmembrer deux nouveaux caractres pour les imprimer fictivement des principes dont la promotion tait souhaite en droit positif. Dune manire gnrale, au XIXme sicle, comme le relve Ripert, lopinion que le droit positif ne saurait violer certaines rgles suprieures se coulait frquemment dans cette formule rhtorique que le droit positif ne saurait violer les principes, entendus comme des normes de droit naturel. La primaut du droit naturel, qui ne pouvait faire de doute tant que prosprait la croyance en un tel ordre normatif, tait attribue aux principes pour leur permettre de produire, en toute logique, linflchissement de la loi positive561 . Les principes empruntaient hors du systme juridique leur vertu supra-positive. Ce travestissement des notions sest rarfi aujourdhui. Largument tir du droit naturel ne suffit plus emporter la conviction. Il a donc perdu de son utilit. 142. Dans ce contexte, lappellation de principe de droit naturel savre toujours usurpe. Mais elle est encore indicative de caractres que semblent revtir les principes de droit priv: lextriorit et la supriorit au droit crit. Le dtour par le droit naturel, pour contestable quil soit, aura tout le moins permis de dceler ces deux trait virtuels, dont lavenir confirmera la ralit562 . C: Un indice de lirrsistibilit du principe. 143. La rfrence la nature des choses dans la motivation des dcisions de justice nest souvent que lindication de l_irrsistibilit du jeu de la rgle de droit. Elle signifie que tout effort humain pour sy opposer serait absurde logiquement et aboutirait lartificialit la plus vidente563 . Lirrsistibilit du droit naturel est un dernier caractre que semblent vouloir revtir des principes du droit positif. Le sentiment quune norme ne peut pas ne pas tre voque la contrainte supra-positive que celui-l fait habituellement peser sur les consciences humaines et prcipite nouveau, dans le style juridique, la confusion des deux ordres normatifs. 144. Le principe de la primaut du droit communautaire, que la Cour de cassation vise depuis 1993564 , a t pos par larrt Costa de la Cour de Justice des Communauts europennes dans les termes suivants:

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P. Foriers, La motivation par rfrence la nature des choses, dans: La motivation des dcisions de justice, tudes publies par Ch. Perelman et P. Foriers,Travaux du centre national de recherches de logique, Bruylant, 1978, p. 233, spc. p. 241. 562 Cass. 1re civ. 13 oct. 1993, 9 arrts cits supra, n 88. 563 CJCE 15 juill. 1964, Flaminio Costa c/ E.N.E.L., aff. 6/64, Rec. CJCE, p. 1141, spc. p. 1158 s., GAJCJCE n 31, p. 139. 564 P. Pescatore, Lordre juridique des Communauts europennes, ditions de la Facult de droit, dconomie et de sciences sociales de Lige, 1965, p. 227.

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(...) issu dune source autonome, le droit communautaire n du trait ne pourrait donc, en raison de sa nature spcifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel quil soit, sans perdre son caractre communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communaut elle-mme 565 . Le principe de la primaut est la condition existentielle566 et constitutionnelle de lordre juridique communautaire. Les deux piliers des Communauts, savoir lapplicabilit directe du droit communautaire en droit interne567 et lunit de lordre juridique communautaire, seraient abattus si les autorits publiques et juridictionnelles des tats membres ne reconnaissaient la primaut du droit communautaire. Le March commun ne pouvant se raliser dans un systme international dualiste, sa reconnaissance tait inexorable568. Ce principe est de la nature des choses, cest--dire de la nature, de lessence de linstitution quil rgit, en loccurrence lordre juridique de la Communaut europenne, comme le souligne la Cour de justice569 . Pour autant, nul ne prtendra quil est de droit naturel faute den runir les caractres ou de satisfaire aux critres requis570 . En ralit, la rfrence la nature des choses na eu dautre motif que dexprimer lirrsistibilit dune norme imprieuse qui, par avance, emportait la conviction du juge et ruinait la rsistance ventuelle du lgislateur. 145. Le principe inexorable nest donc pas un principe de droit naturel. Mais laffinit souligne par ce rapprochement nen demeure pas moins, comme dans les amalgames prcdents, suggestive de lun des caractres du principe: celui-ci simposerait de manire irrpressible la volont du juge et du lgislateur. Ce dernier trait, qui demeure encore conditionnel et dont il faudra prouver la justesse, intrigue davantage que les prcdents. Il suscite plusieurs interrogations. En premier lieu, quel peut tre loffice dun juge qui se trouve asservi un tel donn, prminent et prexistant son intervention ? Dispose-t-il ou non dune parcelle de libert cratrice dans la mise en uvre du principe ? En second lieu, quelle source un principe puiserait-il lautorit qui lui permet de primer ainsi la loi positive ?

565 566

CJCE 5 fvr. 1963, Van Gend En Loos, aff. 26/62, Rec. CJCE, p. 1, GAJCJCE n 29, p. 130. En ce sens: R. Lecourt, Quel et-t le droit des Communauts sans les arrts de 1963 et 1964 ?, dans: LEurope et le droit, Mlanges en hommage Jean Boulouis, Dalloz, 1991, p. 349. 567 Et la Cour de cassation: Cass. com. 20 oct. 1998, Quot. jur. 3/12/1998, n 97, p. 5 ( la nature mme du droit communautaire implique la mise lcart des dispositions lgislatives nationales formant ventuellement obstacle, mme temporaire, la pleine efficacit des normes communautaires, selon une formule reprise de larrt Simmenthal de la CJCE du 9 mars 1978). 568 Caractres noncs supra, nos115 117. Sur la pr-existence prtendue du principe lintervention du juge, voir infra, nos512 s. Sur lautorit et le rang du principe dans la hirarchie des normes, voir infra, nos639 s. 570 Comp.:Les principes du droit naturel sont en trs petit nombre; ils se rduisent quelques notions lmentaires (M. Planiol,Trait lmentaire de droit civil, 1re dition, t. I, 1900, n 5, p. 2); on constatera lexistence dun ensemble de rgles ou ides directrices (en trs petit nombre) dont, rationnellement, le lgislateur doit sinspirer dans llaboration du droit positif (A. Colin et H. Capitant, Cours lmentaire de droit civil franais, 7me dition, t. I, 1931, n 3, p. 4).
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Le dtour par le droit naturel, pour contestable quil soit, aura pour le moins suscit ces questions cruciales qui resurgiront dans ltude des principes de droit priv571 . 146. En conclusion, le principe de droit naturel na aucune existence courante. Il existe certes des principes inspirs par le droit naturel, au sens plein du terme, mais leur raret commande de ne plus apposer avec prodigalit cette dnomination sur dautres principes qui ne prsentent pas la mme authenticit au regard des critres reus572 . Il importe, plus forte raison, de ne plus confondre les principes, fussent-ils travestis en principes gnraux du droit, avec le droit naturel et de se dpartir ainsi dune tradition doctrinale tenace573 . Les vocations de principes du droit naturel dceles en doctrine et en jurisprudence, quoique infondes, ne se sont cependant pas rvles striles pour lanalyse. Elles ont suggr les caractres fondamentaux du principe de droit priv, caractres qui sont autant de dmembrements des rgles du droit naturel: lhistoricit et lanciennet, lextriorit et la
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De nombreux auteurs identifient les principes gnraux du droit au droit naturel pour masquer celui-ci derrire ceux-l. Cest le cas, par exemple, de: G. Del Vecchio, Essai sur les principes gnraux du droit, Rev. crit. lg. jur.1925, pp. 153 s. et 231 s.; du mme auteur, Les principes gnraux du droit, Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, Sirey, 1935, t. II, p. 69; du mme auteur: Les bases du droit compar et les principes gnraux du droit, RID comp. 1960, p. 493; M. Hauriou, Police juridique et fond du droit, RTD civ. 1926, p. 265; L. Le Fur, Les grands problmes du droit, Sirey, 1937, p. 56; P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, dans: Le droit priv franais au milieu du XX me sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 9; F. Gilliard, La nature des principes gnraux du droit, Revue de droit suisse 1962, p. 191. La doctrine belge vante largement le jusnaturalisme foncier des principes gnraux du droit (X. Dieux, Le respect d aux anticipations lgitimes dautrui. Essai sur la gense dun principe gnral du droit, Bruylant, L.G.D.J., 1995, n 24, p. 67. La thse de Monsieur Dieux est le produit typique de cette doctrine). Motulsky a condamn lhypocrisie de ce vocabulaire (voir supra, n 105, note 448). 572 En droit administratif, Monsieur Jeanneau confond les principes et le droit naturel pour procder un autre dmembrement de caractre: celui de la substance morale du droit naturel. Estimant que les principes gnraux du droit administratif expriment des valeurs idologiques permanentes, il conclut que lexplication tire du droit naturel (est) en parfait accord avec latmosphre idologique qui anime la thorie des principes gnraux du droit (B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 255). Lauteur commet cependant deux approximations, et ne sen dissimule pas. Le droit naturel est retenu, dit-il, dans sa plus simple conception afin dtre purement et simplement identifi un ensemble de valeurs permanentes (ibid., p. 249 s.). Dont acte. Mais le terme de droit naturel nest plus idoine. Ainsi rduit lun seul de ses caractres, le caractre axiologique, le droit naturel se voit ensuite associ par lauteur des principes gnraux inspirs par lidologie politique de 1789. Or, la substance axiologique du droit naturel est proprement morale, thique (voir supra, n 115) et nullement idologique ou politique. Il est craindre que ce dmembrement consomme, en dfinitive, une svre mutilation de la notion. Il ne serait concevable, dans la ligne des confusions prcdemment exposes en droit priv, que dapposer la qualification de principes du droit naturel sur des principes qui revtent le mme caractre thique et moral que le droit naturel. Cette autre assimilation permettrait de souligner le rle de la morale, autre facette du donn idal, dans llaboration des principes (dont limportance sera mesure infra, nos233 s.). 573 Ce mrite consistera, par exemple, dans la richesse ou la noblesse (oligarchie), dans la vertu (aristocratie) ou dans la condition libre (dmocratie) (Aristote, thique Nicomaque, L. V, chap. 6, 1131a, 25-30).

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supriorit au droit crit, lirrsistibilit de leur adoption574 . Il sera indispensable dprouver la pertinence de ces suggestions en parcourant le champ des principes de droit priv. 147. Le donn idal qui inspire llaboration du principe se dcline en diverses modalits. Le droit naturel en tait une premire facette. Lquit en est une autre. 124

SECTION 2: Le principe dquit.

148. La notion dquit demeurerait obscure si sa dfinition ntait esquisse ( 1). Les relations vritables quentretiennent les principes de droit priv avec lquit pourront ensuite tre dcrites ( 2).

1: Dfinition de lquit.

149. Lquit est double. Il existe une mthode dquit et un sentiment dquit. Au risque de verser dans un certain schmatisme, la premire quit sera qualifie dobjective (A) et la seconde de subjective (B). A: La mthode dquit, ou quit objective. 150. Lquit objective plonge ses racines dans la pense dAristote et, plus prcisment, dans la notion de justice telle quelle est expose dans le livre V de lthique Nicomaque. La justice se dfinit de deux manires. Il est dabord une justice qui prside la distribution des biens communs par le reprsentant de la communaut aux membres de celle-ci. Cette justice impose de
574

Aristote, op. cit., chap. 7, 1131b,10-15. En effet, Aristote prconise un mode de calcul mathmatique quatre termes, proportionns entre eux (de type: A / B = C / D), pour mesurer la juste part distribuer.

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proportionner la part de chacun un mrite de quelque sorte qui varie selon le rgime politique adopt par la communaut575 . Le juste est, par suite, une sorte de proportion (analogon), une proportion gomtrique576 de la part reue au mrite de celui qui la reoit. Telle est la premire espce de juste: la justice distributive ou gomtrique. Il est ensuite une justice qui prside aux transactions volontaires et involontaires entre les individus ou, en dautres termes, aux commutations. Ce juste est la fois semblable au prcdent et dissemblable: le juste dans les transactions prives, tout en tant une sorte dgal, et linjuste une sorte dingal, nest cependant pas lgal selon la proportion de tout lheure mais selon la proportion arithmtique577 . La diffrence rsulte de ce que lestimation du juste selon la proportion arithmtique na aucun gard, au contraire du juste selon la proportion gomtrique, au mrite de chacun, la qualit des parties en cause. Elle na gard quau caractre distinctif du tort caus et traite les parties galit, se demandant seulement si lune a commis et lautre subi une injustice. La justice exige ensuite dgaliser cet injuste qui consiste dans une ingalit, en neutralisant le gain obtenu par lune et la perte subie par lautre. Pour ce faire, le juge recherche le milieu (mson, do son nom parfois de mdiateur) entre la perte et le gain, entre le plus et le moins, de manire les supprimer tous deux. Couramment, la perte quivaudra lvaluation du dommage souffert ou la partie du prix vers excdant la valeur du bien contractuellement chang578 . Voil pourquoi le juste se dit dikaon et la justice dik, parce quil est une division en deux parts gales (dika), et le juge dikasts, parce quil est un homme qui partage en deux pour restaurer lgalit579 . Telle est la seconde espce de juste: la justice commutative ou arithmtique. Cet expos des deux types de juste permet dapercevoir le caractre essentiel et permanent de cette vertu. Le juste est toujours mdit: laction juste est un moyen entre deux extrmes, la justice relve du juste milieu . Lhomme juste se dfinit comme celui qui, (...) dans une rpartition effectuer (...), donne chacun la part proportionnellement gale qui lui revient. Linjustice (...) consiste dans un excs ou un dfaut disproportionn de ce qui est avantageux ou dommageable. En dautres termes, lacte injuste a deux faces: du ct du trop peu, il y a injustice subie, et du ct du trop, injustice commise580 . La justice commande donc toujours de trouver le juste milieu qui prserve lgalit proportionnelle entre les membres de la communaut, quelle soit gomtrique, lors des distributions, ou arithmtique, lors des commutations entre personnes prives. Mais cet idal est difficile raliser. En effet, le juste qui est en vigueur dans la Cit nest pas le juste absolu sus-dcrit. Il sagit du juste lgal. Or, le juste lgal ne tmoigne pas du mme attachement au juste milieu que le juste absolu. La raison de cette discordance est que la loi ne prend en considration que les cas les plus frquents, sans ignorer dailleurs les erreurs que cela peut entraner. La
575 576

Aristote, op. cit., L. V, chap. 7, 1132a. La formule mathmatique devient arithmtique: (le gain + la perte) /2 = le milieu (mson) ou juste (dikaon). Le juste correctif dAristote conduit donc la rvision pour imprvision du contrat excution successive. 577 Aristote, op. cit., L. V, chap. 7, 1132a, 30 s. 578 Aristote, op. cit., L. V, chap. 9, 1134a, 5 et s. 579 Aristote, thique Nicomaque, L. V, chap. 14, 1137b, 15 et s. 580 Extraits divers tirs de lthique Nicomaque (L. V, chap. 14, 1137b, 10-35 et 1138a, 1-3).

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loi est toujours quelque chose de gnral (alors que) la matire des choses de lordre pratique revt un caractre dirrgularit. Quand, par suite, la loi pose une rgle gnrale, et que l-dessus survient un cas despce en dehors de la rgle gnrale, on est alors en droit, l o le lgislateur a omis de prvoir le cas et a pch par excs de simplicit, de corriger lomission et de se faire linterprte de ce quet dit le lgislateur lui-mme sil avait t prsent ce moment, et de ce quil aurait port dans sa loi sil avait connu le cas despce en question581 . De cette manire, le juste milieu et lgalit pourront tre restaurs. Lquit, ou epieikeia, est prcisment le correctif apport dans cette hypothse au juste lgal, qui le rapproche du juste absolu au moyen dune recherche du juste milieu qui gt dans la matire des choses, medium in re. Telle est la nature de lquitable: cest dtre un correctif de la loi, l o la loi a manqu de statuer cause de sa gnralit. Selon une image vocatrice, lquit adapte la loi aux faits comme la rgle de plomb utilise dans les constructions Lesbos pouse les contours de la pierre. Aristote conclut ce propos par une dfinition de lhomme quitable et de lquit qui en illumine le contenu: Celui qui a tendance choisir et accomplir les actions quitables et ne sen tient pas rigoureusement ses droits dans le sens du pire, mais qui a tendance prendre moins que son d, bien quil ait la loi de son ct, celui-l est un homme quitable, et cette disposition est lquit, qui est une forme spciale de la justice et non pas une disposition entirement distincte582 . En somme, lquit aristotlicienne est une espce de juste qui adapte le juste lgal aux circonstances de fait, favorisant ainsi son rapprochement du juste absolu pour lamliorer. Elle estompe linjustice laquelle conduirait lapplication littrale et rigoureuse de la loi dont lexcessive gnralit engendre ambiguts et lacunes lpreuve des ralits. Lquit fournit une vritable mthode dinterprtation rectificative de la loi ambigu ou incomplte, mthode dont aucun systme juridique ne peut prtendre se dispenser. Aristote en indique la directive majeure: il faut se faire linterprte de ce quet dit le lgislateur luimme sil avait t prsent ce moment, et de ce quil aurait port dans sa loi sil avait connu le cas en question583 . Enfin, comme le juste absolu dont elle est une forme spciale, lquit est le juste milieu dans les choses, medium in re, objectivement calcul suivant une proportion gomtrique ou arithmtique. Elle est une galit entre ce quelque chose qui est d chacun, une galit dans les choses. Lepieikeia est raliste et objective, une mthode objective damlioration de la loi584 laune de la ralit des choses.
581

Aristote, thique Nicomaque, L. V, chap. 14, 1137b,20-25. 582 La loi sentend dans cette acception large qui lui fait inclure la jurisprudence et le contrat. 583 Jus prtorium est quod prtores introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia propter utilitatem publicam (Papinien, D. 1, 7, 1). Monsieur Jestaz adopte cette trilogie de fonctions pour le plan de son article consacr lquit (Ph. Jestaz, Rp. civ. Dalloz, V quit, 1972). 584 Cicron, De officiis, L. I, X, 33. Lopposition de lquitas au jus est lopposition de lepieikeia au nomos, et, plus tardivement, de lequity la common law, de la billigkeit au strenges rechts. Dans toutes ces acceptions, lquit est exception au droit strict (M.S. Zaki, Dfinir lquit, Arch. phil. dr., t. 35, Vocabulaire fondamental du droit, Sirey, 1990, p. 87, spc. p. 88).

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La postrit de la conception objective de lquit fut extraordinaire. Elle imposait ces quelques citations, puises la source, et conduit prsent un survol des hritiers du stagirite. 151. Rome, le droit prtorien, selon un fragment de Papinien au Digeste, est le droit que les prteurs ont introduit pour seconder, suppler ou corriger le droit civil pour cause dutilit publique585 . Les actions dquit garanties par lalbum du prteur corrigeaient cet effet les lacunes et rigueurs du droit civil strict, la lumire de ladage reproduit par Cicron: summum jus summa injuria586 . La dfinition du droit de Celse, qui inaugure le Digeste (jus est ars boni et qui587 G. Boyer, La notion dquit et son rle dans la jurisprudence des Parlements, Mlanges offerts J. Maury, Dalloz-Sirey, 1960, t. II, p. 257, spc. p. 259, et les rfrences cites. Boyer livre un exemple loquent qui suffit dnoncer lutilisation politique du terme quit: les Parlements ont admis sur le fondement de lquit des cas de responsabilit sans faute. Or, en octroyant une rparation la victime en dpit de labsence de faute de lauteur du dommage, les juges satisfaisaient exactement l_galit arithmtique dans les commutations involontaires dont Aristote disait quelle commandait au juge dannuler la perte prouve et le gain obtenu par chaque partie. La responsabilit sans faute a connu une extension considrable en droit positif pour les mmes motifs dquit sans que larbitraire des magistrats fasse lobjet des philippiques prononces contre les Parlements (larbitraire et bien plutt rsult du rejet de cette jurisprudence). La conception objective de lquit est donc dominante au XVIme sicle. Mais elle nest pas exclusive de la conception subjective, comme il va tre montr. ), sinscrit non moins parfaitement dans la filiation de la pense aristotlicienne. Saint-Thomas est le plus fameux hritier dAristote dont il endosse largement la pense dans de nombreux passages de la Somme thologique consacrs lquit588 . 152. La conception objective pntre ensuite lAncien droit. Lquit souffre alors des accusations jetes sur la jurisprudence des Parlements de lAncien Rgime. Laspect discrtionnaire et la clandestinit de leurs arrts suscitent un sentiment unanime de dfiance parmi les justiciables et lquit est rige en symbole commode de leur arbitraire, comme en tmoigne ce clbre dicton, que Charondas attribue en 1626 au chancelier Sguier: Dieu nous prserve de lquit des Parlements.

585

D. 1, 1, 1. Selon Jean Gaudemet, lquit laquelle se rfrent les juristes romains nimplique pas une galit absolue mais une galit proportionnelle qui fait attribuer chacun ce qui lui convient daprs sa situation dans la socit et dans la famille (J. Gaudemet, Institutions de lAntiquit, Sirey, 2me dition, 1982, n 437, pp. 594-595). Il sagit donc de la justice proportionnelle dAristote. Mais, cest davantage lquit subjective qui influera sur le dveloppement du droit romain, comme il va tre dit. 586 J.-M. Trigeaud, Encyclopdie philosophique universelle, vol. II, Les notions philosophiques, t. I, P.U.F., 1990, V quit, p. 822, spc. p. 824.
587

DAguesseau, Lautorit du magistrat et sa soumission lautorit de la loi, IX me mercuriale (prononce en 1709), uvres compltes de M. le Chancelier DAguesseau, 1759, t. I, p. 127.
588

127

Mais ce symbolisme qui dnonce les ambitions politiques des Parlements ne rend pas compte de lenvergure juridique de lquit. Celle qui apparat vritablement dans la jurisprudence nest pas le suppt de larbitraire des juges. Au XVI me sicle, en contemplation des arrts fonds sur lquit, la majorit des auteurs perptuent la conception dAristote. La dfinition de Conan, dans ses Comentaria juris civilis, sappuie tout entire sur limage aristotlicienne de la rgle de plomb. Chez Bodin et Charondas, lquit demeure cet assouplissement de la loi abstraite qui courbe un juste lgal (coutumes et ordonnances royales en loccurrence) inadapt aux circonstances de temps, de lieu, de personne et en supple les carences selon lintention du lgislateur589 . Certes, il est indniable que larbitraire des Parlements se dissimule aussi sous le masque de lquit. Mais dAguesseau, dans sa IXme mercuriale sur lautorit du magistrat et sa soumission lautorit de la loi (1709), les abjure de cesser cette usurpation en leur dmontrant quil nest quune quit lgitime, lquit objective: Cest en vain que pour dguiser leur rvolte contre la Rgle, (les magistrats) osent quelquefois combattre la Justice sous le voile spcieux de lquit. Premier objet du Lgislateur, dpositaire de son esprit, compagne insparable de la loi, lquit ne peut jamais tre contraire la loi mme. Tout ce qui blesse cette quit, vritable source de toutes les loix, ne rsiste pas moins la justice: le lgislateur laurait condamn, sil avait p prvoir; & si le Magistrat qui est la loi vivante, peut suppler alors au silence de la loi morte, ce nest pas pour combattre la rgle, cest au contraire pour laccomplir plus parfaitement. Mais cette espce dquit qui nest autre chose que lesprit mme de la loi, nest pas celle dont le Magistrat ambitieux se dclare le dfendeur; il veut tablir sa domination, et cest pour cela quil appelle son secours cette quit arbitraire dont la commode flexibilit reoit aisment toutes les impressions de la volont du Magistrat. Dangereux instrument de la puissance du juge, hardie former tous les jours des rgles nouvelles, elle se fait une balance particulire & un poids propre pour chaque Cause. Si elle parat quelquefois ingnieuse pntrer dans lintention secrette du lgislateur, cest moins pour la connatre que pour lluder; elle la fonde en ennemi captieux, plutt quen Ministre fidle; elle combat la lettre par lesprit, & lesprit par la lettre; & au milieu de cette contradiction apparente, la Vrit chappe, la Rgle disparat, & le Magistrat demeure le matre 590 . De la mme faon, de Ferrire dfinit lquit dans les termes aristotliciens les plus classiques. Elle est, selon lui: un juste temprament de la loi qui en adoucit la rigueur, en considration de quelques circonstances particulires du fait. Ainsi cette quit est un juste retour au droit naturel, en retranchant les fausses et rigoureuses consquences quon veut tirer de la disposition de quelque loi, par une trop rigoureuse explication des termes dans lesquels elle est conue, ou par de vaines subtilits qui sont videmment contraires la justice et lintention du lgislateur 591 .
589

Cl.-J. de Ferrire, Dictionnaire de droit et de pratique contenant lexplication des termes de droit, dordonnances, de coutumes et de pratique avec les jurisdictions de France, 1771, V quit, p. 600. 590 Elle nest videmment pas lquit objective, elle ne sera pas non plus lquit subjective, qui se dfinit tout aussi prcisment, sinon rationnellement. 591 Le propos du philosophe allemand est remarquable puisquil met en exergue la double nature objective et subjective de lquit pour rpudier celle-ci et ne retenir que celle-l (Rechtslehre, 1797, cit infra, note 156).

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En dfinitive, et lobservation vaut pour toute poque, il est fallacieux de travestir larbitraire judiciaire sous les traits de lquit. Lquit dont il sagit se fait alors crbrine - selon le terme reu dans lAncien droit - et lquit crbrine nest pas lquit592 ; elle est larbitraire du juge, un phnomne irrationnel qui ne se laisse enfermer dans aucune dfinition. 153. lpoque moderne, Kant adopte sans quivoque la conception objective originelle de lquit593. En 1804, enfin, la dfense acharne du juge ministre dquit laquelle se livre Portalis au cours des travaux prparatoires du Code civil puise sans rserve dans lhritage aristotlicien594 . Au-del des frontires, en Angleterre, comme jadis Rome, les lacunes et rigueurs de la Common law suscitent au XVme sicle, linitiative de la juridiction du Chancelier du royaume, lclosion dun corps de rgles correctives nomm Equity. Elles seront appliques jusquen 1875 par des Courts of Equity concurrentes des Courts de Common law puis par ces dernires595 . Le Chancelier anglais a reproduit lhistoire du prteur romain. Ayant acquis au fil des sicles la gnralit et la rigidit des rgles de Common law, les rgles dEquity firent leur tour lobjet, lpoque contemporaine, dune amlioration par de nouvelles rgles dquit dduites du concept de natural justice596 . Cest le signe que lquit ne connat pas de rpit et agit tant que subsiste un juste lgal impuissant offrir la souplesse de la rgle de plomb dans la rglementation des faits. 154. Lquit objective, telle que dcrite, est donc prgnante dans toute lhistoire du droit. Elle nest cependant pas unique. B: Le sentiment dquit, ou quit subjective. 155. Lquit objective soppose lquit subjective. la mthode dquit soppose le sentiment dquit, maints gards. Lquit subjective tire galement ses lointaines origines de la pense grecque mais, cette fois-ci, de la philosophie stocienne. La dmarche diffre radicalement de celle dAristote: la seconde manire de considrer lquit consiste labstraire de tout support

592 593

Voir lextrait cit infra, note 164. Le juge amricain fait traditionnellement un emploi considrable de ces rfrences lEquity. 594 A. Tunc, Aux frontires du droit et du non-droit: lquit, dans: Jalons. Dits et crits dAndr Tunc, Socit de lgislation compare, 1991, p. 391; . Agostini, Lquit, D. 1978, chr. 7, spc. n 2, p. 7. 595 J.-M. Trigeaud, art. cit., p. 824. 596 Triptyque repris par les jusnaturalistes modernes (par exemple chez Grotius et Pufendorf: voir supra, n 16, note 64). Il nest point tonnant de dcouvrir dans leur uvre une adhsion la conception subjective de lquit (voir infra, n 157).

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empirique et concret, extrieur lindividu, et en faire une exigence immanente sa conscience597 . Lquit devient un appel du for intrieur, dun sentiment intime qui commande la pondration et la clmence (clementia) . Lepieikeia des stociens incite adopter une attitude bienveillante, amicale, magnanime. Elle voque un sentiment gnral dhumanit (humanitas), de respect lgard de la personne humaine, qui est son objet et sa fin. Au contraire de lacception aristotlicienne, qui gt dans la matire des choses, lquit stocienne gt dans les instincts que les tres humains prouvent lgard de leurs semblables. Elle procde dun nouvel quilibre, dun nouveau juste milieu. La proportion est dsormais tablie entre les personnes, entre lestime de soi et lestime du prochain, dans la nature de lhomme; elle nest plus une proportion tablie entre les choses, dans la nature des choses. Sont des rgles lmentaires dquit, sous ce rapport, les obligations de sabstenir du bien dautrui, de ne pas nuire autrui par sa faute et de tenir la parole donne autrui, triptyque qui demeurera ternel en droit598 . Pour autant, le sentiment dcrit est rationnel et ne sombre pas, lorigine, dans une attitude affective, motionnelle qui considrerait le destin de linjuste (attitude de misericordia) au lieu de ne considrer que la cause de linjustice (attitude rationnelle, vritablement stocienne, dnomme humanitas). Cette limite originelle permet de mesurer les variations ultrieures de la notion. 156. Le stocisme souffle sur le droit romain, souffle qui sera amplifi ultrieurement par linfluence chrtienne. Lorsquelle est rapproche de la bona fides, figure qui se rencontre chez de nombreux juristes romains et, de manire remarquable chez Cicron 599 , lquitas
597

Pour Cicron, le premier office de la justice veut que lon ne nuise personne (...) Or le fondement de la justice, cest la bonne foi, cest--dire la fidlit et la sincrit dans les paroles et les engagements pris (De officiis, L. I, VII, 20 et 23). Lquit exprime le souci des affaires des autres. Aussi est-ce un bon prcepte qui interdit daccomplir tout acte dont on doute sil est quitable ou non: lquit en effet brille delle-mme, le doute indique un dessein injuste (Quocirca bene prcipiunt qui vetant quidquam agere quod dubites quum sit an iniquum: quitas enim lucet ipsa per se, dubitatio cogitationem significat injuri) (De officiis, L. I, IX, 29). 598 cet gard, lopinion, communment rpandue dans la doctrine franaise du XIX me sicle, selon laquelle la rfrence lquit que comporte larticle 1135 du Code civil doit sentendre comme un simple renvoi la bonne foi de larticle 1134, alina 3, procde dun ralliement similaire une conception subjective (notamment: Duranton, Cours de droit franais suivant le Code civil, 3me dition, 1834, t. X, n 384, p. 399; Marcad et Pont, Explication thorique et pratique du Code civil, 6me dition, 1866, t. IV, n 467, p. 396; Acollas, Manuel de droit civil lusage des tudiants, 2me dition, t. II ,1874, p. 781; Laurent, Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878, t. XVI, n 182, p. 244). Cette opinion mconnat lexistence de lquit objective. En ralit, larticle 1135 du Code civil est dans la jurisprudence contemporaine la source dobligations contractuelles (de scurit, de renseignement etc.) que le juge impose la volont des parties pour galiser le contrat, des obligations qui sont dans la nature des choses et non base de consentement (le texte dispose dailleurs: ... lobligation daprs sa nature). Le juge puise donc dans une quit objective lorsquil vise larticle 1135 du Code civil (lexpression est cite texto par: G. Viney, Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: conditions, L.G.D.J., 1982, n 515, p. 623). 599 Benignitas et mitigatio juris qu ex facti circumstanciis deducitur, stricto jure prferendo. Adde : Placuit in omnibus rebus prcipuens esse justiti quitatis que quam stricti juris rationem (Code 3, 1, 8). De nombreux fragments de la compilation justinienne commencent par quum est. Si lesprit moralisateur chrtien de Justinien a pu susciter quelques interpolations, il ne fait aucun doute

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romaine doit se comprendre comme lepieikeia moralisante des stociens. Le lien souvent tiss entre lquit et la bonne foi ne se justifie quici600 . Lquit subjective, dfinie dans le Code de Justinien comme une benignit et mitigation du droit, dduite des circonstances de fait, devant tre prfre au droit strict 601 , prsida particulirement la formation des rgles du jus gentium. Sous linfluence croissante du christianisme dans lEmpire romain, elle sera encore appele humanitas, pietas, caritas602 . 157. Les jusnaturalistes modernes, tels Grotius et Pufendorf, perptuent leur tour la conception stocienne603. Mais lesprit du judo-christianisme soutient plus encore lhumanisme de lquit stocienne qui prsente les plus claires affinits avec le dogme religieux de lamour charitable et pacificateur du prochain. Toutefois, loccasion de cet appui, le christianisme provoque un dpassement de lepieikeia originelle. Celle-ci se trouve associe des vertus spcifiquement chrtiennes telles que la compassion, la charit, la bienfaisance, la philanthropia, la misericordia, autant dinclinations irrationnelles bannies par les stociens qui confrent la notion une coloration motionnelle et affective indite. Lquit subjective se prsente dsormais sous les traits de

que plusieurs dentre eux datent de la priode classique (J. Gaudemet, Institutions de lAntiquit, Sirey, 2me dition, 1982, n 437, p. 594). 600 M.S. Zaki, Dfinir lquit, Arch. phil. dr., t. 35, Vocabulaire fondamental du droit, Sirey, 1990, p. 87, spc. p. 89. 601 Le propos de Grotius est lumineux: Un autre indice qui oblige excepter certains cas comme ne saccordant point avec la volont de celui dont on explique les paroles, cest lorsquen sattachant scrupuleusement aux termes, il rsulterait de l quelquechose, non pas la vrit illicite en soi et tous gards, mais qui, en juger quitablement, serait trop dur et insupportable ( H. Grotius, De jure belli ac pacis libri tres, quibus jus natur et gentium, item jurispublici prcipue explicantur, 1625, Le droit de la guerre et de la paix, trad. J. Barbeyrac, Amsterdam, 1729, t. I, L. II, chap. XVI, XXVII, p. 583). En tmoigne encore avec clat la relation que Pufendorf fait de lthique Nicomaque, puisque le jusnaturaliste tronque littralement la pense dAristote pour y introduire une quit subjective. Selon Pufendorf, Aristote met dans la volont une vertu dont loffice est de faire connatre lintention de quelquun par les lumires de la raison naturelle (...) il la nomme quit ou Amour de lquit ; lquit est un temprament du droit rigoureux pour favoriser le dfendeur selon les maximes de lhumanit, de la charit, de la compassion et dautres semblables vertus, temprament qui ne peut tre apport que par le juge souverain (S.Pufendorf, Le droit de la nature et des gens (De jure natur et gentium),1672, trad. J. Barbeyrac, 1732, L. V, chap. XII, XXI, p. 136) ! 602 Sur lquitas canonica, dfinie au XIIIme sicle par Hostiensis comme une Justitia dulcore misericordi temperata: Histoire du Droit et des Institutions de lglise en Occident, t. VII, Lge classique (1140-1378). Sources et thorie du droit, par G. Le Bras, Ch. Lefebvre et J. Rambaud, Sirey, 1965, p. 406 s.; O. chapp, Lquit en droit canonique, Justices 1998, n 9, Justice et quit, p. 7. 603 Canon 19 du Code de droit canonique du 5 janvier 1983: Si, dans un cas dtermin, il ny a pas de disposition expresse de la loi universelle ou particulire, ni de coutume, la cause, moins dtre pnale, doit tre tranche en tenant compte des lois portes pour des cas semblables, des principes gnraux du droit appliqus avec quit canonique (...). La mme disposition figurait au canon 20 du Code de 1917. Lquit canonique est faite de charit et lhumanisme (commentaire de ldition Cerf, Tardy, 1989, p. 29).

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lquitas canonica, clbre par les canonistes depuis le XIIme sicle604 , laquelle le Code de droit canon opre de remarquables rfrences605 . 158. Les auteurs franais du XVIme sicle retiennent rarement lacception subjective de lquit, tant la pense dAristote grve encore les esprits. Deux dentre eux, Tiraqueau et Chorier, y adhrent cependant en discernant dans lquit une misricorde qui adoucit la rigueur de la loi au profit des malheureux, des pauvres, des faibles606 . Mais aux XVIIme et XVIIIme sicles, lquit chrtienne sexprime au grand jour. Les lois immuables de lquit et les rgles de lquit naturelle cites en abondance par Domat se rfrent prcisment cette quit qui est, selon lui, lesprit universel de la justice607 . Ce catholique jansniste considre en effet que lquit nest pas autre chose que la vue de la raison et le sentiment de lhumanit608 . En outre, et ce point est remarquable, Domat recommande de joindre imprativement au sentiment de ce qui est quitable le respect de toutes les rgles susceptibles de sappliquer en relation avec la loi interprte, afin de nen dtourner aucune hors de son usage, et prconise le respect de lintention du lgislateur609 . 159. Domat fait cho en cela linterdiction fulmine par le Roi contre les magistrats dans la grande ordonnance civile de 1667, affirmant quils ne pourront contrevenir ses dispositions, se dispenser de les appliquer, ni mme les modrer sous prtexte dquit610 . Cette injonction est relaye avec insistance par de Ferrire qui, aprs avoir dfini lquit objective, prsente une seconde dfinition caractristique de lquit subjective: oppose au droit troit qui est ltroite et exacte obissance aux lois crites, sans aucun temprament ni aucune modification, lquit est une bnigne interprtation que lon donne la loi pour en adoucir la rigueur, par rapport des circonstances particulires . De Ferrire traduit la dfinition de lquitas romaine livre par le Digeste. Mais il martle en outre cette exigence que le juge doit ponctuellement respecter la loi lorsquelle est claire et certaine611 . Cet avertissement lanc au pouvoir judiciaire, que le chancelier d'Aguesseau assnait dj dans sa

604

G. Boyer, La notion dquit et son rle dans la jurisprudence des Parlements, Mlanges offerts J. Maury, Dalloz-Sirey, 1960, t. II, p. 257, spc. p. 259, et les rfrences cites. 605 Les loix civiles dans leur ordre naturel, uvres compltes de J. Domat par J. Rmy, t. I, 1828, Liv. prlim., tit. I, sect. II, pp. 85-86. 606 J. Domat, Le droit public, uvres compltes de J. Domat par J. Rmy, t. III, 1829, Prface. 607 J. Domat, Les loix naturelles dans leur ordre naturel, Liv. prlim., tit. I, sect. II, uvres compltes de J. Domat par J. Rmy, t. I, 1828, p. 86. 608 Ordonnance civile touchant la rformation de la Justice, avril 1667, Titre 1er, art. 6 (Recueil gnral des anciennes lois franaises, t. XVIII, 1829). 609 Cl.-J. de Ferrire, Dictionnaire de droit et de pratique contenant lexplication des termes de droit, dordonnances, de coutumes et de pratique avec les jurisdictions de France, 1771, V Droit troit, p. 542 et, nouveau, V quit, p. 600. 610 Cest un Premier Prsident de la Cour de cassation qui lcrit: la Cour de cassation, et plus souvent encore les juges du fond, a paru anime de puissants arguments dquit dordre la fois sentimental et moral (P. Bellet, Le juge et lquit, tudes offertes Ren Rodire, Dalloz, 1981, p. 9). 611 Nancy 9 dc. 1876, DP 1879, 2, 47.

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IXme mercuriale, est un signe des temps: le signe de linsoumission des magistrats parlementaires aux ordonnances royales. Mais lesprit de fronde politique des Parlements ne saurait remettre en cause la teneur juridique de lquit. Certes, laptitude de lquit dissimuler larbitraire judiciaire est indniablement plus grande lorsquelle sentend dune quit subjective que dune quit objective. Lquit stoco-chrtienne est, comme larbitraire, un sentiment affectif, et la confusion de ces deux sentiments sen trouve facilite. Mais, si elle est plus tentante, lusurpation du concept demeure tout autant condamnable: lquit crbrine nest pas plus lquit subjective quelle ntait lquit objective. Le sentiment dquit na videmment pas pour objet de confrer au magistrat un pouvoir politique arbitraire; son objet est juridique et se laisse bien plus prcisment dfinir que le caprice du juge. 160. Le droit moderne ne craint plus la fronde de nouveaux juges parlementaires. Dsormais, la jurisprudence tmoigne dune sensibilit notable lgard de lquit subjective612 et, parfois, le confesse sans ambages: - La justice shonore quand, en prsence dun malheur (...) elle consulte moins les rgles trop absolues du droit strict que la voix ordinairement plus quitable et aussi autorise de lhumanit 613 . - Si lquit est une notion difficile dfinir sur un plan gnral, le juge ne saurait (y) rester indiffrent 614 . - Le juge peut et doit interprter humainement les inflexibles prescriptions de la loi615 .
612 613

Paris 29 juin 1965, JCP 1965, d.G, II, 14296. Selon un jugement clbre du bon juge Magnaud de Chteau-Thierry (Trib. corr. ChteauThierry, DP 1899, 2, 329, S. 1899, 2, 41). Gny approuve lide, ntait limpressionisme anarchique qui prside la mise en uvre de lquit subjective par ce clbre magistrat, tout acquis la cause des faibles et des misreux. Mais cest bien lapprciation subjective qui domine et anime en mme temps tout le processus des jugements du Prsident Magnaud, et les dcisions rendues sont parfois rvolutionnaires (F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Essai critique, prface de R. Saleilles, L.G.D.J., 2me dition revue et mise au courant, 1954, t. II, n 200, p. 300 et n 199, p. 299). 614 Cette opinion se fonde sur le conseil extraordinaire que dispense Monsieur Perdriau dans le brviaire mthodologique des conseillers la Cour de cassation: Nous ne pensons pas quun rejet doive intervenir sur le seul sentiment que laffaire a t bien juge au regard de lquit. Dans la mesure o ce dernier concept est oppos celui de la justice, ce qui est habituellement le cas, il ne saurait constituer une notion prdominante pour la Cour de cassation. Celle-ci, certes, peut ou doit en tenir compte (...), mais elle ne doit pas, pour juger de la pertinence en droit des moyens dun pourvoi, chercher reconstituer ce quont pu tre lenvironnement, lambiance ou la moralit du procs (A. Perdriau, La pratique des arrts civils de la Cour de cassation, Litec, 1993, n 910, p. 310). Monsieur Perdriau sefforcerait-il de convaincre ainsi ses collgues sils taient dj acquis cette conception de la justice ? Le conseil nest, assurment, pas gratuit. 615 lpoque contemporaine, la dualit des quits fut particulirement signale par: J. Renauld, Principes gnraux du droit et quit, dans: Miscellanea W.J. Ganshof Van der Meersch, Bruylant, 1972, t. II, p. 879 (qui critique raison lanalyse rductrice inverse de M. Rotondi, cit infra, n 171, note 197); J.-M. Trigeaud (Encyclopdie philosophique universelle, vol. II, Les notions philosophiques, t. I, P.U.F., 1990, V quit, p. 822, prcit); plus rapidement par: G. Boyer (La notion dquit et son rle dans la jurisprudence des Parlements, Mlanges offerts J. Maury, DallozSirey, 1960, t. II, p. 257, spc. p. 259); M.S. Zaki (Dfinir lquit, Arch. phil. dr., t. 35, Vocabulaire

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 vrai dire, le sentiment dquit, loin dtre un pch de jeunesse, dinexprience et didalisme, accompagne la conscience des plus anciens magistrats jusquau sommet de la hirarchie judiciaire616 . 161. La dualit de conceptions de lquit nveille plus de doute. Elle fut dailleurs remarque ds avant les tudes contemporaines617 . Une illustration remarquable est fournie la fin du XVIIIme sicle par Kant. Soucieux dvincer la religion en tant que fondement de la morale et du droit, le philosophe allemand rpudie logiquement la conception stocochrtienne dominante pour restaurer la conception aristotlicienne de lquit. Son propos atteste parfaitement du ddoublement de lquit: Objectivement considre, lquit (billigkeit) nest aucunement un principe qui permet dexiger dautrui daccomplir simplement son devoir moral, mais celui qui exige quelque chose au nom de ce principe618 . Gny distingue aussi clairement les deux quits: Lquit, branche dtache du grand arbre de la justice, reprsente, suivant les cas, deux notions distinctes: Ou bien, cest une sorte dinstinct, qui, sans faire appel la raison raisonnante, va, de lui-mme et tout droit, la solution la meilleure et la plus conforme au but de toute organisation. Ou bien, cest en vue de ladaptation aux faits de lide de justice, la considration des circonstances individuelles, prenant le pas sur les ides gnrales ou les modelant la mesure des lments concrets 619 . Au sentiment de lquit, subjective, lauteur oppose une mthode dquit, telle que celle qui fut pratique par le prteur romain puis en Common law620 , selon les directives dAristote. 162. Parvenu au terme de ce cheminement historique, il convient en quelques mots de marquer le dpart entre les deux quits pour mieux saisir les relations quelles entretiennent avec les principes. Lquit objective et lquit subjective diffrent par leur source. Lquit objective, qui est mthode, gt dans la nature des choses et relve de la ralit (elle est ratione materi). Lquit subjective, qui est sentiment, gt dans la nature de lhomme et relve de lhumanit (elle est ratione person).

fondamental du droit, Sirey, 1990, p. 87, spc. p. 98 s.). La plupart des autres contributions doctrinales dgagent les fonctions corrective et suppltive de lquit, sans gure insister sur la notion dquit (voir les rfrences cites infra note 162). 616 Kant, Premiers principes de la doctrine du droit (devenus la Rechtslehre ou Doctrine du droit, premire partie de la Mtaphysique des murs),1797, trad. A. Philonenko, Appendice lintroduction, I. 617 F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, op. cit., t. II, n 163, p. 110. 618 F. Gny, op. cit., n 163, p. 112. 619 Selon les directives dAristote (cit supra, n 150, in fine). 620 Des exemples de ces deux premiers types de dissociation des quits sont exposs ci-dessous (voir infra , nos201 s.).

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 Elles diffrent ensuite par leur vocation, leur fonction. La fonction de lquit objective ne se comprend que par rapport la loi, lato sensu. Elle corrige son excs de gnralit qui engendre obscurits et lacunes aux yeux de linterprte. Ce dernier lapplique aux circonstances de fait en la supplant dans la rglementation concrte des choses. Tout diffremment, la fonction de lquit subjective ne se comprend que par rapport la personne qui subit lapplication du droit. Elle ne sintresse pas la loi en elle-mme mais au justiciable. Elle incline lhomme qui dit le droit vers un sentiment de compassion, de clmence, de misricorde lendroit de celui qui se rvle digne de cette philanthropie. Conquis par ce sentiment, le juge lnifie le sort du plaideur au prix dune inflexion de la loi trop svre. En dfinitive, la dispense de la loi est la fin de lquit objective; mais elle nest que le moyen pour lquit subjective datteindre sa fin qui demeure ladoucissement du sort du justiciable. Elles diffrent enfin par leur mthode. Lquit objective conduit linterprte se comporter en juge au sens grec du terme, cest--dire celui qui partage en deux, selon le jeu de mots dAristote, ou celui qui donne chacun la part proportionnellement gale qui lui revient. Il va, pour ce faire, quasi-lgifrer en se reprsentant du mieux possible la solution quun juste lgislateur et port dans la loi sil avait song au cas despce irrsolu621. Lintention du lgislateur ou lesprit gnral du systme juridique fournissent les repres utiles de cette reprsentation. Au contraire, lquit subjective invite lhomme qui ordonne lapplication de la loi contempler son for intrieur pour se reprsenter seulement le sentiment de bienveillance et de misricorde que lui dicte sa conscience. 163. Une objection critique vient lesprit: ces deux quits, rationnellement isoles, ne feraient quune en pratique. Les rgles inspires par lquit semblent en effet rvler une mise en uvre conjointe de lquit objective et de lquit subjective. La raison de cette conjonction est que la loi dune gnralit excessive se rvle souvent cruelle lpreuve du cas concret. Il en rsulte un double motif de confondre la mthode et le sentiment dquit, mais qui doit tre rpudi. Dune part, linterprte, en adaptant la loi gnrale aux circonstances de fait et en y restaurant le juste idal, en attnue la rigueur. Lquit objective satisfait alors lquit subjective. Mais lintransigeance prtendument imputable la gnralit des termes employs par la loi est involontaire et, en fait de svrit, il vaudrait mieux parler dignorance du cas despce par le lgislateur. Le lien entre la gnralit et la duret de la loi na pas ce caractre
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Deux hypothses de reflux de la seule quit objective, en dehors des principes de droit priv: - Lorsque la loi est claire: en se bornant trancher le diffrend en quit alors que le lgislateur na pas abandonn aux juridictions paritaires le soin de rechercher le prix quitable (des fermages) en dehors des rgles quil a lui-mme fixes, la dcision a viol ladite loi (Cass. civ. 23 janv. 1948, JCP 1949, d.G, II, 4229). Mais lquit subjective incitera le juge dcouvrir un nouveau fondement qui favorise la partie la plus faible. Ainsi, la jurisprudence ayant fond durant vingt-cinq annes lannulation des contrats de distribution sur larticle 1129 du Code civil pour imposer aux parties la recherche dun prix quitable tait inspire par une quit subjective (en ce sens: Y. Loussouarn, note sous Cass. 1re civ. 11 oct. 1978, JCP 1978, d. G, II, 19034). - Lorsque le contrat est clair: le juge ne saurait faire tat de lquit pour soustraire lun des contractants laccomplissement des engagements clairs et prcis quil a librement assums (Cass. civ. 2 dc. 1947, Gaz. Pal. 1948, 1, 36. Adde : Cass. civ. 6 juin 1921, Gaz. Pal. 1948, 1, 36). Mais lquit subjective incitera le juge considrer que les stipulations du contrat sont obscures afin de recouvrer son pouvoir dinterprtation et de lexercer en faveur de la partie la plus faible.

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absolu et ncessaire qui autoriserait la confusion pure et simple des deux acceptions de lquit. Tout au contraire, la gnralit exprime une neutralit bienveillante lgard du cas concret. Le juge qui adapte la loi gnrale ne ladoucit donc pas. Dautre part, il est raisonnable de prsumer que lobservance du sentiment dquit est toujours dans lintention du lgislateur. Puisque la mthode prescrite par lquit objective conduit se reprsenter cette dernire, elle conduit par nature lquit subjective. Mais cette prsomption est arbitraire. Le lgislateur est ignorant du cas concret. De plus, il peut vouloir faire montre de cette svrit qui heurte le sentiment dquit. 164. Trois hypothses accusent une nette dissociation des quits, au sein mme des principes de droit priv. En premier lieu, un principe peut adapter aux circonstances de fait une loi abstraite, par voie dquit objective, tout en aggravant le sort du justiciable. La duret du principe produite par la mthode dquit est alors rprouve par le sentiment dquit. En deuxime lieu, linverse, le sort dun justiciable malheureux, afflig par la loi, peut veiller la clmence du juge qui en adoucira la rigueur au mpris de la plus lmentaire quit objective622 . En troisime lieu, enfin, une situation qui chappe la mthode dquit nchappe jamais au sentiment dquit. En effet, si la loi est univoque, claire et prcise, lquit objective doit se retirer alors que lquit subjective persiste incliner le juge vers la benignitas et mitigatio du droit strict. Quand lquit objective se tait, lquit subjective continue de souffler sur le Droit623. 165. Lpure de la notion dquit acheve624 , il convient de lutiliser pour saisir la nature et lintensit de la relation quelle entretient avec les principes de droit priv.
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De nombreuses techniques juridiques servent ldification des normes dquit en droit positif. Il nentre pas dans le plan de ces dveloppements dy insister. Il suffit de souligner que les principes de droit priv inspirs par lquit ont pu bnficier, pour leur laboration, de leur apport. Ces techniques sont le sujet dtude privilgi de la doctrine qui les rpartit souvent daprs leurs effets prcis. Il existe: - une quit intra ou secundum legem, consistant en un renvoi explicite (C. civ., art. 278, 280-1, 565, 815-13,1135, 1579; N.C.P.C., art. 700) ou implicite (tel le pouvoir modrateur octroy au juge par les art. 900-2,1152, 1153-1,1231, 1244-1, 1374, 1927, 1966 et 1992 C. civ.) de la loi lquit; - une quit prter legem, assumant une fonction suppltive au moyen, notamment, dune interprtation extensive ou analogique de la loi; - et une quit contra legem, assumant une fonction subversive (appele parfois de manire ambigu fonction correctrice) du droit strict, recourant notamment aux fictions, la ratio legis, lesprit du droit, la qualification juridique ou par modration de lautomatisme du droit crit. Pour une telle prsentation: Ph. Jestaz, Rp. civ. Dalloz, V quit, 1972; M.S. Zaki, Dfinir lquit, Arch. phil. dr., t. 35, Vocabulaire fondamental du droit, Sirey, 1990, p. 87; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, Litec, 4me dition, 1996, nos39 s., p. 19 s.; Ph. Malaurie et L. Ayns, Introduction gnrale, Cujas, 2me dition, 1994, nos40 s., p. 37 s.; F. Terr, Introduction gnrale au droit, Dalloz, 3me dition, 1996, n 13, pp. 14-15 623 eux seuls, les travaux prparatoires relatifs au droit commun des obligations (Titre III du Livre III du Coide civil) contiennent une centaine de rfrences lquit, toujours invoque au soutien de la rgle codifie.

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 2: Les relations des principes de droit et de lquit.

166. La notion dquit ayant livr sa signification majeure, encore faut-il se convaincre de lexistence de principes de droit gouverns par lquit (A). Il importera ensuite de reconnatre quelle quit, objective ou subjective, inspire llaboration des principes dquit (B). Il sera finalement observ que la relation du principe lquit na aucun caractre de ncessit (C). A: La normativit explicite des principes dquit. 167. Le souvenir amer de lquit crbrine des Parlements de lAncien Rgime sestompa rapidement dans la jurisprudence moderne qui multiplia ds les premires annes du XIXme sicle les rfrences explicites lquit. Elle ny fut pas peu incite par le lgislateur de 1804, tant les discours prononcs au cours des travaux prparatoires du Code civil abondrent dhommages rendus lquit625 . Une pugnace et brillante dfense du futur article 4 du Code fut en outre assure par Portalis lors dun vibrant plaidoyer pour la reconnaissance de loffice de celui quil nommait ministre dquit: le juge626 . Aprs la tourmente rvolutionnaire, le contexte historique et juridique ne sopposait plus laffirmation explicite, par la juridiction suprme, de principes de droit priv inspirs par lquit. Et elle ne sen priva point. Les illustrations qui suivent se proposent de suggrer

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Portalis avait dj dfendu cette cause difficile dans son discours prliminaire: Quand la loi est claire, il faut la suivre; quand elle est obscure, il faut en approfondir les dispositions. Si lon manque de loi, il faut consulter lusage ou lquit. Lquit est le retour la loi naturelle, dans le silence, lopposition ou lobscurit des lois positives (P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. I, p. 263). Il voquait par ce propos larticle 11 du titre V de son Livre prliminaire, disposant: Dans les matires civiles, le juge, dfaut de loi prcise, est un ministre dquit. L_quit est le retour la loi naturelle, ou aux usages reus dans le silence de la loi positive. Mais ce Livre ne devait pas voir le jour (pour les raisons exposes supra, n 35). Portalis engage alors, cette fois-ci avec succs, son loquence dans la discussion du futur article 4 du Code, pour y graver dfinitivement la reconnaissance du pouvoir du juge dinterprter les lois imparfaites: Nous raisonnons comme si les lgislateurs taient des Dieux, et comme si les juges ntaient pas mmes des hommes. De tous les temps, on a dit que lquit tait le supplment des lois. (...) Cest cette quit qui est le vrai supplment de la lgislation, et sans laquelle le ministre du juge, dans le plus grand nombre des cas, deviendrait impossible. (...) il faut donc que le juge ait le droit dinterprter les lois et dy suppler, sauf en matire criminelle (Portalis, cit par Fenet, op. cit., t. VI, p. 359). Cest donc en qualit de ministre dquit que le juge reut, dans larticle 4 du Code civil, le pouvoir dinterprter les lois obscures et de suppler aux silence du lgislateur. 625 Cass. com. 23 fvr. 1970, cit supra, n 80. 626 Cette formule de style apparat dans: Cass. civ. 28 juin 1870, DP 1870, 1, 309, S. 1871, 1, 137, note anonyme; Cass. req. 21 mai 1900, S. 1902, 1, 133. Plus rcemment: Cass. com. 11 janv. 1994, Bull. civ. IV, n 22, p. 18, RTD civ. 1995, p. 114, obs. J. Mestre, Contrats, conc., consom. 1994, comm.68, obs. L. Leveneur.

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laudace des constructions prtoriennes qui furent alors places sous la bannire commune des principes et de lquit. 168. Le principe contra non valentem agere non currit prscriptio, vis par la Cour de cassation depuis 1970627 , signifie que la prescription ne court point contre celui qui est dans limpossibilit absolue dagir par suite dun empchement quelconque rsultant soit de la loi, de la convention ou de la force majeure628 . Ds 1810, la chambre des requtes estime que le jugement du moyen de dfense tir de la maxime contra non valentem est abandonn aux lumires et la conscience des juges qui doivent la rejeter ou ladmettre daprs les rgles de la justice et de lquit appliques aux faits et aux circonstances629 . La maxime est ensuite clairement dsigne comme le principe de droit commun et de toute quit suivant lequel la prescription ne court pas contre celui qui est empch dagir630 . La rfrence lquit est dautant plus frondeuse que le principe quelle inspire fait litire de la volont des rdacteurs du Code civil. Puisant ses origines dans ldit du prteur, qui rservait ce magistrat la facult de relever un propritaire ou un crancier quune justa causa avait empch dagir des consquences de la prescription, la solution fut gnralise au XIIme sicle par lcole de Bologne et la maxime formule au XIVme sicle par Bartole631 . Mais les Parlements de lAncien Rgime multiplirent tant les causes de suspension du cours de la prescription (il faudrait un volume pour les tous comprendre, dplore Dunod), octroyant autant de privilges personnels aux justiciables632, que, par raction, les rdacteurs du Code Napolon ne voulurent plus admettre de causes de suspension autres que lgales. Les articles 2251 et suivants du Code civil numrent cettte fin les causes qui suspendent ex lege le cours de la prescription, lgard de certaines catgories de personnes limitativement numres633 . Or, sous
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Cass. req. 28 mars 1810, S. chr. 1809-1811, 1, 170. Le Conseil dtat dcida quasi simultanment, en se rfrant explicitement larrt de la Cour de cassation, que lapplication de ce principe est abandonne la prudence des juges (Cons. dtat 27 janv. 1814, Jur. Gn. Dalloz, t. XX, 1850, V Effets de commerce, n 359, p. 185). 628 Cass. crim. 19 oct. 1842, Bull. crim. n 287, p. 435. 629 Dans une glose sur le Code (C. 7, 40, 1, 2, absence de prescription courant contre le fils de famille pour la gestion du pcule adventice, tant quil appartient au paterfamilias), souvent reprise (not. sur: D. 6, 1, 23, 7 et 1, 18, 16), Bartole crit: Non valenti agere non currit prscriptio (sur lhistorique du principe contra non valentem: Clment, De la rgle contra non valentem agere non currit prscriptio en matire civile, thse, Paris, 1902, p. 300 s.). 630 Les causes de suspension taient essentiellement personnelles, mais galement relles. Les premires taient dictes au profit dinnombrables catgories de personnes: mineurs, femmes dotales, pupilles, fils de famille, soldats, absents, interdits, furieux et imbciles, pauvres... Les secondes, plus tardives, rsultaient dvnements graves, tels la guerre, la peste... 631 Il sagit des mineurs, des poux, des hritiers... Bigot-Prameneu affirme que ce ne sont l que des exceptions lgales destines mettre un terme aux privilges de lAncien Rgime (P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. XV, p. 585). Les abus des Parlements taient aggravs par la facult que se rservait le Roi daccorder le relvement de la prescription par lettres royaux. 632 Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5 me dition, t. XXIV, 1827,V Prescription, Section I, VII, art. II, p. 740: le magistrat propose de nouvelles causes de suspension personnelles et relles. 633 Cette interprtation se fonde sur un argument a contrario appliqu larticle 2251 du Code civil: La prescription court contre toutes personnes. Lexplication est un pur artifice et une

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limpulsion de Merlin634 , la Cour de cassation interprta ces dispositions en ce sens que le lgislateur navait voulu limiter que les causes de suspension inhrentes la personne, et non les causes de suspension tenant des causes trangres la personne. Troplong, seul exgte qui dfendt cette interprtation dformante des textes635 , tenta de concilier lintention des rdacteurs et le maintien de ladage. Son argumentation est loquente. Dnonant lquit crbrine des Parlements laquelle larticle 2251 avait heureusement mis fin, il considre nanmoins quune limitation de ladmission des causes trangres conduirait labsurde et imposerait au magistrat une rgle galement antipathique la raison, la conscience, et lquit636. Non contente davoir suscit une distinction artificielle rduisant la restriction lgale, la Cour de cassation lluda totalement. Elle admit en effet la maxime contra non valentem dans toute sa plnitude, retenant indiffremment pour relever une partie de sa forclusion tant un empchement personnel637 quun empchement tranger sa personne, tant un empchement de fait quun empchement de droit. Une impossibilit absolue suffit, peu important sa cause. En outre, le principe autorise le juge relever le demandeur de sa dchance alors mme que le dlai est prfix638 ou la prescription de courte dure639 . La lettre de la loi pnale na pas moins flchi que celle du Code civil. La chambre criminelle fit trs tt application en procdure pnale du principe de droit commun et de toute quit suivant lequel la prescription ne court pas contre celui qui est empch dagir 640 , alors que le Code dinstruction criminelle ne prvoyait aucune cause de suspension des dlais de prescription641 . La solution, nonce comme le principe du droit consacr par la doctrine
mconnaissance frontale de lintention du lgislateur (en ce sens chez les exgtes: Duranton, Cours de droit franais suivant le Code civil, t. XXI, 1837, n 324, p. 546; Marcad et Pont, Explication thorique et pratique du Code civil, 7me dition, t. XII, 1874, n 186, p. 216; Laurent, Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878, t. XXXII, nos14 s., p. 25 et 37 s., p. 50; Baudry-Lacantinerie et Tissier, De la prescription, 4me dition, 1924, n 375, p. 298; et plus rcemment: J. Carbonnier, La rgle contra non valentem agere non currit prscriptio, Rev. crit. lg. jur. 1937, p. 155, spc. p. 163). 634 Troplong, De la prescription, 1835, n 699, p. 268. 635 Au XIXme sicle, la Cour de cassation se refusait encore ajouter des causes personnelles de relvement de dchance aux articles 2251 et suivants du Code civil, se fondant sur lintention limitative du lgislateur, dont elle venait pourtant damputer la porte (Cass. req. 31 dc. 1866, S. 1867, 1, 153, note A. Boulanger, DP 1867, 1, 350; Cass. req. 19 juill. 1869, DP 1870, 1, 75, S. 1869, 1, 407). Lobstacle est aujourdhui tomb et lapplication du principe permet dajouter aux articles 2251 et suivants de telles causes. Elle permet ainsi dtendre au cas par cas, en quit, la protection des incapables de fait soustraits un rgime de protection lgale. Exemples: Cass. 2e civ. 10 fvr. 1966, D. 1967, 315, note J. Prvault; Cass. 1re civ. 18 fvr. 1992, Bull. civ. I, n 54, p. 38. 636 M. Vasseur, Dlais prfix, dlais de prescription, dlais de procdure, RTD civ. 1950, p. 439, spc. p. 467. 637 M. Buy, Prescription de courte dure et suspension de la prescription, JCP 1977, d. G, I, 2833. 638 Cass. crim. 19 oct. 1842, Bull. crim. n 287, p. 435, prc. La solution est fort ancienne: Cass. crim. 19 janvier 1809, S. chr. 1809-1811, 1, 8; Cass. crim. 3 avril 1810, Jur. Gn. Dalloz, t. XXXVI, 1856, V Prescription criminelle, n 157, p. 352; Cass. crim. 28 aot 1823, Bull. n 123, p. 356. 639 Ce qui aurait d conduire au rejet de la maxime, selon Garraud (Trait thorique et pratique du droit pnal franais, 3me dition, 1914, t. II, n 736, p. 579). Faustin Hlie ne ladmet quen cas dobstacle de droit (Trait de linstruction criminelle, 2me dition, 1866, t. II, n 1072, pp. 694 et 698). La jurisprudence criminelle la admis dans tous les cas dempchements, de fait ou de droit. 640 Cass. crim. 8 juill. 1858, DP 1858, 1, 431. 641 Selon les termes de: Cass. civ. 7 janv. 1868, DP 1868, 1, 123.

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et la jurisprudence: contra non valentem agere non currit prscriptio642 , a en cette matire la mme porte quen droit civil. 169. Sapparente contra non valentem un principe galement dpos dans un adage latin fort ancien, permettant aussi de proroger le cours dune prescription, toujours inspir par lquit, dans le dessein identique de vaincre la lettre du Code civil: il sagit de la maxime dquit et de bon sens qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum643 . Cette rgle traditionnelle644 , toujours en vigueur dans notre lgislation actuelle645 , comme le souligne la Cour de cassation, permet au dfendeur une action en excution, de nature patrimoniale ou extrapatrimoniale, dexciper perptuellement dune cause de nullit qui infecte le droit du demandeur alors mme quil ne pourrait plus, en raison des effets dune prescription extinctive, fonder sur celle-ci une action en nullit au principal. Cet ancien principe646 , comme le prcdent, a t maintenu en droit positif, linvite de Merlin647 au prix dune sollicitation audacieuse de la lettre du Code civil648 . 170. Beaucoup plus tard furent introduits en droit franais les principes de laction de in rem verso. Cette action, rpute driver du principe dquit qui dfend de senrichir au

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Cass. civ. 29 mars 1950, D. 1950, 396, Gaz. Pal. 1950, 2, 106, RTD civ. 1950, p. 514, obs. J. Carbonnier: la rgle traditionnelle qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum. 643 Prcision remarquable qui figure dans: Cass. req. 1 er dc. 1846, DP 1847, 1, 15 et: Cass. req. 21 juin 1880, S. 1881, 1, 297, DP 1881, 1, 108. 644 La Cour de cassation semble avoir admis ladage pour la premire fois en 1823 (Cass. req. 20 mai 1823, Jur. Gn. Dalloz, V Obligation, t. XXXIII, 1860, n 2939, p. 665: Attendu en droit (...) 2. qu temporalia ad agendum fiunt perpetua ad excipiendum). 645 Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5 me dition, t. XXIV, 1827,V Prescription, Section II, XXV, p. 239 (cit in extenso supra, n 136, note 86). 646 Cest un argument a contrario qui fait, nouveau, bon march de lintention du lgislateur: les articles 1304 et 2262 du Code civil ne visant que la prescription de laction, ils laisseraient hors de leurs prvisions lexception de nullit. La controverse se dchane entre les exgtes (Laurent, Duranton, Marcad dnoncent longuement la violation de ces textes; Demolombe, Troplong, Toullier acceptent largument). 647 Cette formule fut initialement invoque pour dformer les rgles de la gestion daffaires (Cass. civ. 8 janv. 1862, S. 1862, 1, 477, DP 1863, 1, 75: cette rgle dquit naturelle que nul ne doit senrichir aux dpens dautrui), avant de fonder directement laction de in rem verso. Elle napparat, semble-til, que dans trois arrts (Cass. req. 19 juin 1892, Patureau-Miran c/Boudier, DP 1892, 1, 596, S. 1893, 1, 281, note Labb, GAJCiv. n 154, p. 631; Cass. req. 26 avril 1900, S. 1901, 1, 193, note G. Ferron, DP 1900, 1, 455; Cass. civ. 12 mai 1914, S. 1918, 1, 41, note E. Naquet), avant de disparatre de la jurisprudence de la Cour de cassation. 648 Cette formule apparat ds larrt de 1892 (Sur la troisime branche, relative la fausse application des principes de laction de in rem verso; Attendu que cette action drivant du principe dquit qui dfend de senrichir au dtriment dautrui (...)). Ce sont ces principes que la Cour de cassation vise en 1953 (Cass. 1re civ. 19 janv. 1953, cit supra, n 81), et non le principe dquit en tant que tel. La Cour ne sest jamais dpartie de lemploi du pluriel, alors que lemploi du singulier a t marginal (essentiellement dans les trois arrts cits note prcdente).

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dtriment dautrui649 est rgie par des principes viss de longue date par la Cour de cassation650 . La raction de la doctrine fut unanime sur lextrme imprcision de la formule employe lorigine par la Cour suprme. Le principe tait purement moral, donc par sa nature mme imprcis651 , puisquaucune limite de droit nen bornait originellement la porte. Avec les meilleures intentions, le principe nouveau pouvait paver lenfer juridique et rduire tout un droit subtil la grossiret dune lgislation simplifie 652. ltat brut, la prohibition inconditionnelle de tout enrichissement sans cause et subverti lensemble du droit positif. Certes, plusieurs arrts modrateurs vinrent promptement la grever de strictes conditions, matrielles et juridiques653 . Parmi celles-ci, la condition de subsidiarit654 constitue le premier rempart protecteur des rgles de droit fondant des actions en justice, et donc de la volont du lgislateur. En effet, laction de in rem verso est non seulement inutile mais aussi dangereuse par le trouble que son exercice apporterait lordre juridique tabli lorsquil est suffisant655 . En prsence dune loi prcise qui ne comporte aucune lacune, elle doit donc tre rejete. Mais si le risque de subversion du droit positif par le principe est ainsi largement prvenu, il est toujours loisible au juge dassouplir la condition de subsidiarit pour ouvrir au justiciable une action dquit que lui refuse le lgislateur. Il est ainsi admis quelle ne fait pas obstacle laction fonde sur lenrichissement sans cause lorsque laction lgale normalement recevable se heurte un obstacle de fait non imputable la ngligence de lappauvri, telle linsolvabilit du dbiteur immdiat656 . Plus encore, le juge cde parfois la tentation
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F. Gor, Lenrichissement aux dpens dautrui. Source autonome et gnrale dobligation en droit priv franais. Essai dune construction technique, thse, Paris, 1945, Dalloz, 1949, n 51, p. 46. Cette inquitude fut exprime par Bartin (sur: Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 5 me dition par E. Bartin, t. IX,1917, 578, p. 358, note 9 septies), Rouast (Lenrichissement sans cause et la jurisprudence civile, RTD civ. 1922, p. 35, spc. n 4, p. 43), Bonnecase (Supplment au trait thorique et pratique de droit civil de Baudry-Lacantinerie, t. III, 1926, n 138, p. 268) et Josserand (Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1939, t. II, n 568, p. 359). 650 R. Rodire, Les principes gnraux du droit priv franais, Journes de la socit de lgislation compare sur Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 309, spc. n 11, p. 314. 651 Ainsi se rpartissent traditionnellement les conditions de laction de in rem verso (G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, t. I, Les sources, 2me dition, 1988, n 391, p. 407). 652 La condition de subsidiarit fut pose par: Cass. civ. 18 oct. 1898, DP 1899, 1, 105, note L.S., S. 1899,1, 165; et surtout: Cass. civ. 12 mai 1914, S. 1918, 1, 41, note E. Naquet; Cass. civ. 2 mars 1915, DP 1920, 1, 102. 653 A. Rouast, Lenrichissement sans cause et la jurisprudence civile, RTD civ. 1922, p. 35, spc. n 33, p. 95. 654 Cass. req. 11 sept. 1940, S. 1941,1, 121, note P. Esmein, D.H. 1940, 150, Gaz. Pal. 1940, 2, 114; Cass. 1re civ. 16 fvr. 1964, Bull. civ. I, n 60, p. 50; Cass. 1re civ. 1 er fvr. 1984, D. 1984, 388, note J. Massip, RTD civ. 1984, p. 712, obs. J. Mestre. 655 Exemple vocateur: Cass. 1re civ. 14 mars 1995, JCP 1995, d. G, II, 22516, note F. Roussel, D. 1996, 137, note V. Barab-Bouchard, D. 1996, Somm. 127, obs. E.-N. Martine (aprs avoir vis larticle 1371 ensemble les principes rgissant lenrichissement sans cause, la Cour accueille laction en dpit de lexistence de laction en paiement de la crance de salaire diffr de larticle L. 321-15 du Code rural, qui se heurtait en lespce un obstacle de droit).

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dignorer lexistence dune action par ailleurs recevable, ou irrecevable en raison dun obstacle de droit, et dvincer en quit la loi positive sous le visa des principes657 . Au-del de son effet perturbateur de lordonnancement juridique, la thorie de lenrichissement sans cause a considrablement influenc les spculations thoriques sur les principes de droit priv. Il nest dauteur qui naborde ltude de leurs caractres sans apercevoir dans laction de in rem verso le parangon des principes, le modle idal qui porte lempreinte de tous leurs traits caractristiques. rige implicitement en paradigme scientifique, laction fonde sur lenrichissement sans cause a dtermin plusieurs conclusions importantes. Ainsi, selon une opinion rpandue, le principe est par nature subsidiaire, induit par voie dinterptation des textes du droit positif, inspir par lquit et dorigine doctrinale. Or, si elles semblent avres en apparence lendroit de laction de in rem verso, ces ides sont errones lchelle de tous les principes du droit priv. Il sera ais de rendre compte ultrieurement de ces erreurs658 . Il convenait seulement de signaler ici la porte extraordinaire revtue par la proclamation, en 1892, dun principe dquit, tant au regard du droit positif que de la thorie gnrale du droit. 171. La prsence en droit positif de principes dquit, dune part, altrant les prescriptions des rgles du droit positif, dautre part, est indniable. Loin de ne reflter que lopinion instinctive et arbitraire dun juge indisciplin qui se dispense de lobissance aux rgles de droit, lquit engendre des normes objectives qui sinsrent dans la majeure des syllogismes juridiques et y engendrent des dductions659 . Du point de vue de la logique judiciaire, le principe dquit ne se distingue en rien de la rgle lgale quotidiennement applique par le juge. Tous deux sont des normes gnrales et abstraites appartenant au droit objectif. Au regard des illustrations qui ont prcd, lopinion qui nierait la normativit des principes de droit priv inspirs par lquit serait proprement indfendable660 . Se pose en revanche la question de savoir quelle quit se trouve prcisment luvre dans les principes de droit priv puisque celle-ci a un double visage.
Sur la non-subsidiarit des principes, voir, infra, nos577 s. Sur la strilit de linduction, voir infra, nos419 s. Sur les relations non ncessaires du principe et de lquit, voir, infra, nos200 s. Sur linaptitude de la doctrine crer des principes, voir infra, nos565 s. 657 J. Renauld, Principes gnraux du droit et quit, dans: Miscellanea W.J. Ganshof Van der Meersch, Bruylant, 1972, t. II, p. 879, spc. p. 887. Lauteur, qui adopte cette analyse, critique bon droit la conception rductrice de Rotondi qui, au contraire, ne voyait dans lquit quun sentiment instinctif et exceptionnel chez le juge, nentrant dans le plan daucun raisonnement logique (M. Rotondi, quit et principes gnraux du droit dans lordre juridique italien, Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, Sirey, 1935, t. II, p. 403). 658 Elle devrait tre rectifie pour signifier plus exactement que lquit en elle-mme nest pas une norme, et non que les principes dquit ne sont pas des normes. Sur cette rectification fondamentale, voir infra, nos207 s. 659 Cass. req. 28 mars 1810, cit supra note 167. 660 Selon lexpression du Doyen Carbonnier. Le juge apprcie en effet la moralit et la loyaut des deux parties, notamment de leurs agissements interruptifs, avant daccorder le bnfice du principe (J. Carbonnier, Notes sur la prescription extinctive, RTD civ. 1952, p. 171, spc. p. 175).
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B: Quelle quit pour quel principe ? 172. Les possibilits de combinaisons sont limites. Un principe peut tre inspir par lune des deux quits (1) ou bien concurremment par les deux (2). Enfin, chacune peut se partager le champ dapplication dun mme principe (3). 1: Lquit subjective ou lquit objective. 173. Un principe de droit priv est susceptible de puiser son inspiration alternativement dans lune ou lautre des deux conceptions de lquit. Dans cette perspective, un survol sommaire des principes de droit priv permet den distribuer un certain nombre entre les deux catgories. a) Lquit subjective. 174. Le principe contra non valentem agere, en tout premier lieu, ressortit lquit subjective. Cette exception est, selon la Cour de cassation, abandonne aux lumires et la conscience des juges661 . Elle bnficie un demandeur plac dans une impossibilit absolue dagir dont la situation dsespre veille un sentiment de clmence dans le for intrieur du magistrat, incit en cela adoucir son sort. La pointe moralisante de lintervention du juge est dailleurs confirme par divers aspects de son rgime662. Cette observation thorique implique une consquence pratique capitale. En tant que norme dquit, le principe droge la loi gnrale de la prescription. En tant que norme dquit subjective, il nopre pas comme une cause de suspension du dlai de prescription. Ne sappliquant quaprs coulement complet du dlai, afin de relever le crancier de limpossibilit dagir dans laquelle il stait trouv au moment o le dlai expirait663, le principe est inapplicable lorsque le titulaire de laction disposait encore, au moment o cet empchement a pris fin, du temps ncessaire pour agir avant lexpiration du dlai de prescription664 . La solution, demeure longtemps incertaine 665 , serait diffrente si lquit
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M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, L.G.D.J., t. VII, Les obligations me partie), par P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde, 1re dition, 1931, n 1379, p. 714. (2
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Cass. com. 11 janv. 1994, Bull. civ. IV, n 22, p. 18, RTD civ. 1995, p. 114, obs. J. Mestre, Contrats, conc., consom. 1994, comm.68. 663 La doctrine abondait en ce sens (Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 6me dition par P. Esmein, t. II, 1935, 214, p. 467; J. Carbonnier, La rgle contra non valentem agere non currit prscriptio, Rev. crit. lg. jur. 1937, p. 155, spc. p. 184). Mais la jurisprudence est trs longtemps demeure incertaine, parlant confusment dinterruption (Cass. req. 9 avril 1818, S. chr. 1815-1818, 1, 462), de prorogation (Cass. req. 25 nov. 1946, DP 1948, 321, note G. Holleaux, S. 1947, 1, 28), ou de suspension (Cass. 1re civ. 4 fvr. 1986, JCP 1987, d.G, II, 20818, note L. Boyer) du dlai de prescription, et conservant le plus souvent le silence sur la nature du mcanisme mis en uvre. 664 Le principe utilise un procd dquit comparable loctroi dun dlai de grce, instrument privilgi du pouvoir modrateur du juge. Et sur le pouvoir modrateur du juge, technique fondamentale de restauration de lquit: Ch. Brunet, Le pouvoir modrateur du juge en droit civil, thse, Paris II, 1973. 665 Voir supra, n 164.

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objective inspirait le principe. Dans cette hypothse, le respect de lgalit entre les choses imposerait la suspension du dlai de prescription aussi longtemps qua dur limpossibilit dagir, ou encore la prorogation du dlai coul de cette mme dure. Telle nest pas la solution, pourtant plus favorable au demandeur, dsormais retenue666 . Au surplus, le principe contra non valentem atteste de la possible dissociation des deux espces dquit dont il fut question667 . Lquit subjective rprouve et carte finalement la solution laquelle et abouti lobservance de la mthode dquit. 175. Plusieurs principes de droit peuvent prsent tre situs conjointement dans le sillage de lquit subjective. Leur caractristique commune, qui justifie ce regroupement, est la suivante: ces principes ne drogent la loi que dans le sens dune amlioration du sort du justiciable. Leur effet correcteur nopre quin favorem et cesse symtriquement de se produire lorsquil savre que leur application induirait son gard une dfaveur par rapport la loi gnrale. ll sagit l, assurment, dun trait distinctif de la norme dquit subjective. La finalit consubstantielle de cette dernire est de traduire en effets juridiques le sentiment de clmence, de bienveillance, dhumanit et de philanthropie que le juge se trouve inclin suivre sur lappel de sa conscience. Le principe qui sabstrait de cette secrte alchimie est de pure bnignit, une pure faveur octroye celui qui inspire la misericordia. Ds lors, le sentiment dquit se rvolte si, dans une situation concrte inattendue, le principe se rvle son tour dfavorable, affligeant plus encore que la loi celui que le juge a voulu rconforter. En ce cas, le ministre dquit cesse de lappliquer et rtablit le rgne de la loi stricte. Le mcanisme du principe de droit in favorem est singulier un double titre. Dune part, bien que drogeant la loi, il ne trouve de fondement dans aucun texte. Les principes concerns sont tous non crits. Dautre part, son contenu spcifique lui impose une applicabilit unilatrale. Alors mme que ses conditions dapplication sont runies dans certaines situations, le principe dquit subjective ne sapplique pas ds lors que son effet juridique concret savre, pour le destinataire, plus dfavorable que son inapplication. En cela, le principe est dapplication unilatrale: toujours in favorem, jamais in pejus. Il convient den livrer quelques exemples majeurs. 176. Le principe selon lequel lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt, ou infans conceptus pro jam nato habetur quoties de commodo ejus agitur, exprime dans sa lettre mme leffet normatif caractristique de lquit subjective, la fois drogatoire et unilatral. La fiction qui consiste en matire patrimoniale dater lacquisition de la personnalit et de la capacit juridiques de lenfant, n vivant et viable, au jour de sa
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Pour un historique: A. Lefebvre-Teillard, Infans conceptus. Existence physique et existence juridique, RHD 1994, p. 499. Selon les stociens, lenfant na de ralit quaprs sparation de la mre. Mais le droit romain contient de nombreuses applications du principe (notamment: D. 1, 5, 7; D. 1, 5, 26; D. 5, 4, 3; D. 25, 5, 1; D. 37, 9, 1; D. 38, 16, 3 9 s.; D. 50, 17, 187; Code 6, 29, 1 3; Institutes 1, 89 s. et 147) qui se rvlent toutes favorables lenfant conu, dont le status libertatis (dhomme libre), civitatis (citoyennet) et famili (filiation, vocation successorale) se trouvent consolids. Mais la fiction servait galement protger les tiers, et non seulement lenfant, tel le mari de la femme enceinte (ex: D. 25, 5, 1 et 37, 9, 1). Linfluence chrtienne consolidera cette faveur (notamment la condition dhomme libre). 667 H. Roland et L. Boyer, Les adages du droit franais, Litec, 1992, n 162, p. 131; Cl. Lombois, De lautre ct de la vie, dans: Droit civil, procdure, linguistique juridique, crits en hommage Grard Cornu, P.U.F., 1994, p. 285, spc. p. 286.

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conception ne sapplique que sil y va de son intrt. Il nen a pas toujours t ainsi et il est probable que la seconde partie de la maxime soit le produit dune interpolation de Justinien, sous linfluence du christianisme668. Le Code civil conserve trois applications traditionnelles de cette exigence, en ses articles 725-1, 906 et 961. Les deux premiers confrent avantageusement la capacit de succder et celle de recevoir titre gratuit linfans conceptus. Le troisime carte au contraire la fiction de la rtroactivit puisquelle conduirait priver linfans du bnfice de la rvocation de la donation pour cause de survenance denfant, prvue par larticle 960 du Code civil, en le rputant n au jour de la donation 669 . Or, le principe ne sexerant que in favorem, il ne peut aggraver la situation de son bnficiaire. En dehors de ces quelques textes, la Cour de cassation a toujours subordonn lapplication du principe la protection de lintrt de lenfant670 , jusque dans larrt de 1985 qui le vise solennellement671 . Elle est donc exclusivement unilatrale. 177. Le principe de la rtroactivit de la loi pnale de fond plus douce, ou principe de rtroactivit in mitius, appartient galement la famille des principes in favorem, caractre unilatral. Lapplication de la lex mitior nouvelle aux infractions pnales commises avant son entre en vigueur est, par dfinition, plus favorable pour le prvenu que celle de la loi contemporaine de leur commission. La certitude davoir faire un principe dquit subjective ressort de lexamen de la motivation jurisprudentielle.

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Cass. civ. 24 avril 1929, DH1929, 298; Cass. civ. 4 janv. 1935, S. 1936, 1, 17, note P. Esmein, DP 1935, 1, 5, note A. Rouast; Cass. civ. 2 juill. 1936, arrt Dewalle, DP 1936, 1, 118, note de Lagrange, Gaz. Pal. 1936, 2, 641; Cass. ch. runies. 8 mars 1939, arrt Hrauval, S. 1941, 1, 25, note H. Batiffol (qui insiste sur la faveur la filiation lgitime dcoulant de la solution de cet arrt), DC1941, 37, note L. Julliot de la Morandire. Adde : Aix 10 fvrier 1806, Jur. Gn. Dalloz, t. XXXV, 1855, V Paternit, n 505, p. 324: la reconnaissance dun enfant par son pre naturel est un bienfait et un avantage dont cet enfant est capable, quoiquil ne soit pas n et quil soit encore dans le sein de sa mre. 669 Cass. civ. 10 dc. 1985, cit supra, n 81: Vu le principe selon lequel lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt ; les conditions dapplication du contrat dassurance dcs sont apprcies en se conformant aux principes gnraux du droit, spcialement celui daprs lequel lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt, tant observ que la majoration du capital-dcs, lorsquil existe des enfants charge, est destine faciliter lentretien de ces enfants. 670 Cass. crim. 24 ventse an XIII, S. chr. an XIII-1808, 1, 86 (le principe qui tablit que la loi la plus douce doit tre applique par les tribunaux...); Cass. crim. 15 mars 1810, cit par Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXIII, 1827,V Peine, p. 85 (il est de principe dans la lgislation franaise que la peine nest cense rellement prononce quau moment o il nexiste plus de moyen lgal de la faire attnuer... application de la peine la plus douce). Le principe de la rtroactivit in mitius nest cependant pas apparu ex nihilo. Sa premire mention figurerait chez Richard Malumbranus au XIVme sicle (selon: P. Roubier, Le droit transitoire (conflits de lois dans le temps), 2me dition, 1960, n 87, p. 447). 671 Le principe na donc eu aucun fondement textuel durant 190 annes, jusqu sa conscration, purement formelle, par larticle 112-1 al. 3 du nouveau Code pnal. Lentier rgime juridique du principe est contenu dans la jurisprudence criminelle.

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Le principe fut consacr en 1805672 par la chambre criminelle673 . Ds avant, le 28 prairial an VIII (17 juin 1800), un avis du Conseil dtat valeur lgislative en avait propos le fondement suivant: il est de principe en matire criminelle quil faut toujours adopter lopinion la plus favorable lhumanit comme linnocence. Par un arrt dcisif du 14 janvier 1876, la chambre criminelle se fit lcho de cette formule: il est de principe gnral en matire criminelle que, dans le concours de deux lois, lune ancienne sous lempire de laquelle une infraction pnale a t commise, et lautre nouvelle, promulgue depuis et avant quil soit intervenu un jugement dfinif, on doit appliquer la nouvelle loi, si elle dicte une peine moins svre; dans le cas de pourvoi en cassation, ce pourvoi tant suspensif, le prvenu ou laccus ne saurait perdre le bnfice de ce principe dhumanit 674 .

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Cass. crim. 14 janv. 1876, Bull. crim. n 17, p. 30, S. 1876, 1, 433, note E. Villey. Selon une explication couramment admise, tire de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel qui a hiss la rtroactivit in mitius au rang constitutionnel (Cons. const. 19-20 janv. 1981, Loi scurit et libert, dcis. n 80-127 DC, D. 1981, 101, note J. Pradel, D. 1982, 441, note A. Dekeuwer, JCP 1981, d.G, II, 19701, note C. Franck, RD publ. 1981, p. 651, obs. L. Philip, AJDA 1981, p. 275, note J. Rivero et p. 278, note C. Gournay, Rev. adm. 1981, n 201, p. 266, obs. M. de Villiers, GDCC n 30, p. 418), le principe se dduit de larticle 8 de la Dclaration de 1789 qui dispose que la loi ne doit tablir que des peines strictement et videmment ncessaires. Cette opinion doit tre rejete au profit de celle propose dans le texte, pour les raisons suivantes. Dabord, larticle 8 sadresse au lgislateur dans son travail ddiction des lois pnales et non au juge, qui les applique. Ensuite, cet argument a t habilement imagin 180 annes aprs que le principe a t consacr en jurisprudence sur le fondement de lquit subjective, pour lui trouver une assise artificielle dans la Constitution. Au demeurant, lexplication tire de la ncessit de la peine na rien doriginal: elle est implicite dans la rfrence que la chambre criminelle opre lquit subjective; surtout, Merlin (Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. X, 1826,V Effet rtroactif, spc. XI, p. 86), reprenant lopinion de Blondeau (Essai sur ce quon appelle leffet rtroactif des lois, Sirey, Collection ancienne, 1809, 2, p. 277), avait dj justifi le principe par cette ide de ncessit de la peine: le lgislateur ayant jug quune peine plus faible tait suffisante pour prvenir les contraventions, le surcrot de peine ordonne par lancienne loi serait un mal quaucun avantage ne justifierait. Enfin, le Conseil constitutionnel se moque de la ncessit de la loi et nadhre aucune thorie: cest la svrit qui est au centre de sa jurisprudence, sans gard pour lanciennet ou la nouveaut de la loi (N. Molfessis, Le conseil constitutionnel et le droit priv, prface M. Gobert, L.G.D.J., 1997, n 248, p. 204): le juge constitutionnel, comme le juge judiciaire, ne se proccupe que de lamlioration du sort concret du dlinquant et ne se laisse donc guider que par lquit subjective in favorem. 674 Cette ide que le vritable principe est la rtroactivit et singulirement la rtroactivit in mitius et nullement la non-rtroactivit de la loi pnale de fond fut dmontre par une autre voie. La loi nouvelle est dapplication immdiate. Si la situation infractionnelle est cristallise par le jugement pnal, la loi nouvelle sapplique donc linfraction commise avant son entre en vigueur sans rtroagir. Cette analyse, en termes de situations juridiques, est celle de Roubier (Le droit transitoire (conflits de lois dans le temps), 2me dition, 1960, nos90 s., p. 463 s.), reprise par A. Vitu (Les conflits de lois dans le temps en droit pnal, thse, Nancy, 1945, n os76 et 77, pp. 82-83). Toutefois, elle se heurte cette objection que la situation juridique pnale est cristallise lors de linfraction et non lors du jugement, comme en tmoignent diverses rgles du droit pnal (G. Levasseur, Opinions htrodoxes sur les conflits de lois rpressives dans le temps, dans: En hommage Jean Constant, Facult de droit de Lige, 1971, p. 189, spc. n 8, pp. 195-196) ainsi que la jurisprudence du Conseil constitutionnel (N. Molfessis, op. cit., n 241).

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Le sentiment dhumanitas exerce donc une vive influence sur ladmission du principe, qui signe par l-mme son appartenance lensemble des normes dquit subjective675 . Sa conscration ds le dbut du XIXme sicle est dautant plus remarquable quelle drogeait au dogme fondamental de la non-rtroactivit de la loi pnale dpos, quelques annes auparavant, dans larticle 8 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen. Mais un ragencement logique des normes en prsence simpose cet endroit: la nonrtroactivit de la loi pnale de fond plus svre nest que la consquence du caractre unilatral dun principe de rtroactivit de la loi pnale de fond. Ce dernier tant inspir par une quit subjective, il agit exclusivement in favorem, cest--dire quil ne sapplique qu la loi plus douce. Larticle 8 de la Dclaration des droits de lhomme ndicte donc pas lui-mme un principe; il se borne rappeler une rgle implique par le principe dquit subjective de rtroactivit des lois pnales676 . 178. Il convient de rapprocher de la rtroactivit in mitius un troisime principe: electa una via non datur recursus ad alteram. En vertu de cet adage, qui est directement vis par la deuxime chambre civile677 , la victime dune infraction, ayant connaissance de la qualification pnale de la faute commise son encontre, qui saisit une juridiction civile comptente pour obtenir la rparation de son prjudice, ne peut plus, ds lors que le dbat est li au fond devant cette dernire, porter son action devant une juridiction rpressive. Le principe prsente tous les aspects dun principe dquit subjective agissant in favorem. En premier lieu, il est longtemps demeur non crit. Le laconisme de sa conscration tardive, larticle 5 du Code de procdure pnale, impose de toujours se rfrer au rgime difi par la jurisprudence depuis deux sicles678 . En second lieu, il est manifestement irrigu par le sentiment dquit. Celui-ci transparat de ltonnante note secrte du Prsident Barris, texte adopt le 5 novembre 1813 lunanimit des conseillers de la chambre criminelle et conserv secret en raison de la prohibition des arrts de rglement avant que

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Cass. 2e civ. 26 mars 1965, cit supra, n 82: Vu la rgle electa una via non datur recursus ad alteram. 676 Le principe est trs ancien: Cass. crim. 3 floral an X (23 avril 1802), S. chr. 1791- an XII, 1, 629; Cass. civ. 18 messidor an XII, reproduit par Merlin, op. cit., t. XVI, 1826, V Intervention, 2, n I, p. 25; Cass. req. 17 nivse an XIII, S. chr. an XIII-1808, 1, 52 (qui nonce: ce principe a dj t reconnu et proclam par larrt de la Cour du 29 thermidor an VII); Cass. crim. 21 mars 1811, S. chr. 1809-1811, 1, 311; Cass. crim. 21 nov. 1825, DP 1826, 49, S. chr. 1825-1827, 1, 218; Cass. crim. 11 fvr. 1832, S. 1832, 1, 666; Cass. crim. 11 juin 1846, DP 1846, 1, 281. 677 Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. VII, 1826,V Dlit, I, pp. 234-235. La note codifie galement les pratiques de la chambre en matire de questions prjudicielles civiles. Sur cette note: R. Merle et A. Vitu, Trait de droit criminel, Procdure pnale, Cujas, 4me dition, 1989, n 597, p. 681. 678 La solution est pose par: Cass. crim. 21 nov. 1825, cit ci-dessus. Adde : Cass. req. 5 dc. 1933, S. 1934, 1, 63, DH 1934, 33; Cass. crim. 26 avril 1937, Gaz. Pal. 1937, 2, 233; Cass. req. 13 janv. 1947, S. 1947, 1, 77 (la victime stait dsiste pour saisir une juridiction arbitrale). Larticle 426 C. pr. pn. la consacre. Mais la victime ne peut se dsister lorsque le juge pnal a dj statu au fond sur laction publique et sur laction civile, par respect de lautorit de la chose juge (Cass. crim. 16 nov. 1955, Bull. crim. n 484, p. 852; Cass. crim. 14 juin 1983, JCP 1984, d.G, II, 20238, note J.-F. Barbiri; Cass. 2e civ. 18 nov. 1981, Bull. civ. II, n 200, p. 130).

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Merlin ne le publie679 . Le Premier prsident Barris y expose le principe electa una via en ces termes: Il est un principe commun tous ces tribunaux: cest que la partie civile qui pouvait, son choix, prendre la voie civile ou la voie criminelle, nest pas recevable revenir sur son choix, et quen prenant une de ces voies, elle sest ferme lautre sans retour. Ce principe tait n sous la lgislation ancienne, et la jurisprudence la consacr dans la nouvelle. Il est fond sur lhumanit et mme sur la justice, qui ne permettent pas quon trane un accus dune juridiction dans une autre. Cest nouveau le sentiment dquit qui motive ladoption par la Cour suprme dun principe de droit. Lesprit de bienveillance, de misericordia, dhumanit, qui sexprime lendroit du prvenu ou de laccus, commande au juge de ne pas maintenir la libert de choix que la victime tire de son droit, lgalement reconnu, dester en justice. Mais, lorigine, comme latteste le propos de Barris, le principe electa una via est conu comme rciproque, interdisant la victime de se dsister de son action civile pendante devant lune quelconque des deux juridictions pour saisir lautre. Or, lorsque celle-ci manifeste la volont dabandonner la voie pnale pour emprunter la voie civile, la prohibition prtorienne aggrave le sort du prvenu qui demeure justiciable dune juridiction rpressive quant aux intrts civils. Un cas se prsente donc o les conditions de mise en uvre du principe peuvent se trouver runies mais o son effet juridique concret savre plus dfavorable pour son destinataire que la loi. Le sentiment dquit se rvolte devant cette contradiction: la norme quil a inspire aboutit, en oprant in pejus, transgresser la finalit bnfique quelle devait respecter. La vocation in favorem du principe indique la solution du conflit: le juge doit briser sa rciprocit dans la situation particulire o il se rvle inapte instaurer le juste quitable. Ainsi, la Cour de cassation a tt affirm que le principe electa una via tait dapplication unilatrale: il ne saurait interdire la partie civile de se dsister de la voie rpressive pour saisir la juridiction civile680 . Le prvenu poursuivi sera certes confront deux instances mais il sera irrecevable sopposer ce que la partie use de ce droit, puisquil est sans intrt pour se plaindre quelle prfre une voie plus douce la voie rigoureuse quelle avait prise antrieurement681 . Lunilatralit du principe promeut nouveau lquit subjective quil a pour mission de faire rgner. 179. Un quatrime principe assume une mission dadoucissement comparable. Son libell est transparent cet gard. Il sagit du principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel ou principe de linterdiction de la reformatio in pejus.

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Cass. crim. 21 nov. 1825, cit ci-dessus. Adde : le principe electa una via nest pas applicable au cas o le demandeur substitue une action plus rigoureuse une action plus favorable au dfendeur (Cass. crim. 26 avril 1937, cit ci-dessus). 680 Sur lextraordinaire diffusion de ce principe dans les diverses branches du droit, voir infra, n 471. 681 Cass. com. 23 oct. 1984, Cass. com. 3 nov. 1992, Cass. com. 5 avril 1994 et Cass. com. 6 juin 1995, cits supra, n 82: Vu le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel.

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Applicable aux contentieux civil, commercial, pnal et administratif, lev au rang de norme constitutionnelle682 , ce principe est, comme les prcdents, vis par la Cour de cassation683 et bicentenaire684 . Il impose au juge du second degr, par drogation leffet dvolutif de lappel, de ne jamais aggraver le sort de lappelant sur son unique appel, cest-dire de ne jamais alourdir la condamnation civile, disciplinaire ou pnale prononce son encontre, ni rduire le montant des rparations lui alloues par les premiers juges ds lors quaucun appel incident na t form. Son existence a parfois t dduite par les tribunaux du respect de lautorit de la chose juge qui sattache aux dispositions dun jugement non frappes dappel, ou encore de lobligation pour le juge du second degr de ne pas statuer au-del de lobjet de lappel (tantum devolutum quantum appellatum). Mais, en vrit, lquit subjective inspire seule les applications de ce principe non crit. Diverses solutions, en effet, demeurent obscures la lumire de ces rgles. Ainsi, en matire rpressive, le principe interdit la juridiction du second degr de se dclarer incomptente sur le seul appel du prvenu en aggravant la qualification pnale des faits685 . Lautorit de la chose juge quant laction publique rend compte de cette solution. Mais elle se rvle impuissante motiver lexception qui sy attache: la Cour dappel peut se dclarer incomptente et retenir une qualification criminelle plutt que correctionnelle lorsque les prvenus lont sollicite. Au contraire, lquit subjective justifie sans peine cette dernire drogation: ces prvenus seuls il appartient dapprcier quelle est la juridiction qui offre leur dfense plus davantages et de garanties (...); on ne peut considrer comme une aggravation de la position du prvenu le renvoi devant le juge comptent lorsquil la expressment demand par des conclusions formelles686 . Pour une raison identique, le prvenu ne peut reprocher aux juges dappel davoir aggrav la qualification de linfraction sans aggraver la peine prononce687 . Ces solutions, injustifiables au regard des rgles rgissant lautorit de la chose juge ou la saisine du juge, sont autant de consquences de lapplication unilatrale du principe mme. Si la reformatio in pejus est plus favorable lappelant que son interdiction, il
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Il est pos par: Cass. crim. 22 frimaire an VI (13 dc. 1797), Jur. Gn. Dalloz, t. IV, 1846, V Appel en matire criminelle, n 371, p. 223; Cass. crim. 16 thermidor an VI, Jur. Gn. Dalloz, prc., p. 223; Cass. civ. 18 germinal an IX, reproduit dans: Merlin, Recueil alphabtique de questions de droit, t. I, 1827, V Appel, V, p. 265; Cass. civ. 11 fructidor an IX, ibid., p. 264. Un avis du Conseil dtat valeur lgislative le confirme le 12 nov. 1806 (Jur. Gn. Dalloz, prc., n 365, p. 321). Puis: Cass. crim. 18 avril 1811, Bull. crim. n 55, p. 108; Cass. crim. 18 janvier 1822, Jur. Gn. Dalloz, prc., n 356, p. 316. 683 Depuis: Cass. crim. 19 fvr. 1812, reproduit dans: Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, 1827,V Tribunal de police, Sect. I, III, p. 150; Cass. crim. 19 janv. 1816, Jur. Gn. Dalloz, prc., p. 317; Cass. crim. 25 mars 1825, Jur. Gn. Dalloz, prc., p. 317. Plus rcemment: Cass. crim. 19 juill. 1966, Bull. crim. n 203, p. 466. 684 Cass. crim. 27 dc. 1839, Jur. Gn. Dalloz, t. IV, 1846, V Appel en matire criminelle, n 359, p. 319 685 Cass. crim. 1er juin 1907, Bull. crim. n 251, p. 392; Cass. crim. 4 fvr. 1938, Gaz. Pal. 1938, 1, 523, Rev. sc. crim. 1938, p. 485, obs. Magnol; Cass. crim. 20 dc. 1956, Bull. crim. n 864, p. 1528. 686 Mme si lapprciation de labsence daggravation du sort de lappelant laquelle se livre la Cour de cassation dans le second cas est critiquable puisque certaines qualifications sont plus infamantes que dautres encore quelles fassent encourir des peines moindres (P.-D. de Boisvilliers, La rgle de linterdiction daggraver le sort du prvenu, Rev. sc. crim. 1993, p. 694, spc. n 33, p. 703). Il demeure que limpratif qui guide le rgime du principe est ladoucissement, lamlioration du sort de lappelant. 687 A. Supiot, Critique du droit du travail, P.U.F., 1994, p. 30.

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commande dy procder ds lors quelle rtablit une reformatio in favorem688. ce titre, la mise en uvre de la prohibition de la reformatio in pejus conduit le juge se livrer une apprciation identique celle requise pour la mise en uvre du principe de la rtroactivit in mitius. Chacune suppose en effet dfini, au pralable, la notion de peine plus douce ou plus svre. La parent des deux principes, de ce point de vue, confirme leur communaut dinspiration. 180. Mais nulle discipline ne traduit mieux en impratifs juridiques le dessein dquit subjective que le droit du travail. La catgorie bnficiaire du sentiment dhumanit atteint ici une ampleur exceptionnelle: il ne sagit plus seulement dun infans conceptus, dun prvenu, de la victime dun dommage ou dun appelant mais des salaris. La clef de vote du droit du travail franais demeure la notion dordre public social, qui implique (...) un principe de faveur pour les salaris, exclusif de toute drogation contractuelle in pejus aux rgles lgales ou aux dispositions des conventions collectives689 . Ce principe, dit en doctrine de lordre public social690 ou principe dapplication de la disposition la plus favorable691 , est vis depuis peu par la Cour de cassation en tant que principe fondamental en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de normes, cest la plus favorable aux salaris qui doit recevoir application692 . Au-del de ses diverses applications textuelles dans le Code du travail693 , il commande, dans tout conflit de normes lgales, conventionnelles ou unilatrales, de ne privilgier que la disposition la plus favorable au salari. Les traits caractristiques de son rgime attestent dvidentes affinits avec les principes dquit in favorem prsents jusquici et trahissent leur identit de nature.

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M. Bonnechre, Lordre public au sens du droit du travail, JCP 1974, d. C.I., II, 11604; du mme auteur, Lordre public en droit du travail ou la lgitime rsistance du droit du travail la flexibilit, Dr. ouvrier 1988, p. 171. 689 G. Couturier, Droit du travail, 2. Les relations collectives, P.U.F., 2me dition, 1993, n 201, p. 438; Y. Chalaron, Lapplication de la disposition la plus favorable, dans: Les transformations du droit du travail, tudes offertes G. Lyon-Caen, Dalloz, 1989, p. 243. 690 Cass. soc. 17 juill. 1996 (quatre arrts) et Cass. soc. 8 oct. 1996, cits supra, n 84. Auparavant, la Cour se rfrait au principe fondamental du droit du travail nonc dans larticle L. 132-4 du code du travail (Cass. soc. 25 nov. 1992, Bull. civ. V, n 573, p. 362; Cass. soc. 18 mai 1994, pourvoi n 9140.731, indit; Cass. soc. 29 juin 1994, deux arrts, pourvois n 91-45.607 et n 91-45.707, indits). 691 Il sagit, notamment, des articles L. 132-4 (convention et accord collectifs), 132-13 (convention de branche ou accord (inter-)professionnel), 132-23 (convention ou accord dentreprise ou dtablissement) et 135-2 (contrats de travail) du Code du travail. 692 M. Despax, Droit du travail, Ngociations, conventions et accords collectifs, Dalloz, 2me dition, 1989, n 54, p. 91. 693 La cause ou lobjet de lavantage procur par chaque disposition en conflit doit tre identifi afin dviter le cumul des avantages ayant le mme objet ou la mme cause (Cass. ass. pln. 18 mars 1988, D. 1989, 221, note J.-P. Chauchard, Dr. ouvrier 1988, p. 518, note S. Ballet). Sur la question: A. Chevillard, La notion de disposition plus favorable, Dr. soc. 1993, p. 363.

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 linstar du principe de la rtroactivit in mitius en matire pnale, comme le notait un travailliste694 , sa mise en uvre est suspendue la dlicate apprciation de la notion de disposition plus favorable pour le salari, qui suscite maintes difficults695 . linstar du principe de la non reformatio in pejus, des drogations ne lui ont t apportes que pour amliorer globalement le sort de ses bnficiaires. Les accords dits drogatoires permettent en effet daggraver par voie de convention collective le sort des salaris au regard des prescriptions lgales dans lespoir que cette flexibilit accentue amliore la situation de lemploi696 . nouveau, lexclusion apparente du principe nen est que la consquence naturelle aux yeux de lautorit qui ldicte, selon le trait typique de la famille des principes dquit subjective agissant in favorem. Limportance et lhomognit du cercle des principes anims par le sentiment dquit ne doit pas occulter la prsence de principes guids par les directives de lquit objective. b) Lquit objective. 181. Suivant la dmarche prcdente, un certain nombre de principes nourris dquit seront dcrits. 182. Lquit objective inspire de manire privilgie le principe de lgalit du partage. Si, comme laffirme la Cour de cassation, lgalit est de lessence du partage697 , elle est avant tout de lessence de lquit objective. Selon Aristote, lhomme juste se dfinit comme celui qui, (...) dans une rpartition effectuer (...), donne chacun la part proportionnellement gale qui lui revient. Linjustice (...) consiste dans un excs ou un dfaut disproportionn de ce qui est avantageux ou dommageable698 . Ce propos enseigne que lquit aristotlicienne est par essence une galit dans le partage. Partant, un lien conceptuel spontan se noue entre celle-ci et le principe de lgalit dans le partage. Ce dernier connut une carrire mouvemente. La Cour de cassation se livra dabord une dfense radicale de lgalit en nature dans le partage qui provoqua le morcellement des
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Sur les accords drogatoires, introduits par une ordonnance du 27 septembre 1967 puis tendus par lordonnance du 16 janvier 1982 sur la dure du travail: G. Borenfreund, La rsistance du salari laccord collectif: lexemple des accords drogatoires, Dr. soc. 1990, p. 626; Ph. Langlois, Droit public et droit social en matire de ngociation collective, Dr. soc. 1991, p. 933; A. Sauret, Le concept de drogation en droit du travail, dans: tudes offertes J. Barthlmy, Sur lentreprise et le droit social, n hors-srie de Droit du travail et de la scurit sociale, 1994, p. 35; M. Morand, Accord drogatoire et contrat de travail, ibid., p. 41; X. Prtot, Conventions et accords collectifs: principes gnraux du droit et accords drogatoires, RJS 1994, p. 819. 695 Cass. req. 12 aot 1840, Jur. Gn. Dalloz, t. XLI, 1856, V Succession, n 1802, p. 497. 696 Aristote, thique Nicomaque, L. V, 9, 1134a, 5 (prcit supra, n 150). 697 Dcret-loi du 17 juin 1938, modifiant larticle 832, alinas 1 et 2, du Code civil. La prservation de lintgrit des exploitations est la directive prioritaire (M. Grimaldi, Droit civil, Les successions, Litec, 4me dition, 1996, n 872, p. 807). 698 R. Savatier, note sous Cass. civ. 21 avril 1947, JCP 1947, d.G, II, 3666.

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fonds. Le lgislateur intervint la fin des annes 1930 pour la subordonner la condition de ne plus morceler les immeubles concerns699 . Dsormais, lgalit du partage sentend dans lacception moins ambitieuse dune galit en valeur, galit dans la valeur vnale des parts attribues aux hritiers700 . Mais la jurisprudence na cess de se faire lardent dfenseur du principe mme de lgalit qui doit rgner dans les partages701 . Bien plus, la fidlit une pure quit objective conduit encore la Cour de cassation rappeler aux juges du fond quen dpit des rformes opres par le dcret du 17 juin 1938 (...) le partage en nature demeure la rgle702 . Le juge refuse, par l, daller jusquau bout de la logique des rformes 703 . Un attachement extrme aux directives de la mthode dquit induit une obstination singulire dans une jurisprudence qui ne veut donner toute son ampleur une lgislation dinspiration contraire. Le recours par la Cour suprme au visa du principe de lgalit du partage constitue le symbole de cet intgrisme juridique. La Cour linstaura pour prononcer la cassation darrts relatifs aux conditions dexercice de lattribution prfrentielle, rgie par les articles 832 et 832-1 du Code civil. Or, cette institution, tendue par des rformes successives depuis 1938, amnage par excellence lingalit en nature dans le partage. La Cour labore donc le rgime juridique de la drogation majeure au principe de lgalit du partage, tel quanciennement interprt, sous le contrle sourcilleux du visa de ce mme principe mais entendu, cette foisci, comme imposant le respect scrupuleux dune galit en valeur704 . Sous cette forme solennelle, le principe dquit semble indiquer quil tient la bride aux exceptions lgales et nen tolrera aucune autre. 183. Le principe contra non valentem agere ressortissait lquit subjective705 . Mais, dans le domaine des principes affectant le jeu de la prescription, lquit objective manifeste galement sa prsence. Le principe qu temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum ressortit lquit objective. Cette maxime ne rend pas perptuelle lexception de nullit
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Cass. civ. 13 dc. 1950, D. 1951, 169: si la disposition nouvelle (de lart. 832 C. civ.), dicte dans le but dviter le morcellement des hritages, a modifi la rgle ancienne de lgalit en nature dans la composition des lots entre cohritiers, elle na port aucune atteinte au principe mme de lgalit qui doit rgner dans les partages, celle-ci pouvant seulement tre dsormais ralise en valeur. Adde : P. Catala, La jurisprudence, dfenseur de lgalit successorale, D. 1962, chr. 99. 700 Cass. 1re civ. 14 fvr. 1968, D. 1963, 490, note A. Breton. Un exemple loquent de cet attachement lgalit en nature qui conduit au morcellement du fonds: Cass. 1re civ. 18 juill. 1984, Bull. civ. I, n 239, p. 200, D. 1985, IR, 305, obs. D. Martin, RTD civ. 1986, p. 615, obs. J. Patarin (lunicit dimmeuble dans la succession interdit son attribution un seul hritier, bien que les autres hritiers fussent allotis de la soulte: il faut vendre ou morceler). 701 M. Grimaldi,op. cit., n 873, pp. 807-808 702 Cass. 1re civ. 30 juin 1965 (Vu le principe de lgalit du partage); Cass. 1re civ. 12 mai 1966 (Vu la rgle de lgalit du partage) et Cass. 1re civ. 16 juill. 1968 (Vu la rgle de lgalit du partage), cits supra, n 81. 703 Voir supra, n 174. 704 La solution tait identique Rome. Lexception accorde tait perptuelle parce que laction in factum dont disposait le crancier tait perptuelle, le dbiteur nayant quun an pour exercer lactio doli (H. Roland et L. Boyer, Les adages du droit franais, Litec, 1992, n 331, p. 699). Sur le droit romain, voir: D. 44, 4, 5, 6 et Code 35, 5, 6. 705 P. Roubier, Le droit de la proprit industrielle, Sirey, 1952, t. I, n 117, p. 529.

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opposable par le dfendeur assign en excution dun acte vici. Au contraire du principe contra non valentem, elle ne proroge le dlai de prescription que tant que dure laction combattue, laquelle est ncessairement enferme dans un dlai de prescription, ft-il de droit commun. Le juge rtablit en ralit une galit des armes entre les parties. Or, cette galisation des dlais pour agir est le fruit de lquit aristotlicienne qui consiste, pour le juge, accorder chacun la part proportionnellement gale qui lui revient. En proportionnant le dlai du dfendeur pour exciper de la nullit au dlai du demandeur pour agir en excution, le juge restaure lgalit dans les choses. Au plus proche du juste milieu, juste absolu, le juste lgal se trouve ainsi amlior706 . 184. Un dernier agrgat de principes doit enfin tre expos qui peuvent tre intellectuellement fdrs par leur communaut dinspiration, intimement lie lquit objective. Il sagit de principes qui sanctionnent tous la commission dun acte excessif. Lacte excessif, ce sera lacte qui dpassera ce quoi on pouvait normalement sattendre dans les rapports entre particuliers. On part, en somme, de cette ide quil y a une conduite normale et une conduite anormale, que ce qui dpasse le volume ordinaire du droit doit tre condamn707 . Selon une autre dfinition, lacte excessif est un acte inattendu, insolite, discordant, qui a rompu lquilibre de la situation juridique708 . Lacte excessif nest pas lacte illgal ni lacte fautif. La responsabilit de lauteur de lacte excessif nobit pas aux conditions de la responsabilit dlictuelle de larticle 1382 du Code civil (la faute, le prjudice, le lien de causalit). Elle suppose que lacte litigieux ait excd un seuil de normalit, une juste mesure, condition singulire laquelle est tout entire subordonne lapprciation du juge. Or, la correction de lexcs par la recherche de la juste mesure est, par excellence, loffice de lquit objective. Selon Aristote, linjustice consiste dans un excs ou un dfaut disproportionn de ce qui est avantageux ou dommageable. Lacte injuste a deux faces: du ct du trop peu, il y a injustice subie et, du ct du trop, injustice commise 709 . Le juste, au contraire est toujours mdit, ce qui signifie que laction juste est une mesure moyenne entre deux extrmes; elle se situe dans un juste milieu, medium in re. Les principes qui rpriment les actes excessifs sont des principes dquit objective au sens profond du terme. La normalit quils poursuivent incarne le juste milieu en-de duquel lhomme juste a le devoir se maintenir. Au contraire, le trouble anormal engendr par lacte excessif est un dfaut disproportionn, un trop que lquit objective se doit de ramener en-de du seuil de mdit, dans les limites du juste milieu. Trois principes rpriment essentiellement lacte excessif en droit priv: le principe qui sanctionne labus de droit, le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage et le principe de laction en concurrence dloyale. 185. Labus de droit trouve un cho admirable dans la dfinition quAristote donne de lhomme quitable:
L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1938, t. I, n 1500, p. 827. 707 Aristote, thique Nicomaque, L. V, chap. 9, 1134a, 7. 708 Aristote,thique Nicomaque, L. V, chap. 14, 1138a, 1. 709 En ce sens: R. Savatier, Des effets de la sanction du devoir moral en droit positif franais et devant la jurisprudence, thse, Paris, 1916, p. 22 s.; G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, 4me dition, 1949, n 89, p. 157; J. Dabin, Le droit subjectif, Dalloz, 1952, p. 237, spc. p. 295.
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Celui qui a tendance choisir et accomplir les actions quitables et ne sen tient pas rigoureusement ses droits dans le sens du pire, mais qui a tendance prendre moins que son d, bien quil ait la loi de son ct, celui-l est un homme quitable 710 . Labus de droit est un acte commis par celui qui invoque labsolutisme de son droit pour lexercer rigoureusement au dtriment dautrui, arguant que la loi est de son ct puisquelle le lui a confr. Cependant, lexercice de ce droit qui savre excessif, disproportionn, rompt lgalit proportionnelle qui doit prsider aux commutations entre particuliers. En ce cas, la thorie de labus de droit restaure, sur le commandement de lquit objective, le juste milieu auquel lauteur de labus, homme inique par excellence, aurait d se tenir. Lhomme quitable est en effet, par essence, celui qui nabuse pas de ses droits. Quel que soit le critre retenu pour caractriser labus, tel lintention de nuire ou le dtournement du droit de sa fonction sociale, il est toujours excs dans lexercice dun droit, cest--dire dpassement du juste milieu. La jurisprudence en tmoigne qui napplique aucun critre unique et sanctionne, en gnral, la disproportion entre le contenu, la finalit du droit et son exercice. Certes, les premires applications jurisprudentielles de la thorie servirent rprimer des actes de malveillance, accrditant lide quelle supposait lintention de nuire de lauteur et sanctionnait la violation dun devoir moral711 . Ds lors, lquit qui linspirait semblait ntre que subjective: les principes de la morale et de lquit sopposent ce que la Justice sanctionne une action inspire par la malveillance712 . En ralit, lessor considrable des applications de labus de droit estompa le critre de lintention de nuire, dsormais fort dsuet713 , au profit du critre plus comprhensif de

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Selon les termes employs par le premier arrt sanctionnant labus de droit: Colmar 2 mai 1855, arrt Drr, DP 1856, 2, 9 (abus du droit de proprit par dification dune fausse chemine). 711 Les cas dabus rsultant dune intention de nuire datent en ralit de lAncien droit. Domat condamne ainsi la construction sur un hritage dun nouvel uvre pour nuire aux tiers, car ce serait malice que lquit ne souffrirait point; il estime encore que la condamnation du plaideur qui agit dans un but vexatoire a pour principe lquit (J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, respectivement Liv. II, tit. VIII, sect. III, 9 et L. III, tit. V, 14 et 17, uvres compltes de J. Domat par J. Rmy, t. I, 1828, p. 80). Or, les applications de labus de droit ont t enrichies au XXme sicle dinnombrables hypothses chappant ce schma moraliste archaque (voir: A. Pirovano, La fonction sociale des droits: rflexions sur le destin des thories de Josserand, D. 1972, chr. 67). 712 Critre dgag de la jurisprudence par Josserand (De lesprit des droits et de leur relativit, thorie dite de labus des droits, 2me dition, 1939, n 296, p. 400): le critre de labus sera heureusement concrtis grce lutilisation du motif lgitime (...) pierre angulaire de toute la thorie de labus des droits et comme son prcipit visible. Ce critre dtermine aujourdhui labus en matire contractuelle, familiale et dans les rapports collectifs du droit du travail. 713 Cass. req. 21 janv. 1845, DP 1845, 1, 104 ( propos de la dchance de lusufruitier pour abus de jouissance prvue par larticle 618 du Code civil).

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labsence dintrt srieux ou de motif lgitime714 . Lquit objective guide dsormais seule le principe. En prsence dune intention de nuire, labus sera doublement rprhensible, puisque rprouv la fois par lquit objective et par lquit subjective. La Cour de cassation considre ce titre que la sanction de labus est le rsultat dun principe gnral dquit715 . Nanmoins, elle se livre toujours un contrle de la disproportion dans lexercice du droit, quand bien mme elle serait confronte une intention de nuire. La mthode dquit est prminente716 . Cette observation est corrobore par lexamen de la jurisprudence administrative. Le Conseil dtat adopte une conception semblable de labus de droit, guide par le motif ou la finalit lgitime de leur exercice, donc inspire par lquit objective717 . 186. La thorie des troubles de voisinage est le rameau dtach de la thorie de labus de droit . De porte infiniment plus restreinte, elle laisse aussi transparatre plus nettement le trait caractristique des principes rprimant des actes excessifs. Le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage 718 ne sanctionne que le trouble port un degr qui excde la mesure des obligations ordinaires du voisinage, qui outrepasse la mesure coutumire de ce qui doit tre support entre voisins719 . Tenu dvaluer le juste
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Particulirement vocateur est le contentieux des clauses de restitution des cuves en nature stipules dans les contrats de distribution dhydrocarbures, qui dissuadent les pompistes, par le cot quengendre leur excution, de rompre le contrat. Une Cour dappel fustigea labus du fournisseur dexiger lexcution dune clause contraire lesprit du droit positif et la finalit suprieure de lquit que traduit le rejet de tout abus de droit, caractris en lespce par lintention de nuire du fournisseur. cette motivation, dduite de lquit subjective dans la mesure o le juge du fond adoucit le sort du pompiste en le dlivrant de la force obligatoire du contrat, la Cour de cassation substitue un contrle de proportionnalit de la restriction de concurrence ne de lapplication de la clause (Cass. com. 18 fvr. 1992 et 6 mai 1992, D. 1993, 57, note Ch. Hannoun, JCP 1992, d. E, I, 344, note M. Bhar-Touchais). Cette dernire analyse est conforme la mthode dquit qui recherche le juste milieu dans les choses, sans gard pour le sentiment dquit ni la moralit des parties. 715 L. Dubouis, La thorie de labus de droit et la jurisprudence administrative, prface E. Desgranges, L.G.D.J., 1962, spc. pp. 191 et 348: labus sanctionne le comportement excessif et disproportionn de ladministration qui adopte une mesure svre, brutale ou excessive, relve lauteur. 716 Sur le visa de ce principe par la Cour de cassation, voir supra, n 81. 717 Cass. civ. 27 nov. 1844, DP 1845, 1, 13, S. 1844, 1, 811, GAJCiv. n 72, p. 312 (le trouble sonore navait pas t port un degr qui excdt la mesure des obligations ordinaires du voisinage, les juges ont donc exagr lapplication de larticle 1382 du Code civil); Cass. 3e civ. 24 janvier 1973, JCP 1973, d.G, II, 17440, rapp. Fabre (troubles excdant la mesure coutumire de ce qui doit tre support entre voisins); Cass. 3e civ. 25 oct. 1972, JCP 1973, d.G, II, 17491, note G. Goubeaux, RTD civ. 1974, p. 609, G. Durry, D. 1973, 756, H. Souleau; Cass. 2e civ. 7 juin 1974, D. 1974, IR, 207. 718 R. Von Ihering, Des restrictions imposes aux propritaires fonciers dans lintrt des voisins, 1862, uvres choisies, trad. O. de Meulenre, 1893, t. II, p. 121, spc. n 9, p. 123. En ce sens: Labb, note au S. 1872, 1, 353. Lide dite du risque-profit inspire cette doctrine: G. Ripert, De lexercice du droit de proprit dans ses rapports avec les proprits voisines, thse, Aix, 1902, spc. pp. 335, 366 et 389; L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1938, t. II, n 1505, p. 830. 719 R. Chapus, Responsabilit publique et responsabilit prive. Les influences rciproques des jurisprudences administrative et judiciaire, prface M. Waline, L.G.D.J., 1957, nos323 s., p. 330 s. Sur

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degr de cette mesure, le juge dtermine un seuil de normalit au-del duquel le trouble devient anormal et donc injuste. Le trouble injuste appelle une condamnation civile. La mthode dquit apparat ici; le sentiment dquit, au contraire, ny tient pas la moindre place. En effet, la responsabilit mise en uvre par le principe est rigoureusement objective. La distinction fut mise en lumire par Ihering: le caractre licite ou illicite des atteintes ne peut tre apprci que daprs un principe objectif (selon lequel) les actes seront considrs comme illicites, non point parce quils procdent dune intention subjectivement rprhensible, mais parce quils excdent la mesure de ce qui est objectivement permis720 . Au surplus, la jurisprudence administrative adopte sans rserve le concept civiliste danormalit du dommage de voisinage721 . Le lgislateur lentrine son tour lorsquil assigne pour objet la loi du 31 dcembre 1992 relative la lutte contre le bruit de prvenir les bruits de nature causer un trouble excessif aux personnes (article 1er). 187. Lacte de concurrence dloyale est un dernier acte excessif rprim par les principes du droit priv. Au travers de lapplication des principes gnraux applicables en matire de concurrence722 , le juge met en uvre la mthode dquit qui lincline corriger une anormalit, un excs dans les choses. La Cour de cassation a marqu sa volont de calquer le mcanisme correcteur de laction en concurrence dloyale sur celui des thories du trouble de voisinage et de labus de droit. Lunit dinspiration des trois principes ne pouvait tre mieux souligne que par la formule retenue cet effet dans un arrt quasi-doctrinal: labus de la libert du commerce causant, volontairement ou non, un trouble commercial, constitue un acte de concurrence dloyale ou illicite723 . Lacte de concurrence dloyale nest sanctionn que sil provoque un trouble commercial constitutif de prjudice724 . Ce trouble rsulte dun abus du droit dentreprendre, abus de droit par lequel lgalit est rompue et le jeu de la
le particularisme du rgime labor par le Conseil dtat, voir infra, n 449. 720 Proclams par: Cass. com. 23 oct. 1964, D. 1964, 760. Ces principes ne sont pas encore viss. Ils ne sont que visables. 721 Cass. com 22 oct. 1985, Bull. civ. IV, n 245, p. 306, RD propr. ind. 1985, p. 137, obs. Jonqures, D. 1986, IR, 339, obs. Y. Serra, Rapport de la Cour de cassation 1985, La doc. fr., 1986, p. 110. Le Haut conseiller Jonqures claire les intentions de la Cour: elle voulut poser un principe comparable celui de la responsabilit du fait des choses, mais en dispensant en outre de la preuve du prjudice (obs. prc.). 722 Cass. com. 22 mai 1984, Bull. civ. IV, n 172, p. 143. La locution signifie que le prjudice rsulte ipso jure de la constatation du trouble commercial: les faits de concurrence dloyale gnrateurs dun trouble commercial impliquent lexistence dun prjudice (Cass. com. 10 janv. 1989, Bull. civ. IV, n 12, p. 1; Cass. com. 29 juin 1993, D. 1993, Somm. 211, obs. Y. Picod). La doctrine admet que le prjudice, dailleurs insaisissable, nest pas une condition de laction. Il ne sert qu valuer le montant des rparations (P. Roubier, Le droit de la proprit industrielle, Sirey, 1952, t. I, n 111, p. 508; Cl. Giverdon, Les dlits et quasi-dlits, RTD com. 1953, p. 855, spc. n 26, p. 864; Ph. Le Tourneau, Les professionnels ont-ils du cur ?, D. 1990, chr. 21, spc. p. 26. Sur la question, lire : M.-L. Izorche, RTD com. 1998, pp. 36-37). En matire de troubles de voisinage, le prjudice sinfre galement de la non-rparation du dommage et, le plus souvent, il nest pas requis (trs loquents: Cass. 2e civ. 3 dc. 1964, JCP 1965, d. G, II, 14289, note H. Bult, D. 1965, 321, note P. Esmein, RTD civ. 1965, p. 644, obs. R. Rodire; Cass. civ. 10 janv. 1968, Gaz. Pal. 1968, 1, 163; Cass. 2e civ. 21 mars 1984, Gaz. Pal. 1984, pan. 233). 723 Paris 16 fvr. 1989, cit par: J.-J. Burst, Concurrence dloyale et parasitisme, Dalloz, 1993, n 214, p. 124.

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concurrence fausse725 entre les oprateurs conomiques. Lquit objective, qui rtablit une galit compromise, inspire pleinement la censure judiciaire. 188. En dfinitive, les trois principes dquit objective prsents restaurent tous lgalit proportionnelle qui prexiste naturellement entre les particuliers, quils soient titulaires de droits, voisins ou oprateurs conomiques, laquelle lauteur dun acte excessif a cru pouvoir attenter. 189. Plusieurs principes ont t prsents qui ont en commun davoir t gouverns, lors de leur laboration, par lquit et, plus prcisment, par une seule forme de lquit: tantt subjective, tantt objective. 2: Lquit subjective et lquit objective. 190. Une situation plus complexe que celle dcrite prcdemment rsulte dune contribution conjointe des deux conceptions de lquit llaboration dun mme et unique principe. Les principes qui rgissent les quasi-contrats en fournissent une excellente illustration. 191. Les trois quasi-contrats que le droit franais reconnat traditionnellement sont autant de principes de droit priv aujourdhui viss par la Cour de cassation726 . Or, depuis le XIXme sicle, lquit leur est constamment associe. Le principe dquit qui dfend de senrichir au dtriment dautrui fut formellement prsent en jurisprudence comme le

En 1994 (Cass. com. 1er mars 1994, cit supra, n 81), le principe de la rptition de lindu a rejoint le cercle des principes viss, qui comprend les principes rgissant lenrichissement sans cause depuis 1953 (Cass. 1re civ. 19 janv. 1953, ibid.) et le principe de la gestion daffaires depuis 1979 (Cass. civ. 12 juin 1979, ibid.). 725 Cass. civ. 8 janv. 1862, S. 1862, 1, 477, DP 1863, 1, 75 (la gestion daffaires est fonde non plus sur les principes ordinaires des contrats mais uniquement sur cette rgle dquit naturelle que nul ne doit senrichir aux dpens dautrui); Cass. civ. 22 fvr. 1888, S. 1890, 1, 535 (attendu, en droit, que nul ne doit senrichir aux dpens dautrui). 726 Cass. req. 20 juin 1888, DP 1889, 1, 368: Cest le paiement fait par erreur qui forme ce quasicontrat; lquit qui en est la base ne permet pas que lon senrichisse aux dpens dautrui
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fondement de la gestion daffaires727 , de la rptition de lindu728 puis de laction de in rem verso729. La doctrine demeura toujours fidle cette analyse du quasi-contrat, encore quelle ft longtemps dchire entre la thse assimilant le quasi-contrat la loi et celle lassimilant au contrat730 . Bien plus, aprs avoir dlaiss ces controverses archaques ou bien fustig lide mme de quasi-contrat731 , les auteurs persistrent lier celle-ci lide gnrale dquit. Lenrichissement illgitime732 , le profit733 ou lappauvrissement injustes734 , lavantage reu dautrui735 sont constamment invoqus lappui de la reconnaissance des quasi-contrats.

Cass. req. 19 juin 1892, Patureau-Miran c/Boudier, DP 1892, 1, 596, S. 1893, 1, 281, note Labb, GAJCiv. n 154, p. 631 (laction de in rem verso (...) drivant du principe dquit qui dfend de senrichir au dtriment dautrui); Cass. req. 26 avril 1900, S. 1901, 1, 193, note G. Ferron, DP 1900, 1, 455; Cass. civ. 12 mai 1914, S. 1918, 1, 41, note E. Naquet (laction de in rem verso, fonde sur le principe dquit qui dfend de senrichir au dtriment dautrui). La Cour de cassation entrina lopinion dAubry et Rau, selon lesquels laction de in rem verso, dont on ne trouve au Code civil que des applications spciales, doit tre admise dune manire gnrale comme sanction de la rgle dquit, quil nest pas permis de senrichir aux dpens dautrui (Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 4me dition, t. VI, 1873, 578-4, p. 246). 728 Le premier courant, initi par le glossateur Azon (H. Vizioz, La notion de quasi-contrat, tude historique et critique, thse, Bordeaux, 1912, n 34, p. 131), rattache le quasi-contrat la loi pour des raisons dquit. Pothier y souscrit (Dans les quasi-contrats, il nintervient aucun consentement et cest la loi seule ou lquit naturelle qui produit lobligation, Trait des obligations, dition de 1768, n 113, p. 135). Planiol sen fait le chantre qui fonde les quasi-contrats sur les articles 1382 et 1383 du Code civil (Classification des sources des obligations, Rev. crit. lg. jur. 1904, p. 224, spc. p. 229). Le second courant, initi par Bartole (H. Vizioz, op. cit., n 38, p. 148), invoque lexistence dun consentement fictif des parties pour rattacher le quasi-contrat au contrat. Il trouve sa plus claire expression chez Demolombe (Le quasi-contrat, mais cest quasi un contrat !, Cours de Code civil, t. XXXI, 4me dition, 1882, n 53, p. 50) et connut des rsurgences (J. Honorat, Rle effectif et rle convenable des quasi-contrats en droit actuel, RTD civ. 1969, p. 653). Or, dans cette conception, antagoniste de la prcdente, lquit demeure le premier fondement des obligations quasicontractuelles: cest lquit qui est la cause premire et gnrale des obligations qui drivent des quasi-contrats, dclare Demolombe (op. cit., n 53, p. 51). Quil soit regard comme tant dorigine lgale ou contractuelle, le quasi-contrat est demeur en doctrine une exigence de lquit. 729 Le quasi-contrat est un monstre lgendaire quil faut se dcider bannir du vocabulaire juridique crit Josserand (Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1939, t. II, n 10, p. 7). La critique la plus mthodique mane de Planiol, pour lequel la dfinition du quasi-contrat de larticle 1371 du Code civil est imprcise, inexacte, contradictoire et la notion de quasi-contrat inutile (Trait lmentaire de droit civil, 2me dition, 1902, t. II, n 812, p. 248; Classification des sources des obligations, Rev. crit. lg. jur. 1904, p. 224, spc. pp. 225 229). 730 L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1939, t. II, n 838, p. 516: lauteur fait de lenrichissement illgitime une vritable source du droit. 731 La gestion daffaires, comme laction de in rem verso, vitent un profit injuste (Picard, La gestion daffaires dans la jurisprudence contemporaine, RTD civ. 1921, p. 419 et RTD civ. 1922, p. 5, spc. p. 33). 732 R. Savatier, La thorie des obligations, Dalloz, 2 me dition, 1969, n 233, p. 310: sous lintitul Rparation des appauvrissements injustes dont bnficie autrui, lauteur crit que les quasi-contrats permettent de poursuivre la rparation due par une personne qui sest injustement enrichie aux dpens dune autre. En ce sens: J. Maury, Essai sur la notion dquivalence en droit franais, thse, Toulouse, 1920, t. II, p. 8 s.
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192. Lquit dont il sagit est clairement objective. Les actions quasi-contractuelles galisent le patrimoine dans lequel une perte sest produite, sans contrepartie lgitime, avec le patrimoine dans lequel sest produit le gain illgitime corrl. De cette manire, elles garantissent que nul ne sest enrichi aux dpens dautrui, pure exigence dgalit arithmtique, requise selon Aristote dans les commutations entre personnes prives. Le juste milieu est calcul selon une proportion arithmtique qui donne la mesure de laction restauratrice de lgalit dans les choses, et donc de la vraie justice. Les justifications doctrinales de laction de in rem verso sont rvlatrices cet gard: la mise en exergue de lquilibre des patrimoines par Bartin736 , de lquivalence par Maury737 ou de la cause par Rouast738 exaltent lide dune galit entre les patrimoines, dune galit entre les choses, bref, dune quit objective. 193. Pour autant, lquit objective qui sexprime en loccurrence est loin dtre exclusive. Elle se mtine, en ralit, dune vritable quit subjective dont la pointe moralisante est perceptible derrire les conditions dexercice des actions quasi-contractuelles. En premier lieu, la rptition de lindu nest admise, en principe, quen cas de paiement indu effectu par erreur (C. civ., art. 1376 et 1377). La preuve de lerreur tablit que le paiement effectu est dpourvu de cause, dans sa triple acception abstraite, concrte et efficiente, et la certitude que le solvens na pas pay volontairement ou en connaissance de cause739 . Par ailleurs, la faute du solvens engage sa responsabilit dlictuelle envers laccipiens, selon la jurisprudence des deux premires chambres civiles740 et de la chambre sociale741 de la Cour de cassation. Elle constitue mme une fin de non-recevoir laction selon la position
J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, P.U.F, coll. Thmis, 20me dition, 1996, n 297, p. 483: lavantage reu dautrui comme source dobligations. 734 Bartin est le vritable auteur de cette explication insre par gloses dans le cours dAubry et Rau: laction de in rem verso est une action en rintgration dans le patrimoine de la valeur dont il a t dpouill (Cours de droit civil franais, 5me dition par E. Bartin, t. IX, 1917, 578, notes 9 quater, 9 quinquies et 9 septies, p. 357 s.). 735 J. Maury, Essai sur la notion dquivalence en droit franais, thse, Toulouse, 1920, t. II, p. 447 s. 736 A. Rouast, Lenrichissement sans cause et la jurisprudence civile, RTD civ. 1922, p. 35, spc. n 23, p. 76 s. et n 35, p. 98 s. Adde : J. Maury, op. cit., p. 449 (la cause est la force qui justifie dun patrimoine lautre un dplacement de valeur). 737 Sur lerreur, voir les rfrences cites infra note 295. 738 Cass. 2e civ. 23 juin 1965, Bull. civ. II, n 549, p. 384; Cass. 1re civ. 5 juill. 1989, Bull. civ. I, n 278, p. 185, Defrnois 1990, art. 34802, n 58, p. 748, obs. J.-L. Aubert. Une faute simple engage la responsabilit du solvens (Cass. 1re civ. 18 juill. 1979, JCP 1979, d.G, II, 19238, concl. Gulphe, D. 1980, 172, note M.Vasseur). 739 Cass. soc. 24 nov. 1971, 21 mars 1972 et 13 avril 1972, JCP 1073, d.G, II, 17343bis et chronique de J. Ghestin, JCP 1973, d.G, I, 2528; Cass. soc. 2 juill. 1974, JCP 1976, d.G, II, 18211, note J.-P. Brunet; Cass. soc. 14 juin 1979, Bull. civ. V, n 546, p. 401. 740 Cass. com. 23 avril 1976, D. 1977, 562, note Vermelle, Banque et droit 1976, p. 1276, obs. L. Martin; Cass. com. 22 nov. 1977, JCP 1978 d.G, II, 18997, note Ggout, D. 1978, IR, 306, obs. M. Vasseur; Cass. com. 12 janv. 1988, D. 1989, Somm. 234, obs. J.-L. Aubert, D. 1989, Somm. 329, obs. M. Vasseur; Cass. com. 4 oct. 1988, Bull. civ. IV, n 264, p. 181, RTD civ. 1989, p. 744, obs. J. Mestre, Banque et droit 1989, p. 448, obs. R.L.
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dissidente de la chambre commerciale742 . En adoptant cette dernire solution, cette formation introduit dans le rgime de la rptition de lindu une condition ngative familire du rgime de lenrichissement sans cause. En deuxime lieu, en effet, la faute de lappauvri743 constitue une fin de non-recevoir opposable lexercice de laction de in rem verso744 . Lappauvri fautif est priv de tout recours. En outre, la volont de lappauvri dagir dans un intrt personnel ou ses risques et prils constitue une seconde fin de non-recevoir opposable ses prtentions745 . Cette double attnuation altre la pertinence des justifications invoques en doctrine lappui de laction de in rem verso. Lquilibre des patrimoines, lquivalence ou la cause ne justifient en aucune faon la dchance de lappauvri fautif ou volontaire; la prdominance de lquit objective se trouve ainsi affaiblie. Certes, un revirement de la Cour de cassation la restaure aujourdhui en ouvrant de nouveau laction lappauvri fautif746 . Mais les
Toutefois, la rptition est admise par la chambre commerciale lorsque lindu est objectif (Cass. com. 5 juill. 1994, Bull. civ. IV, n 251, p. 198, RTD civ. 1995, p. 372, obs. J. Mestre, RTD com. 1995, p. 172, obs. M. Cabrillac, JCP 1995, d.G, I, 3828, n 16, obs. M. Billiau). En ce cas, la faute du solvens engage sa responsabilit envers laccipiens, conformment la solution retenue par les autres chambres. Mais un arrt sme le trouble en suggrant que laccipiens doit alors tablir quil subirait un prjudice anormal en restituant des sommes perues de bonne foi (Cass. com. 19 nov. 1991, JCP 1993, d.G, II, 22012, note Donnier, D. 1993, Somm. 59, obs. M. Vasseur). Cette polyphonie au sein de la Cour suprme est regrettable. 741 Sur la question: G. Bonet, La condition dabsence dintrt personnel et de faute chez lappauvri pour le succs de laction de in rem verso, Mlanges Hbraud, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1981, p. 59; H. Prinet-Marquet, Le sort de laction de in rem verso en cas de faute de lappauvri, JCP 1982, d.G, I, 3075; A.-M. Romani, La faute de lappauvri dans lenrichissement sans cause et la rptition de lindu, D. 1983, chr. 127; Ph. Conte, Faute de lappauvri et cause de lappauvrissement: rflexions htrodoxes sur un aspect controvers de la thorie de lenrichissement sans cause, RTD civ. 1987, p. 223; M. Lecne-Marnaud, Le rle de la faute dans les quasi-contrats, RTD civ. 1994, p. 515. 742 Cass. req. 22 fvr. 1939, DP 1940, 1, 5, note G. Ripert; Cass. 1re civ. 22 oct. 1974, JCP 1976, d.G, II, 18331, note H. Thuillier, RTD civ. 1975, p. 705, obs. Y. Loussouarn; Cass. 1re civ. 3 avril 1979, Bull. civ. I, n 110, p. 89, Defrnois 1979, art. 32077, n 54, p. 1182, obs. J.-L. Aubert; Cass. com. 16 juill. 1985, D. 1986, 393, note J.-L. A., RTD civ. 1986, p. 109, obs. J. Mestre; Cass. com. 24 fvr. 1987, Bull. civ. IV, n 50, p. 36; Cass. soc. 3 juill. 1990, Bull. civ. V, n 337, p. 201. La rgle se dduit des principes de lenrichissement sans cause: Cass. 1re civ. 22 oct. 1974, prcit (Vu larticle 1371 du Code civil et les principes de lenrichissement sans cause); Cass. com. 24 fvr. 1987, prcit (Vu larticle 1371 et les principes de lenrichissement sans cause). 743 Cass. req. 21 juill. 1903, S. 1904, 1, 21; Cass. civ. 28 mars 1939, DC 1942, 119, S. 1939, 1, 265, note Audiat; Cass. soc. 15 nov. 1957, Bull. civ. V, n 1069, p. 763. Cette rgle se dduit galement des principes de lenrichissement sans cause (Cass. soc. 15 nov. 1957, prcit: Vu les rgles de laction de in rem verso). 744 Cass. 1re civ. 11 mars 1997, Bull. civ. I, n 88, p. 57, D. 1997, 407, note M. Billiau; Cass. 1re civ. 3 juin 1997, JCP 1998, d. G, II, 10102, note G. Viney: le fait davoir commis une imprudence ou une ngligence ne prive pas celui qui en sappauvrissant a enrichi autrui de son recours fond sur lenrichissement sans cause. La question a t obscurcie par des revirements et des divergences successifs au sein de la Cour de cassation, dailleurs non encore rsorbs (voir infra, n 519). 745 Cass. civ. 28 oct. 1942, DC 1943, 29, note P. L.-P. Depuis: Cass. civ. 25 juin 1919, S. 1921, 1, 12, DP 1923, 1, 223. 746 Selon lexpression de: R. Bout, La gestion daffaires en droit franais contemporain, prface P. Kayser, L.G.D.J., 1972, n 172, p. 212 et n 188, p. 232 s. Lauteur cite les travaux prparatoires du

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consquences indemnitaires de la faute attnueront la porte du recours prtorien qui, au demeurant, se heurte toujours la seconde fin de non-recevoir. Cette dernire est dailleurs inspire par le rgime de la gestion daffaires. En troisime lieu, laction dduite dune gestion daffaires nest ouverte quau grant qui fut inspir par lintention altruiste et spontane de simmiscer dans les affaires dautrui, celui qui a volontairement agi au nom et pour le compte dautrui747 . En consquence, le grant qui na eu en vue que son intrt propre ou na gr quen excution dune obligation lgale ou conventionnelle ne peut prtendre au bnfice de ce quasi-contrat. 194. De lenchanement des conditions restrictives de la porte des actions quasicontractuelles ci-devant numres dcoule le constat suivant. Loin dassurer un rtablissement infaillible de lgalit entre les patrimoines, rompue par lappauvrissement injuste, le rgime des quasi-contrats prend pralablement en considration lattitude de la personne dpouille sous leffet dune commutation involontaire (paiement indu, appauvrissement non caus, gestion linsu dautrui). Le sentiment dquit sinsinue alors pour inflchir le droulement de la mthode dquit. Labsence derreur du solvens, la faute de lappauvri ou du solvens, lgosme de lappauvri ou du grant les privent du bnfice des principes quasi-contractuels. Ces attitudes, en ralit, annihilent par avance le sentiment dquit qui pourrait natre dans le for intrieur du juge pour lui suggrer de prendre une dcision favorable lappauvri, au solvens ou au grant. En ce quelles trahissent la faute ou la dsinvolture de chacun lorigine de son appauvrissement, elles inclinent le magistrat lobservance littrale et aveugle du droit strict. La loi ne saurait flchir devant lquit objective au profit de personnes qui ninspirent son interprte aucun sentiment de misericordia ou dhumanitas. La pointe moralisante qui perce derrire les conditions des actions quasicontractuelles a t souligne. Dans la gestion daffaires, en particulier, le fondement des droits exorbitants du grant repose, selon une doctrine unanime, sur son dsintressement, son altruisme, fondement moral par excellence748. Laction de in rem verso , de mme, introduirait la morale en droit positif749 . Cest plus prcisment lquit subjective, stocochrtienne et morale, qui est luvre, dformant la mise en uvre de lquit objective pour restaurer le rgne du sentiment dquit. Dans cette hypothse complexe, les effets juridiques des deux quits se conjuguent au sein dun mme et unique principe de droit priv. Lune prconise de rechercher un juste
Code civil et une abondante doctrine, unanime pour souligner la moralit de ce quasi-contrat. 747 G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, 4me dition, 1949, n 147, p. 266. En ce sens: J. Bonnecase, Supplment au trait thorique et pratique de droit civil de Baudry-Lacantinerie, t. III, 1926, n 138, p. 267; F. Gor, Lenrichissement aux dpens dautrui. Source autonome et gnrale dobligation en droit priv franais. Essai dune construction technique, thse, Paris, 1945, Dalloz, 1949, n 36, p. 31. 748 Exemples: Cass. req. 18 juin 1872, DP 1872, 1, 471; Cass. req. 16 juill. 1890, DP 1891, 1, 49, note M.Planiol, S. 1894, 1, 19. Sur cette premire dformation: F. Gor, Lenrichissement aux dpens dautrui. Source autonome et gnrale dobligation en droit priv franais. Essai dune construction technique, thse, Paris, 1945, Dalloz, 1949, n 32, p. 27. 749 Cass. civ. 25 juin 1919, S. 1921, 1, 12, DP 1923, 1, 223, prc.

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milieu et lgalit dans les choses, lautre dcouter le sentiment dhumanit et de clmence, dt-il motiver un refus dadoucir le sort du demandeur. 3: La concurrence des quits. 195. Lexemple des quasi-contrats claire un dernier titre les relations que les principes de droit priv entretiennent parfois avec lquit. Un principe dont les conditions ressortissent au domaine des deux quits peut tre affranchi totalement de linfluence de lune ou de lautre. Dans le domaine des principes rgissant les quasi-contrats, le sentiment dquit et son cortge de conditions moralisantes ont ainsi subi une objectivation de leur teneur. 196. Le phnomne sobserve dabord dans lvolution de la gestion daffaires. Avant que la Cour de cassation ne consacre lautonomie de laction de in rem verso, le quasi-contrat de gestion daffaires servit de succdan cette dernire. Il fallut, pour ce faire, en dnaturer les conditions et admettre une gestion daffaires imparfaite ou intresse. Le bnfice de la gestion daffaires fut exactement tendu celui qui avait gr involontairement et dans son seul intrt laffaire dautrui750 . Aprs la conscration, en 1892, dune action autonome fonde sur lenrichissement sans cause, la Cour de cassation abandonna cette dformation, dsormais superflue, et proclama nouveau que le bnfice de la gestion daffaires nest pas offert celui qui a gr involontairement ou dans son intrt exclusif la chose dautrui751 . Mais laction de in rem verso navait pas lenvergure de la gestion daffaires intresse et rvla, lusage, plusieurs infirmits: lappauvri na droit qu la plus faible des deux sommes gales ses dpenses et la plus-value apporte, alors que le grant a droit au remboursement intgral de ses dpenses; lappauvri na aucune action lorsque lenrichissement est caus, alors que le grant conserve son recours... La Cour de cassation pallia alors les consquences inquitables de ces solutions en recourant nouveau, en opportunit, au stratagme de la gestion daffaires intresse752 . Une jurisprudence importante sest ainsi tablie qui exclut, tacitement, dans certaines hypothses753

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Sur cette deuxime dformation: R. Bout, La gestion daffaires en droit franais contemporain, prface P. Kayser, L.G.D.J., 1972, n 116, p. 139 s. 751 La gestion daffaires intresse autorise notamment la rmunration dguise de certains professionnels intervenant imprudemment hors de tout contrat, et de grants ayant excd les limites de leur mandat. Elle permet encore de pallier linadquation des rgles de la responsabilit dlictuelle, labsence de tout lien de droit contractuel entre tiers et de valider a posteriori toutes sortes dactes juridiques vous la nullit. 752 Pour des grants qui se croyaient obligs de grer: Cass. 1re civ. 13 dc. 1954, Bull. civ. I, n 363, p. 303; Cass. com. 5 janv. 1962, Bull. civ. III, n 8, p. 6; Cass. com. 27 nov. 1978, Banque et droit 1979, p. 672, obs. L.-M. Martin. 753 Pour des grants qui pensaient grer pour leur compte personnel: Cass. req. 5 mars 1945, Gaz. Pal. 1945, 1, 147; Cass. 1re civ. 17 dc. 1958, Bull. civ. I, n 567, p. 463; Cass. 1re civ. 1 er dc. 1959, Bull. civ. I, n 511, p. 422.

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, la fois la condition de lintention spontane de grer 754 et la condition de gestion pour le compte dautrui755 . 197. La rptition de lindu a subi un clatement similaire de son rgime au bnfice dune autre objectivation de ses conditions. La rptition de lindu objectif756 , au terme dune controverse durable757 , fut dfinitivement affranchie par la Cour de cassation de la condition de lerreur du solvens758 . Par ailleurs, la position dissidente de la chambre commerciale quant la porte de la faute du solvens ne stend pas au paiement de lindu objectif, que le solvens fautif est donc apte rpter sans se heurter une fin de non-recevoir759 . Seule la rptition de lindu subjectif subit donc encore cette double entrave. 198. Au contraire du mouvement dobjectivation engag dans la gestion daffaires, leffacement partiel des conditions subjectives de la rptition de lindu procde de justifications rationnelles, non de considrations pragmatiques inavoues760 . Dans les deux
754

Est objectivement indu le paiement effectu par celui qui nest pas dbiteur celui qui nest pas crancier (exemple: paiement dune dette inexistante, paiement suprieur ce qui est d, paiement en excution dune dcision de justice ultrieurement infirme ou dun contrat ultrieurement annul ou rsolu). Est subjectivement indu le paiement effectu par un non dbiteur celui qui est crancier (exemple: paiement de la dette dautrui, vis par lart. 1377 C. civ.) ou par le dbiteur un non crancier. 755 Sur laquelle: Y. Loussouarn, La condition derreur du solvens dans la rptition de lindu, RTD civ. 1949, p. 212; J. Ghestin, Lerreur du solvens, condition de la rptition de lindu, D. 1972. chr. 277; I. Defrnois-Souleau, La rptition de lindu objectif. Pour une application sans erreur de larticle 1376 du Code civil, RTD civ. 1989, p. 243. 756 Cass. ass. pln. 2 avril 1993, JCP 1993, d.G, II, 22051, concl. M. Jol, D. 1993, 373, concl. M. Jol, D. 1993, Somm. 274, obs. X. Prtot, RTD civ. 1993, p. 820, obs. J. Mestre, D. 1994, Somm. 14, obs. J.-L. Aubert. Adde : A. Sriaux, Beaucoup de bruit pour rien, D. 1993, chr. 229; P. Chauvel, Indu objectif et erreur du solvens, Dr. soc. 1993, p. 901. 757 Cass. com. 5 juill. 1994 (cit supra note 280, avec le commentaire de cette dissidence). La solution est argumente par: H., L. et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. II, 1er vol., Obligations, Thorie gnrale, Montchrestien, 8me dition par F. Chabas, 1991, n 658, p. 907. 758 Les raisons dluder la preuve de lerreur du solvens en matire dindu objectif tiennent la notion de cause. Le paiement de lindu objectif est prsum navoir aucune autre cause. Le solvens nest donc pas tenu de prouver son erreur pour tablir quil na pas pay volontairement ou en connaissance de cause, ce qui est nettement moins probable lorsquil acquitte un indu subjectif (J. Ghestin, Rp. civ. Dalloz, V Rptition de lindu, 1991, n 75; A. Bnabent, note au D. 1987, 244, spc. p. 245). La solution a dailleurs toujours t admise pour la rptition du paiement dune obligation dcoulant dune dcision de justice infirme ou dun contrat annul ou rsolu. Selon une thse plus novatrice, lerreur nest pas requise car le paiement de lindu objectif est un fait juridique et non un acte juridique (I. Defrnois-Souleau, La rptition de lindu objectif. Pour une application sans erreur de larticle 1376 du Code civil, RTD civ. 1989, p. 243, spc. n 35, p. 260. Adde, en ce sens que le paiement nest quexceptionnellement un acte juridique: N. Catala, La nature juridique du paiement, prface J. Carbonnier, L.G.D.J., 1961, n 212, p. 301). 759 G. Marty, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrle de la Cour de Cassation sur les juges du fait, Sirey, 1929, n 67, p. 112. 760 J. Bor, La cassation en matire civile, Dalloz, 2 me dition, 1997, n 982, p. 235 et n 1200, p. 287. Lauteur affirme ensuite que les principes gnraux du droit sont trs proches des rgles de

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quasi-contrats, cependant, les principes de droit priv furent dpouills de leur dimension subjective et psychologique. Lintention goste ou contrainte du grant, lerreur ou la faute du solvens nentravent plus le rtablissement par les principes dun quilibre arithmtique entre le patrimoine du demandeur appauvri et celui de lenrichi, du gr ou de laccipiens. Par exception, lintgrit de la mthode dquit est restaure dans les quasi-contrats. Dli de lobligation, dordinaire pralable la recherche du juste milieu, dobserver la dimension intrieure des parties, le juge doit demeurer sourd aux appels de sa conscience. La maxime dquit qui dfend de senrichir aux dpens dautrui, expression proverbiale de lgalit arithmtique poursuivie par la mthode dquit, ne souffre plus leffet mollient du sentiment dquit. Lquit objective saffranchit de lquit subjective. 199. Quelle quit pour quel principe de droit priv ? La question initiale suggre, en conclusion, trois rponses alternatives. Un principe peut tre inspir par lquit objective ou par lquit subjective. Un mme et unique principe peut tre en proie linfluence concurrente des deux quits. Dans ce dernier cas de figure, lune des deux quits peut susciter une partition du champ dapplication du principe et sen attribuer un secteur do lautre quit est vince. La nature de la relation quentretiennent principe et quit est quelque peu lucide. Mais cette relation na elle-mme aucun caractre de ncessit. C: La dissociation des principes de droit et de lquit. 200. Un principe peut se dpartir dune des deux conceptions de lquit. Mais la contemplation de lensemble des principes de droit priv conduit un constat plus radical encore: la relation du principe et de lquit na aucun caractre de ncessit. Certes, telle nest pas lopinion que traduit lemploi de lexpression principes gnraux du droit et dquit qui sous-tend la synonymie de ces deux termes. Marty estimait ainsi que la violation dune maxime ou dun principe de droit et dquit ne saurait elle seule assurer le succs dun pourvoi, sils ne sont pas consacrs explicitement par la loi761 . Cette opinion est celle de Monsieur Bor qui crit que la Cour de cassation refuse toute valeur aux principes gnraux du droit parce que lapprciation de lquit relve du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond et ne peut tre discute devant la Cour de cassation tant quelle ne sest pas exprime dans une rgle lgale ou dduite de la loi762 . Ce propos, pris la lettre, contient le syllogisme suivant. La violation dun prcepte dquit ne saurait fonder un pourvoi en cassation, faute pour celui-ci de revtir une quelconque porte normative. Or, le principe de droit sidentifie un prcepte de pure
lquit (op. cit., n 1203, p. 287). Sur la normativit explicite des principes dquit, voir supra, nos167 s. et conclusion n 171. 762 Sur lhistorique de ladage nemo auditur, voir: P. Savey-Casard, Le refus daction pour cause dindignit. tude sur la maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans, thse, Lyon, 1930, nos6 s., p. 19 s.
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quit. En conclusion, le principe de droit ne peut revtir la moindre juridicit contraignante. Mais cette conclusion est insoutenable. Elle nie la normativit de principes de droit priv non puiss dans la loi crite, normativit qui nveille pourtant plus le moindre doute. La violation dun principe de droit priv fonde ncessairement un pourvoi en cassation, comme le phnomne prolifique des visas de principes en tmoigne avec vigueur. Bien plus, la prsence de principes de droit non crits, inspirs par lquit et drogatoires la lettre du Code civil, a t mise en vidence dans les dveloppements antrieurs763 . Lerreur laquelle conduit ce syllogisme est en ralit imputable sa mineure et non sa majeure: lassimilation inconditionnelle du principe de droit lquit est errone (1); en revanche, lquit ne jouit vritablement, en elle-mme, daucune normativit juridique (2). 1: Tous les principes ne sont pas des normes dquit. 201. Lassimilation du principe lquit est inconcevable. La raison en est quune minorit de principes du droit priv heurte lquit (a) et que limmense majorit dentre eux demeure insensible ses prceptes (b). a) Le principe contre lquit. 202. La premire hypothse, la plus loquente, nest pas dcole. Un principe de droit priv peut poursuivre une finalit contraire lquit. Cette situation se dcouvre dans les effets du principe nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans. Ladage, plurisculaire764 et aujourdhui vis par la Cour de cassation765 , repose sur un mcanisme subtil qui produit dlibrment une iniquit pour sanctionner une immoralit. Lorsquune partie un contrat synallagmatique et titre onreux, quelle a excut unilatralement, en demande la nullit au principal pour cause immorale, ladage nemo auditur lui dfend de rpter les prestations accomplies si la turpitude invoque est de son propre fait. La rptition nest admise que si le dfendeur se rvle plus - mais non moins, ni galement - coupable que lui, en vertu dun second adage - in pari causa turpitudinis cessat repetitio- qui prolonge et modre la lettre du premier766 . Cette dchance du droit restitution sapparente une peine prive767 . Le principe de droit, ignorant ceux qui ont ignor le droit, entretient linscurit juridique autour du rapport
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Cass. soc. 8 juin 1995, cit supra, n 80: Vu la rgle nemo auditur propriam turpitudinem allegans. 764 Sur le champ dapplication, somme toute restreint, et le mcanisme subtil du principe, voir infra, n 266. En gnral, voir: Ph. Le Tourneau, La rgle nemo auditur, thse, Paris 1969, prface P. Raynaud, L.G.D.J., 1970. Il sagit de la thse de rfrence, comme son auteur le rappelle lui-mme: mmes les rares auteurs qui trouvent le moyen de ne pas nous citer adoptent, bien que sans le dire, notre point de vue (Rgle nemo auditur , J.-Cl. civil, app. art. 1131 1133, 1989, n 92). 765 G. Sioufi, Essai sur le critrium et la nullit des obligations immorales et illicites, thse, Paris, 1925, spc. p. 210. 766 Ph. Le Tourneau, op. cit., n 229, p. 245.

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contractuel immoral et abandonne le turpis sa dloyaut propre ou les deux parties leur commune et gale immoralit. La sanction inspire la crainte et cette dernire est utile la sauvegarde de lordre public et des bonnes murs768 . Liniquit de ladage nemo auditur rsulte de cette finalit punitive. Lorsque le demandeur turpis a seul excut son obligation, le rejet, dduit de ladage, de sa demande en restitution permet au dfendeur de senrichir sans cause son dtriment. La turpitude de ce dernier ne le prive pas mme du bnfice de cet enrichissement indu pourvu quelle revte un degr de gravit moindre que celle du demandeur, au regard dune hirarchie des valeurs tablie par le juge. Lquit objective est renverse au profit dune iniquit objective sciemment entretenue. Le rle de lquit subjective subit galement une inversion. Le juge ne se reprsente plus ce sentiment dquit qui lincline vers la clmence et une charitable bienveillance lgard du justiciable mais obit au sentiment de la ncessit de punir le turpis, daffliger limmoral. Ce dernier sentiment ne blesse certes pas lquit subjective, car le turpis ninspire aucune indulgence, mais il lui est absolument contraire. La mthode qui prside lapplication du principe nemo auditur est inverse de la mthode dquit; le sentiment prouv par linterprte est lexact antagoniste du sentiment dquit. En dfinitive, tant lquit objective que lquit subjective sont trangres linspiration du principe. La Cour de cassation prserve soigneusement la vigueur de cette iniquit qui forme le ressort, le nerf de la peine prive. Elle affirme quune prestation ne doit pas tre restitue bien que le bnficiaire lait accepte dans le but de contrevenir une dfense lgale ou aux bonnes murs, lorsque lauteur de la prestation a eu, en la faisant, le mme but coupable que celui qui la reue (et) il importe peu, raison de la volont de la loi (sic), quil puisse en rsulter pour (lune des parties) un enrichissement indu769 . Dans ces conditions, les efforts dploys pour rduire ladage nemo auditur au rang dapplication de lenrichissement sans cause770 ne pouvaient que savrer striles. Loin de pallier la ralisation dun enrichissement sans cause pour la dfense de lquit objective, ladage la provoque pour crer une iniquit objective. Poursuivant des finalits diamtralement opposes, laction de in rem verso et ladage nemo auditur prsentent, au surplus, des traits rigoureusement dissemblables. Ainsi, le principe quasi-contractuel ouvre une action subsidiaire en indemnisation lappauvri qui nen
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Cass. req. 25 oct. 1927, Gaz. Pal. 1927, 2, 876. La loi, en loccurrence, doit tre comprise dans son acception matrielle qui dsigne le principe de droit priv. Adde : Cass. com. 23 avril 1958, Bull. civ. III, n 164, p. 134. 768 Ces tentatives furent le fait de: G. Sioufi, Essai sur le critrium et la nullit des obligations immorales et illicites, thse, Paris, 1925, spc. p. 213; Planiol et Ripert, Trait pratique de droit civil franais, t. VII, Les obligations (2me partie), par P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde, L.G.D.J., 2me dition,1954, n 749, p. 41; J. Grospiron, Lexcution des conventions immorales, thse, Paris, 1938, spc. p. 66. 769 Ph. Le Tourneau, op. cit., nos103 s., pp. 115 s. Toutefois, la faute de lappauvri semble ntre plus une fin de non-recevoir laction de in rem verso (voir supra, note 284). 770 Cela est galement vrai de la rptition de lindu (en ce sens: Ch. Beudant et P. LerebourgPigeonnire, Cours de droit civil franais, t. IXbis par R. Rodire, 2me dition,1952, n 1729, p. 344), en dpit de la prsentation contraire dominant en doctrine.

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peut exercer aucune, alors que ladage met obstacle une action en restitution dont dispose en droit le turpis. En outre, laction de in rem verso est irrecevable de plein droit lorsque sapplique ladage nemo auditur puisque lenrichissement trouve sa cause dans le contrat, que le paiement a t effectu volontairement et que le turpis est fautif771 . Dune manire gnrale, les quasi-contrats sont trangers aux consquences de lanantissement des contrats772 . 203. Lorganisation dune iniquit objective dans un dessein particulier se dcle galement dans lapplication du principe de la rparation intgrale du prjudice subi. Ce principe cardinal de la responsabilit dlictuelle ressortit avec vidence lquit objective. Il impose en effet dgaliser le montant de la rparation celui du prjudice subi pour rtablir lgalit arithmtique qui prexistait entre la victime et le responsable avant que le dommage ne la rompe. Lgalit dont il sagit est rciproque: si le montant de lindemnisation ne peut tre infrieur au montant du prjudice, il ne peut non plus lexcder sous peine denrichir indment la victime et dinstaurer une seconde ingalit en sens inverse de la prcdente. Toutefois, dans certaines circonstances, la rparation du prjudice conduit un enrichissement de la victime. La proccupation des tribunaux est alors moins dinfliger une peine prive au responsable que de ne pas exposer la victime une insuffisance dindemnisation. La difficult pour le juge dquit de dterminer le montant de la rparation, qui doit tre un juste milieu dans les choses, le contraint parfois des approximations. Mais pour que lincertitude qui prside la restauration du statu quo ante ne soit pas supporte par la victime, qui risquerait de percevoir trop peu, ltendue des dommages ou le quantum de lindemnisation sont extensivement apprcis pour garantir quelle percevra trop. Ainsi, lenrichissement de la victime est engendr, en matire de prjudice matriel caus un bien irremplaable, par une prise en considration extensive des prjudices conscutifs. Il rsulte, en matire de prjudice matriel caus un bien remplaable et vtuste, de la fixation dun quantum dindemnisation suprieur la valeur vnale du bien et du rejet de tout coefficient de vtust773 . la vrit, lide de peine prive nest pas totalement trangre ces solutions. Le responsable subit la sanction mrite dune intrusion injuste et dommageable dans la sphre de la victime. b) Le principe indiffrent lquit. 204. Loin de multiplier les iniquits, les principes de droit priv sont, dans leur majorit, indiffrents aux exigences de lquit. Il est draisonnable de galvauder ce concept pour voquer son omniprsence.
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Sur ces hypothses: Y. Chartier, La rparation du prjudice, Dalloz, 1983, n 147, p. 194 s. et n 505, p. 622. Une autre hypothse denrichissement de la victime rsulte du cumul de lindexation de lindemnit alloue et de loctroi dintrts moratoires, cumul constituant une double indemnisation admise par la premire chambre civile de la Cour de cassation mais non par la troisime (voir: P. Jourdain, obs. la RTD civ. 1995, p. 910). 772 Sur cette dfinition, voir supra, nos149 s.
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Pour un rapide recensement de ces techniques dquit, voir supra, n 165, note 162.

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Les notions juridiques qui revtent une signification prcise ne doivent pas en tre dpouilles. Or, lquit nest pas de celles qui demeurent dsesprment indiscernables dans les brumes de la thorie gnrale du droit. Le souci apport sa dfinition 774 prtendait convaincre de sa prcision. Notion consistante, produisant des consquences juridiques tangibles, elle ne doit plus tre dsigne sous des termes extensifs, vagues en thorie et inutiles en pratique. Certes, dans la sphre du droit priv, de nombreuses rgles ressortissent lensemble des normes guides par lquit, prise dans sa double acception. Les techniques dquit constituent un vivier fcond de solutions commodes pour le juge et le lgislateur 775 . Mais le nombre de principes accusant une semblable appartenance est bien plus faible. Il serait fastidieux dnumrer tous les principes qui ne refltent pas, de manire univoque, les donnes fondamentales de lquit. Il tait plus ais dnumrer ceux, moins nombreux, qui la traduisent avec vidence en droit positif. Quelques principes, nanmoins, peuvent tre prlevs - titre d chantillon - dans lensemble de ceux viss par la Cour de cassation afin de se convaincre de la raret des vritables principes776 . Le principe de lobligation pour le juge de ne pas dnaturer les documents de preuve ou les principes relatifs la personnalit morale, dans la thorie gnrale du droit; les principes rgissant le don manuel, lattribution des souvenirs de famille, lapparence des actes juridiques, le nom, lobligation alimentaire ou ltat des personnes, en droit civil; le principe de lautorit absolue de la chose juge au pnal, le principe du double degr de juridiction, le principe nul ne plaide en France par procureur, en droit processuel... nentretiennent aucune relation avec lquit, quand bien mme elle surgirait sur des points mineurs de leur rgime juridique. Enfin, la totalit des principes viss concernant le droit social, le droit commercial et le droit international priv obissent des proccupations spcifiques qui ne traduisent en rien les directives de la mthode ou du sentiment dquit. 205. Bien que les principes dquit identifis en droit priv prsentent des caractristiques remarquables, il demeure que tous les principes de droit priv ne sont pas des normes dquit. Une minorit brillante ne saurait clipser la majorit silencieuse. La conclusion sapparente cet gard celle adopte au terme de lexamen du droit naturel 777 . Certes, lquit est une composante du donn idal intervenant plus souvent dans llaboration des principes de droit priv que le droit naturel, qui fait figure de denre rare en droit positif. Mais il ne saurait tre question de reconnatre grossirement lomniprsence de lun ou de lautre.

Sur lensemble des principes viss, voir linventaire ralis en introduction, supra, nos79 s. 775 Sur cette conclusion, voir supra, n 146. 776 Selon le mot de H. Capitant (RTD civ. 1928, p. 371), crit au sujet de lquit mais qui vaut galement pour le droit naturel en raison de leur commune appartenance au donn idal. 777 Au contraire, dans une acception matrielle ou relle, la source de droit inclut tous les facteurs humains ou naturels qui influent sur le dveloppement de la lgislation (murs, histoire, sociologie...). Le terme est alors perverti car le droit est une norme coercitive et une cration humaine qui ne dcoule pas dune source extra-juridique, vague, dsincarne et potique (P. Amselek, Brves rflexions sur la notion de sources du droit, Arch. phil. dr., t. 27, Sources du droit, Sirey, 1982, p. 251, spc. p. 253). Parler au contraire de source dinspiration du droit pour dsigner ces donns extra-juridiques rend fidlement compte de la structure normative et intellectuelle du droit positif.
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Lquit et le droit naturel sont les plus radieuses formules de justice dont on ait, depuis la Grce et Rome, illumin lespoir des socits humaines 778 . Ils illuminent llaboration de nombreuses normes juridiques mais, dans lunivers des principes du droit priv, leur prsence est empreinte de sobrit. 206. Tous les principes de droit priv ne sont donc pas des normes dquit. Mais le statut normatif de lquit en soi, de cette composante majeure du donn idal considre en elle-mme, demande encore tre lucid. 2: Lquit en soi nest pas une norme de droit. 207. Le droit naturel nest pas une source du droit positif mais il peut, par exception, inspirer ses dveloppements en tant quil est extrieur et suprieur lordre juridique. riger le droit naturel en source du droit positif conduirait dailleurs les confondre et immoler le premier sur lautel de ce dernier. Mais son tour, lquit, deuxime composante du donn idal, nest-elle pas une source du droit positif ? Dans laffirmative, il existerait en droit priv une quit normative directement applicable par les tribunaux. Il serait alors superflu dinvoquer lexistence de principes inspirs par lquit, fondements de constructions jurisprudentielles, puisque lquit en elle-mme constituerait un fondement juridique suffisant. Il nexisterait quun unique Principe dquit, source dinfinies consquences juridiques. Cette thse est videmment indfendable. 208. Lquit nest pas une source du droit, si cette expression reoit une acception formelle, seule admissible en vrit779 . Elle est, comme le donn dans son ensemble, une source dinspiration du droit. Cette prcision terminologique ne vise pas dnier lemprise remarquable que lquit dtient sur les normes du droit positif, et que les commentaires prcdents ont dailleurs mis en exergue. Elle se propose seulement de situer avec exactitude cette composante du donn idal, cest--dire hors de la sphre de lordre juridique780 .
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Lobservation vaut pour le droit naturel. En tant qulment du donn idal, il nest pas une source de droit mais une source dinspiration du droit. Cette terminologie ne le discrdite pourtant pas. Les dveloppements qui lui ont t consacrs ont cru pouvoir montrer quil pouvait jouer un rle dterminant dans llaboration de certains principes. Mais, pour autant, il ne peut prtendre au titre de source du droit, puisque cette dnomination en ruinerait loriginalit par rapport au droit positif. La distinction propose, valable pour tous les donns, ne nuit donc en rien au courant de pense jusnaturaliste ou sociologique. 779 La Cour de cassation laffirme: Cass. civ. 23 janv. 1948, JCP 1949, d.G, II, 4229; Cass. civ. 2 dc. 1947, Gaz. Pal. 1948, 1, 36; Cass. civ. 6 juin 1921, Gaz. Pal. 1948, 1, 36. Non sans ambigut, lexpression principe gnral du droit et dquit a anciennement t utilise pour stigmatiser larbitraire judiciaire qui prtend rendre la justice sans se fonder sur le droit. Par exemple: Il rsulte clairement du jugement de premire instance (quil) na fait lapplication daucune loi positive, mais seulement dun principe gnral du droit et dquit (Trib. cass. 22 ventse an X, Jur. Gn. Dalloz, t. 7, V Cassation, n 1305, p. 321). En ce sens, le principe gnral dquit nest quune opinion thique, relevant du donn idal, et non un principe de droit. Ce vocabulaire ambigu et dsuet a vcu. 780 Lquit est principe, mais principe de morale et non principe de droit (G. Ripert, Les rgles du droit civil applicables aux rapports internationaux, Rec. La Haye 1933, t. 34, vol. II, p. 565, spc. p. 575). Pour ne pas confondre quit et morale, il vaut mieux crire: lquit est principe du donn idal et non principe de droit.

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La consquence immdiate de cette localisation est double. Dabord, le juge ne peut se fonder directement sur lquit pour dire le droit781 puisquelle lui est extrieure. Au contraire, il se fonde couramment sur des principes de droit inspirs par lquit. Ensuite, ntant pas mme une composante du droit, lquit nest pas, a fortiori, un principe de droit782 . 209. Il est ais dprouver la justesse de cette opinion. La tentative de fonder exclusivement un principe de droit priv sur lquit, driger celle-ci en source du droit directement justificative de ce principe, na jamais abouti. Ainsi, la source des principes applicables en matire de droit de rtention 783 a t recherche par plusieurs auteurs dans lquit784 . Mais cette spculation fut justement dnonce. Un donn extra-juridique ne peut rendre compte de la vie dune institution juridique. Dune part, linterprte demeure dsempar lorsque son application produit des rsultats iniques785 , hypothse dont la vraisemblance vient dtre tablie. Dautre part, une quit directement prescriptive inviterait ladmission la plus large du principe. Si cette ambition a sduit quelques auteurs soucieux douvrir un champ infini aux actions dquit786 , elle na jamais eu la moindre audience en jurisprudence. Ainsi, le droit de rtention suppose tabli un lien de connexit entre la crance et la chose retenue, comme laction de in rem verso suppose labsence dautre voie de droit offerte lappauvri. Les principes, fussent-ils sous linfluence de lquit, obissent dabord des conditions juridiques qui rfrnent les ardeurs de lidalisme insuffl par le donn. Lextension illimite
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Cass. com. 19 fvr. 1958 (Vu les principes applicables en matire de droit de rtention), Cass. soc. 17 avril 1958 (Vu le principe du droit de rtention), Cass. 1re civ. 17 juin 1969, Cass. 1re civ. 1er fvr. 1989 (Vu les principes relatifs au droit de rtention), cits supra, n 81. 782 P. Bobes, Les cas dapplications du droit de rtention, thse, Paris, 1913; Planiol et Ripert, Trait pratique de droit civil franais, L.G.D.J., t. VI, Les obligations (1re partie), par P. Esmein, 2me dition,1952, n 444, p. 597; G. Marty et P. Raynaud, Droit civil. Les srets, la publicit foncire, Sirey, 2me dition,1987, n 16bis, p. 23; J. Mestre, J.-Cl. civil, 1er app. art. 2092 2094, 1985, n 8 (qui cumule lide dquit et lide de crdit); J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Trait de droit civil. Droit commun des srets, L.G.D.J., 1996, n 50, p. 50. Comp.: G. Cornu, obs. RTD civ. 1973, p. 790, qui retient le principe de bonne foi. 783 En ce sens: F. Derrida, Rp. civ. Dalloz, V Rtention, 1975, n 6. Adde : ni lquit, ni la bonne foi ne sauraient expliquer un principe juridique ou une rgle gnrale (J.-F. Pillebout, Recherches sur lexception dinexcution, prface P. Raynaud, L.G.D.J., 1971, n 183, p. 183). 784 Cette opinion conduit concrtement reconnatre le droit de rtention indpendamment de tout lien de connexit entre la crance et le chose retenue. Lun de ses rares partisans est Bonnecase (Supplment au trait thorique et pratique de droit civil de Baudry-Lacantinerie, t. V, 1930, n 302, p. 652) qui souhaite que le droit naisse ex dispari causa, comme moyen de renforcer laction de in rem verso, en quit (dans le mme sens: P. Bobes, Les cas dapplication du droit de rtention, thse, Paris, 1913, p. 135). 785 Par exemple, en labsence de condition de connexit, tout dbiteur pourrait mettre ses biens labri de ses cranciers en les confiant des tiers complices prtendument rtenteurs, et tout crancier pourrait semparer des biens de son dbiteur en invoquant une quelconque crance son encontre (F. Derrida, Rp. civ. Dalloz, V Rtention, n 52)! La non-subsidiarit de laction de in rem verso aurait des consquences tout aussi destructrices de lordre juridique qui ont t voques prcdemment (voir supra, n 170). 786 H. Vizioz, La notion de quasi-contrat. tude historique et critique, thse, Bordeaux, 1912, n 69, p. 282.

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dun principe dquit en droit positif rvlerait certes la normativit directe et plnire de lquit. Mais elle serait dsastreuse en pratique787 . Loin de constituer la source unique des principes, lquit nest quune inspiration idale qui subit des restrictions fort variables dans le rgime juridique de chacun. Vizioz commentait en ces termes la formule traditionnelle dduisant lexistence des quasi-contrats du grand principe dquit que nul ne doit senrichir au dtriment dautrui: il nest pas douteux que nos obligations ne soient conformes ce principe, mais alors le critrium par lequel on veut les spcifier manque singulirement788 . Ltude du rgime des principes quasi-contractuels rvle des diffrences radicales qui interdisent de les confondre et donc de les dduire tous dun seul grand principe dquit qui serait leur matrice unique. Lquit connat en droit les interprtations les plus varies789 . Elle ne saurait revendiquer la paternit de principes juridiques si dissemblables. Larticle 38 du Statut de la Cour internationale de Justice livre une ultime confirmation. Le texte dispose que la Cour applique les normes du droit international, dont les principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises (art. 38, 1, c) ), mais que la prsente disposition ne porte pas atteinte la facult pour la Cour, si les parties sont daccord, de statuer ex quo et bono (art. 38, 2). La doctrine admet que lquit mentionne dans ce dernier alina ne se confond pas avec les principes gnraux du droit: dune part, parce que le texte les nonce sparment, conformment la volont de ses rdacteurs exprime au cours des travaux prparatoires; dautre part, parce que lquit, au contraire des principes, nest pas la cause, le fondement de la dcision juridictionnelle mais un correctif de nature linflchir vers la solution quitable 790 . Il ny a pas de relation logique, de cause consquence, entre lquit et la rgle de droit mais une relation qualitative tablie entre une norme et le donn idal qui linspire. Le juge adopte une solution fonde sur un principe de droit, laquelle lquit inspire la qualit de ce qui est quitable. 210. Cet examen du principe dquit sachve sur le bilan suivant: - Lquit a une double signification ternelle, objective ou subjective selon quelle prescrit une mthode ou reflte un sentiment, dterminants tous deux de loffice du juge; - Il existe en droit priv des principes dquit dots dune normativit juridique explicite ou implicite; ce titre, un principe peut tre inspir par lquit subjective ou par
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Il suffit dobserver le rle fort variable de la faute dans la rptition de lindu, dans lenrichissement sans cause et dans la gestion daffaires (M. Lecne-Marnaud, Le rle de la faute dans les quasi-contrats, RTD civ. 1994, p. 515; pour lexpos des solutions, voir supra, n 193). 788 A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris, 1974, pp. 386 et 388; J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Montchrestien, 2me dition, 1995, p. 108.
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lquit objective ou encore, hypothse plus complexe, par les deux conceptions de lquit agissant conjointement ou alternativement sur son laboration; - Mais principes de droit et quit nentretiennent aucune relation ncessaire; les principes sont loin dtre tous inspirs par lquit et lquit en soi nest pas un principe de droit. Il convient de prolonger ltude du donn idal en approchant lune de ses autres facettes: lordre public.

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- -

SECTION 3: Le principe dordre public.

211. Ltude des relations noues entre les principes de droit priv et lordre public laisse augurer de rflexions plus concises. De prime abord, en effet, le principe de droit priv se distingue aisment des normes dordre public ( 1). Mais, comme il a t observ propos du droit naturel, le rapprochement parfois opr entre le principe et cette composante du donn idal, quoique inexact, nest pas fortuit ( 2).

1: La dissociation du principe de droit priv et de lordre public.

212. La notion dordre public soppose celle de principe normatif (A). En outre, ce dernier peut vincer une loi dordre public quand mme il ne serait que dintrt priv (B). Ces deux constats soulignent la dissociation du principe de droit priv et de lordre public. A: Lopposition des notions. 213. Lordre public nest pas une norme (1) et tous les principes ne sont pas dordre public (2). 1: Lordre public nest pas une norme. 214. La qualification dordre public dont une norme juridique est investie par le juge ou le lgislateur emporte la consquence irrductible de sa non-inapplication. La norme dordre public, en dautres termes, est celle qui ne peut pas ne pas tre applique. Il faut, au pralable, supposer une manifestation de volont lgislative ou prive qui prtend primer et rduire au silence une norme pour obtenir son inapplication. Sous le couvert de lordre public, le juge ou le lgislateur entend prcisment sopposer cette volont en

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dotant la norme conteste dune vertu suprieure dviction de la norme concurrente791 . Cet effet gnral se spcifie dans les diverses applications du concept792 . En droit international priv, lordre public franais, quil soit interne ou international, sinon transnational793 , paralyse lapplication des rgles de conflits de lois dans lespace pour carter la loi trangre normalement applicable et lui substituer la loi franaise. Il prohibe encore lexequatur de la sentence arbitrale ou du jugement tranger qui ne se concilient pas avec ses exigences. En matire contractuelle, il paralyse lapplication des rgles de conflits de lois dans le temps pour carter la loi ancienne normalement applicable et imposer lapplication immdiate de la loi nouvelle794 . En droit processuel, il trouble la neutralit du juge dans le procs en lui imposant de soulever doffice le moyen tir de la rgle viole et permet, en matire civile, au Ministre public dagir par voie principale795 . En droit civil, lordre public censure lexpression conventionnelle796 ou unilatrale797 de la volont des parties lorsque lobjet ou la cause de leur acte juridique le transgresse. Lordre public communautaire enfin, carte les manifestations de volont et les droits internes contraires aux normes quil promeut798 . 215. En dfinitive, la notion dordre public suppose toujours un conflit entre deux rgles de droit et lviction par la norme dordre public de la norme antagoniste 799 . La norme vince rsulte, selon les cas, dun acte juridique conventionnel ou unilatral, dune dcision juridictionnelle franaise ou trangre, dune dcision arbitrale ou dune loi (loi ancienne ou loi interne) elles-mmes franaises ou trangres. Symtriquement, lordre public dsigne lensemble des dispositions que les actes juridiques ne peuvent ni luder, ni modifier800 . la

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Comp.: Ph. Malaurie, Rapport aux T.A.H.C., t. VII, La notion dordre public et des bonnes murs dans le droit priv, 1950, Montral, Eugne Doucet, 1956, p. 748: lordre public vient opposer une barrire lautonomie de la volont. 792 Pour un survol: Lordre public la fin du XXme sicle, Dalloz, 1996.
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Le droit international priv a multipli les ordres publics, se rfrant initialement lordre public interne, puis un ordre public international franais, puis un ordre public transnational ou anational, ce dernier tant contest dans son existence. Sy ajoute un ordre public universel, relevant du droit des gens (D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, nos779 s., p. 504 s.). 794 La loi nouvelle relevant dun ordre public imprieux est dapplication immdiate aux effets en cours de situations contractuelles nes avant son entre en vigueur. 795 Pour la procdure civile: article 423 du nouveau Code de procdure civile. 796 Le contrat contraire lordre public (articles 6 et 1131 du Code civil) est nul. 797 Exemples: une renonciation ou un testament. 798 Sur cet ordre public, moins souvent voqu que les prcdents: S. Poillot-Peruzzetto, Ordre public et droit communautaire, D. 1993, chr. 177. Enfin, la Cour europenne des droits de lhomme a rcemment affirm que la Convention europenne tait un instrument constitutionnel de lordre public europen (CEDH 23 mars 1995, Loizidou c/ Turquie, Srie A, n 310, 75). 799 L. Julliot de la Morandire, Cours de droit civil approfondi, D.E.S. de droit priv, 1950-1951, Les Cours du droit, p. 23; du mme auteur: Lordre public en droit priv interne, dans: tudes de droit civil la mmoire de Henri Capitant, Dalloz, 1938, p. 381. 800 Ph. Malaurie, Rapport aux T.A.H.C., t. VII, La notion dordre public et des bonnes murs dans le droit priv, 1950, Montral, Eugne Doucet, 1956, p. 748, spc. p. 749.

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rflexion, il nexiste aucune autre manire de dfinir ce concept sinon en ces termes ngatifs801 . Nul ne prtend que lordre public est, en soi, un principe normatif. Il sagit, en ralit, dune notion fonctionnelle et au fond purement technique (...), un chelon dans la gradation du caractre obligatoire des textes, sans contenu global philosophiquement ou mme juridiquement dterminable802 . Lordre public est un caractre normatif, revtu par certaines rgles, qui traduit la particulire intensit de leur force obligatoire au regard des autres normes. Ce nest pas une norme en soi. 2: Tous les principes ne sont pas dordre public. 216. Un lien logique dune autre nature pourrait tre tiss entre les principes et lordre public afin dtablir leur troite similitude. Ce lien serait nou si la plupart des principes de droit priv avaient un caractre dordre public. Mais la ralit condamne galement cette tentative, dun double point de vue. 217. En premier lieu, de nombreux principes de droit priv sont dintrt priv. Loriginalit du constat est accrue par cette circonstance que ces principes appartiennent parfois des matires qui auraient d, a priori, relever de lordre public. Leur dgradation au rang de normes dintrt priv ne laisse pas dintriguer. La jurisprudence dcide ainsi que le grief tir de la dnaturation par le juge des documents de preuve803 nest pas dordre public. Il doit tre expressment soulev par les parties et ne pas avoir fait lobjet dune renonciation804 . Le principe participe pourtant dun contrle disciplinaire de la motivation des dcisions juridictionnelles qui conduit la Cour de cassation censurer une usurpation de la volont de lauteur de lacte dnatur par le juge du fond. La gravit du grief soulev relve donc, comme lobligation de motivation des dcisions de justice, dun ordre public procdural imprieux. Mais un argument trivial a eu raison de ces considrations suprieures: lengorgement de la Cour suprme impose de limiter limmense dperdition dnergie que provoque la
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Ph. Malaurie, art. prc., p. 761: Sa notion se cristallise par son rle: il importe plus de savoir quel acte est contraire lordre public que de savoir quelle rgle est dordre public. Monsieur Malaurie recense 20 dfinitions en conclusion de sa thse (Les contrats contraires lordre public, tude de droit civil compar, France, Angleterre, U.R.S.S., thse, Paris, 1951, devenue: Lordre public et le contrat, prface P. Esmein, 1953). Adde : le mcanisme de lordre public est demeur constant. Sa raison dtre est la mme: il ne fixe pas les domaines respectifs de la libert et de lillicite, il est un mcanisme dviction (Ph. Malaurie, dans: Lordre public la fin du XX me sicle, Dalloz, 1996, p. 109). Dans le mme sens: Il est pratiquement impossible daboutir une dfinition satisfaisante de la notion dordre public (J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rp. civ. Dalloz, V Ordre public et bonnes murs, 1993, n 6). 802 J. Hauser et J.-J. Lemouland, art. prc., n 2. 803 Sur le visa de ce principe, voir supra, n 80. 804 Nest plus recevable invoquer le grief de dnaturation dun acte clair le demandeur qui en reconnat lambigut (Cass. 1re civ. 17 fvr. 1965, Bull. civ. I, n 134, p. 99).

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vrification fastidieuse, par les conseillers rapporteurs, du bien-fond de ce grief805 . Lallgation de la violation du principe est accueillie avec dfiance... parce que les plaideurs en abusent. Cette dgradation normative est dailleurs reproduite en matire arbitrale. Lorsque lappel-rformation de la sentence arbitrale est ferm, la voie exceptionnelle de lappelnullit, qui permet la cour dappel de censurer la violation de toute rgle dordre public806 , ne stend pas la dnaturation des documents soumis aux arbitres807 . Le ravalement dun principe fondamental au rang de norme dintrt priv est encore plus stupfiant lgard du principe de lautorit absolue de la chose juge au pnal sur la chose juge au civil808 . Alors quelle a fond ladoption de ce principe sur ce motif que lordre social aurait souffrir dun antagonisme qui, en vue seulement dun intrt priv, aurait pour rsultat dbranler la foi due aux arrts de la justice criminelle809 , la Cour de cassation considre depuis lors quil nest pas dordre public810 . La tendance de la jurisprudence considrer que la matire de lautorit de la chose juge naffecte que des intrts privs explique largement cette qualification. Elle est pourtant critiquable. La question du respect d aux jugements est imprgne de considrations sociales imprieuses811 . De surcrot, ladmission dun nouveau cas dautorit absolue de la chose juge est toujours justifie par des impratifs dordre public, cest--dire, en pratique, lorsquil parat ncessaire la paix sociale et la scurit juridique de mettre un terme dfinitif au litige vis-vis de tous812 .

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G. Cornu, Regards sur le Titre III du Livre III du Code civil, Des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral (Essai de lecture dun titre du Code), Les Cours du droit, 1977, n 162, p. 125. 806 Selon les articles 1484, 6, N.C.P.C. pour larbitrage interne (lappel-rformation est ferm lorsque les parties y ont renonc ou lorsque le juge statue comme amiable compositeur) et 1502, 5, N.C.P.C. pour larbitrage international (lappel-rformation est ferm de plein droit). 807 Pour larbitrage interne: Cass. 2e civ. 17 nov. 1976, D. 1977, 577, note J. Bor, D. 1978, 310, note J. Robert, Rev. arb. 1977, p. 28, note J. Robert. Pour larbitrage international: Cass. 1re civ. 11 dc. 1979, Bull. civ. I, n 313, p. 255, Rev. arb. 1982, p. 419; Cass. 2e civ. 28 avril 1980, Gaz. Pal. 1980, 2, 490, note J. Viatte, Rev. arb. 1982, p. 424; Cass. 1re civ. 20 dc. 1993, Rev. arb. 1994, p. 126, note P. Bellet. 808 Une quantit considrable darrts visent ce principe depuis: Cass. 2e civ. 5 janv. 1956 (tous cits supra, n 82). 809 Cass. civ. 7 mars 1855, DP 1855, 1, 81, S. 1855, 1, 439. Larrt justifie, par une dissertation juridique de 39 lignes (au Dalloz), dune porte doctrinale sidrante, ladmission du principe (qui date en ralit de: Cass. req. 17 mars 1813, Jur. Gn. Dalloz, t. VIII, 1847, V Chose juge, n 551, p. 461). 810 Cass. civ. 14 mars 1894, DP 1894, 1, 305; Cass. 1re civ. 9 janv. 1952, JCP 1952, d. G, IV, 37; Cass. 2e civ. 20 janv. 1971, JCP 1971, d. G, II, 16712: la violation du principe ne peut donc tre invoque pour la premire fois devant la Cour de cassation et ne peut tre supple doffice par le juge. 811 E. Glasson, A. Tissier et R. Morel, Trait thorique et pratique dorganisation judiciaire, de comptence et de procdure civile, Sirey, 3me dition, 1929, t. III, n 772, p. 95. 812 J. Duclos, Lopposabilit (essai dune thorie gnrale), prface D. Martin, L.G.D.J., 1984, n 114, p. 142. En ce sens: Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 4me dition, t. VIII, 1878, 769 bis, p. 406: lautorit absolue de la chose juge au pnal simpose dans lintrt de la socit tout entire, crivent-ils.

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Les mmes considrations conduisent rcuser le caractre dintrt priv imprim par la jurisprudence au principe electa una via813 . 218. En second lieu, la pluralit des ordres publics constitue un lment dclatement des solutions qui ruine davantage encore le projet dassocier sans rserves le principe lordre public. Dune part, leffet attnu de lexception dordre public, admis en droit international priv, engendre cette situation ambigu quun principe dordre public interne peut ne pas tre reconnu dordre public international. Cette polyphonie des ordres publics rend simultanment vraie et fausse laffirmation - trop imprcise - que le principe est dordre public. Elle altre par exemple la porte du principe de la motivation des dcisions de justice. Quoique dordre public interne814 , ce principe consubstantiel lacte juridictionnel nest pas dordre public international815. Motulsky relevait en contemplation de cette solution la dgradation singulire de la notion dordre public816 . La tolrance de lordre public international affecte galement le principe de la rparation intgrale du prjudice subi. Celui-ci peut tre valablement exclu par une loi trangre 817 bien quil constitue la clef de vote inaltrable du systme franais de rparation du dommage dlictuel . Dautre part, une polyphonie supplmentaire peut retentir au sein mme du droit interne. Ainsi, un principe dordre public en matire rpressive peut tre reconnu dintrt priv en matire civile, compte tenu de la diffrence des intrts protgs dans chaque contentieux.
813

Cass. crim. 7 mai 1937, Gaz. Pal. 1937, 2, 262; Cass. crim. 13 janv. 1987, Bull. crim. n 9, p. 28. Le prvenu peut renoncer au bnfice de la maxime qui doit tre invoque in limine litis et ne peut tre releve doffice. Pour des dveloppements plus consistants sur ce principe, voir supra, n 178. 814 Lobligation de motivation est prescrite au juge tatique, peine de nullit du jugement, par les articles 455 et 458 N.C.P.C en matire civile et 485 C. pr. pn. en matire pnale. Elle simpose avec vigueur la juridiction arbitrale peine de nullit de la sentence (N.C.P.C., art. 1471 al. 2 et 1480) et ce, mme si larbitre statue en tant quamiable compositeur (Cass. 1re civ. 3 nov. 1960, Bull. civ. I, n 633, p. 431; Cass. com. 29 mai 1972, Bull. civ. IV, n 160, p. 156, Rev. arb. 1973, p. 20, note E. Loquin). 815 Une sentence arbitrale trangre non motive (tels les arbitrages look-sniff en common law) est conforme lordre public international franais, et donc susceptible de recevoir lexequatur, si la loi trangre en vertu de laquelle elle a t rendue lautorise et la condition que ce mutisme ne dissimule pas une violation des droits de la dfense (Cass. 1re civ. 14 juin 1960, arrt Elmassian, JCP 1961, d. G, II, 12273, note H. Motulsky, Rev. arb. 1960, p. 97, et: chron. Francescakis, Rev. crit. DIP 1960, p. 297; Cass. 1re civ. 22 nov. 1966, JDI 1967, p. 631, note B. Goldman, JCP 1968, d. G, II, 15318, note H. Motulsky, Rev. crit. DIP 1967, p. 372, note Franceskakis, Rev. arb. 1967, p. 9, note anonyme; Cass. 1re civ. 22 janv. 1975, Bull. civ. I, n 25, p. 24; Cass. 1re civ. 18 mars 1980, JDI 1980, p. 874, note E. Loquin, Rev. arb. 1980, p. 496, note E. Mezger; Cass. 2e civ. 19 avril 1985, Rev. arb. 1986, p. 57, note Ch. Jarrosson. Sur la question: J.-L. Delvolv, Essai sur la motivation des sentences arbitrales, Rev. arb. 1989, p. 149). La solution est identique pour lexequatur des jugements trangers (Cass. 1re civ. 11 juill. 1961, JCP 1961, d. G, II, 12326, D. 1961, 577, note G. Holleaux, Rev. crit. DIP 1961, p. 813, note H. Motulsky). 816 H. Motulsky, note la Rev. crit. DIP 1961, p. 813, prc. 817 Cass. crim. 16 juin 1993, Bull. crim. n 214, p. 537. Il sagissait de la loi allemande en lespce.

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Dans certains cas, la polyphonie devient cacophonie. Le principe de la publicit des dbats judiciaires en fournit une illustration loquente. Alors quil constitue un principe essentiel de la procdure818 et de lordre public rpressifs819 , sa violation doit, en matire civile, tre invoque avant la clture des dbats et ne peut tre releve doffice, selon les prescriptions de larticle 446, alina 2, du nouveau Code de procdure civile. Nanmoins, contre la lettre de ce texte, la deuxime chambre civile de la Cour de cassation considre que la rgle dordre public de la publicit des dbats est applicable en matire de rcusation dun juge820 . Mais, dans le mme temps, la premire chambre rejette cette solution821 ! Dans toutes ces hypothses, la pluralit divergente des ordres publics interdit de donner, la question de savoir si un principe est dordre public ou non, une rponse univoque. Les divergences dapprciation quant au caractre dordre public ou dintrt priv dun principe qui apparaissent entre le pouvoir lgislatif ou rglementaire et les juges, entre des branches du droit distinctes et au sein mme de la jurisprudence, tmoignent de la profonde variabilit de cette notion. Il existe des ordres publics, ventuellement contradictoires, dont la teneur varie selon les institutions rgies, les branches du droit concernes et lautorit normative qui les dicte. Cette variabilit se trouve accentue par le caractre dactualit de lordre public qui conduit interprter son contenu en fonction de lopinion qui prvaut chaque moment en France o le juge statue822 . Certes, une telle plasticit est commande par le rle technique quassure cette notion fonctionnelle. Lordre public incarne les buts fondamentaux dune socit dont les valeurs sont en jeu823 . Sa prcarit et son adaptabilit sont des vertus ncessaires la ralisation de cet objet. Mais elles consomment le divorce de la notion dordre public et du principe de droit
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Cass. crim. 10 juill. 1974, Bull. crim. n 253, p. 649; Cass. crim. 24 oct. 1984, Bull. crim. n 318, p. 841. 819 Le principe de la publicit des dbats et du jugement est impos en matire pnale devant toutes les juridictions par larticle 14 du Pacte international sur les droits civils et politiques, larticle 6, 1, de la Convention europenne des droits de lhomme et les articles 306, 400, 592 al. 3 et 601 du Code de procdure pnale. 820 Cass. 2e civ. 20 nov. 1991, Bull. civ. II, n 310, p. 163. Dune manire gnrale, lart. 6, 1, CEDH est applicable une demande de rcusation (Cass. 2e civ. 10 juin 1998, D. 1998, IR, 179, JCP 1998, d. G, I, 173, n 16, obs. L. Cadiet). 821 Cass. 1re civ. 5 nov. 1991, Bull. civ. I, n 294, p. 193. 822 Le caractre dactualit de lordre public est explicitement admis en droit international priv depuis: Cass. civ. 22 mars 1944, Rev. crit. DIP 1946, p. 107, note Niboyet, S. 1945, 1, 177, rapp. P. Lerebourg-Pigeonnire, DC1944, 1, 145 rapp. et note P. Lerebourg-Pigeonnire (arrt cit dans le texte). Adde : Cass. 1re civ. 13 nov. 1979, Rev. crit. DIP, p. 753, note Simon-Depitre, Gaz. Pal. 1980, 2, 764, note J. M., Defrnois 1980, art. 32494, n 92, p. 1457, note J. Massip; Cass. 1re civ. 12 mai 1987, Gaz. Pal. 1988, 1, 321, note J. Massip, JDI1988, p. 101, note M.-L. Niboyet-Hgy (ces deux arrts se rfrent la conception actuelle fondamentale au sens de lordre public international franais). La Cour europenne des droits de lhomme prend galement en considration lvolutivit de la notion dordre public dans lapprciation de la proportionnalit des restrictions apportes aux droits et liberts dans un but de protection de la morale (CEDH 22 oct. 1981, Dudgeon, Srie A, n 45, Cah. dr. eur.1982, p. 221, note G. Cohen-Jonathan). 823 Ph. Malaurie, Rapport aux T.A.H.C., t. VII, La notion dordre public et des bonnes murs dans le droit priv, 1950, Montral, Eugne Doucet, 1956, p. 748.

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priv: la signification de ce dernier ne connat pas, en effet, de tels ondoiements; linertie et la prennit normatives constituent au contraire ses traits caractristiques824 . Force est dadmettre, en dfinitive, que les deux phnomnes sont, dans leur teneur substantielle825 , rigoureusement irrductibles lun lautre. Lopinion inverse, qui identifie toute valeur fondamentale dpose dans une rgle de droit un principe, conduit une dilatation et une banalisation insoutenables de la notion. Toute valeur sociale, morale ou politique, serait-elle consacre par une norme constitutionnelle ou internationale, nest pas ncessairement un principe. Lordre public, quel quil soit, ne saurait donc tre identifi aux principes826 . 219. Au surplus, lordre public regroupe une infinit de normes. Il sagit dun ensemble juridique obse, asphyxi par lapport phmre de rformes rglementaires vtilleuses, susceptible de se morceler en multiples sous-ordres publics, non moins plthoriques 827 . Au contraire, le phnomne des principes de droit priv nintresse quune quantit limite de normes qui ne craint aucune inflation828 . Lantagonisme du principe de droit priv et de lordre public ne sexplique pas seulement par lexamen de leurs caractres respectifs. Il est encore exacerb par laction ngatrice que les principes exercent sur les lois dordre public. B: Lviction de la loi dordre public par un principe dintrt priv. 220. Quun principe dordre public vince une loi dordre public ne parat gure surprenant et, par ailleurs, ne mettrait aucunement en vidence lopposition existant entre le principe et la notion dordre public. Il est donc superflu dexposer cette hypothse829 .
Sur la grande stabilit des principes de droit priv dans le temps, voir infra, nos496 s. 825 Les dveloppements qui suivent souligneront au contraire laffinit de leur fonction. 826 Les auteurs de droit international priv se dpartissent profondment de cette opinion: ils ne rangent dans les principes gnraux du droit que des normes reflets de valeurs politiques, sociales ou morales juges suprieures. Il sagit toujours de droits et liberts fondamentaux proclams par des textes constitutionnels ou internationaux, ce qui veille le soupon sur leur nature de principes. Cette doctrine conclut aisment que les principes alimentent un ordre public supra-tatique ou rellement international (notamment: D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, nos779 s., p. 504 s.; P. Hammje, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international priv, thse, Paris I, 1994, n 234, p. 126; H. Muir Watt, Les principes gnraux en droit international priv franais, JDI 1997, p. 403, spc. p. 410). En ralit, ce sont des textes qui alimentent cet ordre public, lorsquils ne sappliquent pas directement (par exemple, le prtendu principe de lgalit entre poux est tout entier puis dans lart. 5 du Protocole VII la C.E.D.H. : Cass. 1re civ. 25 fvr. 1998, JCP 1998, d. G, II, 10175, RTD civ. 1998, pp. 347, 458 et 520 et les observations). 827 Lordre public conomique en est la meilleure preuve, puisquil clate en ordres publics fiscal, social, montaire, de la concurrence et de la consommation (selon les distinctions de: G. Farjat, Lordre public conomique, prface B. Goldman, L.G.D.J., 1963). 828 Limpossibilit daboutir une liste illimite de principes rsulte de la rigueur du critre retenu pour la qualification du principe. Voir infra, nos354 s.
824

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En revanche, lventualit quun principe vince une loi dordre public sans revtir lui-mme un caractre dordre public intrigue davantage et contient, de surcrot, une preuve supplmentaire de cette opposition. 221. Cette dernire proposition veille, premires vues, lincrdulit. Le principe aliments narrragent pas en confirme pourtant la vracit. La Cour de cassation vise les principes qui rgissent lobligation alimentaire830 pour faire application de ce principe selon lequel le dbiteur daliments nest tenu lgard de son crancier qu compter du jour o ce dernier saisit le juge comptent, lexclusion des chances antrieures. Les pensions alimentaires ne sarrragent pas parce que le crancier qui na pas rclam les termes chus peut tre considr comme stant trouv labri du besoin et ayant renonc un payement qui ntait pas indispensable sa subsistance831 . Le principe repose donc sur une double prsomption de renonciation du demandeur son droit de crance alimentaire en raison de son absence de besoin. La justification est aussi traditionnelle832 quhtrodoxe. Le droit aux aliments est un droit dordre public qui, en cette qualit, ne peut faire lobjet dune renonciation833. Le principe le permet pourtant sans ambages et, bien pis, prsume cette renonciation. Une drogation peut certes tre apporte une institution dordre public si elle mane dune norme appartenant un ordre public suprieur. Or, et ce point est remarquable, le principe nest lui-mme ni dordre public interne834 , ni dordre public international835 .

Mais lviction de la loi par le principe, en gnral, sera largement tudie infra, nos592 s. 830 Cass. civ. 18 janv. 1989, Cass. 1re civ. 3 avril 1990, Cass. 1re civ. 5 fvr. 1991, Cass. 1re civ. 10 mars 1993, cits supra, n 81: Vu (...) les principes qui rgissent lobligation alimentaire; (...) Attendu quil est de principe que les aliments ne sarrragent pas. Un arrt rcent vise directement le principe: Vu la rgle selon laquelle aliments narrragent pas (Cass. 2e civ. 24 janv. 1996, pourvoi n 93-19980, indit). 831 Cass. req. 30 janv. 1933, DH1933, 114, S. 1933, 1, 103. Larrt ajoute: mais ces prsomptions cdent la preuve contraire. La double prsomption est simple. 832 Cette justification, avance par Demolombe (Cours de Code civil, 4 me dition, t. IV, 1869, n 71, p. 86) est explicite en jurisprudence depuis: Paris 1er dc. 1882, S. 1834, 2, 47. Elle apparat dans le premier arrt de la Cour de cassation qui admette lapplication du principe (Cass. req. 23 nov. 1920, DP 1921, 1, 79, note H.L., S. 1922, 1, 83, RTD civ. 1922, p. 607, note E. Gaudemet). Les arrts se fondent soit sur la prsomption dabsence de besoin (Cass. 1re civ. 9 mai 1967, Bull. civ. I, n 160, p. 117), soit sur la prsomption de renonciation (Cass. 1re civ. 31 mars 1971, Bull. civ. I, n 117, p. 98; Cass. 1re civ. 3 avril 1990, prcit, qui vise les principes), soit cumulativement sur les deux prsomptions (Cass. req. 27 juill. 1942, DA1943, 10; Cass. civ. req. 23 nov.1920, prc.; Cass. 2e civ. 28 avril 1969, D. 1969, 411; Cass. 2e civ. 29 oct. 1980, JCP 1981, d.G, II, 19665, note R. JambuMerlin, Gaz. Pal. 1981, 1, 125, note J. Viatte; Cass. 1re civ. 8 dc. 1993, Petites affiches 16/3/1994, n 32, p. 5, note J. Massip). 833 En ce sens: G. Marty et P. Raynaud, Les personnes, Sirey, 3me dition, 1976, n 60, p. 60. Certes, un droit dordre public (intressant une catgorie de personnes et non la socit tout entire, comme dans les cas de nullit absolue) peut faire lobjet dune renonciation aprs quil a t acquis (ex: Cass. 2e civ. 25 mars 1991, Bull. civ. II, n 102, p. 54, Defrnois 1991, art. 35142, n 90, p. 1248, obs. J. Massip, RTD civ. 1991, p. 504, obs. J. Hauser. Adde : J.-D. Bredin, T.A.H.C., t. XIII, Les renonciations au bnfice de la loi, 1959-1960, Dalloz, 1963, p. 355, spc. p. 378). Mais tant que le crancier daliments na pas eu connaissance du moment de lchance des arrrages, il ne dispose pas de droits acquis.
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En somme, un principe dintrt priv, susceptible de renonciation, fonde une prsomption de renonciation un droit dordre public insusceptible de renonciation. La figure est singulire. Elle nest pourtant pas unique. 222. Le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel836 reproduit cette inhibition de la loi dordre public. Le principe, auquel le prvenu a tout le loisir de renoncer837 , contraint le juge dappel carter lapplication des rgles dordre public dfinissant la comptence ratione materi des juridictions rpressives en lui interdisant de se dclarer incomptent aprs avoir aggrav la qualification de linfraction838 . Les lois dordre public de comptence matrielle, dcoulant de la division tripartite fondamentale des infractions en droit pnal, sont donc vinces par un principe dintrt priv. 223. Dans ces hypothses, un antagonisme profond rgit les relations entre lordre public et le principe de droit priv. Mais il convient de ne pas forcer le trait. Il est manifeste que nombre de principes sont dordre public. Un rapprochement entre le principe de droit priv et cette composante du donn idal devient alors inluctable .

2: Porte relle de la confusion opre entre le principe et lordre public.

224. Il serait vain de nier que nombre de principes sont expressment considrs comme tant dordre public (A). Si la confusion apparente entre ces deux phnomnes ne doit pas abuser, elle recle nanmoins un enseignement crucial quant la fonction des principes (B).
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Cass. civ. 3 avril 1883, S. 1884, 1, 71: le moyen tir de la prtendue violation du principe que les revenus dune pension alimentaire ne sarrragent pas, est produit pour la premire fois devant la Cour de cassation et est donc irrecevable. 835 Cass. 1re civ. 7 janv. 1964, arrt Munzer, JDI 1964, p. 302, note B. Goldman, JCP 1964, d. G, II, 13590, note Ancel, Rev. crit. DIP 1964, p. 344, note H. Batiffol: le principe que les dettes alimentaires ne sarrragent pas, simple prsomption appele seffacer devant la preuve contraire, peut tre considr comme dintrt priv. 836 Cass. com. 23 oct. 1984, Cass. com. 3 nov. 1992, Cass. com. 5 avril 1994 et Cass. com. 6 juin 1995, cits supra, n 82: Vu le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel. 837 Cass. crim. 27 dc. 1839, Jur. Gn. Dalloz, t. IV, 1846, V Appel en matire criminelle, n 359, p. 319. Larrt est cit texto supra, n 179. 838 Par exemple, un tribunal correctionnel ne peut se dclarer incomptent au profit de la Cour dassises aprs avoir requalifi en crime un dlit dont il est saisi. Depuis: Cass. crim. 19 janv. 1816, Jur. Gn. Dalloz, prc., p. 317; Cass. crim. 19 fvr. 1812, reproduit par Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, 1827,V Tribunal de police, Sect. I, III, p. 150; Cass. crim. 25 mars 1825, Jur. Gn. Dalloz, prc., p. 317. Plus rcemment: Cass. crim. 19 juill. 1966, Bull. crim. n 203, p. 466.

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A: Lexistence de principes dordre public. 225. La Cour de cassation a eu loccasion de proclamer solennellement le caractre dordre public de plusieurs principes de droit priv pour vincer, comme il se doit, lexpression de volonts normatives concurrentes. Ainsi a-t-elle considr que laction possessoire en rintgrande, dont le Code Napolon ne disait mot, demeurait en pleine vigueur dans la lgislation moderne puisque drivant de ce principe, sans lequel il ny aurait pas de socit, que nul ne peut se faire justice luimme839. Qualifi de principe conservateur de lordre social et de la paix publique840 , puis de mesure dordre et de paix publique 841 , laction en rintgrande est demeure linstrument inaltr de protection du paisible dtenteur arbitrairement spoli par voie de fait. La Cour suprme a encore dcid que la rgle dordre public du double degr de juridiction interdisait daccueillir une intervention linstance pour la premire fois en appel, en dpit de la volont contraire du demandeur842 . Dune manire gnrale, le principe du double degr de juridiction censure toute renonciation des plaideurs au bnfice du premier ou du second degr de juridiction institu par la loi843, en dehors des exceptions lgales. Ce principe dordre public fonde donc, de manire autonome844 , lviction dexpressions de volonts concurrentes. Cette dernire observation vaut aussi pour le principe de lgalit entre les cranciers dun dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaires, qui se singularise par une double appartenance lordre public. La Cour de cassation dclara que le principe dgalit des

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Cass. civ. 19 aot 1839, S. 1839, 1, 641, note L.-M. Devilleneuve. 840 Cass. req. 28 dc. 1826, S. chr. 1825-1827, 1, 492, note L.-M. Devilleneuve. Lenjeu du dbat, passionnel au XIXme sicle, tait de permettre celui qui avait t dpossd par voie de fait dexercer une action en rintgrande alors que, ntant pas possesseur depuis au moins un an, les actions possessoires du Code lui taient fermes. 841 Cass. civ. 25 mars 1857, S. 1858, 1, 453; Cass. civ. 4 juin 1904, DP 1904, 1, 475, S. 1905, 1, 93. Loin dtre lapanage folklorique dune priode rvolue, la formule a resurgi lpoque contemporaine pour tendre le champ de laction en rintgrande: laction en rintgrande, provoque par des actes violents et arbitraires (...) constitue une mesure dordre et de paix publique procdant du principe que nul, pas plus les personnes de droit public que les simples citoyens, ne saurait se faire justice soi-mme (Cass. 1re civ. 6 avril 1960, Bull. civ. I, n 204, p. 166 et n 205, p. 167. La formule est identique dans: Cass. 1re civ. 9 oct. 1974, Bull. civ. I, n 257, p. 220). Cela signifie que le principe de la sparation des pouvoirs ne saurait faire obstacle lexercice de laction). 842 Cass. crim. 19 mai 1971, Bull. crim. n 166, p. 414. 843 Cass. 1re civ. 27 dc. 1960, DH1961, 469, note Crmieu: la rgle du double degr de juridiction, dordre public . Adde : il ne dpend pas des parties de supprimer absolument le premier degr de juridiction institu par la loi (Cass. civ. 12 mars 1889, S. 1891, 1, 513, note Tissier). 844 Le principe est vis par: Cass. 2e civ. 13 oct. 1971, Cass. 2e civ. 12 juill. 1972, Cass. 2e civ. 12 mai 1976, cits supra, n 82: Vu la rgle du double degr de juridiction.

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cranciers est la fois dordre public interne et international845 , avant mme quil ne ft vis846 . 226. Mais lexemple le plus topique de cette conjonction du principe et de lordre public est rcent. Il rsulte de la ractivation847 des principes dindisponibilit de ltat des personnes et du corps humain dans le cadre des controverses suscites par la pratique dite des maternits de substitution et les demandes de rectification dtat civil manant de transsexuels. cette occasion, le principe de lindisponibilit de ltat des personnes, au respect duquel lordre public est intress848 et le principe dordre public de lindisponibilit du corps humain849 ont fond la censure de manifestations de volonts prives, conventionnelles et unilatrales poursuivant la modification de ltat civil des personnes. Dans le premier dbat, la Cour de cassation annula la convention par laquelle une femme sengage concevoir et porter un enfant pour labandonner sa naissance 850 , tandis quelle refusa dabord, dans le second, de prendre en considration les transformations corporelles obtenues par un transsexuel qui stait dlibrment soumis un traitement hormonal et chirurgical de conversion sexuelle851 . Il convient de dfinir brivement la teneur du principe dindisponibilit pour clairer ensuite la relation troite qui lunit au concept dordre public. Lindisponibilit sentend, en matire extrapatrimoniale, du refus dune emprise des volonts prives sur les lments de ltat ou du corps humain852 . Selon une formule jurisprudentielle lumineuse, ltat des personnes, consistant dans les rapports que la nature et la loi civile tablissent indpendamment de la volont des parties (et) ntant ni dans le commerce ni la libre
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Cass. 1re civ. 4 fvr. 1992, D. 1992, 181, note G. Cas. Ds avant: tout ce qui touche lgalit entre les cranciers de la faillite (...) et tablit entre eux des prfrences intresse lordre public (Cass. civ. 31 juill. 1947, Gaz. Pal. 1947, 2, 196). Les consquences du principe sont galement dordre public: le principe de suspension des poursuites individuelles en matire de faillite (...) est la fois dordre public interne et international (Cass. 1re civ. 8 mars 1988, D. 1989, 577, note J. Robert; Cass. 1re civ. 5 fvr. 1991, Bull. civ. I, n 44, p. 28). 846 Cass. com. 11 mai 1993, Cass. com. 5 avril 1994, cits supra, n 83: Vu le principe de lgalit entre les cranciers dun dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaires. 847 Selon le mot de Madame le Professeur Gobert (M. Gobert, Rflexions sur les sources du droit et les principes dindisponibilit du corps humain et de ltat des personnes, RTD civ. 1992, p. 490). 848 Selon les termes de: Cass. 1re civ. 16 dc. 1975 (1re esp.), D. 1976, 397, note R. Lindon, JCP 1976, d. G, II, 18503, note J. Penneau ( propos de la rectification de ltat civil des transsexuels). Adde : Cass. 1re civ. 13 dc. 1989, D. 1990, 273, note J. Massip, JCP 1990, d. G, II, 21526, note A. Sriaux, Defrnois 1990, art. 34802, n 55, p. 743, note J.-L. Aubert, RTD civ. 1990, p. 254, obs. J. Rubellin-Devichi (larrt applique le principe dordre public dindisponibilit de ltat des personnes, propos de la maternit de substitution). 849 Cass. ass. pln. 31 mai 1991, D. 1991, 417, rapp. Y. Chartier, note D. Thouvenin, JCP 1991, d. G, II, 21752, communication Bernard, concl. H. Dontenwille, note F. Terr, JCP 1993, d. G, I, 3547, chron. J. Rubellin-Devichi, RTD civ. 1991, p. 517, obs. D. Huet-Weiller, Rev. crit. DIP 1991, p. 711, note C. Labrusse-Riou, Petites affiches 23/10/1991, n 127, note M. Gobert, GADAff. n 2, p. 11 (adde : la Chronique de M. Gobert, prcite; Cass. 1re civ. 29 juin 1994, D. 1994, 581, note Y. Chartier (ces deux arrts sont rendus propos de la maternit de substitution). 850 Cass. ass. pln. 31 mai 1991, prc. 851 Cass. 1re civ. 16 dc. 1975 (1re esp), prc.
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J.-P. Branlard, Le sexe et ltat des personnes, prface F. Terr, L.G.D.J., 1993, n 1586, p. 506.

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disposition de celui la personne duquel il sidentifie, ne peut faire la matire dune convention853 . En consquence, toute convention, transaction, cession entre vifs ou cause de mort, transformation, renonciation... contraire ltat lgal est nulle de nullit absolue854. Ce nest pas dire que la volont soit impuissante modifier les lments de ltat. Mais elle doit, pour y parvenir, se soumettre aux conditions prescrites cette fin par la loi ( loccasion, par exemple, dun mariage, dun divorce, dune reconnaissance, dune lgitimation, dune adoption ou encore dun changement de domicile). La signification prcise de lindisponibilit na pas t altre par le revirement rcent opr par lAssemble plnire de la Cour de cassation au bnfice des transsexuels. Au contraire, lpilogue de cette srie jurisprudentielle la confirme admirablement. La Cour a considr, en 1992, que le principe de lindisponibilit de ltat des personnes ne faisait pas obstacle la modification sur ltat civil de la mention du sexe dune personne prsentant le syndrome du transsexualisme et ayant subi dans un but thrapeutique un traitement mdico-chirurgical la suite duquel elle a pris une apparence physique la rapprochant de lautre sexe855 . Larrt prend soin de subordonner la modification de llment de ltat litigieux cette circonstance dcisive quelle a t effectivement subie par son titulaire. Or, cette exigence dcoule prcisment du principe dindisponibilit. La fonction du principe, en droit, est de soustraire les modifications de ltat des personnes lautonomie de la volont prive pour nadmettre que celles qui rsultent de laction htronome de la nature ou de la loi civile. Un syndrome pathologique, en tant quil nobit qu la loi de la nature et nullement la volont du malade qui le subit, est donc susceptible dengendrer une modification de son tat civil sans encourir les foudres antivolontaristes du principe. Dans son tat antrieur, la Cour de cassation ne voulait pas se dpartir de cette opinion cule que la conversion physique du transsexuel rsulte ncessairement856 , dans les faits, dun choix raisonn et dlibr de sa part, donc dune libre manifestation de volont unilatrale857 qui appelle, en la matire, une censure judiciaire. Lapplication du principe

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Cass. civ. 12 juin 1838, Jur. Gn. Dalloz, t. XXXV, 1855, V Paternit et filiation, n 633-2, p. 379. 854 M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, t. I, Les personnes. tat et capacit, avec le concours de R. Savatier, 1re dition, 1925, n 13, p. 13; A. Weill et F. Terr, Droit civil, Les personnes. La famille. Les incapacits, Dalloz, 5me dition, 1993, n 92, p. 96. 855 Cass. ass. pln. 11 dc. 1992, JCP 1993, d. G, II, 21991, concl. M. Jol, note G. Mmeteau, RTD civ. 1993, p. 97, obs. J. Hauser, Defrnois 1993, art. 35502, p. 414, obs. J. Massip, Petites affiches 17/3/1993, n 33, obs. J. Massip: Vu (...) le principe de lindisponibilit de ltat des personnes. 856 La seule exception cette intransigeance fut admise par la Cour de cassation dans une espce o il et t parfaitement indcent de prtendre que la conversion sexuelle avait rsult dune libre expression de volont: Cass. 1re civ. 16 dc. 1975 (2me esp.), D. 1976, 397, note R. Lindon, JCP 1976, d. G, II, 18503, note J. Penneau (le demandeur avait subi des expriences dans un camp nazi et, en outre, ne demandait qu dmontrer lintrt lgitime lui permettant dobtenir la rectification de son prnom ltat civil). 857 La Cour de cassation rejetait les demandes de rectification en relevant que le changement de sexe ne rsultait daucune cause trangre (Cass. 1re civ. 3 mars 1987, 1 re esp., D. 1987, 445, note P. Jourdain, JCP 1988, d. G, II, 21000, note . Agostini, Gaz. Pal. 1987, 2, 577, note E. Sall de la Marnire), ou quil avait rsult au contraire de la volont dlibre du sujet (Cass. 1re civ. 3 mars 1987, 2me esp., D. 1987, 445, note P. Jourdain, JCP 1988, d. G, II, 21000, note . Agostini, Gaz. Pal. 1987, 2, 577).

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imposait de dbouter ipso facto, et non ipso jure858 , cette catgorie particulire de demandeurs. Aujourdhui, grce labandon de cet a priori par larrt de lAssemble plnire, lapplication du mme principe, dont la signification demeure constante en droit, permet daccueillir leur requte lorsque lannihilation du rle causal de leur volont est, en fait, mdicalement atteste. Le revirement rsulte du reflux du contrle opr nagure par la Cour de cassation sur une circonstance de fait au dtriment de lapprciation souveraine des juges du fond; il ne rsulte pas dun abandon, en droit, du principe de lindisponibilit de ltat des personnes. La condamnation par la Cour de cassation de la maternit de substitution se fond aisment dans cette perspective. Le principe dindisponibilit impose la volont le respect de ltat naturel de la personne, dfaut dtat lgal encore inscrit859. Or, la convention de mre-porteuse le bafoue en attribuant lenfant une maternit qui ne rsulte que dun pacte juridique frauduleux travestissant la vrit biologique de sa filiation. Au contraire du transsexuel, dont le libre arbitre est aboli par le syndrome subi, les parties au contrat de mreporteuse expriment une volont de modifier ltat de lenfant libre et dgage de toute contrainte. Leur volont contractuelle, linstar de la volont dlibre de celui qui, ne souffrant pas rellement du syndrome du transsexualisme, prtendrait nanmoins changer de sexe juridique, doit tre censure par le juge. La solution se dduit nouveau du principe de lindisponibilit de ltat des personnes et, dans ce cas, du principe de lindisponibilit du corps humain. 227. Ces considrations relatives la fonction des principes dindisponibilit engendrent une certaine perplexit au regard des opinions prcdemment mises. Une hypothse vient dtre dcrite dans laquelle la fonction dun principe de droit priv se confond avec celle de lordre public860 . Chacun, en effet, dans les questions poses, prescrit lviction des volonts prives qui prtendent, concurremment la loi, disposer des lments de ltat ou du corps des personnes. Dans cette hypothse, la tentation point alors de considrer que les deux termes sont synonymes et que lun nest que la redondance de lautre. Les principes dindisponibilit ne seraient quune manifestation de lordre public, le simple fruit de son application des espces concrtes. Il serait donc lgitime de considrer, au rebours de ce qui fut affirm jusquici, quun principe nest que le prolongement, un rameau de lordre public dont il ne
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Il semble nanmoins qu partir de 1990 la Cour de cassation ait radicalis sa motivation en rejetant ipso jure la possibilit pour le transsexuel de changer de sexe juridique (voir: M. Gobert, Le transsexualisme ou de la difficult dexister, JCP 1990, I, 3475). 859 Monsieur Sriaux relve en effet que la Cour de cassation ne censure pas la mconnaissance de ltat lgal de la personne mais la mconnaissance de ltat naturel de la personne: De quel droit un pre et une mre pourraient-ils se prvaloir pour abandonner purement et simplement leur progniture et abdiquer leur qualit de pre ou de mre ? Nous nen voyons dautre que celui qui repose sur la toute puissance de leur vouloir, celui en dfinitive qui rend lenfant esclave des desiderata de ses gniteurs, lesquels renient dailleurs leur propre nature (note prcite sous Cass. 1re civ. 13 dc. 1989, JCP 1990, d. G, II, 21526). Madame Gobert conclut galement, mais dans des termes critiques, que le principe dindisponibilit de ltat tel quil est appliqu consiste finalement dans le fait de faire venir au monde un enfant qui ne connatra pas sa mre et qui, par consquent, va tre priv de son vritable tat (M. Gobert, Rflexions sur les sources du droit et les principes dindisponibilit du corps humain et de ltat des personnes, RTD civ. 1992, p. 490, spc. p. 524). 860 La fonction de la notion dordre public a t prsente supra, nos214 et 215.

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smanciperait en aucune faon. Lordre public, composante du donn idal, emplirait tout entier le principe de droit priv pour lui assigner sa fonction et son contenu. Loin de ntre quune source dinspiration du principe de droit priv, lordre public en dterminerait tous les dveloppements. Mais il savre, en ralit, toujours ncessaire de prserver lautonomie du principe de droit priv et de la notion dordre public. B: Le trait commun unique du principe et de lordre public. 228. Le principe dordre public qui assume une fonction dviction identique celle de la notion dordre public engendre une illusion doptique conceptuelle: lobservateur est tent dadmettre, sil ny prend garde, lidentit des deux phnomnes juridiques. En ralit, le principe revtant un caractre dordre public demeure toujours distinct du concept dordre public. Le droit positif enseigne toute lutilit de prserver cette distinction. 229. Le recours qui est exceptionnellement admis contre la sentence arbitrale interne insusceptible dappel (recours en annulation: N.C.P.C., art. 1484), contre la sentence arbitrale internationale rendue en France (recours en annulation: N.C.P.C., art. 1504) et contre lordonnance accordant la reconnaissance ou lexcution dune sentence arbitrale internationale rendue en France ou rendue ltranger (appel: N.C.P.C., art. 1502), nest ouvert que dans certains cas de violation du droit par les arbitres. Deux retiennent particulirement lattention: lorsque le principe de la contradiction na pas t respect (art. 1484, 4 et 1502, 4) ou si larbitre a viol une rgle dordre public (art. 1484, 6) ou si la reconnaissance ou lexcution (de la sentence internationale ou rendue ltranger) sont contraires lordre public international (art. 1502, 5). Le principe de la contradiction est lun des rares principes dont lappartenance lordre public, quelle quen soit la varit, ne suscite pas le moindre doute. Le droit naturel ou lordre public transnational, soit les plus ambitieux et les plus slectifs des ordres normatifs conus par la pense juridique861, ne devraient-ils contenir quune norme quil sagirait du principe du respect de la contradiction devant le juge. Pourtant, la lettre des textes prcits exprime sans quivoque que la violation de ce principe ne se rduit pas la violation dune rgle dordre public mais constitue un cas douverture du recours distinct. 230. La thorie de la fraude confirme et justifie cette dissociation des concepts. Le principe fraus omnia corrumpit sanctionne la manuvre du sujet de droit qui parvient se soustraire lexcution dune rgle obligatoire par lemploi dessein dun moyen efficace qui rend ce rsultat inattaquable sur le terrain du droit positif862 . Du point de vue de la sanction, la fraude a pour effet sa propre inefficacit863 . Elle frappe dinopposabilit, sinon de nullit, lviction de la rgle obligatoire lude par les intresss, extirpant de lordre juridique le
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Sur lappartenance au droit naturel du principe du contradictoire, voir supra, n 130. J. Vidal, Essai dune thorie gnrale de la fraude en droit franais, Dalloz, 1957, p. 208. 863 J. Vidal, thse prc., p. 390.

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rsultat frauduleusement obtenu. Ainsi, en droit international priv, lexception de fraude la loi (fraus legis) rtablit lapplication dune loi qui aurait d normalement trouver application mais qui fut lude par linterposition volontaire dune loi trangre ou, dans une acception plus restreinte inaugure dans une affaire illustre864 , par manipulation de llment de rattachement pertinent au regard de la rgle de conflit865 . Le principe fraus omnia corrumpit, tant en droit international priv quen droit interne, se caractrise donc par sa vertu dviction de la rgle de droit dont lapplication a t artificiellement rendue possible et de restauration conscutive de la rgle lude. La fraude, en gnral, fait exception toutes les rgles866 . Par essence, le principe est dordre public puisque la volont dluder la rgle de droit obligatoire dont il se fait le censeur ne saurait, sans contradiction, lluder son tour. Tout concourt donc, nouveau, identifier le principe et la notion dordre public, ne voir dans celui-l que lavatar, le rameau dtach de celui-ci. Mais le droit positif commande de ne pas cder cette impression trompeuse et dissuade, nouveau, de mler les deux phnomnes. En droit international priv, le juge franais qui souhaite accorder lexequatur un jugement tranger doit sassurer que certaines conditions sont remplies. Deux dentre elles retiennent lattention: la conformit lordre public international et labsence de toute fraude la loi867 . Le juge peut, en effet, sanctionner la contrarit lordre public de la condition de rattachement la loi invoque pour empcher ce dernier ou recourir lexception de fraude pour carter le rsultat de ce rattachement. Selon quil dclare immdiatement la fictivit ou la nullit de la condition de rattachement pour sen tenir la ralit, ou quil sincline dans un premier temps devant ce rattachement pour en dclarer ensuite le rsultat inopposable, le juge franais sanctionne alternativement une contrarit lordre public ou une fraude la loi868 . En droit civil, le rgime spcifique de la fraude interdit de confondre le principe fraus omnia corrumpit avec la sanction, dans les actes juridiques, de la cause contraire lordre public, cest--dire illicite ou immorale. Leurs caractres diffrent encore. La contrarit de la cause lordre public entrane la nullit de lacte infect qui a servi de moyen pour atteindre le rsultat illicite. Au contraire, la fraude aboutit priver deffet le rsultat juridique obtenu sans remettre en cause la validit de lacte employ comme moyen efficace pour latteindre.
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Cass. civ. 18 mars 1878, arrt Princesse de Bauffremont, DP 1878, 1, 201, S. 1878, 1, 193, note Labb, GAJFDIP n 6, p. 42: La Princesse de Bauffremont stait fait naturalise dans le dch de Saxe-Altembourg pour obtenir, en vertu de la loi du for, le divorce que rejetait la loi franaise et pouser le Prince Bibesco. La Cour de cassation juge que les actes ainsi faits en fraude de la loi franaise (ne sont) pas opposables au Prince de Bauffremont. 865 En faveur dune dfinition largie et non restreinte au seul cas de manipulation dun lment de rattachement: B. Audit, La fraude la loi, prface Y. Loussouarn, Dalloz, 1974, n 4, p. 5. 866 Selon une formule de style sculaire: Cass. req. 3 juill. 1817, S. chr. 1815-1818, 1, 342; Cass. req. 6 fvr. 1821, S. chr. 1819-1821, 1, 37; Cass. civ. 26 mars 1855, DP 1855, 1, 326; Cass. req. 8 dc. 1858, DP 1859, 1, 184; Cass. req. 27 nov. 1894, 1, 342; et plus rcemment: Cass. 3e civ. 12 oct. 1971, Bull. civ. III, n 486, p. 347. 867 Cass. 1re civ. 7 janv. 1964, arrt Munzer, JDI 1964, p. 302, note B. Goldman, JCP 1964, d. G, II, 13590, note Ancel, Rev. crit. DIP 1964, p. 344, note H. Batiffol. 868 Sur cette distinction: B. Audit, La fraude la loi, prface Y. Loussouarn, Dalloz, 1974, n 236, p. 201. La fraude en droit international priv est toujours tudie distinctement de lexception dordre public en raison de leur rgime spcifique: H. Batiffol et P. Lagarde, Trait de droit international priv, L.G.D.J., 8me dition, 1993, nos370 s., p. 594 s.; P. Mayer, Droit international priv, Montchrestien, 5me dition, 1994, nos267 s., p. 177 s. et nos199 s., p. 139 s.; B. Audit, Droit international priv, conomica, 1991, n 230 s., p. 194 s.

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La sanction est parfois empreinte dun cynisme caractristique, dont la nullit pour cause illicite est incapable869 . En outre, le motif dterminant dans la cause diffre de lintention frauduleuse870. En dfinitive, le principe fraus omnia corrumpit demeure, par son mcanisme original, rsolument irrductible une simple transgression de lordre public, quand bien mme il relverait dun ordre public absolu. 231. Cette conclusion doit tre gnralise. Lordre public ne se confond jamais avec un principe de droit priv. Le bien-fond de cette opinion se vrifie lorsque le risque de confusion des deux concepts est le plus lev. A fortiori doit-il en tre ainsi pour lensemble des autres principes. Au surplus, si le rapprochement opr entre la fonction du principe et celle de lordre public peut abuser un temps sur lidentit des deux notions, lexamen du contenu de chacune convainc toujours de leur dissemblance871 . 232. Cependant, la comparaison ralise entre certains principes et lordre public a permis de mettre en exergue un de leurs traits fondamentaux: il sagit de leur fonction. En imposant lviction de normes lgales concurrentes, limage de lordre public et ce quil revte ou non lui-mme un caractre dordre public, le principe dvoile lun de ses caractres dominants, de nature bouleverser sa perception classique. Les principes retenus et examins au sujet des trois premires formes du donn idal, ont pour commune particularit de provoquer lviction de la loi crite. Les principes de droit naturel, les principes dquit et les principes exposs dans ltude de lordre public tmoignent tous dune hostilit virulente lgard des normes juridiques qui prtendent entraver leur laboration. Il ny a pas lieu, ce stade de ltude, de sinterroger sur lventualit de lexistence de principes contra legem. Mais ne semble-t-il pas y avoir peu ou prou, en droit priv, que des principes contra legem ? Le donn idal insufflerait-il aux principes une force juridique particulire qui dirige leur laboration contre la loi ? Il est impossible de rpondre cette question. La responsabilit du donn idal dans le comportement dun principe lgard dune loi antagoniste ne se laisse pas mesurer rationnellement puisque le donn idal chappe la sphre de lordre juridique. Il importe seulement de relever ici que lordre public, source dinspiration de llaboration des principes, partage avec ces derniers, fussent-ils eux-mmes dintrt priv, une fonction exceptionnelle dviction de la norme concurrente, quelle mane
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La sanction de la fraude fait parfois montre dun cynisme qui est la meilleure punition du fraudeur. Exemple: le sujet tranger qui ne sest mari une franaise que pour obtenir la nationalit franaise perdra le bnfice de la naturalisation sans que le mariage soit annul (Cass. 1re civ. 17 nov. 1981, arrt poux Taleb, D. 1982, 573, note P. Guiho, JCP 1982, d. G, II, 19842, note critique M. Gobert, Defrnois 1982, art. 32967, n 79, note J. Massip, Rev. crit. DIP 1982, p. 669, note J. Foyer). Lapplication de la thorie de la cause ne peut produire ce rsultat. 870 J. Vidal, thse prc., p. 334. Au contraire, pour Josserand, ltude de la fraude ne devrait reprsenter quun chapitre de celle de la cause (L. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques du droit priv, 1928, n 190, p. 237). Mais ltude de la fraude, srieusement entreprise avec Vidal, a prouv le contraire. 871 La notion dordre public na pas de contenu dfinissable (voir supra, n 218), au contraire de chaque principe normatif.

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dune volont lgislative ou prive872 . Tel est le lien vritable qui unit le principe lordre public; telle est la signification relle de la confusion commise parfois entre les deux concepts. Ltude du donn idal sachvera par un regard jet sur sa dernire facette: la morale. 189

SECTION 4: Le principe de morale.

233. La morale constitue la dernire facette du donn idal. Il nest pas question de revenir ici sur la partition du champ dtude retenue en introduction873 . Le principe de pure morale, qui trouve dans la morale sa source exclusive, nentre pas dans le plan de ces dveloppements. En revanche, le principe de droit priv positif qui ne trouve dans la morale quune source dinspiration de son rgime en est lobjet. Certes, les dveloppements antrieurs ne se sont pas totalement abstraits de considrations morales. Le droit naturel874 et lquit, prise dans son acception subjective875 , sont articuls sur lide du bien et du mal qui fonde la morale. Mais celle-ci ne se laisse que trs difficilement circonscrire et le concept accuse un domaine rsiduel, inexplor lors des recherches prcdentes. Il sagit prsent de saisir au sein des principes ses manifestations diffuses qui chappent aux formes spcifiques du droit naturel876 et de lquit. Lexistence de principes de droit imprgns de morale est patente en jurisprudence ( 1). Mais la conclusion adopte au terme de ltude de chaque composante du donn idal, savoir quun principe ne doit jamais tre associ lune dentre elles, sera reproduite ( 2).

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Ltude approfondie de laction ngatrice des principes sera entreprise dans la Deuxime partie (voir infra, nos590 s.). Elle ne relve pas, en effet, de Llaboration des principes. Il importait seulement den signaler un trait marquant. 873 Voir supra, n 45. 874 Voir supra, nos114 s. Voir supra, nos155 s. 876 Le droit naturel doit tre distingu de la morale, mme si leur contenu peut se rejoindre, en raison de sa spcificit: le droit naturel est un idal de justice que la raison cherche saisir afin de lintgrer dans les ralisations positives du droit (G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, t. I, Introduction gnrale, Sirey, 2me dition, 1972, n 37, p. 62).
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 1: Lexistence de principes de morale.

234. Le Doyen Ripert seffora de dmontrer que la morale irrigue le droit civil et produisit au soutien de cette croyance des illustrations puises dans les principes de droit priv. Linnovation de cette pense, qui forme la clef de vote de La rgle morale dans les obligations civiles877 , consiste attribuer la morale une valeur de fondement juridique. Du rang de donn extra-juridique, rpandant une influence diffuse et impalpable sur le droit positif, la morale accde au rang de fondement scientifique de sa validit: Ainsi la morale est un facteur essentiel du droit. Ce nest pas seulement un lment du donn sur lequel le juriste doit construire; cest une force vive qui dirige la construction et qui est capable de la faire tomber. Tant de lois sont restes lettre morte pour ne pas avoir rencontr lassentiment de ceux quelles devaient rgir ! 878 . Les principes de lenrichissement sans cause879 et de labus de droit880 , les principes fraus omnia corrumpit881 et nemo auditur882 , dposs dans de vieux adages chargs de pense morale et qui font pntrer des rayons de lumire dans le sombre atelier des formes juridiques883 , ne sont ainsi, selon Ripert, que la sanction par le droit positif de devoirs prescrits par la morale et, singulirement, la morale chrtienne. Lauteur semploie prouver que le fondement vritable de chacun de ces principes, lexclusion de tout autre, rside dans un devoir moral et que leur rgime juridique est incomprhensible sans le secours de cette ide. La doctrine antrieure avait occasionnellement signal linfluence de la morale sur le droit priv et le conflit lopposant tel ou tel principe. Mais l o ses prdcesseurs navaient sem que des remarques ponctuelles884 , Ripert conut, sur les brises de Savatier 885 , une doctrine de porte gnrale. La doctrine postrieure retint toujours les quatre principes dsigns par le savant auteur comme les reprsentants privilgis de la catgorie des principes juridiques inspirs par la morale traditionnelle886 .

G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, L.G.D.J., 4me dition, 1949. 878 G. Ripert, op. cit., n 15, p. 26. 879 G. Ripert, op. cit., n 147, p. 266 et 269 in fine: Ce que le droit moderne consacre, cest tout simplement le devoir moral de ne pas senrichir injustement aux dpens dautrui. 880 G. Ripert, op. cit., n 93, p. 164: Labus du droit, dit trs justement M. Savatier, nous semble constituer un cas de conflit entre le droit et la morale ou, avec plus de prcision, entre un droit positif appartenant une personne et un devoir moral lui incombant; en usant de son droit, elle manque son devoir moral. 881 G. Ripert, op. cit., n 176, p. 336: la thorie de la fraude la loi na de sens que si on donne cette expression sa valeur morale. Frauder la loi (...), cest en luder lobservation dans les cas o on avait le devoir de la respecter. 882 G. Ripert, op. cit., n 108, p. 190: la maxime nest pas une rgle juridique mais une rgle morale. 883 G. Ripert, op. cit., n 108, p. 291. 884 Le conflit du droit et de la morale tait essentiellement illustr par la thorie de labus de droit: A. Esmein, note au S. 1898, 1, 21, col.2; R. Savatier, Des effets de la sanction du devoir moral en droit positif franais et devant la jurisprudence, thse, Paris, 1916, p. 22 s. 885 R. Savatier, Des effets de la sanction du devoir moral en droit positif franais et devant la jurisprudence, thse, Paris, 1916.
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Sa thse ntait dailleurs pas dpourvue dassise formelle en droit positif puisque la jurisprudence avait, originellement, invoqu les principes de la morale pour instaurer la sanction de labus de droit887 et qualifi de principe de droit et de morale la maxime nemo auditur888. Dans les deux cas, notait Ripert, lexercice du droit est retir par suite de lindignit morale de celui qui lexerce889 . 235. Roubier intensifia les liens unissant la morale aux principes. Au lieu que, chez Ripert, les principes de droit priv ne reprsentent que quelques illustrations, parmi dautres rgles, de la prsence de la norme morale dans les obligations civiles, ils sont, dans sa pense, lincarnation mme de la tendance morale du droit. Roubier oppose la technique juridique la politique juridique. La technique juridique est la science des moyens, logiques, formels et contingents, tandis que la politique juridique est la science des buts. Ces derniers sont au nombre de trois: lordre, la justice, le progrs. La poursuite de chacun correspond une tendance du droit savoir, respectivement, la tendance formaliste, la tendance idaliste et la tendance raliste. La tendance idaliste, qui poursuit donc la ralisation de la justice, se manifeste sous plusieurs formes: le respect par le juge dun certain droit naturel, lexercice par lui dun pouvoir dquit, son apprciation morale et les principes gnraux du droit890 . Ces derniers sont la traduction dun ordre moral891 en normes du droit positif qui assurent le redressement, dans le sens dun idal de justice, des abus et des dfaillances qui peuvent rsulter de la pousse des intrts sociaux en

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J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, n 11, pp. 59-60. Adde : Ch. Lefebvre, Dictionnaire de droit canonique, sous la direction de R. Naz, V Principes gnraux du droit, t. VII, 1958, p. 215, spc. p. 219 (cet auteur qualifie les quatre principes cits de principes traditionnels issus de la morale chrtienne). 887 Colmar 2 mai 1855, arrt Drr, DP 1856, 2, 9 (la jurisprudence abandonnera ultrieurement ce fondement moral au profit de lquit objective: voir supra, n 185). Adde : en prononant la dchance de lusufruitier pour abus de jouissance, en application de larticle 618 du Code civil, la cour loin de violer les principes de la matire, en a fait, au contraire, lapplication la plus saine et la plus morale (Cass. req. 21 janv. 1845, DP 1845, 1, 104). 888 Cass. civ. 26 mars 1855, DP 1855, 1, 326. Une explication moraliste, aussi suranne quapproximative, de la maxime nemo auditur fut autrefois avance: Il serait aussi contraire la morale qu la dignit de la magistrature que celle-ci laisst en matire civile discuter dans son prtoire sur le sens, la porte et les effets des pactes honteux que la conscience publique fltrt et quelle intervnt aussi entre deux individus auxquels la justice ne doit aucune protection (Caen 29 juill. 1874, S. 1875, 2, 298). Sur cette thse: Ph. Le Tourneau, La rgle nemo auditur, thse, Paris 1969, prface P. Raynaud,L.G.D.J., 1970, n 233, p. 249. 889 G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, L.G.D.J., 4 me dition, 1949, n 108, p. 191. 890 P. Roubier, La mthode depuis le Code civil de 1804 au point de vue de la technique juridique, T.A.H.C., t. VI, La mthode depuis le Code civil de 1804, 1950, Dalloz, 1952, p. 48; du mme auteur, Thorie gnrale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Recueil Sirey, 2me dition, 1951, n 2, p. 14; du mme auteur, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963, n 15, p. 111. 891 P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 9, spc. p. 23.

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conflit892 . La thorie de labus de droit, laction de in rem verso, la responsabilit du fait des choses, laction en concurrence dloyale en sont des applications notables893 . 236. Que la morale inspire le droit et, en son sein, les principes de droit priv nest gure douteux. La mallabilit du concept ne permet pas den dnier le rle. Les jugements de valeur se disputent mais ils ne se discutent pas. Il est donc loisible de considrer, avec Ripert et Roubier, que les comportements dont les principes susmentionns assurent la sanction sont des comportements immoraux et que ces constructions jurisprudentielles sont imprgnes de morale. cet gard, la rplique que Josserand adressa Adhmar Esmein, qui reprochait sa thorie de labus de droit dabolir la frontire entre le droit et la morale894 , est habile: Josserand souligne que cette frontire na jamais exist et quil ne saurait tre fait grief au principe de labus de droit de leffacer895 . Dune manire gnrale, les six principes numrs par Ripert et Roubier sont incontestablement marqus au coin de morale et confirment son implication dans llaboration des principes du droit positif. Comme lcrivait Dabin propos de labus de droit, ces thories reprsentent les correctifs de moralit que postule la lgalit896 . Cependant, lgalit et moralit demeurent irrductibles lune lautre et lunivers des principes ne se soustrait pas cette opinion unanime897 .

2: La dissociation du principe et de la morale.

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P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, art. cit., ibid. 893 P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, art. cit., spc. p. 17. Il sagit bien de quatre principes de droit priv, au sens de la prsente tude. 894 A. Esmein, note au S. 1898, 1, 21, col.2. 895 L. Josserand, De lesprit des droits et de leur relativit. Thorie dite de labus des droits, 2 me dition, 1939, spc. n 254, p. 348. 896 J. Dabin, Le droit subjectif, Dalloz, 1952, p. 295. 897 Le droit doit tre distingu de la morale parce que leur source, leur objet, leur finalit et leur sanction diffrent, sauf souligner lexistence de nombreux points de contact entre eux: J. Carbonnier, Droit civil, Introduction gnrale, P.U.F., 25me dition, 1997, n 18, p. 45 s. et: Sociologie juridique, P.U.F., coll. Quadrige, 1994, p. 303 s.; G. Cornu, Droit civil, Introduction. Les personnes. Les biens, Montchrestien, 8me dition, 1997, n 19, pp. 18-19; J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 30, p. 26; Ph. Malaurie et L. Ayns, Droit civil, Introduction gnrale, Cujas, 2me dition, 1994, nos27 s., p. 28 s.; G.Marty et P. Raynaud, Droit civil, t. I, Introduction gnrale, Sirey, 2me dition, 1972, n 37, p. 61 s.; H., L. et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. I, vol. 1, Introduction ltude du droit, Montchrestien, 10me dition par F. Chabas, 1991, nos6 s., p. 20 s.; J.-L. Sourioux, Introduction au droit, P.U.F., coll. Droit fondamental, 2me dition, 1990, n 29, p. 34; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, Litec, 4me dition, 1996, n 20, p. 12 s.; F. Terr, Introduction gnrale au droit, Dalloz, 3me dition, 1996, nos10 s., p. 10 s. Adde : Ch. Cardahi, Droit et morale. Le droit moderne et la lgislation de lIslam au regard de la morale, L.G.D.J., 1950-1958, t. I, p. 28 s.; Ph. Jestaz, Les frontires du droit et de la morale, RRJ 1982, p. 334.

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237. La confusion de plano du principe de droit et de la morale est proscrire. Dune part, la possibilit dun sacrifice de la morale perptr au nom dun principe ou, pour le moins, dune indiffrence du principe la morale consomme la rupture entre les deux ralits (A). Dautre part, une rfrence la morale politique ou idologique est trs inadquate dans le cadre dune thorie gnrale du principe de droit priv (B). A: Le principe contre ou sans la morale. 238. Les principes peuvent sacrifier la morale. Lobservation figure sous la plume mme de Ripert: La rapidit, la scurit du commerce juridique exigent que dans certains cas lapparence lemporte sur la ralit (...) on arrive fonder le droit sur la croyance gnrale, cest--dire, et par une singulire perversion de lesprit, la vrit sur lerreur commune. Or, sil est des sacrifices ncessaires de lide morale pour le jeu du commerce, chacun de ces sacrifices peut se traduire par le triomphe de limmoralit. On ne les admettra donc que dans la mesure o ce triomphe ne sera pas trop insolent ou brutal 898 . La thorie de lapparence symbolise, dans cette perspective, le triomphe du fait et de la forme sur le droit, le sacrifice de la vrit899 et de la morale sur lautel de la scurit du commerce juridique900 . Or, la thorie de lapparence sincarne dans les principes rgissant lapparence des actes juridiques sur le fondement exclusif desquels la Cour de cassation censure les arrts qui lui sont dfrs901 . Ripert lui-mme la situait parmi les principes juridiques qui limitent lapplication dune rgle juridique 902 , convenant ainsi de lexistence, en ce sens, de principes immoraux. 239. Mais en-de de cet antagonisme exceptionnel du principe et de la morale prvaut, plus frquemment, lindiffrence des principes aux donnes de la morale. Il nest gure possible de multiplier les exemples de principes obissant de manire significative ses prceptes. Le principe, en tant quil appartient au droit positif, produit un effet juridique spcifique avant de revtir une ventuelle envergure morale. Les principes de droit civil et de droit processuel sont notamment trangers ce genre de considrations qui ninfluent que sur les quelques principes sus-voqus.
G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, L.G.D.J., 4 me dition, 1949, n 158, pp. 289-290. 899 Laurent pensait de mme: Avant tout nous protestons contre la maxime qui semble donner lerreur la puissance du droit. Le droit est lexpression de la vrit ternelle; comment lerreur pourrait-elle jamais tre assimile la vrit (Laurent, Principes de droit civil franais, 3 me dition, 1878, t. XIII, n 283, p. 323). 900 La scurit dynamique prime alors la scurit statique selon la distinction de Demogue (Trait des obligations en gnral, t. I, 1923, n 279, p. 457). 901 Cass. 3e civ. 28 mai 1986, cit supra, n 80: Vu (...) les principes rgissant lapparence des actes juridiques . 902 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 133, p. 328.
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Il est donc fcheux daffirmer que cest par le principe que la morale pntre dans le droit903 . Un principe pntre en droit sans ncessairement passer sous les fourches caudines du donn idal ou, lorsque tel est le cas, sans ncessairement puiser son inspiration dans sa composante morale, qui nen est quune traduction particulire. B: La prtendue porte idologique du principe de droit priv. 240. La rfrence la morale est, de toute manire, inadquate. Elle procde en ralit de cette attitude de mimtisme intellectuel, critique en introduction, qui menace lauthenticit de la doctrine privatiste. La tentation est grande pour le juriste qui se penche sur les principes de droit priv, en proie une interrogation nouvelle dans son domaine de comptence, dadopter avec empressement les conclusions qui se dgagent sur la mme question de labondante et prestigieuse doctrine de droit public904. Or, la dimension morale et transcendante des principes est lune de ces opinions publicistes dont les auteurs de droit priv se sont empars et feraient mieux de se dpartir. 241. Les auteurs de droit public soulignent en effet la vocation morale des principes gnraux du droit consacrs par le Conseil dtat: Les principes gnraux du droit sont lexpression dexigences suprieures qui lient moralement le juge 905 . La morale prend nanmoins ici une coloration particulire. Elle sentend dune morale et dune philosophie politiques, dune idologie. Les principes gnraux du droit expriment des valeurs idologiques que le juge fait passer dans le droit positif en dterminant leur champ dapplication, en leur donnant un contenu plus concret906 . Cette coloration a une origine historique. Au XIXme sicle, Benjamin Constant se livra, dans un chapitre de son cours de politique constitutionnelle intitul Des principes, une dfense passionne des idologues opprims, selon lui, par des tyrans dnonant le caractre destructeur des principes abstraits de la politique quils laborent907 . Surtout, le dveloppement par le Conseil dtat du contrle de lgalit fond sur les principes gnraux du droit concida avec des priodes de crises politiques institutionnelles lies lavnement de la IVme puis de la Vme Rpubliques908 . Le Conseil dtat sabreuva alors la tradition politique librale hrite de 1789 (principes dgalit et de scurit, liberts
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P. Scholten, Trait de droit civil nerlandais, partie gnrale, traduction B.-E. Wielenga, prface G. Ripert, L.G.D.J., 1954, 15, p. 92. Mais lauteur identifie le principe une directive gnrale dnue de force obligatoire qui appelle, pour sa mise en uvre, une rglementation juridique concrte. 904 Sur ce mimtisme doctrinal, voir supra, n 103. 905 B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 29. 906 D. Loschak, Le rle politique du juge administratif franais, prface P. Weil, L.G.D.J., 1972, p. 87. 907B. Constant, Cours de politique constitutionnelle ou collection des ouvrages publis sur le gouvernement reprsentatif, 1861, t. II, Chapitre VIII: Des principes, p. 108, spc. p. 117. 908 B. Genevois, Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit, nos13 s.

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individuelles909) pour borner lexercice abusif par le pouvoir excutif de ses prrogatives rglementaires. 242. Certes, la thse de la nature morale des principes peut sappuyer sur la jurisprudence administrative. Mais elle satisfait avant tout une proccupation prosaque qui ruine sa vraisemblance. La morale fournit un argument commode pour proclamer la transcendance des principes gnraux du droit et dissimuler ainsi luvre purement cratrice du juge administratif sous le masque dune activit de dcouverte de principes suprieurs. Sils procdent dun donn prexistant et transcendant qui, du haut du pidestal quune accueillante morale lui prte, contraint la conscience du magistrat, les principes ne peuvent tre crspar ce dernier . Il se borne ncessairement les dcouvrir, les rvler dans le donn idal. Monsieur Jeanneau soulignait lartifice de cette rhtorique: le Conseil dtat sest efforc de donner le change afin dviter quon le dsignt comme lauteur des principes gnraux du droit910 . Le stratagme nest gure surprenant: la volont du juge de dissimuler la part cratrice du droit quil est invitablement conduit prendre est une constante du droit jurisprudentiel, dans toute les traditions juridiques911 . Cette feinte a nanmoins abus la doctrine lgaliste, hostile une conception prtorienne du droit franais. Mais elle ne convainc pas. Nul ne songe aujourdhui nier luvre cratrice de la jurisprudence administrative. En outre, les principes gnraux poss par le Conseil dtat ne se conforment plus cette description potique et moralisatrice des sources du droit administratif. La jurisprudence rcente a engendr de nombreux principes techniques, dcris en doctrine pour leur indiffrence caractrise aux valeurs idalistes de la morale912 . Lidologie ou la morale politique nest donc pas la source vritable des principes gnraux du droit administratif. Limportation du modle publiciste en droit priv serait, de ce point de vue, maladroite. 243. De fait, le chant des sirnes du Palais-Royal et des commentateurs de droit public a ingalement sduit la doctrine de droit priv. La porte idologique des principes y fut diversement apprcie. Un auteur belge913 entreprit, sur le modle du droit public, une analyse de type morale et idologique des principes du droit priv. Selon cette conception, illustre par les principes rgissant labus de droit, les troubles de voisinage et le respect des droits de la dfense, les juges tiendraient compte de points de vue extrieurs au droit positif, de valeurs issues dune conception de lthique et de lutilit sociale, afin dlaborer les principes gnraux non crits. Dans leur fonction, les principes seraient des reprsentations de nature idologique
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Ce sont quelques chefs de classification des principes retenus par: B. Genevois (art. cit.) et B. Jeanneau (op. cit.). 910 B. Jeanneau, op. cit., p. 245. 911 R. David, International encyclopedia of comparative law, vol. II, chap. 3, Sources of law, 1984, p. 147. 912 Sur cette seconde gnration de principes gnraux du droit dans la jurisprudence du Conseil dtat, voir infra, nos698 s. 913 Ph. Grard, Droit, galit et idologie. Contribution ltude critique des principes gnraux du droit, Publications des facults universitaires de Saint-Louis, Bruxelles, 1981, spc. p. 443 s.

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occultant lorganisation capitaliste de la production ainsi que la division de la socit en classes ingales et antagonistes. Les principes auraient pour but de promouvoir fictivement une conception sociale de ltat et de la solidarit entre les individus. Travestissant les rapports de production et de classes qui garantissent la prennit du systme capitaliste, ils figureraient une socit purement imaginaire dindividus libres, gaux et solidaires dont ltat garantit les droits. Cette analyse idologique trouva, comme cela tait prvisible, un terrain daccueil en droit du travail o Monsieur Jeammaud sen fit lcho. Les principes fondamentaux ou gnraux du droit du travail, crit-il, participent en premire ligne cette fonction idologique qui consiste, pour le droit, livrer ou nourrir une reprsention des rapports sociaux qui ne dvoile pas leur nature de rapports dexploitation de la force de travail (...). Les principes contribuent (...) imposer une image du droit du travail lui-mme comme ensemble normatif essentiellement bnfique pour les travailleurs, donc comme la branche progressiste du droit 914 . 244. Ces deux essais tmoignent de la possibilit de procder, moyennant certaines extrapolations, une lecture idologique et morale de certains principes de droit priv. Ils en rvlent galement les limites. Lanalyse prsuppose lemploi dun vocabulaire et ladhsion un schma de pense idologiques particuliers (en loccurrence marxistes). Ces prsupposs dordre politique jurent dans le discours juridique. La subjectivit extrme, pour ne pas dire partisane, de la dmarche ruine sa crdibilit: en consquence, elle ne saurait tre conduite au sein du droit positif. Il est vrai que ltude du donn idal, objet de connaissance irrationnel, incite forger de telles explications, invrifiables et dnues de validit scientifique. 245. Ripert, ce titre, dnonait toute rfrence lidologie dans ltude des principes juridiques. Sa critique, qui renforce le jugement prcdent, doit tre approuve. Lminent civiliste sinterrogeait sur le point de savoir si les principes (taient) de nature idologique915 . Il entrevoyait lavantage que la thorie du principe de droit priv pouvait retirer dune rponse affirmative: le principe de nature idologique ne peut tre facilement cart parce que le lgislateur et aussi les sujets de droit sont pntrs de la valeur suprme de cette ide916 . Le juge administratif lgitime dj son uvre cratrice par la transcendance du principe gnral de nature idologique, quil se borne prtendument dcouvrir puisquil prexiste son interprtation. Mais lauteur exclut avec vigueur cet artifice en droit priv: si les principes juridiques sont purement idologiques, ils nont aucune valeur srieuse, car ils nont aucun contenu prcis, et ds quon essaye de les prciser, leur vanit apparat. (...). Les conceptions idologiques interviennent dans la cration du droit positif (mais) ce ne sont pas les principes idologiques qui imposent les lois, ce sont les lois qui donnent ces principes une figuration relle 917 G. Ripert, op. cit., n 137, p. 338. .
914

A. Jeammaud, Les principes dans le droit franais du travail, Dr. soc. 1982, p. 618, spc. n 16, p. 626. Lauteur englobe sous le terme de principes les principes constitutionnels et les principes du droit priv rgissant les relations de travail. 915 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 137, p. 337. 916 G. Ripert, op. cit., n 137, p. 337.
917

196

La morale, ft-elle politique, demeure un lment du donn idal. Le donn, de par sa nature extra-juridique, inspire ventuellement llaboration des principes et des lois du droit positif, mais il ne limpose pas. 246. En conclusion, la morale est une source dinspiration ventuelle, non point une source juridique du principe de droit priv. Cette distinction est la constante indfectible de lanalyse des composantes du donn idal. 197Conclusion sur le donn idal: 247. Lexamen des quatre manifestations du donn idal concourant llaboration des principes a permis dtablir trois conclusions rcurrentes. Le rgime juridique du principe de droit priv positif peut tre significativement inspir par les exigences du droit naturel, de lquit, de lordre public ou de la morale. Le principe offre ainsi un terrain de conciliation deux coles de pense antagonistes: le positivisme et le pluralisme juridiques. Le droit naturel, lquit, lordre public et la morale doivent tre strictement dissocis du principe de droit priv. Ce ne sont que les sources dinspiration ventuelles de son rgime juridique et nullement les sources directes du droit qui le gouverne. Le fondement du principe demeure donc dcouvrir hors du donn idal. La confusion parfois entretenue entre chacune de ces facettes du donn idal et le principe de droit lui-mme, pour illgitime quelle soit au regard de cette dernire conclusion, nest jamais fortuite. Une signification latente peut lui tre dcouverte. Le caractre dominant que trahit gnralement la rfrence au droit naturel, lquit, lordre public ou la morale est laptitude singulire du principe vincer une norme concurrente. Cette singularit appellera de nouveaux dveloppements. Mais les autres donns contribuant ldification du principe doivent au pralable tre dcrits. 197

CHAPITRE 2: Le donn historique.

248. Les sources de lAncien droit et les vnements de lhistoire ont produit dans lordre juridique des rgles qui nourrissent le donn historique. Des institutions juridiques capitales dont le fondement rationnel reste sujet aux plus vives discussions, trouvent leur plus

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solide point dappui dans lvolution historique dont elles sont sorties918 . Le donn historique est ce legs de lhistoire du droit au systme juridique contemporain, inspirant ses institutions. Deux phnomnes normatifs lincarnent qui ralisent chacun un apport majeur llaboration du principe de droit priv: les adages (Section 1) et la coutume (Section 2)919 . 198

SECTION 1: Les principes revtant la forme dadages.

249. La rfrence aux adages du droit franais peut, de prime abord, veiller la dfiance. Leur survivance aux codifications du dbut du XIXme sicle a t suspecte. Ce soupon doit tre dissip ( 1) pour ne plus occulter loriginalit de leur contribution llaboration des principes ( 2).

1: La survivance des adages en droit positif.

250. La codification napolonienne a-t-elle emport labrogation des adages de lAncien droit franais ? Les travaux prparatoires jettent une lumire dcisive sur cette question et enseignent une rponse ambivalente (A), confirme par la jurisprudence (B). La doctrine, qui puise pleines mains dans les adages pour en retirer des principes, sinscrit dans le mme sillage (C). A: La loi du 30 ventse an XII.
918

F. Gny, Science et technique en droit priv positif. Nouvelle contribution la critique de la mthode juridique, Sirey, t. IV, 1924, t. II, 1915, n 168, p. 371. 919 La terminologie du Doyen Carbonnier, qui rattache les adages la coutume savante (Droit civil, Introduction, P.U.F., coll. Thmis, 25me dition, 1997, n 137, p. 234), ne doit pas abuser. Lauteur se garde de la confondre avec la coutume populaire et ne souhaite en ralit, par lemploi de ce vocable commun, que souligner le rle gnral de la tradition, donc du donn historique (op. cit., n 138, p. 238: lauteur crit quil est dlicat de dterminer exactement la nature de la coutume dorigine savante et se borne noncer quelle est le fruit dopinions de juristes, plus anciennes que la doctrine ou la jurisprudence). Le terme de coutume ne devrait donc pas tre employ propos des adages.

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251. La loi du 30 ventse an XII (24 mars 1804), qui ordonne la runion des nouvelles lois civiles en un code unique, le Code civil des Franais, dispose en son article 7: compter du jour o ces lois seront excutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes gnrales ou locales, les statuts, les rglements, cessent davoir force de loi gnrale ou particulire, dans les matires qui forment lobjet desdites lois composant le prsent code. Une disposition similaire fut insre larticle 1041 du Code de procdure civile, disposant qu compter de lentre en vigueur dudit Code, fixe au 1er juillet 1807, toutes lois, coutumes, usages et rglements relatifs la procdure civile, seront abrogs920 . Le sort de nombreux adages et brocards non crits, mais traditionnels dans lAncien droit, nest pas expressment tranch par la loi. Selon une premire opinion, ces brocards, maximes ou adages, espces de rgles de droit traditionnelles, mais vagues, arbitraires et par cela mme dangereuses auraient subi le mme sort que le droit crit de lAncien rgime921 . Le lgislateur, qui na pas souffert la survivance de ce dernier, naurait pas, a fortiori, entendu maintenir en vigueur des rgles non crites aussi indiscernables. cet gard, les travaux prparatoires de la loi du 30 ventse an XII confirment la volont des rdacteurs du Code civil de faire table rase du chaos normatif qui rgnait dans lAncien droit. Une abrogation comprhensive de ses dispositions, tendue aux maximes crites et non crites922 , devait tre linstrument de cette clarification pralable. 252. Mais, lors de la discussion de larticle 7 de la loi du 30 ventse an XII, plusieurs voix slevrent pour temprer la rigueur du projet. Cambacrs, notamment, ne voulait pas que le texte et pour effet de priver les tribunaux de lavantage de puiser leurs dcisions dans dautres autorits que celle du Code: On ne peut se dissimuler, en effet, quil est au-dessus de la prvoyance humaine, de tout embrasser dans les lois. Cest donc un avantage de ne pas ter aux tribunaux le secours quils peuvent trouver dans les lois antrieures pour se fixer, lorsque le Code civil ne leur offrira point de lumires.

920

Quant au Code de commerce, larticle 2 de la loi du 15 septembre 1807 dispose: compter dudit jour, 1er janvier 1808, toutes les anciennes lois touchant les matires commerciales sur lesquelles il est statu par ledit Code sont abroges. Larticle 218 du Code forestier de 1827 abroge identiquement lAncien droit. Au contraire, sagissant du Code pnal de 1810, larticle 484 disposait: Dans toutes les matires qui nont pas t rgles par le prsent Code et qui sont rgies par des lois et rglements particuliers, les cours et les tribunaux continueront de les observer. 921 Jur. Gn. Dalloz, t. VII, 1847, V Cassation, n 1425, pp. 338-339. 922 Portalis prsenta la disposition figurant larticle 7 dans les termes suivants: La dernire disposition du projet (celle qui abroge les lois antrieures) nous rappelle ce que nous tions et nous fait apprcier ce que nous sommes. Quel spectacle soffrait nos yeux ! On ne voyait devant soi quun amas confus et informes de lois trangres et franaises, de coutumes gnrales et particulires, dordonnances abroges et non abroges, de maximes crites et non crites, de rglemens contradictoires et de dcisions opposes; on ne rencontrait partout quun ddale mystrieux, dont le fil nous chappait chaque instant; on tait toujours prt sgarer dans un immense chaos (Sance du 28 ventse an XII, Locr, La lgislation civile, commerciale et criminelle de la France, t. I,p. 342).

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Bigot-Prameneu rtorqua que les lois anciennes ne pourraient conserver leur force obligatoire sans quen rsultent des procs portant sur les cas prvus par le Code civil, et quune grande diversit de jurisprudence serait introduite devant le Tribunal de Cassation sil devait censurer les jugements contrevenant aux dispositions du droit romain et du droit coutumier. Finalement, les deux orateurs arrtrent une position mdiane: (Bigot-Prameneu dclare que) le droit romain aura toujours partout lautorit de la raison crite, et, renferm dans ces limites, il nen sera que plus utile, en ce que, dans lusage, on pourra nemployer que les maximes dquit quil renferme, sans tre forc de se servir des subtilits et des erreurs qui sy mlent quelquefois; mais il faut que, sur aucun point de la rpublique, il ne fournisse des moyens de cassation. Le consul Cambacrs consent ce que linfraction aux lois anciennes ne donne pas ouverture cassation, pourvu quon ne refuse pas dailleurs, aux juges, la facult de les prendre pour guide 923 . Par ailleurs, la proccupation de ne pas dpouiller le juge dune source dinspiration aussi fconde que celle des maximes traditionnelles de lAncien droit trouve un appui considrable dans le discours prliminaire de Portalis. Loffice du magistrat, crit-il, est de diriger lapplication des lois gnrales en puisant dans un dpt de maximes, de dcisions et de doctrine qui spure journellement par la pratique et par le choc des dbats judiciaires, qui saccrot sans cesse de toutes les connaissances acquises, et qui a constamment t regard comme le vrai supplment de la lgislation. (...). Il serait, sans doute, dsirable que toutes les matires pussent tre rgles par des lois. Mais dfaut de texte prcis sur chaque matire, un usage ancien, constant et bien tabli; une suite non interrompue de dcisons semblables; une opinion ou une maxime reue, tiennent lieu de loi 924 . 253. La porte originelle de larticle 7 de la loi du 30 ventse an XII sclaire la lumire de ces discours. En elle-mme, la violation des adages reus dans lAncien droit ne donne jamais ouverture cassation, conformment au vu conjoint de Cambacrs et de BigotPrameneu. Ils ont disparu la suite des lois de codification925 . Mais le juge tenu de trancher une question laquelle le Code civil noffre aucune solution peut puiser en eux le guide, le secours qui lui fait dfaut pour dire le droit. Le supplment de la lgislation quil dcouvre et adopte en cette circonstance lui tient lieu de loi, comme le prcise Portalis. Au bnfice dune telle novation de sa valeur juridique, ladage, qui acquiert force obligatoire, aura ultrieurement vocation fonder un pourvoi en cassation. Cette approche impose de rfuter trois opinions divergentes quant la survivance des adages labrogation de lan XII.

923 924

Sance du 15 ventse an XII, Locr, op. cit., p. 101 s. Portalis, Discours prliminaire, Locr, op. cit., pp. 258-259. 925 En ce sens: F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Essai critique, prface de R. Saleilles, L.G.D.J., 2me dition revue et mise au courant, 1954, t. I, n 124, p. 389.

200

En premier lieu, lappartenance dun adage au droit positif ne saurait tre subordonne la condition quil jouisse dune origine lgislative, ft-elle implicite926 . Tout au contraire, sa promotion par le juge rsulte de la ncessit de pallier le mutisme et limprvoyance de la loi crite sur une question rsolue par ladage. En deuxime lieu, linverse, il est excessif daffirmer quune maxime traditionnelle peut fonder elle seule un pourvoi en cassation, ds lors quelle ne se heurte aucune prohibition de la loi crite927 . En effet, cette possibilit suppose toujours au pralable une initiative du magistrat qui hisse ladage au rang de norme juridique obligatoire. Pour autant, cette initiative nquivaut pas une pure cration jurisprudentielle de ladage. En troisime lieu, en effet, il ne peut tre prtendu que la jurisprudence recre de toutes pices, lorsquelle en fait mention, des adages que la loi du 30 ventse an XII a jadis abrogs. Il savre, en ralit, que le juge puise ces derniers dans un fonds commun aliment par les droits anciens, prexistant son intervention928 quoiquil nappartienne pas au droit positif. La part de cration judiciaire est donc rduite, dans une certaine mesure929 . B: Lattitude de la jurisprudence. 254. Le Tribunal puis la Cour de cassation ont, comme cela tait prvisible, retenu la conception la plus avantageuse pour le juge: plusieurs principes de droit priv accdrent la vie juridique sous la forme dadages traditionnels. Nourris dAncien droit, les premiers magistrats ne se sont pas dpouills dune culture juridique si prgnante dans laquelle les rdacteurs du Code civil avaient eux-mmes puis leur inspiration. Il est rvlateur cet gard que les tribunaux, formulant leurs observations sur le projet de Code civil de lan VIII, aient prconis la codification de diverses maximes anciennes, telles contra non valentem930 et nemo auditur931 .
926

Dans le sens de lopinion rfute: E. Faye, La Cour de cassation. Trait de ses attributions, de sa comptence et de la procdure observe en matire civile, 1903, rdition 1970, Librairie E. Duchemin, n 104, p. 122 (leur mconnaissance peut entraner la cassation lorsquil y a possibilit de viser un texte o le lgislateur sen est inspir); G. Marty, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrle de la Cour de cassation sur les juges du fait, Sirey, 1929, n 67, pp. 113-114 (cit supra, n 200); G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, t. I, Introduction gnrale, Sirey, 2 me dition, 1972, n 112, p. 200. 927 Dans le sens de lopinion rfute: A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de D.E.S., 1954, pp. 17-18; E.-H. Perreau, Technique de la jurisprudence en droit priv, prface F. Gny, 1923, t. I, p. 199 s.; J. Carbonnier, Droit civil, Introduction gnrale, P.U.F., coll. Thmis, 25me dition, 1997, n 137, p. 234. 928 Selon lexpression de Ph. Le Tourneau, La rgle nemo auditur, thse, Paris 1969, prface P. Raynaud,L.G.D.J., 1970, n 20, p. 29. Adde : Il est difficile de conclure (...) que (les maximes) seraient purement jurisprudentielles. Elles se rattachent, en effet, une tradition historique qui leur donne une autorit propre (J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 495, p. 463). 929 La part cratrice exacte que prend le juge llaboration des principes sera value infra, nos512 s.
930

La Cour de Rouen dclare quil faudrait traduire et consigner le principe gnral contra non valentem dans le Code civil (P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. V, p. 549). 931 Le Tribunal dappel de Grenoble propose de consacrer ladage in pari causa turpitudinis... (P.A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. III, p. 558).

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255. La jurisprudence adjoignit frquemment la reprise de solutions admises sous lAncien droit, mais demeures hors des prvisions de la codification, la formulation en adages qui tait la leur. Certes, la Cour de cassation parut prouver dabord quelques rticences, affirmant parfois que la violation dune maxime de justice ne peut constituer un moyen de cassation quautant que cette maxime serait revtue du caractre lgislatif932, ou que la fausse application dun principe nquivaudrait nullement la violation dune loi933 . Mais cette pudeur symbolique nentrava jamais la reconduction en droit positif des adages exprimant de vritables principes de droit priv. Ainsi, deux semaines seulement aprs le vote de la loi du 30 ventse an XII, la Cour de cassation appliquait, comme une vrit dvidence, la rgle error communis facit jus934 . Le Conseil dtat prit un soin plus scrupuleux motiver le maintien de cette maxime, en ces termes remarquables: De tout temps, et dans toutes les lgislations, lerreur commune et la bonne foi ont suffi pour couvrir, dans les actes et mme dans les jugements, des irrgularits que les parties navaient pu ni prvoir ni empcher935 . Lexplication sduisit enfin la Cour suprme, qui consentit justifier en des termes similaires la survivance de ladage quelle appliquait dj depuis vingt-cinq annes: le principe qui avait servi de fondement aux lois romaines sur lerreur commune avait t adopt dans lancienne lgislation franaise et par les anciennes Cours et tribunaux du royaume, comme il est attest par tous les auteurs, et il la t galement dans la lgislation actuelle, ainsi quil est tabli par un avis du Conseil dtat du 2 juillet 1807 936 Une autre manifestation spectaculaire de cette aptitude des magistrats faire renatre la vie juridique des adages de lAncien droit, en dpit de leur abrogation lgislative, est offerte par le principe Nul en France ne plaide par procureur. En lan X, la Cour de cassation rejeta le grief tir de la violation de la maxime que les particuliers ne plaident point en France par procureur par ce motif que la violation des maximes ne donne lieu cassation quautant quelles sont expressment fondes sur la loi937 . Mais ds avant lentre en vigueur de larticle 1041 du Code de procdure civile, qui tendit la matire processuelle labrogation de lAncien droit, la Cour opra un revirement dfinitif pour admettre lapplication de la maxime938 . nouveau, elle motiva cette survivance en des termes loquents:
932

Cass. crim. 3 sept. 1837, S. 1839, 1, 803, Jur. Gn. Dalloz, t. VII, 1847, V Cassation, n 1426, p. 339. 933 Cass. req. 10 avril 1811, Jur. Gn. Dalloz, t. XXXII, 1855, V Nantissement, n 253, p. 482. 934 Cass. civ. 13 germinal an XII, Jur. Gn. Dalloz, t. XXX, 1853, V Loi, n 533-2, p. 209 (qualit dhritier apparent). 935 Cons. dtat, avis, 2 juill. 1807, Jur. Gn. Dalloz, t. II, 1845, V Actes de ltat civil, n 23, p. 508 (comptence apparente de secrtaires de mairie). Lavis a valeur lgislative. 936 Cass. req. 18 janv. 1830, S. chr. 1828-1830, 1, 430 (capacit apparente dun tmoin instrumentaire). Adde : ce principe admis par notre Ancien droit, na pas cess dtre en vigueur depuis la promulgation du Code civil (Cass. req. 6 mai 1874, DP 1874, 1, 412, rapp. Connely); error communis facit jus est un principe traditionnel emprunt la loi romaine, et admis de tout temps dans la jurisprudence (Cass. req. 12 dc. 1882, DP 1883, 1, 264). 937 Cass. req. 9 messidor an X, Jur. Gn. Dalloz, t. VII, 1847, V Cassation, n 1425, p. 339. Cette position fut dfendue par Merlin: La maxime Nul ne plaide par procureur nest fonde que sur un usage, et la simple violation dun usage ne suffit point pour oprer la cassation dun jugement (Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXIII, 1827,V Plaider par procureur, pp. 332-333)

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bien que la maxime quon ne plaide pas par procureur ne soit littralement crite dans aucune disposition du Code de procdure civile, nanmoins cette maxime, consacre dans plusieurs textes du droit romain (...) a constamment t maintenue par la jurisprudence tant antrieurement que postrieurement la lgislation nouvelle939 . Il savre donc que, dans le silence de la loi crite, les magistrats sestiment habilits perptuer lapplication dadages exprimant des principes de droit priv, en dpit de leur abrogation initiale, sans fournir dautre motif que le constat de leur prexistence dans les lois et la jurisprudence de lAncien rgime. 256. Mais loin de restreindre cette facult la seule hypothse pour laquelle les auteurs de la loi du 30 ventse an XII avaient octroy toute licence au magistrat, celle du silence de la loi crite, la Cour de cassation lexera pour vaincre la lettre mme du nouveau Code. Des adages furent ainsi reconduits aprs 1804 dont les rdacteurs du Code avaient expressment condamn le maintien. Deux illustrations ont dj t prsentes: le principe contra non valentem agere non currit prscriptio, adopt contre la lettre de larticle 2251 du Code civil940, et le principe qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum, adopt contre la lettre de larticle 1304 du Code civil941 . En loccurrence, la jurisprudence na pas considr que la loi pouvait entraver la perptuation des adages quelle dcidait de conserver. 257. linverse, la ncessit de viser un texte dans lequel le lgislateur sest inspir 942 de ladage na jamais t une condition pralable de son maintien en droit positif. Il sagit en ralit dune condition rassurante et non ncessaire. Certes, le juge sefforce toujours de fonder sa dcision sur la lettre de la loi, ft-ce au prix de certains artifices de raisonnement 943 . Mais, en la matire, ce rflexe nintervient qua posteriori, pour lgitimer lapplication dun principe dont lexistence est dores et dj acquise dans lAncien droit. En effet, ladage maintenu dans la lgislation moderne nest pas conu ex nihilo mais ranim et reconduit dans des effets juridiques familiers du magistrat. La motivation ncessaire au soutien dune telle dcision se trouve allge par la lgitimit, dfaut de relle juridicit, que le donn historique confre la norme. Il suffit au juge de constater la prexistence de ladage dans lAncien droit et de lui restituer cette juridicit dont la loi du 30 ventse an XII la priv. La motivation est donc tnue. Il convient dailleurs de signaler que, parmi la douzaine de principes revtant la forme dadages944 reconnus voire viss par la Cour de cassation, aucun dentre eux ne disposait, lors
938

Cass. civ. 21 brumaire an XII (soit cinq mois avant la loi du 30 ventse an XII), reproduit dans: Merlin, Recueil alphabtique des questions de droit, 4me dition, 1829, t. XII, V Prescription, XV, p. 47: larrt estime que lappel na pas t interjet au mpris de la maxime suivant laquelle, en France, nul autre que le gouvernement (sic) ne plaide par procureur. 939 Cass. req. 6 avril 1831, DP 1831, 1, 137, Jur. Gn. Dalloz, t. XVIII, 1870, V Droit maritime, n 1843, p. 647. 940 Voir supra, n 168. 941 Voir supra, n 169. 942 Selon lopinion de Faye (op. cit. supra, note 464), partage par G. Marty (ibid.). 943 Sur le rapprochement fictif opr par le juge entre un principe et un texte de loi, voir infra, nos377 s. 944 Adages viss par la Cour de cassation (arrts cits supra, nos79 s.):

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de sa conscration, du moindre fondement textuel. Largumentation dploye par les magistrats tait inexistante ou, ainsi quil vient dtre observ, restreinte ce seul motif que le principe a constamment t appliqu avant lentre en vigueur de la lgislation actuelle. La jurisprudence ne peut donc gure tre taxe de lgalisme en lespce945 . C: Lattitude de la doctrine. 258. la suite de la jurisprudence, les auteurs en qute de principes ont succomb lattrait suscit par les adages. 259. Ceux-ci nont gure eu de dtracteurs. Certes, Laurent, un exgte tardif que sa fidlit intransigeante la lettre du Code civil isole parmi tous les auteurs du XIXme sicle946
- Contra non valentem agere non currit prscriptio. - Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. - Electa una via non datur recursus ad alteram. - Fraus omnia corrumpit. - Nul ne plaide en France par procureur. - Aliments narrragent pas (vis tel quel ou sous la forme des principes qui rgissent lobligation alimentaire). - Lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt. - Error communis facit jus (vis sous la forme des principes rgissant lapparence des actes juridiques). Adages non viss mais appliqus directement par la Cour de cassation: - Non bis in idem (Cit texto dans: Cass. crim. 1er avril 1813, Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXI, 1827,V Non bis in idem, IV, p. 257; Cass. crim. 20 juill. 1832, S. 1833, 1, 60; Cass. crim.11 sept. 1873, S. 1874, 1, 335: la maxime non bis in idem ; Cass crim. 20 juin 1996, D. 1997, 249, note G. Tixier et Th. Lamulle: la rgle non bis in idem). - Le juge de laction est juge de lexception (jurisprudence dtaille infra, n 362 et n 367). - Qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum (jurisprudence cite supra, n 169). - Nul ne peut se faire justice soi-mme (Cit texto dans: Cass. req. 28 dc. 1826, S. chr. 18251827, 1, 492, note L.-M. Devilleneuve; Cass. civ. 19 aot 1839, S. 1839, 1, 641, note L.-M. Devilleneuve; Cass. civ. 25 mars 1857, S. 1858, 1, 453; Cass. civ. 4 juin 1904, D1904, 1, 475, S. 1905, 1, 93; Cass. 1re civ. 6 avril 1960, Bull. civ. I, n 204, p. 166 et n 205, p. 167; Cass. 1re civ. 9 oct. 1974, Bull. civ. I, n 257, p. 220; Cass. 1re civ. 11 juill. 1984, Bull. civ. I, n 227, p. 191. Sur ce principe dordre public, voir supra, n 225). - Nul ne peut tre juge et partie (Cit texto dans: Cass. crim. 15 mars 1960, Bull. crim. n 148, p. 310; Cass. 2e civ. 11 mai 1966, Bull. civ. II, n 544, p. 390; Cass. 2e civ. 19 juin 1968, Bull. civ. II, n 179, p. 126). 945 Il est permis, dans ces conditions, de ne pas partager lopinion du Doyen Cornu sur ce point: Il est rare, au moins en France, que le juge se rfre, dans sa dcision un adage de droit. La conception lgaliste du visa des arrts de la Cour de cassation et, plus gnralement, de la motivation juridique dans les dcisions de justice explique cette rserve (G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 1993, n 107, p. 366). Lminent auteur ne sexplique pas sur la technique des visas dadages, qui chappe tout grief de lgalisme.

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, en est un. Mais il est plaisant de constater, en dfinitive, que sa critique sert davantage les adages quelle ne les affaiblit. Le civiliste belge fustigea la restauration en droit positif par la jurisprudence de plusieurs adages traditionnels dans lAncien droit. Il tait videmment incomprhensible pour celui qui clamait avoir crit trente-deux volumes pour ramener aux vrais principes la science et la pratique du droit947, cest--dire aux seules dispositions du Code, que les tribunaux qualifient de principes des adages non crits. Ces formules figes dissimulaient, selon lui, une violation de la loi et un abus de pouvoir des magistrats: On dirait quil suffit de citer quelques mots latins pour que tout soit dit. Telle est la puissance de la tradition sur les lgistes (...) Est-ce la jurisprudence par hasard qui fait la loi ?948 . La tradition ne suffit point, il faut quelle ait t consacre par le lgislateur moderne949 . Mais la critique, sous la plume de lauteur, se colore irrsistiblement dun hommage rendu, regrets, aux adages: Les adages ont une force trange, on dirait des axiomes vrais dune vrit ternelle; ils survivent au droit qui leur donn naissance et se maintiennent alors mme quils nont plus de raison dtre 950 . Surtout, le virulent doctrinaire ne rsista pas toujours lui-mme la tentation de puiser ses ressources argumentatives dans ce vivier historique. Ainsi crivait-il, pour tendre le bnfice de la nationalit franaise lenfant simplement conu, que ladage infans conceptus, consacr par les articles 725 et 906 du Code civil, se trouvait par l-mme investi dun fondement rationnel et devait donc sappliquer chaque fois que sa raison est prsente951 . En surmontant les rticences de son pire dtracteur, ladage dmontre que la force de persuasion du donn historique sduit dabord et surtout la doctrine juridique. 260. Les recueils dadages abondent depuis le XVIme sicle. La tradition de leur inventaire, sur le modle originel et illustre des De diversis regulis juris antiqui du livre 50, titre 17 du Digeste952 , fut anime par Josse de Damhoudre (1555), Loysel (1601), Pierre de
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La profession de foi de Laurent tranche parmi les exgtes, dont la rputation strictement lgaliste fut largement invente par Gny et Bonnecase, en tout cas du point de vue de ltude des principes de droit priv (voir supra, n 17). 947 Laurent, Cours lmentaire de droit civil, t. I, 1878, Prface, p. 5. Les trente-deux volumes qua crits Laurent sont ceux de son volumineux trait: Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878. 948 Laurent, Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878, t. XIX, n 59, p. 61. Lauteur critique en lespce ladmission du principe Qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum contre la lettre de larticle 1304 du Code civil. Mais il sopposa tout aussi vivement ladmission de la maxime nemo auditur (op. cit., t. XVI, n 164, p. 221) en ce quelle restreignait les effets de la nullit de larticle 1131 du Code civil, de la maxime contra non valentem en ce quelle mconnaissait larticle 2251 du Code civil (op. cit., t. XXXII, n os14 et 37 s., pp. 25 et 50 s.) et de la maxime error communis facit jus en ce quelle donnait lerreur la puissance du droit et de la vrit (cit infra, note suivante). 949 Laurent, op. cit.,t. XIII, n 283, p. 323 ( propos de la maxime error communis facit jus). 950 Laurent, op. cit., t. XIX, n 57, p. 56. 951 Laurent, op. cit., t. I, n 327, p. 431. Il rcidiva propos de la maxime error communis facit jus. Aprs en avoir svrement condamn lexistence, il propose nanmoins de fonder sur elle la capacit putative du tmoin testamentaire appel de bonne foi, en relevant que lquit applaudirait une pareille disposition qui doit tre admise au nom de la tradition (op. cit., t. XIII, n 282, p. 323) ! 952 Voir supra, n 13.

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lHommeau (1614), Catherinot (1683) et Pocquet de Livonnire (1730)953 . Elle fut perptue au XXme sicle par Jouanneau (1912), Daguin (1926)954 puis Messieurs Roland et Boyer955 . Ltude abstraite du phnomne des adages fut plus rarement entreprise. Perreau semble en avoir t linitiateur en 1923956 . Le Doyen Cornu y consacra dabondants dveloppements pour la promotion de la linguistique juridique957 . cette profusion de travaux sajoute le constat gnral que la doctrine, soucieuse de ne point rompre avec la ralit du droit positif, a pris acte de la survivance la loi du 30 ventse an XII des adages que la jurisprudence avait expressment consacrs958 . Quelques tonnements critiques959 nont pu endiguer le flux jurisprudentiel. Bien plus, la qute spcifique des principes du droit priv conduisit toujours les auteurs vers les sommes de maximes, adages et brocards. La thse de Monsieur Schmidt960 ou le cours de Rouast961 sont
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Josse de Damhoudre de Bruges, Lenrichidion ou manuel s causes crimineles,1555 (adages du droit criminel); Antoine Loysel, Institutes coutumires ou manuel de plusieurs et diverse rgles, sentences et proverbes, tant anciens que modernes du droit coutumier et plus ordinaire de la France, Nouvelle dition par M. Dupin et d. Laboulaye, 1846 (1re dition de cet ouvrage en 1601 et rdition commente par Eusbe de Laurire en 1710); Pierre de lHommeau, Maximes gnrales du droit franais, 1614 (505 adages longuement comments); Catherinot, Les axiomes du droit franais, 1683 (modeste recueil de huit pages dadages classs par ordre alphabtique, du mot-clef Absence au mot-clef Consultation); Cl. Pocquet de Livonnire, Rgles du droit franois, 1730 (711 pages). 954 A. Jouanneau, Recueil de maximes et citations latines lusage du monde judiciaire, 1912 (4000 adages et locutions); A. Daguin, Axiomes, aphorismes et brocards de droit franais avec indication de la source, 1926 (1559 adages). 955 H. Roland et L. Boyer, Adages du droit franais, 3me dition, Litec, 1992 (1re dition parue en 1977-1979 sous le titre: Locutions latines et adages du droit franais contemporain, LHerms). Chaque adage fait lobjet dune tude. 956 E.-H. Perreau, Technique de la jurisprudence en droit priv, prface F. Gny, 1923, t. I, p. 148 s. 957 G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 1993, nos103 s., p. 359 s.
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Ainsi, Mazeaud constate que la loi du 30 ventse an XII na pas fait table rase du pass compte tenu du nombre dadages encore en vigueur, et que le Code civil est soud lAncien droit (H. Mazeaud, La maxime Error communis facit jus, RTD civ. 1924, p. 929, spc. p. 934). Le maintien de la maxime Error communis facit jus a notamment runi lunanimit des auteurs au XIXme sicle (moins Laurent: voir supra, note 486). Demolombe crit ainsi que lexception est crite dans les traditions les plus constantes: soit du droit romain, soit de notre Ancien droit franais. Elle est crite surtout dans la raison, dans la bonne foi, dans la ncessit sociale do est issue cette tutlaire maxime (Demolombe, Cours de Code civil, 4me dition, t. XXI,1872, n 220, p. 213). Les exgtes, qui ont largement accueilli les principes formuls en adages, ntaient pas lgalistes. 959 Labb crit ainsi, propos de ladage contra non valentem: Ce qui nous tonne, cest dentendre invoquer ce brocard comme un principe sous lempire dune lgislation codifie. Si toutes les maximes reues autrefois en jurisprudence ont conserv la valeur de principes, que devient la codification ? (...) Que devient la dfense dinvoquer les anciens monuments du droit et de la jurisprudence sur les matires rgles dans le Code civil ? (Labb, note sous: Montpellier 10 janv. 1878, S. 1878, 2, 313). 960 J. Schmidt, Essai sur la notion de principe juridique. Contribution ltude des principes gnraux du droit en droit positif franais, thse, Paris, 1955, p. 178 s. Lauteur recherche de nouveaux principes exclusivement parmi les adages latins. 961A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de D.E.S., 1954. Ltude porte sur cinq principes viss relevant de la thorie gnrale du droit: nul ne peut senrichir sans cause aux dpens dautrui (la thorie de lenrichissement sans cause), fraus omnia corrumpit, nemo auditur propriam turpitudinem allegans, error communis facit jus (la

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des tmoignages loquents de lattirance prouve leur endroit par la doctrine. Il lui semble inconcevable dnumrer des principes sans en produire une srie dexemplaires tirs du moule des adages. 261. La rsurrection de multiples adages traditionnels en droit positif, la faveur dun vaste mouvement jurisprudentiel, est un fait acquis. Lengouement de la doctrine juridique pour cette littrature proverbiale est aussi historique que son objet. Mais il subsiste une interrogation cruciale: ladage est-il utile ? Il nest pas question de suspecter ici lexistence mme des adages en droit positif, entreprise dont la vanit vient dtre dmontre: le nouveau chef daccusation incrimine leur profonde inutilit pour le droit positif. Bonnecase exprime lalternative critique: De deux choses lune, en effet: ou un brocard traduit une rgle actuellement en vigueur, dorigine lgale, coutumire, jurisprudentielle ou doctrinale, et en ce cas sa formule latine najoute rien la force de la rgle; elle ne peut, au contraire, quobscurcir le sens de celle-ci; ou, loppos, un brocard reprsente une rgle sinon disparue, du moins contestable; dans cette hypothse, sa seule vocation jette un trouble aussi regrettable que certain sur la science du droit et ses solutions positives 962 . Rapporte lobjet de cette tude, lobjection tient en ceci: le principe formul en adage et restaur par les tribunaux nest-il pas une norme jurisprudentielle ordinaire laquelle sa formule fige najoute rien ? Le trait est acerbe. De fait, la discussion sur la survivance des adages a accapar la rflexion des juristes alors quelle na jamais suscit le moindre doute pour nombre dentre eux. Lutilit des adages, en revanche, est la question cardinale qui demeure en suspens. Bonnecase dplace donc pertinemment le cadre de la controverse. Une rplique non moins pertinente ne peut lui tre adresse sans que soit expose, au pralable, la vritable nature de ladage. Celle-ci tant claire, il sera possible de vrifier le bien-fond du grief selon lequel la formule de ladage reu en droit positif najoute en rien la force de la rgle y exprime.

2: La nature purement formelle de ladage.

262. Lessence de ladage est dtre une pure forme. Cette nature se dduit dune triple observation: un adage na, en soi, aucune valeur normative intrinsque (A); son contenu normatif ventuel est parfois dissoci de la forme quil revt (B); cette dernire est le garant de sa survivance et de son succs (C). A: Labsence de valeur normative intrinsque de ladage.
thorie de lapparence des actes juridiques), contra non valentem agere non currit prscriptio. Elle englobe en outre les adages pretium succedit loco rei (subrogation relle) et ncessit fait loi (thorie de la force majeure), qui ne sont pas des principes normatifs. 962 J. Bonnecase, Supplment au trait thorique et pratique de droit civil de Baudry-Lacantinerie, t. III, 1926, n 377, p. 770.

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263. Si ladage peut exprimer une norme juridique en vigueur, il peut galement tre dnu de toute valeur positive. Ladage qui exprime un tat ancien du droit na dautre intrt que de marquer, par contraste, lvolution du droit963 . Les adages btards ne succdent point, paterna paternis, materna maternis, estimation vaut vente, ejus est interpretari legem cujus est condere, en dconfiture tous cranciers viennent contribution au sol la livre, juge unique, juge inique, liber homo non recipit stimationem, provision est due au titre, qui cadit a syllaba cadit a toto, vendage ou achat passe louage...964 sont autant de rgles primes qui nintressent plus gure que lhistoire du droit. En outre, de multiples adages nnoncent pas des rgles de droit mais de simples jugements de valeur (res mobilis, res vilis, testis unus, testis nullus...), des conseils pratiques (les apophtegmes ou aphorismes: mauvais arrangement vaut mieux que bon procs, jura vigilantibus tarde venientibus ossa...) ou de hautes penses philosophiques ou morales (les maximes ou prceptes: ubi societas ibi jus, dura lex sed lex, jus est ars boni et qui...)965 . Ladage nest donc pas ncessairement une norme de droit positif. A fortiori, il nest pas ncessairement un principe de droit priv. Comme le notait Boulanger, tous les brocards et adages ne sont pas, loin sen faut, des principes juridiques. Ils composent une pittoresque cohue o lon trouve des lments fort divers966 . cet gard, il convient de rappeler que les adages exprimant des directives dinterprtation ne doivent pas davantage tre qualifis de principes normatifs967 . 264. En dfinitive, il est svre mais fond daffirmer quun adage na, a priori, aucun contenu normatif intrinsque. Ladage nest en soi quune expression formelle sans substance juridique propre. Il se dfinit, dans son essence mme, comme un nonc, un signe, un style linguistiques . Ladage est une forme968 sans contenu. Mais il convient encore de sassurer de la justesse de cette conclusion dans lhypothse dadages normatifs. B: Le hiatus entre le fond et la forme de ladage. 265. Certains principes normatifs sont dsigns par des adages proprement dceptifs. Dans ces hypothses, la substance du principe est en discordance avec la dnomination qui lui est formellement applique. Le hiatus ainsi rvl entre le fond et la forme du principe induit
963

G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 1993, n 110, p. 376. 964 Sur ces adages, et pour lexplication de leur inapplication aujourdhui en droit positif, voir: H. Roland et L. Boyer, Adages du droit franais, 3me dition, Litec, 1992. 965 Cette classification est emprunte au Doyen Cornu (op. cit.). 966 J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, n 14, p. 62. 967 Sur cette exclusion, voir supra, nos37 s., et les adages dinterprtation cits aux n 41 (note 152) et n 43 (note 156). 968 G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 1993, n 115, p. 388.

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en erreur, quant sa teneur substantielle, lesprit qui se fie son apparence littrale. Cet cart prsente lui-mme diverses configurations. 266. Dans un premier cas, la signification du principe est plus restreinte que ne le laisse supposer la lettre de ladage qui lintitule. Un hiatus en rsulte qui abuse, en lexagrant, sur sa porte relle. Le principe nemo auditur allegans propriam turpitudinem suam en fournit une illustration extrme. Pris la lettre, il permettrait dopposer un refus de toute action en justice, quelle quen soit la nature, un demandeur invoquant au soutien de ses prtentions sa propre immoralit. Mais la vritable ambition du principe est plus modeste. Sa dfinition, maille de maintes distinctions, snonce ainsi: lorsquune partie un contrat synallagmatique et titre onreux en demande lannulation au principal pour cause immorale (mais non illicite), aprs excution unilatrale de celui-ci, le principe lui dfend de rpter les prestations accomplies si la turpitude invoque est de son propre fait et le dfendeur moins coupable que lui969 . Au vu des innombrables restrictions qui amputent la porte instinctive du principe, Monsieur Le Tourneau ponctue la thse quil lui consacre dune remarque fort singulire: la maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans nexiste pas, elle nest quune illusion, quun mirage longtemps miroitant, mais quun examen attentif dissipe970 . Toutefois, le principe ne partage pas le sort pitoyable de cet adage. Lauteur le prcise immdiatement: Que lon se rassure: si nous considrons que la maxime nemo auditur na aucun rle rel, nous entendons bien montrer que ladage In pari turpitudinis est un critre intressant. Aprs avoir dtruit un adage, nous le remplaons par un autre971 . Et de dmontrer ensuite que la rptition des prestations nest admise au profit du demandeur que si le dfendeur se rvle plus - mais non moins, ni galement - coupable que lui, en vertu de ladage in pari causa turpitudinis cessat repetitio, qui prolonge et corrige la lettre de ladage nemo auditur. Il est utile de mentionner nouveau un adage qui fut prsent dans ltude des principes dquit agissant in favorem 972. Le trait distinctif de ces principes, inspirs par lquit subjective, rside dans lunilatralit de leur application qui doit exclusivement bnficier leurs destinataires. Lun deux empruntait la forme dun adage: le principe electa una via non datur recursus ad alteram. En raison du trait commun dcrit, et contrairement sa signification apparente, ce principe ne fait pas obstacle au dsistement devant une juridiction rpressive de la partie civile qui entend saisir une juridiction civile, puisque lintrt du prvenu milite en ce sens973. La porte littralement bilatrale de ladage excde donc la porte rellement unilatrale du principe quil renferme et engendre une discordance entre la forme et le fond. Un second adage figurait parmi les principes dquit agissant in favorem: le principe selon lequel lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt (infans
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Sur le principe vis nemo auditur, voir supra, n 202. Ph. Le Tourneau, La rgle nemo auditur, thse, Paris 1969, prface P. Raynaud,L.G.D.J., 1970, n 169, pp. 180-181. 971 Ph. Le Tourneau, op. cit., ibid. 972 Voir supra, n 175. 973 Pour plus dexplications, voir supra, n 178.

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conceptus pro jam nato habetur quoties de commodo ejus agitur). Cependant, aucune discordance entre la forme et le fond du principe ne peut cette fois tre dnonce puisque ladage exprime dans sa lettre mme lunilatralit de son application974 . Il paie toutefois cette prcision par un allongement textuel de son libell qui, linstar de nemo auditur, le condamne dans le langage courant subir une amputation le rduisant son incipit: infans conceptus. Ainsi raccourci deux mots, ladage ne laisse plus rien paratre de sa prcision originelle. La formule, mnmotechnique, engendre une amnsie juridique qui rtablit un hiatus entre sa lettre et son esprit. 267. Dans un deuxime cas de figure, inverse du prcdent, la signification du principe est plus tendue que ne le laisse supposer la lettre de ladage qui lintitule. Un hiatus en rsulte derechef qui abuse, en la minimisant, sur sa porte relle. La maxime error communis facit jus en est lexemple privilgi. En effet, la thorie de lapparence ne suppose pas pour sappliquer lerreur commune de son bnficiaire, comme la lettre de ladage incite le croire. La notion cardinale sur laquelle repose la construction prtorienne est, en ralit, la croyance lgitime qui en inspire plus exactement les conditions. Ladage nattache pas deffets juridiques lerreur commune et invincible et la bonne foi du tiers protg, en contemplation dune vrit occulte quil na su dcouvrir. Il requiert, tout diffremment, la dmonstration que ce dernier a prouv une croyance vraisemblable, provoque par des marques de vraisemblance, et dispense de vrification en raison dun empchement, objectif ou psychologique de vrifier975 . En dautres termes, la thorie de lapparence nestompe pas une diffrence constate entre une vrit apparue et une vrit cache - qui peut dailleurs rester dfinitivement inconnue - mais promeut en droit la concordance entre une croyance prouve et une croyance vraisemblable dispense de vrification. La notion de croyance lgitime, croyance vraisemblable et dispense de vrification, ne doit donc plus tre cantonne au cas exceptionnel du mandat apparent: son application est gnrale976.

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La fiction reportant la date de naissance de linfans celle de sa conception ne peut jouer contre son intrt, puisquelle nintervient que chaque fois quil y va de son intrt (quoties de commodo ejus agitur). Voir supra, n 176. 975 J.-L. Sourioux, La croyance lgitime, JCP 1982, d.G, I, 3058. 976 Ce que confirme dsormais la jurisprudence (par exemple: Cass. 1re civ. 18 nov. 1997, Bull. civ. I, n 316, RTD civ. 1998, p. 668, obs. J. Mestre). Au contraire, la doctrine oppose ordinairement lerreur commune lerreur lgitime. Cette dernire, plus largement entendue que la prcdente, serait une erreur simple et individuelle, et non plus invincible et commune; elle ne serait admise quen matire de mandat apparent (N. Dejean de la Btie, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit civil franais, L.G.D.J., 1965, nos229 s., p. 189 s.; F. Derrida et J. Mestre, Rp. civ. Dalloz, V Apparence, 1986, n 64; J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 853, p. 843). La Cour de cassation semblait en effet mnager un sort particulier au mandat apparent depuis: Cass. ass. pln. 13 dc. 1962, D. 1963, 277, note J. Calais-Auloy, JCP 1963, d.G, II, 13105, note P. Esmein, RTD civ. 1963, p. 572, obs. G. Cornu, RTD com. 1963, p. 333, obs. R. Houin. Mais contra, en faveur dune unification de la thorie autour de la notion derreur lgitime: J. CalaisAuloy, Rp. com. Dalloz, V Apparence, n 19.

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Certes, la croyance lgitime ainsi dfinie a une substance variable 977 selon la clrit requise dans les transactions litigieuses ou selon la gravit des actes juridiques accomplis. Ainsi, la croyance lgitime rgne davantage en droit commercial quen droit civil978 . Au sein du droit civil, elle est entendue moins strictement pour le mandat apparent que pour la proprit apparente parce que le tiers est plus rprhensible de navoir pas vrifi les pouvoirs de son cocontractant dans ce dernier cas. De mme, la croyance lgitime est moins svrement dfinie lorsque le propritaire apparent a accompli un acte dadministration que lorsquil a accompli un acte de disposition979 . Mais, dans tous les cas, la flexibilit de la notion ne condamne ni son unit ni sa gnralit. En dfinitive, la maxime incarnant la thorie de lapparence devrait tre plus exactement libelle de la manire suivante: la croyance lgitime vaut titre980 . Telle est du reste la solution consacre le 28 mai 1986 par la Cour de cassation sous le visa solennel de principes. Aprs avoir vis larticle 1583 du Code civil, ensemble les principes rgissant lapparence des actes juridiques, la Cour censura larrt qui avait dbout lacqureur dun immeuble indivis arguant que le bien appartenait en apparence au condivisaire unique vendeur, sans rechercher dans les circonstances de la cause si (lacqureur) pouvait avoir eu la croyance lgitime quil acquerrait l_immeuble du vritable propritaire981 . 268. Dans un troisime et dernier cas de figure, la signification du principe apparat strictement incomprhensible au travers de la lettre de ladage qui lintitule. Un hiatus radical en rsulte qui occulte sa porte relle. Ladage nul en France ne plaide par procureur illustre cette dernire situation: le principe gisant dans cette formule a connu dincroyables variations smantiques au cours de lhistoire982 . Rome, il interdisait dagir en justice au nom dun tiers et imposait donc au demandeur de comparatre et daccomplir en personne les actes de la procdure983 . Telle est encore la signification retenue dans les tablissements de Saint-Louis qui expriment ladage en

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J.-P. Arrighi, Apparence et ralit en droit priv. Contribution ltude de la protection des tiers contre les situations apparentes, thse, Nice, 1974, nos227 s., p. 561 s. 978 J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan,Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 843, p. 832. 979 Sur ce point: E. Leroux, Recherche sur lvolution de la thorie de la proprit apparente dans la jurisprudence depuis 1945, RTD civ. 1974, p. 509, spc. n 107, p. 538; J. Monger, Le mandat apparent dun poux de vendre un immeuble dpendant de la communaut, JCP 1979, d.N, I, p. 137, spc. n 14. 980 J.-L. Sourioux, art. cit., n 125. 981 Cass. 3e civ. 28 mai 1986, pourvoi n 84-17588, indit. La proprit apparente se voit donc tendre la solution retenue en matire de mandat apparent. 982 Sur cet historique, voir: C. D. Spirids, tude historique et critique sur la maxime Nul en France ne plaide par Procureur hormis le roi, thse, Paris, 1897. 983 La maxime Nemo alieno nomine lege agere potest figure au titre De diversis regulis juris antiquis du Digeste (D.50, 17,23). Il existait nanmoins des procuratores Rome.

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franais: Nus procurators nest recez en cort laie 984 . Loralit et le formalisme de la procdure fondaient alors la prohibition. Puis, partir du XIIIme sicle, un premier glissement smantique se produisit. la faveur du renforcement du caractre crit de la procdure et de loctroi quasi-systmatique de lettres royaux dispensant de comparution personnelle, contre le paiement dune taxe (droit de scel), la maxime fut renverse: nul ne plaidait plus, moyennant ce prlvement fiscal, que par procureur. Mais aprs labolition des lettres royaux par Franois Ier , ce privilge fut octroy grcieusement et de plein droit985 . Un deuxime glissement de signification sopra: la maxime imposait dsormais au plaideur de figurer en nom dans les actes de la procdure et les jugements, ft-il reprsent par un mandataire. Lexigence ntait pas dnue darrire-pense politique puisquelle contraignait les seigneurs demander en personne justice aux juridictions royales, sans pouvoir se dissimuler derrire un procureur, le roi seul ne figurant pas en nom dans la procdure986 . Dpouill de cette dimension politique par labrogation de lAncien droit, ladage survcut nanmoins. La Cour de cassation le maintint 987 pour exiger de tout mandataire de justice quil indique la qualit en laquelle il agit et fasse connatre la personnalit du mandant988 . Mais, source dun formalisme jug drisoire et inutile qui entravait au surplus laction dune pluralit de demandeurs989 , le principe reut de trs nombreuses exceptions990 qui le rduisirent comme la peau de chagrin.

984

Les tablissements de Saint-Louis, Livre II, chap.IX, publis par P. Viollet, t. II, p. 344 et commentaire t. IV, p. 222 s. La cort laie est la juridiction royale. Seuls les personnes authentiques, barons, vques, chapitres, villes, cits ou universits et bien videmment le Roi lui-mme pourront plaider par procureur, ajoute le texte ( noter que les tablissements sont une compilation postrieure au rgne de Saint-Louis). 985 Les tats gnraux de Tours avaient sollicit et obtenu de Charles VIII, en 1483, cette abolition mais elle ne fut rendue effective quaprs lordonnance du 13 janvier 1528 (art. 1er) par Franois Ier. 986 Ce privilge, qui fut tendu la Reine par une dclaration de Henri II du 30 novembre 1549, fut maintenu au profit du monarque de 1804 1870 (sauf durant la Rpublique, de 1848 1852). 987 Voir les arrts cits supra, n 255. 988 Par exemple: Cass. civ. 15 janv. 1896, S. 1896, 1, 455, DP 1897, 1, 131; Cass. civ. 5 juin 1918, S. 1920, 1, 366, DP 1922, 1, 60. Sur la maxime au XIXme sicle: E. Glasson et A. Tissier, Trait thorique et pratique dorganisation judiciaire, de comptence et de procdure civile, 3me dition, 1926, t. I, nos218 s., p. 556 s.; E. Garsonnet et Ch. Czar-Bru, Trait thorique et pratique de procdure civile et commerciale, 3me dition, 1912, nos365 s., p. 545 s.; Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXIII, 1827,V Plaider par procureur, p. 332. 989 E. Garsonnet et Ch. Czar-Bru, op. cit., n 368, p. 549 s. Une multitude de demandeurs non reprsents par une personne morale devaient ainsi tous figurer en nom individuellement dans la procdure. Linconvnient tait extrme avant que les socits civiles et les associations ne se voient reconnatre la personnalit morale au tournant du sicle et il est certain que cette reconnaissance a t hte en jurisprudence (voir supra, n 141, note 99) pour y remdier. 990 Sur ces exclusions, jurisprudentielles pour la plupart: H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. III, Procdure de premire instance, Sirey, 1991, n 35, p. 34 s. Le principe ne vise pas le mandataire agissant en son nom et pour le compte du mandant, ni le cooblig solidaire ou indivisible, ni le titulaire fictif de droit (prte-nom, cocontractant apparent), ni le mandataire judiciaire ou lgal, ni le garant formel (N.C.P.C., art. 336), ni le reprsentant des actionnaires minoritaires (L. 24 juillet 1966, art. 45 et 245), ni le capitaine du navire reprsentant larmateur, en droit maritime.

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Cependant, un troisime glissement smantique vient aujourdhui en restaurer lenvergure originelle: le principe sanctionnerait labsence de mention formelle du nom du plaideur dans les actes de la procdure ou son dfaut de pouvoir pour agir en justice. Certes, la doctrine dnonce ici une confusion entre ladage nul ne plaide par procureur et lexigence du pouvoir pour agir. Celui-l, enseigne-t-elle gnralement, dicte une rgle de forme dtroite porte dont la violation constitue un vice de forme; celle-ci constitue au contraire une rgle de fond dont la violation lve une fin de non-recevoir laction991 . Merlin souligna pourtant trs anciennement la profonde ambivalence du principe en droit positif992. Dune part, conformment la solution retenue en droit romain, il signifie quune personne ne peut agir en justice pour reprsenter les intrts dautrui sans produire une procuration de sa part (rgle de fond)993 . Dautre part, il signifie que nul ne peut se faire reprsenter par un mandataire qui figure seul en nom dans la procdure judiciaire (rgle de forme). Or, la Cour de cassation est reste fidle cette acception large en procdure pnale994 et en droit international priv995 . Bien mieux, la jurisprudence la plus rcente rendue en matire civile sy rallie avec clat. La Cour censure prsent labsence de pouvoir pour agir du demandeur sous le visa symbolique du principe selon lequel nul ne plaide en France par procureur996 et qualifie expressment de fin de non-recevoir le grief tir de sa violation997 .
991

En faveur de ltanchit de cette distinction et de la nature exclusive de rgle de forme de la maxime: E. Naquet, De la maxime que nul ne peut plaider par procureur si ce nest le roi, Rev. crit. lg. jur. 1875, p. 638, spc. p. 654; E. Berliat, De la rgle Nul en France ne plaide par procureur hormis le roi, thse, Lyon, 1905, spc. p. 150; J. Hron, Droit judiciaire priv, 1991, Montchrestien, n 153, p. 116; H. Solus et R. Perrot, op. cit., n 34, p. 33 et obs. de R. Perrot la RTD civ. 1992, p. 181 (en outre, ladage ne doit pas tre confondu avec cette autre rgle de fond quest labsence de qualit pour agir). 992 Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXIII, 1827,V Plaider par procureur, pp. 332-333. 993 En ce sens que le grant daffaires ne peut agir en justice pour le compte du gr parce que la maxime permettra son adversaire lui opposer son dfaut de pouvoir : Ch. Beudant et P. LerebourgPigeonnire, Cours de droit civil franais, t. IXbis, Les contrats et les obligations, par R. Rodire, 2me dition,1952, n 1704-2, p. 325; M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, t. VII, Obligations (1re partie), par P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde, 1re dition, 1931, n 728, p. 11. Cest faire de la maxime une rgle de fond, au contraire de la doctrine prcite (supra, note 529). 994 Par exemple: Cass. crim. 29 oct. 1824, Jur. Gn. Dalloz, t. XXV, 1849, V Forts, n 422, p. 203 (absence de pouvoir dun agent forestier pour poursuivre la rpression des dlits forestiers sans requte de ladministration, en vertu du principe gnral quen France, le roi seul plaide par procureur) . 995 Cass. 1re civ. 10 mai 1988, Rev. arb. 1989, p. 51, obs. J.-L. Goutal (larrt confond le principe avec la qualit et le pouvoir pour agir). 996 Cass. 3e civ. 27 juin 1972 (Vu le principe nul ne plaide en France par procureur), Cass. 3e civ. 15 oct. 1974 (Vu (...) le principe selon lequel nul en France ne plaide par procureur), Cass. 3e civ. 3 fvr. 1976 (Vu la rgle nul ne plaide par procureur), arrts cits supra, n 82. Monsieur Caballero remarque que pour la premire fois dans lhistoire jurisprudentielle, des cassations sont prononces sur le fondement de la maxime, et relie cette observation la dmonstration de sa nature de rgle de fond (F. Caballero, Plaidons par procureur ! De larchasme procdural laction de groupe, RTD civ. 1985, p. 247, spc. n 9, p. 257). Ainsi entendue, la maxime fait en effet obstacle aux actions de groupes ou class actions (voir, notamment: H.-P. Glenn, propos de la maxime Nul ne plaide par procureur, RTD civ. 1988, p. 59). 997 Cass. com. 10 mai 1982, Bull. civ. IV, n 169, p. 149 (en soulevant doffice la fin de non-recevoir tire du dfaut de qualit (du demandeur) par application du principe selon lequel nul en France ne plaide par procureur...); Cass. 2e civ. 10 juill. 1991, Bull. civ. II, n 221, p. 116, RTD civ. 1992, p.

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En revtant quatre significations successives et distinctes au cours des sicles, sans que ladage qui lexprime subisse la moindre altration, le principe dcrit sest constamment jou et mancip de son apparence littrale. Il se rvle incomprhensible au travers de la formule qui lincarne, ayant connu de spectaculaires variations smantiques pendant que celle-ci demeurait immuable, comme grave dans lairain. Le hiatus entre le fond et la forme de ladage est ici absolu; cette expression juridique formelle nentretient avec la teneur substantielle du principe que des relations tnues. Malgr tout, les principes semblent redevables envers les adages de leur prsence en droit priv. C: Le poids de ladage dans le succs du principe. 269. En dpit de leur nature purement formelle, les adages ne sont pas de simples ornements pittoresques du droit positif. Ils participent llaboration des principes en renforant leur autorit. 270. Lide selon laquelle le poids des mots contribue au succs dun principe invite sourire. Elle a pourtant t voque plusieurs reprises avec gravit. Le Doyen Cornu relve ainsi propos du principe - quil fustige - selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les documents de la cause, que cest le mot qui a fait le succs de la thorie, parce quil fait choc. Le terme de dnaturation voque en effet une altration violente de la vrit qui marque les esprits et confre au principe une force dexpansion abusive 998 . Le principe de labus de droit a galement inspir ce sentiment. Messieurs Mazeaud crivent ainsi que le nom donn linstitution a t le meilleur agent de sa diffusion 999 . Planiol ne sy est dailleurs pas tromp qui, pour ruiner le fondement de cette thorie, a dnonc le verbalisme de son expression mme: on parle volontiers de lusage abusif dun droit, comme si ces deux mots avaient un sens clair et certain. Mais il ne faut pas en tre dupe: le droit cesse o labus commence1000 . Les mots querells par le grand civiliste survcurent pourtant sa critique. Tous les principes formuls en adages bnficient de cette empreinte verbale qui favorise la prennit des thories dans les esprits. La nature formelle de ladage est certes la cause dun hiatus entre le fond et la forme du principe exprim1001 mais elle est galement une cause prcieuse de sa permanence en droit positif.

181, obs. R. Perrot (le grief tir de la maxime est une fin de non-recevoir...). 998 G. Cornu, Regards sur le Livre III du Code civil, Des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral (Essai de lecture dun titre du Code), Les Cours du droit, 1977, n 172, p. 132. 999 H., L. et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. I, vol. 1, Obligations, thorie gnrale, Montchrestien, 8me dition par F.Chabas, 1991, n 457, p. 468. Dans le mme sens: G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, L.G.D.J., 4me dition, 1949, n 89, p. 158 (le mot dabus parat suffisant pour la justifier). 1000 M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 2me dition, 1902, t. II, n 871, p. 265.
1001

Sur les trois aspects de ce hiatus, voir supra, nos265 s.

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271. En effet, lutilisation de squences figes1002 et, davantage encore, de squences figes latines, inspire la croyance que le principe dsign existe depuis la nuit des temps, quil a parcouru les sicles sans souffrir des bouleversements intervenus au cours de lhistoire du droit. Les adages semblent immuables, dans leur forme comme dans leur substance, toutes les poques de la vie de lhumanit: ce sont les vieillards qui guident encore le pas de lhumanit1003 . Sagissant des principes, cette impression ne doit pas tre exagre. Si les principes de droit priv sont allgrement centenaires, sinon bicentenaires, dans la jurisprudence moderne1004 , ils nexistent pas en ltat, cest--dire aussi bien sous leur formulation que dans leur teneur, depuis le droit romain ou lAncien droit. Dune part, la substance actuelle du principe de droit priv est toujours indite dans lhistoire. Certes, le droit romain contenait dinnombrables applications des principes aujourdhui connus sous forme dadages. Mais, faute davoir difi la moindre thorie gnrale cette occasion, les jurisconsultes romains nont pu connatre de principes conceptualiss quivalents ceux du droit priv moderne. Les thses les plus contradictoires peuvent dailleurs tre tayes, sans difficult, par des dispositions particulires extraites de lois romaines1005 . Les adages sont davantage redevables de leur teneur envers lAncien droit1006 . Cependant, nouveau, le principe moderne obit toujours un rgime juridique systmatis qui diffre grandement des applications parses de jadis1007 . Au surplus, un adage peut
1002

On peut appeler ainsi (squences figes) des units dont le statut linguistique est celui du discours rpt, cest--dire des groupes complexes ne se prtant aucune modification formelle (J.-L. Sourioux et P. Lerat, Le langage du droit, P.U.F., 1975, n 15, p. 31). 1003 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 133, p. 328. 1004 Pour un recensement des principes les plus anciens, voir infra, n 497. 1005 Ainsi, le principe de labus de droit peut tre fond sur le fragment du Digeste Neque malitiis indulgendum est (D.6, 1, 38), comme il peut tre condamn sur le fondement du fragment Nullus videtur dolo facere qui suo jure videtur (Gaus, D.50, 17, 55). En ralit, le concept thorique de droit subjectif nexistant pas Rome (M. Villey, Lide du droit subjectif et les systmes juridiques romains, Rev. hist. dr. fr. et tr. 1946-1947, p. 201, spc. p. 225), ces deux opinions sont anachroniques. Il en est de mme des principes rgissant laction en enrichissement sans cause: les fragments du Digeste souvent allgus au soutien de celle-ci navaient aucune valeur juridique en droit romain, qui ne connaissait que des applications particulires exclusives de toute thorie gnrale (voir supra, n 135). Une observation similaire vaudrait lgard des principe infans conceptus, fraus omnia corrumpit, error communis facit jus... 1006Plusieurs principes mentionns jusqu prsent plongeaient leurs racines dans lAncien droit: contra non valentem agere non currit prscriptio (voir supra, n 168), nul ne plaide par procureur (voir supra, n 268), qu temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum (voir supra, n 169), electa una via, non datur recursus ad alteram (voir infra, note 552) et le juge de laction est le juge de lexception (qui trouve son origine dans un dit de 1551. Voir: M.-P. Lucas de Leyssac, Dcision de justice civile et rpression pnale, thse, Paris II, 1975, nos20 s., p. 11 s.). 1007 nouveau, le principe de labus de droit (malitiis non est indulgendum) en fournit une illustration significative. LAncien droit na connu que des applications particulires de cette thorie (voir: J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, uvres compltes de J. Domat par J. Rmy, t. I, 1828, Liv. II, Tit. VIII, Sect. III, 9, p. 478 et t. II, 1828, Liv.III, Tit. V, Sect. II, 14 et 17, pp. 129-130), qui ne nat vritablement, dans sa gnralit, qu lre moderne. Il en est de mme du droit de rtention (voir supra, n 137, note 88) ou de la thorie de lapparence (pour un historique de la maxime error communis facit jus, voir: E. Valabrgue, De la maxime error communis facit jus,

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exprimer un principe dont il nexiste aucune trace significative dans lAncien droit1008 , mme sil y est formellement mentionn1009 . Dautre part, lutilisation dune squence fige lre moderne procde souvent dun anachronisme dlibr. Le principe fraus omnia corrumpit latteste. Consacr sur le fond par la Cour de cassation depuis 180 ans, le principe fut dabord exprim sous une formule de style selon laquelle la fraude fait exception toutes les rgles1010 . Ladage latin, qui tait alors inconnu, est apparu dans une note anonyme publie au recueil Dalloz de lanne 18551011 . Forg par lusage du Palais1012 , il se glissa fort tardivement sous la plume de la Cour suprme1013 . Lapplication de la maxime electa una via procde dune conversion tout aussi tardive du style judiciaire au latin1014 . Si la forme latine est usite, observe Rouast, cest sans doute parce que les juristes, pris au dpourvu par labsence de textes consacrant ces rgles fondamentales, ont cherch leur donner une autorit par cette apparence1015 . En tout tat de cause, les adages formulant des principes nont pas laristocratie de naissance1016 quils arborent. Il est donc imprudent de considrer que beaucoup de principes rvlent leur origine lointaine par la forme latine sous laquelle ils se prsentent1017 . Ladage, en loccurrence, fait nouveau montre de sa vertu dceptive pour mentir sur son ge.
Rev. crit. lg. jur. 1890, p. 30): dabondantes applications de ces principes peuvent tre aisment recenses en droit romain, puis dans les coutumes et textes royaux de lancien rgime, mais aucun principe gnral ne point avant lintervention de la jurisprudence au XIXme sicle. 1008 Il suffit de songer au principe nemo auditur, dont le rgime juridique demeura absolument rebelle aux efforts de conceptualisation de la doctrine, depuis le droit romain (sur lhistorique inextricable de ladage nemo auditur, voir infra, n 739). Il suffit encore de songer au principe aliments narrragent pas, dont la paternit historique ne remonte gure au-del du XIXme sicle. 1009 Ainsi: La rgle non bis in idem, quoique pose en principe et formellement reconnue par tous les commentateurs, tait, pour ainsi dire, combattue pied pied dans la pratique, et demeurait demi touffe derrire les distinctions qui la refoulaient sans cesse (H. Donnedieu de Vabres, Trait lmentaire de droit criminel et de lgislation pnale compare, 3me dition, 1947, n 982, p. 566). 1010 Depuis: Cass. req. 3 juill. 1817 (arrts cits supra, n 230). 1011 Note anonyme sous: Cass. civ. 26 mars 1855, DP 1855, 1, spc. p. 326. 1012 Peut-tre sur le modle de Pline lAncien: Nisi fraus hominum cuncta pernicie corrumperet (cit par: J.Vidal, Essai dune thorie gnrale de la fraude en droit franais, Dalloz, 1957, p. 13, note 3). 1013 Il est difficile de situer le premier arrt qui mentionne ladage latin. Un arrt peut-tre propos: Cass. 2e civ. 7 janv. 1954, Bull. civ. II, n 2, p. 1 (larrt attaqu a justement appliqu en la cause ladage fraus omnia corrumpit ). 1014 Le principe electa una via trouve son origine dans lart. 2 du titre XVIII de lordonnance civile touchant la rformation de la Justice davril 1667. Reconduit substantiellement en droit positif par un arrt de la chambre criminelle du 3 floral an X (S. chr. 1791-an XII, 1, 629; jurisprudence cite supra, n 178), le principe nest formul en latin (et selon plusieurs variantes) quen 1854 (Cass. ch. run. 10 juill. 1854, DP 1854, 1, 225, rapp. dOms: la maxime una via electa, non datur recursus ad alteram). 1015 A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de D.E.S., 1954, p. 4. 1016 Selon le mot de G. Ripert (Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 133, p. 329).

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272. Mais sil abuse encore lesprit qui se fie navement son apparence, ladage nen joue pas moins, de par sa nature formelle, un rle dcisif dans llaboration du principe. La squence fige qui en constitue le squelette confre ce dernier une force dexpansion considrable, qui tient trois qualits. Ladage est dabord une leon intemporelle qui sadresse tous, prsents et venir. Ladage est un message du pass au prsent. Son rgne intemporel repose sur le discours du locuteur daujourdhui qui se rfre au discours du locuteur dhier. La rfrence -ne vaut-il pas mieux parler de dfrence ou de rvrence ?- ladage est alors un retour aux sources, une leon demande au pass, un acte de reconnaissance de la tradition1018 . Ladage, ensuite, est une leon essentielle qui sacrifie le dtail, le contingent pour ne livrer que la substantifique molle dun principe. La charge intellectuelle de ladage est une quintessence, le produit pur et plusieurs fois prouv de la rflexion1019 . Sa concision naturelle, enfin, confre ladage une souplesse qui est le gage de sa prennit et un rle incomparable daiguillon intellectuel. Ladage est directif: il frappe lesprit mais sans lenchaner. Il parle limagination, il la meut, lmeut, il la remue, loriente, la dynamise, linspire, lanime, la remplit de son esprit. Cest son secret, cest son ressort, cest au moins son pari: retentir la conscience; faire vibrer, susciter la rflexion qui le prolonge1020 . Fort de ces trois qualits, ladage apparat comme une figure unique du discours juridique qui promeut la norme qui sy trouve coule. En imprimant dans les mmoires, celle des magistrats et celle des auteurs, le souvenir indlbile du principe, il prserve son essence des mutations du droit positif. 273. Ladage est une manifestation privilgie de ce quil est permis de nommer leffet Thmis du discours juridique. Leffet Thmis, qui revt de nombreux aspects, est limpression subjective produite sur le public par lemploi de formules juridiques fixes et strotypes. En effet, parce que le sens des mots nest pas seulement lexical mais encore culturel, la faon dont ils sont reus par le public revt une importance considrable. (...). Dans le langage du droit se manifeste un des caractres les plus constants et les plus importants de lactivit juridique: la tendance se rduire en formules 1021 . Les adages produisent en loccurrence un effet Thmis remarquable: par leur concision essentielle, ils frappent limagination et inspirent lesprit du juriste un sentiment dintemporalit qui sattache au principe dsign:

1017

Comme laffirme: J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, n 14, p. 61. 1018 Les passages cits sont du Doyen Cornu (Linguistique juridique, Montchrestien, 1993, n 114, p. 386). 1019 G. Cornu, op. cit., ibid. 1020 G. Cornu, op. cit., n 114, p. 387. 1021 Leffet Thmis fut ainsi dnomm et tudi par: J.-L. Sourioux et P. Lerat, Le langage du droit, P.U.F., 1975, n 44, p. 69 s.

217

(...) La concision de certains adages, et notamment labsence de dterminant, leur donne un air de maximes intemporelles (...). Le fait que beaucoup de ces adages soient en latin accentue cette impression dintemporalit et de formules graves dans le marbre 1022. En dfinitive, en raison de sa nature et de son action formelles sur les esprits, ladage est le vecteur du dveloppement du principe. La prennit exceptionnelle des principes de lAncien droit, conservs en droit positif sous forme dadages par la jurisprudence moderne, est le fruit le plus tangible de cette uvre dternit. 274. La critique de Bonnecase1023 peut prsent tre rcuse. Il ne saurait tre fait grief ladage formulant une norme dorigine jurisprudentielle de ne rien ajouter la force de cette dernire. Lexpos de la survivance des adages la codification et la dcouverte de leur nature profonde convainquent au contraire que celle-l est fortement tributaire de celle-ci. Certains principes inspirent le sentiment dtre gravs dans le marbre dune formule fige pour lternit. Le principe exprim sous forme dadage est indlbile de la conscience collective des juristes et senracine dans le systme juridique. La contribution du donn historique llaboration des principes de droit priv ne se manifeste pas seulement au travers des adages. Le rle de la coutume demande galement tre lucid. 218

SECTION 2: La coutume.

275. La coutume, laquelle il convient didentifier les usages 1024 , est une rgle de droit qui se dgage lentement et spontanment des faits et des pratiques habituellement suivis dans un milieu social donn, indpendamment de toute intervention expresse ou approbation, mme tacite, du lgislateur1025 . Lide a t mise que les principes ne seraient autre chose quun visage de la coutume. Cette thse comporte deux utilits thoriques indniables qui lui attachent des partisans ( 1). Il apparat cependant que les principes concerns ne sont pas de nature coutumire ( 2).
1022 1023

J.-L. Sourioux et P. Lerat, op. cit., n 45, p. 72. Sur laquelle, voir supra, n 261. 1024 Une tude comprhensive et soucieuse dviter de striles controverses terminologiques suppose de parler dusages en gnral (B. Oppetit, Sur la coutume en droit priv, Droits 1986, n 3, La coutume, p. 39). 1025 A. Lebrun, Rp. civ. Dalloz, V Coutume, 1971, n 1.

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 1: Utilits thoriques de la coutume pour ltude du principe.

276. La rfrence la coutume est dun prcieux secours pour lanalyse du principe, un double titre. Dune part, elle permet de justifier en raison la force obligatoire du principe qui sapplique en dehors des prvisions lgales (A). Dautre part, elle permet de rendre compte de la nature et du rgime dinstitutions rgies par les principes dont la comprhension savre particulirement ardue (B). A: La coutume, justification de la prminence du principe. 277. Josserand dfend une opinion pntrante quil convient dexposer, in limine, dans son intgralit. Dclinant les diffrents visages de la coutume, lminent civiliste commence ainsi son numration: 1) Ce sont dabord les principes suprieurs, qui constituent lossature de notre droit dont lorigine se perd dans la nuit des sicles et qui forment, dans leur ensemble suivant le mot de M. Hauriou, comme une super-lgalit: principes qui ne sont pas formuls, dans des termes gnraux, par la loi crite, dont elle est le tributaire et par lesquels elle est domine. Exemples: fraus omnia corrumpit; nul ne ne doit senrichir sans cause aux dpens dautrui; Error communis facit jus; (...) nemo auditur propriam turpitudinem allegans; autant de grandes directives, de standards, dlments flexibles du droit, qui commandent au droit positif et qui viennent frquemment modifier lincidence des principes inclus dans des textes, parfois mme leur faire chec 1026 . Ce riche propos doit tre rapproch de celui dont Rouast fait prcder son cours de doctorat consacr aux grands adages coutumiers du droit des obligations: Nous sommes en prsence de principes juridiques que les Codes et les lois ne formulent pas (...). Il y a mieux et certains adages vont lencontre de principes consacrs par des textes: quil suffise de rappeler la maxime Error communis facit jus qui a pour effet de contredire certaines consquences du droit de proprit ou du droit des contrats; ou encore la maxime contra non valentem agere non currit prscriptio, qui va ou parat aller lencontre de la disposition de larticle 2251 1027 . Le constat, plusieurs fois opr prcdemment, de lexistence de principes de droit extrieurs aux textes lgislatifs et qui en combattent ventuellement la lettre confronte le juriste respectueux du primat de la loi sur la jurisprudence une aporie: si les principes
L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1938, t. I, n 99, p. 78. La rfrence Hauriou doit sentendre de larticle publi par le publiciste en 1926 (M. Hauriou, Police juridique et fond du droit. propos du livre dAl Sanhoury: Les restrictions contractuelles la libert du travail dans la jurisprudence anglaise et propos des travaux de lInstitut de droit compar de Lyon, RTD civ. 1926, p. 265). 1027 A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de D.E.S., 1954, pp. 4 et 9.
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dpassent et transgressent la loi, que le juge ne peut pourtant soumettre, do tirent-ils leur force ? Pourquoi les tribunaux en font-ils application?1028 . Lembarras est certain pour lesprit dsireux de trouver une explication rationnelle la super-lgalit manifeste des principes, selon le mot de Josserand. Il est nanmoins un moyen fort commode de sextraire de cette difficult thorique, auquel les deux savants civilistes ont eu recours. Rouast lexpose: cest ici quintervient la notion de coutume. La coutume est, comme la loi, une source du droit positif, elle doit tre applique comme la loi elle-mme est applique1029 . La coutume concilie lgamment lorthodoxie juridique et la ralit du droit positif. Revtu de la toge de la norme coutumire, le principe se voit dcerner un titre de lgalit. Lexplication est confortable pour lesprit, tous gards. 278. Puisque le principe juridique coutumier doit tre appliqu par la jurisprudence comme la loi elle-mme, il peut donc tre appliqu prter legem, dans le silence de la loi. tant ensuite admis que la coutume fait jeu gal avec la loi et ne se cantonne pas au rang de source du droit subsidiaire et infrieure1030 , lventualit dune transgression des dispositions lgales par le principe coutumier se trouve son tour lgitime. Ce dernier argument, qui valide lhypothse dune coutume contra legem, impose cependant dadhrer une conception particulire du rle du juge: la jurisprudence ne cre pas ces principes, elle en reconnat lexistence, elle les applique en dfinissant leurs conditions de validit, elle fait leur gard le mme travail dinterprtation que pour les lois ou les usages1031 . La coutume demeure une source distincte de la jurisprudence qui nen est que loracle, non le crateur. Dans le cas contraire, la super-lgalit des principes demeurerait toujours inexplicable. Enfin, la nature coutumire des principes semble clairement indique par leur notable anciennet : leur origine se perd dans la nuit des sicles, souligne Josserand. Lide a t dcrite - et relativise - dans le cadre de ltude des adages1032 , dont la forme inimitable inspire vivement ce sentiment dimmutabililit de la norme exprime. Mais elle sied galement tout principe ancien, mme dpourvu du support formel de ladage.

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A. Rouast, op. cit., ibid. A. Rouast, op. cit., p. 5. 1030 Cette opinion, dfendue par Savigny et Puchta au sein de lcole historique allemande, a finalement conquis la doctrine. Sur cette question, voir: F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Essai critique, prface de R. Saleilles, L.G.D.J., 2me dition revue et mise au courant, 1954 (1re dition en 1899), t. I, nos125 s., p. 391 s. Adde : les nombreux auteurs cits par A. Lebrun (Rp. civ. Dalloz, V Coutume, 1971, n 56) qui reconnaissent la coutume une autorit gale celle de la loi. 1031 A. Rouast, op. cit., p. 10. 1032 Voir supra, n 271.

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279. En dehors des adages retenus par Josserand et Rouast1033 , la thse de la nature coutumire a t particulirement sollicite afin de justifier la prminence de divers principes de droit priv et dans le dessein de rsoudre la difficult logique susmentionne. Ils rvleront lutilit thorique premire de la rfrence la coutume. Les principes de droit rgissant le don manuel, que vise la Cour de cassation1034 , en fournissent une illustration classique. Le don manuel, en effet, est soustrait la solennit de la rdaction dun acte notari prescrite par larticle 931 du Code civil pour tous actes portant donation entre vifs. Planiol a stigmatis dans cette dispense jurisprudentielle une vritable violation de la loi: le don manuel, sans preuve, sans rgles, sans contrle, est dans notre droit un irrgulier, une sorte dinsoumis. (...) On peut dire de lui quil a exerc de vritables ravages dans un code qui soumet la donation entre vifs des rgles dune svrit rigoureuse. Il donne aux particuliers un moyen sr et commode de tourner toutes les barrires. Toute jurisprudence qui lui mettra des bornes doit tre reue comme un bienfait1035 . Le voile lgitimant de la coutume fut alors appos par la doctrine sur cette institution pour couvrir la transgression de la loi quelle semblait raliser: la justification qui semble la meilleure est celle qui considre le don manuel comme une institution autonome dorigine coutumire. Le don manuel nest plus une vritable exception au principe de lauthenticit des donations. Il est une institution indpendante parallle celle de la donation authentique1036 . La nature coutumire du don manuel est plausible. Le principe remonte au XVIIme sicle, priode laquelle les Parlements firent de la donation un contrat solennel tout en

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Il nest pas ncessaire de souligner nouveau ici lextra-lgalit et la prminence des principes formuls en adages: error communis facit jus (principes rgissant lapparence des actes juridiques), contra non valentem agere non currit prscriptio, nemo auditur propriam turpitudinem allegans, fraus omnia corrumpit et nul ne doit senrichir au dtriment dautrui (principes rgissant lenrichissement sans cause). Lattrait de la qualification coutumire, couramment employe par la doctrine classique leur gard, rsulte de leur manque de fondement textuel et, plus encore, de laptitude de ces principes combattre la loi. Les adages ont une nature spcifique (purement formelle: voir supra, nos262 s.) et une anciennet toute relative (supra, n 271) qui imposent de les distinguer a priori de la coutume. 1034 Cass. 1re civ. 14 juin 1977, cit supra, n 81 (Vu (...) les principes de droit rgissant le don manuel). Adde : Cass. req. 23 juin 1947, DP 1947, 463, S. 1947, 1, 152, RTD civ. 1948, p. 91, obs. R. Savatier (Sur le moyen tir de la violation des principes de droit rgissant les dons manuels ...). 1035 M. Planiol, note sous: Pau 13 mai 1890, DP 1890, 2, 345. Labb estime galement que les dons manuels sont une pratique illgale qui viole larticle 931 du Code civil, un mal quon ne peut gurir et que lon supporte (note sous: Paris 30 dc. 1881, S. 1883, 2, 241). 1036 M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, t. V, Donations et testaments, par A. Trasbot et Y. Loussouarn, 2me dition, 1957, n 379, p. 501. Rouast parle galement dinstitution coutumire (...) qui existe paralllement linstitution de la donation authentique (A. Rouast, Les libralits entre vifs exemptes de formes, Cours de droit civil approfondi, D.E.S. de droit priv,19481949, p. 124). Dans le mme sens: G. Pacilly, Le don manuel, prface H. Lemonnier, thse, Caen, Dalloz, 1936, n 72, p. 183.

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exceptant le don manuel de la formalit authentique1037 . Mais lexception se maintint-elle en 1804 contre la lettre du Code civil ? En ralit, larticle 931 du Code civil est la reprise de larticle 1er dune ordonnance de 1731 qui imposait la rdaction dun acte authentique pour tous actes portant donation. Or, dans une lettre du 25 juin de cette mme anne, adresse au Parlement de Bordeaux, Daguesseau prcisa que cet article navait point dapplication ce cas qui na besoin daucune loi, savoir celui dun don qui se consomme sans acte par la tradition relle dun meuble ou dune somme modique. En 1804, au cours de la discussion du futur article 931 du Code civil, Jaubert ne dclara pas autre chose: Nous devons remarquer que le projet se sert des termes: tout acte de donation. Tout acte... Le projet ne parle pas des dons manuels et ce nest pas sans motif. Les dons manuels ne sont susceptibles daucune forme. Il ny a l dautre rgle que la tradition1038 . La dispense de solennit dont bnficie le don manuel, qui fut aussitt entrine par la jurisprudence1039 , ne constitue donc point la violation dun texte qui na pas entendu rgir cette situation. Les principes de droit ont seuls rgi, au fil des sicles, ce cas de figure spcifique pour forger une coutume prter et non contra legem. Une telle nuance est en revanche superflue pour dcrire linfluence des principes applicables en matire de compte courant1040 . La thorie du compte courant fait chec de nombreuses dispositions du Code civil parmi lesquelles la prohibition de lanatocisme (art. 1154), les rgles dimputation des paiements (art. 1253 et s.), linterdiction de la rptition des intrts pays quoique non stipuls (art. 1906) et du cours de plein droit des intrts (art. 1907) dans le prt. Confronte ces solutions traditionnelles, solidement ancres en jurisprudence, la doctrine expose que les rgles du compte courant mritent par excellence prsentement le qualificatif de rgles coutumires au sens propre, cest--dire de rgles de mme ordre que les rgles lgales1041 .
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La solennit tait destine renforcer lirrvocabilit de la donation (X. Lagarde, Rflexions sur le fondement de larticle 931 du code civil, RTD civ. 1997, p. 25) laquelle tait dores et dj acquise en matire de don manuel mobilier en vertu de lexigence dune tradition matrielle de la chose et de la disparition de la revendication mobilire (rgle en fait de meubles possession vaut titre), quoi sajoutait lopinion selon laquelle res mobilis, res vilis (G. Pacilly, Le don manuel, prface H. Lemonnier, thse, Caen, Dalloz, 1936, nos27 s., p. 66 s). 1038 Cest--dire la tradition relle de la chose (Locr, La lgislation civile, commerciale et criminelle de la France, t. XI,p. 459). 1039 Cass. civ. 12 dc. 1815, S. chr. 1815-1818, 1, 122: il y a eu tradition relle (...) ce qui suffit pour la validit des donations de cette nature. 1040 Cass. com. 20 avril 1948, cit supra, n 83: Vu (...) les principes applicables en matire de compte courant . La Cour de cassation sest toujours rfre aux rgles qui dominent en matire de compte (Cass. req. 7 janv. 1828, DP 1828, 1, 70, note A. Besson), aux rgles ordinaires du compte courant (Cass. civ. 19 nov. 1888, S. 1889, 1, 159, DP 1889, 1, 409), aux principes rgissant le fonctionnement du compte courant (Cass. 1re civ. 29 nov. 1989, pourvoi n 88-11.940, indit), aux principes applicables en matire de compte courant (Cass. com. 19 fvr. 1991, pourvoi n 89-14.750, indit)... Un arrt rcent vise nouveau les principes rgissant le compte courant (Cass. com. 10 dc. 1996, cit supra, n 83). 1041 M. Vasseur et X. Marin, Banques et oprations de banque. Les comptes en banque, Sirey, 1966, n 366, p. 627. La doctrine commercialiste contemporaine est unanime pour compter lanatocisme et, dune manire gnrale, les principes qui rgissent le compte courant, parmi les usages du droit

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Les magistrats abondrent en ce sens en cartant trs tt la prohibition de lanatocisme sur ce motif que les rgles et usages particuliers du commerce ont toujours autoris la capitalisation des intrts dans les comptes courants1042 . La vertu explicative et lgitimante de la coutume sexerce ainsi pour dnouer le conflit opposant la loi la jurisprudence. Elle prodigue enfin ses bienfaits thoriques dans la justification du principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage. Il fut suggr que la coutume imposerait une obligation de modration dans lexercice du droit de proprit et quil y aurait faute dpasser la juste mesure coutumire de ce qui doit tre support entre voisins1043 . Selon le Doyen Carbonnier, qui adopte une conception largie de la coutume 1044 , cest un principe sans texte qui est le fondement de la solution, une coutume savante autoproclame1045 . La coutume est, par son classicisme, un secours idal dans la qute dun fondement juridique pour le principe non crit. B: La coutume, reflet fidle de la ralit du principe. 280. Une seconde vertu explicative peut tre dcouverte dans la rfrence la coutume. Certains principes obissent un rgime inintelligible au regard des catgories juridiques classiques. La coutume intervient alors pour pourvoir le juriste des instruments danalyse et de comprhension qui lui font dfaut. 281. Le nom patronymique est une institution du droit civil marque au coin de la coutume qui illustre avec nettet cette seconde utilit. La nature du droit au nom et les principes qui le rgissent sont en effet impossibles dfinir au moyen des concepts juridiques disponibles en droit civil. Au contraire, un rappel de lorigine coutumire de cette institution apaise les difficults thoriques.

commercial (par exemple: P. Didier, Droit commercial, t. 1, Introduction. Lentreprise. Lentreprise individuelle, P.U.F., 2me dition, 1997, p. 40). En ce sens: E. Feitu, Trait du compte courant, 1873, n 60, p. 76: Cest ce qua parfaitement compris notre Cour de cassation qui sinspire constamment dans ses arrts des sages prescriptions de la coutume pour dgager les principes qui y sont contenus et qui constituent ce quelle appelle dans un de ses arrts le droit du compte courant . 1042 Cass. req. 22 juin 1822, Jur. Gn. Dalloz, t. XI, 1849, V Compte courant, n 99, p. 591. 1043 J.-B. Blaise, Responsabilit et obligations coutumires dans les rapports de voisinage, RTD civ. 1965, p. 261. Selon cet auteur, les articles 663, 671 et 674 du Code civil, qui renvoient aux usages pour rgir les relations de voisinage, ne seraient pas limitatifs. Un arrt de la Cour de cassation dcide, il est vrai, que les troubles ne doivent pas excder la mesure coutumire de ce qui doit tre support entre voisins (Cass. 3e civ. 24 janv. 1973, JCP 1973, d. G, II, 17440, rapp. Fabre). 1044 Conception non retenue pour les prsents dveloppements (voir supra, n 248, note 457). 1045 J. Carbonnier, Droit civil, t. 3, Les biens, P.U.F., coll. Thmis, 16 me dition, 1995, n 172, p. 309.

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 Le droit au nom fut dabord qualifi par les tribunaux de droit de proprit1046 . La rduction ainsi opre est luvre de jurisconsultes de lAncien droit tardif, imbus de droit romain, qui, partir du XVIIme sicle, neurent de cesse de magnifier le concept romaniste de droit de proprit au point dy vouloir fondre le droit au nom . Cette analyse sattira de svres critiques au dbut du sicle, de la part de Labb, Saleilles, Perreau1047 et Planiol1048 . Le nom, protestent-ils, nest pas lobjet dun droit de proprit compte tenu de sa nature incorporelle et extra-patrimoniale. Ce droit, en outre, ne confre ni abusus, ni fructus, et lexistence dhomonymies atteste de son absence de caractre exclusif. La dtermination de son titulaire, enfin, demeure incertaine ds lors que la famille ne jouit pas de la personnalit juridique. Cette qualification vaut surtout pour le nom commercial, pas pour le nom patronymique. De multiples explications alternatives furent alors proposes. Le nom serait lobjet dun droit de la personnalit1049 , une institution de police1050 ou encore la marque distinctive de ltat des personnes1051 . Mais, en dfinitive, le nom apparat comme une institution facettes1052 qui concentre tous les traits distinctifs mis en valeur par chacune de ces thses sans se conformer strictement lune dentre elles. Aucune de ces explications nchappe en effet la critique ni ne parvient rendre intgralement compte du rgime juridique du nom. La qualification impose lanalyste en pareil cas, qui signe son impuissance, est celle dun droit sui generis1053 . Une historienne lobservait: Bien trop riche pour quun de ses multiples aspects puisse servir seul
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Pour la reconnaissance expresse dun droit de proprit portant sur le nom patronymique dont serait titulaire la personne ou la famille: Cass. civ. 16 mars 1841, DP 1841, 1, 210, S. 1841, 1, 532 (les noms patronymiques des familles sont leur proprit); Cass. civ. 30 janv. 1878, DP 1878, 1, 232; Cass. req. 19 mars 1934, Gaz. Pal. 1934, 1, 989; Cass. 1re civ. 11 juin 1963, D. 1964, 186, S. 1964, 126. Adde : Tribunal dappel de Paris 7 germinal an XII (cit par A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990, p. 84); Paris 20 juin 1859, DP 1862, 1, 65. 1047 Labb (note sous Trib. civ. Seine 15 fvr. 1882, S. 1884, 2, 21), Saleilles (Le droit au nom individuel dans le Code civil pour lempire dAllemagne, Rev. crit. lg. jur. 1900, p. 94), Perreau (De la longue possession en matire de nom patronymique, RTD civ. 1905, p. 65 et: Le droit au nom en matire civile, Sirey, 1910) dnoncent la qualification de droit de proprit pour lui substituer celle de droit de la personnalit. 1048 Planiol (Trait lmentaire de droit civil, 7me dition, 1915, t. I, n 398, p. 150) nie lexistence dun droit au nom pour napercevoir quune institution de police dfendue sur le fondement de larticle 1382 du Code civil. 1049 Voir Labb, Saleilles et Perreau, prc. Dans le mme sens: Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 6me dition par Bartin, 1935, t. II, 162, p. 8; H., L. et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. I, vol. 2, Les personnes: I. La personnalit, Montchrestien, 6me dition par F.Chabas, 1986, n 565, p. 669; G. Marty et P. Raynaud, Les personnes, Sirey, 3me dition, 1976, n 726, p. 815. 1050 Planiol, prc. Dans le mme sens: G. Ripert et J. Boulanger, Trait lmentaire de droit civil daprs le trait de Planiol, t. I, 1956, n 906, p. 377; G. Marty et P. Raynaud, Les personnes, Sirey, 3me dition, 1976, n 726, p. 817 (cumulant donc deux explications). 1051 Levesque, note sous: Cass. req. 15 mai 1867, DP 1867, 1, 241; A. Colin, note sous: Paris 21 janv. 1903, DP 1904, 2, 1. 1052 G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, Montchrestien, 8 me dition, 1997, n 567, p. 214. 1053 Qualification finalement retenue par: E.-H. Perreau, Le droit au nom en matire civile, Sirey, 1910, p. 37.

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de fondement la protection que la jurisprudence lui accorde dune manire qui restera pragmatique, le nom se joue des juristes1054 . Mais si la nature du nom ne peut tre discerne par les thoriciens au travers de telle ou telle qualification juridique, cest parce que les principes qui rgissent le droit au nom sont le fruit inimitable de la coutume. Lusage a forg le systme onomastique franais partir du XIme sicle et, malgr lemprise de la lgislation rvolutionnaire, na cess de le modeler tout au long du XIXme sicle1055 . Le rgime juridique applicable au nom est laboutissement de cette lente maturation coutumire1056 . linstar du droit de proprit, les concepts de prescription et de possession furent emprunts par les auteurs anciens pour tre artificiellement injects dans lanalyse du nom . Balde et ses pigones noncent cet gard un principe dimprescriptibilit qui connut la postrit, au point de recevoir lhonneur tardif de figurer parmi les principes viss par la Cour de cassation1057 . Mais ce principe dimprescriptibilit vacille sur ses bases. La prescription dont il est question ne sentend dabord que dune prescription extinctive et non dune prescription acquisitive. Il est en effet solidement admis que la rgle, toute ngative, qui carte de la cause la prescription mentionne au dernier titre du Code Napolon et dfinie par larticle 2219, nempche pas que lusage et la possession, qui exercent leur action invitable sur les noms comme sur toutes choses, ne puissent quelquefois tre pris en considration sur cette matire1058 . En dautres termes, le nom ne se perd pas par le non usage 1059 ; en revanche, lusage prolong, loyal, paisible, public et incontest dun nom en autorise lacquisition1060 .
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A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990, p. 186. galement trs svre lgard des juristes: Ph. Jestaz, propos du nom patronymique: diagnostic et pronostic, RTD civ. 1989, p. 269. 1055 En dpit de la loi du 19 juin 1790, excluant le nom de terre ou de seigneurie du nom de famille, et du dcret du 6 fructidor an II (23 aot 1794), dictant brutalement le principe dimmutabilit du patronyme, de nombreux roturiers continueront adjoindre leur nom celui de leur proprit (au point quune loi de 1858 habilitera le Ministre public intervenir pour mettre un terme ces abus) et les tribunaux accueilleront, par gard pour lusage, des demandes de rtablissement de la particule et des demandes dinclusion de surnoms dans les patronymes de commerants. Sur cette volution: A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990, p. 134 s. 1056 Il faudrait encore souligner le rle minent jou par lusage dans le nom dusage de la femme marie, dans lapprciation de lintrt lgitime changer de prnom et de nom au sens des art. 60 et 61 C. civ. ou de lintrt particulier de la femme divorce au sens de lart. 264 al. 3 C. civ., dans lapprciation de la rgularit de lacquisition dun pseudonyme ou de lutilisation dun homonyme ou du patronyme dautrui des fins commerciales. Lusage souffle sur le nom, lato sensu. 1057 Cass. 1re civ. 15 mars 1988, cit supra, n 81: Vu la loi du 6 fructidor an II, ensemble les principes qui rgissent le droit au nom ; Attendu que le nom ne se perd pas par le non-usage. Le pourvoi invoquait la violation des principes dimprescriptibilit et dimmutabilit du nom. 1058 Cass. req. 15 mai 1867, DP 1867, 1, 241, note Levesque, S. 1867, 1, 241, concl. Fabre. Mme formule dans: Cass. req. 14 avril 1934, DH1934, 265. 1059 Sur limprescriptibilit extinctive du nom: Cass. req. 17 dc. 1860, DP 1861, 1, 176 (2 me esp.); Cass. civ. 10 mars 1862, S. 1862, 1, 593, DP 1862, 1, 219; Cass. req. 15 mai 1867, cit note prcdente; Cass. 1re civ. 1er juill. 1968, D. 1968, note R. Savatier, RTD civ. 1969, p. 112, obs. R. Nerson, 160, obs. P. Hbraud, 179, obs. P. Raynaud; Cass. 1re civ. 15 mars 1988, prc. 1060 Notamment: Cass. civ. 6 mars 1923, DP 1923, 1, 81, note R. Savatier (lusage du nom peut tre postrieur la loi du 6 fructidor an II, sauf revendication dun nom noble); Cass. 1re civ. 22 juin 1971,

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Amput de moiti, le principe dimprescriptibilit ne recouvre pas pour autant sa cohrence et essuie une surprenante remise en cause. Dans un arrt du 25 mai 1992, la premire chambre civile fit chec la revendication dun nom particule port par une famille au motif que celle-ci avait volontairement et constamment abandonn cette particule pendant plus de 370 ans1061 . Larrt est un pas indiscutable vers ladmission de la prescription extinctive du nom. Cette volution est heureuse. Labandon de limprescriptibilit, prconis par la doctrine1062 , abolirait lartifice conceptuel institu par les romanistes sous lAncien droit. La possession et la prescription nont aucune vocation rgir le droit au nom. Linstitution na jamais obi sur ce point qu des rgles purement coutumires. Au moyenge, lacquisition du nom par lusage, dit usage de long temps, ntait pas leffet dune prescription acquisitive, comme les romanistes voulurent le faire croire, mais de la saisine. Apparue au XIVme sicle, la saisine teignait les droits des personnes se plaindre dun usage public, paisible et prolong de leur nom par un tiers et confrait au titulaire lgitimement ensaisin un droit dagir son tour contre les usurpateurs. La perspective dune acquisition de saisine par lusage incitait dailleurs les porteurs du nom usurp agir au plus vite pour la dfense de leur titre1063 . En consquence, le droit au nom ne fut jamais rgi par la possession non plus que par la prescription, concepts romanistes abusivement et a posteriori tendus au dtriment du concept coutumier de saisine et ce, pour le plus grand prjudice de la thorie du droit au nom, condamne souffrir des infirmits logiques dont il a t fait mention. Limprescriptibilit ou la prescriptibilit comme la proprit du droit au nom sont des notions striles qui ne rendent pas compte de son rgime parce que celui-ci a t difi par la coutume et non au travers de ces notions parasites. Le principe dimmutabilit du nom, de mme, ne se laisse cerner quau travers des usages. Impose par la loi du 6 fructidor an II, limmutabilit contrariait la rgle traditionnelle de lacquisition du nom par un usage de long temps attributif de la saisine. Or, loin de sacrifier ce concept coutumier la lgislation rvolutionnaire, la Cour de cassation la maintenu en vigueur au nom des usages: le principe de limmutabilit du nom patronymique, inscrit dans ldit dAmboise (sic) et raffirm dans la loi du 6 fructidor an II, ne fait pas obstacle ce que la possession prolonge dun nom puisse en permettre lacquisition, ds lors que cette possession na pas t dloyale1064.
Bull. civ. I, n 203, p. 171, RTD civ. 1972, p. 375, obs. R. Nerson (qui se contente dune possession de soixante annes); Cass. 1re civ. 6 juin 1977, D. 1978, 396, obs. . Agostini, JCP 1978, d.G, II, 18817, note R. Savatier; Cass. 1re civ. 20 nov. 1974, Bull. civ. I, n 310, p. 266; Cass. 1re civ. 31 janv. 1978, D. 1979, 182, note R. Savatier, JCP 1979, d.G, II, 19035, note Nrac (erratum : 19050bis), RTD civ.1979,121, obs. R. Nerson. Lapprciation de ces caractres relve du pouvoir souverain des juges du fond. 1061 Cass. 1re civ. 25 mai 1992, D. 1992, 445, note F. Boulanger, Defrnois 1992, art. 35395, n 119, p. 1431, obs. J. Massip. Monsieur Massip, prsident faisant fonction de la formation qui rendit larrt, se dfend davoir incit ses confrres au revirement de jurisprudence. 1062 Notamment par Savatier (notes au: DP 1923, 1, 81 et D. 1979, 182). Monsieur F. Boulanger (note prc.) rappelle que lart. 311-7 C. civ. condamne depuis 1972 limprescriptibilit des actions dtat et que la fonction sociale didentification du nom impose galement son abandon en cette matire. 1063 A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990, p. 48. 1064 Cass. 1re civ. 31 janv. 1978, cit supra, note 598. La rfrence ldit dAmboise est dautant plus rvlatrice que cet dit na jamais exist. Applicable seulement en Normandie et rvoqu aussitt

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Le mode traditionnel de contrle de la mutabilit du nom fut lui-mme par du titre de norme coutumire pour survivre la nouvelle lgislation: cest une maxime de notre droit public quau roi seul il appartient dautoriser les changements de nom; cette maxime est fonde sur un usage fort ancien, et cet usage prouv par de nombreux exemples a dautant plus dautorit quil a son origine dans ldit dAmboise de 1555 (sic)1065 . Lautorisation de changement du nom est ainsi demeure un attribut rgalien de lAncien droit nos jours1066 . En conclusion, les notions de proprit, dimprescriptibilit et dimmutabilit du nom patronymique1067 ne sont que des concepts intellectuels inadapts la ralit du droit au nom. Sa nature et son rgime sont incommensurables laune de ces catgories juridiques importes du droit romain. Les seuls principes aptes dcrire et rgir le droit au nom sont le fruit inimitable, sui generis, des usages, de lAncien droit, donc du donn historique. 282. La rfrence la saisine en matire de droit au nom autorise un rapprochement avec un principe fondamental du droit des successions. Le principe exprim par ladage le mort saisit le vif, ou principe de la continuation de la personne du dfunt par ses successeurs, est en effet articul sur une autre saisine, hrditaire celle-ci1068 .
aprs son enregistrement, cet dit a fait lobjet dune vritable falsification dans les grands rpertoires de lAncien droit (sur la lgende de ldit de 1555, lire: A. Lefebvre-Teillard, op. cit., p. 96). La Cour de cassation sy rfre pourtant constamment depuis: Cass. civ. 13 janv. 1813, S. chr. 1812-1814, 1, 259. Elle cite parfois galement lart. 211 de lordonnance de janvier 1629, dite Code Michaux (Cass. req. 17 dc. 1860, DP 1861, 1, 176) qui na cependant pas plus de valeur juridique (voir: Ponsard, Rp. civ. Dalloz, V Nom, n 103). Quelle meilleure preuve de la force juridique de la coutume ? 1065 Cass. req. 16 nov. 1824, S. chr. 1822-1824, 1, 561. Sur ldit dAmboise, voir la note prcdente. 1066 Cet attribut, jadis rserv au roi, est aujourdhui confr au pouvoir excutif depuis que la loi du 11 germinal an XI a institu une procdure de changement de nom soumise autorisation du gouvernement (il en est de mme de la procdure de francisation des noms trangers, rgie par lordonnance du 2 nov. 1945, la loi du 3 avril 1950 puis la loi du 25 octobre 1972). Le pouvoir du gouvernement dautoriser le changement de nom est un attribut essentiel qui lui appartient par la nature des choses, et par lancienne lgislation consigne dans lordonnance de 1535 (sic) dite dAmboise, renouvele par la loi du 11 germinal an XI (Cass. civ. 13 janv. 1813, S. chr. 1812-1814, 1, 259, prc.). La loi de lan XI naurait fait quentriner la coutume. 1067 Le nom patronymique utilis des fins commerciales ou comme dnomination sociale chappe plus nettement encore aux principes dimmutabilit (notamment: Cass. com. 1 er dc. 1987, JCP 1988, d. G, II, 21081, note . Agostini), dimprescriptibilit et dinalinabilit (Cass. com. 12 mars 1985, arrt Bordas, D. 1985, 471, note J. Ghestin, JCP 1985, d. G, II, 20400, concl. Montanier, note G. Bonet, Gaz. Pal. 1985, 1, 246, note G. Le Tallec, RTD com. 1986, p. 245, obs. A. Chavanne et J. Azma, Rev. socits 1985, p. 607, note G. Parlani, Ann. prop. ind. 1985, p. 3, obs. P. Mathly, GAJCiv. n 20, p. 97), parce quil se dtache de la personne physique (Cass. com. 27 fvr. 1990, JCP 1990, d. G, II, 21545, note F. Pollaud-Dullian). 1068 Sur ladage Le mort saisit le vif son plus prochain hritier habile lui succder, inspir de larticle 318 de la Coutume de Paris et dont Loysel (Institutes coutumires, 317, cit supra, n 260, note 491) est lauteur, voir: H. Roland et L. Boyer, Adages du droit franais, 3 me dition, Litec, 1992, n 220, p. 455 et n 148, p. 311. Sur le principe: Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 4me dition, t. VI, 1873, 582, p. 254 s.; P.-J. Claux, La continuation de la personne du dfunt par lhritier, thse, Paris, 1969. Et plus rcemment: G. Marty et P. Raynaud, Les successions et les libralits, Sirey, 1983, nos132 s., p. 106 s.; J. Flour et H. Souleau, Les successions, A. Colin, 3 me

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La saisine hrditaire est une institution coutumire apparue lpoque fodale1069 , postrieurement au principe de la continuation du de cujus par ses successeurs, issu quant lui du droit romain1070 . Irrductible tant au droit de proprit1071 qu la possession1072, elle constitue une institution coutumire implante dans un principe romaniste, figure qui, comme pour le nom, lui confre une nature sui generis1073 . La comprhension de la nature et des effets de la saisine requiert du juriste une attitude dhumilit. Il lui faut, nouveau, sincliner devant luvre indivisible et pour partie irrationnelle du donn historique qui ne se laisse capturer par aucun concept juridique rigide, tels ceux que le droit romain, ratio scripta inspiratrice de lAncien droit, a introduits. 283. La valeur heuristique de la rfrence la coutume apparat enfin pleinement dans ltude du principe concernant lattribution des souvenirs de famille. Il sagit l de biens qui prsentent la particularit exorbitante de ne se soumettre ni aux rgles lgales du partage 1074 ,

dition, 1991, nos165 s., p. 105 s.; M. Grimaldi, Droit civil. Les successions, Litec, 4me dition, 1996, nos403 s., p. 375 s. Elle figure ds le XIIIme sicle larticle 74 de la Trs ancienne Coutume de Normandie et Cujas qualifie ladage de vox de via collecta (cest--dire quil court les rues, et non quil a t ramass dans le caniveau selon un contre-sens classique). Sur le contexte historique: H. Roland et L. Boyer, op. cit., n 220, p. 455. 1070 Rome, le principe fut appliqu selon la distinction suivante. Les heredes sui et necessarii sont immdiatement et irrvocablement saisis de lhrdit, alors que la saisine des heredes extranei et voluntarii suppose leur acceptation pralable, cette dernire oprant alors rtroactivement (Florentinus, au D.29, 2, 54: hres quandoque adeundo hriditatem jam tunc a morte successisse defuncto intellegitur). 1071 En effet, le lgataire particulier na pas la saisine mais jouit immdiatement de la proprit de son legs, alors que lexcuteur testamentaire (art. 1026 C. civ.) peut tre ensaisin sans avoir pour autant de droit de proprit. 1072 La saisine confre le droit dexercer les actions possessoires et de percevoir les fruits mais la dtention du corpus de la chose nen est pas une condition. 1073 En ce sens: G. Marty et P. Raynaud, Les successions et les libralits, Sirey, 1983, n 136, p. 110. Mais, comme le rappellent ces auteurs, la saisine ne doit pas tre confondue avec le principe de la continuation du dfunt. Leur domaine et leurs effets (le principe dtermine la transmission des droits du dfunt, la saisine la possibilit de les exercer) sont distincts. 1074 Cass. req. 14 mars 1939, DP 1940, 1, 9, note R. Savatier, Gaz. Pal. 1939, 2, 5.
1069

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ni celles du droit des successions1075 , ni celles du droit des rgimes matrimoniaux1076 . Ils sont en outre indisponibles1077 et insaisissables1078 . Le droit sur les souvenirs de famille fit lobjet de spculations qui voquent fortement celles relatives la nature du droit au nom: elles naboutirent, l encore, qu des qualifications ngatives dmontrant lincomprhension doctrinale de cette institution. Il savre en effet que le droit sur les souvenirs de famille nest pas un droit de proprit individuelle ou familiale1079 ni un droit de la personnalit1080 ; il ne rsulte pas davantage dun dpt1081 , dune indivision force perptuelle1082 ou dune substitution1083 . En ralit, le principe a sa source dans lAncien droit1084 . Les premiers juges du fond qui en admirent la survivance en dpit du silence, sinon de lhostilit, du Code civil se prvalurent exclusivement de cet hritage historique: il tait dun usage constant dans lAncien droit,
1075

Les souvenirs de famille (...) chappent aux rgles de la dvolution successorale et du partage tablies par le Code civil (Cass. 1re civ. 21 fvr. 1978, D. 1978, 505, note R. Lindon, JCP 1978, d. G, II, 18836, concl. Gulphe, RTD civ. 1978, p. 900, obs. R. Savatier, Defrnois 1978, art. 31764, n 35, p. 866, obs. G. Champenois; Cass. 1re civ. 29 nov. 1994, Bull. civ. I, n 354, p. 255, RTD civ. 1995, p. 665, obs. J. Patarin). 1076 Ils sont exclus des biens communs: Pothier, Trait de la communaut, uvres de Pothier par Bugnet, t. VII, 1861, IVme partie, chap.II, art. Ier, I, n 682; M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, t. VIII, Rgimes matrimoniaux (1re partie), par M. Nast, 1re dition, 1925, n 189-1, p. 227. 1077 Cass. 2e civ. 29 mars 1995, JCP 1995, d. G, II, 22477 (2 me esp.), note S. Hovasse-Banget, D. 1995, Somm. 330, obs. M. Grimaldi, RTD civ. 1996, p. 420, obs. F. Znati. 1078 E. Glasson, A. Tissier et R. Morel, Trait thorique et pratique dorganisation judiciaire, de comptence et de procdure civile, Sirey, 3me dition, 1929, t. IV, n 1044. Larticle 39 du dcret du 31 juillet 1992 dclare insaisissables les souvenirs caractre personnel ou familial. 1079 Les souvenirs de famille sont exclusifs de toute appropriation individuelle (Cass. req. 30 juin 1942, DA1943, 3, JCP 1943, d.G, II, 2254, note R.S.) et il ne sagit pas dune proprit familiale stricto sensu (Paris 7 dc. 1987, JCP 1988, d. G, II, 21148, note J.-F. Barbiri, D. 1988, 182, note R. Lindon, RTD civ. 1989, p. 118, obs. J. Patarin) faute de personnalit juridique de la famille. Selon trois variantes thoriques, qui emploient toutefois des notions plus novatrices et moins prcises, il y aurait une proprit individuelle greve daffectation familiale (S. Guinchard, Laffectation des biens en droit priv franais, L.G.D.J., 1976, n 173, p. 147). Ou encore, les souvenirs de famille formeraient un patrimoine moral daffectation, une sorte de fondation en faveur du lignage (note R. S(avatier), au JCP 1942, d. G, II, 2254). Monsieur Barbiri concilie ces deux ides en dveloppant lide dune fondation prive avec affectation spciale des biens un usage prcis (Les souvenirs de famille: mythe ou ralit juridique ?, JCP 1984, d. G, I, 3156). Mais le propos vaut surtout de lege ferenda. 1080 Comme le suggrait E.-H. Perreau (Des droits de la personnalit, RTD civ. 1909, p. 501, spc. p. 510). Mais ce recours aux droits de la personnalit est ici la fois inutile et trop vague. Le souvenir personnel naccde la qualit de souvenir de famille quau dcs du fondateur et se trouve donc fondamentalement spar de sa personnalit (P. Blondel, La transmission cause de mort des droits extrapatrimoniaux et des droits patrimoniaux caractre personnel, prface A. Ponsard, L.G.D.J., 1969, n 139, p. 123). 1081 Larticle 842, alina 3, du Code civil fut propos comme fondement dune telle indivision (Demolombe, Cours de Code napolon, 1re dition, t. XV, 1870, n 700, p. 640; R. Demogue, Les souvenirs de famille et leur condition juridique, RTD civ. 1928, p. 27), mais ce texte ne vise que des titres communs patrimoniaux (R. Savatier, note prc.) et confre leur dpositaire des droits fort diffrents de ceux dont dispose le dtenteur des souvenirs de famille (J.-F. Barbiri, Les souvenirs de famille: mythe ou ralit juridique ?, JCP 1984, d. G, I, 3156).

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usage qui sest perptu mme en labsence de tout texte, de soustraire aux rgles ordinaires de transmission des biens certains objets qui, en raison de leur nature et des souvenirs qui sy rattachent, sont la proprit de la famille, et dont la conservation importe lhonneur et la dignit de cette famille1085 . La Cour de cassation, quant elle, visa le principe de manire autonome 1086 avant de reconnatre aux membres de la famille un droit la conservation des souvenirs de famille dans lintrt de celle-ci1087 : ce droit, de nature sui generis, sapparente sy mprendre au droit au nom. Le constat simpose nouveau de la vanit des thses doctrinales entreprenant lanalyse rationnelle dun principe de droit priv forg par le temps. Celui-ci se coule dautant moins dans les catgories juridiques existantes que les usages lont dvelopp et model en dehors du cadre rigide de tout concept. Le donn historique est une sve qui nourrit avec pragmatisme le principe et explique son intolrance lgard des qualifications abstraites. Une rfrence constante la coutume et une rvrence devant la nature sui generis de la norme quelle a engendre sont les seules attitudes qui soffrent au doctrinaire soucieux den saisir au plus prs la ralit. 284. La coutume comporte deux utilits thoriques pour lanalyse juridique parce quelle en rsoud doublement les difficults logiques. Elle explique linsoumission singulire du principe la loi et rend compte de sa nature et de ses effets propres, l o choue le rationaliste. Mais il importe de vrifier prsent si la coutume est cette source spcifique et autonome des principes que sa dfinition implique. Ce point, en effet, est litigieux.

2: Le principe de droit nest pas de nature coutumire.

En ce sens: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Trait thorique et pratique de droit civil, 3 me dition, t. VIII, Successions, vol. II, 1905, n 2147, p. 642. Lindivision perptuelle est en effet prohibe (Cass. req. 23 dc. 1901, DP 1902, 1, 183, S. 1902, 1, 216, Gaz. Pal. 1902, 1, 198, solution consacre par lart. 815 C. civ.). 1083 Les substitutions sont prohibes (C. civ., art. 896) sauf exceptions lgales (C. civ., art. 897 s.). 1084 Lan mle conservait les titres de la famille, les portraits de famille, les manuscrits et livres nots du pre commun, les marques de dignit des anctres etc. (Pothier, Trait des successions, Chap.II, sect. I, art. II, IX, uvres de Pothier par Bugnet, t. VIII, 1861, p. 681; Lebrun, Trait des successions, 1775, L. IV, chap.I, n 45, p. 255). La jurisprudence des Parlements reconnaissait galement lan le droit de conserver les souvenirs de famille, selon des modalits diverses (sur lancienne jurisprudence et lhistoire du principe: C. Robine, Les souvenirs de famille, thse, Bordeaux, 1944, p. 11 s.). 1085 Riom 9 janv. 1885, Gaz. Pal. 1885, 1, 137. Au contraire, la cour dappel de Paris rejeta initialement le principe en privilgiant les textes du Code civil (Paris 3 mars 1896, S. 1899, 2, 31, DP 1897, 2, 54, Gaz. Pal. 1897, 1, 47, Pandectes franaises 1897, 2, 81, note Champcommunal). 1086 Cass. 1re civ. 21 fvr. 1978, cit supra, note 598: Vu le principe concernant lattribution des souvenirs de famille. 1087 Cass. 2e civ. 29 mars 1995, JCP 1995, d. G, II, 22477 (2 me esp.), note S. Hovasse-Banget, D. 1995, Somm. 330, obs. M. Grimaldi, RTD civ. 1996, p. 420, obs. F. Znati.
1082

230

285. Un survol du droit priv interne (A) aussi bien que dautres disciplines (B) enseigne que le principe nest pas de nature coutumire. A: Le principe en droit priv interne. 286. Il rgne une ambigut sur la nature coutumire des principes exposs, dj latente dans le propos sus-cit de Josserand1088 . numrant les diffrents visages de la coutume, au premier rang desquels figurent les principes suprieurs, le savant civiliste achve sa description sur un quatrime point contestable: 4) Mais surtout il y a la jurisprudence, qui nest pas autre chose que le droit coutumier moderne. (...) son rle dinterprte doit fatalement tendre celui de crateur; en fait la jurisprudence est devenue une des sources du droit qui est ce quelle veut quil soit1089 . Germe alors le soupon que la coutume et les usages auxquels il est tant fait rfrence au sujet des principes de droit priv ne seraient autre chose que de la jurisprudence. Ce sentiment est renforc par les commentaires doctrinaux. Les principes rgissant les astreintes, labors puis viss1090 par la Cour de cassation avant que le lgislateur ne les consacre1091 , furent qualifis de droit coutumier jurisprudentiel 1092 et de construction purement coutumire labore par la jurisprudence1093 . La thorie de lapparence est considre comme une cration spontane de notre droit coutumier jurisprudentiel1094 . Observant laction de in rem verso, les civilistes reconnaissent que la jurisprudence a labor le droit positif et a dfini la coutume de lenrichissement sans cause1095 ou que cette construction juridique est dorigine coutumire; elle est un produit des murs et de la jurisprudence1096 ...
1088 1089

Voir supra, n 277.

L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1938, t. I, n 99, p. 78. 1090 Cass. 1re civ. 5 nov. 1963, Cass. 1re civ. 17 mars 1965, cits supra, n 82: Vu (...) les principes rgissant les astreintes. 1091 Linstitution de lastreinte fut rglemente par la loi n 72-626 du 5 juillet 1972 puis par la loi n 91-650 du 9 juillet 1991. 1092 P. Kayser, Lastreinte judiciaire et la responsabilit civile, RTD civ. 1953, p. 209, spc. n 1, p. 210. La premire utilit thorique de la rfrence la coutume (dcrite supra, nos277 s.) est toujours prsente. La coutume fournit en effet un fondement lgal ces principes, et permet lauteur daffirmer que le problme de la lgalit de lastreinte est pass au second plan (ibid.). 1093 J. Bor, La collaboration du juge et du lgislateur dans lastreinte judiciaire, dans: Aspects nouveaux de la pense juridique (Recueil dtudes en hommage M. Ancel), A. Pdone, 1975, t. I, p. 273, spc. n 2, p. 274. 1094 R. Vouin, La bonne foi. Notion et rle actuels en droit priv, prface J. Bonnecase, L.G.D.J., 1939, n 241, p. 448. 1095 A. Rouast, Lenrichissement sans cause et la jurisprudence civile, RTD civ. 1922, p. 35, spc. n 37, p. 103. Adde : la rgle a donc une valeur de rgle coutumire (G. Ripert et J. Boulanger, Trait lmentaire de droit civil daprs le trait de Planiol, L.G.D.J.,1957, t. II, n 1270, p. 483). 1096 L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1938, t. I, n 566, p. 358.

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287. Ce discours consomme une rupture radicale avec la conception romanocanonique de la coutume, promue au fil des sicles par le code de Justinien, par les canonistes, glossateurs et post-glossateurs, par lcole historique (Savigny, Puchta) et les pandectistes allemands puis recueillie par Gny1097 . Dans cette conception, la coutume natrait dun lment matriel: la rptition durable dun usage de fait notoire et ininterrompu (diuturnus usus), observ par la majorit des membres dun groupe social (consensus utentium); et dun lment moral ou psychologique: la conviction du caractre obligatoire de cette pratique (opinio juris seu necessitatis). En raison de cette gense originale, la coutume ne saurait tre confondue avec la jurisprudence. Mais douard Lambert dnona vigoureusement cette approche romantique, tautologique et irraliste de la coutume. Llment moral de la dfinition fut particulirement expos au feu de sa critique: la conscience juridique du peuple - dont lcole historique allemande faisait lloge - nest quune douce rverie mystique et le prtendu consensus populaire quune fiction potique. Lopinio juris exprime le sentiment de la prexistence dun usage obligatoire et ne peut donc, sans illogisme, en tre galement la cause1098 . En outre, la conception classique ne rend pas compte des conflits de coutumes, aussi invitables quinextricables. En ralit, une tude historique et comparatiste du dveloppement des coutumes dans toutes les civilisations juridiques, mene par Lambert, rvle que la jurisprudence est lagent ncessaire de la transmutation du sentiment juridique en normes de droit. Son intervention est indispensable pour mtamorphoser les simples usages, les habitudes du commerce, les convenances, en vritables coutumes juridiques 1099 . Le droit coutumier est toujours n dune activit dcoute, de slection, de correction des murs et des usages par les experts officiels -sorciers, prtres ou pontifes des sicles anciens, juges modernes1100 . La pierre dachoppement apparat ici. Lambert considre que la coutume ne se forme jamais que sous la direction dexperts formation acadmique et par laction des tribunaux1101 alors que Gny, se faisant le hraut de la conception classique, affirme au contraire quil ne saurait reconnatre aux crations scientifiques, tant celles manes des auteurs, qu celles sanctionnes par les tribunaux, la puissance de constituer, en elles-mmes, un vritable droit coutumier, faute pour celles-ci de runir les lments matriel et moral requis par la dfinition romano-canonique de la coutume1102 . Les critiques de Lambert altrent durement la thse classique1103 mais la nouvelle dfinition suggre par le comparatiste lyonnais ne fournit gure de solution de
1097

F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Essai critique, prface de R. Saleilles, L.G.D.J., 2me dition revue et mise au courant, 1954 (1re dition en 1899), t. I, n 110, p. 319 s. 1098 En ce sens: B. Oppetit, Sur la coutume en droit priv, Droits 1986, n 3, La coutume, p. 39. 1099 d. Lambert, tudes de droit commun lgislatif ou de droit civil compar. Premire srie: le rgime successoral. Introduction. La fonction du droit civil compar, t. I, Les conceptions troites ou unilatrales, 1903, p. 802. Planiol adhre, sans argument particulier, la thse de la nature coutumire de la jurisprudence (M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 6me dition, t. I, 1911, n 11, p. 4, texte et note 1). 1100 d. Lambert, op. cit, p. 803. 1101 d. Lambert, op. cit, p. 799.
1102 1103

F. Gny, op. cit., n 123, p. 385. La rplique de Gny est embarrasse: F. Gny, op. cit., n 192, p. 259 s.

232

remplacement. Gny le pressent qui affime ne pas voir ce quil peut rester de la force cratrice de la coutume ds lors que cette force ne se peut pratiquement traduire que dans les sentences judiciaires1104 ; un mot trop facile ne peut remplacer les ralits ncessaires1105 . La coutume peut bien ntre que la conscration jurisprudentielle dune pratique de fait mais il est alors redondant demployer le vocable de coutume. Lambert rejoue sur une octave diffrente lantienne lgaliste qui fondait la force obligatoire de la coutume sur une approbation tacite du lgislateur. Dans ces deux interprtations positivistes, la coutume prit en tant que source autonome et sui generis du droit positif. Lalternative, en ralit, est la suivante: souscrire un postulat moniste ou bien pluraliste des sources du droit. La premire branche autorise ladmission dune coutume de nature jurisprudentielle conformment lanalyse de Lambert1106 ; la seconde implique le respect de lautonomie et de la singularit de la coutume conformment la dfinition romano-canonique1107 . 288. Les nombreux principes identifis comme tant dorigine coutumire militent en faveur de la conception judiciaire de la coutume. Le rgime des principes de droit priv est essentiellement luvre dune laboration jurisprudentielle, non le fruit dun usage constant ressenti comme obligatoire par la conscience collective. Les traces de principes qui furent mises jour dans les droits anciens voquent ces vestiges archologiques qui servent de fondations de nouvelles constructions. Comme les

1104 1105

F. Gny, op. cit., n 192, p. 266. F. Gny,op. cit., t. II, n 147, p. 45. 1106 Les deux conceptions peuvent tre runifies en dformant les lments matriel et moral de la dfinition romano-canonique pour permettre la jurisprudence de sy couler: la coutume natrait de la rptition des prcdents judiciaires (ventuellement, en un trait de temps, dun arrt de principe) et dune reconnaissance de sa force obligatoire manifeste par la communaut des juristes (sur ce dernier lment, voir: J. Maury, Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 28; Ph. Jestaz, La jurisprudence: rflexions sur un malentendu, D. 1987, chr. 11, spc. p. 15). Mais ainsi redfinie, la coutume devient mconnaissable. En outre, cest commettre un sophisme que de conclure que la jurisprudence est une forme de la coutume aprs avoir largi sa dfinition... pour y faire entrer la jurisprudence. Monsieur Jestaz reconnat dailleurs que les sources du droit htivement qualifies de coutumires ne prennent vraiment de consistance que consacres par le juge, ce qui donne penser quelles se fondraient plus ou moins dans le phnomne de la jurisprudence (Ph. Jestaz, Les sources du droit: le dplacement dun ple un autre, RTD civ. 1996, p. 299, spc. p. 309). 1107 Une ultime opinion recueillera les suffrages de juristes antipositivistes mais lasss de ces ternelles controverses: ne plus spculer sur la nature de la coutume et se contenter de ltudier dans ses aspects substantiels au sein de chaque matire. Il est certain que les usages imprgnent de nombreuses branches du droit et que lespoir de dcouvrir une dfinition unitaire est aujourdhui chimrique. Ils se sont abondamment dvelopps dans le droit du commerce international, en droit social, dans le droit des corporations professionnelles... Les auteurs qui saffrontrent au dbut du sicle sur la question de llaboration de la coutume contemplaient une matire plus restreinte, limite au droit civil, au droit commercial interne, au droit maritime, au droit international public. La soft law a pris aujourdhui des dimensions plus considrables qui renouvellent lobjet de ltude (voir: B. Oppetit, Sur la coutume en droit priv, Droits 1986, n 3, La coutume, p. 39).

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adages1108 , les principes ne sont pas des diamants ternels. Leur contenu subit des mutations ncessaires leur insertion dans un ordre juridique en perptuel mouvement. La complexit et labondance de la lgislation moderne suscitent dincessantes interrogations quil incombe au pouvoir judiciaire de rsoudre. Un principe dont lorigine remonte la nuit des temps peut alors faire lobjet dune interprtation novatrice. Ainsi, la conciliation des principes rgissant le don manuel avec la lgislation fiscale moderne ou lapplication des principes rgissant le compte courant dans le cadre des procdures collectives ont requis des tribunaux de dlicates interprtations destines pourvoir le rgime juridique de ces principes anciens de prcisions indites. La multiplication de ces difficults nourrit au fil du temps le rgime dun principe dinterprtations jurisprudentielles qui en renouvellent inexorablement la teneur. Si son origine demeure coutumire, son contenu normatif devient dsormais, et chaque jour davantage, prtorien1109 . Au demeurant, de multiples principes ne peuvent se prvaloir dune quelconque extraction coutumire, au sens romano-canonique du terme. Les principes apparus en droit social, en droit communautaire1110 , en droit international1111 et nombre de principes relevant du droit priv sont de facture trs rcente au regard des vieillards juridiques mis lhonneur dans les commentaires prcdents. La jurisprudence est un phnomne dautorit nimpliquant aucun facteur de dure. Elle se fixe, si cela est ncessaire, en un trait de temps. Son laboration suit un processus tranger la gense des coutumes telle que dcrite dans la conception classique puisquil est loisible aux tribunaux de proclamer incontinent une solution indite alors que la prennit dune pratique demeure une condition essentielle de la naissance dune coutume1112. Le principe de la responsabilit du fait des choses est lexemple parfait du principe nouveau1113 : dpourvu de toute origine coutumire, consacr sous la pression de la ncessit pratique dadapter le droit de la responsabilit civile au dveloppement du machinisme, il

1108 1109

Voir supra, n 271. Comp.: G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 1993, n 110, p. 378: il nimporte, on le sait, que la jurisprudence ait pris le relais et confirm la coutume: la source est bien coutumire . Mais il importe, au contraire, pour se prononcer sur la nature dun principe dorigine coutumire, de savoir que la jurisprudence la totalement rnov et enrichi. Elle a alors pris le relais sans confirmer la coutume, muette sur la plupart des points tranchs par les tribunaux au cours du temps. 1110 Sagissant des principes viss par la Cour de cassation relevant de ces deux branches du droit, voir supra, nos84 et 88. 1111 Sur la particulire jeunesse de ces principes dans les visas de la Cour de cassation, voir supra, n 81. 1112 Pour que celle-ci puisse avoir valeur de rgle il est indispensable que le temps lui ait confr la prennit et la scurit inhrente sa nature mme (J. Ghestin et G. Goubeaux, avec le concours de M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 488). Il est donc impossible de prtendre, sans rserve, que la jurisprudence est la forme moderne de la coutume. tout le moins, une jurisprudence doit tre constante, ancienne, connue et indiscute pour tre qualifie de coutume (A. Lebrun, La coutume, ses sources, son autorit en droit priv, thse, Caen, 1932, nos207 s., p. 215 s. et nos253 s., p. 260 s.). 1113 Comme le note Saleilles sous larrt Teffaine qui invente le principe (Cass. civ. 16 juin 1896, DP 1897, 1, 433, note R. Saleilles, concl. Sarrut, S. 1897, 1, 17, note A. Esmein).

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illustre le rle de gouvernement rempli par les juges1114. Quoique sculaire, ce principe bnficie, cette fois, dun rgime et dune origine prtoriens. En somme, crit Hbraud, la coutume, dont on na pu dcouvrir en droit civil aucune manifestation significative, est en ralit, chez nous, peu prs inexistante, et lon na pu lui reconnatre artificiellement un rle important quen le nourrissant de la jurisprudence au prix de la dformation et de laltration de sa spcificit1115 . La coutume fait partie des vaincus de lhistoire1116 . 289. En conclusion, et de quelque ct que le regard se porte, le principe de droit priv nest pas de nature coutumire. La fidlit la conception romano-canonique cde devant cette vidence que les principes dorigine coutumire ont un contenu largement jurisprudentiel et nobissent pas la dfinition binaire de la coutume quelle propose. Le ralliement la conception judiciaire permet seul dapposer, ventuellement, la qualification coutumire sur un principe de droit priv. La doctrine prcite1117 ne sy est pas trompe qui se rfrait instinctivement au droit coutumier jurisprudentiel en commentant diverses thories prtoriennes devenues des principes de droit priv. Mais si ces principes ont une nature jurisprudentielle, il ne sert plus de rien dvoquer la coutume leur gard: celle-ci se trouve littralement clipse par la jurisprudence1118 . Tel est, en ralit, le destin des thses positivistes, celui de tuer lobjet de leur tude en abolissant son autonomie au profit dune source formelle du droit positif1119 . B: Les principes hors du droit priv interne. 290. Il est instructif de constater que les principes gnraux du droit administratif ne sont pas davantage de nature coutumire. Brutalement apparus en 1944-1945 dans un contexte de bouleversements institutionnels1120 , ils furent prsents en juin 1950 par Bouffandeau, Prsident de la section du contentieux du Conseil dtat, en ces termes univoques: Je dois galement vous signaler les applications faites rcemment par la jurisprudence du Conseil dtat dune thorie particulirement hardie dans un rgime de droit crit comme le ntre: la thorie des principes gnraux du droit. Nous estimons quil existe des rgles de droit non crites, ayant valeur lgislative et qui, par suite, simposent au pouvoir rglementaire et lautorit administrative, tant quelles nont pas t contredites par une disposition de loi positive... mais ces rgles ne peuvent pas tre regardes comme faisant
1114

Selon le mot rprobateur de Savatier (Le gouvernement des juges en matire de responsabilit civile, Recueil dtudes en lhonneur dd. Lambert, Sirey, L.G.D.J., 1938, p. 453). 1115 P. Hbraud, Le juge et la jurisprudence, Mlanges offerts Paul Couzinet, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 329, spc. n 1, p. 331. 1116 Ph. Jestaz, Les sources du droit: le dplacement dun ple un autre, RTD civ. 1996, p. 299, spc. p. 309. 1117 Extraits cits supra, n 286. 1118 Selon lobjection de Gny (cit supra, n 287, note 642). 1119 Le procd vaut en sens inverse pour la jurisprudence. Ramene la loi au moyen de la fiction de lapprobation ou de la dlgation implicite du lgislateur, ou ramene la coutume, la jurisprudence perd toute originalit. 1120 Voir supra, n 241.

235

partie dun droit public coutumier, car, pour la plupart, la constatation de leur existence par le juge administratif est relativement rcente 1121 . Monsieur Jeanneau, respectueux de la dfinition romano-canonique de la coutume, exclut la nature coutumire des principes gnraux, tant donn quun usage nest pas toujours leur origine, que le juge joue un rle prpondrant dans leur invention et que nombre dentre eux sont apparus fort rcemment la faveur dun arrt unique 1122 . Le Conseil dtat, au contraire de la Cour de cassation, ne sest dailleurs jamais rfr aux usages dans lapplication des principes gnraux, rfrence qui net dailleurs abus personne tant ces derniers portent le sceau de la modernit1123 . 291. Le droit international public, discipline qui vit natre ltude des principes en droit positif1124 , obit quant lui un schma original. Refusant de considrer, linstar des internationalistes des annes 19301125 , que les principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises1126 sont un lment du droit coutumier, la doctrine contemporaine estime quils ne constituent quune tape normative transitoire dans llaboration du droit coutumier: les principes gnraux recueilleraient des normes ayant vocation intgrer ultrieurement la coutume1127 . Lexprience confirme en effet que la plupart sont devenus ou sont en voie de devenir des normes coutumires1128 .
1121

M. Bouffandeau, cit par M. Letourneur, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence du Conseil dtat, EDCE 1951, p. 19, spc. p. 21. 1122 B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 239. 1123 Une seule exception confirme pleinement la rgle: le principe traditionnel de notre droit public selon lequel le gouvernement provisoire de la Rpublique dmissionnaire ne peut que procder lexpdition des affaires courantes (Cons. dtat. 4 avril 1952, Syndicat rgional des quotidiens dAlgrie, RD publ. 1952, p. 1029, note M. Waline, JCP 1952, d. G, II, 7138, note G. Vedel, concl. M. Delvolv, S. 1952, 3, 49). Cette solution prtendument traditionnelle est dune technicit et dune modernit trangres la coutume. 1124 Voir supra, n 93. 1125 La thse de la nature coutumire des principes fut dfendue aussi bien par Scelle, dobdience moniste et objectiviste (G. Scelle, Essai sur les sources formelles du droit international, Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, Sirey, 1935, t. III, p. 400, spc. p. 424; Prcis de droit des gens. Principes et systmatique, Sirey, t. II, 1934, p. 419) que par Kopelmanas, dobdience dualiste et volontariste (L. Kopelmanas, Quelques rflexions au sujet de larticle 38, 3, du statut de la C.P.J.I., RGDI publ. 1936, p. 285). 1126 Principes cits par larticle 38, 1, c), du Statut de la Cour permanente de justice internationale (1920) puis du Statut de la cour internationale de justice (1945). 1127 En ce sens: A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris, 1974, p. 423; G. Perrin, Rflexions sur le rle des principes gnraux dans lordre juridique international, Mlanges Guy Flattet, Lausanne, 1985, p. 509, spc. p. 517; Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, L.G.D.J., 5me dition, 1994, n 233, p. 245. Un trait international peut galement consacrer ces principes. 1128 Ainsi, la Cour internationale de justice proclama lexistence du principe fondamental ou essentiel du droit international coutumier de linterdiction du recours la force (C.I.J., 27 juin 1986, Affaire des activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, Rec. C.I.J. 1986, p. 100, 190). Ce principe, constamment viol par les tats, nveille aucune opinio juris dans leur conscience. Il sagit en ralit dun principe gnral dans lattente (probablement durable...) dune conscration coutumire (en ce sens: P.-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1995, n 330, p. 264).

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Le rle minent jou par la coutume dans le droit des gens motive cette diffrence remarquable avec le droit interne dans lequel la coutume sest tout au contraire efface au profit de la jurisprudence ou de la loi. Nanmoins, dans les branches du droit international public les plus rcentes, tels le droit des organisations internationales ou le droit rgissant les contrats dtat, qui recourent aux principes gnraux du droit pour combler les vides normatifs auxquels elles se trouvent confrontes1129 , la situation est plus proche de celle des droits internes. Les principes employs sont de facture rcente et ne sont pas destins se dissoudre dans la coutume1130 . 292. Dans le droit du commerce international, enfin, lassimilation des principes gnraux de la lex mercatoria1131 un phnomne coutumier apparut comme un moyen habile de doter cette dernire dune autonomie juridique lgard des droits nationaux. Lutilit thorique premire de la rfrence la coutume1132 lui attira de nouveaux adeptes. Plusieurs objections sopposent pourtant ce rapprochement1133 . Les rgles des systmes tatiques riges en principes mercatiques communs ne sauraient se muer en coutumes de ce simple fait. Par ailleurs, labsence dopinio juris manant dun groupe social dtermin constitue un obstacle dirimant ladmission de coutumes dans la socit des marchands, trop htrogne et dissmine pour que sen dgage un consensus populaire1134 . 293. En dfinitive, quelle que soit la branche du droit examine, les principes juridiques naccusent jamais une nature coutumire. 237Conclusion sur le donn historique: 294. Le poids de la tradition dans llaboration des principes de droit priv retenus au fil de cette rflexion est impressionnant. Les adages, en premier lieu, gravent certains dentre eux dans le marbre du droit positif. Les usages ou la coutume de lAncien droit, en second
1129

A. Pellet, op. cit., p. 142; P. Weil, Principes gnraux du droit et contrats dtat, dans: Le droit des relations conomiques internationales, tudes offertes B. Goldman, Litec, 1983, p. 387 s.; J. Salmon, Les principes gnraux du droit: une insaisissable source du droit applicable aux contrats dtat, Mlanges offerts R. Vander Elst, ditions Nmsis, 1986, t. II, p. 717. Sur la nature particulire de ces principes gnraux, toutefois, voir infra, nos682 s. 1130 Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, L.G.D.J., 5 me dition, 1994, n 233, p. 245. 1131 Lide dun ordre juridique propre, mais non ncessairement autonome, destin rgir les relations commerciales internationales trouve sa source dans larticle fondateur de B. Goldman (Frontires du droit et lex mercatoria, Arch. phil. dr., t. 9, Le droit subjectif en question, Sirey, 1964, p. 177) et celui de Cl. Schmitthoff (The Law of International Trade, its growth, formulation and operation, dans: Sources of international trade, London, 1964). Sur linventaire dlicat de ces principes, voir supra, n 76. 1132 Voir supra, nos277 s.
1133

D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, nos163 s., p. 105 s.; P. Hammje, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international priv, thse, Paris I, 1994, nos331 s., p. 178 s. 1134 D. Bureau, op. cit., n 530, p. 336. Lobjection suppose adopte la conception romano-canonique de la coutume, dominante en droit international public et priv.

237

lieu, sont lorigine de plusieurs autres, quoique les tribunaux aient largement pris par la suite le relais de leur dification substantielle. Mais la coutume nest pas tout. Elle nest que lespce, le dmembrement dun genre infini qui est le donn historique. Un attachement excessif aux sources formelles du droit occulte sa contribution llaboration des principes. Le donn historique rpand sur eux une influence diffuse, incommensurable et, en grande partie, irrationnelle. Luvre du temps ne tolre pas lenfermement dans les catgories inflexibles de la raison et demeure inconnaissable dans son tre mme. Il est rvlateur, cet gard, quune dfinition rigoureuse de la coutume qui fasse lunanimit parmi les juristes nait jamais pu tre dcouverte: toute dfinition rigide manque une part indicible du donn historique. 295. Les diverses manifestations du donn idal avaient guid le pas de cette tude vers une triple conclusion1135 quil convient de reproduire ici: Le rgime juridique du principe de droit priv peut tre significativement influenc par le donn historique, au point de ntre plus intelligible quau travers de ce dernier. Les adages et les usages doivent tre strictement dissocis du principe de droit priv; ce ne sont que les sources dinspiration ventuelles de son rgime juridique et nullement les sources directes du droit qui le gouverne. Le fondement juridique du principe demeure donc dcouvrir hors du donn historique. La confusion parfois entretenue entre le donn historique et le principe de droit, pour illgitime quelle soit au regard de la conclusion prcdente, nest pas fortuite. Une signification latente peut lui tre dcouverte: le caractre dominant du principe que rvle la rfrence la tradition ou la coutume est son aptitude singulire vincer une norme crite concurrente. La troisime forme du donn doit prsent tre examine. Il sagit du donn rel. 238

CHAPITRE 3: Le donn rel.

1135

La conclusion propose ci-dessus reproduit strictement le plan adopt pour celle du donn idal (voirsupra, n 247).

238

296. Selon Roubier1136 , lordre juridique nest que lhabillage de lordre social, du substratum rel de rapports spontanment engendrs par la socit1137 . Au sein de cet ordre juridique figurent les principes gnraux du droit, affects la traduction dun ordre moral1138 en normes de droit positif dans le but doprer le redressement, dans le sens dun idal de justice, des abus et des dfaillances qui peuvent rsulter de la pousse des intrts en conflit. Ainsi, lordre concret des choses (...) soppose lordre abstrait des principes1139 . Ces derniers sont, en dfinitive, une manifestation de la tendance idaliste du droit, en qute de justice, par opposition sa tendance raliste, en qute de progrs1140 . Mais, au rebours de la pense de ce savant auteur, il est permis daffirmer que les principes expriment autant la tendance raliste que la tendance idaliste du droit. Savatier affirme que le donn rel immdiat est en train de se dbarrasser du construit1141 pour dcrire lemprise croissante du ralisme sur le droit positif, la prise en considration croissante des situations de fait par le droit positif. Or, les principes prennent pleinement part ce mouvement. Il nest pas question de redire ici la sensibilit particulire du principe dquit 1142 au donn rel non plus que laptitude mesurer la ralit factuelle dont jouit le principe incluant un standard1143 . Il nest pas davantage ncessaire de souligner que les ncessits pratiques incitent les juges laborer des principes. Le fait est indniable 1144, mais peu original. Des
1136

Sur cette pense, voir galement supra, n 113 ( propos du donn idal) et n 235 ( propos du principe de morale). 1137 P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 9, spc. p. 23. 1138 P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, art. cit., ibid. 1139 P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, art. cit., p. 24. 1140 Sur cette tendance: P. Roubier, La mthode depuis le Code civil de 1804 au point de vue de la technique juridique, T.A.H.C., t. VI, La mthode depuis le Code civil de 1804, 1950, Dalloz, 1952, p. 48; du mme auteur: Thorie gnrale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Recueil Sirey, 2me dition, 1951, n 2, p. 14; du mme auteur: Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963, n 15, p. 111. 1141 R. Savatier, Ralisme et idalisme en droit civil daujourdhui. Structures matrielles et structures juridiques, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 75, spc. p. 76. 1142 Lquit objective est une mthode damlioration de la loi laune de la ralit des choses et lquit subjective un sentiment dhumanit prouv lgard du sort concret du justiciable (voir supra, nos149 s.). 1143 Le standard est talon de la ralit factuelle (voir supra, nos65 s.).
1144

Deux commentaires significatifs peuvent tre relevs, titre dexemple, dans le droit de la responsabilit dlictuelle. Quant au principe de la responsabilit du fait des choses: Pousse par les ncessits pratiques, une jurisprudence, aujourdhui constante et quil serait vain de critiquer, voit dans larticle 1384 alina 1, un principe gnral de responsabilit du fait des choses (H. et L. Mazeaud, Trait thorique et pratique de la responsabilit dlictuelle et contractuelle, prface H. Capitant, Montchrestien, 6 me dition par J. Mazeaud, t. II,1970, n 1015, p. 8). Quant au principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage: Sans que le lgislateur soit intervenu, (la jurisprudence) institue dans le cas particulier des troubles de voisinage et ct de larticle 1382 du Code civil, une espce de responsabilit sans faute (...). Compte tenu du caractre limit du champ dapplication de cette notion, cette volution peut

239

aspects plus spcifiques seront observs. cet gard, le donn rel influe de deux faons sur le dveloppement du principe. Il le conduit tantt dnoncer une dissimulation juridique de la ralit ( 1), tantt muer le fait en droit ( 2).

1: Le principe dnonce une dissimulation juridique de la ralit.

297. Le principe se fait le censeur du travestissement du fait sous lhabillage spcieux du droit. En sattachant, pour la rvler au grand jour, la vrit factuelle, le droit devient raliste. Linterdiction de mconnatre llment factuel dune situation juridique a deux destinataires. Dune part le sujet de droit (A), dautre part le juge (B). A: Lobligation pour le sujet de droit de rendre compte de la ralit. 298. Des principes fustigent lattitude du sujet de droit, entendu ici comme un sujet de devoirs et dobligations, qui prtend travestir la ralit pour se soustraire aux consquences juridiques dfavorables quelle implique son gard. Le principe, sil est permis de sexprimer ainsi, rtablit une transparence permettant dapprhender le fait juridique sincre. Lentreprise est le domaine de prdilection de ces manigances dont les principes assurent la correction. 299. En matire de faillite, le principe de lunit des procdures collectives nonce une cause dextension de la procdure de redressement ou de liquidation judiciaires une personne physique ou morale juridiquement distincte dont le patrimoine se trouve, en fait, enchevtr1145 avec celui du dbiteur failli. La confusion de leurs patrimoines respectifs1146 permet au juge den ignorer la scission juridique et den restaurer lunicit relle. Une procdure unique1147 sera ouverte lencontre dun patrimoine runifi. Le principe doit
apparatre comme socialement justifie (Rapport de la Cour de cassation 1970-1971, La doc. fr., 1972, p. 46). 1145 Cass. com. 7 oct. 1958, Bull. civ. III, n 333, p. 279: la cour dappel a relev que lactif et le passif des deux socits senchevtrent, constatation tablissant une confusion des patrimoines, sans violer les rgles de la faillite . Lenchevtrement dont il s_agit est comptable. 1146 La jurisprudence exige pour ltablir: dune part, un mlange dactifs et de passifs (Cass. com. 1er avril 1992, RJDA 1992, n 863, p. 701; Cass. com. 31 janv. 1995, Rev. socits 1995, p. 757, note D. Randoux) empchant de discerner la composition respective des patrimoines (communaut dassocis, de dirigeants, de sige, dactivits, de clientle, relations commerciales constantes, identit dobjet social...) et, dautre part, lentretien de relations financires anormales entre les personnes (ainsi un cautionnement faisant courir les plus grands risques peut ne pas constituer une opration normale: Cass. com. 6 mars 1956, Bull. civ. III, n 101, p. 82. Adde, pour un transfert total du passif: Cass. com. 12 fvr. 1985, Bull. civ. IV, n 54, p. 46, D. 1985, IR, 491, obs. A. Honorat). 1147 La solution, traditionnelle, fut raffirme sous le visa du principe: Vu le principe de lunit des procdures collectives (Cass. com. 17 juill. 1990, Bull. civ. IV, n 211, p. 145, cit supra, n 83). Larticle 7 de la loi du 25 janvier 1985 y fait une brve allusion.

240

toutefois tre soigneusement distingu de solutions jurisprudentielles levant, de manire semblable, le voile juridique jet sur la ralit factuelle. La confusion des patrimoines, dabord, nest pas la fictivit de la personne morale 1148 . Un tel rapprochement nest certes pas fortuit puisque la confusion des patrimoines aussi bien que la fictivit emportent disparition, pour cause dirralisme, dune personne morale 1149 attraite dans la procdure collective. Cependant, les deux notions nont pas le mme champ dapplication1150 et nobissent pas aux mmes critres1151 . La fictivit, plus exactement, nest quune cause possible de confusion des patrimoines 1152 : toutes deux coexistent frquemment mais la jurisprudence prend soin de les mentionner distinctement et de distinguer leurs conditions respectives1153 . Une observation similaire peut tre formule propos de la notion dexploitation en commun du fonds de commerce. Ce raccourci prtorien permet dengager dans une procdure collective unique les personnes, en gnral membres dune mme famille ou concubins, ayant accompli des actes de commerce titre de profession habituelle dans le cadre dune activit commune1154 . nouveau, la confusion des patrimoines nest ni requise, ni ncessairement implique par cette notion comprhensive. Enfin, la ralit conomique motivant la confusion des patrimoines ne doit pas tre dduite du simple constat dune communaut dintrts liant les entreprises au sein dun mme groupe. La Cour de cassation tient la main linterprtation du principe par les juges du fond et veille ce que la ralit dont il impose de tenir compte ne soit pas entendue trop
1148

En ce sens: R. Legeais, Lextension de la faillite sociale, une mesure contre les abus de la personnalit morale des socits, RTD com. 1957, p. 289; F. Gisserot, La confusion des patrimoines est-elle une source autonome dextension de la faillite ?, RTD com. 1979, p. 49; M. Beaubrun, La confusion des patrimoines au regard des procdures collectives de liquidation du passif, RJCom. 1980, pp. 41 et 81, spc. n 19, p. 82; E. Prieur, J.-Cl. com., fasc. 2165, 1992, n os30 s.; J.-F. Barbiri, Confusion des patrimoines et fictivit des socits, Petites affiches 25/10/1996, n 129, p. 9. Mais contra: B. Soinne, Identit ou diversit des notions de fictivit et de confusion des patrimoines, Petites affiches 6/12/1995, n 146, p. 12. 1149 Lunicit de la procdure collective impose quune solution unique (liquidation judiciaire, par exemple) soit retenue et non une solution par socit (Cass. com. 17 nov. 1992, Bull. civ. IV, n 357, p. 254). 1150 Le principe sapplique aux personnes physiques et runit deux patrimoines confondus, au lieu que la fictivit caractrise le patrimoine dune seule personne, qui ne peut tre que morale. 1151 La fictivit dune socit se dcle au travers du fonctionnement factice de ses organes sociaux et de lexistence dune activit commune cette dernire et au matre de laffaire. Une socit de paille dpourvue dactivit propre est constitue par une entreprise pour y loger les actifs quelle souhaite soustraire au gage de ses cranciers et masquer son activit personnelle, tel un cran interpos. En outre, la fictivit nimplique pas ncessairement une confusion des patrimoines. Bien au contraire, labus de personne morale quelle consomme mnage frquemment la dissociation des comptabilits. Enfin, la fictivit dnonce une fraude et donc une intention fauduleuse, alors que la confusion est sanctionne objectivement. 1152 La fictivit entrane alors une confusion des patrimoines (par exemple: Cass. com. 18 juill. 1989, Bull. civ. IV, n 223, p. 150). 1153 Oprant clairement la distinction: Cass. com. 9 oct. 1967, D. 1968, 137, RTD com. 1968, p. 128, obs. R. Houin; Cass. com. 8 fvr. 1994, Petites affiches 24/5/1995, p. 33 et Rev. socits 1995, p. 100, notes A. Honorat et A.-M. Romani, Dr. socits 1994, p. 8, note Y. Chaput. La fictivit tait seule retenue au dbut du sicle (Cass. req. 29 juin 1908, DP 1910, 1, 233), avant que la jurisprudence ne distingut entre les causes dextension de la faillite. 1154 Cass. com. 30 mars 1993, Bull. civ. IV, n 126, p. 86.

241

extensivement1155 . En dniant lautonomie patrimoniale de personnes physiques ou morales formellement distinctes, le principe aboutit en effet leur reconnatre une personnalit juridique unique. Le procd permettrait aux tribunaux, si la Cour suprme nentravait cette tendance, de personnifier les groupes de socits dans le cadre des procdures collectives1156 . En dfinitive, le principe interdit un dbiteur de mconnatre, en la dissimulant derrire le masque de lautonomie patrimoniale, la ralit dun fait juridique - la cessation des paiements1157 - de nature provoquer lapplication son encontre de rgles de droit dfavorables. Mais lintervention du principe demeure suspendue une condition, la confusion des patrimoines, svrement dlimite afin de conserver cette prohibition un caractre exceptionnel. 300. Le droit du travail comporte un principe approchant du prcdent. Monsieur LyonCaen voque en effet lexistence dun principe dit de lunit conomique et sociale 1158 qui obit un schma similaire celui du principe de lunit des procdures collectives. La doctrine travailliste souligne que lmergence de cette notion dunit conomique et sociale est lun des apports majeurs de la jurisprudence de ces vingt dernires annes1159. Le principe conduit une prise en considration directe de la ralit conomique et sociale1160 pour lapprciation du cadre de dsignation obligatoire et de fonctionnement des institutions
1155

Une forte dpendance peut valablement lier des socits prservant lautonomie de leur patrimoine, notamment au sein dun mme groupe (Cass. com. 11 mai 1993, Bull. civ. IV, n 187, p. 134, Bull. Joly. 1993, p. 1050, obs. Ph. Ptel; Paris 21 nov. 1989, Bull. Joly 1990, p. 186, obs. Ph. Ptel, JCP 1990, d. E, II, 15829, note M. Cabrillac et Ph. Ptel). La Cour de cassation censure les arrts tendant la procdure collective en contemplation dune simple communaut dintrts, dobjectifs et de moyens (Cass. com. 9 avril 1991, Bull. civ. IV, n 128, p. 92, D. 1992, Somm. 3, obs. F. Derrida; Cass. com. 20 oct. 1992, Bull. civ. IV, n 313 et n 314, p. 223). Sur la question: F. Derrida, Lunit dentreprise est-elle une cause autonome dextension de la procdure de redressement judiciaire ? tude de jurisprudence, dans: Les activits et les biens de lentreprise, Mlanges offerts J. Derrupp, GLN-Joly ditions, Litec, 1991, p. 29. 1156 F. Derrida, art. cit., n 6, p. 31. Certes, la personnalit morale nest pas une cration de la loi; elle appartient en principe, tout groupement pourvu dune possibilit dexpression collective pour la dfense dintrts licites, dignes, par suite dtre juridiquement reconnus et protgs (Cass. 2e civ. 28 janv. 1954, cit supra, n 141, note 93). Mais la thorie de la ralit de la personne morale, ainsi exprime, nest pas exclusive ni pleinement applique. Les principes relatifs la personne morale (Cass. com. 10 janv. 1990, cit supra, n 141, note 94) ne fournissent donc quun exemple trs imparfait de principes inspirs par le donn rel. Pour cette raison, ils ne sont pas retenus dans le cadre des prsents dveloppements. 1157 Le fait juridique de la cessation des paiements, condition douverture dune procdure collective dfinie par lart. 3, al. 1, de la loi du 25 janvier 1985 comme limpossibilit de face au passif exigible avec son actif disponible, sera apprcie au regard des actifs et des passifs runis des personnes dont les patrimoines sont confondus. Le principe censure la prtention de la personne attraite dans la procdure pouvoir faire face, en fait, son passif exigible avec son actif disponible, alors quen ralit elle ne le peut plus. 1158 G. Lyon-Caen, Les principes gnraux du droit du travail, dans: Tendances du droit du travail franais contemporain, tudes offertes G.-H. Camerlynck, Dalloz, 1978, p. 35, spc. n 17, pp. 4344. 1159 G. Couturier, Droit du travail, 2. Les relations collectives de travail, Litec, 2 me dition, 1993, n 11, p. 34. 1160 J.-M. Verdier, Droit du travail, Syndicats et droit syndical, vol. II, Le droit syndical dans lentreprise, Dalloz, 2me dition, 1984, n 80, p. 129.

242

reprsentatives du personnel dans lentreprise1161 . Des entreprises juridiquement distinctes mais constituant une unit conomique et sociale devront se doter de ces institutions si laddition de leurs effectifs tablit le dpassement des seuils lgaux prescrits cet effet. Comme le dclare la Cour de cassation, la notion dunit conomique et sociale (...), pour le droit du travail, devient le critre qui domine la notion commerciale traditionnelle de socit1162 . Le fait, en dautres termes, domine le droit, en vertu dun principe. La jurisprudence fait preuve en la matire dun empirisme qui tranche avec la relative prcision de la notion de confusion des patrimoines. Dune part, le juge retient un faisceau complexe dindices1163 caractristiques la fois de lunit conomique1164 et de lunit sociale1165 de lentreprise. Dautre part, le primtre de lunit conomique et sociale peut osciller selon quest envisage la dsignation des dlgus syndicaux, des dlgus du personnel ou des membres du comit dentreprise, eu gard la teneur variable de leurs missions respectives. Dans tous les cas, lemployeur ne peut dissimuler, derrire le masque de lautonomie juridique des personnes morales qui composent son entreprise, la ralit dun fait juridique 1166 de nature dclencher lapplication de rgles de droit quil juge dfavorables. nouveau, le principe de droit priv discerne, avec un empirisme et un ralisme scrupuleux, les contours de la vrit factuelle pour mieux en dnoncer la dissimulation juridique . B: Lobligation pour le juge de rendre compte de la ralit. 301. Les principes commandent galement aux juges de ne pas mconnatre la ralit des faits. Laffirmation nest pas si anodine quelle parat de prime abord puisque le contrle exerc par la Cour de cassation cette occasion llve (ou labaisse) au rang inhabituel de troisime degr de juridiction. 302. Le principe de la motivation des dcisions de justice, en premier lieu, autorise la Cour de cassation stigmatiser la contradiction de motifs dcele dans les jugements et arrts
1161

Sur les autres consquences de la dlimitation de lU.E.S.: J.-M.Verdier, op. cit., n os88 s., p. 140

s. Cass. crim. 23 avril 1970, D. 1970, 444, JCP 1972, d. G, II, 17046, 3me esp. 1163 Sur lesquels: J.-C. Javillier, Droit du travail, L.G.D.J., 1978, p. 221 s.; N. Catala, Droit du travail. Lentreprise, 1980, Dalloz, nos776, p. 893 s.; B. Teyssi, Droit du travail. 2. Relations collectives de travail, Litec, 2me dition, 1993, nos85 s., p. 55 s.; G. Lyon-Caen, J. Plissier et A. Supiot, Droit du travail, Dalloz, 18me dition, 1996, n 597, p. 508. 1164 Notamment caractrise par la convergence des intrts conomiques des diverses personnes morales, la communaut de dirigeants, de services, de locaux, la complmentarit des activits... Cette premire condition voque la premire condition pose la reconnaissance de la confusion des patrimoines, dans le cadre des procdures collectives (voir supra, note 684). 1165 Notamment caractrise par lexistence dune communaut de salaris ayant des intrts propres dfendre, une identit de statut (rglement intrieur, conditions et contrat de travail), un encadrement hirarchique identique, une gestion des situations individuelles et des uvres sociales communes... 1166 Le fait juridique rvl en loccurrence est la prsence deffectifs salaris entranant le franchissement des seuils lgaux de dsignation obligatoire des institutions reprsentatives du personnel (C. trav., art. L. 412-11 al. 2, 421-1 al. 2 et 431-1 al. 1 et 6).
1162

243

qui lui sont dfrs. Or, ce grief ne peut tre formul qu lencontre de motifs de fait1167 . Le juge de cassation empite donc, en le retenant au soutien de sa censure, sur le domaine du pouvoir souverain dapprciation des juges du fond. Le principe de la motivation ouvre par ailleurs la voie une cassation pour manque de base lgale, traduisant la sanction dune exposition incomplte du fait1168 , dune insuffisance ou imprcision des motifs de fait1169 contenus dans la dcision entreprise. En prononant sa censure, la Cour de cassation commande un supplment dinstruction aux juges du fond et se comporte, une deuxime fois, en juge du fait. 303. Ce double contrle exorbitant de la constatation des faits par la Cour de cassation trouve un prolongement spectaculaire dans le principe selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les documents de la cause1170 . La dnaturation sentend dune mconnaissance par le juge du fond du sens clair et prcis dun crit quelconque 1171 , invoqu devant lui par lune des parties titre de preuve du bien-fond de sa prtention. La dnaturation dun lment de preuve entrane la cassation par le juge du droit de la dcision frappe de pourvoi. Depuis son admission en 18681172 , ce cas prtorien douverture cassation sest attir de constantes critiques au sein de la Cour de cassation. Faye, au dbut de ce sicle, soffusquait de ce que la Cour suprme, gardienne de la loi gnrale, saventurt ainsi sur le terrain du fait, dans les dbats des parties1173 E. Faye, op. cit., n 171, p. 192. . Le Haut conseiller Perdriau milite toujours pour une interprtation restrictive de la notion de dnaturation susceptible dvincer ce grief de largumentaire des plaideurs. La Cour de cassation, proteste ce magistrat, se livre un contrle de pur fait qui la mue en troisime degr de juridiction1174 . Cette critique eut un cho notable dans la jurisprudence de la chambre commerciale qui fomenta deux dissidences successives pour rduire le principe
1167

G. Marty, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrle de la Cour de Cassation sur les juges du fait, Sirey, 1929, n 141, p. 287 s. La contradiction entre motifs de droit donnera lieu une substitution de motifs ou une cassation pour manque de base lgale, tandis que la contradiction entre un motif de fait et un motif de droit donnera lieu une cassation pour violation par fausse qualification ou fausse application de la loi. 1168 E. Faye, La Cour de cassation. Trait de ses attributions, de sa comptence et de la procdure observe en matire civile, 1903, rdition 1970, Librairie E. Duchemin, n 119, p. 134. Faye est le premier mentionner ce cas douverture cassation qui est dun emploi rcent, crit-il en 1903 (ce cas douverture prtorien apparut en ralit dans larrt suivant: Cass. crim. 22 mai 1812, S. chr. 18121814, 1, 404). Adde : H. Motulsky, Le manque de base lgale, pierre de touche de la technique juridique, JCP 1949, d. G, II, 775 (galement publi dans: crits. tudes et notes de procdure civile, prface G. Cornu et J. Foyer, Dalloz, 1973, t. I, p. 31); J. Bor, La cassation en matire civile, Dalloz, 2me dition, 1997, nos2012 s., p. 483 s. 1169 G. Marty, th. prc., n 139, p. 282. 1170 Sur le visa de ce principe, voir supra, n 80. 1171 J. Bor, La cassation en matire civile, Dalloz, 2me dition, 1997, n 2102, p. 507.
1172

Cass. civ. 20 janv. 1868, DP 1868, 1, 12 ( testament); Cass. civ. 15 avril 1872, DP 1872, 1, 176, S. 1872, 1, 232 et Cass. req. 22 juill. 1872, DP 1873, 1, 111, S. 1873, 1, 299 (contrats); Cass. civ. 19 dc. 1893, DP 1894, 1, 274, S. 1894, 1, 141 (rapport dexpert).
1173 1174

A. Perdriau, La pratique des arrts civils de la Cour de cassation, Litec, 1993, n 139, p. 147 s.; du mme auteur, Les chambres civiles de la Cour de cassation jugent-elles en fait ?, JCP 1993, d. G, I, 3683, nos25 s.

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nant1175 . Mais, tout linverse, une doctrine majoritaire en suggra lextension afin que soit instaur un contrle de linterprtation des clauses-types contenues dans les contrats dadhsion1176. En ralit, insensible tant ces objurgations qu ces invites, le principe sest maintenu dans sa forme originelle. 304. Dun point de vue logique, les deux principes voqus rgulent la mineure du syllogisme judiciaire, tape de la constatation des faits par le juge, alors que le contrle de lapplication du droit sexerce par nature sur la majeure et la conclusion de celui-ci. Examinant dun regard critique les motifs de fait et les lments de preuve apprcis souverainement par les juges du fond, la Cour de cassation oblige ces derniers ne pas obscurcir une ralit qui est claire au moyen dune motivation ou dune interprtation insincre. Les principes imposant la motivation des dcisions juridictionnelles et prohibant la dnaturation des lments de preuve obligent donc le juge rendre compte, sans la farder, de la ralit. Marty leur dcouvrit dailleurs une justification commune. Ils seraient la manifestation du rle disciplinaire que joue la Cour de cassation1177 , rempart ultime dress contre larbitraire des juges infrieurs. Soumis linfluence du donn rel, le principe de droit priv peut tmoigner dun attachement encore plus radical aux faits.

2: Le principe mue le fait en droit.

305. Une trange alchimie prsidant llaboration de principes mue parfois le fait en impratif juridique. Llment factuel se trouve tantt rig en condition juridique fondamentale de lapplication dun principe (A), tantt dot dun vritable statut normatif cartant les prescriptions de la loi (B).

1175

Dans un premier temps, la chambre commerciale marqua sa volont de ne plus censurer la dnaturation des crits non revtus de force obligatoire lgard du juge, au motif qu ils ne constituaient que des lments de fait abandonns lapprciation discrtionnaire des juges du fond (sur cette dissidence et sa rsorption, voir infra, n 385). Lors dun second assaut, la chambre commerciale trangla la notion de dnaturation en la redfinissant comme une reproduction inexacte, une altration formelle des termes dun crit et non la seule mconnaissance de sa porte (Cass. com. 9 juill. 1991, Bull. civ. IV, n 251, p. 175; Cass. com. 14 avril 1992, JCP 1993, d. G, II, 22079, note crit. J. Bor; Cass. com. 2 mars 1993, JCP 1993, d. G, II, 22072, note approb. A. Perdriau). De nouveau, la rebellion fit long feu (Cass. com. 31 janv. 1995, JCP 1995, d. G, II, 22385, note A. Perdriau; larrt met un terme cette dissidence). 1176 G. Marty, thse prc., n 160, p. 344; J. Bor, op. cit., nos1154 s., p. 276 s.
1177

G. Marty, thse prc., n 162, p. 352. En ce sens: J. Hron, Droit judiciaire priv, Montchrestien, 1991, n 700, p. 512.

245

A: Le fait, condition juridique fondamentale du principe. 306. Laffirmation selon laquelle un tat de fait serait une condition dapplication dun principe ne suscite gure, par sa banalit, ltonnement. Mais lobservation revt une toute autre originalit lorsque cette condition, trs au-del de son rle ordinaire, devient le fondement de linstitution juridique concerne. 307. Les principes rgissant le droit de rtention1178 nont aucun fondement tabli en droit positif. Lquit na pu assumer ce rle1179 . La qualification de droit rel1180 , finalement retenue par la Cour de cassation1181 , demeure une simple qualification qui ne lgitime pas son existence. Lexplication la plus raisonnable qui fut suggre est purement raliste: le fondement du droit de rtention ne serait autre que le pouvoir confr par la matrise de fait sur la chose retenue1182 . La mainmise matrielle du crancier sur la chose subordonne la naissance de son droit et en justifie tous les effets. Le droit de rtention ne confre aucune des prrogatives juridiques attaches aux srets relles, tels le droit de suite et le droit de prfrence. Sa vigueur, une force dinertie dexpression passive, est tout entire puise dans la situation de fait que la dtention instaure, dans les consquences pratiques de la prise en otage de la chose par le rtenteur, ce gneur dont il faudra bien un jour se dbarrasser1183 . La dtention dcerne, en fait, un privilge1184 suprieur tous les privilges dont jouissent, en droit, les cranciers en concours.
1178

Cass. com. 19 fvr. 1958 (Vu les principes applicables en matire de droit de rtention), Cass. soc. 17 avril 1958 (Vu le principe du droit de rtention), Cass. 1re civ. 17 juin 1969, Cass. 1re civ. 1er fvr. 1989 (Vu les principes relatifs au droit de rtention), cits supra, n 81. 1179 Sur la tentative avorte de fonder le droit de rtention sur lquit, voir supra, n 209. En outre, le droit de rtention ne se confond avec aucune des institutions dont il a t parfois rapproch (compensation, compte, exception dinexcution, voie dexcution). 1180 La nature de droit rel tait dfendue par de nombreux auteurs, avec des nuances: Guillouard, Trait du nantissement et du droit de rtention, 1895, n 22, p. 293; P. Pinot, Essai dune thorie du droit de rtention au point de vue lgislatif, thse, Paris, 1908, p. 239; Ch. Beudant, Cours de droit civil franais, 2me dition par P.Lerebourg-Pigeonnire, t. XIII, Les srets personnelles et relles, par P. Voirin, 1948, n 287, p. 296; G.Ripert et J.Boulanger, Trait lmentaire de droit civil daprs le trait de Planiol, L.G.D.J., t. III, 1958, n 45, p. 17; R. Rodire, note au D. 1965, 58; H., L. et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. III, 1er vol., Srets. Publicit foncire, Montchrestien, 6me dition par V. Ranouil, 1988, n 129, p. 145; F. Chabas et P.-J. Claux, Disparition et renaissance du droit de rtention en cas de remise puis de restitution de la chose, D. 1972, chr. 19, spc. II. A. 1, p. 21. De nombreuses critiques furent adresses cette opinion, le droit de rtention ne confrant ni droit de prfrence, ni droit de suite et ntant pas accessoire la crance. Pour un expos de ces objections: N. Catala-Franjou, De la nature juridique du droit de rtention, RTD civ. 1967, p. 9. 1181 Cass. 1re civ. 7 janv. 1992, JCP 1992, d. G, II, 21971, note Ramarolanto-Ratiaray, JCP 1992, d. G, I, 3583, n 16, obs. Ph. Delebecque, RTD civ. 1992, p. 586, obs. P.-Y. Gautier. 1182 En ce sens: Rauter, Du droit de rtention en gnral, daprs la lgislation actuelle, Revue trangre 1841, LXIII, p. 769; A. Derrida, Recherches sur le fondement du droit de rtention, thse, Alger, 1940, pp. 15 s. et 245; Ph. Salvage, La rtention, thse, Grenoble, 1968, n 249, p. 334; J.-F. Durand, Le droit de rtention, thse, Paris II, 1979, p. 1149; F. Derrida, Rp. civ. Dalloz, V Rtention, 1975, n 9; J. Mestre, J. -Cl. civil, 1er app., art. 2092 2094, 1985, n 194. 1183 L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 2me dition, 1933, t. II, n 1471, p. 798.

246

Lapprhension matrielle de la chose nest donc pas seulement une condition dexercice du droit de rtention. Elle en est la condition fondatrice et fondamentale. proprement parler, le droit de rtention (est) fond sur la dtention matrielle par un crancier dune chose1185. 308. Les principes rgissant le don manuel1186 permettent de conduire prsent une comparaison instructive quant linfluence exacte du donn rel sur llaboration des principes. linstar du droit de rtention, la dispense de solennit dont jouit le contrat rel de don manuel est suspendue laccomplisssement dune condition factuelle: la tradition de la chose donne entre les mains du donataire1187 . Ce rapprochement incite un bref survol comparatif de ces deux corps de principes. Deux conclusions majeures en rsultent. En premier lieu, la notion juridique de dtention de la chose semble expose un mouvement invitable de dmatrialisation. La dmatrialisation, qui atteint le cur des principes, se ralise lorsque la validit du droit ou de lacte juridique suspendue lapprhension effective et matrielle de la chose nest plus subordonne qu une apprhension abstraite et symbolique. Des hypothses de droits de rtention fictifs, reconnus un crancier en labsence de toute mainmise concrte sur la chose1188 sont ainsi apparus en jurisprudence1189 puis en lgislation1190 . De la mme faon,
1184

Le droit de rtention (...) est lquivalent dun privilge qui peut tre tendu au-del des textes sans dvier de la ligne des principes et de lquit, crivait Merlin (Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXV, 1827,V Privilge de crance, Sect. IV, V, pp. 203-204). 1185 Cass. 1re civ. 4 juill. 1961, JCP 1961, d. G, II, 16913, note J.-F. Durand et Ph. Le Tourneau, D. 1961, 489, concl. R. Lindon. 1186 Cass. 1re civ. 14 juin 1977, cit supra, n 81 (Vu (...) les principes de droit rgissant le don manuel). Adde : Cass. req. 23 juin 1947, DP 1947, 463, S. 1947, 1, 152, RTD civ. 1948, p. 91, obs. R. Savatier (Sur le moyen tir de la violation des principes de droit rgissant les dons manuels...). 1187 Sur lorigine historique de cette exigence et de cette dispense de solennit, toutes deux sculaires, voir supra, n 279. 1188 Sur cette question: F. Derrida, La dmatrialisation du droit de rtention, Mlanges offerts M. le Professeur Pierre Voirin, L.G.D.J., 1966, p. 177. 1189 Trois hypothses. La jurisprudence reconnat un droit de rtention sur les marchandises nanties en matire commerciale lendossataire du connaissement, quoique sa possession soit symbolique et non matrielle (Cass. civ. 31 mai 1892, DP 1894, 1, 185, note C. Levillain, S. 1894, 1, 81, note Ch. Lyon-Caen). Elle reconnat un droit de rtention au crancier ayant inscrit un gage sur vhicule automobile, quoiquil nen ait pas la dtention (Cass. com. 15 janv. 1957, JCP 1957, d. G, II, 10006, note J. Becqu, D. 1957, 267, note J. Hmard, RTD civ. 1957, p. 556, obs. H. Solus, RTD com. 1957, p. 438, obs. J. Hmard et 556, obs. R. Houin. Adde les chroniques de: J. Hmard, D. 1963, chr. 49, n 12, et F. Derrida, prc., n 11, p. 189. Ce crancier est rput demeurer en possession en vertu de lart. 2 al. 3 du dcret n 53-968 du 30 sept. 1953). Enfin, elle estime quun fichier sur bande magntique est (...) susceptible de faire lobjet dun droit de rtention, quoiquil soit immatriel (Cass. com. 8 fvr. 1994, Bull. civ. IV, n 56, p. 42). 1190 Deux sries dhypothses. La lgislation sur les warrants (agricole -L.30 avril 1906, art. 8-, htelier -L. 8 aot 1913, art. 8-, industriel -L. 12 sept. 1940, art. 7- et ptrolier -L. 21 avril 1932, art. 6-) et sur le nantissement de loutillage et du matriel dquipement (L. 18 janv. 1951, art. 7) qui sont des gages sans dpossession confre aux cranciers nantis des prrogatives quivalentes un droit de rtention. Dans le cadre dune liquidation judiciaire, le rtenteur contraint de se dessaisir de la chose retenue la demande du liquidateur bnficie du report de son droit sur le prix tir de sa ralisation (L.

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les dons manuels de meubles incorporels, tels la monnaie scripturale 1191 , les titres-papiers incorporant une crance1192 ou les valeurs mobilires, furent valids, imprimant la tradition relle un aspect immatriel1193 . La dmatrialisation de la condition factuelle fondamentale des principes est loquente. Elle enseigne la constante adaptation du principe lvolution du donn rel qui linspire. Rpudier lhypothse dun droit de rtention fictif pour maintenir, par conservatisme, lexigence dune dtention effective de la chose et ruin lefficacit des gages sans dpossession, utiles pour la garantie du crdit consenti aux entreprises. Bannir les meubles incorporels du champ des libralits ralises par don manuel et confin un autre archasme, ces biens constituant une part essentielle de la richesse contemporaine. La dmatrialisation de la condition factuelle du principe traduit donc un indniable ralisme. Les ncessits du commerce juridique requirent-elles que la dtention ou la tradition soit symbolique ? Les principes en admettent lefficacit juridique. Fond sur lexistence dune situation de fait, le principe en rnove la physionomie afin de conserver son utilit et de mnager sa prennit en droit positif. En second lieu, la matrise de fait sur la chose retenue ou donne, ncessaire la mise en uvre des principes tudis, nest jamais une condition suffisante . Lexercice du droit de rtention suppose runies dautres conditions juridiques, relatives la crance ou la chose, au lien de connexit qui unit lune lautre, ou la bonne foi du rtenteur. Le don manuel ne se rduit pas davantage la tradition factuelle de la chose. Il suppose un accord de volonts, la capacit de donner et de recevoir titre gratuit des parties, outre lintention librale et le dessaissement irrvocable1194 et immdiat du donateur. Un constat en dcoule. Toute situation de fait ne devient pas ipso jure situation de droit si ne sont runies par ailleurs les conditions juridiques qui linvestissent de cette qualit. Le fait nest pas le droit. Le donn rel nest pas source de droit , non plus quune source directe et suffisante de llaboration du principe de droit priv 1195 . Le donn est une source
25 janv. 1985, art. 159, consacrant: Cass. com. 4 juill. 1962, JCP 1962, d. G, II, 12885, note J. Nectoux). 1191 Cass. 1re civ. 7 juill. 1959, Bull. civ. I, n 342, p. 285; Cass. 1re civ. 12 juill. 1966, D. 1966, 614, note J. Mazeaud, RTD civ. 1967, p. 198, obs. R. Savatier. 1192 Il sagit notamment des effets de commerce: Cass. 1re civ. 4 nov. 1981, Bull. civ. I, n 327, p. 277, Defrnois 1982, art. 32944, n 77, p. 1378, obs. G. Champenois, RTD civ. 1982, p. 781, obs. J. Patarin (pour un chque, prsent de surcrot au paiement aprs le dcs du donateur, ce qui rduit peu de choses la tradition). 1193 Sur la dmatrialisation du don manuel: J. Mazeaud, note au D. 1966, 614; G. Marty et P. Raynaud, Les successions et les libralits, Sirey, 1983, n 500, p. 389; J.-F. Montredon, La dsolennisation des libralits, prface B. Teyssi, L.G.D.J., 1989, n 112, p. 74 et n 131, p. 84. 1194 Cass. 1re civ. 14 juin 1977, Bull. civ. I, n 276, p. 218: Vu larticle 2229 du Code civil, ensemble les principes de droit rgissant le don manuel ; Attendu que la dtention de deniers ne fait pas prsumer lexistence dun don manuel lorsque leur remise a t effectue en vertu dun titre impliquant une obligation de restitution. 1195 ce titre, il nexiste pas de principe de la vrit biologique dans le droit de la filiation, comme il est parfois crit (par exemple: M. Pratte et E. Fortis-Monjal, Prsomption de paternit et vrit biologique en droit franais et qubcois, D. 1988, chr. 31). La vrit biologique est une pure ralit factuelle dpourvue, en elle-mme, deffets juridiques. La vrit biologique est un donn naturel du droit de la filiation (J. Vidal, La place de la vrit biologique dans le droit de la filiation, Mlanges ddis G. Marty, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 1113). Il est en revanche

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dinspiration ventuelle de son laboration. Cette conclusion ne diffre pas de celle formule au terme des dveloppements consacrs ltude du donn idal1196 et du donn historique1197 qui inspirent identiquement, de ce point de vue, luvre ddification des principes. Une autre opinion conue lors de lexamen de ces donns, relative laptitude du principe contrarier la norme lgale, se trouve confirme lendroit du donn rel. B: Le fait dress contre la loi. 309. La doctrine dcrivant ce triomphe du fait sur le droit qui caractrise la tendance raliste du systme juridique ne manque jamais de puiser une illustration majeure de son propos dans la thorie de lapparence des actes juridiques, figure notable des principes du droit priv. La ralit qui se dveloppe parfois en dehors du droit, voire contre lui, exerce une trs forte pression pour recevoir une conscration juridique1198 . Le droit recule devant le fait pour ne pas le contrarier, le fait contraint le droit le vtir juridiquement. Les principes rgissant lapparence des actes juridiques en sont une preuve infaillible. Llment factuel qui sous-tend cette thorie est la croyance lgitime et non lerreur commune, contrairement la lettre de ladage error communis facit jus1199 . La croyance lgitime, dfinie comme une croyance vraisemblable et dispense de vrification, est engendre par une ralit de fait qui se manifeste aux tiers sous la forme de marques de vraisemblance apparentes1200 , subjectives (telle la possession persuadant de la qualit de propritaire) ou objectives (tel un papier en-tte), explicites ou implicites1201 . La vigueur de ses effets permet de prsenter la thorie de lapparence comme le parangon du ralisme juridique. Les principes qui la rgissent confrent leur bnficiaire un droit originaire1202 , opposable aux titulaires apparents et vritables du droit concern. Lacte
indniable quelle constitue une tendance forte de la politique lgislative et jurisprudentielle. Il a dailleurs t montr comment le principe dindisponibilit de ltat des personnes avait t employ pour poursuivre cet objectif (voir les propos de Madame Gobert et de Monsieur Sriaux, supra, n 226, note 397). 1196 Voir supra, n 247. 1197 Voir supra, n 295 1198 J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 838, p. 828. 1199 Sur cette rectification essentielle ainsi que la jurisprudence, voir supra, n 267. 1200 Cest donc par mtonymie, et improprement, quil est question dune thorie de lapparence : Lapparence nest en dernire analyse quune condition propice de lapparition de la bonne foi dans lesprit de ceux qui sy laissent prendre (G. Lyon-Caen, De lvolution de la notion de bonne foi, RTD civ. 1946, p. 75, spc. n 138, p. 106). Lapparence, la bonne foi, lerreur commune et invincible ne sont que des aspects partiels de la thorie. La croyance lgitime seule en rend totalement compte (voir supra, n 267). 1201 Pour un inventaire et une analyse de ces marques de vraisemblance: J.-L. Sourioux, La croyance lgitime, JCP 1982, d.G, I, 3058, nos7 s. 1202 Cass. 1re civ. 3 avril 1963, D. 1964, 306, note J. Calais-Auloy, JCP 1964, d. G, II, 13502, note J. Mazeaud, S. 1964, 1, note A. Plancqueel, RTD civ. 1964, p. 346, obs. J.-D. Bredin; Cass. 1re civ. 22 juill. 1986, Bull. civ. I, n 214, p. 205: les tiers de bonne foi (...) sont investis par leffet de la loi. Adde : E. Leroux, Recherches sur lvolution de la thorie de la proprit apparente dans la

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irrgulier conclu sous lempire de la croyance lgitime est valid lgard du tiers protg et lie ce dernier le titulaire vritable du droit, au mpris tant de leffet relatif des contrats que des rgles logiques exprimes par les adages resoluto jure dantis, resoluto jure accipis et nemo plus juris. En somme, ces principes exercent, dune part, une fonction acquisitive de droits subjectifs exorbitante du droit commun et, dautre part, une fonction dviction des rgles du droit objectif, dont llment-sanction ou llment-valeur est ignor1203. Ce rle nergique voque la pense originale dEmmanuel Lvy: Notre croyance lgitime en nous et en autrui nous fait acqurir le droit, oblige les autres envers nous1204 . Il y a comme une entente tacite en vue de considrer comme droit lapparence du droit1205 . nen point douter, le donn rel est la source de ce phnomne, comme le notait Boulanger: certains principes de caractre pragmatique sont tirs du donn social (...); tel est celui qui sexprime sous la forme de ladage: Error communis facit jus1206 . 310. Est-ce dire que les principes, dans une telle hypothse, sont employs la destruction du droit ? Tout au contraire. Josserand, hissant la maxime error communis facit jus au rang de directive traditionnelle qui domine tout notre droit, qui fait partie de la superlgalit1207 , considre quelle est exige par lintrt social, lintrt, sinon de la loi crite, du moins du droit envisag dans toute son ampleur et son universalit; lorganisme juridique a besoin, pour son fonctionnement, de quelques soupapes de sret en labsence desquelles il serait bris1208 . La reconnaissance des effets juridiques de la croyance lgitime sest en effet toujours impose, depuis la loi Barbarius Philippus, adopte Rome pour conserver leur validit aux actes juridictionnels accomplis par un esclave devenu prteur dans lindiffrence gnrale 1209 , jusqu laffaire des mariages de Montrouge lpoque contemporaine1210 . La loi crite est certes sacrifie mais pour la sauvegarde du Droit, qui est dune envergure suprieure. Larmature de lordre juridique menacerait de rompre si ny tait amnags ces chappatoires, ces soupapes de sret que les principes maintiennent ouvertes pour assurer la respiration du Droit. Les variations du donn rel sont si fortes que la loi se trahirait elle-mme sappliquer aveuglment. Une prise en considration salvatrice du fait est alors admise par le biais correcteur des principes juridiques.
jurisprudence depuis 1945, RTD civ. 1974, p. 509, nos139 s., p. 546 s. J.-L. Sourioux, La croyance lgitime, JCP 1982, d.G, I, 3058, n os46 s. Sur cette viction de la loi, voir infra, n 607. 1204 E. Lvy, Responsabilit et contrat, Rev. crit. lg. jur. 1899, p. 361, spc. p. 396. 1205 E. Lvy, La preuve par titre du droit de proprit immobilire, thse, Paris, 1896, pp. 12-13. 1206 J. Boulanger, Rle du juge en cas de silence ou dinsuffisance de la loi, T.A.H.C., t. V, tudes sur le rle du juge, 1949, Dalloz, 1950, p. 61, n 24, p. 70. 1207 L. Josserand, note sous: Cass. req. 3 avril 1933 et Cass. crim. 22 juin 1933, DP 1934, 1, 5. Mme propos dans son: Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1938, t. I, n 99, p. 79. 1208 L. Josserand, op. cit., n 1550, p. 859. 1209 Au Digeste, Ulpien exprime le dilemme, annuler ou valider les actes irrguliers, mais approuve leur ratification en raison de leur utilit (propter utilitatem eorum, D. 1, 14, De officio prtorum, 3). 1210 Cass. civ. 7 aot 1883, DP 1884, 1, 5, conclusions (clairantes sur la motivation) Barbier, note Ducrocq, S. 1884, 1, 5, rapp. Monod, note Labb. Les mariages, irrguliers parce que clbrs par un secrtaire de mairie, furent valids.
1203

250

251Conclusion sur le donn rel: 311. La triple observation qui a conclu les dveloppements consacrs au donn idal puis au donn historique doit tre reprise, pour lessentiel. Le rgime juridique du principe du droit priv est susceptible dtre significativement influenc par le donn rel; un souci accentu dadaptation la ralit vivante a pu tre dcel en lui plusieurs reprises, manifestation saillante du souffle du donn rel sur llaboration des principes. Le fait brut doit tre dissoci du principe de droit priv; il ne reprsente quune source dinspiration ventuelle de son rgime juridique, non la propre source du droit qui le gouverne. Le fondement juridique du principe demeure donc dcouvrir hors du donn rel. Lattachement du principe au donn rel engendre des institutions juridiques atypiques et drogatoires au jeu normal des rgles de droit; leur description inspire un constat dsormais rcurrent: le principe de droit priv jouit dune singulire aptitude vincer les normes crites. Il convient dachever ltude du donn sur son dernier aspect: le donn rationnel. 251

CHAPITRE 4: Le donn rationnel.

312. La qute dun critre de reconnaissance du principe1211 sachve dans le donn rationnel. Les catgories a priori de la raison humaine qui le composent semblent en effet les plus aptes fournir ce critre de dtermination du principe que les donns idal, historique et rel nont pu offrir. vrai dire, le donn de la raison qui intresse cette recherche consiste dans un seul de ses concepts: la gnralit . Le critre du principe juridique ne serait autre que la gnralit de la norme quil exprime. Le point est nvralgique. Ltude du principe en droit priv sentend toujours dune tude du principe gnral de droit priv. Cette terminologie trahit la conviction profonde que la gnralit est le caractre ncessaire, donc le critre du principe. Cette proposition, juge prmature en introduction de cette tude1212 , doit prsent tre prouve. Si elle se trouve absolument avre, la gnralit, concept intellectuel, catgorie de lesprit, lment du donn rationnel, sera le critre lgitime du principe. Dans le cas contraire,
1211 1212

Sur cet objectif, assign ce Titre premier, voir supra, n 108 et n 112. Voir supra, n 106 et n 105.

251

un procs-verbal de carence devra tre dress lencontre du donn dans son ensemble qui naura pu doter la thorie gnrale du principe dun critre efficace et systmatique en droit priv. De fait, le critre de la gnralit sera rcus (Section 1). La comprhension de la porte vritable du concept de gnralit est nanmoins fort utile (Section 2).

252

SECTION 1: La rcusation du critre tir de la gnralit du principe.

313. La teneur du critre de la gnralit du principe doit tre expose ( 1) avant que ne soit entreprise sa critique ( 2).

1: La teneur du critre de la gnralit du principe.

314. La plus durable innovation dont la thorie des principes soit redevable envers Boulanger rside dans le critre du principe quil conut dans son article fondateur: Une rgle juridique est gnrale en ce quelle est tablie pour un nombre indtermin dactes ou de faits. Mais, sous un certain rapport, elle est spciale en ce quelle ne rgit que tels actes ou faits; elle est dicte en vue dune situation juridique dtermine. Un principe, au contraire, est gnral en ce quil comporte une srie indfinie dapplications. On appelle principes, disent les philosophes, lensemble des propositions directrices... auxquelles tout le dveloppement ultrieur est subordonn 1213. Cest ce qui se constate en droit aussi bien quen philosophie: il existe en droit des propositions auxquelles des sries de solutions positives sont subordonnes. Ces propositions doivent tre considres comme des principes 1214 .
1213

cet endroit, Boulanger cite en note le dictionnaire du philosophe Lalande: Vocabulaire technique et critique de la philosophie, V Principe, lettre D (rfrence complte cite supra, n 2, note 10). 1214 J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51, n 5, p. 56.

252

En somme, pour Boulanger, la gnralit du principe nest pas celle dune rgle de droit ordinaire. Alors que celle-ci sapplique un nombre indfini de situations juridiquement dtermines, celui-l engendre virtuellement un nombre indfini de rgles juridiquement indtermines. Le principe est dot dune gnralit du deuxime type, au second degr, dune gnralit de puissance et de qualit suprieures celles de la rgle de droit. 315. La postrit doctrinale de la pense de Boulanger est stupfiante. Rares furent les auteurs qui songrent sen dpartir, en suspecter le bien-fond. Il ne semble y avoir que des partisans du critre de la gnralit. Du point de vue de la thorie gnrale du droit, Messieurs Ghestin et Goubeaux considrent que les principes gnraux du droit sont doublement caractriss par leur application jurisprudentielle et leur gnralit1215, telle que dfinie par Boulanger. Lopposition tablie entre la gnralit de la rgle de droit et celle du principe est encore approuve par Batiffol, observant que si la rgle de droit se prsente comme gnrale par rapport aux faits et aux actes quelle rgit, elle constitue son tour un lment particulier dans lequel on peut retrouver les caractristiques dune rgle plus gnrale. (Il y a donc une) possibilit de discerner dans une rgle de droit des plans dabstraction successifs1216 . Dans une tude spcifique consacre aux principes en droit du travail, Monsieur Jeammaud se convertit galement au critre de la gnralit de Boulanger1217 . En droit international priv, Monsieur Bureau adhre demble cette conception matresse. Considrant que la gnralit du principe apparat comme lune de ses caractristiques essentielles, consubstantielle la notion1218, il dfinit les principes gnraux du droit comme des propositions non crites dont la gnralit permet de soutenir une large srie de solutions positives1219 . La doctrine publiciste elle-mme, sous la plume de Monsieur Jeanneau, retient que la rgle jurisprudentielle est dote dune gnralit distincte de celle du principe, parce que le principe est gnral en ce quil sapplique une srie indfinie de situations 1220 . Prosper Weil, de mme, oppose en droit international les principes, dots dun caractre gnral et abstrait qui leur permet, au prix dun processus de concrtisation croissante, de fournir les
1215

J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 492, pp. 461-462. Mme propos chez Monsieur J.-L. Bergel (Thorie gnrale du droit, 2me dition, Dalloz, coll. Mthodes du droit, 1989, n 75, p. 91) qui cite toujours Boulanger. 1216 H. Batiffol, Analogie et relations entre raisonnements sur les principes et raisonnements sur les fins, Mlanges offerts Raymond Vander Elst, ditions Nmsis, 1986, t. I, p. 43, spc. n 24, p. 57. 1217 A. Jeammaud, Les principes dans le droit franais du travail, Dr. soc. 1982, p. 618, spc. n 10, p. 623. Lauteur complte nanmoins ce critre en exigeant que le principe soit revtu dune valeur normative hirarchiquement suprieure, limage des principes gnraux du droit administratif et des principes constitutionnels (sur cette exigence contestable, puisque la vision hirarchique des principes doit elle-mme tre rpudie, voir infra, nos638 s.). 1218 D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse Paris II, 1992, nos68 et 69, p. 60. 1219 D. Bureau, thse cit., n 71, p. 61. 1220 B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 242. Monsieur Jeanneau, trangement, ne cite pas Boulanger.

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bases dun rgime juridique susceptible de sappliquer de multiples situations concrtes, aux simples rgles, de caractre plus concret et plus technique1221 . En Belgique, le Procureur gnral Ganshof Van Der Meersch reproduit textuellement, pour ladopter, la conception boulangiste1222 . En dfinitive, par-del les fontires du droit, le critre de la gnralit sest irrsistiblement rpandu, remportant tous les suffrages doctrinaux. Mais son succs fulgurant ne met pas le dogme labri de la critique.

2: La critique du critre de la gnralit.

316. Trois sries dobjections peuvent tre opposes lemploi du concept de gnralit comme critre du principe: il se rvle impuissant dterminer utilement lexistence dun principe, donc strile (A); ensuite, la gnralit est insusceptible de faire lobjet dune division aussi tranche que celle propose par Boulanger parce quelle est graduelle et continue (B); enfin, la gnralit nest pas une vertu enviable pour un principe mais un vice qui affecte sa normativit (C). A: Un critre strile. 317. Lingratitude de la rflexion thorique est telle que des explications htives et sommaires survivent parfois dans les esprits aux minutieuses critiques qui sapent patiemment leurs fondations. Ripert formula lencontre du critre de Boulanger lune de ces objections dont le destin est de navoir aucune audience parce que la doctrine reste unanimement attache la prservation dune thorie trop confortable pour que son exactitude soit remise en cause. Il convient de rparer cette injustice en ritrant sa critique. Ripert dnona, dans un dveloppement des forces cratrices du droit intitul Les principes juridiques, lincapacit du critre de la gnralit distinguer un principe dune rgle de droit ordinaire: La nature du principe tient daprs certains auteurs son caractre de gnralit. Le principe domine les rgles particulires qui viennent se ranger sous son application. (...) entendre dans ce sens les principes juridiques, on ruine leur autorit, car tout se rduit une question technique. Si le principe a t formul par le lgislateur, il est une rgle juridique dune large porte dapplication, mais qui est de mme nature que les autres, donc na pas de supriorit sur telle autre loi positive. Sil na pas t formul, il est dcouvert par lanalyse des rgles qui en procdent, il ne peut donc tre suprieur ces rgles puisquil dcoule delles.
1221

P. Weil, Principes gnraux du droit et contrats dtat, dans: Le droit des relations conomiques internationales, tudes offertes B. Goldman, Litec, 1983, p. 387 s., spc. p. 400. 1222 W.-J. Ganshof Van Der Meersch, Propos sur le texte de la loi et les principes gnraux du droit (mercuriale prononce devant la Cour de cassation belge le 1er septembre1970), Journal des tribunaux 1970, p. 557 et p. 581, spc. p. 567.

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(...) En ralit ce sont les techniciens qui crent les principes si on les entend dans le sens de rgles gnrales 1223 . Le grief de strilit prsentement imput au critre de la gnralit est double. Dune part, cest un critre inefficace parce quil ne permet pas de discerner avec certitude un principe de son contraire. Dautre part, supposer cette dtermination convaincante, il est inutile parce quil naboutit pas justifier la primaut du principe sur les rgles de droit ordinaires. 318. Un exemple clairera lusage du critre de la gnralit et, dans le mme temps, la double fragilit que dnonce Ripert. Larticle 2262 du Code civil dclare que toutes les actions, tant relles que personnelles, sont prescrites par trente ans. La rgle est gnrale en ce quelle sapplique un nombre indfini de situations juridiquement dtermines, en loccurrence les actions en justice envisages par le texte. En outre, il est loisible un interprte, un technicien juriste, de supputer que ce texte nest quune application dun principe plus gnral imposant en droit la prescription des actions en justice. Un tel principe semble effectivement dot de cette gnralit de degr suprieur dont Boulanger vante la spcificit: ainsi entendu, il engendre un nombre indfini de rgles de droit qui le mettent en application, en loccurrence toutes les rgles lgales imposant des dlais de prescription pour lexercice des actions en justice. Mais qui naperoit linefficacit et linutilit profondes du critre plac au cur de cette dmarche ? En premier lieu, il est inefficace . Il serait tout aussi loisible cet interprte de recenser les actions en justice chappant dans le silence de la loi tout dlai de prescription, telles laction en revendication immobilire ou mobilire ou laction en revendication du nom patronymique, pour suggrer linverse lexistence dun principe dimprescriptibilit des actions en justice auquel les textes ont d apporter de multiples et expresses drogations. Le raisonnement, en effet, est biais. Les rgles dapplication dun principe susceptibles dtre collectes pour la mise en uvre du critre de la gnralit sont innombrables et antinomiques. Leur slection initiale rsulte dun choix arbitraire qui contient en germe les rsultats de linterprtation finale. Comme lcrit Ripert, cest le technicien qui cre le principe entendu comme rgle gnrale puisque lui seul dlimite la prtendue srie indfinie dapplications quengendre, aux dires de Boulanger, le principe. Prtendant collecter les fruits du principe gnral pour remonter celui-ci et lidentifier, comme les fruits de larbre permettent den dfinir lespce, le technicien feint doublier quil a pralablement choisi et enfoui la semence pour le faire pousser. Le critre de la gnralit suppose, pour conduire efficacement au principe, que le rsultat de sa recherche soit postul avant son utilisation. Dailleurs, linterprte qui y aura recours dcouvrira toujours un principe, mme sil nen existe aucun, puisquil en est en ralit le crateur. La mise en uvre du critre, en dautres termes, est une mise en scne. Il ne dtermine aucun principe. Par voie de consquence, il savre pratiquement impossible de distinguer dans la loi la rgle de principe de la rgle dexception. Il est significatif que le magistrat, ignorant les suggestions doctrinales privilgiant lune ou lautre des branches de cette alternative, la rcuse parfois en bloc au profit dune tierce solution. Une rgle de droit peut ntre ni un principe ni

1223

G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, chapitre VI, 2, n 134, pp. 329-330.

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une exception mais obir un schma plus complexe. Lalternative laquelle conduit le critre de la gnralit est donc rductrice et simpliste1224. En second lieu, le critre de la gnralit est inutile . supposer acquise la preuve de lexistence dun principe de prescription ou dun principe dimprescriptibilit des actions en justice, mis en uvre par les rgles de droit, force est de constater que ces dernires lui apportent aussi de multiples drogations qui ne souffrent nullement de leur contrarit au principe: une loi ne saurait tre dclare mauvaise parce quelle constituerait une exception une rgle gnrale1225 . Le critre de la gnralit ne rend pas compte de la prminence ventuelle du principe sur la rgle de droit. Or, les dveloppements antrieurs ont pour le moins suggr la vraisemblance de cette hypothse. Les rapprochements oprs entre les principes et le droit naturel, lquit, lordre public, la morale, la coutume ou les impratifs de fait, recenss cihaut, pour excessifs quils fussent, avaient au moins le mrite de justifier cette primaut normative que le critre de la gnralit ignore superbement. entendre les principes comme des normes gnrales dominant des normes particulires, crit Ripert, on ruine leur autorit1226 . Certes, le critre de Boulanger permet de prconiser une interprtation stricte des exceptions apportes au prtendu principe. Mais ce nest l quun attribut bien drisoire, sinon totalement illusoire au regard de la libert dinterprtation des tribunaux1227, de la qualit de principe juridique1228 . B: La gnralit est graduelle et continue.

1224

Il suffit de mettre le critre de gnralit lpreuve de la lgislation contemporaine pour observer son naufrage. Une illustration de la complexit des solutions du droit positif peut tre extraite du droit des procdures collectives. La garantie des crances salariales assume par lA.G.S. dans le cadre des procdures collectives est soumise deux plafonds distincts selon les crances concernes: le plafond 13et le plafond 4 (art. L.143-11-8 et D. 143-2 C. trav.). Pour trancher la question de savoir quel plafond unique serait applicable au salari titulaire de crances relevant simultanment des deux plafonds, la doctrine privilgia celui qui exprimait la rgle de principe et conclut gnralement en faveur du plafond 4. Or la Cour de cassation nona une mthode de calcul complexe autorisant lapplication de lun ou lautre de ces plafonds sans lire parmi eux de rgle de principe (Cass. soc. 9 fvr. 1994, D. 1994, 301, note B. Chauvet, JCP 1994, d. E, II, 590, note F. Taquet). 1225 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, chapitre VI, 2, n 134, p. 331. 1226 Prcit supra, n 317. 1227 Les rgles dinterprtation, en effet, ne lient pas le juge (voir supra, n 41). En outre, lexception nest pas ncessairement dinterprtation stricte: lorsquune rgle est nonce sous forme dexception, il faut aller sa raison et celle-ci peut faire reconnatre lexception comme la sauvegarde dun principe suprieur. Une exception de cette nature mrite dtre applique dans toute la mesure de sa raison dtre. (...) la plnitude de son application doit tre garantie ft-ce au prix dun raisonnement analogique (G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, Montchrestien, 8me dition, 1997, n 417, p. 140). 1228 Ripert crit ceci de la rgle qualifie de principe en vertu du critre de Boulanger: Tout au plus son caractre exceptionnel est-il ainsi marqu, ce qui est de nature motiver linterprtation stricte quelle recevra (G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, chapitre VI, 2, n 134, p. 332).

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319. Lopposition tranche entre la gnralit de la rgle et la gnralit du principe, sur laquelle Boulanger articule son critre de reconnaissance est une vue de lesprit. Une aporie la condamne, une impossibilit logique trahie par ce quil convient de nommer les principes gigognes ou principes affilis. 320. Les principes ne sont pas tous juxtaposs et indpendants. Certains peuvent en engendrer dautres. Dans cette hypothse, un principe-source produit un principe-objet qui lui est affili, tous deux entretenant un rapport dinclusion, selon un schma voquant les tables gigognes ou les matriochka. Pour autant, et le point est essentiel, chaque principe conserve son autonomie et une gale vocation figurer parmi les principes de droit. Le droit administratif tmoigne quune longue chane de principes conscutifs peut ainsi tre droule. Le Conseil dtat range parmi les principes gnraux du droit administratif le principe de lgalit devant la loi et les rglements1229 , le principe de lgalit devant les charges publiques1230 et le principe dgalit devant limpt1231 . Or, chacun de ces deux derniers principes est virtuellement inclus dans celui qui le prcde. La Haute Juridiction les applique pourtant indpendamment lun de lautre. Bien plus, plusieurs chanes peuvent tre droules partir dun seul et mme principe. Ainsi, le principe de lgalit devant la loi et les rglements contient, outre les principes prcits, dune part, le principe dgalit entre les usagers du service public1232 , qui inclut son tour le principe de lgalit des citoyens devant la justice1233 et, dautre part, le principe de lgalit de laccs tous les Franais aux emplois et fonctions publics1234 , qui inclut son tour le principe dgalit entre les candidats un concours1235 . Les
1229

Cons. dtat, ass., 7 fvr. 1958, Syndicat des propritaires de chnes-liges dAlgrie, Rec. CE, p. 74, AJDA 1958, p. 130, concl. F. Grvisse et p. 220, chron. J. Fournier et M. Combarnous; Cons. dtat 8 juin 1962, Gibaut, Rec. CE, p. 381; Cons. dtat 22 janv. 1982, Ah Won, Rec. CE, p. 33, AJDA 1982, p. 440, chron. F. Tiberghien et B. Lasserre, RD publ. 1982, p. 816, note R. Drago et p. 822, concl. A. Bacquet, Rev. adm. 1982, p. 387, note B. Pacteau, JCP 1983, d. G, II, 19968, note J. Barthlmy. 1230 Cons. dtat, ass., 7 fvr. 1958, prc. 1231 Cons. dtat 22 fvr. 1974, Association des maires de France, Rec. CE, p. 136, D. 1974, 520, note M. Durupty, CJEG 1974, p. 95, concl. M. Gentot. 1232 Cons. dtat 25 juin 1948, Socit du journal lAurore, Rec. CE, p. 289, DP 1948, 437, note M. Waline, S. 1948, 3, 69, concl. M. Le Tourneur; Cons. dtat 19 dc. 1979, Meyet, Rec. CE, p. 475, D. 1980, IR, 124, obs. P. Delvolv; Cons. dtat 8 avril 1987, Association tudes et consommation C.F.D.T., Rec. CE, p. 128. 1233 Cons. dtat, ass., 12 oct. 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France, D. 1979, 606, note A. Bnabent, JCP 1980, d. G, II, 19288, concl. M. Franc, note J. Bor, Gaz. Pal. 1980, 1, 6, note P. Julien, RTD civ. 1980, p. 145, obs. J. Normand, AJDA 1980, p. 248, note C. Debouy; Cons. dtat 20 oct. 1982, Chanel, Rec. CE (tables), p. 514. 1234 Cons. dtat 28 mai 1954, Barel, Rec. CE, p. 308, concl. M. Letourneur, S. 1954, 3, 97, note A. Mathiot, D. 1954, 594, note G. Morange, RD publ. 1954, 509, concl. M. Le Tourneur, note M. Waline, AJDA 1954, p. 396, note M. Long, Rev. amin. 1954, p. 393, concl. M. Le Tourneur, note G. LietVeaux, GAJA n 86, p. 513. 1235 Cons. dtat 29 dc. 1978, Association gnrale des attachs dadministration centrale, Rec. CE, p. 535. Adde : Cons. dtat 28 sept. 1962, Jourde et Maleville, Rec. CE, p. 508, D. 1963, 62, concl. G. Braibant, RD publ. 1963, p. 72, note M. Waline, AJDA 1962, p. 547, chron. Galabert et M. Gentot: lgalit qui doit exister entre tous les candidats un grade universitaire dtermin.

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principes dessinent une sorte dtoile, ou de pieuvre, autour dun principe originel dont ils descendent tous par voie de concrtisation croissante et de gnralit dcroissante. En dpit de la porte ingale de leur champ dapplication, tous ces principes appartiennent indistinctement, comme celui auquel ils sont affilis, lensemble des principes gnraux du droit administratif. Les principes de droit priv sont familiers de tels agencements. Des chanes de principes gigognes sy dcouvrent galement. Le principe processuel du contradictoire est le rameau dtach du principe du respect des droits de la dfense1236 et le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage celui du principe de labus de droit1237 . De mme, le principe selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les documents de la cause pourrait tre un avatar du principe de la motivation des dcisions de justice1238 . Il est possible, en outre, de prsenter une chane de principes conscutifs trois maillons, limage des exemples offerts par le droit administratif: le principe dimmutabilit de ltat des personnes, qui prohibe toute modification de celui-ci tant par une manifestation de volont prive que par lcoulement du temps, engendre respectivement le principe dindisponibilit et le principe dimprescriptibilit de ltat des personnes1239 , lesquels produisent leur tour les principes qui rgissent le droit au nom1240 . Tous sont pourtant appliqus indpendamment les uns des autres et obissent des conditions juridiques propres. En matire rpressive, une affiliation massive de principes un principe-source peut encore tre suggre: il sagit du principe de la proportionnalit de la sanction la gravit du manquement rprim. Lexigence de proportionnalit engendre en effet trois principes de second degr: le principe non bis in idem1241 , le principe du non cumul des sanctions et le principe de lindividualisation de la peine. Dans le droit rpressif pnal, disciplinaire, conomique, communautaire ou constitutionnel, le principe de proportionnalit et ses trois produits font lobjet dapplications remarquables1242 . 321. La prsence de principes vritables procdant les uns des autres et dots dune gnralit ingale dmontre la fragilit du critre nonc par Boulanger.
1236 1237

Voir supra, n 130, note 72. Voir supra, n 140. 1238 Selon Marty, la censure pour dnaturation serait une cassation pour absence de motifs srieux (La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrle de la Cour de cassation sur les juges du fait, Sirey, 1929, n 151, p. 317). Cest la position de la Cour de cassation belge (Cass. 1re ch. 17 nov. 1932, Pasicrisie 1933-1934, p. 9, concl. Leclercq), mais non celle de la Cour de cassation franaise, puisquelle prononce la censure mme si le juge du fond motive son refus de se conformer aux termes clairs et prcis de lacte. En ralit, le principe sest mancip du strict cadre du contrle de la motivation. 1239 Sur le principe dindisponibilit de ltat, voir supra, n 226. Sur le principe dimprescriptibilit du nom en particulier, voir supra, n 281. 1240 Cass. 1re civ. 15 mars 1988, cit supra, n 81: Vu la loi du 6 fructidor an II, ensemble les principes qui rgissent le droit au nom ; Attendu que le nom ne se perd pas par le non-usage. Le pourvoi invoquait la violation des principes dimprescriptibilit et dimmutabilit du nom. 1241 Ou principe de lautorit de la chose juge au criminel sur le criminel (jurisprudence cite supra, n 257, note 482). 1242 Sur cet ensemble de principes et leur immense champ dapplication, voir infra, n 484.

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 La gnralit des principes est dabord extrmement variable, puisquun principe dot dune grande gnralit peut engendrer des normes dotes dune gnralit moindre sans que celles-ci se muent pour autant de principes en rgles. Ensuite, le phnomne des principes affilis met en lumire lidentit de nature existant entre une norme gnrale et les normes quelle engendre par voie de consquence. Ces dernires demeurent gnrales bien quelles soient plus spciales que la norme qui les a produites. En somme, la gnralit est un concept minemment continu et relatif dont la porte se rduit graduellement, mesure que le champ dapplication des normes concernes se restreint, mais qui ne se tarit jamais ni ne change de nature . Il nexiste aucune solution de continuit entre la gnralit du principe premier et la gnralit du principe second ou troisime, ft-il trs troit, qui en procde. La gnralit est une mais infiniment graduelle et dclinante. En consquence, il ne peut exister davantage de solution de continuit entre la gnralit du principe et la gnralit de toute rgle, quelle en soit ou non la consquence. La distinction tranche qui fonde le critre classique de la gnralit ne peut donc tre admise. La gnralit du principe dcouverte par Boulanger, prtendument spcifique et irrductible la gnralit de la rgle, est un mythe. Le monde des principes recle toutes les espces de gnralits, relevant dun genre unique, et nen cultive pas une en particulier qui ne se retrouverait pas dans le monde des rgles de droit. Il existe certes des principes de trs grande gnralit: principe du respect des droits de la dfense, principe de la motivation des dcisions de justice, principe de proportionnalit de la sanction, principes rprimant labus de droit ou la fraude... Mais il est ais de dnombrer davantage de principes de faible gnralit, sinon parfaitement spciaux, tmoignant que la gnralit est un genre fort diversement dclin. Il suffit de citer, parmi ceux mentionns jusqu prsent, les principes contra non valentem, qu temporalia sunt ad agendum, nemo auditur, una via electa, les principes concernant lattribution des souvenirs de famille, le principe interdisant laggravation du sort de lappelant sur son unique appel, les principes de lunit et de lgalit des cranciers dans le cadre des procdures collectives ou le principe aliments narrragent pas. Compte tenu de la spcialit intense de ces principes, les rgles de droit peuvent sans difficult jouir dune gnralit suprieure la leur. La situation est alors inverse: la norme gnrale est une rgle, la norme spciale est un principe. Par exemple, comme laffirme la Cour de cassation, le principe concernant lattribution des souvenirs de famille est une exception aux rgles normales du Code civil rgissant la dvolution successorale et le partage1243 . Le principe, en pareil cas, est plus spcial et donc moins gnral que les rgles de droit rgissant la mme matire. Le critre de Boulanger, pour avoir mconnu le caractre graduel et continu du concept de gnralit, se heurte ces contradictions qui en trahissent la vacuit. 322. Par ailleurs, la terminologie doctrinale exprimant habituellement ladhsion au critre de la gnralit est tautologique et mimtique.
1243

Cass. 1re civ. 21 fvr. 1978, D. 1978, 505, note R. Lindon, JCP 1978, d. G, II, 18836, concl. Gulphe, RTD civ. 1978, p. 900, obs. R. Savatier, Defrnois 1978, art. 31764, n 35, p. 866, obs. G. Champenois.

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Laffirmation trop frquente selon laquelle les principes gnraux du droit se caractrisent par leur... gnralit est naturellement une tautologie. Il vaudrait mieux se dfaire de ce qualificatif dogmatique qui postule trop htivement que la gnralit est consubstantielle au principe. En outre, la rfrence des principes gnraux du droit est le fruit dun mimtisme intellectuel dont la doctrine privatiste doit smanciper. Une telle orientation fut prne ds lintroduction de cette tude: les conclusions labores par la doctrine publiciste pour les principes gnraux du droit administratif ou du droit international public ne doivent plus tre systmatiquement reproduites dans ltude des principes du droit priv1244 . Elle simpose aujourdhui dautant plus que le modle publiciste a lui-mme subi des mutations qui le rendent mconnaissable au travers du prisme de la gnralit. Le Conseil dtat a en effet labor des principes gnraux de droit administratif dune troitesse et dun dtail sidrants1245 . Force est dadmettre, dans cette discipline mme, que les principes gnraux ne sont plus ncessairement des normes gnrales . La gnralit ne saurait donc, en aucune faon, constituer le critre de dfinition du principe, ft-il qualifi de gnral. Le juriste de droit priv doit cesser de tourner le regard vers lhistoire du droit public pour contempler le droit priv positif. 323. Lemploi de la terminologie dnonce rvle que la gnralit est un paradigme scientifique. Un paradigme scientifique est une croyance, une valeur ou une technique, reconnue par les membres dun groupe de chercheurs qui peut tenir ce dernier lcart de problmes qui ont leur importance sociale mais qui ne sont pas rductibles aux donns dune nigme parce quils ne se posent pas en termes compatibles avec les outils conceptuels et instrumentaux que fournit le paradigme1246 . Or, prcisment, en droit, toute proposition qui
1244

Il tait question dtudier les principes et non les principes gnraux du droit priv (voir supra, nos105-106). 1245 Quatre exemples loquents: - le principe traditionnel de notre droit public selon lequel le gouvernement provisoire de la Rpublique dmissionnaire ne peut que procder lexpdition des affaires courantes (Cons. dtat. 4 avril 1952, Syndicat rgional des quotidiens dAlgrie, RD publ. 1952, p. 1029, note M. Waline, JCP 1952, d. G, II, 7138, note G. Vedel, concl. M. Delvolv, S. 1952, 3, 49); - le principe gnral du droit selon lequel lorsquun agent public a t poursuivi par un tiers pour faute de service, la collectivit publique doit, dans la mesure o une faute personnelle dtachable de lexercice de ses fonctions nest pas imputable cet agent, le couvrir des condamnations civiles prononces contre lui (Cons. dtat 26 avril 1963, Centre hospitalier de Besanon, Rec. CE, p. 242, concl. J. Chardeau, D. 1963, 597, note R. Lindon, S. 1963, 338); - le principe gnral de valeur lgislative selon lequel nul ne peut accder un emploi public ni tre maintenu dans un tel emploi sil ne jouit de lintgralit de ses droits civiques (Cons. dtat 28 mai 1982, Rec. CE, p. 192, Rev. adm. 1982, p. 625, note B. Pacteau); - le principe gnral rgissant lorganisation des institutions reprsentatives de la fonction publique interdisant la participation llection des reprsentants dun corps donn des membres ne lui appartenant pas (Cons. dtat 19 avril 1985, Fdration des syndicats gnraux de lducation nationale et de la recherche publique CFDT, Rec. CE, p. 109). ces principes, sajoutent sept principes gnraux viss de manire instrumentale par le Conseil dtat pour importer en droit public des dispositions ponctuelles du Code du travail, qui jouent un rle technique trs troit (sur ces principes instrumentaux, voir infra, n 699). 1246 T. S. Kuhn, La structure des rvolutions scientifiques (1962), Flammarion, coll. Champs, 1983, p. 63.

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peut tre formule en termes trs gnraux et abstraits acquiert, de ce seul fait, un prestige particulier; elle se pare souvent dune vidence logique. Ainsi la faveur de la doctrine pour les principes est certaine; les termes qui les expriment prennent souvent plus dimportance que leur raison dtre; do la difficult rencontre pour faire descendre de leur pidestal les principes1247 . Le concept de gnralit de la norme, qui sest lentement insinu dans la pense juridique, y occupe prsent le rang de paradigme. En tant que tel, il aveugle la perception du phnomne des principes et condamne tout espoir den rendre fidlement compte. 324. Une seule issue sentrouvre: rpudier la gnralit du champ du critre du principe. La tche est certes ardue puisque la formation dun paradigme sapparente plutt celle dune tradition, qui peut difficilement tre provoque ou matrise1248 . Elle doit nanmoins tre entreprise. Il faut affirmer, en conclusion, quun principe ne cesse dtre un principe parce quil cesse dtre gnral et considrer, avec Benjamin Constant, que lessence dun principe nest pas tant dtre gnral que dtre fixe; et cette qualit compose si bien son essence, que cest en elle que rside toute son utilit1249 . C: La gnralit du principe serait un vice normatif. 325. Le caractre de gnralit nest pas une vertu enviable pour le droit. Il vicie un double titre la normativit des principes: dune part en dgradant leur force juridique; dautre part, en dlivrant un blanc-seing larbitraire juridictionnel. 326. Laffaiblissement normatif du principe gnral sobserve particulirement en droit international public. Le recours des principes dune extraordinaire gnralit satisfait en ce domaine des proccupations politiques qui ruinent leur juridicit. Soucieux de runir et de prserver un consensus fragile sur des questions sensibles, les accords et dclarations internationaux multiplient les rfrences des principes suffisamment gnraux pour que leur teneur ne puisse tre matire polmique. Chaque tat, retenant en toute discrtion linterprtation du texte qui se concilie avec ses intrts et susceptibilits, consent dautant plus allgrement souscrire ces engagements quils ne lengagent en rien et attestent nanmoins de sa volont de coopration. Sacrifis ldification de la faade idyllique dune communaut internationale soude et consensuelle, les principes perdent tout contenu juridique. Leur gnralit les mue en

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Ch. Atias, pistmologie juridique, P.U.F., coll. Droit fondamental, 1985, n 84, p. 164. 1248 Ch. Atias, op. cit., n 84, p. 166. 1249 B. Constant, Cours de politique constitutionnelle ou collection des ouvrages publis sur le gouvernement reprsentatif, 1861, t. II, p. 108, spc. p. 110.

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normes inacheves, larvaires, en attente dun dveloppement ultrieur et hypothtique 1250 . Leur force prescriptive et, a fortiori, sanctionnatrice est nulle1251 . 327. Une foi excessive envers le donn rationnel et un abus dabstraction conceptuelle, en droit priv, peuvent ruiner la vigueur dun principe en le dtachant totalement de la ralit. De purs concepts rationnels sont couramment revtus de la dnomination de principe. La littrature juridique abonde de principes de causalit, dindivisibilit, de proportionnalit, dindisponibilit, dunit, dgalit... Or, en cet tat dabstraction extrme, ils ne reclent aucune substance normative. Une habitude mthodologique doit tre adopte. Le concept, catgorie a priori de la raison pure, lment du donn rationnel, ne doit pas tre qualifi de principe tant quil na pas fait l_objet dune concrtisation prcise de sa signification dans une institution juridique particulire, tant quune porte effective ne lui a pas t assigne dans un secteur troit du droit positif. Le concept dgalit illustre cette exigence. Il nexiste aucun principe dgalit absolue entre les personnes en droit priv1252 . Il existe, en revanche, un principe de lgalit entre les cranciers dun dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaires1253 , un principe travail gal, salaire gal1254 ainsi, sans doute, quun principe de lgalit entre les actionnaires1255 . De lgalit absolue entre sujets de droit, utopie juridique, jusqu lgalit entre cranciers dans une procdure collective, entre salaris ou entre actionnaires stend un immense espace juridique vierge de tout principe dgalit valeur normative.
J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Montchrestien, 2me dition, 1995, pp. 110111: le terme (principe) renvoie linachvement des rgles en cause, dont le contenu abstrait et gnral demande tre dvelopp (...) Inachvement de rgles en voie de formation, quant leur contenu mais aussi quant leur autorit juridique. Un exemple: la Rsolution 2625 (XXV) du 24 octobre 1970, relative aux Principes du droit international touchant les relations amicales et la coopration entre les tats conformment la Charte des Nations Unies. 1251 Ainsi en est-il dune matire extrmement sensible: le droit international de lenvironnement utilise immodrment et sans prcision aucune le terme principe . (...) Le caractre trop gnral des principes naggrave-t-il pas la faiblesse dun droit dj si dcri pour son caractre insuffisamment prescriptif et rarement sanctionnateur ? (M. Kamto, Les nouveaux principes du droit international de lenvironnement, Rev. jur. env. 1993, p. 11, spc. pp. 12 et 20). 1252 Bien entendu, toute personne jouit des droits fondamentaux et liberts publiques (telle lgalit devant la loi) inns en ltre humain. Mais ces prrogatives relvent du droit public constitutionnel, non du droit priv interne. 1253 Le principe, constant depuis le XIXme sicle (notamment: Cass. civ. 8 juin 1886, DP 1887, 1, 86), est dsormais vis (Cass. com. 11 mai 1993 et Cass. com. 5 avril 1994, cits supra, n 83: Vu le principe de lgalit entre les cranciers dun dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaires). Sous lempire des lgislations prcdentes: M. Vasseur, Le principe dgalit entre les cranciers chirographaires dans la faillite, thse, Paris, 1947, Rousseau, 1949; M.-J. Reymond de Gentile (Campana), Le principe de lgalit entre les cranciers chirographaires et la loi du 13 juillet 1967, prface G. Lagarde, Sirey, 1973. 1254 Cass. soc. 29 oct. 1996, Dr. soc. 1996, p. 1013, note A. Lyon-Caen, Petites affiches 22 nov. 1996, n 141, p. 20, obs. G. Picca. 1255 Le principe na jamais t mentionn quen doctrine: J. Mestre, Lgalit des socits (aspects de droit priv), Rev. socits 1989, p. 399; P. Didier, Lgalit des actionnaires: mythe ou ralit ?, Entretiens de Nanterre 1994, Cah. dr. ent. 1994/5, p. 20.
1250

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Le concept dgalit na accd au rang de principe de droit priv quau prix dune concrtisation aigu de sa signification et dune dlimitation serre de son domaine dapplication. lheure actuelle, le concept pur dgalit nentre dans la composition dun principe que dans le champ restreint dune procdure collective, de la question des salaires ou dune socit par actions1256 . Lintensit du dtail requis dans le processus qui mue un concept pur en principe est telle quil nexiste pas en droit priv de principe dgalit entre les cranciers en gnral. Un tel principe, de par sa gnralit excessive, est dnu de toute valeur et la Cour de cassation en dnie lexistence1257 . En ralit, ce nest quau prix dune concrtisation supplmentaire de sa teneur, dans le cadre troit des procdures collectives 1258 , que ce principe accde la vie juridique. Il est ncessaire de rejeter la qualification de principe lorsquelle se trouve associe un concept trop abstrait, non concrtis dans une matire donne. Le risque quil est imprieux de conjurer en ce cas est dassister la multiplication, comme en droit international public, de principes si gnraux et abstraits quils ne jouissent plus de la moindre vigueur normative. Dans cette perspective, il nest lgitime de mentionner lexistence dun principe dindisponibilit quau sein de la matire concrte de ltat des personnes et du corps humain1259 . Il nest pareillement de principe dunit quen matire de procdures collectives et de droit syndical1260 . Il nest de principe de proportionnalit quen matire rpressive 1261 . linverse, il nest aucun principe de causalit1262 ou dindivisibilit qui puisse tre retenu en tant que tel. Tant que ces purs concepts nont pas t littralement spcifis dans une
1256

La concrtisation se poursuit au sein mme du principe: lgalit entre les actionnaires se dcline en effet en une galit dinformation, une galit du prix pay par celui qui veut prendre le contrle de la socit, une galit des bnfices et une galit des voix (P. Didier, art. cit.); lgalit de rmunrations emporte galit entre hommes et femmes (C. trav., art. L. 140-8). 1257 Deux arrts fondamentaux attestent de linexistence de ce principe. La Cour a dabord dcid, dans le cadre du redressement judiciaire civil, que le juge nest pas tenu dassurer une galit de traitement entre les cranciers (Cass. 1re civ. 5 avril 1993, Bull. civ. I, n 142, p. 95, RTD com. 1993, p. 575, obs. G. Paisant). Puis elle a qualifi derron le motif suivant lequel la rgle de lgalit des cranciers, principe fondamental des procdures collectives, sapplique la procdure du rglement amiable rgi par la loi du 1er mars 1984 (Cass. com. 16 juin 1998, D. 1998, 429, note F. Derrida, JCP1998, d. G, II, 10218). Larticle 2093 du Code civil ne fournit aucun fondement un tel principe. Certes, tous les cranciers disposent de droits de poursuite sur le patrimoine de leur dbiteur, mais lgalit dans la misre est un leurre (M.-J. Reymond de Gentile, th. cit., n 1, p. 1). Seul le droit du redressement judiciaire commercial organise vritablement cette galit, qui reste illusoire en dehors de ce contexte lgislatif. 1258 Le principe de lgalit des cranciers dans la faillite se dcline son tour en des rgles plus prcises qui le concrtisent (la suspension des poursuites individuelles, larrt du cours des intrts, linterdiction du paiement des dettes antrieures, les nullits de la priode suspecte...). La Cour de cassation ne qualifie ces rgles de principes que pour affirmer leur caractre dordre public interne et international (voir supra, n 225, note 383). 1259 Sur ces principes, voir supra, n 226. 1260 Sur le principe de lunit des procdures collectives, voir supra, n 299. Sur le principe de lunit conomique et sociale, voir supra, n 300. 1261 Sur le principe de la proportionnalit de la sanction la faute, voir infra, n 484. 1262 Ainsi, il nexiste pas de principe Quod nullum est, nullum producit effectum. En effet, que du nant rien ne puisse sortir (Quod nullum est, nullum producit effectum), ce nest quune application de la notion logique de causalit (J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, P.U.F., coll. Thmis, 20me dition, 1996, n 106, p. 193).

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institution ou une matire donne, ils conservent leur nature de catgories intellectuelles, trangre aux principes. La rationnalit ne confre aucun titre suffisant pour revtir une telle dnomination parce que le donn rationnel nest pas le critre du principe. 328. Le droit communautaire tmoigne dun souci semblable celui relev en droit international public. Mais dans cet ordre juridique, infiniment plus coercitif, la gnralit comporte un autre vice. La Cour de justice des Communauts europennes privilgie rsolument le caractre gnral des principes quelle applique, lequel a lavantage de les rendre demble acceptables dans lordre juridique communautaire1263 . Limprcision smantique que la gnralit imprime au principe favorise, nouveau, lagrment de la norme par ses destinataires. Ainsi, nul tat membre de lUnion europenne ne songerait contester le bienfond du principe de la scurit juridique ou du principe de protection de la confiance lgitime. La gnralit de ces principes ne donne prise aucune contestation essentielle manant des justiciables. Au contraire de la situation rencontre en droit des gens, la normativit de ces principes nest absolument pas douteuse au sein de lordre juridique communautaire. Elle accuse cependant un second dfaut, inverse du prcdent mais toujours imputable la gnralit de leur expression. La libert dinterprtation et dinvention de la Cour de justice dans la mise en uvre de ces normes est infinie. Elles engendrent dans sa jurisprudence dabondantes et imprvisibles consquences de droit abandonnes la discrtion des magistrats luxembourgeois 1264 . La gnralit, en loccurrence, dlivre un blanc-seing larbitraire juridictionnel. Ce reproche a t particulirement adress au premier de ces principes, quoique le second nen soit pas indemne: plus fonctionnelle que conceptuelle, la scurit juridique nest rien dautre que le nom donn par le juge aux manifestations de son quit ou de sa discrtionnarit1265 . Il est rvlateur (et inquitant) cet gard de relever que la Cour de justice dduit de ce mme principe deux solutions contraires1266 ... 329. En dfinitive, ladhsion au critre de la gnralit du principe est indsirable. La gnralit ruinerait la force normative du principe ainsi dsign ou le ravalerait au rang indigne dinstrument de larbitraire juridictionnel.
G. Isaac, Droit communautaire gnral, Masson, 5me dition, 1996, p. 154. 1264 Sur les trs nombreuses solutions dduites par la Cour de Justice de ces deux principes: J. Boulouis, Quelques observations propos de la scurit juridique, dans: Du droit international au droit de lintgration, Liber amicorum P. Pescatore, Baden-Baden, Nomos Verlags, 1987, p. 53; F. Hubeau, Le principe de la protection de la confiance lgitime dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes, Cah. dr. eur. 1983, p. 143; M.-H. Planchon, Le principe de confiance lgitime devant la Cour de Justice des Communauts, RRJ 1994, p. 447. 1265 J. Boulouis, GACJCE, Sirey, 6me dition, 1994, t. 1, n 15, p. 76.
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Ainsi la Cour a appliqu le principe de la scurit juridique pour sanctionner la soudainet de lentre en vigueur dune dcision de la Commission (CJCE 13 dc. 1967, Firma Max Neumann c/Hauptzollamt Hof/Saale, aff. 17/67, Rec. CJCE, p. 571) puis pour sanctionner le retard apport par cette mme Commission lexamen dune demande (CJCE 9 juill. 1969, Portelange c/Smith Corona Marchant international, aff. 10/69, Rec. CJCE, p. 309, GACJCE n 15, p. 73).

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Or, la ralit du phnomne des principes en droit priv ne sombre pas dans ce premier travers et laccusation darbitraire qui pourrait leur tre adresse savre galement infonde1267 . La gnralit nest cependant pas un concept ngligeable pour le droit. Il convient seulement den mesurer la porte exacte.265

SECTION 2: La porte vritable du concept de gnralit.

330. La rgle dite gnrale doit sentendre de la mme faon que le jus commune mentionn jadis dans le Digeste et dans lAncien droit. Il sagissait, dune part, dun droit vocation gnrale confront aux exceptions manant de droits particuliers (le jus singulare nourri du droit civil, des coutumes, des statuts de cits et de provinces dans lEmpire romain puis le Royaume de France) et, dautre part, dun droit universel transcendant les particularismes locaux1268 . Suivant une terminologie plus moderne, la rgle gnrale sera tantt rgle de principe et tantt rgle commune. Or, le principe soppose tant la rgle de principe ( 1) qu la rgle commune ( 2) qui, au contraire de celui-ci, se dfinissent vritablement par leur gnralit.

1: Principe et rgle de principe.

331. La gnralit nest pas le caractre essentiel et ncessaire du principe mais de la rgle de principe (A). Lassociation du qualificatif de gnral au terme de rgle voire de principe nest en ralit que lannonce dune exception une rgle de principe (B). A: La gnralit, caractre essentiel de la rgle de principe.

Sur labsence darbitraire dans llaboration des principes, voir infra, nos506 s. 1268 J.-L. Thireau, La doctrine civiliste avant le Code civil, dans: La doctrine juridique, P.U.F., 1993, p. 13, spc. pp. 38-39.
1267

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332. Une dfinition laisse apparatre le rle fondamental de la gnralit dans cette catgorie normative quest la rgle de principe. La ncessit de maintenir fermement la distinction entre celle-ci et le principe se justifie plusieurs titres. 333. La rgle de principe est une rgle gnrale qui prsente deux caractres essentiels: 1- Les drogations qui lui sont apportes prsentent un caractre exceptionnel. Cest la fois une question de prsentation et de quantit . Les rgles drogatoires un principe ne peuvent pas tre prsentes par la loi comme des institutions ayant elles-mmes une porte gnrale. Elles ne doivent pas, dautre part, tre si nombreuses et si tendues que leur domaine dvore celui qui resterait la rgle de principe. 2- Le second trait dune rgle de principe est son aptitude rgir les situations non expressment envisages au moment de son laboration. La rgle est pose dans labstrait, (elle) a une vocation gnrale sappliquer 1269 . Ces caractres sont de lessence de la rgle de principe. Celle-ci diverge foncirement dun principe de droit, plusieurs titres. 334. En premier lieu, la rgle de principe na pas dexistence en soi. Elle ne sexprime et ne vit quen corrlation avec une rgle dexception . Il nest pas de rgle de principe ni de rgle dexception autonomes. Il est avant tout un rapport de principe exception, susceptible de stablir entre nimporte quelles normes du droit positif. Toute norme juridique recevant fatalement une exception, un lien se noue cette occasion entre elles, la premire tant alors qualifie de rgle de principe et la seconde de rgle dexception. La terminologie employe nest que le reflet de cette relation qualitative, fort relative, tablie entre normes quelconques. titre dexemple, larticle 2262 du Code civil nonce une rgle de principe selon laquelle le dlai de prescription de laction en justice est trentenaire. Larticle 1304 du Code civil, quant lui, nonce une rgle dexception selon laquelle le dlai de prescription de laction en nullit relative est de cinq ans. Mais ce dernier texte ne dispose lui-mme ainsi que dans tous les cas o laction en nullit ou en rescision dune convention nest pas limite un moindre temps par une loi particulire. Laction en rescision pour lsion de la vente dimmeubles, notamment, est soumise un dlai prfix biennal (C. civ., art. 1676) drogatoire larticle 1304. Au regard dune telle drogation, la rgle dexception de la prescription quinquennale se mue son tour en rgle de principe subissant une exception impose par une rgle dexception de second degr. Dvidence, il apparat que larticle 1304 ndicte, en soi, ni rgle de principe ni rgle dexception en matire de prescription des actions en justice. Il dicte tantt lune, tantt lautre, selon la rgle en contemplation de laquelle il est envisag, selon la rgle laquelle il se trouve intellectuellement corrl (respectivement, lart. 1676 ou lart. 2262 C. civ.). Cest donc le rapport de la rgle concerne une autre qui dtermine exclusivement sa nature de rgle de principe ou de rgle dexception. En somme, la qualification de rgle de principe est minemment versatile. Un principe de droit priv, tout au contraire, revt par essence une qualit immuable qui ne varie pas au gr des applications ou des drogations institues par les normes environnantes.
1269

J. Bguin, Rapport aux T.A.H.C., t. XVIII, Nul ne peut se faire justice soi-mme. Le principe et ses limites, 1966, Dalloz, 1969, p. 41, spc. p. 42.

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335. La prsence dune rgle de principe, en deuxime lieu, est dune banalit totale: elle ne revt pas la moindre spcificit. Il est impensable de baptiser principe toute rgle de principe. ce compte, toute norme deviendrait principe par cette seule circonstance quelle comporte une ou plusieurs exceptions. En outre, puisque la gnralit des principes naccuse aucune originalit au regard de celle des rgles de droit, il serait impossible de distinguer le principe de nimporte quelle autre norme juridique. Or, les principes ne sauraient se confondre avec la totalit des rgles du droit positif sans trahir lexigence, consubstantielle leur dfinition, dune primaut normative1270 . 336. En troisime lieu, il est inutile de dnommer principe la rgle de principe lorsque celle-ci est exprime dans un texte lgal. Marty et Raynaud le prconisaient fort justement: Il faut dabord liminer (des principes) les cas o il ny a pas de problme. On qualifie en effet souvent de principes des rgles positives qui se trouvent exprimes dans les textes mais qui raison de leur gnralit sont appeles intervenir frquemment dans des matires trs diverses: ainsi la rgle que lon est responsable des dommages que lon cause par sa faute (C. civ., art. 1382 et 1383), ou le principe de la libert des conventions (C. civ., art. 1134). Ce sont des rgles dune extrme importance qui pourraient presque permettre elle seules de construire un droit priv, mais qui du point de vue des sources du droit ne posent pas de questions, car on les trouve exprimes dans leur gnralit par les textes lgaux prcits 1271 . Ce ne sont l que des rgles de principe et ltendue immense de leur champ dapplication ny change rien puisque, au contraire, lexcs de gnralit affaiblit la consistance dune norme1272. 337. En quatrime lieu, la qualification de rgle de principe nemporte quune consquence mineure que le principe, au demeurant, renverse. Le Doyen Carbonnier lexpose dans cet excellent propos: On oppose couramment principe et exception (on dit aussi rgle et exception). Le principe statue pour la gnralit des cas; lexception fait chapper une catgorie de cas lapplication du principe. O est lintrt? dans linterprtation: les exceptions sont, dit-on, dinterprtation stricte, tandis que les principes pourraient tre tendus 1273 . Un double constat claire cet endroit labme qui spare le principe de la rgle de principe: le principe de droit priv est susceptible non seulement ddicter une norme dexception drogeant des rgles de principe mais encore de commander lextension dune rgle exceptionnelle au dtriment dune rgle de principe.
1270

Voir supra, n 27. La mme exigence a conduit rejeter la confusion entre principes didactiques et principes normatifs. 1271 G. Marty et P. Raynaud, Introduction gnrale ltude du droit, Sirey, 2me dition, 1972, n 126, p. 233. 1272 Sur ce constat, voir supra, nos325 s. J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, P.U.F., coll. Thmis, 25me dition, 1997, n 138, pp. 236-237. Les mots sont crits en italique par lauteur, mais cest nous qui soulignons.
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Le premier cas de figure est illustr par le principe concernant lattribution des souvenirs de famille. Cette exception aux rgles normales du Code civil, selon les termes de la Cour de cassation1274 , paralyse les rgles lgales du partage, du droit des successions, du droit des rgimes matrimoniaux, le droit de gage gnral des cranciers et la libre disposition des biens1275 . De mme, les principes rgissant lapparence des actes juridiques drogent frontalement aux rgles du Code civil, lequel, dclare la Cour de cassation, na statu quen principe et rgle gnrale1276 . En rgle gnrale de principe, aurait-il fallu crire. Le principe de la gestion daffaires illustre le second cas de figure. En vertu de larticle 1375 du Code civil, le matre de laffaire gre a lobligation de rembourser au grant le montant du principal des dpenses par lui exposes lors de sa gestion. Selon une jurisprudence fort ancienne1277, approuve par la doctrine classique1278 , le matre de laffaire lui doit galement les intrts de ces sommes du jour o les avances ont t faites. En 1979, la Cour de cassation ritra cette solution traditionnelle en nonant, dans une formule loquente, tant son fondement que son motif: Vu larticle 2001 du Code civil et le principe de la gestion daffaires; Attendu que par extension du texte susvis le grant daffaires a droit lintrt de ses avances du jour o elles ont t constates; (...); (en dcidant que le grant navait droit aux intrts qu compter de ses conclusions en demande reconventionnelle, la cour dappel) a viol le texte et le principe susviss 1279 . Larticle 2001 du Code civil, dont la Cour tend ainsi les dispositions par voie danalogie, dispose que lintrt des avances faites par un mandataire est d par son mandant dater du jour des avances constates. Or, ce texte est lui-mme une exception la rgle de principe pose par larticle 1153, alina 3, du Code civil, selon lequel les intrts ne courent que du jour de la sommation de payer ou dun autre acte quivalent. Deux auteurs exprimrent leur irritation lgard de cette jurisprudence. Le premier dplora quune telle exception ft reproduite dans la gestion daffaires en violation dune de nos rgles dinterprtation les plus sres, la rgle qui ne permet pas dtendre une disposition exceptionnelle hors du cas spcial quelle prvoit1280 . Le second reprocha plus particulirement larrt de 1979 davoir brandi un texte qui na rien voir avec la question puisquil concerne le mandat et que le
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Cass. 1re civ. 21 fvr. 1978, D. 1978, 505, note R. Lindon, JCP 1978, d. G, II, 18836, concl. Gulphe, RTD civ. 1978, p. 900, obs. R. Savatier, Defrnois 1978, art. 31764, n 35, p. 866, obs. G. Champenois. 1275 Voir les rfrnces cites supra, n 283. 1276 Cass. req. 3 aot 1815, S. chr. 1815-1818, 1, 83, et la note (validation dactes de disposition de biens successoraux par un hritier apparent en dpit des articles 549, 724 et 1599 du Code civil). 1277 Cass. civ. 23 mars 1819, S. chr. 1819-1821, 1, 48 (mais contra, initialement: Cass. req. 7 nov. 1825, S. chr. 1825-1827, 1, 208); Cass. civ. 4 aot 1897, DP 1897, 1, 613; Cass. civ. 20 mars 1900, DP 1901, 1,477, S. 1902, 1, 321, note Wahl; Cass. req. 26 oct. 1910, S. 1912, 1, 337, note Loubers. 1278 Delvincourt, Cours de Code civil, t. III, 2me dition, 1819, p. 678; Duranton, Cours de droit franais suivant le Code civil, t. XIII, 1831, n 674, p. 687; Marcad, Explication thorique et pratique du Code civil, t. V, 6me dition, 1866, art. 1375, p. 261; L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1939, t. II, n 1447, p. 884; M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, t. VII, Les obligations (1re partie) par P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde, 2 me dition, 1954, n 731, p. 16; F. Gor, Rp. civ. Dalloz, V Gestion daffaires, 1972, n 174, p. 11. 1279 Cass. 1re civ. 12 juin 1979, Bull. civ. I, n 173, p. 140, Defrnois 1980, art. 32421, n 72, p. 1215, note J.-L. Aubert, Quot. jur. 17/4/1980, n 45, p. 3.

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principe de la gestion daffaires noffre aucun appui la solution 1281 . Celle-ci, pourtant, est solidement acquise. Force est donc dadmettre que le principe de droit priv parvient tendre le domaine dapplication dune pure exception la rgle de principe pose par la loi. Deux leons dcoulent de ces figures juridiques. Dune part, le principe peut se rvler exactement antinomique de la rgle de principe. Dautre part, le critre de la gnralit permet certes de discerner la rgle de principe de la rgle dexception mais la consquence logique de cette dtermination, savoir la ncessit dune interprtation stricte de cette dernire, peut tre ruine par la prsence dun principe. La porte contraignante de ce critre est, en pratique, drisoire car le juge est libre dtendre sinon dinventer des exceptions; une rgle dinterprtation nest pour lui quun conseil facultatif. 338. En conclusion, la gnralit est le caractre distinctif de la rgle de principe confronte une rgle dexception. Ce concept ne doit tre mentionn que pour voquer la relation ainsi noue entre elles. Partant, ladjonction du qualificatif gnral une norme donne ne saurait tre que le signe annonciateur dune rgle dexception drogeant cette dernire. B: La gnralit, annonce de lexception condamne ou consacre la rgle de principe. 339. Deux cas de figure se prsentent, selon que le regard se porte en jurisprudence (1) ou sur la lgislation (2). Dans le premier cas, lemploi du signe gnral, auquel il convient dassimiler certains autres, exprime le plus souvent un refus dadmettre la moindre exception la rgle considre. Celle-ci, en tant quindrogeable, ne deviendra donc mme pas une rgle de principe puisque le rapport de principe exception est judiciairement proscrit par le rejet de toute rgle dexception. Dans le second cas, au contraire, le signe gnral dsigne une rgle de principe expose recevoir une exception inscrite dans la suite du texte lgal. 1: La norme gnrale en tant quindrogeable, en jurisprudence. 340. La terminologie jurisprudentielle doit tre claircie et rationnalise. Elle est traverse par deux lignes directrices. Est rpute rgle gnrale la rgle qui, dans lespce considre, ne doit recevoir aucune exception et ne saurait cder que devant un texte de loi expressment contraire, par hypothse inexistant. Une telle rgle de principe est parfois juge appartenir au droit commun. Le droit commun, en effet, sentend de lensemble des normes rgissant une matire donne auxquelles une ou plusieurs rgles dexception entendent droger. Le rapport de principe exception sous-tend cette expression quil nest donc pas surprenant de voir resurgir -et-l. Le prtendu principe de droit commun mentionn dans ce contexte
Baudry-Lacantinerie, Trait thorique et pratique de droit civil, t. IV, Des obligations, 3me dition, 1908, n 2820, p. 467. 1281 R. Rodire, Les principes gnraux du droit priv franais, Journes de la socit de lgislation compare sur: Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 309, spc. n 9, p. 313.
1280

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quivaut rigoureusement une rgle de principe gnrale, cest--dire oppose lexception suggre1282 . Afin de rcuser lexception en des termes plus solennels, le juge revt parfois la rgle indrogeable et, en tant que telle, gnrale, dun second qualificatif, synonyme du premier. La rgle est alors qualifie de gnrale et dabsolue, dessentielle ou de fondamentale. Limportance de la norme de principe en droit est ainsi souligne pour justifier lintransigeance du juge lgard des drogations sollicites par les plaideurs. Mais serait-elle dote dune importance considrable que la rgle de principe nen conserve pas moins une nature trangre celle des principes. Lemploi du terme principe, dans ce contexte, nest quun ornement supplmentaire dans cette emphase. Le principe gnral, absolu, essentiel ou fondamental demeure une rgle de principe, quoique de grande valeur dans lesprit du juge. 341. Pour prvenir toute quivoque, il est recommand de parler de norme de principe ou de norme dexception et non plus de rgle. Le vocable de norme est retenu prsentement dans une acception comprhensive qui lui permet denglober tant la rgle que le principe1283 . En effet, les principes de droit priv essuient eux-mmes les prtentions des plaideurs multiplier les drogations au droit applicable. Le principe dont le juge ne tolrera pas la mise lcart endossera, linstar de toute rgle ordinaire, les qualificatifs formels voqus. Pour autant, cette adjonction demeurera purement adventice. Lessence du principe rput gnral, absolu, essentiel ou fondamental, en tant quil est hostile toute exception, nest en rien affecte par cette dbauche verbale. Une rgle ou un principe, comme une libert ou un droit, peuvent tre confronts des exceptions et, en consquence, associs ces qualificatifs, sans que leur nature en soit altre. Il sagit de toujours dissocier les adjectifs employs, exprimant le rapport de principe exception susceptible de stablir entre normes quelconques (rgles ordinaires ou principes authentiques1284) de la nature propre de ces normes. cet gard, une distinction devrait tre maintenue entre la rgle de principe et le principe de principe, afin de marquer la diffrence radicale entre le rapport logique et la nature intrinsque de la norme, afin de ne plus confondre le principe avec la rgle de principe. Pour se convaincre de lensemble de ces propositions, quelques illustrations jurisprudentielles seront prleves dans les principes, puis dans les rgles.
1282

La locution de droit commun nvoque pas la mme communaut que celle prsente dans la rgle commune traite ci-dessous (infra, nos346 s.). Il faut viter la confusion. Mais ces deux consquences de la gnralit peuvent se retrouver dans le mme principe (voir infra, note 826, pour une illustration). 1283 Cette convention terminologique est appuye sur ltymologie du vocable. La norma est lquerre; la regula est la rgle servant mettre droit, mettre dquerre. La norma est donc ltat final auquel tend la regula : la rgle aspire littralement instaurer la norme. De la mme faon, le principe tend instaurer la norme, notion qui parat, en dfinitive, la plus globalisante qui soit dans le vocabulaire juridique.Seul le vocabulaire de la morale confond loi, rgle, prcepte et principe. Il importe au juriste de bannir cette approximation en distinguant les diverses propositions dontiques qui peuplent lunivers du droit positif. 1284 Le rapport de principe exception peut stablir entre deux rgles (exemple: les articles 2262 et 1304 ou 1304 et 1676 du Code civil, cits supra, n 334), entre une rgle et un principe (exemple: le principe rgissant lattribution des souvenirs de famille cartant les rgles du Code civil, cit supra, n 337) et mme entre deux principes (sur ce cas de figure singulier dans lequel un principe droge un autre principe, voir infra, nos618 s.).

270

342. Le refus dapporter une exception un vritable principe de droit priv provoque le recours la terminologie dcrite. Le principe du double degr de juridiction en fournit une illustration complte dans la jurisprudence criminelle: -En matire correctionnelle, daprs larticle 199 du Code dinstruction criminelle, tout jugement rendu par un tribunal infrieur est susceptible dappel; cest l une rgle gnrale et absolue qui ne comporte dexception que dans les cas (...) o un texte de loi y droge expressment 1285 . -La facult pour la partie civile dinterjeter appel dans linstance pnale, quant ses intrts civils, est un droit spcifique, gnral et absolu qui nest pas soumis aux rgles limitatives de la procdure civile 1286 . -Daprs les rgles gnrales de lorganisation judiciaire, les dcisions portes en matire criminelle, comme en matire civile, lorsquil ny a pas de disposition contraire et expresse, doivent, en cas de rclamation ou dappel, tre dfres des juges suprieurs; (la lecture des dispositions du Code dinstruction criminelle) ne peut pas faire induire une exception au droit commun 1287 . La locution de droit commun nest adjointe au principe, comme elle pourrait ltre nimporte quelle rgle, que pour exprimer cette hostilit de la norme gnrale lexception: Il rsulte du principe de droit commun applicable toutes les instances judiciaires que le tribunal ne peut fonder sa dcision sur aucun document qui nait t connu en cause et que celles-ci naient eu la possibilit de discuter 1288 . 343. Mais ce vocabulaire color est plus abondamment dploy pour rejeter les exceptions que les plaideurs invoquent, souvent sous couvert de distinctions, lencontre de rgles de principe quelconques. Les dispositions de larticle 2257 (...) tant gnrales et exclusives de toute distinction, on doit les appliquer aux tiers dtenteurs de limmeuble hypothqu aussi bien quau dbiteur principal (...); le texte gnral et absolu de larticle 2257 du Code civil (...) 1289 . Cest ici que la confusion avec le principe de droit priv doit tre vite et que lemploi de qualificatifs sentencieux ne doit pas abuser sur la nature des normes en prsence. Ainsi, nest quune rgle de principe, en dpit de la gravit du ton employ pour ldicter,

1285 1286

Cass. crim. 14 oct. 1954, D. 1954, 694, note P. A. Cass. crim. 2 mars 1981, Bull. crim. n 77, p. 213, D. 1983, IR, 74, obs. Roujou de Boube. 1287 Cass. sect. runies 29 oct. 1813, Bull. crim. n 237, p. 572. 1288 Cass. soc. 20 avril 1944, Gaz. Pal. 1944, 1, 254. La formule doit tre scinde. Le principe est gnral dune part parce quil ne reoit dexception devant aucune juridiction (et, en cette qualit, il est dit de droit commun comme il pourrait tre qualifi de gnral ou dabsolu), dautre part parce quil est applicable toutes les instances judiciaires, comme le souligne larrt (et, en cette qualit, cest une norme commune, diffrente de la norme de principe. Le caractre de norme commune est dfini infra, n 347). 1289 Cass. req. 30 dc. 1879, S. 1880, 1, 64, DP 1880, 1, 338.

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la rgle absolue suivant laquelle la juridiction dinstruction a, comme toute autre, le droit et le devoir de sexercer dans une pleine indpendance des rquisitions de la partie publique; rgle, dailleurs primordiale (...) 1290 . La rgle de principe intolrante lexception peut dailleurs ne possder quune faible gnralit, preuve supplmentaire que le caractre gnral ne signifie pas ncessairement que la rgle est gnrale1291 : Les dbats concernant laction civile introduite sur le fondement de larticle 91 du Code de procdure pnale (pour dnonciation calomnieuse) ont lieu en chambre du conseil, il sagit l dune rgle essentielle ne souffrant aucune drogation 1292 . Il faut souligner, pour le dplorer, que la jurisprudence emploie indiffremment dans cette perspective les locutions rgle gnrale ou principe gnral, omettant de discriminer entre le rapport de principe exception, dune part, et la nature juridique de principe ou de rgle, dautre part. Il nest pourtant jamais question que de rgles de principe, non de principes vritables. Ce travers linguistique transparat notamment dans les dcisions suivantes: - Attendu quaux termes des rgles gnrales du droit, nul nest pnalement responsable qu raison de son fait personnel; Attendu que si, en certaines matires, des exceptions (...) sont admises contre ce principe, elles doivent tre rigoureusement restreintes aux cas quelles rgissent 1293 . - La cour dappel, loin davoir mconnu lautorit de la chose juge, a fait une exacte application de ce principe qui est gnral et absolu et qui sattache mme aux dcisions errones 1294 . - Le droit de rponse est un principe gnral et absolu ds lors quune personne est mise en cause dans un article 1295 . Les substantifs, en ralit, importent peu. Seuls les adjectifs dvoilent la volont relle du magistrat: rpudier lexception la rgle de principe. Les deux arrts suivants lattestent dans lesquels le principe est employ indiffremment pour dsigner une rgle de principe et une rgle dexception contradictoires entre elles. Le qualificatif gnral situe seul les solutions lune par rapport lautre, le terme principe y tant dnu de signification normative: - Les dispositions de larticle 3 du dcret du 30 juin 1962 constituent une exception au principe gnral daprs lequel lintention criminelle est un lment constitutif de linfraction 1296 . - le principe selon lequel lintention de nuire est attache de plein droit aux imputations diffamatoires 1297 .
1290

Cass. crim. 8 dc. 1906, arrt dit Laurent-Atthalin, DP 1907, 1, 207, note F. T., S. 1907, 1, 377, note Demogue, rapp. Laurent-Atthalin. 1291 Voir galement supra, nos319 s.
1292 1293

Cass. crim. 21 juill. 1977, Bull. crim. n 268, p. 674, D. 1977, IR, 423, obs. M. Puech. Cass. crim. 3 mars 1859, Bull. crim. n 69, p. 112. 1294 Cass. 1re civ. 22 juill. 1986, Bull. civ. I, n 225, p. 214. 1295 Cass. 2e civ. 27 janv. 1993, Bull. civ. II, n 37, p. 19. Larrt censure en lespce les motifs par lesquels la cour dappel a rejet lexercice du droit de rponse. 1296 Cass. crim. 1er avril 1965, Bull. crim. n 102, p. 222.

272

344. En conclusion, la rgle gnrale, absolue, essentielle, ou fondamentale nest quune rgle de principe qui ne doit souffrir, dans lesprit de son interprte, aucune exception. Le principe gnral, absolu, essentiel ou fondamental en est un strict quivalent dans le langage judiciaire. Il nest jamais question, dans une telle perspective, de principes authentiques mais seulement dun rapport logique et rationnel de principe exception gouvern par le concept de gnralit et susceptible de se nouer entre nimporte quelles normes juridiques. En prsence de rgles de principe et de rgles dexception, le vocable de principe est impropre. Ladjonction de divers qualificatifs est lindice de la prsence dune rgle de principe puisant dans la rhtorique un prestige dont sa banalit ne lui permet pas de disposer. La dbauche dadjectifs trahit une faiblesse normative, compense verbalement. Le principe authentique, au contraire, ne se qualifie pas. Il se nomme principe, sans autre decorum. 2: La norme gnrale expose recevoir une exception, en lgislation. 345. Le lgislateur nonce frquemment sous le titre Rgles/Dispositions gnrales un ensemble de rgles de principe auxquelles il entend apporter un certain nombre dexceptions, nonces par la suite du texte lgal. Dinnombrables exemples demploi du couple Dispositions/Rgles gnrales ou Dispositions/Rgles particulires peuvent tre extraits de la lgislation, notamment du Code civil1298 . Mais, lorsquil sagit dnoncer une exception une rgle de principe en particulier, le lgislateur emploie parfois le vocable principe isolment. Ainsi, larticle 1221 du Code civil dispose que le principe tabli dans larticle prcdent reoit exception lgard des hritiers du dbiteur. De mme, larticle 2128 dispose que les contrats passs en pays tranger ne peuvent donner dhypothque sur les biens de France, sil ny a des dispositions contraires ce principe dans les lois politiques ou dans les traits. Les articles 311-12 et 1873-16, postrieurs au Code Napolon, reproduisent ce modle1299 . Le principe allgu nest jamais quune rgle de principe enferme dans le cadre triqu dun texte spcifique. La raison commande nouveau de qualifier les normes en prsence de rgle de principe et de rgle dexception, de bannir toute rfrence spcieuse au principe. La gnralit est le caractre essentiel dune autre rgle de droit.

1297 1298

Cass. crim. 16 mars 1993, Bull. crim. n 115, p. 294. Par exemple: Rgles gnrales sur la forme des testaments, Rgles particulires certains testaments (L. III, tit. II, chap.V, sect. I et II). 1299 Autres exemples: les articles 716 et 719 du Code de procdure pnale noncent deux rgle relatives la dtention provisoire avant dajouter: il ne peut tre drog ce principe quen raison....

273

 2: Principe et rgle commune.

346. La gnralit nimprgne pas seulement le lien tiss par le droit depuis la rgle de principe jusqu la rgle dexception. La rgle gnrale prend aussi la signification de rgle commune . Prise sous cette seconde acception, elle ne se confond pas davantage avec un principe de droit. La doctrine internationaliste sest particulirement attache cet aspect de la gnralit; le droit interne sy rfre de multiples reprises. 347. La rgle commune obit une double dfinition, dgage en droit international. En premier lieu, il y a lieu dattribuer lpithte gnraux le sens quelle revt dans les expressions thorie gnrale de droit, the general theory of law, die Allgemeine Rechtslehre, ce sens tant: communs toutes les branches du droit1300 . La rgle, en dautres termes, jouit dune gnralit qui tend son domaine dapplication des institutions ou des matires relevant de branches du droit diverses et soumet celles-ci un traitement juridique uniforme. En second lieu, la rgle gnrale est la norme dote dun haut degr dabstraction 1301 . De ce point de vue, la rgle jouit dune gnralit qui lui donne vocation rgir plusieurs matires ou institutions. Les deux dfinitions ne sexcluent pas. La rgle abstraite a vocation suniversaliser et rgir les situations les plus diverses tandis que la rgle omniprsente se caractrise par un haut degr dabstraction. En somme, dans cette nouvelle dfinition, la gnralit est universalit et abstraction; elle est spatiale et conceptuelle en tant, respectivement, quelle largit le champ dapplication et le contenu de la rgle de droit. La gnralit de la rgle commune tisse un lien de solidarit, favorise la communion et la cohsion entre disciplines et systmes juridiques distincts. linverse, dans la rgle de principe, la gnralit gouvernait un rapport de principe exception impliquant lexclusion dune norme par lautre1302 . La rgle commune assume donc une fonction contraire. 348. Lapproche suivie en droit international se retrouve en droit interne, une moindre chelle. La rgle commune est une rgle applicable plusieurs notions ou institutions juridiques relevant dune ou plusieurs disciplines. Une telle rgle sera exactement qualifie de rgle gnrale et, plus exactement encore, de rgle commune aux diverses institutions concernes.
1300

Juge Tanaka, opinion dissidente dans: CIJ 18 juill. 1966, Affaire du Sud-Ouest africain II, Rec. CIJ 1966, p. 295. 1301 A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux du droit en droit international, thse, Paris, 1974, pp. 238-239. Relevant galement cette dualit de sens: J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Montchrestien, 2me dition, 1995, p. 107. 1302 La rgle dexception carte la rgle de principe (voir supra, nos334 et 345) ou la rgle de principe simpose contre ladmission de toute exception (voir supra, nos340 s.).

274

En revanche, elle ne saurait revtir pour ce seul motif la dnomination de principe. Toute rgle apparaissant dans le rgime juridique de deux institutions distinctes ne saurait prtendre, au regard de cette seule circonstance, au titre de principe en droit priv. 349. Le vocabulaire retenu par le lgislateur exauce parfois ce vu. Les articles 1832 et suivants du Code civil soumettent toutes les espces de socits un rgime primaire constitu de rgles qui, par hypothse, leur sont communes. Il sagit l non point de principes, gnraux ou communs, mais de rgles communes aux diffrentes socits. Les auteurs les exposent donc fort propos sous des intituls tels que: Rgles communes1303 ou Le droit commun des socits1304 . Le chapitre premier du Titre IX: De la socit est lui-mme intitul, depuis la loi du 4 janvier 1978, Dispositions gnrales. Il pourrait cependant tre plus exactement question de Dispositions communes. Le Code civil, qui emploie quinze fois lintitul Dispositions gnrales1305 , lui prfre dailleurs deux reprises lintitul Dispositions ou Rgles communes1306 . Le nouveau Code pnal adopte la mme terminologie mais tmoigne que la confusion avec les principes demeure frquente dans cette acception de la gnralit. Son Livre premier sintitule: Dispositions gnrales. Mais le titre premier (De la loi pnale) souvre sur un chapitre premier intitul: Des principes gnraux. Ce vocabulaire est critiquable. Les rgles exposes sont des rgles communes, en loccurrence aux diverses infractions, et non des principes. De fait, le lgislateur emploie indistinctement les deux intituls1307 . Le qualificatif de gnraux, adjoint au substantif principes, trahit de toute manire son intention ddicter de simples rgles communes et aucun principe. 350. Un principe de droit priv est videmment susceptible de partager avec la rgle commune cette particularit de possder un domaine dapplication tendu, auquel cas le principe sera lgitimement qualifi de commun aux diffrents droits recouverts. Il est une illustration remarquable de ce cas de figure: La rptition de lindu est une institution commune au droit priv et au droit public internes 1308 . Ou: La rptition de lindu est (...) un principe commun au droit priv et au droit public internes, ainsi quau droit communautaire 1309 .
Notamment: Ph. Merle, Droit commercial. Socits commerciales, Dalloz, 5me dition, 1996, intitul de la premire partie (Rgles communes toutes les socits commerciales). 1304 Notamment: M. Cozian et A. Viandier, Droit des socits, Litec, 9 me dition, 1996, n 138, p. 43. 1305 Notamment le Livre III souvre sur sept articles placs isolment sous cet intitul. 1306 Dispositions communes certains modes dacquisition de la nationalit franaise (L. I, tit. I bis, chap.III, sect. I, 6); Dispositions communes la filiation lgitime et la filiation naturelle (L. I, tit. VII, chap.I); Rgles communes aux baux loyer et aux baux ferme (LIII, tit. VIII, chap.II, sect. I). 1307 Le chapitre premier du Titre premier sintitule: Des principes gnraux, alors que le chapitre premier du Titre deuxime sintitule: Dispositions gnrales. Les expressions sont identiques dans lesprit approximatif du lgislateur. 1308 Cass. com. 16 dc. 1980, Bull. civ. IV, n 423, p. 339 et n 424, p. 339, D. 1981, 380, note Cl. Berr; Cass. com. 12 nov. 1986, Bull. civ. IV, n 206, p. 178. 1309 Cass. com. 3 janv. 1985, Bull. civ. IV, n 5, p. 4; Cass. com. 17 janv. 1989, Bull. civ. IV, n 25, p. 15; Cass. com. 2 juin 1992, Bull. civ. IV, n 221, p. 155.
1303

275

Pour autant, le principe de la rptition de lindu nendosse l quune qualit secondaire. La gnralit ntant ni son critre distinctif ni son caractre essentiel, sa qualit de norme commune est purement contingente. Il convient donc de proscrire derechef toute confusion entre le principe et la rgle commune.276Conclusion sur le donn rationnel: 351. Le donn rationnel, retenu sous les traits du concept de gnralit, ne livre pas le critre du principe. Le Droit, qui se doit de rgir les socits humaines, ne peut se laisser aveuglment guider par la pure raison: Il ne faut pas oublier que le droit ntablit pas ses rgles sur des considrations de logique. (...) Vouloir reconnatre les principes juridiques par le seul appel la raison humaine cest sexposer des discussions sans fin entre des hommes qui ne raisonnent pas de la mme manire1310 . Le Droit cde davantage lutilit qu lvidence rationnelle. Les principes de droit priv, qui nchappent pas ce pragmatisme, ne sont pas lapanage des purs esprits: il ne faut pas avoir beaucoup dexprience, hlas ! pour reconnatre que les principes eux-mmes, sauf quelques exceptions, nont pas toujours ce caractre clatant de certitude et dvidence qui impose la conviction, qui impose la foi1311 . 276Conclusion du TITRE 1- Le donn et llaboration des principes:

352. Le rle des donns dans llaboration des principes a outrepass celui que leur assignait Gny dans ldification des rgles du droit en gnral1312 . Nombre de principes portent, dans leur rgime juridique, les stigmates de linfluence dun donn au point que certains de leurs effets ne sont plus intelligibles qu la lumire de cette origine. Nanmoins, les donns, par nature extrieurs et pr-existants au droit pos, nont jamais dtermin totalement la naissance ni les dveloppements dun principe en droit positif. Lambition de dfinir au moyen du donn la catgorie normative du principe est due: le donn, sous ses diverses formes, ne lui fournit pas de critre de distinction. Il en est une puissante source dinspiration, non une source juridique directe. Le rapprochement opr entre les principes et les diverses facettes du donn prsente certes des avantages qui ont sduit de nombreux auteurs. Le donn permet au juriste de dcouvrir la primaut et la prennit manifestes des principes un fondement mtajuridique, sociologique ou plutt transpositif1313 qui les justifie. Mais cette sduction sest rvle dolosive et, dsormais, il est prfrable de revenir sur terre1314 .
1310

G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 135, p. 334. 1311 Ch. Demolombe, Cours de Code civil, 1re dition, 1845, t. I, prface, p.ij.
1312 1313

Voir supra, n 109.

G. Marty et P. Raynaud, Introduction gnrale ltude du droit, Sirey, 2me dition, 1972, n 126, p. 234. 1314 M. Puech, Les principes gnraux du droit (aspect pnal), Journes de la socit de lgislation compare sur: Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 337, spc. p. 338.

276

Cest donc hors du donn quil faut poursuivre la qute dun critre de reconnaissance du principe, en pntrant prsent dans le construit juridique.

277

- 278

TITRE 2: Le construit.

353. Le construit est un vivier de procds techniques, fruits de luvre analytique de lentendement humain. La technique juridique parat fort artificielle au regard des diffrents visages du donn, qui est la vie mme, mais cette artificialit a une vertu prcieuse: elle dote la raison dinstruments indispensables pour btir une thorie. Deux dentre eux permettent ainsi de saisir le mode dlaboration singulier des principes de droit priv. Il sagit, dune part, dun instrument danalyse permettant de discerner dans le champ infini des normes juridiques celles qui possdent la qualit de principe: un critre de reconnaissance du principe (Chapitre 1) sans lequel la recherche verserait aussitt dans le chaos. Il sagit, dautre part, dun ensemble de techniques qui concourent llaboration de chaque principe en particulier, sous les auspices du juge et de la doctrine (Chapitre 2). la lumire du construit, la gense du principe dvoile ses arcanes. 278

CHAPITRE 1: Les critres du principe.

354. La question du critre du principe nest-elle pas trop tardivement aborde ? Ne fallait-il pas dlimiter compltement lunivers des principes avant que den entreprendre ltude au fond dans le cadre du donn ? En ralit, le rattachement du principe de droit aux divers donns procde dun rflexe thorique si ancr dans la tradition juridique quil convenait den trancher le sort de prime abord. De plus, il ntait pas question de poursuivre dans le construit juridique la qute dun critre qui et t fourni par le donn.

278

Certes, de nombreux principes ont t retenus dans les dveloppements prcdents pour illustrer continment le propos. Mais leur appartenance lensemble des principes du droit priv ne faisait aucun doute. Cette certitude rsulte dune adhsion inconsciente un critre universel dans la pense juridique: le critre formel. Est principe, en dautres termes, la norme exprime formellement comme telle. Or, la forme dexpression la plus spectaculaire qui figure en droit priv est sans nul doute le visa de principe pratiqu par la Cour de cassation. Les normes puises dans ce moule formel apparurent comme des principes incontestables. Il ntait donc pas illgitime de les retenir titre de premires illustrations. Mais le critre formel ne se suffit pas lui-mme. Un critre matriel doit lui tre adjoint pour embrasser ltendue complte de la matire. La dualit des critres est une ncessit. Lexamen du critre formel (Section 1) prcdera celui du critre matriel (Section 2). 279

SECTION 1: Le critre formel.

355. Lapplication dun critre formel conduit reconnatre lexistence dun principe au travers de la formule littrale qui lexprime. Certes, tout ce qui se dcouvre littralement dans la jurisprudence de la Cour suprme nest pas parole dvangile. Mais le critre formel demeure un chafaudage prcieux pour ldification dune thorie des principes en droit priv. Il suffit de jeter un regard sur les autres disciplines juridiques pour se convaincre de sa valeur. Le phnomne des principes en droit administratif na connu son essor et suscit des tudes doctrinales qu partir de 1945. La jurisprudence du Conseil dtat reclait de nombreux principes ds avant cette date . Pourtant, la doctrine publiciste considre que la thorie des principes gnraux du droit ne nat la vie juridique quavec ladoption dune formule indite, transcrite en 1945 dans larrt Aramu: il rsulte des principes gnraux du droit applicables mme en labsence de texte, quune sanction ne peut (...) tre prononce lgalement sans que lintress ait t mis en mesure de prsenter utilement sa dfense .
1315 1316

1315

Par exemple: Cons. dtat 17 nov. 1922, Lgillon, Rec. CE, p. 849: le secret des dlibrations dans les assembles juridictionnelles est un principe gnral du droit public franais ; Cons. dtat 17 juin 1927, Vaulot, Rec. CE, p. 683: le principe dordre gnral de limpartialit des jurys de concours; Cons. dtat 20 dc. 1935, tablissements Vezia, Rec. CE, p. 1212: le principe de la libert du commerce et de lindustrie; Cons. dtat 7 juill. 1939, Union corporative des travailleurs franais, Rec. CE, p. 460: le principe de la libert syndicale; Cons. dtat 7 janv. 1942, UNAPEL, Rec. CE, p. 2: le principe gnral de la libert de lenseignement. 1316 Cons. dtat, ass., 26 oct. 1945, Aramu et autres, Rec. CE, p. 213, DP 1946, 158, note G. Morange, EDCE 1947, n 1, p. 48, concl. R. odent, S. 1946,3,1, concl. R.Odent. Mme solution: Cons.

279

Lexpression souligne est le label des principes gnraux en droit administratif et son emploi a engendr une thorie densemble inexistante auparavant. Cest un critre formel, en somme, qui gouverne la reconnaissance et marque la naissance des principes en droit administratif. cet gard, le visa de principe employ par la Cour de cassation peut tre qualifi dhomologue du principe gnral applicable mme en labsence de texte mentionn par le Conseil dtat. Tous deux sont dailleurs apparus simultanment .
1317

Inversement, lexprience prouve que ltude des principes dans les disciplines dpourvues de critre formel se heurte aux pires difficults. Faute dun matriau de rflexion prcis et consistant, la doctrine erre dans de fastidieuses controverses. Ainsi, dans le droit des relations prives internationales, la pluralit de sources normatives et labsence dautorit unique habilite authentifier les principes ont t des facteurs de dispersion des ides . En droit international public, une telle autorit existe, incarne par la Cour internationale de Justice, mais son faible engouement pour larticle 38, 1, c) de son Statut na pas permis ddifier une thorie rigoureuse, faute de matire exploitable . Enfin, il est craindre que la Cour de Justice des Communauts europennes pche par excs inverse. La plthore de principes du droit communautaire formaliss dans sa jurisprudence baignent dans un flou terminologique qui entrave leur dnombrement minutieux et donc leur analyse.
1318 1319 1320

Le droit priv interne, aux antipodes de ces drives, dispose dun critre formel simple qui offrira un tuteur rigide sa thorie des principes. Un tel critre sacclimate aisment en cette matire: la forme y occupe traditionnellement une place importante . Dans une tude de jurisprudence, elle doit conserver un rle de premier plan: quel que soit le degr de lautorit attache aux dcisions de la juridiction suprme, la mesure en est conditionne par les modes dexpression que
1321

dtat 22 mai 1946, Maillou, Rec. CE (tables), p. 470, S. 1946, 3, 52, note Huet. 1317 Trois annes les sparent. Le premier visa de principe en droit priv date de 1948 (Cass. com. 20 avril 1948, DP 1948, 375, S. 1948, 1, 129, RTD com. 1948, p. 697, obs. R. Houin. Sur cet arrt apriteur, voir supra, n 72). 1318 On peut encore sinterroger sur les Institutions les plus aptes authentifier ces principes (Ph. Kahn, Les principes gnraux du droit devant les arbitres du commerce international, JDI 1989, p. 305, spc. p. 327 in fine). Les sentences arbitrales rvlent une anarchie verbale source de graves confusions. Il ny a l aucune garantie de contenu et pratiquement aucune garantie que la recherche sera faite avec srieux (J. Salmon, Les principes gnraux du droit: une insaisissable source du droit applicable aux contrats dtat, Mlanges offerts R. Vander Elst, ditions Nmsis, 1986, t. II, p. 717, spc. p. 747). 1319 La doctrine est divise en coles dogmatiques. Voir: B. Vitanyi, Les positions doctrinales concernant le sens de la notion de principes gnraux de droit reconnus par les Nations civilises, RGDI publ. 1982, p. 48. 1320 En ce sens: J. Schwarze, Droit administratif europen, Office des publications officielles des C.E., Bruylant, 1994, p. 75. 1321 Et la formule notariale en est un exemple loquent: J.-L. Sourioux, Recherches sur le rle de la formule notariale dans le droit positif, prface J. Boulanger, Librairie du journal des notaires et avocats, 1967.

280

revtent ses dcisions ou les propositions de droit sur lesquelles elles sont fondes ou quelles impliquent .
1322

Le mode dexpression des principes est prcisment le guide de cette recherche. 356. Un ventail de formules-types peut tre ouvert. Llaboration du principe en droit priv suit en effet un cheminement graduel, jalonn dun formalisme systmatique qui le mne de formule en formule jusquau point ultime du visa de principe. Une description physique et matrielle de chacune dentre elles mettra en exergue le rle dterminant du critre formel dans lidentification du principe. Les expressions formelles concernes ne permettent pas toutes didentifier demble le principe mais elles le permettent de mieux en mieux. Son dification littrale est progressive et les formules employes gagnent en prcision mesure que mrit son libell. Trois tapes peuvent tre schmatiquement distingues, au long de cette maturation. Le principe est, dans un premier temps, ltat embryonnaire ( 1), ensuite visable ( 2) puis, ventuellement, vis ( 3).

1: Le principe embryonnaire.

357. Aux balbutiements de sa formalisation, le principe de droit priv est imperceptible au travers dune lecture superficielle des arrts qui le contiennent . Nanmoins, certaines formules constituent dindniables indices de sa prsence occulte parce que nombre de principes incontests ont revtu les mmes apparences leur origine. Ce ne sont, dans tous les cas, que des indices empiriques et non des preuves suffisantes. Ils peuvent se rvler aussi pertinents que fallacieux, le principe demeurant, ltat embryonnaire, difficilement discernable parmi les rgles ordinaires.
1323

Ces indices consistent, dune part, en des formules concrtes (A), dautre part, en des locutions abstraites (B). A: Les formules concrtes. 358. La prsence dun principe est suggre soit par la rfrence quopre le juge lun des lments du donn (1), soit par le prononc dun arrt de principe (2). Ces formules sont dites concrtes dans la mesure o chacune dentre elles se trouve associe un principe en particulier et ne pourrait indiffremment en dsigner un autre.
1322

P. Hbraud, Le juge et la jurisprudence, Mlanges offerts Paul Couzinet, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 329, spc. n 14, p. 346. 1323 En ce sens: la vrit, le principe, qui commande la solution, nest pas toujours mis en avant de cette manire dans les arrts (cest--dire explicitement mentionn comme principe) (J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51, spc. n 17, p. 64).

281

1: La rfrence littrale un lment du donn. 359. Un premier indice concret de la prsence dun principe rside dans lemploi de ces formules, insolites dans un droit dobdience positiviste, qui lient les normes juridiques aux diverses composantes du donn . Toutes ces figures ayant t releves, il suffit prsent de les rcapituler. Il sagit, au sein du donn idal, des rfrences au droit naturel, lquit, la morale ou lordre public: -la dfense tant de droit naturel, personne ne doit tre condamn sans avoir t interpell et mis en demeure de se dfendre ;
1324

- le principe de droit commun et de toute quit suivant lequel la prescription ne court pas contre celui qui est empch dagir ;
1325

- la maxime dquit et de bon sens qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum ;
1326

- laction de in rem verso est rpute driver de cette rgle ou de ce principe dquit qui dfend de senrichir au dtriment dautrui ;
1327

- les principes de la morale motivent la sanction de labus de droit - la maxime nemo auditur est un principe de droit et de morale - de nombreux principes, enfin, sont rputs dordre public
1330 1329

1328

Au sein du donn historique, la rfrence une tradition juridique ternelle ou aux usages peut galement trahir la prsence de vritables principes: - le principe qui avait servi de fondement aux lois romaines sur lerreur commune avait t adopt dans lancienne lgislation franaise et par les anciennes Cours et tribunaux du

1324 1325

Cass. civ. 7 mai 1828, S. 1828, 1, 93. Cass. crim. 19 oct. 1842, Bull. crim. n 287, p. 435. 1326 Cass. civ. 7 janv. 1868, DP 1868, 1, 123. 1327 Cass. civ. 8 janv. 1862, S. 1862, 1, 477, DP 1863, 1, 75; Cass. req. 19 juin 1892, Patureau-Miran c/Boudier, DP 1892, 1, 596, S. 1893, 1, 281, note Labb, GAJCiv. n 154, p. 631; Cass. req. 26 avril 1900, S. 1901, 1, 193, note G. Ferron, DP 1900, 1, 455; Cass. civ. 12 mai 1914, S. 1918, 1, 41, note E. Naquet. 1328 Colmar 2 mai 1855, arrt Drr, DP 1856, 2, 9. Adde : en prononant la dchance de lusufruitier pour abus de jouissance, en application de lart. 618 C. civ., la Cour loin de violer les principes de la matire, en a fait, au contraire, lapplication la plus saine et la plus morale (Cass. req. 21 janv. 1845, DP 1845, 1, 104). 1329 Cass. civ. 26 mars 1855, DP 1855, 1, 326. 1330 Sur lesquels, voir supra, nos225 s.

282

royaume ; error communis facit jus est un principe traditionnel emprunt la loi romaine, et admis de tout temps dans la jurisprudence .
1331 1332

- bien que la maxime quon ne plaide pas par procureur ne soit littralement crite dans aucune disposition du Code de procdure civile, nanmoins cette maxime, consacre dans plusieurs textes du droit romain (...) a constamment t maintenue par la jurisprudence tant antrieurement que postrieurement la lgislation nouvelle .
1333

- les rgles et usages particuliers du commerce ont toujours autoris la capitalisation des intrts dans les comptes courants .
1334

- le principe de limmutabilit du nom patronymique, inscrit dans ldit dAmboise et raffirm dans la loi du 6 fructidor an II, ne fait pas obstacle ce que la possession prolonge dun nom puisse en permettre lacquisition, ds lors que cette possession na pas t dloyale ; cest une maxime de notre droit public quau roi seul il appartient dautoriser les changements de nom; cette maxime est fonde sur un usage fort
1335

ancien .
1336

Au sein du donn rationnel, enfin, la rvrence du juge devant une rgle ou un principe gnral, absolu, essentiel, fondamental ou primordial augure de lmergence vraisemblable de principes, encore que cet indice soit rarement corrobor par le dveloppement ultrieur de la norme concerne .
1337

2: Larrt de principe. 360. Larrt de principe est un autre indice concret de la prsence dun principe en jurisprudence. Mais il apparat avec vidence que tout arrt de principe ne contient pas un principe .
1338

1331

Cass. req. 18 janv. 1830, S. chr. 1828-1830, 1, 430. Adde : ce principe admis par notre ancien droit, na pas cess dtre en vigueur depuis la promulgation du Code civil (Cass. req. 6 mai 1874, DP 1874, 1, 412, rapp. Connely). 1332 Cass. req. 12 dc. 1882, DP 1883, 1, 264. 1333 Cass. req. 6 avril 1831, DP 1831, 1, 137, Jur. Gn. Dalloz, t. XVIII, 1870, V Droit maritime, n 1843, p. 647. 1334 Cass. req. 22 juin 1822, Jur. Gn. Dalloz, t. XI, 1849, V Compte courant, n 99, p. 591. 1335 Cass. 1re civ. 31 janv. 1978, D. 1979, 182, note R. Savatier, JCP 1979, d.G, II, 19035, note Nrac (erratum : 19050bis), RTD civ. 1979, p. 121, obs. R. Nerson. 1336 Cass. req. 16 nov. 1824, S. chr. 1822-1824, 1, 561. 1337 Ces qualificatifs sont essentiellement accols des rgles de principe, gnrales, non des principes (sur cette nuance essentielle, voir supra, nos339 s.). 1338 Autre chose est le principe ou le principe gnral, note Monsieur Terr (Introduction gnrale au droit, Dalloz, 3me dition, 1996, p. 234, note 4).

283

361. Les arrts de principe sont des dcisions univoques, dnues dambigut, tranchant nettement et solennellement, cest--dire durablement, le dbat entre deux opinions valeur gnrale, soutenues ou soutenables .
1339

Larrt de principe met fin une hsitation. La locution de principe doit sentendre ici comme dans larticle L. 131-2 du Code de lorganisation judiciaire, en vertu duquel le renvoi devant lassemble plnire (de la Cour de cassation) peut tre ordonn lorsque laffaire pose une question de principe, notamment sil existe des solutions divergentes soit entre des juges du fond, soit entre les juges du fond et la Cour de cassation. La dfinition de larrt de principe est indiffrente la norme substantielle quil dicte. Elle ne souligne que la solennit de ton et la nettet dexpression entourant une rgle de droit quelconque .
1340

362. Le cheminement formel que suit llaboration du principe dbute toujours par ladoption dun attendu de principe qui en proclame la teneur en des termes univoques. Les exemples sont innombrables. Il suffit den signaler quatre, emprunts la gense, respectivement, du principe de la rparation intgrale du prjudice subi, du principe nemo auditur, du principe fraus omnia corrumpit, du principe de lgalit du partage et du principe que le juge de laction est le juge de lexception: - Attendu que nul ne peut exciper de sa propre turpitude
1341

.
1342

- Attendu en droit que la fraude fait exception toutes les rgles -Attendu que le juge de laction est le juge de lexception - Attendu que lgalit est la loi des partages - Vu larticle 1382 du Code civil;
1344 1343

Attendu que le propre de la responsabilit civile est de rtablir aussi exactement que possible lquilibre dtruit par le dommage et de replacer la victime, aux dpens du responsable, dans la situation o elle se serait trouve si lacte dommageable navait pas eu lieu .
1345

Dans de telles hypothses, la distance qui spare lattendu de principe du principe formellement vis est si infime que la Cour de cassation ne tarde gure en gnral franchir le pas.
1339 1340

Ch. Atias, Lambigut des arrts de principe en droit priv, JCP 1984, d. G, I, 3145, n 1. Aucune confusion ne doit tre commise avec la rgle de principe au sens de rgle gnrale confronte une rgle dexception (sur ce sens, voir supra, n 331). 1341 Cass. civ. 26 mars 1855, DP 1855, 1, 326. 1342 Cass. civ. 26 mars 1855, DP 1855, 1, 326. La formule la fraude fait exception toutes les rgles est de style: Cass. req. 8 dc. 1858, DP 1859, 1, 184; Cass. req. 27 nov. 1893, DP 1894, 1, 342. Et plus rcemment: Cass. 3e civ. 12 oct. 1971, Bull. civ. III, n 486, p. 347. 1343 Cass. req. 4 nov. 1857, S. 1858, 1, 149; Cass. req. 27 juin 1860, S. 1861, 1, 511. Le premier attendu de principe tait le suivant: Attendu que les tribunaux lgalement saisis de laction taient ncessairement juges comptens de lexception (Cass. civ. 24 juin 1839, DP 1839, 1, 257, S. 1839, 1, 577).Variantes ultrieures: jug quune exception tombe sous lautorit du principe que le juge de laction est le juge de lexception (Cass. civ. 15 mai 1865, S. 1865, 1, 419); Attendu quen rgle gnrale, le juge de laction est le juge de lexception (Cass. req. 23 juill. 1868, S. 1869, 1, 116). 1344 Cass. civ. 28 janv. 1929, Gaz. Pal. 1929, 1, 647. 1345 Cass. 2e civ. 28 oct. 1954, JCP 1955, d. G, II, 8765, note R. Savatier, Gaz. Pal. 1955, 1, 10.

284

Un arrt unique mais exemplaire rvle que lattendu de principe sert en cette occasion de coup dessai au futur visa de principe. En 1963, la Cour de cassation pronona une cassation sans recourir au moindre visa. En lieu et place de ce dernier figurait un attendu isol: Attendu que nul en France ne plaide par procureur . Une dcennie plus tard, le principe nul ne plaide en France par procureur tait vis .
1346 1347

363. Tout principe vis a pris jadis la forme initiatique dun attendu de principe. Mais la rciproque nest pas vraie: limmense majorit des attendus de principe ne recle aucun principe. cet gard, le raccourci verbal consistant dnommer principe lattendu de principe pos au pralable ne doit pas abuser. Une hypothse caricaturale incite la mfiance: Attendu que la bote destine recevoir les bulletins de vote doit demeurer close depuis le moment o le scrutin est ouvert jusquau moment o celui-ci est dfinitivement clos; (...) le tribunal a viol le principe susvis .
1348

Une solution de pure vtille, mais dune totale clart, peut faire figure darrt de principe si la question tranche avait auparavant jet le trouble. Pour autant, elle ne constituera pas un principe. Ainsi, lAssemble plnire de la Cour de cassation saisie dune question de principe sur le fondement de larticle L. 131-2 du Code de lorganisation judiciaire doit, par hypothse, rendre un arrt de principe asschant la controverse. Pourtant, il est certain que cette formation ndicte pas que des principes et statue parfois sur des points insignifiants. Larrt de principe nest donc quun indice fragile de la prsence dun principe. Il est ds lors abusif de dnommer principe un banal attendu de principe, quelle quen soit la porte. Cette tournure est pourtant utilise en permanence par la chambre criminelle de la Cour de cassation. Celle-ci conclut quasi-systmatiquement ses arrts de censure par cette formule que les juges du fond ont viol le principe ci-dessus vis (ou: sus-vis/susnomm/sus-rappel). Le principe en question nest autre, en ralit, que lattendu nonc dans le chapeau de larrt. Or, la chambre criminelle nnonce videmment pas un principe dans chacun de ses chapeaux. 364. Son but atteint, lattendu de principe se mue parfois en attendu de style. La norme y dpose resurgit alors dans les dcisions judiciaires sous les traits dune formule immuable. La clause de style fut largement tudie dans les contrats. La formule de style joue un rle non moins ngligeable en jurisprudence. Des principes sont frquemment attachs ces squences graves dans le marbre de la mmoire judiciaire. Leur prennit notable encourage cette rhtorique. Par exemple, lattendu de principe selon lequel la prescription ne court point contre celui qui est dans limpossibilit absolue dagir, par suite dun empchement quelconque rsultant soit de la loi, de la convention ou de la force majeure, pos par un arrt

1346 1347

Cass. 1re civ. 17 dc. 1963, Bull. civ. I, n 561, p. 471. Cass. 3e civ. 27 juin 1972, Bull. civ. III, n 431, p. 312. Sur les visas de principe ultrieurs, voir supra, n 82. Pour un arrt de rejet citant le principe: Cass. 3e civ. 17 juill. 1997, JCP 1998, d. G, II, 10204, note L. Bor. 1348 Cass. 2e civ. 19 juill. 1962, Bull. civ. II, n 615, p. 448.

285

de 1870 , devint un attendu de style constamment employ par la Cour de cassation pour dfinir les conditions dapplication du principe contra non valentem .
1349 1350

Lattendu de style, de par sa stabilit, est un indice pertinent de la prsence dun principe de droit priv. Il ne latteste cependant pas de manire irrfutable. B: Les locutions abstraites. 365. Un certain nombre de locutions abstraites, ou universelles, semblent leur tour traduire la prsence de principes. Elles ne sont pas les indicateurs incontestables quelles paraissent mais elles demeurent des indices srieux, ce stade embryonnaire de leur dveloppement. 366. La locution qui attire la premire lattention tient en cinq mots bien sonns: il est de principe que. Les locutions il est de principe gnral que, il est de principe absolu que mais aussi il est de rgle que sont de stricts quivalents de ce point de vue. Ce syntagme percutant semble tre la marque de certification du principe en droit priv. De nombreux principes y pntrrent en effet sous ce label commun. Des principes aujourdhui viss, tels le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel et celui suivant lequel les biens des personnes publiques sont insaisissables: - En droit, il est de rgle que les juges dappel, quand ils sont saisis par le recours du prvenu, ne peut aggraver sa position .
1351

- Il est de principe absolu de droit quil nappartient pas un crancier de ltat, mme pour assurer lexcution dune condamnation judiciaire obtenue contre celui-ci, de faire saisir-arrter, entre les mains dun tiers, les deniers ou autres objets qui sont la proprit de ltat .
1352

Mais galement des principes non encore parvenus au stade ultime du visa de principe, tel le principe de la rtroactivit in mitius de la loi pnale: Il est de principe gnral en matire criminelle que, dans le concours de deux lois, lune ancienne sous lempire de laquelle une infraction pnale a t commise, et lautre nouvelle, promulgue depuis et avant quil soit intervenu un jugement dfinif, on doit appliquer la nouvelle loi, si elle dicte une peine moins svre .
1353

1349

Cass. civ. 28 juin 1870, DP 1870, 1, 309, S. 1871, 1, 137, note anonyme; Cass. req. 21 mai 1900, S. 1902, 1, 133. 1350 Rcemment: Cass. com. 11 janv. 1994, Bull. civ. IV, n 22, p. 18, RTD civ. 1995, p. 114, obs. J. Mestre. 1351 Cass. crim. 18 juin 1858, DP 1858, 1, 376. 1352 Cass. civ. 5 mai 1885, S. 1886, 1, 353, note E. Chavegrin. La solution de fond date de: Trib. cass. 16 thermidor an X (aot 1802), S. chr. 1791-an XIII, 1, 677. 1353 Cass. crim. 14 janv. 1876, Bull. crim. n 17, p. 30, S. 1876, 1, 433, note E. Villey. Lemploi de la locution est fort ancien: il est de principe dans la lgislation franaise que la Peine nest cense rellement prononce quau moment o il nexiste plus de moyen lgal de la faire attnuer (Cass. crim. 15 mars 1810, reproduit dans: Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5 me dition, t. XXIII, 1827, n IX, p. 85).

286

Lannonce dun principe par cette locution est dautant plus plausible que la Cour de cassation persiste parfois lemployer dans un attendu de principe destin clairer la signification du visa de principe: Vu (...) les principes qui rgissent lobligation alimentaire; Attendu (...) quil est de principe que les pensions alimentaires ne sarrragent pas
1354

La locution, cependant, na pas pour vocation premire dannoncer un principe. Elle nest quun procd stylistique commode consistant noncer une conclusion juridique sur un ton premptoire tenant lieu de motivation . Le juge indique en quelques mots quil est superflu, ses yeux, dvoquer la justification de la solution tant son bien-fond parat vident. Cette parcimonie dexplications est constante en la matire.
1355

Il est de principe que introduit donc ventuellement un principe mais il ne saurait sen trouver un dans chaque attendu libell de la sorte. 367. Une deuxime locution abstraite doit tre voque, bien quelle soit plus ambigu que la prcdente: en principe ou en principe gnral ou en rgle gnrale. Les thories de labus de droit et de la ralit de la personnalit morale furent lobjet dattendus solennels btis autour de cette formule, rvlant trs tt, en filigrane, lexistence de ces deux principes: -Attendu, en principe gnral, que pour quil y ait lieu dommages-intrts, il faut quil y ait faute; la loi ne rpute pas en faute celui qui fait ce quil a droit de faire, moins quil ne le fasse pour nuire autrui, et sans intrt pour lui-mme .
1356

- Attendu que la personnalit civile nest pas une cration de la loi; elle appartient en principe, tout groupement pourvu dune possibilit dexpression collective pour la dfense dintrts licites, dignes, par suite dtre juridiquement reconnus et protgs .
1357

La solution affirme en principe peut recouvrir un vritable principe. Elle est alors synonyme de la locution il est de principe que. Ainsi la Cour de cassation affirme indiffremment que le juge de laction est en principe le juge de lexception , quil est de
1358

1354

Trois arrts sont ainsi rdigs: Cass. 1re civ. 18 janv. 1989, D. 1989, 383, note J. Massip; Cass. 1re civ. 3 avril 1990, Bull. civ. I, n 77, p. 57; Cass. 1re civ. 5 fvr. 1991, D. 1991, 469, note J. Massip. La Cour de cassation devait ensuite viser directement la rgle selon laquelle aliments narrragent pas (Cass. 2e civ. 24 janv. 1996, pourvoi n 93-19980, indit). 1355 galement suspicieux: J. Boulanger, Rle du juge en cas de silence ou dinsuffisance de la loi, T.A.H.C., t. V, tudes sur le rle du juge, 1949, Dalloz, 1950, p. 61, n 11, p. 66. 1356 Cass. crim.19 dc. 1817, S. chr. 1815-1818, 1, 394. Lhonntet commande de dire que larrt a en ralit pour objet dexonrer de toute responsabilit civile celui qui agit en tat de lgitime dfense, parce que la dfense de soi-mme est de droit naturel (cit supra, n 129). Mais lattendu rapport est une vocation remarquable de la thorie de labus de droit une poque o elle ne faisait lobjet que dapplications parses. 1357 Cass. 2e civ. 28 janv. 1954, JCP 1954, d. G, II, 7978, concl. Lemoine, D. 1954, 217, note G. Levasseur, Dr. soc. 1954, p. 161, note P. D(urand), Gaz. Pal. 1954, 1, 205, Arch. phil. dr. 1959, p. 140, note J. Carbonnier, GAJCiv. n 16, p. 73. 1358 Cass. soc. 16 nov. 1961, D. 1962, 161, note R. L., S. 1962, 185, note R. Meurisse, JCP 1962, d. G, II, 12864, note J.-P. Brunet, RTD civ. 1962, p. 387, obs. P. Hbraud, Dr. soc. 1962, p. 586, note P. Raynaud; Cass. soc. 22 juill. 1975, Bull. civ. V, n 425, p. 363.

287

principe que le juge de laction est le juge de lexception de laction est juge de lexception .
1360

1359

ou quen rgle gnrale, le juge

Mais, nouveau, la dfiance simpose. La locution en principe, ou lune de ses variantes, est employe la plupart du temps pour la dsignation dune rgle de principe, cest-dire dune rgle gnrale expose recevoir une exception. La norme nonce en principe par le juge nest a priori quune rgle de principe qui ne se confond pas avec le principe .
1361

368. La troisime locution sexprime par une rfrence, dgage de tout support textuel, aux termes suivants:le(s) principe(s) ou la (les) rgle(s) . Il est habituel quun principe soit purement et simplement mentionn comme tel avant que daccder, plus ou moins longue chance, au visa. Le principe que la peine ne peut tre aggrave sur le seul appel du prvenu apparut en jurisprudence un demi-sicle avant de sy trouver hiss , les rgles de la gestion daffaire taient appliques un quart de sicle avant de se muer en un visa du principe de la gestion daffaires , les rgles ou principes en matire de compte vingt ans avant de fournir la matire du premier visa de principe et le principe de la primaut du droit communautaire quelques sept mois avant une identique conscration formelle .
1362 1363 1364 1365

Pour autant, et les dveloppements qui prcdent en livrent dabondants exemples, toute allusion un principe en droit ne doit pas tre prise la lettre. Lextrme polysmie du concept interdit de rduire demble le principe une norme dnomme principe. Lutilisation incessante de ce vocable en jurisprudence incite une vive rserve tant quelle nest pas corrobore par un autre indice. Abandonnant le terrain douteux des indices de principes embryonnaires, la qute dun critre fiable de reconnaissance se poursuit sur un sol plus ferme, au stade du principe visable.

1359

Cass. req. 26 avril 1880, S. 1882, 1, 373; Cass. crim. 29 nov. 1951, S. 1952, 1, 138, JCP 1952, d. G, II, 6859. 1360 Cass. req. 23 juill. 1868, S. 1869, 1, 116. 1361 Sur la rgle de principe et son opposition au principe, voir supra, nos331 s.
1362

Cass. crim. 4 fvr. 1938, Gaz. Pal. 1938, 1, 523, Rev. sc. crim. 1938, p. 485, obs. Magnol. Le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel est vis partir de 1984 (Cass. com. 23 oct. 1984, Bull. civ. IV, n 271, p. 221; Cass. com. 3 nov. 1992, Bull. civ. IV, n 343, p. 244; Cass. com. 5 avril 1994, pourvoi n 92-15.556, indit; Cass. com. 6 juin 1995, pourvoi n 92-20488, indit). 1363 Cass. 1re civ. 16 nov. 1955, JCP 1955, d. G, II, 9087, note P. Esmein. Le principe est vis dans: Cass. 1re civ. 12 juin 1979, Bull. civ. I, n 173, p. 140, Defrnois 1980, art. 32421, n 72, p. 1215, note J.-L. Aubert, Quot. jur. 17/4/1980, n 45, p. 3 (Vu le principe de la gestion daffaires). 1364 Cass. req. 7 fvr. 1928, DP 1928, 1, 70, note A. Besson. Adde : les rgles ordinaires du compte courant (Cass. civ. 19 nov. 1888, S. 1889, 1, 159, DP 1889, 1, 409). Le visa des principes applicables en matire de compte courant apparat avec: Cass. com. 20 avril 1948, DP 1948, 375, S. 1948, 1, 129, RTD com. 1948, p. 697, obs. R. Houin. 1365 Cass. 1re civ. 10 mars 1993, JCP 1994, d. G, II, 22313, note X. Daverat. Le principe est vis sept mois plus tard: Cass. 1re civ. 13 oct. 1993 (9 arrts), pourvois n os91-19.655 91-19.664, 8 arrts indits et un publi : Contrats, conc., consom. 1993/12, n 220, p. 11.

288

 2: Le principe visable.

369. Parvenu un degr suprieur de maturit, le principe revt une apparence physique plus distinctive. Il nest certes pas encore vis mais est susceptible de le devenir tout moment. ce stade transitoire de son volution, il est un principe visable. Cette nouvelle tape est cardinale. Les risques de confusion signals antrieurement se dissipent la faveur de nouvelles techniques de rdaction mises en uvre par les magistrats. Le critre formel se densifie et le principe se laisse plus srement reconnatre au travers de deux figures stylistiques. La premire traduit le sentiment de la prsence dun principe pr-existant la loi (B), la seconde est le visa de texte fictif (C). Dans ces deux cas de figure, la lettre de larrt se rvle plus secourable pour lidentification du principe que les formules et locutions sus-dcrites. Avant de prsenter ces nouvelles figures, il importe de raliser au pralable que la plupart des dcisions de la Cour de cassation ne peuvent, par nature, contenir le moindre visa de principe et ndictent au maximum que des principes visables (A). A: Le principe visable par nature. 370. Tous les principes de droit priv ne sont pas viss directement par la Cour suprme. Il est cela des raisons contingentes qui convainquent de la ncessit de ne pas restreindre artificiellement lensemble des principes aux seuls principes viss lpoque contemporaine dans des arrts de cassation. Dincontestables principes figurent en effet dans la jurisprudence ancienne (1), dans les arrts de rejet (2) et dans les avis de la Cour de cassation (3) qui ne peuvent chapper la recherche. 1: Dans la jurisprudence ancienne. 371. La pratique du visa de principe ne conquit la jurisprudence de la Cour de cassation que par un arrt du 20 avril 1948 rendu par la chambre commerciale sous le visa des principes applicables en matire de compte courant . Or, les dizaines de principes qui furent viss au cours des dcennies ultrieures plongent tous leurs racines dans la jurisprudence du XXme et, bien souvent, du XIXme sicles . Il existe donc une copieuse jurisprudence, antrieure lanne 1948, mettant en uvre des principes qui ne figurent pas dans des visas de cassation. Le droit des principes se trouve aujourdhui difi sur une masse faramineuse darrts dont les rdacteurs nont jamais song viser les principes quils proclamaient.
1366 1367

La lecture de certains arrts suggre dailleurs que le pas aurait pu tre franchi trs tt si lide de viser les principes avaient effleur lesprit des Hauts conseillers. Ainsi, ds 1908, un
1366

Cass. com. 20 avril 1948, DP 1948, 375, S. 1948, 1, 129, RTD com. 1948, p. 697, obs. R. Houin. Sur lapparition de ce phnomne, voir supra, n 72. 1367 Sur lanciennet inoue de nombre de principes, voir infra, n 497.

289

arrt constate dans un attendu conclusif que les juges du fond nont pas viol les principes de laction de in rem verso . De mme, en 1902, la Cour proclame dans un chapeau de tte le principe daprs lequel les dcisions de la justice criminelle ont, au civil, lautorit de la chose juge . Lesdits principes possdaient donc une aptitude fonder le contrle du juge du droit gale celle quils assument aujourdhui dans les visas darrts.
1368 1369

Un principe dont le plus clair des applications jurisprudentielles remontent cette poque recule na pu prendre part, ds son origine, au phnomne des visas de principe. Pourtant, ds cette poque, sa nature de principe est indubitable. Il est dailleurs significatif que la plupart dentre eux aient reu lhonneur du visa de principe aussitt que le procd fut invent. Ainsi en est-il, prcisment, des principes de laction de in rem verso, viss ds 1953 , et du principe de lautorit absolue de la chose juge au criminel, vis ds 1956 , aux prodromes de cette pratique.
1370 1371

2: Dans les arrts de rejet. 372. Lobstacle pos lapparition dun principe vis qui vient immdiatement lesprit est limpossibilit technique de recourir un visa de texte susceptible de laccueillir. Or, le visa de la rgle applicable nest exig par larticle 1020 du nouveau Code de procdure civile que dans les arrts de cassation. Les arrts de rejet, en dpit de quelques tentatives exprimentales , ne comportent pas de visa.
1372

La majeure partie de la jurisprudence de la Cour suprme ne peut donc, par nature, contenir le moindre visa de principe. Il est toutefois flagrant que les arrts de rejet abondent de principes et quaucune discrimination rationnelle ne peut tre opre entre les deux types de dcisions. Le choix de lune dentre elles de prfrence lautre dpend exclusivement de la rgularit du raisonnement judiciaire dont procde la dcision frappe de pourvoi. La reconnaissance dun principe dans un arrt de rejet au moyen dun critre formel savre nanmoins dlicate sil na t vis auparavant dans un arrt de cassation. Lobservateur ne dispose gure, pour lidentifier, que des formules et locutions indiciaires dfinissant le principe embryonnaire, dont la fragilit et lincertitude viennent dtre soulignes. Il serait donc utile, de lege ferenda, de gnraliser le visa dans tous les arrts rendus par la Cour suprme . Larticle 1020 du nouveau Code de procdure civile ne linterdit nullement et une telle extension aurait lavantage de dplacer dans le visa des arrts de rejet des principes embryonnaires ou visables cantonns pour lheure dans leurs attendus.
1373

1368

Cass. req. 23 nov. 1908, DP 1912, 1, 217, note G. Ripert, S. 1910, 1, 425, note Naquet. 1369 Cass. req. 9 dc. 1902, DP 1903, 1, 47. 1370 Sur laction de in rem verso : Cass. 1re civ. 19 janv. 1953, D. 1953, 234 (pour les visas ultrieurs, voir supra, n 81). 1371 Cass. 2e civ. 5 janv. 1956, JCP 1956, d. G, II, 9140, note P.-A. Pageaud, D. 1956, 236. 1372 Il existe quelques arrts de rejet insolites, rendus sous un visa: Cass. 1re civ. 11 dc. 1984, Bull. civ. I, n 330, p. 281 (qui vise un arrt de la C.J.C.E.); Cass. com. 15 mars 1988, Bull. civ. IV, n 106, p. 74; Cass. com. 12 avril 1988, Bull. civ. IV, n 130, p. 92; Cass. com. 11 dc. 1990, Bull. civ. IV, n 319, p. 220 (comportant un visa suivi dun chapeau). 1373 La gnralisation du visa est prne par: A. Perdriau, Plaidoyer pour un visa dans chaque arrt de la Cour de cassation, JCP 1995, d. G, I, 3866.

290

3: Dans les avis de la Cour de cassation. 373. Lavis dlivr aux juridictions civiles de lordre judiciaire par la Cour de cassation, en application des articles L. 151-1 et suivants du Code de lorganisation judiciaire introduits par la loi du 15 mai 1991, a une valeur consultative. Hors de la matire contentieuse, labsence de visa de texte et, dune manire gnrale, de tout formalisme rdactionnel, sont naturels. Lapparition dun visa de principe semble encore plus improbable cet endroit que dans un arrt de rejet. Les principes nen sont cependant pas absents. deux reprises en effet, dans la courte histoire de son activit consultative, la Cour de cassation a rpondu la question de juges du fond sur le fondement exclusif de principes. Elle rappelle, dans un avis du 9 octobre 1992, que la rgle selon laquelle lexception survit laction (ou: qu temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum) ne sapplique pas un dlai de forclusion . Elle considre, dans un avis du 29 novembre 1993, quen labsence de dispositions transitoires, il doit tre rpondu la question pose par application des principes qui gouvernent les conflits de lois dans le temps .
1374 1375

De fait, les caractres informel et facultatif de lavis semblent offrir un terrain fertile la rvlation des principes. Ntant astreinte au respect daucune mthodologie pour sa formulation et ntant lie en aucune manire par sa teneur, la Cour de cassation sabandonne plus volontiers lvocation expresse des principes mis en uvre. La solennit moindre de lexercice autorise cette franchise, exclue dans les dcisions contentieuses qui doivent tre rendues sous un visa de texte, avec force excutoire, au nom du Peuple franais. Cette transparence accrue facilite la recherche de principes. Il est permis de croire, dans ce contexte, que les formules et locutions utilises fourniront des indications suffisantes. Dans les deux avis prcits, les locutions la rgle selon laquelle et les principes gouvernant, mancipes de toute rfrence textuelle, introduisaient de vritables principes. Dans des arrts contentieux, de telles formules, souvent fallacieuses, eussent inspir la dfiance. Dans ces avis, au contraire, elles constituent des indicateurs fiables. Lusage dune terminologie plus rflchie autorise se fier ici des expressions littrales qui ne sont dordinaire, dans les arrts, que des indices fragiles de principes embryonnaires. La somme davis qui spaissit chaque jour fournira sans doute dans les prochaines annes un important vivier de principes visables. B: Le sentiment de la prsence dun principe pr-existant la loi. 374. Il sagit prsent dexposer des figures stylistiques qui sont des tmoignages pertinents de la prsence dun principe de droit priv, quoiquil ne soit pas vis. cet gard,
1374 1375

Cass. avis 9 oct. 1992, Bull. civ. Avis, n 4, p. 2. Cass. avis 29 nov. 1993, JCP 1994, d. G, II, 22203, note H. Croze et T. Moussa. Lavis poursuit: il rsulte de ces principes que la loi de comptence est dapplication dimmdiate, la comptence de la juridiction initialement saisie tant toutefois conserve lorsquune dcision intressant le fond a t rendue avant lentre en vigueur des dispositions nouvelles ( propos des procdures de distribution de deniers par contribution aprs labrogation des art. 656 s. anc. C.P.C. par la loi du 9 juillet 1991 et le dcret du 31 juillet 1992).

291

un principe visable transparat frquemment au travers de locutions (1) et dadages (2) traduisant le sentiment quil pr-existe la loi. 1: Au travers de locutions. 375. Un certain nombre dexpressions trahissent chez le juge la conviction intime quun principe prcde les dispositions lgales qui lappliquent. Ces locutions significatives sont soulignes dans les arrts suivants qui furent parmi les premiers introduire en droit positif, respectivement, les principes contra non valentem, electa una via, de lgalit du partage et de la publicit des jugements: - Suivant les principes anciens, le dlai pour la prescription dune crance conditionnelle ne commenait courir qu partir de lpoque laquelle la condition tait accomplie et le 1 de larticle 2257 (du Code civil) na pas introduit un droit nouveau .
1376

Adde: larticle 2257 du Code Napolon ne fait que consacrer lapplication du principe contra non valentem agere non currit prscriptio .
1377

- Nul nest recevable saisir la juridiction criminelle ou correctionnelle dune action civile aprs avoir dj saisi de cette action la juridiction civile; ce principe, admis dans lancien droit, daccord avec le lgitime intrt et la faveur de la dfense, a t maintenu et consacr par larticle 3 du Code de linstruction criminelle .
1378

-Les articles 826, 832 (du Code civil), pour conserver le principe de lgalit entre les copartageants, veulent que les immeubles dune succession soient partags entre tous les hritiers .
1379

- Un principe dordre public rappel et sanctionn par larticle 7 de la loi de 1810, veut que les jugements soient rendus en audience publique, peine de nullit .
1380

Ce style nest pas lapanage de la jurisprudence du XIXme sicle, et il sen trouve des rminiscences modernes: La rgle fraus omnia corrumpit dont larticle (1413 du Code civil) nest quune application spcialise (...) .
1381

Les figures runies consistent dclarer que la loi appliquant un principe nintroduit pas de droit nouveau, ne fait que consacrer lapplication du principe, a pour but de conserver ce dernier, nen est quune application spcialise ou, symtriquement, que le principe est maintenu et consacr ou rappel et sanctionn par cette mme loi. Le rle du donn historique transparat nouveau au travers dallusions au droit ancien, qui demeurent toutefois marginales. En outre, la thse de la pr-existence du principe linterprtation du juge trouve ici une certaine assise .
1382

1376 1377

Cass. civ. 3 janv. 1842, Jur. Gn. Dalloz, t. XXXVI, 1856, V Prescription civile, n 769, p. 227. Cass. civ. 28 janv. 1862, DP 1862, 1, 89. 1378 Cass. crim. 11 juin 1846, DP 1846, 1, 281. 1379 Cass. civ. 18 dc. 1855, DP 1856, 1, 20, S. 1856, 1, 305. 1380 Cass. req. 1er mars 1858, S. 1858, 1, 452.
1381 1382

Cass. 1re civ. 28 mars 1984, Bull. civ. I, n 120, p. 99. La thse de la pr-existence du principe sera examine (et conteste) plus tard (voir infra, nos512

s.).

292

Mais il convient surtout de relever ici lassociation rcurrente de plusieurs principes qui, fait remarquable, achveront tous leur laboration formelle dans un visa de la Cour de cassation - des locutions qui proclament leur mancipation lgard des textes les consacrant. Ce type de locution authentifie sans quivoque la prsence dun principe qui restera tout le moins visable.
1383

2: Au travers des adages. 376. La rfrence du juge un adage ou une maxime, lexclusion de toute autre norme lgale, est un deuxime signe crdible de la prsence dun principe. Il existe ce jour huit principes viss par la Cour de cassation qui correspondent des adages de droit . Or, tous apparurent en droit priv formellement prcds des termes maxime, adage ou rgle. Une abondante jurisprudence se rfre en effet la maxime (ou ladage, ou la rgle...) ... contra non valentem agere non currit prscriptio , ... nemo auditur propriam turpitudinem allegans , ... una via electa , ... fraus omnia corrumpit , ... nul en France ne plaide par procureur ou ... aliments narrragent pas .
1384 1385 1386 1387 1388 1389 1390

1383

lexception du principe de la publicit des jugements, qui est rest visable. 1384 Adages viss par la Cour de cassation (arrts cits supra, nos80 82): - Contra non valentem agere non currit prscriptio. - Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. - Electa una via non datur recursus ad alteram. - Fraus omnia corrumpit. - Nul ne plaide en France par procureur. - Aliments narrragent pas. - Lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt. - Error communis facit jus (vis sous la forme: les principes rgissant lapparence des actes juridiques). 1385 Par exemple: Cass. crim. 26 aot 1859, S. 1860, 1, 492 (la maxime). 1386 Par exemple, pour la maxime : Cass. req. 1er aot 1844, S. 1844, 1, 584; Cass. req. 29 nov. 1893, DP 1894, 1, 63; Cass. 1re civ. 27 nov. 1984, Bull. civ. I, n 319, p. 269, Gaz. Pal. 1985, 2, 638, obs. F. Chabas. Et pour ladage : Cass. 1re civ. 17 nov. 1993, Bull. civ. I, n 326, p. 226. Et pour la rgle : Cass. 3e civ. 8 janv. 1975, Bull. civ. III, n 2, p. 2; Cass. com. 20 janv. 1987, JCP 1988, d. G, II, 20987, note G. Goubeaux; Cass. 3e civ. 24 juin 1992, Bull. civ. III, n 219, p. 134, D. 1992, Somm. 400, obs. Ph. Delebecque, RTD civ. 1993, p. 121, obs. J. Mestre. Les arrts invoquent parfois de prfrence in turpitudinis causa cessat repetitio ou nul ne peut se prvaloir de sa propre turpitude. 1387 Par exemple, pour la maxime : Cass. ch. runies 10 juill. 1854, DP 1854, 1, 225, rapp. dOms; Cass. crim. 19 mai 1893, S. 1894, 1, 425, note E. Villey; Cass. crim. 10 dc. 1925, DP 1927, 1, 79; Cass. req. 5 dc. 1933, S. 1934, 1, 63, DH1934, 33; Cass. crim. 31 mai 1946, DP 1946, 327. Et pour la rgle : Cass. civ. 26 avril 1937, Gaz. Pal. 1937, 2, 233. 1388 Par exemple, pour ladage : Cass. 2e civ. 7 janv. 1954, Bull. civ. II, n 2, p. 1. Et pour la rgle : Cass. 1re civ. 28 mars 1984, Bull. civ. I, n 120, p. 99. 1389 Par exemple, pour la maxime : Cass. civ. 21 brumaire an XII, reproduit par: Merlin, Recueil alphabtique des questions de droit, 4me dition, 1829, t. XII, V Prescription, XV, p. 47; Cass. req. 6 avril 1831, DP 1831, 1, 137; Cass. civ. 15 janv. 1896, S. 1896, 1, 455, DP 1897, 1, 131. Pour la rgle : Cass. 1re civ. 10 mai 1988, Rev. arb. 1989, p. 51, note J.-L. Goutal.

293

Lemploi de ce vocabulaire pour dsigner des normes qui furent finalement investies de la qualit de principe vis laisse augurer dun destin similaire pour celles qui lempruntent dores et dj. Il tait ainsi fort prvisible que la maxime nemo auditur serait un jour rige en principe vis, ayant t constamment qualifie en jurisprudence de maxime ou dadage. Larrt rendu en ce sens en 1995 par la chambre sociale confirma le bien-fond de cette conjecture, dduite de la seule formulation littrale dun principe visable.
1391

Pour cette mme raison, le visa du principe qu temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum semble imminent. Une jurisprudence sculaire le qualifie en effet de maxime ou de rgle . En outre, le principe figure dans un avis de la Cour de cassation et cette circonstance est favorable sa promotion .
1392 1393

Mais une autre figure de rhtorique judiciaire, de porte infiniment suprieure aux deux prcdentes, doit tre prsente. C: Le visa de texte fictif. 377. La Cour de cassation se conforme toujours larticle 1020 du nouveau Code de procdure civile qui lui commande de viser un texte au soutien de la cassation quelle prononce . Cependant, au-del du respect formel de la loi, lartifice commence lorsquon fait dire un texte tout autre chose que ce quil dit . Or, il est patent que le texte vis en tte des arrts de cassation peut navoir quun rapport trs tnu sinon parfaitement mystrieux avec la rgle applique. Le visa de texte, dans cette hypothse, est une fiction de volont prtorienne . Le texte vis est fictivement appliqu et, parfois, un principe sy substitue rellement.
1394 1395 1396

La ralit des visas fictifs dans la jurisprudence est reconnue en doctrine. Le Doyen Sourioux en livre une description acre: la Cour de cassation nest pas sans pratiquer lindpendance masque, spcialement lorsquelle exerce son contrle au moyen de la cassation pour violation de la loi. Il lui arrive en effet de viser en tte de son arrt de cassation
1390

Par exemple, pour ladage : Cass. 1re civ. 8 fvr. 1961, Bull. civ. I, n 90, p. 74. Et pourla rgle : Cass. 1re civ. 9 mai 1967, Bull. civ. I, n 160, p. 117; Cass. 1re civ. 5 juill. 1988, D. 1989, 51, rapp. J. Massip, Defrnois 1988, art. 34323, p. 1179, rapp. J. Massip; Cass. 1re civ. 8 nov. 1989, Bull. civ. I, n 341, p. 229. 1391 Cass. soc. 8 juin 1995, Bull. civ. V, n 195, p. 144: Vu la rgle nemo auditur propriam turpitudinem allegans . 1392 Par exemple, pour la maxime : Cass. civ. 7 janv. 1868, DP 1868, 1, 123; Cass. req. 21 juin 1880, S. 1881, 1, 297, DP 1881, 1, 108. Et pour la rgle : Cass. req. 24 janv. 1833, S. 1833, 1, 268; Cass. req. 1er dc. 1846, DP 1847, 1, 15; Cass. civ. 29 mars 1950, D. 1950, 396, Gaz. Pal. 1950, 2, 106, RTD civ. 1950, p. 514, obs. J. Carbonnier (la rgle traditionnelle qu temporalia...). 1393 Cass. avis, 9 oct. 1992, Bull. civ. Avis, n 4, p. 2. Sur ce sentiment que la prsence explicite dun principe dans un avis rvle plus franchement sa nature, voir supra, n 373. 1394 Sauf, prcisment, lorsquelle vise un principe. Mais il faut partir de ce texte. 1395 J. Boulanger, Rle du juge en cas de silence ou dinsuffisance de la loi, T.A.H.C., t. V, tudes sur le rle du juge, 1949, Dalloz, 1950, p. 61, n 9, p. 65. 1396 Quon ne sy trompe pas, la jurisprudence mrite dj ici le qualificatif de prtorienne ; elle reprend les mthodes du prteur romain. Au moyen de fictions (il sagit ici de fictions de volont), elle cre du droit (J. Boulanger, art. cit., n 10, p. 66).

294

un texte de loi dont le contenu normatif est tranger laffaire pour lexcellente raison que la rgle qui est en jeu est celle-l mme que le juge de cassation a fabrique, le plus souvent progressivement dans les arrts antrieurs .
1397

Or, la contribution de ces visas fictifs la gense des principes viss est essentielle. Aucun principe ne se trouve encore vis dans un arrt de cassation fond sur un visa de texte fictif mais cette figure est une tape pralable dans le processus qui conduit au visa de principe. Il est donc permis dy apercevoir un lment de dfinition du principe visable. Seront dcrits les diffrents cas de visa fictif (1) et leur mutation ventuelle en principes viss (2). 1: Les cas de visas fictifs dans les principes. 378. Trois sries de raisons motivent le recours un visa de texte fictif: des raisons logiques, symboliques et arbitraires. 379. Le recours un visa de texte tranger la dcision peut rsulter de raisons logiques. Il existe, en dautres termes, un lien logique unissant le texte vis et la solution jurisprudentielle retenue. Ce lien est affect dune fictivit croissante qui lestompe progressivement, jusquau point de le dissoudre. Le premier lien logique observer est celui qui unit limpratif juridique sa consquence. Le juge vise le texte contenant limpratif pour dicter son corollaire, telle une sanction ou toute autre consquence normative. linverse, il peut viser un texte contenant une rgle conscutive pour induire limpratif qui en est prtendument lantcdent logique. Le premier cas est illustr par le principe de la rparation intgrale du prjudice subi en matire de responsabilit dlictuelle. Le juge dcide habituellement, dans un attendu de style plac sous le visa de larticle 1382 du Code civil, que lauteur dun dlit ou dun quasi-dlit est tenu la rparation intgrale du dommage quil a caus . Le texte ndicte pourtant quune norme de comportement et ne dit mot de la sanction, nonce seulement par le principe.
1398

Le second cas est illustr par le principe nemo auditur. La Cour de cassation vise traditionnellement larticle 1131 du Code civil, qui sanctionne limmoralit de la cause de lobligation par sa nullit, pour justifier lapplication de ladage . Un artifice semblable
1399

J.-L. Sourioux, Introduction au droit, P.U.F., coll. Droit fondamental, 2me dition, 1990, n 174, p. 220. 1398 Cass. 1re civ. 7 juill. 1993, Bull. civ. I, n 253, p. 175. Selon une formule quivalente susceptible de figurer dans un arrt de rejet: les juges du fond sont tenus, en vertu des articles 1382 et 1384 du Code civil, dassurer la victime une rparation intgrale du dommage par elle subi (Cass. ch. mixte 6 nov. 1974, JCP 1975, d. G, II, 17978, concl. Ggout, note R. Savatier, RGAT 1974, p. 506, note A. B., RTD civ. 1975, p. 114 et p. 549, obs. G. Durry). 1399 Par exemple: Cass. com. 20 janv. 1987, JCP 1988, d. G, II, 20987, note G. Goubeaux. Dans un arrt de rejet, la formule devient: larrt attaqu a fait une juste application de larticle 1131 et de la maxime... (Cass. req. 29 nov. 1893, DP 1894, 1, 63). Larticle 1131 dispose que lobligation sur une cause illicite est nulle. Or, le texte fonde dautant moins le principe nemo auditur que ce dernier paralyse en ralit les effets de la nullit. Les exgtes ont trill ladage en raison de sa contrarit
1397

295

prside au visa de larticle 4, alina 2, du Code de procdure pnale, disposant que le juge civil surseoit statuer tant quil na pas t prononc sur laction publique, pour appliquer en ralit le principe de lautorit au civil de la chose juge au pnal .
1400

Le deuxime lien logique unissant le texte vis au principe mis en uvre rvle un degr de fiction supplmentaire. Le juge de cassation vise des dispositions lgales particulires qui rgissent un autre titre la matire ou linstitution juridique au sein de laquelle le principe prend place, dans lespce considre. Ainsi, pour doter certaines institutions reprsentatives du personnel de la personnalit morale, la Cour de cassation visa des textes du Code du travail dictant divers aspects de leur rgime juridique bien quaucun nenvisaget en particulier leur personnalit juridique . Le motif de la solution ne rsidait que dans les principes relatifs la personnalit morale.
1401

Dans cette perspective, un visa dusage universel est parfois employ par le juge comme ultime ressource lgale: le visa jadis de larticle 7 de la loi du 20 avril 1810 et aujourdhui de larticle 455 du nouveau Code de procdure civile, disposant que le jugement doit tre motiv. La cassation prononce pour vice de motivation fut le moyen subreptice dimposer, notamment, lapplication des principes applicables en matire de droit de rtention ou le principe selon lequel la responsabilit du salari nest engage envers son employeur quen cas de faute lourde . Lartifice rsulte videmment de ce que le grief retenu est de pure
1402 1403

ce texte (Marcad, Explication thorique et pratique du Code civil, 6 me dition, t. IV, 1866, n 457, p. 393; Demante et Colmet de Santerre, Cours analytique de Code civil, 2me dition, t. V, 1883, n 49bis, p. 63; Demolombe, Cours de Code civil, 4me dition, t. XXXI, 1882, n 436, p. 370 s.; Laurent, Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878, t. XVI, n 164, pp. 221-222). Les articles 1131, 1133, 1235 ou 1376 du Code civil -galement invoqus par les auteurs- sont tout autant hors sujet, le principe ne se souciant aucunement dun rattachement quelconque une thorie quelconque (Ph. Le Tourneau, La rgle nemo auditur, thse, Paris 1969, prface P. Raynaud,L.G.D.J., 1970, n 27, p. 39). 1400 Ce texte codifie ladage le criminel tient le civil en ltat. Si le juge civil doit surseoir, cest parce que la dcision attendue sur laction publique aura une autorit absolue son gard. La consquence est vise pour exprimer la cause (en ce sens, notamment: G. Stfani, Les effets du procs pnal sur le procs engag devant le tribunal civil, RID pn. 1955, p. 473, spc. p. 480 et les auteurs cits). 1401 La Cour de cassation reconnut ainsi la personnalit morale des comits dtablissement sous le visa de divers textes qui leur taient alors applicables (Cass. 2e civ. 28 janv. 1954, JCP 1954, d. G, II, 7978, concl. Lemoine, D. 1954, 217, note G. Levasseur, Dr. soc. 1954, p. 161, note P. D(urand), Gaz. Pal. 1954, 1, 205, Arch. phil. dr. 1959, p. 140, note J. Carbonnier, GAJCiv. n 16, p. 73: Vu les articles 1, 2 et 21 de lordonnance lgislative du 22 fvr. 1945, 1er du dcret du 2 nov. 1945). De mme, elle reconnut la personnalit morale des comits de groupe sur le fondement des art. L. 439-1 et s. du Code du travail (Cass. soc. 23 janv. 1990, JCP 1990, d. G, II, 21529, note Nvot, Rev. socits 1990, p. 444, note R. Vatinet, RJS 1990/2, p. 64, concl. Picca, Rapport de la Cour de Cassation 1990, La doc. fr., 1991, p. 291) et celle des comits dhygine et de scurit sur le fondement des art. L. 2361 et s. du mme Code (Cass. soc. 17 avril 1991, JCP 1990, d. E, II, 229, note Blaise, Rev. socits 1991, p. 53). 1402 Cass. soc. 9 janv. 1958, D. 1958, 270: Vu larticle 7 de la loi du 20 avril 1810; Attendu que lexercice du droit de rtention par un crancier est justifi ds que la dtention du matriel appartenant au dbiteur se rattache la convention qui a donn naissance sa crance. 1403 Cass. soc. 9 nov. 1965, Bull. civ. V, n 763, p. 649; Cass. soc. 21 janv. 1971, D. 1971, 291. Ce principe, aujourdhui vis (voir supra, n 84), a t progressivement acclimat sous de trs divers voire contradictoires visas fictifs: articles 1137, 1147 ou 1780 du Code civil. Ce dernier texte rgit plus

296

forme alors que le principe introduit par son intermdiaire dicte une norme de fond. la limite, la Cour de cassation pourrait saffranchir de lexigence du visa de texte en ne retenant jamais que celui-l. Le troisime lien logique unissant le texte fictivement vis au principe rellement appliqu est insolite. Il atteint sans doute le comble de la fiction. La Cour de cassation vise un texte qui aurait vocation sappliquer mais qui ne fonde pas la cassation pour cette simple raison que le principe annihile sa force obligatoire. Le texte vis est vinc par le principe. Si une mtaphore pouvait tre suggre, il conviendrait de parler en loccurrence de visa viseur. Le juge vise le texte quil limine du champ de larrt. Le visa de cassation aligne en point de mire le texte abattre avant dinstaurer le principe. Ainsi, aux termes dune jurisprudence clbre, la chambre criminelle admet quun avis rendu par la chambre daccusation sur une demande dextradition puisse tre frapp de pourvoi en cassation. Larticle 16 de la loi du 10 mars 1927 sy oppose pourtant sans ambages: il dispose que la chambre daccusation, statuant sans recours, donne son avis motiv sur la demande dextradition. La Cour de cassation affirma nanmoins, sous le visa dudit article 16, quil rsulte des principes gnraux du droit que cette disposition nexclut pas le pourvoi en cassation lorsque celui-ci est fond sur une violation de la loi qui, la supposer tablie, serait de nature priver la dcision rendue des conditions esssentielles de son existence lgale . Comme lobserve un auteur, il est piquant de voir la chambre criminelle viser larticle 16 pour lignorer ensuite superbement . De fait, elle emploie un visa viseur.
1404 1405

Le procd est dun usage courant pour lapplication des deux principes qui prorogent les dlais de prescription en droit priv, savoir contra non valentem agere non currit prscriptio et qu temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum . La Cour de cassation prfre ordinairement au visa direct de ces principes le visa des textes dictant les dlais de prescription quils paralysent .
1406 1407

En revanche, le visa systmatique de larticle 931 du Code civil pralablement lapplication des principes rgissant le don manuel ne vise pas vincer le formalisme impos par ce texte. Il a t rappel que le don manuel nest jamais entr dans les prvisions
1408

prcisment le contrat de travail, mais un tout autre titre, comme il est dit au texte. 1404 Cass. crim. 17 mai 1984, JCP 1985, d. G, II, 20332, note J. Borricand, D. 1984, 536, note W. Jeandidier, Gaz. Pal. 1984, 2, 779, rapp. Cruvelli, Rev. sc. crim. 1984, p. 804, obs. Cl. Lombois; Cass. crim. 2 oct. 1987, Bull. crim. n 329, p. 883. 1405 J. Borricand, note prc. 1406 Pour une comparaison de ces deux principes dquit, voir supra, nos168 et 169.
1407

La Cour vise notamment les articles 1304 et 2262 du Code civil ou 189bis du Code de commerce, avant de dclarer ces dlais inapplicables. Autre exemple: Vu larticle 1844-14 du Code civil; Attendu que larrt nonce que laction tait prescrite; Attendu quen statuant ainsi alors que si laction en nullit dune dlibration dune assemble gnrale est soumise la prescription triennale, lexception de nullit est perptuelle (Cass. com. 20 nov. 1990, Bull. civ. IV, n 295, p. 204, JCP 1990, d. E, II, 195). 1408 Exemple: Vu larticle 931 du Code civil; Attendu que le don manuel na dexistence que par la tradition relle que fait le donateur de la chose (Cass. 1re civ. 11 juill. 1960, Bull. civ. I, n 382, p. 313).

297

de cette disposition sont quapparentes.

1409

. La contrarit du principe la loi et la prsence dun visa viseur ne

380. Le recours un visa de texte tranger la dcision peut tre tributaire de raisons symboliques. Le texte vis est une rgle que son anciennet, sa concision, sa puret littrale et son extrme gnralit muent en symbole dune matire ou dune question juridique donne. Le texte incarne et concentre en lui toutes les questions et les solutions affrentes ce thme et, sous cette couverture commode, le juge de cassation applique en ralit des principes. Les textes concerns sont des piliers du Code civil: les articles 2, 1382 et 1134 du Code civil furent particulirement mis contribution. Sous leur tutelle comprhensive, la Cour de cassation a bti des thories porteuses de principes. Larticle 2 est le support des principes qui gouvernent les conflits de lois dans le temps dont lexistence a rcemment t reconnue sans fard, cest--dire sans ce visa fictif, dans un avis de la Cour de cassation . En matire contentieuse, au contraire, la Cour persiste viser ce texte symbolique qui ne rend aucunement compte de ldifice du droit transitoire, patiemment bti par la jurisprudence en marge de ses maigres prvisions .
1410 1411

Larticle 1382 est le texte quotidiennement vis par la Cour de cassation pour mettre en uvre les principes qui rgissent labus de droit et les principes qui gouvernent laction en concurrence dloyale. Lartifice de cette rfrence rsulte pourtant de lobservation de leur rgime juridique respectif, clairement mancip des conditions de la responsabilit dlictuelle pour faute. Lacte abusif et lacte de concurrence dloyale sont en effet des actes excessifs engendrant la responsabilit civile de leur auteur au terme dune apprciation judiciaire originale qui, notamment, ne requiert pas la dmonstration dun prjudice, ni celle dune faute, au contraire des actes illicites . Mais pour lheure, ce texte persiste incarner, de manire symbolique, ces constructions prtoriennes.
1412

Larticle 1134 est la source officielle dun principe qui demeura longuement sous son aile protectrice: le principe selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les documents de preuve. Sil est loisible de censurer, au travers de la dnaturation dun contrat par le juge du fond, une mconnaissance de la volont des parties et, partant, de larticle 1134, alina 1, du Code civil, la dnaturation dactes dpourvus de valeur contractuelle et obligatoire est exempte dun tel grief. Larticle 1134 demeura pourtant, en dpit de son inadquation flagrante, le fondement immuable dun contrle de dnaturation tendus tous les crits:

1409 1410

Sur cette explication historique, voir supra, n 279. Cass. avis 29 nov. 1993, JCP 1994, d. G, II, 22203, note H. Croze et T. Moussa (prcit supra, n 373). 1411 La doctrine sassocie depuis plus dun sicle cette uvre. Dj le Comte de VareillesSommires se proposait de rtablir les vrais principes (Une thorie nouvelle sur la rtroactivit des lois, Rev. crit. lg. jur. 1893, pp. 444 et 492, spc. p. 444). 1412 Sur lacte excessif, qui est au cur de ces principes dquit objective et imprime leur rgime un profil irrductible larticle 1382 du Code civil, voir supra, nos184 s.

298

actes de procdure missives etc.

1417

1413

, brevets dinvention

1414

, lois trangres

1415

, procs-verbaux

1416

, lettres

Le droit international priv, enfin, est galement coutumier de ce symbolisme. Le texte qui sy trouve, depuis toujours, acrobatiquement mis contribution est larticle 3 du Code civil. Le recours frquent de la Cour de cassation aux visas de principes depuis 1981 sexplique lvidence par le souci dviter ce rattachement fictif qui ne convainc plus personne .
1419

1418

En dfinitive, et sur la foi des propos dun Premier prsident de la Cour de cassation, en visant des articles du Code qui navaient plus rien voir avec leur contenu - comme larticle 3 en matire de droit international et larticle 1134 en matire de dnaturation des conclusions - affirmant ce qui ne pouvait tre dmontr, la Cour a difi un monument de jurisprudence . Les monuments difis conservent un lien symbolique avec les textes viss. Leur commune anciennet, leur concision remarquable, leur puret littrale et leur extrme gnralit nourrissent leur vocation incarner des thories prtoriennes dans la mmoire judiciaire. Un rflexe conditionn conduit le magistrat les viser lorsquil applique ces principes, comme le rvle une plume autorise: certains visas sont traditionnels , quand bien mme ils apparatraient discutables .
1421

1420

Lattachement profond de la Cour de cassation au visa de texte symbolique tranche avec la libert de ton du Conseil dtat. Le principe de la responsabilit du fait des choses fournit la matire dune comparaison clairante. Lexamen des motivations respectives des deux juridictions suprmes met bien en relief la diffrence des deux mthodes. La Cour de cassation se juge lie par les textes. Lorsquelle sent la ncessit dune volution de jurisprudence impose par les faits, elle en cherche la justification, au moins apparente, dans la loi; elle veut voir l (o elle feint dy voir) la solution cherche. (...) Le Conseil dtat ddaigne cette subtilit ou cette fiction. Sil na pas de texte, il sen passe, et le dit bien haut. (...) Avant tout, il faut tre pratique .
1422

1413

Cass. 1re civ. 4 janv. 1960, Bull. civ. I, n 1, p. 1. La jurisprudence sera tendue aux conclusions et assignations. 1414 Depuis: Cass. com. 24 mars 1965, Bull. civ. IV, n 230, p. 204. 1415 Cass. civ. 18 juill. 1876, S. 1876, 1, 451; Cass. req. 4 juin 1872, S. 1872, 1, 160; Cass. 1re civ. 21 nov. 1961, D. 1963, 37, note Ph. F. (et: Ph. Francescakis, chr. 7), JCP 1962, d. G, II, 12521, note Louis-Lucas, Rev. crit. DIP 1962, p. 329, note G. Lagarde, JDI 1962, p. 686, note B. Goldman, GAJFDIP n 37, p. 282. 1416 Par exemple: Cass. 1re civ. 28 mai 1974, JCP 1975, d. G, II, 17986, note M. Dagot; Cass. 1re civ. 8 mars 1978, Bull. civ. I, n 96, p. 79. 1417 Par exemple: Cass. soc. 1er mars 1967, Bull. civ. V, n 191, p. 155; Cass. 2e civ. 19 oct. 1967, Bull. civ. II, n 295, p. 206; Cass. com. 8 nov. 1967, Bull. civ. IV, n 359, p. 339; Cass. com. 1er juill. 1975, Bull. civ. IV, n 191, p. 158. 1418 Sur ces visas, voir supra, n 85. 1419 En ce sens: D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, n 190, p. 123. 1420 P. Bellet, Grandeur et servitude de la Cour de cassation, RID comp. 1980, p. 293, spc. p. 295. 1421 A. Perdriau, La pratique des arrts civils de la Cour de cassation, Litec, 1993, n 1127, p. 375. Cet ouvrage mthodologique dveloppe le formulaire de la Cour de cassation en matire civile, auquel se conforment en principe les conseillers la Cour de cassation lors de la rdaction des arrts.

299

Cest ainsi que la Cour de cassation vise larticle 1384, alina 1, du Code civil, au terme dun sophisme clbre, pour faire application dune prsomption de responsabilit du fait des choses tablie par ce texte et engager la responsabilit de lautomobiliste; dans le mme temps, le Conseil dtat se borne constater que les conditions particulirement dangereuses de la circulation automobile doivent faire admettre une prsomption de responsabilit la charge du service public du fait du conducteur .
1423 1424

381. Des raisons arbitraires enfin justifient - sil est permis de parler ici de justification - le recours un visa de texte fictif. Elles sont puises dans la politique de la chambre criminelle de la Cour de cassation. Celle-ci, en effet, se refuse viser le moindre principe. Elle se condamne en consquence viser des textes qui ne sont parfois que les fondements illusoires des solutions adoptes et ne jamais mentionner que des principes visables. Deux particularismes doivent tre signals dans la technique de rdaction des arrts de la chambre criminelle, qui mettent obstacle aux visas de principes et favorisent la multiplication de visas de texte fictifs. Dune part, le principe ci-dessus (ou: sus-vis/susnomm/sus-rappel) dont la chambre criminelle censure la violation dans ses attendus conclusifs nest autre que la rgle nonce dans le chapeau de larrt. Il ne sagit donc, au mieux, que dun attendu de principe . Le terme principe se trouve asservi une fonction subalterne de renvoi. Dautre part, le visa de texte est le plus souvent tronqu et supplant par cette formule laconique: Vu lesdits articles. Ce faisant, les magistrats renvoient aux textes dont la violation est argue dans le moyen de cassation.
1425

Cette dernire formule est trop indolente pour tre satisfaisante. Son imprcision est totale lorsque les textes allgus au moyen sont multiples et distants de la question de droit. Une certitude surgit nanmoins: ce coup de rateau comprhensif qui ramne au sein de larrt tous les arguments textuels des demandeurs au pourvoi ignore les principes. En effet, en prsence dun moyen arguant de la violation de textes et dun principe, le visa de la chambre criminelle demeure immuablement: Vu lesdits articles, et jamais: Vu lesdits articles et principe. Le principe passe entre les mailles du filet, qui ne rabat dans le visa que les textes voqus ple-mle dans le moyen et ne figure, au plus, que dans un attendu. Ainsi, aprs avoir rappel les termes dun moyen invoquant la violation des articles 1, 2, 3, 4, 5, 6 et 7 du Code dinstruction criminelle, 1350 et 1351 du Code civil et du principe electa una via, la chambre criminelle dcide: Vu lesdits articles; Attendu que la partie qui a choisi la voie criminelle ne peut plus y renoncer, lorsque le tribunal rpressif, saisi de linstance, a statu au fond .
1426

En ralit, la cohue de textes indirectement viss ne contient en rien la solution. Seul le principe nonc dans le chapeau savre pertinent cet gard. Bien quune quarantaine darrts rendus depuis 1956 par les chambres civiles aient vis le principe de lautorit
1422 1423

Ce propos est celui de: J. Appleton, note sous: Cons. dtat 22 dc. 1924, DP 1925, 3, 9. Cass. civ. 29 juill. 1924, DP 1925, 1, 5, note G. Ripert. 1424 Cons. dtat 29 juin 1934, S. 1934, 3, 63, DH1934, 497 (ce contentieux fut ensuite transfr la comptence du juge judiciaire par la loi du 31 dc. 1957, puis soumis la loi du 5 juill. 1985). 1425 Et un attendu de principe nest pas un principe (voir supra, n 363). 1426 Cass. crim. 16 nov. 1955, Bull. crim. n 484, p. 852.

300

absolue au civil de la chose juge au pnal , la chambre criminelle persiste ignorer ce procd et ne viser que lesdits articles, avant dnoncer le principe dans un attendu de style.
1427

Certes, larrt se conclut toujours par la formule que larrt entrepris a mconnu le principe ci-dessus (ou sus-) vis/ nomm/ rappel. Mais la circonstance quun principe figure effectivement dans le chapeau est fortuite. La locution est constamment employe, quel que soit le contenu de lattendu transgress .
1428

382. Les diffrents cas de visas de texte fictifs ont t exposs. La valeur dterminante du principe visable que revt cette figure rsulte de son devenir probable. Le visa de texte fictif est un lment de dfinition prcieux du principe visable en droit priv parce quil augure fortement de sa mutation prochaine en principe vis. 2: Du visa fictif au visa de principe. 383. Le recours au visa de texte fictif est une ncessit pour le juge judiciaire. Mais cette fiction nest indispensable que jusquau point o elle se rvle intolrable pour lesprit. Le visa de principe le supplante alors pour restaurer la vrit dans le droit. Ces trois points seront exposs. 384. Le visa de texte fictif est une ncessit parce que la discordance constate entre la norme officiellement vise et la norme rellement applique est fatale. Lincompltude de la loi ruine par avance la fidlit infaillible que le juge de cassation voudrait lui tmoigner. mesure quil dit le droit, ce dont larticle 4 du Code civil lui fait injonction, il doit ldifier en le compltant et le modelant laune dune ralit infiniment foisonnante. Or, dans laccomplissement de cet office, qui lloigne irrsistiblement de la lettre de la loi, lobligation de viser un texte prescrite par larticle 1020 N.C.P.C. persiste le lier, le condamnant en dfinitive sacquitter dune obligation impossible. Serait-il dpourvu de toute ressource lgale que le juge persisterait vouloir procurer et se procurer lillusion quil applique des textes. Il y a l, de sa part, un hommage instinctif la loi dont il a t constitu le serviteur . Le juge fut institu pour rendre la justice lombre de la loi et rpugne se soustraire publiquement son empire, ce dont larticle 5 du Code civil le dissuade dailleurs.
1429

Le visa de texte fictif lui permet de concilier ces exigences antagonistes, dafficher son allgeance la loi, conformment aux articles 5 du Code civil et 1020 du nouveau Code de procdure civile, tout en conservant lindpendance masque qui lui permet de combler le vu de larticle 4 du Code civil et de poursuivre son uvre dadaptation du droit. cet gard,
1427 1428

Pour la liste de ces arrts, voir supra, n 82. Exemple: Vu lesdits articles; (...) Attendu que le juge de laction civile ne peut mconnatre ce qui a t ncessairement et dfinitivement jug sur laction publique; et de conclure: la Cour dappel a mconnu les principes ci-dessus rappels (Cass. crim. 2 avril 1992, JCP 1993, d. G, II, 22105, note C. Vallar), cest--dire les deux chapeaux contenus dans larrt. Certes le second contient un principe, mais pas le premier. 1429 J. Boulanger, La mthode depuis le code civil de 1804 au point de vue de la technique juridique, T.A.H.C., t. VI, La mthode depuis le code civil de 1804, 1950, Dalloz, 1952, p. 48, spc. p. 60.

301

le visa fictif a donn cho au souhait mesur de Saleilles: au-del du Code civil, mais par le Code civil .
1430

Mais il existe un seuil invisible au-del duquel cette conciliation acrobatique des contraires devient intolrable. Le miroir de la fiction se brise et la ralit resurgit. 385. Lors de la discussion de larticle 15 du titre 15 de la loi des 16-24 aot 1790, un certain Chabroux sopposa au maintien de la disposition du projet qui imposait au juge du fond de mentionner, outre les motifs de sa dcision, le texte de la loi qui aura dtermin le jugement. Cet orateur estimait que nous navons pas de loix assez prcises pour assujettir, dans un jugement, le juge copier le texte dune loi . La disposition fut retire. Certes, larticle 17 du dcret des 27 novembre et 1er dcembre 1790 assujettit alors le Tribunal de cassation cette obligation impossible, maintenue ce jour par larticle 1020 du nouveau Code de procdure civile devant la Cour de cassation. Mais lobjection de Chabroux demeure dune trange actualit en cette fin de sicle o svit un flau inverse: linflation textuelle. En effet, le visa de texte traditionnel est parfois empreint dune fictivit si intolrable que le juge de cassation prouve le besoin de sen affranchir compltement, comme le lgislateur rvolutionnaire en affranchit jadis les juges du fond en labsence de textes prcis. Le visa de texte fictif se trouve alors converti en un visa de principe.
1431

Le contrle de la dnaturation des crits dpourvus de valeur contractuelle exerc sous le visa de larticle 1134, alina 1, du Code civil a notablement excd ce seuil de tolrance. Deux Hauts conseillers, avertis de la technique de cassation, suggrrent successivement labandon du visa de larticle 1134 au profit dun visa de principe. En 1971, le conseiller Voulet se demandait si, dans lhypothse dune dnaturation portant sur un document qui ne constitue pas un contrat, il ne serait pas prfrable de se rfrer un principe du droit non crit tel que linterdiction de dnaturer les documents de la cause . En 1986, le conseiller Perdriau reprit la suggestion, tout en proposant une criture diffrente du visa: Vu lobligation pour le juge de ne pas dnaturer les documents de la cause . Cette dernire mouture fut adopte la mme anne par la chambre commerciale pour censurer la dnaturation dun avis de la Commission de la concurrence . Le libell subit ensuite un nouvel ajustement pour se fixer ainsi: Vu le principe selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les lments de preuve qui lui sont soumis .
1432 1433 1434 1435

La mutation du visa ne fut pas purement esthtique. La prise de position de la chambre commerciale constituait lpilogue dune grave division suscite par elle-mme au sein de la Cour de cassation. Dans un arrt du 7 mars 1961 , la chambre commerciale avait en effet
1436

1430

Selon la remarque de Monsieur B. Oppetit (Le rle crateur de la Cour de cassation, dans: Bicentenaire de la Cour de cassation, La doc. fr., 1991, p. 159). 1431 Le Moniteur universel, 5 aot 1790, p. 895. 1432 J. Voulet, Le grief de dnaturation devant la Cour de cassation, JCP 1971, d. G, I, 2410, n 16. 1433 A. Perdriau, Visas, chapeaux et dispositifs des arrts de la Cour de cassation en matire civile, JCP 1986, d. G, I, 3257, n 44. 1434 Cass. com. 2 dc. 1986, Bull. civ. IV, n 227, p. 198: Vu lobligation pour le juge de ne pas dnaturer les documents de la cause. Lcrit en cause sortait videmment du domaine de larticle 1134 du Code civil 1435 Cass. com. 5 avril 1993, pourvoi n 89-21.236, indit. 1436 Cass. com. 7 mars 1961, Bull. civ. III, n 124, p. 111.

302

marqu sa volont de ne plus censurer la dnaturation des crits qui ne sont pas revtus de force obligatoire lgard du juge par larticle 1134 du Code civil. En labsence de texte imposant leur respect, ils ne constituaient que des lments de fait abandonns lapprciation discrtionnaire des juges du fond. La dnaturation des rapports dexpertise ou des lettres missives bnficia ainsi dune impunit singulire pour ce motif que tout acte qui ne form(e) pas un contrat entre les parties ne peut faire lobjet dun grief de dnaturation .
1437 1438 1439

La dissidence de la chambre commerciale prit cependant fin en 1982 . La porte du visa du principe adopt son initiative en 1986 sclaire donc: il scelle irrvocablement lunit retrouve au sein de la Cour suprme en condamnant lissue qui avait conduit sa division; larticle 1134 tant dchu du visa fondant la cassation pour dnaturation, sa fictivit ne pourra plus tre dnonce pour refuser lextension du grief aux crits non obligatoires.
1440

La profonde inadquation de larticle 1382 du Code civil la thorie des troubles de voisinage suscita, la mme anne, une mutation similaire du visa de ce texte en visa de principe. Ds 1872, Labb avait dmontr, dans le sillage de Ihering, que lopinion qui conclut la responsabilit (pour trouble de voisinage) ne trouve pas dappui dans larticle 1382, puisquaucune faute nexiste Labb, note sous Cass. req. 12 aot 1872, S. 1872, 1, 353. Et dj en ce sens: R. Von Ihering, Des restrictions imposes aux propritaires fonciers dans lintrt des voisins, 1862, uvres choisies, trad. O. de Meulenre, 1893, t. II, p. 121, spc. n 9, p. 123 (extrait cit supra, n 186). Capitant remarque que la jurisprudence ne recherche, au plus, que le fantme de la faute (H. Capitant, Des obligations de voisinage et spcialement de lobligation qui pse sur le propritaire de ne causer aucun dommage au voisin, Rev. crit. lg. jur. 1900, pp. 156 et 228, spc. p. 187).
1441

. Un sicle plus tard, ce ne fut pas le moindre des paradoxes que de relever dans le rapport de la Cour de cassation pour lanne 1971 lopinion selon laquelle la responsabilit pour troubles de voisinage tait une responsabilit sans faute , institue par la jurisprudence ct de larticle 1382 du Code civil, pour le commentaire dun arrt rendu sous le visa... de larticle 1382 .
1442

1437

Cass. com. 7 mars 1961, prc.; Cass. com. 20 nov. 1967, JCP 1968, d. G, II, 15577, note Nectoux, Gaz. Pal. 1968, 1, 62, RTD civ. 1968, p. 423, obs. P. Hbraud; Cass. com. 8 juill. 1968, Bull. civ. IV, n 222, p. 203; Cass. com. 25 fvr. 1974, Bull. civ. IV, n 69, p. 54. 1438 Cass. com. 8 nov. 1967, Bull. civ. III, n 359, p. 339. Seule la lettre constatant un contrat est soumise au contrle, sous le visa de lart. 1134 C. civ.: Cass. com. 1er juill. 1975, Bull. civ. IV, n 191, p. 158. 1439 Cass. com. 21 mai 1973, Bull. civ. IV, n 178, p. 157. 1440 Cass. com. 15 mars 1982, Bull. civ. IV, n 99, p. 88 (qui censure, sous le visa de lart. 1134 C. civ., la dnaturation dun rapport dexpert).
1441 1442

Rapport de la Cour de cassation 1970-1971, La doc. fr., 1972, p. 46. Larrt comment dans le rapport est: Cass. 3e civ. 4 fvr. 1971, JCP 1971, d. G, II, 16781, note R. Lindon (visa des art. 544 et 1382 C. civ.).

303

Lartifice tait si flagrant, quoique sculaire , que la Cour convertit dfinitivement le visa de larticle 1382 en un visa du principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage .
1443 1444

386. Le seuil de tolrance de la fictivit dun visa de texte semble galement atteint dans lapplication dun certain nombre de principes pour lesquels la mutation en visa de principe na cependant pas encore t accomplie. Ainsi en est-il des principes qui rgissent labus de droit et de ceux qui gouvernent laction en concurrence dloyale dont larticle 1382 du Code civil ne rend aucunement compte, pour les raisons sus-exposes .
1445

Si les premiers nont, semble-t-il, jamais t appliqus sous le vocable principes, les seconds ont cependant donn lieu un aveu explicite: un arrt de rejet approuva nagure les juges du fond de stre fonds sur les principes gnraux applicables en matire de concurrence .
1446

Le champ du visa leur est ouvert pour une seconde raison, tire dune analogie. Larticle 1382 nassume pas davantage la paternit de ces principes, sanctionnant des actes excessifs, quil nassumait celle du principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage, autre figure de lacte excessif en droit priv. Or, prcisment, ce dernier fut vis au bnfice dun effort de ralisme que la Cour de cassation devrait logiquement tendre tous les principes sanctionnant des actes excessifs et inopportunment asservis au visa illusoire de larticle 1382. Le seuil de lintolrable semble galement atteint dans lapplication des principes qui gouvernent lapplication des lois dans le temps , dposs sur le frle et symbolique support de larticle 2 du Code civil. Ldifice prtorien du droit transitoire est non seulement sans commune mesure avec les prescriptions laconiques de ce texte mais il lui est parfois tranger. En tmoigne cet arrt qui censure, sous le visa de ce texte, lapplication rtroactive dun dcret, alors que la loi entre seule dans ses prvisions .
1447 1448

Un arrt rendu en matire de droit international priv, qui se rfre aux principes gnraux du droit transitoire , est peut-tre la prmonition quune opration vrit sera galement conduite dans le domaine du droit priv interne.
1449

1443

Le premier arrt de la Cour de cassation qui instaure le mcanisme de responsabilit fond sur le trouble excdant la mesure des obligations ordinaires du voisinage, ou mcanisme de lacte excessif, vise les articles 544 et 1382 C. civ. (Cass. civ. 27 nov. 1844, DP 1845, 1, 13, S. 1844, 1, 811). 1444 Cass. 2e civ. 19 nov. 1986, Bull. civ. II, n 172, p. 116. 1445 Voir supra, n 380. 1446 Cass. 2e civ. 23 oct. 1964, D. 1964, 760. Est ainsi rejet le pourvoi qui niait, bon droit, que la violation du Code de dontologie pt tre source de responsabilit dlictuelle. Les principes fournissaient en effet le fondement exclusif de la dcision approuve. 1447 Cass. avis 29 nov. 1993, JCP 1994, d. G, II, 22203, note H. Croze et T. Moussa (prcit supra, n 373, note 63). 1448 Cass. com. 13 dc. 1994, D. 1995, 372, note . Agostini. 1449 Cass. 1re civ. 13 janv. 1982, Rev. crit. DIP 1982, p. 551, note H. Batiffol, GAJFDIP n 60, p. 495.

304

387. La mutation, audacieuse et raliste, du visa de texte fictif en visa de principe peut susciter des rticences chez un esprit lgaliste. Larticle 1020 du nouveau Code de procdure civile impose en effet au juge de cassation de viser un texte et non un principe. Lobjection est cependant de peu de porte. Larticle 604 de ce Code dispose au contraire que le pourvoi en cassation tend faire censurer par la Cour de cassation la nonconformit du jugement quil attaque aux rgles de droit et larticle 12 que le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables. Lexpression rgles de droit permet au juge de cassation de puiser la norme vise hors des textes. Lutilit pratique du visa de principe excde de toute manire les inconvnients thoriques imaginables. Labandon du visa de texte fictif est un indniable progrs de lesprit juridique parce quil abolit une dissimulation du droit applicable lgard du justiciable et restaure la sincrit dans le langage judiciaire. Le Doyen et Haut conseiller Breton valua les arguments favorables et dfavorables la substitution dun visa de principe au visa de texte fictif pour forger le jugement de valeur suivant: La ncessit du visa repose sur lide dune garantie donne aux justiciables: il ny aura de cassation que sil y a eu violation dun texte lgal dtermin. Une telle garantie disparat si, pour prononcer une cassation, on se fonde sur un texte qui na plus gure de rapport avec la rgle que lon veut faire prvaloir. On peut alors se demander sil ne serait pas parfois plus franc, au lieu dune rfrence de pure forme un texte quelconque, de viser le principe bien acquis sur lesquel on se fonde pour casser. Peut-tre est-ce, de la part de de la Cour de cassation, aller un peu audel des attributions que la loi lui a confres en linstituant. Mais en ltat de lautorit quelle a lgitimement acquise, je ne crois pas quune telle extension puisse tre blme: en tant quelle fait prvaloir la vrit et la franchise, elle donne aux justiciables plus de garanties quelle ne menace leurs droits .
1450

Le visa de principe constitue, en somme, une vritable opration vrit . Il permet au juge de recouvrer une franchise perdue envers le justiciable et de rtablir la transparence qui forme la garantie de son droit au Droit. Il nest certes pas exclure que la Cour de cassation excde, ce faisant, ses attributions. Mais laudace thorique du visa de principe est absoute pour son bienfait pratique. Le conseiller Perdriau le pressent qui crit que la pratique de tels visas (...) ne parat pas prsenter dinconvnient. En revanche, elle est prfrable lunique visa dun texte lorsque le lien entre ce texte et le moyen accueilli est si lche quil en devient mystrieux .
1451 1452

388. Ltape du principe visable dpasse, le critre formel se rvle dune fiabilit quasi-absolue. La reconnaissance dun principe vis ne suppose quune courte recherche.

3: Le principe vis.
1450

A. Breton, Larrt de la Cour de cassation, Ann. Univ. sc. soc. Toulouse, t. XXIII, 1975, p. 5, spc. p. 17. 1451 Ph. Blondel, Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation, Entretiens de Nanterre des 17-18/3/1989, Cah. dr. ent. 1989, n 5, p. 14 s., Rapport de synthse, p. 16 s. 1452 A. Perdriau, Visas, chapeaux et dispositifs des arrts de la Cour de cassation en matire civile, JCP 1986, d. G, I, 3257, n 43.

305

389. Lorsquil est vis, le principe est clairement visible. Les incertitudes inhrentes la recherche dun principe embryonnaire ou, dans une moindre mesure, dun principe visable, sestompent totalement. Le libell du visa de principe sera dissqu (A) et sa carrire, son avenir en jurisprudence, observs (B). A: Le libell du visa de principe. 390. Le visa de principe commence videmment par le participe invariable: Vu. Lexpression qui lui fait suite annonce la teneur du principe. Un mme principe vis peut connatre des variantes qui nen altrent cependant jamais la substance .
1453

La longueur du libell du visa est galement variable, du plus court, qui comporte six mots , au plus long, qui en comporte vingt-sept . Le visa est rdig en franais ou parfois, en prsence dun adage, en latin .
1454 1455 1456

Mais au-del de ces observations communes, la structure du visa de principe reflte une diversit quil convient de srier sur plusieurs points. Le premier est le visa multiple; le deuxime et le troisime points concernent respectivement lemploi alternatif des formules Vu le ou Vu les et Vu le principe ou Vu la rgle. 1: Le visa multiple. 391. Le principe ne figure pas toujours seul dans un visa. La Cour de cassation privilgie les visas multiples qui contiennent un ou plusieurs textes et un principe. Un cas exceptionnel doit ensuite tre rapport: le cas du visa dune pluralit de principes. 392. Une fois produite la mutation du visa de texte fictif en visa de principe, la Cour de cassation maintient parfois, aux cts de ce dernier, le visa dun ou plusieurs textes. En ce cas, lattendu conclusif de larrt relve que les juges du fond ont viol le(s) texte(s) et le(s) principe(s) viss.

La liste des principes viss les numre avec leurs variantes (voir supra, nos79 s.). 18 principes sur 64 connaissent des variantes rdactionnelles. Le maximum de variantes (quinze) concerne le principe le plus vis quantitativement, savoir le principe de lautorit au civil de la chose juge au pnal (voir supra, n 82). 1454 Vu le principe fraus omnia corrumpit (arrts cits supra, n 80). 1455Vu le principe fondamental en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de normes, cest la plus favorable aux salaris qui doit recevoir application(arrts cits supra, n 84). 1456 Les adages latins viss sont: Contra non valentem agere non currit prscriptio, Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, Electa una via non datur recursus ad alteram, Fraus omnia corrumpit (arrts cits supra, nos80 et 82).
1453

306

 Le texte vis conjointement peut dabord tre celui qui figurait auparavant dans le visa fictif invoqu au soutien du principe. Il en est ainsi, parmi dinnombrables exemples, des principes rgissant lenrichissement sans cause, frquemment viss avec larticle 1371 du Code civil quel que soit, du reste, la question de droit aborde dans larrt .
1457

Il est difficile de justifier le rflexe conservatiste qui maintient auprs dun principe le texte dont la vacuit normative a motiv linscription de celui-l dans le visa, de prfrence celui-ci. Deux suggestions hasardeuses peuvent tre mises. Le fondement lgal fictif du principe demeure ses cts comme un chaperon, comme le dernier fil qui le relie la loi crite, plus illusoirement que jamais. La pudeur lgaliste du juge le dissuaderait de sabstraire totalement de la loi. Ou bien, le juge souhaite conserver dans le visa la marque formelle de la gense progressive qui a conduit le principe du stade de norme visable, sous un visa fictif, celui de norme vise. Le texte serait un vestige historique, le tmoin dun artifice rvolu. Chaperon ou vestige, le visa du texte fictif adjoint au visa de principe est bannir. Sa prsence est rassurante mais non indispensable. Bien plus, cette rvrence stylistique devant la loi est incohrente lorsque la Cour vise simultanment le principe seul. Ainsi, les principes rgissant lenrichissement sans cause sont viss tels quels, sans promiscuit textuelle aucune, paralllement la formule prcite . Elle est inadmissible, enfin, lorsque le texte adjoint au principe est dune fictivit extrme, tel larticle 7 de la loi du 20 avril 1810 (devenu larticle 455 N.C.P.C.) qui confine la ngation mme de lexigence de visa .
1458 1459 1460

1457

Le visa est le suivant: Vu larticle 1371 du Code civil, ensemble les principes rgissant lenrichissement sans cause : Cass. 3e civ. 29 avril 1971, Bull. civ. III, n 277, p. 197, RTD civ. 1971, p. 842, obs. Y. Loussouarn, Gaz. Pal. 1971, 2, 554; Cass. 3e civ. 15 mai 1973, Bull. civ. III, n 342, p. 247, RTD civ. 1974, p. 148, obs. Y. Loussouarn; Cass. soc. 12 dc. 1973 (deux arrts), Bull. civ. V, n 657, p. 605 (arrts n 1 et n 4); Cass. 1re civ. 22 oct. 1974, JCP 1976, d. G, 18331, note H. Thuillier, RTD civ. 1975, p. 705,obs. Y.Loussouarn, Defrnois 1975, art. 30863, p. 300; Cass. 3e civ. 25 fvr. 1975, Bull. civ. III, n 77, p. 58; Cass. com. 23 janv. 1978, JCP 1980, d. G, II, 19365, note H. Thuillier, Defrnois 1979, art. 31928, n 8, p. 377, note J.-L. Aubert, D. 1979, IR, 273, obs. M. Cabrillac, Banque et droit 1978, p. 1017, obs. Martin; Cass. 3e civ. 18 mai 1982, Bull. civ. III, n 122, p. 86; Cass. 1re civ. 16 juill. 1985, D. 1986, 393, note J.-L. Aubert, RTD civ. 1986, p. 109, obs. J. Mestre; Cass. com. 24 fvr. 1987, Bull. civ. IV, n 50, p. 36; Cass. 3e civ. 1er mars 1989, Bull. civ. III, n 49, p. 29; Cass. 1re civ. 26 juin 1990, pourvoi n 89-11.396, indit; Cass. 1re civ. 14 mai 1991, pourvoi n 90-11.003, indit; Cass. 3e civ. 26 fvr. 1992, Bull. civ. III, n 64, p. 39; Cass. 1re civ. 16 dc. 1992, pourvoi n 91-13.103, indit; Cass. 1re civ. 12 juill. 1994, JCP 1995, d. G, II, 22425, note A. Sriaux, Defrnois 1994, art. 35950, p. 1511, note X. Savatier, RTD civ. 1995, p. 373, obs. J. Mestre et 407, obs. J. Patarin; Cass. 1re civ. 14 mars 1995, JCP 1995, d. G, II, 22516, note F. Roussel, D. 1996, 137, note V. Barab-Bouchard, D. 1996, Somm. 127, obs. E.-N. Martine; Cass. 1re civ. 15 oct. 1996, Bull. civ. I, n 357, p. 231, Petites affiches 5/9/1997, n 107, p. 15, note M. Enama. 1458 Cass. 1re civ. 16 dc.1953, D. 1954, 145; Cass. 1re civ. 15 mars 1967, Bull. civ. I, n 102, p. 74; Cass. 1re civ. 24 oct. 1973, Bull. civ. I, n 280, p. 250; Cass. 1re civ. 15 dc.1976, Bull. civ. I, n 408, p. 319; Cass. 1re civ. 5 fvr. 1980, Bull. civ. I, n 44, p. 37. 1459 Ce visa dune totale fictivit stablit ainsi: Vu larticle 7 de la loi du 20 avril 1810, et les principes de laction de in rem verso (Cass. 1re civ. 19 janv. 1953, D. 1953, 234) ou: Vu larticle 7 de la loi du 20 avril 1810, et les principes qui rgissent lenrichissement sans cause (Cass. 1re civ. 18 janv. 1960, D. 1960, 753, note P. Esmein, JCP 1961, d. G, II, 11994, note F. Gor, RTD civ. 1960, p. 513, obs. P. Hbraud). Autre exemple: Vu le principe du droit de rtention et larticle 7 de la loi du 20 avril 1810 (Cass. soc. 17 avril 1958, Bull. civ. V, n 489, p. 359). 1460 Sur ce visa fictif, voir supra, n 379.

307

 Mais ladjonction dun texte au principe peut lgitimement simposer. Ainsi le principe contra non valentem ne saurait tre vis indpendamment du texte dictant le dlai de prescription quil a pour effet de proroger. En ce cas, le visa de texte dlimite le champ dapplication du principe et doit tre employ pour clairer les consquences exactes de la cassation . Cependant, dans ce dernier cas de figure, la Cour de cassation pourrait souligner lautonomie et la pertinence des normes vises en gnralisant la technique du double visa juxtapos, mise en uvre dans un arrt exemplaire:
1461

Vu la rgle du double degr de juridiction; Vu larticle 466 du Code de procdure civile, alors en vigueur
1462

Dans ce mme dessein pdagogique, lemploi bon escient de ladverbe ensemble permettrait dopposer formellement, dans la lettre du visa, le principe viol au texte rgul par ce mme principe .
1463

393. La prsence dun texte rassurant jouxtant le principe vis est le produit dun style judiciaire timor, nullement requis par la technique de cassation. La Cour suprme la dmontr et fait montre dune toute autre audace dans le pass en visant conjointement deux principes. Le rsultat est difiant: Vu la rgle du double degr de juridiction et le principe du contradictoire
1465 1464

Vu la rgle du double degr de juridiction ensemble le principe du respect des droits de la dfense . Le visa dune pluralit de principes est rare mais significatif. Il atteste de linutilit a priori dadjoindre un texte au principe sur lequel se fonde la cassation. 2: Vu le principe ou Vu les principes ? 394. Quelle que soit la discipline juridique tudie, il existe deux espces de principes: les principes au singulier et les principes au pluriel. Ces derniers peuvent tre qualifis galement de corps de principes .
1466

1461

Le visa sera: Vu larticle189 bis du Code de commerce et la rgle: contra non valentem agere non currit prscriptio (Cass. com. 23 fvr. 1970, Bull. civ. IV, n 69, p. 65; Cass. com. 19 mars 1974, JCP 1975, d. G, II, 17941, note J. Ghestin), ou:Vu larticle 2265 du Code civil, ensemble le principe selon lequel la prescription ne court pas contre celui qui ne peut exercer ses droits (Cass. 3e civ. 18 oct. 1977, Bull. civ. III, n 346, p. 261, RTD civ. 1978, p. 385, obs. Cl. Giverdon). Autre exemple: les principes qui rgissent lobligation alimentaire (aliments narrragent pas) sont viss avec les textes fondant les actions alimentaires dont ils rduisent lassiette (articles L. 708 C. sant publ., 145 C. fam. et 205 s. C. civ.: Cass. 1re civ. 18 janv. 1989, D. 1989, 383, note J. Massip; Cass. 1re civ. 3 avril 1990, Bull. civ. I, n 77, p. 57; Cass. 1re civ. 5 fvr. 1991, D. 1991, 469, note J. Massip; Cass. 1re civ. 10 mars 1993, Bull. civ. I, n 98, p. 66). 1462 Cass. 2e civ. 6 nov. 1974, Bull. civ. I, n 284, p. 236. La technique est plus courante avec des textes seuls. 1463 Le terme ensemble dans le visa joue officiellement un rle sparateur des normes violes (A. Perdriau, La pratique des arrts civils de la Cour de cassation, Litec, 1993, n 1127, p. 375). 1464 Cass. 2e civ. 12 juill. 1972, Bull. civ. II, n 219, p. 178. 1465 Cass. 2e civ. 12 mai 1976, Bull. 155, n 210.

308

395. En droit administratif, les corps de principes coexistent avec des principes gnraux individualiss. Monsieur Chapus oppose ce titre les principes gnraux du droit (au singulier) aux principes gnraux dun droit (au pluriel) . Parmi ces derniers, moins nombreux que les premiers, figurent les principes relatifs la police des lieux publics , les principes gnraux du droit lectoral , les principes gnraux applicables en matire de taxes , les principes gnraux de droit applicables en matire dorganisation de concours , les principes gnraux rgissant la responsabilit de la puissance publique , les principes gnraux du droit franais en matire dextradition et les principes gnraux applicables aux rfugis .
1467 1468 1469 1470 1471 1472 1473 1474

Le droit priv interne pratique une partition similaire au sein des principes viss. Les corps de principe sont en minorit relative par rapport aux principes au singulier. Il sagit des principes rgissant lapparence des actes juridiques, des principes relatifs la personnalit morale, des principes rgissant la renonciation un droit, des principes qui rgissent lenrichissement sans cause, des principes applicables en matire de droit de rtention, des principes rgissant lindivision, des principes de droit rgissant le don manuel, des principes qui rgissent le droit au nom, des principes qui rgissent lobligation
1466

Oppetit parle de corps de principes globalement considrs (note sous: Paris 12 juin 1980 et Cass. 2e civ. 9 dc. 1981, JDI 1982, p. 936). 1467 R. Chapus, Droit administratif gnral, Montchrestien, 10me dition, 1996, n 102-3, p. 83.
1468 1469

Cons. dtat 13 nov. 1925, Weber, Rec. CE, p. 888. Cons. dtat 8 mai 1931, Roux, Rec. CE, p. 510; Cons. dtat 31 janv. 1979, Confdration nationale des groupes autonomes de lenseignement public, Rec. CE (tables), p. 774, RD publ. 1979, p. 1497. 1470 Cons. dtat 16 mars 1949, S.A. dalimentation lpargne, Rec. CE, p. 126. 1471 Cons. dtat, ass.,13 juill. 1967, Geslin, Rec. CE, p. 316, AJDA 1968, p. 668, chron. J. Massot et J.-L. Dewost, Dr. soc. 1968, p. 408, concl. N. Questiaux; Cons. dtat 2 mars 1988, Fd. nat. des synd. autonomes de lenseignement suprieur et de la recherche, Rec. CE, p. 94, RFDA 1988, p. 615, concl. M. Laroque (principes du droit des concours). 1472 Cons. dtat 29 dc. 1978, Darmont, D. 1979, 278, note M. Vasseur, AJDA 1979, p. 45, note M. Lombard, RD publ. 1979, p. 1742, note J.-M. Auby. 1473 Cons. dtat 27 juill. 1979, Salati, Gaz. Pal. 1979, 2, 686, note F. Julien-Laferrire, Rev. crit. DIP 1980, p. 550, note P. Lagarde; Cons. dtat 15 fvr. 1980, Winter, D. 1980, 449, concl. D. Labetoulle, Gaz. Pal. 1980, 2, 794, note F. Julien-Laferrire, RGDI publ. 1983, p. 229, note Ch. Rousseau; Cons. dtat, ass., 25 sept. 1984, Lujambio Galdeano, JCP 1984, d. G, II, 20346, concl. B. Genevois, note W. Jeandidier, RFDA 1985, p. 183, note H. Labayle, Rev. sc. crim. 1984, p. 804, obs. Cl. Lombois, AJDA 1984, p. 669, chron. J.-E. Schtl et S. Hubac; Cons. dtat 20 juill. 1988, Chiabotti, Rec. CE, p. 296; Cons. dtat 21 dc. 1988, Van Hout, Rec. CE, p. 460, RFDA 1989, p. 57, note C. Vigouroux; Cons. dtat 28 juill. 1989, Osa Arocena, RFDA 1990, p. 558, concl. R. Abraham; Cons. dtat 29 sept. 1989, Saia, AJDA 1989, p. 773, chron. E. Honorat et E. Baptiste, RFDA 1990, p. 564, concl. R. Abraham; Cons. dtat 27 oct. 1989, Picabea Burunza, Rec. CE, p. 218, AJDA 1989, p. 122, note X. Prtot (les principes gnraux du droit de lextradition exigent notamment que le droit de ltat requrant respecte les droits et liberts fondamentaux de la personne humaine). 1474 Cons. dtat 1er avril 1988, Bereciartua-Echarri, D. 1988, 413, note H. Labayle, JCP 1988, d. G, II, 21071, concl. C. Vigouroux, AJDA 1988, p. 322, chron. M. Azibert et M. de Boisdeffre, RFDA 1988, p. 499, note B. Genevois; Cons. dtat 2 dc. 1994, Agyepong, AJDA 1994, p. 915 et chron. Touvet et Stahl, p. 878, D. 1995, Somm. 171, obs. F. Julien-Laferrire, RFDA 1995, p. 86, concl. Denis-Linton.

309

alimentaire, des principes rgissant les astreintes, des principes rgissant la comptence territoriale des juridictions de lordre judiciaire, des principes applicables en matire de compte courant, des principes de la responsabilit des services publics, des principes rgissant la sparation des autorits administrative et judiciaire et des principes rgissant la voie de fait .
1475

Le droit international priv, en revanche, revt un particularisme surprenant dans les visas de la Cour de cassation: il ne comporte jamais que des corps de principes . Au contraire des droits public et priv internes, les principes viss relevant de cette matire ne sont presque jamais individualiss . La Cour de cassation parat si rticente y viser un principe au singulier quelle a substitu au visa du principe de limmunit de juridiction des tats trangers un visa des principes de droit international priv rgissant les immunits des tats trangers ou des principes relatifs limmunit de juridiction des tats trangers .
1476 1477 1478 1479 1480

396. Labsence de principe individualis dans une matire donne, telle que le droit international priv, nest pas sans consquence . En revanche, la coexistence des deux espces de principes nautorise aucune distinction thorique. Certes, les principes rgissant, concernant, applicables ou relatifs une institution juridique donne ont une porte suprieure lunique principe de, du, selon lequel ou suivant lequel, qui ndicte quune norme particulire . Les principes au pluriel recouvrent une pluralit de rgles
1481

Principes cits dans lordre retenu pour linventaire ralis supra, nos79 s. 1476 Les principes viss sont: les principes de larbitrage commercial international, les principes rgissant lordre public international, les principes qui rgissent la comptence juridictionnelle internationale, les principes qui rgissent le droit international priv, les principes du droit international priv en matire de preuve de la loi trangre, les principes de droit international priv franais en matire de rgimes matrimoniaux, les principes du droit international priv qui gouvernent le droit des successions et des libralits, les principes qui rgissent leffet en France des jugements rendus ltranger, les principes du droit international priv relatifs au statut personnel, les principes du droit international priv relatifs lapplication du droit tranger, les principes gnraux qui rgissent ladoption en droit international (arrts cits supra, n 85). 1477 La Cour de cassation vise certes le principe de la souverainet des tats (Cass. 1re civ. 20 fvr. 1979, JCP 1979, d. G, II, 19147, concl. Gulphe, Rev. crit. DIP 1979, p. 803, note H. Batiffol). Il sagissait cependant du premier principe de droit international vis, lemploi du singulier ayant t abandonn aussitt aprs. Il relve de surcrot du droit international public. En revanche, le visa du principe de limpartialit du juge (Cass. 1re civ. 3 dc. 1996, Bull. civ. n 427, p. 299, Rev. crit. DIP 1997, p. 328, note H. Muir-Watt) marque un rel progrs en cette matire (sur lequel, voir infra, n 690). 1478 Cass. 1re civ. 4 fvr.1986, JDI 1987, p. 112, note J.-M. Jacquet, Rev. crit. DIP 1986, p. 718, note P. Mayer; Cass. 1re civ. 2 mai 1990, Rev. crit. DIP 1991, p. 140 (1re esp.) note P. Bourel; Cass. 1re civ. 29 mai 1990, pourvoi n 87-16.788, indit. 1479 Cass. 1re civ. 14 mars 1984, D. 1984, 629, rapp. Fabre, note J. Robert, JCP 1984, d. G, II, 20205, concl. Gulphe, note H. Synvet, JDI 1984, 598, note B. Oppetit, Rev. crit. DIP 1984, p. 644, note J.-M. Bischoff, Rev. arb. 1985, p. 69, note G. Couchez. 1480 Cass. 1re civ. 30 juin 1993, Bull. civ. I, n 234, p. 161. Adde : Cass. 1re civ. 7 janv. 1992, Bull. civ. I, n 3, p. 2 (Vu les principes relatifs limmunit de juridiction des tats trangers et ceux relatifs limmunit de juridiction des agents diplomatiques). 1481 Sur la nature purement instrumentale de la plupart des principes formuls au pluriel en droit international priv, voir infra, nos689 s.
1475

310

contenant la rglementation dune institution juridique , alors que le principe au singulier ndicte quune norme immdiatement annonce . Nanmoins, leur nature respective est strictement quivalente au regard de la thorie des principes. En droit priv comme en droit administratif, les corps de principes ont la mme valeur juridique que les autres principes .
1482 1483 1484

La connaissance du droit applicable suppose cependant de procder une double correction symtrique du vocabulaire jurisprudentiel. 397. Le juge de cassation emploie parfois approximativement le singulier pour se fonder sur un corps de principes. Inversement, il dissimule parfois derrire un pluriel lapplication dun principe solitaire. Un regard correctif doit tre port sur ces deux figures. En premier lieu, la cohrence commande de bannir lemploi du singulier au sujet dun corps de principes qui rgit toute une institution juridique, sous ses multiples aspects. La Cour de cassation la instinctivement pressenti qui vise aujourdhui les principes rgissant lenrichissement sans cause et dlaisse le principe de lenrichissement sans cause . Chaque quasi-contrat, en effet, est une institution juridique, gouverne ncessairement par un corps de principes et non un principe unique. Dans ce contexte, le visa du principe de la gestion daffaires et celui du principe de la rptition de lindu doivent tre regards comme des maladresses de plume.
1485 1486 1487 1488

Le droit de rtention est identiquement rgi par un corps de principes et ne constitue donc pas, en lui-mme, un principe. La diffrence de nature entre un principe et un droit
1482

Le champ dapplication des principes au pluriel concide donc rigoureusement avec celui de linstitution quils rgissent. Une institution, selon la dfinition de Roubier qui rend exactement compte de cette concidence, est un complexe organique auquel correspond tout un faisceau de rgles de droit (...), qui contient la rglementation dune donne concrte et durable de la vie sociale et qui est caractris par un nud de rgles juridiques diriges vers un but commun (...), un ensemble qui est cr par le droit objectif et non point par les particuliers (P. Roubier, Thorie gnrale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Recueil Sirey, 2 me dition, 1951, n 3, pp. 18 et 20 22). Mais le faisceau de rgles quincarnent ces principes ne se confond pas avec linstitution elle-mme, car il existe des institutions sans principes (J. Schmidt, Essai sur la notion de principe juridique. Contribution ltude des principes gnraux du droit en droit positif franais, thse, Paris, 1955, p. 102). 1483 Ainsi, le lgislateur ne pourra consacrer un corps de principes que par une loi toffe de nombreux articles, alors quun seul suffira consacrer un principe individualis (sur la conscration des principes, voir infra, nos728 s.). 1484 Selon lopinion, destine au droit administratif, de Monsieur Chapus (Droit administratif gnral, Montchrestien, 10me dition, 1996, n 102-3, p. 83). 1485 Arrts cits supra, n 81. 1486 Visa une seule fois employ: Cass. com. 23 janv. 1978, JCP 1980, d. G, II, 19365, note H. Thuillier, Defrnois 1979, art. 31928, n 8, p. 377, note J.-L. Aubert, D. 1979, IR, 273, obs. M. Cabrillac, Banque et droit 1978, p. 1017, obs. L.-M. Martin. 1487 Cass. 1re civ. 12 juin 1979, Bull. civ. I, n 173, p. 140, Defrnois 1980, art. 32421, n 72, p. 1215, note J.-L. Aubert, Quot. jur. 17/4/1980, n 45, p. 3. 1488 Cass. com. 1er mars 1994, Bull. civ. IV, n 89, p. 68; Cass. com. 3 mai 1995, deux arrts, pourvois n 93-16.728 et n 93-17.314, indits.

311

subjectif prohibe en outre une telle assimilation. Le visa du principe du droit de rtention a donc t pertinemment abandonn, ds son adoption, au profit du visa des principes applicables en matire de droit de rtention ou des principes relatifs au droit de rtention .
1489 1490 1491 1492

En second lieu et symtriquement, le principe individuel qui se trouve noy dans une rfrence sybilline aux principes voire aux principes gnraux du droit doit tre dpouill de ses oripeaux. La connaissance du droit applicable impose cette relecture. La confusion est bnigne lorsquelle est immdiatement dissipe par la lettre de larrt. Ainsi, aprs avoir vis le principe selon lequel lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt, la premire chambre civile dcide que la dtermination des enfants charge vivant au foyer doit tre faite en se conformant aux principes gnraux du droit, spcialement celui daprs lequel lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt . Il est non moins patent que le visa des principes qui rgissent lobligation alimentaire recouvre un principe unique puisquun attendu de style en dvoile aussitt la teneur dans les arrts concerns: il est de principe que les aliments narrragent pas .
1493 1494

En droit pnal, o il nest de principes viss, une pluralit obscure de principes dissimule couramment un principe visable. Dans un clbre arrt Laboube, la Cour de cassation dcida quil fallait conformment aux principes gnraux du droit, que le mineur dont la participation lacte matriel lui reproch est tablie, ait compris et voulu cet acte; toute infraction, mme non intentionnelle, suppose en effet que son auteur ait agi avec

1489 1490

La distinction du principe et du droit subjectif est tablie supra, n 57. Cass. soc. 17 avril 1958, Bull. civ. IV, n 489, p. 359. 1491 Cass. com. 19 fvr. 1958, Bull. civ. III, n 82, p. 67. 1492 Cass. 1re civ. 17 juin 1969, JCP 1970, d. G, II, 16162, note N. Catala-Franjou, Gaz. Pal. 1970, 1, 123; Cass. 1re civ. 1er fvr. 1989, JCP 1989, d. G, IV, p. 118, pourvoi n 86-15.288, indit. 1493 Cass. 1re civ. 10 dc. 1985, D. 1987, 449, note G. Paire, Gaz. Pal. 1986, 2, som. 323, obs. Pidelivre, Defrnois 1986, art. 33722, p. 668, note G. Paire, RTD civ. 1987, p. 309, obs. J. Mestre. Mme figure dans: Cass. 1re civ. 13 dc. 1989, D. 1990, 273, note J. Massip, JCP 1990, d. G, II, 21526, note A. Sriaux, Defrnois 1990, art. 34802, n 55, p. 743, note J.-L. Aubert, RTD civ. 1990, p. 254, obs. J. Rubellin-Devichi (larrt applique -sans le viser- le principe dordre public dindisponibilit de ltat des personnes avant daffirmer que la reconnaissance du caractre illicite de la maternit pour autrui se dduit des principes gnraux du Code civil et de rgles qui sont communes toutes les filiations). 1494 Cass. 1re civ. 18 janv. 1989, D. 1989, 383, note J. Massip; Cass. 1re civ. 3 avril 1990, Bull. civ. I, n 77, p. 57; Cass. 1re civ. 5 fvr. 1991, D. 1991, 469, note J. Massip; Cass. 1re civ. 10 mars 1993, Bull. civ. I, n 98, p. 66. La Cour de cassation vient dailleurs de dissiper le pluriel en visant directement la rgle selon laquelle aliments narrragent pas (Cass. 2e civ. 24 janv. 1996, pourvoi n 93-19980, indit). Mme figure dans: Cass. 1re civ. 20 dc. 1993, pourvoi n 91-19.612, indit (larrt vise les principes rgissant la renonciation un droit pour ne faire application que dun principe nonc dans un attendu subsquent, savoir que la renonciation un droit ne se prsume pas et ne peut rsulter que dactes manifestant sans quivoque la volont de renoncer).

312

intelligence et volont . La seconde partie de lattendu exprime dans son intgralit le principe latent sous ces principes gnraux du droit: le principe du libre arbitre .
1495 1496

Enfin, le visa prvient parfois lui-mme lquivoque au moyen dun libell complexe, tel que: Vu les rgles applicables aux dcisions disciplinaires des associations et, notamment, le principe de la contradiction .
1497

Mais la confusion est blmable lorsque le principe appliqu est imperceptible dans les limbes dune telle allusion. La jurisprudence rpressive est coutumire du fait. La chambre criminelle cle son recours aux principes non seulement en ignorant le procd du visa de principe mais encore en noyant le principe appliqu au milieu dune masse informelle et mystrieuse intitule: les principes gnraux du droit . Cette pratique sculaire a prospr en procdure pnale. Ds 1813, le principe du double degr de juridiction fut discrtement introduit en droit positif sous le couvert des rgles gnrales de lorganisation judiciaire . Mais le principe connut ensuite une irrsistible ascension sous lgide des principes gnraux du droit. La jurisprudence se prvalut en effet de ces derniers pour forcer en maintes circonstances les voies de recours fermes par la loi, tant celle de lappel que celle du pourvoi en cassation .
1498 1499 1500

La facult dinterjeter appel dans linstance pnale est parfois prsente comme une rgle gnrale et absolue , mais non comme un principe singulier. Derrire le masque des
1501

1495

Cass. crim. 13 dc. 1956, arrt Laboube, D. 1957, 349, note M. Patin, Rev. sc. crim. 1957, p. 363, obs. J.-L. Costa. 1496 La jurisprudence antrieure invoquait dailleurs clairement le principe gnral selon lequel celui qui a agi sans discernement nest pas responsable (Cass. crim. 7 janv. 1876, S. 1876, 1, 96; Cass. crim. 3 mai et 4 juill. 1912, Bull. crim. n 247, p. 443 et n 375, p. 691). 1497 Cass. 1re civ. 29 mars 1989, Bull. civ. I, n 141, p. 93. En dpit des apparences, larrt ne fait application daucun autre principe que celui mentionn. Il en va de mme lorsque la chambre criminelle de la Cour de cassation se rfre aux principes gnraux du droit pour nappliquer que le principe du respect des droits de la dfense (Cass. crim. 21 dc. 1987, Bull. crim. n 475, p. 1249). 1498 Cass. sect. runies 29 oct. 1813, Bull. crim. n 237, p. 572: daprs les rgles gnrales de lorganisation judiciaire, les dcisions portes en matire criminelle, comme en matire civile, lorsquil ny a pas de disposition contraire et expresse, doivent, en cas de rclamation ou dappel, tre dfres des juges suprieurs (lappel est donc ouvert, dans le silence de la loi, contre les ordonnances de renvoi). 1499 Cass. crim. 6 juill. 1993, JCP 1993, d. G, II, 22115, concl. J. Perfetti, D. 1993, 429, note Kehrig (admission de lappel au profit du Ministre public contre une ordonnance rendue sur la dtention provisoire en application de larticle 145-1 C. pr. pn., alors que larticle 186 de ce Code en rservait alors lexercice la personne mise en examen). 1500 Cass. crim. 22 juin 1978, JCP 1979, d. G, II, 19094, note W. Jeandidier (admission du pourvoi de la partie civile en cas dincomptence de la chambre daccusation; larrt carte larticle 575 C. pr. pn., qui et pu fonder la solution, et lui substitue les principes gnraux); Cass. crim. 17 mai 1984, JCP 1985, d. G, II, 20332, note J. Borricand, D. 1984, 536, note W. Jeandidier, Gaz. Pal. 1984, 2, 779, rapp. Cruvelli, Rev. sc. crim. 1984, p. 804, obs. Cl. Lombois (admission du pourvoi contre lavis de la chambre daccusation rendu en matire dextradition, en dpit de linterdiction lgale de tout recours; prcit, supra, n 379). 1501 Cass. crim. 14 oct. 1954, D. 1954, 694, note P.A.; Cass. crim. 17 mars 1977, Bull. crim. n 102, p. 245, D. 1978, IR, 113, obs. M. Puech, Rev. sc. crim. 1978, p. 118, obs. J.-M. Robert. Adde : il sagit dun droit spcifique, gnral et absolu (Cass. crim. 2 mars 1981, Bull. crim. n 77, p. 213; D. 1983, IR, 74, obs. Roujou de Boube).

313

principes gnraux du droit, la chambre criminelle ne confesse que trs rarement faire application du principe gnral du double degr de juridiction . Sa prsence latente ne fait pourtant lombre daucun doute. Il est donc regrettable que la chambre sociale se soit laisse sduire par le style pnaliste .
1502 1503

Lobscurit se dissipe parfois avec le temps autour de la formule dnonce. Ainsi, la chambre criminelle a rcemment consenti se dpouiller dune rfrence trentenaire aux rgles gnrales de procdure pour lui substituer la mention expresse du principe de la loyaut des preuves qui sy nichait depuis lors.
1504 1505

En ralit, il nest jamais question, derrire les principes gnraux du droit du juge rpressif, que dun principe unique de droit ou de procdure pnale. Les attendus de style sotriques doivent tre dmasqus. Ainsi, lexigence que dans tous dbats se terminant par un jugement ou un arrt, le prvenu ou son conseil (doivent) toujours avoir la parole les derniers ne se dduit pas, en dpit de ce quaffirme la Cour de cassation, des principes gnraux du droit . Elle est simplement prescrite par le principe gnral selon lequel la dfense doit avoir la parole le dernier ds lors quelle en fait la demande .
1506 1507

3: Vu le principe ou Vu la rgle ? 398. Les formules Vu le(s) principe(s) et Vu la(les) rgle(s) se rencontrent toutes deux dans les visas de la Cour de cassation. Il semble plus dlicat de parler de visa de principe dans ce dernier cas de figure. Aucune discrimination nest cependant permise.
1502

Cet aveu figure exceptionnellement dans un arrt: Cass. crim. 10 janv. 1980, D. 1980, 96, note P. Chambon. 1503 Cass. soc. 19 nov. 1987, Bull. soc. V, n 666, p. 423: la Cour dappel a fait une exacte application des principes gnraux du droit en considrant que la demande tait irrecevable comme portant atteinte la garantie du double degr de juridiction . 1504 Cass. crim. 12 juin 1952, JCP 1952, d. G, II, 7241, note J. Brouchot, S. 1954, 1, 69, note A. Lgal, Rev. sc. crim. 1953, p. 111, obs. M. Patin. En vertu de cette jurisprudence fondamentale, le juge peut annuler tout acte dinformation accompli avec ruse, artifice ou stratagme (M. Rousselet, Les ruses et artifices dans linstruction criminelle, Rev. sc. crim. 1946, p. 50; M. Blondet, Les ruses et artifices de la police au cours de lenqute prliminaire, JCP 1958, d. G, I, 1419; P. Bouzat, La loyaut dans la recherche des preuves, dans: Problmes contemporains de procdure pnale, Recueil dtudes en hommage L. Hugueney, prface L. Julliot de la Morandire, Sirey, 1964, p. 155). 1505 Cass. crim. 27 fvr. 1996, affaire Schuller-Marchal, JCP 1996, d. G, II, 22629, note M.-L. Rassat, Gaz. Pal. 1996, 2, 369, rapp. P. Guerder, D. 1996, 346, note Ch. Guerer. Madame Rassat crit qu on aurait aim que la chambre criminelle dcouvrt plus tt ce principe (note prc., in fine). 1506 La formule connat un succs quantitatif considrable dans la jurisprudence criminelle. Elle fut inaugure par: Cass. crim. 28 sept. 1983, D. 1984, 156, note J. Pradel, D. 1984, IR, 88, obs. J.-M. R. (pour un exemple rcent: Cass. crim. 31 janv. 1996, Bull. crim. n 58, p. 156, D. 1996, Somm. 260, obs. J. Pradel). Il est impossible didentifier les principes gnraux du droit dont la Cour de cassation dclare faire application (pour lanalyse de cette motivation absconse et du travers quelle recle, voir infra, nos714 s.). 1507 Cest au Conseil dtat que revient le mrite davoir individualis ce principe: Cons. dtat 9 dc. 1983, Gasparini, Rec. CE, p. 495, JCP 1984, d. G, II, 20193, concl. B. Genevois. La chambre criminelle extrait des mmes principes gnraux du droit interne le revers de ce principe, savoir que la partie civile (...) qui incombe la charge de la preuve de linfraction doit tre entendue en premier en labsence de mis en examen (Cass. crim. 19 dc. 1994, Bull. crim. n 419, p. 1022, D. 1995, Somm. 323, obs. J. Pradel).

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Dune part, les deux formules sont rigoureusement synonymes au sein dun visa. Dautre part, la seconde est extrmement marginale puisquelle napparat que dans quatorze arrts sur les quelques deux cent cinquante visant le(s) principes. La synonymie des formules est tablie par lemploi indiffrenci quen fait le juge. Un court inventaire en convaincra: - Vu le principe dgalit du partage partage .
1509 1511 1508

coexiste avec: Vu la rgle de lgalit du

1510

- Vu la rgle de lautorit absolue de la chose juge au pnal et Vu la rgle le criminel tient le civil en ltat sont des formules minoritaires parmi de nombreuses autres qui ne visent jamais que le principe .
1512

- Vu les rgles de laction de in rem verso fut une formule dessai phmre, aussitt abandonne au profit dun visa de principes .
1513 1514

Certes, les formules: Vu la rgle electa una via non datur recursus ad alteram et Vu la rgle du double degr de juridiction , ne connaissent aucune variante articule sur un principe. Mais elles contiennent sans nul doute un principe. La jurisprudence a en effet toujours dsign ces deux normes indiffremment par les termes de rgle ou de principe .
1515 1516 1517

Un arrt rcent valide cette appoche qui dbute par ce visa: Vu larticle 1134 du Code civil et les rgles de la dnonciation des usages de lentreprise, et se referme sur un attendu blmant la Cour dappel davoir viol le texte et le principe susviss . Aprs cette dcision, le principe selon lequel lemployeur qui entend dnoncer un usage doit respecter un dlai de pravis suffisant fut seul vis par la chambre sociale, dpouill du pluriel obscur de ses dbuts .
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Cass. 1re civ. 30 juin 1965, Bull. civ. I, n 434, p. 322. Cass. 1re civ. 12 mai 1966, Bull. civ. I, n 289, p. 221; Cass. 1re civ. 16 juill. 1968, JCP 1968, d. G, II, 15694, note M.D., D. 1968, 617. 1510 Cass. 1re civ. 9 juin 1993, Bull. civ. I, n 209, p. 145. 1511 Cass. com. 5 fvr. 1963, Bull. civ. III, n 87, p. 73; Cass. com. 8 nov. 1973, Bull. civ. IV, n 316, p. 282. 1512 Sur les quinze variantes de formulation que connat ce principe (voir supra, n 82), seules deux commencent par: Vu la rgle. 1513 Cass. soc. 15 nov.1957, Bull. civ. IV, n 1069, p. 763. 1514 Sur lesquels, voir supra, n 81. 1515 Cass. 2e civ. 26 mars 1965, JCP 1965, d. G, II, 14456, note A.-M. Larguier. 1516 Cass. 2e civ. 13 oct. 1971, Bull. civ. II, n 275, p. 198; Cass. 2e civ. 12 juill. 1972, Bull. civ. II, n 219, p. 178; Cass. 2e civ. 6 nov. 1974, Bull. civ. II, n 284, p. 236; Cass. 2e civ. 12 mai 1976, Bull. 155, n 210. 1517 Le principe electa una via fut maintes fois appliqu sous ce label (par exemple: Cass. crim. 11 juin 1846, DP 1846, 1, 281). Il en est de mme du principe du double degr de juridiction (par exemple: Cass. 1re civ. 3 mars 1976, Bull. civ. I, n 96, p. 80; Cass. crim. 10 janv. 1980, D. 1980, 96, note P. Chambon). 1518 Cass. soc. 3 dc. 1996, Dr. social 1997, p. 102, obs. Ph. Waquet. 1519 Cass. soc. 12 fvr. 1997, Bull. civ. V, n 62, p. 42, Dr. soc. 1997, p. 430, obs. J. Savatier; Cass. soc. 2 juill. 1997, pourvoi n 96-40.975, indit. Toutefois, la jurisprudence ultrieure privilgie nouveau le visa des rgles... (arrts cits supra, n 84).

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399. Ltude statique du libell des visas de principes sachve. Il reste examiner, dun point de vue dynamique, le sort rserv par la jurisprudence aux visas de principe postrieurement leur adoption. B: La carrire du visa de principe. 400. Le principe vis connat, postrieurement son insertion dans un visa, une carrire fort ingale. Son destin oscille entre linsuccs (1) et la gloire (2). 1: Linsuccs du principe vis. 401. Le juge de cassation omet parfois lexistence de principes nagure viss dans sa propre jurisprudence. Cette amnsie a diverses causes. 402. Le principe vis cesse parfois dapparatre sous cette forme dans la jurisprudence postrieure sa conscration. Ce nest pas le moindre des paradoxes que le premier principe vis nait plus reparu par la suite dans les visas de la Cour de cassation: les principes applicables en matire de compte courant ne furent plus viss aprs 1948. La thorie du compte courant a pourtant suscit une abondante jurisprudence et la Cour suprme persiste invoquer les principes rgissant le fonctionnement du compte courant , les principes applicables en matire de compte courant ou le principe dindivisibilit du compte courant ; mais de visa de principes, point.
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Bien pis, la Cour opre dans certains cas une rgression vers le stade du principe visable, en reprenant un ancien visa de texte fictif. Ainsi larticle 1134 du Code civil est-il nouveau mis contribution pour fonder illusoirement les effets de la thorie du compte courant . De mme, le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel est encore trop souvent nonc dans un attendu de style prcd du visa, insuffisant cet gard, de larticle 562 du nouveau Code de procdure civile . Plus anciennement, la Cour de cassation avait ractiv, de manire inexplicable, le visa de larticle 1142 du Code civil pour fonder le prononc dune astreinte provisoire alors quun visa des principes rgissant les astreintes avait t adopt dans un arrt de principe antrieur, affirmant sans ambages que lastreinte est une mesure de contrainte entirement
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Voir supra, n 72. 1521 Cass. 1re civ. 29 nov. 1989, pourvoi n 88-11940, indit. 1522 Cass. com. 19 fvr. 1991, pourvoi n 89-14750, indit. 1523 Cass. com 12 fvr. 1991, Bull. civ. IV, n 62, p. 42. 1524 Par exemple: Cass. com. 26 nov. 1974, Bull. civ. IV, n 303, p. 250. 1525 Cass. 1re civ. 10 mars 1987, Bull. civ. I, n 87, p. 64; Cass. 1re civ. 23 janv. 1991, Bull. civ. II, n 28, p. 14; Cass. 2e civ. 26 juin 1991, Bull. civ. II, n 192, p. 102; Cass. 2e civ. 31 mai 1995, Bull. civ. II, n 163, p. 93, D. 1995, Somm. 132, obs. P. Julien. Larticle 562 N.C.P.C. limite leffet dvolutif de lappel aux chefs du jugement critiqus. Or le principe emporte des consquences qui excdent cette explication (voir supra, n 179). 1526 Cass. 3e civ. 26 avril 1968, D. 1968, 526. Ce visa fictif avait t utilis auparavant, par exemple dans : Cass. 1re civ. 7 dc. 1951, D. 1952, 665, Gaz. Pal. 1952, 1, 112.

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distincte des dommages-intrts soustraite par nature aux articles 1142 et suivants du Code civil .
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Nanmoins, lamnsie juridictionnelle semble toujours rversible. En renouant avec le visa des principes rgissant le compte courant cinquante ans aprs son invention , le juge du droit a dmontr quun principe ne soublie jamais.
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403. Linsuccs rencontr par le visa dun principe ou dun corps de principes dans la jurisprudence postrieure son adoption a plusieurs causes. La premire entrave lessor du procd rside dans sa clandestinit. Quatre principes viss dimportance, intressant la thorie gnrale du droit, sont demeurs indits au bulletin des arrts de la Cour de cassation et dans toute publication juridique: les principes rgissant lapparence des actes juridiques , les principes relatifs la personnalit morale , les principes rgissant la renonciation un droit et le principe de la primaut du droit communautaire . Cette carence fut naturellement prjudiciable leur carrire.
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Une publication systmatique de cette jurisprudence insigne simpose donc. La seconde entrave lessor du procd rsulte de lingale propension des chambres de la Cour de cassation viser un principe. La chambre criminelle ignore absolument cette technique. linverse, la chambre commerciale en fait un usage fort cratif. Nombre de principes viss, bien au-del du droit commercial, ont vu le jour dans sa jurisprudence. La chambre commerciale adopta, avec une plaisante retenue, le premier visa de principes en 1948: celui des principes applicables en matire de compte courant . Elle
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1527

Cass. 1re civ. 5 nov. 1963, Bull. civ. I, n 476, p. 403; Cass. 1re civ. 17 mars 1965, Bull. civ. I, n 195, p. 143. Les lois n 72-626 du 5 juillet 1972 puis n 91-650 du 9 juillet 1991 (art. 33 s.) ont, depuis, consacr cette autonomie de lastreinte et rglement son rgime. 1528 Cass. com. 10 dc. 1996, pourvoi n 94-20.188, indit: Vu larticle 1134 du Code civil et les principes rgissant le compte courant. 1529 Cass. 3e civ. 28 mai 1986, pourvoi n 84-17.588, indit. Mais la Cour de cassation sest dj fond sur les principes du droit sur lerreur commune (Cass. req. 6 mai 1874, DP 1874, 1, 412, rapp. Connely). 1530 Cass. com.10 janv. 1990, pourvoi n 87-14.366, indit. 1531 Cass. 1re civ. 20 dc. 1993, pourvoi n 91-19.612, indit. 1532 Cass. 1re civ. 13 oct. 1993 (9 arrts), pourvois nos91-19.655 91-19.664, 9 arrts indits (lun dentre eux fut cependant publi: Contrats, conc., consom. 1993/12, n 220, p. 11). 1533 Cass. com. 20 avril 1948, DP 1948, 375, S. 1948, 1, 129, RTD com. 1948, p. 697, obs. R. Houin. Larrt atteste en effet de lembarras prouv lors de cette innovation. Le visa est le suivant: Vu larticle 443 du Code de commerce et les principes applicables en matire de compte courant. Mais la formule finale est: larrt attaqu a viol les textes viss au moyen . La Cour de cassation na pas os avouer quelle ne fondait la cassation que sur les principes viss ! Cette pudeur, propre aux tous premiers arrts (mme formule lors de ladoption du visa du principe du respect des droits de la dfense: Cass. 1re civ. 7 dc. 1953, Bull. civ. I, n 353, p. 292), a aujourdhui compltement disparu des attendus conclusifs.

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entreprit ensuite llargissement de cette famille normative. Les fruits de cette contribution prodigue sont les principes applicables en matire de droit de rtention , le principe fraus omnia corrumpit , le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel - ces deux derniers visas ayant t repris par les autres chambres civiles -, le principe de lobligation pour le juge de ne pas dnaturer les documents de la cause , les principes relatifs la personnalit morale et, rcemment encore, le principe de la rptition de lindu .
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Dans sa sphre de comptence propre, la chambre commerciale a abondamment recouru cette technique dont elle perut trs tt lintrt pratique. Furent ainsi viss des principes de porte plus spcifique tels que le principe de lautorit de la chose juge lgard de tous attache aux jugements prononant le rglement judiciaire ou la liquidation des biens , le principe de lunit des procdures collectives et le principe de lgalit entre les cranciers dun dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaires .
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Mais linventivit des Hauts conseillers commercialistes les pousse parfois certains excs. Le principe gnral selon lequel des intrts sont dus sur les indemnits alloues pour la rparation dun dommage jusquau paiement desdites indemnits naurait jamais d tre vis. La norme nonce est une consquence mineure du principe de la rparation intgrale du prjudice subi, un principe clairement visable qui aurait d en consquence figurer seul dans ce visa. Au lieu de saisir cette opportunit, la chambre a nonc un principe vtilleux promis un dprissement certain .
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Un engouement similaire, quoique plus rcent, pour les principes viss transparat dans la jurisprudence de la chambre sociale. Celle-ci, aprs avoir inaugur le visa du principe nemo auditur , a conu trois nouveaux principes en lespace de six mois ! Il sagit du principe fondamental en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de normes, cest la
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Cass. com. 19 fvr. 1958, Bull. civ. III, n 82, p. 67. Cass. com. 6 juill. 1981, Bull. civ. IV, n 303, p. 241. 1536 Cass. com. 23 oct. 1984, Bull. civ. IV, n 271, p. 221. 1537 Cass. com. 2 dc.1986, Bull. civ. IV, n 227, p. 197. 1538 Cass. com.10 janv. 1990, pourvoi n 87-14.366, indit. 1539 Cass. com. 1er mars 1994, Bull. civ. IV, n 89, p. 68. 1540 Cass. com. 2 mars 1976, D. 1976, 693, note P. Julien. 1541 Cass. com. 17 juill. 1990, Bull. civ. IV, n 211, p. 145. 1542 Cass. com. 11 mai 1993, Bull. civ. IV, n 181, p. 128, D. 1993, Somm. 368, obs. A. Honorat, JCP 1993, d. G, I, 3721, n 17, obs. M. Cabrillac. 1543 Cass. com. 10 juill. 1990, Bull. civ. IV, n 209, p. 144. 1544 La Cour de cassation fait couramment application du principe selon lequel le prjudice souffert par la victime doit tre intgralement rpar (Cass. crim. 3 juill. 1969, JCP 1970, d. G, II, 16447, note R. Savatier) ou du principe de la rparation intgrale du dommage / du prjudice subi (Cass. 1re civ. 8 juill. 1987, Bull. civ. II, n 152, p. 87; Cass. 2e civ. 19 mars 1997, D. 1998, 59, note Y. Lambert-Faivre; Cass. 1re civ. 16 dc. 1997, JCP 1998, d. G, II, 10018, rapp. P. Sargos) sous le visa fictif de lart. 1382 C. civ. 1545 Pour un autre drapage de la technique de cassation devant la chambre commerciale, voir infra , n 434, note 395. 1546 Cass. soc. 8 juin 1995, Bull. civ. V, n 195, p. 144: Vu la rgle nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

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plus favorable aux salaris qui doit recevoir application , du principe constitutionnel de la libert du travail et des rgles de la dnonciation des usages de lentreprise aussitt devenu le principe selon lequel lemployeur qui entend dnoncer un usage doit respecter un dlai de pravis suffisant .
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La crainte quun rythme effrn de production juridique nengendre des malfaons nest pas infonde. Luvre htive des magistrats travaillistes nest pas labri de toute erreur. Notamment, le visa du principe nemo auditur, intervenu dans une espce incongrue, trahit une ignorance certaine de la signification de cet adage .
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En tout tat de cause, lingal entrain des chambres de la Cour de cassation pour inventer de nouveaux visas de principe ou reproduire ceux dj expriments refrne lessor du phnomne. Une concertation interne la Cour permettrait den arrter une liste exhaustive et den dfinir un mode demploi systmatique. Le recours un visa de principe par une chambre et un visa de texte fictif par une autre constitue une divergence plus regrettable encore au sein dune juridiction suprme charge de dire le droit. Entre un principe et la loi, il est pourtant une diffrence non ngligeable sur laquelle la Cour rgulatrice devrait mditer. La modeste rforme des habitudes prconise sur ces deux points - publication et concertation - doit dautant plus tre entreprise quelle aura une consquence favorable immdiate. En effet, lorsque les maux qui affectent lexpansion des visas de principe sont effacs, le principe vis connat une gloire juridique. 2: La gloire du principe vis. 404. Certains principes ont conquis une place insigne au sein de la jurisprudence de la Cour de cassation. 405. Des principes, en premier lieu, sont dapplication dsormais systmatique. Ainsi le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage, le principe de lautorit au civil de la chose juge au pnal et les principes rgissant
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Cass. soc. 17 juill. 1996 (quatre arrts dont deux publis), Bull. civ. V, n 296, p. 208 et n 297, p. 209, JCP 1997, d. G, II, 22798, note J. Chorin, Dr. soc. 1996, p. 1053, concl. P. Lyon-Caen (p. 1049) et note J. Savatier (p. 1054); Cass. soc. 8 oct. 1996, Bull. civ. V, n 315, p. 224. 1548 Cass. soc. 19 nov. 1996, Bull. civ. V, n 392, p. 280, Dr. soc. 1997, p. 95, obs. G. Couturier. 1549 Cass. soc. 3 dc. 1996, Dr. soc. 1997, p. 102, obs. Ph. Waquet. 1550 Cass. soc. 12 fvr. 1997, Bull. civ. V, n 62, p. 42, Dr. soc. 1997, p. 430, obs. J. Savatier; Cass. soc. 2 juill. 1997, pourvoi n 96-40.975, indit. 1551 Larrt du 8 juin 1995 (prc.) dnie une pouse auteur du meurtre de son mari le bnfice de la pension de rversion que celle-ci avait sollicite sans vergogne sa sortie de prison ! Mais ladage nemo auditur na jamais eu cette signification: il fonde exclusivement le rejet de laction en rptition des prestations accomplies en excution dun contrat synallagmatique et titre onreux, annul pour cause immorale. Le principe a toujours revtu cette porte trs restreinte en droit franais (voir supra, n 266). La chambre sociale la entendu comme un dicton populaire, dpourvu de rgime juridique, tirant un trait de plume sur deux sicles de jurisprudence. Bien pis, la chambre criminelle semble son tour sduite par cette acception triviale (Cass. crim. 11 juin 1996, D. 1997, 576, note E. Agostini, D. 1998, Somm. 286, obs. B. Audit).

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lenrichissement sans cause sont couramment viss par lensemble des chambres de la Cour suprme au soutien de leurs cassations. Aucune rgression de la technique judiciaire vers un visa de texte fictif nest plus craindre lorsque le principe est connu et unanimement admis. Les principes acquirent droit de cit en jurisprudence lorsque leur publicit est suffisamment assure au travers des publications juridiques. Leur renomme procde alors dun cercle vertueux: la connaissance dun visa de principe favorise sa reproduction dans un arrt reprsentatif qui sera, son tour, retenu pour une publication qui le fera mieux connatre. 406. La gloire du principe vis a surtout rsult ces dernires annes des arrts dune formation prestigieuse: lAssemble plnire de la Cour de cassation. Deux arrts ont en effet opt pour le visa de principe dans ce cadre solennel. Le premier, visant le principe de lindisponibilit de ltat des personnes, opra un revirement de jurisprudence quant la rectification de ltat civil des transsexuels . Le second intervint dans un contentieux de bagatelle mais en employant des termes dune porte considrable:
1552

Vu le principe du respect des droits de la dfense; Attendu que la dfense constitue pour toute personne un droit fondamental caractre constitutionnel; que son exercice effectif exige que soit assur laccs de chacun, avec lassistance dun dfenseur, au juge charg de statuer sur sa prtention .
1553

Dans un arrt antrieur dune anne, lAssemble plnire stait dj fonde sur les principes gnraux du droit, en ce quils touchent notamment aux droits de la dfense , pour rejeter un pourvoi. Larrt de 1995 a saisi loccasion de hisser ce principe son plus haut degr de formalisation.
1554

407. Lapplication dun critre formel ne saurait cependant suffire authentifier la prsence dun principe en droit priv. Celui-ci doit encore se conformer aux exigences dun critre matriel.320

SECTION 2: Le critre matriel.

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Cass. ass. pln. 11 dc.1992, JCP 1993, d. G, II, 21991, concl. M. Jol, note G. Mmeteau, Petites affiches 17/3/1993, n 33, note J. Massip, Defrnois 1993, art. 35502, p. 414, note J. Massip, RTD civ. 1993, p. 97, obs. J. Hauser (sur ce principe dordre public, voir supra, n 226). 1553 Cass. ass. pln. 30 juin 1995, JCP 1995, d. G, II, 22478, concl. M. Jol, D. 1995, 513, concl. M. Jol, note R. Drago, Bull. inf. C. cass. 1/8/1995, p. 6, concl. M. Jol, rapp.J.-P. Ancel (viole ce principe le conseil de lordre des avocats aux conseils qui a dit ny avoir lieu commission doffice dun avocat pour reprsenter un demandeur dans une requte en rabat darrts, voie de recours qui nest en effet rgie par aucun texte). 1554 Cass. ass. pln. 1er juill. 1994, Bull. civ. ass. pln., n 5, p. 9, Gaz. Pal. 1995, 1, 79, concl. M. Jol.

320

408. Afin de ne pas sombrer dans une pure smiotique juridique qui confinerait un culte idoltre de la forme en droit, un critre matriel doit tre adjoint au critre formel. Chacun prodigue ses vertus la thorie du principe. Le critre formel est par nature anti-inflationniste puisque toute norme qui ne se rvle pas sous la forme requise ne peut tre retenue. La soumission aux volonts jurisprudentielles, clairement exprimes, offre un refuge sr aux esprits pris de rigueur (et) pargne aux principes les pousses inflationnistes que dautres critres leur font subir . Lensemble des principes se trouve ainsi rigoureusement born, sans sexposer une dilution infinie de sa teneur.
1555

En revanche, cette rigueur expose la thorie un risque majeur darbitraire. En effet, le verbe judiciaire nest pas parole dvangile et ne mrite pas quune confiance aveugle lui soit tmoigne. Ni ladmission ni lexclusion de principes ne sauraient tre suspendues lemploi de formules ingalement rflchies. Or, ladoption dun critre matriel aboutit prcisment conjurer ce risque, en imposant la prise en considration de la substance mme de la norme intresse avant quelle ne soit rige en principe. Symtriquement, le risque dinflation et dexpansion abusive de la matire des principes, inhrent au critre matriel, se trouve conjur par la rigidit du critre formel. 409. La doctrine publiciste a adopt une dmarche similaire. Monsieur Jeanneau avait ainsi doublement dlimit son tude pionnire en droit administratif: Nous limiterons le champ de nos investigations aux principes gnraux du droit qualifis tels soit par le Conseil dtat dans les considrants de ses arrts, soit par les commissaires du gouvernement dans leurs conclusions . Mais cette limitation ntait quune tape dexploration pralable destine extraire de ces principes-modles leurs caractres propres pour induire de ces derniers un second critre. En effet, lauteur entreprit ensuite dlargir son tude aux rgles jurisprudentielles qui remplissent au sein de notre systme juridique une fonction identique celle des principes et paraissant doue de par leur caractre de gnralit, du mme rayonnement . Un critre matriel succdait donc un critre formel initial pour agrger aux principes gnraux du droit littraux les normes prsentant les mmes caractres et assumant les mmes fonctions .
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La dualit de critres formel et matriel apparat donc comme une prcaution mthodologique lmentaire. En revanche, pour sa mise en uvre concrte, la logique commande de se dpartir du raisonnement publiciste. Puisque les critres matriels et formels sont destins se corriger mutuellement, leur autonomie doit tre prserve. En premier lieu, la dfinition de lun ne saurait tre dduite de celle de lautre. Par consquent, le critre matriel ne saurait tre rduit lobservation de caractres propres des principes rassembls par le critre formel. En second lieu, les deux
1555

J.-P. Chaudet, Les principes gnraux de la procdure administrative contentieuse, prface J. Moreau, L.G.D.J., 1967, n 289, p. 187. 1556 B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 5. 1557 B. Jeanneau, th. cit., p. 194. Lauteur proposera mme dexclure certains principes dnomms comme tels par le Conseil dtat mais trop peu gnraux son got (ibid., p. 199).

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critres doivent imprativement se cumuler et non se succder afin que les travers de chacun ne resurgissent pas la faveur de lclipse de lautre. Or, la doctrine publiciste a nglig cette double approche rationnelle et fait montre dun empirisme excessif. Dune part, elle nourrit le critre matriel de lensemble des caractres observs au sein de principes gnraux du droit formaliss comme tels par le Conseil dtat. Dautre part, elle emploie alternativement le critre formel puis le critre matriel pour rassembler la matire de son tude. Il semble au contraire indispensable, dune part, de dfinir isolment chaque critre sans que le second emprunte sa signification au premier, dautre part, den faire une application cumulative aux normes recherches. 410. Le critre matriel scelle luvre de dlimitation des principes en droit priv. Quelle en est la teneur ? La dmarche publiciste ne guidera pas davantage ici la rflexion. Le critre matriel ne peut tre confondu avec les caractres ou les fonctions du principe, qui doivent tre tudis aprs quont t identifis tous les principes, et non, illogiquement, pour les identifier. Un terme concentre tout le dbat: celui de rayonnement. Le principe se dfinit matriellement comme une norme rayonnante. Ce vocable a abondamment t employ comme une redondance du critre de gnralit. Dans cette conception cule, et dsormais rcuse , la norme rayonnante est une norme dapplication particulirement gnrale, constitutive ce titre dun principe . En ralit, si la notion de rayonnement est pertinente, cest la condition de lenvisager dans une acception plus prcise. De ce point de vue, le rayonnement normatif qui satisfait au critre matriel revt deux aspects alternatifs. De premire part, le principe de droit priv est rayonnant parce quil est extrieur, rebelle au droit crit rgissant le droit priv, quil soit dorigine constitutionnelle, lgislative ou rglementaire. Il constitue une norme extra legem ou, en dautres termes, une norme que ne contient pas le jus scriptum, le droit crit. De seconde part, le principe de droit priv est rayonnant parce quil est applicable dans dautres systmes juridiques que le droit priv. En pratique, la norme de droit priv rayonne lorsquelle se rvle galement applicable en droit administratif, en droit constitutionnel, en droit communautaire ou dans le droit tir de la Convention europenne des droits de lhomme, voire dans plusieurs de ces droits simultanment. Sous ce second aspect, le critre matriel rend compte dune aptitude caractristique du principe de droit priv: la dambulation de la norme au travers des divers ordres juridiques.
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En dfinitive, le rayonnement normatif requis pour satisfaire au critre matriel sexprime doublement: par lextriorit du principe au droit crit ( 1) et par la dambulation du principe de droit priv dans dautres ordres juridiques ( 2).

1: Lextriorit du principe au droit crit.

Sur la rpudiation du critre tir de la gnralit de la norme, voir supra, nos316 s. 1559 Le propos de Roubier quant aux rgles gnrales contenues dans les articles 1134 ou 1382 du Code civil reflte cette conception: Cest plus quune rgle, cest un principe de droit, cest--dire le rsultat dun effort dabstraction et de gnralisation, qui a une force de rayonnement trs suprieure celle de la rgle ordinaire, dont lobjet est un point particulier et prcis (P. Roubier, Thorie gnrale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, 2 me dition, Recueil Sirey,1951, n 12, p. 107).
1558

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411. Le principe est extra legem. Lexpression, qui se rencontre sous la plume de Roubier et dEisenmann , nest pas inusuelle. Elle reflte en outre la ralit profonde du principe de droit priv qui nest asservi aucun texte et dborde constamment les prvisions de la loi (B).
1560 1561

Mais avant de se convaincre de cette vrit, il convient den tablir la rciproque, savoir que le principe nest jamais intra legem. La norme intra legem est, tout dabord, la norme inscrite littralement dans la loi, in scriptura. Mais elle est galement la norme virtuellement y prsente, qui en est extraite par voie dinterprtation, in intellectu . La norme ainsi dgage demeure intra legem parce que latente dans la loi interprte, avec laquelle elle fait corps. En consquence, le principe ne pourra tre qualifi dextra legem que sil est pralablement dmontr quil nest jamais le fruit intra legem dune interprtation du droit crit, que son laboration, en dautres termes, saccomplit hors de linterprtation des textes (A).
1562

A: Llaboration du principe hors de linterprtation des textes. 412. Lexamen de la gense des principes enseigne que linterprtation textuelle na pas contribu leur laboration. La thse selon laquelle le principe rsulte toujours dune interprtation de la loi par le juge comporte dailleurs de lourds inconvnients. Dabord, elle impose de reconnatre celui-ci une valeur unique, strictement lgislative . Or, une telle assimilation nest pas recevable en ltat. Les principes ne peuvent tout la fois driver de la loi et en modifier, voire primer, extrieurement lapplication. La difficult dcider de leur place dans la hirarchie des normes rsulte prcisment de cette incompatibilit de nature avec la norme lgislative . De plus, le recours des visas de principes en droit priv tmoigne que la loi crite nest pas la seule source du droit et interdit de les confondre de plano avec celle-ci. Plus cyniquement, si les principes doivent se confondre avec une autre source, notamment la loi, quoi bon en parler ? .
1563 1564 1565 1566

1560

Les principes gnraux du droit confrent leur lgitimit des situations juridique extra legem (P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963, p. 243). 1561 Lorsquil cre la majeure du syllogisme, relve Eisenmann, le juge cre des normes extra legem, tels les principes fraus omnia corrumpit, de labus de droit ou de lenrichissement sans cause (Ch. Eisenmann, Juridiction et logique (selon les donnes du droit franais), Mlanges ddis Gabriel Marty, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 477, spc. n 15, p. 488). 1562 Cette classification est inspire de: H. Roland et L. Boyer, Adages du droit franais, 3 me dition, Litec, 1992, Introduction. 1563 En ce sens, par exemple: La force obligatoire de ces principes se rattache encore la loi. Ils en sont extraits par un raisonnement qui fait partie de linterprtation (J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 494, p. 463). 1564 F. Ewald, Ltat-Providence, Grasset, 1986, p. 508. Ce propos est rapport aux principes gnraux du droit administratif mais la logique commande de le gnraliser. 1565 A. Perdriau, Visas, chapeaux et dispositifs des arrts de la Cour de cassation en matire civile, JCP 1986, d. G, I, 3257, n 39. En ce sens, propos de ces principes: F. Terr, Introduction gnrale au droit, 3me dition, 1996, Dalloz, n 253, p. 233.

323

Ensuite, la thse de linterprtation conduit accueillir autant de principes quil est dinterprtes , ce qui nest ni tolrable ni exact. Il est certes loisible dhabiliter un interprte privilgi mais force est dadmettre en ce cas que le principe devient moins le fruit dune interprtation de la loi que dun acte dautorit juridictionnelle.
1567

Enfin, cette vision lgaliste procde dune importation inopportune de la pense publiciste en droit priv . Il convient donc de reprendre la question dans le respect de la spcificit de cette matire . Or, de ce point de vue, il savre que les arguments analogique et a contrario, les plus frquemment invoqus au soutien des principes, ne permettent pas dasseoir avec certitude leur existence en droit priv (1). Linduction, mode ddification privilgi des principes selon une doctrine majoritaire, ne se rvle pas plus fconde cet gard (2).
1568 1569

1: La neutralit des arguments par analogie et a contrario. 413. Les arguments par analogie et a contrario, prpondrants parmi tous les lieux spcifiques hrits en droit de la topique aristotlicienne, forment un couple indissociable qui se neutralise dans lesprit de linterprte. Le choix du recours un argument analogique ou un argument a contrario pour linterprtation dun texte dtermine deux conclusions opposes et lalternative se rvle insoluble a priori. Confront ce dilemme, le juge prfrera trancher le nud gordien en lui substituant une motivation fonde directement sur les principes.

1566

R. Rodire, Les principes gnraux du droit priv franais, Journes de la socit de lgislation compare sur: Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 309, spc. n 11, p. 313. 1567 Telle tait la thse, bien dlicate circonscrire, de Monsieur Schmidt: le principe serait le rsultat de lassimilation dun texte (ou de textes) par un homme, une ide suggre un interprte par un texte et se transformant au contact de sa personnalit, le fruit, en dfinitive, de lintuition dun interprte, qui conserverait son origine lgale (J. Schmidt, Essai sur la notion de principe juridique. Contribution ltude des principes gnraux du droit en droit positif franais, thse, Paris, 1955, pp. 24, 30, 43, 106). Monsieur Schmidt navait pas aperu le phnomne des visas de principe, bien quil existt dj cette poque. 1568 Selon Letourneur, le juge administratif ne pouvait faire application de principes gnraux que par interprtation de la volont du lgislateur (Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence du Conseil dtat, EDCE 1951, p. 19, spc. p. 29). Cette thse, antrieure la V me Rpublique, fut abandonne sous sa forme primitive mais lide dune interprtation judiciaire fut conserve sous une forme extrmement comprhensive et, pour ainsi dire, symbolique. Llaboration des principes gnraux procderait alors de la gnralisation dun ou plusieurs textes, de linterprtation de lesprit de la lgislation, de linterprtation de lessence des institutions ou, dfaut, de linterprtation des aspirations latentes de la conscience nationale, de lidologie ambiante (B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 124 s.; plus radical encore: J.-P. Chaudet, Les principes gnraux de la procdure administrative contentieuse, prface J. Moreau, L.G.D.J., 1967, nos102 s., p. 68 s., spc. n 4, p. 6: les principes gnraux de procdure ne sont pas crs et appliqus en dehors de tout texte, mais simplement en labsence dun texte exprs). Il est craindre que le nant lui-mme fournirait matire interprtation dans cette perspective dogmatique. 1569 Cette directive de mthode fondamentale fut adopte en introduction (voir supra, nos101 s.) et mise en uvre une premire fois pour rcuser le critre de la gnralit du principe (voir supra, n 322).

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414. Le silence dun texte quant lexistence dun principe ouvre linterprte une alternative. Ou bien tendre le texte par analogie la situation juridique non envisage que rgit le principe et considrer que le lgislateur na pas entendu la soustraire aux prvisions lgales (et laurait expressment mentionn si telle avait t son intention), pour finalement rcuser ledit principe. Ou bien interprter le silence du texte a contrario et considrer que le lgislateur a implicitement consacr le principe (et laurait expressment censur si telle avait t son intention) afin de dcouvrir ce dernier un fondement juridique dans ce texte mme. Par nature, aucune de ces deux branches ne prvaut jamais sur lautre. Le dbat sest prsent en ces termes au sujet des principes qu temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum et contra non valentem agere non currit prscriptio. Le premier fut simultanment justifi et rcus en doctrine sur le fondement de larticle 1304 du Code civil, qui soumet laction en nullit un dlai de prescription sans voquer expressment le sort de lexception de nullit. Les dtracteurs de ladage objectrent, au bnfice dun argument analogique, quun dfendeur opposant une exception se mue en demandeur laction (reus in excipiendo fit actor) et que si les auteurs du code avaient voulu droger larticle 1304 en consacrant le principe de la perptuit de lexception, ils auraient d le dire . Les partisans du principe remarqurent inversement, au bnfice dun argument a contrario, que le texte na pas parl des exceptions , qui chappent donc tout dlai de prescription.
1570 1571

Le second principe fut extrait par un argument a contrario de larticle 2251 du Code civil. Ce texte disposant que la prescription court contre toutes personnes, moins quelles ne soient dans quelque exception tablie par une loi, naurait entendu limiter que les causes de suspension inhrentes la personne, numres par les articles subsquents, et non les causes de suspension tenant des causes trangres la personne , que ladage contra non valentem permettrait donc de retenir.
1572

En ralit, aucun de ces deux arguments interprtatifs ne permettait raisonnablement dadmettre ni de rcuser le premier principe . Largument a contrario retenu par la doctrine pour justifier le second tmoignait, quant lui, dune mconnaissance grave de lintention du lgislateur . Dans les deux cas, au surplus, la discussion intervenait a posteriori, la Cour de
1573 1574

Laurent, Principes de droit civil franais, 3 me dition, 1878, t. XIX, n 57, p. 56. En ce sens: Duranton, Cours de droit franais suivant le Code civil, 2me dition, t. XII, 1831, n 549, p. 661; Marcad, Explication thorique et pratique du Code civil, 7me dition, t. IV, 1873, n 879, p. 692. 1571 Troplong, De la prescription, 1835, n 827, p. 403. En ce sens: Toullier, Le droit civil franais suivant lordre du Code, 5me dition, t. VII, 1830, n 600, p. 708; Demolombe, Cours de Code civil, 4me dition, t. VI, 1876, n 136, p. 124. 1572 Cette interprtation est celle de Troplong (De la prescription, 1835, n 699, p. 268 s.). 1573 Toullier (op. cit.) seul a dmontr, au terme dune dmonstration historique, que lomission de lexception lors de la rdaction de lart. 1304 C. civ. traduisait vraisemblablement une admision implicite du principe. La rdaction adopte manifesterait la volont des rdacteurs de rpudier la solution contenue dans lart. 134 de lordonnance de Villers-Cotterets daot 1539, qui interdisait de poursuivre la nullit ou la rescision de contrats pour minorit aprs lge de 35 ans en demandant ou en dfendant (In hoc iniqua est constitutio aurait crit Dumoulin de cette limitation). Largument a contrario ne serait donc pas illgitime. Nanmoins, il nest aucune trace dune telle intention dans les travaux prparatoires du Code civil. 1574 Lintention du lgislateur tait au contraire de restreindre svrement les causes dallongement des dlais de prescription (voir supra, n 168).
1570

325

cassation ayant dores et dj consacr les principes comments . Il apparat donc que, loin de guider linterprte vers le principe de droit, les arguments dinterprtation se rvlent mme impuissants en justifier a posteriori ladoption.
1575

415. Linterprte nest-il pas moins dmuni devant un texte qui semble faire application du principe recherch ? Le mutisme de la loi le plongeait dans lincertitude; une application lgale pourrait la dissiper et fonder in intellectu le principe. En ralit, le dilemme signal persiste ruiner lutilit normative des arguments dinterprtation. Certes, les exemples proposs par le lgislateur invitent apparemment lanalogie . Mais lanalogie nest lgitime quen prsence dun exemple non limitatif. Si le texte dicte en ralit une exception, seul le raisonnement a contrario est admissible pour revenir la rgle de principe. Or, il est souvent impossible de dterminer a priori la nature et la porte de la prcision lgale et donc den extraire objectivement une norme par voie dinterprtation. Cette indcision fige le raisonnement.
1576

Ainsi, larticle 1967 du Code civil, dniant toute action en rptition du paiement dune dette de jeu, semble faire application du principe nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Ce texte pourrait donc fonder, par analogie, dautres refus daction en rptition pour indignit du demandeur. Mais il pourrait aussi bien fonder lexclusion du principe sil ntait quune exception expresse rserve par le lgislateur . Lobjectivit conduit nouveau rpudier ce couple argumentatif indcis. En effet, on ne doit pas interprter cette disposition (larticle 1967) par rapport la maxime, en y voyant une application gnrale ou ladmission exceptionnelle de ladage. En ralit, les rdacteurs se sont proccups daffirmer nettement ici le refus de rptition, parce que le droit romain, une partie de lAncien Droit avaient admis une autre solution et quelle aurait pu faire doute, aprs lintention de rpression que pousse larticle 1965 .
1577 1578

Lorsque lintention relle du lgislateur est dlicate cerner, aucun texte ne fonde sans quivoque, par le truchement dun argument analogique ou a contrario, lexistence dun principe. Cest donc raison que le juge rcuse globalement cette alternative spcieuse et insoluble.

1575

Le principe contra non valentem fut adopt par: Cass. req. 28 mars 1810, S. chr. 1809-1811, 1, 170. Merlin fut lartisan de son maintien (Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5 me dition, t. XXIV, 1827,V Prescription, Section I, VII, art. II, p. 740) et navana jamais aucun argument dinterprtation de ce type pour justifier llargissement des causes de suspension au-del des prvisions lgales. Le principe qu temporalia sunt ad agendum fut adopt par: Cass. req. 20 mai 1823, Jur. Gn. Dalloz, V Obligation, t. XXXIII, 1860, n 2939, p. 665. Mais la maxime tait ds avant tous les jours cite au barreau comme une de ces vrits lmentaires qui portent leur preuve avec elles-mmes (Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXIV, 1827,V Prescription, Section II, XXV, p. 239). 1576 G. Cornu, Le rgne discret de lanalogie, Mlanges offerts Andr Colomer, Litec, 1993, p. 129 et RRJ 1996, p. 1067. 1577 Relevant cette alternative indcise: Ph. Le Tourneau, La rgle nemo auditur, thse, Paris 1969, prface P. Raynaud,L.G.D.J., 1970, n 29, p. 41. 1578 P. Savey-Casard, Le refus daction pour cause dindignit. tude sur la maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans, thse, Lyon, 1930, n 39, p. 75. Larticle 1965 dclare irrecevable laction en paiement pour dette de jeu ce qui, en labsence de la restriction apporte par larticle 1967, ouvrirait une action en rptition du paiement volontaire.

326

416. Lartificialit des arguments dinterprtation dissuade la Cour de cassation dextraire par ce moyen le principe dun texte. Dlaissant une motivation intra legem vraisemblable, le juge de cassation appuie sa solution sur une audacieuse motivation extra legem, dduite des seuls principes. En rpudiant globalement le dilemme des arguments dinterprtation, le juge tranche le nud gordien et donc lamarre qui aurait pu relier le principe au droit crit. Ainsi, la dvolution anomale des souvenirs de famille aurait pu tre fonde sur larticle 842, alina 3, du Code civil, disposant que les titres communs toute lhrdit sont remis celui que tous les hritiers ont choisi pour en tre le dpositaire, si ce texte avait t tendu par analogie de tels biens .
1579

De mme, labsence au XIXme sicle dune prsomption de responsabilit du fait des choses fut initialement pallie, dans la jurisprudence des juges du fond, par une extension analogique de larticle 1386 du Code civil aux propritaires de tout bien .
1580

Mais la Cour de cassation, qui avait au pralable dcid dignorer largument a contrario condamnant ces deux constructions, prfra, pour en justifier lexistence, lapplication de principes extra legem des contorsions analogiques intra legem .
1581

Ce constat revt une plus grande acuit en procdure pnale, matire o sinsinue une analogie quil convient de rprouver. En vertu dune jurisprudence sculaire, le prvenu ou laccus qui est en fuite et se drobe aux mandatements de justice nest pas en droit de se faire reprsenter devant une juridiction rpressive, ni dtre jug en son absence et ne peut exercer une quelconque voie de recours (opposition, appel ou pourvoi en cassation). La solution rsulte dune analogie tablie avec le rgime applicable au contumax. Le contumax est laccus qui, pour ne stre pas reprsent devant la justice dans un dlai de dix jours compter de la signification de larrt prononant sa mise en accusation, est dclar rebelle la loi. Cette dclaration emporte diverses dchances son gard: toute action en justice lui sera interdite durant linstruction de la contumace (C. pr. pn., art. 627; C. instr. crim., anc. art. 465), aucun avocat ne peut se
En ce sens: Demolombe, Cours de Code Napolon, 1re dition, t. XV, 1870, n 700, p. 640; R. Demogue, Les souvenirs de famille et leur condition juridique, RTD civ. 1928, p. 27, spc. p. 47; M. Grimaldi, Droit civil, Les successions, Litec, 4me dition, 1996, n 264. Contra, au motif que ce texte ne concerne que les titres patrimoniaux et instrumentaires que ne sont pas les souvenirs de famille: Baudry-Lacantinerie, Trait thorique et pratique de droit civil, t. VIII, Successions, vol. III, 3me dition, 1905, n 2147, p. 642; R. Savatier, note sous Cass. req. 14 mars 1939, DP 1940, 1, 9. 1580 La responsabilit de plein droit du propritaire de btiment fut tendue aux propritaires dun arbre (Paris 20 aot 1877, S. 1878, 2, 48), dune machinerie de bteau (Paris 19 mai 1893, S. 1897, 2, 17) et mme dune armoire (Paris 11 mars 1904, S. 1907, 2, 124), cest--dire de biens qui non seulement ne sont pas des btiments mais ne sont pas mmes des immeubles. Larombire prconisait cette extension (Larombire, Thorie et pratique des obligations ou commentaire des titres III et IV, Livre III, du Code Napolon, nouvelle dition, 1885, t. VII, art. 1386, n 10, p. 665). Laurent lui-mme, oubliant un instant le culte du Code, proposa dtendre larticle 1384 aux propritaires de machines en gnral (Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878, t. XX, n 639, p. 693). 1581 Il sagit respectivement du principe concernant lattribution des souvenirs de famille (sur le visa de ce principe, voir supra, n 81) et du principe de la responsabilit du fait des choses, fictivement dcouvert dans larticle 1384, alina 1, du Code civil.
1579

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prsenter pour laccus contumax (C. pr. pn., art. 630; C. instr. crim., anc. art. 468) et le pourvoi en cassation nest pas ouvert au contumax (C. pr. pn., art. 636; C. instr. crim., anc. art. 473). La chambre criminelle voulut tendre les dchances du contumax tout prvenu ou accus qui, tant en fuite, ne se tient pas la disposition de la justice. Seul un argument analogique permettait de motiver cette extension, et son utilisation fut clairement reconnue. Lattendu de style employ cet effet nonait en effet que cette solution rsulte du systme gnral du Code dinstruction criminelle et notamment des dispositions des articles 465, 468 et 473 du Code dinstruction criminelle (devenu: ... rsulte du systme gnral du Code de procdure pnale et notamment des articles 627, 630 et 636 du Code de procdure pnale ).
1582 1583

Or, lanalogie est proscrite en procdure pnale lorsquelle joue en dfaveur du prvenu, in malam partem, et ce par gard pour la lgalit dominant la matire . La chambre criminelle avait donc ouvertement confess la mconnaissance dun dogme du droit rpressif. Soucieuse dabolir cette irrgularit mais nentendant pas pour autant renoncer sa jurisprudence, elle rpudia la motivation analogique et lui substitua un nouvel attendu de style: dsormais, la dchance du fuyard rsulte des principes gnraux du Code de procdure pnale . Cette inflexion de style est fondamentale.
1584 1585 1586

Lanalogie est non seulement, en gnral, un guide indcis depuis le texte vers le principe, elle est encore, en certaines matires, un guide illicite pour linterprte. Largument a contrario, complice rcidiviste de la violation de la loi , ne permet pas davantage dtayer le raisonnement.
1587

1582

Cass. crim. 19 sept. 1895, Bull. crim. n 243, p. 409; Cass. crim. 4 aot 1921, Bull. crim. n 330, p. 552 (la solution apparat, sans motivation particulire, avec: Cass. crim. 23 avril 1846, Bull. crim. n 100, p. 141). Des arrts se rfrrent aussi aux dispositions gnrales du Code dinstruction criminelle (Cass. crim. 27 nov. 1936, Bull. crim. n 126, p. 248; Cass. crim. 20 juill. 1949, Bull. crim. n 250, p. 400). 1583 Cass. crim. 21 janv. 1965, Bull. crim. n 22, p. 48; Cass. crim. 13 mai 1965, Bull. crim. n 138, p. 307; Cass. crim. 1er dc. 1966, D. 1967, 23, rapp. J.-L. Costa; Cass. crim. 26 mars 1968, Bull. crim. n 102, p. 241. 1584 Linterprtation analogique des lois de procdure pnale est admise lorsquelle renforce les droits de la dfense (R. Merle et A. Vitu, Trait de droit criminel. Problmes gnraux de la science criminelle. Droit pnal gnral, Cujas, 6me dition, 1988, n 182, p. 258). 1585 Le Haut conseiller Verdun expose que labandon de la rfrence au systme gnral du Code de procdure pnale dans cette jurisprudence a pour but de ne plus recourir lanalogie en cette matire, gouverne par un principe de lgalit (rapport cit la note suivante). 1586 Cass. crim. 30 nov. 1976 et 26 juin 1978, JCP 1980, d. G, II, 19437, note A. Mayer-Jack; Cass. crim. 21 mai 1981, Bull. crim. n 168, p. 470 (sauf impossibilit absolue de se soumettre en temps utile laction en justice); Cass. crim. 5 juin 1989, Bull. crim. n 232, p. 585 (interdiction dinterjeter appel); Cass. crim. 14 avril 1992, JCP 1993, d. G, II, 22099, note J-Y. Lassalle, Dr. pnal 1994, chr. 37, concl. J. Perfetti, Dr. pnal 1994, chr. 52, rapp. F. Verdun (impossibilit de faire constater la prescription de la peine); Cass. crim. 8 mars 1995, Bull. crim. n 94, p. 235, D. 1996, Somm. 256, obs. J. Pradel et Cass. crim. 14 nov. 1996, Dr. pnal 1997, comm.73 (interdiction de se faire reprsenter pour se pourvoir en cassation). 1587 Largument a contrario viole lintention du lgislateur lorsquil nest pas appliqu une exception lgale. Le juge a su sen servir dessein (par exemple: . Agostini, Largument a contrario, D. 1978, chr. 149, sur linterprtation a contrario de lart. 322 C. civ.).

328

De fait, une rfrence directe au principe appliqu demeure la seule issue pour chapper lartificialit et lillgalit de ces raisonnements. La jurisprudence criminelle en tmoigne et cette attitude raisonnable doit tre suivie pour censurer dautres abus.
1588

417. Lanalogie, en effet, se travestit pour se soustraire aux griefs qui lui sont adresss. La doctrine distingue couramment une analogia legis (ou Gesetzesanalogie) et une analogia juris (ou Rechtsanalogie) pour lui maintenir un domaine irrductible. Cette dernire analogie consisterait pour le juge, en labsence de toute rgle susceptible dtre tendue par voie danalogie au sens strict (analogia legis), dgager de lensemble de la lgislation en vigueur, du systme juridique, un esprit des lois exprimant les principes fondamentaux de la socit dont il fait partie . Le principe serait toujours dgag par voie dinterprtation analogique mais au sens large, non plus partir dun ou plusieurs textes nommment cits dans les dcisions mais partir de lesprit trs gnral du droit positif .
1589 1590

Le Doyen Carbonnier voqua cette liaison entre lesprit du droit et les principes dans un bref mais retentissant passage de son introduction au droit: La doctrine et la jurisprudence ont formul ces principes gnraux. Mais elles ne les ont pas crs. Elles les ont trouvs en suspension dans lesprit de notre droit, tel que semblaient le leur rvler certains textes fragmentaires .
1591

Cependant, lanalogia juris prtendument luvre dans ldification des principes nentretient quune parent fictive avec lanalogia legis . Il est craindre, en effet, que cet animisme juridique ne traduise rien dautre que lincomprhension doctrinale de
1592 1593

1588

Laut avait excellemment soulign cette rupture entre analogie et principes: Quand lanalogie devient impossible, et que la loi crite ne protge pas les droits de la dfense autant que les ides dune poque lexigent, la jurisprudence se rsoud alors invoquer, en dehors des dispositions lgales, les principes fondamentaux de notre procdure criminelle (J. Laut, Les principes gnraux relatifs aux droits de la dfense, Rev. sc. crim. 1953, p. 47, spc. p. 52). 1589 G. Marty et P. Raynaud, Introduction gnrale ltude du droit, Sirey, 2 me dition,1972, n 126, p. 234. 1590 J.-P. Gridel, Introduction au droit et au droit franais, Dalloz, 2me dition, 1994, p. 307. J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, P.U.F., coll. Thmis,1re dition, 1955, n 29,p. 101, et 25me dition, 1997, n 137, p. 235. Adde : lanalogie peut slever, jusqu constituer, (...) en condensant un esprit gnral, qui planerait (sic) sur notre organisation juridique, des thories comblant de vritables lacunes lgales (F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en doit priv positif, prface R. Saleilles, 2me dition revue et mise au courant, 1954, t. II, n 166, p. 124) 1592 En ce sens: F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en doit priv positif, prface R. Saleilles, 2me dition revue et mise au courant, 1954, t. II, n 167, p. 131 ( ce point, o lon ne pourra plus parler exactement danalogie...); G. Marty et P. Raynaud, op. cit., ibid. 1593 Les jusnaturalistes modernes pratiquaient volontiers le genre spiritualiste, voire chamanique: Le juriste, et particulirement le juge, doivent, autant que possible, dominer et pour ainsi dire revivre le systme entier, en se pntrant de son unit spirituelle (...) comme sils taient lauteur du tout, et quen eux la loi parle rellement (G. Del Vecchio, Essai sur les principes gnraux du droit, Rev. crit. lg. jur. 1925, pp. 153 s. et 231 s., spc. p. 165).
1591

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llaboration des principes et la volont de la relier tout prix la loi, ft-ce par un lien symbolique. Lesprit du droit est un leurre, une commodit explicative qui na survcu quau bnfice dune mtaphore stupfiante, celle du principe en suspension dans lordre juridique. La doctrine, qui vite den dcrire le mcanisme, ne consacre cette ide reue aucun dveloppement substantiel. Au plus est-il constat que cette analyse mane de ltude des principes gnraux du droit international public et du droit administratif . De fait, cette sduisante ide fut transpose en droit priv sans que son bien-fond ft suffisamment suspect.
1594 1595 1596

Lesprit du droit, comme lesprit des morts, nest quun objet de croyance surnaturelle, le fruit dune exprience mtaphysique. Il est prfrable de revenir sur terre , prconisait un pnaliste difi par le ralisme de sa discipline, et ne plus tudier les principes le regard tourn vers le ciel juridique. La jurisprudence criminelle a emprunt cette voie exemplaire en rcusant une terminologie vaporeuse qui, sous le couvert dune rfrence au systme du Code de procdure pnale, dissimulait une analogie classique, au sens strict. Danalogia legis, il ntait point question. En dfinitive, lesprit du droit est une vue de lesprit du juriste, avide de reprsentations visuelles de la ralit. Ce masque mystique recouvre des procds dinterprtation ordinaires, telle lanalogie ou la recherche de lintention du lgislateur , et parat bien superftatoire pour dcrire llaboration des normes juridiques.
1598

1597

Bien plus, il se rvle nuisible lorsque lincertitude de lexpression accueille un certain nombre de postulats pour les obscurcir et mieux les drober la critique. La pr-existence du principe, dcouvert et non cr par le juge, comme lcrit le Doyen Carbonnier, sa fonction prtendue dharmonisation du droit, sa gnralit essentielle... sont lhritage de la vision

1594

La thse est traditionnelle en droit international public: Rechercher un principe, cela veut dire sefforcer de dgager lesprit des lois (A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris, 1974, p. 292). Or, cet auteur en dmontre linexactitude dans cette discipline mme: les analogies sont bien souvent trompeuses ou impossibles. En ralit, les principes nimpliquent aucun phnomne de transposition (op. cit., p. 364). 1595 J.-P. Gridel, Introduction au droit et au droit franais, Dalloz, 2 me dition, 1994, p. 307. Sur cette opinion que les principes gnraux du droit administratif peuvent tre dgags de lesprit du droit en labsence de texte, voir les auteurs cits supra, n 412. 1596 Boulanger a contribu lexpansion de cette croyance: Lnonc dun principe non crit est la manifestation de lesprit dune lgislation (J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51, spc. n 21, p. 67). 1597 M. Puech, Les principes gnraux du droit (aspect pnal), Journes de la socit de lgislation compare sur: Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 337, spc. p. 338. 1598 Ainsi, pour rejeter lincapacit de lenfant naturel reconnu, la Cour de cassation dcida que dans labsence dun texte formel et absolu de la loi, cest dans son esprit et dans les principes essentiels et fondamentaux de notre lgislation quil faut rechercher sil existe quelques traces de cette incapacit. Or, on ne peut considrer que lintention du lgislateur ait t de frapper dincapacit les enfants naturels reconnus (Cass. civ. 1er avril 1846, DP 1846, 1, 81, S. 1846, 1, 273).

330

spiritualiste. Ces thses encourent de graves reproches du droit en suspension un refuge salutaire.

1599

mais elles trouvent dans les vapeurs

418. En conclusion, ni largument a contrario, ni lanalogie nlaborent de principes normatifs en droit priv , tout le moins dans le systme juridique franais . Ceux-ci ne rsultent pas davantage dune interprtation analogique lato sensu de lesprit du droit, expression aussi spectaculaire que vide de signification.
1600 1601

Nanmoins, la rfrence lesprit du droit peut, sous certaines plumes, tre lexpression du rle que joue linduction dans llaboration des principes. Lampleur du raisonnement inductif justifie de lui rserver un traitement particulier. 2: Linfructueuse induction. 419. Linduction semble entretenir des liens intenses avec les principes juridiques (a). En ralit, son impuissance dmonstrative est patente (b). a) Le lien du principe et de linduction. 420. Linduction est gnralement entendue comme un procd ampliatif qui consiste tirer dune collection finie de cas observs une conclusion gnrale qui recouvre les cas observs et ceux quon pourra observer, tous les cas possibles .
1602

Dans la pense dAristote, linduction permet lintellect dapprhender les premiers principes de la philosophie (archa) qui demeurent inaccessibles la science dmonstrative .
1603

Sur la pr-existence du principe, qui doit tre srieusement nuance, voir infra, nos513 s. (et sur la raison dinvoquer ce propos lesprit du droit, voir spc. n 516). Sur le rle dharmonisation du droit que jouerait le principe, qui doit tre dmenti, voir infra, nos663 s. La critique du critre de la gnralit du principe a dj t prsente (supra, nos316 s.). 1600 Lavertissement de Rodire est donc pertinent: lauteur met en garde contre lerreur qui consisterait dcouvrir des principes gnraux l o la combinaison dune rgle de droit et de linterprtation par analogie ou par dduction peut suffire (R. Rodire, Les principes gnraux du droit priv franais, Journes de la socit de lgislation compare sur: Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 309, spc. n 18, p. 317). 1601 La doctrine de common law, lorsquelle dfinit lanalogie, clef de vote du precedent, identifie ratio decidendi et principle. Par exemple: Reasoning by analogy is reasoning that if the principle A applies to the case X and the present case is similar in all material respects to case X, principle A should apply to the present case also (The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, Oxford, 1980, V Analogy, p. 53). Cette acception du principle est constante sous les plumes les plus classiques: Sir P. Vinogradoff, Common-sense in law, Thornton Butterworth ltd, 1933 (1re dition, 1913), p. 178; Earl Jowitt, The Dictionnary of English Law, Sweet & Maxwell ltd, 1959, V Analogy, p. 116; C.K. Allen, Law in the making, Clarendon Press, 7me dition, 1964, p. 308). 1602 Encyclopdie philosophique universelle, vol. II, Les notions philosophiques, t. II, P.U.F.,1990, V Induction, p. 1279. 1603 L. Couloubaritsis, Y a-t-il une intuition des principes chez Aristote ?, Revue internationale de philosophie, 1980, nos133-134, p. 440. Sur cette pense philosophique, voir supra, n 6.
1599

331

Linduction est principe de luniversel . La pense du philosophe a envahi la sphre juridique pour y lier durablement principe et induction.
1604

Dans cette perspective, Gny parat admettre lidentit du raisonnement inductif et du raisonnement par analogie. Selon lui, le fonctionnement de lanalogie consiste, tout entier, dans le procd logique, qui vise induire, de solutions particulires, le principe intime, qui les explique, pour chercher ensuite dautres hypothses, et le leur appliquer par voie de dduction . Gny considre encore que le principe juridique est la raison, permanente et foncire de la loi (ratio juris) (qui) peut et doit dcider de lanalogie .
1605 1606

Il semble, cependant, que le savant civiliste confonde deux procds dinterprtation distincts par nature. 421. Comme il fut tt remarqu, lanalogie se distingue de linduction en ce quelle ne va pas du particulier au gnral, mais du particulier un particulier coordonn. On ne peut par suite en logique rigoureuse, construire une vrit gnrale au moyen de lanalogie . Lextension analogique, traduite par ladage ubi eadem est legis ratio ibi eadem est legis dispositio, consiste dcouvrir une homologie de rapport (eadem ratio) entre une situation rgle par le droit (ubi) et une situation non rgle (ibi) puis transposer la solution juridique applicable la premire dans la seconde (eadem legis dispositio). Ainsi, lanalogie va directement dun cas particulier connu un cas particulier inconnu, selon une trajectoire intellectuelle horizontale et linaire. Au contraire, linduction slve de lobservation de vrits juridiques partielles vers une vrit absolue, prlude de multiples dductions. Ainsi, linduction va dun ou plusieurs cas particuliers connus vers une norme abstraite induite avant que la raison ne redescende par voie de dduction vers un cas particulier inconnu, selon une double trajectoire verticale, ascendante puis descendante .
1607 1608

Chaque raisonnement relve en outre dune tradition propre. Lanalogie est un instrument de casuistique et drudition, privilgi jadis par la pense scolastique. Linduction est un instrument de conceptualisation et dintelligence, privilgi par les jusnaturalistes modernes et lhomme de science du XVIIIme sicle .
1609

Par ailleurs, lanalogie qui tranche une espce donne en sinspirant dune autre est demeure le ressort du raisonnement du juge de common law, articul sur le precedent et la distinction , non du juge de droit civil. ce titre, il convient de rappeler que linduction fut
1610

1604 1605

Aristote, thique Nicomaque, L.VI, chap. 3, 1139b, 25-30.

F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en doit priv positif, prface R. Saleilles, 2 me dition revue et mise au courant, 1954, t. II, n 165, p. 121. 1606 F. Gny, op. cit., ibid. Boulanger adopte cette terminologie: La ratio legis nest pas autre chose quun principe (J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51, n 16, p. 63). 1607 G. Del Vecchio, Essai sur les principes gnraux du droit, Rev. crit. lg. jur. 1925, pp. 153 et 231, spc. p. 162. 1608 En faveur dune opposition de lanalogie linduction: P. Delnoy, En quel sens le juriste raisonnet-il aujourdhui par analogie, RRJ 1996, p. 1023, spc. p. 1027; M.-A. Frison-Roche, Une typologie des analogies dans le systme juridique (bonnes et mauvaises analogies en droit), RRJ 1996, p. 1043, spc. nos7 s., p. 1045 s. 1609 B. Frydman, Les formes de lanalogie, RRJ 1996, p. 1053, spc. p. 1056. 1610 Pour une description clairante du precedent : F. Grivart de Kerstrat, Common law et analogie, RRJ 1996, p. 1087.

332

jadis rige en symbole de la pense logico-dductive du juge continental par une doctrine dsireuse den instruire le procs. La terminologie adopte dans ce cadre critique entendait prcisment le principe comme une norme induite, abstraite, gnrale, source de dductions froidement logiques . Il nest videmment pas question de ranimer ici une telle acception, rcuse ci-haut dans la mesure o elle relve de ltude des principes dmonstratifs et non de celle des principes normatifs .
1611 1612

Linduction doit donc faire lobjet dun traitement spar de celui de lanalogie . Mais une interrogation subsiste: quel rle joue-t-elle dans llaboration des principes de droit priv ?
1613

422. Le droit anglo-amricain enseigne paradoxalement que linduction peut btir des principes de droit . La common law abonde de principes vritablement induits, que leur gnralit distingue des innombrables precedents extraits par voie danalogie. Le principle of reason, le principle of morality ou le principle of social utility relvent de cette nature singulire.
1614

Lmergence de tels principes, aptes fonder une solution juridique en labsence de tout precedent adquat, est redevable dun clbre common lawyer, le juge cossais Lord Mansfield. Celui-ci, fustigeant le recours troit aux precedents, suggra aux juges confronts des questions nouvelles, en lieu et place dun raisonnement casuistique, dinduire de lensemble des precedents du droit anglais les principles qui en reclent lessence . Le juge qui fera application de tels principes ne pourra certes pas revtir sa dcision de la lgitimit dun precedent adquat, dgag par voie dinterprtation analogique (precedent on all fours), mais il ne doit pas craindre cette carence. Aucun titre de lgitimit, en effet, nest requis au soutien dune sentence qui exprime la quintessence du droit .
1615 1616

423. Les principes du droit priv franais napparaissent pas moins engendrs par le raisonnement inductif. Le principe infans conceptus ne fut-il pas induit des articles 725-1, 906 et 961 du Code civil ? Les principes rgissant lenrichissement sans cause ne furentils pas abstraits des multiples applications spciales qui y figurent et les principes
1617 1618

1611

Sur cette critique, initie par Pound et relaye en France par des comparatistes, voir supra, n 19. 1612 Sur cette exclusion, motive par lautonomie du droit et de la science du droit, voir supra, nos19 s. et 31 s. 1613 Lexpression analogie inductive, parfois rencontre, est ambigu. Elle ne dsigne que linduction. 1614 Preuve supplmentaire que le manichisme de Pound tait excessif. Le droit anglais pratique linduction comme le droit franais pratique lanalogie. 1615 C.K. Allen, Law in the making, Clarendon Press, 7me dition, 1964, p. 298.
1616

Those principles of reason, morality and social utility (...) are the foutain-head not only of the English law but of all law. The judge is not embarrassed by the absence of _authority in clear cases (...), for no authority is needed for the affirmation of the very essence of law (C.K. Allen, op. cit., ibid.). 1617 Il existait mme un quatrime texte: lancien article 393 du Code civil, relatif la curatelle au ventre. 1618 Selon la formule clbre dAubry et Rau: laction de in rem verso, dont on ne trouve au Code civil que des applications spciales, doit tre admise dune manire gnrale, comme sanction de la rgle dquit, quil nest pas permis de senrichir aux dpens dautrui (Aubry et Rau, Cours de droit

333

applicables en matire de droit de rtention de limpressionnante kyrielle de textes qui semblent les mettre en uvre ?
1619

La doctrine ne doute pas, dune manire gnrale, que des principes soient induits des dispositions lgales: Suivant la doctrine prdominante, la mthode employer pour rechercher et dcouvrir les principes gnraux du droit, consisterait partir des dispositions particulires de la loi et slever par voie dabstraction des notions plus comprhensives, en procdant dans cette gnralisation croissante autant quil serait ncessaire pour comprendre le cas douteux dans la sphre du droit positif .
1620

Linduction, parfois qualifie damplifiante principes juridiques .

1622

1621

, serait le mode privilgi de dcouverte des

En ralit, linduction usurpe le rle qui lui est reconnu en droit priv. Un certain nombre dobjections conduisent dnier de manire absolue son apport llaboration des principes. b) Limpuissance dmonstrative de linduction.
civil franais, 4me dition, t. VI, 1873, 578-4, p. 246). Il sagit des articles 554 556, 861-862, 1673, 1947, 2080, 2175, de larticle 1312 et de larticle 565 (la soumission du droit daccession aux principes de lquit naturelle semble prvenir les appauvrissements injustes). Les articles 1376 1381, consacrs la rptition de lindu, enrichissent encore ce substrat normatif, matire premire de linduction. 1619 En droit coutumier (un exemple parmi dinnombrables: article 175 de la coutume de Paris octroyant un droit de rtention laubergiste. Le Code civil a reproduit la plupart des applications coutumires), en droit intermdiaire (L. 22 nov.- 1er dc. 1790, art. 25, relative aux acqureurs de domaines nationaux sujets rachat perptuel; L. 30 mai, 7 juin et 6 aot 1791, relatives aux preneurs de domaine congable; L. 28 sept.-6 oct. 1791, art. 1er, relative aux victimes dexpropriation) puis en droit moderne, les textes accordrent toujours des droits de rtention aux cranciers les plus divers. En tmoignent aujourdhui, dans le Code civil, les articles 862 (cohritier tenu au rapport succession),1612, 1653 et 1673 (vendeur ou acheteur), 1749 (locataire expuls), 1948 (dpositaire), 2082 et 2087 (crancier nanti), 2280 (possesseur de meuble), ainsi que de nombreuses lois postrieures au Code civil (au profit du preneur de bail commercial, du fermier, du vendeur de marchandises dans les procdures collectives, de divers professionnels du droit, de ladministration des Douanes... Pour un inventaire: J. Mestre, J.-Cl. civil, 1er app., art. 2092 2094, 1985). 1620 G. Del Vecchio, Essai sur les principes gnraux du droit, Rev. crit. lg. jur. 1925, pp. 153 s. et 231 s., spc. p. 159. 1621 L. Silance, Un moyen de combler les lacunes en droit: linduction amplifiante, dans: Le problme des lacunes en droit, Travaux du Centre national de recherches de logique, Bruxelles, Bruylant, 1968, p. 489, spc. p. 507 (linduction amplifiante en droit sopposerait linduction totalisante pratique dans les sciences exactes). Lexpression est adopte par: Ch. Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhtorique, Dalloz, 2me dition, 1979, n 40; J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 494, p. 462; M. DelmasMarty, Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 85 (dduction amplifiante). 1622 J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, op. cit., ibid.; J.-P. Gridel, Introduction au droit et au droit franais, Dalloz, 2me dition, 1994, p. 307 (lauteur parle de principe dduit dune srie de textes; il songe plutt un principe induit); G. Marty et P. Raynaud, Introduction gnrale ltude du droit, Sirey, 2me dition,1972, n 126, p. 234.

334

424. Linaptitude de linduction dgager un principe est trahie par une triple observation. 425. En premier lieu, les textes particuliers qui nourrissent le substrat lgislatif dont le raisonnement inductif extrait un principe ne fournissent jamais linterprte la conception juridique gnrale qui lui est ncessaire pour consacrer celui-ci. Linduction ne permet pas, en dautres termes, de construire le rgime juridique dun principe partir de lois particulires. Il est ais de sen convaincre en observant le dsarroi dun juge qui entreprendrait de forger un principe la seule force de linduction. Ainsi, laction de in rem verso aurait t induite dune srie de dispositions du Code civil tmoignant du souci constant du lgislateur dviter lappauvrissement injuste dune personne. Mais la conscration de son autonomie en 1892 infirme cette analyse. La Cour de cassation dclara cette poque que laction de in rem verso nayant t rglemente par aucun texte de nos lois, son exercice nest soumis aucune condition dtermine . La raction fut unanime en doctrine pour dnoncer limprcision dune telle formule . ltat brut, la prohibition inconditionnelle de tout enrichissement sans cause menaait de subvertir lensemble du droit positif. En ralit, la thorie de lenrichissement sans cause fut difie durant les annes ultrieures, la jurisprudence grevant progressivement laction de lappauvri de strictes conditions matrielles et juridiques , telle la subsidiarit .
1623 1624 1625 1626 1627

Lpisode de larrt Patureau-Miran est rvlateur de lindigence heuristique de linduction. Laction de in rem verso na pu tre introduite en droit positif par le biais dun raisonnement inductif parce que les nombreux fragments lgaux invoqus son appui ne lui offraient pas la moindre esquisse de rgime juridique. La jurisprudence le releva explicitement (aucun texte de nos lois... aucune condition dtermine) et nentreprit qua posteriori de rglementer laction consacre. Celle-ci naquit vierge de toute influence lgale, hors de toute interprtation de la loi. Ni linduction, ni lanalogie du reste, ne contriburent lintroduction de ces principes en droit positif. Le dveloppement du rgime des principes rgissant lenrichissement sans cause confirma le rle factice de linduction. Les textes du Code civil pertinents pour nourrir un raisonnement inductif prviennent lappauvrissement injuste dune personne tenue
1623 1624

Cites supra, note 304.

Cass. req. 19 juin 1892, arrt Patureau-Miran c/ Boudier, DP 1892, 1, 596, S. 1893, 1, 281, note Labb, GAJCiv. n 154, p. 631. 1625 E. Bartin, sur Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 5 me dition par E. Bartin, t. IX,1917, 578, p. 358, note 9 septies; A. Rouast, Lenrichissement sans cause et la jurisprudence civile, RTD civ. 1922, p. 35, spc. n 4, p. 43; J. Bonnecase, Supplment au trait thorique et pratique de droit civil de Baudry-Lacantinerie, t. III, 1926, n 138, p. 268; L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1939, t. II, n 568, p. 359; F. Gor, Lenrichissement aux dpens dautrui. Source autonome et gnrale dobligation en droit priv franais. Essai dune construction technique, thse, Paris, 1945, Dalloz, 1949, n 51, p. 46. 1626 Ainsi se rpartissent traditionnellement les conditions de laction de in rem verso (G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, t. I, Les sources, 2me dition, 1988, n 391, p. 407). 1627 La condition de subsidiarit fut pose par: Cass. civ. 18 oct. 1898, DP 1899, 1, 105, note L.S., S. 1899,1, 165; et surtout: Cass. civ. 12 mai 1914, S. 1918, 1, 41, note E. Naquet; Cass. civ. 2 mars 1915, DP 1920, 1, 102.

335

restitution, aprs quelle a support des impenses . La logique inductive aurait command danalyser laction de in rem verso en une action en rintgration dans le patrimoine de lappauvri de la valeur dont il a t directerment dpouill au profit de lenrichi . Or, linverse, laction fut ouverte lappauvri indpendamment de tout transfert patrimonial ralis entre lui et lenrichi . En empruntant la voie de linduction, cest--dire en gnralisant le mcanisme observ dans les rgles particulires du Code, le juge aurait abouti la solution contraire.
1628 1629 1630

Dune manire gnrale, le rgime juridique de laction de in rem verso aujourdhui difi abonde dexigences minutieuses quaucune disposition lgale na jamais inspires au juge et dont il est lauteur exclusif. Cest au contraire le lgislateur qui ne cesse aujourdhui de reproduire les principes forgs extra legem par la Cour de cassation .
1631

Cette illustration est exemplaire dune vrit gnrale: les textes appels au soutien du raisonnement inductif ne dessinent jamais la conception gnrale du principe qui sabstrait prtendument de leurs prvisions.
1632

426. En deuxime lieu, linduction ne saurait contribuer llaboration dun principe parce quune constante quivoque grve les textes, le substrat lgislatif, dont linterprte voudrait linduire. Dune part, la lgislation contient parfois simultanment des applications et des censures du principe. Selon que le raisonnement inductif sera appliqu lune ou lautre de ces sries de dispositions, il engendrera deux conclusions radicalement opposes quant son existence. En pratique, linterprte, embarrass, postulera lexistence du principe puis, ninvoquant que ses prtendues applications, reconstituera a posteriori un simulacre de raisonnement inductif conduisant de celles-ci celui-l . Une telle ambigut plane notamment sur la reconnaissance dun principe de lgalit des actionnaires, sous divers de ses aspects. La loi impose certes une galit proportionnelle dans les socits , dune part dans le partage des bnfices (C. civ., art. 1844-1), dautre part lors de lattribution des voix (C. civ., art. 1843-2; L. 24 juill. 1966, art. 58 et 174). Mais le lgislateur multiplie simultanment les atteintes
1633 1634

1628

Il sagit des articles 554 556, 861-862, 1673, 1947, 2080 et 2175 du Code civil, majoritaires parmi tous ceux invoqus pour nourir une induction. 1629 Bartin est le pionnier de cette explication insre par des gloses dans le cours dAubry et Rau (Cours de droit civil franais, 5me dition par E. Bartin, t. IX, 1917, 578, notes 9 quater, 9 quinquies et 9 septies, p. 357 s.). 1630 Lextinction dune dette lgard dun tiers, lempchement dune perte, la ralisation dune conomie mais galement loctroi dun avantage moral satisfont lexigence dun enrichissement du dfendeur laction de in rem verso. 1631 Il existe de nombreuses applications lgislatives de la thorie de lenrichissement sans cause (voir infra, n 731). 1632 Autre exemple: Monsieur Derrida jugeait inutile de rechercher dans les textes accordant un droit de rtention particulier les conditions de la mise en uvre dun droit de rtention extra legem. Ces textes ne fournissent, en effet, aucune thorie gnrale (F. Derrida, Rp. civ. Dalloz, V Rtention, 1975, n 52). 1633 En droit belge, la conclusion est identique: le processus inductif est une illusion car la slection pralable nest pas faite au hasard (X. Dieux, Le respect d aux anticipations lgitimes dautrui. Essai sur la gense dun principe gnral du droit, Bruylant, L.G.D.J., 1995, n 101, p. 238 et n 21, p. 62).

336

lune et lautre de ces deux rgles de principe, ruinant toute tentative dinduction partir de leurs dispositions.
1635 1636

En somme, linduction soutient deux opinions antagonistes selon quelle sappuie sur des rgles de principe ou sur des rgles dexception. Elle se rvle impuissante forger, par elle-mme, une conviction objective .
1637

Dautre part, la prsence exclusive dapplications fragmentaires du principe confronte linterprte un sempiternel dilemme : il peut soit appliquer le raisonnement a contrario qui conduit refuser toute gnralisation et considrer que lnumration lgale prouve chez le lgislateur la volont de maintenir un principe contraire en lui mnageant seulement des exceptions, soit employer, linverse, le raisonnement (...) par inductiondduction qui permet de dgager un principe gnral, en linduisant dapplications particulires .
1638 1639

Or, lalternative demeure toujours aussi insoluble. Chaque argumentation est galement concevable et nulle branche ne prvaut a priori sur lautre. Lintention du lgislateur ou la volont de linterprte seront seules dterminantes du choix final. Ainsi une doctrine unanime a-t-elle considr que les cas de droit de rtention dclins par le Code civil ntaient que les applications dun principe gnral de reconnaissance du droit de rtention et que lextension du droit de rtention est conforme aux principes
1640 1641

1634

Outre une galit arithmtique dans linformation due aux actionnaires et dans le prix pay par celui qui veut prendre le contrle de la socit (P. Didier, Lgalit des actionnaires: mythe ou ralit ?, Entretiens de Nanterre 1994, Cah. dr. ent. 1994/5, p. 20). 1635 Par exemple, larticle 269 de la loi du 24 juillet 1966 autorise les actions de priorit et la loi n 94578 du 12 juillet 1994 valide la pratique du dividende major. 1636 Il existe de nombreuses drogations inscrites dans la la loi du 24 juillet 1966: actions dividende prioritaire sans droit de vote (art. 177-1 et 269-1 s.), certificats dinvestissement (art. 283-1 s.), actions droit de vote double (art. 175 s.), clauses statutaires restreignant le nombre de voix par actionnaire (art. 177), nombre minimal dactions pour participer aux assembles gnrales ordinaires (art. 165), droit de vote double octroy aux actions libres inscrites depuis deux ans (art. 175)... 1637 Aussi la doctrine lui prfre-t-elle un critre qui sera dvelopp plus tard (voir infra, nos441 s.), le critre tir de la dambulation du principe dans la jurisprudence des autres juridictions suprmes: le principe dgalit parat tre ici un principe gnral de notre droit des socits. En particulier, compte tenu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel (J. Mestre, Lgalit des socits (aspects de droit priv), Rev. socits 1989, p. 399). 1638 Ce dilemme se distingue de celui prcdemment dcrit qui mettait en prsence largument a contrario et largument analogique (voir supra, n 413). 1639 G. Viney, Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: conditions, L.G.D.J., 1982, n 817, pp. 910-911. Madame Viney songe ici au principe de la responsabilit contractuelle du fait dautrui (voir ci-aprs). 1640 Sur lesquels: voir supra, note 305. 1641 J. Mestre, J.-Cl. civil, 1er app., art. 2092 2094, 1985, n 50, p. 11. Telle est lopinion de la doctrine classique: Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 6me dition par E. Bartin, t. III,1938, 256bis, p. 158; Bonnecase, Supplment au trait thorique et pratique de droit civil de BaudryLacantinerie, t. V, 1930, n 293, p. 644; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Trait du nantissement, des privilges et hypothques, et de lexpropriation force, 3me dition, t. I, 1906, n 234, p. 222; M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, 2me dition, t. VI, Obligations (1re partie), par P. Esmein, 1952, n 444, p. 597 (une doctrine de porte gnrale); Ch. Beudant et P.

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gnraux de la loi . Mais en numrant des catgories de rtenteurs, les rdacteurs du Code nont-ils pas entendu perptuer une tradition ancre dans lAncien droit qui nadmettait de droit de rtention quexpressment concd par la loi, en raison des nombreux abus commis ? Le droit contemporain le suggre qui multiplie les refus exprs de cette prrogative . Une interprtation a contrario des applications du Code civil ntait donc pas moins lgitime quune interprtation inductive. Les principes applicables en matire de droit de rtention ne sinduisent nullement, en logique, de la lgislation en vigueur, laquelle ne doit pas conduire non plus a contrario les rpudier. Comme lcrivait un auteur: quant aux textes, on ne saurait en tirer argument ni pour ni contre ces divers systmes .
1642 1643 1644 1645

Dans la mme perspective, le principe dit de la responsabilit contractuelle du fait dautrui ne sinduit pas spontanment des textes qui engagent la responsabilit contractuelle dun dbiteur principal du fait dun sous-contractant associ ou substitu . Si la doctrine a, dans lensemble, inclin vers un argument inductif pour accueillir le principe , une doctrine minoritaire a pu lgitimement privilgier un argument a contrario pour le rcuser . La
1646 1647 1648

Lerebourg-Pigeonnire, Cours de droit civil franais, 2me dition, t. XIII, Les srets personnelles et relles, par P. Voirin, 1948, n 272, pp. 277-278. 1642 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, op. cit., ibid. 1643 Qualifi de voye de fait par Guy Coquille, le droit de rtention fit lobjet de nombreux abus (des amliorations fictives taient invoques pour refuser la restitution obligatoire dun fonds) sanctionns par les ordonnances royales de Montils-ls-Tours en 1453, de Villers-Cotterts en 1539 (art. 97), de Moulins en 1566 (art. 52) et de Saint-Germain en 1667 (tit. XXVII, art. 9) (sur ce: Guillouard, Trait du nantissement et du droit de rtention (art. 2071 2091), 1895, n 10, p. 279; J.-F. Durand, Le droit de rtention, thse, Paris II, 1979, p. 21 s.). 1644 Le droit de rtention fut refus ds 1804 au commodataire (C. civ., art. 1885) puis lacqureur dobjets spolis par lennemi (Ord. 21 avril 1945, art. 4), au frteur et au capitaine de navire impays (D.31 dc. 1966, art. 3 et 48), la victime de dommages causs la surface par des aronefs (C. aviation, art. R. 123-9), lavocat aprs achvement de laffaire (D. 9 juin 1972, art. 86 al. 1; devenu: D. 27 nov. 1991, art. 157), au crancier nanti sur les parts dune socit civile de vente dimmeuble (C.C.H., art. L. 211-3 al. 7). 1645 Ch. Beudant et P. Lerebourg-Pigeonnire, Cours de droit civil franais, 2 me dition, t. XIII, Les srets personnelles et relles, par P. Voirin, 1948, n 286, p. 295. 1646 Il sagit notamment des articles 1245 (dbiteur dun corps certain), 1735 (preneur bail), 1782 (transporteur), 1797 (entrepreneur), 1953 (htelier), 1994 (mandataire) et 1831-1 (promoteur immobilier, texte issu de la L. 4 janv. 1978) du Code civil, de larticle 99 du Code de commerce (commissionnaire de transport), de larticle 6 L. 22 dc. 1972 (entreprise de dmarchage), des articles 37, 38 et 39 L. 18 juin 1966 (transporteur maritime) et de larticle 131 D. 27 nov. 1991 (avocat). 1647 En faveur dun principe induit: E. Becqu, De la responsabilit du fait dautrui en matire contractuelle. Contribution ltude du droit compar des obligations, RTD civ. 1914, p. 251; H., L. Mazeaud et A. Tunc, Trait thorique et pratique de la responsabilit contractuelle et dlictuelle, Montchrestien, 6me dition, t. I, 1965, n 965, p. 1033 (un principe gnral de responsabilit contractuelle du fait dautrui); D. Tardieu-Naudet, Lincidence sur la responsabilit du dbiteur de la faute caractrise de son prpos (contribution ltude de la responsabilit contractuelle du fait dautrui), RRJ 1979-1980, p. 99 et 1981, p. 80. 1648 R. Rodire,Y a-t-il une responsabilit contractuelle du fait dautrui ?, D. 1952, chr. 79. Lauteur estime que, dans le silence de la loi, seule une faute personnelle de choix ou de surveillance engage la responsabilit contractuelle du dbiteur. Les exceptions lgales, instituant un rgime exorbitant de garantie, doivent donc, a contrario, faire rejeter le principe allgu. Un auteur nie galement lautonomie de ce principe lgard de la responsabilit contractuelle du fait personnel (D. Rebut, De la responsabilit contractuelle du fait dautrui et de son caractre autonome, RRJ 1996, p. 409). Monsieur Rmy le juge aussi inutile que le concept mme de responsabilit contractuelle (Ph. Rmy,

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jurisprudence a seule tranch le dilemme en dcernant son autonomie au principe . Il est donc littralement exact dcrire que la jurisprudence a fini par dcider que les diverses dispositions spciales existant en lgislation exprimaient un principe gnral de responsabilit contractuelle du fait dautrui des personnes associes ou substitues dans lexcution dun contrat quelconque .
1649 1650

427. En troisime lieu, le raisonnement inductif ne peut tre le mode dlaboration privilgi des principes parce que ceux-ci surgissent en droit positif nonobstant labsence de toute application lgale prexistante. En cette circonstance, linduction sera ventuellement feinte par le juge dans un dessein rhtorique, vertu peu recommandable quelle partage du reste avec largument a contrario; mais, dans tous les cas, elle naura pas dtermin ce dernier adopter le principe. Une induction force et clbre a prsid ladoption du principe de la responsabilit du fait des choses. Alors que les articles 1384 1386 du Code civil, inspirs de Domat , nnonaient dans la pense des rdacteurs que des exceptions la rgle de principe de la responsabilit pour faute personnelle pose par larticle 1382 , la jurisprudence feignit dy apercevoir les applications fragmentaires dun principe gnral de responsabilit du fait des choses afin dinduire son existence . En vrit, ce nest que sous la pression des ncessits pratiques - non logiques - que le principe dut tre instaur, en dehors des prvisions de la loi.
1651 1652 1653

Par dfinition, le juge ne peut induire un principe purement extra legem. Celui-ci ne se constitue pas suivant une ligne ascendante depuis des textes pars jusqu un principe abstrait mais suivant une ligne descendante inverse: il nat dune prsupposition de linterprte, non de linterprtation de lois qui conduiraient inexorablement ce dernier le reconnatre.
La responsabilit contractuelle: histoire dun faux concept, RTD civ. 1997, p. 323, spc. n os33 s., p. 346 s.). 1649 Lautonomie du principe ressort de la motivation employe pour retenir des cas indits de responsabilit contractuelle du fait dautrui: Cass. com. 17 janv. 1961, Bull. civ. III, n 37, p. 32 et Cass. 1re civ. 9 avril 1962, Bull. civ. I, n 205, p. 182 (la Cour dappel sest fonde sur les rgles de la responsabilit contractuelle du fait dautrui et non larticle 1384 al. 5 C. civ.); Cass. 1re civ. 29 mai 1963, Gaz. Pal. 1963, 2, 290 (cet arrt de principe recourt un visa fictif, indicatif dun principe visable: Vu larticle 1134 du Code civil; Attendu que le dbiteur est responsable du fait de linexcution de ses obligations, alors mme que cette inexcution proviendrait du fait dun tiers quil se serait substitu). 1650 J.-P. Gridel, Introduction au droit et au droit franais, Dalloz, 2me dition, 1994, p. 307.
1651

Sur les hypothses de responsabilit du fait des choses: Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, uvres compltes de J. Domat par J. Rmy, t. I, 1828, Liv. II., tit. VIII, sect. IV, p. 470 s. 1652 Il est difficile de concevoir dautres cas que ceux expliqus dans larticle, qui puissent rendre le propritaire garant (de Maleville, Analyse raisonne de la discussion du Code civil au Conseil dtat, 2me dition, 1807, t. III, p. 192, propos de larticle 1386 du Code civil). 1653 Sont rvlatrices ce titre les conclusions de Matter sur larrt Jandheur (Cass. ch. runies 13 fvr. 1930, DP 1930, 1, 57, rapp. Le Marchadour, concl. P. Matter, note G. Ripert, S. 1930, 1, 121, note P. Esmein). Le magistrat dcle des applications dun principe gnral de responsabilit depuis lAncien droit, o des procs taient intents aux animaux et aux choses (concl. cit., p. 65), jusque dans le Code civil (art. 1384, 1385 et 1386). Mais ces textes nont jamais t que des exceptions lart. 1382 C. civ. Les procs mdivaux ne sont pas plus probants en matire de responsabilit civile puisquils aboutissaient exclusivement au prononc de sanctions pnales contre lanimal ou la chose.

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 Certes, selon une opinion radicale, postulant que la Cour de cassation ne prend en considration la violation dun principe ou dune maxime que si ces derniers sont explicitement consacrs par la loi, les principes seraient exclusivement utiliss par la Cour suprme comme des formules commodes rsumant les inductions quelle tire de notre droit lgal .
1654

Mais la doctrine contemporaine scarte de cet excs lgaliste et expose dornavant que linduction nlabore, au plus, quune partie des principes juridiques: les principes secundum legem. Les principes prter legem ou contra legem, par nature, ne peuvent tre les fruits dune induction du droit lgal . La thse selon laquelle les principes ne sont que simple extrapolation et gnralisation de rgles puises dans des textes prexistants (J. Boulanger) (...) ne vaut pas pour les principes prter legem et surtout contra legem . Elle appartient dailleurs, comme le relve Oppetit, lhritage encombrant du critre de la gnralit taill par Boulanger, dans lequel la ralit du principe se trouve de nouveau fort ltroit.
1655 1656

428. Limpuissance dmonstrative de linduction est donc tablie tous gards. La contemplation des principes de droit priv inspire en dfinitive une conclusion bien acquise en philosophie: la logique inductive est ltude de la justification inductive, non de la dcouverte inductive; linduction en science nest pas une preuve, mais un acte dinvention; il serait raisonnable de renoncer trouver linduction un fondement logique .
1657

429. En conclusion, le processus dlaboration du principe interdit den attribuer la paternit une quelconque mthode dinterprtation: analogique, a contrario ou inductive. Le principe nest donc pas uni la loi par un lien dinterprtation. Il ne puise pas sa force obligatoire, par ce canal, dans les textes lgislatifs . De ce point de vue, le principe nest pas une norme intra legem, qui serait virtuellement in scriptura, mais une norme purement extra legem . Tel est le premier aspect de son extriorit essentielle au droit crit laquelle forme le premier visage du critre matriel du principe en droit priv.
1658

1654

G. Marty, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrle de la Cour de Cassation sur les juges du fait, Sirey, 1929, n 67, p. 112. Peu distant de cette pense: J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, P.U.F., coll. Thmis, 25me dition, 1997, n 138, p. 237 (les principes sont, en gnral, non crits, bien quils puissent souvent sinduire de textes fragmentaires). 1655 Sur cette vidence logique, voir infra, nos419 s.
1656

B. Oppetit, Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation, Entretiens de Nanterre des 17-18/3/1989, Cah. dr. ent. 1989, n 5, p. 14 s., spc. p. 16. Dans le mme sens: F. Terr, Introduction gnrale au droit, Dalloz, 3me dition, 1996, n 254, p. 233. 1657 Encyclopdie philosophique universelle, vol. II, Les notions philosophiques, t. II, P.U.F.,1990, Vis Induction et Inductive (Logique), pp. 1279-1280. Les philosophes nont jamais pu formuler les rgles dune induction dmonstrative defficacit comparable celle de la dduction. Nul dailleurs ne se proccupait de cette question avant que Hume nen interroge, le premier, les fondements. 1658 En ce sens, finalement: Le lien avec la loi est en tout cas si relch, quil est permis de tenir pour essentiellement formelle lexplication de la force obligatoire de tels principes qui les rattache une interprtation de la loi (J. Ghestin, G. Goubeaux, M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 496, p. 467).

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Cette conclusion ngative tant admise, il convient prsent dtablir rciproquement et positivement que le principe est extrieur la loi. B: Le principe hors la loi. 430. Le cur de la dfinition du principe palpite ici. Le principe prsente la particularit dchapper tout fondement juridique inscrit dans le corps du droit crit, lgal ou rglementaire. Les textes relatifs la matire ou linstitution rgie sont dans lincapacit den reflter le contenu normatif. Le principe excde les facults explicatives des textes du droit positif. Cette ralit est une donne systmatique de lensemble des principes: elle a donc pour vocation naturelle dy devenir un lment cardinal de leur thorie, un critre de reconnaissance. Sa description sordonne autour de deux propositions: dune part, aucun principe ne puise sa substance normative, ne se laisse enfermer dans un texte (1); dautre part, cette extra-textualit, cette existence positivement extra legem, constitue lessence mme du principe (2). 1: Aucun principe ne se laisse enfermer dans un texte. 431. Linadquation des fondements textuels invoqus lappui de divers principes a t signale lors des commentaires prcdents. Il est utile de laffirmer de manire synthtique et dfinitive. Il savrera alors quelle ne connat aucune exception. Le principe est hors la loi en prsence dune carence du lgislateur mais galement, ce qui difie, en prsence dune abondance de textes susceptibles de le justifier. 432. La doctrine observe couramment que la loi ne renferme pas dans ses prvisions le principe comment. De plus, la Cour de cassation confesse ouvertement quelle statue en marge de toute disposition textuelle. Lextra-lgalit du principe, enfin, est parfois sa premire raison dtre. Dans les trois cas, la loi est dficiente. Le droit de rtention est exemplaire de la premire opinion, prsente en doctrine: sans aucun rapport avec la rglementation positive qui ne lui apporte ni entrave ni secours, le droit de rtention peut tre considr comme un droit en quelque sorte extra-lgal . Un tel jugement se colore parfois dun discret hommage ldifice jurisprudentiel contempl. Des auteurs signalent ainsi que lautorit de la chose juge au pnal sur le civil obit des rgles propres qui lui donnent une figure originale reposant uniquement sur les principes gnraux et ne se rattachant directement aucun texte exprs ou que les principes de la gestion daffaires ne sauraient tre contenus dans les quatre articles que le Code civil consacre la gestion daffaires . Dune manire gnrale, la doctrine concde que les adages fraus omnia corrumpit, nemo auditur, error communis facit jus ou contra non valentem dictent des principes juridiques que les Codes et lois ne formulent pas .
1659 1660 1661 1662

1659 1660

A. Derrida, Recherches sur le fondement du droit de rtention, thse, Alger, 1940, spc. p. 250. R. Perrot et P. Escande, J.-Cl. Civil, art. 1349 1353, fasc. C, 1987, n 1. 1661 R. Bout, J.-Cl. Civil, art. 1372 1375, fasc.1, 1986, n 14.

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La libert prise par le juge lgard des textes suscita la rprobation desprits lgalistes. Ainsi le principe electa una via fut-il dnonc comme une maxime purement arbitraire, (parce qu) elle ne repose sur aucun texte et elle nest soutenue que par lquit qui commande son application . Laurent prouva maintes reprises ce sentiment. ll dclare notamment, au regard des principes rgissant les astreintes: nous cherchons vainement un texte ou un principe qui justifie ce procd .
1663 1664

Mais la doctrine contemporaine exprime un regret plus pragmatique, savoir que le silence des textes alourdit la tche de linterprte, tenu ddifier le rgime dun principe sans le secours du lgislateur. Ainsi, le silence de la loi sur la teneur prcise du principe non bis in idem le laisse particulirement dmuni: cette avarice de textes sur un principe qui devrait tre considr comme fondamental nest pas sans poser de srieux problmes dinterprtation .
1665

Lextra-lgalit des principes frappe davantage lorsquelle est affiche en des termes officiels par la Cour suprme. Celle-ci dclara ainsi maintenir le principe nul ne plaide par procureur bien que la maxime quon ne plaide pas par procureur ne soit littralement inscrite dans aucune disposition du Code de procdure civile . De mme, la validation de lacte juridique conclu sous lempire dune apparence ou croyance lgitime accda au rang de principe autonome en qualit dexception ncessaire la rgle crite . La Cour dcide encore que la maxime aliments narrragent pas, en labsence de tout texte lgal la consacrant, na que la valeur dune prsomption de fait qui doit cder devant la preuve contraire , ou que les souvenirs de famille chappent aux rgles de dvolution successorale et de partage tablies par le Code civil .
1666 1667 1668 1669

La confession de lextra-lgalit du principe emprunte parfois les traits dune locution plus discrte, qui ne doit pas abuser. La Cour de cassation se rfrait ainsi au principe fondamental du droit du travail nonc dans larticle 132-4 du Code du travail , principe de
1670

1662

A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de D.E.S., 1954, p. 4. 1663 Faustin Hlie, Trait de linstruction criminelle ou thorie du code dinstruction criminelle, 2 me dition, 1866, t. II, n 620, p. 70. 1664 Laurent, Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878, t. XVI, n 301, p. 359.
1665 1666

M.-L. Rassat, Procdure pnale, P.U.F., coll. Droit fondamental, 1995, n 496, p. 803. Cass. req. 6 avril 1831, DP 1831, 1, 137, Jur. Gn. Dalloz, t. XVIII, 1870, V Droit maritime, n 1843, p. 647 (cit in extenso supra, n 255). 1667 Cass. civ. 26 janv. 1897, DP 1900, 1, 33, note L. Sarrut, S. 1897, 1, 313. Le propos du rapporteur Sarrut est lumineux: les arrts ne sappuient sur aucun texte et se bornent invoquer des considrations dordre public et dintrt gnral (note prc.). 1668 Cass. civ. 24 oct. 1951, D. 1952, 577, note A. Ponsard. 1669 Cass. 1re civ. 21 fvr. 1978, D. 1978, 505, note R. Lindon, JCP 1978, d. G, II, 18836, concl. Gulphe, RTD civ. 1978, p. 900, obs. R. Savatier, Defrnois 1978, art. 31764, n 35, p. 866, obs. G. Champenois; Cass. 1re civ. 29 nov. 1994, Bull. civ. I, n 354, p. 255, RTD civ. 1995, p. 665, obs. J. Patarin. Les conclusions du Haut conseiller Gulphe sont clairantes cet gard, qui exclut lhypothse dune cassation pour violation dun texte lgal prlev dans le Code civil, afin de ne pas remettre en cause toute la construction prtorienne dune dvolution particulire para-lgale (concl. prc.). 1670 Cass. soc. 25 nov. 1992, Bull. civ. V, n 573, p. 362; Cass. soc. 18 mai 1994, pourvoi n 9140.731, indit; Cass. soc. 29 juin 1994 (deux arrts), pourvois n 91-45.607 et n 91-45.707, indits. Cette formule est inspire de celle du Conseil constitutionnel (voir infra, n 454).

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lapplication de la disposition la plus favorable au salari . Un survol de son domaine dapplication en trahit cependant lextra-textualit. Le principe est sans doute lobjet dinnombrables applications lgales mais celles-ci nembrassent pas lensemble des sources du droit du travail susceptibles dentrer en conflit . Le principe est donc nonc par les textes au sens tymologique du terme , savoir annonc hors de ces textes et dgag de leurs prvisions.
1671 1672 1673 1674

De mme, la rgle gnrale travail gal, salaire gal nonce par les articles L. 133-5, 4 et L. 136-2, 8 du Code du travail, qui impose dsormais lgalit de rmunration entre tous les salaris (...) placs dans une situation identique , ne trouve aucun appui dans ces dispositions lgales . Le principe dgalit des salaires est donc nonc par la loi sans que celle-ci ne lui confre la porte quil a acquise en jurisprudence.
1675 1676

Lextriorit au droit crit est la raison dtre de certains principes. Laction de in rem verso mrite ici une nouvelle mention. La Cour de cassation souligna, en la consacrant, quelle navait t rglemente par aucun texte de nos lois . Mais le caractre subsidiaire qui lui fut aussitt imprim linvestit dune seconde extralgalit, par essence cette fois-ci.
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1671

Ce principe dquit (voir supra, n 180) est aujourdhui vis sous la forme du principe fondamental en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de normes, cest la plus favorable aux salaris qui doit recevoir application (Cass. soc. 17 juill. 1996 et 8 oct. 1996, cits supra, n 84). 1672 Le principe sapplique aux situations et aux sources du droit du travail qui ont chapp aux prvisions du lgislateur, tels les usages, engagements unilatraux et accords atypiques ou les statuts des entreprises publiques. Ainsi, la circulaire instituant en matire de pravis un rgime plus favorable que la convention collective (constitue) un engagement de lemployeur envers les salaris (Cass. soc. 3 fvr. 1993, Bull. civ. V, n 31, p. 23, RTD civ. 1994, p. 103, obs. J. Mestre) et un usage plus favorable prime une convention collective soumise approbation du ministre de tutelle (Cass. soc. 8 oct. 1996, prc.). Le conflit entre le Code du travail et le statut du personnel dune entreprise publique se rsoud selon ce mme principe (Cass. soc. 17 juill. 1996, prcit et cit supra, n 84. Monsieur Savatier crit dans sa note: le principe fondamental nonc par la Cour de cassation nest pas exprim sous cette forme par la loi). 1673 Du verbe: Enuntiare= ex+ nuntiare. cet gard, nonc est lquivalent de dict. 1674 Cass. soc. 29 oct. 1996, Dr. soc. 1996, p. 1013, note A. Lyon-Caen, Petites affiches 22 nov. 1996, n 141, p. 20, obs. G. Picca; Cons. dtat 8 juill. 1998, Adam, Petites affiches 4/12/1998, n 145, p. 21, concl. Ch. Mauge. 1675 Le lgislateur nenvisageait quune galit sexiste, entre les hommes et les femmes (Ph. Langlois, La Cour de cassation et le respect de la loi en droit du travail, D. 1997, chr. 45, spc. p. 49). En outre, larticle L. 133-5, 8 C. trav. nimpose de prvoir les modalits dapplication du principe travail gal, salaire gal que dans les conventions de branche conclues au niveau national et ce, dans le seul but de permettre leur extension par voie darrt. Lart. L. 136-2 C. trav. est encore moins contraignant: il prescrit la commission nationale de la ngociation collective de suivre annuellement lapplication dans les conventions collectives du principe travail gal, salaire gal. Le principe tire donc sa force obligatoire de larrt (prcit) du 29 octobre 1996 et non de ces modestes prescriptions. 1676 Cass. req. 19 juin 1892, arrt Patureau-Miran c/ Boudier, DP 1892, 1, 596, S. 1893, 1, 281, note Labb, GAJCiv. n 154, p. 631. 1677 Jurisprudence cite supra, note 313. 1678 Quant cette dernire action: Laction en concurrence dloyale a pour objet dassurer la protection de celui qui ne peut se prvaloir dun droit privatif (Cass. com. 15 juin et 22 sept. 1983, Bull. civ. IV, n 174, p. 151 et n 236, p. 205).

343

La subsidiarit de laction de in rem verso, linstar de celle grevant laction en concurrence dloyale, subordonne en effet la mise en uvre des principes la rgissant linexistence de toute autre action ou droit privatif offert par le droit crit au demandeur . Ds lors, elle est trangre au droit crit ou elle nest pas.
1679

Lextra-lgalit participe identiquement de lessence dun principe lorsque celui-ci est institu dans le dessein de renforcer lautonomie dune branche du droit lgard du droit commun. Des principes recenss en droit du travail nourrissent cette ambition. Le principe selon lequel la responsabilit du salari nest engage envers son employeur quen cas de faute lourde et le principe de lunit conomique et sociale introduisent, respectivement, dans les rapports individuels et collectifs de travail un rgime de responsabilit du fait personnel et une apprciation de lautonomie des personnes morales drogatoires au droit civil et au droit des socits .
1680 1681 1682 1683

Monsieur Lyon-Caen suggra dailleurs, de lege ferenda, que les principes gnraux du droit du travail incarnent en gnral la revendication dautonomie du droit du travail lgard des concepts du droit civil et du droit processuel .
1684

Doctrine et jurisprudence reconnaissent donc sans fard lextra-textualit des principes de droit priv. Ce constat emporte aisment la conviction dans une matire rgie par une lgislation lacunaire. Mais son bien-fond se vrifie toujours, de manire plus insolite, en prsence dune abondante lgislation. 433. Le principe demeure hors la loi en dpit de lexistence dun ventail de textes susceptibles de lui confrer une assise lgale. Cette situation enseigne que labsence de droit crit peut cet gard tre rapproche de lexcs de droit crit . Elle confirme surtout la qualit extra-lgale des principes. Une abondance de textes apparemment idoines ne rend pas mieux compte de leur existence que le silence du droit crit.
1685

Le principe selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les lments de preuve qui lui sont soumis illustre cette hypothse. Le contrle de la dnaturation de lacte clair par les juges du fond jouit en apparence dun large ventail de fondements textuels. Larticle 1134 du Code civil fonde par tradition la censure de la dnaturation du contrat laquelle, mconnaissant
1679 1680

Sur le visa de ce principe, voir supra, n 84. Sur ce principe, fortement inspir par le donn rel, voir supra, n 300. 1681 Si le droit commun de la responsabilit contractuelle sappliquait, cest--dire les articles 1137 al. 1 ou 1789 du Code civil (solution nagure admise, notamment par: P. Durand, Trait de droit du travail, t. II, avec le concours de A. Vitu, Dalloz, 1950, n 317bis, p. 585), le salari rpondrait envers son employeur de sa faute simple. Le principe impose par drogation lexigence dune faute lourde. 1682 Comme le dclare la chambre criminelle: la notion dunit conomique et sociale (...), pour le droit du travail, devient le critre qui domine la notion commerciale traditionnelle de socit (Cass. crim. 23 avril 1970, D. 1970, 444, JCP 1972, d. G, II, 17046, 3me esp.). 1683 G. Lyon-Caen, Du rle des principes gnraux du droit civil en droit du travail (premire approche), RTD civ. 1974, p. 229. 1684 D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, n 130, p. 90, note 1. 1685 Pour un tel visa: Cass. civ. 4 avril 1821, S. chr. 1819-1821, 1, 412.

344

la foi due aux actes, transgresse en outre les articles 1317 ou 1319 , et 1341. Les articles 4 et 5 du nouveau Code de procdure civile motivent la censure de la dnaturation des conclusions en justice, puisquelle viole limmutabilit du litige . Les articles 7 et 16 du mme Code pourraient enfin tre mis contribution, tant observ que la dnaturation de lacte clair introduit gnralement un lment de fait nouveau dans le dbat et heurte le principe du contradictoire.
1686 1687 1688

Aucun de ces textes, cependant, ne rend fidlement compte du principe. Le recours aux textes du Code civil, en premier lieu, a suscit nagure une grave dissidence au sein de la Cour de cassation. Ltroitesse de leur domaine dapplication interdisait, selon la chambre commerciale, de retenir le grief de dnaturation en prsence dactes juridiques dnus de force obligatoire . Cette objection orthodoxe, qui provoqua ladoption du visa du principe, condamne les prtentions lgitimantes de ces textes.
1689

Le recours aux principes directeurs du nouveau Code de procdure civile, en second lieu, contourne cette infirmit juridique. Nanmoins, le lien intellectuel tiss entre la dnaturation et la mconnaissance de ce dispositif rglementaire est tnu. Dune part, la thorie du contrle de dnaturation sest difie depuis 1868 en marge de ces textes, qui lui sont postrieurs dun sicle. Dautre part, leur violation nest quune consquence indirecte de la dnaturation commise en amont. Ils ne prohibent pas a priori, directement, linterprtation dun acte clair par le juge du fond, dont le principe se fait au contraire le censeur immdiat, mais sanctionnent ses consquences pour les parties linstance. Or, la dnaturation dun acte clair appelle une censure dordre disciplinaire quand bien mme les droits des litigants ne seraient pas mconnus; la dnaturation sollicite par une partie et rgulirement inscrite dans les lments dun dbat contradictoire demeure illicite bien quelle ne viole plus les principes directeurs du procs civil.
1690

Le principe, en conclusion, ne se laisse pas capter par les prvisions lgales ou rglementaires allgues pour justifier ses effets. Une impressionnante kyrielle de dispositions lgales a galement prsid, depuis deux sicles, la mise en uvre du principe selon lequel les juges dappel ne doivent pas aggraver le sort de lappelant sur son unique appel. Admis lorigine en dehors de toute

1686

Pour un tel visa: Cass. 3e civ. 11 dc. 1984, Bull. civ. III, n 211, p. 165 (son emploi est frquent en prsence de conclusions: J. Bor, La cassation en matire civile, Dalloz, 2me dition, 1997, n 1188, p. 284). 1687 La gnralisation du visa de larticle 7 N.C.P.C. fut suggre par le Doyen Cornu (Regards sur le Titre III du Livre III du Code civil, Des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral (Essai de lecture dun titre du Code), Les Cours du droit, 1977, n 162, p. 125) et A. Perdriau (note au JCP 1993, d. G, II, 21938, n 14). 1688 Sur cette dissidence et son dnouement, voir supra, n 385. 1689 Cass. civ. 20 janv. 1868, DP 1868, 1, 12; Cass. civ. 15 avril 1872, DP 1872, 1, 176, S. 1872, 1, 232; Cass. req. 22 juill. 1872, DP 1873, 1, 111, S. 1873, 1, 299; Cass. civ. 19 dc. 1893, DP 1894, 1, 274, S. 1894, 1, 141. 1690 Cass. crim. 22 frimaire an VI (13 dc. 1797), Jur. Gn. Dalloz, t. IV, 1846, V Appel en matire criminelle, n 371, p. 223; Cass. crim. 16 thermidor an VI, Jur. Gn. Dalloz, prc., p. 223.

345

rfrence textuelle , le principe fut dot de multiples consquences sous le visa de lordonnance civile de 1667 puis de lavis du Conseil dtat du 12 novembre 1806 .
1691 1692 1693

En ralit, ce nest que par la suite quil fut appliqu sous des visas de textes. Le visa des articles 1134, 1350, 1350, alina 3, ou 1351 du Code civil fut dabord employ, avant que ne lui succde celui des articles 5, 550 ou 562 du nouveau Code de procdure civile .
1694 1695

Ces palinodies de la technique de cassation, cette qute incessante dun fondement textuel appropri sont loquentes. Le principe fut fond en marge de la loi qui nen pouvait donc rendre ultrieurement compte sans quelque artifice de raisonnement. Les multiples tentatives en ce sens du juge de cassation taient vaines . La chambre commerciale a dailleurs rompu avec cet acharnement lgaliste en substituant ces visas approximatifs le visa du seul principe Cass. 2e civ. 23 oct. 1957, Bull. civ. II, n 642, p. 413, JDI 1958, p. 760, note B. Goldman.
1696 1697

. Celui-ci est illisible au travers des textes qui entourrent, sans la dterminer, son laboration. Le principe se drobe aux dispositions lgales alors mme quelles paraissent lenfermer explicitement. La rdaction du premier arrt qui visa le principe de la sparation des pouvoirs en tmoigne de manire saisissante: Vu le principe de la sparation des pouvoirs inscrit dans les lois du 16 aot 1790 et dcret du 16 fructidor an III (...); (...) En quoi, excdant leurs pouvoirs, ils ont viol et le principe et les textes ci-dessus viss .
1698

1691

Cass. civ. 11 fructidor an IX, reproduit par: Merlin, Questions de droit, t. I, 1827, V Appel, V, p. 264. 1692 Notamment: Cass. crim. 19 fvr. 1812, reproduit par: Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, 1827,V Tribunal de police, Sect. I, III, p. 150; Cass. crim. 19 janv. 1816, Jur. Gn. Dalloz, prc., p. 317; Cass. crim. 13 oct. 1859, DP 1859, 1, 477. Plus rcemment: Cass. crim. 5 juin 1962, Bull. crim. n 217, p. 446. Sur ce principe juridique dquit, voir supra, n 179. 1693 Par exemple: Cass. civ. 18 juill. 1877, DP 1878, 1, 365; Cass. soc. 28 fvr. 1953, Bull. civ. IV, n 181, p. 236 (lart. 445 anc. C.P.C. tait galement vis); Cass. 1re civ. 30 mai 1960, Bull. civ. I, n 295, p. 240; Cass. 2e civ. 7 juill. 1960, Bull. civ. II, n 447, p. 313; Cass. 2e civ. 1er fvr. 1967, Bull. civ. II, n 43, p. 31; Cass. soc. 29 juin 1983, Bull. civ. V, n 363, p. 259. Le principe tait alors approximativement justifi par lide de contrat judiciaire (do le visa de lart. 1134 C. civ.) ou dautorit de la chose juge (do le visa des art. 1350 et 1351 C. civ.), fondements qui ne fournissent quune explication lointaine de ses divers effets. 1694 Par exemple: Cass. 1re civ. 10 mars 1987, Bull. civ. I, n 87, p. 64; Cass. 1re civ. 23 janv. 1991, Bull. civ. I, n 28, p. 14; Cass. 2e civ. 26 juin 1991, Bull. civ. II, n 192, p. 102; Cass. 2e civ. 31 mai 1995, Bull. civ. II, n 163, p. 93, D. 1996, Somm. 132, obs. P. Julien. 1695 Sauf en matire de procdure pnale, puisque lart. 515 C. pr. pn. y consacre la plupart des applications du principe. 1696 Cass. com. 23 oct. 1984, Cass. com. 3 nov. 1992, Cass. com. 5 avril 1994 et Cass. com. 6 juin 1995, cits supra, n 82: Vu le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel.
1697

346

Lattendu conclusif trahit lhypocrisie du visa: le principe de la sparation des pouvoirs que met en uvre le juge judiciaire nest en rien celui qudictent larticle 13 du titre II de la loi des 16-24 aot 1790 et le dcret du 16 fructidor an III. Ces textes imposent une sparation radicale des fonctions judiciaire et administrative alors que la Cour de cassation, sous une terminologie errone, ne garantit que la sparation des autorits administrative et judiciaire . La naissance de la juridiction administrative au XIXme sicle a boulevers les prvisions du lgislateur rvolutionnaire et trangl la signification du judiciaire. Il nest plus question de sparer le juge de ladministration mais seulement dassigner deux ordres de juridiction autonomes des comptences exclusives qui ne peuvent tre modifies que par la loi et de censurer en consquence leurs empitements rciproques. Le Conseil dtat adhre videmment cette relecture de la loi , consacre au surplus par le Conseil constitutionnel .
1699 1700 1701

Le principe de la sparation des pouvoirs vis par la Cour de cassation nest donc en aucune manire inscrit dans les textes voqus son soutien . Le style employ pour en censurer la violation est dailleurs ondoyant. La Cour vise indiffremment: la loi des 16-24 aot 1790 et le dcret du 16 fructidor an III seuls , fondement juridique inexact; la loi des 16-24 aot 1790 et le principe de la sparation des pouvoirs , voire les principes
1702 1703 1704

1698

D. Cohen, La Cour de cassation et la sparation des autorits administrative et judiciaire, prface F. Terr, conomica, 1987, p. 164. La sparation de la loi et du juge, quant elle, vient dtre inscrite dans un visa de principe: Vu le principe de sparation du pouvoir lgislatif et de lautorit judiciaire (Cass. 1re civ. 25 juin 1996, Bull. civ. I, n 272, p. 191, rejetant le recours contre une dcision de la Commission des lois de lAssemble nationale, acte non susceptible de recours juridictionnel). 1699 Le principe interdit lautorit administrative dempiter sur les comptences de lautorit judiciaire (Cons. dtat 11 dc. 1942, Champsavoir, Rec. CE, p. 344; Cons. dtat 26 janv. 1944, Fisselier, Rec. CE, p. 29) et fonde lexistence de deux ordres de juridictions dont les comptences respectives ne peuvent tre modifies que par la loi (Cons. dtat, ass., 30 mars 1962, Association nationale de la meunerie, D. 1962, 630, concl. M. Bernard, S. 1962, 178, concl. M. Bernard, AJDA 1962, p. 286, chron. M. Galabert et M. Gentot; Cons. dtat 27 avril 1981, S.A. Les fils de Jules Bianco, Rec. CE, p. 504. Adde : Trib. conflits 2 mars 1970, Socit Duvoir, Rec. CE, p. 885, concl. G. Braibant). 1700 Sur cette convergence des trois juridictions suprmes, voir infra, n 471. 1701 Cette conclusion est galement celle des publicistes. Monsieur Jeanneau relve que la loi des 1624 aot 1790 est insusceptible de fonder elle seule lensemble des solutions jurisprudentielles relatives la sparation des autorits administrative et judiciaire (B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 117). 1702 Par exemple: Cass. 1re civ. 14 mai 1992, Bull. civ. II, n 316, p. 156. Visant seulement la loi des 16-24 aot 1790: Cass. 1re civ. 19 dc. 1995, Bull. civ. I, n 482, p. 334 et n 483, p. 335. 1703 Cass. soc. 8 juill. 1992, pourvoi n 89-43.886, indit: Vu la loi des 16-24 aot 1790 et le principe de la sparation des pouvoirs. 1704 Cass. 3e civ. 29 novembre 1977, Bull. civ. III, n 415, p. 314: Vu la loi des 16-24 aot 1790 et les principes rgissant la sparation des autorits administrative et judiciaire .

347

rgissant la sparation des autorits administrative et judiciaire , visas de meilleure facture; enfin, formule la plus heureuse, le principe de la sparation des pouvoirs seul .
1705 1706

En ralit, lillusion que le principe vis puise sa lgitimit dans un texte, est entretenue dans un but rhtorique. Mais cette coquetterie est aussi vaine quphmre: le recours au visa dun principe de prfrence un visa de texte trahit par hypothse la vacuit de la lgislation crite et son inaptitude fonder la solution; en outre, le juge ne tarde gure, en gnral, se dpartir de cette fausse pudeur. Lun des premiers visas des principes rgissant lenrichissement sans cause fut bard de lune de ces fastidieuses et rassurantes circonlocutions: Vu les principes qui prohibent lenrichissement sans cause tels quils se dgagent de la lgislation sur les spoliations, seule applicable en la matire .
1707

La formule neut aucune postrit, tant lextra-lgalit de ces principes taient connue, et cda le champ au visa abrg des principes rgissant lenrichissement sans cause .
1708

434. En dfinitive, les textes, quils soient dfaillants ou surabondants, nenferment jamais la substance dun principe qui, bien au contraire, excde constamment leurs facults explicatives . Il est donc permis dnoncer cette proposition: lextra-lgalit participe de lessence du principe.
1709

2: Lextra-lgalit est de lessence du principe. 435. Lextra-lgalit est un caractre essentiel du principe en droit priv interne. Cette conception est commune au droit public. Elle impose de bannir la terminologie qui qualifie une rgle textuelle de principe.

1705

Cass. 2e civ. 23 oct. 1957, Cass. soc. 23 oct. 1980, Cass. 2e civ. 11 oct. 1989, Cass. 2e civ. 24 oct. 1990, Cass. soc. 8 juill. 1992, Cass. 2e civ. 14 dc. 1992, Cass. 2e civ. 28 juin 1995, Cass. 2e civ. 28 mars 1996, Cass. 2e civ. 2 avril 1996, Cass. 2e civ. 18 dc. 1996, arrts tous cits supra, n 87. Dautres textes sont parfois adjoints au principe dans le visa mais ils sont affrents dautres questions de droit). Fait rvlateur, la rfrence au seul principe de la sparation des pouvoirs est majoritaire dans les arrts de rejet (par exemple: Cass. 1re civ. 31 mai 1988, Bull. civ. I, n 161, p. 111; D. 1988, Somm. 406, obs. J.-L. Aubert). 1706 Cass. 1re civ. 16 dc. 1953, Bull. civ. I, n 122, p. 86. Le visa de ces principes avait t inaugur quelques mois plus tt, non sans lappui (galement confortable) dun visa de texte fictif: Vu larticle 7 de la loi du 20 avril 1810 et les principes de laction de in rem verso (Cass. 1re civ. 19 janv. 1953, D. 1953, 234). 1707 Voir les arrts cits supra, n 81. 1708 Il convient de signaler un arrt monstrueux, opportunment plong dans une clandestinit totale par son absence de publication: Vu les principes applicables en matire de subrogation, et spcialement larticle 1251 du Code civil (Cass. com. 23 mars 1993, pourvoi n 89-19946, indit). En ralit, larrt applique exclusivement le mcanisme de la subrogation personnelle prvu par larticle 1251 du Code civil. Le visa de ces principes tait absolument inutile et confine, au regard de la technique de cassation, lhrsie juridique. 1709 W. Jeandidier, J.-Cl. Pnal, fasc.10, art. 111-2 111-5, 1994, n 65.

348

436. Le principe doit sentendre dune norme par essence extrieure au droit crit. La doctrine de droit priv constate cette caractristique, quoiquelle en ait exagrment rendu compte. Un renversement de perspective simpose. Observant le phnomne des principes en droit rpressif, la doctrine pnaliste les dfinit clairement comme des normes non crites dgages par la jurisprudence , quand les dispositions de la loi crite sont dfaillantes . Il est volontiers considr, quant aux principes en gnral, que leur autorit et leur force ne se rattachent pas une source crite .
1710 1711 1712

Nanmoins, cette opinion, avre par les dveloppements antrieurs, sest mue en un dogme critiquable, signal en introduction de cette tude .
1713

La prosprit premire des principes en droit international public puis dans la jurisprudence du Conseil dtat ancra cette certitude que le caractre plus lacunaire du droit administratif et du droit public en gnral, labsence de texte formel sur nombre de questions essentielles, rendent plus ncessaire le recours des principes gnraux en ces matires que dans celle, densment rglemente, du droit priv. En dautres termes, une lecture de lexprience publiciste popularisa la croyance que les principes, apparus dans des systmes juridiques dnus de lgislation crite, taient insusceptibles dclore dans un systme de droit crit codifi, tel que le droit priv interne. Cette croyance conquit de nouveaux adeptes en droit international priv, discipline singulirement redevable de linventivit judiciaire et dans laquelle lessor des principes parut corroborer son bien-fond .
1714 1715

Hommage remarquable lextra-textualit des principes dans de telles disciplines, cette spculation parat cependant doublement errone. Dune part, le dveloppement des principes en droit priv interne en altre videmment la validit. Si labsence de codification et le rle crateur de la jurisprudence ont pu justifier le recours aux principes en droit administratif, leur existence est aujourdhui acquise en droit priv bien que ces considrations (lui) aient t, pour lessentiel, trangres .
1716

1710

J. Laut, Les principes gnraux relatifs aux droits de la dfense, Rev. sc. crim. 1953, p. 47, spc. p. 53. 1711 W.-J. Ganshof Van Der Meersch, Propos sur le texte de la loi et les principes gnraux du droit (mercuriale prononce devant la Cour de cassation belge le 1 er septembre 1970), Journal des tribunaux 1970, p. 557 et p. 581, spc. p. 567. 1712 Voir supra, n 104. 1713 G. Marty et P. Raynaud, Introduction gnrale ltude du droit, Sirey, 2me dition, 1972, n 125, p. 231. 1714 Par exemple: Contrairement au droit public, le droit priv noffre pas un terrain propice au dveloppement des principes gnraux. La prpondrance des rgles crites, ainsi que le rle apparemment moindre jou en la matire par les valeurs fondamentales semblent rendre inutile tout recours aux principes gnraux du droit (P. Hammje, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international priv, thse, Paris I, 1994, n 98, p. 59). 1715 F. Terr, Introduction gnrale au droit, 3me dition, 1996, Dalloz, n 253, p. 233.
1716

Sur cette croissance exponentielle, voir supra, n 89.

349

Bien mieux, les principes de droit priv ont prospr durant deux sicles en marge de la lgislation avant de crotre de manire exponentielle durant les dernires dcennies : linflation lgislative na pas brid leur dveloppement et semble mme avoir t leur ferment. Force est dadmettre que les principes ne germent pas que dans le terreau fertile dun droit crit carenc.
1717

Dautre part, au rebours de la pense dominante, les principes gnraux du droit administratif rigs en guides intellectuels pour lexploration du droit priv, ne se sont jamais panouis dans un droit lacunaire. Au contraire, crivent de savants auteurs, lapparition de nouvelles rgles sous la qualification de principes gnraux se produisit dans le champ dun droit administratif organis, et dj pourvu par les textes et la jurisprudence dun rseau normatif serr. Cest lmergence de cette seconde gnration inattendue de normes jurisprudentielles qui a frapp la doctrine .
1718

En outre, linvention des principes gnraux du droit applicables mme en labsence de texte lgislatif fut avant tout linvention de principes applicables lencontre des textes rglementaires. Elle eut en effet pour objet premier dasservir le pouvoir rglementaire un contrle normatif indit. La reconnaissance de la valeur supra-dcrtale des principes gnraux du droit administratif, qui fonde leur effet juridique, exprime en une formule admirable leur aptitude sextraire et se dfaire du droit crit.
1719

Cest donc tort, dune part, que la compltude du droit crit fut oppose au dveloppement des principes en droit priv et, dautre part, que la dficience du droit crit fut prsente comme la condition ncessaire de leur croissance en droit administratif. Ces deux propositions classiques doivent tre rpudies et ce au profit de leur antithse. En ralit, tant le principe de droit priv que le principe gnral du droit administratif closent en marge dun droit crit prexistant, un droit codifi par la loi et, en droit administratif, par luvre sdimentaire de la jurisprudence qui forme une loi crite au sens large . Dans tous les cas, les principes nmergent pas dun nant normatif dont il comble la vacuit, mais dun dense tissu normatif dont ils ignorent les rgles.
1720

G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, P.U.F. Thmis, 12me dition, 1992, t. I, p. 474. 1718 Selon la clbre expression de: R. Chapus, De la valeur juridique des principes gnraux du droit et des autres rgles jurisprudentielles du droit administratif, D. 1966, chr. 99. 1719 Lassimilation des principes gnraux du droit administratif la loi crite emporte cette consquence fondamentale que le lgislateur est comptent pour statuer dans leur domaine mme sil excde, ce faisant, les limites assignes sa comptence par larticle 34 de la Constitution. Les principes gnraux forment un article 34 bis de la Constitution (voir infra, n 455). De mme, le Conseil dtat assimile dsormais sa propre jurisprudence au droit crit lorsquil met en uvre lexception dillgalit, au soutien dune applicabilit directe (inavoue) des directives communautaires (Cons. dtat, Ass., 6 fvr. 1998, Tte, RJDA1998 5/98, n 669 et concl. Savoie, p. 383, JCP 1998, d. G, II, 10109, note Cassia). 1720 Cette question, affrente au caractre et llaboration du principe ne doit pas tre confondue avec celle de la fonction et de laction du principe. Il importera ultrieurement de vrifier si le principe a pour fonction de combler les lacunes du droit. Sur cette nouvelle question, voir infra, nos663 s.
1717

350

Ce faisant, le principe exprime la vertu profonde qui dessine le premier visage de son critre matriel: lextra-lgalit . Le principe est extra legem en ce sens quil stablit en marge dune loi crite, alimentant un droit positif non lacunaire, au prix dune mise distance des textes disponibles. Les principes naissent dans un rseau normatif serr, dense et organis, dont ils se dmarquent aussitt, rvlant par l-mme leur ressort intime: lextratextualit, lextra-lgalit. Ce renversement complet de perspective permet seul dclairer llaboration juridique des principes de droit dans un contexte lgifr, riche en supports textuels. Il semble que la doctrine ait exagr ce trait dominant et commis un regrettable paralogisme. Lextra-lgalit du principe tait certes atteste dans toutes les disciplines juridiques, mais aucun raisonnement logique ne permettait den conclure quil ne prolifrait, par nature, que dans un droit non crit. Le mode dlaboration dune norme ne sinduit pas de lun de ses caractres, ft-il le plus topique. La forme du galet sur la plage ne permet pas de dcrire la vague qui ly a rejet; de mme, le caractre extra-lgal du principe ne signifie pas quil soit une norme susceptible de ne prosprer que dans un droit non codifi . Ce sduisant raccourci intellectuel est trop scabreux pour tre emprunt.
1721

437. Le droit public livre dintressantes confirmations de cette ide. sen tenir au premier aspect du critre matriel, ci-dessus dfini, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, voqus au premier alina du Prambule de la Constitution de 1946 et dgags par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, devraient assurment tre dchus de leur titre de principes. Ils sentendent en effet dun ensemble de normes dont lexistence est reconnue par un texte de valeur constitutionnelle et qui sont elles-mmes puises dans des textes issus de la la lgislation rpublicaine intervenue avant lentre en vigueur du prambule de la Constitution de 1946 , en pratique les lois de la IIIme Rpublique . Lextra-lgalit semble donc, un double titre, exclue de leur dfinition.
1722 1723 1724

Certes, il serait loisible de considrer, sous leffet dun sparatisme commode, que le critre du principe de droit public na aucun rapport avec le critre du principe de droit priv. Cette approche fut toutefois dmentie par ltude du critre formel, que le droit administratif
1721

la diffrence des principes gnraux de droit, qui constituent une source non crite du droit positif, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique ont leur fondement dans un texte (le Prambule de la Constitution) (B. Genevois, Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit, n 54). 1722 Selon les termes du Conseil constitutionnel: Cons. const. 20 juill. 1988, dcis. n 88-244 DC, Loi damnistie, D. 1989, 269, note F. Luchaire, JCP 1989, d. G, II, 21202, note M. Paillet, AJDA 1988, p. 753, note P. Wachsmann, Dr. soc. 1988, p. 755, note X. Prtot, RD publ. 1989, p. 399, note L. Favoreu, AIJC 1988, pp. 392 et 405, chron. B. Genevois. 1723 J. Rivero, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique: une nouvelle catgorie constitutionnelle ?, D. 1972, chr. 265; J.-F. Flauss, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, Rev. admin. Est France 1978, n 12, p. 5; M. Verpeaux, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique ou les principes noncs dans les lois des Rpubliques ?, Petites affiches 14-16/7/1993, n 84, p. 9 et n 85, p. 6. En faveur dune admission plus extensive: J. Carbonnier, De republica cujus leges principia genuerint, dans: Jean Foyer, auteur et lgislateur. crits en hommage Jean Foyer, P.U.F., 1997, p. 45. 1724 Voir supra, n 354.

351

utilise largement et que le droit constitutionnel ne sollicite pas moins puisque ny sont considrs comme principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique que les principes qualifis comme tels par le Conseil constitutionnel. Elle ne doit pas davantage tre suivie dans ltude du critre matriel.
1725

En effet, ltroite dpendance des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique lgard du droit crit nest quune illusion. Le Conseil constitutionnel dispose dune large autonomie dans leur dtermination et ne sestime pas li par lintention exprime en aot 1946 par les constituants. Cest ainsi que la Haute instance ne rattache pas toujours une loi prcise certains des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique quelle consacre. (...) La notion de principe gnral du droit aurait pu tout aussi bien tre utilise dans ces diffrentes hypothses. Mais on comprend que le Conseil constitutionnel prfre fonder son contrle de constitutionnalit sur des dispositions, mme tnues, figurant dans un texte de valeur constitutionnellle, plutt que sur des principes non crits .
1726

En somme, le critre matriel sacclimate en cette matire et le juge constitutionnel ne se comporte pas diffremment du juge judiciaire. Chacun labore des principes caractriss par une vidente extra-textualit sous couvert dune allgeance formelle au droit crit, quil soit de valeur constitutionnelle, lgislative ou rglementaire. En dehors du cercle restreint des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, le Conseil constitutionnel ne fait pas moins montre dirrvrence lgard de la loi crite. Il a ainsi confr force constitutionnelle au principe de la sparation des pouvoirs et au principe de la protection de la sant et de la scurit des personnes et des biens sans prendre parti sur leur origine, ddaignant respectivement larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et lalina 11 du Prambule de 1946 qui auraient pu fonder leur reconnaissance .
1727 1728 1729

Le droit administratif confirme son tour lextra-lgalit des principes. Les principes gnraux du droit administratif sont extra-textuels parce quils sont apparus au sein dun dense rseau normatif, lgislatif et jurisprudentiel, et parce quils priment des normes rglementaires. En outre, le juge administratif, limage du juge constitutionnel, rige une norme en principe gnral du droit alors mme quil dispose dun fondement dans les textes du droit positif. Il en est ainsi du principe gnral dgalit, abondamment mentionn dans la
B. Genevois, Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit, nos59 et 61, qui cite le principe du respect des droits de la dfense, le principe de la libert de conscience, le principe de lindpendance de la juridiction administrative (le principe de la sparation des pouvoirs, entendu comme dualit des juridictions administrative et judiciaire, a en effet reu cette qualification alors quil ne trouvait aucun appui dans la lgislation: voir infra, n 471). De mme, le Conseil constitutionnel na pas indiqu le texte auquel il puisait le PFRLR imposant la comptence du juge judiciaire en matire de protection de la proprit immobilire (Cons. const. 25 juill. 1989, TGV Nord, dcis. n 89-256 DC, Rec. Cons. const., p. 53, RFDA 1989, p. 1009, note P. Bon). 1726 Cons. const. 23 mai 1979, Loi relative au territoire de la Nouvelle-Caldonie, dcis. n 79-104 DC, Rec. Cons. const. p. 27. 1727 Cons. const. 22 juill. 1980, Loi sur la protection et le contrle des matires nuclaires, dcis. n 80-117 DC, Rec. Cons. const., p. 42. 1728 B. Genevois, art. prc., n 590. 1729 Sur cette jurisprudence, voir supra, n 320.
1725

352

Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 (art. 1er, 6 et 13), dans le Prambule de la Constitution de 1946 (al.1er, 3, 12, 16 et 18) et dans la Constitution de 1958 (art. 1 er, 2 et 3) mais que le Conseil dtat, insensible ces arguments de textes, proclame en qualit de principe gnral du droit applicable mme en labsence de textes .
1730

Lexplication tient la fois de lhistoire du droit et de la politique judiciaire. Jusqu la dcision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, les dispositions prcites navaient pas de valeur juridique imprative et le juge ne pouvait donc en imposer le respect ladministration quen demeurant en marge de leurs prvisions. Aujourdhui, le procd lui permet dtendre le principe proclam hors des hypothses rgies par les textes et den modeler loisir le rgime juridique .
1731

Certes, la doctrine publiciste signale la tendance du Conseil dtat se satisfaire aujourdhui de principes inscrits dans le bloc de constitutionnalit . Mais cette tendance ninfirme pas la thse dfendue pour les nombreux principes gnraux labors par le pass. Ceux-ci demeurent marqus jamais par une extra-lgalit foncire et une totale indiffrence lgard des rgles du jus scriptum .
1732 1733

Un arrt du 3 juillet 1996 confirme avec clat ce trait profond. La Haute juridiction soumet un accord bilatral dextradition au principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique selon lequel ltat doit refuser lextradition dun tranger lorquelle est demande dans un but politique . Or, dune part, le Conseil constitutionnel na jamais mentionn lexistence dun tel principe et, dautre part, il nest nulle trace de lorigine de ce principe, ni du rapport cens exister entre ce principe et une loi . En srigeant en juge constitutionnel du trait, le Conseil dtat se comporte comme le Conseil constitutionnel: il invente des principes que ne reconnat aucune loi, de nature extra-textuelle.
1734 1735

B. Genevois, art. prc., nos97 et 98. Il en est ainsi du principe dgalit en droit fiscal ou dans le droit de la fonction publique, dont le rgime fut adapt par le juge au particularisme de ces matires. 1731 R. Chapus, Droit administratif gnral, Montchrestien, 10 me dition, 1996, n 104, p. 89. Des arrts rcents affirment en effet que la solution pose rsulte des principes gnraux et, notamment, du Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (Cons. dtat 8 dc. 1978, G.I.S.T.I., Rec. CE, p. 493, concl. Ph. Dondoux, D. 1979, 661, note L. Hamon, Dr. soc. 1979, p. 57, concl. Ph. Dondoux, AJDA 1979, pp. 54 et 38, chron. O. Dutheillet de La mothe et Y. Robineau, Dr. ouvrier 1979, p. 1, note M. Bonnechre) ou invoquent les principes gnraux contenus dans la Dclaration de 1789 (Cons. dtat 21 oct. 1988, Syndicat national des transporteurs ariens, Rec. CE, p. 374, RD publ. 1989, p. 1464, note Y. Gaudemet). 1732 De plus, cette volont de retour aux textes, cette qute de la source crite (...) ne sont-elles pas parfois quelque peu artificielles ? On a estim que certains des textes invoqus taient plus ou moins ouvertement sollicits, dautant que le juge sen tait pass pendant des annes... (F. Moderne, Actualit des principes gnraux du droit, RFDA 1998, p. 495, spc. p. 504 et p. 508). 1733 Cons. dtat, ass., 3 juill. 1996, Moussa Kon, D. 1996, 509, note F. Julien-Laferrire, Petites affiches 20/12/1996, n 153, p. 19, note G. Pellissier, JCP 1996, d. G, II, 22720, note X. Prtot, AJDA 1996, p. 805 et chron. D. Chauvaux et T.-X. Girardot, p. 722, RFDA 1996, p. 870, concl. J.-M. Delarue et tudes de L. Favoreu, P. Gaa, H. Labayle et P. Delvolv. 1734 B. Matthieu et M. Verpeaux, La reconnaissance et lutilisation des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique par le juge, D. 1997, chr. 219, spc. p. 222. 1735 G. Marty et P. Raynaud, Introduction gnrale ltude du droit, Sirey, 2 me dition,1972, n 125, p. 232. Adde : Lappel aux principes nest que le moyen de simplifier la rfrence que lon donne des rgles juridiques (J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51, spc. n 4, p. 55).
1730

353

438. Au bnfice de ce survol du droit priv et du droit public, la constante majeure de la thorie des principes semble se dessiner. Le trait caractristique du principe est sans nul doute sa rpulsion naturelle lgard du droit crit. Il se dveloppe au sein dun droit crit abondant et, nonobstant leur relative compltude, se maintient toujours hors de ses prvisions textuelles. Lextriorit viscrale du principe au droit crit est le premier aspect du critre matriel. Cette conclusion thorique doit se traduire dans le langage juridique. 439. Tant le lgislateur que la jurisprudence ou la doctrine doivent amender une terminologie abusive qui qualifie de principe une rgle textuelle. Lextra-textualit essentielle du principe invite rformer un vocabulaire qui ne la reflte pas. Il incombe, en premier lieu, au lgislateur de prendre acte de cette ralit. La loi se rfre parfois des principes pour signifier un simple renvoi une srie de textes. Le procd apparat dans les articles 1196, 1584, 1803, 1842 et 2021 du Code civil. Notamment, larticle 1584 soumet la vente sous condition aux principes gnraux des conventions; larticle 1842 dispose que les rapports entre associs sont rgis, avant immatriculation de la socit, par les principes gnraux du droit applicable aux contrats et obligations; larticle 2021, de mme, tend au cautionnement solidaire les principes qui ont t tablis pour les dettes solidaires. Dorigine plus rcente, larticle 311-12 confie aux tribunaux le soin de trancher par tous moyens de preuve les conflits de filiation pour lesquels la loi na pas fix dautre principe. Or, comme lcrivent Marty et Raynaud, dans des cas de ce genre, la rfrence aux principes gnraux na dautre porte que de renvoyer certains groupes de rgles tablies par ailleurs dans la loi mme (...) Il sagit simplement dun procd de rfrence qui najoute rien aux sources du droit . Purement instrumental et dnu dintrt pour la thorie gnrale du droit, ce procd sme la confusion dans les esprits . Il mconnat en outre lextra-lgalit naturelle des principes normatifs de droit priv. ce titre, il doit tre banni. Le lgislateur devrait systmatiquement lui prfrer une rfrence aux rgles, gnralisant la formule retenue avec bonheur dans larticle 1707: Toutes les autres rgles prescrites pour le contrat de vente sappliquent dailleurs lchange.
1736 1737

La jurisprudence, en deuxime lieu, doit entreprendre son tour lpuration de locutions de style telles que celles qui se rfrent au principe vis par larticle, inscrit dans larticle, rsultant de larticle/de la loi ... Ces formules sont fcheuses sinon ineptes au
1738

1736

Les renvois des articles 1842 et 2021 du Code civil ne sont daucune utilit. Le cautionnement solidaire nest pas soumis toutes les rgles applicables aux obligations solidaires et le droit rgissant les relations entre associs dans la socit en formation demeure trs incertain. Ce type de renvoi est trop imprcis pour tre utile; il incombe toujours au juge doprer un tri. 1737 Exemples: les principes gnraux de la vente poss par le Code civil (Cass. com. 13 janv. 1987, pourvoi n 86-11.128, indit); le principe de la libre communication entre la personne mise en examen et son avocat, rsultant des articles 116 et 145-3 du Code de procdure pnale, et de larticle 6, 3, e) de la C.E.D.H. (Cass. crim. 6 dc. 1994, Dr. pnal 1995, comm.74). 1738 La Cour de cassation considre que le refus dun diteur dasseoir le calcul de la participation proportionnelle de lauteur sur le prix de vente au public de son ouvrage caractrise une violation (...)

354

regard du statut extra-lgal dont elle a elle-mme dot le principe en droit priv. Il est tout aussi inadmissible de voir le juge du droit censurer la violation dun principe lgal lorsqua t mconnue linterprtation quil donne dune disposition lgale ou de lire quune Cour dappel na fait quappliquer les principes gnraux du droit en respectant les rgles du droit commun dictes par les articles 1147, 1148, 1302 et 1315 du Code civil ...
1739 1740

Persistant dans lincohrence, la Cour de cassation affirme que larticle 2092 du Code civil pose le principe de lunit du patrimoine . Puisque ce principe nest quune rgle textuelle ordinaire, ce dont tmoignent les innombrables altrations que lui inflige le droit positif , il est imprieux de le qualifier comme tel. En revanche, le principe: pas de droit subjectif sans sujet que, selon Gny, notre organisation positive proclame implicitement , nest pas exprim par le droit crit. Aussi la Cour suprme a-t-elle pu proclamer le principe fondamental suivant lequel il ne peut exister de droits sans sujets de droits sans commettre dabus de langage.
1741 1742 1743 1744

En dernier lieu, la doctrine juridique doit se dpouiller de cette commodit verbale consistant confondre texte et principe. Les expressions telles que le principe de limmutabilit des servitudes, le principe de leffet obligatoire des contrats, le principe de leffet relatif des contrats, le principe de lautorit de la chose juge, le principe de la responsabilit du fait personnel ou encore le principe du nominalisme montaire, substituts respectifs des articles 701, 1134, alina 1er, 1165, 1351, 1382 et 1895 du Code civil, sont infiniment rpandues. Elles blessent pourtant la raison ds lors quil est dmontr quun principe de droit se drobe, par essence, toute disposition lgale ou textuelle. Au surplus, cette terminologie najoute rien la comprhension des rgles qui en sont revtues.

du principe lgal de rmunration de lauteur figurant larticle L. 131-4 du Code de la proprit intellectuelle (Cass. 1re civ. 9 janv. 1996, JCP 1996, d. G, II, 22643, note X. Daverat) alors que cette mthode de calcul ne rsulte que dune interprtation de ce texte. 1739 Cass. req. 4 juill. 1887, DP 1887, 1, 321. 1740 Cass. 1re civ. 2 dc. 1992, Bull. civ. I, n 302, p. 198, RTD civ. 1993, p. 173, obs. G. Paisant. Adde : le principe pos par larticle 2092 du Code civil (Cass. 1re civ. 23 avril 1969, D. 1969, 341, concl. Blondeau). Mais la Cour se rfre parfois uniquement au principe de lunit du patrimoine (Cass. com. 22 juin 1993, Bull. civ. IV, n 264, p. 186, D. 1993, Somm. 366, obs. A. Honorat, RTD civ. 1994, p. 888, obs. F. Znati; Cass. com. 3 fvr. 1998, JCP 1998, d. E, p. 491). 1741 La prsence de trois masses de biens dans la communaut conjugale, le rgime des crances dans lindivision, lorganisation des fonds communs de placement, le rgime des biens grevs de substitutions fidicommissaires, la sparation des patrimoines louverture de la succession, le sort des souvenirs de famille, lE.U.R.L., lopposabilit aux tiers de la clause dinalinabilit, linstitution de la fortune de mer... meurtrissent diversement le dogme de lunit du patrimoine hrit dAubry et Rau (Cours de droit civil franais daprs la mthode de Zachari, 4me dition, t. VI, 1873, 573 583, p. 229 s., spc. p. 232). 1742 F. Gny, Science et technique en droit priv positif. Nouvelle contribution la critique de la mthode juridique, Sirey, t. IV, 1924, n 224, p. 223. Marty et Raynaud considrent galement que le dogme de lunit du patrimoine ne contient quun principe exact: il ny a point de patrimoine sans une personne humaine ou morale qui en soit titulaire (G. Marty et P. Raynaud, Introduction gnrale ltude du droit, Sirey, 2me dition,1972, n 290, p. 469). 1743 Cass. 1re civ. 22 juill. 1987, Bull. civ. I, n 258, p. 187. 1744 Laurent, Cours lmentaire de droit civil, t. I, 1878, Prface, p. 5. Il a t dit combien ce lgalisme, pratiqu sous couvert des principes, avait t isol parmi les Exgtes (voir supra, n 17).

355

La confusion des textes et des principes nest pas seulement proscrite par le respect du critre matriel; elle condamne en outre lauteur qui sy abandonne une tche scientifique dprimante. Laurent postule ainsi lidentit radicale de la loi et des principes: cest dans la loi que les principes ont leur fondement; ils ne sont autre chose que les dispositions du code, ou les rgles qui en dcoulent . Mais les trente-deux volumes de son trait sur les Principes de droit civil franais composent, en consquence de ce parti pris, un vritable testament des principes. Les corrections infliges par le juge la lettre du Code au cours du XIXme sicle inspirrent au civiliste belge une perptuelle mais fatale indignation: son postulat lgaliste ruinait par avance les chances de conservation de tels principes, confronts, en tant que rgles, lusure des faits et du temps.
1745 1746

Boulanger persiste ranger dinnombrables textes gnraux du Code civil parmi les principes. son tour, il sinterdit leur connaissance vritable. En admettant dans le cercle des principes toutes les normes textuelles gnrales, il en tend linfini les limites et condamne tout inventaire ventuel. La vanit de sa dmarche lui apparut pourtant ds le seuil de son essai de classification: de longues recherches seraient ncessaires. Nous devrons nous borner quelques notations . Hlas, cette intuition ne fut pas suivie, comme elle et d ltre, dune remise en cause de lappartenance des textes lunivers des principes.
1747

Ripert sinscrit dans cette ligne. Affirmant que les principes juridiques, ce sont les grandes rgles qui prsident au maintien de lordre essentiel, les poutres matresses du btiment procdant du sentiment de la stabilit ncessaire du droit pour maintenir les caractres de notre civilisation , le savant auteur y range des textes fondamentaux du Code civil, tels larticle 544 ou larticle 1134, alina 1, dont il avait prcisment dcrit et dplor auparavant le dclin .
1748 1749

En somme, le destin des principes textuels suit celui, cruel, des lois de porte gnrale qui subissent de profondes mutations lpreuve du temps et paraissent engages dans un dclin inexorable . Les principes textuels, de surcrot, demeurent toujours inconnaissables puisquil est impossible de tous les dnombrer et de les soumettre une analyse exhaustive. Admettre les textes au sein des principes semble donc fort peu opportun pour une doctrine soucieuse de rendre compte de ces derniers.
1750

Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878. 1746 J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51, spc. n 8, p. 57. 1747 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 141, p. 345 (prcit supra, n 1). 1748 G. Ripert, Le dclin du droit. tudes sur la lgislation contemporaine, L.G.D.J., 1949. Ripert crit en prface (p.VII): pourquoi faut-il que le simple rappel de ces lois donne la dsolante impression de loubli de tant de principes juridiques ?. 1749 Deux exemples dtudes dcrivant le dclin dun principe textuel: R. Savatier, Le prtendu principe de la relativit des contrats, RTD civ. 1934, p. 525 (art. 1165 C. civ.); Ch. Atias, La mutabilit des servitudes conventionnelles, RTD civ. 1979, p. 245 (principe de limmutabilit des servitudes de lart. 701 C. civ.). 1750 M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 7me dition, 1915, t. I, n 2322, p. 713 ( propos du droit de proprit, qui ne saurait tre un principe puisquil trouve une large assise dans larticle 544 du Code civil).
1745

356

440. Le caractre extra-lgal des principes incite prserver une opposition tanche entre lunivers des rgles nonces par les textes et celui des principes extrieurs au droit crit. Le langage juridique doit saccorder au plus vite avec la ralit du droit. Il sagit en pratique de se rfrer un article de loi ou la rgle quil dicte et se dispenser, cet endroit, de lemploi du vocable principe. Planiol ne blmait-il pas les juristes qui nentrevoyaient les principes quau cur de la loi ? Les jurisconsultes, habitus ne rien chercher au-del de la rgle juridique qui leur sert de guide, ont une tendance riger les prceptes de la loi en principes philosophiques .
1751

Outre lextriorit au droit crit, le critre matriel comporte un second visage quil convient de prsenter.

2: La dambulation du principe de droit priv dans dautres ordres juridiques.

441. Le rayonnement du principe, que traduit tout entier le critre matriel, ne revt pas seulement les traits dune rpulsion lgard du droit crit. Il sexprime sous la forme alternative dune mobilit, dune exportation du principe au travers dordres juridiques trangers celui du droit priv. Un terme imag est suggr pour symboliser ce second aspect du critre matriel: il sagit de la dambulation du principe. Une dfinition de lide (A) prcdera lexpos de sa mise en uvre (B). A: Dfinition de la dambulation. 442. Lnonc de ce second aspect du critre matriel, de ce second sous-critre (1) fournit loccasion de mesurer la distance qui spare le principe de droit priv des principes fondamentaux du droit viss larticle 34 de la Constitution (2). 1: nonc du sous-critre. 443. Le principe, formalis comme tel par le juge judiciaire, est dambulant lorsquil savre applicable dans des ordres juridiques diffrents de celui du droit priv. La
1751

Lexpression est inspire de cette affirmation fondamentale de la Cour europenne des droits de lhomme: la Convention europenne des droits de lhomme est un instrument constitutionnel de lordre public europen (CEDH 23 mars 1995, Loizidou, Srie A, n 310).

357

dambulation signifie que le domaine dapplication du principe outrepasse les frontires du droit priv, o il fut conu, et franchit celles des autres branches du droit. Ces divers lments doivent tre dcrits avec soin. 444. Lordre juridique est dfini, pour les besoins du prsent propos, selon un critre organique troit. Il sentend dun systme au sein duquel rgne un corps de normes juridiques appliques et interprtes par une juridiction suprme qui le domine et en cimente la teneur dans lexercice dune comptence juridictionnelle obligatoire lgard de ses justiciables. Lexistence dune juridiction suprme, digne de ce nom, constitue la clef de vote de la dfinition de lordre juridique. Quatre ordres juridiques distincts sont slectionns en consquence pour la mise en uvre du sous-critre de la dambulation: lordre juridique administratif, comprenant les normes juridiques qui ressortissent la comptence du Conseil dtat; lordre juridique constitutionnel, comprenant les normes juridiques qui ressortissent la comptence du Conseil constitutionnel; le droit communautaire, comprenant les normes ressortissant la comptence de la Cour de justice des Communauts europennes; lordre juridique europen , comprenant les normes ressortissant la comptence de la Cour europenne des droits de lhomme . Dans cette perspective, lordre juridique priv comprend naturellement lensemble des normes juridiques qui ressortissent la comptence de la Cour de cassation.
1752 1753

1752

Une double exclusion doit tre prononce pour ltablissement du critre tir de la dambulation du principe. En premier lieu, le droit international public ( lchelle mondiale) prsente un degr de coercition et une cohsion moindres que ceux rgnant dans les autres ordres juridique. La juridiction de la Cour internationale de justice, en effet, na aucun caractre obligatoire lgard des tats (art. 36 Statut C.I.J. La France a abrog le 10 janvier 1974 sa dclaration dacceptation de la comptence obligatoire de la C.I.J. prvue par lart. 36, 2, dudit Statut, mettant un terme cinquante annes dune pratique contraire). Le droit international public ne sera donc pas considr, pour les besoins de la prsente analyse, comme relevant dun ordre juridique autonome. En second lieu, le droit international priv subira une disqualification identique. Les internationalistes se divisent certes sur la question de lexistence dun ordre juridique supra-national rgissant de manire autonome les relations prives internationales (qui serait notamment nourri de la lex mercatoria) mais il demeure incontestable quil nexiste aucune juridiction suprme unique spcifiquement habilite statuer en cette matire. Le contentieux international, tant de droit priv que de droit public, nengendre aucun ordre juridique parce quil est soumis des juridictions arbitrales, divises et facultatives par nature, ou des juridictions tatiques, relevant prcisment des ordres juridiques internes. La contre-preuve est fournie par le droit communautaire et le droit europen des droits de lhomme, institus en ordres juridiques incontests parce quils sont placs sous lgide de deux juridictions internationales dont la comptence est obligatoire lgard de la communaut de leurs justiciables. 1753 Daprs la dfinition de M. Virally (La pense juridique, L.G.D.J., 1960, rd. 1998, spc. p. 139, note (2) et p. 200). Cette dfinition ne permet pas de reconnatre lexistence dun ordre juridique international, tant priv (mercatique) que public. Llment de solidarit entre les sujets de droit quelle requiert fait en effet dfaut dans lun et lautre de ces systmes (dautant qu il est parfois jug prpondrant par rapport llment institutionnel, notamment dans la dfinition, dinspiration duguiste, dun G. Scelle: La notion dordre juridique, RD publ. 1944, p. 85, spc. p. 88). Les rserves formules ( la note prcdente) lgard de ces prtendus ordres juridiques se trouvent ainsi renforces.

358

En pratique, lordre juridique contient un corpus normatif runissant toutes les sources du droit positif susceptibles dapparatre sous la plume des Hauts magistrats qui exercent leur office au sein des juridictions prcites. La dfinition de lordre juridique traditionnellement admise en doctrine nest pas moins satisfaite lgard des cinq ordres juridiques retenus. Chacun, en effet, soumet lvidence une communaut sociale homogne de sujets de droit un ensemble de normes dictes et appliques par des institutions qui lui sont propres . Chacun, ensuite, postule son autonomie .
1754 1755

Dans lanalyse plus singulire de Romano, llment premier et fondateur de lordre juridique est la prsence dans une socit dune organisation, dune structure qui pose la norme. Tout ordre juridique est une institution et, inversement, toute institution est un ordre juridique . Or, les ordres juridiques mentionns comportent tous une juridiction suprme, institution par excellence, qui y coule un ciment conceptuel par voie dapplication et dinterprtation du droit en vigueur. Restreinte, toutefois, lnumration minimaliste livre ci-haut, la thorie des principes rallie prudemment une conception troite de lordre juridique qui lui permet dluder les querelles qui entourrent la conception fort comprhensive du juriste italien .
1756 1757

445. Le principe dambulant traverse les frontires des diffrentes branches du droit positif. La perception de cette dambulation suppose donc admise la prsence de branches dans le droit. Or, la pluridisciplinarit, labolition des multiples frontires traces par les juristes savants dans le champ du droit ne sont-elles pas des attitudes recommandables pour garantir la qualit du raisonnement juridique ? Cette inclination intellectuelle, pour louable quelle soit, ne doit pas occulter le vif intrt mthodologique et didactique qui sattache la subdivision de lensemble des normes juridiques en branches distinctes. Celle-ci est dailleurs le produit naturel de la complexit croissante des rapports sociaux, de la hirarchie des normes , de la nature des normes ou de la diversit des fonctions qui leur sont assignes .
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La division du droit en branches nest donc pas totalement arbitraire.

1754

Tout ordre juridique postule son autonomie (J. Boulouis, Droit institutionnel de lUnion europenne, Montchrestien, 5me dition, 1995, n 308) 1755 S. Romano, Ordinamento giuridico, 1946, Lordre juridique, trad. L. Franois et P. Gothot, introduction Ph. Francescakis, Dalloz,1975, spc. 10, p. 19 . Adde : le droit nest pas, du moins nest pas seulement, la norme pose, mais bien lentit qui la pose ( 7, p. 13). 1756 Romano compte notamment parmi les ordres juridiques des entits criminelles (op. cit., 30, p. 89). 1757 F. Terr et R. Sve, Droit, Arch. phil. dr., t. 35, Vocabulaire fondamental du droit, Sirey, 1990, p. 43, spc. p. 50. 1758 F. Terr et R. Sve, art. prc., ibid. 1759 J. Calais-Auloy, Linfluence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats spciaux, RTD civ. 1994, p. 239, spc. p. 240. Lauteur distingue une classification traditionnelle, fonde sur la nature des rgles de droit (droit civil, droit pnal, droit processuel etc.) et une classification transversale plus rcente, dicte par la fonction des rgles de droit (droit du travail, droit rural, droit de la consommation etc.).

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Nanmoins, la tendance excessive, sinon ridicule , diversifier linfini les branches du droit doit tre endigue et la recherche dun juste milieu prescrite. Il importe dobserver, cette fin, que la diversit des branches du droit est le reflet du pluralisme des ordres juridiques . Il nest pas moins de branches dans larbre du droit que dordres juridiques distincts. En consquence, une subdivision du droit strictement proportionnelle la diversit des ordres juridiques recenss, respectant un parallle rigoureux entre le dnombrement des ordres juridiques et celui des branches du droit, parat raisonnable.
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En pratique, les branches du droit dont le franchissement des frontires caractrisera la dambulation du principe de droit priv seront le droit administratif, le droit constitutionnel, le droit communautaire et le droit europen des droits de lhomme, lexclusion de toute autre. Le lien troit ainsi tiss entre ordre juridique et branche du droit permet de dfinir chacun de ces droits comme lensemble des normes qui ressortissent la comptence de la juridiction suprme rgulant lordre juridique concern. En un mot: autant de juridictions suprmes, autant dordres juridiques, autant de droits . Ce schma primaire assurera suffisamment le fonctionnement du critre matriel, envisag sous la forme dune dambulation.
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Mais cette faveur extrme pour le versant institutionnel du systme juridique ne pche-t-elle pas par excs de rigidit ? Cette rigidit, indniable, permet seule de marquer avec rigueur le dpart entre les divers ordres juridiques et branches du droit. Or, la clart de cette partition est un pralable crucial la mise en uvre du sous-critre de la dambulation du principe. Un critre est un
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Quel autre jugement, en effet, porter sur lvocation dun droit mortuaire, dun droit des catastrophes, dun droit des fouilles... ? Lespoir de sriger au plus vite en spcialiste dune matire donne, aussi trique soit-elle, outre la dfense dintrts catgoriels, motivent souvent ces dclarations dautonomie conceptuelle. Ce sparatisme intress doit tre svrement dnonc lorsque la matire revendique relve, en ralit, du droit commun (civil, commercial, pnal...). Lexactitude du raisonnement juridique impose ce rappel lordre. De plus, la pulvrisation des branches du droit, qui le reprsente plus divis et plus incohrent que jamais, le discrdite aux yeux des justiciables (contre lautonomie des branches du droit: F. Grua, Les divisions du droit, RTD civ. 1993, p. 59). 1761 F. Terr et R. Sve, art. prc., ibid. 1762 Il peut tre rtorqu que le Conseil dtat statue parfois exclusivement en matire de droit priv (pour des exemples, voir infra, n 467) et, en consquence, quune norme de droit priv ressortit parfois la comptence de la juridiction suprme de lordre juridique administratif (et une objection rciproque est possible). Mais, la vrit, il est impossible de ne pas lier la nature du droit (de la branche du droit) concern lordre juridique et la juridiction qui lappliquent. Ce serait en effet nier lexistence mme de lordre juridique europen. En effet, la Convention et la Cour europennes des droits de lhomme formulent des normes qui sont exclusivement destines sappliquer dans les droits internes, quils soient priv (pnal, disciplinaire, civil ou commercial) ou public. Pour autant, ces normes appartiennent avant tout lordre juridique europen, et cest prcisment en raison de cette appartenance quelles simposent aux ordres juridiques internes. Lordre juridique communautaire autorise le mme raisonnement. Force est donc de lier la nature de la norme la nature de la juridiction qui lapplique, conformment au critre organique propos. lobjection susvoque, il convient donc de rpliquer que toute norme de droit priv devient ncessairement de droit public ds lors que le Conseil dtat en proclame lexistence dans lexercice de sa comptence. Il y a alors dambulation de la norme de droit priv vers le droit administratif, au sens du critre matriel du principe: autant de juridictions suprmes, autant de droits. 1763 J. Rivero, Le juge administratif: gardien de la lgalit administrative ou gardien administratif de la lgalit?, Mlanges offerts Marcel Waline, L.G.D.J., 1974, t. II, p. 701, spc. n 13, p. 714.

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outil de technique juridique, un lment du construit dont la validit ne se mesure qu son efficacit pratique et la lumire quil rpand sur le raisonnement du juriste. La fin justifie le moyen. Il nest, au demeurant, gure dautre issue que de privilgier la comptence juridictionnelle contentieuse pour discerner, en toute circonstance et sans hsitation, ordres juridiques et branches du droit. Linextricable imbrication, dans la vie juridique contemporaine, du droit public et du droit priv a dj rvl la ncessit absolue de la liaison tablie entre fond du droit et comptence contentieuse . Le souci darrter une dfinition prcise tant de lordre juridique que de la branche du droit recommande ici la simplicit et le pragmatisme dun critre tel que celui tir de lexistence dune juridiction suprme.
1764

Au demeurant, le projet de fondre deux ordres juridiques distincts achoppe toujours sur la dualit des juridictions en prsence. Cest lindice loquent de lintimit des deux notions; il nest pas moins dordres juridiques que de juridictions suprmes autonomes .
1765

446. La logique, son tour, grve la dfinition de la dambulation de deux restrictions. La dambulation dun principe est une migration juridique doublement localise, la fois dans lespace et dans le temps du Droit objectif. Le principe, en dautres termes, ne satisfait au sous-critre que sil est originaire du droit priv et a migr ultrieurement vers un ou plusieurs autres ordres juridiques. Les emprunts de solutions juridiques, rgles ou principes, entre juridictions suprmes sont en effet courants sur certaines questions du droit positif. Tous ces flux migratoires ne satisfont pas, loin sen faut, au critre matriel. La restriction logique nonce implique, en ralit, deux conditions. Il faut, en premier lieu, quun principe se meuve entre le droit priv et lune quelconque des autres branches du droit, quil se rencontre dans la jurisprudence de la Cour de cassation et dans celle de lune quelconque des autres juridictions suprmes, pour tmoigner de son appartenance au droit priv. Ainsi, le Conseil dtat et le Conseil
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La Cour de justice des Communauts europennes est ainsi davis que la Communaut na pas comptence pour adhrer la Convention europenne des droits de lhomme (CJCE 28 mars 1996, Conseil de lUnion europenne, aff. 2/94, D. 1996, 449, note J.-F. Renucci. Adde : P. Wachsman, Lavis 2/94 de la Cour de justice relatif ladhsion de la Communaut europenne la Convention europenne..., RTD eur. 1996, p. 467; J.-F. Flauss, La protection des droits de lhomme dans le cadre de la Communaut europenne, Petites affiches 30/7/1997, n 91, p. 4). Cette adhsion soumettrait en effet la Cour de justice la juridiction de la Cour europenne de Strasbourg. Or, le Trait de Rome (art. 164 et 219) nadmet pas un tel mode de rglement des diffrends et attribue un monopole la Cour de justice au sein de lUnion. La confusion de lordre juridique communautaire et de lordre juridique europen est rendue impossible par lautonomie de leur juridiction suprme. 1765 Pour une description de ces changes internes au droit public: P. Le Mire, La jurisprudence du Conseil constitutionnel et les principes gnraux du droit, dans: Services publics et liberts, Mlanges offerts au Professeur R.-d. Charlier, ditions de lUniversit et de lenseignement moderne,1981, p. 171; J.-P. Costa, Principes fondamentaux, principes gnraux, principes valeur constitutionnelle, dans: Conseil constitutionnel et Conseil dtat, L.G.D.J., Montchrestien, 1988, p. 133; F. Gazier, M. Gentot et B. Genevois, La marque des ides et des principes de 1789 dans la jurisprudence du Conseil dtat et du Conseil constitutionnel, EDCE 1988, La Doc. fr., p. 151; G. Vedel, Rflexions sur quelques apports de la jurisprudence du Conseil dtat la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Mlanges Ren Chapus, Montchrestien, 1992, p. 647, spc. nos20 s., p. 662 s.

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constitutionnel sempruntent mutuellement des principes. Un principe gnral du droit administratif pntre dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui lui confre ou non valeur constitutionnelle, ou bien un principe consacr par le Conseil constitutionnel est accueilli par le Conseil dtat . Ces influences rciproques confirment certes laptitude universelle des principes se mouvoir entre les ordres juridiques, mais elles ne caractrisent en rien lexistence dun principe de droit priv. Une telle dambulation semble davantage caractristique de lexistence dun principe de droit public.
1766

Le mme raisonnement conduit exclure des principes de droit priv, au nom du critre matriel, un principe qui serait inspir au juge administratif ou au juge europen par la Cour de justice des Communauts europennes, tel le principe de la scurit juridique qui conserve sa qualit originelle et immuable de principe de droit communautaire .
1767

En second lieu, et selon cette mme logique, la migration normative doit soprer dans une direction unique. Le principe dambulant ne justifie de son appartenance au droit priv que sil se meut depuis ce dernier vers lun quelconque des autres ordres juridiques, et non en sens inverse. Le principe, en dautres termes, se rvle sous les traits dune norme originaire du droit priv qui repousse les bornes de son domaine dapplication hors de cet ordre juridique, non sous les traits dune norme trangre au droit priv qui sinsinue ultrieurement dans cette branche. Cette dernire restriction invite, en pratique, une qute des origines de la norme applicable et un examen chronologique de llargissement de son champ dapplication. En vertu de cette directive, les rgles forges initialement en droit public auxquelles adhre par la suite la Cour de cassation ne sauraient, sur ce seul constat, accder au rang de principe de droit priv. Elles demeurent dextraction publiciste et leur rception par le juge judiciaire nen nove pas la nature premire. cet gard, le principe de lgalit des citoyens devant la loi dclin par le Conseil constitutionnel et le Conseil dtat, auquel se rfre son tour la Cour de cassation , ou les principes de non-discrimination contenus dans la Constitution nappartiennent qu lordre juridique constitutionnel, et non priv.
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Linsertion du principe de la scurit juridique (sur lequel, voir supra, n 328) dans lordre juridique administratif na pas encore reu lagrment du Conseil dtat et na sduit quune juridiction du premier degr (Trib. adm. Strasbourg 8 dc. 1994, Entreprise Freymuth, AJDA 1995, p. 555. Adde : M. Heers, La scurit juridique en droit administratif franais, RFDA 1995, p. 963; B. Pacteau, La scurit juridique, un principe qui nous manque, AJDA 1995, n spcial, p. 151; Y. Galmot, Lapport des principes gnraux du droit communautaire la garantie des droits dans lordre juridique franais, Cah. dr. eur. 1997, p. 67, spc. p. 71 s.). Mais il a t adopt par la Cour europenne des droits de lhomme en qualit de principe ncessairement inhrent au droit de la Convention comme au droit communautaire (CEDH 13 juin 1979, Marckx, Srie A, n 31, 58). 1767 Par exemple, employant cette formule: Cass. crim. 29 fvr. 1908, Bull. crim. n 89, p. 166; Cass. crim. 14 nov. 1962, JCP 1962, d. G, II, 12963; Cass. 3e civ. 23 juin 1993, JCP 1993, d. G, IV, p. 263. 1768 Cass. ch. mixte 10 avril 1998, D. 1998, 389, note A. Jeammaud. 1769 L. Philip, La constitutionnalisation du droit pnal franais, Rev. sc. crim. 1985, p. 711; F. Loloum et P. Nguyen Huu, Le Conseil constitutionnel et les rformes du droit pnal en 1986, Rev. sc. crim. 1987, p. 565; P. Wachsmann, La libert individuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Rev. sc. crim. 1988, p. 1; D. Mayer, Lapport du droit constitutionnel au droit pnal en France, Rev. sc. crim. 988, p. 439; L. Favoreu, La constitutionnalisation du droit pnal et de la procdure pnale, Mlanges en lhonneur dA. Vitu, Cujas, 1989, p. 169; M. Delmas-Marty, La dclaration de 1789 et le

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 linverse, la norme conue originellement en droit priv qui reoit une conscration ultrieure dans la jurisprudence du Conseil dtat ou du Conseil constitutionnel se conforme lexigence du critre matriel. Dans cette mme perspective, les normes de droit constitutionnel formules par la Haute juridiction ladresse du lgislateur rpressif, puis ventuellement reproduites par la Cour de cassation, ne sauraient tre qualifies de principes du droit pnal. Ltude de la constitutionnalisation du droit pnal , en dautres termes, nest pas celle des principes du droit pnal. Lvocation immodre du vocable cet endroit est regrettable. Ce vocabulaire, de surcrot, est spcieux en ce quil incline la doctrine situer indistinctement dans les principes gouvernant le droit pnal nimporte quelle norme juridique formule dans la jurisprudence constitutionnelle et, notamment, des liberts qui revtent pourtant une toute autre nature . Cette errance terminologique est si patente que nombre dauteurs doivent procder au cours de leur analyse une distinction supplmentaire qui en corrige linexactitude. La majorit dentre eux, en effet, distingue entre les principes dgags par le Conseil constitutionnel et les principes gnraux du droit dgags par la Cour de cassation . Cette distinction, qui rtablit clandestinement lautonomie des ordres juridiques soumis lautorit de ces deux juridictions, demeure nanmoins arbitraire et suranne dans son expression. En effet, le caractre gnral nest pas de lessence des principes et une
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droit pnal, dans: Quelques aspects des sciences criminelles, Travaux de lInstitut de sciences criminelles de Poitiers, 1990, vol. 10, p. 79; J.-P. Delmas Saint-Hilaire, 1789: un nouveau droit pnal est n, tudes offertes P. Jaubert, P.U. Bordeaux, 1992, p. 161. Adde : B. Genevois, La jurisprudence du Conseil constitutionnel. Principes directeurs, ditions S.T.H, 1988, nos418 s., p. 257 s.; N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit priv, prface M. Gobert, L.G.D.J., 1997. 1770 Notamment: J. Le Calvez, Les principes constitutionnels en droit pnal, JCP 1985, d. G, II, 3198; J. Pradel et A. Varinard, Les grands arrts du droit criminel, t. 1, Les sources du droit pnal. Linfraction, Dalloz, 2me dition, 1997, n 2, p. 24 s. Bien pis, certains auteurs ntudient dans les principes que les exigences de la jurisprudence du Conseil constitutionnel: G. Stfani, G. Levasseur et B. Bouloc, Droit pnal gnral, Dalloz, 16me dition, 1996, n 102, p. 96; M. Puech, Droit pnal gnral, Litec, 1988, nos196 s., p. 56 s. 1771 Sur lopposition tanche entre principe et libert, voir supra, nos50 s.
1772

R. Merle et A. Vitu, Trait de droit criminel. Problmes gnraux de la science criminelle. Droit pnal gnral, Cujas, 6me dition, 1988, nos195 s., p. 271 s.; M. Puech, Les principes gnraux du droit (aspect pnal), Journes de la socit de lgislation compare sur: Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 337; D. Mayer, Principes constitutionnels et principes gnraux applicables en droit pnal franais, Rev. sc. crim. 1987, p. 53. 1773 Sur la rcusation de la gnralit du principe, voir supra, n 316. 1774 Ne sont donc pas des principes du droit pnal mais uniquement des normes (rgles, liberts voire principes) de droit constitutionnel applicables en droit pnal : - lobligation pour le juge de rdiger des textes clairs et prcis, - la prsomption dinnocence (premire application de ces deux rgles: Cons. const. 19-20 janv. 1981, Scurit et libert, dcis. n 80-127 DC, D. 1981, 102, note J. Pradel, D. 1982, 441, note A. Dekeuwer, JCP 1981, d. G, II, 19701, note C. Franck, RD publ. 1981, p. 651, obs. L. Philip, AJDA 1981, p. 275, note J. Rivero et p. 278, note C. Gournay, Rev. adm. 1981, n 201, p. 266, note M. de Villiers), - lgalit des citoyens devant la loi pnale (premire application: Cons. const. 23 juill. 1975, Juge unique, dcis. n 75-56 DC, JCP 1975, d. G, II, 18200, note C. Franck, D. 1977, 629, note L. Hamon et G. Levasseur, AJDA 1976, 44, note J. Rivero, RD publ. 1975, p. 1313, note L. Favoreu et L. Philip),

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lecture de la jurisprudence du Conseil constitutionnel rvle que la Haute juridiction ne qualifie que rarement de principe les normes juridiques quelle dicte en matire rpressive. En dfinitive, une norme consacre par le droit constitutionnel ne satisfait pas au critre tir de la dambulation du principe si elle na originellement t conue en droit pnal . Il importe de bannir toute rfrence au principe son gard. Rciproquement, les normes originaires du droit pnal qui ont reu une conscration dans la jurisprudence constitutionnelle attestent de leur facult de dambulation et satisfont au critre matriel du principe .
1775 1776

Le raisonnement prconis conduit enfin exclure du primtre des principes de droit priv une rgle lue et emprunte par le juge judiciaire dans la Convention europenne des droits de lhomme, tel le principe dgalit des armes, extrait de son article 6, 1 .
1777

447. La double exclusion expose, dduite de la gographie puis de la chronologie habituelles de la dambulation des principes du droit priv, procde de surcrot de lautonomie des diffrents ordres juridiques quils traversent. Les normes juridiques contenues dans chaque droit diffrent par leur source, leur mode dlaboration, leur destinataire et leur autorit hirarchique. Ces dissemblances interdisent de confondre leurs principes respectifs sous une dnomination uniforme et de rompre le lien filial qui relie chacun son droit dorigine. chaque droit ses principes. Cette autonomie des ordres juridiques inspire une ultime prcision. 448. La dambulation ne sentend pas dun dplacement lidentique des solutions juridiques consacres en droit priv. Un mme principe peut tre reu devant plusieurs juridictions suprmes qui le soumettent autant de rgimes distincts. La dambulation saccommode, en effet, du pluralisme et du relativisme conscutif de la notion dordre juridique. Il est, selon la dfinition propose, autant dordres juridiques que de juridictions suprmes jouissant dune comptence contentieuse coercitive. En consquence, chacune met
- la libert individuelle (premire application: Cons. const. 12 janv. 1977, Fouille des vhicules, dcis. n 76-75 DC, D. 1978, 173, note L. Hamon et J. Laut, AJDA 1978, 215, note J. Rivero, RD publ. 1978, p. 821, note L. Favoreu) - ou lindpendance des magistrats du sige (premire application: Cons. const. 26 janv. 1967, Inamovibilit des magistrats, Rec. Cons. const. p. 31). 1775 Les principes de droit priv lus en vertu du sous-critre de la dambulation seront exposs ciaprs. 1776 Pour un tel emploi nanmoins: D. Jean-Pierre et F. Mlin-Soucramanien, Le principe de lgalit des armes, RRJ 1993, p. 489. Mais la Cour de cassation mentionne toujours directement larticle 6, 1, et ninvoque que surabondamment le principe (...) dgalit des chances entre les parties (Cass. crim. 8 janv. 1992, affaire Simone Weber, Bull. crim. n 4, p. 5) ou le principe dgalit des armes (Cass. crim. 6 mai 1997, JCP 1998, d. G, II, 10056, note J.-Y. Lassalle, D. 1998, 223, note A. Cerf). 1777 Telle est la premire conception des principes, relativiste et dualiste, qui fut dgage en droit public et permit de conclure que Conseil dtat et Conseil constitutionnel ont chacun leur systme de principes gnraux. Elle soppose une doctrine synthtique et moniste qui rpudie lide dun pluralisme des ordres juridiques et dune autonomie des diffrentes branches du droit, au motif que lordre juridique partage le caractre unitaire de ltat de droit (G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, P.U.F., coll. Thmis, 12me dition, 1992, t. I, p. 481).

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en uvre, dans lordre juridique quelle domine, un systme autonome de rgles et de principes dont le contenu varie au gr de ses interprtations et du particularisme de la matire. Dans ce contexte pluraliste et relativiste, le principe nexiste pas en soi mais seulement par rapport lactivit dun juge . Il obit un rgime qui porte lempreinte originelle de lordre juridique qui le renferme et de la juridiction suprme qui llabore.
1778

Au sein mme du droit public, un principe reconnu la fois par le Conseil dtat et par le Conseil constitutionnel peut revtir dans lordre juridique administratif des caractristiques diffrentes de celles quil revt dans lordre juridique constitutionnel: son fondement est jurisprudentiel dans lun et de pur droit crit dans lautre ; la Haute juridiction lui confre une valeur constitutionnelle ou lgislative alors que le juge administratif, qui ne peut sriger en censeur des lois, ignore cette distinction inutile et donc inexistante; ou encore son contenu diffre entre lune et lautre des jurisprudences publicistes .
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Des dissemblances opposent donc les diffrents ordres qui composent le Droit objectif. Mais lautonomie des ordres juridiques ne signifie pas leur cloisonnement. Selon une mtaphore heureuse, le fait quil existe plusieurs demeures dans la maison du droit (...) ne signifie pas que chacune soit un lieu ferm . Les juridictions suprmes se rfrent de plus en plus aux rgles et principes poss - et parfois mme tels quinterprts - par leurs homologues . La figure de la dambulation des principes, se mouvant dune demeure du droit lautre, procde de ce fructueux changisme juridique.
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Mais en raison, prcisment, du relativisme qui imprgne chaque ordre juridique, le principe chang subira lors de sa migration une mutation notable de son contenu normatif, lpreuve du particularisme affectant le droit nouvellement investi. 449. Deux cas de figure abstraits peuvent tre puiss dans le droit civil et administratif de la responsabilit, avant que de dcliner les plus diverses illustrations de cette ralit .
1783

1778

Le principe dgalit, notamment, trouve de nombreux fondements textuels dans la Constitution, que le Conseil dtat ignore (voir supra, n 437 et n 320). 1779 Cette srie de diffrences est numre par: G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, P.U.F., coll. Thmis, 12me dition, 1992, t. I, p. 481. 1780 R. Chapus, Droit administratif gnral, Montchrestien, 8me dition, 1994, n 113, p. 82. Monsieur Chapus crit plus particulirement: dans la maison du droit public . Il existe, selon lui, un ddoublement de lordre juridique en droit public positif, une dualit de systmes juridiques ralise par la dualit de juridictions suprmes. Lun, sous lgide du Conseil constitutionnel, contient des normes constitutionnelles et des principes supra-lgislatifs, lautre, sous lgide du Conseil dtat, contient des normes lgislatives et des principes supra-dcrtaux. Ce propos, qui sappuie sur le droit positif, est extrapol toutes les juridictions suprmes dans les prsents dveloppements (il convient de noter que Monsieur Chapus expose depuis 1996 sa conception limparfait et admet la runification du droit public franais; mais, comme le signale lexcellent publiciste, de nombreux principes gnraux du droit administratif nont aucun double constitutionnel: op. cit., 10me dition, 1996, n 113, p. 94). 1781 Ainsi, les changes entre la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel sintensifient depuis une poque rcente (N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit priv, prface M. Gobert, L.G.D.J., 1997, nos550 s.; La Cour de cassation et la Constitution de la Rpublique, La doc. fr., 1995). 1782 Lors de la mise en uvre du critre de la dambulation: infra, nos458 s.
1783

Sur les arrts visant le principe, voir supra, n 81.

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 En premier lieu, le principe dambulant peut subir une svre amputation de sa porte. Le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage en fut particulirement lobjet lorsque la protection accorde en droit civil la victime de troubles anormaux de voisinage fut tendue en droit administratif au riverain victime de sujtions anormales rsultant du voisinage de la voie publique .
1784 1785

Ce principe fit montre, en cette occasion, dune remarquable aptitude dambuler vers un ordre juridique tranger celui qui lavait conu. Cependant, le rgime difi en droit public pour sa mise en uvre est compos de solutions indites en droit priv qui moussent singulirement sa rigueur. Il suffit de les numrer: la rparation du dommage est subordonne la double constatation de sa spcialit et de son anormalit ; la pr-occupation de la personne morale de droit public lexonre de toute responsabilit ; la victime ne doit pas avoir retir du trouble un profit de nature compenser le prjudice prouv et ne doit pas avoir commis de faute .
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Les jurisprudences judiciaire et administrative ne convergent donc gure que sur ladmission du principe en soi et sur la condition place en son cur: lanormalit du trouble . Les conditions secondaires poses en droit priv ont, quant elles, subi une totale rnovation. Forg pour rgir les relations entre personnes prives, le principe ne pouvait, il est vrai, rgir lidentique laction des collectivits publiques.
1790

Nanmoins, selon un second cas de figure, inverse du prcdent, la volont dinfliger des corrections au principe qui transite entre deux ordres juridiques cde parfois la volont contraire des Cours suprmes dabolir leurs divergences.
1784

Depuis: Cons. dtat 24 juill. 1931, Commune de Vic-Fzensac, DP 1931, 3, 51, note P.-L. J., Rec. CE p. 860. 1785 Cons. dtat 20 nov. 1992, Commune de Saint Victoret, Rec. CE, p. 418, D. 1994, Somm. 67, obs. P. Bon et Ph. Terneyre, Rev. fr. dr. arien 1993, p. 227, concl. Le Chatelier. Lanormalit dont il sagit concerne le dommage et non le trouble qui doit seul tre anormal en droit priv. 1786 Cons. dtat 20 dc. 1967, Rec. CE, p. 521; Cons. dtat 30 oct. 1981, Rec. CE, p. 395, D. 1982, IR, 113, obs. F. Moderne. Toutefois, lexonration est refuse lorsque lauteur a aggrav les nuisances (Cons. dtat 19 juin 1929, Ville de Toulon, Rec. CE, p. 605; Cons. dtat 24 fvr. 1971, Yanitch c/ Commune de Cron, JCP 1971, d. G, II, 16684; Cons. dtat 20 nov. 1992, Commune de Saint Victoret, prc.). 1787 Cons. dtat 24 juill. 1931, Commune de Vic-Fzensac, prc. Un arrt de la Cour de cassation a paru sduit par cette circonstance et la relve pour attnuer le droit rparation: Cass. 2e civ. 11 fvr. 1976, Bull. civ. II, n 51, p. 40. 1788 Cons. dtat 6 fvr. 1987, C ie Nationale Air France, JCP 1987, d. G, II, 20886, note J. Dufau, RFDA 1988, p. 315, note Ph. Terneyre, RFD. arien 1987, p. 56, concl. Guillaume, Rev. jur. env. 1988, p. 31, note R. Goy. 1789 R. Chapus, Responsabilit publique et responsabilit prive. Les influences rciproques des jurisprudences administrative et judiciaire, L.G.D.J., 1957, prface M. Waline, nos323 s., p. 330 s. Adde : J.-P. Thron, Responsabilit pour trouble anormal de voisinage en droit public et en droit priv, JCP 1976, d. G, I, 2802 (erratum : 2804bis). 1790 Cons. dtat 24 oct. 1961, Letisserand, D. 1962, 34, concl. Heumann, S. 1962, 82, concl. Heumann, note G. Vignes, JCP 1962, d. G, II, 12425, note Luce, RD publ. 1962, 330, note M. Waline, AJDA 1962, p. 22, chron. Galabert et Gentot (Adde : G. Morange, propos dun revirement de jurisprudence... La rparation de la douleur par le Conseil dtat, D. 1962, chr. 15; A. Coudevylle, Le pretium affectionis : un pige pour le juge administratif, D. 1979, chr. 173).

366

 cet effet, la dambulation du principe de la rparation intgrale du prjudice subi vers lordre juridique administratif sest traduite, dans la jurisprudence du Conseil dtat, par une importation sans rserves de diverses solutions propres au droit de la responsabilit civile. Notamment, la rparation du prjudice moral fut accueillie en droit administratif aux termes dun arrt Letisserand postrieur de quelques 130 annes la dcouverte de ce chef de prjudice en droit civil . Lindexation judiciaire des rentes indemnitaires fut galement adopte dans un arrt conscutif un important revirement en ce sens de la Cour de cassation .
1791 1792 1793 1794

Lharmonisation du contentieux de la responsabilit put donc tre ralise sur ces points cruciaux, et lunit dun principe dambulant reconstitue partiellement par-del les frontires du droit. En dfinitive, le principe de droit priv qui traverse la frontire le sparant dun autre ordre juridique reoit toujours des stigmates qui sont les marques de lautonomie du droit investi, mais qui sont galement les marques dun principe rayonnant hors du droit priv. 450. La prsentation de la facult de dambulation du principe, qui sachve, nest pas totalement indite dans la pense juridique. Un auteur estime que le principe est lexpression dune conscience juridique qui, place au-dehors, dans un contexte densemble et comme en position de surplomb, fdre les diverses parties du droit et traverse les frontires qui les sparent . Un autre mentionne parmi les lments de complication de lanalyse de leur valeur juridique la mobilit ascendante de certains principes, une aptitude se hisser depuis la jurisprudence de la Cour de cassation ou du Conseil dtat jusque dans celle du Conseil constitutionnel .
1795 1796

Mais cette doctrine, qui pressent le rle cardinal de la dambulation pour la dfinition du principe, rpugne paradoxalement en dessiner les contours. Elle devait donc tre dfinie avec le systmatisme qui sied un critre de reconnaissance du principe. 451. Avant dtre observ en action, le principe dambulant doit tre distingu dune varit clbre de principe, qui cotoie dautres frontires juridiques.

1791

Cass. ch. runies 15 juin 1833, S. 1833, 1, 458, concl. Dupin; Cass. crim. 22 sept. 1837, S. 1838, 1, 331. 1792 Cons. dtat 12 juin 1981, Centre hospitalier de Lisieux, Rec. CE, p. 262, concl. Moreau, RD sanit. soc. 1982, p. 285, note F. Moderne, AJDA 1981, p. 488, chron. F. Tiberghien et B. Lasserre (le juge administratif est tenu dassurer une indemnisation intgrale du prjudice subi quelles que soient les circonstances conomiques). 1793 Cass. ch. mixte 6 nov. 1974, JCP 1975, d. G, II, 17978, concl. Ggout, note R. Savatier, RGAT 1974, p. 506, note A. B., RTD civ. 1975, pp. 114 et 549, obs. G. Durry (les juges du fond (...) sont tenus dassurer la victime une rparation intgrale du dommage par elle subi ). 1794 M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, Librairie du XXme sicle, 1994, p. 83. J.-P. Gridel, Introduction au droit et au droit franais, Dalloz, 2me dition, 1994, p. 309. 1796 Lapprciation par le Conseil dtat de lempitement de la loi sur le domaine de comptence des rglements autonomes est prvu par larticle 37, alina 2, de la Constitution, pour les textes lgislatifs antrieurs son entre en vigueur.
1795

367

2: Principes de droit priv et principes fondamentaux de larticle 34 de la Constitution. 452. Les principes de droit priv ne se confondent pas avec les principes fondamentaux viss larticle 34 de la Constitution, qui dlimitent le domaine de comptence du lgislateur au regard de celui que larticle 37 concde au pouvoir rglementaire. Plusieurs raisons militent en faveur de cette distinction. 453. En premier lieu, des principes qui rayonnent depuis le droit priv et traversent les frontires sparant les diffrentes branches du droit ne sont pas semblables des principes qui guident le juge de droit public dans le trac de la frontire, dune autre nature, sparant la sphre de comptence du pouvoir lgislatif de celle du pouvoir rglementaire. Lapprciation de ltendue des comptences respectives de la loi et du rglement choit exclusivement des juges exerant au principal un contrle de lgalit, savoir le juge administratif et le juge constitutionnel . Elle ne concerne pas le juge judiciaire . Les principes fondamentaux qui la guident demeurent donc trangers au droit priv.
1797 1798 1799

454. En deuxime lieu, le raisonnement du magistrat assumant cet office de partition est indiffrent au fond du droit par lui born. Il lui incombe uniquement de scruter la lgalit externe, et non la lgalit interne, de lacte rglementaire dfr. Il qualifie donc indiffremment de principe fondamental une norme de droit priv ou une norme de droit public, un principe authentique ou une rgle de droit quelconque. Toute disposition lgale peut aspirer au rang de principe fondamental au sens de larticle 34, alors quaucune ne constitue, par essence, un principe de droit priv .
1800

1797

Lapprciation par le Conseil constitutionnel de lempitement de la loi sur le domaine de comptence des rglements autonomes est prvu par les articles 41 et 61 de la Constitution, pour les textes lgislatifs postrieurs son entre en vigueur. 1798 Le juge judiciaire (en matire rpressive ou fiscale, notamment) peut certes accueillir une exception dillgalit tire de la mconnaissance par le pouvoir rglementaire de la comptence que lui assigne larticle 34 de la Constitution. La jurisprudence, cependant, nest gure fournie; elle affirme surtout quune nullit de procdure ne saurait dcouler en matire pnale de la violation dun texte rglementaire (par exemple: Cass. crim. 20 juin 1996, Dr. pnal 1996, n 279). 1799 Le droit du travail tmoigne lui seul de la multitude de rgles lgislatives susceptibles dtre ranges parmi les principes fondamentaux de larticle 34, alors quil ne comprend quun nombre limit de principes normatifs (numrs supra, n 84 et infra, n 487-5). Ainsi, le Conseil dtat rserve la comptence du lgislateur les principes fondamentaux du droit du travail relatifs au rglement des conflits collectifs, tels quils sexpriment notamment dans la loi du 11 fvrier 1950 (Cons. dtat 13 juill. 1963, Rec. CE, p. 429) ou leur rattache le droit de passer des accords dtablissement (Cons. dtat 21 juill. 1970, Caisse primaire centrale de la rgion parisienne, Rec. CE, p. 539, Dr. social 1971, p. 112, note J.-C. Venzia); le Conseil constitutionnel considre quant lui que la rgle selon laquelle la fixation des rmunrations salariales (...) relve des contrats librement passs entre employeurs et salaris ne peut tre amnage que par la loi (Cons. const. 11 juin 1963, D. 1964, 109, note L. Hamon). 1800 Cons. const. 12 juill. 1967, Loi du 13 dc. 1966 portant Code du travail maritime, dcis. n 6746 L, Rec. Cons. const. p. 31. Cette appartenance est rappele par le Conseil constitutionnel dans lexercice de son contrle de constitutionnalit des lois, quoiquil ne se fonde plus sur larticle 34

368

Certes, un authentique principe de droit priv peut revtir, de surcrot, la qualification de principe fondamental de larticle 34. Le Conseil constitutionnel dcide par exemple que le principe selon lequel une convention collective peut comporter des dispositions plus favorables aux salaris que celles des lois et rglements en vigueur doit tre rang au nombre des principes fondamentaux du droit du travail placs dans le domaine de la loi par larticle 34 de la Constitution . La Haute juridiction se mue en loccurrence en gardien dun principe majeur du droit du travail, le principe de lapplication de la disposition la plus favorable au salari .
1801 1802

Mais, en ralit, le juge constitutionnel demeure toujours dans les limites dun pur contrle de lgalit externe, signifiant uniquement au pouvoir rglementaire que labolition de ce principe excde les limites formelles de sa comptence. Le Conseil dtat ne sy trompe pas, qui qualifie au contraire ce dernier principe de principe gnral du droit du travail lorsquil souhaite lriger en lment de la lgalit interne des actes rglementaires .
1803

Le dpart entre les principes fondamentaux de larticle 34, formels, et les principes gnraux du droit, substantiels, se trouve donc marqu dans le vocabulaire judiciaire. Lautonomie des deux catgories en droit public en confirme la justesse. 455. En troisime lieu, en effet, les principes fondamentaux de larticle 34 ne sidentifient pas, au sein mme du droit public, aux principes gnraux du droit administratif. Tant le Conseil dtat que le Conseil constitutionnel admettent que les principes gnraux du droit administratif ont une existence autonome de celle des principes fondamentaux de larticle 34.
1804 1805

Cette indpendance thorique a une consquence pratique majeure: seul le lgislateur est comptent pour carter un principe gnral du droit alors mme quil ne figure pas sur la liste des matires qui lui sont rserves par larticle 34. La liste des principes gnraux du droit

(Cons. const. 25 juill. 1989, Loi modifiant le Code du travail et relative la prvention du licenciement conomique, dcis. n 89-257 DC, Rec. Cons. const. p. 59, Dr. soc. 1989, p. 628 et p. 701, chron. X. Prtot, AJDA 1989, p. 796, note F. Benot-Rohmer: un principe fondamental du droit du travail ). Cette terminologie est trangement adopte par la Cour de cassation (Cass. soc. 25 nov. 1992, Cass. soc. 18 mai 1994, Cass. soc. 29 juin 1994, tous cits supra, n 432; Cass. soc. 17 juill. 1996 et 8 oct. 1996, cits supra, n 84: un principe fondamental du droit du travail ), qui ne peut pourtant en tirer aucune conclusion similaire celle du juge constitutionnel. 1801 Sur ce principe dquit, rcemment vis, voir supra, n 180. 1802 Cons. dtat, avis, 22 mars 1973, Dr. soc. 1973, p. 514, Dr. ouvrier 1973, p. 190; Cons. dtat, ass., 8 juill. 1994, C.G.T., RJS 1994/12, n 1386, p. 840 (Adde : X. Prtot, Conventions et accords collectifs: principes gnraux du droit et accords drogatoires, RJS 1994/12, p. 819). 1803 Cons. dtat, ass., 10 mai 1974, Barre et Honnet, AJDA 1975, p. 525, chron. M. Franc et M. Boyon; Cons. dtat, ass., 4 oct. 1974, Dame David, Rec. CE, p. 464, concl. M. Gentot, JCP 1975, d. G, II, 17967, note R. Drago, D. 1975, 369, note J.-M. Auby, Gaz. Pal. 1975, 1, 117, note D. Amson, RTD civ. 1975, p. 353, obs. J. Normand, AJDA 1974, pp. 524 et 546, chron. M. Franc et M. Boyon. 1804 Cons. const. 26 juin 1969, dcis. n 69-55 L, Rec. Cons. const. p. 27 (adde : chron. M. Voisset, JCP 1969, d. G, I, 2290bis); Cons. const. 24 oct. 1969, dcis. n 69-57 L, Rec. Cons. const. p. 32; Cons. const. 21 dc. 1972, dcis. n 72-75 L, Rec. Cons. const. p. 36. 1805 R. Chapus, Droit administratif gnral, Montchrestien, 10me dition, 1996, n 120, p. 98 (un second article 34).

369

administratif constitue un article 34 bis qui proroge la comptence du lgislateur. la faveur de cette poldrisation juridique, la jurisprudence du Conseil dtat nonant les principes gnraux sest mue en un socle normatif de mme consistance que le texte constitutionnel de larticle 34, socle sur lequel le lgislateur peut dsormais faire reposer sa comptence.
1806

456. Le droit du travail, qui a illustr ce bref commentaire, permet de mesurer lvolution des ides sur le sujet. En 1978, Monsieur Lyon-Caen affirme que, entre principe fondamental au sens de larticle 34 de la Constitution et principe gnral, la diffrence ne parat que verbale . Mais, dans la rdition de son classique prcis de Droit du travail, ses pigones rcusent finalement cette opinion, crivant au contraire que les principes gnraux sont ne pas confondre avec les principes fondamentaux qui dfinissent la comptence du lgislateur . Telle est, en effet, la solution quimpose aujourdhui la contemplation du droit positif.
1807 1808

457. Le sous-critre de la dambulation, second aspect du critre matriel, doit prsent tre mis en uvre pour justifier de son aptitude discerner les principes de droit priv. B: Mise en uvre de la dambulation. 458. Le canevas de la dambulation tant dessin, le comportement du principe dambulant peut tre observ. Lampleur de la dambulation est croissante mesure que le principe gagne des ordres juridiques dont la porte est plus tendue, mesure que reculent les bornes de son champ dapplication. Le droit administratif (1) est le cercle le plus restreint dans lequel le principe de droit priv puisse se mouvoir. Une conscration en droit constitutionnel (2), dont lautorit soumet tout le droit interne, lui confre une plus vaste audience. Enfin, lenvergure et le domaine dapplication du principe atteignent leur acm lorsque celui-ci pntre dans les droits communautaire et europen pour sappliquer, en dfinitive, dans la totalit des ordres juridiques (3). 1: Le principe de droit priv reu en droit administratif. 459. La rception du principe dambulant en droit administratif sopre simplement par linscription de sa solution dans la jurisprudence du Conseil dtat. En ce cas, la rception substantielle (a) peut se doubler dune rception formelle (b).
1806

G. Lyon-Caen, Les principes gnraux du droit en droit du travail, dans: Tendances du droit du travail franais contemporain, tudes offertes G.-H. Camerlynck, Dalloz, 1978, p. 35 s., spc. p. 36, note 2. 1807 G. Lyon-Caen, J. Plissier et A. Supiot, Droit du travail, Dalloz, 18me dition, 1996, n 64, p. 50.
1808

Selon la formule retenue par: Cass. avis n 14-93, 29 nov. 1993, JCP 1994, d. G, II, 22203, note H. Croze et T. Moussa (cit supra, n 373).

370

a) Rception substantielle. 460. Les constructions prtoriennes dsignes par la Cour de cassation sous le terme de principe(s) inspirent vivement les magistrats du Palais-Royal qui inclinent puiser en elles des normes transposables dans lordre administratif. 461. Le rayonnement des principes qui gouvernent les conflits de lois dans le temps vers le droit administratif illustre cette premire espce de dambulation. La construction du droit priv transitoire a rsult dun effort sculaire danalyse, tant doctrinal que jurisprudentiel, dont la jurisprudence administrative, confronte un vritable angle mort de la rflexion publiciste , a su tirer parti pour rsoudre les conflits de rglements dans le temps.
1809 1810

Sous lempire de larticle 2 du Code civil , puis du principe en vertu duquel les rglements ne disposent que pour lavenir , le Conseil dtat a bti ldifice du droit administratif transitoire sur le modle privatiste. Certes, labandon de la rfrence initiale larticle 2 du Code civil fut motiv par la volont du juge administratif de ne pas se lier linterprtation judiciaire de ce texte, au surplus lacunaire et inadapt aux actes rglementaires . Mais il demeure que les solutions adoptes par le Conseil dtat voquent trangement les principes de la Cour de cassation .
1811 1812 1813 1814

1809

J. Petit, Contribution ltude des conflits de lois dans le temps en droit public, thse, Paris II, 1993, n 4, p. 3. 1810 Jusquen 1940 (arrts cits par: J. Petit, th. cit., n 62, p. 61, note 1). 1811 Cons. dtat 26 dc. 1925, Rodire, S. 1925, 3, 49, note M. Hauriou, RD publ. 1926, p. 32, concl. Cahen-Salvador; Cons. dtat, ass., 25 juin 1948, Socit du Journal LAurore, DP 1948, 437, note M. Waline, JCP 1948, d. G, II, 4427, note A. Mestre, S. 1949, 3, 69, concl. M. Letourneur, Gaz. Pal. 1948, 2, 7, concl. M. Letourneur. Il ny a pas didentit formelle entre les principes viss par la Cour de cassation et le principe appliqu par le Conseil dtat, au contraire des hypothses exposes ci-aprs (infra, nos465 s.). 1812 En outre, larticle 2 nest quune directive dinterprtation alors que le principe gnral de la nonrtroactivit des actes administratifs est une condition de leur lgalit (J. Petit, th. cit., n 67, p. 67). 1813 La thse de Monsieur Petit est exemplaire cet gard (J. Petit, Contribution ltude des conflits de lois dans le temps en droit public, thse, Paris II, 1993) dont les intituls reprennent les distinctions hrites de la pense de Roubier (articules sur la notion de situation juridique) et les solutions consacres par la Cour de cassation: respect des droits dfinitivement acquis (Cons. dtat 3 nov. 1922, Dame Cachet, S. 1925, 3, 9, note M. Hauriou, RD publ. 1922, 552, concl. Rivet), impossibilit de remettre en cause une situation dfinitivement fixe dans le pass (Cons. dtat, ass., 16 mars 1956, Garrigou, D. 1956, 253, concl. P. Laurent, AJDA 1956, p. 199, note J. A. et p. 220, chron. Fournier et Braibant), application immdiate de lacte administratif nouveau aux effets futurs des situations en cours (Cons. dtat 8 janv. 1959, Union de la proprit btie de France, Rec. CE, p. 13), survie de lacte administratif ancien en matire contractuelle (Cons. dtat 29 janv. 1971, Emery, Rec. CE, p. 80, AJDA 1971, p. 409, concl. G. Vught)... 1814 Voir supra, nos448-449.

371

462. Il a t signal, de manire gnrale, que la dambulation dun principe de droit priv entre deux ordres juridiques autonomes en altre frquemment la porte . Il ne fait point de doute que cette altration procde en loccurrence dune politique autonomiste de renforcement des prrogatives du juge administratif.
1815

Le principe selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les documents de la cause en tmoigne. Alors que la Cour de cassation ne censure que la dnaturation des crits, lexclusion de celle des faits , le Conseil dtat accueille volontiers le moyen, fort comprhensif, pris de la dnaturation des faits . Par ailleurs, en nimposant aucune condition de clart et de prcision de llment factuel dnatur, il sarroge un pouvoir de censure en opportunit.
1816 1817

linverse, la Haute juridiction trangle la porte du principe qui, import en ltat, roderait lautonomie du droit administratif. Le principe de lautorit absolue de la chose juge au criminel a ainsi t rduit la portion congrue dans une jurisprudence qui nen prescrit plus gure quun respect symbolique .
1818

463. Exceptionnellement, certains principes proclams par la Cour de cassation et inscrits dans la jurisprudence du Conseil dtat doivent recevoir une porte rigoureusement identique dans lun et lautre des deux ordres juridiques. Il sagit de principes frontaliers ou, en termes plus orthodoxes, de principes appliqus conjointement par la Cour de cassation et le Conseil dtat qui astreignent les magistrats des deux ordres de juridictions lobservance de la ligne divisoire du droit priv et du droit administratif, cest--dire de la ligne de partage de leurs comptences respectives.

J. Bor, La cassation en matire civile, Dalloz, 2 me dition, 1997, nos2171 s., p. 526 s. Lcrit doit exister, tre valable et clair. Une convention verbale ne peut donc tre dnature. 1816 Cons. dtat, ass., 4 janv. 1952, Simon, Rec. CE, p. 13, concl. M. Letourneur (dnaturation du sens de paroles prononces); Cons. dtat 16 mars 1975, Bischof, RD publ. 1975, p. 1453 et Cons. dtat 3 dc. 1975, Boy, RD publ. 1976, p. 618 (dnaturation de largumentation philosophique dobjecteurs de conscience). 1817 Le juge administratif, linstar du juge civil, doit sincliner devant les dcisions dfinitives et irrvocables des juridictions rpressives de jugement statuant sur le fond de laction publique (Cons. dtat 12 juill. 1929, Vesin, DP 1930, 3, 2, note M. Waline; Cons. dtat 5 mai 1976, Lerquemain, Rec. CE, p. 228, concl. Guillaume, D. 1977, 59, note B. Pacteau). Mais le juge administratif nest li que par la constatation du fait matriel qui est le support ncessaire de la dcision pnale et par aucune autre affirmation y contenue (Cons. dtat 13 oct. 1954, Letourneur, JCP 1955, d. G, II, 8890, note Cl. Durand; Cons. dtat 11 mars 1987, Ketati et Mestaoui, Rec. CE, p. 90; Cons. dtat 18 oct. 1989, JCP 1991, d. G, II, 21693, note G. Mmeteau). Exceptionnellement, lautorit absolue de la chose juge au pnal stend la qualification juridique des faits adopte par le juge pnal lorsquelle dtermine la lgalit de lacte administratif (Cons. dtat 8 janv. 1971, Desamis, Rec. CE, p. 19, AJDA 1971, p. 297, concl. Thry -fermeture administrative de dbit de boissons subordonne la constatation dune infraction). En dfinitive, il est ais au juge administratif de ne jamais contredire la chose juge au pnal, par une slection et une prsentation habiles des faits de la cause. 1818 Ce principe vis est comment supra, n 433. Les arrts visant ce principe sont recenss supra, n 87.
1815

372

 Le principe de la sparation des pouvoirs est le fer de lance de cette catgorie singulire. Y figure, en outre, le principe de linsaisissabilit des biens des personnes publiques, admis de fort longue date tant par la Cour de cassation que par le Conseil dtat , et dsormais vis par celle-l sous la forme du principe gnral du droit suivant lequel les biens des personnes publiques sont insaisissables .
1819 1820 1821 1822

Il convient de mentionner encore cet endroit deux principes visables, savoir le principe dinalinabilit des biens du domaine public et le principe de lintangibilit de louvrage public qui, comme les prcdents, prservent la ligne sparative des deux ordres de juridictions de toute immixtion rciproque.
1823 1824

1819

Trib. cass. 16 thermidor an X (aot 1802), S. chr. 1791-an XIII, 1, 677; Cass. civ. 31 mars 1819, S. chr. 1819-1821, 1, 50; Cass. civ. 5 mai 1885, S. 1886, 1, 353, note E. Chavegrin (il est de principe absolu de droit quil nappartient pas un crancier de ltat (...) de faire saisir-arrter (...) les deniers ou autres objets qui sont la proprit de ltat). Le principe est visable dans cet arrt qui lnonce dans un attendu de principe plac sous un visa fictif: Vu larticle 13 de la loi des 16-24 aot 1790; Attendu que les deniers publics sont insaisissables (Cass. com. 9 juill. 1951, D. 1952, 141, note C. Blvot, S. 1952, 1, 125, note R. Drago). 1820 Cons. dtat, avis ( valeur lgislative),12 aot 1807 et 26 mai 1813, cits par Drago (note prc.); Cons. dtat 23 avril 1823, Veuve Lotard, Rec. CE, p. 295 (cest un principe de jurisprudence administrative constant); Cons. dtat 19 dc. 1839, Bidot et Foucade, Rec. CE, p. 590. Le Tribunal des conflits a naturellement eu loccasion de laffirmer son tour: Trib. conflits 9 dc. 1899, Association syndicale du canal de Gignac, S. 1900, 3, 49, note M. Hauriou. 1821 Principe vis par: Cass. 1re civ. 21 dc. 1987, JCP 1989, d. G, II, 21183, note B. Nicod, RFDA 1988, p. 771, concl. L. Charbonnier, note B. Pacteau, RTD civ. 1989, p. 145, obs. R. Perrot, CJEG 1988, p. 107, note L. Richer, Rapport de la Cour de cassation 1987, La doc. fr., 1988, p. 123, rapp. P. Sargos. Sur la question (mais antrieurement cet arrt): Y. Gaudemet, La saisie des biens des tablissements publics: nouveaux dveloppements de la question, Gaz. Pal. 1984, 2, doctr.565; P. Amselek, Les tablissements publics sans comptable public et le principe de linsaisissabilit des biens des personnes publiques, JCP 1986, d. G, I, 3236; R. Ducos-Ader, Le principe de linsaisissabilit, Gaz. Pal. 1986, 2, doctr. 474. 1822 Cass. 1re civ. 2 mars 1994, Bull. civ. I, n 85, p. 66, D. 1994, Somm. 165, obs. A. Robert. La Cour mentionne indiffremment la rgle de linalinabilit du domaine public (Cass. 1re civ. 3 mai 1988, JCP 1989, d. G, II, 21203, note F. Hervout, AJDA 1988, p. 679, note J. Dufau, Rev. dr. imm. 1988, p. 275, chron. Aubry et Lavroff, CJEG 1989, chron., p. 37, note P. Delvolv, rapp. P. Sargos). Le principe, codifi dsormais larticle L. 52 du Code du domaine de ltat, dtermine quatre rgles du statut du domaine public: nullit absolue des alinations, impossibilit dexproprier, imprescriptibilit et interdiction de constituer des droits rels (J. Dufau, Le domaine public, Le Moniteur, 4me dition, 1993, t. I, p. 261 s.). 1823 Expression lue dans: Cass. 1re civ. 17 fvr. 1993, Bull. civ. I, n 76, p. 50. Ce principe, qui interdit dordonner la dmolition dun ouvrage public illgalement difi, fut introduit par la Conseil dtat (Cons. dtat 7 juill. 1853, Robin de la Grimaudire, S. 1854, 2, 213) puis adopt par la Cour de cassation (notamment: Cass. civ. 16 juill. 1900, DP 1901,1, 273; Cass. civ. 23 avril 1923, S. 1924, 1, 289, note A. Mestre; Cass. 1re civ. 17 fvr. 1965, D. 1965, 350, RD publ. 1965, p. 984, note M. Waline; Cass. civ. 19 juin 1990, Bull. civ. I, n 176, p. 123). 1824 Le juge judiciaire est comptent pour connatre des voies de fait commises par les personnes de droit public. Sur cette tendance, encourage par un assouplissement parallle de la jurisprudence du Conseil dtat: J.-M. Auby, Vers une nouvelle notion de la voie de fait, RD publ. 1989, p. 922; J.-Y. Plouvin, Au secours, le juge civil des rfrs arrive (ou la rduction du juge administratif par le juge civil), Gaz. Pal. 1989, 1, doctr.102. Lactualit a rvl que cet interventionnisme judiciaire se manifestait surtout devant la juridiction des rfrs du tribunal de grande instance, notamment lorsquelle tait saisie dune expulsion illgale dtranger.

373

 La principale vertu des principes frontaliers est de ne tolrer aucune divergence de fond entre les deux ordres juridiques dont ils effectuent le bornage. Une frontire qui ne serait pas commune, en effet, serait factice. Cet impratif de cohrence sest particulirement exprim dans la dfinition de la voie de fait. Confronte la tendance de certains juges judiciaires empiter sur la comptence des juridictions administratives par le biais dune dfinition extensive de la notion de voie de fait , la Cour de cassation a dlivr un avertissement solennel. Sous le visa des principes rgissant la voie de fait, la premire chambre civile a rappel quun acte administratif illgal ne constituait une voie de fait que sil tait manifestement insusceptible de se rattacher lexercice des pouvoirs que dtient ladministration . Ce faisant, la Cour rgulatrice sest conforme la doctrine du Conseil dtat et fait cho des rappels lordre similaires manant du Tribunal des conflits . La frontire entre les contentieux administratif et judiciaire se trouve donc unanimement reconnue.
1825 1826 1827

En dpit de limpratif dune localisation des principes la fois dans lespace et dans le temps du Droit objectif , il nest gure possible de se prononcer sur lappartenance de cette varit lun ou lautre des deux ordres juridiques.
1828

tant disposs la lisire de chacun, les principes frontaliers les sparent davantage quils ne leur appartiennent. Dun point de vue chronologique, de surcrot, ils sont toujours apparus simultanment dans la jurisprudence des deux juridictions suprmes . Il est donc dlicat de leur reconnatre une nature de principe de droit priv plutt que de droit public et inversement. De tels principes se conduisent plus en funambules sur la ligne sparative des deux ordres quils ne dambulent de lun lautre.
1829

464. Il est intressant de relever, au sein mme du droit priv, dautres principes qui tendent en diviser lespace la manire des principes frontaliers. La Cour de cassation, en effet, prend soin de maintenir une certaine indpendance entre laction civile ou pnale et laction disciplinaire, susceptibles toutes deux dtre diligentes devant des juridictions de lordre judiciaire . Or, cette partition du champ du droit priv est le produit de deux autres principes, viss qui plus est par la Cour suprme.
1830

1825

Cass. 1re civ. 25 mai 1992, Bull. civ. I, n 163, p. 112: Vu les principes rgissant la voie de fait. La Cour condamne le stratagme de la juridiction des rfrs qui consiste omettre cette dernire condition pour soumettre tout acte administratif manifestement illgal portant atteinte la libert ou la proprit au contrle du juge judiciaire. 1826 Notamment: Trib. conflits 4 juill. 1991, Gaudino, AJDA 1991, p. 737 (annulant: T.G.I. Marseille 4 mars 1991, Gaz. Pal. 1991, 2, 536 et chron. J.-Y. Plouvin, Gaz. Pal. 1991, 2, doctr.497). 1827 Sur cette ncessit de localiser lapparition du principe dun double point de vue gographique et chronologique afin den vrifier la dambulation, voir supra, n 446. 1828 Voir, par exemple, les arrts fondateurs du principe dinsaisissabilit des biens des personnes publiques (supra, notes 504 et505) et du principe dintangibilit de louvrage public (supra, note 508). 1829 Laction disciplinaire ressortit la comptence du juge judiciaire lors dun recours exerc contre la dcision de lorgane corporatiste (Conseil de lOrdre des avocats, chambre de discipline des notaires...). 1830 Selon les termes mmes de: Cass. civ. 17 fvr. 1948, DP 1948, 226, JCP 1948, d. G, II, 4176, Gaz. Pal. 1948, 1, 190; Cass. civ. 4 janv. 1950, D. 1950, 174. Le principe est ancien: Cass. req. 13 dc. 1810 et Cass. crim. 1er mai 1829, Jur. Gn. Dalloz, t. VIII, 1847, n 525, p. 444.

374

 Il sagit, en premier lieu, du principe de la sparation de laction disciplinaire et de laction pnale qui permet de frapper de peines disciplinaires le prvenu auparavant condamn ou relax par une juridiction pnale, et inversement. En assignant une cause juridique propre chaque action, ce principe djoue lapplication de la maxime non bis in idem qui ne prohibe le renouvellement dune instance punitive que si elle est fonde sur une cause identique .
1831 1832

Il sagit, dautre part, du principe de lindpendance de laction civile et de laction disciplinaire en vertu duquel la violation de rgles dontologiques, fussent-elles approuves par voie de rglement, nentrane pas ipso jure la nullit dun acte juridique ni nengage la responsabilit civile de son auteur.
1833

Mais la scession que de tels principes semblent fomenter au sein de lordre juridique priv nest que partielle. Dune part, le principe de lautorit absolue de la chose juge au criminel jette un pont sur le foss que le premier de ces principes creuse entre laction pnale et laction disciplinaire. La jurisprudence affirme en effet que lautorit de la chose juge au pnal sur laction disciplinaire (...) stend ce qui a t ncessairement jug quant lexistence du fait incrimin, sa qualification et la culpabilit ou linnocence de celui qui ce fait est imput . Le juge disciplinaire nest donc pas totalement indpendant du juge rpressif. Un principe tiers restaure cet gard lunit du droit priv.
1834 1835

Dautre part, il est loisible au juge civil de rintgrer les normes dontologiques dans la sphre du droit priv . Pour ce faire, il puisera dans celles-ci les lments dapprciation dun standard juridique (notamment lordre public, pour lapplication de larticle 6 du Code civil), les incorporera dans le champ contractuel par interprtation de la volont implicite des parties ou rigera leur transgression en faute civile dlictuelle . Le second principe sparatif exprime donc une scission que le juge est mme de gommer tout instant.
1836 1837

1831

Cass. req. 3 mars 1824, Jur. Gn. Dalloz, t. VIII, 1847, n 525, p. 444; Cass. crim. 13 janv. 1825, DP 1825, 1, 129; Cass. crim. 1er mars 1829, DP 1829, 1, 16; Cass. req. 16 juill. 1946, DP 1946, 375; Cass. crim. 6 nov. 1952, D. 1953, 38. 1832 Cass. 1re civ. 1er juill. 1958, D. 1959, 283, note J. Brethe de la Gressaye (Vu larticle 13 de la loi des 16-24 aot 1790; Vu galement le principe de lindpendance respective de laction civile et de laction disciplinaire); Cass. 1re civ. 18 avril 1961, JCP 1961, d. G, II, 12184, note J. Savatier (Vu les articles 6 et 1134 du Code civil et le principe de lindpendance de laction civile et de laction disciplinaire). 1833 Sur les nombreux arrts visant ce principe, voir supra, n 82. 1834 Cass. 1re civ. 18 mai 1989 et 31 oct. 1989, JCP 1991, d. G, II, 21693, note G. Mmeteau. Dans le mme sens: Le juge disciplinaire ne peut remettre en cause la ralit des faits telle quelle a t constate par le juge pnal (Cass. 1re civ. 17 mai 1988, Bull. civ. I, n 146, p. 100), non plus que la qualification lgale souverainement dtermine par une dcision de justice rpressive ayant autorit de la chose juge (Cass. civ. 21 aot 1849, DP 1849, 1, 226, propos dun avocat acquitt au pnal puis poursuivi devant un organe disciplinaire). 1835 B. Oppetit, Lengagement dhonneur, D. 1979, chr. 107, n 18. 1836 Par exemple: Cass. 1re civ. 18 mars 1997, JCP 1997, d. G, II, 22829, rapp. P. Sargos. Pour dautres illustrations de ces procds en jurisprudence: F. Osman, Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, dontologie, thique, etc.: rflexion sur la dgradation des sources prives du droit, RTD civ. 1995, p. 509. 1837 Sur ce label des principes en droit administratif, voir supra, n 355.

375

En dfinitive, il nest de principes frontaliers vritables que ceux qui sinterposent entre les ordres juridiques priv et administratif. b) Rception substantielle et formelle. 465. Le Conseil dtat dcide parfois dintroduire dans son ordre juridique la substance normative dun principe de droit priv dont il conserve, en outre, la formulation littrale. La rception substantielle se double alors dune rception formelle et toutes deux accomplissent une dambulation spectaculaire. Le libell du principe dambulant subit toutefois une modification minime. La formule employe en droit priv par la Cour de cassation pour le dsigner est convertie en une formule qui est son quivalent devant le Conseil dtat. Il nest plus question, sous la plume du juge administratif, de principe vis ou visable mais, en lieu et place, dun principe gnral du droit applicable mme en labsence de texte ou, tout le moins, dun principe gnral du droit. Cette traduction dans le langage du juge publiciste est le signe de la rception formelle dun principe de droit priv en droit administratif.
1838

Il convient de dcrire cette figure ostensible sous ses deux aspects. 466. En premier lieu, le Conseil dtat dcerne le titre exprs de principe gnral du droit un principe ou un corps de principes originaire du droit priv, dont il tend le domaine dapplication au droit administratif. Le principe rpressif non bis in idem fut ainsi converti en un principe gnral du droit dont le respect simpos(e) mme en labsence dun texte exprs lautorit administrative qui inflige une sanction disciplinaire .
1839 1840

La maxime est applique telle quelle en jurisprudence (Cass. crim. 1er avril 1813, Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXI, 1827,V Non bis in idem, IV, p. 257; Cass. crim. 20 juill. 1832, S. 1833, 1, 60; Cass. crim.11 sept. 1873, S. 1874, 1, 335: la maxime non bis in idem ; Cass crim. 20 juin 1996, D. 1997, 249, note G. Tixier et Th. Lamulle: la rgle non bis in idem ), mais elle est une consquence logique du principe de la proportionnalit des sanctions (infra, n 484). 1839 Cons. dtat 23 avril 1958, Commune de Petit Quevilly, AJDA 1958, p. 383. Dans le mme sens: Cons. dtat 30 juin 1993, Ausina, Rec. CE, p. 188 (mconnaissance de la rgle de noncumul des peines). Larrt de 1958 opre un revirement (pour un cumul de sanctions disciplinaires infliges un fonctionnaire pour le mme fait, auparavant: Cons. dtat 23 mai 1928, Schauf, Rec. CE, p. 665). 1840 Cons. dtat 24 avril 1961, Socit Sud Aviation, JCP 1961, d. G, II, 12255, note de Lanversin, RD publ. 1961, p. 655, concl. C. Heumann, AJDA 1961, p. 326, chron. Galabert et Gentot. Larrt fait largement cho au rgime de laction de in rem verso tel quil est connu en droit civil (lappauvri doit navoir pas agi ses risques et prils, ni commis de faute, ni obtenu dindemnisation un autre titre; lindemnit est dtermine dans la double limite de lenrichissement retir et de lappauvrissement souffert, comme en droit priv). Sur la question: G. Bayle, Lenrichissement sans cause en droit administratif, prface Ch. Debbasch, L.G.D.J., 1973.
1838

376

De la mme faon, le principe de lenrichissement sans cause fut qualifi de principe gnral applicable, mme sans texte, la matire des travaux publics .
1841

Cest enfin le principe de lapplication au salari de la disposition la plus favorable qui reut le titre de principe gnral du droit du travail .
1842

Au demeurant, limitation littrale dun principe peut se produire en sens inverse. La Cour de cassation, qui sait puiser son inspiration dans le fonds des principes du droit public, en emprunte parfois la substance et la lettre. Une illustration clbre de ce commensalisme juridique peut tre expose. Le Conseil dtat considre que le recours pour excs de pouvoir est ouvert mme sans texte contre tout acte administratif et a pour effet dassurer, conformment aux principes gnraux du droit, le respect de la lgalit, quand bien mme le lgislateur aurait dclar que lacte litigieux nest susceptible daucun recours .
1843

De la mme faon, la chambre criminelle de la Cour de cassation, confronte larticle 16 de la loi du 10 mars 1927 en vertu duquel la chambre daccusation, statuant sans recours, donne son avis motiv sur la demande dextradition, considra quil rsulte des principes gnraux du droit que cette disposition nexclut pas le pourvoi en cassation lorsque celui-ci est fond sur une violation de la loi qui, la supposer tablie, serait de nature priver la dcision rendue des conditions esssentielles de son existence lgale .
1844

Mues par une volont commune de soumettre des actes normatifs prjudiciables un contrle lmentaire de lgalit, ainsi que par le souci de ne pas commettre le dni de justice auquel le lgislateur accule le magistrat, les juridictions suprmes forcent ladmission des
1841

Cons. dtat, avis, 22 mars 1973, Dr. soc. 1973, p. 514, Dr. ouvrier 1973, p. 190; Cons. dtat, ass., 8 juill. 1994, C.G.T., RJS 1994/12, n 1386, p. 840 (Adde : X. Prtot, Conventions et accords collectifs: principes gnraux du droit et accords drogatoires, RJS 1994/12, p. 819). 1842 Cons. dtat, ass., 17 fvr. 1950, Lamotte, Rec. CE, p. 110, RD publ. 1951, p. 478, concl. Delvolv, note M. Waline (dans le mme sens: Cons. dtat, ass., 7 fvr. 1947, dAillres, JCP 1947, d. G, II, 3508, note G. Morange, RD publ. 1947, p. 68, concl. Odent, note M. Waline. Lexpression lgislative nest susceptible daucun recours nexclut pas le recours pour excs de pouvoir). Adde : le contrle hirarchique reste ouvert dfaut de dispositions contraires de la loi et conformment aux principes gnraux du droit public (Cons. dtat 30 juin 1950, Quralt, JCP 1950, d. G, II, 5909 (2me esp.), note B. H., D. 1951, 592, note F. M., S. 1951, 3, 85, notes Auby et P. de Fr., Dr. soc. 1951, p. 246, concl. Delvolv). 1843 Cass. crim. 17 mai 1984, JCP 1985, d. G, II, 20332, note J. Borricand, D. 1984, 536, note W. Jeandidier, Gaz. Pal. 1984, 2, 779, rapp. Cruvelli, Rev. sc. crim. 1984, p. 804, obs. Cl. Lombois; Cass. crim. 2 oct. 1987, Bull. crim. n 329, p. 883. Arrt prcit supra, n 379. 1844 En principe, il ne doit pas tre port datteintes substantielles au droit des personnes intresses dexercer un recours effectif devant une juridiction (Cons. const. 9 avril 1996, Loi organique portant statut dautonomie de la Polynsie franaise, dcis. n 96-373 DC, Rec. Cons. const., p. 43, AJDA 1996, p. 371, obs. O. Schrameck). Le principe du droit au juge demeure un principe de droit public : - dun point de vue matriel, il est apparu en droit administratif (jurisprudence prcite) et dans la jurisprudence constitutionnelle (une facult de recours devant une juridiction devait tre offerte par le lgislateur: Cons. const. 18 janv. 1985, Loi relative aux administrateurs judiciaires, dcis. n 84182 DC, Rec. Cons. const., p. 27, D. 1986, 425, 1re esp., note Th. Renoux) avant de pntrer en droit priv; le principe ne dambule donc pas depuis le droit priv vers le droit public, mais en sens inverse (sur cette situation, voir supra, n 446); - d_un point de vue formel, la rfrence aux principes gnraux nappartient quau vocabulaire publiciste (sur la rcusation du caractre de la gnralit et, partant, de ce vocabulaire en droit priv, voir supra, n 322).

377

recours lgalement prohibs. Pour justifier ce forage, ltendard des principes gnraux est agit au-dessus dune jurisprudence rsolument contra legem. Le procd participe davantage de la fronde judiciaire que de lobissance la loi, mais il sauvegarde une prrogative constitutionnelle qui est de lessence du Droit: le droit pour tout justiciable bless dans ses intrts lgitimes dexercer un recours effectif devant une juridiction .
1845

467. En second lieu, le Conseil dtat dcerne le titre de principe gnral du droit un principe ou un corps de principes originaire du droit priv, dont il cantonne nanmoins la force obligatoire... au droit priv. Aucun juge administratif, en dautres termes, ne pourra se prvaloir du principe proclam, bien quil se trouve officiellement class dans la catgorie des principes gnraux du droit. Par nature, cette dambulation atypique du principe ne se rencontre que dans le contrle de lgalit des actes administratifs, et non dans le contentieux de pleine juridiction. Elle apparat lorsque sont dfrs au Conseil dtat des actes rglementaires nintressant que la sphre du droit priv. La premire application rsulte du clbre arrt Canal, dans lequel le Conseil dtat annula lordonnance du 1er juin 1962 instituant une Cour militaire de justice eu gard limportance et la gravit des atteintes que lordonnance attaque apporte aux principes gnraux du droit pnal . Le motif central de l_arrt critique lexclusion de toute voie de recours contre les arrts rendus par la Cour mais la censure de lordonnance procde surtout de la violation du principe du double degr de juridiction . Pour autant, la jurisprudence administrative ne proclame pas ce principe au-del du contentieux pnal.
1846

Le terrain de prdilection de cette dambulation atypique dcrite demeure la procdure civile. En cette matire, rgie par un nouveau Code de procdure civile de nature rglementaire dont les dispositions firent lobjet de plusieurs recours pour excs de pouvoir, le Conseil dtat eut loccasion driger divers principes issus du droit priv au rang de principes gnraux du droit.
1847

Un pouvoir rglementaire irrespectueux de la contradiction dans le procs civil fut galement ramen rsipiscence au nom des principes gnraux du droit, lorsque le Conseil y rangea le principe du caractre contradictoire de la procdure . Quoique formule au profit exclusif de linstance civile, la solution ne surprend gure sous la plume de
1848

1845

Cons. dtat, ass., 19 oct. 1962, Canal, Rec. CE, p. 552, JCP 1962, d. G, II, 13068, note Ch. Debbasch, AJDA 1962, p. 626. 1846 Il rsulte de lassemblage des dcrets n 71-740 du 9 sept. 1971, n 72-684 du 20 juill. 1972, n 75-1122 du 5 dc. 1975, n 76-714 du 29 juill. 1976 et n 81-500 du 12 mai 1981. 1847 Le Conseil dtat censura en ces termes les articles 12 al. 3 et 16 al. 1 N.C.P.C., dans leur rdaction alors applicable, qui dispensaient le juge civil dinviter les parties prsenter leurs observations lorsquil relevait un moyen doffice: Cons. dtat, ass., 12 oct. 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France, D. 1979, 606, note A. Bnabent, JCP 1980, d. G, II, 19288, concl. M. Franc, note J. Bor, Gaz. Pal. 1980, 1, 6, note P. Julien, RTD civ. 1980, p. 145, obs. J. Normand, AJDA 1980, p. 248, note C. Debouy. Adde : P. Delvolv, Le nouveau code de procdure civile devant le Conseil dtat, D. 1979, chr. 281; J. Viatte, Les moyens relevs doffice et le principe de contradiction, Gaz. Pal. 1980, 1, doctr.21. De fait, la rception formelle du principe de droit priv tait acquise ds avant (Cons. dtat 16 janv. 1976, Conte, Rec. CE, p. 39: les pouvoirs dinstruction du juge civil sexercent dans le respect des principes gnraux du droit et notamment de celui selon lequel la procdure doit revtir un caractre contradictoire).

378

la juridiction suprme de lordre administratif. Celle-ci, en effet, inaugura la catgorie des principes gnraux du droit applicables mme en labsence de texte en matire administrative par la conscration du principe du contradictoire . La rception formelle de son homologue en droit priv ne faisait donc aucun doute, dans un ordre juridictionnel accoutum de longue date son observance .
1849 1850

En revanche, laffirmation du Conseil dtat selon laquelle la publicit des dbats judiciaires est un principe gnral du droit consomme une rupture insolite entre la procdure civile et la procdure administrative. Il rgne en effet en cette matire une jurisprudence contraire selon laquelle aucun principe gnral du droit nimpose la publicit
1851

1848

Cons. dtat 10 aot 1918, Villes, Rec. CE, p. 841, concl. Berget, S. 1922, 3, 57, concl. Berget (la contradiction est au nombre des rgles gnrales de procdure qui simposent mme en labsence dun texte exprs ); Cons. dtat 10 juin 1932, Ollier, Rec. CE, p. 570 (la contradiction est au nombre des rgles gnrales de procdure qui simposent toutes les juridictions, mme en labsence de dispositions expresses de loi ou de rglement ). Puis surtout: Cons. dtat, ass., 26 oct. 1945, Aramu et autres, Rec. CE, p. 213, DP 1946, 158, note G. Morange, EDCE 1947, n 1, p. 48, concl. R. Odent, S. 1946,3,1, concl. R. Odent et: Cons. dtat 26 oct. 1945, Avanne et Tabti, Gaz. Pal. 1945, 2, 165 (selon ces deux arrts, la contradiction figure parmi les principes gnraux du droit applicables mme en labsence de texte). 1849 Sur la question: O. Gohin, La contradiction dans la procdure administrative contentieuse, prface Y. Gaudemet, L.G.D.J., 1988. 1850 Cons. dtat, ass., 4 oct. 1974, Dame David, Rec. CE, p. 464, concl. Gentot, D. 1975, 369, note J.-M. Auby, JCP 1975, d. G, II, 17967, note R. Drago, Gaz. Pal. 1975, 1, 117, note D. Amson, RTD civ. 1975, p. 174, obs. Ph. Jestaz et 354, obs. J. Normand, AJDA 1974, pp. 524 et 546, chron. M. Franc et M. Boyon. Le principe est galement rang parmi les principes fondamentaux dont le respect simpose toutes les juridictions (Cons. dtat, ass., 13 fvr. 1977, Groupe des industries mtallurgiques de la Rgion parisienne, Dr. soc. 1978, p. 39, concl. M. Gentot. La contradiction simpose devant le bureau de conciliation prudhomal). 1851 La publicit est exclue dans la procdure suivie devant les instances disciplinaires dont les dcisions sont frappes de recours devant le juge administratif (Cons. dtat 27 oct. 1978, Debout, Rec. CE, p. 395, concl. D. Labetoulle, JCP 1979, d. G, II, 19259, note P. Schultz, D. 1979, IR, 96, obs. P. Delvolv, RD sanit. soc. 1979, p. 59, note L. Dubouis et p. 210, note J.-M. Auby; Cons. dtat 8 fvr. 1985, Castet, JCP 1985, d. G, II, 20524, note J.-M. Auby; Cons. dtat, ass., 1er mars 1991, Le Cun, AJDA 1991, 358, chron. R. Schwartz et C. Maugu, RFDA 1991, p. 612, concl. M. de Saint-Pulgent). La publicit est exclue de la procdure juridictionnelle administrative elle-mme (Cons. dtat 25 juin 1948, Brillaud, Rec. CE, p. 292; Cons. dtat 22 nov. 1985, Benamour, D. 1986, IR, 147, obs. F. Llorens, JCP 1986, d. G, II, 20664, concl. D. Latournerie, RD sanit. soc. 1986, p. 339, note M.-L. Lvy, RFDA 1986, p. 866, concl. D. Latournerie). Certes, le Conseil dtat a opr un revirement de jurisprudence dans ces deux domaines (Cons. dtat 29 juill. 1994, Padilla, D. 1994, 593, note X. Prtot, AJDA 1994, p. 750 et 1995, p. 129, note J.-F. Flauss; arrt imposant la publicit des dbats devant une juridiction administrative spciale; Cons. dtat, ass., 14 fvr. 1996, Maubleu, JCP 1996, d. G, II, 22669, note M. Lascombes et D. Vion, AJDA 1996, p. 403 et p. 358, chron. J.-H. Stahl et D. Chauvaux, RFDA 1996, p. 399 et p. 118, concl. M. Sanson; arrt imposant la publicit des dbats devant la juridiction disciplinaire du Conseil de lOrdre des avocats). Mais il est loin, en ralit, de rcuser la jurisprudence antrieure: la nouvelle solution fut adopte sous le visa de larticle 6, 1, C.E.D.H., tel quinterprt par la Cour europenne des droits de lhomme, sans que soit introduit un nouveau principe gnral du droit.

379

des dbats devant une juridiction administrative administratif, dfaut de texte exprs contraire .
1853

1852

; la publicit est proscrite devant le juge

Loin dtre exceptionnel, ce schisme juridique stait dj produit devant la mme juridiction, quelques mois auparavant. Alors quen matire civile la facult reconnue aux juges de prononcer une astreinte en vue de lexcution tant de leurs dcisions que des mesures dinstruction qui en sont le pralable, a le caractre dun principe gnral du droit , aucun principe gnral du droit ne confre un tel pouvoir au juge administratif, dfaut de texte exprs .
1854 1855

Cette jurisprudence discriminatoire inspire une observation finale. 468. Un principe conu lorigine dans lordre juridique priv peut tre adopt, dans sa substance et sous une forme quivalente, dans lordre juridique administratif sans que cette migration normative estompe la frontire bornant leur domaine respectif. Dans le second cas de figure dcrit, le Conseil dtat dnomme principe gnral du droit un principe vis ou visable en droit priv dont il exclut lapplication en droit administratif. Cette jurisprudence protectionniste dmontre que lautonomie qui imprgne les ordres juridiques concerns nest pas affaiblie par la dambulation dun principe de lun vers lautre. En consquence, le principe vis ou visable de droit priv ne se confond pas avec le principe gnral ou la simple rgle de droit administratif en lequel il se trouve converti. Chacun continue dappartenir un ordre juridictionnel, un ordre juridique, une branche du droit foncirement autonomes. En somme, la dambulation des principes rsulte du franchissement de frontires qui sont permables aux influences rciproques mais qui sont aussi indlbiles. Cessant de ntre quhorizontale, la migration du principe peut devenir verticale, tendant son champ dapplication du droit priv au droit constitutionnel. 2: Le principe de droit priv reu en droit constitutionnel. 469. La rception dun principe de droit priv dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel constitue une dambulation entre deux ordres juridiques qui satisfait derechef
1852

De fait, ces textes sont frquents: Ord.31 juill. 1945, art. 66 (devant le Conseil dtat); C. trib. adm., art. 195 (devant les tribunaux administratifs et cours administratives dappel). 1853 Cons. dtat 10 mai 1974, Barre et Honnet, Rec. CE, p. 276, AJDA 1974, p. 525, chron. M. Franc et M. Boyon. 1854 Cons. dtat 17 oct. 1986, Vinot, Rec. CE, p. 234, concl. M. Roux, D. 1987, Somm. 197, obs. F. Llorens, AJDA 1986, p. 686, chron. M. Azibert et M. de Boisdeffre, RFDA 1987, p. 244, note X. Prtot. Le lgislateur est donc intervenu plusieurs reprises pour octroyer cette prrogative lmentaire au juge administratif et vaincre les rticences du Conseil dtat (L. 16 juill. 1980, art. 2; L. 30 juill. 1987, art. 90; puis surtout: L. 8 fvr. 1995, art. 62, codifi aux art. L. 8-2 s. C. trib. adm.). 1855 Le Conseil constitutionnel peut galement consacrer lexistence dune norme de droit priv en lui assignant une valeur simplement lgislative (en tant que principe fondamental de larticle 34 de la Constitution ou en gnral). Cette hypothse ne satisfait pas au critre matriel propos ci-dessus.

380

au critre matriel. loppos de la dambulation horizontale sus-dcrite, qui transportait le principe de droit priv dans lordre juridique administratif sans promouvoir son rang normatif, la dambulation dans lordre juridique constitutionnel est verticale et ascendante, puisquelle le hisse dans la hirarchie des normes au rang ultime .
1856

470. Linsertion dun principe de droit priv dans la jurisprudence constitutionnelle tend considrablement son empire et son audience. Toutes les autorits administratives et juridictionnelles sont dsormais astreintes son respect . Lautorit suprieure acquise par le principe dans le systme juridique interne impose donc chaque juridiction suprme dy adhrer et un impratif constitutionnel condamne toute dissidence ventuelle.
1857

Pratiquement, linjonction vise le Conseil dtat. Le principe de droit priv tant, par hypothse, issu de la jurisprudence de la Cour de cassation puis ayant ralli celle du Conseil constitutionnel, il ne lui reste plus gure qu apparatre dans celle de la juridiction administrative. Or, si une communion des trois juridictions suprmes peut saccomplir, le Conseil dtat rpugne parfois aussi se soumettre. 471. Une communion des trois juridictions suprmes du droit franais autour dun principe de droit priv sest dj produite. L encore, la dambulation qui le transporte dans lordre juridique constitutionnel peut concerner tant le fond que la forme du principe. Le Conseil constitutionnel dcide que si le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires na pas valeur constitutionnelle, il existe en revanche un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique fondant lexistence et la comptence exclusive dune juridiction administrative aux cts de la juridiction judiciaire . Le raisonnement est particulirement embarrass. Les seuls textes pertinents cet gard, savoir larticle 16 de la Dclaration des droits de 1789, larticle 13 du titre II de la loi des 1624 aot 1790 et le dcret du 16 fructidor an III, sont antrieurs toutes les lois de la Rpublique qui soient. Bien plus, la lgislation rvolutionnaire ne condamne elle-mme que la confusion de ladministration et de la justice sans impliquer une quelconque reconnaissance de la juridiction administrative .
1858 1859

Derrire cette motivation controuve, le Conseil constitutionnel dissimule en ralit sa volont dintroduire dans le corpus constitutionnel le principe de la sparation des pouvoirs tel que linterprtent la Cour de cassation et le Conseil dtat .
1860

1856

Article 62, alina 2, de la Constitution: Les dcisions du Conseil constitutionnel (...) simposent aux pouvoirs publics et toutes les autorits administratives et juridictionnelles. 1857 Cons. const. 23 janv. 1987, Transfert du contentieux du Conseil de la concurrence, dcis. n 86224 DC, D. 1988, 117, note F. Luchaire, JCP 1987, d. G, II, 20854, note J.-F. Sestier et chron. R. Drago, I, 3200, RD publ. 1987, p. 1341, note Y. Gaudemet, AJDA 1987, p. 345, note Chevallier, RFDA 1987, p. 287, obs. B. Genevois et p. 301, obs. L. Favoreu, Rev. adm. 1987, p. 287, note Sorel. 1858 A. de Laubadre, J.-Y. Gaudemet et J-Cl. Venezia, Trait de droit administratif, L.G.D.J, 14 me dition, 1996, t. I, n 436, p. 311. 1859 Sur cette conception juridique franaise du principe de la sparation des pouvoirs, qui impose en ralit une sparation des autorits administratives et judiciaires, voir supra, n 433. 1860 Sur lapplication de ce principe tant en procdure pnale quen procdure civile, voir supra, n 179.

381

Le rsultat, dans tous les cas, est remarquable: les trois juridictions suprmes saccordent sur ladmission dun principe de la sparation des pouvoirs auquel, qui plus est, elles attribuent toutes trois le titre exprs de principe. Le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel tmoigne quun consensus peut stablir entre les juridictions suprmes sur des principes de porte restreinte.
1861

Selon le Conseil constitutionnel, le droit de recours tant rserv la personne sanctionne, son exercice ne peut, conformment aux principes gnraux du droit, conduire aggraver sa situation . Bien plus, ce principe procdural est au nombre des principes de valeur constitutionnelle rgissant le prononc dune sanction .
1862 1863

Le Conseil dtat, sans riger explicitement le principe de droit priv en principe gnral du droit, en admet toutes les consquences. Dune part, une amende pour contravention de grande voirie ou une sanction disciplinaire ne peut tre aggrave sur le seul recours de la personne qui en a fait lobjet . Dautre part, en vertu des rgles gnrales applicables au retrait des actes administratifs, le retrait dun acte illgal sollicit par la voie dun recours grcieux ne permet pas de lui substituer une dcision plus rigoureuse . En ralit, un principe gnral du droit prohibant la reformatio in pejus est sous-jacent toutes ces solutions, inutilement disperses .
1864 1865 1866 1867

Sur le fond, un consensus parfait rgne donc entre les trois juridictions suprmes. Seule la forme dont le Conseil dtat revt le principe persiste mconnatre sa nature profonde. Enfin, les jurisprudences constitutionnelle et administrative ont entrin, tant au fond quen la forme, une kyrielle de principes issus du droit pnal. Cependant, leur vocation cet endroit mconnatrait lampleur de leur dambulation. Ces principes ont poursuivi leur migration jusque dans les droits communautaire et europen et seront donc exposs dans le cadre largi qui sied aux principes omniprsents dans tous les ordres juridiques .
1868

1861

Cons. const. 17 janv. 1989, C.S.A., dcis. n 88-248 DC (consid. 31), Rec. Cons. const., p. 18, RFDA 1989, p. 215, note B. Genevois, RD publ. 1989, p. 399, note L. Favoreu, Rev. adm. 1989, p. 223, note J.-L. Autin, Pouvoirs 1989, n 50, p. 197, chron. P. Avril et J. Gicquel. 1862 Cons. const. 25 fvr. 1992, Zones de transit, dcis. n 92-307 DC (consid. 31), Rec. Cons. const., p. 48, RFDA 1992, p. 185, note B. Genevois. 1863 Cons. dtat 11 juin 1909, Colman, Rec. CE, p. 566 (il sagit dun vritable contentieux pnal, attribu au juge administratif par les lois des 28 pluvise an VIII et 29 floral an X). 1864 Cons. dtat 19 fvr. 1964, Plainemaison, Rec. CE, p. 117; Cons. dtat 16 mars 1984, Moreteau, Rec. CE, p. 108, concl. Genevois (arrt cit dans le corps du texte); Cons. dtat 14 mars 1994, Quot. jur. 18 oct. 1994, n 83, p. 2. 1865 Cons. dtat 29 juin 1945, Veuve Corby, Rec. CE, p. 144; Cons. dtat 23 juill. 1974, Gay, Rec. CE, p. 441. 1866 En ce sens: B. Genevois, conclusions sous: Cons. dtat 16 mars 1984, Moreteau, Rec. CE, p. 108, spc. p. 112 (le commissaire du gouvernement invite le Conseil dtat proclamer le principe pour lui rattacher toutes ces consquences). 1867 Voir infra, nos478 s.
1868

Cons. const. 22 oct. 1982, Loi relative au dveloppement des I.R.P., dcis. n 82-144 DC, Rec. Cons. const., p. 61, Gaz. Pal. 1983, 1, 60, note F. Chabas; Cons. const. 19 nov. 1993, Loi organique sur la Cour de justice de la Rpublique, dcis. n 93-327 DC, Rec. Cons. const., p. 470 (la solution

382

472. linverse, des dissensions peuvent rgner entre, dune part, la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel et, dautre part, un Conseil dtat qui refuse de saligner sur la jurisprudence de ses homologues. Le principe de droit priv, quoique consacr au niveau constitutionnel, demeure indsirable en droit administratif. Le principe de la rparation intgrale du prjudice subi fournit de nouveau la matire dune illustration. Le Conseil constitutionnel interdit au lgislateur non seulement de priver la victime dun dommage dlictuel de toute action en responsabilit , mais encore dexclure du droit rparation un lment quelconque du prjudice indemnisable . Or la jurisprudence du Conseil dtat subordonne couramment la rparation du prjudice subi la constatation du caractre anormal et spcial de ce dernier ou dune faute grave sinon lourde de son auteur. En dautres termes, le droit de la responsabilit administrative ampute lassiette du prjudice indemnisable ou entrave sa rparation. La censure constitutionnelle, prononce de surcrot dans un secteur de la responsabilit administrative o prospre ce genre de restrictions , condamne donc la ligne du Conseil dtat. Certes, celui-ci ne rompra pas brutalement avec une doctrine aussi traditionnelle quconome des deniers publics. Mais un effacement ponctuel et progressif des gradations de la faute et du prjudice, accomplissant une restauration progressive de la plnitude du principe, tablirait un consensus entre les trois juridictions suprmes .
1869 1870 1871 1872

473. Le principe reu dans la jurisprudence constitutionnelle est exprim dans un langage juridique nouveau, bien que sa qualit de principe soit expressment reconnue. Il est cela une explication plausible. Indit en droit constitutionnel, le principe de droit priv doit nanmoins trouver un fondement textuel dans le bloc de constitutionnalit. Une norme comprhensive et mallable sera frquemment sollicite pour lui offrir un appui thorique. La justification de la valeur constitutionnelle du principe sobtient alors au prix dune refonte de sa formulation usuelle en droit priv.

est un principe de droit constitutionnel). 1869 Cons. const. 13 dc. 1985, Dispositions diverses relatives la communication audio-visuelle, dcis. n 85-198 DC, D. 1986, 345, note F. Luchaire, AJDA 1986, p. 171, note J. Boulouis, CJEG 1986, p. 109, note P. Sablire, et chron. J. Dufau, JCP 1986, d. G, II, 3237 (en matire de dommages causs par des travaux ou des ouvrages publics); Cons. const. 29 juill. 1998, Loi dorientation relative la lutte contre les exclusions, dcis. n 98-403 DC, JO 31 juill. 1998, p. 11710 (le juge judiciaire doit rparer lintgralit du prjudice subi par un propritaire la suite dune rquisition de son logement). 1870 Cest--dire en matire de dommages causs par des travaux ou ouvrages publics (pour un exemple de gradation du prjudice en ce domaine, voir le cas des sujtions anormales de voisinage, supra, n 449). 1871 Monsieur Luchaire doute que la dcision du Conseil constitutionnel puisse tendre ses effets tout le contentieux administratif de la responsabilit en raison des innombrables gradations de la faute et du prjudice quil comporte (note prc.). Mais des rgressions ponctuelles et progressives sont possibles. Le recul de la faute lourde dans le droit de la responsabilit administrative (R. Chapus, Droit administratif gnral, Montchrestien, 10me dition, 1996, nos1263 s., p. 1189 s.) est parfaitement significatif cet gard. 1872 Sur la formulation du principe en droit priv, voir supra, n 403.

383

Le principe de la rparation intgrale du prjudice subi fut ainsi transport en droit constitutionnel sous les traits du principe dgalit devant les charges publiques , qui jouit de nombreux fondements textuels . Le principe de la sparation des pouvoirs revtit ceux dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique , catgorie familire du corpus constitutionnel et mallable souhaits .
1873 1874 1875 1877 1878 1879

1876

En somme, le principe de droit priv est coul par le Conseil constitutionnel dans une formule littrale indite dans le langage de la Cour de cassation. Le constat est identique celui fait lgard des principes de droit priv convertis en principes gnraux du droit par le Conseil dtat . La dambulation du principe de droit priv entrane ventuellement sa refonte substantielle mais toujours la traduction linguistique de son libell.
1880

Atteignant le sommet de son expansion, le principe accde, enfin, tous les ordres juridiques. 3: Le principe omniprsent. 474. Lambition ultime du principe dambulant est datteindre les limites du Droit, de ne plus se heurter la moindre frontire, de ntre tranger aucun ordre juridique. En pratique, cette ambition est pleinement assouvie lorsquil vient figurer simultanment dans les ordres juridiques priv, administratif, constitutionnel, communautaire et europen; lorsquil devient omniprsent. Le principe qui obit ce schma maximaliste parat universel. Lexprience confirmant que nul ordre juridique na pu en rejeter lapplication, il semble inhrent la notion mme dordre juridique. La tentation point alors dvoquer cet endroit la prsence du droit naturel. La prennit du principe, son extriorit et sa supriorit la loi, son irrsistibilit lgard du lgislateur et de linterprte sont manifestement tablies. De tels caractres normatifs, que partagent les normes du droit naturel, inclinent penser que le principe omniprsent appartient effectivement au droit naturel. Cette thse, cependant, a t rcuse. Le droit naturel nest quun lment du donn idal qui inspire ventuellement llaboration des principes mais nen est jamais la source juridique . La ralit des principes omniprsents est plus prosaque.
1881

1873

Cons. const. 13 dc. 1985, prc. supra, note 554. 1874 Art. 1er, 6 et 13 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789; alinas 1er, 3, 12,16 et 18 du Prambule de la Constitution de 1946; art. 1er, 2 et 3 de la Constitution de 1958. 1875 Sur la formulation du principe en droit priv, voir supra, n 433. 1876 Cons. const. 23 janv. 1987, prc. supra, note 542. 1877 Alina 1er in fine du Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
1878

Les principes ainsi proclams nont pas toujours leur source dans: les lois de la rpublique, loin sen faut (outre lexemple, voqu ci-dessus, du principe de la sparation des pouvoirs, lire lobservation gnrale de Monsieur Genevois, supra, n 437). 1879 Voir supra, n 465. 1880 Sur cette conclusion, voir supra, n 146. 1881 Sur la dfinition de lordre juridique adopte, voir supra, n 444.

384

Leur dambulation sopre dans lensemble des ordres juridiques mais elle connat des terrains de prdilection. Il sagit du droit processuel (a), du droit pnal de fond (b) et de la thorie gnrale du droit (c). a) En droit processuel. 475. Lordre juridique sentend dun ensemble de normes de droit appliques et interprtes par une juridiction suprme . En consquence, il nest dordre juridique qui ne jouisse dune vritable organisation juridictionnelle. Or, la premire rglementation systmatique de linstance fut conue lors de ladoption du Code de procdure civile et du Code dinstruction criminelle, mis en uvre par les juridictions de lordre judiciaire.
1882

Afin de pallier lindigence de leur rglementation processuelle, les ordres juridiques qui se constiturent par la suite autour du droit priv sinspirrent largement des solutions retenues en son sein. Parmi celles-ci figuraient des principes de procdure qui essaimrent, en consquence, dans tous les droits. Les principes concerns ne sont pas tous ceux qui rgissent le droulement de linstance civile ou pnale. Seuls sont omniprsents les principes les plus consubstantiels la notion de procs, loffice mme du magistrat. Participant de lessence du Droit en action, ils imprgnent tout ordre juridique digne de ce nom. 476. Le principe de la contradiction, proclam en jurisprudence laube du droit moderne , est aujourdhui consacr par larticle 16 du nouveau Code de procdure civile et les article 145, alina 4, et 427, alina 2, du Code de procdure pnale. Mais il sest diffus au-del de ces dispositions textuelles dans tous les ordres juridiques, tmoignant dune aptitude extraordinaire dambuler dans les droits.
1883

Le Conseil dtat rigea le respect de la contradiction dans le droulement de linstance en principe gnral applicable mme en labsence de texte, ds les premiers balbutiements de cette catgorie normative en droit administratif .
1884

Le Conseil constitutionnel hisse le principe du respect des droits de la dfense (et) le principe du caractre contradictoire de la procdure qui en est le corollaire au rang des principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique .
1885 1886

La Cour de justice des Communauts europennes, quant elle, tient fermement la main au respect de ce principe de droit lmentaire quelle lve au rang des principes
1887

1882

Sur lanciennet de ce principe dans la jurisprudence de la Cour de cassation et son appartenance explicite au droit naturel, voir supra, n 130. Sur les arrts de la Cour de cassation visant ce principe, voir supra, n 82. 1883 Voir la jurisprudence cite supra, n 467. 1884 Cons. const. 29 dc. 1989, Loi de finances pour 1990, dcis. n 89-268 DC, Rec. Cons. const., p. 121 (consid. 57). 1885 Cons. const. 2 dc. 1976, Loi relative au dveloppement de la prvention des accidents du travail, dcis. n 76-70 DC, Rec. Cons. const., p. 39, RD publ. 1978, p. 817, note L. Favoreu. 1886 CJCE 22 mars 1961, S.N.U.P.A.T., aff. 42 et 49/59, Rec. CJCE, p. 101, spc. p. 156. 1887 CJCE 11 juill. 1968, Van Eick, aff. 35/67, Rec. CJCE, p. 482.

385

fondamentaux du droit de la procdure . La contradiction rgne dans les procdures communautaires: elle est au cur de toute procdure juridictionnelle ou administrative susceptible daboutir au prononc dune sanction ou dun avis consultatif .
1888 1889 1890

Enfin, larticle 6, 1, de la Convention europenne des droits de lhomme, en vertu duquel toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement est le fondement dun principe dgalit des armes forg par la Cour europenne, qui implique essentiellement ses yeux le respect de la contradiction entre les parties .
1891

477. Le principe de la motivation des dcisions de justice est de la mme veine; il connut la mme carrire. Inscrit dans la lgislation civile et pnale ds le dbut du XIXme sicle, la motivation est aussitt considre par le Conseil dtat comme lune des formes substantielles de toute dcision en matire contentieuse . Le Conseil constitutionnel impose lautorit judiciaire dassortir sa dcision dune motivation spciale au regard de la gravit de linfraction afin quune atteinte excessive ne soit pas porte la libert individuelle . Le principe conquiert naturellement les ordres juridiques apparus dans la seconde moiti du XXme sicle. La Cour europenne des droits de lhomme affirme que les juges doivent indiquer avec une clart suffisante les motifs sur lesquels ils se fondent . Mais cest la
1892 1893 1894 1895

1888

Le terrain dlection de ce contentieux rpressif est le droit communautaire de la concurrence. La contradiction simpose au cours de la procdure rgie par le rglement n 17/62 du 6 fvr. 1962 (CJCE 13 juill. 1966, Consten et Grundig, aff. 56-58/64, Rec. CJCE, p. 430; CJCE 13 fvr. 1979, Hoffmann-Laroche, aff. 85/76, Rec. CJCE, p. 461). La Cour impose le respect du contradictoire ds la phase de lenqute pralable mene par la Commission (notamment: CJCE 21 sept. 1989, Hchst, aff. 46/87, Rec. CJCE, p. 2859). Mais la Cour de justice impose galement le respect du contradictoire dans les procdures disciplinaires (CJCE 20 juin 1985, De Compte, aff. 141/84, Rec. CJCE, p. 1951). 1889 CJCE 11 juill. 1968, Van Eick, aff. 35/67, Rec. CJCE, p. 482, prcit. 1890 CEDH 29 mai 1986, Feldbrugge, Srie A, n 99; CEDH 30 oct. 1991, Borgers,Srie A, n 214-A. La rdaction de larticle 14 du Pacte international sur les droits civils et politiques est similaire celle de larticle 6 C.E.D.H. Bien videmment, le Pacte nest linstrument constitutionnel daucun ordre juridique autonome, au contraire de la Convention europenne. Il ne relve que de lordre juridique interne. 1891 nonc par lart. 7 al. 2 de la loi du 20 avril 1810, repris aux art. 455 et 458 N.C.P.C., en matire civile; par lart. 195 C. instr. crim., devenu art. 485 C. pr. pn., en matire pnale. En outre, la motivation est imprative pour la juridiction arbitrale peine de nullit de la sentence (N.C.P.C., art. 1471 al. 2 et 1480) et ce, mme si larbitre statue comme amiable compositeur (Cass. 1re civ. 3 nov. 1960, Bull. civ. I, n 633, p. 431; Cass. com. 29 mai 1972, Bull. civ. IV, n 160, p. 156, Rev. arb. 1973, p. 20, note E. Loquin). 1892 Cons. dtat 12 dc. 1818, Fouquet, S. chr. 1815-1818, 2, 432; Cons. dtat 18 juill. 1834, Delucenay, S. 1834, 2, 626 (arrt cit dans le texte). Au contraire, les dcisions des autorits administratives nont tre motives que lorsque la loi lexige (notamment: L. 11 juill. 1979, art. 3). 1893 Cons. const. 13 aot 1993, Loi relative la matrise de limmigration, dcis. n 93-325 DC, Rec. Cons. const., p. 224 (pour le prononc dune interdiction du territoire). 1894 CEDH 30 nov. 1987, H. c/ Belgique, Srie A, n 127-B (en matire disciplinaire); CEDH 16 dc. 1992, Hadjianastassiou, Srie A, n 252 (en matire pnale). Pour une synthse de cette jurisprudence en matire civile : J.-P. Margunaud, RTD civ. 1998, p. 516. 1895 CJCE 1er oct. 1991, Raimund Vidranyi, aff. C.183/90, Rec. CJCE, p. 4339 (point 29). La Cour formule le principe lattention du nouveau Tribunal de premire instance des Communauts europennes. Mais sa jurisprudence antrieure veillait dj au respect par les institutions communautaires de lobligation gnrale qui leur incombent de motiver leurs dcisions (Trait de

386

Cour de justice des Communauts europennes quil revient davoir authentifi la nature vritable de cet impratif juridique, en proclamant quun principe gnral impose toute juridiction de motiver ses dcisions .
1896

En quelque ordre juridique que statue le magistrat, la motivation est, linstar de la contradiction entre les parties, de lessence mme de son pouvoir de jurisdictio .
1897

b) En droit pnal de fond. 478. Le droit pnal de fond obit des principes qui figurent, pour certains, dans tous les ordres juridiques. Laffirmation pourrait susciter lincrdulit. Le contentieux pnal relve dun monopole tatique exerc par les juridictions rpressives de lordre judiciaire. Par hypothse, nul principe conu au sein du droit pnal ne devrait en excder les limites pour accder la sphre de comptence dune autre juridiction, quelle soit interne ou supranationale. Le phnomne est pourtant avr. Mais, pour en apprcier la juste ralit, une csure dcisive doit tre opre. Elle conduit grouper en deux ensembles distincts les quatre ordres juridiques retenus. 479. Deux ordres juridiques autonomes connaissent aujourdhui dun contentieux rpressif dont la finalit punitive voque celle du droit pnal interne. Ce dernier se trouve ainsi concurrenc par deux droits rpressifs soustraits la comptence des juridictions pnales. Il sagit, en premier lieu, du droit rpressif administratif. La rpression administrative revt de nombreux aspects. Elle est dabord exerce par les autorits administratives indpendantes institues par la loi pour soumettre certaines activits conomiques un contrle coercitif de nature non juridictionnelle . Elle mane, ensuite, des autorits disciplinaires corporatistes dont les dcisions peuvent tre frappes de recours devant le juge administratif . Elle est encore conduite par le juge de limpt, lorsquil
1898 1899

Rome, art. 190). 1896 Laffirmation serait valable en droit international public, sil ntait un ordre juridique imparfait, sans juridiction suprme qui le domine. Adde, en ce sens que la motivation nest pas un principe gnral du droit en cette matire: Gounelle, La motivation des actes juridiques en droit international public. Contribution une thorie de lacte juridique en droit international public, prface P. Reuter, Pdone, 1979, spc. n 14, p. 26). 1897 Plusieurs autorits administratives indpendantes (A.A.I.) disposent dun pouvoir de sanction, parfois trs lourd: la Commission bancaire, la Commission des oprations de bourse, le Conseil de la concurrence, le Conseil suprieur de laudiovisuel et la Commission de contrle des assurances. Il convient dajouter cette liste les deux A.A.I. cres en 1996: le Conseil des marchs financiers (L. n 96-597 du 2 juill. 1996) et lAutorit de rgulation des tlcommunications (L. n 96-659 du 26 juill. 1996). 1898 Paralllement, il existe un droit disciplinaire relevant de lordre judiciaire (concernant, par exemple, la profession davocat). Sur lensemble des situations: J. Pralus-Dupuy, Larticle 6 de la C.E.S.D.H. et les contentieux de la rpression disciplinaire, Rev. sc. crim. 1995, p. 723. 1899 Sur le droit rpressif administratif, que la doctrine qualifie parfois de droit pnal administratif : B. Genevois, La sanction administrative en droit franais, Arch. pol. crim. 1984, p. 70; P. Lascoumes et

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examine le bien-fond de lune des nombreuses sanctions commines par le Code gnral des impts et prononces par ladministration fiscale. Elle mane, enfin, de toute autorit administrative habilite par la loi infliger des interdictions, dchances ou incapacits dans lexercice de pouvoirs de police octroys en matire de sant, denvironnement, de circulation, de transports ou de droit des trangers .
1900

En toute hypothse, le Conseil dtat souligne que les rgles gnrales du droit pnal ne sont pas applicables par elles-mmes aux dcisions des autorits administratives infligeant des amendes ou dautres sanctions . Lindpendance du droit rpressif administratif est donc proclame.
1901

Il existe, en second lieu un droit rpressif communautaire, non moins mancip du droit pnal strict. La Commission de Bruxelles rprime directement, au sein de la Communaut europenne, la violation de la rglementation des transports et de la pche, les comportements anti-concurrentiels des oprateurs conomiques, la mconnaissance des conditions doctroi des aides communautaires et les fraudes au budget de lUnion . Les
1902

C. Barberger, De la sanction linjonction, le droit pnal administratif comme expression du pluralisme des formes juridiques sanctionnatrices, Rev. sc. crim. 1988, p. 45; A. Varinard et E. JolySibuet, Les problmes juridiques et pratiques poss par la diffrence entre droit pnal et droit administratif pnal, RID comp. 1988, p. 189 (voquant toutes les rgles du droit pnal non respectes dans le contentieux rpressif administratif); Les sanctions administratives, Petites affiches 17/1/1990, n 8, n spcial; J.-L. de Corail, Administration et sanction. Rflexion sur le fondement du pouvoir administratif de rpression, Mlanges Ren Chapus, Montchrestien, 1992, p. 103; H.-G. Hubrecht, Sanctions administratives, J.-Cl. admin., fasc.202, 1993; M. Dobkine, Lordre rpressif administratif, D. 1993, chr. 157; F. Moderne, Le pouvoir de sanction administratif au confluent du droit interne et des droits europens, RFDA 1997, p. 1. Adde : J. Mourgeon, La rpression administrative, L.G.D.J., 1965; M. Delmas-Marty et C. Teitgen-Colly, Punir sans juger ? De la rpression administrative au droit pnal administratif, conomica, 1992, p. 165 s.; G. Dellis, Droit pnal et droit administratif: linfluence des principes du droit rpressif sur le droit administratif, thse, Paris II, 1994, nos316 s., p. 289 s. 1900 Cons. dtat 12 mai 1960, Marcaillou, Rec. CE, p. 280. 1901 Sur le droit rpressif communautaire : L. Bianconi, Vers un droit pnal communautaire, Revue du March commun 1975, p. 33; R. Fornasier, Le pouvoir rpressif des Communauts europennes et la protection de leurs intrts financiers, Revue du March commun 1982, p. 398; J. Biancarelli, Lordre juridique communautaire a-t-il comptence pour instituer des sanctions ?, dans: Quelle politique pnale pour lEurope ?, sous la direction de M. Delmas-Marty, conomica, 1993, p. 257; L. Balazan, La Communaut europenne et le droit pnal, un parcours dobstacles, ibid., p. 23; G. Grasso, Nouvelles perspectives en matire de sanctions communautaires, Rev. sc. crim. 1993, p. 265; H. Labayle, Lapplication du Titre VI du Trait sur lUnion europenne et la matire pnale, Rev. sc. crim. 1995, p. 35. La rpression des fraudes communautaires est dsormais organise par le rglement n 2988/95 du Conseil du 18 dcembre 1995 (JOCE n L.312, 23 dc. 1995, p. 1) relatif la protection des intrts financiers des Communauts europennes, texte octroyant la Commission un pouvoir rpressif calqu sur le droit pnal mais applicable sans prjudice de lapplication du droit pnal des tats. Une convention du 26 juillet 1995 (JOCE n C.316, 27 nov. 1995, p. 48) coordonne la politique pnale des tats membres sur ces questions. 1902 La Cour de justice refuse de considrer que les sanctions communautaires ont un caractre pnal (CJCE 17 fvr. 1970, Internationale Handelgesellschaft, aff. 11/70, Rec. CJCE, p. 1125; CJCE 25 sept. 1984, Socit K. Knecke, aff. 117/83, Rec. CJCE, p. 3291; CJCE 18 nov. 1987, Mazena, aff. 137/85, Rec. CJCE, p. 4587).

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sanctions quelle prononce nont, dans tous les cas, quune nature para-pnale puisque le pouvoir ddicter et dinfliger des sanctions pnales stricto sensu nappartient quaux tats . Elles nen procdent pas moins dun vritable pouvoir rpressif de niveau supra-national .
1903 1904 1905

480. Face lmergence de ces pouvoirs rpressifs, de nature extra-pnale, deux autres ordres juridiques entreprennent, dune certaine manire, de restaurer le monopole du droit pnal. En leur sein figurent deux nouveaux droits rpressifs dont le rle singulier est de rappeler le droit rpressif communautaire et, surtout, le droit rpressif administratif lobservance des rgles et principes fondamentaux du droit pnal stricto sensu dont ceux-ci prtendent smanciper. En premier lieu, un droit rpressif constitutionnel est dict par le Conseil constitutionnel. Un procd habile est au cur de son dispositif. Afin dimposer le respect de rgles et de principes essentiels du droit pnal au-del mme des frontires du droit pnal, le juge constitutionnel tend le champ dapplication de ces normes jusquau point dy faire tomber les sanctions administratives. ce titre, il dcide que les rgles de la lgalit des dlits et des peines, de la ncessit des peines, de la non rtroactivit de la loi pnale plus svre ainsi que le principe du respect des droits de la dfense, rsultant respectivement de larticle 8 de la Dclaration des droits de lhomme et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique , ne concernent pas seulement les peines appliques par les juridictions rpressives, mais stendent ncessairement toute sanction ayant le caractre dune punition, mme si le lgislateur a cru (sic) devoir laisser le soin de la prononcer une autorit de nature non juridictionnelle .
1906 1907

1903

Les dispositions pnales rprimant les manquements aux prescriptions des rglements communautaires sont de la comptence des tats et les infractions auxdits rglements ne peuvent tre poursuivies que lorsquun texte de droit interne le prvoit (Cass. crim. 21 juin 1984, Bull. crim. n 238, p. 634. La jurisprudence communautaire ladmet elle-mme: CJCE 2 fvr. 1977, Amsterdam Bulb, aff. 50/76, Rec. CJCE, p. 137; CJCE 11 nov. 1981, aff. 203/80, Casati, Rec. CJCE, p. 2595). 1904 Le pouvoir ddicter et de prononcer des sanctions pcuniaires quexercent les institutions communautaires (le Conseil et la Commission) rsulte, en matire de concurrence, de larticle 87 du Trait de Rome. En matire agricole, le pouvoir ddicter et dinfliger des sanctions (retrait de caution, majoration des sommes restituer...) fut consacr par la Cour de justice sur un fondement plus vasif, celui de larticle 40, 3 (CJCE 27 oct. 1992, Allemagne c/ Commission, aff. C.240/90, Rec. CJCE, p. 5383). Ce texte autorise seulement ladoption de toute mesure ncessaire pour atteindre les objectifs de la politique agricole commune. 1905 Dans cette numration, seul le principe du respect des droits de la dfense est un principe de droit priv positif (et, en outre, un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique). La lgalit et son corollaire, la non-rtroactivit de la loi dincrimination, ainsi que la ncessit de la peine puisent entirement leur source dans le texte de larticle 8 de la Dclaration des droits de lhomme (voir supra, n 177). 1906 Depuis: Cons. const. 30 dc. 1982, Loi de finances rectificative pour 1982, dcis. n 82-155 DC, RD publ. 1983, p. 333, 53 s., Rev. adm. 1983, p. 142, note M. de Villiers. Dans le mme sens, plus rcemment: Cons. const. 29 juill. 1992, Lutte contre la pauvret, dcis. n 92-311 DC, RFD const. 1992, p. 747, note X. Philippe, RD publ. 1993, p. 54, note D. Rousseau, Pouvoirs 1993, n 64, p. 202, chron. P. Avril et J. Gicquel, Petites affiches 9/12/1992, p. 12, note B. Matthieu et 13/1/1993, p. 10, note J.-P. Camby. 1907 Pour le C.S.A. et la C.O.B.: Cons. const. 17 janv. 1989, C.S.A., dcis. n 88-248 DC, RFDA 1989, p. 215, note B. Genevois, RD publ. 1989, p. 399, note L. Favoreu, Rev. adm. 1989, p. 223, note J.-L. Autin, Pouvoirs 1989, n 50, p. 197, chron. P. Avril et J. Gicquel; Cons. const. 28 juill. 1989,

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Certes, les sanctions punitives prononces par les autorits administratives indpendantes et celles revtant la qualification de mesures de sret ou dincapacits , qui ne sont pas prononces par des juridictions rpressives, demeurent trangres au droit pnal strict. Mais en qualit de sanctions ayant le caractre dune punition, elles tombent sous lempire des rgles et principe prcits qui le rgissent .
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Le Conseil constitutionnel est paul dans son entreprise par une seconde politique pan-pnaliste, instaure un niveau gographique suprieur. En second lieu, un droit rpressif europen est difi par la Cour europenne des droits de lhomme dans le dessein identique dattnuer le particularisme des droits rpressifs lato sensu lgard du droit pnal stricto sensu. Le projet revt ici une ampleur spatiale plus considrable mais il emploie une technique juridique similaire celle du Conseil constitutionnel franais. La Cour europenne des droits de lhomme relve que les garanties procdurales et substantielles nonces par larticle 6 C.E.D.H. sont applicables en matire pnale. Or, cette matire pnale obit une dfinition autonome et comprhensive. Pour la dlimiter, la Cour ne sattache pas seulement la qualification et au rgime juridiques de linfraction en droit interne. Elle scrute galement la nature de la valeur transgresse par lauteur, la gravit de cette transgression puis la svrit et la finalit de la sanction encourue ou inflige. Sil
1912

C.O.B., dcis. n 89-260 DC, Rec. Cons. const., p. 71, RFDA 1989, p. 671, note B. Genevois, Pouvoirs 1990, n 52, p. 189, chron. P. Avril et J. Gicquel. 1908 Cons. const. 3 sept. 1986, Lutte contre la criminalit, dcis. n 86-215, RD publ. 1987, p. 399, note L. Favoreu, AIJC 1987, pp. 444 et 451, obs. B. Genevois, Rev. sc. crim. 1987, p. 569, obs. F. Loloum et P. Nguyen Huu; Cons. const. 20 janv. 1994, Peine incompressible, dcis. n 93-334, Rec. Cons. const., p. 27, D. 1995, Somm. 340, obs. Th. Renoux, Pouvoirs 1994, n 70, pp. 184 et 204, chron. P. Avril et J. Gicquel. 1909 Cons. const. 20 juill. 1993, Code la nationalit, dcis. n 93-321, Rec. Cons. const., p. 196, RFD const. 1993, p. 820, note X. Philippe, Pouvoirs 1993, n 68, p. 159, chron. P. Avril et J. Gicquel. 1910 Sur le droit rpressif constitutionnel : B. Genevois, La jurisprudence du Conseil constitutionnel, principes directeurs, ditions S.T.H., 1988, n 423, p. 259; J. Kluger, Llaboration dune notion de sanction punitive dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Rev. sc. crim. 1995, p. 505. 1911 Art. 6, 1, C.E.D.H.: Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial, tabli par la loi, qui dcidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractre civil, soit du bien-fond de toute accusation en matire pnale dirige contre elle. Larticle 6, 2, dicte la prsomption dinnocence et le troisime paragraphe dtaille les droits de la dfense de tout accus. 1912 Les arrts fondateurs du concept de matire pnale y ont notamment intgr la rpression disciplinaire dans les armes (CEDH 8 juin 1976, Engel, Srie A, n 22), en milieu pnitentiaire (CEDH 28 juin 1984, Campbell et Fell, Srie A, n 80), jusqu celle diligente par une assemble parlementaire (CEDH 27 aot 1991, Demicoli, srie A, n 210); la rpression administrative en matire de rglementation conomique (CEDH 27 fvr. 1980, Deweer, Srie A, n 35), la rpression administrative des contraventions au Code de la route (CEDH 21 fvr. 1984, Oztrk, Srie A, n 73 et CEDH 28 aot 1987, Lutz, Srie A, n 123), la rpression fiscale (CEDH 24 fvr. 1994, Bendenoun, Srie A, n 284) et douanire (CEDH 2 fvr. 1995, Welch, Srie A, n 307-A). Il ne sagissait, au regard des droits internes examins par la Cour, que dune rpression disciplinaire ou administrative soustraite aux garanties de larticle 6 C.E.D.H. En substituant une analyse matrielle une qualification formelle, le juge europen bouleverse les catgories juridiques propres aux droits internes (J.-Cl. Soyer, La loi nationale et la convention europenne des droits de lhomme, crits en hommage Jean Foyer, P.U.F., 1997, p. 125, spc. n 25, p. 136).

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savre la lumire de cette analyse matrielle que la rpression conduite par une quelconque autorit, ft-elle administrative, relve en ralit de la matire pnale , la violation des droits garantis par larticle 6 C.E.D.H. motivera la condamnation de ltat concern . Bien plus, systmatisant cette dmarche, la Cour dcide que le terme de peine utilis dans plusieurs articles de la Convention doit toujours sentendre de manire autonome . Partant, toute norme du droit europen applicable la peine sapplique la matire pnale lato sensu.
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Si lUnion europenne nest pas partie la Convention europenne des droits de lhomme, larticle F, 2, du Trait de Maastricht (repris dans sa substance par larticle 6, 2, du Trait de Rome tel que modifi par le Trait dAmsterdam) dispose nanmoins que lUnion respecte les droits fondamentaux tels quils sont garantis par cette Convention, consacrant ainsi une pratique antrieure de la Cour de justice . Le droit rpressif communautaire est donc astreint, au mme titre que le droit rpressif administratif interne, au respect des rgles et principes qui rgissent la matire pnale, telle que dfinie par la Cour de Strasbourg.
1916

481. Ce survol des divers droits rpressifs permet prsent de mieux dcrire la dambulation des principes de droit pnal de fond et den mesurer lampleur. Le Droit poursuit une finalit punitive trs au-del du droit pnal interne, jusquen droit administratif et en droit communautaire. Mais le juge constitutionnel et le juge europen djouent cette fuite du contentieux rpressif hors de la sphre de comptence des juridictions pnales en restaurant la plnitude dapplication des rgles et principes fondateurs du droit pnal. La nature extra-pnale de ces droits rpressifs se trouve ainsi estompe par ltablissement dun lien de dpendance indissoluble avec le droit pnal originel. Cest la faveur de ce lien exceptionnel quun principe peut migrer du droit pnal interne vers lun des ordres juridiques qui le parodie. Cest galement la faveur des affinits quentretiennent toutes les activits rpressives quil accde au sein de chaque ordre juridique. Trois illustrations de cet essaimage peuvent tre proposes qui tmoignent de la richesse du phnomne des principes omniprsents: le principe de la rtroactivit de la loi pnale plus douce, le principe en vertu duquel toute infraction, mme non intentionnelle,
1913

Sur le droit rpressif europen, articul sur le concept fondamental de matire pnale: M. Delmas-Marty, Code pnal dhier, droit pnal daujourdhui, matire pnale de demain, D. 1986, chr. 27; Les droits europens, principes gnraux applicables la matire pnale, Rev. sc. crim. 1987, p. 129; La matire pnale au sens de la Cour europenne des droits de lhomme, flou du droit, par le groupe de recherches Droits de lhomme et logiques juridiques, Rev. sc. crim. 1987, p. 819; Rflexions sur la matire pnale, dans: Lenseignement des sciences criminelles aujourdhui, Ers, 1991, p. 15. Adde : M. Delmas-Marty et C. Teitgen-Colly, Punir sans juger ? De la rpression administrative au droit pnal administratif, conomica, 1992, p. 165 s.; M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 145 s.; M. Delmas-Marty, Le Flou du droit, du Code pnal aux droits de lhomme, P.U.F., coll. Les voies du droit, 1986, p. 317 s. 1914 Pour lapplication de larticle 7, 1 (non rtroactivit de la peine), la matire pnale: CEDH 8 juin 1995, Jamil, Srie A, n 320, JCP 1996, d. G, II, 22677, note G. Bourdeaux, Rev. sc. crim. 1996, p. 471, obs. R. Kring-Joulin. 1915 Sur lapplication indirecte de la C.E.D.H. par la Cour de justice des Communauts europennes, sous couvert de principes, voir infra, nos709 s. Sur les modifications dcoulant de lentre en vigueur prochaine du Trait dAmsterdam, conclu le 2 octobre 1997: F. Sudre, La Communaut europenne et les droits fondamentaux aprs le trait dAmsterdam, JCP 1998, d. G, I, 100. 1916 Sur ce principe dquit dans la jurisprudence de la Cour de cassation, voir supra, n 177.

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suppose que son auteur ait agi avec intelligence et volont et le principe de la proportionnalit de la sanction la gravit de linfraction. 482. Le principe de la rtroactivit de la loi pnale plus douce (in mitius), qui naquit en droit pnal interne , est dsormais inscrit dans tous les ordres juridiques.
1917

Lobservance du principe dans le droit rpressif administratif est peu connue, mais elle est certaine. Le juge administratif applique immdiatement la loi dincrimination plus douce en matire de contravention de grande voirie . Il veille au respect de ce principe par les instances disciplinaires et lapplique des sanctions fiscales prsentant le caractre dune punition .
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La plnitude de la rtroactivit in mitius en droit interne fait dautant moins doute que le Conseil constitutionnel lui a confr une valeur constitutionnelle . La carrire du principe sest poursuivie dans les ordres juridiques supra-nationaux. Alors que la Commission europenne des droits de lhomme avait proscrit son admission dans lordre juridique europen , la Cour de Strasbourg affirma au contraire que larticle 7, 1, de la Convention europenne ne prohibait lapplication rtroactive de la loi pnale que lorsquelle sopre au dtriment de laccus, et non in mitius . Enfin, le principe simpose dsormais en matire de sanctions communautaires, bien que la Cour de justice ne lait pas encore voqu dans sa jurisprudence .
1921 1922 1923 1924

1917

Cons. dtat 23 juill. 1976, Dame Ruffenach, Rev. adm. 1977, p. 38 (ce contentieux pnal fut attribu au juge administratif par les lois des 28 pluvise an VIII et 29 floral an X). 1918 Cons. dtat 9 dc. 1977, De Grailly, Rec. CE, p. 493. 1919 Cons. dtat, avis, 5 avril 1996, Houdmond, Dr. fisc. 1996, n 25, comm.765, concl. J. Arrighi de Casanova, RJF 1996, n 607, p. 356 et chron. S. Austry, p. 311. Le principe sapplique aux sanctions fiscales qui prsentent le caractre dune punition (formule emprunte au Conseil constitutionnel) et nont pas pour objet la seule rparation dun prjudice. La Cour de cassation admet de mme la rtroactivit in mitius des sanctions fiscales ds lors que le lgislateur a fait prdominer leur caractre pnal sur leur caractre indemnitaire (Cass. crim. 9 nov. 1978, Bull. crim. n 310, p. 795) 1920 Depuis: Cons. const. 19-20 janv. 1981, Scurit et libert, dcis. n 80-127 DC, D. 1981, 102, note J. Pradel, D. 1982, 441, note A. Dekeuwer, JCP 1981, d. G, II, 19701, note C. Franck, RD publ. 1981, p. 651, obs. L. Philip, AJDA 1981, p. 275, note J. Rivero et p. 278, note C. Gournay, Rev. adm. 1981, n 201, p. 266, note M. de Villiers. 1921 Comm. EDH 6 mars 1978, Xc/ R.F.A., Documents et rapports, t. 13, p. 70. CEDH 27 sept. 1995, Gragnic c/ France, Srie A, n 325-B ( 25). Larticle 15, 1, in fine, du Pacte international sur les droits civils et politiques consacre expressment le principe: la Convention europenne nest plus en retrait. 1923 Le principe est consacr par larticle 2, 2, de limportant rglement n 2988/95 du Conseil du 18 dcembre 1995 relatif la protection des intrts financiers des Communauts europennes (J.O.C.E. n L. 312, 23 dc. 1995, p. 1). La Cour de justice devrait lriger prsent en principe gnral du droit communautaire. 1924 Cass. crim. 23 dc. 1914, DP 1917, 1, 87; Cass. crim. 8 juill. 1958, D. 1958, Somm. 139; Cass. crim. 26 juin 1989, Bull. crim. n 271, p. 672. Cette qualification sous-tend la solution de: Cass. ass. pln. 5 avril 1996, JCP 1996, d. G, II, 22676, rapp. Y. Chartier, note L. Cadiet (comptence du juge des rfrs, et non du tribunal correctionnel, pour ordonner en toute circonstance le sursis excution de la contrainte par corps).
1922

392

 La dambulation dun principe vers un ordre juridique supra-national produit parfois un effet boomerang, ou rflexe, sur le droit interne. Le principe, en dautres termes, acquiert une extension supplmentaire de son champ dapplication au sein du droit interne aprs quil a reu laval de la juridiction suprieure. Ainsi, la Cour de cassation refuse dtendre le bnfice de la rtroactivit in mitius la contrainte par corps, au motif que cette mesure ne constitue pas une peine mais une voie dexcution . Mais la Cour europenne des droits de lhomme a dj condamn la France pour avoir soustrait la contrainte par corps, qui constitue une peine au sens de larticle 7, 1, de la Convention, la rgle de la non-rtroactivit de la loi pnale nonce par ce texte . Or, la jurisprudence europenne prcite dduisait le principe de la rtroactivit in mitius de cette mme disposition. Force est donc dadmettre, pour le juge franais, que la contrainte par corps doit bnficier dsormais de lapplication immdiate de la loi nouvelle plus douce. La dambulation du principe dans lordre juridique europen aura eu pour effet rflexe den accrotre le domaine en droit interne.
1925 1926

483. Le principe en vertu duquel toute infraction, mme non intentionnelle (ou: purement matrielle), suppose que son auteur ait agi avec intelligence et volont que la Cour de cassation dduit fictivement des principes gnraux du droit , sest pareillement propag dans le secteur rpressif de chaque ordre juridique. Il ne pouvait en tre autrement: limputabilit de lacte lauteur de linfraction est le socle de la responsabilit pnale ; il nest pas de responsable pnal sans conscience de commettre un acte rprhensible .
1927 1928 1929

Le Conseil dtat subordonne la rpression dune contravention de grande voirie ou dune infraction disciplinaire la constatation, chez son auteur, dune facult de discerner la
1925

CEDH 8 juin 1995, Jamil, Srie A, n 320, JCP 1996, d. G, II, 22677, note note G. Bourdeaux, Rev. sc. crim. 1996, p. 471, obs. R. Kring-Joulin. 1926 Cass. crim. 13 dc. 1956, arrt Laboube, D. 1957, 349, note M. Patin, Rev. sc. crim. 1957, p. 363, obs. J.-L. Costa; Cass. crim. 27 mai 1959, Bull. crim. n 279, p. 570, Rev. sc. crim. 1960, p. 71, obs. Legal. Pour la critique de cette formule qui dissimule, en ralit, le principe unique cit, voir supra, n 397. 1927 Sur limputabilit pnale, voir particulirement: G. Levasseur, Limputabilit en droit pnal, Rev. sc. crim. 1983, p. 1; Y. Mayaud, La volont la lumire du nouveau code pnal, dans: Mlanges en lhonneur du professeur Jean Larguier. Droit pnal. Procdure pnale, P.U. Grenoble, 1993, p. 203, spc. p. 215 s.; R. Merle et A. Vitu, Trait de droit criminel. Problmes gnraux de la science criminelle. Droit pnal gnral, Cujas, 6me dition, 1988, nos582 s., p. 744 s. 1928 En consquence, le nouveau Code pnal rige le trouble psychique (art. 122-1), la contrainte (art. 122-2) et lerreur invincible (art. 122-3) en causes dirresponsabilit. La jurisprudence affirme en sus que la force majeure est exonratoire, mme lorsque linfraction a un caractre matriel (Cass. crim. 28 avril 1977, D. 1978, 149, M.-L. Rassat, JCP 1978, d. G, II, 18931, note M. Delmas-Marty, Rev. sc. crim. 1978, p. 335, obs. A. Vitu), solution galement consacre dans le nouveau Code pnal (art. 121-3, al. 4). 1929 Cons. dtat 23 mai 1947, Morel, Rec. CE, p. 217; Cons. dtat 21 juill. 1948, Riss, S. 1949, 3, 1, note J.-M. Auby (ces deux premiers arrts sont rendus en matire disciplinaire); Cons. dtat 26 juin 1946, Mialon, Rec. CE, p. 179; Cons. dtat 23 juill. 1948, Calvet, S. 1949, 3, 1, note J.-M. Auby (ces deux derniers arrts concernent des infractions conomiques). La contrainte envisage est morale ou, plus exceptionnellement, physique (Cons. dtat 7 mars 1947, Chaminade, Rec. CE, p. 99).

393

porte de ses actes. La contrainte , la force majeure , le trouble psychique grave , qui abolissent son libre arbitre, lexonrent de toute responsabilit, conformment au droit pnal.
1930 1931 1932

La Cour de justice des Communauts adhre cette philosophie universelle de la rpression. Elle exclut en effet le prononc dune sanction disciplinaire lencontre dun fonctionnaire europen qui serait affect par une maladie mentale dtruisant limputabilit des faits reprochs . Plus largement, le juge communautaire qualifie de mesure deffet quivalent une restriction quantitative limportation, prohibe par larticle 30 du Trait de Rome, lincrimination de droit interne imposant un importateur de dclarer, au sujet de lorigine du produit, autre chose que ce quil connat ou peut raisonnablement connatre . Le droit communautaire soppose une rpression aveugle des sujets de droit, ft-elle extrapnale, qui se dispenserait de scruter en eux toute facult dintelligence et de discernement.
1933 1934

La Cour europenne des droits de lhomme, enfin, brandit la prsomption dinnocence inscrite dans larticle 6, 2, C.E.D.H. pour grever de strictes conditions la validit des prsomptions lgales de responsabilit que les droits internes instituent dans le domaine de la matire pnale . La Cour exige, au premier chef, que lautorit rpressive, de nature juridictionnelle ou administrative, garantisse le caractre effectivement rfragable de la prsomption litigieuse. Le prsum coupable, en dautres termes, doit pouvoir administrer la preuve de son innocence sans que le juge lui oppose lirrecevabilit de sa prtention . Cette jurisprudence cruciale condamne lattitude aveugle qui consisterait infliger une punition sans examiner au pralable la culpabilit de lauteur et, a fortiori, sans se convaincre de
1935 1936

1930

La force majeure est exonratoire en matire de contraventions de grande voirie: Cons. dtat 13 mai 1983, Socit Lambert, AJDA 1984, p. 45, note J. Moreau; Cons. dtat 31 janv. 1986, Payan, RD publ. 1987, p. 823; Cons. dtat 23 juin 1986, Entreprise Barassi, Droit administratif 1986, n 398. 1931 Cons. dtat 2 juill. 1980, Pruvot, Rec. CE, p. 297 (absence de responsabilit disciplinaire dun fonctionnaire affect dune maladie mentale). 1932 CJCE 27 mai 1970, Xc/ Commission de contrle des C.E., aff. 12/68, Rec. CJCE, p. 291.
1933

CJCE 15 dc. 1976, Donckerwolcke, aff. 41/76, Rec. CJCE, p. 1921; CJCE 28 mars 1979, Proc. Rp. c/ M. Rivoira et autres, aff. 179/78, Rec. CJCE, p. 1147. La mesure deffet quivalent litigieuse tait larticle 369-2 du Code des douanes, qui interdisait au juge de tenir compte de la bonne foi du prvenu. Il fut abrog par une loi du 8 juillet 1987. 1934 Le droit pnal franais contient de ces prsomptions de responsabilit dont la Cour de cassation ne cesse daffirmer, de manire trop premptoire, la compatibilit avec larticle 6, 2, C.E.D.H. Elles figurent, notamment, aux articles L. 21-1 du Code de la route, 42 de la loi du 29 juillet 1881, 321-6 du Code pnal, 418 du Code des douanes (sur ces prsomptions, voir les observations de: B. Bouloc, Rev. sc. crim. 1993, p. 88 et J.-P. Delmas Saint-Hilaire, ibid., p. 97). 1935 Les deux arrts fondateurs de cette jurisprudence furent rendus contre la France: CEDH 7 oct. 1988, Salabiaku, Srie A, n 141-A; CEDH 25 sept. 1992, Pham Hoang, Srie A, n 243. Le respect de la prsomption dinnocence impose au lgislateur de ne pas dpasser des limites raisonnables, de prendre en compte la gravit de lenjeu et de prserver les droits de la dfense. Cette dernire exigence est prcisment celle qui impose au juge daccueillir le renversement de la prsomption. La preuve dun cas de force majeure ne saurait tre la seule issue offerte au prsum coupable. Avant toute condamnation, le juge doit rechercher un lment moral supplmentaire, telle lintention ou une imprudence, mme si la loi ne le requiert pas. 1936 La Cour de cassation estime que la force majeure est la seule cause dexonration de responsabilit en matire dinfractions matrielles (Cass. crim. 28 avril 1977, D. 1978, 149, M.-L. Rassat, JCP 1978, d. G, II, 18931, note M. Delmas-Marty, Rev. sc. crim. 1978, p. 335, obs. A. Vitu). Cette rigueur heurte larticle 6, 2, C.E.D.H. Le lgislateur pnal sest efforc de rompre cette tradition judiciaire tenace (C. pn., art. 121-3, mod. L. 13 mai 1996; L. 16 dc. 1992 dadaptation du nouveau Code pnal, art. 339), souvent en vain.

394

limputabilit de son acte. cet gard, elle milite lencontre des infractions dites matrielles que connat le droit pnal franais .
1937

En dfinitive, le principe de droit pnal selon lequel toute infraction, mme purement matrielle, suppose chez son auteur une volont libre est de lessence de la punition. Aucun droit rpressif, de quelque nature quil soit, en quelque ordre juridique quil prenne place, ne peut lignorer. Il sinscrit donc naturellement en chacun.
1938

484. Le principe de la proportionnalit de la sanction la gravit de linfraction, enfin, imprgne toute activit punitive et recueille son tour ladhsion unanime des droits rpressifs. Ses ramifications imposent de lui consacrer de plus longs dveloppements. Il sagit, en effet, dun principe tricphale. Lexigence de proportionnalit se traduit en droit positif par trois impratifs juridiques liant lautorit rpressive: lexigence dune individualisation et dune personnalisation de la sanction, quant sa nature et son quantum; le respect de ladage non bis in idem, prohibant quun mme fait soit doublement sanctionn; enfin, la rgle du non-cumul des peines, emportant la confusion obligatoire ou facultative des peines prononces contre lauteur de plusieurs infractions en concours rel, dans la limite du maximum lgal le plus lev. La mise en uvre de ces trois consquences a mobilis la jurisprudence dans tous les ordres juridiques. Il ne sera donc possible que de suggrer lampleur inoue de son domaine dapplication. La Cour de cassation a trs tt affirm, en des termes solennels quil est de principe gnral que toute peine doit tre proportionne la gravit du fait auquel elle sapplique . La porte obligatoire du principe proclam est certes affaiblie par la reconnaissance constante, au profit des juges du fond, dun pouvoir dapprciation et dindividualisation dont ils ne doivent aucun compte . Mais larsenal lgislatif plthorique labor depuis un sicle et demi pour diversifier les modes de personnalisation de la peine lui confre laspect dun pilier infrangible du droit pnal .
1939 1940 1941 1942

1937 1938

Cass. crim. 27 mai 1959, Bull. crim. n 279, p. 570, Rev. sc. crim. 1960, p. 71, obs. Legal. Cass. crim. 31 mars 1837, DP 1837, 1, 271. 1939 Par exemple: Cass. crim. 9 fvr. 1987, Bull. crim. n 173, p. 384. 1940 Quelques grandes dates: la loi du 28 avril 1832 gnralise les circonstances attnuantes; la loi Branger du 26 mars 1891 institue le sursis (qui connatra dinnombrables varits); lordonnance du 2 fvrier 1945 instaure un droit pnal propre aux mineurs dlinquants; la loi du 11 juillet 1975 institue la dispense de peine et des peines de substitution lemprisonnement etc. Dune manire gnrale, lart. 132-24 C. pn. prescrit aujourdhui au juge de prononcer la peine en fonction des circonstances de linfraction et de la personnalit de lauteur. 1941 Le pionnier de la personnalisation des peines est Saleilles (R. Saleilles, Lindividualisation de la peine, 1re dition, 1898 et 3me dition, 1927). En dehors de labondante littrature de lcole de la Dfense sociale nouvelle (pour un rsum de cette pense: J. Bor, Rev. sc. crim. 1995, p. 649), voir: J. Pradel, Lindividualisation de la sanction, essai dun bilan la veille dun nouveau code pnal, Rev. sc. crim. 1977, p. 723; J.-Y. Syr, Les avatars de lindividualisation dans la rforme pnale, Rev. sc. crim. 1994, p. 217. 1942 Voir particulirement: F. Hlie, Trait dinstruction criminelle, 2 me dition, 1866, t. II, nos978 s., p. 559 s. Arrts explicites: Cass. crim. 1er avril 1813, Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXI, 1827,V Non bis in idem, IV, p. 257; Cass. crim. 20 juill. 1832,

395

La maxime non bis in idem, quant elle, fut toujours applique de manire autonome par la chambre criminelle, par-del une lgislation parcellaire .
1943

La rgle de la confusion des peines, enfin, rsulte dune trs ancienne jurisprudence qui lestime dtermine par lintrt mme de lhumanit et de lamendement des coupables et la qualifie de principe gnral en matire de pnalit
1945 1946

1944

Dans la sphre de la rpression administrative, le Conseil dtat procde un contrle de proportionnalit des sanctions infliges. Il ne sagit toutefois que dun contrle restreint puisque nest censure que lerreur manifeste dapprciation commise par lautorit administrative indpendante , lautorit disciplinaire ou lautorit de police administrative qui rprime.
1947 1948 1949

En revanche, le Conseil dtat applique sans rserve, dans ce mme contentieux, la maxime non bis in idem. Il rsulte en effet dunprincipe gnral du droit dont le respect simpos(e) mme en labsence dun texte exprs quune autorit disciplinaire ne peut infliger successivement deux sanctions pour le mme fait .
1950

S. 1833, 1, 60: larrt attaqu a viol la maxime non bis in idem . Ladage est dsormais consacr aux art. 6, 368 et 692 C. pr. pn. mais la Cour de cassation sy rfre toujours directement (par exemple: Cass crim. 20 juin 1996, D. 1997, 249, note G. Tixier et Th. Lamulle). 1943 Trib. cass. 14 brumaire an XI, Bull. crim. n 28, p. 54. 1944 Cass. ch. runies 7 juin 1842, S. 1842, 1, 496, concl. Dupin. Larrt se rfre, en outre, aux principes gnraux sur la nature et ltendue des peines. 1945 Par exemple: Cass. crim. 6 mars 1835, Bull. crim. n 80; Cass. crim. 22 dc. 1893, DP 1897, 1, 302 (1re esp.). Le rgime de la confusion des peines est dsormais codifi aux articles132-3 et s. nouv. C. pn. 1946 Pour des sanctions infliges par une A.A.I, tel le C.S.A.: Cons. dtat 4 mars 1991, Le Cun, Rec. CE, p. 70; Cons. dtat 14 juin 1991, Association Radio solidarit, Rec. CE, p. 232, RFDA 1992, p. 101, note J.-L. Autin. Adde les nombreux arrts lus en 1995 et 1996, cits par: F. Moderne, Le pouvoir de sanction administratif au confluent du droit interne et des droits europens, RFDA 1997, p. 1, spc. p. 13. 1947 Le Conseil dtat a procd un revirement capital en matire de discipline militaire et pnitentiaire. Le recours pour excs de pouvoir est dsormais ouvert contre les sanctions prononces dans ces deux contextes. Elles taient considres auparavant comme des mesures dordre intrieur insusceptibles de tout recours. La recevabilit de laction suppose nanmoins que les sanctions infliges revtent une certaine gravit (Cons. dtat 17 fvr. 1995, Marie et Hardouin, D. 1995, 381, note Belloubet-Frier, JCP 1995, d. G, II, 22426, note M. Lascombe et F. Bernard, Rev. sc. crim. 1995, p. 381, obs. P. Couvrat et 621, chron. Herzog, Petites affiches 28/4/1995, n 51, p. 11, note G. Vlachos, GAJA n 118, p. 784). 1948 Par exemple, pour une fermeture dfinitive dentreprise, juge dune svrit excessive: Cons. dtat. 29 juin 1945, Veuve Corby, Rec. CE, p. 144. 1949 Cons. dtat 23 avril 1958, Commune de Petit Quevilly, AJDA 1958, p. 383 (discipline des fonctionnaires). Dans le mme sens: Cons. dtat 30 juin 1993, Ausina, Rec. CE, p. 188. 1950 Cons. dtat 7 dc. 1984, Subrini, Rec. CE, p. 411.

396

Enfin, aprs avoir prtendu que la rgle de droit pnal de la confusion des peines, en cas de concours rel dinfractions, ne trouve pas dapplication en matire disciplinaire , le Conseil dtat reconnat prsent lautorit rpressive la libert de la prononcer .
1951 1952

Le Conseil constitutionnel naltre pas la belle harmonie qui se dessine en droit interne. Certes, la Haute juridiction rpugne qualifier ouvertement le principe de lindividualisation des peines de principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, parce quelle estime quil ne lui appartient pas de substituer sa propre apprciation celle du lgislateur en ce qui concerne la ncessit des peines attaches aux infractions dfinies par celui-ci Il en est ainsi, en premier lieu, des sanctions fiscales (Cons. const. 30 dc. 1987, Loi de finances pour 1988, dcis. n 87-237 DC, RFDA 1988, p. 350, note B. Genevois, RD publ. 1989, p. 399, note L. Favoreu, Rev. adm. 1988, p. 136, note T. Lambert, Droit fiscal 1988, p. 1288, note L. Philip, Pouvoirs 1988, n 45, p. 174, chron. P. Avril et J. Gicquel). Il en est encore ainsi, en deuxime lieu, des sanctions infliges par les A.A.I. (Cons. const. 17 janv. 1989, C.S.A., dcis. n 88-248 DC et: Cons. const. 28 juill. 1989, C.O.B., dcis. n 89-260 DC, cits supra, n 480, note 592). La proportionnalit intresse enfin, en troisime lieu, les mesures de police administrative (Cons. const. 13 aot 1993, Loi relative la matrise de limmigration, dcis. n 93-325 DC, Rec. Cons. const., p. 224: censure dune peine dinterdiction de territoire dcoulant automatiquement dun arrt de reconduite la frontire; Cons. const. 20 juill. 1993, Code la nationalit, dcis. n 93-321, Rec. Cons. const., p. 196, RFD const. 1993, p. 820, note X. Philippe, Pouvoirs 1993, n 68, p. 159, chron. P. Avril et J. Gicquel: incapacit attache une dcision administrative).
1953

. Mais elle se rserve, limage du Conseil dtat, le droit de censurer la disposition lgale qui rvlerait une disproportion manifeste entre la sanction encourue et la gravit du manquement reproch. De plus, cette rserve concerne tant les sanctions pnales stricto sensu que les sanctions ayant le caractre dune punition prononces par les autorits administratives .
1954

Enfin, le principe de la ncessit de la peine implique le respect de la maxime non bis in idem: le cumul de sanctions administratives est prohib . En cas de cumul dune sanction administrative et dune sanction pnale, certes admis, le principe de proportionnalit
1955

1951

Cons. dtat 14 mars 1994, C.P.A.M. de Paris, D. 1995, Somm. 97, obs. J. Penneau. La Cour de cassation adopte la mme solution dans le contentieux disciplinaire relevant du juge judiciaire (Cass. 1re civ. 10 juin 1987, Gaz. Pal. 1987, 2, 511, note A. Damien, D. 1989, Somm. 96, obs. Brunois. Larrt est relatif lactivit disciplinaire du Conseil de lOrdre des avocats). 1952 Cons. const. 19-20 janv. 1981, Scurit et libert, dcis. n 80-127 DC, D. 1981, 102, note J. Pradel, D. 1982, 441, note A. Dekeuwer, JCP 1981, d. G, II, 19701, note C. Franck, RD publ. 1981, p. 651, obs. L. Philip, AJDA 1981, p. 275, note J. Rivero et p. 278, note C. Gournay, Rev. adm. 1981, n 201, p. 266, note M. de Villiers. Mais le propos du Conseil est trs nettement en faveur de cette qualification. Le considrant n 16 de la dcision prcite commence par ces termes: supposer mme que le principe de lindividualisation des peines puisse tre regard comme lun des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique (...).
1953 1954

Cons. const. 17 janv. 1989, C.S.A., dcis. n 88-248 DC, cit supra, note 589 (le Conseil relve quun mme manquement ne peut donner lieu qu une seule sanction et que le montant global des sanctions ne devra pas excder le montant maximum de lune dentre elles). En matire pnale, le Conseil avait trangement estim que la maxime non bis in idem na quune valeur lgislative (Cons. const. 30 juill.1982, Blocage des prix., dcis. n 82-143 DC, RD publ. 1983, p. 333, note L. Favoreu, Rev. adm. 1983, p. 247 et 360, note M. de Villiers). Cette prcdente dcision parat caduque.

397

implique quen tout tat de cause le montant global des sanctions ventuellement prononces ne dpasse pas le montant le plus lev de lune des sanctions encourues . Le lgislateur opre lui-mme cette dduction lorsquil institue un non-cumul des peines, afin de se prmunir des consquences dun contrle de constitutionnalit .
1956 1957

La vigueur du principe de la proportionnalit de la sanction atteint sans doute son apoge devant la Cour de justice des Communauts europennes. Larticle 3B du Trait de Rome dispose que laction de la communaut nexcde pas ce qui est ncessaire pour atteindre les objectifs du prsent trait . Imprgne de cette exigence diffuse de modration, la Cour requiert de la Commission, dans le cadre de son activit rpressive, de ne prononcer que des sanction proportionnes la gravit du manquement .
1958 1959

Par ailleurs, le sujet poursuivi pour violation du droit communautaire sest gnralement vu infliger une premire condamnation par une autorit nationale en application du droit interne. La Cour de justice admet en ce cas que la Commission diligente une seconde procdure son encontre et, partant, lventualit dune seconde condamnation pour les mmes faits illicites. Mais elle adoucit aussitt la rigueur du cumul ventuel des procdures et des peines. Elle dcide en effet quune exigence gnrale dquit implique quil soit tenu compte (par la Commission) de toute dcision rpressive antrieure pour la dtermination dune ventuelle sanction .
1960

Sous couvert dquit, le juge communautaire institue en ralit un succdan de confusion des peines en matire de sanctions para-pnales.
1955

Cons. const. 31 dc. 1997, Loi de finances pour 1998, dcis. n 97-395 DC, JO 31 dc. 1997, p. 19313, JCP 1998, d. G, I, 125, n 7, obs. J. Petit. 1956 La loi n 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activits financires permet au juge pnal dimputer la sanction pcuniaire inflige par la C.O.B., avant quil nait statu dfinitivement sur les mmes faits, sur lamende quil prononce (art. 9-3 nouv. ord. 28 sept. 1967). 1957 Sur le principe de proportionnalit en droit communautaire, voir: R.-E. Papadopoulou, Principes gnraux du droit et droit communautaire. Origines et concrtisation, Sakkoulas, Bruylant, 1996, p. 243 s. Le principe modre laction lgislative et rpressive des institutions communautaires et des tats membres en matire de politique agricole commune, daides tatiques, de liberts de circulation et de concurrence. 1958 La jurisprudence rendue concerne la rpression des comportements anti-concurrentiels de niveau communautaire: CJCE 3 fvr. 1969, Walt Wilhelm, aff. 14/68, Rec. CJCE, p. 1; CJCE 14 dc. 1972, Bhringer, aff. 7/72, Rec. CJCE, p. 1281; CJCE 24 sept. 1985, Man Sugar, aff. 181/85, Rec. CJCE, p. 2889. Elle est codifie dans une communication de la Commission relative au calcul du montant des amendes en matire dentente et abus de position dominante (JOCE, n C.9, 14 janv. 1998, RTD com. 1998, p. 729). 1959 CJCE 3 fvr. 1969, Walt Wilhelm et CJCE 14 dc. 1972, Bhringer, prc. Cette jurisprudence est consacre dans le rglement n 2988/95 du Conseil du 18 dcembre 1995 relatif la protection des intrts financiers des Communauts europennes (J.O.C.E. n L. 312, 23 dc. 1995, p. 1), qui prohibe un cumul de sanctions pcunaires communautaires et nationales en vertu de lexigence gnrale dquit et du principe de proportionnalit, ainsi qu la lumire du principe ne bis in indem ). 1960 Ldiction de la lgislation pnale ressortit au monopole du lgislateur national (voir supra, n 479 et note 588).

398

 Mais la Cour de justice a surtout converti le contrle de proportionnalit en un instrument dimmixtion dans la lgislation pnale des tats membres et ce, de triple manire.
1961

En premier lieu, la Cour rappelle que les tats membres peuvent maintenir des mesures de contrle de la circulation des marchandises et des personnes sur leur territoire mais sans attacher leur mconnaissance une sanction si disproportionne la gravit de linfraction quelle deviendrait une entrave cette libert . La svrit excessive dune lgislation pnale transgresse donc le principe lorsque lincrimination litigieuse droge la libert de circulation dans la Communaut .
1962 1963

En deuxime lieu, la Cour exige de chaque tat membre quil veille ce que les violations du droit communautaire soient sanctionnes dans des conditions qui confrent la sanction un caractre effectif, proportionn et dissuasif . Le principe de la proportionnalit dnonce alors, au sein du droit interne, toute clmence ou rigueur excessive dans la rpression pnale des violations du droit communautaire.
1964

En troisime lieu, enfin, le principe impose une certaine cohrence dans la rdaction de la loi pnale. Il sagit, pour le lgislateur, de ne pas instaurer des pnalits gales pour rprimer des infractions de gravit trop diffrente et, symtriquement, de ne pas instaurer de pnalits par trop dissemblables pour rprimer des infractions de gravit similaire .
1965 1966

Au total, le contrle de proportionnalit confre au juge communautaire un droit de regard sur la lgislation pnale des tats membres et caractrise un empitement sur les souverainets nationales . La Cour de cassation sincline nanmoins devant toutes les facettes du principe de la proportionnalit institu par le Trait instituant la C.E.E. .
1967 1968

1961 1962

CJCE 11 nov. 1981, aff. 203/80, Casati, Rec. CJCE, p. 2595. En matire de circulation de marchandises : CJCE 15 dc. 1976, Donckerwolcke, aff. 41/76, Rec. CJCE, p. 1921 (sanctions disproportionnes, compte tenu du caractre purement administratif de linfraction); CJCE 30 nov. 1977, Cayrol c/ Rivoira, aff. 52/77, Rec. CJCE, p. 2261. En matire de circulation de personnes : CJCE 7 juill. 1976, Watson et Belmann, aff. 118/75, Rec. CJCE, p. 1185; CJCE 14 juill. 1977, Concetta Sagulo, Brenca et Bakhouche, aff. 8/77, Rec. CJCE, p. 1495. 1963 CJCE 21 sept. 1989, Rpublique hllnique (affaire des mas grecs), aff. 68/88, Rec. CJCE, p. 2965, Rev. sc. crim. 1990, p. 155, obs. Bonichot. 1964 CJCE 26 oct 1989, Lvy, aff. 212/88, Rec. CJCE, p. 3511. 1965 CJCE 25 fvr. 1988, Drexl, aff. 299/86, Rec. CJCE, p. 1213 (cart manifestement disproportionn dans la svrit des sanctions); CJCE 2 aot 1993, Commission c/ France, aff. 276/91, Rec. CJCE, p. 4413, D. 1994, 105, note M.-Ch. Bergers. 1966 La doctrine dnonce dans cette jurisprudence une atteinte la souverainet nationale (J. Bor, La difficile rencontre du droit pnal franais et du droit communautaire, dans Droit pnal contemporain, Mlanges en lhonneur de A. Vitu, Cujas, 1989, p. 25; B. Bouloc, Linfluence du droit communautaire sur le droit pnal interne, Mlanges offerts G. Levasseur, Litec, 1992, p. 103. Comp.: M. Mass, Linfluence du droit communautaire sur le droit pnal franais, Rev. sc. crim. 1996, p. 935). Il est vrai que les critres de la juste proportion telle que lentend la Cour de justice sont particulirement imprcis (pour un essai de systmatisation: J. Biancarelli et D. Maidani, Lincidence du droit communautaire sur le droit pnal des tats membres, Rev. sc. crim. 1984, pp. 225 et 455 -voir surtout la premire partie, p. 225). 1967 Cass. crim.15 fvr. 1994, JCP 1994, d. E, II, 620, note O. Godard. Larrt reproduit en des termes limpides les deux premires consquences du principe, dcrites ci-haut.

399

 Enfin, la proportionnalit est le ressort, le nerf du contrle de conventionnalit exerc par la Cour europenne des droits de lhomme. Selon la formule reproduite dans chaque paragraphe second des article 8 11 de la Convention, les droits et liberts noncs dans chaque paragraphe premier ne peuvent faire lobjet dautres restrictions que celles qui, prvues par la loi, constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique lun des buts lgitimes numrs. De fait, le juge europen sous-entend dans tous les articles de la Convention proclamant un droit ou une libert un paragraphe second semblable celui des articles 8 11. Le contrle de proportionnalit est sa technique de prdilection pour apprcier la validit des restrictions apportes par les tats aux droits et liberts fondamentaux . Son application conduit nouveau bouleverser les incriminations pnales de droit interne .
1969 1970

Par ailleurs, la maxime non bis in idem est expressment consacre par larticle 4, 1, du protocole n VII la C.E.D.H. Elle reoit au surplus de la Cour europenne une interprtation fort extensive qui proscrit le cumul dune condamnation pnale et dune dcision administrative pour ce simple motif quelles se fondent sur le mme comportement . Il nest gure de droit pnal interne qui puisse se targuer dtre conforme une exigence si radicale.
1971

c) Dans la thorie gnrale du droit. 485. Certains principes de droit priv interne intressant la thorie gnrale du droit ont une vocation naturelle inspirer la totalit des ordres juridiques. Ces principes sont des rgulateurs de lordonnancement lgal. Ils prservent larchitecture du Droit objectif des agressions auxquelles lexpose sa mise en uvre. Ils prviennent, plus prcisment, son dvoiement par les sujets de droit. Le principe fraus omnia corrumpit et le principe de labus de droit sont ces correcteurs omniprsents du droit en vigueur, de vritables censeurs de lusage illgitime des prrogatives juridiques.
1968

Sur ce contrle de proportionnalit: M.-A. Eissen, Le principe de proportionnalit dans la jurisprudence de la C.E.D.H., EDCE 1989, n 40, p. 275, et (remis jour) dans: La Convention europenne des droits de lhomme. Commentaire article par article, conomica, 1995, p. 65; P. Martens, Lirrsistible ascension du principe de proportionnalit, dans: Prsence du droit public et des droits de lhomme, Mlanges offerts J. Velu, t. I, Bruylant, 1992, p. 49. 1969 Par exemple: la Cour europenne condamna, du point de vue de la proportionnalit , lincrimination pnale de lhomosexualit en Irlande du Nord, en labsence de besoin social imprieux driger de tels actes en infraction (CEDH 22 oc. 1981, Dudgeon, Srie A, n 45, Cah. dr. eur. 1982, p. 221, note G. Cohen-Jonathan). 1970 CEDH 23 oct. 1995, Gradinger, Srie A, n 328-C, Rev. sc. crim. 1996, p. 487, obs. R. KringJoulin (refus du cumul dune condamnation pnale pour homicide par imprudence et dune dcision administrative rprimant la conduite en tat dimprgnation alcoolique). 1971 L. Dubouis, La thorie de labus de droit et la jurisprudence administrative, prface E. Desgranges, L.G.D.J., 1962. Lauteur souligne que la doctrine publiciste classique (Hauriou, Bonnard...) sest dtache de la confusion rgnant dans la jurisprudence administrative pour adhrer aux conceptions, plus lisibles, de la doctrine de droit priv (op. cit., p. 217). La thorie de labus de droit connat actuellement un regain en cette matire (R. Chapus, Droit administratif gnral, Montchrestien, 10me dition, 1996, n 1034, p. 925).

400

Labus de droit a fait lobjet dtudes comparatives clairantes cet gard. Familier du droit administratif comme du droit priv franais, labus de droit est prsent dans tous les systmes juridiques trangers des pays membres du Conseil de lEurope . Cette omniprsence en droit compar est un indice srieux duniversalit. Elle garantit, en outre, lobtention dun consensus au sein des juridictions supra-nationales, puisque les traditions juridiques dont sont imprgns les magistrats accueillent unanimement le principe. Celui-ci trouve alors une place naturelle dans les droits communautaire et international . Enfin, labus de droit rgule lusage des prrogatives juridiques les plus fondamentales. Les droits et liberts proclams par la Convention europenne des droits de lhomme cessent eux-mmes de bnficier celui qui en fait un usage abusif .
1972 1973 1974 1975

Un simple raisonnement par labsurde suffit dmontrer le caractre vital pour tout ordre juridique des principes qui sanctionnent labus de droit et la fraude: celui qui laisserait ces deux vices prosprer en son sein, labri de toute sanction, condamnerait son contenu normatif une perversion inexorable. 401Conclusion du Chapitre 1 - Les critres du principe. 486. La description de la physionomie des critres formel et matriel sachve. Des rappels de mthode sommaires doivent tre effectus pour clairer totalement leur utilisation aux fins de dfinir lexistence dun principe. Il est dabord imprieux de procder une application cumulative des critres formel et matriel. La rigidit du premier bride le risque dinflation inhrent une observation exclusive du fond du droit, le second conjure linverse le risque darbitraire auquel expose une foi aveugle en la forme du droit .
1976

Il ne saurait donc tre question de compter au nombre des principes les normes formalises comme telles qui ne se conforment pas, en sus, au critre matriel. Tout abus de langage, cet endroit, doit tre vit .
1977

1972

Il emprunte cependant des dnominations variables selon les pays (abus de droit en Suisse, en Espagne, en Turquie; acte dmulation en Italie; acte contraire aux bonnes murs en Autriche; violation du devoir de bonne foi en Allemagne). Seule la Common law ignore le principe; mais elle sanctionne l abus de droit dautres titres (Conseil de lEurope, Labus de droit et les concepts quivalents: principe et applications actuelles, Actes du 19me colloque de droit europen, Luxembourg 6-9/11/1989, Strasbourg, 1990). 1973 Sur le droit international public: Kiss, Labus de droit en droit international, thse, Paris, 1952. 1974 Lart. 17 C.E.D.H. interdit de se prvaloir dun droit garanti par la Convention pour en dtruire un autre. Lart. 35, 2, C.E.D.H. (anc. art. 27, 2) permet la Cour de dclarer irrecevable la requte manifestement abusive . Enfin, la Cour europenne contrle la proportionnalit des restrictions apportes par les tats aux droits et liberts de la Convention, au regard du but lgitime poursuivi. Labus dun droit fondamental justifie sa limitation (W. Van Gerven, Principe de proportionnalit, abus de droit et droits fondamentaux, Journal des tribunaux 1992, p. 305). 1975 Sur cette complmentarit des deux critres, voir supra, n 409. 1976 De nombreux exemples de ces abus ont t signals tout au long des dveloppements prcdents (notamment, voir supra, n 439). 1977 La transposition du droit civil par le Conseil dtat emploie une catgorie de principes radicalement trangre celle des principes normatifs tudis dans ce Chapitre 1 (voir infra, nos698 s.).

401

Il nest pas plus concevable dinclure dans la catgorie des principes des normes qui satisfont au critre matriel sans comporter la moindre empreinte formelle corroborant leur nature. Ainsi, les rgles du Code civil composant le droit des obligations se retrouvent frquemment dans le droit des contrats administratifs. Cependant, la dambulation de ces rgles dans un ordre juridique extrieur au droit priv ne leur confre pas, elle seule, une nature de principes . Il faudrait, de surcrot, que la Cour de cassation les qualifit formellement comme tels.
1978

En revanche, les deux formes de rayonnement du principe qui satisfont au critre matriel, savoir son extra-textualit et sa dambulation , ne sont requises que de manire alternative. Il suffit en effet quun principe identifi par le critre formel rvle, en outre, un comportement normatif extra-textuel ou quil dambule dans un ordre juridique tranger au droit priv, pour se voir dcerner le titre de principe.
1979 1980

En consquence, un principe de droit priv ne pourra tre inscrit dans la lettre de la loi, et donc priv de toute extra-textualit, que sil dmontre son aptitude dambuler dans un ou plusieurs autres ordres juridiques. Au demeurant, cette migration normative atteste dune extra-lgalit foncire au sein mme du droit priv. Ainsi, le principe du respect de la contradiction et celui de la motivation des dcisions de justice sont codifis aux articles 16 et 455 du nouveau Code de procdure civile. Mais, en ralit, il ne leur fallait, pour apparatre en droit priv, pas plus de texte quil ne leur en fallut pour apparatre dans tous les autres ordres juridiques .
1981

Inversement, un principe retranch dans les limites de lordre juridique priv interne devra, pour accder lensemble des principes, dmontrer une relle aptitude se soustraire aux prvisions de la lgislation crite, aptitude caractristique de son extra-textualit. Il en est particulirement ainsi des principes qui suscitent, lintrieur du droit priv, la scession dune institution juridique lgard du droit commun. En favorisant le repli de linstitution mancipe au sein dun droit drogatoire, ils lui interdisent toute communication avec les ordres juridiques extrieurs. Par essence, de tels principes, qui rejettent les autres branches du droit, ne peuvent tre dambulants. Seule une extra-textualit virulente leur dcernera la qualit de principe .
1982

Faute de satisfaire lensemble de ces exigences, une norme devra revtir la qualification de rgle et non celle de principe.

1978 1979

Voir supra, n 411. Voir supra, n 441. 1980 Sur ces principes omniprsents dans les ordres juridiques et qui, au demeurant, stendent en droit priv trs au-del de la seule procdure civile, voir supra, n 474. 1981 Ainsi le principe concernant lattribution des souvenirs de famille (voir supra, n 432), le principe de lunit des procdures collectives (voir supra, n 300) ou le principe selon lequel la responsabilit du salari nest engage envers son employeur quen cas de faute lourde (supra, n 432) consacrent lautonomie dune institution ou dune matire donne lgard du droit commun lgislatif. Mais, ce faisant, ils nexcdent pas les limites respectivement du droit civil, du droit commercial et du droit du travail. 1982 Sur la liste des principes viss, voir supra, nos79 s.

402

487. La matrise des critres du principe permet de complter enfin la liste des principes viss livre en introduction de cette tude . Une liste complmentaire de principes visables peut dsormais tre dresse, runissant les nombreux principes qui ne furent jamais viss par la Cour de cassation mais qui ont vocation ltre tout instant.
1983

Lagrgation des principes visables aux principes viss permet de contempler la totalit du corpus normatif formant la matire brute de la prsente tude. Furent authentifis en qualit de principes visables, au fil des dveloppements consacrs aux critres du principe, les normes suivantes. 1. Les principes visables relevant de la thorie gnrale du droit: - Le principe de labus de droit
1984

.
1985

- Les principes qui gouvernent les conflits de lois dans le temps

1986

- Le principe fondamental suivant lequel il ne peut exister de droits sans sujets de droits . - Le principe qu temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum 2. Les principes visables relevant du droit civil: - Le principe de la rparation intgrale du prjudice subi - Le principe de la responsabilit du fait des choses
1990 1988 1987

.
1989

- Le principe de la responsabilit contractuelle du fait dautrui .

3. Les principes visables relevant du droit processuel: - Le principe de la motivation des dcisions de justice - Le principe de la publicit des jugements
Voir supra, nos359, 380, 386 et 485. 1984 Voir supra, nos373, 380, 386 et 461.
1983 1985
1992 1991

.
1993

et des dbats

Voir supra, n 439. 1986 Voir supra, nos359, 373, 376 et 414. Voir supra, nos379, 402, 472 et 473. 1988 Voir supra, n 426. 1989 Voir supra, nos380, 416 et 427.
1987 1990 1991

Voir supra, n 477. Voir supra, n 375. 1992 Voir supra, n 467. 1993 Voir supra, nos362 et 367.

403

- Le principe que le juge de laction est le juge de lexception 4. Les principes visables relevant du droit commercial:

1994

- Les principes gnraux applicables en matire de concurrence (rgissant laction en concurrence dloyale) .
1995

- Le principe de lgalit des actionnaires

1996

5. Les principes visables relevant du droit social: - Le principe travail gal, salaire gal
1997

.
1998

- Le principe de lunit conomique et sociale

6. Les principes visables relevant du droit public: - Le principe dinalinabilit des biens du domaine public - Le principe de lintangibilit de louvrage public
2000 1999

Apparat enfin une discipline juridique exclusivement reprsente par des principes visables: 7. Les principes visables relevant du droit pnal. - Le principe de limputation lemployeur des infractions la lgislation ou la rglementation commises par ses prposs .
2001

- Le principe de rtroactivit de la loi pnale plus douce (in mitius)

2003

2002

- Les principes gnraux du droit exigeant que lauteur de toute infraction ait agi avec intelligence et volont .
Voir supra, nos380 et 386. 1995 Voir supra, n 426. 1996 Voir supra, n 432. 1997 Voir supra, n 432. 1998 Voir supra, n 463. 1999 Voir supra, n 463. 2000 Ce principe est prsent infra, n 604. 2001 Voir supra, nos366 et 482.
1994 2002

Voir supra, nos397 et 483.

404

- Le principe gnral que toute peine doit tre proportionne la gravit du fait auquel elle sapplique (principe de proportionnalit) .
2004

- Les principes gnraux du droit rgissant en tous leurs aspects la poursuite et la rpression des crimes contre lhumanit et, notamment, le principe dimprescriptibilit des crimes contre lhumanit .
2005

- Les principes gnraux du droit ouvrant la voie du pourvoi en cassation contre lavis rendu par la chambre daccusation en matire dextradition .
2006

- Les principes gnraux du droit en vertu desquels le prvenu ou son conseil devront toujours avoir la parole le dernier et la partie civile tre entendue en premier .
2007

- Les principes gnraux du Code de procdure pnale interdisant au prvenu ou laccus qui est en fuite et se drobe aux mandatements de justice de se faire reprsenter devant une juridiction rpressive .
2008

- Le principe de la loyaut des preuves

2009

488. Le construit livre dsormais des critres de reconnaissance du principe de droit priv. Il recle, en outre, une subtile technique juridique dlaboration des principes (Chapitre 2).

2003

Voir supra, n 484. Ce principe inclut le principe de lindividualisation de la peine, le principe non bis in idem (supra, nos466 et 523) et le principe de non-cumul des peines. 2004 Voir supra, nos121 s. Voir supra, nos379 et 466. Pour dautres consquences, affectant lexercice des voies de recours, de ces principes gnraux du droit, voir supra, n 397 et infra, n 598. 2006 Voir supra, n 397. 2007 Voir supra, n 416. 2008 Voir supra, n 397.
2005 2009

405

- -

CHAPITRE 2: Technique de llaboration du principe.

489. Les principes de droit priv ne sont pas les fruits dune gnration normative spontane. La jurisprudence et la doctrine contribuent leur dification. La technique employe par chacune de ces autorits doit tre dcrite dans ses traits essentiels afin de saisir au plus prs le mode dlaboration du principe. Ltude de son laboration judiciaire (Section 1) prcdera celle de son laboration doctrinale (Section 2). 406

SECTION 1: Llaboration judiciaire du principe.

490. Tel le galet lisse et rond rejet par le ressac sur la plage, tel le fossile incrust dans de profondes couches gologiques, le principe enseigne quelle fut sa gense celui qui en observe la physionomie lpoque contemporaine. Or, laspect le plus saillant qui se rvle lobservateur dun principe ou dun corps de principes est son caractre minemment sdimentaire. Les principes sont le rsultat dune longue et progressive accumulation de solutions jurisprudentielles qui forgent son profil inimitable au fil des ans. Loffice du magistrat, crivait Portalis, est de diriger lapplication des lois en puisant son inspiration dans un dpt de (...) dcisions (...) qui spure journellement par la pratique et par le choc des dbats judiciaires, qui saccrot sans cesse de toutes les connaissances acquises, et qui a constamment t regard comme le vrai supplment de la lgislation . Au
2010

2010

Portalis, Discours prliminaire, Locr, La lgislation civile, commerciale et criminelle de la France, t. I, pp. 258-259. Portalis ajoute que ce dpt de dcisions (tient) lieu de loi au magistrat.

406

dbut de ce sicle, Adhmar Esmein conjurait la doctrine de satteler ltude de la jurisprudence en des termes voisins: Quest-ce que la jurisprudence acquise ? Cest un pur produit historique. Cest une uvre collective et progressive qui (...) sest faite par un apport continu de dcisions fragmentaires .
2011

Ce dpt, cet apport continu de fragments judiciaires fournit, terme, une accumulation faramineuse de sdiments juridiques qui supportent de vritables monuments jurisprudentiels. Or, les principes sont les archtypes des difices prtoriens. ce titre, le caractre sdimentaire domine ltude de leur laboration. Ses manifestations pratiques seront dcrites ( 1). Il conviendra ensuite dexposer ses implications thoriques ( 2).

1: Le caractre sdimentaire du principe.

491. La sdimentation juridique prsente des aspects fort originaux qui clairent la ralit des principes (A). Deux techniques prsidant ce processus doivent tre exposes (B).

A: Aspects de la sdimentation du principe. 492. Aussi hrtique quelle puisse paratre, lopinion selon laquelle lanciennet dun principe suffit lui confrer un titre de lgalit est commune (1). Il est vrai que les principes accusent souvent une anciennet troublante lchelle humaine (2). Celle-ci induit leurs vertus de stabilit et de continuit (3). 1: La sdimentation, titre de lgalit du principe. 493. Lorsquaucun fondement juridique ne permet la doctrine de lgitimer les effets dun principe, elle se borne invoquer, en ultime recours, lanciennet de la jurisprudence. En soulignant la constance de la solution, le thoricien lude le procs-verbal de carence qui devrait clre son analyse. Rsignation et pragmatisme pallient labsence de justification rationnelle. Le subterfuge est command par la sagesse. Boulanger lapprouvait en ces termes: Un moment vient o la rptition des arrts a consolid les applications jurisprudentielles dun principe. On assiste alors un double phnomne qui vaut dtre not: si, comme il arrive trs souvent, le principe na pas t expressment formul par le lgislateur, on ne peut plus raisonnablement contester son existence; en outre, ces applications jurisprudentielles dun principe sont devenues de vritables rgles juridiques. Cest une manifestation de ce quon a appel le pouvoir prtorien de la jurisprudence. Que les rgles dont il sagit soient, ou non, des rgles coutumires, ce nest pas le lieu douvrir
2011

A. Esmein, La jurisprudence et la doctrine, RTD civ. 1902, p. 5, spc. p. 13 (article inaugural de cette Revue).

407

une telle discussion. Ce qui est certain, cest que ces rgles simposent la communaut juridique .
2012

494. Plus quune simple chappatoire rhtorique ancre dans la conscience des Hauts magistrats.

2013

, le procd reflte une conviction

Lors de la prparation du Code Napolon, le Tribunal de cassation formula dloquentes observations sur le Titre I du Livre prliminaire du projet de lan VIII. Ce Titre, qui disparut du projet dfinitif avec le Livre qui le contenait , numrait et dfinissait les diffrentes sources du droit: le droit des gens, le droit naturel, la coutume et la loi. Le Tribunal de Cassation dplora que la jurisprudence ft omise de linventaire:
2014

Il convient dnoncer les jugemens dont la constante uniformit a toujours form cette jurisprudence que tous les peuples admettent comme vritable supplment de la lgislation .
2015

Or, le dveloppement des principes de droit priv renfora considrablement cette intime conviction. Le Premier prsident Bellet, en 1980, ne doute pas un instant de la valeur cratrice dune jurisprudence de caractre sdimentaire. Pour illustrer le rle de paralgislateur que joue selon lui la Cour de cassation, il voque trois constructions sculaires appartenant aux principes de droit priv: le grief de dnaturation, labus de droit et lenrichissement sans cause. Et de conclure: affirmant ce qui ne pouvait tre dmontr, la Cour a difi un monument de jurisprudence. (...) Je ne sais si ces magistrats se sont, au moment mme de leurs dcisions, aperus de la hardiesse de leur attitude. Peut-tre craient-ils du droit, sans sen rendre compte, tel Monsieur Jourdain faisant de la prose sans le savoir .
2016

Il est manifeste que, dans lesprit des Hauts conseillers, la qute dun fondement juridique rationnel constitue un effort parfaitement superflu en prsence dun principe; celuici tire un titre de lgalit suffisant de sa propre histoire jurisprudentielle. Rouast le constatait: la jurisprudence est alors si bien fixe quelle ninvoque plus aucun texte lgal dans ses motifs et que les solutions sont cristallises comme elles le seraient dans un texte de loi . Le caractre sdimentaire ou cristallis des principes leur tient lieu de fondement juridique.
2017

2012

J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du me sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51, spc. n 20, p. 66. XX 2013 La reconnaissance de lautonomie du principe est une issue pour la rflexion doctrinale qui sera tudie infra, nos553 s. 2014 Le Livre prliminaire du projet de lan VIII fut retir par Portalis (pour les raisons rappeles supra, n 35). 2015 P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. II, p. 415. 2016 P. Bellet, Grandeur et servitude de la Cour de cassation, RID comp. 1980, p. 293, spc. p. 295. 2017 A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de D.E.S., 1954, p. 9. Rouast songe ici aux principes formuls en adages.

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 Ce constat se vrifie aujourdhui dans les matires les plus sensibles. En procdure pnale, notamment, un conseiller-rapporteur remarque que la dchance du prvenu qui est en fuite du droit de se faire reprsenter devant une juridiction rpressive, dchance que la chambre criminelle dduit des principes gnraux du Code de procdure pnale , manque singulirement de fondement lgal. En ralit, souponne-t-il,
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cette rgle prtorienne ne puis(e) sa lgitimit que dans la constance avec laquelle nous la raffirmons depuis des dcennies, au prix dune mise entre parenthses du principe de lgalit gouvernant la procdure pnale .
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La lgalit de ces principes est donc pour le moins suspecte. Bien pis, elle se heurte une grave contestation depuis que la Cour europenne des droits de lhomme en fustige lexistence mme . Mais ce nest pas un grief auquel les Hauts magistrats prtent aisment loreille, comme en tmoigne lindignation dun des leurs:
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On a fait ( la jurisprudence cite) le reproche de ne reposer sur aucun texte lgal et de faire tat de principes innomms ! Mais, enfin, la Cour de cassation ne dit-elle pas le droit ? Un principe rpt depuis un sicle, certainement pas comme une litanie, par des multiples arrts ne serait-il pas une rgle juridique ? .
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495. La Cour de cassation nentend pas dmanteler ses monuments. A fortiori ne ressent-elle plus le besoin den explorer les fondations. Les principes ont un soubassement qui leur tient lieu de loi, selon le mot de Portalis: il sagit du dpt sculaire darrts qui en a progressivement sdiment lassise en droit positif. 2: La troublante anciennet des principes. 496. Le principe conu par voie de sdimentation tmoigne dune certaine affinit avec la coutume. Lun comme lautre procdent dune rptition lente et spontane de pratiques, suivies pendant un long laps de temps et ressenties comme obligatoires. Boulanger refuse nanmoins de confondre la question de la nature coutumire des principes et celle de leur caractre incontestable . Ce choix est de bonne mthode: la reconnaissance de luvre sdimentaire de la jurisprudence nemporte pas reconnaissance de sa nature coutumire. Il fut suggr, lors de dveloppements antrieurs, que le principe ne se confondait jamais avec la coutume parce que le juge conservait un rle prpondrant au cours
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Sur cette solution, adopte depuis plus dun sicle (Cass. crim. 19 sept. 1895, Bull. crim. n 243, p. 409), voir supra, n 416. 2019 F. Verdun, rapport sur: Cass. crim. 14 avril 1992, Dr. pnal 1994, chr. 52 (arrt cit supra, n 416, note 272). 2020 CEDH 23 nov. 1993, Poitrimol c/ France, Srie A, n 277-A, Rev. sc. crim. 1994, p. 372, obs. R. Kring-Joulin, D. 1994, Somm. 187, obs. J. Pradel. Dans le mme sens: CEDH 22 sept. 1994, Lala et Pelladeah c/ Pays-Bas, Srie A, n 298-A et n 298-B; CEDH 29 juill. 1998, D. 1998, Somm. 364, obs. J.-F. Renucci. La Cour de Strasbourg juge que la formule de la Cour de cassation franaise apporte une atteinte disproportionne au droit que tout accus tire de larticle 6, 3, c) de la Convention europenne des droits de lhomme. 2021 J. Perfetti (Avocat gnral la Cour de cassation), conclusions sur: Cass. crim. 14 avril 1992, Dr. pnal 1994, chr. 37 (arrt prcit). 2022 Extrait prcit, supra, n 493.

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de son laboration . La coutume sentendait alors dun corpus normatif hrit du droit romain et de lAncien droit. Au cas prsent, la longue squence darrts devant laquelle la doctrine sincline est postrieure la Rvolution franaise et sinscrit rsolument dans lre moderne du droit priv. Le rle de la jurisprudence devenant plus prpondrant que jamais, il est encore moins possible den arguer le caractre coutumier .
2023 2024

497. Nanmoins, lexpression de jurisprudence coutumire demeure attrayante pour le doctrinaire . En premier lieu, la rfrence la coutume, aussi inexacte quelle soit, recle diverses utilits thoriques . En second lieu, lanciennet de certains principes voque irrsistiblement la figure archaque des normes coutumires. Ladjectif coutumier chappe presque toujours sous la plume de lauteur qui contemple les plus vieux monuments difis par la jurisprudence depuis la Rvolution, figurant aujourdhui parmi les principes de droit priv . Il est utile, titre dvocation, dnumrer quelques-uns de ces patriarches. Un bref recensement fait apparatre que neuf principes ou corps de principes apparurent entre 1797 et 1805 dans la jurisprudence de la Cour de cassation:
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- le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel est consacr ds 1797 ;
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- le principe electa una via non datur recursus ad alteram en 1802

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;
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- le principe de linsaisissabilit des biens des personnes publiques en 1802

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- le principe de la confusion des peines, avatar du principe de la proportionnalit de la sanction, en 1802 ;

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Sur ces dveloppements, voir supra, n 288. 2024 De surcrot, il sera tabli que les principes ne pr-existent pas lintervention du juge, comme limpliquerait leur prtendue nature de coutume (voir infra, nos513 s.). 2025 Sur les auteurs qui emploient cette expression pour dsigner des principes, voir supra, nos279 et 286. 2026 Sur ce recours instrumental et limit la coutume, voir supra, nos276 s.
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Les principes rgissant lenrichissement sans cause ont suscit cette raction instinctive. Rouast estime que la jurisprudence a labor du droit positif, elle a dfini la coutume de lenrichissement sans cause (A. Rouast, Lenrichissement sans cause et la jurisprudence civile, RTD civ. 1922, p. 35, spc. n 37, p. 103); Ripert et Boulanger crivent que la rgle a une valeur de rgle coutumire (G. Ripert et J. Boulanger, Trait lmentaire de droit civil daprs le Trait de Planiol, t. II, 1957, n 1270, p. 483); Josserand considre, de manire loquente, que cette construction juridique est dorigine coutumire; elle est un produit des murs et de la jurisprudence (L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1939, t. II, n 566, p. 358). 2028 Cass. crim. 22 frimaire an VI (13 dc. 1797), Jur. Gn. Dalloz, t. IV, 1846, V Appel en matire criminelle, n 371, p. 223; Cass. crim. 16 thermidor an VI, Jur. Gn. Dalloz, prc., p. 223; Cass. civ. 18 germinal an IX, reproduit par: Merlin, Recueil alphabtique des questions de droit, t. I, 1827, V Appel, V, p. 265; Cass. civ. 11 fructidor an IX, reproduit par Merlin, op. cit., p. 264. 2029 Cass. crim. 3 floral an X (23 avril 1802), S. chr. 1791- an XII, 1, 629; Cass. civ. 18 messidor an XII, reproduit par: Merlin, op. cit., t. XVI, 1826, V Intervention, 2, n I, p. 25; Cass. req. 17 nivse an XIII, S. chr. an XIII-1808, 1, 52 (qui nonce: ce principe a dj t reconnu et proclam par larrt de la Cour du 29 thermidor an VII, arrt dont il ne reste trace). 2030 Trib. cass. 16 thermidor an X (4 aot 1802), S. chr. 1791-an XIII, 1, 677; Cass. civ. 31 mars 1819, S. chr. 1819-1821, 1, 50. 2031 Trib. cass. 14 brumaire an XI (6 nov. 1802), Bull. crim. n 28, p. 54.

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- le principe nul en France ne plaide par procureur en 1803

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- le principe error communis facit jus (actuels principes rgissant lapparence des actes juridiques) en 1804 ; - les principes applicables en matire de compte courant en 1804 - le principe de la rtroactivit in mitius, en 1805
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;
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- lautorit de la chose juge au pnal sur le civil en 1805

Lanciennet troublante de ces solutions, dont la jurisprudence ne sest jamais dpartie et dont elle a continment difi le rgime, impose de reconnatre la sdimentation juridique un rle dterminant dans llaboration des principes. 498. Toutefois, ltude des derniers principes viss pourrait indiquer une acclration du processus ddification. La Cour de cassation tend accueillir dans ses visas des principes qui ne sont inscrits que depuis quelques dcennies dans sa jurisprudence. Ainsi, le principe selon lequel la responsabilit du salari nest engage envers son employeur quen cas de faute lourde trouve son origine dans deux arrts de la chambre sociale de 1958 . Il en est de mme du principe de lunit des procdures collectives, dont lautonomie nest clairement affiche que depuis cette mme anne . Mais le principe le plus rcent demeure le principe de la primaut du droit communautaire, que la Cour de cassation a introduit en droit positif le 24 mai 1975 par le clbre arrt Jacques Vabre , soit dix-huit annes seulement avant son inscription dans un visa de cassation .
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2032

Cass. civ. 21 brumaire an XII (14 nov. 1803), cit par: Merlin, Recueil alphabtique des questions de droit, 4me dition, 1829, t. XII, V Prescription, XV, p. 47; Cass. crim. 29 oct. 1824, Jur. Gn. Dalloz, t. XXV, 1849, V Forts, n 422, p. 203. 2033 Cass. civ. 13 germinal an XII (4 avril 1804), Jur. Gn. Dalloz, t. XXX, 1853, V Loi, n 533-2, p. 209; Cass. req. 30 aot 1808, S. chr. an XIII-1808, 1, 573. 2034 Cass. civ. 6 frimaire an XIII (28 nov. 1804), Jur. Gn. Dalloz, t. XI, 1849, V Compte courant, n 52, p. 582; Cass. req. 22 juin 1822, Jur. Gn. Dalloz, t. XI, 1849, V Compte courant, n 99, p. 591. 2035 Cass. crim. 24 ventse an XIII (17 mars 1805), S. chr. an XIII-1808, 1, 86; Cass. crim. 15 mars 1810, cit par: Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5 me dition, t. XXIII, 1827,V Peine, p. 85. 2036 Cass. civ. 1er brumaire an XIII (23 oct. 1805), S. chr. an XIII-1808, 1, 11; Cass. req. 17 nivse an XIII, S. chr. an XIII-1808, 1, 52; Cass. req. 17 mars 1813, Jur. Gn. Dalloz, t. VIII, 1847, V Chose juge, n 551, p. 461. 2037 Pour des arrts visant ce principe: Cass. soc. 23 sept. 1992, Bull. civ. V, n 466, p. 293; Cass. soc. 29 juin 1994, pourvoi n 92-41.240, indit; Cass. soc. 12 avril 1995, Bull. civ. V, n 131, p. 95, RJS 1995, n 487, p. 329; Cass. soc. 19 oct. 1995, RJS 1995, n 1236, p. 790; Cass. soc. 11 avril 1996, Bull. civ. V, n 152, p. 107. 2038 Cass. soc. 19 mai 1958, Bull. civ. V, n 613, p. 456. Mais surtout: Cass. soc. 27 nov. 1958, D. 1959, 20, note R. Lindon, JCP 1959, d. G, II, 11143, note J. Brthe de la Gressaye, S. 1959, 33, RTD civ. 1959, p. 731, obs. H. et L. Mazeaud et 753, obs. J. Carbonnier. 2039 Cass. com. 7 oct. 1958, Bull. civ. III, n 333, p. 279. Le principe fut vis par: Cass. com. 17 juillet 1990, Bull. civ. IV, n 211, p. 145. 2040 Cass. ch. mixte 24 mai 1975, Jacques Vabre (rfrences compltes infra, n 661, note 410). 2041 Le principe est vis par: Cass. 1re civ. 13 oct. 1993 (9 arrts), pourvois nos91-19.655 91-19.664, 8 arrts indits et un publi: Contrats, conc., consom. 1993/12, n 220, p. 11.

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Que llaboration matrielle et formelle dun principe puisse tre aujourdhui hte est un fait. Mais la Cour de cassation agit toujours avec circonspection. Toute solution juridique nest pas susceptible de recevoir cette empreinte formelle aussitt quelle se dessine en jurisprudence. La formule du visa de principe, notamment, est rserve aux constructions les plus prouves. Or, il nest pas de meilleure preuve aux yeux des magistrats que lpreuve du temps. Le principe sera toujours cette norme familire que la jurisprudence a cisele et constamment proclame au fil des dcennies, sinon des sicles. 3: Les vertus du principe induites par sa sdimentation. 499. Le caractre sdimentaire du principe induit en lui deux vertus indissociables: la stabilit et la continuit normatives. La doctrine de droit administratif considre que le respect des principes gnraux cache une option politique consistant interdire au pouvoir rglementaire de modifier lessentiel, celui-ci devant rester immuable . Mutatis mutandis, lobservation sied aux principes de droit priv, qui jouissent dune anciennet plus considrable que celle des principes gnraux du droit administratif.
2042

Toute norme consigne sous la forme dun principe est prmunie contre la prcarit qui affecte les normes lgales et rglementaires. La versatilit du lgislateur et du pouvoir excutif condamne celles-ci dincessantes mutations, alors que le principe franchit les dcennies indemne de tout bouleversement. En ce sens, le principe exprime certainement la continuit et la cohrence du systme juridique .
2043

500. un niveau suprieur dabstraction, les principes se prsentent comme les garants de la prennit dun systme juridique qui, en dfinitive, ne peut plus se dfinir sans eux. Le phnomne a t dcrit en des termes pntrants: Les principes gnraux du droit ont dabord pour fonction dassurer la continuit et la stabilit de lordre juridique. Pour employer un vocabulaire dhistorien, leur invention a correspondu la ncessit de rintroduire la longue dure dans la vie du droit. Dquilibrer la temporalit de plus en plus courte des sources traditionnelles du droit, par une temporalit normative beaucoup plus lente, sans laquelle le systme juridique ne jouirait plus de cet lment de dure ncessaire sa propre existence. (...) La pratique des principes gnraux du droit exprime une sorte de volont de la socit de se lier elle-mme travers sa propre histoire, son hritage, son patrimoine juridique. (...) Ce qui caractriserait le droit, dans les socits occidentales, ce ne serait donc pas seulement dassurer la rsolution des conflits, mais de lassurer de telle manire quelle donne lieu une histoire .
2044

2042

F.-P. Bnoit, Le droit administratif franais, Dalloz, 1968, n 929, p. 536. 2043 B. Oppetit, Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation, Entretiens de Nanterre des 17-18/3/1989, Cah. dr. ent. 1989, n 5, p. 14 s., spc. p. 16. 2044 F. Ewald, Ltat-Providence, Grasset, 1986, pp. 509-510.

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501. Le processus de la sdimentation juridique est ardu rationnaliser. Deux techniques y contribuant se laissent toutefois dcrire. B: Techniques de sdimentation. 502. Llaboration sdimentaire du principe est progressive et impressionniste. Deux techniques sont asservies ce processus: le dveloppement couvert et le dveloppement rebours. 503. Lors de ses balbutiements en droit positif, un principe ne saffiche jamais sous la forme limpide et autonome quil revt au terme de son volution. La Cour de cassation prfre gnralement glisser son innovation juridique dans le giron dune rgle ou dune institution lgale prexistante afin dacclimater progressivement sa prsence en droit priv. La croissance initiale du principe sopre alors sous le couvert dune rgle indiscutable. Cette dissimulation perdure jusqu ce que les juristes soient accoutums ses effets juridiques. Lorsque ces derniers sont communment admis, le principe, parvenu maturit, se dpouille de son enveloppe lgale et rvle au grand jour sa nature originale . La frquence du dveloppement normatif couvert transparat au travers de quelques exemples.
2045

Le principe contra non valentem agere non currit prscriptio fut initialement appliqu sous les traits de lexception de force majeure . Lorsque le maintien de la maxime en droit positif ne suscita plus de doute, le principe acquit son indpendance: en jurisprudence, la mention de la force majeure fut vince par une rfrence exclusive au concept dimpossibilit dagir et par lapplication littrale de ladage latin . La force majeure, en effet, nest quune cause ventuelle de limpossibilit dagir, seule de nature justifier un relev de forclusion . La formule de style dsormais retenue souligne lenvergure du principe, irrductible toute autre rgle: la prescription ne court point contre celui qui est dans limpossibilit absolue dagir, par suite dun empchement quelconque rsultant soit de la loi, de la convention ou de la force majeure .
2046 2047 2048 2049 2050

2045

Pour une vocation de ce procd en droit international priv: E. Gaillard, La distinction des principes gnraux du droit et des usages du commerce international, tudes offertes P. Bellet, Litec, 1991, p. 203, spc. n 1, p. 203 (principes et usages furent dabord fondus dans la lex mercatoria pour imposer celle-ci). 2046 Cass. req. 28 mars 1810, S. chr. 1809-1811, 1, 170; Cass. req. 5 aot 1817, S. chr. 1815-1818, 1, 358; Cass. req. 9 avril 1818, S. chr. 1815-1818, 1, 462. Mme vocabulaire dans: Cons. dtat 27 janv. 1814, Jur. Gn. Dalloz, t. XX, 1850, V Effets de commerce, n 359, p. 185. 2047 Se rfrant uniquement limpossibilit dagir du demandeur: Cass. crim. 28 aot 1823, Bull. crim. n 123, p. 356; Cass. civ. 21 juill. 1829, S. chr. 1828-1830, 1, 334. 2048 Se rfrant uniquement au principe ou la maxime Contra non valentem agere non currit prscriptio : Cass. crim. 19 oct. 1842, Bull. crim. n 287, p. 435; Cass. crim. 8 juill. 1858, DP 1858, 1, 431; Cass. crim. 26 aot 1859, S. 1860, 1, 492; Cass. civ. 28 janv. 1862, DP 1862, 1, 89. 2049 Pour un expos de lapparition et des effets du principe, voir supra, nos168 et 174.
2050

Cass. civ. 28 juin 1870, DP 1870, 1, 309, S. 1871, 1, 137, note anonyme; Cass. req. 21 mai 1900, S. 1902, 1, 133; Cass. com. 11 janv. 1994, Bull. civ. IV, n 22, p. 18, RTD civ. 1995, p. 114, obs. J. Mestre, Contrats, conc., consom. 1994, comm.68, obs. L. Leveneur.

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De la mme faon, lautonomie de laction de in rem verso fut consacre en 1892 aprs quelle fut longtemps travestie sous les traits dune gestion daffaires dnature , voire dune stipulation pour autrui invraisemblable .
2052 2053 2054

2051

Linvention de lastreinte, quant elle, fut dissimule sous un masque indemnitaire , la Cour de cassation feignant de ne voir dans cette peine prive dorigine prtorienne quune varit de dommages-intrts . Mais le masque devint superflu lorsque la doctrine, qui suspectait auparavant la lgalit des astreintes, concda finalement que la jurisprudence franaise est trop bien tablie pour quon puisse la renverser ou mme lbranler . La Cour de cassation mancipa alors lastreinte de la responsabilit civile, affirmant quelle tait une mesure de contrainte entirement distincte des dommages-intrts . Cette qualification fut raffirme, de faon symbolique, sous le visa des principes rgissant les astreintes .
2055 2056 2057 2058

La proximit dun principe et dune rgle lgale peut tre lhritage du pass. Ainsi, la fraude fut dabord confondue par la Cour de cassation avec le dol. La confusion est en effet traditionnelle chez Ulpien puis Balde, pour qui la fraude ne constitue gure quune catgorie de dol . Mais son originalit simposa rapidement. La formule selon laquelle le dol et la fraude font exception toutes les rgles cda la place cet attendu classique: la fraude fait exception toutes les rgles . Une rfrence directe ladage fraus omnia corrumpit paracheva lmancipation du principe .
2059 2060 2061 2062

Cass. req. 19 juin 1892, Patureau-Miran c/Boudier, DP 1892, 1, 596, S. 1893, 1, 281, note Labb. 2052 Le bnfice de la gestion daffaires, volontaire et dsintresse par nature, tait extensivement reconnu celui qui avait gr involontairement et dans son intrt personnel laffaire dautrui (Cass. req. 18 juin 1872, DP 1872, 1, 471; Cass. req. 16 juillet 1890, DP 1891, 1, 49, note M.Planiol, S. 1894, 1, 19). Cette dformation connut dailleurs un regain au XXme sicle (voir supra, n 196). 2053 Cass. civ. 2 dc. 1891, DP 1892, 1, 161, S. 1892, 1, 92. Un autre arrt fonda laction sur lart. 1312 C. civ.: Cass. civ. 23 fvr. 1891, S. 1895, 1, 78. 2054 H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, prface H. Capitant, Montchrestien, 6me dition, t. III, 1er vol.,1978, n 2498, p. 882. 2055 Cass. req. 21 juin 1809 et 22 janv. 1812, Jur. Gn. Dalloz, t. VIII, 1847, V Chose juge, n 384, p. 383; Cass. req. 22 nov. 1834, S. 1842, 1, 170; Cass. civ. 28 oct. 1918, S. 1918-1919, 1, 89, note L. Hugueney; Cass. civ. 5 juill. 1933, DH1933, 425, Gaz. Pal. 1933, 2, 595. 2056 G. Ripert et J. Boulanger, Trait lmentaire de droit civil daprs le Trait de Planiol, L.G.D.J., t. II, 1957, n 1619, p. 591. 2057 Cass. 1re civ. 20 oct. 1959, D. 1959, 537, note G. Holleaux, JCP 1960, d. G, II, 11449, note P. Mazeaud, S. 1959, 225, RTD civ. 1959, p. 778, obs. P. Hbraud et 1960, p. 116, obs. H. et L. Mazeaud. Sur cette solution: P. Raynaud, La distinction de lastreinte et des dommages-intrts dans la jurisprudence franaise rcente, Mlanges R. Secrtan, Montreux, 1964, p. 249. 2058 Cass. 1re civ. 5 nov. 1963, Bull. civ. I, n 476, p. 403 et Cass. 1re civ. 17 mars 1965, Bull. civ. I, n 195, p. 143: Vu (...) les principes rgissant les astreintes. 2059 J. Vidal, Essai dune thorie gnrale de la fraude en droit franais, Dalloz, 1957, p. 38, note 6. 2060 Cass. req. 3 juill. 1817, S. chr. 1815-1818, 1, 342; Cass. req. 6 fvr. 1821, S. chr. 1819-1821, 1, 37. 2061 Cass. req. 8 dc. 1858, DP 1859, 1, 184; Cass. req. 27 nov. 1893, DP 1894, 1, 342; Cass. civ. 26 mars 1855, DP 1855, 1, 326; Cass. 3e civ. 12 oct. 1971, Bull. civ. III, n 486, p. 347. 2062 Pour les arrts visant ce principe, voir supra, n 80.
2051

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La technique du dveloppement couvert du principe voque, en quelque sorte, le phnomne biologique de la mitose cellulaire . Ldification sdimentaire du principe procde en loccurrence dune mitose juridique. Le principe crot initialement au sein dune institution ou rgle lgale puis, parvenu maturit, sen dtache pour accder une vie juridique autonome.
2063

Une seconde technique prside la sdimentation des principes. 504. La Cour de cassation ne proclame jamais un principe avant den avoir compos le rgime juridique. Bien au contraire, elle le dveloppe rebours, tranchant sans relche les innombrables questions de dtail que son application suscite, jusqu ce que son rgime soit suffisamment pourvu et stabilis pour que le principe puisse tre lui-mme proclam. Le principe ne point formellement en jurisprudence que lorsquil se trouve assorti dune rglementation complte. Il ny eut quune exception cette dmarche, qui en confirme dailleurs le bien-fond. Le principe de laction de in rem verso fut proclam la fin du XIXme sicle avant mme que son rgime juridique ne soit esquiss. Mais cette proclamation prmature et inconditionnelle dune action fonde sur un enrichissement injuste reprsentait un vritable danger: Avec les meilleures intentions, le principe nouveau pouvait paver lenfer juridique et rduire tout un droit subtil la grossiret dune lgislation simplifie . La Cour de cassation sen avisa aussitt qui, au bnfice de plusieurs arrts modrateurs, vint promptement grever la mise en uvre de la nouvelle action de conditions matrielles et juridiques . Les dcennies ultrieures virent ensuite slever un monument prtorien, aujourdhui complet et pavois des principes rgissant lenrichissement sans cause .
2064 2065 2066

Limprudence tmoigne par la Cour de cassation dans larrt Patureau Miran c/ Boudier ne se reproduisit jamais. Celle-ci ne se rfre plus un principe ou un corps de principes quaprs avoir dict lessentiel de son rgime juridique. Il suffit de citer cet gard le principe de la rparation intgrale du prjudice subi, source dune infinit de rgles

2063

La mitose est le mode de division de la cellule vivante au cours de laquelle le noyau se ddouble avant le corps cellulaire. 2064 R. Rodire, Les principes gnraux du droit priv franais, Journes de la socit de lgislation compare sur: Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 309, spc. n 11, p. 314. 2065 Sur cet pisode et les critiques quil suscita dans la doctrine classique, voir supra, n 170. 2066 Sur les nombreux arrts visant ces principes, depuis 1953, voir supra, n 81.

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de droit qui se cristallisrent dans la jurisprudence de la Cour rgulatrice pralablement la proclamation du principe lui-mme .
2067 2068

Au contraire de la doctrine, en effet, la Cour de cassation est tenue de pratiquer une politique dite des petits pas, selon une image heureuse qui traduit autrement lide de sdimentation juridique. Le statut de juridiction suprme et la mission unificatrice qui lui choient requirent de ses magistrats prudence et minutie dans la construction des monuments jurisprudentiels . Une parole de Portalis rsonne cet endroit, qui semble navoir gure effleur le lgislateur mais que la Cour de cassation observe indniablement dans llaboration des principes: il faut tre sobre de nouveauts en matire de lgislation; il faut laisser le bien, si on est en doute du mieux .
2069 2070

Le constat du caractre sdimentaire du principe ne suffit pas. Ses implications thoriques doivent tre mises jour.

2: Implications thoriques du caractre sdimentaire.

505. Llaboration sdimentaire du principe emporte deux conclusions thoriques majeures. Le principe de droit priv nest pas une norme arbitraire (A). Le principe de droit priv nest pas cr par le juge ni prexistant son intervention: il est, proprement parler, invent par le juge (B). A: Le principe nest pas une norme arbitraire.

2067

Un rappel sommaire des rgles majeures dduites du principe suggrera lampleur de luvre jurisprudentielle accomplie depuis des dcennies. Le principe impose essentiellement: la rparation de tous les chefs de prjudice subi; lvaluation in concreto du dommage par le juge, qui doit en outre se placer la date de sa dcision; le paiement dintrts moratoires jusquau versement des indemnits compensatoires; la prohibition dune indemnisation infrieure ou suprieure au prjudice (impratif source de multiples consquences secondaires); lexclusion des clauses lisives de responsabilit; la prise en considration des circonstances affectant la rparation postrieurement la dcision judiciaire (variation montaire ou variation des lments du prjudice)... Sur lensemble de ces consquences: Y. Chartier, La rparation du prjudice, Dalloz, 1983, nos112 s., p. 150 s.; H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, prface H. Capitant, Montchrestien, 6me dition, t. III, 1er vol.,1978, nos2332 s., p. 657 s.; G. Viney, Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: effets, L.G.D.J., 1988, nos57 s., p. 80 s. 2068 La Cour de cassation a tardivement invoqu le principe selon lequel le prjudice souffert par la victime doit tre intgralement rpar (par exemple: Cass. crim. 3 juill. 1969, JCP 1970, d. G, II, 16447, note R. Savatier) ou le principe de la rparation intgrale du dommage subi (par exemple: Cass. 1re civ. 8 juill. 1987, Bull. civ. II, n 152, p. 87). 2069 Y. Chartier, dans: Limage doctrinale de la Cour de cassation, La doc. fr., 1994, p. 109. 2070 Portalis, Discours prliminaire, Locr, La lgislation civile, commerciale et criminelle de la France, t. I, pp. 254-255.

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506. Lampleur de linitiative du juge dans llaboration des principes dessine le spectre de larbitraire judiciaire. Mais, en ralit, tout concourt lloigner. Le caractre sdimentaire du principe en est lantidote absolu, pour une srie de raisons quil convient dexposer. 507. Les arrts de la Cour de cassation procdent par voie daffirmation, et non de persuasion. limage de la loi, ils noncent ce quest le droit, sans en donner les raisons . Au contraire, le juge de common law dialogue avec les parties, sefforce demporter leur conviction et sexcuse auprs de la partie dboute par une abondante motivation .
2071 2072

Le style lapidaire de la Cour de cassation a essuy de vives critiques. Derrire le silence de ses attendus, une certaine doctrine dnona lexercice dun privilge rgalien et un sentiment arrogant dinfaillibilit, portant le plus grand prjudice aux justiciables et la science juridique .
2073

Ces griefs auraient t formuls avec une violence accrue si leurs auteurs avaient eu connaissance du phnomne des visas de principe. Dans ce cas de figure, en effet, la Cour de cassation ne feint pas mme dextraire la solution dun syllogisme artificiel: elle mutile purement et simplement la structure du raisonnement syllogistique en inventant la majeure inscrite dans le visa . Labsence de motivation juridique, o se tapit prtendument larbitraire du juge, atteint son paroxysme en prsence dun principe vis.
2074

508. Lensemble de ces critiques heurte la tradition juridique franaise. Elles sont surtout rfutables sur le fond. Aucun texte na jamais fait obligation la Cour de cassation de motiver ses arrts Une triple justification de cette dispense peut tre imagine.
2076 2075

Un ton brutal et premptoire convient seul une Cour suprme ayant reu mission dunifier le droit . Le dversement dans un arrt des penses intimes et discordantes des juges, mlant fait et droit, crerait une confusion et une casuistique catastrophiques qui ne satisferaient que les chicaneurs. Les nuances qui ne constitueraient quune source
2071 2072

A. Perdriau, La pratique des arrts civils de la Cour de cassation, Litec, 1993, n 1290, p. 422. L. Welamson, La motivation des dcisions des Cours judiciaires suprmes, RID comp. 1979, p. 509; J.-A. Jolowicz, Les dcisions de la Chambre des Lords, RID comp. 1979, p. 521. 2073 G. Touffait et A. Tunc, Pour une motivation plus explicite des dcisions de justice, notamment celles de la Cour de cassation, RTD civ. 1974, p. 487; R. Lindon, La motivation des arrts de la Cour de cassation, JCP 1975, d. G, I, 2681. 2074 Au demeurant, un syllogisme artificiel est souvent le pralable au visa de principe, puisque la Cour de cassation recourt gnralement un visa de texte fictif avant de viser directement le principe (sur le visa fictif, voir supra, nos377 s.). 2075 Larticle 15 du titre 5 de la loi des 16-24 aot 1790 nimposait que la motivation des jugements (lart. 455 N.C.P.C. et lart. 485 C. pr. pn. imposent aujourdhui la motivation des dcisions de tous les juges du fond). Lart. 17 du dcret des 27 nov.-1er dc. 1790 nassujettissait le Tribunal de cassation qu lobligation de viser le texte servant de fondement la cassation (obligation maintenue par lart. 1020 N.C.P.C.). 2076 En Common law, aucune juridiction na pour mission dunifier le droit. La House of Lords, en outre, rend moins dune centaine darrts par an.

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dincertitudes, en garant linterprte ou en le rendant perplexe, sont viter: il vaut mieux tre brutal que trop subtil. Pour cela, (les arrts) revtent le plus souvent un aspect premptoire, voire dogmatique. Il ny a pas sen tonner: leur tranchant est le meilleur gage de leur efficacit . La justice nest pas une ngociation. Elle est avant tout autorit et le ton autoritaire du juge lincarne.
2077

Loin dtre perturbe dans ses analyses, la doctrine est largement stimule par le laconisme des sentences de la Cour de cassation. Quant aux justiciables, une hypothtique motivation ne leur serait daucune utilit. Ils ne mesurent linjustice dune dcision qu laune de ses consquences concrtes, sans sattacher la richesse ou lindigence de sa motivation juridique. Le justiciable veut une dcision, quelles quen soient les raisons de droit .
2078

Enfin, la concision dun arrt signale bien souvent la profondeur de la rflexion des magistrats et leur volont de lui donner un retentissement particulier. Larrt le plus lapidaire est parfois le plus motiv, bien que la motivation ne figure pas littralement dans ses attendus .
2079

Sagissant plus spcifiquement des principes, leur mode dlaboration sdimentaire est de nature conjurer tout risque darbitraire. Il est inconcevable, en effet, quun principe conserv en droit positif durant un ou deux sicles ou, pour le moins, plusieurs dcennies, soit totalement arbitraire. supposer que sa conscration initiale ait paru immotive et draisonnable, lpreuve du temps en a ratifi le bien-fond. Puisquil a subsist envers et contre toutes les mutations sociales ou juridiques, puisque le droit positif ne sen est jamais dparti, la ncessit absolue de sa prsence en son sein est dmontre. Le renoncement des thoriciens et des magistrats rechercher le fondement des principes procde de ce constat. Il importe peu que le principe ne jouisse daucun titre de lgalit ds lors que son anciennet lui confre un titre insigne de lgitimit. Le principe de droit est destin rgir le fait. En sacquittant de faon permanente de cette mission, il justifie dune constante adquation la ralit et donc de sa profonde justesse. La tradition juridique rassure sur la qualit du raisonnement .
2080 2081

Le procd du visa de principe, qui supplante la loi dans larrt de cassation, peut certes indigner un dfenseur des garanties du justiciable. Mais il devrait plutt apercevoir tout le bnfice que ce dernier en retire. Le Haut conseiller Breton doit tre nouveau cit:
2082

2077

A. Perdriau, op. cit., n 1292, p. 422 et n 1293, p. 423. 2078 En ce sens: P. Estoup, Une rforme souhaitable: lassouplissement de certaines rgles relatives la motivation, Gaz. Pal. 1990, 2, doctr.413. 2079 Ce nest pas parce quune affaire a donn lieu un arrt court quelle a t juge de faon expditive. On pourrait presque affirmer, au contraire, que plus une dcision est de principe et a donn lieu une rflexion approfondie, plus on sest efforc de la rendre brve pour lui donner la force et le retentissement ncessaires (A. Perdriau,op. cit., n 1308, p. 427). Il est mme permis de penser quune motivation trop abondante cesse dtre une motivation digne de ce nom. La logorrhe des dissenting opinions donne plus de raisons de contester le dispositif du jugement que de sincliner devant lui. 2080 Voir supra, nos493-494.
2081 2082

Ch. Atias, Prsence de la tradition juridique, RRJ 1997, p. 388, spc. p. 391. Prcit supra, n 387.

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La ncessit du visa repose sur lide dune garantie donne aux justiciables: il ny aura de cassation que sil y a eu violation dun texte lgal dtermin. Une telle garantie disparat si, pour prononcer une cassation, on se fonde sur un texte qui na plus gure de rapport avec la rgle que lon veut faire prvaloir. Une telle extension (...) fait prvaloir la vrit et la franchise, elle donne aux justiciables plus de garanties quelle ne menace leurs droits .
2083

Le visa de principe est une vritable opration vrit . Il permet au juge de rtablir une transparence qui garantit laccs du justiciable au droit rellement appliqu. Il nest certes pas exclure que la Cour de cassation excde, ce faisant, ses attributions. Mais laudace thorique du visa de principe est absoute pour son bienfait pratique.
2084

Il suffit, pour se convaincre de linocuit des principes, den observer certains spcimens a priori menaants pour lquilibre du systme juridique. 509. La reconnaissance du pouvoir des juges dlaborer des principes est rare parce quelle effraie: cest un gouvernement de juges qui pourrait ntre pas sans danger, reconnaissent Marty et Raynaud . Mais lexprience enseigne que les principes, au cours de leur sdimentation juridique, sont toujours maintenus par le juge du droit dans des limites rassurantes . Aucun ne sapplique de manire irrflchie, cest--dire inconditionnelle. Trois dangereux spcimens peuvent lattester.
2085 2086

Les principes relatifs au droit de rtention sont soumis une condition fondamentale qui bride leurs virtualits destructrices. Il nest pas de droit de rtention sans lien de connexit juridique ou matrielle entre la crance et la chose retenue. La proposition subversive doctroyer ce droit en quit, ex dispari causa, pour en faire un complment de laction de in rem verso , ne fut jamais admise. Bien au contraire, la jurisprudence dlimite le champ de ces deux principes de faon similaire. La connexit entrave lextension infinie du droit de rtention comme la subsidiarit entrave celle de laction de in rem verso : pour la plus grande sret du systme juridique.
2087 2088 2089

2083

A. Breton, Larrt de la Cour de cassation, Ann. Univ. sc. soc. Toulouse 1975, t. XXIII, p. 5, spc. p. 17. 2084 Ph. Blondel, Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation, Entretiens de Nanterre des 17-18/3/1989, Cah. dr. ent. 1989, n 5, p. 14, Rapport de synthse, spc. p. 16. 2085 G. Marty et P. Raynaud, Introduction gnrale ltude du droit, Sirey, 2 me dition,1972, n 126, p. 234. 2086 G. Marty et P. Raynaud, ibid. 2087 Proposition manant de Bonnecase (J. Bonnecase, Supplment au trait thorique et pratique de droit civil de Baudry-Lacantinerie, t. V, 1930, n 302, p. 652). Dans le mme sens: P. Bobes, Les cas dapplication du droit de rtention, thse, Paris, 1913, p. 135. 2088 Lexigence dun lien de connexit empche un dbiteur de mettre ses biens labri de ses cranciers en les confiant des tiers complices prtendument rtenteurs, et tout crancier de semparer des biens de son dbiteur en invoquant son encontre une quelconque crance (F. Derrida, Rp. civ. Dalloz, V Rtention, n 52). 2089 La subsidiarit est le rempart protecteur de lordre juridique (Ph. Dradikis, La subsidiarit, caractre spcifique et international de laction denrichissement sans cause, RTD civ. 1961, p. 577, spc. n 28, p. 600).

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 Fidle cet esprit de modration, la Cour de cassation nadmet quavec parcimonie lexercice de lappel-nullit. Louverture de cette voie de recours dorigine prtorienne sexplique par les atteintes de plus en plus nombreuses qui sont portes par la loi au principe du double degr de juridiction . Elle aboutit en effet rtablir la garantie du double degr de juridiction dans des matires o le lgislateur a expressment exclu la possibilit dinterjeter lappel de droit commun, fin de rformation ou dannulation du jugement concern. Le droit des procdures collectives et le droit de larbitrage en sont les terrains privilgis.
2091 2092 2093

2090

Cependant, restaur sous cet aspect, le principe du double degr de juridiction transgresse des interdictions lgales et augure dun rgne de larbitraire judiciaire: une Cour dappel pourra-t-elle, en toute circonstance, accueillir un appel interjet en dpit de la volont contraire du lgislateur ? En ralit, la mise en uvre de la drogation nest pas laisse la discrtion des magistrats du second degr. Elle est subordonne une exigence drastique: la recevabilit de lappel-nullit est conditionne par lexistence de griefs autonomes tels lexcs de pouvoir ou la violation dun principe fondamental de procdure . La seule violation de lordre public, notamment, ne permet pas dexercer ce recours exorbitant: un vice dune particulire gravit, un vice capital doit infecter le jugement attaqu . La Cour de cassation prend donc soin de confiner ce principe contra legem dans un rle de soupape de scurit .
2094 2095 2096

Un dernier exemple peut tre livr de principe dont les excs virtuels se sont trouvs temprs par le lent dpt sdimentaire des solutions jurisprudentielles.

2090

G. Bolard, Lappel-nullit, D. 1988, chr. 177; O. Barret, Lappel-nullit (dans le droit commun de la procdure civile), RTD civ. 1990, p. 199; Gerbay, Les effets de lappel voie dannulation, D. 1993, chr. 143. 2091 O. Barret, art. prc., n 6, p. 204. 2092 B. Soinne, Le recours nullit dans le cadre des procdures collectives, Gaz. Pal. 1987, 2, doctr.695; L. Cadiet, Sur lappel-nullit dans les procdures collectives, Rev. proc. coll. 1988, p. 17; L. Cadiet, Lvolution de lappel dans les procdures de redressement et de liquidation judiciaires des entreprises, Rev. proc. coll. 1989, p. 371. 2093 Alors mme quil existe, depuis le dcret du 14 mai 1980, un recours en annulation spcifique (N.C.P.C., art. 1484 et 1502), en marge de lappel fin de rformation ou dannulation de droit commun, le juge admet un appel-nullit supplmentaire en matire darbitrage international (Cass. 1re civ. 10 mai 1995, D. 1996, 79, note G. Bolard, Rev. arb. 1996, p. 605, note A. Hory) et darbitrage interne (Cass. 2e civ. 29 mars 1995, D. 1996, 153, note G. Bolard; Paris 19 dc. 1995, Rev. arb. 1996, p. 110, note A. Hory, RTD com. 1996, p. 454, obs. J.-Cl. Dubarry et . Loquin). 2094 Cass. com. 28 mai 1996, Quot. jur. 4/7/1996, p. 7, obs. P.M., Petites affiches 9/5/1997, n 56, p. 13, note C. Lebel, RTD civ. 1996, p. 987, obs. R. Perrot, D. 1997, 538, note G. Bolard. Le pourvoinullit et la tierce opposition-nullit obissent la mme condition de recevabilit (pour cette dernire, la formule cite au texte est reprise par: Cass. com. 25 janv. 1994, D. 1994, 325, rapp. M. Pasturel et 379, note F. Derrida). 2095 La Cour de cassation exige parfois quun vice particulirement grave infecte la dcision attaque (Cass. soc. 23 fvr. 1977, Gaz. Pal. 1977, 2, 499, note R.P., RTD civ. 1977, p. 611, obs. R. Perrot). Le premier arrt qui admit lappel-nullit releva la prsence de vices capitaux infectant la dcision entreprise (Cass. req. 7 janv. 1857, DP 1857, 1, 406). 2096 Capron, J.-Cl. Procdure, fasc. 782, 1993. Ce Haut conseiller relve nanmoins que la notion dexcs de pouvoir est une machine complique dont on ne connat pas le mode demploi (n 15) !

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Les principes rgissant lapparence des actes juridiques auraient pu rendre lettre morte le droit des nullits. Il aurait suffi aux juges, pour valider tout acte juridique affect dune irrgularit, de se prvaloir dune apparence quelconque ayant prsid sa conclusion. Cest le Droit dans son ensemble qui aurait dailleurs pri si la moindre situation de fait avait acquis la valeur juridique dune situation de droit. nouveau, la prise en considration de lapparence comport(ait) un risque de subversion de lordre juridique . Mais une synthse des innombrables applications de la thorie de lapparence dposes par la jurisprudence au cours de deux sicles de sdimentation juridique a permis de parvenir une conclusion rassurante. Toute apparence ne suffit pas. Seule une apparence prsentant les caractres rigoureux de la croyance lgitime, croyance vraisemblable et dispense de vrification, produit un effet libratoire ou acquisitif . Lviction de la sanction lgale normalement applicable est une solution exceptionnelle qui, encore une fois, ne sert que de soupape de scurit au juge.
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En dfinitive, les principes de droit priv ne servent jamais larbitraire de lautorit judiciaire ds lors que leur laboration a suivi un processus sdimentaire. 510. Certains principes, de surcrot, ont pour finalit premire de lutter contre larbitraire judiciaire. Loin den prparer le lit, ils en condamnent lventualit. Une telle mission est impartie aux principes essentiels du droit processuel. Au premier chef, le principe de la motivation des dcisions de justice dissuade le juge de puiser les motifs de sa dcision dans le plus pur arbitraire en lobligeant les rvler au grand jour. De plus, le plaideur dbout auquel sont exposs des motifs raisonnables se trouve moins incit maudire ses juges . En rprimant larbitraire du magistrat, le principe prserve tant les droits du justiciable que le crdit de la justice. Sur ce point, la Rvolution franaise a heureusement rompu avec liniquit de lAncien droit .
2100 2101

Le principe de la publicit des dbats et des dcisions judiciaires est une autre conqute de la Rvolution poursuivant les mmes fins. La justice doit tre publique car ce qui est juste
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J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 856, p. 846. 2098 Il suffit de rappeler que la jurisprudence a consacr, depuis 1804 (premier arrt cit supra, n 497, note 24), les hypothses du propritaire, de lhritier, du crancier, du capable, du cocontractant (et notamment du mandant), du prpos, du salari, de lactionnaire et de la socit de fait apparents... pour mesurer lampleur de la construction prtorienne. 2099 Sur lanalyse de la notion de croyance lgitime, ralise par le Doyen Sourioux, voir supra, n 267. Sur les effets des principes rgissant lapparence des actes juridiques, voir supra, n 309. 2100 T. Sauvel, Histoire du jugement motiv, RD publ. 1955, p. 5. 2101 Sous lAncien rgime, la non motivation des dcisions de justice tait clairement prconise par les auteurs et dans les styles des Parlements afin de dissimuler au public les erreurs de droit. Elle demeurera, en dpit de critiques incessantes partir du XVIme sicle, un privilge rgalien jalousement prserv (T. Sauvel, art. cit.). Larticle 15 du titre 5 de la loi des 16-24 aot 1790 y mit fin pour les jugements. Peu aprs, un arrt du Tribunal de cassation cassa une dcision en relevant que les juges nont rendu compte ni des questions de fait et de droit agites devant eux et ne les ont pas poses avec prcision, (...) ni des motifs qui ont dtermin leur dcision (Trib. cass. 9 aot 1792, S. chr. 1791- an XII, 1, 8). Le contrle de la motivation tait n.

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ne se dissimule pas . Linstance et la sentence publiques sont rputes moins arbitraires quune justice secrte dont le justiciable, en outre, nest gure enclin admettre les dcisions.
2102

Le contrle de la dnaturation des lments de preuve quopre la Cour de cassation fut galement institu pour rprimer larbitraire des juges du fond. Au dbut du XIXme sicle, en effet, le juge du droit avait abandonn le contrle de linterprtation du contrat au pouvoir souverain dapprciation des juges du fait . Or, ces derniers lexercrent trop souvent pour instaurer une justice dquit . La Cour suprme entreprit donc de censurer linterprtation par le juge du fond des stipulations claires et prcises dun crit, afin de contraindre celui-ci les appliquer sans dvoiement . Ce faisant, crivait Faye, la Cour rgulatrice avait obi manifestement une rvolte de conscience en prsence des dcisions rendues contrairement ce qui lui apparaissait comme lvidence mme .
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Le fond du droit priv est galement rgi par des principes rigs contre larbitraire du juge. Un principe qui prsente de claires affinits avec le prcdent lillustre. La Cour de cassation sest longtemps divise sur le point de savoir si lapprciation de la renonciation tacite un droit relevait du pouvoir souverain des juges du fond ou si elle demeurait soumise au contrle du juge du droit . La premire chambre civile privilgiait la premire solution , tandis que les autres chambres remettaient volontiers en cause les constatations des premiers juges . Le conflit fut dfinitivement tranch au sein dune chambre mixte qui nona lattendu de principe suivant: la renonciation un droit ne rsulte que dactes manifestant sans quivoque la volont de renoncer . Quelques vingt annes
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R. Perrot, dans: Le principe de la publicit de la justice, VIme colloque des I.E.J., Ann. Fac. droit Toulouse 1968, t. XVI, p. 271, spc. pp. 273-274. Comme le relve cet auteur, il est ais dironiser sur le dsert des salles daudience. Mais ce dsert peut tre envahi tout moment. Le principe impose une virtualit de publicit et ne bannit que limposition dun secret absolu. 2103 Cass. sect. runies 2 fvr. 1808, S. chr. an XIII-1808, 1, 480. 2104 Les juges du fond pouvaient librement rviser le contrat pour imprvision et omettre les clauses quil leur plaisait domettre, sous couvert dune interprtation des clauses claires et prcises des conventions. 2105 Le principe selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les lments de preuve qui lui sont soumis trouve son origine dans: Cass. civ. 20 janv. 1868, DP 1868, 1, 12; Cass. civ. 15 avril 1872, DP 1872, 1, 176, S. 1872, 1, 232; Cass. req. 22 juill. 1872, DP 1873, 1, 111, S. 1873, 1, 299; Cass. civ. 19 dc. 1893, DP 1894, 1, 274, S. 1894, 1, 141. Il est aujourdhui vis (supra, n 80). 2106 E. Faye, La Cour de cassation. Trait de ses attributions, de sa comptence et de la procdure observe en matire civile, 1903, rdition 1970, Librairie E. Duchemin, n 169bis, p. 191. 2107 La jurisprudence ancienne est incertaine, reconnaissant tantt le pouvoir souverain dapprciation des juges du fond (Cass. req. 2 fvr. 1852, DP 1852, 1, 33, mais larrt souligne que la renonciation tait positive et certaine), tantt le pouvoir de contrle de la Cour de cassation (Cass. civ. 6 nov. 1889, DP 1889, 1, 473). 2108 Cass. 1re civ. 25 oct. 1972, Bull. civ. I, n 223, p. 195 (mais contra: Cass. 1re civ. 27 fvr. 1952, Bull. civ. I, n 88, p. 70). 2109 Cass. 2e civ. 28 mars 1957, D. 1957, 593, note J.V.; Cass. com. 30 nov. 1971, Bull. civ. IV, n 289, p. 271; Cass. soc. 15 mars 1972, Bull. civ. I, n 216, p. 197; Cass. 3e civ. 16 janv. 1973, Bull. civ. III, n 50, p. 37. 2110 Cass. ch. mixte 26 avril 1974, D. 1975, 249, note J. Bor, JCP 1975, d. G, II, 18157, concl. (non conformes) Ggout. Sur la question, voir particulirement: F. Dreifuss-Netter, Les manifestations de volont abdicatives, prface P. Tercier, L.G.D.J., 1985, nos160 s., p. 142 s.; S. Lessona, Essai dune
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plus tard, cette formule avait acquis une telle certitude et une telle constance en jurisprudence quelle fut convertie en principe vis. La premire chambre civile, oubliant ses rticences dantan, visa les principes rgissant la renonciation un droit pour rappeler que la renonciation un droit ne se prsume pas et ne peut rsulter que dactes manifestant sans quivoque la volont de renoncer .
2111

Monsieur Bor tablit un parallle subtil entre cette jurisprudence et le principe fondateur du grief de dnaturation, sus-expos. Dans les deux hypothses, la Cour de cassation a mu une question de fait en une question de droit pour tendre son contrle celle-l . Mais un second rapprochement peut tre opr. Le contrle de la dnaturation proscrit la substitution dans un acte juridique, par le juge du fond, de sa propre volont celle que les parties ont exprime de manire univoque ; le contrle de la renonciation tacite proscrit la substitution par le juge du fond dune volont abdicative certaine celle que lauteur dun acte a exprime de manire quivoque, et donc neutre.
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En somme, la Cour de cassation a labor deux principes qui censurent une mconnaissance arbitraire par le juge du fond des volonts prives, dt-elle, pour les mettre en uvre, se muer en juge du fait. Les principes peuvent donc recevoir pour mission premire de lutter contre larbitraire du juge. Le phnomne nest pas spcifique au droit priv. Le fait gnrateur des principes gnraux du droit administratif a justement rsid dans la ncessit de lutter contre larbitraire du pouvoir rglementaire . Dans tous les cas, il parat bien singulier de souponner les principes darbitraire. Mais ce soupon nest-il pas lui-mme inspir la doctrine par des proccupations arbitraires ?
2113

511. Le grief darbitraire nest que trop souvent le fruit dun parti pris, dune rticence psychologique. Si ces arguments subjectifs ne sont pas toujours infonds lorigine, ils doivent nanmoins tre dclars irrecevables par la suite. Arbitraire et sdimentation juridique sont, en effet, objectivement antinomiques. Lauteur dune thse clbre consacre au principe fraus omnia corrumpit recensait les critiques formules son encontre. Daucuns prtendirent quelle engendrait larbitraire du juge, libre de marquer le dpart entre la simple habilet juridique, consistant tirer un profit lgitime dun avantage offert par la loi, et la fraude rprhensible. Mais,
thorie gnrale de la renonciation en droit civil, RTD civ. 1912, p. 361; P. Raynaud, La renonciation un droit. Sa nature et son domaine en droit civil, RTD civ. 1936, p. 763. La solution signifie que lacte renonciatif doit tre positif, ncessairement, dfinitivement et exactement contraire au droit abdiqu. 2111 Cass. 1re civ. 20 dc. 1993, pourvoi n 91-19.612, indit: Vu larticle 1134 du Code civil (...) et les principes rgissant la renonciation un droit ; (...) la renonciation un droit ne se prsume pas et ne peut rsulter que dactes manifestant sans quivoque la volont de renoncer, (...) les juges du second degr ont (...) mconnu les principes rgissant la renonciation un droit. La Cour de cassation ne vise en ralit quun principe unique, celui nonc dans lattendu de style prcit. Ce phnomne de mise au pluriel dun principe singulier a t signal. Il convient simplement de rectifier cette approximation sans consquence thorique (supra, n 397). 2112 J. Bor, note prc., p. 252, 1re col.
2113

Sur ce contexte idologique en droit administratif, voir supra, n 241.

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rpliquait cet auteur, la cause de cette suspicion lgard dun vritable principe gnral du droit est avant tout psychologique: elle procde dune ignorance de la norme critique. La doctrine prouve le sentiment que le principe est abandonn une jurisprudence erratique. Mais elle porte elle-mme la responsabilit de cet abandon. Nayant pas dgag les lignes directrices de sa mise en uvre en droit positif, les auteurs ne peroivent gure quun foisonnement de cas despces: il leur est alors facile de dnoncer lirrationalit de ladage. linverse, une tude systmatique de ses innombrables applications aurait dissip cette obscurit qui, en dfinitive, nourrit seule la crainte de larbitraire des tribunaux .
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Dune manire gnrale, il nest pas de principe absurde ou draisonnable qui puisse triompher de lpreuve des sicles. Il nest gure quune doctrine qui rpugne traiter un pais matriau juridique, dpos et sdiment par une jurisprudence continue. La peur de larbitraire procde alors dune peur de linconnu. La recherche juridique les dissipe toutes deux, dun mme mouvement. Il est significatif que le grief darbitraire ne soit plus aujourdhui formul lencontre des principes de droit priv. Dabondantes contributions doctrinales ont clair leur connaissance et banni le spectre de larbitraire.
2116

Le temps est rvolu o Savatier pouvait crire que le principe de la responsabilit du fait des choses illustre le rle de gouvernement rempli par les juges ou clamer: quand il construit le droit, le juge ltablit toujours de manire laisser son propre arbitraire une place considrable, son uvre tant caractrise par un esprit de profonde humanit dgnrant trop facilement en sentimentalit et par une totale absence de plan densemble . Sans doute, une telle critique ntait-elle pas dnue de tout fondement lorigine. Mais elle est nest plus objectivement fonde lendroit dune construction sculaire dont les poutres-matresses sont dsormais solidement ancres et connues de tous. En dautres termes, il est impossible de soutenir aujourdhui, sauf parti pris, que la responsabilit du fait des choses constitue un difice juridique arbitraire, sentimental et bti sans plan densemble. Certes, des innovations de dtail sexposent toujours au feu de la critique. Au contact dune ralit mouvante, la jurisprudence se doit de restaurer et denrichir le vieux monument de prcisions indites. Mais le principe demeure, en lui-mme, labri de toute remise en cause .
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J. Vidal, Essai dune thorie gnrale de la fraude en droit franais, Dalloz, 1957, p. 386. J. Vidal, op. cit., p. 131 s. 2116 Sur la contribution gnrale de la doctrine llaboration des principes, voir infra, nos534 s.
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R. Savatier, Le gouvernement des juges en matire de responsabilit civile, Recueil dtudes en lhonneur dd. Lambert, Sirey, L.G.D.J., 1938, p. 453, spc. pp. 465 et 461. 2118 Par exemple, une innovation notable marqua lvolution de la responsabilit du fait des choses: la distinction entre la garde de la structure et la garde du comportement (imagine par: B. Goldman, La dtermination du gardien responsable du fait des choses inanimes, thse, Lyon, 1946, n 143, p. 220). Marquant la volont de rintroduire la faute dans ce rgime de responsabilit objective, cette analyse exera, semble-t-il, un certain attrait sur la jurisprudence (A. Tunc, Garde du comportement et garde de la structure dans la responsabilit du fait des choses inanimes, JCP 1957, d. G, I, 1384). Elle sattira cependant de vives critiques doctrinales (sur lesquelles: G. Viney, Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: effets, L.G.D.J., 1988, nos700 s., p. 804 s.). Mais elle ne menaa jamais lexistence du principe ni ne modifia foncirement sa mise en uvre, la Cour de cassation se contentant dadapter la dfinition de la garde, issue de larrt Franck, aux choses prsentant un dynamisme propre et dangereux (Cass. 2e civ. 5 juin 1971, Bull. civ. II, n 204, RTD civ. 1972, p. 139, obs. G. Durry).

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Les principes qui ont constamment appartenu au droit positif et procdent dune longue sdimentation juridique sont prsent irrfutables par un esprit objectif. Josserand se prvalut habilement de cette opinion. Aux pourfendeurs de sa conception de labus de droit qui prtendent quelle confre au juge un pouvoir arbitraire tant toute scurit juridique dans lexercice des droits subjectifs , il rpond que cette crainte est irrationnelle. La jurisprudence ne tmoigne-t-elle pas du rle permanent et sculaire de principes fondamentaux qui modrent sans cesse labsolutisme des droits subjectifs au travers dune apprciation judiciaire des mobiles individuels ? Le principe fraus omnia corrumpit est une manifestation ternelle de ce pouvoir et son bien-fond na gure t souponn. Or, les principes rgissant labus de droit ne confrent ni plus ni moins de libert au juge . En consquence, la critique de leur caractre arbitraire est injustifie et ne procde que dun parti pris inavouable .
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La rplique de Josserand prend appui sur le caractre sdimentaire des principes. Il convient en effet de redire que, pour le savant civiliste, les principes invoqus sont des normes jurisprudentielles dont lorigine se perd dans la nuit des sicles . Cest donc bien leur prennit exceptionnelle en jurisprudence qui les prmunit, ses yeux, contre larbitraire.
2123

De surcrot, Josserand aperoit dans les principes un des visages de la coutume. Cette coutume, certes, ne dsigne jamais que la jurisprudence, quil qualifie de droit coutumier moderne . Mais ce vocabulaire jette la lumire sur un postulat doctrinal: il est vain de dnoncer le caractre arbitraire dune coutume. Une coutume procde ncessairement de justifications profondes, attestes par sa permanence dans le temps (diuturnus usus) et la conviction du caractre obligatoire de cette pratique (opinio juris seu necessitatis). Ce mode dlaboration normatif ne donne pas prise une volont arbitraire. Or, il nest pas plus sens de souponner darbitraire les principes de droit priv que les coutumes. Les uns comme les autres suivent une croissance progressive et puisent leur lgitimit dans une histoire qui les drobent lemprise des volonts.
2124

2119

Dans la conception de Josserand, labus de droit permet au juge de veiller ce que les droits subjectifs, qui sont des droits-fonctions, ne soient pas dtourns de la mission sociale qui leur est impartie, du but social qui leur est propre et ce, au moyen du critre du motif lgitime (L. Josserand, De lesprit des droits et de leur relativit, thorie dite de labus des droits, 2 me dition, 1939, n 292, p. 394 s.). 2120 Le trait adress Josserand manait particulirement de Charmont (J. Charmont, Labus du droit, RTD civ. 1902, p. 113) et Capitant (H. Capitant, Sur labus des droits, RTD civ. 1928, p. 365, spc. p. 375). Dabin persvra dans cette critique (J. Dabin, Le droit subjectif, Dalloz, 1952, spc. p. 289). 2121 L. Josserand, De lesprit des droits et de leur relativit, thorie dite de labus des droits, 2 me dition, 1939, n 256, p. 351. 2122 Les discussions qui entourrent louvrage de Josserand furent si passionnes que les arguments changs ne furent pas toujours dune parfaite objectivit. Josserand et Ripert se sont notamment affronts au nom de considrations personnelles: Ripert qualifia la thse de Josserand de sovitique (Abus ou relativit des droits, Rev. crit. lg. jur. 1929, p. 33, spc. p. 60), lequel lui reprocha de lavoir prsent comme un aptre du bolchvisme en France ( propos de la relativit des droits. Rponse larticle de M. Ripert, Rev. crit. lg. jur. 1929, p. 277, spc. p. 279). 2123 L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1938, t. I, n 99, p. 78 (extrait cit in extenso supra, n 277). 2124 L. Josserand, op. cit., ibid. (extrait cit supra, n 286).

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La nature sdimentaire du principe de droit priv nefface pas seulement son caractre arbitraire. Elle emporte une seconde consquence thorique. B: Le principe est une norme invente. 512. Toute rflexion consacre aux principes juridiques doit passer sous les fourches caudines dune ternelle question: quelle est la nature des principes ? Ce lieu commun de la thorie des principes se prsente couramment sous la forme dune alternative rigide: les principes sont-ils crs par le juge ou pr-existent-ils dans le systme juridique son intervention ? Le juriste se trouve somm de choisir son clan. La premire branche le guide vers une cole de pense pragmatique qui reconnat au juge le pouvoir de construire des principes de toutes pices. La seconde sduit les esprits plus idalistes qui rcusent la trivialit de cette dernire opinion et considrent que le juge se borne constater, rvler la prsence antrieure de principes. En somme, le dbat est enferm dans un dilemme: le juge est-il le lgislateur ou le greffier des principes ? De fait, les auteurs de droit priv, en gnral, ne reconnaissent pas au juge en la matire un rle crateur mais seulement rvlateur . Or, la thse selon laquelle le principe serait purement prexistant ne rsiste pas lanalyse en droit priv (1). Celui-ci recle au contraire une part irrductible de cration judiciaire (2). La seule thse admissible, en dfinitive, est celle qui rcuse avec la dernire vigueur la sempiternelle alternative au profit dune troisime explication (3).
2125

1: Le principe nest pas purement prexistant. 513. La prexistence des principes est une conception qui na pas t forge la lumire des normes du droit priv mais en droit international public. trangre lordre juridique interne, elle sy est de surcrot enracine la faveur dune contribution doctrinale errone. Elle repose, en outre, sur un postulat qui la condamne. En dfinitive, la prexistence est une fiction juridique. Ces quatre points seront examins. 514. Les internationalistes se divisent sur la nature des principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises que mentionne larticle 38 du Statut de la Cour internationale de justice . Mais ceux, majoritaires, qui leur concdent une nature originale, distincte la fois de la coutume, de la jurisprudence et des conventions du droit international, concluent unanimement leur prexistence: le juge (ou larbitre) international ne cre pas les principes, il les dclare ou il les formule .
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2125

J.-L. Sourioux, La croyance lgitime, JCP 1982, d.G, I, 3058, n 114 (lauteur sexprime propos de lensemble des principes de droit). 2126 B. Vitanyi, Les positions doctrinales concernant le sens de la notion de principes gnraux de droit reconnus par les Nations civilises, RGDI publ. 1982, p. 48. 2127 A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris, 1974, p. 363. Cette opinion, fort ancienne, est dominante dans la doctrines internationaliste des annes 1930 (rfrences cites supra, n 93).

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 Une telle opinion ne doit pas abuser le juriste de droit interne. Les principes gnraux de droit de larticle 38 pr-existent indniablement. Mais il convient de prciser quel vnement. La rponse est, cet gard, dune grande banalit. Le juge ou larbitre puise dans les systmes juridiques des nations dites civilises les rgles quil rige en principes gnraux de droit international . Il procde pour les laborer une greffe normative: une rgle est prleve au sein dun ou plusieurs droits internes puis transplante au sein du droit international . Au cours de ce processus , le juge dgage assurment les principes dun fonds normatif prexistant. Il est non moins certain quil ne peut en crer de toutes pices puisquil sabreuve toujours aux traditions juridiques nationales.
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Nanmoins, cette double conclusion est dpourvue de tout intrt pour lanalyse du droit interne. Cette prexistence des principes ne traduit en loccurrence quune existence pure et simple dans les ordres juridiques nationaux. Elle ne signifie pas quil existe, au sein de ces derniers, des normes qui prexistent leur reconnaissance par les tribunaux. Bien pis, le modle internationaliste souligne ltroite dpendance du juge lgard des sources tatiques du droit positif. Lhypothse dune prexistence du principe lacte juridictionnel en ressort affaiblie. Certes, la doctrine internationaliste refuse de limiter le domaine des principes gnraux du droit la contribution des ordres juridiques internes . Tous les principes de droit international, en effet, ne sont pas drivs des expriences juridiques nationales. ct des emprunts, le juge international dgage un fonds propre de principes , spcifiques lordre international et inconnus des droits internes.
2132 2133

Mais de tels principes sont difficiles discerner . Il est de tradition dexpliquer quils sont dduits de la structure ou de la nature de la communaut internationale. En ralit, le rle du juge demeure prpondrant dans leur mise jour. Le droit communautaire en livre une
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2128 2129

A. Pellet, op. cit., pp. 4-5. A. Pellet, op. cit., p. 274. Le Doyen Carbonnier a voqu ce phnomne de greffe lorsquil se produit entre droits internes. Il le nomme en ce cas acculturation (J. Carbonnier, Sociologie juridique, P.U.F., coll. Quadrige, 1994, p. 377 s.). 2130 Le raisonnement intellectuel suivi par le juge international nest pas de pure transposition. Il comporte une part mineure de rationalit et une part majeure dintuition. Il sera dcrit de manire moins simpliste dans ltude des principes dits instrumentaux (voir infra, nos682 s.). 2131 A. Pellet, op. cit., pp. 4-5. 2132 B. Vitanyi, Les positions doctrinales concernant le sens de la notion de principes gnraux de droit reconnus par les Nations civilises, RGDI publ. 1982, p. 48, spc. p. 110. 2133 Selon la distinction de: D. Simon, Y a-t-il des principes gnraux du droit communautaire ?, Droits 1991, n 14, p. 73, spc. p. 76 s. La distinction des deux espces de principes gnraux est dsormais classique en droit international (notamment: Ch. Rousseau, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1970, t. I, n 300, p. 379; voir les auteurs cits infra, n 678). 2134 J. Boulouis, Les principes gnraux du droit (Aspects de droit international public), Journes de la socit de lgislation compare sur: Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 263, spc. p. 268.

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confirmation clatante qui renferme une vritable lgislation jurisprudentielle . La thse de la prexistence ne trouve donc aucun secours dans cette seconde gnration de principes.
2135

En dpit de ses infirmits logiques, elle a pourtant conquis la doctrine privatiste. 515. La croyance en une prexistence des principes est enracine en droit priv depuis la fameuse tude, maintes fois cite, que Boulanger leur consacra en 1950 J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XX me sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51. Certes, les jusnaturalistes considraient avant lui que les principes, en tant que normes de droit naturel, pr-existaient au droit positif. Mais Boulanger est le premier le soutenir sans prendre appui sur la fragile bquille du droit naturel.
2136

. Lminent civiliste marqua la thorie de deux empreintes indlbiles. La premire rside dans le critre du principe quil articula sur le concept de gnralit. La seconde rside dans laffirmation de la prexistence des principes aux dclarations jurisprudentielles. Linexactitude du critre de la gnralit fut tablie au cours de dveloppements antrieurs . Cest prsent sa thse de la prexistence qui ne convainc plus.
2137

Boulanger lnonce en ces termes: Il importe dviter une mprise: strictement parler, la jurisprudence na pas, en notre matire, de pouvoir crateur. Les principes existent, alors mme quils ne sexpriment pas ou ne se refltent pas dans des textes de loi. Mais la jurisprudence se borne les dclarer; elle ne les cre pas .
2138

Cette opinion sduisante fut probablement inspire son auteur par les tudes prcites de droit international . Mais, en ltat, elle ne constitue jamais quune ptition de principe. Boulanger dcide donc de lappuyer sur un exemple topique. ses yeux, le propos qui suit doit tablir linexistence dun pouvoir jurisprudentiel de crer des principes et dmontrer le bien-fond de son opinion:
2139

On peut le vrifier, en voquant lardente controverse qua souleve la responsabilit du fait des choses. Larticle 1382 du Code civil pose le grand principe daprs lequel lhomme est responsable du dommage quil a caus par sa faute. Mais la rparation nest accorde que si
2135

Selon le mot de lavocat gnral Warner repris par: J. Boulouis (Droit institutionnel de lUnion europenne, Montchrestien, 5me dition, 1995, n 371, p. 221). La CJCE est lauteur part entire des principes gnraux du droit communautaire dduits de la nature de lUnion europenne. La thse de leur prexistence est insoutenable dans cet ordre juridique. Un membre minent de cette juridiction le reconnat: ce qui domine, cest dcidment la conscience de faire uvre originale (P. Pescatore, Le recours de la Cour de Justice des Communauts europennes des normes dduites de la comparaison des droits des tats membres, RID comp. 1980, p. 337).
2136

Sur ce critre et sa rpudiation, voir supra, nos313 s. 2138 J. Boulanger, art. prc., spc. n 21, p. 67. Le mot dclarer est mis en italique par lauteur. 2139 commencer par ltude du matre et collaborateur de Boulanger: G. Ripert, Les rgles du droit civil applicables aux rapports internationaux. Contribution ltude des principes gnraux du droit viss au statut de la Cour permanente de Justice internationale, Rec. La Haye 1933, t. 34, vol. II, p. 565. Boulanger sy rfre expressment (art. prc., p. 65, note 1).
2137

428

la faute du dfendeur est tablie. Pour des raisons que tout le monde connat, la doctrine a invit la jurisprudence proclamer le principe nouveau dune responsabilit fonde sur lide de risque. (Le 13 fvrier 1930), larrt Jandheur est rendu: il tire de larticle 1384, alina 1, une prsomption de responsabilit contre celui qui a la garde de la chose qui a caus un dommage. Bulletin de victoire des partisans de la thorie du risque (...). Mais il fallut dchanter: lvolution ultrieure de la jurisprudence a dmontr que la responsabilit du fait des choses repose toujours sur lide de faute. Cest l une exprience pleine denseignements. (...) la Cour de cassation aurait pu user dun faux semblant: feindre de trouver dans le texte de larticle 1384 un principe qui ny tait pas inclus. (Mais elle) na pas cd aux sollicitations de la partie progressiste de la doctrine. (...) La Cour de cassation na pas introduit, sous le couvert de larticle 1384, alina 1, du Code civil, un principe nouveau de responsabilit qui aurait refoul le principe traditionnel inscrit dans larticle 1382 .
2140

Boulanger constate ici quun principe de la responsabilit du fait des choses, qui mettrait bas larticle 1382 du Code civil, na jamais vu le jour en droit positif afin dasseoir sa conviction que la jurisprudence ne sattribue pas le pouvoir daller au-del des textes et ne cre donc pas de principes .
2141

La rplique est trop facile pour ntre pas cruelle. Lexprience juridique choisie par le savant auteur savre en effet pleine denseignements... mais point de ceux quil escomptait. Aujourdhui, il ne fait plus aucun doute que la Cour de cassation a rellement introduit, sous le couvert de larticle 1384, alina 1, du Code civil un principe nouveau de responsabilit qui a refoul la responsabilit pour faute inscrite dans larticle 1382. En consquence, la dissertation minutieuse qui vient dtre reproduite se situe trs prcisment aux antipodes du droit positif contemporain. Or, la description de la carrire manque du principe de la responsabilit du fait des choses devait prouver cette ide que la jurisprudence ne cre pas de principes. Lchec de cette essai prive donc la thse de la prexistence de la justification promise. Bien pis, lexemple retenu pour cette malheureuse dmonstration trahit le rle fondamentalement crateur de la jurisprudence dans llaboration des principes. Nul ne prtend - et Boulanger le premier - que les arrts Teffaine ou Jandheur ont dcouvert un principe de responsabilit objective prexistant dans le droit positif . Sil existe, cest donc quil a t cr.
2142

2140 2141

J. Boulanger, art. prc., spc. n 21, pp. 67 69. Telle est sa conclusion (J. Boulanger, art. prc., spc. n 21, p. 69.). 2142 Saleilles commente larrt Teffaine (ou arrt du remorqueur: Cass. civ. 16 juin 1896, DP 1897, 1, 433, note R. Saleilles, concl. L. Sarrut, S. 1897, 1, 17, note A. Esmein) en ces termes: ce principe nouveau, cest lide dune responsabilit existant en dehors de toute faute tablie et prouve la charge du patron (note prc., p. 435). Seul Matter prtendit, dans ses conclusions sur larrt Jandheur (Cass. ch. runies 13 fvr. 1930, DP 1930, 1, 57, rapp. Le Marchadour, concl. P. Matter, note G. Ripert, S. 1930, 1, 121, note P. Esmein), que le principe pr-existait en droit civil. Le magistrat en dcle des applications depuis lAncien droit, o des procs taient intents aux animaux et aux choses (concl. cit., p. 65), jusque dans le Code civil (art. 1384, 1385 et 1386). Mais ces textes nont jamais t que des exceptions larticle 1382 du Code civil. Les procs mdivaux ne sont pas plus probants en matire de responsabilit civile puisquils naboutissaient quau prononc dune peine contre lanimal ou la chose.

429

De toute faon, une telle dmonstration ne pouvait convaincre. Si le juge ne peut crer de principes, la logique ne commande pas pour autant de conclure leur prexistence. Au pralable, lalternative cration / prexistence doit elle-mme tre prouve. Si Boulanger a entrepris, ngativement, de rcuser le pouvoir crateur du juge, il na pas entrepris, positivement, dtablir la prexistence des principes. Ce projet parat, au demeurant, srieusement compromis. 516. La thse de la prexistence repose en effet sur un postulat prcaire. Oppetit lexprime: le juge ne cre pas ces principes, mais les rvle, car ceux-ci existent dj dans le systme juridique en raison de la compltude de ce dernier, qui exclut les lacunes .
2143

Le juge se borne rvler les principes prexistants dans le systme juridique parce que la compltude de ce dernier rend superflue la cration de normes nouvelles . La fcondit et la varit des sources du droit lui confrent laspect dun vivier intarissable de principes et de rgles.
2144

Mais une condition cruciale doit encore tre remplie. Le principe prexistant lacte de juger doit ncessairement tirer son existence dune source du droit positif distincte de la jurisprudence et antrieure celle-ci. En effet, dfaut dexister au pralable dans lordre juridique, indpendamment du juge, le principe ne saurait pr-exister la jurisprudence qui lnonce. Or, les adeptes du postulat de la compltude divergent fortement quant lemplacement exact de la source des principes dans le systme juridique. Bien plus, chacune de leurs hypothses est rfutable. Une premire doctrine aperoit les principes dans les sources formelles du droit positif: la loi ou la coutume. Boulanger estime ainsi que, dans une lgislation codifie, les principes sont lapanage du lgislateur . Si le lgislateur est lauteur unique des principes, ceux-ci pr-existent videmment aux dclarations des magistrats. Rouast, quant lui, privilgie la coutume, dans laquelle il situe divers principes de droit priv formuls en adages: il faut se souvenir que la fonction des tribunaux nest pas de crer le droit, mais dappliquer le droit existant. (...) la jurisprudence rvle le droit coutumier beaucoup plus quelle ne le cre .
2145 2146

2143

B. Oppetit, Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation, Entretiens de Nanterre des 17-18/3/1989, Cah. dr. ent. 1989, n 5, p. 14 s., spc. p. 16. 2144 Et non parce quune telle cration lui est interdite. cet endroit du raisonnement, il faut tolrer lventualit dun pouvoir crateur du juge. Un seul postulat est retenu lappui de la thse de la prexistence des principes, celui de la compltude du systme juridique. Son exactitude ne peut tre logiquement dmontre au moyen dun second postulat ( savoir: le juge ne dispose daucun pouvoir crateur) qui lui servirait plus de bquille que de preuve. Chacun de ces postulats doit tre prouv sparment sans tre appuy sur lautre. Il nest donc pas question de laisser les partisans de la thse de la prexistence tirer argument de labsence de pouvoir crateur du juge. Ce point est hors-sujet. 2145 J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51, spc. n 21, p. 69. 2146 A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de D.E.S., 1954. Ltude porte sur cinq principes viss relevant de la thorie gnrale du droit: nul ne peut senrichir sans cause aux dpens dautrui (la thorie de lenrichissement sans cause), fraus omnia corrumpit, nemo auditur propriam turpitudinem allegans, error communis facit jus (la thorie de lapparence des actes juridiques), contra non valentem agere non currit prscriptio.

430

Mais chacune de ces versions est dmentie par le droit positif. Dune part, le trait consubstantiel du principe rside dans son extriorit foncire au droit crit et donc la loi. Celle-ci ne fournit aucun matriau pour sa construction, ft-ce par le canal intellectuel de linterprtation des textes . La croyance contraire, qui situe le principe dans la loi, induit en erreur: elle a notamment gar Boulanger qui, dans lextrait sus-cit, qualifie de principe la rgle textuelle de la responsabilit pour faute (C. civ., art. 1382) puis rcuse lexistence dun principe de responsabilit du fait des choses alors que ce dernier a ananti cette premire rgle. Dautre part, il est dsormais acquis que les principes ne sont pas de nature coutumire . En somme, les principes ne sont redevables de leur existence dans lordre juridique ni envers la loi ni envers la coutume.
2147 2148

Une doctrine spiritualiste tente parfois de sauver ce dogme par un rattachement original des principes aux sources formelles du droit positif. Son discours est imprgn dun animisme juridique qui se prsente sous les traits dune terminologie absconse: les principes prexistent dans le systme juridique parce que linterprte les a dgags de lesprit des lois ou de lesprit du droit. La vacuit de cette description, purement verbale, a t dnonce en son temps . La thse de la prexistence ne peut en attendre aucun soutien rationnel, aucune confirmation srieuse.
2149

Une seconde doctrine, prenant acte de linsuffisance des sources formelles, estime au contraire que les principes dcoulent des sources non formelles du droit positif . Un large ventail de possibilits souvre alors qui amplifie les divergences doctrinales. Toutes ces hypothses se relient toutefois un phnomne unique, dcrit au commencement de cette tude: le donn.
2150

Le donn est, par dfinition, un ensemble dlments prexistants lintervention du juge qui exercent une influence sur son activit. Le principe qui aurait sa source directe dans le donn pr-existerait ncessairement la jurisprudence qui lapplique. La doctrine non formaliste perut tout le profit quelle pouvait retirer de cette analyse. Elle semploya donc situer la source des principes dans le donn pour dduire, en logique, leur prexistence toute constatation judiciaire. Il importe de rappeler, cet gard, les diffrentes facettes du donn afin dapprcier les multiples variantes qui soffraient cette dmonstration. Le donn se dcline en: 1- un donn idal, comprenant le droit naturel , lquit , lordre public et la morale ; 2- un donn
2151 2152 2153 2154

Sur lextriorit viscrale des principes la loi, voir supra, nos411 s. 2148 Sur labsence de nature coutumire des principes, voir supra, nos285 s.
2147 2149 2150

Sur la vacuit de la rfrence lesprit du droit, voir supra, n 417. Les sources formelles laissent apparatre des lacunes et (...) leur rglementation devient insuffisante. La carence de lordre juridique sera comble laide de sources non formelles, parmi lesquelles figurent les principes gnraux du droit (P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, dans: Le droit priv franais au milieu du XX me sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 9, spc. p. 16). 2151 Sur le droit naturel, voir supra, nos114 s. Sur lquit, voir supra, nos148 s. 2153 Sur lordre public, voir supra, nos211 s.
2152 2154

Sur la morale, voir supra, nos233 s.

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historique, entendu comme le legs au droit positif contemporain des adages et coutumes de lAncien droit ; 3- un donn rel, nourri des lments factuels de la vie en socit ; 4- un donn rationnel, contenant les concepts de la raison pure .
2155 2156 2157 2158

Se divisant la mesure de cette diversit, la doctrine non formaliste proclame la prexistence des principes aussitt aprs avoir dclar quils prennent leur source: soit dans le droit naturel, dans lquit, dans lordre public ou dans la morale; soit dans lhistoire du droit; soit dans la ralit factuelle ou sociale; soit dans la raison pure. La pluralit des discours ne doit pas masquer leur profonde identit de raisonnement . Dans tous les cas, la pr -existence des principes est dmontre par le biais de leur rattachement au contenu du donn afin que lessence pr -juridique de ce dernier imprime ceux-l un caractre pr -judiciaire.
2159

Mais ce lien tiss entre le donn et les principes augure dune critique fatale. Ltude du rle du donn, sous chacun de ses visages, a abouti une conclusion rcurrente: llaboration des principes est certes influence par le donn, mais celui-ci ne constitue jamais quune source dinspiration ventuelle de leur rgime juridique; il nest pas la propre source cratrice du droit qui les gouverne . En dautres termes, le donn, sous toutes ses formes, nappartient pas lordre juridique. Il est, en lui-mme, de nature extraou pr-juridique. Cette ralit majeure condamne le raisonnement dploy par la doctrine non formaliste.
2160

Le donn tant extrieur lordre juridique, le principe qui est rput prendre sa source en lui ne peut plus, ds cet instant, prtendre appartenir lordre juridique. Le principe identifi aux donns idal, historique, rel ou rationnel nexiste plus dans lordre juridique mais seulement dans lordre des valeurs idales, de lhistoire, du fait ou de la raison qui ne sidentifient en aucun cas des normes juridiques. Or, le juge nest tenu qu lobservance du droit qui pr-existe sa dcision. Les considrations extra-juridiques linspirent mais ne le lient pas. La sanction est immdiate: si le principe nexiste pas dans lordre juridique avant que le juge ne statue, il ne lie pas ce dernier et ne pr-existe pas la jurisprudence qui lnonce. Le juge qui envisage de consacrer un principe ne se trouve confront aucune norme qui soit la fois juridique et prexistante sa sentence; il ne dcouvre dans le droit positif aucune
Sur les adages, voir supra, nos249 s. 2156 Sur la coutume, voir supra, nos275 s.
2155

Sur le donn rel, voir supra, nos296 s. 2158 Sur le donn rationnel, voir supra, nos312 s. 2159 La doctrine vise, et rapporte tout au long de ltude des donns, est celle qui prtend: par association des principes au donn idal, quil existe des principes de droit naturel, dquit, dordre public ou de morale; par association des principes au donn historique, que les adages sont des principes ou que ces derniers sont de nature coutumire; par association des principes au donn rel, que le principe est dict par des considrations de pur fait qui priment le droit; enfin, par association des principes au donn rationnel, que le principe est dfini par la raison et, notamment, au moyen du concept de gnralit. Ces prtentions prparent la conclusion que le principe pr-existe ncessairement sa conscration par la jurisprudence. 2160 Ces conclusions sont exprimes supra, n 247 (pour le donn idal), n 295 (pour le donn historique), n 311 (pour le donn rel) et n 351 (pour le donn rationnel).
2157

432

norme qui simpose lui et quil se bornerait rvler. Seul le donn lui pr-existe, mais hors du droit, sans lobliger. En dfinitive, la doctrine non formaliste a situ la source des principes un point si distant de lacte juridictionnel quelle na pas ralis quelle franchissait lenceinte du systme juridique et le quittait. Elle ne parvient pas davantage que la doctrine formaliste prouver que les principes sont des normes dotes dune vie juridique antrieure leur reconnaissance par le juge. En conclusion, rien ne permet daffirmer que le principe est prexistant la jurisprudence qui lapplique. La prexistence nest pas une ralit mais une fiction. 517. Lallgation de la prexistence des principes dans lordre juridique est inapte rendre compte de la ralit puisquelle est indmontrable. Reflet dun ordre juridique imaginaire, elle nest quune fiction, cest--dire une vue de lesprit. Certes, le droit positif nest pas rsolument hostile aux vues de lesprit, quil convoite parfois pour les avantages quelles lui procurent. ce titre, la fiction de la prexistence prsente une utilit pratique notable: elle masque luvre cratrice laquelle se livre linterprte du droit. Afin dluder le grief qui pourrait lui tre adress de crer de toutes pices le droit quil applique, alors quil ne dispose daucune comptence lgislative ou rglementaire ly autorisant, linterprte prtendra stre born rvler des rgles qui prexistaient sa dcision dans lordre juridique: Il suffit que lorgane lgal de dcision dclare mettre en uvre un principe juridique pour que celui-ci soit rput avoir prcd sa dcouverte: linnovation fictivement analyse en la rvlation dun principe se voit assigner dans lordre juridique sa place de rgle prexistant lintervention du juge .
2161

Largument est habile mais purement fictif. De fait, il sonne lui-mme comme un aveu: en tenant un tel discours, linterprte trahit son intention de crer le droit quil nonce. Le juge administratif prouve une vive prdilection pour ce stratagme: le Conseil dtat se dfend frquement, dans ses dclarations officielles, dtre lauteur des principes gnraux du droit. Il se prsente comme le serviteur dun corps de rgles non crites qui simposent lui de lextrieur et quil se borne constater .
2162

En gnral, le Conseil dtat prtend que lapparition dun principe gnral du droit ne constitue jamais une modification des rgles de droit . En particulier, lorsquil souhaite reproduire dans sa jurisprudence une rgle lgale inscrite dans un code de droit priv (Code civil ou Code du travail), inapplicable en droit administratif, il emploie une formule de style
2163

2161

B. Oppetit, Les principes gnraux en droit international priv, Arch. phil. dr., t.32, Le droit international, Sirey, 1987, p. 179, spc. p. 184. 2162 B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 123. 2163 Cons. dtat 3 dc. 1980, indit, cit par: B. Genevois, Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit, n 25.

433

fallacieuse par laquelle il dclare faire application du principe gnral dont sinspire le texte et non du texte mme .
2164

Sur la foi de ces allgations, les auteurs, dans leur majorit, admettent que le juge administratif, lorsquil mentionne dans une de ses dcisions un principe gnral du droit, est rput en constater lexistence, le dcouvrir, ne ferait en somme quen rappeler lexistence . Mais ils sont victimes de lartifice mis en uvre. La doctrine publiciste le reconnat aujourdhui et ne se laisse plus abuser par la rhtorique de linterprte judiciaire: la reconnaissance par le juge administratif dun principe gnral reprsente de sa part une uvre cratrice .
2165 2166

Le lgislateur ne rpugne pas non plus couvrir son uvre du voile lgitimant de la prexistence lorsquil prouve, son tour, le sentiment davoir transgress une norme suprieure. Limprescriptibilit des crimes contre lhumanit fut prcipitamment introduite en 1964 dans les lgislations internes des tats europens de tradition civiliste qui laissaient toutes augurer de la prescription des actes atroces commis pendant la Seconde guerre mondiale. La cause de cette prcipitation rsidait dans cette circonstance trange que nul auteur navait song, auparavant, au risque dimpunit collective engendr par le cours des prescriptions . Mais, pour ne pas rester lettre morte, une telle loi supposait que leffet des prescriptions acquises avant son entre en vigueur ft rtroactivement ananti. Or, lviction abrupte de la non-rtroactivit de la lois pnale parut inenvisageable au lgislateur. Il fut donc dcid que la loi nouvelle, pour stendre spontanment aux infractions commise et prescrites avant son entre en vigueur, serait de nature dclarative et interprtative, que sa rtroactivit naurait pas mme tre exprime . La loi n 64-1326 du 26 dcembre 1964 vit ainsi le jour, loi tendant constater limprescriptibilit des crimes contre lhumanit, qui dispose que les crimes contre lhumanit (...) sont imprescriptibles par leur nature. Sous cette proclamation officielle de la pr-existence du principe dimprescriptibilit, le lgislateur dissimulait une rtroactivit officieuse de la loi pnale .
2167 2168

La carence initiale de sa rflexion nempcha pas la doctrine dapprouver a posteriori la rtroactivit de la loi de 1964, soulignant son caractre dclaratif dun droit videmment prexistant... quelle ignorait dailleurs auparavant. Sa clairvoyance recouvre, la doctrine estima que limprescriptibilit des crimes contre lhumanit tait conforme au droit

2164

Les principes voqus deviennent purement instrumentaux. Il en sera question dans la Deuxime partie (sur la jurisprudence du Conseil dtat, voir infra, nos698 s.). 2165 B. Genevois, art. cit., n 24. 2166 B. Genevois, art. cit., n 26. 2167 En ce sens: Cl. Lombois, Un crime international en droit positif franais. Lapport de laffaire Barbie la thorie franaise du crime contre lhumanit, Mlanges en lhonneur dAndr Vitu, Cujas, 1989, p. 367, spc. n 17, p. 373. 2168 Selon les termes du rapporteur de la loi, P. Coste-Floret (Sance du 16 dc. 1964, JOAN 17 dc. 1964, p. 6142 s.), qui juge en consquence inutile lamendement proposant une rtroactivit expresse.

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naturel ou encore aux principes gnraux du droit criminels reconnus par les nations civilises .
2169 2170

Apercevant toute la fictivit de largumentation dploye par le lgislateur et relaye par la doctrine, la chambre criminelle ne voulut pas dabord admettre lapplication rtroactive du principe dimprescriptibilit. Elle prfra solliciter et obtenir une interprtation pralable du Ministre des affaires trangres qui lui rpondit que le principe dimprescriptibilit des crimes contre lhumanit tait avant tout impos par un trait international . Le principe, en ralit, fut cr et non puis dans un hypothtique droit prexistant.
2171 2172 2173

Mais la thse de la prexistence nest pas seulement rfutable en tant quelle est une vue de lesprit. Elle succombe en outre une confrontation au droit positif qui tmoigne du rle irrductiblement crateur des magistrats. 2: Lirrductible part de cration judiciaire du principe. 518. Les spculations doctrinales dont la critique vient dtre esquisse ne staient gure soucies de la ralit des principes en droit positif. leur dcharge, il convient de rappeler que le phnomne na pas toujours revtu lampleur qui permet aujourdhui de se forger une opinion prcise. Mais ldification sdimentaire des principes est si parcellaire et si progressive quil est encore ardu dy dmontrer en termes absolus le rle crateur plutt que rvlateur du magistrat. Au gr de tel ou tel arrt, lun comme lautre peut sembler prdominant. Il sagit donc de vider la controverse en dcrivant des situations qui accusent, de manire incontestable, une activit judiciaire cratrice. cet gard, rien ne semble plus loquent que
2169

G. Levasseur, Les crimes contre lhumanit et le problme de leur prescription, JDI 1966, p. 259, spc. p. 276 s.; J.-B. Herzog, Le projet de convention internationale sur limprescriptibilit des crimes de guerre et des crimes contre lhumanit, RID pn. 1966, p. 487, spc. p. 504. 2170 G. Levasseur, art. cit., ibid.; J. Graven, Les crimes contre lhumanit peuvent-ils bnficier de la prescription ?, Revue pnale suisse 1965, p. 113. 2171 Cass. crim. 30 juin 1976, Touvier II, JCP 1976, d. G, II, 18435, rapp. Mongin, D. 1977, 1, note P. Coste-Floret, Gaz. Pal. 1976, 2, 699, note M. R., JDI 1976, p. 903, note Ruzi. Entre-temps, la nonrtroactivit de la loi pnale avait acquis valeur constitutionnelle, ce que le lgislateur de 1964 avait reconnu en refusant de lcarter. 2172 Linterprtation ministrielle du 15 juin 1979 rpond ceci: Le seul principe en matire de prescription des crimes contre lhumanit quon peut considrer comme se dduisant du statut du tribunal de Nuremberg, est le principe dimprescriptibilit. Cette interprtation est elle-mme errone, le principe ne puisant finalement sa force obligatoire que dans sa proclamation par le juge franais (sur cette question, voir supra, n 126). 2173 Cass. crim. 26 janvier 1984 (arrt Barbie II), JCP 1984, d. G, II, 20197, rapp. Ch. Le Gunehec, concl. H. Dontenwille, note Ruzi, Gaz. Pal. 1984, 1, 202, rapp. Ch. Le Gunehec, concl. H. Dontenwille, RGDI publ. 1984, p. 971, note Ch. Rousseau. La Cour refusait dcarter la nonrtroactivit des lois de rpression en appliquant directement la loi de 1964. Elle nadmit limprescriptibilit que parce que le Statut de 1945 la consacrait, aux dires du Ministre des affaires trangres. Elle rpudie donc la thse doctrinale selon laquelle la loi de 1964 est videmment dclarative dun droit naturel prexistant et napplique le principe dimprescriptibilit que parce que la solution est dduite, par voie dinterprtation diplomatique, dun trait international suprieur la loi (le Statut de 1945).

435

le spectacle des contradictions qui sinsinuent au sein mme de la jurisprudence de la Cour de cassation. La contrarit sinscrit dans le temps ou dans lespace selon quil est question de revirements de jurisprudence (a) ou de divergences entre les chambres de la Cour suprme (b).

a) Les revirements de jurisprudence. 519. Le rgime juridique des principes se compose dune kyrielle de rgles secondaires, amonceles au fil du temps, dont certaines jouissent dune anciennet comparable la leur. Parfois, la Cour de cassation entend rformer lune dentre elles. Un revirement de jurisprudence excute cette volont qui engendre la rcriture partielle du principe. Les revirements de jurisprudence sont plthores et il parat superflu dexposer ceux qui ne revtent aucune originalit. En revanche, certains arrts comportent lempreinte manifeste dune activit cratrice de la Cour de cassation. La figure qui sera retenue est la suivante: le juge du droit dduit expressment labandon dune rgle, qui composait jusqualors le rgime juridique dun principe ou dun corps de principes, de ces mmes principes. Une solennit croissante prside ces tranges revirements. La jurisprudence dcidait depuis le XIXme que le constructeur de mauvaise foi, au sens de larticle 555 du Code civil, ne pouvait opposer un quelconque droit de rtention au propritaire du fonds construit, lexercice dune telle prrogative supposant tablie la bonne foi du rtenteur . Il fallut plus dun sicle pour que la Cour de cassation abandonnt cette rfrence textuelle trangre au droit de rtention. Or, le revirement qui rcusa lancienne solution fut fond exclusivement sur les principes rgissant le droit de rtention .
2174 2175

La chambre criminelle accomplit une volte-face similaire sur un point de procdure pnale. Rompant avec une jurisprudence antique, elle admit que linculp doit avoir la parole le dernier lorsquil est prsent aux dbats tenus devant les juridictions dinstruction. Or, cette innovation soudaine fut dduite des seuls principes gnraux du droit .
2176

2174

Cass. req. 25 mai 1852, DP 1852, 1, 279, S. 1852, 1, 516; Cass. civ. 25 janv. 1904, DP 1904, 1, 601, note L. Gune, S. 1910, 1, 142. 2175 Cass. 3e civ. 23 avril 1974, JCP 1975, d. G, II, 18170, note H. Thuillier, RTD civ. 1976, p. 164, obs. Cl. Giverdon. La nouvelle solution distingue la bonne foi du constructeur au sens de larticle 555 du Code civil de la bonne foi du rtenteur au sens des principes rgissant le droit de rtention. Elle comble les vux de la doctrine, qui dnonait la confusion prcdemment commise (L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1939, t. II, n 1475, p. 801; Ch. Beudant et P. Lerebourg-Pigeonnire, Cours de droit civil franais, t. XIII, Les srets personnelles et relles, par P. Voirin, 1948, n 279, p. 286). 2176 La formule connat un succs quantitatif considrable dans la jurisprudence criminelle. Elle fut inaugure par: Cass. crim. 28 sept. 1983, D. 1984, 156, note J. Pradel, D. 1984, IR, 88, obs. J.-M. R. La jurisprudence antrieure avait constamment dni lexercice dun tel droit devant les juridictions dinstruction, les textes ne limposant que devant les juridictions de jugement (Cass. crim. 8 avril 1813, Jur. Gn. Dalloz, t. XV, 1849, V Dfense, n 143, p. 37; Cass. crim. 11 avril 1967, D. 1967, Somm. 90; Cass. crim. 19 juin 1979, D. 1980, IR, 46). Mais il est impossible didentifier les principes

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 Le caractre autoritaire du revirement est encore plus plus net lorsquil sopre directement sous le visa du principe concern. Dans le cadre du procs civil, ladage Nul ne plaide par procureur a connu une mutation notable sous cette forme. La Cour de cassation tendit considrablement sa porte au terme dune srie darrts rendus sous le visa laconique du principe nul ne plaide en France par procureur . Depuis lors, la maxime nexprime plus seulement lexigence formelle de la mention du nom du plaideur dans les actes de la procdure. Elle incarne de surcrot la fin de non-recevoir tire dun dfaut de pouvoir pour agir en justice .
2177 2178

Le revirement, enfin, tmoigne avec clat de la libert dont jouit le juge lorsque la solution rpudie et la solution nouvellement admise sont toutes deux nonces sous le mme visa de principes. La Cour de cassation affirme de longue date que la faute de lappauvri le prive de toute action de in rem verso . La rgle est si traditionnelle en jurisprudence quelle est dicte sous le visa des principes de lenrichissement sans cause . Cependant, son application dans le secteur bancaire sema la discorde. La chambre commerciale lexclut dabord en dcidant, sous le visa immuable du principe de lenrichissement sans cause, que le fait davoir commis une imprudence ou une ngligence ne prive pas celui qui, en sappauvrissant, a enrichi autrui de son recours fond sur lenrichissement sans cause . Mais les Hauts conseillers renoncrent ensuite cette faveur envers les banques appauvries: celles qui avaient commis une faute lorigine de leur appauvrissement se virent alors dnier lexercice de laction prtorienne. La nouvelle solution tait lexact envers de la prcdente. Pourtant, la Cour de cassation persista lnoncer sous le visa des principes de lenrichissement sans cause . Un ultime revirement inverse aujourdhui les rles: la premire chambre civile
2179 2180 2181 2182

gnraux du droit dont la Cour de cassation dclare faire application (pour lanalyse de cette motivation absconse et du travers quelle recle, voir infra, n 717). 2177 Cass. 3e civ. 27 juin 1972, Bull. civ. III, n 431, p. 312 (Vu le principe nul ne plaide en France par procureur) ; Cass. 3e civ. 15 oct. 1974, Bull. civ. III, n 359, p. 275 (Vu (...) le principe selon lequel nul en France ne plaide par procureur) ; Cass. 3e civ. 3 fvr. 1976, Bull. civ. III, n 40, p. 31 (Vu la rgle nul ne plaide par procureur). 2178 Sur la mutation de cet adage polysmique au cours de lhistoire, voir supra, n 268. 2179 Cass. req. 22 fvr. 1939, DP 1940, 1, 5 (2me esp.), note G. Ripert. Cette fin de non-recevoir tait approuve ds avant par la doctrine (A. Rouast, Lenrichissement sans cause et la jurisrudence civile, RTD civ. 1922, p. 35, spc. n 30, p. 89; R. Demogue, Trait des obligations en gnral, 1923, t. III, n 154, p. 246) qui la fondait sur un arrt plus ancien (Cass. civ. 11 juill. 1889, DP 1889, 1, 393, note Petiton, S. 1890, 1, 97, rapp. Rivire, note Labb), fondement discutable puisque cet arrt rejetait le principe mme dune action de in rem verso. 2180 Cass. 1re civ. 22 oct. 1974, JCP 1976, d. G, II, 18331, note H. Thuillier, RTD civ. 1975, p. 705, obs. Y. Loussouarn, Defrnois 1975, art. 30863, p. 300: Vu larticle 1371 du Code civil et les principes de lenrichissement sans cause (cassation de larrt qui a admis laction sans caractriser la faute de lappauvri lorigine de son appauvrissement). 2181 Cass. com. 23 janv. 1978, Bull. civ. IV, n 28, p. 22, JCP 1980, d. G, II, 19365, note H. Thuillier, Banque et droit 1978, p. 1017, obs. Martin, D. 1979, IR, 273, obs. M. Cabrillac, Defrnois 1979, art. 31928, p. 377, obs. J.-L. Aubert. La solution tait cantonne lhypothse dun tablissement de crdit appauvri. 2182 Le revirement rsulte de: Cass. com. 16 juill. 1985, D. 1986, 393, note J.-L. A., RTD civ. 1986, p. 109, obs. J. Mestre; Cass. com. 24 fvr. 1987, Bull. civ. IV, n 50, p. 36 (ces arrts, rendus en matire

437

affirme son tour que le fait davoir commis une imprudence ou une ngligence ne prive pas celui qui, en sappauvrissant, a enrichi autrui de son recours fond sur lenrichissement sans cause . Pour effacer cette seconde divergence, la chambre commerciale devra donc renouer avec sa jurisprudence antrieure, qui avait suscit la premire ...
2183 2184

520. Deux rgles parfaitement antinomiques peuvent-elles procder des mmes principes ? Une logique lmentaire sy oppose. En ralit, les trois modles de revirements prsents, qui ont la particularit commune dtre placs sous lgide des principes, reclent une part incontestable de cration judiciaire. De deux choses lune, en effet: ou bien la rgle ancienne tait prexistante en droit, et la rgle nouvelle qui lefface est ncessairement le fruit dune cration judiciaire; ou bien la rgle ancienne tait une cration dont le juge sest ensuite dparti, et la ralit de son pouvoir crateur se trouve non moins tablie. Dans tous les cas, le revirement de jurisprudence accompli au seul regard des principes trahit la prsence, en leur sein, de normes juridiques cres, et nullement dcouvertes. La seconde hypothse de contrarit de jurisprudence, qui stablit dans lespace, corrobore cette conclusion. b) Les divergences de jurisprudence au sein de la Cour de cassation. 521. Sil est, pour toute la Rpublique, une Cour de cassation , il nest malheureusement pas, pour toute la Cour de cassation, une jurisprudence. Loin dunifier le droit applicable, la Cour de cassation y cultive parfois des parcelles qui entretiennent son morcellement. Linstrument de ce noir dessein est la divergence de doctrine entre les diffrentes chambres de la Cour. La division ainsi mnage engendre, en pratique, une pluralit de juridictions suprmes dont la saisine est abandonne au hasard de lenrlement des pourvois.
2185

Les contradictions de jurisprudence dans le temps sont commandes par la ncessit et la difficult dadapter un droit fig une ralit mouvante. En revanche, les contradictions de jurisprudence dans lespace de la Cour rgulatrice sont injustifiables. Elles procdent dun esprit de sdition ou, tout simplement, dune ignorance coupable des Hauts conseillers .
2186

bancaire, visent tous deux les principes de lenrichissement sans cause). 2183 Cass. 1re civ. 11 mars 1997, Bull. civ. I, n 88, p. 57, D. 1997, 407, note M. Billiau; Cass. 1re civ. 3 juin 1997, JCP 1998, d. G, II, 10102, note G. Viney. Le solvens appauvri tait un tablissement de crdit; la premire chambre civile adopte donc la solution pose nagure par la chambre commerciale et lui confre une porte gnrale. 2184 La chambre commerciale refuse pour lheure de sincliner: Cass. com. 19 mai 1998, D. Aff. 1998, p. 1252 (la commission dun dol est une faute privant de laction de in rem verso). 2185 Selon larticle L.111-1 du Code de lorganisation judiciaire, texte que la Cour de cassation pourrait davantage mditer sans se borner le reproduire en exorde de son rapport annuel. 2186 Certes, chaque chambre connat dun contentieux spcifique dont le particularisme et les besoins propres peuvent justifier des divergences danalyse. Mais mme en ce cas, la Cour de cassation demeure coupable de feindre lunit de la rgle de droit applique et de ne pas formuler expressis verbis le motif de la divergence ou le contenu de la distinction.

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Lorsquelles surviennent dans lapplication des principes, les divergences de doctrine entre les chambres dmontrent lirralisme de la thse qui allgue leur prexistence en droit positif. La vision idyllique dun juge qui se bornerait se pencher sur un ordre juridique infaillible pour y recueillir le principe prexistant est anantie par le spectacle des querelles qui dchirent la Cour suprme. Les cas de dissensions internes sont abondants. Il a sembl difiant de nen prsenter quun exemple extrme: celui dune vritable atomisation de la jurisprudence .
2187

522. Le principe que le juge de laction est le juge de lexception tend la comptence dune juridiction saisie dun litige la connaissance des moyens de dfense, des incidents dinstance et des demandes incidentes soulevs devant elle par voie dexception, alors mme que ces demandes lui eussent chapp si les parties les avaient formules par voie daction.
2188

Le principe est consacr en procdure civile par les articles 49, 50 et 51 du nouveau Code de procdure civile, en procdure administrative par larticle R. 48 du Code des tribunaux administratifs et en procdure pnale par les articles 384, 522 du Code de procdure pnale et 111-5 du Code pnal. Il sagit, dans tous les cas, dun principe gnral du droit qui navait nul besoin dune formulation lgislative et qui stend au-del des limites qui pourraient tre lues dans les textes . Mais il subit des drogations. En certaines matires, le juge saisi de lexception est contraint de soulever une question prjudicielle par laquelle il consulte lautorit normalement comptente. Il en est ainsi de la question prjudicielle diplomatique. Le juge interne ne saurait simmiscer dans les relations entre tats en tranchant une question de droit international susceptible dengendrer un diffrend diplomatique. En prsence dun tel risque, il doit solliciter par voie de question prjudicielle linterprtation gouvernementale du trait litigieux, puis se plier cette dernire .
2189 2190

523. Cependant, ds 1839, la Cour de cassation dressa le principe que le juge de laction est le juge de lexception en travers de cette obligation afin den restreindre la porte: les tribunaux lgalement saisis de laction taient ncessairement juges comptens de lexception; en effet, les traits passs entre les nations (...) ont le caractre de lois et ne peuvent tre appliqus et interprts que dans les formes et par les autorits charges dappliquer
2187

Deux exemples ont t exposs prcdemment: la mise en uvre du contrle de dnaturation suscita deux rebellions successives de la chambre commerciale (voir supra, n 303 et n 385); le rle de la faute du solvens dans la rptition de lindu fait toujours lobjet de deux interprtations divergentes au sein de la Cour de cassation (voir supra, n 193). 2188 Sur la jurisprudence qui proclame ce principe, depuis le dbut du XIXme sicle, voir supra, n 362 et n 367. 2189 A. Decocq, Droit pnal gnral, A. Colin, 1971, p. 105. Adde : la rgle est videmment commande par le bon sens et la raison; si une dfense est oppose la demande, cest toujours le mme procs (E. Glasson et A. Tissier, Trait thorique et pratique dorganisation judiciaire, de comptence et de procdure civile, Sirey, 3me dition, 1925, t. I, n 283, p. 735). 2190 H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. II, La comptence, Sirey, 1973, n os469 s., p. 521 s.; H. Batiffol et P. Lagarde, Trait de droit international priv, L.G.D.J., 8me dition,1993, t. I, nos37 s., p. 57 s.

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toutes les lois dans lordre de leurs attributions, toutes les fois que les contestations qui donnent lieu cette interprtation ont pour objet des intrts privs .
2191

Une prorogation de comptence tait accorde au juge de laction sur le fondement du principe. Toutefois, la prcision finale de larrt semblait lui interdire a contrario de connatre de questions nayant pas trait des intrts privs. En 1950, aprs maintes hsitations, les chambres runies confirment explicitement cette dernire rserve: les tribunaux doivent solliciter linterprtation gouvernementale dun trait lorsque celle-ci soulve des questions touchant lordre public international et non seulement des intrts privs. Loin dapaiser la controverse, la solution lattisa.
2192

524. Alors quelle stait conforme initialement larrt de 1839 , la chambre criminelle ignora ensuite la position des chambres runies, prfrant une solution indite et radicale: les conventions internationales sont des actes de Haute administration qui ne peuvent tre interprts (...) que par les puissances entre lesquelles elles sont intervenues . Le juge rpressif se voyait ainsi dchu de tout pouvoir dinterprtation des traits internationaux, lors mme quil aurait t saisi dune question ne touchant qu un intrt priv.
2193 2194

Au contraire, la chambre sociale et la chambre commerciale demeurrent dans le sillage trac en 1950 par larrt des chambres runies. son tour, la premire chambre civile adopta cette formule, dsormais majoritaire: il appartient aux tribunaux judiciaires dinterprter les traits diplomatiques sauf lorsque les dispositions soumises leur interprtation mettent en jeu des questions de droit public international ou mettent en cause lordre public international .
2195 2196 2197 2198

La deuxime chambre civile, quant elle, aprs avoir suivi quelque temps la chambre criminelle dans sa dissidence , dcida de rallier la coalition des chambres civiles .
2199 2200

2191 2192

Cass. civ. 24 juin 1839, DP 1839, 1, 257, S. 1839, 1, 577. Cass. ch. runies 27 avril 1950, JCP 1950, d. G, II, 5650, note P. Lerebourg-Pigeonnire, S. 1950, 1, 165, concl. Rey, note J.-P. Niboyet. 2193 Cass. crim. 23 fvr. 1912, DP 1915, 1, 81, note P. Pic. 2194 Cass. crim. 24 mars 1953 (deux arrts), D. 1953, 365 et 425, note R. Savatier, JCP 1953, d. G, II, 7659, note A. Weill, Rev. crit. DIP 1953, p. 573, note J. Brouchot, JDI 1953, p. 644, note B. Goldman. La solution est demeure constante jusqu ce jour: Cass. crim. 22 janv. 1963, D. 1963, 531; Cass. crim. 3 juin 1985, Bull. crim. n 212, p. 542; Cass. crim. 10 mai 1988, Bull. crim. n 201, p. 521. 2195 Cass. soc. 19 janv. 1954, JCP 1954, d. G, II, 8152, note Ch. F. 2196 Cass. com. 2 fvr. 1954, JCP 1954, d. G, II, 8174, note D. L. 2197 Cass. 1re civ. 22 mars 1960, JCP 1961, d. G, II, 11936, note P. Aymond, Rev. crit. DIP 1960, p. 557, note Mezger, JDI 1961, p. 150, note Sialelli; Cass. 1re civ. 19 mars 1963, D. 1963, 529, note Ph. Malaurie, JCP 1963, d. G, II, 13270, note M. Ancel, Rev. crit. DIP 1964, p. 93, note H. Batiffol, JDI 1963, p. 1044, note B. Goldman (arrt cit dans le texte); Cass. 1re civ. 18 nov. 1986, Rev. crit. DIP 1987, p. 760, note B. Audit, JDI 1987, p. 125, note E. Gaillard. 2198 Cass. 1re civ. 7 juin 1989, JCP 1990, d. G, II, 21448, rapp. J.-P. Rmery. 2199 Cass. 2e civ. 23 oct. 1957, Bull. civ. II, n 642, p. 413, JDI 1958, p. 760, note B. Goldman. 2200 Cass. 2e civ. 28 mars 1962, D. 1963, 518, note Ph. M.

440

525. Mais la faille qui sparait ces dernires de la chambre criminelle augurait dun nouveau sisme juridique. En 1990, le Conseil dtat indique une voie nouvelle: la question prjudicielle diplomatique est bannie du contentieux administratif qui la pratiquait jusqualors .
2201

En 1993, la chambre sociale de la Cour de cassation imite la Haute juridiction en dispensant de plano le juge interne de solliciter linterprtation dun trait auprs du Ministre des affaires trangres .
2202

En 1994, la Cour europenne des droits de lhomme dlivre un coup de semonce inattendu aux juges franais. La jurisprudence du Conseil dtat, telle quelle se prsentait avant le revirement de larrt G.I.S.T.I., se trouve rtrospectivement condamne. Sans influence sur le contentieux administratif, le motif de la rprobation de la Cour de Strasbourg conserve la valeur dun avertissement lgard du juge judiciaire: une juridiction qui sestime lie par linterprtation du Ministre des affaires trangres ne constitue pas un tribunal indpendant lgard du pouvoir excutif au sens de larticle 6, 1, de la Convention europenne des droits de lhomme .
2203

Lanne suivante, la premire chambre civile cde ce courant irrsistible et rcuse sa premire jurisprudence, cent cinquante six ans aprs lavoir inaugure. La question prjudicielle diplomatique est abolie en des termes rsolus: il est de loffice du juge dinterprter les traits internationaux invoqus dans la cause soumise son examen sans quil soit ncessaire de solliciter lavis dune autorit non juridictionnelle .
2204

526. ll est fort probable que les trois autres chambres civiles de la Cour de cassation, qui nont pas statu rcemment, adhreront cette nouvelle doctrine, dsormais dominante. Le ralliement de la chambre criminelle est plus incertain. Pourtant, la faille qui la spare des chambres civiles fait dsormais figure de gouffre. lheure o le juge civil et le juge administratif sont tenus de procder linterprtation des traits, la dngation de ce mme pouvoir au juge rpressif parat anachronique. En outre, la jurisprudence de la chambre criminelle est condamne par son hypocrisie. Il est plaisant, en effet, de lire limpuissance du juge du fond interprter les traits internationaux sous la plume de magistrats qui se distinguent, au sein de la Cour suprme, pour ne jamais poser de question prjudicielle la Cour de justice des Communauts europennes et se livrer sans vergogne une lecture personnelle des textes communautaires . En jugeant toujours superflue la saisine pour avis
2205

2201

Cons. dtat 29 juin 1990, G.I.S.T.I., Rec. CE, p. 171, concl. R. Abraham, D. 1990, 560, note P. Sabourin, JCP 1990, d. G, II, 21579, note J. Tercinat, Petites affiches 19/9/1990, p. 8, note J.-F. Flauss, AJDA 1990, p. 621, concl. R. Abraham, note G. Teboul, RD publ. 1990, p. 1579, note F. Sabiani, RFDA 1990, p. 923, note J.-F. Lachaume, JDI 1990, p. 965, note F. Julien-Laferrire, RGDI publ. 1991, p. 109, note Buffet-Tchakaloff. 2202 Cass. soc. 29 avril 1993, Gaz. Pal. 1994, 1, 279, concl. Y. Chauvy. 2203 CEDH 24 nov. 1994, Beaumartin c/ France, Srie A, n 296-B, D. 1995, 273, note X. Prtot.
2204

Cass. 1re civ. 19 dc. 1995, Bull. civ. I, n 470, p. 326. Sur cet arrt: G. Cohen-Jonathan, De la comptence du juge judiciaire pour interprter les Traits internationaux, Gaz. Pal. 1996, doctr.686. 2205 La Chambre criminelle fait un usage immodr de la notion dacte clair pour luder la question prjudicielle de larticle 177 du Trait de Rome, rptant lenvi que le texte ne comporte aucune ambigut (par exemple: Cass. crim. 14 oct. 1992, Bull. crim. n 326, p. 899). Pourtant, le droit communautaire, qui influe de manire considrable sur lapplication du droit pnal interne, soulve de multiples questions. Ce rflexe hexagonal conduit la chambre criminelle contredire les interprtations de la Cour de justice (sur ce, lire les propos alarmistes dun conseiller la Cour de

441

de la Cour de justice, la chambre criminelle ne parat gure en mesure de dmontrer la ncessit, pour le juge interne, de toujours solliciter lavis dun membre du pouvoir excutif. Larticle 6, 1, de la Convention europenne, enfin, condamne cette ventualit qui ruine lindpendance du juge rpressif. La solution qui rconciliera toutes les chambres de la Cour de cassation ne fait donc plus de doute: le principe que le juge de laction est le juge de lexception doit recouvrer sa plnitude et ne plus tolrer de drogation qui ampute la comptence du juge tatique au profit dune autorit non juridictionnelle. Mais si lpilogue de ce dbat particulier semble prsent imminent, le feuilleton judiciaire de la question prjudicielle diplomatique demeure exemplaire du rle du juge dans ldification des principes. 527. Dans un recoin de son champ dapplication, le principe que le juge de laction est juge de lexception a rvl une Cour de cassation multipliant les volte-face et une jurisprudence atomise. Cette volution chaotique est riche denseignements. Le principe tait appliqu de longue date dans lhistoire du droit . Mais le donn historique ne pouvait fournir lui seul les rgles ncessaires sa ralisation en droit positif. Lampleur des questions trancher tait telle que la Cour de cassation dut composer de toutes pices son rgime juridique . Par touches et tatonnements successifs, elle poursuivit, au fil des sicles, cette laboration. Toutefois, la difficult de lentreprise favorisa de perptuelles dissensions entre les chambres de la Cour suprme, dont la jurisprudence porte encore les stigmates. Cette incapacit arrter une position commune sur un point particulier de ldifice juridique retarde notablement son achvement. Mais elle prsente un intrt thorique majeur, celui de trahir la mthode et les caractres de la construction ralise.
2206 2207

Les juges imposent dabord leurs convictions avec intransigeance puis, progressivement, cdent au doute, se divisent, avant de sincliner devant lautorit dune
cassation: G. Brieuc de Massiac, Droit pnal et droit communautaire: une cohabitation difficile, RJDA 1993, p. 587, spc. n 19, p. 593). Au contraire, la question prjudicielle de larticle 177 du Trait de Rome est couramment pose par les chambres civiles, depuis 1967 (Cass. 2e civ. 27 avril 1967, D. 1967, 541, concl. Schmelck), et par le Conseil dtat, depuis 1970 (Cons. dtat 10 juill. 1970, Rec. CE, p. 10). La chambre criminelle a interrog la C.J.C.E. pour la premire fois le 3 janv. 1994 (Cass. crim. 30 janv. 1994, Dr. pnal 1994, comm.124). 2206 Ladage juridique traditionnel le comptent attire lincomptent, qui exprime le principe tudi, puise son origine dans un dit de 1551 disposant que le juge du principal est juge de lincident (H. Roland et L. Boyer, Adages du droit franais, 3me dition, Litec, 1992, n 52, p. 103). 2207 Les questions prjudicielles sont si diverses quun effort dinterprtation permanent dut tre fourni pour en dfinir toutes les modalits. Outre la question prjudicielle diplomatique, il sest agi, pour la Cour de cassation, de rglementer les questions prjudicielles civile, pnale, administrative et communautaire. En matire civile, la premire jurisprudence apparat au dbut du XIX me sicle et veille un intrt prcoce en doctrine (A. Bertauld, De la rgle que le juge de laction est juge de lexception, et des limites de cette rgle soit en matire civile soit en matire pnale, Rev. crit. lg. jur. 1856, p. 554; L. Dorlencourt, Questions prjudicielles, Rev. crit. lg. jur. 1856, p. 359). En matire pnale, la pratique des questions prjudicielles civiles est codifie ds 1813 dans la clbre note secrte du prsident Barris (adopte par la chambre criminelle le 5 novembre 1813 et publie par Merlin: voir supra, n 178). La question de linterprtation des actes administratifs par le juge pnal fit, quant elle, lobjet dune jurisprudence conflictuelle et tumultueuse, jusqu la restauration de la plnitude du principe dans le nouveau Code pnal (art. L. 111-5). Sous ses multiples aspects, le principe que le juge de laction est le juge de lexception est donc le fruit dune construction houleuse et sculaire qui prouve que le rle du juge consiste pour une part irrductible en une cration du droit.

442

solution unitaire indite. Llaboration dun principe se dvoile pleinement ici comme une cration. Elle est une uvre de volont, uvre dune volont humaine empreinte dune subjectivit et dune versatilit qui se communiquent au principe difi. Les valses-hsitations jurisprudentielles sont les symptmes dune activit volontaire et cratrice qui sdimente, au fil des dcennies, la substance juridique du principe dans la mmoire judiciaire. La Cour de cassation abrite en son sein des divergences tant que le principe nest pas dfinitivement cristallis, compltement cr dans la pense de ses membres; il acquiert enfin unit et immutabilit lorsquun consensus stablit entre eux, marquant lachvement de son laboration dialectique. Dvidence, le principe ne saurait prexister une jurisprudence qui le consacre et consacre simultanment une rgle qui le contredit. Deux normes ne peuvent prexister si elles ne peuvent tout dabord coexister. La divergence prouve que le juge a ncessairement cr lune dentre elles et cette facult cratrice est ainsi dmontre. 528. En conclusion, une jurisprudence instable, polyphonique dans le temps comme dans lespace, trahit la prsence dune parcelle irrductible de cration au cours de llaboration judiciaire des principes. Leur pure prexistence est plus improbable que jamais. La double hypothse qui vient dtre dcrite a permis de cheminer quelque peu dans la connaissance de la nature du principe. Nanmoins, elle demeure exceptionnelle: les principes de droit priv jouissent gnralement dune constance et dune uniformit remarquables en jurisprudence. En thorie, le recensement dune multitude de revirements et de divergences pourrait tayer la thse dune cration absolue des principes par le juge. Mais, en pratique, cette tentative avorterait en raison de leur stabilit et de leur continuit exemplaires . Le raisonnement suivi jusqu prsent, qui tire argument des contrarits jurisprudentielles, ne permettrait donc pas de dmontrer que le principe de droit priv, qui nest pas purement prexistant , est purement cr.
2208 2209

La nature vritable du principe en droit priv ne se laisse rellement cerner quen empruntant une troisime voie, qui conduit privilgier son caractre sdimentaire. 3: Linvention du principe par le juge. 529. La troisime voie quil convient de suivre impose de rpudier lalternative classique de la prexistence ou de la cration des principes et de lui substituer une tierce explication, incarne par lide d invention du principe. 530. La question de la nature des principes est cardinale. Mais il est craindre que lattachement de la doctrine lalternative de la prexistence ou de la cration ait t trop aveugle pour ntre pas nuisible. Un esprit dnu da priori ne peut admettre quune question lui soit pose et que, simultanment, les termes de la rponse lui soient dicts. Une telle dmarche vicie par avance le raisonnement puisque la question commande delle-mme les solutions recevables. Dans ces conditions, il est certain que ces dernires ne rendent pas compte de la ralit.
Sur les vertus de stabilit et de continuit des principes, voir supra, nos497 500. 2209 Cette proposition fut prcdemment dmontre (voir supra, nos513 s.).
2208

443

Lalternative de la cration ou de la prexistence des principes comporte prcisment ce vice logique. Lorsquelle pose la question de la nature des principes, elle dicte arbitrairement les deux rponses recevables en excluant toute autre ventualit. Or, comme il a t tabli, aucune dentre elles nest conforme la vrit: le principe nest ni purement prexistant, ni purement cr. Lalternative sest donc mue en un dilemme sclrosant. En ralit, les assises thoriques sur lesquelles reposent les thses du pouvoir crateur du juge et de la dcouverte des principes gnraux du droit par ce juge reprsentent essentiellement lexpression particulire dune option fondamentale . Les analyses prnant le rle crateur ou rvlateur du juge sont parfaitement rversibles. Enracines dans un acte de foi, tributaires dune vision aprioriste du Droit, elles laissent subsister de manire galement convaincante la thse contraire.
2210

Lorsquune alternative savre ce point insoluble, cest quelle constitue en soi un prisme obscurcissant la perception du phnomne juridique. Lobservateur qui ne parvient plus cerner lobjet de son tude doit alors suspecter sa propre mthode dobservation: au lieu de tmoigner une fidlit coteuse lalternative de la cration ou de la prexistence des principes, il doit la rpudier. 531. Oppetit note quune ternelle quivoque plane sur le rle exact du juge qui nonce un principe, les auteurs considrant soit quil cre soit quil dcouvre les principes dans lordre juridique . Mais il existe un moyen simple de dissiper cette quivoque qui empoisonne le dbat.
2211

Au lieu de trancher tout prix lalternative litigieuse en critiquant lune de ces branches pour promouvoir lautre, il sagit dornavant de prserver lintgrit des deux branches. Une sempiternelle ambivalence hante la qute de lorigine des principes, que la pense juridique sattache situer tantt dans le pouvoir crateur du juge, tantt dans une source normative quil vient dcouvrir au jour o il statue. Nest-ce pas le signe tangible que la nature des principes recle, par essence, une telle ambivalence ? Ds lors, il importe de la revendiquer et sinterdire de la mutiler de moiti. Prexistence et cration doivent tre cumules pour conduire une description dualiste de la nature des principes.Un vocable sert idalement ce projet. Un auteur exposait la controverse de llaboration des principes sous lintitul: invention des principes. Ce terme, prcisait-il, est ambigu: il dsigne aussi bien laction de crer quelque chose de nouveau que laction de dcouvrir quelque chose de prexistant; or, il convient de ne sattacher qu lune ou lautre de ces deux significations . En ralit, le langage offrait une indication prcieuse qui fut nglige.
2212

2210 2211

S. Rials et Ch. Atias, Silence et droit, Corps crit 1984, n 12, p. 97, spc.p. 106. B. Oppetit, note sous: Paris 12 juin 1980 et Cass. 2e civ. 9 dc. 1981, JDI 1982, p. 936, spc. p. 937; Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation, Entretiens de Nanterre des 1718/3/1989, Cah. dr. ent. 1989, n 5, p. 14 s., spc. p. 16. 2212 D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse Paris II, 1992, n 172, p. 110. En loccurrence, lauteur entend linvention au sens de dcouverte.

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Le vocable invention dsigne parfaitement le mode dlaboration des principes, condition de conserver toute lambigut quil comporte: linvention est tout la fois cration dun droit nouveau et dcouverte dun droit prexistant. Le mot franais invention trouve un synonyme parfait en common law dans le terme construction qui signifie la fois cration et interprtation. Certes, les juges anglais lemploient davantage dans ce dernier sens mais la raison de cet usage confirme lexactitude du premier sens: les juges rpugnent reconnatre ouvertement quils crent les rgles de droit et prfrent en gnral indiquer quils ne font que linterprter, voire le dvoiler . La vrit est toute autre. La conception traditionnelle qui assigne au juge de common law une fonction dclaratoire dun droit prexistant a vcu : la construction du juge anglo-amricain est tout autant - sinon davantage - une cration quune interprtation du droit applicable.
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En somme, invention et construction sont dcouverte et cration. La doctrine publiciste incline galement penser que les principes ont une nature duale et quune vision manichenne des origines du phnomne doit tre proscrite. Les administrativistes exposent que les principes gnraux du droit ont un caractre mixte . Le juge constaterait lopportunit dappliquer un principe lors dune phase interprtative avant de le consacrer lors dune phase cratrice . Ainsi, il constate et cre tout la fois dans le mme temps . En dautres termes, le passage (des principes) dans le droit positif ncessite une intervention du juge qui ne se contente pas de constater leur existence . Ces normes sont une illustration parmi dautres du pouvoir normatif de la jurisprudence mais leur application nest cependant pas le fruit dune dmarche arbitraire des magistrats . Le mode dlaboration judiciaire des principes gnraux mle donc cration et rvlation du droit.
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Monsieur Jeanneau estime que cette ambivalence relve mme de lessence des principes. Son propos doit tre approuv: Les principes gnraux du droit ralisent une sorte de paradoxe: ils se prsentent sous laspect dune source du droit extrieure au juge alors quils sont en fait lexpression dun pouvoir quasi-lgislatif de ce dernier. Cest dans cette apparente contradiction que rside, selon nous, leur originalit foncire .
2220

2213

F. Grivart de Kerstrat, Common law et analogie, RRJ 1996, p. 1087, spc. p. 1102. 2214 La House of Lords (depuis un revirement de 1986) et la Supreme Court amricaine ne sont pas lies par leurs precedents. Aux tats-Unis, la thorie dclaratoire a t tourne en drision en 1917 par une opinion clbre du juge Holmes crivant que la Common law nest pas une brooding omnipresence (omniprsence ruminante) et que le juge ne dclare pas le droit mais le cre (H.-P. Glenn, Sur limpossibilit dun principe de stare decisis, RRJ 1993, p. 1073). 2215 G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, P.U.F, coll.Thmis, 12me dition, 1992, t. I, p. 475.
2216

J.-P. Chaudet, Les principes gnraux de la procdure administrative contentieuse, prface J. Moreau, L.G.D.J., 1967, nos154 s., p. 97 s. 2217 B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 123. 2218 D. Loschak, Le rle politique du juge administratif franais, prface P. Weil, L.G.D.J., 1972, p. 88. 2219 B. Genevois, Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit, n 32. 2220 B. Jeanneau, op. cit., p. 245.

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Nanmoins, le paradoxe, lapparente contradiction qui naissent de lagrgation des rles crateur et rvlateur du juge ne sont pas valablement lucids par la doctrine de droit public. Les auteurs assimilent la matire juridique prexistant lintervention du juge aux textes lgislatifs et rglementaires qui rgissent le droit public ou, pire encore, au donn prjuridique . Or, il fut tabli que la prexistence du principe ne pouvait sentendre en droit priv que dune prexistence dans lordre juridique positif et, dans cette limite, hors du droit crit .
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Lanalyse publiciste de loffice du juge est donc inacheve. Si le mcanisme du pouvoir crateur du juge na gure besoin dtre clair, le corpus normatif qui prexiste prtendument sa dcision demeure dans une paisse pnombre. Le paradoxe dune coexistence dune cration et dune dcouverte simultanes des principes reste entier. La lumire doit tre faite sur ce point critique. 532. Lorsquil nonce un principe, le juge judiciaire cre et dcouvre tout la fois. En un mot, il invente le principe. Mais quelle est la teneur du corpus normatif qui prexiste et bride sa libert cratrice ? Une dernire fois, il ne peut sagir, dune part, que de normes juridiques et, dautre part, que de normes extra-textuelles . Mais que reste-t-il dans lordre juridique qui puisse lier le juge avant mme quil ne statue ? Le caractre sdimentaire de llaboration des principes est la clef de lexplication. Aprs stre momentanment cart de cette ralit pour rfuter la thorie pure de la prexistence, il convient de lembrasser nouveau pour dcrire positivement le mode dlaboration des principes.
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Laccumulation perptuelle et progressive de solutions jurisprudentielles lve, par voie daccroissement, des principes normatifs. Cette sdimentation fertile dpose, au fond du droit priv, un corps de solutions cristallises qui finissent par lier le juge requis ultrieurement de statuer. Ce qui prexiste en droit positif lintervention de tout magistrat, ce qui entrave sa libert et sa volont dinnover au temps o il statue, cest le corpus normatif que la jurisprudence a attach aux principes pour composer leur rgime juridique. Le droit prexistant au juge est la jurisprudence sdimente rglementant le principe mis en uvre. Il nest pas question daffirmer ici que le juge est li par toute jurisprudence constante, assise avant quil ne statue. La jurisprudence qui prside la construction des principes jouit dune valeur bien suprieure. Son aspect sdimentaire lui confre une prminence normative. Les principes sont au sommet de luvre jurisprudentielle et lemportent en autorit sur toute autre norme
2221

Certains auteurs exposent que le juge puise le principe gnral dans des textes prexistant (G. Vedel et P. Delvolv, op. cit., ibid.) ou dans lesprit des lois (B. Genevois, art. prc., n 32). 2222 Certains auteurs exposent que le juge puise le principe gnral dans la conscience nationale, la nature des choses (B. Jeanneau, op. cit., nos171 s., p. 108 s.) ou lopinion gnrale (B. Genevois, art. cit., n 32). 2223 Parce que le donn nest pas une source du droit et que les principes sont viscralement extratextuels (voir supra, n 516 et le renvoi y figurant au donn et lextra-textualit des principes). 2224 Et, bien videmment, non coutumires (supra, n 516). 2225 Le caractre sdimentaire a t dcrit supra, nos490 s.

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manant du juge . Ils sont des acquis jurisprudentiels, selon la formule de Monsieur Jestaz: lacquis jurisprudentiel est la solution dont labandon, sauf cataclysme, parat inconcevable. (...) cest, pourrait-on dire, de la jurisprudence superconstante . La jurisprudence superconstante est prcisment celle qui rgit les principes et lie le juge.
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Mais comment lcoulement du temps peut-il confrer une telle dimension de simples opinions judiciaires ? Lenrichissement normatif procur par une rglementation prtorienne, continment accrue et confirme, pare irrsistiblement les principes d absolutisme: au fil de ses rditions successives , le principe chappe au juge qui, en pratique, se borne recopier les attendus puis les visas de principe antrieurement dicts avant que dajouter ventuellement une pierre ldifice.
2228

Dans ce contexte, la jurisprudence ne matrise pas ses propres uvres . Chaque fois quune situation juridique litigieuse entre dans leur champ dapplication, le juge dcouvre littralement les principes gnraux, ce qui veut dire quil ne les invente pas, nourris quils sont dune histoire que le juge ne saurait rcrire en toute libert .
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cet instant, sil est permis de sexprimer ainsi, la chose sdimente tient la chose juge en ltat. Un constat simpose, qui est strictement cantonn au phnomne des principes: la sdimentation juridique est une source du droit. La proposition nest pas si htrodoxe quelle parat. Elle reflte un cycle permanent dans lvolution des civilisations juridiques . La loi ayant t mise par crit, une quitas rudis (intuitive) dont le juge est lagent point toujours pour en corriger la lettre. Puis une jurisprudence se constitue qui se sdimente lentement pour se muer, enfin, en une quitas scripta ou constituta (crite) . Elle constitue alors, dun point de vue matriel, lgal de la loi crite. Le droit romain et la common law illustrent cette vrit ternelle que les principes incarnent aujourdhui en droit franais.
2231 2232

Le refus de reconnatre le pouvoir normatif de la jurisprudence rside tout simplement dans limpuissance dcouvrir la source de cette autorit . Mais il est prsent possible de
2233

2226 2227

Y. Gaudemet, Les mthodes du juge administratif, prface G. Vedel, L.G.D.J., 1972, p. 252. Ph. Jestaz, La jurisprudence constante de la Cour de cassation, dans: Limage doctrinale de la Cour de cassation, La doc. fr., 1994, p. 207. 2228 Ch. Atias, Lambigut des arrts dits de principe en droit priv, JCP 1984, d. G, I, 3145, n 8. 2229 Ch. Atias, ibid. 2230 M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 85. 2231 Sur les cycles historiques que vivent les sources du droit: Ph. Jestaz, Les sources du droit: le dplacement dun ple un autre, RTD civ. 1996, p. 299. 2232 Ce vocabulaire est emprunt aux juristes mdivaux. Au XII me sicle, les glossateurs nadmettaient de correction au droit romain quinspire de lquitas scripta, celle qui se dgageait de lesprit du Digeste, non dune quitas rudis, instinctive (J.-L. Thireau, La doctrine civiliste avant le code civil, dans: La doctrine juridique, P.U.F., 1993, p. 13 s., spc. p. 21). 2233 Ph. Jestaz, La jurisprudence: rflexions sur un malentendu, D. 1987, chr. 11, spc. p. 12, 2me col.

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situer celle-ci dans la sdimentation juridique afin de vaincre cet ultime blocage intellectuel .
2234

Llaboration du principe demeure toujours une invention, au double sens de ce terme. Le juge est certes tenu au respect dun droit qui prexiste au jour o il statue. Mais ce droit, qui recouvre la rglementation des principes cristallise par la jurisprudence, nest jamais que le fruit de lactivit cratrice de ses prdcesseurs. Tout juge qui connat des principes sabreuve une source juridique quune chane sculaire de magistrats a auparavant alimente. Il est donc maladroit de prsenter la question de la nature des principes sous les traits dune alternative. Il nest pas de cration ou de dcouverte des principes. Il sagit dun processus circulaire: la cration est dcouverte et la dcouverte cration . Le juge dcouvre ce que dautres juges ont cr mais, au cours de cette dcouverte, il contribue lui-mme la perptuation, lamlioration et laccroisssement du principe lgu. Celui-ci naurait aucune existence juridique sil navait t construit jadis et ntait toujours entretenu aujourdhui.
2235

La ralit du droit priv positif nest pas restitue par une vision manichenne qui ne conoit quune pure dcouverte ou une pure cration des principes. La ralit juridique est un flux continu, imprgn de ces deux mouvements, qui ne se plie pas aux divisions simplistes, tranches, dune raison schement mcanique .
2236

La prohibition des arrts de rglement dicte par larticle 5 du Code civil parat peu compatible avec cette troisime thse, qui dcrit lenchanement dun juge aux uvres dune jurisprudence super-constante. Il est, cette objection, deux rponses possibles. Un esprit cynique rtorquera que la Cour de cassation sexclut elle-mme du cercle des juridictions destinataires de linterdiction commine par larticle 5 du Code civil. En effet, selon ses propres termes, les juges ne sauraient, sans enfreindre cette dfense, se lier pour lavenir en dclarant quils jugeront les mmes questions daprs les principes par eux

2234

Au blocage psychologique institu par la tyrannie de la thse lgaliste sajoute en effet le blocage intellectuel de ne pouvoir situer la source du pouvoir normatif de la jurisprudence (Ph. Jestaz, ibid.). Tous deux disparaissent lexamen des principes de droit priv. 2235 En ce sens, propos des principes gnraux du droit administratif: F. Ewald, Ltat-Providence, Grasset, 1986, p. 509. 2236 Bergson (Lvolution cratrice, P.U.F., coll. Quadrige) dnona ce travers fondamental de la raison humaine, quil dnomme lillusion mcanistique de la pense (p. 272 s.). Lillusion est de croire quon pourra penser linstable par lintermdiaire du stable, le mouvant par limmobile (p. 273). Le mcanisme de notre connaissance usuelle est de nature cinmatographique (p. 305). Il lincline diviser la ralit en tats successifs distincts, prendre des vues quasi instantanes sur la ralit, alors que celle-ci est un flux continu en perptuel devenir. Lintelligence refuse de penser la vraie dure, elle ne tient compte ni de la succession dans ce quelle a de spcifique, ni du temps dans ce quil a de fluent. Ce faisant, elle ne rend pas plus compte du devenir de la ralit que les ponts jets de loin en loin sur le fleuve ne suivent leau qui coule sous leurs arches (p. 338).

448

poss . Or, la Cour suprme ne rpugne point fonder sa cassation sur des principes par elle poss.
2237

Mais une opinion conciliatrice rappellera au contraire, toujours sur la foi des termes employs par la Cour de cassation, que sil est dfendu aux tribunaux de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises, non-seulement ils peuvent, mais encore ils doivent indiquer les rgles et principes gnraux de droit sur lesquels ils fondent leurs dcisions .
2238

Cette dernire formule dfinit exactement larrt de rglement. Larticle 5 du Code civil ninterdit au juge que de prendre une dcision en dehors de toute contestation porte ou discute devant lui . Il ne lui est pas interdit dinventer des principes de porte gnrale mais uniquement de les proclamer sans tenir compte des circonstances de lespce . Hbraud le relevait: ce que prohibe larticle 5, cest lexercice par le juge dun pouvoir lgislatif, en la forme et la manire qui est celle du lgislateur . Or, la Cour de cassation nnonce jamais de principes qu loccasion de litiges particuliers. Elle ne lgifre jamais ex nihilo, linstar des Parlements de lAncien rgime, par voie darrts de rglement mancips de toute donne factuelle .
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De la mme faon, la rgle de la relativit de lautorit de la chose juge pose par larticle 1351 du Code civil ne constitue pas un obstacle thorique linvention des principes. Un argument inverse du prcdent motive cette certitude. Lautorit relative nest attache quaux dcisions concrtes par lesquelles le jugement a tranch le litige et fix les droits des parties; les propositions abstraites de droit sur lesquelles il repose ou qui sen dgagent (...) sont, au contraire, susceptibles de gnralisation et chappent au champ de larticle 1351. La preuve en est que les dcisions revtues dune autorit absolue nont aucune prminence particulire en tant que normes jurisprudentielles .
2243 2244

Larticle 1351 du Code civil, en somme, ninterdit pas au juge de sestimer li par les principes de droit priv.
2237

Cass. 2e civ. 16 juin 1955, Bull. civ. II, n 346, p. 213, RTD civ. 1955, p. 696, obs. P. Hbraud, Dr. soc. 1955, p. 526. Cet arrt est dimportance. Il marque en effet le renouveau de larticle 5 du Code civil qui navait t appliqu que six fois entre 1897 et 1933 et aucunement entre 1934 et 1955 (H. Sinay, La rsurgence des arrts de rglement, D. 1958, chr. 85). 2238 Cass. req. 1er fvr. 1882, DP 1882, 1, 113.
2239 2240

Cass. req. 19 juin 1929, DH1929, 377. Cass. soc. 25 nov. 1992, Bull. civ . V, n 574, p. 362. Adde : Ce que larticle 5 interdit au juge -et mme au juge de cassation-, cest de crer des normes, et ce en dehors de tout litige. Cela nexclut pas la cration de normes prtoriennes dans le cadre de lactivit juridictionnelle (F. Terr, Introduction gnrale au droit, Dalloz, 3me dition, 1996, n 224, p. 210). 2241 P. Hbraud, Le juge et la jurisprudence, Mlanges offerts Paul Couzinet, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 329, spc. n 10, p. 339. 2242 Sur les arrts de rglement: A. Audinet, Faut-il ressusciter les arrts de rglement ?, Mlanges offerts Jean Brethe de la Gressaye,ditions Bire, 1967, p. 99; B. Beignier, Les arrts de rglement, Droits 1989, n 9, La fonction de juger, p. 45. 2243 P. Hbraud obs. prc. la RTD civ. 1955, p. 696. Opinion ritre dans: Le juge et la jurisprudence, Mlanges offerts Paul Couzinet, Universit des sciences sociales de Toulouse,1974, p. 329. 2244 P. Hbraud, obs. la RTD civ. 1969, p. 607.

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533. Au terme de ces dveloppements, laction du juge dans llaboration des principes savre primordiale. Leur nature est marque de lempreinte de la main de justice. Mais les monuments jurisprudentiels nont pas t difis par le seul miracle dune jurisprudence sdimentaire. La doctrine a exerc une influence capitale laquelle il convient prsent de rendre hommage. 450

SECTION 2: Llaboration doctrinale du principe.

534. La doctrine juridique prte son concours llaboration des principes de droit priv. Le matriau runi pour la prsente tude permet de dessiner les grandes lignes de cette contribution. La participation doctrinale linvention des principes prsente deux aspects opposs. Par nature critique et dialectique, la doctrine est susceptible de rallier deux camps antagonistes: elle vient au renfort ( 1) ou se jette lassaut du principe ( 2).

1: La doctrine au renfort du principe.

535. Un principe peut trouver dans une doctrine apologtique un appui dterminant du succs de sa carrire: son expansion en droit positif est redevable des analyses doctrinales qui clairent son contenu. Mais les auteurs, au contraire des magistrats, ne sont pas les acteurs de luvre jurisprudentielle quils se bornent commenter. Un dcalage dans le temps en rsulte entre leur pense et la constitution du droit positif. Selon que la doctrine est en retard ou en avance sur llaboration judiciaire du principe, elle se situe, pour le promouvoir, tantt son arrire-garde (A), tantt son avant-garde (B) . A: La doctrine darrire-garde. 536. Afin dexclure toute connotation pjorative, il convient de prciser de prime abord que la prsente tude appartient sans conteste la doctrine darrire-garde. Ce terme nexprime rien dautre que la situation chronologique de lanalyse au regard de son objet. 450

La premire mission qui incombe un auteur est de systmatiser a posteriori les principes introduits en droit positif, non de se livrer des commentaires de droit-fiction, de lege ferenda. En tant que telle, cette mission saccomplit larrire-garde des principes. Trois tapes majeures se succdent dans son droulement. La doctrine semploie dabord trouver un fondement juridique au principe consacr (1); puis, dlaissant ce vain projet, elle concde avec rsignation son autonomie (2) et se consacre enfin lanalyse technique de son rgime juridique (3). 1: La doctrine en qute du fondement des principes. 537. Linvention de certains principes suscite un bouillonnement intellectuel, la doctrine sattachant avec ardeur dcouvrir leur fondement juridique. Une typologie de ces tentatives se dessine qui prend en considration les tendances doctrinales exprimes. Dans cette activit, la doctrine rvle soit une tendance conservatrice (a), soit une tendance exotique (b), soit une tendance innovante (c). La faillite de toutes ces explications fondamentales tient une cause gnrale quil conviendra dvoquer en conclusion (d). a) La tendance conservatrice. 538. La tendance conservatrice est la tendance naturelle du juriste qui, confront une figure juridique inusuelle, rcuse son caractre indit et la relie une rgle lgale prexistante. Le rflexe de conservation est, cet gard, un devoir imprieux. Toute norme juridique prtendument nouvelle doit tre rapporte aux rgles dj reues en droit positif avant que dtre qualifie dinnovation vritable. Le systme juridique nest pas en perptuelle mutation; il rsoud les questions en puisant dans ses propres ressources, avant de saccrotre ventuellement de normes indites. La propension apercevoir dincessantes nouveauts est donc indsirable dans la science du droit . Cest par la formation mme de son esprit que le juriste est un conservateur .
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Dans une perspective conservatrice, il est deux manires de contester le caractre indit dun principe: en le rattachant aux prvisions dun texte particulier ou en lassimilant une institution lgale. 539. La tentative de rattacher une thorie nouvelle un texte lgal est une constante de la pense doctrinale moderne. Elle nest en rien lapanage de lExgse.

2245

Le conservatisme est donc envisag ici comme un devoir de la doctrine, non comme une tendance de lesprit chez certains hommes, indiffremment thoriciens ou praticiens. Lord Devlin crivait ce propos: Les juges, comme toute autre catgorie dhommes dun certain ge qui ont vcu en gnral des existences peu aventureuses, tendent tre traditionnalistes dans leurs ides (Judges and lawmakers, Modern Law Review 1976, p. 1, cit par: Ph. Malaurie, Introduction ltude du droit, Cujas, 2me dition, 1994, p. 271, note 34). 2246 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 3, p. 9. Le juriste ne pense qu maintenir des rgles qui nexistent que par la stabilit et la continuit. Je suis celui qui modifie dit le serpent de Paul Valry.

451

 Les principes qui instaurrent de nouveaux cas de responsabilit dlictuelle furent lobjet de ce lgalisme. Le texte qui devait les contenir tout entier tait larticle 1382 du Code civil. Une volont farouche de maintenir la faute au cur de la responsabilit civile unissait ces analyses rductrices. Le principe de la responsabilit du fait des choses fut instaur pour carter la rgle de principe de la responsabilit personnelle pour faute inscrite larticle 1382 du Code civil. La doctrine classique ne put en gnral se rsoudre cette innovation prtorienne et entreprit de sauver les apparences, cest--dire la faute. Pour ce faire, elle rtablit le principe dans les prvisions de larticle 1382 du Code civil, arguant quil ndictait quune prsomption de faute de surveillance lencontre du gardien de la chose .
2247 2248

Mais la Cour de cassation ruina la tentative en ces termes: il ne suffit pas de prouver que (le gardien) na commis aucune faute; la prsomption de responsabilit qui pse sur lui ne peut tre dtruite que par la preuve dun cas fortuit ou de force majeure . Mazeaud reprit nanmoins le flambeau pour dmontrer que le principe sanctionnait vritablement un comportement fautif. Selon lui, le gardien rpondrait de la violation dune obligation de rsultat de ne pas perdre le contrle matriel de la chose, violation constitutive dune faute dans la garde . Bien quil sen ft dfendu, le savant civiliste dduisait en ralit la faute du seul dommage ou du rle causal de la chose. Sa conception ntait donc quun hommage rendu la faute purement verbal .
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Le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage fut rduit au rang dapplication de larticle 1382 du Code civil au bnfice du mme stratagme. Certains auteurs prtendirent que le principe sanctionnait la faute consistant faire subir ses voisins un trouble excdant les inconvnients normaux de voisinage, ft-ce inconsciemment . Le sophisme qui dduit la faute du prjudice et lui confre une nature si objective quelle sen trouve dnature tait repris. Une trs ancienne doctrine avait pourtant dnonc linvraisemblance de cette analyse . Elle est officiellement condamne depuis que la Cour de cassation ne vise plus que le principe .
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Sur la diffrence entre un principe et une rgle de principe, voir supra, nos331 s. 2248 M. Planiol, tudes sur la responsabilit civile. Deuxime tude, Rev. crit. lg. jur. 1906, p. 80, spc. pp. 82-83 (Moi qui ne crois pas plus la responsabilit objective quaux revenants...); H. Capitant, Les fluctuations de la thorie de la responsabilit du dommage caus par le fait des choses inanimes (article 1384, 1er alina, du Code civil), DH1927, chr. 49 (lauteur abandonnera cette opinion en 1930: DH1930, chr. 29, spc. p. 32); P. Esmein, Les principes de la responsabilit dlictuelle, Rev. crit. lg. jur. 1932, p. 458, spc. p. 460 et: Trois problmes de responsabilit civile, RTD civ. 1934, p. 317. 2249 Cass. civ. 21 janv. 1919, DP 1922, 1, 25, note G. Ripert. 2250 H. Mazeaud, La faute dans la garde, RTD civ. 1925, p. 793. Explication reprise par: A. Besson, La notion de garde dans la responsabilit du fait des choses, thse, Dijon, Dalloz, 1927, p. 61. 2251 Selon la remarque de Rodire (Ch. Beudant et P. Lerebourg-Pigeonnire, Cours de droit civil franais, 2me dition, t. IXbis, Les contrats et les obligations, par R. Rodire, 1952, n 1563, p. 187). 2252 M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, 2 me dition, t. III, Les biens, par M. Picard, 1952, n 471, p. 465; Ph. Le Tourneau, La responsabilit civile, Dalloz, 3me dition, 1982, n 2049, p. 656; F. Caballero, Essai sur la notion juridique de nuisance, prface J. Rivero, L.G.D.J., 1981, n 209, p. 529.
2247

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 La rpression de labus de droit fut son tour confine dans le cadre troit de larticle 1382 du Code civil , sans que cette rduction ft plus pertinente que les prcdentes. Labus de droit et le trouble de voisinage, comme lacte de concurrence dloyale , sont des actes excessifs et non illicites dont la rpression est assure conformment aux principes qui les rgissent sans rfrence aucune aux conditions de la responsabilit pour faute dduites de larticle 1382 du Code civil .
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La rduction dun principe une simple application de la loi est une constante en doctrine. ce titre, il serait vain de croire quelle fut lapanage de lcole de lExgse. Au rebours dune rputation qui leur a t malicieusement taille , les exgtes se firent les avocats de principes prter et contra legem.
2258

Duvergier, daccord avec Troplong, proposa une reconnaissance de plein droit de la personnalit morale des socits au nom des principes gnraux du droit . La conscration des principes relatifs la personnalit morale , hors de toute autorisation lgale, ne fut entrave que par le scepticisme de la doctrine ultrieure qui dfendit la fiction de la personnalit des groupements .
2259 2260 2261

2253

Ds 1862, Ihering avait expliqu quun principe objectif sous-tendait ce cas de responsabilit sans faute (voir supra, n 186). Labb (note au S. 1872, 1, 353) puis Capitant (Des obligations de voisinage et spcialement de lobligation qui pse sur le propritaire de ne causer aucun dommage au voisin, Rev. crit. lg. jur. 1900, pp. 156 et 228) confirmrent pleinement cette proposition la lumire du droit positif franais. 2254 Arrts cits supra, n 81. 2255 Rduisant labus de droit la faute dlictuelle de larticle1382 du Code civil: R. Saleilles, Essai dune thorie gnrale de lobligation daprs le projet de code civil allemand, 1890, n 310, p. 348; Bartin sur Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 5 me dition par E. Bartin, t. VI, 444, p. 340, note 2bis; A. Colin, H. Capitant et L. Julliot de la Morandire, Cours lmentaire de droit civil franais, t. II, 1959, n 1103, p. 684; H., L. et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. II, 1 er vol., Obligations, Thorie gnrale, Montchrestien, 8me dition par F. Chabas, 1991, n 458, p. 469; G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, t. I, Les sources, Sirey, 2me dition,1988, n 478, p. 542. 2256 Le rgime de laction en concurrence dloyale est mancip des conditions de larticle 1382 du Code civil (voir supra, n 187). 2257 Sur la notion dacte excessif, voir supra, n 184. 2258 Notamment par Gny (Mthode dinterprtation et sources en doit priv positif, prface R. Saleilles, 2me dition revue et mise au courant, 1954 -1re dition en 1899-, t. I) et Bonnecase (LEcole de lexgse en droit civil. Les traits distinctifs de sa doctrine et de ses mthodes daprs la profession de foi de ses plus illustres reprsentants, Revue gnrale du droit et de la lgislation 1918, p. 212). Sur la signification essentielle du mot principe chez les exgtes, voir supra, n 17. 2259 Toullier et Duvergier, Le droit civil franais suivant lordre du Code, t. XX, 1839, n 382, p. 448. De mme, Troplong considre comme une vidence que la socit constitue donne naissance un corps moral (Du contrat de socit civil ou commercial, 1843, n 58, p. 75). 2260 Sur ces principes, consacrs en 1954 puis viss en 1990, voir supra, n 141. 2261 Notamment: Ch. Lyon-Caen et L. Renault, Trait de droit commercial, 4 me dition, t. II, 1re partie, Des socits, 1908, n 127, p. 125; M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 7me dition, t. I, 1915, n 3007, p. 943.

453

Le principe contra non valentem agere non currit prscriptio fut rintroduit en droit positif, contre lintention dclare des rdacteurs du Code Napolon, sous limpulsion de Merlin et de Troplong .
2262

Linstauration dun principe gnral de responsabilit du fait des choses de tous les propritaires de machines fut suggre par un Laurent exceptionnellement oublieux du culte du Code .
2263

Le maintien de la maxime Error communis facit jus a runi lunanimit des auteurs du XIXme sicle .
2264

En somme, llaboration des principes enseigne que les exgtes taient moins lgalistes que la doctrine contemporaine. Gny reprochait lui-mme ses prdcesseurs de stre levs jusqu une certaine activit cratrice (...), pas officiellement avoue, et de stre appuys sur la suprmatie des principes gnraux idaux et autonomes, le plus souvent non crits dans la loi et nayant avec la confection de celle-ci aucun rapport direct et dmontrable . Sous sa plume, cette critique rvlait la grande libert de ton des exgtes.
2265

540. La doctrine manifeste galement sa tendance conservatrice lorsquelle tente de fondre les principes invents dans une institution lgale approchante. Deux dentre eux mritent dtre mentionns pour labondance des tentatives quils ont suscites. Derrire le principe concernant lattribution des souvenirs de famille, les auteurs crurent successivement apercevoir les effets juridiques du droit de proprit, dun droit de la personnalit, dun dpt, dune indivision force ou dune substitution. Aucune de ces suggestions, cependant, ne permit de justifier lexistence et les effets juridiques de la construction prtorienne .
2266

leur tour, les principes applicables en matire de compte courant intrigurent une doctrine dsireuse de rationnaliser ce double mcanisme de garantie rciproque et de recouvrement des crances. Diverses institutions lgales lui ont t compares dans lespoir de dcouvrir une identit de nature juridique. Les effets du compte courant furent ainsi dduits

Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5me dition, t. XXIV, 1827,V Prescription, Section I, VII, art. II, p. 740; Troplong, De la prescription, 1835, n 699, p. 268 s. Cette conception, fonde sur lquit, est contraire lintention des rdacteurs du Code Napolon (voir supra, n 168). 2263 Laurent, Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878, t. XX, n 639, p. 693.
2262

Notamment: Duranton, Cours de droit franais suivant le Code civil, 2me dition, t. II, 1828, n 462, p. 426; Demolombe, Cours de Code civil, 4me dition, t. XXI,1872, n 220, p. 213; Larombire, Thorie et pratique des obligations, nouvelle dition, t. IV, 1885, art. 1317, n 7, p. 475. 2265 F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Essai critique, prface de R.Saleilles, L.G.D.J., 2me dition revue et mise au courant, 1954, t. I, nos21-22, pp. 42-43. 2266 Ces diffrentes analyses sont fatalement errones parce quelles tentent dinscrire un principe dorigine coutumire dans le cadre dinstitutions romanistes (voir supra, n 283).
2264

454

de lexistence dune novation , dun nantissement , dune compensation , dun terme suspensif ou dun paiement . Mais, en dpit de leurs intrts respectifs, aucune de ces qualifications ne rendit jamais compte des aspects inimitables de la thorie .
2267 2268 2269 2270 2271 2272

541. Dune manire gnrale, la tentative de rtablir les principes dans les prvisions dun texte ou dune institution lgale est toujours voue lchec. La raison tient leur trait fondamental: ils revtent une nature foncirement extra-textuelle. Un attachement immodr au droit crit condamne la doctrine conservatrice ne dresser que des procs-verbaux de carence. Les auteurs qui souhaitent prendre une mesure exacte des principes adhrent gnralement deux autres tendances. b) La tendance exotique. 542. La tendance exotique, au sens tymologique du terme , consiste, pour le chercheur, construire une analyse au moyen de concepts trangers au cadre juridique du principe tudi. Ceux-ci seront puiss dans une autre matire du droit priv, dans une autre branche du droit franais ou dans un droit tranger.
2273

543. Le doctrinaire peut dabord dborder le contexte normatif du principe tout en demeurant dans les limites du droit priv. Ainsi, prenant acte en droit civil dune
J. Escarra, Principes de droit commercial, par E. Escarra et J. Rault, Sirey, t. VI, 1936, n os434 s., p. 265 s.; J. Hamel, Banques et oprations de banque, Roussau, 1943, t. I, n os339 s., p. 526 s.; M. de Juglart, B. Ippolito et L.-M. Martin, Trait de droit commercial. Banques et bourses, Montchrestien, 3me dition, 1991, n 179, p. 190; Ch. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, Litec, 2 me dition, 1994, n 301, p. 142. La doctrine parle parfois de quasi-novation pour souligner labsence de novation complte (G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, 15 me dition par Ph. Delebecque et M. Germain, L.G.D.J., 1996, n 2331, p. 420. Lide est de Roblot, non de Ripert qui insistait sur la nature de paiement). 2268 P. Esmein, Essai sur la thorie juridique du compte courant, RTD civ. 1920, p. 79. Lauteur rejette lexplication tire de la novation et lui substitue celle dun nantissement rciproque des crances inscrites en compte. 2269 Ide galement suggre par: E. Escarra et J. Rault, op. cit., n 489, p. 309. Dans le mme sens: R. Piret, Le compte courant. tude critique, thse, Louvain, 1932, n os172 s., p. 219 s. Selon une variante, le compte courant serait une convention de compensation in futurum (R. Houin, note au JCP 1943, d. G, II, 2157 et J. Larguier, note au JCP 1948, d. G, II, 4464). 2270 R. Percerou, Rp. com. Dalloz, V Compte courant, 1972, nos7 et 26.
2267

R. Rodire et J.-L. Rives-Lange, Droit bancaire, Dalloz, 3me dition, 1980, nos106 s., p. 125 s. 2272 Pour une rfutation mthodique de chaque explication: M.-Th. Calais-Auloy, Le compte courant en droit franais, Sirey, 1969, nos22 s., p. 20 s.; M.-Th. Rives-Lange, J.-Cl. Banque et crdit, fasc. 210, 1992, nos18 s. et 82 s. Leffet novatoire de lentre en compte et lindivisibilit relative du compte sont notamment rebelles ces analyses. 2273 Du grec exticos et du latin exoticus, le terme dsigne ce qui est tranger ou extrieur, ce qui n_appartient pas la culture de la personne qui parle.
2271

455

incomprhension doctrinale du rgime juridique des souvenirs de famille, Savatier imagina de puiser le fondement de leur protection dans le droit des socits: la reconnaissance de la personnalit morale de la famille justifierait la conservation en son sein de ces biens anomaux .
2274

Dans ce mme esprit douverture, un auteur opra une systmatisation des principes qui gouvernent les conflits des lois dans le temps sur le modle des rgles rgissant les conflits de lois dans lespace . Les arcanes du droit transitoire furent ainsi clairs par un recours aux catgories juridiques du droit international priv .
2275 2276

544. La doctrine porte parfois plus loin son regard enquteur et introduit en droit priv des concepts de droit public. Lattrait pour lexotisme publiciste suscita une explication originale de la thorie des troubles de voisinage. Au lieu de rechercher le fondement du principe dans le droit priv de la responsabilit dlictuelle, des auteurs le dcouvrirent dans le droit public des biens. Le trouble de voisinage engendrerait une expropriation partielle pour cause dutilit prive, faisant natre au profit de la victime un droit une juste indemnit, sur le modle de lexpropriation pour cause dutilit publique . La rupture de lgalit des citoyens devant la loi, consomme par la dprciation unilatrale du fonds troubl, justifierait une intervention rquilibrante du juge . tout le moins, la rpression des troubles de voisinage devrait tre conduite dans le cadre du droit des biens, sur le fondement de larticle 544 du Code civil, non dans le cadre du droit de la responsabilit civile, sur le fondement de larticle 1382 .
2277 2278 2279

2274

R. Savatier, Une personne morale mconnue: la famille en tant que sujet de droit, DH1939, chr. 49; M. Reynaud-Chanon, Les souvenirs de famille, une tape vers la reconnaissance de la personnalit morale de la famille, D. 1987, chr. 264. 2275 P. Level, Essai de systmatisation du conflit de lois dans le temps, L.G.D.J., 1959, spc. n os83 s., p. 148 s. De cet essai peut tre rapproche la conception structuraliste, fort originale, de J. Hron (tude structurale de lapplication de la loi dans le temps ( partir du droit civil), RTD civ. 1985, p. 277). 2276 Aprs une localisation du fait dans le temps, le juge oprerait une qualification juridique de la situation litigieuse et appliquerait un adage de type Tempus regit actum (sur le modle de: Locus regit actum), sauf en carter les effets au nom de lexception dordre public (P. Level, op. cit.). 2277 R. Demogue, Trait des obligations en gnral, 1924, t. IV, n 721, p. 416. Dans le mme sens: R. Chapus, Responsabilit publique et responsabilit prive. Les influences rciproques des jurisprudences administrative et judiciaire, L.G.D.J., 1957, prface M. Waline, n 336, p. 339. Le raisonnement est celui de la Cour de cassation de Belgique (Cass. belg., 1re ch., 6 avril 1960, Pasicrisie belge 1960, 1 915, concl. Mahaux, RTD civ. 1961, p. 220, Revue critique de jurisprudence belge 1960, p. 257, concl. Mahaux, note J. Dabin). 2278 H., L. Mazeaud et A. Tunc, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, prface H. Capitant, Montchrestien, 6me dition, 1965, t. I,n 621-2, p. 710; J. Carbonnier, Droit civil, t.3, Les biens, P.U.F., coll. Thmis, 16me dition, 1995, n 172, p. 307; M. Cosmas P. Yocas, Les troubles de voisinage, L.G.D.J., 1966, p. 129 s. 2279 A. Sriaux, Droit des obligations, P.U.F., coll. Droit fondamental, 1992, n 122, p. 395. Lauteur omet de prciser que larticle1382 du Code civil nest plus le fondement de la sanction des troubles de voisinage. Nanmoins, le principe, dsormais vis, relve toujours du droit de la responsabilit dlictuelle et non du droit des biens.

456

Une conception doctrinale plus rcente est imprgne dun dernier exotisme, puis dans le droit des personnes: le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage assurerait la protection dun droit essentiel de la personne humaine la tranquillit , ou bien dun droit de la personnalit un environnement sain .
2280 2281

Un principe ancr dans le droit priv des obligations trouve ainsi, en doctrine, des justifications exotiques puises tantt dans le droit des biens, tantt dans le droit des personnes, tantt dans le droit public. Cette dernire hypothse est encore illustre par le jugement de Planiol sur la nature juridique du nom. Le savant auteur fustigeait son rattachement traditionnel au droit de proprit. Selon lui, le nom ne saurait tre lobjet dun quelconque droit subjectif: il sagirait dune institution de police . Si cette thse avait t consacre en droit positif, le nom aurait quitt la sphre du droit priv pour gagner celle du droit administratif. Mais il nen fut rien. La Cour de cassation a constamment maintenu sa rfrence aux principes qui rgissent le droit au nom . La suggestion de Planiol, cependant, est demeure clbre .
2282 2283 2284

545. Enfin, le droit compar peut tre la source dexotisme laquelle la doctrine puise son inspiration, sefforant den acclimater les solutions en droit franais. Josserand avait ainsi reconnu dans le principe de la gestion daffaire une application de la thorie allemande de lengagement unilatral de volont . Mais celle-ci nest pas accueillie de plano dans le droit franais des obligations .
2285 2286

De mme, Mazeaud dfinissait le trouble de voisinage comme un empitement matriel sur limmeuble voisin, une immissio sur le fonds dautrui . Cette conception, drive du
2287

2280

. Agostini et J. Lamarque, note sous: Cass. 3e civ. 28 janv. 1975, 15 avril 1975 et Cass. 2e civ. 28 avril 1975, D. 1976, 221. 2281 E. du Pontavice, La protection juridique du voisinage et de lenvironnement en droit civil compar, Rev. jur. env. 1978, pp. 147 et 235, spc. pp. 157 171. 2282 Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 7me dition, 1915, t. I, n 398, p. 150 (lauteur nie lexistence dun droit au nom pour napercevoir quune institution de police dfendue sur le fondement de larticle 1382 du Code civil). Sur la discussion de la nature du droit au nom, voir supra, n 281. 2283 Sur ces principes, viss par la Cour de cassation, voir supra, n 81 et n 281. 2284 Partageant lopinion de Planiol: G. Ripert et J. Boulanger, Trait lmentaire de droit civil daprs le trait de Planiol, t. I, 1956, n 906, p. 377; G. Marty et P. Raynaud, Les personnes, Sirey, 3me dition, 1976, n 726, p. 817. 2285 L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1939, t. II, n 1448, p. 884. Selon cet auteur, lacte juridique unilatral est en gnral source dobligations (ibid., n 10, p. 7). 2286 Le Code civil ne contient aucune disposition relative ladmission de lengagement unilatral de volont comme source dobligation et la jurisprudence ne reconnat comme tel que la promesse dexcuter une obligation naturelle (Paris 1er avril 1997, RTD civ. 1997, p. 660, obs. J. Mestre). 2287 H., L. Mazeaud et F. Chabas, Leons de droit civil, t. II, 2me vol., Biens. Droit de proprit et ses dmembrements, Montchrestien, 8me dition, 1994, n 1341, p. 91 s. En effet, le Digeste sanctionne lempitement de construction, lenfumage du fonds voisin, le dtournement de source... (D.50, 17, 61; D.47, 10, 44; D.39, 3, 1, 12). La conception romaniste est gnralise par Pothier (Trait du contrat de socit. Second appendice: du voisinage, uvres de Pothier par Bugnet, t. IV, 1847, n 240, p. 331).

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droit romain, tait emprunte au droit allemand. Cependant, pour des raisons que Ihering a parfaitement dcrites, le droit franais la toujours rcuse .
2288

546. Les exemples livrs attestent des limites que comporte toute justification exotique. Celle-ci rsulte dune analogie audacieuse, dune transposition insolite opre par des auteurs cratifs. Le droit jurisprudentiel, plus sobre et plus empirique, ne se reconnat pas au travers de ces suggestions. Lexotisme juridique est un jeu desprit qui nexprime quun point de vue de lege ferenda. Une doctrine soucieuse dadhrer au droit positif, la lex lata, orientera sa qute de justification dans une troisime direction. c) La tendance innovante. 547. La tendance innovante est lultime moyen pour la doctrine de rendre compte des effets dun principe en droit. La dcouverte dun nouveau paradigme est son ambition. Le paradigme est un concept indit qui permet de libeller une nigme en des termes qui autorisent sa rsolution, asschent les controverses et satisfont aux attentes particulires . La doctrine innovante est prcisment celle qui met jour de nouveaux paradigmes, amorces de rvolutions juridiques.
2289

548. Lun des plus fameux paradigmes qui ait conquis le droit priv est lide de risque. Il fait cependant mesurer les limites de ce type dargumentation. Le risque sest substitu au paradigme ancien de la faute. Une rvolution juridique sen est suivie qui accomplit en France lobjectivation et la socialisation de la responsabilit civile. Saleilles puis Josserand furent les aptres de cette nouvelle doctrine et le principe de la responsabilit du fait des choses en fut le produit.
2290 2291

2288

R. Von Ihering, Des restrictions imposes aux propritaires fonciers dans lintrt des voisins, 1862, uvres choisies, trad. O. de Meulenre, 1893, t. II, p. 121, spc. n 6, p. 114 et n 11, p. 127. La thorie de limmissio ne permettrait de condamner quun propritaire; il existe des troubles de voisinage sans immissio (interruption de la lumire...); le trouble normal de voisinage est licite alors mme quil y a immissio. 2289 Tels sont les traits majeurs dun paradigme scientifique, selon T.S. Kuhn (La structure des rvolutions scientifiques, 1962, Flammarion, Coll. Champs, 1983, cit supra, n 323). 2290 R. Saleilles, Les accidents du travail et la responsabilit civile (Essai dune thorie objective de la responsabilit dlictuelle), 1897; note sous: Cass. civ. 16 juin 1896 (arrt Teffaine ou du remorqueur), DP 1897, 1, 433. 2291 L. Josserand, De la responsabilit civile du fait des choses inanimes, Paris, 1897; Le travail de refoulement de la responsabilit du fait des choses inanimes, DH1930, chr. 5; La doctrine contre la jurisprudence. Sur le problme de la responsabilit du fait des choses inanimes, DH1931, chr. 69; Vers lobjectivation de la responsabilit du fait des choses, DH1938, chr. 65. Savatier apporta son concours luvre de martlement de Josserand: R. Savatier, Vers la socialisation de la responsabilit et des risques industriels ?, DH1931, chr. 9; Le gouvernement des juges en matire de responsabilit civile, Recueil dtudes en lhonneur dd. Lambert, Sirey, L.G.D.J., 1938, p. 453.

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Nanmoins, le risque nvina jamais totalement la faute. Certains aspects de la responsabilit du fait des choses en sont toujours imprgns. Notamment, la mise en uvre de la distinction de la garde de la structure et de la garde du comportement suppose la constatation dune faute chez le gardien dsign . De mme, la jurisprudence dduit la preuve du rle actif jou par la chose dans la production du dommage de ltat anormal dans lequel elle se trouvait avant laccident; or, cette apprciation revient en pratique sanctionner la faute de surveillance dun gardien coupable davoir tolr une situation anormale . La Cour de cassation entend ainsi temprer lobjectivit de la responsabilit pour risque en y insufflant une apprciation subjective du comportement du responsable.
2292 2293

De fait, les innovations dordre conceptuel nexpriment le plus souvent que des directives gnrales ou des finalits qui inspirent la politique du juge jusquau point o celuici dcide dadopter une directive ou de privilgier une finalit contraires. Le concept indit nest souvent que lexpression dune tendance politique du Droit; il ne revt pas la valeur dun impratif juridique. Loscillation de la jurisprudence entre la faute et le risque en matire de responsabilit dlictuelle tmoigne de cette faiblesse normative . Dans ce cas de figure, la doctrine innovante ne peut prtendre saisir le fondement vritable du principe.
2294

549. Un paradigme dun autre ordre peut tre prsent, qui claira particulirement la connaissance des principes rgissant les astreintes. Linvention prtorienne de lastreinte veilla une vive hostilit dans la doctrine du me sicle qui ne lui trouvait aucun fondement lgal . Lastreinte, en effet, tait XIX
2295 2296

2292

En ce sens: B. Starck, Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa double fonction de garantie et de peine prive, thse, 1947, n 481, p. 188 et n 463, p. 182. Le gardien de la structure, rput responsable, est celui qui avait toute possibilit de prvenir le dommage et sen est abstenu (Cass. com. 30 juin 1953, JCP 1953 d. G, II, 7811, note R. Savatier; Cass. 2e civ. 10 juin 1960, JCP 1960, d. G, II, 11824, note P. Esmein, D. 1960, 609, R. Rodire; Cass. 1re civ. 9 juin 1993, JCP 1994, d. G, II, 22202, note G. Viney, D. 1994, 80, note Y. Dagorne-Labb, RTD civ. 1993, p. 833, obs. P. Jourdain). 2293 En ce sens: P. Esmein, Trois problmes de responsabilit civile, RTD civ. 1934, p. 317; R. Houin, Linertie de la chose et lacceptation des risques par la victime sont-elles des causes dexonration de la prsomption de larticle 1384 al. 1 ?, Rev. crit. lg. jur. 1939, p. 145; E. Nast, La cause en matire de responsabilit du fait des choses, JCP 1941, d. G, I, 221; J. Flour, note sous Cass. civ. 19 fvr. 1941, arrt Cad, DC1941, 85. La porte juridique de la preuve du rle passif de la chose fut prement dbattue et divisa la doctrine. 2294 Un autre exemple peut tre voqu. Selon certains auteurs, la protection des souvenirs de famille repose tout entire sur lide dune affectation familiale de ces biens (auteurs prc. supra, n 283, note 617). Laffectation est un concept original, un nouveau paradigme juridique. Nanmoins, sa vocation est purement descriptive. Le mcanisme de laffectation ne simpose pas a priori au juge et son contour est incertain. Ce prtendu fondement juridique est en ralit une directive gnrale non contraignante, une technique rpandue mais dnue de tout caractre obligatoire. 2295 Cass. req. 21 juin 1809 et 22 janv. 1812, Jur. Gn. Dalloz, t. VIII, 1847, V Chose juge, n 384, p. 383; Cass. req. 29 janv. 1834, S. 1834, 1, 129; Cass. req. 22 nov. 1841, S. 1842, 1, 170 (qui se rfre aux principes de droit). Le terme astreinte apparat dans: Cass. civ. 20 mars 1839, DP 1889, 1, 382, S. 1892, 1, 565. 2296 Particulirement hostiles cette jurisprudence: Demolombe, Cours de Code civil, 2me dition, t. XXIV,1870, n 494, p. 493; Huc, Commentaire thorique et pratique du Code civil, t. VII, 1895, n 136, p. 193 s. et n 145, p. 205 s.; Laurent, Principes de droit civil franais, 3 me dition, 1878, t.

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irrductible de simples dommages-intrts . La doctrine du XXme sicle dcouvrit toutefois le paradigme nouveau qui devait fournir la clef de cette nigme: lastreinte relve en ralit de la catgorie juridique de la peine prive ; en vertu de sa finalit punitive, elle peut tre fixe un montant suprieur au prjudice subi parce quelle est proportionne la force de rsistance du condamn . Une qualification juridique indite rconciliait ainsi le droit positif et la logique.
2297 2298 2299

Mais les principes jadis suspects ntaient pas pour autant rintgrs dans la lgalit. La circonstance quune innovation conceptuelle ait t indispensable pour doter lastreinte dun fondement juridique accusait de manire plus criante encore son absence de base lgale .
2300

La doctrine innovante, en dfinitive, sest contente de motiver a posteriori le bienfond dune invention jurisprudentielle qui navait pas attendu son quitus pour prendre place en droit positif.

d) Vanit de la qute du fondement des principes. 550. Ce dernier constat trahit le handicap commun qui affecte les trois tendances doctrinales, lequel vient sajouter aux critiques qui furent adresses chacune dentre elles. 551. Lauteur qui recherche le fondement dun principe se situe toujours larriregarde de ce dernier. La doctrine entonne toujours sa kyrielle de spculations thoriques aprs que la jurisprudence la labor. Lenjeu de ce type de recherche parat ds lors quelque peu symbolique. Lchec ou le succs de la dmonstration ne pourra condamner ou asseoir lexistence dun principe qui est dores et dj grav dans le marbre du droit positif. Le principe nest pas suspendu lissue des commentaires tardifs qui lui sont consacrs; au contraire, cest lui qui en dicte les lignes essentielles. Bien plus, les sdiments juridiques que dpose la jurisprudence le dotent dun titre de lgalit suffisant et ensevelissent inexorablement les thses doctrinales .
2301

XVI, n 301, p. 359 s. 2297 Sur cette diffrence, que la Cour de cassation navouera quen 1959 et sous le visa des principes rgissant les astreintes, voir supra, n 503. 2298 L. Hugueney, Lide de peine prive en droit contemporain, thse, Dijon, 1904, p. 305 s.; P. Esmein, Peine ou rparation, Mlanges en lhonneur de Paul Roubier, Dalloz, 1967, t. II, p. 37; G. Viney, Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: effets, L.G.D.J., 1988, p. 11; F. Chabas, Rp. proc. Dalloz, V Astreintes, 1993, n 64. Lide de peine prive est apparue dans la doctrine allemande (Grossfield), danoise (Vinding kruse) et figure en droit anglo-amricain (punitive / exemplary damages) . 2299 H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, prface H. Capitant, Montchrestien, 6me dition, t. III, 1er vol.,1978, n 2499, p. 884 (extrmement complet sur ce sujet). 2300 Selon la remarque de: M. Frjaville, Lastreinte, DP 1949, chr. 1. 2301 Le caractre sdimentaire du principe lui confre en effet un titre de lgalit suffisant aux yeux des magistrats (voir supra, nos493 s.) qui cessent donc dtre lcoute de la doctrine.

460

552. La vanit des analyses fondamentales convainc frquemment les auteurs de renoncer cette dmarche intellectuelle. Tous sont en effet contraints de rendre compte dun rgime juridique largement assis en droit positif. Quel que puisse tre le fondement thorique du principe, aucune consquence ne pourra de toute manire en tre dduite qui diverge des solutions particulires nonces par la jurisprudence. Comme lcrit Monsieur Mestre, un problme de qualification na dintrt que lorsquil sagit de dduire des consquences juridiques dune analyse, et non pas dinduire une analyse thorique partir de solutions certaines, irrductibles, que la jurisprudence a progressivement dgages .
2302

La doctrine adopte deux attitudes en consquence. Les auteurs qui demeurent attachs cette qute existentielle mais ne peuvent ignorer le droit positif, prsentent la question du fondement du principe, objet de dissensions, sparment de son rgime pratique, objet de consensus . Ceux, pragmatiques, qui mesurent linutilit de cette recherche se rsignent reconnatre son autonomie juridique afin de clre le dbat.
2303

2: La reconnaissance de lautonomie du principe. 553. Limpuissance de la doctrine dcouvrir la raison dtre des principes et, plus encore, la vanit des tentatives opres en ce sens incitent nombre dauteurs clre au plus tt les controverses doctrinales. La doctrine jette le gant de la recherche fondamentale. Il nest alors plus dautre conclusion possible que celle qui nonce lautonomie juridique du principe. Elle doit tre rige en postulat. 554. Laffirmation de lautonomie se coule dans deux formules, empreintes dun certain dfaitisme. Laveu le plus discret se dguise sous les traits du sui generis. La reconnaissance dune nature sui generis est le seul terme extinctif auquel la doctrine puisse soumettre ses ternelles querelles sans paratre pour autant faillir sa mission scientifique. La qualification conserve lapparence dun raisonnement, bien quelle soit purement tautologique. Il est ainsi observ que le droit au nom est un droit sui generis ou que lextension dune procdure collective motive par la confusion des patrimoines est une institution sui generis . Plus significative est lopinion qui qualifie le compte courant de
2304 2305

J. Mestre, J.-Cl. civil, 1er app., art. 2092 2094, 1985, n 194. Lauteur songe au cas particulier du droit de rtention. La majorit des auteurs a soulign la vanit de la recherche du fondement thorique des principes qui rgissent le droit de rtention (voir les auteurs cits par: J.-F. Durand, Le droit de rtention, thse, Paris II, p. 1134 s.). 2303 Cest la remarque que formule Rodire propos des principes qui rgissent lenrichissement sans cause (Ch. Beudant et P. Lerebourg-Pigeonnire, Cours de droit civil franais, 2me dition, t. IXbis, Les contrats et les obligations, par R. Rodire, 1952, n 1748, pp. 361-362). 2304 E.-H. Perreau, Le droit au nom en matire civile, Sirey, 1910, p. 37; A. Lefebvre-Teillard, Le nom. Droit et histoire, P.U.F., 1990, p. 186. 2305 M. Beaubrun, La confusion des patrimoines au regard des procdures collectives de liquidation du passif, Rev. jur. com. 1980, pp. 41 et 81, spc. n 23, p. 84. Cette cause prtorienne dextension de la procdure collective, dcoulant du principe de lunit des procdures collectives, ne se confond pas
2302

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convention ayant sa cause en elle-mme ou conclut: le compte courant, cest le compte courant . Le sui generis, en effet, ce nest littralement que le soi-mme et non une qualification juridique externe.
2306 2307

Force est dadmettre, en gnral, que les principes noncent des normes juridiques ou rgissent des institutions qui sont toutes sui generis, qui ne trouvent de fondement, de cause quen elles-mmes. cet gard, le droit amricain emploie certains adages qui pourraient tre transposs: Principia probant, non probantur (les principes prouvent, ils ne se prouvent pas) ou Principiorum non est ratio (les principes ne sargumentent pas) . En droit priv, une formule quivalente traduirait cette profonde originalit: les principes, ce sont les principes.
2308

Plus rarement, lautonomie du principe est concde par un auteur qui, prenant acte de la faillite des conceptions doctrinales, leur substitue avec clairvoyance le principe mme. Le Doyen Carbonnier commente en ces termes larrt rendu par la deuxime chambre civile de la Cour de cassation le 13 novembre 1986 qui vise, pour la premire fois, le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage: un arrt pourrait rendre vaines, dsormais, toutes les constructions doctrinales: (...) cest un principe sans texte qui est le fondement de la solution, une coutume savante autoproclame . Auparavant, un auteur avait signal lchec des tentatives doctrinales tandis que Rodire notait quel point la thorie des troubles du voisinage rvlait, face aux incertitudes de la doctrine, la constance de la jurisprudence .
2309 2310 2311

Ce type de constat tend se rpandre mesure que les commentateurs ouvrent les yeux sur la prsence de principes dans les visas de la Cour de cassation. Ainsi, lorsquelle vise, dans un arrt du 17 mars 1992, le principe fraus omnia corrumpit, Monsieur Delebecque mesure en termes explicites la porte thorique du procd: Ce coup de chapeau aux principes mrite dtre salu. Au fil des arrts, ils ont acquis une force normative, font dsormais partie des composantes du droit et permettent ainsi de fonder un pourvoi en cassation . Le propos est bref mais souligne exactement lautonomie juridique et le caractre sdimentaire des principes de droit priv. Le fait est rare: dordinaire, les annotateurs darrts occultent les visas de principes.
2312

avec les notions de fictivit de la personne morale ou dunit dentreprise; elle ne repose sur aucun texte lgal ni sur un mcanisme de reprsentation du dbiteur (sur ce principe, voir supra, n 299). 2306 E. Thaller et J. Percerou, Trait lmentaire de droit commercial, 8me dition, 1931, n 1662, p. 1002. La seule pense qui ait vritablement survcu dans tous les esprits est la mtaphore de Thaller: le compte courant est un creuset o se fondent les oprations qui y sont portes (E. Thaller, op. cit., ibid.). 2307 E. Feitu, Trait du compte courant, 1873, n 56, p. 71. Dans le mme sens: la fusion des crances est un processus original quil est difficile de ramener lune des catgories juridiques dj connues (R. Rodire et J.-L. Rives-Lange, Droit bancaire, Dalloz, 3me dition, 1980, n 112, p. 132). 2308 Blacks Law Dictionnary, Saint Paul, Minn., West Publishing Co, 6th dition, 1990, V Principia, p. 1193 (dictionnaire classique de droit amricain, publi depuis 1891). 2309 J. Carbonnier, Droit civil, t.3, Les biens, P.U.F., coll. Thmis, 16me dition, 1995, n 172, p. 309. 2310 J.-B. Blaise, Responsabilit et obligations coutumires dans les rapports de voisinage, RTD civ. 1965, p. 261, spc. n 24, p. 279. 2311 R. Rodire, obs. la RTD civ. 1965, p. 642.

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555. La ngation de lautonomie des principes condamne par avance toute explication alternative. Au contraire, son admission est un atout prcieux pour les progrs de lanalyse. Par exemple, les principes applicables en matire de droit de rtention sont redevables de leur efficacit juridique envers les tudes doctrinales qui ont entrepris de dmontrer leur autonomie. La thse de Cassin fut dterminante cet gard: lauteur traa une ligne de dmarcation rigoureuse entre le droit de rtention et les diverses institutions avec lesquelles il tait rgulirement confondu (exception non adimpleti contractus, compensation, rsolution, gage et voies dexcution) . Cette analyse contribua dbarrasser celui-ci de notions parasites qui en obscurcissaient la nature . Les principes qui rgissent le droit de rtention napparaissent aujourdhui dans toute leur clart que parce quune doctrine perspicace a investi son nergie dans la dfense de leur autonomie plutt que dans sa ngation.
2313 2314

Loin de sceller lchec de la raison spculative, la reconnaissance de lautonomie des principes doit marquer le point de dpart de toute rflexion qui leur est consacre. Ayant admis ce postulat, la doctrine peut accomplir la mission qui lui incombe par essence: rendre un compte minutieux du rgime juridique de chaque principe. 3: Lanalyse du rgime juridique du principe. 556. La doctrine ne doit se consacrer qu lexamen analytique dun droit prcdemment dpos par la jurisprudence et dores et dj en vigueur. Telle est, dailleurs, lactivit laquelle se livrent inluctablement les auteurs de droit priv. 557. La doctrine qui se penche sur le droit est dobdience thorique ou analytique. La doctrine thorique explore la gense, la cohrence, le fonctionnement du phnomne juridique. Celle qui poursuivait, en vain, le fondement des principes tait de cette premire sorte . La doctrine analytique, au contraire, obit des proccupations pratiques: elle scrute et expose le droit en vigueur .
2315 2316

2312

Ph. Delebecque, note sous: Cass. 1re civ. 17 mars 1992, D. 1992, Somm. 401 (galement: D. 1993, Somm. 226, obs. M. Grimaldi, RTD civ. 1993, p. 118, obs. J. Mestre et 390, obs. J. Patarin). Adde : Ph. Delebecque, Les principes gnraux en droit franais, Journes de la socit de lgislation compare sur: Les principes gnraux en droit franais et isralien, 6 mai 1996, indit. 2313 R. Cassin, De lexception tire de linexcution dans les rapports synallagmatiques (exception non adimpleti contractus) et de ses relations avec le droit de rtention, la compensation et la rsolution, thse, Paris, 1914. La confusion en jurisprudence de lexception dinexcution et du droit de rtention a longtemps obscurci le dbat. La distinction est esquisse au XIXme sicle (Cabrye, Du droit de rtention, thse, Rennes, 1860; Labb, note aux Pandectes franaises 1861, p. 657) mais lapport dcisif mane de Cassin. 2314 Sur la confusion longtemps entretenue entre le droit de rtention et lexception dinexcution, voir: J.-F. Pillebout, Recherches sur lexception dinexcution, prface P. Raynaud, L.G.D.J., 1971, spc. nos29 s., p. 19 s. Et pour un clair expos de la distinction: N. Catala-Franjou, De la nature juridique du droit de rtention, RTD civ. 1967, p. 9 . 2315 Sur la qute doctrinale du fondement des principes, voir supra, nos537 s. Selon la distinction de: J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Montchrestien, 2 me dition, 1995, p. 46. Les auteurs mentionnent, en troisime lieu, une doctrine militante: cest la doctrine davant-garde prsente infra, nos560 s.
2316

463

 La doctrine se doit dtre analytique. Un travail technique minutieux de dpouillement et de systmatisation du droit positif contribue seul ldification des principes. Au contraire, linterrogation existentielle de principes dores et dj reus en droit positif est strile: elle ne conduit qu des constats errons ou redondants, selon que lauteur dveloppe une thse personnelle dmentie par la ralit ou concde lautonomie du principe. Bien plus, la jurisprudence est lcoute de la doctrine analytique, point de la thorie pure . Un auteur ninfluencera la ralisation du droit positif que sil sen fait lanalyste, non le thoricien.
2317

La dmarche de la doctrine analytique ne consiste pas en un monologue solitaire sur le droit en vigueur; elle suppose un dialogue constant avec les magistrats. Les auteurs condensent et rationnalisent le droit sdiment que ces derniers ont invent. Puis ils laborent des synthses didactiques qui mettent en lumire les lignes directrices traversant la jurisprudence. son tour, la description scientifique des principes permet chaque juge de saisir le contenu de cette uvre sdimentaire et de ne point sen carter. La doctrine analytique, en dfinitive, est un spectateur qui indique lacteur judiciaire sil trahit le texte de la pice jouer quune jurisprudence sdimentaire a mis par crit. Le juge peut ajouter au texte mais il ne peut le rcrire. Llaboration des principes seffectue ainsi par la voie de laller-retour entre un juge-acteur qui les invente et un auteurspectateur qui les analyse .
2318

Au bnfice de cette pdagogie, qui est lapanage de la doctrine, le principe conserve en jurisprudence sa continuit et sa stabilit normatives .
2319

558. Lactivit danalyste connat une croissance inexorable mesure que stend le domaine des principes et crot le nombre de leurs applications. Le principe de labus de droit latteste. Durant les premires dcennies de ce sicle, de prestigieux auteurs ferraillrent sur le fondement et le critre de labus de droit. Planiol, Saleilles, Ripert, Josserand, Capitant... saffrontrent fleurets mouchets sur ce thme brlant .
2320

En ce sens: J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Montchrestien, 2me dition, 1995, p. 46. 2318 Selon limage de: Cl. Champaud, T.A.H.C., t. XXXI, Les ractions de la doctrine la cration du droit par les juges, rapport gnral (droit des entreprises), 1980, conomica, 1982, p. 191, spc. p. 201. Adde : Ph. Malaurie, ibid., rapport franais (droit civil), p. 81, spc. n 24, pp. 92-93, qui parle dun change constant, dune interaction, voire dun chass-crois. 2319 De mme, en droit administratif, le Conseil dtat ne sest jamais laiss influencer par une proposition doctrinale en particulier. En revanche, les traits systmatiques des professeurs de droit public ont jou un rle considrable dans la comprhension de la matire par les magistrats. Cette action est plus diffuse mais plus dterminante que celle dune doctrine thorique (Y. Gaudemet, Les mthodes du juge administratif, prface G. Vedel, L.G.D.J., 1972, p. 147 s.). 2320 Labus de droit est le sujet favori de la doctrine civiliste au dbut du sicle: A. Esmein, note au S. 1898, 1, 17; M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 2me dition, t. II, 1902, n 871, p. 265; J.
2317

464

Or, la jurisprudence neut cure de ces querelles. Labus de droit connut un succs considrable dans toutes les disciplines juridiques sans quaucune conception thorique ne triomphe en particulier. La doctrine contemporaine la compris qui ne spuise plus dans ces disputes et privilgie lanalyse des solutions positives sur celle de leur fondement. Labus de droit a tendu son domaine tout le droit civil (et, en son sein, au droit des biens, au droit des obligations, au droit des personnes, au droit de la famille), au droit processuel, au droit du travail, au droit commercial et au droit des socits. Les auteurs de droit priv, frapps de cette expansion prodigieuse, ont renonc dbattre du fondement du principe et entrepris, en lieu et place, dtudier ses ramifications multiples. La doctrine sest ainsi divise et disperse pour ne plus secrter que des tudes parcellaires et analytiques de la jurisprudence. Lextrme diffusion du principe, linitiative du juge, a finalement ruin le projet dune thorie unitaire et globale de labus de droit .
2321

Les principes gnraux applicables en matire de concurrence, qui rgissent laction en concurrence dloyale, ont connu une semblable volution. Monsieur Champaud la dcrit dune plume acerbe: La doctrine juridique (...), aprs avoir adhr la thse responsabiliste, pli le genou devant le tabernacle des articles 1382 et 1383 du Code civil et rvr pieusement les icnes des articles 4 et 5, confronte aux ralits, cette mme doctrine met un formidable aveu. Elle classe et tudie les actes de concurrence selon la mthode des cas, procd propre aux Case law .
2322

En effet, depuis que la doctrine a t contrainte de reconnatre lautonomie de laction en concurrence dloyale lgard de larticle 1382 du Code civil , surmontant ses rticences voir slever ce monument prtorien, les tudes nont plus consist que dans un recensement casuistique des faits gnrateurs de concurrence dloyale . Nul auteur ne consacre un instant lexploration du fondement de ces principes qui forment un droit insulaire , dsormais
2323 2324 2325

Charmont, Labus du droit, RTD civ. 1902, p. 113; R. Saleilles, De labus de droit, Bulletin de la socit dtudes lgislatives 1905, p. 325; G. Ripert, Lexercice des droits et la responsabilit civile, Rev. crit. lg. jur. 1906, p. 352; H. Capitant, Sur labus des droits, RTD civ. 1928, p. 365 (article consacr la conception de Josserand); G. Ripert, Abus ou relativit des droits, Rev. crit. lg. jur. 1929, p. 33; L. Josserand, propos de la relativit des droits. Rponse larticle de M. Ripert, Rev. crit. lg. jur. 1929, p. 277; A. Rouast, Les droits discrtionnaires et les droits contrls, RTD civ. 1944, p. 1. 2321 Pour un survol des nombreuses disciplines o sapplique labus de droit et de la doctrine affrente: L. Cadiet, Rp. civ. Dalloz, V Abus de droit, 1991; J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4 me dition, 1994, nos761 s., p. 747 s. La dernire contribution gnrale est celle de: M. Rotondi, Le rle de la notion dabus de droit, RTD civ. 1980, p. 66. Mais lauteur se situe un niveau dabstraction tel quil perd tout contact avec le droit positif franais, dont il ne se propose dailleurs pas de rendre compte. 2322 Cl. Champaud, Les sources du droit de la concurrence au regard du droit commercial et des autres branches du droit applicables en France, tudes offertes R. Houin, Dalloz Sirey, 1985, p. 61, spc. n 42, p. 98. 2323 Sur ce point, voir supra, n 187. 2324 La doctrine est demeure fidle aux catgories dactes de concurrence dloyale dgages en 1952 par Roubier, sans plus contester cette classification: la recherche de confusion; le dnigrement; la dsorganisation de lentreprise rivale ou du march. Le parasitisme fut le seul ajout (M.-L. Izorche, Les fondements de la sanction de la concurrence dloyale et du parasitisme, RTD com.1998, p. 17, spc. n 15, p. 23). 2325 Cl. Champaud, art. cit., ibid.

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incontest, au sein de lordre juridique. Linventaire mthodique des actes de concurrence dloyale accapare les esprits au dtriment de la thorie fondamentale. Lactivit analytique absorbe irrsistiblement la doctrine qui se penche sur les principes de droit priv. Limpossibilit de dcouvrir leur fondement et lampleur de leur champ dapplication sont la cause de cet attrait. 559. En conclusion, la seule doctrine qui soit utile ce jour, au renfort et larriregarde des principes, est celle qui se livre quotidiennement lanalyse de leur mise en uvre sans discuter davantage de leur fondement thorique. Pour dcouvrir une doctrine plus spectaculaire, il convient de se transporter lavantgarde des principes. B: La doctrine davant-garde. 560. La doctrine juridique ne veut pas toujours se contenter de suivre distance llaboration judiciaire des principes. Exceptionnellement, elle se soustrait sa mission ordinaire danalyse a posteriori et devance luvre des juges. Pour y parvenir, elle se livre une surenchre sur les principes existants (1) ou conoit des principes destins tre transfuss vers le droit positif (2).

1: La surenchre doctrinale sur les principes. 561. Il nest pas exagr daffirmer que linvention de certains principes suscite lenthousiasme dans la communaut des juristes. Certains auteurs sen saisissent pour appuyer sur eux une opinion avant-gardiste. La dmarche consiste surenchrir sur les solutions jurisprudentielles pour suggrer aux tribunaux une conception maximaliste, sans prcdent en droit positif, du principe concern. Par hypothse, le dbat qui sinstaure en doctrine se situe alors de lege ferenda. Il mrite dtre illustr en raison de la crativit qui lanime. 562. Une doctrine particulirement militante presse ainsi les juges de donner laction en concurrence dloyale la porte la plus tendue qui soit. Il sagirait, plus prcisment, dlargir la notion dagissement parasitaire. Le parasitisme est le fait pour un tiers de vivre en parasite dans le sillage dun autre en profitant des efforts quil a raliss et de la rputation de son nom et de ses produits . Lactivit parasitaire est condamne alors mme quelle ne nuit pas une entreprise concurrente . cette diffrence prs, la jurisprudence dfinit le parasitisme par rfrence
2326 2327

2326

Y. Saint-Gal, Concurrence dloyale et concurrence parasitaire (ou agissements parasitaires), RIPIA 1956, nos25-26, p. 19, spc. p. 37. 2327 Cass. com. 17 mai 1982, Bull. civ. IV, n 180, p. 157, RTD com. 1982, p. 553, obs. A. Chavanne et J. Azma; Cass. com. 30 janv. 1996, D. 1997, 232, note Y. Serra.

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aux lments constitutifs de lacte de concurrence dloyale: lagissement parasitaire suppose lusurpation de la notorit dautrui au moyen dune reproduction servile de ses signes distinctifs, de ses produits ou dune ide par lui mise en forme, qui engendre une confusion dans lesprit du public .
2328

Une doctrine suggre de sanctionner par le biais de laction en concurrence dloyale lappropriation de tout effort conomique dautrui. Serait fustige, en dautres termes, lusurpation de tout travail, technique ou ide dot dune valeur conomique, notoire ou non, original ou non et quil y ait ou non risque de confusion. Laction dlictuelle poursuivrait le seul dtournement des investissements dautrui permettant au parasite de minorer ses cots de production sans bourse dlier .
2329 2330

Les juges du fond ne sont pas demeurs insensibles cette invite. Des dcisions sanctionnent le seul fait de stre appropri les fruits defforts dordre conomique , davoir utilis une valeur conomique dautrui, fruit dun investissement en argent ou en travail , le fait de profiter indment des efforts dune autre entreprise ou davoir indment exploit par un effet de sillage et sans bourse dlier la russite dautrui .
2331 2332 2333 2334

Ainsi tendue, laction en concurrence dloyale sanctionnerait tout avantage conomique obtenu sans effort dinvestissement de la mme faon que laction de in rem verso sanctionne lenrichissement sans cause. 563. Un principe stimula plus vivement encore limagination de la doctrine. Il sagit du principe selon lequel lenfant conu est rput n chaque fois quil y va de son intrt (infans conceptus pro jam nato habetur quoties de commodo ejus agitur). La fiction qui consiste dater lacquisition de la personnalit et de la capacit juridiques de lenfant du jour de sa conception ne sapplique, dune part, quaux personnes physiques et, dautre part, quen matire patrimoniale. La doctrine a voulu repousser ces deux limites. Un auteur imagina de recourir ladage infans conceptus afin de librer les fondateurs dune socit du poids des engagements quils souscrivent en leur nom propre pour les besoins de sa formation. Lacquisition par la socit de la personnalit juridique, au jour de son immatriculation, rtroagirait au jour de sa conception, cest--dire de la signature des
2328 2329

M. Malaurie-Vignal, Parasitisme et notorit dautrui, JCP 1995, d. G, I, 3888. Bnficieraient de cette protection les plans, tudes, publicits, logiciels ou dessins et modles non lgalement protgs, les mthodes commerciales etc. 2330 La suggestion manait de Monsieur X. Desjeux (Quelle protection juridique pour le modle fonctionnel ? Le dsign ou la cration dune valeur conomique personnelle lentreprise ?, Gaz. Pal. 1981, 1, doctr.297) et Monsieur Ph. Le Tourneau en est un ardent dfenseur (La verdeur de la faute dans la responsabilit civile (ou de la relativit de son dclin), RTD civ. 1988, p. 505, spc. p. 515; Les professionnels ont-ils du cur ?, D. 1990, chr. 21; Le parasitisme dans tous ses tats, D. 1993, chr. 310; De la spcificit du prjudice concurrentiel, RTD com. 1998, p. 83). 2331 Paris 24 nov. 1988, Cah. dr. auteur 1989, n 18, p. 19, PIBD 1989, III, p. 276; Paris 18 mai 1989, D. 1990, 340, note L. Cadiet, D. 1990, Somm. 75, obs. Y. Serra, JCP 1989, d. E, II, 15611, note J. Azma. 2332 Versailles 20 oct. 1993, RJDA 1994, n 751. 2333 Paris 20 dc. 1989, D. 1991, Somm. 91, obs. Cl. Colombet. Sur cette jurisprudence: M. MalaurieVignal, Le parasitisme des investissements et du travail dautrui, D. 1996, chr. 177. 2334 Paris 29 sept. 1995, D. 1996, Somm. 251, obs. M.-L. Izorche.

467

statuts par les associs, provoquant ipso jure la reprise des engagements des fondateurs par la personne morale . Ce biais tait inventif.
2335

Toutefois, larticle 1843 du Code civil rsoud aujourdhui la difficult en des termes diffrents: la reprise des engagements des fondateurs est suspendue leur approbation ultrieure par la socit immatricule .
2336

La thse la plus retentissante est sans doute celle qui tend le principe infans conceptus en matire extra-patrimoniale, dans le dessein particulier doctroyer une personnalit juridique lembryon .
2337

Mais le droit positif ne la consacre pas davantage, qui admet lavortement et les exprimentations bio-mdicales sur lembryon . Ce dernier, linstar de lanimal, nest pas une personne mais une chose dote dune protection juridique.
2338 2339

Au surplus, lopinion inverse se prvaut fort artificiellement de ladage latin. Le principe infans conceptus ne confre quune personnalit juridique fictive sous la condition suspensive de la naissance dun enfant vivant et viable . Or, les partisans du statut juridique de lembryon revendiquent son profit lexistence dune personnalit relle et inconditionnelle. Le principe est donc absolument tranger aux proccupations dordre extrapatrimonial qui hantent la biothique.
2340

564. En dfinitive, la surenchre de la doctrine sur les principes est audacieuse mais cette audace la conduit au-del des limites du droit priv positif. Les conceptions qui en rsultent ne sont jamais prnes que de lege ferenda. Ce rle dclaireur, anticipant lvolution du droit en vigueur, fait cependant toute la valeur de la doctrine davant-garde. Celle-ci constitue un art dlicat et, vrai dire, rarement exerc.
2335

L. Sebag, La condition juridique des personnes physiques et des personnes morales avant leur naissance, thse, Paris, 1938, Sirey, p. 322 s. (cette thse fut voque en 1896 par Tissier. Sebag rpudie finalement cette analogie, ainsi quun arrt: Paris 18 fvr. 1909, DP 1909, 2, 273). 2336 La rgle est reprise pour les socits commerciales (L. 24 juill.1966, art. 5). De mme, lart. 18-2 al. 1 L. 23 juill. 1987 pallie linapplication de ladage infans conceptus aux fondations, puisquil dispose quune fondation reconnue dutilit publique acquiert rtroactivement la personnalit morale compter de louverture de la succession dont elle est lgataire, et non du dcret de reconnaissance dutilit publique. 2337 En ce sens, notamment: R. Thry, La condition juridique de lembryon et du ftus, D. 1982, chr. 231; G. Mmeteau, La situation juridique de lenfant conu. De la rigueur classique lexaltation baroque, RTD civ. 1990, p. 611, spc. p. 620. 2338 C. sant publ., art. L. 162-1 s. et C. pn., art. 223-10 s. Ladage ne peut tre invoqu ni lappui ni lencontre de la lgalisation de lavortement (G. Goubeaux, Trait de droit civil. Les personnes, L.G.D.J., 1989, n 44, p. 54). 2339 C. sant publ., art. L. 152-8: titre exceptionnel, lhomme et la femme formant le couple peuvent accepter que soient menes des tudes sur leurs embryons. Celui-ci nest donc quune chose puisquil ne dlivre pas lui-mme lautorisation, au contraire de la personne qui est lobjet dune exprimentation bio-mdicale. 2340 Selon la remarque de: X. Labbe, Condition juridique du corps humain avant la naissance et aprs la mort, P. U. Lille, 1990, pp. 83 et 91. Lauteur qualifie lembryon dobjet corporel par destination (p. 251).

468

Il est un autre exercice du mme genre. 2: La transfusion de principes depuis la doctrine vers le droit positif ? 565. Lhypothse dune laboration purement doctrinale de principes qui seraient ensuite transfuss vers le droit positif fut voque . Mais la doctrine na pas autorit pour instituer elle seule des principes dans lordre juridique. De plus, ni la jurisprudence ni le droit crit ne consacrent de principes purement doctrinaux. Cest au contraire la jurisprudence qui fait parfois uvre dogmatique.
2341

566. La doctrine na pas autorit pour proclamer des principes de son propre chef. Un publiciste lobserve avec justesse: Lorsquun auteur formule un principe de droit dont il estime le respect ncessaire pour rpondre un besoin social ou une exigence de justice, il reste de lege ferenda tant quil na pas dmontr que ce principe a pntr dans lordre juridique considr par le jeu de lune de ses sources. Aussi dsirable quil soit, le principe en cause est dpourvu de toute valeur de lege lata, car celui qui la pos navait pas autorit pour lui confrer une telle force .
2342

Un principe de pure extraction doctrinale demeure un dogme. tymologiquement, le dogme dsigne une doctrine qui parat bonne, qui convient . Il est, cependant, dpourvu dexistence juridique. Gounot dnonce ainsi le dogme de lautonomie de la volont pour signifier quil faut renoncer trouver dans la libert de la volont le principe et le but de lordre juridique . Le dogme, en dautres termes, nappartient pas au droit positif ni nen constitue le fil directeur. Il ne peut donc constituer un principe.
2343 2344

Au surplus, la ncessit cruciale de satisfaire un critre formel pour dfinir le principe de droit priv interdit dadmettre sous cette qualification une norme qui ne la revt que sous la plume dun auteur. Le principe doit tre frapp au coin formel dune source du droit, non dune simple autorit intellectuelle.
2345

Ne demeure alors admissible que lhypothse de principes de conception doctrinale consacrs ensuite par la jurisprudence.

2341

J.-L. Sourioux, Source du droit en droit priv, Arch. phil. dr., t. 27, Sources du droit, Sirey, 1982, p. 33. 2342 M. Virally, Le rle des principes dans le dveloppement du droit international, Recueil dtudes en hommage Paul Guggenheim, Facult de droit de lUniversit de genve, 1968, p. 531, spc. p. 536. 2343 De dogma et dokein, sembler, paratre et spcialement paratre bon (mme racine que decet, il convient, qui a donn dcent). 2344 E. Gounot, Le principe de lautonomie de la volont en droit priv. Contribution ltude critique de lindividualisme juridique, Paris, 1912, p. 450. 2345 Sur le caractre indispensable dun critre formel, sans lequel le phnomne des principes serait infini et discrdit, voir supra, n 355.

469

567. Une opinion classique nonce que les principes appliqus par le juge sont toujours dorigine doctrinale . Le magistre de la doctrine sexercerait sur la jurisprudence par le moyen des principes . En ralit, la doctrine ne dicte ni ninspire aux magistrats les principes de droit priv.
2346 2347

La doctrine davant-garde et la jurisprudence accomplissent deux missions distinctes. Celle-ci est une uvre de prudence oriente vers lunification du droit positif, la lex lata. Celle-l nourrit des projets innovants, favorise le pluralisme des ides et porte son regard vers la lex ferenda. La conception de nouveaux principes intervient au cours de ces deux monologues; nul dialogue ne sinstaure entre le juge et lauteur . Le monologue judiciaire invente les principes de droit priv et reste sourd au discours doctrinal. Thaller eut ce mot cruel, quoique lucide, propos des thories sur la personnalit morale: la jurisprudence a en elle une foi inbranlable, elle na pas lair de souponner seulement les autres constructions que lui oppose la doctrine .
2348 2349

La doctrine, plus prcisment, na quun temps trs limit pour convaincre le juge dintroduire un principe en droit positif avant que ne se solidifie une jurisprudence superconstante qui plongera bientt dans loubli toutes ses suggestions. Celles-ci sont de peu de poids face aux prcdents qui ne tardent pas sinstituer. La sdimentation juridique ensevelit promptement les thses doctrinales qui nont pas su convaincre temps.
2350 2351

Certes, des auteurs ont dj obtenu les suffrages des magistrats. Laction de in rem verso fut ainsi consacre par la Cour de cassation en 1892 sous une formule puise dans la quatrime dition du Cours de droit civil dAubry et Rau, publie en 1873 . Laudience peu commune dont jouirent les deux civilistes auprs de la Cour suprme a convaincu nombre dauteurs de lexistence de principes purement doctrinaux. Mais cette conviction est fragile.
2352 2353

2346

P. Roubier, Thorie gnrale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Recueil Sirey, 2me dition, 1951, n 2, p. 14 (les rgles doctrinales (...) cest ce quon nomme les principes gnraux du droit ). 2347 M. Hauriou, Police juridique et fond du droit. propos du livre dAl Sanhoury: Les restrictions contractuelles la libert du travail dans la jurisprudence anglaise et propos des travaux de lInstitut de droit compar de Lyon, RTD civ. 1926, p. 265, spc. p. 310. 2348 Y. Chartier, La Cour de cassation face la doctrine, Droits 1994, n 20, Doctrine et recherche en droit, p. 109. 2349 E. Thaller, Trait lmentaire de droit commercial, 8me dition par J. Percerou,1931, n 294, p. 215, et la note. 2350 Comme le note un avocat aux Conseils: D. Foussard, Le juge et la doctrine. Le regard dun avocat aux conseils, Droits 1994, n 20, Doctrine et recherche en droit, p. 133, spc. p. 136. 2351 Selon le mot de Monsieur Jestaz (art. prc. supra, n 532). 2352 Cass. req. 19 juin 1892, Patureau-Miran c/Boudier, DP 1892, 1, 596, S. 1893, 1, 281, note Labb, GAJCiv. n 154, p. 631. 2353 Aubry et Rau, Cours de droit civil franais daprs la mthode de Zachari, 4me dition, t. VI, 1873, 578-4, p. 246: laction de in rem verso, dont on ne trouve au Code civil que des applications spciales, doit tre admise dune manire gnrale comme sanction de la rgle dquit, quil nest pas permis de senrichir aux dpens dautrui, dans tous les cas o le patrimoine dune personne se trouvant, sans cause lgitime, enrichi au dtriment de celui dune autre personne, celle-ci ne jouirait, pour obtenir ce qui lui est d, daucune action naissant dun contrat, dun quasi-contrat, dun dlit ou dun quasi-dlit.

470

Dune part, ce succs fut unique au sein des principes de droit priv. Dautre part, il doit tre lui-mme nuanc. la suite de larrt apriteur Patureau-Miran c/ Boudier, la jurisprudence dut concevoir en dtail tous les conditions et effets juridiques de laction nouvelle, que les deux illustres professeurs navaient pas envisags . Or, son inventivit ultrieure fut telle que la clbre formule dAubry et Rau disparut de la septime dition de leur Cours pour faire place lnumration systmatique de toutes les solutions que la Cour de cassation avait conues, et finalement regroupes dans le corps prtorien des principes rgissant lenrichissement sans cause .
2354 2355

Le principe de la responsabilit du fait des choses est toujours prsent comme ayant bnfici dun soutien dterminant de la doctrine. Certes, celle-ci lappela trs tt de ses vux . Mais, nouveau, lexprience enseigne que le principe est demeur luvre exclusive de la jurisprudence. Les juges du fond lont esquiss au XIX me sicle, au moyen danalogies audacieuses , puis la Cour de cassation la longuement labor. Aprs larrt Teffaine, en 1896, les juges du droit consacrent lexistence dune prsomption de responsabilit, noncent les causes dexonration, bannissent toutes les distinctions susceptibles den entraver la carrire , dfinissent la garde, circonscrivent les concepts dlicats dintervention et de rle actif de la chose... Faisant fi des suggestions et rticences doctrinales, la Cour de cassation a pris pour seul guide les ncessits pratiques et forg sa propre religion.
2356 2357 2358

Lorsque, par extraordinaire, la doctrine convainc le juge de procder une innovation normative de grande ampleur, elle est donc encore tenue de lui abandonner ldification minutieuse de son rgime juridique. Il nest rien que de trs naturel cela. Comme lcrit Madame Gobert, il ne suffit pas de trouver un principe: Chaque fois le plus gros de luvre semble alors accompli: la dcouverte. Cest la partie la plus exaltante. Mais lexprience enseigne que le plus dur reste faire qui consiste dterminer le contenu du principe travers ses applications .
2359

Or, le juge est seul apte trancher les difficults multiples et imprvisibles que suscite, au fil du temps, la mise en uvre concrte du principe.
Sur le vide normatif inquitant qui suivit larrt Patureau-Miran c/ Boudier, voir supra, n 425. 2355 Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, Librairies techniques, 7 me dition, t. VI, par A. Ponsard et N. Dejean de la Batie, 1975, 442 ter, n os314 s., p. 473 s. Les principes rgissant lenrichissement sans cause sont viss depuis 1953 (arrts cits supra, n 81). 2356 Larombire et surtout Laurent ont prn lextension des cas lgaux de responsabilit objective en raison du nombre croissant daccidents industriels (supra, n 539). Un auteur avait galement imagin linvention dune obligation de scurit contractuelle au profit des ouvriers (M. Sauzet, De la responsabilit des patrons vis--vis des ouvriers dans les accidents industriels, Rev. crit. lg. jur. 1883, pp. 596 et 677, spc. n 34, p. 615). Saleilles et Josserand ninterviennent quaprs lessor de la jurisprudence et appartiennent donc la doctrine darrire-garde (supra, n 548). 2357 Sur lextension analogique des textes du Code civil par les juges du fond au XIX me sicle, voir supra, n 416. 2358 La Cour de cassation a refoul successivement toutes les distinctions doctrinales jetes en travers du principe. Sur cette manifestation dhostilit de la doctrine envers un principe et son chec, voir infra, nos581 s. 2359 M. Gobert, Rflexions sur les sources du droit et les principes dindisponibilit du corps humain et de ltat des personnes, RTD civ. 1992, p. 490, spc. p. 518.
2354

471

En somme, les principes reoivent exceptionnellement une impulsion doctrinale mais ils ne procdent pas dune laboration doctrinale. La doctrine est communment rduite au rle de greffier des principes invents par le juge . Ds lors quelle choisit den approuver lexistence, elle ne peut en devenir lauteur.
2360

Toutefois, la doctrine ne peut-elle concevoir des principes indits destins tre transfuss dans le droit crit, quil soit lgislatif ou rglementaire ? Une illustration clbre de ce dernier cas doit tre examine. 568. Le premier chapitre du nouveau Code de procdure civile sintitule: Les principes directeurs du procs. premire vue, la lecture des vingt-quatre articles qui le composent ne rvle rien de tel. En ralit, il est ncessaire de se reporter aux traits et manuels de droit judiciaire priv pour prendre connaissance des principes sous-jacents dans ce corpus rglementaire. Si lorigine doctrinale de ces principes directeurs parat alors indubitable, leur dnomination de principes semble usurpe. Pour le dmontrer, il convient dexaminer successivement les articles 1 13 puis les articles 14 24 du nouveau Code de procdure civile. La doctrine ordonne classiquement les principes directeurs comme suit. Les articles 1 et 2 consacrent le principe accusatoire ou principe dinitiative qui commande de laisser aux parties le soin dintroduire linstance, dy mettre fin, den diriger le droulement et interdit par consquent au juge de se saisir doffice. Les articles 4, alina 1, et 5 consacrent le principe de limmutabilit du litige en vertu duquel les parties dterminent par leurs prtentions respectives lobjet du litige dont le juge ne peut mconnatre les limites en statuant infra, ultra ou extra petita. Enfin, les articles 6, 7 (alina 1), 9 et 12 consacrent le principe dispositif qui impose, dune part, aux parties dallguer et de prouver les faits ncessaires au succs de leurs prtentions, sans que le juge puisse lui-mme introduire de nouveaux lments dans le dbat et, dautre part, ce dernier de trancher le litige conformment au droit applicable, quil est tenu de connatre (jura novit curia) et de soulever. Le principe dispositif tait nagure entendu dans un sens plus large enveloppant les trois aspects du procs qui viennent dtre dcrits . Aujourdhui, la doctrine le cantonne dans cette acception restreinte .
2361 2362

Le spectacle des principes directeurs du procs nest-il pas la preuve tangible que la doctrine a pu concevoir des principes entrs en droit positif ? Ces normes sont, nen point douter, dorigine doctrinale . Glasson et Tissier les exposrent sous le titre des principes gnraux de linstance . Vizioz runit ensuite un certain nombre de chroniques crites sur
2363 2364

2360

Mais, en cette qualit, elle se livre une activit analytique indispensable la perfection des principes (sur cette mission relevant de la doctrine darrire-garde, voir supra, nos556 s.). 2361 J. Normand, Le juge et le litige, prface R. Perrot, L.G.D.J., 1965, n 176, p. 168. 2362 Cette volution transparat notamment entre la 22me et la 23me dition du prcis Dalloz de MM. Vincent et Guinchard qui substituent au chapitre consacr au principe dispositif deux chapitres consacrs lun au principe accusatoire ou dinitiative et lautre au principe dispositif (Procdure civile, Dalloz, 22me dition, 1991,nos379 s., p. 304 s.; 23me dition, 1994, nos534 s., p. 391 s.). 2363 Le code a des fondations doctrinales (G. Cornu, Llaboration du code de procdure civile, Rev. hist. fac. sc. jur. 1995, p. 241, spc. p. 250).

472

ce sujet sous lintitul des Principes directeurs du procs civil . Motulsky fit sienne cette expression , que le dcret n 75-1123 du 5 dcembre 1975 introduisit enfin dans le nouveau Code de procdure civile.
2365 2366

Systmatises par la doctrine, ces normes ne sont toutefois pas des principes de droit priv. Plusieurs motifs militent lencontre dune telle qualification. Les principes directeurs du procs forment un ensemble indivis. Aucun de ces prtendus principes na de signification juridique autonome. Leur valeur normative en est gravement obscurcie. Une simple lecture des articles 1 13 du nouveau Code de procdure civile suffit rvler que ces textes nnoncent jamais de rgle de droit individuelle et dfinitive. Chacune est indissociable dune autre et immdiatement contredite par elle: le principe accusatoire ou dinitiative est cart par larticle 3, qui confie au juge le soin de veiller au bon droulement de linstance et dordonner les mesures ncessaires; le principe dimmutabilit du litige est altr par larticle 4, alina 2, qui permet aux parties de modifier lobjet du litige par des demandes incidentes; enfin, le principe dispositif est mis bas par les articles 7 (alina 2), 8, 10, 11, 12 (alina 3) et 13, qui permettent diversement au juge dintroduire des faits nouveaux dans le dbat ou, linverse, de solliciter des parties les explications de droit quil estime ncessaires, ainsi quaux parties de lier le juge sur des points de droit. En somme, les principes directeurs (...) demandent tre lus et considrs ensemble. (...) Sur chaque point, il y a lieu de les combiner .
2367

Ce caractre ondoyant des dispositions liminaires du nouveau Code de procdure civile a t souhait par leurs rdacteurs. Motulsky rvle que lempirisme a t favoris au dtriment de la systmatisation parce que les solutions empreintes dempirisme sont mieux accueillies et utilises par la pratique que lnonc abstrait des rgles qui leur servent de substitut . Il sest agi, concrtement, doprer dans les article 1 13 une rpartition des rles entre le juge et les parties linstance qui mnage toujours la possibilit de confondre ou dintervertir leurs attributions respectives. Pour conserver aux rgles dictes toute leur plasticit, il ne fallait tracer aucune ligne de partage rigoureuse entre ces deux protagonistes et, pour ce faire, nassigner aux textes aucune signification prcise.
2368

Mais ce pragmatisme affaiblit la valeur imprative de leurs prescriptions. uvre dune doctrine impressionniste, soucieuse de ne rien noncer qui paraisse catgorique, les principes directeurs du procs ne sont plus, en fin de compte, des normes juridiques obligatoires
2364

E. Glasson et A. Tissier, Trait thorique et pratique dorganisation judiciaire, de comptence et de procdure civile, 3me dition, 1926, t. II, nos453 s., p. 373 s. 2365 H. Vizioz, tudes de procdure, 1956, nos230 s., p. 441 s. Louvrage regroupe sous cet intitul des chroniques des annes 1940 consacres au principe dispositif, lato sensu. 2366 H. Motulsky, Prolgomnes pour un futur Code de procdure civile: la conscration des Principes directeurs du procs civil par le dcret du 9 septembre 1971, D. 1972, chr. 91 (crit posthume reproduit galement dans: crits. tudes et notes de procdure civile, prface G. Cornu et J. Foyer, Dalloz, 1973, t. I, p. 275). 2367 G. Cornu et J. Foyer, Procdure civile, P.U.F., 3me dition, 1996, n 96, p. 457.
2368

H. Motulsky, art. cit., n 9, p. 93.

473

indpendamment les unes des autres. Ils nnoncent gure que des directives adresses un interprte non tenu de les observer exclusivement. Ladjectif directeur dissoud la normativit du substantif principe. Or, un principe de droit priv nest pas directeur mais contraignant. Le flou qui entoure la frontire ainsi trace entre le juge et les parties procde, de surcrot, dune double ralit. Dune part, le procs nest plus la chose des parties. Les rformes de la procdure civile ont constamment accru lemprise du juge sur linstance civile, au point de lui permettre de suppler la passivit des parties. Il nest plus possible dassigner chacun un domaine exclusif. Dautre part, il nest pas possible de dissocier, dun point de vue thorique, le fait du droit. Les principes directeurs dgags par la doctrine procdent de lillusion contraire en ce quils attribuent sans partage le fait aux parties et le droit au juge. Mais ce dogme irraliste, incarn par la formule: da mihi factum, dabo tibi jus et entretenu par Motulsky, a vcu. Lallgation dun fait est toujours colore de droit ; rciproquement, une variation du droit applicable incite les parties modifier leur version des faits . Lintimit vidente du fait et du droit interdit doprer une distribution abstraite des rles dans linstance articule autour de cette distinction. Toute tentative de systmatisation cet endroit est greve dune profonde quivoque; nul principe de droit ne peut donc y prosprer.
2369 2370

Cette opinion transparat dans la critique des principes directeurs que livre la doctrine contemporaine. Monsieur Hron note quil est impossible de parler dun principe accusatoire ou inquisitoire de la procdure et quil est prfrable de renoncer lun et lautre de ces schmas qui napportent aucun guide fiable pour la pense . De mme, Monsieur Cadiet considre que cette distinction et la question de savoir si le procs civil est la chose des parties ou celle du juge sont inadaptes la procdure civile qui, par essence, est tout la fois la chose des parties et celle du juge. Lauteur, en consquence, renonce commenter le principe dispositif ou accusatoire . Le Doyen Cornu, enfin, rcuse le principe de limmutabilit du litige, parce quil est trop rigide et positivement dmenti .
2371 2372 2373

La jurisprudence elle-mme tmoigne de lapplicabilit dlicate de ces principes directeurs puisquelle ne parvient pas toujours en dfinir le contenu. la question de savoir si le juge peut relever doffice des moyens de droit que les parties nont pas invoqus lappui de leur demande, la Cour de cassation livre trois rponses antinomiques. La combinaison des articles 4, 7 (alina 2), 12 (alina 1) et 12 (alina 2) savre inextricable cet gard et les chambres civiles laissent retentir une tonnante polyphonie.
J. Vincent et S. Guinchard, Procdure civile, Dalloz, 24me dition, 1996, n 606, p. 428. 2370 G. Cornu et J. Foyer, Procdure civile, P.U.F., 3me dition, 1996, n 96, p. 456.
2369 2371

J. Hron, Droit judiciaire priv, Montchrestien, 1991, n 211, p. 157. 2372 L. Cadiet, Droit judiciaire priv, Litec, 1992, n 870, pp. 457-458. Lauteur prfre parler de principes de coopration pour annoncer les articles 1 13 N.C.P.C. 2373 G. Cornu et J. Foyer, Procdure civile, P.U.F., 3me dition, 1996, n 96, p. 457 (lauteur suggre de nouveaux principes qui semblent davantage relever de la morale que du droit et dont les articles 1 24 N.C.P.C. ne disent mot: principes de loyaut, dimpartialit, de solennit, dquit...).

474

Selon la premire chambre civile, qui applique larticle 12, alina 1, le juge doit soulever doffice un moyen de pur droit. Mais cette obligation nest plus quune facult pour la deuxime chambre civile. Elle se mue enfin en une interdiction devant la chambre commerciale qui censure en ce cas, sous le visa de larticle 4, une modification de lobjet du litige. Bien pis, la jurisprudence de chacune de ces chambres est anime de revirements qui obscurcissent totalement la question .
2374

Linexistence de principes de droit priv dans les dispositions liminaires du nouveau Code de procdure civile est patente. Pour achever de se convaincre de la vacuit de lexpression principes directeurs du procs, il suffit de poursuivre la lecture de ce chapitre au-del de larticle 13. Les articles 14 24 forment une collection de textes si htroclite quil est permis de douter quils revtent tous la mme valeur. Dune part, certaines dispositions sont dune porte juridique douteuse, telles celle imposant aux parties de garder en tout le respect d la justice (art. 24) et celle faisant entrer dans la mission du juge de concilier les parties (art. 21). Or, il est inconcevable dadmettre au rang des principes de droit des normes de juridicit incertaine dont la violation serait insusceptible de fonder un pourvoi en cassation. Le Doyen Cornu vante la souplesse des principes directeurs et avertit: Nen faisons pas une machine casser des arrts . Mais un principe juridique, dans un tat de droit, doit au contraire se muer en machine casser des arrts sil est foul aux pieds par les juges du fond. La souplesse du droit ne doit pas le rduire au rang de vague morale.
2375

Dautre part, des principes lmentaires du droit judiciaire priv ont t omis. Certes, le principe de la contradiction (art. 16) et le principe de la publicit des dbats (art. 22) sont expressment reproduits. Mais le principe dimpartialit de la justice est ignor. La jurisprudence considre pourtant que la maxime nul ne peut tre juge et partie relve des rgles fondamentales de lorganisation judiciaire ; bien mieux, elle vise dsormais le principe de limpartialit du juge pour en faire une exigence dordre public international . Ne sont pas davantage voqus, en dpit de leur rayonnement exceptionnel, le principe du double degr de juridiction, le principe de la motivation des dcisions de justice
2376 2377

2374

Sur ce contentieux inextinguible, voir particulirement: J. Normand, obs. la RTD civ. 1993, p. 413, RTD civ. 1996, p. 689 et RTD civ. 1998, p. 461. La thse de la facult est seule admissible. 2375 G. Cornu et J. Foyer, Procdure civile, P.U.F., 3me dition, 1996, n 96, p. 457.
2376

Cass. 2e civ. 11 mai 1966, Bull. civ. II, n 544, p. 390; Cass. 2e civ. 19 juin 1968, Bull. civ. II, n 179, p. 126. La jurisprudence criminelle proclame cette maxime constante, en France, que les fonctions de Ministre public sont incompatibles avec celles de juge, cette incompatibilit rsultant de la nature de ces fonctions et du principe qui ne permet pas quun magistrat puisse tre dans la mme affaire, juge et partie poursuivante (Cass. crim. 29 avril 1864, S. 1864, 1, 431; Cass. crim. 15 mars 1960, Bull. crim. n 148, p. 310). 2377 Cass. 1re civ. 3 dc. 1996, Bull. civ. n 427, p. 299: Vu (...) le principe de limpartialit du juge (le juge franais ne peut ordonner lexequatur dun jugement tranger rendu par un magistrat dessaisi pour suspicion lgitime). La Cour de cassation ne pouvait en lespce viser larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme qui exige galement que la cause soit entendue par un tribunal impartial (pour un tel visa et une telle exigence: Cass. soc. 8 janv. 1997, Dr. soc. 1997, p. 764).

475

et le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel .
2378

Le pouvoir rglementaire sest bien gard, dailleurs, de qualifier de principe toutes les normes figurant dans cet inventaire laborieux. Seul le principe de la contradiction (art. 16) reoit, de manire parfaitement lgitime, cette dnomination. Le reste ne semble constituer ses yeux que des rgles ordinaires comparables lensemble des textes rgissant la procdure civile. Le Doyen Cornu le confirme qui crit au sujet des principes directeurs que chacun ne vaut ni plus ni moins que les autres dispositions du code . Or, il nest pas de principe digne de ce nom qui ne revte un semblant de prminence normative sur le commun des rgles de droit. Le principe (principium) est premier ou il nest pas. En loccurrence, il nest pas.
2379

En ralit, lintitul des principes directeurs du procs nest que le fruit dune maladresse de plume de ses rdacteurs. Elle fut commise dans le dcret du 5 dcembre 1975 qui a conclu la codification de la matire. En effet, les dispositions sus-tudies taient initialement places dans le dcret du 9 septembre 1971 sous lintitul: Dispositions liminaires. Or, ce choix tait dlibr, comme lindique Motulsky: Le dcret ne parle que de dispositions liminaires et vite dutiliser les expressions de partie gnrale ou de principes gnraux. Lexplication peut tre double. Il est, dabord, malais daller, dans un texte lgislatif ou rglementaire, au-del des prescriptions que seule la pense doctrinale peut grouper en une construction intellectuelle. Dautre part, quest-ce que la partie gnrale dun code ? .
2380

Les articles 1 24 ntaient donc pas destins par leur principal concepteur noncer des principes. Le motif profond de cette exclusion rside dans cette sage conviction que des principes doctrinaux nont pas leur place en lgislation. Motulsky prouva, en somme, cette rticence qui conduisit jadis Portalis retirer son projet de Livre prliminaire : lambition doctrinale est un vice pour le lgislateur. Le droit positif ne doit contenir aucun principe de conception doctrinale.
2381

Les principes directeurs du procs ne sont donc que des dispositions liminaires, quelques rgles disparates disposes au seuil du nouveau Code de procdure civile. Toute justification de lemploi de ce vocabulaire est donc anachronique et artificielle .
2382

2378

Sur le principe interdisant la reformatio in pejus et le principe de la motivation, communs tous les ordres juridiques, voir supra, respectivement n 471 et n 477. 2379 G. Cornu et J. Foyer, op. cit., n 96, p. 456. 2380 H. Motulsky, Prolgomnes pour un futur Code de procdure civile: la conscration des Principes directeurs du procs civil par le dcret du 9 septembre 1971, D. 1972, chr. 91, n 7, p. 93. 2381 Le Livre prliminaire du projet de lan VIII fut retir pour que ne figure pas dans le Code Napolon un corps de rflexions doctrinales qui na sa place que dans un trait (voir supra, n 35). 2382 Le Doyen Cornu estime nanmoins que les principes directeurs (...) mritent leur nom en raison du rayonnement naturel que leur confrent la gnralit de leur application (...), la lgitimit intrinsque que leur imprime lesprit de justice et dquit qui les anime, et leur vertu directive de maximes qui leur insuffle vocation orienter linterprte, en tant quils sont porteurs de lesprit de la loi (Procdure civile, P.U.F., 3me dition, 1996, n 96, pp. 435-436; Les principes directeurs du procs civil par eux-mmes (fragments dun tat des questions), tudes offertes P. Bellet, Litec, 1991, p. 83; Llaboration du code de procdure civile, Rev. hist. fac. sc. jur. 1995, p. 241). Il est difficile de reconnatre les rgles des articles 1 24 N.C.P.C. dans cette description idaliste qui, en

476

La doctrine nlabore pas de principes nouveaux qui seraient ensuite transfuss dans le droit positif par le canal de la jurisprudence ou du droit lgifr. En revanche, la jurisprudence sabandonne parfois des formules dogmatiques. 569. Il est une jurisprudence rare qui, loin de seulement revtir un intrt doctrinal , se rvle dogmatique. Une illustration en est fournie par le principe que nul ne peut se faire justice soi-mme. Ce principe solennel est invoqu depuis 1826 dans le but de renforcer les effets de laction possessoire en rintgrande . Il permet dapercevoir les caractristiques insolites de cette jurisprudence marginale.
2383 2384

Lampleur du principe invoqu constraste, dabord, avec ltroitesse du domaine auquel le juge le cantonne. Le juge dclare que nul ne peut se faire justice soi-mme pour permettre exclusivement au dtenteur dun immeuble dpouill par voie de fait dobtenir sa rintgration. Ladage spoliatus ante omnia restituendus et fourni un fondement moins ambitieux mais plus adquat. Ce principe, ensuite, est un dogme. Cassin notait que la jurisprudence a ruin lautorit absolue et presque dogmatique que certains auteurs pris de logique et de scurit avaient attribu la rgle: nul ne peut se faire justice soi-mme. Dsormais, une brche est taille dans ce principe . Le droit positif, il est vrai, permet couramment de se faire justice soimme. Parmi les formes rgulires de justice prive figurent notamment le droit de rtention, vritable voie dexcution prive . Le dogme est donc infirm par un vritable principe, outre de nombreuses rgles de droit .
2385 2386 2387

outre, runit les lieux communs bannis de la prsente tude: la gnralit caractrise le principe, le principe est une rgle dinterprtation, le principe est ncessairement inspir par lquit, le principe incarne lesprit de la loi. Toutes ces propositions sont inexactes au regard des principes de droit priv. 2383 Tout arrt de principe revt un intrt doctrinal. Il nest pas question ici du simple arrt de principe (sur lequel, voir supra, nos360 s.) mais de celui, infiniment plus rare, revtant une porte dogmatique. 2384 Cass. req. 28 dc. 1826, S. chr. 1825-1827, 1, 492, note L.-M. Devilleneuve; Cass. civ. 19 aot 1839, S. 1839, 1, 641, note L.-M. Devilleneuve; Cass. 4 juin 1904, DP 1904, 1, 475, S. 1905, 1, 93. Plus rcemment: Cass. 1re civ. 6 avril 1960 (deux arrts), Bull. civ. I, n 204, p. 166 et n 205, p. 167; Cass. 1re civ. 9 oct. 1974, Bull. civ. I, n 257, p. 220; Cass. 1re civ. 11 juill.1984, Bull. civ. IV, n 227, p. 191. Les premiers arrts ouvraient laction au simple dtenteur et ds avant lcoulement du dlai annuel prescrit pour agir (solutions consacres en 1975 par lart. 1264 N.C.P.C.). Les arrts les plus rcents accueillent laction dirige contre une personne morale de droit public. 2385 R. Cassin, De lexception tire de linexcution dans les rapports synallagmatiques (exception non adimpleti contractus) et de ses relations avec le droit de rtention, la compensation et la rsolution, thse, Paris, 1914, spc. p. 360. 2386 L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 2me dition, 1933, t. II, n 1471, p. 798.
2387

Il suffit de mentionner les plus importantes: en droit civil, lexception dinexcution, la clause rsolutoire de plein droit, la clause pnale, le pacte commissoire licite; en droit commercial, la compensation des dettes connexes, la contrepassation des effets de commerce dans le compte-courant, les clauses dexclusion des associs ou lexcution en bourse dans les socits; en droit pnal, la lgitime dfense, le droit de rponse et lexceptio veritatis en matire de presse; en droit du travail, la grve et le pouvoir disciplinaire de lemployeur. En droit administratif, cest mme le principe inverse qui prvaut puisque ladministration dtient le privilge du pralable (sur ces drogations: T.A.H.C., t. XVIII, Nul ne peut se faire justice soi-mme. Le principe et ses limites, 1966, Dalloz, 1969, spc. J. Bguin, p. 41, R. Nerson, p. 135, J. Larguier et Cl. Berr, p. 173, P.-D. Ollier, p. 279, R. Drago,

477

Enfin, il est exclu que ce principe puisse un jour figurer littralement dans un visa de la Cour de cassation. Son extrme incertitude, imputable son manque dapplications positives, et son extrme fragilit ouvriraient la porte larbitraire judiciaire auquel les principes ne sassocient jamais . Il demeurera donc cette sentence dogmatique que le juge associe littralement, par tradition, une institution mineure du droit civil des biens, sans connatre dautre carrire.
2388

La jurisprudence dogmatique est une figure rarissime au sein des principes de droit priv. Elle atteste cependant de lattachement de la Cour de cassation aux formules de style employes en son sein depuis sa fondation. Cette fidlit est le ressort de la jurisprudence sdimentaire qui forme la matire des principes .
2389

570. Lapport de la doctrine juridique ne se rduit pas lexpression dune faveur lgard des principes. Une hostilit dclare alimente tout autant la controverse et contribue dune autre manire leur laboration.

2: La doctrine lassaut du principe.

571. La doctrine a de multiples raisons de souhaiter la disparition dun principe. La motivation peut tre politique . Elle peut tre scientifique, lorsque le principe parat heurter lorthodoxie juridique. Elle peut tre pratique, lorsque son application engendre des inconvnients auxquels des auteurs souhaitent mettre fin. Mais, quel quen soit le ressort, plus ou moins secret, la volont de biffer le principe du droit positif recourt deux procds communs: la doctrine construit des mythes (A) ou des distinctions (B) qui visent affaiblir sa porte.
2390

A: Les mythes doctrinaux. 572. Qui veut noyer son chien laccuse de la rage . Les mythes doctrinaux chargent le principe de maux imaginaires qui doivent inciter le juriste le ngliger. Il en est
2391

p. 303). Un principe nest pas une norme arbitraire (voir supra, nos506 s.). 2389 Sur le caractre sdimentaire des principes, voir supra, nos490 s.
2388 2390

Ainsi la vive hostilit de la doctrine la thorie de la ralit de la personnalit morale rsultait-elle de motifs politiques ou religieux. Rome, sous lAncien Rgime et sous Napolon, ltat a toujours considr avec dfiance les groupements qui sinterposaient entre lui et les individus, et longtemps subordonn loctroi de leur personnalit juridique agrment. Les personnes morales ne furent longtemps que des tablissements publics. Les revendications des syndicats, des associations et des congrgations religieuses ont renouvel au XIXme sicle les enjeux politiques traditionnellement attachs la reconnaissance de la personnalit morale. 2391 Molire, Les femmes savantes, Acte II, scne V.

478

de deux sortes. Le principe est dcrit comme dclinant (1), ou bien son application est rpute subsidiaire (2). 1: Le mythe du dclin. 573. La doctrine prtend parfois dceler dans lvolution du droit positif les indices dun dclin du principe. Le constat affligeant de sa dchance invite alors douter de sa survie mme dans lordre juridique. Mais le dclin du principe est un mythe fabriqu la faveur de diverses mprises. 574. Dun point de vue gnral, un auteur conclut inluctablement au dclin des principes lorsquil se mprend sur le contenu de la notion. Laurent et Ripert ne sont conduits dplorer le dclin des principes que parce quils identifient ces derniers aux valeurs fondatrices du Code Napolon, telles que la proprit ou la force obligatoire du contrat Sur le constat de ces auteurs, fatalement dsesprant en raison de la confusion entretenue par eux entre le principe et la rgle textuelle, voir supra, n 439. Adde : Je crois quil existe des principes juridiques qui sont lis notre tat de civilisation et en assurent le maintien. Le droit dcline sils sont mconnus (G. Ripert, Le dclin du droit. tudes sur la lgislation contemporaine, L.G.D.J., 1949, Prface, p.VI).
2392

. Dans ces conditions, note Boulanger, ntait-il pas fatal quil en ft ainsi ?
2394

2393

Lassimilation errone des principes la loi crite ou, pis encore, des valeurs idales , condamne en effet au spectacle incessant dun dclin des principes suivi de lessor de principes nouveaux qui permettront de mettre un peu plus de justice dans les rapports entre les hommes . Ce cycle est celui de lvolution du Droit, non des principes de droit priv proprement dits.
2395

575. La doctrine se persuade dautant mieux du dclin dun principe ou dun corps de principes, en particulier, quelle en a exagr au pralable la porte. Le mythe du dclin prend alors sa source dans le mythe de labsolutisme des principes. Le dclin des principes applicables en matire de compte courant est ainsi dpeint au travers des drogations multiples que la jurisprudence apporte au caractre indivisible du compte courant. Ce dernier ne serait plus ce bloc labri de toute fissure que son

2392 2393

J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51, spc. n 28, p. 73.
2394

Les principes ne sont pas des rgles lgales en raison de leur extra-textualit foncire (supra, os435 s.), ni des valeurs idales, morales ou idologiques (supra, n 218). n
2395

J. Boulanger, ibid., p. 74.

479

indivisibilit prtendait cimenter . Dsormais, la doctrine semble viter ce mot, soit en raison de son excs de technicit, soit parce quil serait devenu inexact .
2396 2397

Mais lindivisibilit du compte courant na jamais revtu la valeur absolue que lui prte cette opinion. Elle exprime une impossibilit, celle darrter provisoirement le solde du compte avant sa clture dfinitive, qui demeure toute thorique . En effet, les exceptions lindivisibilit sont traditionnelles en jurisprudence et la prise en considration du solde provisoire participe, en dfinitive, de lessence du contrat . Une mise lcart supplmentaire dans un arrt plus rcent ne signera pas le dclin mais, au contraire, la continuit des principes rgissant le compte courant, quil importe donc de ne pas confondre avec un mythique principe dindivisibilit.
2398 2399 2400

Il est galement tentant dhypertrophier un principe, de lui associer des applications ou de lui prter une signification qui ne sont pas les siennes, pour mieux en dcrire ensuite le dclin, mesure que le droit positif carte ces applications ou dment cette signification abusives. Les principes articuls sur le concept dgalit sont particulirement exposs ce travail de sape intellectuelle. Le dclin du principe de lgalit entre les cranciers dun dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaires fut ainsi dcrit au regard du nombre croissant de privilges
2401

J. Hamel, note sous: Cass. civ. 15 janv., 16 janv. et 1er oct. 1940, DC1942, 93 (arrt cit cidessous). 2397 M. de Juglart, B. Ippolito et L.-M. Martin, Trait de droit commercial. Banques et bourses, Montchrestien, 3me dition, 1991, n 190, p. 199. 2398 J. Escarra, Principes de droit commercial, par E. Escarra et J. Rault, Sirey, t. VI, 1936, n 507, p. 327. 2399 Ces exceptions rsultent dune trs ancienne jurisprudence: Cass. civ. 22 mars 1852, DP 1852, 1, 87 (le tiers au contrat peut se prvaloir du solde provisoire); Cass. req. 13 nov. 1861, DP 1862, 1, 26, S. 1862, 1, 62 (inclusion du solde provisoire dans ltat de dettes dress pour une donation par contrat de mariage); Cass. req. 12 nov. 1872, DP 1874, 1, 78, S. 1873, 1, 59 (laction paulienne est ouverte au bnficiaire dun solde provisoire crditeur); Cass. civ. 21 juill. 1931, DP 1932, 1, 49, note J. Hamel, S. 1931, 1, 399 (dclaration du solde provisoire dbiteur lors de lapport en socit par le correspondant de son fonds de commerce); Cass. civ. 15 janv. et 1er oct. 1940, DC1942, 93, note J. Hamel (inopposabilit de la sret relle constitue en priode suspecte pour garantir le solde provisoire dbiteur du compte); Cass. civ. 31 juill. 1947, JCP 1947, d. G, II, 4012, note H. Cabrillac, Banque et droit 1948, p. 312, obs. X. Marin (le solde provisoire forme une dette de communaut). De plus, il a toujours t admis que le client titulaire dun solde crditeur dispose de la provision en mettant des chques et que le banquier retire des intrts de ses avances (pour un expos complet de ces exceptions: M. Vasseur et X. Marin, Banques et oprations de banque. Les comptes en banque, Sirey, 1966, n 266, p. 451 s.). 2400 Une nouvelle exception a t consacre plus rcemment: la Cour de cassation permet aux cranciers de saisir le solde provisoire du compte (Cass. com. 13 nov. 1973, Bull. civ. IV, n 325, p. 290, RTD com. 1974, p. 136, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange, Banque et droit 1973, p. 311, obs. L.-M. Martin, Gaz. Pal. 1974, 1, 154, note R. Blancher . Adde : J.-L. Rives-Lange, La saisissabilit du compte courant, D. 1974, chr. 101). 2401 Sur le visa de ce principe, voir supra, n 83.
2396

480

invoqus dans les procdures collectives . Mais il fut justement rtorqu que ce principe ne saurait avoir le caractre dun dogme absolu . Il nimpose pas lgalit entre tous les cranciers mais seulement une galit entre les cranciers de mme rang et, notamment, entre les cranciers chirographaires. Ds lors, le foisonnement des catgories de crances privilgies nengendre pas son dclin. Dans ce mme esprit, Monsieur Cabrillac rcuse la tendance attribuer lide dgalit des rgles galitaires qui lui doivent peu ou, la limite, qui ne lui doivent rien, telles les nullits de la priode suspecte .
2402 2403 2404

Lexistence dun principe dgalit des actionnaires est pareillement tributaire de sa dfinition. Monsieur Didier expose le cours et lenjeu de la dmarche suivre: Lgalit des actionnaires est-elle un mythe ou une ralit ? (...) Si, par galit, on entend seulement cette galit absolue qui existait jadis, parat-il, quand les socits ntaient que des indivisions successorales, que les associs taient unis par laffectio societatis et gouvernes par le jus fraternitatis, et que le partage se faisait par part virile, alors, oui, lgalit des actionnaires est un mythe. Si, loppos, on entend par galit des actionnaires lgalit formelle qui interdit quiconque de se soustraire la loi commune, alors oui, lgalit existe dans le droit et dans les faits .
2405

Cest prparer un principe un dclin artificiel que de lui confrer une signification absolue. Le principe de lindisponibilit du corps humain offrirait galement le spectacle dun champ de ruines sil tait dfini comme le dogme de lintangibilit absolue du corps humain en matire extracontractuelle , incarn par ladage noli me tangere.
2406

Josserand fustigea dautant plus aisment la mise de la personne humaine dans le commerce juridique quil retenait une semblable acception de lindisponibilit. ce compte, le recensement des atteintes portes au principe devient infini et son dclin
2407 2408

2402

M. Ferrari, Le dclin de lgalit entre les cranciers, Revue des syndics et administrateurs judiciaires de France 1965, p. 53. 2403 M.-J. Reymond de Gentile (Campana), Le principe de lgalit entre les cranciers chirographaires et la loi du 13 juillet 1967, prface G. Lagarde, Sirey, 1973, n 348, p. 216. Dans le mme sens: F. Pollaud-Dulian, Le principe dgalit dans les procdures collectives, JCP 1998, d. G, I, 138, n 9. 2404 M. Cabrillac, Les ambiguts de lgalit entre cranciers, Mlanges en hommage Andr Breton et Fernand Derrida, Dalloz, 1991, p. 31, spc. n 17 et n 19, p. 38. Les nullits de la priode suspecte (L. 25 janv. 1985, art. 107 et 108) sanctionnent en ralit la fraude dun crancier. 2405 P. Didier, Lgalit des actionnaires: mythe ou ralit ?, Entretiens de Nanterre 1994, Cah. dr. ent. 1994/5, p. 20, spc. pp. 25-26. 2406 Selon lexpression de: A. Decocq, Essai dune thorie gnrale des droits sur la personne, L.G.D.J., 1960, n 281, p. 187. 2407 L. Josserand, La personne humaine dans le commerce juridique, DH1932, 1. 2408 Un tel recensement peut tre esquiss: la doctrine considre que le principe est contredit par le procd dindemnisation des personnes qui se prtent aux recherches bio-mdicales, par lexistence dun march du sang et des organes aliment par les dons et prlvements (M. Gobert, Rflexions sur les sources du droit et les principes dindisponibilit du corps humain et de ltat des personnes, RTD civ. 1992, p. 490, spc. p. 511 s.), par linsmination artificielle et linterruption volontaire de grossesse (Visser t Hooft, Les actes de disposition concernant le corps humain: quelques remarques philosophiques, Arch. phil. dr., t. XXIV, Les biens et les choses, Sirey, 1979, p. 87), par lindemnisation du prjudice corporel (G. Viney, La sanction et la rparation des atteintes au corps humain, T.A.H.C., t. XXVI, Le corps humain et le droit, 1975, Dalloz, 1977, p. 343), par la pratique des clauses lisives de responsabilit contractuelle et la notion dacceptation des risques en matire

481

consternant. Mais le dogme cit ne concide pas avec le principe de lindisponibilit. Une acception dogmatique de ce dernier condamnerait toute manifestation de volont prive prenant les lments du corps humain pour objet, rejetant par exemple de lordre juridique la rparation du dommage corporel ou le contrat de travail. Le principe commande tout diffremment de concilier, dune part, la protection des organes, forces et choses qui ont pour fonction naturelle de conserver lindpendance de la vie ou loriginalit de la personne humaine et, dautre part, la sauvegarde de lintrt des tiers. Le principe nest pas transgress par une convention qui dispose dun lment du corps humain pour satisfaire un intrt lgitime ds lors quune atteinte excessive nest pas porte la fonction de conservation de la personne humaine. Il en est ainsi dun prlvement dorganes sur un cadavre ou du contrat de travail. A fortiori, le principe consent-il soumettre lemprise dune volont prive lacte qui altre les lments du corps humain dans le dessein de prserver sa propre fonction de conservation, telle une intervention chirurgicale des fins thrapeutiques .
2409

Le principe ndicte aucune indisponibilit absolue. Il soumet lacte juridique portant sur le corps humain un contrle de proportionnalit de latteinte au but lgitime poursuivi, enserrant la volont cratrice dobligations dans un statut protecteur .
2410

Sous cet aspect, le principe dindisponibilit nest pas dclinant. La raret des censures prononces sous son visa nexprime que la raret des atteintes volontaires aux lments du corps humain que le juge civil estime disproportionnes .
2411

576. Dans toutes les hypothses voques, il nest aucune discordance entre la signification originelle du principe et la signification quil acquiert au cours de son volution ultrieure. Il nest quune discordance entre la ralit du droit positif et la description quen livre un auteur. Il nest pas de vritable dclin du principe, il nest quune propension dcrire trop htivement ce dclin. Le principe ne connait aucune dcadence; il descend du pidestal sur lequel il a t insidieusement hiss. La doctrine rpand un second mythe sur les principes. 2: Le mythe de la subsidiarit. 577. La critique du fondement du principe ou lallgation de son dclin se rvlant vaines, la doctrine hostile son existence en dprcie volontiers la valeur en le rputant dapplication subsidiaire. Les motifs qui appuient cette conviction sont contestables. Cette
dlictuelle (L. Josserand, art. cit.), par lexistence du contrat dassurance sur la vie voire du contrat de travail..., outre les nombreuses hypothses de vaccinations, autopsies ou internements imposs par la lgislation aux individus. 2409 Cette prsentation est celle de: A. Decocq, Essai dune thorie gnrale des droits sur la personne, L.G.D.J., 1960, n 26, p. 24. 2410 A. Jack, Les conventions relatives la personne physique, Rev. crit. lg. jur. 1933, p. 362, spc. p. 394. 2411 La maternit de substitution tant le dernier acte censur en application du principe (Cass. 1re civ. 13 dc. 1989, Cass. ass. pln. 31 mai 1991 et Cass. 1re civ. 29 juin 1994, cits supra, n 226).

482

thse, en ralit, procde dune seconde mythologie car les principes ne sont jamais subsidiaires. Il nest que deux exceptions cette vrit, qui ne linfirment pas. 578. Trois motifs contestables appuient la thse de la subsidiarit des principes. Lexigence de subsidiarit est dabord motive par une crainte. Le principe doit demeurer subsidiaire parce quil menace de subvertir lordonnancement juridique. Selon Mazeaud, les grands principes qui dominent le droit risqueraient, si leur application ntait pas strictement limite, denvahir tout le droit positif . Leur expansion infinie doit tre conjure. La subsidiarit sera le frein de cet essor redout. Monsieur Vasseur estime ce propos que le principe contra non valentem est au nombre des normes juridiques trs gnrales qui (...) dominent le droit tout entier. Mais, par leur gnralit mme et, partant, du fait de leur imprcision, elles risquent dabsorber dautres rgles moins gnrales et plus techniques. Aussi, linstar dautres rgles, elles aussi gnrales, nous serions tents de penser quelle a un caractre subsidiaire . La subsidiarit ne rsulte donc pas tant de lexamen du droit positif que du vu de la doctrine de ne pas voir un principe bouleverser lconomie du systme juridique. Elle sera le boulet attach titre prventif au pied du principe qui lempchera dvincer les autres rgles de droit.
2412 2413

Lvocation de la subsidiarit a une deuxime cause. La doctrine persiste se reprsenter les principes rgissant lenrichissement sans cause comme le modle idal, le parangon des principes de droit priv, dont les traits caractristiques doivent tre gnraliss. En loccurrence, la subsidiarit de laction de in rem verso participerait de lessence de tout principe parce que tout principe contiendrait en germe une menace quivalente celle que la condition de subsidiarit a su endiguer dans lenrichissement sans cause . Cette attitude doit tre nouveau rprouve . Elle prend sa source dans un travers doctrinal prjudiciable. Le grossissement des situations exceptionnelles - les plus excitantes pour lesprit ! - est une tentation permanente de lanalyse juridique qui linduit gravement en erreur.
2414 2415 2416

Enfin, la croyance commune que les principes nassument quune fonction de comblement des lacunes lgales achve dasseoir cette certitude. Les principes ninterviendraient quen cas de dfaillance du droit lgifr et donc titre subsidiaire. Desbois souhaitait que la fraude ft la rserve ultime que lon fait donner lorsque la bataille semble sur le point dtre perdue . De mme, Monsieur Le Tourneau estime que le principe nemo auditur ne joue qu dfaut dune autre norme lgale ou jurisprudentielle rglant la question en cause, subsidiairement, comme une soupape de scurit . Or, cette croyance se
2417 2418

2412

J. Mazeaud, Ladage fraus omnia corrumpit et son application dans le domaine de la publicit foncire, Defrnois 1962, art. 28265, p. 481, spc. n 4, p. 484. 2413 M. Vasseur, Dlais prfix, dlais de prescription, dlais de procdure, RTD civ. 1950, p. 439, spc. p. 467. 2414 Tel est le raisonnement de Mazeaud dans une chronique clbre o il dnonce linvasion des principes rprimant labus de droit, la fraude, le trouble anormal de voisinage et des principes rglementant les quasi-contrats (H. Mazeaud, Labsorption des rgles juridiques par le principe de responsabilit civile, DH1935, chr. 5). 2415 Sur la tentation de considrer laction de in rem verso comme le parangon des principes de droit priv et les multiples erreurs danalyse quelle a engendres, voir supra, n 170 et n 425. 2416 J. Rivero, Le juge administratif: gardien de la lgalit administrative ou gardien administratif de la lgalit ?, Mlanges offerts Marcel Waline, L.G.D.J., 1974, t. II, 701, spc. p. 714. 2417 H. Desbois, La notion de fraude la loi et la jurisprudence, thse, Paris, 1927, p. 293. 2418 Ph. Le Tourneau, La spcificit et la subsidiarit de lexception dindignit, D. 1994, chr. 298.

483

rvlera particulirement imparfaite. Les principes nont pas pour fonction de combler les lacunes de la loi .
2419

Quel que soit largumentaire dploy au soutien de la thse de la subsidiarit, elle reoit un cinglant dmenti du droit positif. 579. Les principes nont jamais port les entraves que voulait leur infliger la doctrine. Les auteurs qui concdent lautonomie dun principe ne manquent jamais de constater sa nonsubsidiarit. Le constat de la non-subsidiarit dun principe est dautant plus sincre quil est joint une vive critique de sa mise en uvre. Le Doyen Cornu rprouve en ces termes le principe selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les lments de preuve qui lui sont soumis: Il est de lessence de la dnaturation dtre marginale. Scartant de cette finalit, le contre-sens a t de faire dun ultimum subsidium exceptionnel, un moyen de routine. (...) la pression de la pratique a dnatur la dnaturation, hier grief noble, aujourdhui moyen dgnr .
2420

Cette diatribe est lgitime. Dune manire gnrale, les inquitudes qui motivrent en doctrine lexigence dune subsidiarit du principe taient parfaitement fondes: les principes vincent les rgles lgales et bouleversent lconomie du systme juridique. Linvention de la responsabilit du fait des choses suscita ainsi la crainte de voir les articles 1382 et suivants du Code civil absorbs par ce nouveau principe dont la subsidiarit fut donc prne . Lavenir confirma pleinement ce sentiment: la victime dun dommage dlictuel dispose aujourdhui dune entire libert doption entre, dune part, ce fondement prtorien et, dautre part, les cas lgaux de responsabilit civile (du fait personnel de larticle 1382 du Code civil , du fait dautrui de larticle 1384 du Code civil ou du fait des animaux de larticle 1385 du Code civil ). Le principe, au bnfice de sa non-subsidiarit, a absorb, clips la loi. Lattachement la responsabilit pour faute suscitait donc une dfiance lgitime son gard. La subsidiarit de la responsabilit du fait des choses et effectivement prserve la loi de toute concurrence.
2421 2422 2423

Au surplus, cette indiffrence patente de la jurisprudence aux recommandations des auteurs dmontre, une nouvelle fois, linvraisemblance dune laboration purement doctrinale des principes et le poids du monologue judiciaire cet endroit . Toutefois, lesprit
2424

2419 2420

Voir infra, n 668. G. Cornu, Regards sur le Titre III du Livre III du Code civil, Des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral (Essai de lecture dun titre du Code), Les Cours du droit, 1977, n 188, p. 143. 2421 H. Capitant, La responsabilit du fait des choses inanimes daprs larrt des chambres runies du 13 fvr. 1930, DH1930, chr. 29. 2422 J. Bor, Le cumul de la responsabilit du fait personnel et de la responsabilit du fait des choses, JCP 1965, d. G, I, 1961. 2423 J. Flour, Les rapports de la responsabilit du fait des choses et de la responsabilit du fait dautrui, Rev. crit. lg. jur. 1935, p. 379; E. Becqu, Coexistence ou incompatibilit des prsomptions lgales en matire de responsabilit civile, RTD civ. 1952, p. 309. Seuls les articles 1384, alinas 6 et 8 (responsabilit pour faute prouve des instituteurs), et 1386 (responsabilit du fait de la ruine des btiments) ont conserv leur autonomie. 2424 Sur lindiffrence de la Cour de cassation aux suggestions doctrinales, voir supra, n 551 et n 567.

484

dindpendance des juges ne dissimule aucun arbitraire. Le caractre sdimentaire du principe de droit priv conjure suffisamment ce risque pour que la subsidiarit soit encore une prcaution superflue .
2425

La subsidiarit, en somme, nest que le vu pieu dune doctrine que le juge du droit na pas exauce. Jean Mazeaud le pressentait: La premire condition ncessaire pour limiter lapplication de la maxime fraus omnia corrumpit est sa subsidiarit. Et dajouter: la jurisprudence a-t-elle suffisamment soulign le caractre subsidiaire de la rgle ? Certainement pas .
2426

La doctrine contemporaine ne nourrit plus gure despoir. Ainsi est-il reconnu que la thorie des troubles de voisinage ne joue nullement un rle subsidiaire . Il en va de mme pour la thorie de lapparence, en dpit du souhait contraire exprim nagure .
2427 2428

La Cour de cassation rappelle que les principes ne sont pas subsidiaires aux plaideurs qui ne parviennent pas sen convaincre. Elle prcise par exemple, propos du principe de la rptition de lindu, quaucune disposition lgale ne subordonne laction en rptition de lindu labsence de toute autre action ouverte au demandeur . En rgle gnrale, le juge se contente docculter cette condition dont il nest aucune trace en jurisprudence.
2429

Dans ces conditions, il semble bien irraliste de croire que la subsidiarit est un trait commun de la plupart des constructions jurisprudentielles . Au contraire, le droit priv nchappe pas cette loi commune qui domine toutes les branches du droit: les principes sont applicables titre principal. La subsidiarit nest quun mythe doctrinal.
2430

580. Certes, il existe des principes de droit priv de nature subsidiaire. Mais ces exceptions restreintes ne sont pas de nature infirmer la conclusion prcdente. Deux principes ne sappliquent qu dfaut dune autre action offerte par la loi.

2425

Le principe, de par sa nature sdimentaire, ne peut tre une norme arbitraire (voir supra, nos506

s.).
2426

J. Mazeaud, Ladage fraus omnia corrumpit et son application dans le domaine de la publicit foncire, Defrnois 1962, art. 28265, p. 481, spc. nos4 et 5, p. 484. 2427 J.-B. Blaise, Responsabilit et obligations coutumires dans les rapports de voisinage, RTD civ. 1965, p. 261, spc. n 22, p. 277. 2428 Constatant labsence manifeste de subsidiarit de la thorie de lapparence: J.-L. Sourioux, La croyance lgitime, JCP 1982, d.G, I, 3058, n 122. En faveur dune telle subsidiarit: A. Rouiller, Rapports entre les maximes error communis facit jus et nemo plus juris... dans la jurisprudence moderne, Rec. gn. lois et jur. et rp. Commaille 1967, p. 165; F. Derrida et J. Mestre, Rp. civ. Dalloz, V Apparence, 1986, n 19. 2429 Cass. 1re civ. 19 oct. 1983, Bull. civ. I, n 242, p. 216, Gaz. Pal. 1984, 1, Somm. 79, obs. A. P., RTD civ. 1985, p. 168, obs. J. Mestre. 2430 J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 856, p. 846.

485

En premier lieu, laction de in rem verso est subsidiaire . En prsence dune autre action ouverte lappauvri, ou ferme en raison dun obstacle de droit , celui-ci est irrecevable agir sur le fondement de lenrichissement sans cause. Cette restriction est nanmoins vitale. Lordonnancement juridique aurait t ruin si un quelconque appauvrissement ou enrichissement sans cause avait ouvert un recours soustrait aux conditions expressment envisages par le lgislateur pour y remdier. La Cour de cassation en prit vite conscience. Elle affirma ainsi que laction en enrichissement sans cause ne pouvait tre intente en vue dchapper aux rgles par lesquelles la loi a expressment dfini les effets dun contrat .
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La subsidiarit, en second lieu, entrave lexercice de laction en concurrence dloyale. Celle-ci est rserve la victime qui ne peut se prvaloir de lune des actions que la loi octroie au titulaire dun signe distinctif protg . Mais cette caractristique simpose encore. Ladoption dune solution contraire aurait dtruit lquilibre du droit de la proprit littraire, artistique et industrielle. Laction fut conue pour complter la protection quil confre, non la supplanter. Sa subsidiarit tait donc naturelle.
2434

Ces deux exceptions la non-subsidiarit des principes ne peuvent tre gnralises. Leur caractre limitatif dissuade tout dabord den induire une rgle gnrale. En outre, la subsidiarit qui grve lexercice de ces deux actions prtoriennes est elle-mme susceptible de seffacer. La subsidiarit peut recevoir une dfinition restrictive qui en attnue singulirement la rigueur pour les demandeurs: est subsidiaire, dans cette perspective, la norme juridique qui sapplique non plus dfaut dautres rgles mais dfaut dautres rgles juridiques produisant des rsultats aussi opportuns que ceux quelle engendrerait . Or, la Cour de cassation ne rpugne pas adopter cette acception comprhensive pour accueillir le recours quune conception classique de la subsidiarit conduirait rejeter. Elle admet ainsi laction de in rem verso lorsquil existe une autre action recevable mais qui se heurte un obstacle de fait, telle linsolvabilit du dfendeur . Bien mieux, elle a rcemment accueilli son exercice,
2435 2436

2431

La condition de subsidiarit fut pose par: Cass. civ. 18 oct. 1898, DP 1899, 1, 105, note L.S., S. 1899,1, 165; et surtout: Cass. civ. 12 mai 1914, S. 1918, 1, 41, note E. Naquet; Cass. civ. 2 mars 1915, DP 1920, 1, 102. 2432 Cass. 3e civ. 29 avril 1971, Bull. civ. III, n 277, p. 197, Gaz. Pal. 1971, 2, 554, RTD civ. 1971, p. 842, obs. Y. Loussouarn: Vu larticle 1371 du Code civil et les principes rgissant lenrichissement sans cause ; Attendu que laction fonde sur lenrichissement sans cause ne peut tre admise qu dfaut de toute autre action ouverte au demandeur; elle ne peut ltre, notamment, pour suppler une autre action que le demandeur ne peut intenter par suite dune prescription, dune dchance ou forclusion ou par leffet de lautorit de la chose juge ou parce quil ne peut apporter les preuves quelle exige ou par suite de tout autre obstacle de droit. 2433 Cass. civ. 2 mars 1915, DP 1920, 1, 102, prcit. 2434 Laction en concurrence dloyale a pour objet dassurer la protection de celui qui ne peut se prvaloir dun droit privatif (Cass. com. 15 juin et 22 sept. 1983, Bull. civ. IV, n 174, p. 151 et n 236, p. 205. Adde : S. Durrande, Les rapports entre contrefaon et concurrence dloyale, D. 1984, chr. 187). La solution est ancienne: Cass. com. 29 nov. 1960, Gaz. Pal. 1961, 1, 152. 2435 V. Ranouil, La subrogation relle en droit civil franais, prface Ph. Malaurie, L.G.D.J., 1985, p. 73. Cette dfinition largie prend en considration cette circonstance que la rgle concerne est inspire par lquit et tend sappliquer alors mme quil existe une rgle lgale dont les conditions dapplication sont runies. 2436 Cette hypothse tait dj celle de larrt Patureau-Miran c/Boudier de 1892. Elle fut confirme explicitement: Cass. req. 11 sept. 1940, S. 1941, 1, 121, note P. Esmein, DH1940, 150, Gaz. Pal. 1940, 2, 114; Cass. 1re civ. 16 fvr. 1964, Bull. civ. I, n 60, p. 50; Cass. 1re civ. 1er fvr. 1984, D. 1984,

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sous le visa des principes rgissant lenrichissement sans cause, nonobstant lexistence dune autre action qui se heurtait, en lespce, un obstacle de droit. Ltroitesse du recours lgal a paru imposer la leve de la condition de subsidiarit, les principes viss djouant alors la rigueur du droit crit .
2437

La subsidiarit de laction en concurrence dloyale semble constituer un rempart plus fragile et plus fluctuant encore. Le juge du fond est parfois requis de reprendre sous cette qualification des faits qui ont motiv le rejet dune action lgale en contrefaon ou qui mettent en cause, lvidence, un droit privatif sur un signe distinctif . La mallabilit des faits litigieux facilite souvent une refonte de leur prsentation qui permet de les soustraire du champ dapplication de laction en contrefaon et de les glisser dans celui de laction en concurrence dloyale.
2438

Ce procd, qui dforme la subsidiarit, tient la nature des deux corps de principes voqus. Lquit qui inspire les principes rgissant laction de in rem verso ainsi que laction en concurrence dloyale manifeste ici sa vertu correctrice du juste lgal . Lquit demeure dun usage limit et nabolit pas compltement la condition de subsidiarit prservatrice des rgles lgales. Mais il est tout le moins prilleux de prendre appui sur de telles exceptions pour prner, en gnral, la subsidiarit des principes de droit priv.
2439

La conception de mythes nest pas le seul moyen mis en uvre par la doctrine pour assaillir et dvaloriser les principes de droit priv. Elle entreprend parfois den limiter le dveloppement en insinuant en son sein des distinctions.

B: Les distinctions. 581. Il est dexcellentes distinctions doctrinales. Celles qui clairent le rgime juridique des principes sont des plus prcieuses et prouvent la valeur dune doctrine qui se consacre lanalyse plus qu la thorie du droit en vigueur . Ainsi, le rle de lerreur du solvens dans la rptition de lindu na pu tre compris quau bnfice dune distinction lumineuse entre lindu subjectif et lindu objectif .
2440 2441

388, note J. Massip, RTD civ. 1984, p. 712, obs. J. Mestre. 2437 Cass. 1re civ. 14 mars 1995, JCP 1995, d. G, II, 22516, note F. Roussel, D. 1996, 137, note V. Barab-Bouchard, D. 1996, Somm. 127, obs. E.-N. Martine (la Cour accueille laction en dpit de lexistence de laction en paiement de la crance de salaire diffr prvue par larticle L. 321-15 du Code rural: le demandeur nen runissait plus les conditions juridiques mais sa collaboration avait t si durable que linefficacit de laction lgale blessait le sentiment). 2438 Pour un cumul troublant de ces deux actions et sur loption ouverte par la Cour de cassation: Cass. req. 29 juin 1925, Ann. propr. ind. 1925, p. 252; Cass. com. 26 oct. 1955, Ann. propr. ind. 1956, p. 164; Cass. com. 4 nov. 1964, Gaz. Pal. 1965, 1, 407; Cass. com. 27 juin 1995, Bull. civ. IV, n 193, p. 178, RTD com. 1996, p. 268, obs. A. Azma. Sur cette option, notamment en matire de marques: J. Passa, Contrefaon et concurrence dloyale, Litec, 1997, nos196 s., p. 128 s. 2439 Il sagit en effet de deux principes de droit priv inspirs par lquit (voir supra, nos170 et 193 pour laction en enrichissement sans cause et n 187 pour laction en concurrence dloyale). 2440 La doctrine doit privilgier une activit analytique du droit en vigueur. Sur ce point, voir supra, nos556 s. 2441 Cette distinction fut mise jour par: Y. Loussouarn, La condition derreur du solvens dans la rptition de lindu, RTD civ. 1949, p. 212; J. Ghestin, Lerreur du solvens, condition de la rptition

487

Mais la doctrine qui combat les principes multiplie artificiellement les distinctions seule fin den limiter les effets, den entraver lexpansion. Au contraire des prcdentes, celles-ci sont refoules par le juge qui ne permet gure que la doctrine distingue l o la jurisprudence na pas distingu. Bien plus, une distinction doctrinale peut tre dtourne et asservie au renforcement dun principe. 582. Le refoulement des distinctions jetes par la doctrine en travers de llaboration dun principe est une activit courante des magistrats. Au regard de cette ralit triviale, une directive de mthode doit tre propose. La mise en uvre du principe de la responsabilit du fait des choses a conduit les juges du droit laminer progressivement les distinctions multiples conues par une doctrine hostile lextension de la responsabilit objective. Il est acquis de longue date que le principe sapplique que la chose comporte ou non un vice inhrent sa nature , quelle soit ou non actionne par la main de lhomme , quelle soit meuble ou immeuble , dangereuse ou non , mobile ou inerte . Larrt Jandheur rcapitula toutes ces distinctions savantes pour les rejeter massivement . En dfinitive, la seule condition (qui demeure pose est) que le dommage ait t caus par le fait de la chose . Selon le mot de Josserand, la jurisprudence a accompli en la matire un impressionnant travail de refoulement .
2442 2443 2444 2445 2446 2447 2448 2449

Lobservation de cette pratique judiciaire banale conduit formuler immdiatement une loi dconomie des distinctions ladresse de la doctrine juridique. La frquence du rejet des thses articules sur une distinction incite ne recourir ce type dargument rhtorique quavec une extrme modration. Dun usage trop systmatique, la distinction doctrinale ne doit tre tolre que dans un but didactique. Mais serait-elle toujours cantonne dans cette ambition restreinte quelle pourrait encore se rvler indsirable. Le principe fraus omnia corrumpit atteste de ce risque. Une doctrine classique oppose la fraude la loi (fraus legis) et la fraude aux droits des tiers (fraus alterius). La premire supposerait une volont dluder la loi tandis que la seconde supposerait celle de nuire aux droits des tiers . Mais un tel critre est trop psychologique pour fonder une relle csure. Dans les deux cas, la fraude est dirige contre
2450

de lindu, D. 1972. chr. 277; I. Defrnois-Souleau, La rptition de lindu objectif. Pour une application sans erreur de larticle 1376 C. civ., RTD civ. 1989, p. 243. Sur ce thme, voir supra, n 193. 2442 Cass. civ. 16 nov. 1920, DP 1920, 1, 169, note R. Savatier, S. 1922, 1, 97, note L. Hugueney, Gaz. Pal. 1920, 2, 586. 2443 Cass. civ. 29 juill. 1924, DP 1925, 1, 5, note G. Ripert; Cass. civ. 21 fvr. 1927, DP 1927, 1, 97, note G. Ripert, S. 1927, 1, 137, note P. Esmein. 2444 Cass. req. 6 mars 1928, DP 1928, 1, 97, note L. Josserand, S. 1928, 1, 225, note L. Hugueney. 2445 La solution se dduit a silentio de larrt Jandheur (cit ci-dessous). Ripert cantonnait le principe aux choses dangereuses. 2446 Cass. civ. 19 et 24 fvr. 1941, DC1941, 85, note J. Flour, S. 1941, 1, 49, note F. M. La distinction tait juge essentielle par Lalou (H. Lalou, Les choses inertes et larticle 1384, 1er , du Code civil, DH1933, chr. 94). 2447 Cass. ch. runies 13 fvr. 1930, Jandheur (au Dalloz) ou Jeandheur (au Sirey), DP 1930, 1, 57, rapp. Le Marchadour, concl. P. Matter, note G. Ripert, S. 1930, 1, 121, note P. Esmein. 2448 Cass. civ. 20 mars 1933, S. 1933, 1, 257, note H. Mazeaud. 2449 L. Josserand, Le travail de refoulement de la responsabilit du fait des choses inanimes, DH1930, chr. 5.

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une rgle obligatoire laquelle le sujet passif dsire se soustraire et sa sanction demeure toujours linopposabilit du rsultat frauduleux.
2451

La doctrine opre une seconde distinction, en droit international priv, entre la fraude la loi et le forum shopping. Le forum shopping suppose que les parties saisissent un tribunal tranger complaisant et taisent devant lui lexistence dun lment de rattachement la loi franaise, voire lexistence mme du conflit de lois provoqu; il consomme une fraude au jugement quaurait rendu le tribunal franais normalement comptent et viole une rgle franaise de conflit de juridictions. La fraude, elle, ne ment pas: elle modifie formellement un lment de rattachement dune situation juridique (nationalit, domicile ou sige social) aux fins de soustraire celle-ci une loi de fond moins favorable; elle consomme une fraude la loi lude et manipule une rgle de conflit de lois sans la transgresser . Mais cette distinction est aussi peu utile que la prcdente: toute interposition dune loi trangre, mme ne se recommandant daucune rgle de conflit, appelle naturellement le qualificatif de fraude .
2452 2453

En somme, les distinctions entre les diffrents types de fraude ne se justifient, au plus, que par leur valeur didactique. Toutefois, il est encore permis de douter de leur pertinence dans ce dessein troit. Lunit profonde du principe fraus omnia corrumpit est occulte par une prsentation si parcellaire. En de telles circonstances, il est prfrable de faire lconomie de toute distinction, ft-ce dans un contexte acadmique. Telle est, en dfinitive, la mthode dont ladoption est prconise pour tout chercheur qui se penche sur les principes: renoncer aux distinctions. 583. Les principes de droit priv souvrent parfois aux distinctions imagines en doctrine. Mais ne sont alors admises que celles qui confrent davantage dampleur au principe tudi, non celles qui amputent sa porte. Le juge consacre volontiers une distinction doctrinale qui promeut le principe. Pour ce faire, les branches de lalternative suggre par les auteurs sont retenues cumulativement et non plus exclusivement. Les principes relatifs au droit de rtention jouirent dun tel appui. La doctrine demeura longtemps divise sur la nature de la connexit inscrite parmi les conditions doctroi du droit de rtention. Une doctrine ancienne, dirige par Aubry et Rau, soulignait la ncessit dun rapport de droit contractuel ou quasi-contractuel tabli entre la dtention de la chose et la crance du rtenteur, o celle-ci puise sa cause . Cette connexit,
2454

2450

H. Desbois, La notion de fraude la loi et la jurisprudence, thse, Paris, 1927, p. 45 s.; G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, L.G.D.J., 4me dition, 1949, n 173, p. 327. 2451 J. Vidal, Essai dune thorie gnrale de la fraude en droit franais, Dalloz, 1957, p. 71. 2452 P. Mayer, Droit international priv, Montchrestien, 5me dition, 1994, nos391 s., p. 262 s. Exemple de forum shopping : un couple franais fait prononcer son divorce par un juge du Nevada ou du Mexique (qui retiennent facilement leur comptence). Exemple de fraude la loi: une femme dont la loi personnelle rprouve le divorce change de nationalit dans le seul but de se rendre applicable la loi trangre, qui lautorise. 2453 B. Audit, La fraude la loi, prface Y. Loussouarn, Dalloz, 1974, n 4, p. 5. 2454 Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, 6 me dition par E. Bartin, 1938, t. III, 256bis, texte et note 5, p. 158.

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dite juridique ou subjective, fut initialement requise par la Cour de cassation . Mais un mouvement alternatif se dessina par la suite en faveur dune seconde connexit, dite matrielle ou objective, requrant un lien tabli entre la chose retenue elle-mme et la crance du dbiteur, indpendamment de tout rapport de droit; la crance ne loccasion de la chose, constituant un debitum cum re junctum, fonderait elle seule lexercice dun droit de rtention .
2455 2456

Loin de rcuser sa premire jurisprudence au profit de cette nouvelle approche, la Cour de cassation cumula les deux conceptions et confra aux principes rgissant le droit de rtention une envergure maximale. La connexit matrielle largit dsormais son domaine la matire extra-contractuelle tandis que la connexit juridique permet au juge de ltendre loisir en rputant indivisibles des contrats distincts .
2457 2458 2459

La distinction conue en doctrine a ainsi permis de repousser les limites des principes au lieu den borner le champ dapplication. La conscration dune distinction savante contribuant lessor dun principe ne signifie pas pour autant que le juge est dsormais ouvert toutes les distinctions. Il persiste refouler celles qui manifestent une hostilit son gard. Llaboration singulire du principe contra non valentem non agere non currit prscriptio runit ces deux aspects. Les rdacteurs du Code civil avaient entendu numrer limitativement les causes de suspension du cours de la prescription en matire civile. Faisant fi de cette volont, la Cour de cassation consacra la maxime contra non valentem dans toute sa plnitude, au bnfice dune distinction artificielle imagine par Merlin et Troplong: les articles 2251 et suivants du Code civil nauraient entendu limiter que les causes de suspension inhrentes la personne et non les causes de suspension tenant des causes trangres la personne .
2460

Mais le juge du droit ne fut plus lcoute de la doctrine lorsquelle lui suggra ensuite de restreindre la porte du principe la faveur dune autre distinction. La Cour suprme refusa de distinguer entre les empchements de fait et les empchements de droit, comme ly invitaient plusieurs auteurs, pour rserver ces derniers lapplication de la maxime . Bien
2461

2455

Cass. req. 26 avril 1900, S. 1901, 1, 193, note G. Ferron, DP 1900, 1, 455; Cass. civ. 25 janv. 1904, DP 1904, 1, 601, note L. Gune, S. 1910, 1, 142. Le dernier arrt qui retienne exclusivement cette conception est: Cass. civ. 9 mai 1944, JCP 1944, d. G, II, 2728, note P. L.-P., S. 1945, 1, 22. 2456 R. Cassin, De lexception tire de linexcution dans les rapports synallagmatiques (exception non adimpleti contractus) et de ses relations avec le droit de rtention, la compensation et la rsolution, thse, Paris, 1914, p. 180 s.; A. Derrida, Recherches sur le fondement du droit de rtention, thse, Alger, 1940, pp. 99 s. et 247; R. Rodire, notes au D. 1965, p. 58 et p. 79. 2457 Pour une illustration limpide de ce cumul: Cass. com. 29 janv. 1974, D. 1974, 245. 2458 Cass. 1re civ. 22 mai 1962, D. 1965, 58, note R. Rodire, Gaz. Pal. 1962, 2, 130, Rec. gn. lois . et rp. Commaille 1965, 268, ob. B. Starck; Cass. 3e civ. 23 avril 1974, JCP 1975, d. G, II, 18170, note H. Thuillier, RTD civ. 1976, p. 164, obs. Cl. Giverdon (les principes rgissant le droit de rtention). 2459 La connexit juridique est si comprhensive quelle peut rsulter dun contrat spcifique, sorte de pacte adjoint au contrat principal aboutissant un dmembrement conventionnel du nantissement (Cass. com. 31 mai 1994, JCP 1996, d. G, II, 22622, note Ch. Jubault). 2460 Sur cette jurisprudence, qui souleva lindignation des exgtes, voir supra, n 168. 2461 La distinction entre empchement de fait et empchement de droit tait soutenue en matire civile par Duranton (Cours de droit franais suivant le Code civil, t. XXI, 1837, n 324, p. 546) et Aubry et Rau (Cours de droit civil franais, 6me dition par P. Esmein, t. II, 1935, 214, p. 467 s.); en matire

490

plus, elle rpudia finalement la distinction quelle avait utilise lorigine pour luder la lettre du Code civil: dsormais, tout empchement absolu permet de relever un demandeur forclos de sa dchance, quil soit de fait ou de droit, inhrent sa personne ou tir dune cause trangre sa personne .
2462

584. Les distinctions doctrinales constituent donc un vivier dans lequel le juge ne rpugne pas puiser pour lgitimer linvention ou linterprtation extensive dun principe de droit priv. En revanche, celles qui entravent leur laboration demeurent lettre morte. 491Conclusion de la Premire partie - Llaboration du principe de droit priv. 585. Le principe parvient maturation au terme dun processus prodigieux. Le donn irrigue sa croissance de ses affluents fertiles et multiples. Le donn idal, le donn historique, le donn rel et le donn rationnel inspirent sa gense et lui impriment des traits distinctifs. Mais le donn est tranger au droit. Cest du construit, fruit de lentendement humain, que le principe reoit larmature qui lui permet de sdifier dans lordre juridique. Le construit livre dabord le double critre formel et matriel - sans lequel les principes seraient indiscernables dans le maquis des normes juridiques, obscurci sans cesse par les emplois irrflchis du vocable en lgislation, en jurisprudence et en doctrine. Le construit recouvre aussi luvre faramineuse dune jurisprudence de facture sdimentaire, prserve ce titre de tout arbitraire, qui ne cre pas ni ne dcouvre des principes prtendument prexistants mais les invente, au sens plein du terme. Une doctrine en proie des courants multiples participe enfin ldification de ces monuments prtoriens, mme si elle sait aussi saper leurs fondations en rpandant des mythes et distinctions errons leur sujet. 586. Il est un dernier grief que la doctrine ne manque jamais dimputer aux principes: ils violent la loi. Les dveloppements qui ont compos la Premire partie de cette tude fourmillent de ces critiques indignes dnonant le spectacle, devenu familier, de principes contra legem. Le principe de droit priv, vrai dire, semble en perptuelle dlicatesse avec la loi. Cette accusation doit recevoir une rplique radicalement diffrente de celle qui fut oppose aux mythes du dclin et de la subsidiarit ou aux distinctions conus par une doctrine
pnale par Faustin Hlie (Trait de linstruction criminelle, 2me dition, 1866, t. II, n 1072, pp. 694 et 698). Mais la force majeure fut constamment admise parmi les causes de prorogation des dlais (Cass. req. 5 aot 1817, S. chr. 1815-1818, 1, 358; Cass. crim. 8 juill. 1958, DP 1858, 1, 431) et le juge expressment invit statuer au regard des faits et circonstances de la cause (Cass. req. 28 mars 1810, S. chr. 1809-1811, 1, 170). 2462 Au XIXme sicle, la Cour de cassation se refusait encore ajouter des causes personnelles de relvement de dchance aux articles 2251 et suivants du Code civil, en se fondant sur lintention limitative du lgislateur quelle venait pourtant de mconnatre (Cass. req. 31 dc. 1866, S. 1867, 1, 153, note A. Boulanger, DP 1867, 1, 350; Cass. req. 19 juill. 1869, DP 1870, 1, 75, S. 1869, 1, 407). Lobstacle est aujourdhui tomb, et lapplication du principe permet dajouter aux articles 2251 et suivants de telles causes (par exemple: Cass. 2e civ. 10 fvr. 1966, D. 1967, 315, note J. Prvault; Cass. 1re civ. 18 fvr. 1992, Bull. civ. I, n 54, p. 38).

491

hostile. Il convient, cette fois-ci, dacquiescer sans rserve. Il est vain, en effet, de dissimuler linclination de la majorit des principes subvertir les dispositions lgales. Dans la mesure o le juge carte la loi sur leur fondement, ceux-ci se rvlent naturellement contra legem: lmotion de la doctrine est parfaitement fonde cet gard. Mais il nest plus temps de nier ou de dnoncer laptitude dont jouissent les principes djouer les prvisions du lgislateur. Le fait est acquis. Il sagit, prsent, den comprendre le ressort intime. Tel est lobjet de la Deuxime partie: Les actions rciproques du droit et du principe.

492

- 493

DEUXIME PARTIE: LES ACTIONS RCIPROQUES DU DROIT ET DU PRINCIPE.

587. prsent quil est inscrit dans lordre juridique, le principe de droit priv tend son emprise sur toutes les normes qui le constituent. Laction du principe sur le droit (Titre 1) sy dploie de manire virulente et singulire. Mais le lgislateur ne conserve pas toujours le silence devant cet empire normatif qui rpand irrsistiblement son influence. Une action du droit sur le principe (Titre 2) se fait jour lorsquil entreprend den brider ou den consacrer les manifestations.493493

TITRE 1: Laction du principe sur le droit.

588. Le principe est dot de fonctions au moyen desquelles il exerce une influence sur le droit positif. Il ne sagit pas de commenter ici ses fonctions sociales, qui tissent un lien entre le droit et la socit vivante pour soumettre celle-ci celui-l, mais dclairer ses fonctions juridiques, qui tissent un lien de norme norme pour soumettre lune laction rgulatrice de lautre. Les fonctions du principe ne se confondent pas avec les caractres que lui a imprims son laboration. Ceux-ci participent de ltat de la norme au lieu que la fonction juridique

493

participe de son action. ce titre, la stabilit ou la continuit sont des caractres majeurs des principes de droit priv mais nexpriment aucune de leurs fonctions .
2463

Enfin, la fonction dun principe de droit ne fournit pas le critre de son existence. Une notion doit tre reconnue et dfinie avant que ne soit dcrite son action dans le systme juridique. Or les principes ont suffisamment satisfait cette condition pralable pour quil ne soit plus utile dy revenir. En outre, lide dun critre fonctionnel est rpudier. Les dfinitions fonctionnelles ne sont jamais autonomes et noffrent dutilit quadjointes un critre organique ou matriel .
2464

589. Les principes exercent une double action. Leur action premire, fondamentale, consiste oprer une ngation des normes composant le droit objectif (Chapitre 1). Mais les principes sont galement asservis une fin plus subalterne: une action instrumentale consistant oprer le dplacement de normes quelconques entre diffrentes disciplines ou branches du droit (Chapitre 2). 494

CHAPITRE 1: Laction fondamentale de ngation du droit.

590. Les principes de droit priv inclinent constamment nier la teneur et ruiner lautorit des normes juridiques appartenant au droit objectif. Cette action ngatrice, dissolvante et pour ainsi dire subversive se manifeste sous diverses figures (Section 1). Il est essentiel den saisir la cause vritable, en bannissant au pralable des tiologies approximatives ou inexactes (Section 2). 494

2463

Monsieur Jeanneau mue au contraire le caractre de stabilit des principes gnraux du droit administratif en une fonction qui consisterait assurer une certaine continuit du droit (B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, L.G.D.J., 1967, p. 186, dans un dveloppement intitul La fonction des principes gnraux du droit, p. 179 s.). Le publiciste, il est vrai, ne dcouvre gure dautre fonction qui soit luvre dans tous les principes et doit se replier sur celle-ci. Cette confusion est aisment vitable en droit priv, o les fonctions des principes accusent de nets contours. 2464 Monsieur Rials en fait lexprience dans ltude du standard: la doctrine na propos que des critres fonctionnel-organique, fonctionnel-matriel ou fonctionnel-formel du standard (S. Rials, Le juge administratif franais et la technique du standard (essai sur le traitement juridictionnel de lide de normalit), prface P. Weil, L.G.D.J., 1980, nos61 s., p. 55 s.). Or, la dfinition du standard se distingue de ses fonctions (ibid., n 93, p. 120).

494

SECTION 1: Les figures de la ngation du droit.

591. Nier lexistence dune rgle appartenant au droit objectif consiste dabord carter et ignorer ses prescriptions impratives. La ngation du droit procde alors de son viction radicale. Mais il est une seconde faon de nier la valeur contraignante dun impratif juridique: en exagrant, en prorogeant la teneur de la norme au point de lui attribuer une porte qui mconnaisse tant sa signification littrale que lintention de son auteur. La ngation rsulte en ce cas dune prorogation du droit en vigueur, laquelle ne savre pas moins fatale son gard. Cette dualit dominera lexpos des diffrentes figures de la ngation du droit opre par les principes. Mais celles-ci doivent tre ordonnes selon une plus ample distinction. Le droit objectif soumis laction des principes comprend toutes les rgles dorigine lgale (Sous-section 1), qui ne peuvent tre qualifies de principes. Or, les principes de droit priv sont eux-mmes des lments du droit objectif. En cette qualit, ils sexposent leur tour laction ngatrice de leurs semblables (Sous-section 2).

SOUS-SECTION 1: La ngation de la loi.

592. Quils vincent ( 1) ou prorogent la loi ( 2), les principes en nient galement la valeur obligatoire. 1: Lviction de la loi.

593. La fonction la plus triviale assume par les principes de droit priv consiste vincer la loi et dfier lautorit du lgislateur. Cette proposition nest pas une redondance de leur caractre extra-textuel. Lextratextualit des principes tait un aspect de leur critre matriel induit de ce constat statique quils prosprent toujours en marge du droit crit. Au contraire, la fonction dviction est un aspect de leur action dynamique dans le systme juridique. La diffrence nest pas que verbale: un principe nvince pas les textes en marge desquels il est labor mais dautres
2465

2465

Voir supra, nos411 s., spc. nos 435 s.

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textes lgaux. Ainsi le principe de la responsabilit du fait des choses vince les prvisions de larticle 1382 du Code civil mais il naquit en marge de larticle 1384, alina 1. En gnral, nombre de principes excluent des rgles lgales sans disposer daucun fondement textuel. Par exemple, le principe nemo auditur nest codifi nulle part mais il paralyse les articles 1131, 1235 et 1376 du Code civil qui commandent la restitution du paiement sans cause ou indu. Il serait fastidieux dentreprendre une numration de tous les principes ou corps de principes pour signaler le texte de loi que chacun carte. Ce serait manquer surtout de dcrire les affinits videntes qui jaillissent de ltude du droit positif. En effet, des familles normatives se dessinent cet endroit autour de quelques thmes majeurs; six agrgats de principes se fdrent essentiellement selon les lois quils ont la particularit commune dvincer. A: viction des lois de prescription. 594. Une kyrielle de principes inhibe, en premier lieu, linstitution lgale de la prescription extinctive. Le Doyen Carbonnier soulignait cet apparent paradoxe dune intense initiative judiciaire dans une matire toute lgale par vocation . Cette opinion lui tait inspire par ltude du principe contra non valentem qui relve de sa forclusion le demandeur mis dans une impossibilit absolue dagir et ce, tant que dure lempchement considr. N dune trahison de la lettre et de lintention des rdacteurs du Code civil , ladage continue faire chec lensemble des dlais lgaux de prescription - y compris ceux de courte dure et des dlais prfix . Mais le phnomne de la prescription judiciaire connat au travers des principes une ampleur plus considrable.
2466 2467 2468 2469 2470

Dans la thorie gnrale du droit, le principe qu temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum permet au dfendeur une action en excution dexciper perptuellement de la cause de nullit qui infecte le droit du demandeur alors mme quil ne pourrait plus, en raison dune prescription extinctive, fonder sur celle-ci une action en nullit au principal. Ladage occulte la prescription lgale et rend, dans une certaine mesure, imprescriptible lexception souleve .
2471

En droit pnal, le principe dimprescriptibilit des crimes contre lhumanit, dclare la chambre criminelle, fait obstacle ce quune rgle de droit interne permette une personne dclare coupable de lun de ces crimes de se soustraire laction de la justice en raison du temps coul, que ce soit depuis les actes incrimins ou depuis une prcdente condamnation ds lors quaucune peine na t subie .
2472

2466 2467

J. Carbonnier, Notes sur la prescription extinctive, RTD civ. 1952, p. 171, spc. p. 171. Sur cette trange laboration, voir supra, n 168. 2468 M. Buy, Prescription de courte dure et suspension de la prescription, JCP 1977, d. G, I, 2833. 2469 M. Vasseur, Dlais prfix, dlais de prescription, dlais de procdure, RTD civ. 1950, p. 439, spc. p. 467. 2470 J. Carbonnier, ibid., p. 180. 2471 Sur ce principe, voir supra, n 169 et n 183. 2472 Cass. crim. 3 juin 1988 (arrt Barbie IV), JCP 1988, d. G, II, 21149, rapp. H. Angevin; Cass. crim. 21 oct. 1993 (arrt Touvier IV), Bull. crim. n 307, p. 770.

496

En droit civil, la Cour de cassation vise les principes qui rgissent le droit au nom pour dcider que le nom ne se perd pas par le non-usage . Le patronyme jouit donc, son tour, de cette imprescriptibilit extinctive.
2473

Mais les principes peuvent subvertir la loi de prescription de manire inverse. Le principe aliments narrragent pas vince le dlai quinquennal dict par larticle 2277 du Code civil pour lexercice des actions en paiement darrrages de dettes alimentaires . Cette violation nemprunte plus les traits de la perptuit: tout au contraire, le principe institue une forclusion immdiate, une prescription rampante (qui vient) teindre le droit pension au fur et mesure des chances .
2474 2475

En somme, les principes de droit priv paralysent les dlais lgaux de prescription de triple manire: en les prorogeant pour une dure indtermine; en les inhibant totalement afin dinstituer une imprescriptibilit; en leur surajoutant un mcanisme de prescription immdiate. B: viction de larticle 1351 du Code civil. 595. Une deuxime squence de principes altre lautorit relative de la chose juge sigeant larticle 1351 du Code civil. Un principe quelconque peut faire litire de lautorit de la chose juge pour forcer ladoption dune solution particulire. Ainsi, le mcanisme de lindexation judiciaire des rentes indemnitaires sest impos dans la jurisprudence de la Cour de cassation au nom du principe selon lequel les juges du fond sont tenus dassurer la victime une rparation intgrale du dommage par elle subi . La chambre sociale rsistait auparavant cette solution qui engendrait, selon elle, le risque de porter atteinte lautorit de la chose juge . De la mme faon, la Cour suprme estime, sous le visa du principe Fraus omnia corrumpit et de larticle 1351 du Code civil que la caution solidaire peut, nonobstant lautorit de la chose juge, opposer au crancier les faits de fraude ou de collusion entre celui-ci et le dbiteur principal . Les principes qui requirent la rparation intgrale du prjudice subi et la sanction de la fraude radiquent, en tant que de besoin, larticle 1351 du Code civil.
2476 2477 2478

2473

Cass. 1re civ. 15 mars 1988, D. 1988, 549, note J. Massip, Defrnois 1988, art. 34309, n 72, p. 1010, note J. Massip, Rapport de la Cour de cassation 1988, La doc. fr., 1989, p. 158, JCP 1989, d. G, II, 21347, obs. . Agostini; Cass. com. 9 avril 1991, Bull. civ. IV, n 135, p. 97. Pour une tude de ce principe, imprgn de donn historique, voir supra, n 281. 2474 Relevant cette violation de la loi: H., L., J. Mazeaud et M. de Juglart, Leons de droit civil, Les personnes (suite), Montchrestien, t. I, vol. III, 6me dition, 1976, n 1218, p. 648. 2475 J. Ghestin, La rgle Aliments ne sarrragent pas, Mlanges offerts J. Brethe de la Gressaye, ditions Brire, 1967, p. 295, spc. n 2, p. 297. Lauteur conclut cependant que larticle 2277 du Code civil et ladage ont la mme finalit. 2476 Cass. ch. mixte 6 nov. 1974, JCP 1975, d. G, II, 17978, concl. Ggout, note R. Savatier, RGAT 1974, p. 506, note A. B., RTD civ. 1975, pp. 114 et 549, obs. G. Durry. 2477 Cass. soc. 2 mai 1952, JCP 1952, d. G, II, 6974, note M. Frjaville, D. 1952, 413 (2 me esp.), note R. Savatier, Gaz. Pal. 1952, 1, 384. 2478 Cass. 1re civ. 14 fvr. 1990, Bull. civ. I, n 42, p. 31: Vu le principe Fraus omnia corrumpit ensemble les articles 1208 et 1351 du Code civil. La fraude tait de nature priver (le jugement litigieux) de lautorit de la chose juge.

497

Mais ces victions ponctuelles sont peu spcifiques et nentrent pas dans le plan de ce dveloppement. Ne seront envisags que les principes qui ont pour objet exclusif de dformer lautorit relative de la chose juge. Ceux-ci furent forgs tantt dans le dessein de la doter dun caractre absolu, tantt dans celui de labolir. 596. Les cas dautorit absolue de la chose juge sont exceptionnels en droit processuel. Lopinion contraire rgnait jadis au sein dune doctrine qui amalgamait autorit et opposabilit absolues des jugements . Cette terminologie abusive fut unanimement critique en doctrine puis amende par le lgislateur . Il est prsent reconnu quun jugement ne revt une autorit absolue que si la chose juge entre deux parties ne peut plus dsormais tre remise en cause par les tiers. Ces derniers perdent leur qualit pour devenir, au regard de lautorit de la chose juge, des parties au jugement et ne peuvent donc le contester quen exerant les voies de recours ouvertes aux parties.
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Le renforcement de lautorit de la chose juge sobtient grossirement en fermant aux tiers la voie de la tierce-opposition . Cette dfense leur tend de facto limmutabilit de la chose juge entre les parties, alors que lopposabilit absolue des jugements conserve au contraire le droit des tiers se voir dclarer inopposable une dcision intervenue en leur absence . Toutefois, la prohibition de la tierce-opposition renforce lautorit relative sans la muer de jure en une autorit absolue, les tiers nendossant jamais compltement les droits et obligations des parties . la vrit, il nexiste aucun cas dautorit absolue de la chose juge dict par la loi. Les seules authentiques hypothses que recle le droit positif rsultent de deux principes viss.
2483 2484 2485

Le principe de lautorit absolue de la chose juge au criminel est le premier dentre eux. Aussi ancien que prolifique dans la jurisprudence de la Cour de cassation , ce principe
2486

2479

E. Glasson, A. Tissier et R. Morel, Trait thorique et pratique dorganisation judiciaire, de comptence et de procdure civile, Sirey, 3me dition, 1929, t. III, n 776, p. 106; H. Vizioz, tudes de procdure, 1956, nos68 s., p. 266 s. Ces auteurs noncent une kyrielle dhypothses dautorit absolue de la chose juge, aujourdhui rejetes. 2480 Notamment: D. Tomasin, Essai sur lautorit de la chose juge en matire civile, prface P. Hbraud, L.G.D.J., 1975, nos93 s., p. 76 s.; J. Duclos, Lopposabilit (essai dune thorie gnrale), prface D. Martin, L.G.D.J., 1984, nos113 s., p. 140 s.; J. Vincent et S. Guinchard, Procdure civile, Dalloz, 24me dition, 1996, n 182, p. 171. 2481 Dans toutes les hypothses litigieuses, le lgislateur ne se rfre plus aujourdhui quau concept dopposabilit: L. 24 juill. 1966, art. 369 et C. civ., art. 1844-16 (opposabilit de la nullit de la socit); C. civ., art. 29-5 (opposabilit des jugements rendus en matire de nationalit); C. civ., art. 311-10 (opposabilit des jugements rendus en matire de filiation); C. civ., art. 91 al. 3 et 100 (opposabilit des jugements dclaratifs de dcs et des rectifications judiciaires dactes tat-civil); C. propr. intell., art. L. 613-27 et 714-3 al. 4 (opposabilit de la dcision dannulation dun brevet dinvention dpos ou dune marque enregistre). 2482 D. Tomasin, th. prc., n 62, p. 57. 2483 J. Duclos, th. prc., n 114, p. 142; J. Hron, Droit judiciaire priv, Montchrestien, 1991, n 293, p. 215; L. Cadiet, Droit judiciaire priv, Litec, 1992, n 1112, p. 582. 2484 D. Tomasin, th. prc., n 65, p. 59. 2485 En ce sens: J. Duclos, th. prc., n 124, p. 150. 2486 Le principe est vis depuis 1956 par une cinquantaine darrts (sur lesquels, voir supra, n 82). Il est apparu dans un arrt de la Cour de cassation du 1er brumaire an XIII (23 oct. 1805. Voir supra, n 497).

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de droit processuel confre une autorit absolue aux dcisions irrvocables des juridictions rpressives de jugement ayant statu sur le fond de la cause . Les juridictions civiles saisies dune action civile ou fins civiles ultrieure ne peuvent alors mconnatre ce qui a t certainement et ncessairement dcid par le juge criminel , quelles que soient les parties la nouvelle instance. Labsolutisme de lautorit de la chose juge au pnal se manifeste tant ratione materi que ratione person.
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Le second cas procde du principe de lautorit de la chose juge lgard de tous attache aux jugements prononant le rglement judiciaire ou la liquidation des biens . Le prononc du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens a autorit lgard du dbiteur, des cranciers et tous autres intresss, quils aient t ou non parties linstance. Selon une formule univoque, la faillite est un tat un et indivisible organis dans lintrt de la collectivit des cranciers qui doit produire un effet erga omnes .
2490 2491

Le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel engendre une situation proche des prcdentes puisquil frappe son tour dimmutabilit la chose juge. Mais cette immutabilit nest pas absolue ni ne rejaillit sur de tierces personnes. Elle fige in meliorem les chefs du dispositif du premier jugement dfr devant les juges du second degr et non frapps dappel incident par les parties. Lautorit de la chose juge en premire instance se trouve alors renforce au mpris de leffet dvolutif de lappel prescrit par le lgislateur , mais demeure relative.
2492 2493

597. Loin dtre toujours tendue, lautorit de la chose juge se trouve parfois abolie par les principes. La relativit de la chose juge est parfois relativise au point de svanouir. Le principe de lindpendance respective de laction civile et de laction disciplinaire commande ainsi au juge civil du contrat ou de la responsabilit de sabstraire de la dcision du juge disciplinaire et de ne lui accorder aucune prminence.
2494

Les principes interviennent galement en amont du processus judiciaire pour interdire que la cause ne soit soumise une tierce juridiction. Ntant pas mme juge, la chose est
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Un arrt rsume ces exigences traditionnelles dans un visa de principe: Vu le principe selon lequel lautorit de la chose juge au pnal ne sattache quaux dcisions de juridiction de jugement qui sont dfinitives et qui statuent sur le fond de laction publique (Cass. 1re civ. 6 mars 1996, D. 1997, 93, note M. Ch. Lebreton). 2488 Selon le mot de: P. Hbraud, Lautorit de la chose juge au criminel sur le civil, thse, Toulouse, 1929, p. 141. Est soumise au principe toute action en responsabilit civile, en rvocation de donation, en revendication... ou contestant la rgularit dun licenciement. 2489 Cass. req. 9 dc. 1902, DP 1903, 1, 47. 2490 Le principe apparat dans: Cass. ch. runies 24 mars 1857, DP 1857, 1, 208. Il est vis par: Cass. com. 2 mars 1976, D. 1976, 693, note P. Julien; Cass. com. 10 janv. 1983, Bull. civ. IV, n 6, p. 5. 2491 Cass. req. 4 janv. 1911, DP 1912, 1, 107. 2492 Principe notamment vis par: Cass. com. 23 oct. 1984, Bull. civ. IV, n 271, p. 221; Cass. com. 3 nov. 1992, Bull. civ. IV, n 343, p. 244; Cass. com. 5 avril 1994, pourvoi n 92-15.556, indit; Cass. com. 6 juin 1995, pourvoi n 92-20488, indit. 2493 Leffet dvolutif de lappel rsulte des art. 561 N.C.P.C. et 509 C. pr. pn. en vertu desquels le litige nest pas dvolu au-del de ce qui a t appel ni au-del de ce qui a t jug. Le principe surajoute donc une troisime restriction la dvolution. 2494 Principe vis par: Cass. 1re civ. 1er juillet 1958, D. 1959, p. 283, note J. Brethe de la Gressaye; Cass. 1re civ. 18 avril 1961, JCP 1961, d. G, II, 12184, note J. Savatier (voir supra, n 464).

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dchue titre prventif de toute autorit. cette fin, le principe selon lequel le juge de laction est le juge de lexception interdit au magistrat saisi dune demande principale de recourir une question prjudicielle lorsque sont soulevs devant lui des moyens de dfense qui excdent sa comptence . Dans un but similaire, le principe electa una via non datur recursus ad alteram dfend la victime dune infraction, qui a connaissance de la qualification pnale de la faute commise, de saisir une juridiction rpressive aprs quelle a saisi une juridiction civile comptente pour obtenir la rparation de son prjudice . Le juge que sa comptence dsignerait pour connatre au principal de lexception souleve devant le juge de laction, dune part, le juge rpressif, dautre part, sont respectivement dmis par ces deux principes de leur office juridictionnel: toute chose juge le sera de manire illicite. Leur vertu ngatrice permet au premier adage docculter les lois de comptence matrielle et au second de dchoir le sujet de droit de sa libert fondamentale dester en justice.
2495 2496

En dfinitive, les principes exercent une action dissolvante des rgles de linstance depuis la saisine du juge jusqu son dessaisissement. C: viction de la loi occultant les voies de recours. 598. Lhostilit des principes aux lois de procdure se perptue au-del de la clture de linstance. Une troisime collection de principes sapplique en effet forcer louverture des voies de recours dont le lgislateur a expressment banni lexercice. Le modle de cette fronde judiciaire rside dans la jurisprudence du Conseil dtat. Ce dernier sarroge la comptence dexaminer un recours pour excs de pouvoir quand bien mme le lgislateur aurait exclu sa recevabilit. Le ressort de cette solution est explicite: le recours demeure ouvert mme sans texte contre tout acte administratif parce quil a pour effet dassurer, conformment aux principes gnraux du droit, le respect de la lgalit . Les principes du droit public prservent laccs au juge nonobstant tout texte contraire.
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La Cour de cassation marcha sur les brises de son homologue. Au mpris de larticle 16 de la loi du 10 mars 1927 qui dcide que la chambre daccusation, statuant sans recours, donne son avis motiv sur une demande dextradition, la chambre criminelle considre quil rsulte des principes gnraux du droit que cette disposition nexclut pas le pourvoi en cassation lorsque celui-ci est fond sur une violation de la loi qui, la supposer tablie, serait de nature priver la dcision rendue des conditions esssentielles de son existence lgale . Dans cet esprit, les articles 173, alina 5, et 186-1, alina 3, du Code de procdure pnale, qui
2498

2495 2496

Sur ce principe, voir supra, n 522. Le dbat doit tre li au fond devant le juge civil. Sur ce principe, guid par lquit subjective, voir supra, n 178. 2497 Cons. dtat, ass., 17 fvr. 1950, Lamotte, Rec. CE, p. 110, RD publ. 1951, p. 478, concl. Delvolv, note M. Waline (lart. 4 al. 2 L. 23 mai 1943 dclarait que lacte dfr ntait susceptible daucun recours). Dans le mme sens: Cons. dtat, ass., 7 fvr. 1947, dAillres, JCP 1947, d. G, II, 3508, note G. Morange, RD publ. 1947, p. 68, concl. Odent, note M. Waline. Adde : le contrle hirarchique reste ouvert dfaut de dispositions contraires de la loi et conformment aux principes gnraux du droit public (Cons. dtat 30 juin 1950, Quralt, JCP 1950, d. G, II, 5909 (2me esp.), note B. H., D. 1951, 592, note F. M., S. 1951, 3, 85, notes Auby et P. de Fr., Dr. soc. 1951, p. 246, concl. Delvolv). 2498 Cass. crim. 17 mai 1984, JCP 1985, d. G, II, 20332, note J. Borricand, D. 1984, 536, note W. Jeandidier, Gaz. Pal. 1984, 2, 779, rapp. Cruvelli, Rev. sc. crim. 1984, p. 804, obs. Cl. Lombois; Cass. crim. 2 oct. 1987, Bull. crim. n 329, p. 883 (arrt cit supra, n 466).

500

octroient au prsident de la chambre daccusation la facult dautoriser, dans certains cas, la saisine de cette formation par une ordonnance qui nest pas susceptible de voie de recours, sont inapplicables lorsque lexamen de ladite ordonnance fait apparatre un risque dexcs de pouvoir relevant du contrle de la Cour de cassation .
2499

Ces principes, dlibrment contra legem, prosprent galement dans le procs civil. Soucieuse de rtablir la garantie des recours juridictionnels dans des matires o le lgislateur en a expressment proscrit lexercice, telles que le droit des procdures collectives ou le droit de larbitrage, la Cour de cassation accueille le recours-nullit intent contre les jugements infects dun vice dune particulire gravit. Le principe du double degr de juridiction fonde la solution quant lappel-nullit . Les principes gnraux du droit sus-invoqus par le Conseil dtat et la chambre criminelle lui confrent une base juridique adquate quant au pourvoi-nullit et la tierce opposition-nullit. Dans tous les cas, les principes oblitrent sans nuances un interdit lgislatif pour maintenir un contrle lmentaire de la lgalit des dcisions de justice. Au bnfice de cette action subversive, une soupape de scurit est maintenue ouverte dans le systme juridique .
2500 2501

Un second principe poursuit une fin identique dans larbitrage. Aux termes de larticle 1491 du nouveau Code de procdure civile, un recours en rvision, port devant la Cour dappel, peut tre exerc contre les sentences arbitrales. Nanmoins, larticle 1507 exclut en termes exprs du champ de ce recours la sentence rendue en France en matire darbitrage international, et non interne, sentence par ailleurs insusceptible dappel. Mais la Cour suprme droge une nouvelle fois la rgle pose en des termes dsormais familiers: il rsulte des principes gnraux du droit en matire de fraude que, nonobstant lexclusion du recours en rvision par larticle 1507 du nouveau Code de procdure civile, la rtractation dune sentence rendue en France en matire darbitrage international doit tre exceptionnellement admise en cas de fraude . Le principe fraus omnia corrumpit, qui se dissimule derrire ce pluriel ampoul, carte le texte rglementaire et rouvre le recours prohib.
2502

Le recours aux principes gnraux du droit pour forcer cette voie de recours extraordinaire connat dautres illustrations en matire pnale (not.: Cass. crim. 22 juin 1978, cit supra, n 397, note 186). La voie de lappel a t dgage dans les mmes termes (Cass. crim. 6 juill. 1993, cit supra, n 397, note 185). 2499 Cass. crim. 29 oct. 1996, D. 1997, 182, note B. Bouloc. Autre exemple spectaculaire: le principe de lgalit des armes tel quil rsulte de lart. 6, 1, C.E.D.H. impose que le prvenu et le Ministre public disposent dun droit gal lexercice des voies de recours; viole cette exigence lart. 546, dern. al., C. pr. pn. qui reconnat un droit dappel au Procureur gnral, en matire de police, dans des hypothses o ce mme droit est refus au prvenu (Cass. crim. 21 mai 1997, Bull. crim. n 191, p. 620). La Cour de cassation censure la loi interne au terme dun quasi-contrle de constitutionnalit. 2500 La Cour de cassation reconnat en effet lappel-nullit un effet dvolutif obligeant la Cour dappel statuer au fond aprs avoir annul la dcision attaque (Cass. com. 28 mai 1996, Petites affiches 9/5/1997, n 56, p. 13, note C. Lebel, RTD civ. 1996, p. 987, obs. R. Perrot, D. 1997, 538, note G. Bolard). 2501 Sur les conditions restrictives dexercice du recours-nullit, voir supra, n 509. 2502 Cass. 1re civ. 25 mai 1992, Rev. arb. 1992, p. 91 et chron. M. de Boissson, p. 3, JDI 1992, p. 974, note . Loquin, Rev. crit. DIP 1992, p. 699, note B. Oppetit. La voie de rtractation nest ouverte que si le tribunal arbitral demeure constitu aprs le prononc de la sentence ou peut tre nouveau runi. Dans le cas contraire, la Cour dcide toutefois que la fraude procdurale (...) peut tre sanctionne au regard de lordre public international de procdure de sorte que demeure ouvert le recours en annulation prvu par larticle 1502-5 N.C.P.C. (Cass. 1re civ. 19 dc. 1995, Rev. arb. 1996, p. 49, note D. Bureau, RTD com. 1996, p. 667, obs. J.-Cl. Dubarry et E. Loquin). Deux voies de recours sont donc ouvertes la partie victime de la fraude.

501

En dfinitive, les principes ne semblent jamais aussi schement ngateurs de la loi que lorsque celle-ci met en pril laccs du sujet de droit leur inventeur, le recours au juge. D: viction de larticle 1382 du Code civil. 599. Les principes de droit priv, en quatrime lieu, ont ressuscit et empli une catgorie juridique ternelle: les dlits civils. Face leur essor, le texte fondateur du droit de la responsabilit dlictuelle a d cder une part immense de son domaine. 600. Larticle 1382 du Code civil rompt avec le droit romain ou le droit anglais qui nenvisagent pas les actes gnrateurs de responsabilit civile au travers dune clausula generalis, dune disposition gnrale, mais entreprennent leur numration casuistique. Ces droits dlictuels prsentent linconvnient dtre discontinus, spciaux, numratifs, caractres qui les exposent aux lacunes . linverse, la puret et le laconisme de larticle 1382 du Code civil franais sont dadmirables dfis au temps; mais ils dsarment linterprte, qui ne connat pas a priori la teneur de ce fait quelconque de lhomme qui cause autrui un dommage.
2503

Emmanuel Lvy indiquait une issue pertinente cette difficult: la faute est la mconnaissance dun devoir; pour savoir quand il y a faute, il faut savoir quand il y a obligation... Or nous ne connaissons pas a priori les normes des rapports sociaux; nous ne les connaissons que par les pratiques codifies ou non codifies (...). En rsum, larticle 1382 pose une question et la tradition rpond .
2504

De fait, les rponses la question pose par larticle 1382 ont rapidement point dans la jurisprudence franaise. Un comparatiste remarquait que, dans la pratique, diffrents types de dlits se sont constitus, des types qui dpendent de la nature des biens protgs et de la faon dont le dommage a t caus. Une telle classification des types de responsabilit dlictuelle (tait) indispensable si lon (voulait) dterminer dans un cas concret ce qui est une faute . Or, les dlits civils qui virent le jour dans la jurisprudence franaise revtent une qualit remarquable: ce sont tous des principes de droit priv. Le principe fraus omnia corrumpit incrimine le dlit civil de fraude ou dlit de mpris de la loi . Le principe de labus de droit et le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage dfinissent respectivement les dlits dabus de droit et de trouble anormal de voisinage. Les principes gnraux applicables en matire de concurrence dloyale rpriment
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J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, P.U.F., coll. Thmis, 19me dition, 1995, n 227, p. 387. 2504 E. Lvy, Responsabilit et contrat, Rev. crit. lg. jur. 1899, p. 361, spc. p. 398. 2505 E. Von Caemmerer, Problmes fondamentaux de lenrichissement sans cause, RID comp. 1966, p. 573, spc. p. 576. 2506 Pour un emploi de ce vocabulaire: S. Ginossar, Libert contractuelle et respect des droits des tiers. mergence du dlit civil de fraude, L.G.D.J., 1963. 2507 Selon lexpression de: J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 824, p. 814.
2503

502

le dlit de trouble anormal de commerce , dlit commercial par excellence en lequel la doctrine voit une action de police conomique caractre rpressif . Enfin, le principe de la responsabilit du fait des choses sanctionne un fait illicite quil est permis de nommer dlit de garde irrgulire de la chose.
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Fidle la tradition romaniste, le juge franais de la responsabilit civile sest donc fait lauteur casuiste de dlits spciaux. Il est parvenu, ce faisant, cumuler les avantages respectifs des deux systmes : la technique gnrale mise en uvre dans larticle 1382 permet de saisir tout acte illicite et nen laisser aucun impuni; la technique casuiste des dlits spciaux labors par le juge permet quant elle de traiter plus exactement les divers types sociologiques et psychologiques de fautes civiles . Il nen demeure pas moins que ces inventions multiples ont lamin les exigences de larticle 1382 du Code civil.
2511 2512

601. Les principes dictant des dlits civils prsentent des particularits communes qui dnotent leur identit de nature. Ils introduisent dans les rapports humains des devoirs qui furent longtemps masqus aux yeux des juristes de droit priv par larticle 1382 du Code civil . Or, ce texte est inapte les contenir.
2513

Larticle 1382 nest dabord que la sanction attache par le lgislateur aux incriminations libelles par le juge dans les principes ou, comme lcrit Lvy, la question laquelle rpondent les principes. Cest donc commettre une inversion logique que dasseoir ces derniers sur cette disposition lgale. En outre, une telle tentative de fonder un principe sur un texte de loi trahit ladhsion une doctrine conservatrice, adepte dun raisonnement tautologique fustig ci-haut . Il est enfin artificiel de runir dans une formule unique des solutions que lhistoire a labores distinctement et qui correspondent des donnes sociologiques et psychologiques trs diffrentes . Sans doute la jurisprudence ne vise-t-elle larticle 1382 que parce quelle ne peut faire autrement: quel autre texte pourrait-elle invoquer pour justifier la condamnation des dommages-intrts ? . Mais cette crainte du
2514 2515 2516

2508

Par rfrence un arrt de principe: Si la libre recherche de la clientle est de lessence mme du commerce, labus de la libert du commerce causant, volontairement ou non, un trouble commercial, constitue un acte de concurrence dloyale ou illicite (Cass. com 22 oct. 1985, Bull. civ. IV, n 245, p. 306, RD propr. ind. 1985, p. 137, obs. Jonqures, D. 1986, IR, 339, obs. Y. Serra, Rapport de la Cour de cassation 1985, La doc. fr., 1986, p. 110). 2509 Cl. Giverdon, Les dlits et quasi-dlits, RTD com. 1953, p. 855, spc. n 16, p. 861. 2510 J.-P. Doucet, Prescription et nature juridique de laction en concurrence dloyale, Gaz. Pal. 1964, 2, doc.105, spc. p. 107. 2511 La doctrine tend, tort, tablir une sparation tanche entre eux. Notamment: G. Marty, Lexprience franaise en matire de responsabilit civile et les enseignements du Droit compar, Mlanges offerts J. Maury, Dalloz & Sirey, 1960, p. 173. 2512 J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, P.U.F., coll. Thmis, 19me dition, 1995, n 227, p. 387. 2513 Selon le propos de Roubier tenu sur laction en concurrence dloyale: P. Roubier, Le droit de la proprit industrielle, Sirey, 1952, t. I, n 118, p. 532. 2514 La tautologie procde de ce que la faute est toujours dduite du prjudice. Sur cette tendance, ses manifestations lendroit des principes dictant des dlits civils et sa critique, voir supra, n 539. 2515 J. Carbonnier, Droit civil, t. 3, Les biens, P.U.F., coll. Thmis, 16 me dition, 1995, n 170, p. 306. 2516 Selon linterrogation de Capitant, formule propos de labus de droit: H. Capitant, Sur labus des droits, RTD civ. 1928, p. 365, spc. p. 367.

503

vide lgal est elle-mme cule: lexemple du dlit de trouble anormal de voisinage atteste de la possibilit, sinon de la ncessit, de recourir un visa de principe en prsence dun dlit civil prtorien. Les dlits civils incriminent des actes tantt excessifs, tantt simplement illicites. Dans le premier cas, illustr par labus de droit, le trouble de voisinage et lacte de concurrence dloyale, le concept de normalit joue dans leur mise en uvre un rle cardinal: le juge est tenu de dterminer un seuil de normalit au-del duquel seulement linfraction civile est consomme . Lorsque lacte est simplement illicite, sa dfinition obit des conditions spcifiques. Mais, dans tous les cas de figure, les conditions dengagement de la responsabilit tranchent avec celles de la responsabilit pour faute personnelle codifies larticle 1382 du Code civil. Au triptyque civil et lgal de la faute, du prjudice et du lien de causalit, il chet de substituer un nouveau triptyque, de nature pnale et jurisprudentielle. La rpression judiciaire du dlit civil, en dautres termes, suppose runis les trois lments de linfraction pnale: un lment lgal quincarne le principe de droit priv, vritable titre de lgalit cet gard; un lment matriel constitu de lacte excessif, anormal, ou dun acte illicite propre chaque principe ; un lment moral, enfin, galement variable , qui sestompe parfois au point de disparatre, confrant alors au dlit un caractre matriel similaire celui des infractions pnales dites matrielles . La faute et le prjudice ne sont pas des lments constitutifs des dlits civils mais des lments adventices dont le juge nest plus tenu de caractriser lexistence .
2517 2518 2519 2520 2521

Le rgime juridique des dlits civils demeure dans le sillage de cette logique rpressive et la terminologie du droit pnal savre seule adquate pour le dcrire. Ainsi, de la rgle que le propritaire dun fonds rpond envers les tiers des troubles de voisinage commis par son locataire ou son locateur douvrage , il est permis de dduire que les principes dlictuels ignorent la personnalit des peines. De mme, le juge civil exclut le cumul rel dinfractions
2522 2523

2517

Quiconque nuse pas de son droit dans les conditions normales de son milieu ou de son poque est responsable du dommage quil cause autrui; il a, par cet exercice anormal, dtruit lquilibre naturel qui rsulte de la concurrence des activits humaines (G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, 4me dition, 1949, n 91, p. 162). Lacte excessif ou anormal est corrig par une quit dite objective (voir supra, n 184). 2518 La garde dune chose intervenue activement dans la ralisation dun dommage est llment matriel de la responsabilit du fait des choses; lemploi dun moyen rel et licite en soi aux fins dobtenir un effet juridique particulier est llment matriel de la fraude (le triptyque pnal des trois lments de linfraction pnale est dailleurs reproduit par MM. Ancel et Lequette pour dfinir la fraude la loi: GAJFDIP n 6, p. 46 s.). 2519 Cet lment moral est lintention dluder une rgle obligatoire dans la fraude mais une simple ngligence dans lacte de concurrence dloyale (depuis: Cass. com. 18 avril 1958, D. 1959, 87, note F. Derrida), dans le trouble de voisinage et dans labus de droit (pour ce dernier dlit, la jurisprudence se rfre labsence de motif lgitime ou une lgret blmable dans cet esprit). 2520 Monsieur Doucet opra un tel rapprochement entre les dlits contraventionnels (ou matriels) et laction en concurrence dloyale qui, selon lui, ne requiert aucun lment moral (J.-P. Doucet, Prescription et nature juridique de laction en concurrence dloyale, Gaz. Pal. 1964, 2, doctr.105). Mais la responsabilit du fait des choses livre une illustration plus probante puisquelle ne requiert mme pas une facult de discernement du gardien (Cass. ass. pln. 9 mai 1984, arrt Gabillet, D. 1984, 525, concl. Cabannes, note F. Chabas, JCP 1984, d. G, II, 20255, note N. Dejean de la Btie, Defrnois 1984, art. 33368, n 82, p. 1015, note J.-L. Aubert, Gaz. Pal. 1984, 2, som.264, obs. F. C.), solution bien en-de des exigences du droit pnal. 2521 Ce constat est limpide lendroit des dlits rprimant des actes excessifs et notamment laction en concurrence dloyale (voir supra, nos185 187).

504

puisque le juge considre que le principe de la responsabilit du fait des choses est tranger la rparation des troubles de voisinage . La tentative, ensuite, est incrimine, comme en tmoigne la matire de la concurrence dloyale . Enfin, des faits justificatifs fort divers sont admis qui tranchent avec les causes ordinaires dexonration de la responsabilit civile .
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Au total, les principes qui codifient les dlits civils ont prospr au mpris tant de la lettre que de lesprit de larticle 1382 du Code civil. E: viction des rgles fondatrices du droit pnal. 602. Une cinquime famille de principes doit tre envisage qui entreprend de saper les piliers du droit pnal. Elle incite plus que jamais amender une terminologie approximative. 603. Deux lieux communs suscitent la rprobation. Il nest pas de principe de la lgalit des dlits et des peines ni de principe de non-rtroactivit de la loi pnale -son corollaire- qui soient inscrits larticle 8 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, dans les traits internationaux ou larticle 111-3 du Code pnal. Tout au contraire, les principes vincent ces deux dogmes constitutionnels du droit rpressif.
2527

Le principe de la rtroactivit in mitius de la loi pnale de fond droge la lettre de larticle 8. La lex mitior punit en effet en dpit de la lgalit pnale puisquelle nest jamais tablie et promulgue antrieurement au dlit. La loi est ce point malmene que le juge constitutionnel contraint le lgislateur ordonner lapplication immdiate des mesures rpressives plus douces quil dicte et lui dnie le pouvoir de reporter leur entre en

2522

Cass. 2e civ. 18 mars 1981, Gaz. Pal. 1981, 2, pan.270, obs. A. Pidelivre; Cass. 3e civ. 17 avril 1996, RTD civ. 1996, p. 638, obs. P. Jourdain; Paris 13 mars 1990, D. 1990, IR, 86. 2523 Cass. 3e civ. 19 fvr. 1971, Bull. civ. III, n 134, p. 96; Cass. 3e civ. 25 oct. 1972, D. 1973, 756, note H. Souleau, JCP 1973, d. G, II, 17491, note G. Goubeaux, RTD civ. 1974, p. 609, obs. G. Durry. 2524 Cass. 2e civ. 20 juin 1990, Bull. civ. II, n 140, p. 72. 2525 Cass. com. 15 juill. 1970, D. 1971, 112 (tentative de dtournement de clientle); Cass. com. 22 mai 1984, Bull. civ. IV, n 172, p. 143 (la Cour dappel aurait d rechercher si la socit navait pas tent de dtourner la clientle). 2526 La pr-occupation individuelle est le fait justificatif principal du dlit de trouble anormal de voisinage (larticle L. 112-16 du Code de la construction et de lhabitation exonre lauteur du trouble provenant dune activit professionnelle antrieure ltablissement de la victime). En matire de concurrence dloyale, le dnigrement dun concurrent peut tre justifi par la ncessit de riposter un premier dnigrement (lgitime dfense), par le caractre objectif et dsintress ou vridique de linformation litigieuse, la confusion engendre sur des signes distinctifs par des impratifs techniques ou une politique de normalisation des produits (Cass. com. 7 mars 1989, Bull. civ. IV, n 77, p. 51), la confusion sur une ide commerciale par les tendances de la mode (Paris 7 mai 1986, D. 1987, Somm. 263). 2527 Lgalit et non-rtroactivit de la loi pnale figurent aux articles 7 C.E.D.H. et 15 P.I.D.C.P.

505

vigueur ... En cette matire, la non-rtroactivit ne constitue quune rgle lgale flchissant devant un nergique principe de rtroactivit .
2528 2529

Le principe de proportionnalit de la peine la gravit de linfraction inflige une entorse non moins certaine larticle 8 de la Dclaration. Lindividualisation de la sanction lgale, que celui-ci requiert de la part de toute autorit rpressive , est lassurance que la peine commine par le lgislateur ne sera jamais celle applique par le juge et que celle applique ne sera jamais gale dun justiciable lautre . La personnalisation des peines bafoue la lgalit pnale, limage de la rtroactivit de la loi plus douce.
2530 2531

604. La lgalit ne vacille pas seule sous les coups de boutoir des principes. Ceux-ci branlent galement les fondements de la responsabilit pnale en assignant une svre limite cette rgle lmentaire, codifie larticle 121-1 du Code pnal, que nul nest responsable pnalement que de son propre fait. Une jurisprudence sculaire dcide que si, aux termes des rgles gnrales du droit, nul nest pnalement responsable qu raison de son fait personnel, (...) en certaines matires des exceptions rsultant soit de la loi, soit de la nature mme des choses, sont admises . Lexception gisant sous cette motivation absconse consiste imputer au chef dentreprise linexcution des rglements applicables son activit, ft-elle le fait du prpos . Le juge considre en effet quune responsabilit pnale peut natre du fait dautrui dans les cas exceptionnels o certaines obligations lgales peuvent engendrer ( son encontre) le devoir dexercer une action directe sur les faits dautrui .
2532 2533 2534

Diverses analyses doctrinales tentrent de justifier ce mcanisme exorbitant dimputation de lacte infractionnel. la vrit, la responsabilit du dcideur dcoule dun principe autonome dont il est vain dexplorer les fondements . La Cour de cassation dclare sans ambages que limputation lemployeur des infractions la lgislation ou la rglementation du travail constitue un principe en matire dindustries rglementes toutes les
2535

2528

Le motif dterminant de cette thse est que la rtroactivit est un principe inspir par lquit et oprant exclusivement in meliorem (pour une explication, voir supra, n 177). La conscration du principe de la rtroactivit in mitius larticle 112-1 du Code pnal ne le prive pas de sa fonction dviction. 2529 Sur ce principe, voir supra, n 484. 2530 En ce sens: J.-P. Delmas Saint-Hilaire, obs. la Rev. sc. crim. 1993, p. 317, spc. p. 322. 2531 Cass. crim. 3 mars 1859, Bull. crim. n 69, p. 112. 2532 Cass. crim. 27 sept. 1839, S. 1839, 1, 871. 2533 Cass. crim. 7 mai 1870, Bull. crim. n 102, p. 166; Cass. crim. 30 dc. 1892, S. 1894, 1, 201, note E. Villey. 2534 Comme lcrit: M. Delmas-Marty, Le droit pnal, lindividu et lentreprise: culpabilit du fait dautrui ou du dcideur ?, JCP 1985, d. G, I, 3218, n 11 (un principe gnral). Sur les thses avances par la doctrine (thories du risque, thorie de lemprunt de matrialit de linfraction au prpos, thorie du pouvoir...): A. Legal, La responsabilit pnale du fait dautrui dans son application au chef dentreprise, Mlanges offerts J. Brethe de la Gressaye, ditions Brire, 1966, p. 477; M.-E. Cartier, Notion et fondement de la responsabilit du chef dentreprise, dans: La responsabilit pnale du fait de lentreprise, Masson, 1977, p. 46; N. Catala, Droit du travail, t. 4, Lentreprise, Dalloz, 1980, nos402, p. 440 s. Sur lensemble du sujet, voir: Y. Reinhard, Lacte du salari et la responsabilit pnale du chef dentreprise, thse, Lyon, 1974. 2535 Cass. crim. 8 fvr. 1983, Juri-social 1983, F.52.

506

fois quil sagit de sanctionner une rgle de police spciale au fonctionnement de lentreprise .
2536

Le prtendu principe de la personnalit des peines nest quune rgle lgale gnrale, dpourvue de toute valeur constitutionnelle , subissant laction drogatoire dun principe immuable du droit rpressif. La construction judiciaire a dailleurs pntr dans les jurisprudences administrative et communautaire , succs attestant de son aptitude dambuler dans dautres ordres juridiques pour satisfaire au critre matriel des principes de droit priv .
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F: viction de toutes les dispositions lgales. 605. Lviction de la loi par les principes atteint une ampleur ingale dans un sixime et dernier agrgat de principes qui vincent tous les textes lgaux. Lamplitude de cette action ngatrice comporte deux degrs. 606. Des principes refoulent massivement les textes qui menacent lautonomie de linstitution juridique quils fondent et rgissent. Les souvenirs de famille en sont une illustration typique. La Cour de cassation dcide que les souvenirs de famille chappent aux rgles de la dvolution successorale et du partage tablies par le Code civil ; leur inalinabilit perptuelle fait galement fi des exigences de son article 900-1 ; leur caractre insaisissable droge au droit de gage gnral des cranciers
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2536

Le Conseil constitutionnel valide les cas de responsabilit pnale du fait dautrui: Cons. const. 2 dc. 1976, Loi relative au dveloppement de la prvention des accidents du travail, dcis. n 76-70 DC, Rec. Cons. const., p. 39, Rev. sc. crim. 1978, p. 274, obs. Y. Reinhard, RD publ.1978, p. 817, obs. L. Favoreu. 2537 Le Conseil dtat admet la responsabilit du chef dentreprise du fait de son prpos auteur dune contravention de grande voirie: Cons. dtat 8 mai 1896, Gilotte, S. 1897, 13, 113, note M. Hauriou; Cons. dtat 1er juill. 1964, Verdier, Rec. CE, p. 371; Cons. dtat 15 fvr. 1989, Iggui, Rec. CE, p. 54. 2538 La Cour de justice estime, dune part, quun systme de responsabilit pnale objective ne comporte pas en soi une distorsion dans les conditions de concurrence (CJCE 10 juill. 1990, Anklagemyndigheden c/ Hansen & Son, aff. C.326/88, Rec. CJCE, p. 2911) et, dautre part, que des sanctions communautaires peuvent tre infliges au bnficiaire dune aide au titre de fautes commises par des tiers qui lui sont contractuellement lis (CJCE 28 juin 1984, Nordbutter et Bayerische, aff. 187 et 190/83, Rec. CJCE, p. 2253). 2539 Sur la dambulation des principes, second aspect de leur critre matriel, voir supra, nos441 s.
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Cass. 1re civ. 21 fvr. 1978, D. 1978, 505, note R. Lindon, JCP 1978, d. G, II, 18836, concl. Gulphe, RTD civ. 1978, p. 900, obs. R. Savatier, Defrnois 1978, art. 31764, n 35, p. 866, obs. G. Champenois; Cass. 1re civ. 29 nov. 1994, Bull. civ. I, n 354, p. 255, RTD civ. 1995, p. 665, obs. J. Patarin. Lviction des rgles du partage fut dabord proclame: Cass. req. 14 mars 1939, DP 1940, 1, 9, note R. Savatier, Gaz. Pal. 1939, 2, 5. 2541 Les souvenirs de famille sont indisponibles: Cass. 2e civ. 29 mars 1995, JCP 1995, d. G, II, 22477 (2me esp.), note S. Hovasse-Banget, D. 1995, Somm. 330, obs. M. Grimaldi, RTD civ. 1996, p. 420, obs. F. Znati. 2542 Les souvenirs de famille sont insaisissables: E. Glasson, A. Tissier et R. Morel, Trait thorique et pratique dorganisation judiciaire, de comptence et de procdure civile, Sirey, 3me dition, 1929, t.

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inscrit larticle 2092 ; enfin, les classifications lgales de biens se rvlent impuissantes les enfermer ... Savatier concluait qu linsu mme de nos lois et en marge de notre Code civil, le juge a consacr une sorte de patrimoine daffectation . La Cour suprme lui fait cho en affirmant que le principe concernant lattribution des souvenirs de famille est une exception aux rgles normales .
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Les principes applicables en matire de compte courant vincent avec une semblable vigueur les textes du Code civil qui mousseraient lefficacit de leur mise en uvre. La thorie du compte courant fait chec la prohibition de lanatocisme dicte par larticle 1154 du Code, aux rgles dimputation des paiements codifies aux articles 1253 1256, aux interdictions de la rptition des intrts pays quoique non stipuls et du cours de plein droit des intrts dans le prt, prvues respectivement par les articles 1906 et 1907. Surtout, lentre en compte dune crance et sa fusion dans le solde entranent lextinction de tous les droits primitifs qui lui sont attachs par la loi: actions en justice, srets relles et personnelles, bnfice de la prescription et droit aux intrts lgaux . Contrat sui generis , le compte courant ne sest pas seulement difi en marge de la loi, il persiste encore la striliser par ses effets ordinaires.
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607. Les principes qui rgulent lentier systme juridique oprent une viction de la loi crite dune ampleur incomparable. Trois clbres thories viennent lesprit. Lantique thorie de lapparence investit le tiers plac sous lempire dune croyance lgitime dun droit originaire, par leffet de la loi . Mais la loi invoque cyniquement par le juge nest pas celle du lgislateur: elle consiste tout au contraire en un corps de principes qui vince les dispositions lgales. La rebellion fut fomente lorigine par le Conseil dtat affirmant au dbut du XIXme sicle que de tout temps, et dans toutes les
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IV, n 1044. Larticle 39 du dcret du 31 juillet 1992 dclare insaisissables les souvenirs caractre personnel ou familial, mais cette insaisissabilit est la consquence de leur indisponibilit (voir la note prcdente). 2543 Les souvenirs de famille sont exclus des biens communs (M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, t. VIII, Rgimes matrimoniaux, vol. I, par M. Nast, 1925, n 189-1, p. 227) et ne peuvent devenir immeubles par destination (Cass. req. 30 juin 1942, DA1943, 3, JCP 1943, d. G, II, 2254, note R. S.). 2544 Note sous: Cass. req. 30 juin 1942, JCP 1943, d. G, II, 2254 (5me col. de la note).
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Cass. 1re civ. 21 fvr. 1978 (prc. supra, note 79). Cet arrt vise le principe. Cass. com. 20 avril 1948, cit supra, n 83: Vu (...) les principes applicables en matire de compte courant ; Cass. com. 10 dc. 1996 (ibid.): Vu (...) les principes rgissant le compte courant. 2547 Pour une prsentation de ces rgles: M.-Th. Rives-Lange, J.-Cl. Banque et crdit, Compte courant, fasc. 210, 1992, spc. nos85 s. et n 120. 2548 Sur la nature sui generis du contrat de compte courant, voir supra, n 554. 2549 Cass. 1re civ. 3 avril 1963, D. 1964, 306, note J. Calais-Auloy, JCP 1964, d. G, II, 13502, note J. Mazeaud, S. 1964, 1, note A. Plancqueel, RTD civ. 1964, p. 346, obs. J.-D. Bredin; Cass. 1re civ. 22 juill. 1986, Bull. civ. I, n 214, p. 205: les tiers de bonne foi (...) sont investis par leffet de la loi. Sur cette acquisition originaire : E. Leroux, Recherches sur lvolution de la thorie de la proprit apparente dans la jurisprudence depuis 1945, RTD civ. 1974, p. 509, nos139 s., p. 546 s. 2550 Cons. dtat, avis, 2 juill. 1807, Jur. Gn. Dalloz, t. II, 1845, V Actes de ltat civil, n 23, p. 508. Cet avis a valeur lgislative.

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lgislations, lerreur commune et la bonne foi ont suffi pour couvrir, dans les actes et mme dans les jugements, des irrgularits que les parties navaient pu ni prvoir ni empcher . Acquise cette doctrine, la Cour de cassation considra ensuite que les textes du Code civil navaient statu quen principe et rgle gnrale et devaient sincliner devant les principes du droit sur lerreur commune , devenus, au sein dun visa, les principes rgissant lapparence des actes juridiques .
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Ce corps de principes, dclare le juge du droit, est une exception ncessaire la rgle crite . De fait, il en lude les prescriptions un double titre . Dune part, llmentsanction de la rgle lgale est paralys puisque leffet essentiel de lapparence est la validation de lacte irrgulier . La nullit sanctionnant la mconnaissance dune condition lgale de validit se trouve carte, ft-elle absolue. Dautre part, llment-valeur de la rgle lgale est subverti. Les conditions constitutives dune qualit juridique (celle de propritaire, dpoux, dhritier, de crancier, de personne capable, de ressortissant, de cocontractant, de prpos, de salari, dactionnaire...) sont toutes occultes au profit dune condition unique: la croyance lgitime. Plus gnralement, lengagement dun tiers par les actes dun sujet de droit apparent bafoue tant leffet relatif des contrats de larticle 1165 du Code civil que la rgle nemo plus juris. La dchance de la loi par la Cour de cassation est dautant plus ostensible quelle la prononce toujours sous un visa viseur ou, en dautres termes, le visa des textes dont elle approuve la mconnaissance: la qualification de mandat apparent, par exemple, est toujours contrle sous le visa des textes rgissant le mandat, quelle viole cependant .
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Ltendue des rgles lgales exposes laction dissolvante des principes rgissant lapparence des actes juridiques est infinie. Mazeaud concluait une tude consacre la maxime error communis facit jus en ces termes: il serait vain de chercher prciser tous les cas dans lesquels la maxime peut tre invoque. Elle a, en effet, pour champ dapplication le droit tout entier. Elle constitue une exception dordre gnral la rgle de droit . Deux autres principes grvent de cette manire la norme lgale.
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Cass. req. 3 aot 1815, S. chr. 1815-1818, 1, 83 avec une note. La locution en principe rfre une rgle gnrale, cest--dire une rgle de principe laquelle droge le principe de droit priv (sur cette nuance capitale qui trouve ici une nouvelle illustration, voir supra, nos331 s.). 2552 Cass. req. 6 mai 1874, DP 1874, 1, 412, rapp. Connely. 2553 Cass. 3e civ. 28 mai 1986, pourvoi n 84-17.588, indit (sur cet arrt, voir supra, n 267 in fine). 2554 Cass. civ. 26 janv. 1897, DP 1900, 1, 33, note L. Sarrut, S. 1897, 1, 313. 2555 La distinction expose est celle de: J.-L. Sourioux, La croyance lgitime, JCP 1982, d.G, I, 3058, nos46 s. 2556 F. Derrida et J. Mestre, Rp. civ. Dalloz, V Apparence, 1986, n 116. 2557 Sur ce procd, omniprsent dans llaboration des principes, voir supra, n 379. 2558 Il sagit en gnral des articles 1984 (exigence dun pouvoir donn par le mandant au mandataire) et 1998 (le mandant nest pas tenu de ce qui a t fait au-del du pouvoir donn) du Code civil. La thorie de lapparence exclut ces rgles lmentaires (voir la jurisprudence cite par: J.-L. Sourioux, La croyance lgitime, JCP 1982, d.G, I, 3058, n 57). 2559 H. Mazeaud, La maxime Error communis facit jus, RTD civ. 1924, p. 929, spc. p. 959. 2560 P. Esmein, La fraude dans les actes juridiques, Rpertoire gnral pratique du notariat et de lenregistrement 1933, art. 23398, p. 137 et art. 23409, p. 169, spc. n 24, p. 181.

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 Les principes de labus de droit et de la fraude rpriment de concert lusage illicite des droits. Bien quEsmein identifit les deux dlits civils , il semble imprieux de les dissocier dans la mesure o leurs lments - matriel et moral - et leur sanction diffrent profondment. La fraude est lemploi dun moyen juridique rel et licite en soi dans le dessein exclusif de se soustraire une rgle obligatoire du droit objectif. Labus de droit est le dtournement dune prrogative juridique de sa finalit ou, tout le moins, lusage excessif et anormal de celle-ci; lauteur devient rprhensible ds quil est anim dune indiffrence blmable lgard de lintrt ls, peu important son intention exacte. Dans la fraude, le moyen lemporte sur la fin ; lacte frauduleux mprise la loi quil lude. Dans labus, la fin lemporte sur le moyen; lacte anormal mprise ou nglige lintrt ls. Leur sanction diffre galement. Le rsultat frauduleux obtenu est frapp dinopposabilit tandis que labus de droit motive simplement loctroi de dommages-intrts, sans rtablir le statu quo ante.
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Nanmoins, les deux principes dlictuels demeurent unis par une commune aptitude vincer lensemble des rgles du droit positif. Selon une formule illustre, la fraude fait exception toutes les rgles . Le juge laisse inapplique la loi asservie au dessein du fraudeur, quelle quelle soit. Toute rgle est susceptible dtre inhibe ds lors quelle sert de moyen une fraude. Ainsi, aprs avoir vis larticle qui accorde la nationalit franaise au conjoint tranger du franais, la Cour de cassation dcide que ce texte ne peut tre appliqu lorsque les poux ne se sont prts la crmonie du mariage quen vue datteindre un rsultat tranger lunion matrimoniale . Fraus omnia corrumpit, commine ladage: les liberts ne lui chappent pas. La libert matrimoniale, dans lexemple cit, la libert doption hrditaire, la libert contractuelle ou la libert de disposer de ses propres biens ... sont toutes exposes laction inhibitrice, infaillible, du principe.
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Labus de droit, quant lui, napprhende pas les liberts puisquelles sont des prrogatives inconditionnelles et indtermines, et non des droits . En revanche, il ne connat aucune limite au sein des prrogatives dtermines. Une doctrine classique crut jadis
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J. Vidal, Essai dune thorie gnrale de la fraude en droit franais, Dalloz, 1957, p. 132. Cass. req. 3 juill. 1817, S. chr. 1815-1818, 1, 342; Cass. req. 6 fvr. 1821, S. chr. 1819-1821, 1, 37; Cass. civ. 26 mars 1855, DP 1855, 1, 326; Cass. req. 8 dc. 1858, DP 1859, 1, 184; Cass. req. 27 nov. 1893, DP 1894, 1, 342; Cass. 3e civ. 12 oct. 1971, Bull. civ. III, n 486, p. 347. 2563 Cass. 1re civ. 17 nov. 1981, arrt poux Taleb, D. 1982, 573, note P. Guiho, JCP 1982, d. G, II, 19842, note M. Gobert, Gaz. Pal. 1982, 2, 567, note J. Massip, RTD civ. 1983, p. 334, obs. R. Nerson et J. Rubellin-Devichi. 2564 Selon lnumration de M. Patarin, dduite de: Cass. 1re civ. 4 dc. 1990, Bull. civ. I, n 278, p. 197, Defrnois 1991, art. 35018, n 32, p. 497, note G. Champenois; RTD civ. 1992, p. 157, obs. J. Patarin (sous le visa du principe fraus omnia corrumpit, la Cour de cassation dclare inopposable la renonciation une succession suivie de la vente des biens lpouse de lhritier renonant dans le dessein de frustrer de la succession lenfant naturel de ce dernier). 2565 Sur la dfinition de la libert qui soppose aux notions de droit et de principe, voir supra, nos50 s. Sur labsence dabus de libert, voir supra, n 53. 2566 Sur cette doctrine: A. Rouast, Les droits discrtionnaires et les droits contrls, RTD civ. 1944, p. 1. Les prtendus droits discrtionnaires taient: le droit de tester et dexhrder dans la limite de la quotit disponible; le droit de demander le partage de lindivision (avant la rforme de 1976); le droit dacqurir la mitoyennet dun mur (C. civ., art. 661), de couper les racines empitantes (C. civ., art. 673), le droit douvrir des jours ou vues distance lgale; le droit des parents de consentir ou non au mariage dun mineur ou de sopposer au projet de mariage de leur descendant (C. civ., art. 173); le droit de rponse en matire de presse (L. 29 juill. 1881, art. 13); le droit de mettre fin une tolrance.

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dceler dans la loi la prsence de droits discrtionnaires, cest--dire insusceptibles dabus . Mais la jurisprudence submergea progressivement les ilts darbitraire qui avaient t dlimits . En ralit, il nest de prrogative lgale qui jouisse dune telle immunit lgard du principe . La catgorie des droits discrtionnaires dcoule en ralit dune tradition doctrinale tenace que le droit positif nillustre pas ni ne justifie . la vive critique formule par Ripert, refusant de voir labus de droit exercer une action dissolvante sur lorganisation et le fonctionnement de la rgle de droit, Josserand rpliquait ainsi que cette action ne serait ni irrelle ni illgitime: le prtendu absolutisme des droits na jamais t consacr et labus inspire au contraire aux droits subjectifs une force morale, une nouvelle dignit . Louvrage de rfrence de lminent civiliste dbute ce titre sur ce mot emprunt Hauriou: labus de droit est un de ces principes dquit dominant le fond du droit qui font partie dune superlgalit .
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Laction ngatrice de la loi par les principes nemprunte pas seulement les traits dune viction radicale de ses dispositions. Elle procde aussi par voie de prorogation de ces dernires. 2: La prorogation de la loi.
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En ce sens: J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 773, p. 750; L. Cadiet, Rp. civ. Dalloz, V Abus de droit, 1991, n 13. Les prtendus droits discrtionnaires jadis recenss ont finalement tous t soumis au contrle judiciaire de labus. Trois exemples: Cass. 1re civ. 20 janv. 1964, JCP 1965, d. G, II, 14035, note B. Oppetit, RTD civ. 1965, p. 117, obs. R. Rodire (droit de planter sur son fonds distance lgale dans un but malveillant); Cass. 1re civ. 14 mai 1991, JCP 1991, d. G, II, 21760, note F. Pollaud-Dulian, D. 1992, Somm. 15, obs. Cl. Colombet (abus du droit de repentir et donc du droit moral de lauteur); T.G.I. Paris 19 janv. et Paris 24 mai 1994, D. 1995, Somm. 271, obs. Ch. Bigot (abus du droit de rponse en matire de presse). 2568 Certes, la Cour de cassation dclare que le droit dexiger la dmolition de la construction qui empite sur son fonds est insusceptible de dgnrer en abus (Cass. 3e civ. 7 juin 1990, Bull. civ. I, n 140, p. 79, Defrnois 1991, art. 34987, n 15, p. 359, D. 1991, Somm. 308, obs. A. Robert). Mais ce droit est le droit de proprit, naturellement susceptible dabus. Le juge considre seulement que, dans cette situation particulire, lintrt de limmeuble prime toujours lintrt de lauteur de lempitement. Par nature, le droit de proprit ne peut tre exerc de manire abusive lorsquil a pour finalit de dfendre la pleine utilit du fonds (dans le mme sens, pour lexercice dune servitude: Cass. civ. 5 mars 1850, DP 1850, 1, 78). 2569 La jurisprudence ne proclame positivement aucun droit discrtionnaire: elle statue en opportunit, apprciant au cas par cas lattitude du titulaire du droit sans avoir gard la nature du droit. Cest la doctrine qui a donn vie cette catgorie abstraite dont lexistence ne se justifie pas. Des auteurs persistent dailleurs imaginer de nouvelles hypothses... dans lattente de dmentis jurisprudentiels (par exemple: D. Roets, Les droits discrtionnaires: une catgorie juridique en voie de disparition ?, D. 1997, chr. 93). 2570 L. Josserand, De lesprit des droits et de leur relativit. Thorie dite de labus des droits, 1927, 2me dition, 1939, n 257bis, p. 355. Josserand rplique larticle de Ripert intitul: Abus ou relativit des droits, Rev. crit. lg. jur. 1929, p. 33, spc. n 9. 2571 M. Hauriou, Police juridique et fond du droit, RTD civ. 1926, p. 265, spc. p. 308-309. Josserand le cite en introduction de son ouvrage (op. cit., n 1, p. 2). 2572 Sur ce concept et ses applications: L. Hugueney, Lide de peine prive en droit contemporain, thse, Dijon, 1904, p. 305 s.; P. Esmein, Peine ou rparation, Mlanges en lhonneur de Paul Roubier, Dalloz, 1967, t. II, p. 37.

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608. Lauteur dune norme juridique peut envisager son extension des situations imprvues au jour de son diction. Linsertion dans la rgle lgale dun standard ou de tout autre concept flou dont la dfinition est abandonne la prudence du magistrat, une numration rpute non limitative invitant ce dernier lanalogie expriment, dans ce dessein, une abdication intra legem du lgislateur. Linterprte qui outrepasse alors les prvisions de la loi nen mconnat pas la lettre mais en accomplit le vu. Les tendances cratrices du juge sont cependant plus contestables lorsque limpratif lgal est rput limitatif et nentend dlivrer aucun blanc-seing aux tribunaux. Dans certaines matires, en effet, la loi ne veut permettre que ce quelle autorise en termes exprs et exclusifs. Or, des principes mconnaissent cette porte restrictive et sarrogent le pouvoir de dlivrer la permission dnie par le lgislateur. Confronte un second assaut ngateur, la loi ne se trouve plus directement vince mais insidieusement proroge par un corps de normes para-lgales qui srige en substitut, en succdan delle-mme. Le juge estime en quelque sorte ntre jamais si bien servi que par lui-mme et parodie la loi qui ne lui fournit pas la base juridique requise. Deux cas de figures se prsentent qui transgressent lautorit de la norme lgale: les principes prorogent la loi en soi (A) ou une loi en particulier (B), selon quils recouvrent une uvre normative originale concurrente de celle du lgislateur ou contiennent la rplique dun modle lgislatif prcis. A: La loi en soi. 609. Un principe ou corps de principes prolonge la loi en soi, considre de manire abstraite, lorsquil prtend fournir une base normative une construction indite que le lgislateur avait seul comptence pour introduire en droit positif. Le principe mconnat le monopole de la loi en usurpant sa permission mais ne sinspire daucun modle lgislatif en particulier: il recouvre une uvre juridique originale et concurrente de celle du lgislateur. Le phnomne est illustr par les peines prives et la question des nullits prtoriennes de la procdure pnale. 610. Des principes lgitiment la prsence en droit de peines prives. 512 Le concept de peine prive qualifie de faon adquate certaines institutions dorigine prtorienne que nenferme aucune catgorie lgale . Lastreinte est sans conteste la manifestation la plus importante de la notion de peine prive . Cette voie de contrainte, selon les termes de la Cour suprme , a pour objet de vaincre la rsistance quun condamn oppose lexcution dune dcision de justice. Une autre peine prive dcoule de ladage nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Cette sanction inspire
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G. Viney, Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: effets, L.G.D.J., 1988, p. 11. 2574 Cass. req. 22 nov. 1841, S. 1842, 1, 170. Larrt dclare statuer daprs les principes de droit. 2575 Ph. Le Tourneau, La rgle nemo auditur, thse, Paris 1969, prface P. Raynaud, L.G.D.J., 1970, n 229, p. 245.

512

la crainte en entretenant linscurit juridique autour du rapport contractuel immoral: aprs le prononc de la nullit du contrat, la partie turpis est dchue de son droit restitution des prestations, titre punitif. Enfin, le droit de rtention est une voie dexcution prive dune gale porte. En infligeant une gne grandissante un sujet priv de la jouissance du bien retenu, il emploie le moyen par lequel lastreinte contraint le justiciable rcalcitrant et par lequel ladage nemo auditur dissuade le cocontractant turpis: la menace dun prjudice conomique excessif doit amener rsipiscence le dbiteur indlicat.
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Mais la valeur rpressive des peines prives rend intolrable leur absence dassise textuelle en droit positif. Une garantie lmentaire de la libert des justiciables commande de bannir ces sanctions illgales, dans lattente dune permission lgislative expresse: Nulla pna sine lege, nul ne doit tre condamn une peine prive qui nest pas prvue par la loi. Linvention de lastreinte dans la jurisprudence du XIXme sicle suscita lhostilit lgitime des exgtes qui dnonaient son manque de base lgale . Le recours ladage nemo auditur souleva une indignation identique: le Code civil prescrit la restitution du paiement ind sans envisager lexception dindignit qui frappe le cocontractant immoral ; de surcrot, une peine prive ne peut tre inflige sans texte . Ladmission dun droit de rtention en dehors des hypothses lgales ntait pas plus admissible: les rdacteurs du Code civil avaient livr une numration limitative des rtenteurs lgitimes pour prvenir tout abus en ce domaine et la cration de nouveaux droits rels demeure un attribut du pouvoir lgislatif.
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En somme, toutes les peines prives reconnues par les juges sexposaient au grief dillgalit. La Cour de cassation, qui nenvisageait pas de renoncer ces monuments jurisprudentiels, dut tout le moins btir un socle normatif sur lequel les appuyer. Ce ne pouvait tre une loi particulire; les principes servirent de succdans de la loi en gnral.
L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 2me dition, 1933, t. II, n 1471, p. 798. 2577 Cass. req. 21 juin 1809 et 22 janv. 1812, Jur. Gn. Dalloz, t. VIII, 1847, V Chose juge, n 384, p. 383; Cass. req. 29 janv. 1834, S. 1834, 1, 129; Cass. req. 22 nov. 1841, S. 1842, 1, 170 (qui se rfre aux principes de droit). Le terme astreinte apparat dans: Cass. civ. 20 mars 1839, DP 1889, 1, 382, S. 1892, 1, 565. 2578 Particulirement hostiles cette institution: Demolombe, Cours de Code civil, 2 me dition, t. XXIV,1870, n 494, p. 493; Huc, Commentaire thorique et pratique du Code civil, t. VII, 1895, n 136, p. 193 s. et n 145, p. 205 s.; Laurent, Principes de droit civil franais, 3 me dition, 1878, t. XVI, n 301, p. 359 s. 2579 Les exgtes considrent que ladage est contraire larticle 1131 du Code civil (Marcad et Pont, Explication thorique et pratique du Code civil, 6me dition, t. IV, 1866, n 457, p. 393; Demolombe, Cours de code civil, 4me dition, t. XXXI, 1882, n 436, p. 370; Demante et Colmet de Santerre, Cours analytique de Code civil, 2me dition, t. V, 1883, n 49bis, p. 63; Laurent, Principes de droit civil franais, 3me dition, 1878, t. XVI, n 164, pp. 221-222) et larticle 1376 du Code civil (Aubry et Rau, 4me dition, t. IV, 1871, 442bis, p. 741, note 8). 2580 G. Sioufi, Essai sur le critrium et la nullit des obligations immorales et illicites, thse, Paris, 1925, spc. p. 210: Nulla pna sine lege rendrait ladage illgal. 2581 Des raisons historiques interdisent dinduire des diverses applications du Code Napolon un principe gnral: voir supra, n 426. 2582 Cass. crim. 13 janv. 1938, Gaz. Pal. 1938, 1, 702.
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 La Cour suprme consentit lever tout la fois le voile, le constat de carence et les rticences de la doctrine en livrant au grand jour le fondement juridique de ses censures. Au moyen tir de la violation de ladage Nulla pna sine lege rsultant du prononc dune astreinte, la Cour de cassation rpond dans un premier temps quaucune disposition lgale ne fait obstacle ce que le juge accorde une sanction pcuniaire qui lui permette davoir raison des retards qui viendraient se produire dans lexcution de la dcision . Cette motivation timore reconnaissait plus le bien-fond du grief formul quelle ne sen ddouanait. Mais la peine processuelle acquit un titre plus crdible de lgalit lorsque son autonomie fut affirme sous le visa des principes rgissant les astreintes . Un auteur crivait quelques annes auparavant que le problme de la lgalit de lastreinte est pass au second plan . Par cette formule, il fut rsolu.
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La maxime, ladage ou la rgle nemo auditur propriam turpitudinem allegans, qui devint en jurisprudence le fondement officiel du refus de restitution pour cause dimmoralit , inspira un commentaire identique: affirmer quil ny a pas de texte semble paradoxal: il y a un texte, la maxime. Certes, ce nest pas une loi mais on ne saurait affirmer que ce nest pas un texte . Le visa tardif de ladage confirma, sil en tait besoin, sa valeur de base lgale .
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Enfin, les principes applicables en matire de droit de rtention Les nullits textuelles figurent aux articles 59 al. 3 (perquisitions, saisies), 78-3 dern. al. (contrle didentit), 100-7 (coutes tlphoniques de cabinet davocat) et 393 al. 4 (mentions du procs-verbal de comparution immdiate) du Code de procdure pnale.
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vinrent doter cette prrogative exorbitante du fondement normatif que la loi navait pas entendu lui offrir.

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Cass. 1re civ. 5 nov. 1963, Bull. civ. I, n 476, p. 403 et Cass. 1re civ. 17 mars 1965, Bull. civ. I, n 195, p. 143: Vu (...) les principes rgissant les astreintes. Larrt qualifie lastreinte de mesure de contrainte entirement distincte des dommages-intrts, levant ainsi le masque indemnitaire dont la jurisprudence lavait longtemps recouverte (voir supra, n 503). 2584 P. Kayser, Lastreinte judiciaire et la responsabilit civile, RTD civ. 1953, p. 209, spc. n 1, p. 210. 2585 Par exemple, pour la maxime : Cass. req. 1er aot 1844, S. 1844, 1, 584; Cass. req. 29 nov. 1893, DP 1894, 1, 63; Cass. 1re civ. 27 nov. 1984, Bull. civ. I, n 319, p. 269, Gaz. Pal. 1985, 2, 638, obs. F. Chabas. Et pour ladage : Cass. 1re civ. 17 nov. 1993, Bull. civ. I, n 326, p. 226. Et pour la rgle : Cass. 3e civ. 8 janv. 1975, Bull. civ. III, n 2, p. 2; Cass. com. 20 janv. 1987, JCP 1988, d. G, II, 20987, note G. Goubeaux; Cass. 3e civ. 24 juin 1992, Bull. civ. III, n 219, p. 134, D. 1992, Somm. 400, obs. Ph. Delebecque, RTD civ. 1993, p. 121, obs. J. Mestre. Les arrts invoquent parfois de prfrence in turpitudinis causa cessat repetitio ou nul ne peut se prvaloir de sa propre turpitude. 2586 Ph. Le Tourneau, La rgle nemo auditur, thse, Paris 1969, prface P. Raynaud, L.G.D.J., 1970, n 228, p. 244. Lauteur dnie la violation de la maxime Nulla pna sine lege. 2587 Cass. soc. 8 juin 1995, Bull. civ. V, n 195, p. 144: Vu la rgle nemo auditur propriam turpitudinem allegans . 2588 Principes viss par: Cass. com. 19 fvr. 1958, Bull. civ. III, n 82, p. 67; Cass. soc. 17 avril 1958, Bull. civ. IV, n 489, p. 359; Cass. 1re civ. 17 juin 1969, JCP 1970, d. G, II, 16162, note N. CatalaFranjou, Gaz. Pal. 1970, 1,123; Cass. 1re civ. 1er fvr. 1989, JCP 1989, d. G, IV, p. 118, pourvoi n 86-15.288, indit.
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611. La procdure pnale est un second domaine dans lequel les principes sarrogent le pouvoir de dlivrer au juge une permission qui ressortit la comptence exclusive du lgislateur. La loi dicte en cette matire quelques nullits textuelles . Mais, en sus de ces sanctions parcimonieuses, la Cour de cassation dcide que la mconnaissance de formalits lgales juges substantielles expose lacte irrgulier la nullit quand bien mme ne seraitelle pas prvue par le lgislateur . Le juge juxtapose ainsi aux nullits textuelles des nullits dites substantielles ou virtuelles , complment dont larticle 171 du Code de procdure pnale, issu dune loi du 24 aot 1993, reconnat dsormais le bien-fond. Mais il y a plus. Considrant que les formalits prescrites par le lgislateur ne sont pas exhaustives, la jurisprudence se rserve la facult den inventer de nouvelles. Excdant son rle dinterprte de la loi pose, le juge entend poursuivre son criture, en dpit du monopole quelle dtient en ce domaine. Or, cette addition de formes de procder saccomplit toujours sous lgide des principes.
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La chambre criminelle dclare avec constance que le principe de la libre dfense domine la procdure criminelle pour censurer la violation du secret de la correspondance change entre un prvenu ou un accus et son avocat . Elle estime, de mme, quil est de principe quun inculp ne peut pas tre entendu sous la foi du serment sur les faits lui imputs , bien quaucun texte ne fonde une telle interdiction . Elle commande au magistrat dinterroger linculp qui lui en fait la demande au motif que nul ne peut tre jug, ni mis en accusation, sans avoir t entendu ou dment appel ; sil nexiste dans notre code de procdure pnale aucune obligation dinterroger un inculp , le principe du contradictoire permet en loccurrence de proroger la lettre de la loi. Une clbre jurisprudence annule encore lacte dinvestigation qui a eu pour but et pour rsultat dluder les rgles gnrales de procdure ou, en termes plus univoques, qui mconnat le principe de la
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Jurisprudence inaugure propos des actes de linformation (Cass. crim. 27 nov. 1828, Bull. crim. n 311, p. 900; Cass. crim. 12 fvr. 1835, S. 1835, 1, 459; Cass. crim. 11 fvr. 1841, Jur. Gn. Dalloz, t. XXVIII, 1854, V Instruction criminelle, n 1332, p. 361) puis tendue tous les actes de la procdure. 2591 R. Merle et A. Vitu, Trait de droit criminel. Procdure pnale, Cujas, 4me dition, 1989, nos475 s., p. 547 s. 2592 Cass. crim. 12 mars 1886, DP 1886, 1, 345, rapp. Dupr-Lasale, S. 1887, 1, 89. Le principe est toujours rappel en ces termes: Cass. crim. 6 mars 1958, Bull. crim. n 230, p. 391; Cass. crim. 9 fvr. 1988, Bull. crim. n 63, p. 169; Cass. crim. 12 mars 1992, Bull. crim. n 112, p. 291, D. 1993, Somm. 207, obs. J. Pradel, D. 1994, Somm. 134, obs. A. Genevois. Les articles 56-1 et 66-5 C. pr. pn. consacrent aujourdhui cette jurisprudence. 2593 Cass. crim. 6 janv. 1923, S. 1923, 1, 185, note J.-A. Roux. 2594 Roux (note prc.) crit: tout manque, textes et principes pour justifier cette prohibition. 2595 Cass. crim. 12 oct. 1972, D. 1973, 170, note J. Pradel, JCP 1973, d. G, II, 17554, note P. Chambon. 2596 J. Pradel, note prc. 2597 Cass. crim. 12 juin 1952, JCP 1952, d. G, II, 7241, note J. Brouchot, S. 1954, 1, 69, note A. Lgal, Rev. sc. crim. 1953, p. 111, obs. M. Patin (organisation dun aveu tlphonique). Le juge peut annuler tout acte dinformation accompli avec ruse, artifice ou stratagme (M. Rousselet, Les ruses et artifices dans linstruction criminelle, Rev. sc. crim. 1946, p. 50; M. Blondet, Les ruses et artifices de la police au cours de lenqute prliminaire, JCP 1958, d. G, I, 1419; P. Bouzat, La loyaut dans la recherche des preuves, dans: Problmes contemporains de procdure pnale, Recueil dtudes en hommage L. Hugueney, prface L. Julliot de la Morandire, Sirey, 1964, p. 155).

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loyaut des preuves . Enfin, il rsulte des principes gnraux du droit, dclare le juge, que, dans tous dbats se terminant par un jugement ou un arrt, le prvenu ou son conseil devront toujours avoir la parole les derniers; ce droit sexerce notamment devant les juridictions dinstruction alors que le lgislateur nen reconnat lexistence que devant les juridictions de jugement .
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Cet apport de fonds propres la loi rgissant la procdure pnale engendre des normes exorbitantes du droit commun. Aux termes de larticle 802 du Code de procdure pnale, une nullit ne peut tre prononce si elle na pas eu pour effet de porter atteinte aux intrts de la partie quelle concerne. Cette exigence, dduite de ladage pas de nullit sans grief, stend aussi bien aux nullits substantielles quaux nullits textuelles . Mais elle est sans effet lgard des nullits encourues pour la violation des principes sus-cits. Le juge naccrot en effet la liste des formes lgales que pour prvenir des atteintes manifestes aux droits de la dfense. En consquence, chaque principe dgag revt par essence un caractre dordre public qui le soustrait demble au champ de larticle 802 . Les normes procdurales de facture judiciaire sont donc les quivalents exacts de nullits textuelles rputes dordre public, que la loi ndicte pas elle-mme.
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612. Lorsquils la prorogent par voie daddition normative, les principes sont invoqus (...) comme un remde aux insuffisances de la loi, comme une parade aux inconvnients du systme lgaliste, lorsquune rgle doit imprativement tre affirme . Parade lexclusivisme du pouvoir lgislatif, les principes procdent galement dune parodie lgislatrice: le juge feint de se croire investi du pouvoir de superposer une loi exhaustive un corps ouvert de normes para-lgales, revtues dune semblable autorit. Mais en singeant la loi, l o elle ne tolre pas de doublon, les principes transgressent cette autorit.
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Cette action insidieuse revt une seconde forme, plus spcifique. B: Une loi en particulier.

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Principe enfin dvoil au singulier dans: Cass. crim. 27 fvr. 1996, affaire Schuller-Marchal, JCP 1996, d. G, II, 22629, note M.-L. Rassat, Gaz. Pal. 1996, 2, 369, rapp. P. Guerder, D. 1996, 346, note Ch. Guerer. 2599 Cass. crim. 28 sept. 1983, D. 1984, 156, note J. Pradel, D. 1984, IR, 88, obs. J.-M. R.; Cass. crim. 6 fvr. 1992, Bull. crim. n 58, p. 140. La formule est dun usage trs frquent. 2600 La jurisprudence antrieure avait toujours dni lexercice dun tel droit devant les juridictions dinstruction (Cass. crim. 8 avril 1813, Jur. Gn. Dalloz, t. XV, 1849, V Dfense, n 143, p. 37; Cass. crim. 11 avril 1967, D. 1967, Somm. 90; Cass. crim. 19 juin 1979, D. 1980, IR, 46), les articles 346 al. 3, 460 al. 2 et 513 al. 4 C. pr. pn. ne limposant que devant les juridictions de jugement. 2601 Cass. crim. 17 sept. 1996, Dr. pnal 1996, chron.9, obs. V. Lesclous et Cl. Marsat. 2602 En dautres termes, une prsomption irrfragable datteinte aux intrts de la dfense est attache la mconnaissance de ces principes. Une telle prsomption est exceptionnelle en procdure pnale et cantonne aux atteintes les plus graves (pour un expos du droit positif, voir V. Lesclous et Cl. Marsat, obs. prc.). 2603 J. Pradel, note sous: Cass. crim. 28 sept. 1983, D. 1984, 156. 2604 Cass. soc. 16 mars 1995, Bull. civ. V, n 94, p. 68: Vu le principe de lautorit de la chose dcide.

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613. Le principe qui proroge une loi en particulier ne soutient plus un corps de normes indit et concurrent de la loi en gnral mais une solution juridique prcise qui est la rplique dun texte de loi pr-existant. Le champ dapplication de ce texte tant jug trop troit, le magistrat recourt un principe qui reproduit lessentiel de ses effets mais saffranchit de ses conditions. Le principe, en dautres termes, offre la copie grossire dune rgle lgale inapplicable. Ce faisant, il nest plus le succdan de la loi en soi mais dune loi en particulier. La ngation de celle-ci transparat lvidence: la rgle lgale est dpouille des conditions auxquelles le lgislateur avait subordonn sa mise en uvre. La norme lgislative est proroge et mconnue dans le mme temps par un principe parasitaire qui imite lessentiel de son contenu mais ignore ses limites textuelles. Le principe plagie une loi. 614. Un arrt de la Cour de cassation illustre clairement cette hypothse. Une Caisse primaire dassurance maladie avait rejet la demande, formule par un salari au titre de la lgislation sur les accidents du travail, de rvision dun taux dincapacit permanente motive par laggravation de celle-ci. Or, la premire incapacit rsultait dune intervention chirurgicale que la caisse avait accept de prendre en charge. La chambre sociale voulut stigmatiser la contradiction existant entre ces deux dcisions. Le fondement dune telle censure se dessinait dans larticle 1351 du Code civil: lautorit de la chose initialement juge interdit de contester nouveau ce qui a fait lobjet du jugement. Mais la rgle est restrictive: elle ne sapplique qu la chose juge par une juridiction et non la chose dcide par une personne morale de droit priv. La Cour suprme entreprit nanmoins den reproduire leffet essentiel, dpouill de cette importante condition. Sous le visa du principe de lautorit de la chose dcide, elle affirme que la dcision initiale de prise en charge (de lopration) a autorit de la chose dcide lgard de la Caisse, en sorte quelle doit prendre en charge les squelles de cette opration .
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Le procd relve, nen point douter, de lanalogie. Le raisonnement analogique ne permet pas dlaborer des principes mais il inspire volontiers leur action ngatrice lorsquelle prend la forme dune prorogation de la loi.
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Un droit de rtention fut ainsi reconnu au mandataire sur le fondement de larticle 1948 du Code civil, qui ne concerne que le dpositaire, au motif que ce principe stend ncessairement la rtention par le mandataire des objets qui lui ont t confis pour lexcution de son mandat, et quil peut, comme le dpositaire, retenir jusqu paiement de ce qui lui est d raison du mandat . Une analogie seconde permit doffrir au grant daffaires le droit de rtention dont venait dtre investi le mandataire, auquel il doit tre assimil, (...) par application de la rgle inscrite dans larticle 1948 du Code civil en faveur du dpositaire ... Lintimit de ces contrats et de ce quasi-contrat inclina encore la Cour de cassation, sous le visa de larticle 2001 du Code civil et du principe de la gestion daffaires, dcider que le grant daffaires a droit lintrt de ses avances du jour o elles ont t constates par extension du texte susvis, qui ne vise pourtant que le mandataire . Ces
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Lanalogie et linduction ne permettent pas dlaborer un principe (voir supra, nos413 s.). 2606 Cass. civ. 17 janv. 1866, DP 1866, 1, 76, S. 1866, 1, 92. Adde : Cass. civ. 15 juill.1903, S. 1905, 1, 213. 2607 Cass. civ. 25 janv. 1904, DP 1904, 1, 601, note L. Gune, S. 1910, 1, 142. 2608 Cass. 1re civ. 12 juin 1979, Bull. civ. I, n 173, p. 140, Defrnois 1980, art. 32421, n 72, p. 1215, note J.-L. Aubert, Quot. jur. 17/4/1980, n 45, p. 3 (arrt reproduit supra, n 337). 2609 Les cas de droit de rtention ont t limitativement noncs par le Code Napolon en raison des abus commis sous lAncien droit (voir supra, n 426) et larticle 2001 du Code civil est lui-mme une
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analogies successives paraissent aller delles-mmes: toutes mconnaissent pourtant la signification originelle de la loi quelles prolongent .
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Un rcent arrt emploie nouveau ce stratagme. Alors que larticle 341 du nouveau Code de procdure civile livre une numration limitative de huit cas de rcusation dun juge, la Cour de cassation estime que ce texte npuise pas lexigence dimpartialit requise de toute juridiction . Le principe dimpartialit engendre alors de nouvelles causes de rcusation, tant en matire civile quen matire pnale , contre le vu de la loi.
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615. Les principes nempruntent pas que la forme du raisonnement analogique pour proroger la loi. Cette mthode rationnelle npuise pas leur diversit. ce titre, laction en concurrence dloyale joue un rle de succdan que ninspire aucune analogie. Ayant pour objet dassurer la protection de celui qui ne peut se prvaloir dun droit privatif sur un signe distinctif , elle pallie par nature la dfaillance des conditions juridiques auxquelles le Code de la proprit intellectuelle subordonne loctroi dune protection lgale. La confusion engendre avec une marque dusage non enregistre ou prive de protection par leffet de la rgle de spcialit , avec un dessin ou un modle non dpos , avec une uvre de lesprit non protge par le droit dauteur , avec une invention non couverte par un brevet chappe sans doute laction en contrefaon: mais laction en concurrence dloyale demeure un succdan toujours disponible pour le titulaire ls . A fortiori, latteinte porte aux signes distinctifs dpourvus de toute protection lgale, tels que les appellations dorigine, indications de provenance et certifications de produits , le nom commercial, lenseigne, la dnomination sociale, les ides publicitaires ou commerciales,
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exception larticle 1153 al. 3 du Code civil qui ne peut donc tre tendue par voie danalogie (voir supra, n 337). 2610 Cass. 1 re civ. 28 avril 1998, Bull. civ. IV, n 155, RTD civ. 1998, p. 744, obs. R. Perrot. Larrt fonde cette solution sur lart. 6, 1, CEDH mais ce texte nest quune application du principe de limpartialit du juge, consacr et vis en soi par la Cour de cassation (supra, n 568). 2611 Une jurisprudence parallle prospre en matire pnale: D. Rebut, Le droit un tribunal impartial devant la chambre criminelle, Rev. sc. crim. 1998, p. 449. 2612 Cass. com. 15 juin et 22 sept. 1983, Bull. civ. IV, n 174, p. 151 et n 236, p. 205. Adde : S. Durrande, Les rapports entre contrefaon et concurrence dloyale, D. 1984, chr. 187). La solution est ancienne: Cass. com. 29 nov. 1960, Bull. civ. III, n 389, p. 355. 2613 C. propr. intell., art. L. 712-1: La proprit de la marque sacquiert par lenregistrement. 2614 C. propr. intell., art. L. 713-1: Lenregistrement de la marque confre son titulaire un droit de proprit sur cette marque pour les produits et services quil a dsigns, et non pour les autres. 2615 C. propr. intell., art. L. 511-5: Les dessins ou modles rgulirement dposs jouissent seuls du bnfice du prsent livre. 2616 C. propr. intell., art. L. 111-1: Lauteur dune uvre de lesprit jouit sur cette uvre, du seul fait de sa cration, dun droit de proprit incorporelle exclusif et opoosable tous. 2617 Linvention peut ntre pas brevetable au sens de larticle L. 611-10 C. propr. intell. (absence dactivit inventive ou dapplication industrielle), le brevet peut tre nul, expir ou simplement navoir pas t dpos. 2618 Par exemple, laction aboutit protger une invention avant dlivrance du brevet (Cass. com. 3 oct. 1978, D. 1980, 55, note J. Schmidt-Szalewski), un dessin ou modle non dpos (Cass. com. 24 janv. 1995, Bull. civ. IV, n 20, p. 16), une uvre de lesprit dont lauteur est dpourvu de droit privatif (Cass. com. 29 nov. 1960, Bull. civ. III, n 389, p. 355). 2619 Ces trois sries de signes distinctifs ne jouissent que dune protection pnale.

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le conditionnement des produits ou la prsentation des services... ne trouve de sanction que sur le terrain accueillant de la concurrence dloyale. En loccurrence, le dlit civil prtorien ne comble aucune lacune puisque le lgislateur na pas consenti protger la totalit des signes distinctifs. Il procde au contraire par voie dimitation dune action lgale pr-existante dont il livre une rplique grossire pour satisfaire aux attentes de sujets de droit sciemment dlaisss par la loi. La parodie de la loi la plus outrancire est sans doute luvre du principe de la gestion daffaires. Lorsquelle souhaite ouvrir un tiers qui nest pas partie un contrat une action directe contre lun des cocontractants, la Cour de cassation qualifie volontiers celui-ci de gr et celui-l de grant. Un lien contractuel fictif et embryonnaire est ainsi tiss entre les deux protagonistes sous le couvert de ce quasi-contrat . Un tribunal a abus de cet artifice sans craindre le grotesque: de cette circonstance prtendue que les participants aux accords de Grenelle avaient entendu grer laffaire de lensemble des employeurs et salaris, syndiqus ou non, le Conseil de prudhommes de Rouen dduisit que toutes les parties un contrat de travail taient lies par cet accord collectif ... Au bnfice de ce stratagme, le principe srige de lui-mme en substitut de volonts non exprimes. Labsence dintention altruiste du grant est dabord nglige, le juge se satisfaisant ici dune gestion daffaires anomale, dite intresse ; ensuite, le consentement des cocontractants est simul pour lever lobstacle de la relativit des conventions. Au bnfice de ce double artifice, le principe dtourne les conditions des rgles lgales gouvernant les contrats concerns, pour dclencher directement leur effet juridique. Ce procd de lintention feinte permet encore la gestion daffaires de valider les actes juridiques vous la nullit pour cause dabsence de pouvoir: il suffit au magistrat de rputer leur auteur grant de la personne habilite par la loi pour contourner la sanction prvue par cette dernire .
2621 2622 2623 2624

616. Le comportement normatif des principes lgard de la loi est dpourvu dambigut: ils nient limpratif quelle dicte et bafouent son autorit contraignante. Lviction des prvisions lgales est linstrument commun de cette action. Tantt le principe vince linterdit ou lobligation lgale sans autre forme de procs. Tantt cette viction adopte les traits plus insidieux dune prorogation de la porte de la loi qui traduit, en ralit, lusurpation dune permission lgislative. Dans tous les cas, le principe exerce une fonction ngatrice des exigences lgales. Il est dautant moins srieux den disconvenir que laveu de cette action subversive figure sous la plume dun ancien Premier prsident de la Cour de cassation:
Par exemple: Cass. 1re civ. 1er dc. 1959, Bull. civ. I, n 511, p. 422; Cass. com. 18 fvr. 1969, JCP 1969, d. G, II, 16072, note R. Rodire. 2621 Cons. prudh. Rouen 16 dc. 1970, JCP 1971, d. G, II, 16623. 2622 Sur la gestion daffaires intresse, voir supra, n 196. cet gard, la gestion daffaires se distingue de la thorie de lapparence. Certes, les deux principes permettent dignorer larticle 1165 du Code civil et dobtenir la rgularisation dactes juridiques illicites (voir note suivante). Mais leur mcanisme diffre: la gestion daffaires repose sur la simulation dune double manifestation de volont, la thorie de lapparence repose sur une croyance lgitime. 2623 Par exemple: Cass. req. 21 fvr. 1927, S. 1927, 1, 141; Cass. com. 5 janv. 1962, Bull. civ. III, n 8, p. 6 (les reprsentants dun groupement priv de sa personnalit morale sont rputs grants de laffaire des autres membres). Le recours la gestion daffaires a abondamment permis, avant la loi du 31 dcembre 1976, de rgulariser les actes accomplis par des indivisaires en violation de la rgle de lunanimit (biais aujourdhui consacr aux articles 815-3 et 815-4 du Code civil). 2624 P. Lescot, Les tribunaux face la carence du lgislateur, JCP 1966, d. G, I, 2007, spc. n 2.
2620

519

Dans le domaine du droit priv, le lgislateur ne remplit quimparfaitement sa tche. Aussi ne doit-on pas stonner que les tribunaux, dsireux de ne pas trancher les diffrends qui leur sont soumis de faon contraire lquit ou la pratique, aient cru devoir se substituer au lgislateur dfaillant, tantt par une interprtation hardie des textes en vigueur, tantt mme en faisant abstraction des textes .
2625

Or, le Haut magistrat livre cette confession en songeant essentiellement un corps de principes dont laptitude vincer la loi vient dtre voque: Une large utilisation de la thorie de lapparence (...) a permis la jurisprudence, et cette fois pour parler franc, au mpris de la loi, dcarter lapplication de textes du droit positif qui ne correspondent plus aux ncessits pratiques de lheure prsente .
2626

La soumission docile des principes la loi est une chimre. Le discours qui prtend que jamais les cours suprmes qui coiffent nos deux ordres de juridiction ne se sont reconnus le pouvoir dcarter une disposition prcise de la loi au nom dun principe gnral du droit ne prte pas seulement sourire; il trahit encore une dissimulation et une inversion du rle exact des principes dans le systme juridique.
2627

La loi ne fait pas une exprience solitaire de laction ngatrice des principes. Ils y sont eux-mmes confronts.

SOUS-SECTION 2: La ngation dun autre principe.

617. Sil tait permis demployer une mtaphore cinmatographique pour dcrire cet endroit lattitude des principes, il conviendrait dvoquer une version juridique de Larroseur arros. Le droit objectif dans son ensemble essuie les assauts des principes. Or, les principes sinscrivent en son sein: en toute logique, ils se trouvent exposs laction de leurs semblables. La dualit daction observe lgard de la loi conserve ici sa pertinence: un principe vince un autre principe ( 1) ou un principe proroge un autre principe ( 2). 1: Lviction dun autre principe.

618. Lorsque des principes ou corps de principes entrent en conflit, lun triomphe toujours de lautre. Est-il possible dtablir des rgles systmatiques qui permettent de rsoudre ces antinomies fratricides (B) ? La question invite au pralable rserver une situation inverse (A).

2625

P. Lescot, ibid., n 7. Sur la fonction dviction de la thorie de lapparence, voir supra, n 607. 2626 M. Jol, concl. sous: Cass. ass. pln. 1er juill. 1994, Gaz. Pal. 1995, 1, 79.
2627

Pour un exemple de cette complmentarit: Cass. civ. 26 mars 1855, DP 1855, 1, 326.

520

A: Les principes conjoints. 619. Les principes ne sont pas ncessairement en concurrence les uns avec les autres. Conjuguant leurs forces, certains sont dapplication conjointe, soit cumulative, soit solidaire. 620. Les principes cumulatifs peuvent, dune part, tre complmentaires. Ainsi, lauteur dune tentative de fraude dmasque par le juge entend souvent rpter la prestation fournie dans le cadre de son projet frauduleux afin de se prmunir de toute perte. Les adages fraus omnia corrumpit et nemo auditur sallient pour empcher cette drobade: le rsultat juridique frauduleux est dclar inopposable sur le fondement du premier principe tandis que le second motive le rejet de laction en rptition. Le fraudeur, pris en tau, ne tire profit daucune dfaillance du droit .
2628

Les principes cumulatifs peuvent, dautre part, converger vers une finalit commune. Le comportement frauduleux dun dbiteur plaant le crancier dans limpossibilit de faire valoir ses droits en temps utile reoit une sanction du principe contra non valentem et du principe fraus omnia corrumpit : selon ladage retenu, le crancier est relev de la forclusion ou celle-ci dclare lui inopposable. Le principe du respect des droits de la dfense entretient les mmes affinits avec le principe du contradictoire, le principe de la publicit de la justice et le principe du double degr de juridiction: leur cumul dans le procs promeut lunisson les droits de la dfense .
2629 2630 2631

621. Bien mieux, un principe peut uvrer la sauvegarde des siens, dvoilant une solidarit entre principes. Le phnomne est familier en droit communautaire. Larticle 215, alina 2, du Trait de Rome dispose que la Communaut doit rparer, conformment aux principes gnraux communs aux droits des tats membres, les dommages causs par ses institutions . En ralit, les principes voqus ne sont en rien communs aux droits internes des tats membres mais dgags de faon novatrice par la Cour de justice des Communauts
2632

2628

Par exemple: Cass. com. 7 mai 1975, Bull. civ. IV, n 124, p. 102; Cass. com. 3 mai 1976, JCP 1977, d. G, II, 18576, note R. Rodire. 2629 Larticle 108 du Code de commerce, soumettant un dlai annuel de prescription les actions rsultant dun contrat de transport, voque cette issue. En ce cas, comme le note le Doyen Carbonnier, ce nest plus la notion de force majeure quil convient de rattacher (ladage contra non valentem) mais dautres principes juridiques: la maxime fraus omnia corrumpit ou mme la thorie de labus des droits (La rgle contra non valentem agere non currit praescriptio, Rev. crit. lg. jur. 1937, p. 155, spc. p. 180). 2630 Selon la remarque de: H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. III, Procdure de premire instance, Sirey, 1991, n 106, p. 113. La doctrine tend dailleurs prsenter ces derniers principes comme des sous-ensembles du principe du respect des droits de la dfense: H. Motulsky, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle: le respect des droits de la dfense en procdure civile, dans: crits. tudes et notes de procdure civile, prface G. Cornu et J. Foyer, Dalloz, 1973, p. 60 s., spc. nos12 s., p. 68 s.; H. Croze et Ch. Morel, Procdure civile, P.U.F., 1988, nos181 s., p. 184 s. 2631 Disposition identique celle de larticle 188, alina 2, du Trait instituant la Communaut europenne de lnergie atomique du 25 mars 1957. 2632 Voir sur ce point infra, n 687.

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europennes . ce titre, le juge communautaire subordonne la responsabilit extracontractuelle de la Communaut la violation dune rgle suprieure de droit protgeant les intrts des particuliers . Cette exigence, indite dans les droits nationaux , ne fait lobjet daucune dfinition. Mais un survol de la jurisprudence de la Cour de justice dvoile son contenu: les rgles suprieures de droit sont les principes du droit communautaire, tels que le principe de proportionnalit, le principe de la confiance lgitime, le principe du respect des droits acquis ou le principe de non-discrimination .
2633 2634 2635 2636

Les principes gnraux qui fondent la responsabilit de la Communaut, aux termes de larticle 215 du Trait, aboutissent donc sanctionner la mconnaissance par ses propres institutions des principes du droit communautaire: un corps spcifique de principes est affect la dfense de tous les autres. Le droit priv contient un mcanisme de sauvegarde approchant. La Cour de cassation accueille, au nom des principes, des recours-nullits qui vincent les prohibitions lgales dexercer des voies de recours . Or, lappel-nullit, le pourvoi-nullit et la tierce opposition-nullit ne sont jugs recevables quen prsence de griefs autonomes tels lexcs de pouvoir ou la violation dun principe fondamental de procdure . Le recours-nullit est ainsi ouvert au demandeur arguant de la violation du principe de la sparation des pouvoirs , du principe selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les documents de la cause , du principe que nul ne peut tre juge et partie (principe dimpartialit du juge) , du principe du respect des droits de la dfense ou du principe du contradictoire .
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En somme, les juridictions de lordre judiciaire sont rappeles par la Cour de cassation lobservance des principes du droit processuel comme les institutions de la Communaut sont rappeles par la Cour de justice au respect des principes du droit communautaire. Dans
CJCE 2 dc. 1971, Aktien- Zuckerfabrik Schppenstedt c/ Conseil, aff. 5/71, Rec. CJCE, p. 971. 2634 Comme le note: F. Shockweiler, Le rgime de la responsabilit extracontractuelle du fait dactes juridiques dans la Communaut europenne, RTD eur. 1990, p. 27, spc. pp. 72-73. 2635 Respectivement: CJCE 13 nov. 1973, Werhahn Hansamhle et autres, aff. 63 69/72, Rec. CJCE, p. 1229; CJCE 8 juin 1977, Merkur Auenhandel & Co, aff. 97/76, Rec. CJCE, p. 1063; CJCE 14 mai 1975, C.N.T.A., aff. 74/74, Rec. CJCE, p. 533; CJCE 2 dc. 1971, Schppenstedt, prc. Adde : R.-E. Papadopoulou, Principes gnraux du droit et droit communautaire. Origines et concrtisations, Sakkoulas, Bruylant, 1996, p. 45. 2636 Voir supra, n 598. 2637 Cass. com. 28 mai 1996, RTD civ. 1996, p. 987, obs. R. Perrot, Petites affiches 9/5/1997, n 56, p. 13, note C. Lebel, D. 1997, 538, note G. Bolard (quant lappel-nullit). Le pourvoi-nullit et la tierce opposition-nullit obissent la mme condition de recevabilit (pour cette dernire, la formule cite au texte est reprise par: Cass. com. 25 janv. 1994, D. 1994, 325, rapp. M. Pasturel et 379, note F. Derrida). 2638 Cass. soc. 23 fvr. 1977, Gaz. Pal. 1977, 2, 499, note R. P., RTD civ. 1977, p. 611, obs. R. Perrot. 2639 Cass. soc. 5 oct. 1978, Bull. civ. V, n 649, p. 485 (mais contra : Cass. soc. 21 nov. 1990, Bull. civ. V, n 579, p. 350, RTD civ. 1991, p. 403, obs. R. Perrot). 2640 Cass. com. 6 mars 1984, D. 1984, 566, note A. Honorat, D. 1984, IR, 237, note P. Julien, RTD civ. 1984, p. 568, obs. R. Perrot; Cass. com. 9 janv. 1996, pourvoi n 93-21.356, indit. 2641 Cass. civ. 12 mars 1879, S. 1879, 1, 255; Cass. civ. 21 fvr. 1887, S. 1887, 1, 420. 2642 Cass. soc. 3 oct. 1985, Bull. civ. V, n 440, p. 318; Cass. soc. 25 janv. 1989, Bull. civ. V, n 63, p. 37. Mais contra, de manire incomprhensible: Cass. 1re civ. 28 avril 1998, Procdures 1998, comm. 165. 2643 Ce dont tmoignent tout le droit franais et le droit compar: voir supra, n 485.
2633

522

chaque ordre juridique, un corps de principes ad hoc condamne la mconnaissance des principes dont se rendent coupables les organes ddiction ou dapplication du droit; un corps de principes gendarmes prserve leffectivit de tous les autres. 622. Certes, cette conjugaison harmonieuse des principes ne recle aucune ngation de lun par lautre. De vritables antinomies transparaissent en revanche dans les hypothses suivantes. B: Les principes en conflit. 623. Les antinomies de principes ne prsentent pas un aspect uniforme. La rsolution de ce type de conflit obit des directives diverses, commandant tantt lviction dun principe lmentaire et primordial de lordre juridique (1), tantt celle dun principe spcifique de porte plus modeste (2). 1: Lviction des principes primordiaux. 624. Les principes primordiaux incarnent les valeurs les plus essentielles qui soient dans un systme juridique. Ils subissent des drogations radicales manant dautres principes, de valeur infrieure ou de valeur gale. Dans tous les cas, lviction du principe essentiel est totale. 625. La sanction de labus de droit et le respect du contradictoire sont des exigences consubstantielles lide de Droit. Ces principes universels flchissent nanmoins devant des principes incarnant des valeurs infrieures. ll nest dordre juridique qui puisse se dispenser du principe de labus de droit . Celui-ci, de surcrot, ne se heurte aucun droit discrtionnaire dorigine lgale . Pourtant, la Cour de cassation dcide, sous le visa des principes relatifs au droit de rtention, que le crancier rtenteur a le droit (...) de refuser de se dessaisir des objets ou documents lgitimement dtenus, jusqu complet paiement de sa crance quand bien mme cette rtention causerait un prjudice au dbiteur . La doctrine dduit de cette formule que le droit de rtention nest pas susceptible dabus: par essence mme, il est exerc dans lintention de nuire au dbiteur; son efficacit dpend du prjudice quil cause . Ds lors que la lgitimit de cette voie dexcution prive est tablie, son exercice ne peut dgnrer en abus. Seul le rtenteur ne runissant pas les conditions requises pour exercer une telle
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2644 2645

Sur labsence de droits discrtionnaires dorigine lgale, voir supra, n 607. Cass. 1re civ. 17 juin 1969, JCP 1970, d. G, II, 16162, note N. Catala-Franjou, Gaz. Pal. 1970, 1, 123 (le dbiteur, priv de ses documents comptables retenus en vertu dune autorisation de justice, stait vu infliger des pnalits fiscales). 2646 F. Derrida, Rp. civ. Dalloz, V Rtention, 1975, n 86. Dans le mme sens: N. Catala-Franjou, note prc. 2647 Cass. req. 5 nov. 1923, DP 1924, 1, 11; Cass. 3e civ. 18 janv. 1972, JCP 1973, d. G, II, 17355, note J. H.

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prrogative sexpose la sanction civile de labus de droit , sans prjudice de la condamnation pnale pour abus de confiance . Les principes relatifs au droit de rtention refoulent le principe de labus de droit, en dpit de son insigne valeur.
2648 2649

Le droit processuel ne contient de principe plus cardinal que le respect du contradictoire . Or, la rgle de la relativit de la chose juge en est un corollaire: larticle 1351 du Code civil ne permet dopposer lexception de chose juge quentre les mmes parties afin que les tiers une instance ne soient pas lis par la dcision y rendue . Toutefois, deux principes viss par la Cour suprme font litire de cette considration: ils consacrent des cas dautorit absolue de la chose juge en nonant que le jugement pnal et le jugement prononant un redressement ou une liquidation judiciaires doivent produire effet erga omnes . En vertu de cet effet, les tiers sont rputs parties une instance laquelle ils nont point pris part et un jugement les lie hors tout dbat contradictoire. Une antique thorie, dite du lgitime contradicteur, tenta de concilier ces principes et le principe de la contradiction. Elle postule que tous les intrts mis en jeu ont t reprsents et toutes les preuves produites lors du dbat judiciaire. Le jugement intervenu acquiert alors une autorit absolue irrprochable, puisquelle ne nuit pas aux droits des tiers . Mais cette analyse procde dune fiction archaque: il nest aucun lgitime contradicteur identifiable dans le procs; le Ministre public nassume pas davantage ce rle . De plus, la perfection du dbat judiciaire est une chimre . En ralit, une autorit absolue nest confre une dcision que sil parat ncessaire la paix sociale et la scurit juridique de mettre un terme dfinitif au litige vis--vis de tous . Le principe qui linstaure pour ce motif pragmatique bafoue indniablement le principe universel du contradictoire .
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2648

Cass. crim. 30 dc. 1943, JCP 1944, d. G, II, 2621, note Garraud, Rev. sc. crim. 1946, p. 75, obs. P. Bouzat, RTD civ. 1944, p. 186, obs. J. Carbonnier; Cass. crim. 14 dc. 1967, Bull. crim. n 330, p. 784; Cass. crim. 17 nov. 1970, JCP 1971, d. G, II, 16692, note R. de Lestang, D. 1971, 97, Rev. sc. crim. 1971, p. 429, obs. P. Bouzat; Cass. crim. 5 avril 1973, D. 1973, Somm. 81, Rev. sc. crim. 1973, p. 708, obs. P. Bouzat; Cass. crim. 2 mars 1992, Bull. crim. n 93, p. 237. 2649 Luniversalit du principe du contradictoire lui est inspire par le droit naturel (voir supra, n 130). 2650 R. Perrot et N. Fricero, J.-Cl. Civil, art. 1349 1353, fasc. 2, 1992, n 132; M.-A. Frison-Roche, Gnralits sur le principe du contradictoire (Droit processuel) , thse, Paris II, 1988, n 56, p. 106. 2651 Sur le principe de lautorit absolue de la chose juge au criminel et le principe de lautorit de la chose juge lgard de tous attache aux jugements prononant le rglement judiciaire ou la liquidation des biens, voir supra, n 596. 2652 D. Tomasin, Essai sur lautorit de la chose juge en matire civile, prface P. Hbraud, L.G.D.J., 1975, n 46, p. 42. Cette thorie fut forge par les glossateurs pour justifier lopposabilit absolue des jugements rendus en matire dtat des personnes. Merlin la critiqua; il nen reste traces dans la lgislation moderne. 2653 Un arrt de principe fonde nanmoins lautorit absolue de la chose juge au pnal sur cette fiction que le Ministre public, agissant dans lintrt gnral de la socit, reprsente, ce titre, la personne lse (Cass. civ. 7 mars 1855, DP 1855, 1, 81, S. 1855, 1, 439). Mais larrt voque dautres motifs plus crdibles, tels que la foi due aux arrts de la justice criminelle et lordre social. 2654 J. Duclos, Lopposabilit (essai dune thorie gnrale), prface D. Martin, L.G.D.J., 1984, n 114, pp. 141-142. Lauteur rfute ensuite diverses autres explications (n 116, p. 143 s.). 2655 J. Duclos,op. cit., n 114, p. 142. 2656 En ce sens, au sujet du premier principe cit: A. Chavanne, Les effets du procs pnal sur le procs engag devant le tribunal civil, Rev. sc. crim. 1954, p. 239, spc. n 18, p. 248. 2657 Sur la signification exacte de ce principe de forme et de fond, voir supra, n 268.

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Le principe de la gestion daffaires engendre loccasion un rsultat identique. Le cas de figure se complique cependant de lintervention dun tiers principe: nul ne plaide en France par procureur. Cette maxime, qui permet au dfendeur dexciper du dfaut de pouvoir du demandeur , entrave laction en justice du grant daffaires qui, par dfinition, nexerce aucun mandat ad litem. Une doctrine classique en conclut que la gestion daffaires ne peut recouvrir une action en justice ; sa recevabilit instaurerait dailleurs un nouveau cas dautorit absolue de la chose juge, le matre de laffaire devenant partie, hors tout dbat contradictoire, linstance introduite par le grant . Mais la Cour de cassation sacrifie encore le principe fondamental du contradictoire: elle permet un grant dester en justice ds lors que le dfendeur noppose pas la fin de non-recevoir tire de son dfaut de pouvoir . Le motif de cette permission rside dans cette rgle que le principe nul ne plaide en France par procureur nest pas dordre public. Ne pouvant suppler le dfendeur qui omet de soulever cette exception , le juge doit donc tolrer la mconnaissance de la contradiction prsente en germe dans laction du grant daffaires.
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Les antinomies qui stablissent entre principes de valeur ingale tendent donc, paradoxalement, se rsoudre au dtriment des principes les plus universels, de valeur suprieure, et au bnfice des principes les plus spcifiques, de valeur subalterne. La gnralit des premiers ne leur confre aucune primaut sur les seconds. La maxime specialia generalibus derogant ne parat pas trangre ce rsultat. Mais il faut en dcouvrir la cause vritable dans une proposition distincte, mise en exergue dans ltude de llaboration du principe de droit priv: la gnralit est un vice logique qui affaiblit la vigueur dune rgle ou dun principe; loin dtre une vertu, elle rode la force contraignante de la norme juridique . Un principe tend toujours sincliner devant un principe au domaine plus circonscrit dont lautorit juridique est dautant mieux assure quelle recouvre une parcelle plus troite du droit positif. Lempire dune norme, comme lEmpire dune civilisation, est compromis par son expansion illimite.
2664

626. Un conflit dune autre nature peut mettre aux prises deux principes primordiaux dots dune gale valeur dans lordre juridique. Une nouvelle rgle de conflit peut tre
Ch. Beudant et P. Lerebourg-Pigeonnire, Cours de droit civil franais, 2me dition, t. IXbis, Les contrats et les obligations, par R. Rodire, 1952, n 1704-2, p. 325; M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, 1re dition, t. VII, Obligations (2me partie), par P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde, 1931, n 728, p. 11. 2659 H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. III, Procdure de premire instance, Sirey, 1991, n 34, p. 33. La gestion daffaires est un cas de reprsentation lgale. Les tiers peuvent agir directement contre le gr en cas de gestion avec reprsentation (Cass. civ. 1 er juill. 1901, S. 1905, 1, 510) ou exercer contre lui laction contraire du grant, par la voie oblique, en cas de gestion sans reprsentation. 2660 Cass. 1re civ. 21 dc. 1981, JCP 1983, d. G, II, 19961, note J.-P. Verschave, Gaz. Pal. 1982, 2, 398, note R. Perrot, RTD civ. 1982, p. 651, obs. R. Perrot. 2661 Cass. 1re civ. 9 mars 1982, Bull. civ. I, n 104, p. 90, RTD civ. 1983, p. 193, obs. R. Perrot. 2662 Cass. req. 6 avril 1831, DP 1831, 1, 137; Cass. req. 13 nov. 1895, S. 1896, 1, 140, DP 1896, 1, 234; Cass. civ. 16 fvr. 1948, RTD civ. 1948, p. 360, obs. H. Vizioz. 2663 Sur la gnralit, vice normatif: voir supra, nos325 s.
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Cass. soc. 15 nov. 1990, Bull. civ. V, n 560, p. 339: Vu le principe de la libert des droits de la dfense.

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esquisse dans cette hypothse: la norme substantielle domine la norme procdurale; le fond prime la forme. Fidle, semble-t-il, cette directive, la Cour de cassation considre, sous le visa du principe de la libert des droits de la dfense, que le libre exercice des droits de la dfense doit tre garanti sauf le cas dabus . Labus de droit prime le respect des droits de la dfense. De mme, les principes gnraux de droit qui rgissent la rpression des crimes contre lhumanit vincent les rgles lgales de lextradition mais sinclinent devant un principe du droit pnal de fond que la Cour de cassation dduit identiquement des principes gnraux du droit: le principe selon lequel toute infraction suppose que son auteur ait agi avec intelligence et volont interdit en effet de condamner le criminel qui prouve avoir agi sous lempire dune contrainte, quelle que soit la gravit de ses actes .
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627. Les antinomies de principes impliquant au moins un principe imprgn dune valeur imprieuse ne se rsolvent donc pas ncessairement au profit de ce dernier. Certes, le principe primordial peut ne souffrir aucune drogation manant dun principe technique. Ainsi, nul crancier ne peut se prvaloir dun droit de rtention sur le corps humain ou sur lun de ses organes par nature ou par destination, telle une prothse . Le principe dindisponibilit du corps humain fustige ici la voie dexcution qui prtend sexercer sur lui . Mais un principe cardinal du droit flchit gnralement devant un principe spcial ou un principe de fond: sa primaut axiologique ne lui dcerne aucune primaut normative.
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Il tait prvisible quil en ft ainsi. Les principes de droit sus-dcrits sont tous inspirs par le donn idal. Ils recouvrent des valeurs puises dans le droit naturel, dans lquit, la morale ou lordre public . Or, le donn pr-existe au droit positif et naccde pas la qualit de norme juridique. Sil inspire vivement llaboration des principes, il ne constitue pas la source du droit qui les rgit . Linaptitude du donn exercer par lui-mme une fonction normative se perptue naturellement au stade de laction des principes. Les conflits qui
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Cass. crim. 6 oct. 1983 (arrt Barbie I), JCP 1983, d. G, II, 20107, rapp. Ch. Le Gunehec, concl. H. Dontenwille, note Ruzi, Gaz. Pal. 1983, 2, 710, rapp. Ch. Le Gunehec, concl. H. Dontenwille, RGDI publ. 1984, p. 507, note Ch. Rousseau, D. 1984, 113, rapp. Ch. Le Gunehec, JDI 1983, p. 779, note B. Edelman (reproduit supra, n 128). 2666 Cass. crim. 13 dc. 1956, arrt Laboube, D. 1957, 349, note M. Patin, Rev. sc. crim. 1957, p. 363, obs. J.-L. Costa; Cass. crim. 27 mai 1959, Bull. crim. n 279, p. 570, Rev. sc. crim. 1960, p. 71, obs. Legal. 2667 Cass. crim. 21 oct. 1993 (arrt Touvier IV), Bull. crim. n 307, p. 770. Larrt relve que laccus a particip aux massacres hors de toute contrainte. 2668 Pour une prothse dentaire: Cass. 1re civ. 9 oct. 1985, D. 1986, 417, note J. Penneau, Gaz. Pal. 1986, 1, 150, note Ph. Bertin, RTD civ. 1986, p. 428, obs. R. Perrot et 610 obs. P. Salvage-Gerest. Le droit de rtention ne sexerce pas non plus sur un cadavre: Trib. civ. Seine 20 dc. 1932, S. 1933, 2, 44, Gaz. Pal. 1933, 1, 323. 2669 Excluant galement la saisie dune prothse: Cass. 1re civ. 11 dc. 1985, Bull. civ. I, n 348, p. 313, RTD civ. 1986, p. 428, obs. R. Perrot et 610 obs. P. Salvage-Gerest. 2670 Il sagit des quatre visages du donn idal analyss au commencement de cette tude (voir supra, nos113 s.). 2671 Telle est la conclusion de ltude du donn idal et du donn en gnral (voir supra, n 352). 2672 Cette confusion est commise par R. Dworkin. Le juriste amricain crit quun conflit de principes se tranche en faveur de celui qui a le plus de poids dans lordre des valeurs, du principe suprieur (Le positivisme, extrait de: Taking rights seriously, chapitre II: The model of rules I, Droit et socit 1985, n 1, p. 31). Mais ces principes, la fois moraux et juridiques, sont obscurs.

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naissent alors entre eux ne se dnouent pas en faveur de la norme renfermant la valeur idale la plus leve mais obissent des directives mcaniques qui ne rpugnent pas promouvoir le principe le plus modeste. Toute confusion entre le donn et le droit positif doit tre nouveau rcuse .
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Ce matrialisme prside galement la solution des conflits nopposant que des principes spcifiques. 2: Lviction de principes spcifiques. 628. Les principes de droit priv ne sont pas tous, loin sen faut, inhrents lide mme de Droit ni ne culminent au sommet de lchelle des valeurs idales. Dots dune gnralit minemment graduelle , leur domaine dapplication peut tre fort restreint. Toutefois, une plus grande spcificit permet aux principes de gagner en cohsion et en autorit. Chacun demeure certes expos laction ngatrice de ses semblables mais le conflit ne se rsoud plus par lviction totale de lune des deux normes en prsence. Lantinomie se dnoue par une conciliation: le principe prim voit son champ dapplication partiellement rduit par le principe antagoniste mais, grev de cette restriction, il persiste sappliquer. Des exemples clairants permettront desquisser deux rgles de conflits applicables cette hypothse.
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629. Les principes frontaliers bornent par nature le domaine des principes de droit priv. Dlimitant les comptences respectives du juge judiciaire et du juge administratif, ils refoulent chaque principe qui prtend franchir la frontire du droit priv pour empiter sur le territoire du droit public . Le principe de la sparation des pouvoirs en est le parangon.
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ce titre, le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage permet au juge civil de caractriser lexistence dun tel trouble et de condamner son auteur, mais non dinterdire une activit dont lexercice se rvle conforme une rglementation administrative dicte dans un but de sret et de salubrit publiques . Sil lui est loisible de prononcer une sanction indemnitaire ou des injonctions de faire, il ne lui est pas permis dordonner la fermeture dun tel tablissement. En revanche, lanormalit du trouble ne saurait rsulter de la seule violation dune rglementation . Le principe de la
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Les principes sont davantage spciaux que gnraux: voir supra, n 320. Sur les nombreux principes dits frontaliers, voir supra, n 463. 2675 Cass. civ. 28 fvr. 1848, DP 1848, 1, 122; Cass. req. 19 oct. 1910, S. 1911, 1, 32; Cass. 2e civ. 19 janv. 1961, Bull. civ. I, n 58, p. 41 (cit dans le texte); Cass. 1re civ. 5 nov. 1963, D. 1964, 178, note G. Gabolde (larrt prcise que le juge recouvre sa libert si lactivit nest plus exerce conformment aux conditions rglementaires) ; Cass. 2e civ. 27 oct. 1964, JCP 1965, d. G, II, 14288, note P. Esmein; Cass. 3e civ. 3 nov. 1977, D. 1978, 434, note F. Caballero. 2676 Cass. req. 16 juill. 1902, DP 1902, 1, 431 (solution implicite); Cass. 2e civ. 17 fvr. 1993, Bull. civ. II, n 68 p. 37. 2677 Cass. soc. 17 juill. 1996 (quatre arrts S.N.C.F. et E.d.F.), JCP 1997, d. G, II, 22798, note J. Chorin, Dr. soc. 1996, p. 1053, concl. P. Lyon-Caen (p. 1049) et note J. Savatier (p. 1054). Sur limpossibilit pour le juge social dapprcier la lgalit du statut des entreprises publiques sans se borner linterprter: Cass. soc. 11 juin 1970, Bull. civ. V, n 410, p. 333; Cass. soc. 4 juill. 1984, Dr. soc. 1985, p. 126; Cass. soc. 7 mai 1987, Bull. civ. V, n 267, p. 173; Cass. soc. 4 juin 1987, Bull. civ. V, n 366, p. 233. Sur le conflit de ces deux principes: J. Chorin, Les entreprises publiques statut, le Code du travail et le principe de la sparation des pouvoirs, Dr. soc. 1993, p. 953.

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sparation des pouvoirs, que renforce en loccurrence le principe de lintangibilit des ouvrages publics, restreint lventail des sanctions disponibles mais ne prjuge en rien du bien-fond de la qualification dlictuelle. Lviction nest que partielle. Le principe fondamental en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de normes, cest la plus favorable aux salaris qui doit recevoir application institue une primaut des dispositions plus favorables du Code du travail sur le statut rglementaire applicable aux salaris des entreprises publiques. Mais, nouveau, le principe de la sparation des pouvoirs assortit cette prminence dun bmol: dune part, linterprtation laquelle se livre le juge du contrat de travail doit tenir compte des ncessits du service public; dautre part, aucune illgalit dune disposition particulire de ce statut ne doit tre souleve devant lui puisquil serait tenu de surseoir statuer sur cette exception .
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Cette dernire rserve invite rappeler que le principe de la sparation des pouvoirs constitue une limite permanente au principe selon lequel le juge de laction est le juge de lexception. Le juge judiciaire demeure incomptent pour interprter un acte administratif individuel ou pour apprcier la lgalit dun acte rglementaire ou individuel , moins que la solution dun procs pnal ne dpende de cet examen . Par exception, un corps de principes frontalier vient autoriser le juge civil franchir la ligne divisoire des deux ordres juridictionnels. Les principes rgissant la voie de fait lui permettent en effet de faire cesser le trouble caus par un acte illgal manifestement insusceptible de se rattacher lexercice des pouvoirs que dtient ladministration . Cette ventualit demeure cependant fort troite. Mais un rcent arrt de la Cour de cassation ajoute une exception indite qui menace de tailler une brche profonde dans le monopole des juridictions administratives: la chambre commerciale a approuv une cour dappel davoir cart lapplication dun dcret quelle jugeait contraire au droit communautaire. Ce faisant, dclare la Cour suprme, le juge napprcie pas la lgalit de lacte administratif paralys mais le soumet la primaut des principes de droit communautaire . La nuance est trop subtile pour dissimuler cette vidence: le juge civil sarroge le pouvoir de contrler la lgalit dun acte rglementaire et met bas le principe de la sparation des pouvoirs au nom du principe de la primaut du droit communautaire .
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Cass. civ. 10 juill. 1922, S. 1925, 1, 162. Sauf si lacte est clair et prcis: Cass. civ. 13 dc. 1922, S. 1923, 1, 310. 2679 Trib. conflits 16 juin 1923, arrt Septfonds, S. 1923, 3, 49, note M. Hauriou, DP 1924, 3, 41, concl. P. Matter, GAJA n 44, p. 238. 2680 Article 111-5 du Code pnal. 2681 Cass. 1re civ. 25 mai 1992, Bull. civ. I, n 163, p. 112: Vu les principes rgissant la voie de fait. Lexception est puise dans le clbre arrt Barinstein du Tribunal des conflits (Trib. conflits 30 oct. 1947, DP 1947, 476, note P.-L. J., JCP 1947, d. G, II, 3966, note M. Frjaville, S. 1948, 3, 1, note A. Mestre, RD publ. 1948, p. 86, note M. Waline). 2682 Cass. com. 6 mai 1996, AJDA 1996, p. 1033, note M. Bazex, RFDA 1996, 1168, chron. B. Seiller, p. 1161. Pour une rfrence similaire aux principes communautaires impliquant la mise lcart de la loi nationale: Cass. com. 20 oct. 1998, Quot. jur. 3/12/1998, n 97, p. 5. 2683 En ce sens: M. Bazex et B. Seiller, prc. En matire de concurrence, il est vrai, la frontire entre le droit priv et le droit public svanouit progressivement sous linfluence des principes de leffet direct et de la primaut du droit communautaire (sur ce point: A. Winckler, Labsence de prjug, Arch. phil. dr., t. 41, Le priv et le public, Sirey, 1997, p. 301). 2684 Le caractre sdimentaire des principes leur confre un titre de lgalit, les prserve de larbitraire judiciaire et dmontre quils ne sont ni crs ni pr-existants mais invents (sur ces dveloppements, voir supra, nos505 s.).

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630. Llaboration des principes est un processus de type sdimentaire qui leur imprime des traits caractristiques . Cette physionomie singulire claire leur action mutuelle: un principe nonant une solution fort ancienne, traditionnelle, tend primer un principe de contenu plus rcent.
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La maxime lex posterior derogat priori ne fonde aucunement cette viction. Dune part, ce critre chronologique est dun usage dlicat lorsque les normes en prsence ne sont pas toutes de nature lgislative . De la mme faon que la date dapparition dune coutume est indterminable , linvention dun principe est un phnomne continu, durable qui ne se laisse pas situer un moment prcis . Une loi entre en vigueur en un trait de temps alors quun principe recueille sa vigueur au fil dune lente sdimentation juridique. Dautre part, supposer que soit retenu en tant que date de rfrence larrt apriteur dune longue srie jurisprudentielle, la primaut dun principe ne rsultera pas de sa postriorit mais au contraire de son antriorit chronologique au principe antagoniste. Si une maxime doit arbitrer ce conflit, elle se prsentera donc sous une forme inverse: lex prior derogat posteriori.
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Les principes applicables en matire de compte courant inspirent ce sentiment lorsquils drogent au principe de lgalit entre les cranciers dun dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaires. Lexception rside dans la thorie des coobligs: le banquier escompteur deffets de commerce remis par un client plac ensuite en redressement judiciaire conserve la facult, postrieurement au jugement douverture, de contrepasser en compte les effets de commerce chus et impays , de dclarer la procdure la crance rsultant du solde dbiteur puis dagir pour le tout contre chacun des coobligs titre cambiaire, sans tre tenu dimputer les paiements reus de chacun et ce jusqu complet paiement du solde . Ce mcanisme de garantie octroie un rgime de faveur exorbitant au porteur de crance cambiaire et instaure une ingalit foncire entre les cranciers du dbiteur failli. La solution est cependant si traditionnelle que la Cour de cassation ne craint pas daffirmer que ltat de
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Sur ce critre: A. Jeammaud, Des oppositions de normes en droit priv interne, thse, Lyon III, 1975, p. 665 s. 2686 Est rvlateur lembarras de Gny qui, aprs avoir conclu que la loi et la coutume sont deux sources juridiques formelles, nose conclure que la coutume postrieure doit droger la loi antrieure (F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en doit priv positif, prface R. Saleilles, 2 me dition revue et mise au courant, 1954, t. I, n 125 , p. 392 et n 129, p. 408). 2687 P. Roubier, Le droit transitoire (conflits de lois dans le temps), 2me dition, 1960, p. 24.
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Pour ltude de linvention des principes, voir spc. supra, n 532. Cette jurisprudence est invariable depuis un arrt de principe: Cass. civ. 19 nov. 1888, DP 1889, 1, 409, S. 1889, 1, 159. 2690 Cass. civ. 13 fvr. 1906, DP 1907, 1, 169, note Thaller; Cass. civ. 10 mai 1937, S. 1937, 1, 256, Gaz. Pal. 1937, 2, 286; Cass. com. 25 mai 1965, D. 1965, 529, JCP 1966, d. G, II, 14477, note Ch. Gavalda, Banque et droit 1965, p. 578, obs. Marin. 2691 Cass. civ. 19 nov. 1888, DP 1889, 1, 409, S. 1889, 1, 159; Cass. civ. 22 juill. 1942, DC1943, 70, note Chron; Cass. com. 17 mars 1998, RTD com.1998, p. 648, obs. M. Cabrillac. Toutefois, la doctrine considre aujourdhui que le banquier escompteur ne peut refuser de dduire les sommes reues que jusquau complet paiement de la crance cambiaire garantie et non jusquau complet paiement du solde. La solution jurisprudentielle se prvaut de lindivisibilit du compte. 2692 Cass. req. 7 fvr. 1928, DP 1928, 1, 70, note A. Besson. Larrt se rfre galement aux principes en matire de compte et, relve lannotateur, met lcart lgalit des cranciers dans la faillite.

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liquidation judiciaire (dune socit ne peut) modifier lapplication des rgles qui dominent en matire de compte .
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Les conflits de principes spcifiques se rsolvent au profit du plus ancien. Cest le privilge des monuments prtoriens. 631. Il savre, en dfinitive, que les conflits de principes de droit priv nobissent pas qu des rgles contingentes. Un bref survol a permis de formuler quelques directives systmatiques. Toute tentative nest donc pas vaine en ce sens. La doctrine publiciste cultive davantage le scepticisme. La conciliation des principes du droit constitutionnel ne rsulte ses yeux que dune pratique discrtionnaire et empirique impose par la prpondrance du contrle de proportionnalit en cette matire . En droit administratif, les conflits de principes gnraux trouvent deux issues: sacrifier lun des deux principes ou tablir un compromis . Ltude du droit priv complte cette analyse en la dotant des rgles de conflits qui lui font dfaut. De plus, elle permet daffiner sa conclusion: la dualit dissues voque reflte en ralit la distinction des principes primordiaux et des principes spcifiques. Lviction des premiers est totale et entrane leur sacrifice, lviction des seconds nest que partielle et aboutit un compromis entre principes.
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2: La prorogation dun autre principe.

632. La prorogation dun principe par un autre ne savre pas moins ngatrice que son viction totale ou partielle. En apparence, les affinits quentretiennent certains principes de droit priv traduisent une cohrence, une continuit normatives qui leur confrent une autorit accrue. Cest nanmoins cder une illusion doptique que de le croire. Le principe qui prolonge lapplication dun autre principe en ruine la force obligatoire. Deux procds sont mis en uvre cette fin. Dune part, les principes multiplient les fictions (A), dautre part ils prennent le relais de principes dfaillants (B). A: Les principes fictions. 633. Selon Gny, notre organisation positive proclame implicitement (...) le principe: pas de droit subjectif sans sujet . La Cour suprme la explicitement reconnu en proclamant lexistence du principe fondamental suivant lequel il ne peut exister de droits sans sujets de droits . Or, ce principe abstrait reoit de nombreux dmentis en droit positif. Il existe des droits qui nont plus, qui nont pas ou qui nont pas encore de titulaires existants. Cette
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G. Drago, La conciliation entre principes constitutionnels, D. 1991, chr. 265, spc. p. 269. B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, L.G.D.J., 1967, p. 161 s. 2695 F. Gny, Science et technique en droit priv positif. Nouvelle contribution la critique de la mthode juridique, Sirey, t. IV, 1924, n 224, p. 223. 2696 Cass. 1re civ. 22 juill. 1987, Bull. civ. I, n 258, p. 187.

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allgation parat-elle aberrante ? Il nest rien que de trs normal cela: ce sentiment est le fruit de principes de droit priv qui se sont vus assigner pour fonction de prserver lintgrit du dogme formul. Des principes, nourris de fictions, prorogent le principe selon lequel il nest de droits sans sujets de droits. Ce dernier conserve sa validit mais au prix dartifices qui discrditent sa propre valeur obligatoire. Le dfunt nest plus une personne. Mais ladage le mort saisit le vif , ou principe de lacquisition sans dlai des droits du de cujus par son hritier , pallie lanantissement de sa personnalit juridique. Depuis Rome , cette fiction empche que les droits du dfunt ne suivent le sort fatal de leur sujet: la continuation de la personne du dfunt par son hritier, cest la survie des obligations par-del la mort sans modification . Cest, faut-il traduire, la survie du dogme selon lequel il nest de droits sans sujets de droits. Le principe proroge la fois la personnalit juridique et le dogme afin quaucun droit ne demeure sans titulaire existant.
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Plus tonnant, les principes fondent la continuit post mortem de droits extrapatrimoniaux intimement lis la vie humaine. Le Conseil dtat estime en effet que les principes dontologiques fondamentaux relatifs au respect de la personne humaine, qui simposent au mdecin dans ses rapports avec son patient, ne cessent pas de sappliquer avec la mort de celui-ci . Le principe de linviolabilit de la personne humaine survit son bnficiaire sous laction de principes assimilant le dfunt un patient vivant.
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Lenfant conu nest pas encore une personne. Il ne peut tre davantage sujet de droits que le dfunt. Mais le principe selon lequel lenfant conu est rput n chaque fois quil y
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Ladage Le mort saisit le vif son plus prochain hritier habile lui succder est inspir de larticle 318 de la Coutume de Paris. Loysel en est lauteur (Institutes coutumires ou manuel de plusieurs et diverse rgles, sentences et proverbes, tant anciens que modernes du droit coutumier et plus ordinaire de la France, Nouvelle dition par M. Dupin et d. Laboulaye, 1846, 317). Sur ce principe, voir: G. Marty et P. Raynaud, Les successions et les libralits, Sirey, 1983, nos132 s., p. 106 s.; J. Flour et H. Souleau, Les successions, A. Colin, 3me dition, 1991, nos165 s., p. 105 s.; M. Grimaldi, Droit civil. Les successions, Litec, 4me dition, 1996, nos403 s., p. 375 s. 2698 M. Grimaldi, Les successions, Litec, 4me dition, 1996, n 403, p. 375.
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Rome, le principe fut appliqu selon la distinction suivante. Les heredes sui et necessarii sont immdiatement et irrvocablement saisis de lhrdit, alors que la saisine des heredes extranei et voluntarii suppose leur acceptation pralable, cette dernire oprant alors rtroactivement (Florentinus, au D.29, 2, 54: hres quandoque adeundo hriditatem jam tunc a morte successisse defuncto intellegitur). 2700 P.-J. Claux, La continuation de la personne du dfunt par lhritier, thse, Paris, 1969, p. 299. 2701 Cons. dtat 2 juill. 1993, Milhaud, JCP 1993, d. G, II, 22133, note P. Gonod, D. 1994, 74, note J.-M. Peyrical, RTD civ. 1993, p. 804, obs. J. Hauser, Petites affiches 2/12/1994, n 144, p. 19, note C. Shaegis et chron. G. Lebreton, D. 1994, chr. 352. Le juge administratif condamne lexprimentation biomdicale sur personne en tat de mort crbrale. Larticle 5 du nouveau Code de dontologie mdicale (D.6 sept. 1995) dispose dsormais que le respect d la personne ne cesse pas de simposer aprs la mort et le nouvel article L. 209-18-1 du Code de la sant publique (L. 25 juill. 1994) prohibe ce type dexprimentation sauf consentement du sujet. 2702 Principe vis par: Cass. 1re civ. 10 dc. 1985, D. 1987, 449, note G. Paire, Gaz. Pal. 1986, 2, som.323, obs. Pidelivre, Defrnois 1986, art. 33722, p. 668, note G. Paire, RTD civ. 1987, p. 309, obs. J. Mestre. Le principe apparat avec: Cass. civ. 24 avril 1929, DH1929, 298; Cass. civ. 4 janv. 1935, S. 1936, 1, 17, note P. Esmein, DP 1935, 1, 5, note A. Rouast; Cass. civ. 2 juill. 1936, arrt Dewalle, DP 1936, 1, 118, note de Lagrange, Gaz. Pal. 1936, 2, 641; Cass. ch. runies. 8 mars 1939, arrt Hrauval, S. 1941, 1, 25, note H. Batiffol, DC1941, 37, note L. Julliot de la Morandire.

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va de son intrt comble cette carence par voie de nouvelle fiction. Lartifice consiste, en matire patrimoniale, dater rtroactivement lacquisition de la capacit juridique de lenfant, n vivant et viable, au jour de sa conception. En simulant la personnalit juridique de lenfant conu, le principe infans conceptus prserve encore le principe selon lequel il nest de droits sans sujets de droits.
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Un groupement de personnes physiques nest pas une personne. Mais les principes relatifs la personnalit morale djourent le syllogisme qui concluait ici une absence de droits faute de sujet de droits. Un besoin imprieux de protger les intrts collectifs et permanents des groupements humains en leur permettant dester en justice imposa de briser derechef le lien axiomatique unissant le droit au sujet de droit. En outre, puisquil ny a point de patrimoine sans une personne humaine ou morale qui en soit titulaire , il fallut doter dune personnalit juridique nouvelle les groupements grant en fait un patrimoine. Dans ce double dessein, la Cour de cassation entretint une tradition sculaire de personnification des intrts patrimoniaux collectifs. La masse des cranciers , les socits civiles , les associations puis des institutions reprsentatives du personnel reurent successivement du juge la personnalit morale au motif quils taient pourvus dune possibilit dexpression collective pour la dfense dintrts licites, dignes, par suite, dtre juridiquement reconnus et protgs . Cependant, quelle mane du juge ou du lgislateur,
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Principes viss (Cass. com.10 janv. 1990, pourvoi n 87-14.366, indit) et appliqus dans des arrts de rejet (Cass. com. 9 janv. 1996, pourvoi n 92-20178, indit: la Cour dappel a statu sans violer les principes qui gouvernent la reprsentation des personnes morales). 2704 L. Michoud, La thorie de la personnalit morale et son application au droit franais, 1906-1909, 3me dition par L. Trotabas, 1932, n 52, p. 115. 2705 G. Marty et P. Raynaud, Introduction gnrale ltude du droit, Sirey, 2 me dition,1972, n 290, p. 469. Tel est le pilier de la thorie du patrimoine dAubry et Rau (Cours de droit civil franais, 4me dition, t. VI, 1873, 573 583, p. 229 s.). 2706 Cass. req. 23 mai 1837, DP 1837, 1, 265, Cass. req. 24 aot 1843, S. 1843, 1, 757, puis Cass. com. 17 janv. 1956, D. 1956, 265, note R. Houin, JCP 1956, d. G, II, 9601, note Granger, RTD com. 1956, p. 117, obs. R. Houin, RTD civ. 1956, p. 401, obs. P. Hbraud. 2707 Cass. req. 23 fvr. 1891, S. 1892, 1, 73, note Meynial, DP 1891, 1, 337 et: Cass. req. 2 mars 1892, S. 1892, 1, 499, note Meynial, DP 1893, 1, 189. 2708 Ds avant la loi du 1er juillet 1901, la Cour parlait dune individualit (constitue dans) un but dintrt gnral produisant tous les effets de la personnalit civile (Cass. req. 2 janv. 1894, S. 1894, 1, 130, note Ch. Lyon-Caen). La maxime Nul ne plaide en France par procureur tait galement carte au profit des socits ou associations constitues avec le concours de lautorit administrative (Cass. crim. 18 nov. 1865, S. 1866, 1, 415; Cass. civ. 25 mai 1887, S. 1888, 1, 161, note Ch. LyonCaen, DP 1887, 1, 289). 2709 Le comit dtablissement (Cass. 2e civ. 28 janv. 1954, JCP 1954, d. G, II, 7978, concl. Lemoine, D. 1954, 217, note G. Levasseur, Dr. soc. 1954, p. 161, note P. D(urand), Gaz. Pal. 1954, 1, 205, Arch. phil. dr. 1959, p. 140, note J. Carbonnier, GAJCiv. n 16, p. 73), le comit de groupe (Cass. soc. 23 janv. 1990, JCP 1990, d. G, II, 21529, note Nvot, Rev. socits 1990, p. 444, note R. Vatinet, RJS 1990/2, p. 64, concl. Picca, Rapport de la Cour de cassation 1990, La doc. fr., 1991, p. 291) et les comits dhygine et de scurit (Cass. soc. 17 avril 1991, JCP 1990, d. E, II, 229, note Blaise, Rev. socits 1991, p. 53) ont la personnalit morale. 2710 Selon la formule de: Cass. 2e civ. 28 janv. 1954, prcit. Formule incarne dsormais par les principes relatifs la personnalit morale (Cass. com.10 janv. 1990, prcit). 2711 Le thorme fameux peut se rsumer par un syllogisme sans faille: un patrimoine ne peut avoir quun titulaire et ce titulaire est ncessairement une personne; or la socit constitue un patrimoine collectif affect une entreprise commune; elle est donc une personne morale dfaut dtre

532

la collation de la personnalit civile participe toujours dune fiction. Lexistence dun sujet de droit est postule afin que des droits subjectifs ne demeurent pas sans matre. Un syllogisme artificiel est bti pour proroger le dogme .
2712

634. En dfinitive, le principe selon lequel il nest de droits sans sujet de droits ne se maintient en droit positif quau bnfice de principes porteurs de fictions salvatrices. Mais ce soutien ingnieux trahit sa faiblesse. Maintenu en survie artificielle, le principe dogmatique est dpourvu dune autorit juridique propre. Une seconde hypothse confirme la fragilit dun principe prorog. B: Le relais dun principe dfaillant. 635. Le champ dapplication dun principe de droit priv est born. Au contraire dune libert, le principe nest pas inconditionnel et cesse de sappliquer lorsque ses conditions juridiques cessent dtre runies. Mais, dans certaines situations litigieuses, un second principe surgit qui se substitue lui pour pallier son insuffisance et lui servir de succdan. La dfaillance du premier principe nest que plus accuse par la prsence de ce doublon de mme nature produisant un effet qui est hors de sa porte. Le phnomne comporte plusieurs applications. Une sentence arbitrale trangre non motive est conforme lordre public international franais, et donc susceptible de recevoir lexequatur, si la loi trangre en vertu de laquelle elle a t rendue dispense de cette obligation. Mais, prvient la Cour suprme, ce mutisme ne doit pas dissimuler une violation des droits de la dfense . Le principe de la motivation des dcisions de justice est donc dchu de lordre public international mais, dans le mme temps, le principe du respect des droits de la dfense prend son relais. Quand le premier dfaille dans linstance, le second sy rige en bastion inexpugnable.
2713

Les membres dune mme famille peuvent sopposer un usage indu de leur patronyme par un tiers . Mais cette prrogative suppose que lusurpation soit commise titre de nom patronymique et non des fins commerciales. La solution fut expose dans un attendu lumineux: tout individu qui exerce rellement et personnellement un commerce ou une industrie a le droit incontestable dinscrire son nom patronymique sur les enseignes, annonces et factures et sur les produits de sa fabrication . Toutefois, le mme arrt assortit cette libert dune exception: il appartient aux tribunaux de rprimer labus qui serait fait de ce droit pour usurper, laide dune confusion frauduleuse, les avantages du crdit et de la
2714 2715

physique (Cl. Champaud, obs. la RTD com. 1994, p. 510). 2712 Cass. 1re civ. 14 juin 1960, arrt Elmassian, JCP 1961, d. G, II, 12273, note H. Motulsky, Rev. arb. 1960, p. 97 et chron. Francescakis, Rev. crit. DIP 1960, p. 297; Cass. 1re civ. 22 nov. 1966, JDI 1967, p. 631, note B. Goldman, JCP 1968, d. G, II, 15318, note H. Motulsky, Rev. crit. DIP 1967, p. 372, note Franceskakis, Rev. arb. 1967, p. 9, note anonyme. 2713 Cass. civ. 16 mars 1841, DP 1841, 1, 210, S. 1841, 1, 532. 2714 Cass. civ. 30 janv. 1878, DP 1878, 1, 232. 2715 Cass. civ. 30 janv. 1878, prc. Mme solution: Cass. 1re civ. 19 dc. 1967, D. 1968, 277, note Beaumaine, JCP 1968, d. G, II, 15466 (1re esp.), note Nepveu, Gaz. Pal. 1968, 1, 272 (1 re esp.), RTD civ. 1968, p. 538, obs. R. Nerson.

533

rputation acquis un tiers dj connu sous le mme nom . Les principes qui rgissent le droit au nom , en dautres termes, ne permettent pas dinterdire autrui dutiliser son propre nom pour se livrer au commerce mais les principes qui rgissent laction en concurrence dloyale interviennent pour rprimer la confusion quil tenterait dinsinuer dans lesprit du public .
2716 2717 2718

Au regard de lordre juridique communautaire, le pouvoir ddicter et dinfliger des sanctions pnales ressortit la souverainet des tats membres . Le principe de la primaut du droit communautaire sarrte donc au seuil des ordres rpressifs internes. Nanmoins, la Cour de justice des Communauts europennes a recouvr une emprise non ngligeable sur les droits pnaux internes sous le couvert du principe de proportionnalit. Celui-ci permet au juge communautaire de censurer la svrit ou lindulgence excessives des peines tatiques et de fustiger leur incohrence . Sous ses multiples aspects, le contrle de proportionnalit confre au juge communautaire un droit de regard sur la lgislation pnale des tats membres et consomme un empitement insidieux sur leur souverainet, dplor par la doctrine .
2719 2720 2721

Un dernier exemple claire particulirement la fonction de succdan assume par le principe qui proroge un principe distinct et dfaillant. Le crancier qui percevait, dans le cadre dune procdure collective, un paiement prfrentiel qui ne lui tait pas d sexposait une action en rptition de lindu de la part du reprsentant du dbiteur . Mais la Cour de cassation prouva liniquit de cette solution. Le principe de la rptition de lindu permet laccipiens dopposer la faute du solvens et de sexonrer par ce biais de son devoir de restitution; surtout, laccipiens est un crancier et le paiement nest donc pas rellement
2722

2716

Principes viss par: Cass. 1re civ. 15 mars 1988, D. 1988, 549, note J. Massip, Defrnois 1988, art. 34309, n 72, p. 1010, note J. Massip, Rapport de la Cour de cassation 1988, La doc. fr., 1989, p. 158, JCP 1989, d. G, II, 21347, obs. E. Agostini; Cass. com. 9 avril 1991, Bull. civ. IV, n 135, p. 97. 2717 La jurisprudence est abondante. Les juges prescrivent des mesures de diffrenciation des noms commerciaux lorsque le dfendeur est rellement intress laffaire et une interdiction dusage pure et simple en cas de fraude (convention de prte-nom, apport en socit fictif): Cass. req. 10 avril 1933, DH1933, 300; Cass. req. 15 janv. 1946, JCP 1948, d. G, II, 4035, note Plaisant; Cass. com. 28 juin 1971, RTD com. 1972, p. 83, obs. A. Chavanne et J. Azma; Cass. com. 2 mai 1984, Bull. civ. IV, n 143, p. 122; Paris 25 oct. 1910, S. 1913, 2, 102, note Job; Paris 10 juill. 1986, JCP 1986, d. G, II, 20712, note E. Agostini; Paris 30 mai 1988, D. 1989, Somm. 130, obs. J.-J. Burst; Paris 10 nov. 1992, D. 1993, IR, 176. Lart. L. 713-6 C. propr. intell. condamne lutilisation postrieure dun nom dpos titre de marque. 2718 Les dispositions pnales rprimant les manquements aux prescriptions des rglements communautaires sont de la comptence des tats et les infractions auxdits rglements ne peuvent tre poursuivies que lorsquun texte de droit interne le prvoit (Cass. crim. 21 juin 1984, Bull. crim. n 238, p. 634). La jurisprudence communautaire le reconnat galement: CJCE 2 fvr. 1977, Amsterdam Bulb, aff. 50/76, Rec. CJCE, p. 137; CJCE 11 nov. 1981, aff. 203/80, Casati, Rec. CJCE, p. 2595. 2719 Sur ces trois aspects du principe de proportionnalit, voir supra, n 484 in fine. 2720 Dnonant une atteinte la souverainet nationale: J. Bor, La difficile rencontre du droit pnal franais et du droit communautaire, dans: Droit pnal contemporain, Mlanges en lhonneur de A. Vitu, Cujas, 1989, p. 25; B. Bouloc, Linfluence du droit communautaire sur le droit pnal interne, Mlanges offerts G. Levasseur, Litec, 1992, p. 103. 2721 Cass. civ. 28 avril 1840, S. 1840, 1, 736; Cass. com. 26 nov. 1985, Bull. civ. IV, n 281, p. 238, D. 1986, IR, 240, obs. A. Honorat, RTD civ. 1986, p. 748, obs. J. Mestre; Cass. com. 7 nov. 1989, Bull. civ. IV, n 283, p. 192, D. 1990, Somm. 72, obs. A. Honorat, RTD civ. 1990, p. 281, obs. J. Mestre. 2722 Lobstacle est dautant plus radical que, pour la chambre commerciale, la faute du solvens est une fin de non-recevoir laction (voir supra, n 193).

534

indu . La Cour suprme abandonna donc ce fondement inopportun pour lui substituer un second principe, plus efficace. Dsormais, dcide-t-elle, un crancier admis titre chirographaire ne peut conserver les sommes lui payes en violation de la rgle de lgalit des cranciers chirographaires, le paiement et-il t fait en connaissance de cette violation . Le principe de lgalit entre les cranciers dun dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaires vient fonder leffet juridique que le principe de la rptition de lindu tait impuissant produire.
2723

2724

Dans une situation juridique donne, un principe dfaillant, confront ses propres limites, est relay par un principe diffrent qui lui sert de succdan. Le dernier proroge le premier pour engendrer leffet juridique qui demeurait hors de sa porte. Mais le complment ncessaire apport par le principe prorogateur souligne lincapacit foncire du principe prorog rgir la situation litigieuse. Le principe prorog, linstar du principe vinc, subit laction ngatrice dune norme homologue qui trahit sa faiblesse. 636. Quelle emprunte les traits de lviction ou de la prorogation, laction de ngation opre par les principes sexerce sur toutes les normes du droit positif. La loi plie sous lautorit des principes; eux-mmes sasservissent mutuellement. Lenjeu majeur dune thorie des principes ne rside plus dans la confirmation ou dans linfirmation de ce constat irrfutable mais dans la comprhension de sa cause profonde.535

SECTION 2: Cause de laction ngatrice du principe.

637. La primaut du principe sexplique. Une thse peut tre formule qui met en exergue lessence conflictuelle de cette norme nulle autre semblable (SOUS-SECTION 2). Mais cette conception suppose que soient rcuses au pralable deux analyses classiques dmenties par la ralit du droit priv (SOUS-SECTION 1).

SOUS-SECTION 1: Rejet des approches classiques.

2723

Cass. com. 17 nov. 1992, D. 1993, 341, note J.-P. Sortais, D. 1993, Somm. 191, obs. A. Honorat, JCP 1993, d. G, II, 22140, note Y. Daggorne-Labb, JCP 1993, d. G, I, 3672, n 19, obs. M. Cabrillac, Petites affiches 17/2/1993, n 21, p. 23, note A. Honorat, RTD com. 1993, p. 719, obs. A. Martin-Serf. 2724 B. Oppetit, Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation, Entretiens de Nanterre des 17-18/3/1989, Cah. dr. ent. 1989, n 5, p. 14, spc. p. 16.

535

638. Lautorit des principes fut justifie tantt par leur rang prminent dans la hirarchie des normes, tantt par leur aptitude naturelle combler les lacunes du droit et renforcer sa cohrence. Mais la premire thse, hirarchique ( 1), comme la seconde, romantique ( 2), font long feu. 1: La thse hirarchique.

639. La thse hirarchique dduit la primaut dun principe du rang quil occupe dans la hirarchie des normes. vince la loi le principe qui jouit dun rang suprieur la loi. Oppetit adopte cette explication: Les principes affirms contra legem ne peuvent occuper par dfinition quune place suprieure la loi dans lordre juridique; ils apportent la preuve qu lintrieur du systme juridique existe une supra-lgalit, comportant elle-mme plusieurs niveaux hirarchiques, et cest lun dentre eux, infrieur ceux reprsents par les principes de valeur universelle et les principes constitutionnels, quils se situent .
2725

Ce propos a pour vertus la limpidit et la logique. Mais principes et hirarchie des normes font mauvais mnage. La vision hirarchique comporte des incohrences au regard de laction des principes (A). Leur localisation dans lespace de lordre juridique doit tre rectifie (B). Pourra ensuite tre justifie, sous leur couvert, lexistence dun contrle judiciaire de la constitutionnalit des lois (C). A: Des incohrences de la vision hirarchique. 640. Il ne suffit pas dattribuer un principe un rang normatif lev pour clairer ses tendances contra legem. la lumire dune telle analyse, plusieurs propositions demeurent encore dans lombre. 641. En premier lieu, un principe exerce une action ngatrice sur la loi bien que son rang supra ou infra- lgal soit indterminable. Lautorit dun principe de droit priv est dautant moins dpendante de son rang hirarchique que ce dernier nest pas toujours identifiable. Le Conseil constitutionnel rpugne qualifier le principe de lindividualisation des peines de principe constitutionnel au motif quil ne lui appartient pas de substituer sa propre apprciation celle du lgislateur en ce qui concerne la ncessit des peines attaches aux infractions dfinies par celui-ci . Il estime de mme que le principe non bis in idem na
2726

2725

Cons. const. 19-20 janv. 1981, Scurit et libert, dcis. n 80-127 DC, D. 1981, 102, note J. Pradel, D. 1982, 441, note A. Dekeuwer, JCP 1981, d. G, II, 19701, note C. Franck, RD publ. 1981, p. 651, obs. L. Philip, AJDA 1981, p. 275, note J. Rivero et p. 278, note C. Gournay, Rev. adm. 1981, n 201, p. 266, note M. de Villiers.

536

quune valeur lgislative en matire pnale. Pourtant, le principe de la ncessit de la peine, tendu par la Haute juridiction toute sanction ayant le caractre dune punition, commande selon elle au lgislateur de prvoir que les autorits administratives indpendantes seront tenues de proportionner la rpression la gravit du manquement poursuivi et ninfliger quune seule sanction administrative (pour) un mme manquement . Il ressort de ces propos inconciliables que le lgislateur demeure libre de sloigner desdits principes condition de ne jamais les ignorer compltement. Ceux-ci revtent, en quelque sorte, une valeur constitutionnelle relative .
2727 2728 2729

Une semblable difficult discerner la porte des exigences constitutionnelles subsiste quant au principe de la rparation intgrale du prjudice subi. Le Conseil constitutionnel censure son exclusion totale mais tolre discrtion les drogations lgislatives qui lui sont apportes . Selon un avis autoris, le principe serait para-constitutionnel .
2730 2731

Dune manire gnrale, le Conseil constitutionnel est souvent conduit proclamer un principe avant que de limmoler sur lautel des exceptions. Cette incertitude, inhrente au contrle de constitutionnalit , interdit alors dattribuer ce principe un rang dtermin dans la hirarchie des normes. En pareil cas, la ngation de la loi quil produit ne signifie pas quil occupe un rang constitutionnel ou supra-lgal. La cause de cette prminence est ncessairement ailleurs.
2732

Le droit public confirme ce soupon. Les principes gnraux du droit fondent lannulation dactes rglementaires et inspirent des solutions contra legem . En ce cas, la doctrine publiciste ne conclut pas quils ont une nature lgislative mais dresse un constat ambigu: le juge na videmment pas le pouvoir de mettre directement en chec la volont du lgislateur; peut-tre nest-il pas, pour autant,
2733

2726

Cons. const. 30 juill.1982, Blocage des prix., dcis. n 82-143 DC, RD publ. 1983, p. 333, note L. Favoreu, Rev. adm. 1983, p. 247 et 360, note M. de Villiers. 2727 Cons. const. 17 janv. 1989, C.S.A., dcis. n 88-248 DC, Rec. Cons. const., p. 18, RFDA 1989, p. 215, note B. Genevois, RD publ. 1989, p. 399, note L. Favoreu, Rev. adm. 1989, p. 223, note J.-L. Autin, Pouvoirs 1989, n 50, p. 197, chron. P. Avril et J. Gicquel. Le Conseil exclut mme le cumul dune sanction administrative et dune sanction pnale (Cons. const. 23 juill. 1996, Loi de rglementation des tlcommunications, Rec. Cons. const., p. 99). 2728 F. Desportes et F. Le Gunehec, Le nouveau droit pnal, t. I, Droit pnal gnral, conomica, 3me dition, 1996, n 941, p. 687. 2729 Cons. const. 22 oct. 1982, Loi relative au dveloppement des I.R.P., dcis. n 82-144 DC, Rec. Cons. const., p. 61, Gaz. Pal. 1983, 1, 60, note F. Chabas; Cons. const. 13 dc. 1985, Dispositions diverses relatives la communication audio-visuelle, dcis. n 85-198 DC, D. 1986, 345, note F. Luchaire, AJDA 1986, p. 171, note J. Boulouis, CJEG 1986, p. 109, note P. Sablire; Cons. const. 19 nov. 1993, Loi organique sur la Cour de justice de la Rpublique, dcis. n 93-327 DC, Rec. Cons. const., p. 470. 2730 F. Luchaire, note au D. 1986, 345, spc. p. 351 (dcision cite ci-dessous). 2731 Sans une tradition constitutionnelle mettant quelques principes fondamentaux labri de toute atteinte, le contrle de constitutionnalit ne peut que demeurer platonique ou incertain (Ch. Atias, Le droit civil, P.U.F., coll. Que sais-je ?, n 2161, 4me dition, 1993, p. 30, qui cite S. Rials). 2732 Lexemple le plus fameux rside dans larrt Lamotte, concernant lexercice des voies de recours: voir supra, n 598. 2733 J. Rivero, Le juge administratif: un juge qui gouverne ?, D. 1951, chr. 21, spc. p. 23.

537

totalement dsarm devant elle . Le juge obit la loi mais ne rpugne pas la subvertir... Ce paradoxe accuse le simplisme de la vision hirarchique.
2734

De fait, les principes gnraux du droit administratif acquirent un ascendant sur la loi la faveur dun certain nombre de procds judiciaires: une interprtation de la loi, ds quelle prte la moindre discussion, qui sefforce de lincliner vers le principe; une interprtation restrictive de lexception lgale apporte au principe; ou bien une interprtation tendancieuse de la volont du lgislateur . Soumise ces relectures dformantes, la loi hostile aux principes est dpouille de son efficacit.
2735

Ce faisant, le juge ne censure pas luvre du lgislateur: il la soumet sa propre logique , une rhtorique subtile prosprant sur le terreau des obscurits lgales. Il est alors tentant de conclure que le principe gnral se situe au niveau des dispositions lgislatives gnrales et claires . Mais si la vigueur du principe se mesure laune de la clart et de la prcision de la loi contraire, cest donc quil est impossible dassigner une place unique aux principes gnraux dans la hirarchie des sources du droit .
2736 2737 2738

La question du rang des principes en droit international public suscite une gale perplexit. Il existe en cette matire une mosaque dopinions divergentes et la question de leur valeur hirarchique au regard des traits et de la coutume savre totalement insoluble .
2739 2740

642. Lindiffrence de laction dun principe lgard du rang quil occupe dans la hirarchie des normes se vrifie dune deuxime faon. Les principes de droit priv vincent les normes qui occupent un rang hirarchique suprieur au leur, telles que des normes constitutionnelles ou internationales. Un principe de droit priv vince une norme constitutionnelle bien quil ne revte pas lui-mme une valeur constitutionnelle. Le principe fraus omnia corrumpit et le principe de labus de droit font exception toutes les normes juridiques . Peu importe, ds lors, quelles aient rang constitutionnel. Tel est le cas du droit de grve, consacr lalina 7 du prambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
2741

2734

Selon le propos de: B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, L.G.D.J., 1967, p. 143 s. 2735 J.-P. Chaudet, Les principes gnraux de la procdure administrative contentieuse, prface J. Moreau, L.G.D.J., 1967, n 220, p. 141. 2736 J.-P. Chaudet, op. cit., n 238, p. 155. 2737 B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, L.G.D.J., 1967, pp. 171 et 175. 2738 A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris, 1974, p. 408. 2739 A. Pellet, op. cit, p. 412. 2740 Sur cette universalit dapplication, voir supra, n 485 et n 607. 2741 Cass. soc. 23 mars 1953, Bull. civ. IV, n 214, p. 167. Adde : J. Mouly, La fraude la loi en droit du travail. Contribution la thorie gnrale de la fraude, thse, Limoges, 1979, spc. p. 345.

538

La fraude commise par exercice du droit de grve est rprhensible. Le droit de grve permet au salari de suspendre sans le rompre son contrat de travail, mais ne lautorise pas, sous couvert de ce droit, excuter son travail dans des conditions autres que celles prvues par son contrat ou pratiques dans la profession . La grve perle, lexcution dfectueuse du travail ou lauto-satisfaction des revendications procdent dune intention de se soustraire la loi du contrat de travail par lemploi dun moyen licite, attitude caractristique de la fraude.
2742 2743

Labus du droit de grve nest pas moins sanctionnable. Le Conseil dtat affirmait dans son clbre arrt Dehaene que la reconnaissance du droit de grve ne saurait avoir pour consquence dexclure les limitations qui doivent tre apportes ce droit, comme tout autre, en vue den viter un usage abusif . La formule, reproduite par la Cour de cassation , motive la condamnation de la grve tournante, des dbrayages inopins entranant une dsorganisation complte de lentreprise, de la grve de pure solidarit, de la grve politique et de loccupation des locaux au-del de lhoraire normal de travail par des grvistes entravant la libert de travail de non-grvistes .
2744 2745 2746

Des principes qui ne font lobjet daucune reconnaissance constitutionnelle peuvent donc vincer une prrogative de valeur constitutionnelle. Le principe selon lequel le juge de laction est le juge de lexception prime galement une rgle constitutionnelle bien quil ne possde pas une telle valeur. Larticle 111-5 du Code pnal, qui consacre sur ce point la jurisprudence de la chambre criminelle, attribue comptence au juge pnal pour interprter les actes administratifs rglementaires ou individuels et pour en apprcier la lgalit lorsque, de cet examen, dpend la solution du procs pnal qui leur est soumis. Un contrle didentit opr dans le cadre dune opration de police administrative est un acte administratif individuel non pnalement sanctionn qui, en consquence, chappe aux prvisions de ce texte. Mais la Cour de cassation ignora cet obstacle pour sarroger, sous le visa de larticle 66 de la Constitution, le pouvoir dapprcier la rgularit de tous les contrles didentit . La solution ne heurte pas seulement la loi. Elle mconnat le principe constitutionnel de la sparation des pouvoirs ou,
2747

G. Lyon-Caen, J. Plissier et A. Supiot, Droit du travail, Dalloz, 18 me dition, 1996, nos1123 s., p. 933 s. 2743 Cons. dtat 7 juill. 1950, Dehaene, D. 1950, 538, note A. Gervais, JCP 1950, d. G, II, 5681, concl. Gazier, S. 1950, 3, 109, note J.-D. V., RD publ.1950, p. 691, concl. Gazier, note M. Waline. Sur labus du droit de grve: L. Dubouis, La thorie de labus de droit et la jurisprudence administrative, prface E. Desgranges, L.G.D.J., 1982, p. 127 s. 2744 Cass. soc. 11 oct. 1957, Gaz. Pal. 1957, 2, 319. 2745 Sur labus du droit de grve en droit du travail, voir notamment: H. Sinay et J.-Cl. Javillier, Trait de droit du travail. La grve, Dalloz, 1984, n 177, p. 184 s.; G. Lyon-Caen, J. Plissier et A. Supiot, Droit du travail, Dalloz, 18me dition, 1996, nos1116 s., p. 928 s.; J. Plissier, La grve, libert trs surveille, Dr. ouvrier 1988, p. 59; H. Sinay, Heurs et malheurs du droit de grve, D. 1989, chr. 297 (lauteur dplore les atteintes infliges cette prrogative par la multiplication des cas de grves abusives); Ph. Waquet, La grve, les mouvements illicites et labus du droit de grve, RJS 1995, p. 139. 2746 Cass. crim. 25 avril 1985, arrts Bogdan et Vuckovic, JCP 1985, d. G, II, 20465, concl. H. Dontenwille, note W. Jeandidier. Solution reproduite propos de linterpellation des trangers en situation irrgulire (Cass. 2e civ. 28 juin 1995, Bull. crim. n 221, p. 127, D. 1996, 102, note F. Julien-Laferrire) et tendue la rgularit de la dtention prcdant lexcution dun arrt de reconduite la frontire (Cass. 2e civ. 28 juin 1995, JCP 1995, d. G, II, 22504, concl. J. Sainte-Rose).
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plus exactement, le principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique rservant la juridiction administrative une comptence exclusive pour connatre des dcisions prises dans lexercice des prrogatives de puissance publique par les agents du pouvoir excutif . Larticle 66 de la Constitution, qualifiant lautorit judiciaire de gardienne de la libert individuelle, nexprime quune finalit idale et nenvisage en aucune faon la drogation invente par la Cour suprme. Celle-ci, en ralit, sest fonde sur ce principe de droit que le juge de laction est le juge de lexception et jouit, en consquence, dune plnitude de juridiction faisant chec au principe gnral de la sparation des autorits administratives et judiciaires .
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Un principe de droit priv vince une norme internationale bien quil nait pas luimme de valeur internationale ou constitutionnelle. Larticle 15, 1, du Pacte international sur les droits civils et politiques dispose que le dlinquant condamn doit bnficier dune peine plus lgre retenue pour la mme infraction par une loi postrieure. Le principe de la rtroactivit in mitius atteint dans ce texte une ampleur extrme puisquil implique mme la remise en cause des dcisions juridictionnelles devenues dfinitives avant lentre en vigueur de la lex mitior. Lgalit des citoyens devant la loi justifie cette solution. dfaut, deux infractions identiques commises le mme jour et juges des dates diffrentes relveraient de lois distinctes, au hasard des procdures pnales . Toutefois, le droit franais fait litire de cette considration, un double titre.
2750 2751

Selon une jurisprudence codifie larticle 112-1, alina 3, du Code pnal, la loi nouvelle plus douce ne sapplique quaux infractions commises avant son entre en vigueur qui nont pas donn lieu une condamnation passe en force de chose juge . Par exception, larticle 112-4, alina 2, admet que la peine cesse de recevoir excution quand elle a t prononce pour un fait qui, en vertu dune loi postrieure au jugement, na plus le caractre dune infraction pnale. Mais un simple adoucissement ultrieur de la rpression ne
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Cons. const. 23 janv. 1987, Transfert du contentieux du Conseil de la concurrence, dcis. n 86224 DC, D. 1988, 117, note F. Luchaire, JCP 1987, d. G, II, 20854, note J.-F. Sestier (et chron. R. Drago, I, 3200), RD publ. 1987, p. 1341, note Y. Gaudemet, AJDA 1987, p. 345, note Chevallier, RFDA 1987, p. 287, obs. B. Genevois et p. 301, obs. L. Favoreu, Rev. adm. 1987, p. 287, note Sorel. 2748 A. Decocq, Droit pnal gnral, A. Colin, 1971, p. 105. 2749 Le Pacte international sur les droits civils et politiques a t adopt New-York le 16 dcembre 1966, ratifi par la loi du 25 juin 1980 et publi par le dcret du 29 janvier 1981. 2750 R. Merle et A. Vitu, Trait de droit criminel. Problmes gnraux de la science criminelle. Droit pnal gnral, Cujas, 6me dition, 1988, n 248, p. 337. 2751 Avant le Code pnal, voir par exemple: Cass. crim. 28 avril 1975, Bull. crim. n 110, p. 309; Cass. crim. 15 juin 1982, Bull. crim. n 162, p. 456. 2752 Cass. crim. 22 mai 1995, Dr. pnal 1995, comm.214.

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suffit pas effacer une condamnation devenue dfinitive contraires du Pacte de New-York.

2753

, en dpit des dispositions

Bien pis, la chambre criminelle affirme que la loi nouvelle plus douce ne rtroagit son entre en vigueur quen labsence de dispositions contraires . Certes, le juge pnal ne pourrait appliquer rtroactivement une loi plus douce dclare non rtroactive par le lgislateur au seul motif que le principe, de valeur constitutionnelle , simpose lui. En revanche, la primaut des traits internationaux le lui impose. Larticle 15, 1, du Pacte jouit dune autorit suprieure celle des lois, conformment larticle 55 de la Constitution, et le juge interne est tenu de laisser inapplique la loi contraire. La formule sus-cite viole donc le droit international . La conscration rcente du principe de la rtroactivit in mitius par la Cour europenne des droits de lhomme achve danantir la libert du lgislateur cet gard et condamne une seconde fois la rserve de la Cour de cassation.
2754 2755 2756 2757

Un attachement semblable de la Cour suprme une conception troitement hexagonale dun principe consomme une autre violation du droit international. Larticle 14, 7, du Pacte international sur les droits civils et politiques dispose que nul ne peut-tre poursuivi ou puni en raison dune infraction pour laquelle il a dj t acquitt ou condamn par un jugement dfinitif conformment la loi et la procdure pnale. Or, loin dappliquer cette version extensive du principe non bis in idem, le droit franais lampute de sa dimension internationale .
2758

Lorsquune infraction est commise hors du territoire de la Rpublique et relve de la comptence des juridictions pnales franaises, lauteur peut tre poursuivi en France bien quayant t condamn auparavant ltranger. Il nest que deux exceptions cette rgle, nonces par les articles 113-9 du Code pnal et 692 du Code de procdure pnale, relatives

Cass. crim. 3 fvr. 1986, Bull. crim. n 41, p. 97; Cass. crim. 17 fvr. 1987, D. 1987, 39 (1re esp.), note A. Dekeuwer; Cass. crim. 25 janv. 1988, Bull. crim. n 33, p. 87, Rev. sc. crim. 1988, p. 804, obs. Cosson et 1989, 125, obs. M. Mass. La formule na pas disparu (not.: Cass. crim. 6 fvr. 1997, Dr. pnal 1997, comm.80, obs. J.-H. Robert. Adde les arrts cits par: A. Dekeuwer, La rtroactivit in mitius en Droit pnal. Un principe encore et toujours contest, JCP 1997, d. G, I, 4065). 2754 Proclamant la valeur constitutionnelle du principe de la rtroactivit in mitius : Cons. const. 19-20 janv. 1981, Scurit et libert, dcis. n 80-127 DC, D. 1981, 102, note J. Pradel, D. 1982, 441, note A. Dekeuwer, JCP 1981, d. G, II, 19701, note C. Franck, RD publ. 1981, p. 651, obs. L. Philip, AJDA 1981, p. 275, note J. Rivero et p. 278, note C. Gournay, Rev. adm. 1981, n 201, p. 266, note M. de Villiers. 2755 A. Huet, Une mconnaissance du droit international ( propos de la rtroactivit in mitius), JCP 1987, d. G, I, 3293. 2756 CEDH 27 sept. 1995, Gragnic c/ France, Srie A, n 325-B.
2753 2757

Sur cette mutilation, ci-aprs expose: M. Pralus, tude en droit pnal international et en droit communautaire dun aspect du principe non bis in idem : non bis, Rev. sc. crim. 1996, p. 551; A. Huet et R. Kring-Joulin, Droit pnal international, P.U.F., coll. Thmis, 1994, nos151 s., p. 243 s. 2758 La comptence personnelle suppose quun ressortissant franais soit lauteur (comptence active) ou la victime (comptence passive) de linfraction (C. pn., art. 113-6 et 113-7).

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la comptence personnelle et la comptence universelle . Dans ces hypothses, de surcrot, la loi exige que la peine prononce ltranger ait t subie ou prescrite par lindividu - et ce, ajoute la Cour de cassation, de faon intgrale - pour exempter celui-ci de toute nouvelle poursuite. En matire de comptence relle , le principe est entirement inapplicable. Enfin, si une extradition peut tre refuse lorsque lindividu a t dfinitivement jug par ltat requis ou ltat requrant , son jugement dfinitif par un tat tiers est indiffrent.
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Lorsquune infraction est commise sur le territoire de la Rpublique, lauteur peut tre poursuivi en France bien quayant t condamn auparavant ltranger. Le droit pnal international franais, hostile aux juridictions rpressives trangres, norganise pas les conflits positifs de comptence: il nest ni exception de litispendance ni autorit ngative de la chose juge opposable devant les tribunaux. Cette doctrine senracine dans un arrt essentiel: si la maxime non bis in idem soppose ce quun prvenu soit jug deux fois pour le mme fait, cette exception ne peut sappliquer quaux jugements mans des tribunaux de la mme souverainet; de temps immmorial, il est de droit public en France que les jugements rendus en pays tranger ne peuvent tre ni excuts, ni exercer aucune autorit en France .
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2764

Une loi du 3 avril 1903 rompit cette tradition suspicieuse . Mais le Code de procdure pnale la rtablit en 1958 par dfiance lgard des jugements trangers de complaisance. Le lgislateur, lors du vote du nouveau Code pnal, et la Cour de cassation ont de concert esquiv la question de la compatibilit du droit franais et de larticle 14, 7, du Pacte de New-York. La doctrine hsite, considrant tantt que le trait abroge implicitement la loi franaise , tantt quil nnonce quune directive floue dont le droit national aurait assur une transposition orthodoxe. Mais la prcision du Pacte est gale celle de la Convention europenne des droits de lhomme et son applicabilit directe est incontestable. La Cour de cassation le reconnat sans ambages lorsquelle applique ses autres dispositions . En fait,
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La comptence universelle suppose quune convention internationale attribue comptence aux juridictions franaises pour juger lauteur dune infraction captur sur le territoire franais (C. pr. pn., art. 689). Une srie de traits internationaux est recense cette fin par les art. 689-2 s. C. pr. pn. 2760 Cass. crim. 4 mars 1948, Bull. crim. n 73, p. 109; Cass. crim. 11 juin 1986, Bull. crim. n 203, p. 523. Lexigence, dont la svrit est dnonce en doctrine, signifie que le condamn qui a excut partiellement sa peine ltranger et svade vers la France peut y tre rejug sans que la peine dj purge ltranger simpute sur la peine prononce par le juge franais. 2761 La comptence relle suppose que linfraction commise menace les intrts fondamentaux de la nation (C. pn., art. 113-10) ou concerne un navire battant pavillon franais (C. pn., art. 113-3) ou un aronef immatricul en France (C. pn., art. 113-4). 2762 Telle est la rgle retenue par lart. 5-4 L. 10 mars 1927 relative lextradition des trangers et lart. 9 de la Convention europenne dextradition du 13 dc. 1957. Les conventions bilatrales peuvent comporter dautres dispositions. 2763 Cass. crim. 11 sept. 1873, S. 1874, 1, 335. 2764 Code dinstruction criminelle, article 7, alina 2. 2765 En ce sens: J. Le Calvez, Comptence lgislative et comptence judiciaire en droit pnal (la remise en cause du principe selon lequel le juge rpressif napplique que sa loi nationale), Rev. sc. crim. 1980, p. 13, spc. p. 29; W. Jeandidier, note au JCP 1988, d. G, II, 21124, spc. II-B. 2766 Par exemple, larticle 15 2 invoqu par la chambre criminelle au soutien de limprescriptibilit des crimes contre lhumanit: Cass. crim. 6 oct. 1983 (arrt Barbie I), reproduit supra, n 128. 2767 CJCE 27 mars 1980, Denkavit Italiana SAL, aff. 61/79, Rec. CJCE, p. 1205; CJCE 25 fvr. 1988, S.A. Les fils de Jules Bianco et S.A. Girard et fils, aff. 331, 376 et 378/85, Rec. CJCE, p. 1099,

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lirrflexion des signataires du trait et la gnralit excessive de son article 14, 7, embarrassent le juge franais qui entend avant tout prvenir une atteinte la souverainet nationale. En droit, cependant, cette norme internationale prime le droit pnal interne. Le principe non bis in idem y est donc appliqu de faon illgale. La version interne du principe de droit priv triomphe une nouvelle fois de la norme de rang hirarchique suprieur. 643. Lirralisme de la thse hirarchique se dcle au travers dun troisime cas de figure. Un principe de droit interne est lorigine de lviction dune loi bien que celle-ci paraisse motive par la primaut dune norme supra-nationale. En dautres termes, une loi qui semble flchir devant une norme communautaire ou internationale sincline en ralit devant un principe de droit priv. La rptition de lindu communautaire illustre le premier aspect. La Cour de justice des Communauts europennes condamne les prlvements fiscaux oprs par les tats membres au mpris des exigences du Trait de Rome. Cependant, la sanction de cette non-conformit nest pas du ressort de la Cour de Luxembourg. Elle se borne exiger que les ordres juridiques nationaux organisent le remboursement des impositions indues sans rendre pratiquement impossible lexercice des droits garantis par lordre juridique communautaire ni soumettre les recours en rptition un rgime moins favorable que celui rgissant les recours similaires en droit interne .
2768

Le juge franais rpondit, combien, cette invite. Aprs que le juge communautaire eut dclar contraire au Trait linstitution dune taxe spciale sur les vhicules, la Cour de cassation entreprit dexclure toutes les dispositions lgales et rglementaires du droit fiscal interne qui entravaient la rptition des sommes indument perues. Le dlai de prescription abrg et linterdiction de faire appel du jugement rendu par le tribunal de grande instance, applicables la matire des contributions indirectes , furent vincs au profit du droit commun sous cet attendu de style: la rptition de lindu est un principe commun au droit priv et au droit public internes, ainsi quau droit public communautaire . Laction en restitution de la taxe illicite tait requalifie en une pure action civile en rptition de lindu et, en tant que telle, soustraite au rgime dict par la loi fiscale. Cette doctrine reut
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Gaz. Pal. 1988, 2, Somm. 430; CJCE 28 avril 1988, Seguela et Lachktar, aff. 76, 86 89, 149/87, Rec. CJCE, p. 2397, Gaz. Pal. 1988, 2, Somm. 418, obs. Mauro. 2768 Furent carts les articles L. 199 al. 2 (comptence en dernier ressort du T.G.I.; la loi de finances pour 1997 a rtabli lappel en cette matire) et R. 196-1 (dlai biennal pour agir en restitution) du Livre des procdures fiscales, outre la rgle de la dchance quadriennale applicable aux dettes publiques (L. 31 dc. 1968, art. 1er). 2769 Cass. com. 3 janv. 1985, Bull. civ. IV, n 5, p. 4; Cass. com. 17 janv. 1989, Bull. civ. IV, n 25, p. 15, RJF 1989, n 386, p. 192; Cass. com. 2 juin 1992, Bull. civ. IV, n 221, p. 155, RJF 1992, n 1587, p. 937. Laction tait soumise au dlai de prescription trentenaire (art. 2262 C. civ.) et le litige susceptible dappel. Pour lviction dun autre dlai lgal de prescription abrg entravant la rptition de lindu communautaire: Cass. com. 24 avril 1985, Bull. civ. IV, n 129, p. 110; Cass. com. 7 nov. 1989 (17 arrts rendus au total), Bull. civ. IV, n 270, p. 183, n 278, p. 188, n 279, p. 189, RJF 1989, n 1460, p. 751 et concl. Raynaud, p. 682. 2770 P. Amselek, La rptition de lindu pay aux personnes publiques, Mlanges Rn Chapus, Montchrestien, 1992, p. 5, spc. p. 17. Le contribuable ne doit pas contester les bases de limposition mais seulement rpter lindu afin dviter que laction civile ne prenne une coloration fiscale. 2771 Cass. com. 1er mars 1994, Bull. civ. IV, n 89, p. 68: Vu le principe de la rptition de lindu.

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une conscration solennelle lorsquelle fut expose sous le visa du principe de la rptition de lindu .
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Mais il serait erron de croire que lviction de la loi par le juge national dcoulait en loccurrence de la primaut du droit communautaire. Deux observations permettent de se convaincre du rle dterminant que joua le principe de droit priv interne de la rptition de lindu. Hors du cadre communautaire, le juge judiciaire sest toujours arrog le pouvoir de courber devant le principe les lois qui dictaient un rgime drogatoire. Une jurisprudence sculaire permettait ladministration des Douanes de sexonrer du paiement des intrts qui sont normalement dus - aux termes de larticle 1153 du Code civil - un solvens sur les sommes lui restitues par laccipiens . Il tait alors admis que les tarifs de douane, de par leur nature fiscale, ne pouvaient tre augments, diminus ou modifis quen vertu dune loi . En outre, la lgislation douanire cartait en termes exprs et fort restrictifs la rgle de droit commun du paiement des intrts de retard . Nanmoins, la Cour de cassation abolit ce rgime dexception. Les termes de son revirement paraissent rtrospectivement familiers: la Cour dappel ayant retenu que la rptition de lindu tait une institution commune au droit priv et au droit public internes, a considr bon droit que ladministration des Douanes tait tenue au paiement des intrts de droit sollicits compter du jour de la demande en remboursement de taxes quelle avait perues par erreur . Lorsque le juge rcusa, quelques annes plus tard, la porte imprative de la loi fiscale pour contraindre le Trsor public restituer des taxes illicites, il reconduisit cette formule aprs lavoir tendue au droit communautaire et reconnu la nature de principe de la rptition de lindu. Celle-ci ne suscitait dailleurs aucun doute. Dune part, la Cour suprme a toujours opr une rfrence aux rgles gnrales du droit sur la rptition de lindu ou aux principes relatifs la restitution de lindu , avant mme que le principe ne ft vis. Dautre part, leur contenu excde largement les modestes prvisions des articles 1376 1381 du Code civil. Tant le critre formel que le critre matriel du principe de droit priv sont donc satisfaits de longue date.
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Lpisode communautaire sus-dcrit connut un pilogue significatif. Une loi du 29 dcembre 1989 soumit nouveau les actions en rptition de prlvements indus la procdure codifie du Livre des procdures fiscales, prcdemment refoule par le juge

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Cass. civ. 22 nov. 1875, DP 1876, 1, 108; Cass. civ. 21 mai 1924, DP 1926, 1, 147. Cass. civ. 21 mai 1924, prc. Le Conseil dtat avait adopt la mme position: Cons. dtat 17 juin 1932, Bertharion, DP 1934, 3, 49. 2774 Il sagit de la loi de finances pour 1969 du 31 dcembre 1968 qui instaure certes un droit intrts au profit du contribuable mais si troit et limit quelle consacre finalement la jurisprudence antrieure, excluant le droit commun du Code civil (P. Amselek, art. cit., p. 12). 2775 Cass. com. 16 dc. 1980 (deux arrts), Bull. civ. IV, n 423 et n 424, p. 339, D. 1981, 380, note Cl. Berr; Cass. com. 12 nov. 1986, Bull. civ. IV, n 206, p. 178. 2776 Cass. civ. 13 fvr. 1878, DP 1879, 1, 104; Cass. 1re civ. 1er juin 1983, Bull. civ. I, n 167, p. 146 (par rfrence aux rgles du paiement de lindu). 2777 Cass. civ. 29 juill. 1890, S. 1893, 1, 521; Cass. 1re civ. 9 dc. 1986, pourvoi n 85-13.243, indit. 2778 Art. 36 de la loi de finances pour 1990 du 29 dcembre 1989 modifiant lart. L. 190 al. 2 L.P.F. Il sagit dune refiscalisation revancharde des actions civiles en rptition de lindu.

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judiciaire . La Cour de cassation sinclina devant la censure de sa jurisprudence visa quelle employa pour faire application du nouveau texte est loquent:
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. Mais le

Vu le principe de la rptition de lindu, larticle R. 196-1 du Livre des procdures fiscales et larticle 190 du mme livre dans sa rdaction issue de la loi du 29 dcembre 1989 .
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Le principe utilis nagure pour vincer la loi est associ dans le visa au texte lgal qui fut promulgu pour censurer cette viction. Ce faisant, la Cour suprme veille ce quil ne soit fait aucune application rtroactive de la loi nouvelle et que le principe conserve sa vertu ngatrice au profit des litiges antrieurs. Bien mieux, un arrt rcent dcide que la censure lgislative doit tre cantonne aux crances entrant dans le cadre du Livre des procdures fiscales. En consquence, le principe persiste vincer lapplication des textes du Code des douanes qui dictent un dlai de prescription abrge ou interdisent de condamner ladministration aux dpens. En matire de taxes douanires, laction de droit commun en rptition de lindu demeure affranchie de toute entrave lgale .
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Une loi peut seffacer devant des principes de droit priv interne alors mme que le juge fonde officiellement son viction sur le droit international. La chambre criminelle de la Cour de cassation affranchit les autorits publiques du respect de la procdure extraditionnelle prescrite par la loi du 10 mars 1927 lgard des auteurs de crimes contre lhumanit. Le juge du droit dclare que ces infractions ne relvent pas seulement du droit interne franais, mais encore dun ordre rpressif international auquel la notion de frontires et les rgles extraditionnelles qui en dcoulent sont fondamentalement trangres. Et dinvoquer lappui de cette affirmation larticle 4 de lAccord de Londres du 8 aot 1945, larticle 6 du Statut du Tribunal de Nuremberg et la rsolution des Nations Unies du 13 fvrier 1946 ainsi que les principes gnraux de droit reconnus par lensemble des nations auxquels se rfrent larticle 15-2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et larticle 7-2 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales .
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Cass. com. 13 dc. 1994 (deux arrts), Bull. civ. IV, n 379 et n 380, p. 313. Adde : J.-G. Huglo, La rptition de lindu communautaire, Rapport de la Cour de cassation 1994, La doc. fr., 1995, p. 227 (galement: RTD eur. 1995, p. 1); M. Raynaud, Restitution des taxes indues au regard du droit communautaire, ibid., p. 251. 2780 Cass. com. 3 mai 1995 (deux arrts), pourvois n 93-16.728 et n 93-17.314, indits. 2781 Cass. com. 1er avril 1997, Quot. jur. 24 juin 1997, n 50, p. 11, obs. B.V. Au motif dsormais familier que lexercice dun droit restitution de taxes perues en violation du droit communautaire constitue une action de droit commun en rptition de lindu, la Cour refuse lapplication des articles 352 et 367 du Code des douanes (dictant un dlai de prescription abrg pour rpter et excluant le paiement de frais de justice) la restitution dun octroi de mer dclar illicite par un arrt de la CJCE. 2782 Cass. crim. 6 oct. 1983 (arrt Barbie I), JCP 1983, d. G, II, 20107, rapp. Ch. Le Gunehec, concl. H. Dontenwille, note Ruzi, Gaz. Pal. 1983, 2, 710, rapp. Ch. Le Gunehec, concl. H. Dontenwille, RGDI publ. 1984, p. 507, note Ch. Rousseau, D. 1984, 113, rapp. Ch. Le Gunehec, JDI 1983, p. 779, note B. Edelman. 2783 LAccord de Londres (publi par le dcret du 6 oct. 1945, JO 7 oct. 1945, p. 6314) et son annexe, le Statut du tribunal de Nuremberg, dfinissent les incriminations relevant de la comptence du tribunal mais ne traitent pas des modalits de la poursuite des criminels (notamment de leur extradition).

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La multiplicit des textes internationaux allgus ne doit pas abuser. Les deux premiers instruments ne visent pas la question tranche ou ne revtent aucune valeur juridique contraignante . Les articles 7, alina 2, de la Convention europenne des droits de lhomme et 15, 2, du Pacte international sur les droits civils et politiques se bornent exclure la rgle de la lgalit criminelle et son corollaire, la non-rtroactivit de la loi pnale: ils ne sauraient fonder davantage la solution. Par dessus tout, il nexiste aucun ordre rpressif international. La rpression pnale nobit qu des rgles de droit interne et sexerce dans le strict respect de la souverainet des tats . Faute de sinsrer dans un ordre juridique international, les principes gnraux de droit qui fondent en loccurrence lviction de la loi rgissant lextradition sinscrivent dans lunique systme susceptible de les accueillir et de les mettre en uvre: le droit pnal interne . Linapplication de la loi positive est donc prononce en lespce sur le fondement des principes du droit priv, non dune norme supra-lgislative imaginaire.
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644. Une quatrime et dernire proposition permet dprouver les limites auxquelles se heurtent une approche hirarchique de laction ngatrice des principes. Un principe peut avoir pour fonction exclusive de renverser la hirarchie des sources du droit au sein dune discipline juridique donne. Un principe hiss rcemment par la Cour suprme dans un visa darrt de cassation en est larchtype: le principe fondamental en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de normes, cest la plus favorable aux salaris qui doit recevoir application .
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Le droit social constitue un terrain dexploration fertile pour ltude des sources du droit. Y prosprent des espces normatives rarissimes dans les autres matires telles que lusage, lengagement unilatral et le contrat collectif, ou des espces hybrides telles que le rglement dextension ou dlargissement de convention collective. En outre, le rang de chacune obit un critre extrmement spcifique puisquune prminence absolue est offerte
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La rsolution de lAssemble gnrale des Nations Unies n 3-1 du 13 fvrier 1946 sur lextradition et le chtiment des criminels de guerre recommande aux tats de prter la main aux arrestations des criminels et de permettre leur extradition. Mais cette directive nnonce aucun moyen et ne revt aucune force juridique. 2785 Lincrimination elle-mme de crime contre lhumanit, pourtant largement dfinie par les instruments internationaux, obit la dfinition de la Cour de cassation (depuis: Cass. crim. 6 fvr. 1975, cit ci-dessous) et aujourdhui du nouveau Code pnal (art. 211-1 s.). De mme, les rgles de procdure sont strictement celles du Code de procdure pnale car les crimes contre lhumanit sont des crimes de droit commun commis dans certaines circonstances et pour certains motifs (Cass. crim. 6 fvr. 1975, arrt Touvier I, D. 1975, 386, rapp. Chapar, note P. Coste-Floret, Rev. sc. crim. 1976, p. 97, obs. A. Vitu). 2786 Rousseau (note prc., spc. p. 511) crit que laffirmation de lexistence dun ordre rpressif international va lencontre des principes du droit international traditionnel, qui repose sur la coexistence dtats indpendants exerant leurs comptences respectives lintrieur dun espace physique localis et juridiquement dlimit. 2787 Notez que je nai rien contre les principes gnraux du droit. La condition est quil sagisse des principes gnraux dun droit (en loccurrence ctait le droit franais) qui, construit en systme, peut en avoir. Peut-on parler dun systme propos du droit des infractions internationales...? (Cl. Lombois, obs. la Rev. sc. crim. 1987, p. 276). Adde : Cl. Lombois, Un crime international en droit positif franais. Lapport de laffaire Barbie la thorie franaise du crime contre lhumanit, Mlanges en lhonneur dAndr Vitu, Cujas, 1989, p. 367, spc. p. 370. 2788 Cass. soc. 17 juill. 1996 (quatre arrts) et Cass. soc. 8 oct. 1996, cits supra, n 84. 2789 P. Durand, Trait de droit du travail, Dalloz, t. I, avec le concours de R. Jaussaud, 1947, n 140, p. 179.

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 la disposition la plus favorable aux salaris, quelle quen soit la source. La loi plie ainsi devant la convention des parties ou lusage ds lors quils sont jugs plus favorables aux salaris. Le principe vis rompt le lien unissant lautorit de la norme son auteur et en tisse un nouveau, interne celle-ci: lautorit de la rgle est relie son contenu normatif, plus ou moins favorable. La hirarchie des rgles nobit plus un critre organique mais un critre matriel. Durand avait class ce phnomne parmi les principes gnraux susceptibles de modifier la hirarchie des sources . De fait, le principe de lapplication de la disposition la plus favorable subvertit la pyramide des normes en dgradant celles qui drogent in pejus au sort des salaris. Ce principe qui ne rpugne pas carter la loi jouit-il pour autant dun rang supra-lgislatif ? Le Conseil dtat lrige en principe gnral du droit du travail de valeur supra-rglementaire et le Conseil constitutionnel le classe parmi les principes fondamentaux du droit du travail au sens de larticle 34 de la Constitution . Le lgislateur peut donc y droger, ce dont tmoignent les accords dits drogatoires . La preuve est donc faite, une ultime fois, quun principe de droit priv agit contre la loi bien quil ne bnficie daucune prminence hirarchique sur la loi.
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645. La thse hirarchique ne parvient pas clairer laction ngatrice des principes de droit priv. Une norme lgale, internationale ou constitutionnelle peut reculer devant eux sans quils revtent pour autant une valeur lgislative, internationale ou constitutionnelle. Le principe contra legem nest pas une norme supra legem. Lapproche pyramidale laisse le juriste interdit devant cette ralit. Force est de se doter dun nouvel instrument danalyse pour accder la vrit des principes. B: Une autre localisation des principes dans lespace de lordre juridique. 646. Un auteur dressait le procs-verbal de carence suivant quant ltude en droit du rle respectif du juge et du lgislateur: Ce qui nous manque en France, cest une thorie pour grer et expliquer ce dualisme, une thorie qui mette chacun sa place en vitant ausi bien la timidit que les excs du juge .
2794

De fait, la thse hirarchique assigne au juge et au lgislateur une place prcise dans lordonnancement juridique mais une place lvidence errone. Le juriste, abus par cette logique naperoit plus quun chaos normatif, trahissant le divorce de la thorie davec la ralit. Il est certes possible de demeurer fidle une vision stratifie et horizontale des sources du droit. Mais cest alors se condamner de perptuelles dolances, dplorer une insoumission endmique du juge lautorit de la loi. linverse, un effort peut tre accompli
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Cons. dtat, avis, 22 mars 1973, Dr. soc. 1973, p. 514, Dr. ouvrier 1973, p. 190; Cons. dtat, ass., 8 juill. 1994, C.G.T., RJS 1994/12, n 1386, p. 840. 2791 Cons. const. 12 juill. 1967, Loi du 13 dc. 1966 portant Code du travail maritime, dcis. n 6746 L, Rec. Cons. const. p. 31; Cons. const. 25 juill. 1989, Loi modifiant le Code du travail et relative la prvention du licenciement conomique, dcis. n 89-257 DC, Rec. Cons. const. p. 59, Dr. soc. 1989, p. 628 et p. 701, chron. X. Prtot, AJDA 1989, p. 796, note F. Benot-Rohmer. 2792 Sur les accords dits drogatoires, voir supra, n 180. 2793 Ph. Jestaz, Les sources du droit: le dplacement dun ple lautre, RTD civ. 1996, p. 299, spc. pp. 310-311. 2794 Lexemple est systmatiquement cit par les auteurs de cette obdience.

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pour recouvrer une perception lucide de la ralit juridique. Ce projet ambitieux commande de renoncer au schma de la pyramide des normes et de couler lordre juridique dans une figure gomtrique nouvelle (1). Une srie de conclusions majeures dcouleront de cette analyse (2). 1: La thorie des trois plans. 647. Le phnomne jurisprudentiel a inspir deux conceptions rivales. La premire souligne en fait le puissant rle normatif jou par la jurisprudence en droit positif. Quelques Waterloos lgislatifs, telle linvention prtorienne de la responsabilit du fait des choses , convainquent eux seuls de laptitude du juge refouler la loi. Ds lors, une attitude raliste invite concder la jurisprudence le titre de source du droit, galit avec la loi. Certes, laudace de cette analyse fut tempre dans les premiers temps par une assimilation fictive de luvre jurisprudentielle la loi ou la coutume ; mais le fait simposa ensuite que la jurisprudence tait une source du droit autonome . La seconde analyse souligne, en droit, la supriorit de la loi. Les constructions prtoriennes qui heurtent la lgalit ne sauraient recevoir le titre lgitimant de source formelle du droit positif. La jurisprudence demeure une autorit de fait subalterne. Ces deux doctrines divergent profondment tant au regard de leur conclusion que de leur cheminement . La premire cole part du constat raliste de la
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Deux fictions sont employes cette fin: linterprtation jurisprudentielle est rpute sincorporer la loi ou le lgislateur est rput avoir implicitement dlgu ses pouvoirs au juge et ratifi son uvre cratrice (M. Waline, Le pouvoir normatif de la jurisprudence, dans: La technique et les principes du droit public, tudes en lhonneur de Georges Scelle, L.G.D.J., 1950, t. II, p. 613, spc. n 18, p. 627). 2796 M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 6me dition, t. I, 1911, n 11, p. 4, texte et note 1; A. Lebrun, La coutume, ses sources, son autorit en droit priv, thse, Caen, 1932, n os207 s. p. 215 s. et nos253 s., p. 260 s.; L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3 me dition, 1938, t. I, n 99, p. 78. Insistant sur le rle de lassentiment tacite des justiciables ou la reconnaissance de la communaut des juristes, opinio juris dun nouveau type, respectivement: J. Maury, Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 28, spc. pp. 43 et 48; Ph. Jestaz, La jurisprudence: rflexions sur un malentendu, D. 1987, chr. 11. 2797 En fait, la jurisprudence franaise a eu (et assume encore parfois) un rle crateur. Elle a fait uvre prtorienne (G. Cornu, Droit civil, Introduction. Les personnes. Les biens, Montchrestien, 8me dition, 1997, n 442, p. 149). Voir galement les auteurs cits infra, note 336. 2798 Ce schisme est mis en vidence par: O. Dupeyroux, La doctrine franaise et le problme de la jurisprudence source de droit, Mlanges ddis Gabriel Marty, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 463. Lauteur oppose le formalisme des classiques au ralisme des modernes. 2799 Bien que larticle 4 du Code civil soit toujours appel au soutien de cette conception, la volont de rconcilier la thorie des sources et la ralit factuelle hante davantage cette cole de pense: De cette libert thorique du juge (de faire table rase de ce que dautres ont jug), on a conclu que la jurisprudence ntait pas une source de droit... Nous ne sommes pas trs srs que, par rapport la jurisprudence, ce problme des sources du droit ait t examin avec un souci suffisant de la ralit (J. Boulanger, Rp. civ. Dalloz, V Jurisprudence, 1re dition, remise jour 1973, n 22); Cest trop mconnatre la ralit que de refuser dy voir une source de droit (P. Esmein, La jurisprudence et la loi, RTD civ. 1952, p. 17, spc. p. 20); les auteurs classiques tmoignent dun irralisme remarquable (O. Dupeyroux, La jurisprudence, source abusive de droit, Mlanges offerts Jacques Maury, Dalloz & Sirey, 1960, t. II, p. 349).

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force de la jurisprudence et sefforce de hisser celle-ci dans la pyramide des normes, auprs de la loi et de la coutume: par ce biais, la thorie des sources parvient rendre compte de la ralit sensible . La seconde cole part du constat juridique de lautorit relative de la chose juge (C. civ., art. 1351), de la sparation des pouvoirs (L. 16-24 aot 1790, tit. II, art. 10) et de la prohibition des arrts de rglement (C. civ., art. 5) pour dnier la jurisprudence un rang gal dans la pyramide celui de la norme lgislative ou de la coutume: au bnfice de cette hostilit, lorthodoxie juridique est sauve qui ne tolre pas quun juge lgifre .
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Mais du point de vue de la logique, les thses se confondent: elles sont toutes deux vicies par ladoption dun postulat suspect. La premire postule, par souci de ralisme, que lunivers des sources du droit est accessible des normes distinctes de la loi et de la coutume tandis que la seconde postule, par orthodoxie juridique, quil est un ensemble clos, ferm des apports indits. Or, quelle quen soit la teneur, lobissance un postulat incite fatalement suivre un raisonnement circulaire, un raisonnement qualifi par les logiciens de ptition de principe, celui dont la conclusion est introduite en fraude dans la proposition initiale. En loccurrence, le premier postulat, pluraliste et raliste, implique ncessairement ladmission de la jurisprudence parmi les sources du droit tandis que le second, moniste et juridique, implique ncessairement son exclusion. Procdant de la sorte, les partisans de chaque doctrine ne sont videmment jamais parvenus convaincre leurs opposants. Ds lors que ladhsion lune des deux thses ne rsultait plus dun effort rationnel et dmonstratif de persuasion dautrui mais dun acte intrieur de foi et de croyance dans le bien-fond de lun des deux postulats, nulle conversion intellectuelle ntait esprer de part et dautre. Dans ce contexte arbitraire, la rponse la question de savoir si la jurisprudence est une source du droit ne pouvait obtenir de rponse: Ce dbat est sans issue, car il faut rpondre non et oui, suivant quon se place dans le champ des ides pures ou quon considre la ralit des faits . touffe par cette aporie, la question est demeure insoluble.
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Il est pourtant une issue cette controverse. Pour y parvenir, la cause du mal doit tre radique. Mais quelle est-elle ? Les parties en prsence ne se convainquent pas mutuellement; elles se disputent mais ne discutent pas. Leur erreur rside dans ce que leur dmarche a de parallle, de commun et dgalement erron: cette identit gt tout entire dans un attachement viscral une conception hirarchique des sources du droit, une approche
2800

F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Essai critique, prface de R. Saleilles, L.G.D.J., 2me dition revue et mise au courant, 1954, t .II, n 146, p. 35 et n 149, p. 49; R. Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de ltat, Sirey, t. 1, 1920, n 246, p. 741 s.; G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, nos159 s., p. 383 s.; J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, P.U.F., coll. Thmis, 25me dition, 1997, n 144, p. 254; E.-L. Bach, Rp. civ. Dalloz, 2me dition, 1973, V Jurisprudence, nos199 s.; J.-L. Aubert, Introduction au droit et thmes fondamentaux du droit civil, A. Colin, 6me dition, 1995, n 172, p. 170. 2801 P. Esmein, La jurisprudence et la loi, RTD civ. 1952, p. 17, spc. p. 19. Un auteur oppose de mme La ngation de jure du pouvoir normatif La reconnaissance de facto du pouvoir normatif (B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, Litec, 4 me dition, 1996, nos887 s., p. 338 s.). 2802 E.-L. Bach, Rp. civ. Dalloz, 1973, 2me dition, V Jurisprudence, n 216. La loi des 16-24 aot 1790 et larticle 5 du Code civil privent la jurisprudence de toute norme de validation suprieure. La Constitution reconnat le pouvoir lgislatif mais interdit au juge de lexercer. Tel est lobstacle majeur aux yeux, notamment, de Gny et de Carr de Malberg (cits supra, note 337). Enferm dans sa pyramide, Kelsen nadmet videmment pas que le juge puisse crer des normes gnrales et se heurte en consquence de nombreuses difficults logiques (M. Troper, Hans Kelsen et la jurisprudence, Arch. phil. dr., t. 30, La jurisprudence, Sirey, 1985, p. 83).

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horizontale et stratifie des rgles juridiques. La jurisprudence nest quune autorit de fait aux yeux de ceux qui considrent que la validit dune norme ne peut avoir dautre fondement que la validit dune autre norme qui lui est suprieure. Or, si cette autre norme existe en ce qui concerne le lgislateur (la Constitution), elle fait totalement dfaut en ce qui concerne la jurisprudence , qui demeure donc extrieure aux sources du droit et subordonne la loi . Au contraire, la jurisprudence apparat comme une source du droit aux yeux de ceux qui consentent demble linscrire un tage de la pyramide, galit avec la loi ou un rang lgrement infrieur , de manire non moins respectueuse de la hirarchie des normes.
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Que la pense exclue la jurisprudence de la pyramide des normes ou ly inclue, elle incline toujours la situer dans un espace imaginaire compos de strates horizontales superposes les unes aux autres. La totalit de la doctrine raisonne sur la base du postulat (...) de la gradation des normes et recherche les consquences que peut avoir pour le phnomne de linterprtation lexistence de cette hirarchie . La simplicit de cette figure explique sans doute lattrait quelle exerce sur la raison: les strates suprieures priment et valident les strates infrieures; la norme prime appartient une strate subordonne celle dont relve la norme prminente.
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Mais ce prisme conceptuel aveugle le juriste et lgare dans dinfinies querelles. Il ne percevra la ralit du phnomne jurisprudentiel et, partant, celle des principes quaprs stre dpouill de cette catgorie gomtrique spcieuse. Ltude de linterprtation commande celle de la hirarchie des normes, et non linverse . Telle est lunique issue ce dbat ternel: abattre la vision hirarchique des sources du droit laquelle les deux coles de pense tmoignent une commune fidlit et dont elles conoivent une commune strilit. Il est prsent imprieux de lui substituer une explication plus adquate. Rside-t-elle dans la loi elle-mme ?
2807

648. Larticle 4 du Code civil dispose que le juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice. Puis larticle 5 du Code civil dfend aussitt aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises. Ces deux textes expriment en ralit deux propositions complmentaires. Ils sont les deux faces dune mme mdaille: le lgislateur ne doit pas se comporter en juge; le juge ne doit pas se comporter en lgislateur.
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Le juge est dans la dpendance immdiate du lgislateur (J.-L. Aubert, Introduction au droit et thmes fondamentaux du droit civil, A. Colin, 6me dition, 1995, n 172, p. 170). 2804 Monsieur Chapus lui reconnat ainsi une valeur supra-rglementaire et infra-lgislative, dans la plus pure tradition hirarchique: Luvre du juge administratif en tant quil sexprime lui-mme (...) ne peut se situer quau niveau qui est le sien dans la hirarchie des sources formelles du droit (R. Chapus, Droit administratif gnral, Montchrestien, 10me dition, 1996, n 106, p. 90). 2805 M. Troper, Le problme de linterprtation et la thorie de la supralgalit constitutionnelle, Recueil dtudes en hommage Charles Eisenmann, Cujas, 1975, p. 133, spc., p. 135. Lauteur tudie la justice constitutionnelle et signale lerreur de mthode de ses prdcesseurs: La doctrine du droit public hsite donc abandonner lide de la gradation entre la constitution et la loi. Elle sefforce de la concilier tout prix avec le fait que certains actes sont contraires la constitution et cependant en vigueur (p. 138). Cet aveuglement sest galement rpandu en droit priv. 2806 M. Troper, art. cit. ibid. 2807 Portalis, sance du 23 juillet 1801 devant le Conseil dtat (P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. VI, 1827, p. 15).

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Larticle 4 du Code civil conjure le risque de voir le juge suspendre le cours de la justice au motif que la loi ne lui parat pas suffisamment prcise pour quil en comprenne les dispositions. cette fin, interdiction lui est faite de dnier la justice, cest--dire den rfrer ou de sen remettre au lgislateur pour la rsolution des nombreux cas despce qui lui sont soumis. Les cas particuliers, en effet, ne ressortissent pas la comptence du lgislateur mais celle du ministre dquit. Portalis exprime cette intention: Cet article a pour objet dempcher les juges de suspendre ou de diffrer arbitrairement leurs dcisions par des rfrs au lgislateur .
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Il est ncessairement une foule de circonstances dans lesquelles un juge se trouve sans loi. (...) Rien ne serait plus puril que de vouloir prendre des prcautions suffisantes pour quun juge net jamais quun texte prcis appliquer. Pour prvenir les jugemens arbitraires, on exposerait la socit mille jugemens iniques, et, ce qui est pis, on lexposerait ne pouvoir plus se faire rendre justice; et avec la folle ide de dcider tous les cas, on ferait de la lgislation un ddale immense, dans lequel la mmoire et la raison se perdraient galement. (...) Pour que les affaires de la socit puissent marcher, il faut donc que le juge ait le droit dinterprter les lois et dy suppler .
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Larticle 5 conjure le risque conscutif de voir le juge abuser de cette libert: Mais en laissant lexercice du ministre du juge toute la latitude convenable, nous lui rappelons les bornes qui drivent de la nature mme de son pouvoir. Un juge est associ lesprit de lgislation: mais il ne saurait partager le pouvoir lgislatif. Une loi est un acte de souverainet, une dcision nest quun acte de juridiction ou de magistrature. Or, le juge deviendrait lgislateur, sil pouvait, par des rglemens, statuer sur les questions qui soffrent son tribunal. (...) Il y aurait bientt autant de lgislations que de ressorts. (...) Lesprit de judicature, qui est toujours appliqu des dtails, et qui ne prononce que sur des intrts particuliers, ne pourrait souvent saccorder avec lesprit du lgislateur, qui voit les choses plus gnralement et dune manire plus tendue et plus vaste .
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En somme, les articles 4 et 5 assignent chaque pouvoir une limite ne pas dpasser. Portalis conclut ce titre: Au surplus, les pouvoirs sont rgls; aucun ne doit franchir ses limites .
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Les propos de lillustre orateur confirment que le premier de ces textes ne saurait fonder le pouvoir du juge de crer du droit lencontre de la loi. Les rdacteurs du Code luttrent prement pour que soit reconnu au juge le droit dinterprter la loi et dy suppler. Mais lors des dbats passionns qui entourrent le projet, aucun dentre eux nentendit revendiquer son profit un pouvoir crateur qui vincerait les prvisions lgales. Tout au contraire, deux garde-fous furent levs contre cette ventualit redoutable: dune part, larticle 5 vint prohiber les arrts par lesquels le juge entendrait partager le pouvoir lgislatif; dautre part, la juridiction suprme devait censurer les abus des juges du fond. En effet, Tronchet rassura
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Le procd du rfr lgislatif (retenu par la Constitution de fructidor an III) stait avr si dsastreux que les rdacteurs du Code voulurent linterdire au juge du fond. Larticle 4 loblige dans cette perspective statuer de son propre chef. Les adversaires de larticle 4 exigeaient au contraire le rtablissement du rfr lgislatif, larticle 5 noffrant leurs yeux quune garantie insuffisante contre lempitement des magistrats sur le pouvoir lgislatif (lire notamment le riche discours de: MailliaGarat, ibid., p. 167). 2809 Portalis, cit par: P.-A. Fenet, op. cit. t. VI, pp. 359-360. 2810 Portalis, cit par: Fenet, op. cit. t. VI, p. 361. 2811 ibid. 2812 Tronchet, cit par P.-A. Fenet, op. cit., t. VI, p. 22.

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les dtracteurs de larticle 4 en ces termes: On a craint que les juges nabusent pour juger contre le texte de la loi: sils se le permettaient, le Tribunal de cassation anantirait leurs jugemens .
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Ce dernier lment a t nglig; il tmoigne pourtant de limprvoyance du lgislateur napolonien. Celui-ci ne sest pas dfi du juge du droit, rduit par un dcret rvolutionnaire ne jouer quun rle trs modeste . Il sest exclusivement mfi des juges du fond. Nul orateur ne ralisait que, au mme instant, la Cour de cassation tait en train de briser les chanes entravant son activit et daccrotre de manire fulgurante son contrle sur les dcisions dfres . Nul ne souponnait que la jurisprudence menaant lintgrit de la loi tait celle de la juridiction suprme et non celle des juridictions infrieures. Un tribun hostile au texte de larticle 4 fut le seul entrevoir ce danger et formula un avertissement voil ladresse du Tribunal de cassation:
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Quel usage pourra-t-il faire de son pouvoir sur des jugemens rendus dans le silence de la loi ? Ils sont trop dignes dexercer cette autorit tutlaire des droits de la loi, les magistrats qui composent le Tribunal de Cassation, pour imiter jamais le juge dont on leur soumettrait un semblable arrt: ils sabstiendraient et ils ne voudraient pas compromettre leur propre caractre en oubliant celui de la loi, qui doit tre leur rgle positive, invariable, pour la dfendre .
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Ironie de lhistoire. Le contrle de la Cour de cassation, avec la prohibition des arrts de rglement, devait protger la loi contre les abus des juges du fond commis sous le couvert de larticle 4 du Code civil. Or, cest elle qui labora une jurisprudence contemple aujourdhui par la doctrine comme la source dun droit destructeur de la loi ! En conclusion, larticle 4 du Code civil ne saurait tre le sige du pouvoir de la jurisprudence dinventer des principes contra legem. Loffice du juge ressort certes magnifi de lexgse de ce texte. Mais il demeure tranger sa facult ddicter des normes contraires la loi. Largument inverse a sduit tardivement la doctrine raliste, avide de procurer une assise lgale ses convictions. Mais la ncessit pressante de dcouvrir une explication juridique ne justifie pas la dformation dun texte rgissant une hypothse distincte. Seule une approche renouvele semble de nature jeter la lumire sur cette controverse sculaire. 649. La loi est dote dun degr dabstraction ncessaire son application gnrale: Jura non in singulas personas sed generaliter instituuntur . Abstraite, la loi est imprcise.
2817

2813

Le Tribunal puis la Cour de cassation tendit son contrle ds avant la promulgation du Code civil: la fausse application de la loi (Trib. cass. 22 messidor an IX et 2 germinal an X, S. chr. 1791an XII, 1, 495), la fausse qualification du contrat (Trib. cass. 3 germinal an X, S. chr. 1791- an XII, 1, 616), au manque de base lgale (Cass. crim. 22 mai 1812, S. chr. 1812-1814, 1, 104) puis la dnaturation (Cass. civ. 20 janv. 1868, DP 1868, 1, 12). Sur lhistorique de cette croissance: G. Marty, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrle de la Cour de Casstion sur les juges du fait, Sirey, 1929, nos20 s., p. 37 s. 2814 Maillia-Garat, sance au Tribunat (qui rejettera le projet) du 3 dcembre 1801, cit par Fenet, op. cit. t. VI, p. 168. Ce tribun oubli de lhistoire a laiss un discours riche et enflamm. 2815 Ulpien au Digeste (D. 1, 3, 38). 2816 M. Waline, Le pouvoir normatif de la jurisprudence, dans: La technique et les principes du droit public, tudes en lhonneur de Georges Scelle, L.G.D.J., 1950, t. II, p. 613, spc. n 14, pp. 623-624. 2817 M. Waline, art. cit., n 18, p. 627.

552

Elle nest pas une norme immdiatement applicable mais mdiatement applicable qui requiert, pour produire effet, le relais dune norme mdiate qui la fasse accder une vie juridique effective. Ce relais est offert par le juge. Telle est la clef de lnigme, que deux auteurs ont entrevue les premiers. Waline voqua lenrichissement, par la jurisprudence, de la rgle de droit crit, par concrtisation de celle-ci. Le publiciste estime que cette concrtisation est bien une cration, parce que la norme ainsi enrichie a un contenu plus complexe, ne peut plus se formuler en termes aussi brefs, laconiques que le texte lgal. Il y a eu ce quon appellerait, en mathmatiques, dveloppement de la formule. Bien plus, ajoute-t-il, il est difficile de ne pas y voir apparatre des lments nouveaux. une cration qualitative par approfondissement et enrichissement dune rgle, quelque chose de comparable aux rglements dapplication dune loi, qui ajoutent celle-ci, en prcisant les dtails de son application, sajoute parfois une cration quantitative dune rgle absolument sans fondement lgal .
2818

Mais aux termes de ce propos pntrant, le savant auteur estime navoir point rpondu la question de la valeur juridique des dites rgles et avance une explication supplmentaire: dans le silence de la loi, il y aurait rception implicite de la rgle jurisprudentielle par le lgislateur .
2819

Lanalyse est unanimement rprouve. Cest se prvaloir dune fiction insoutenable que de prsumer lapprobation tacite dun lgislateur qui ignore tout des solutions jurisprudentielles et dont le silence nexprime pas moins un refus quune acceptation . De fait, Waline est cartel entre la ralit que sa raison lui a rvle de prime abord, savoir que la jurisprudence puise sa vigueur dans la fonction de concrtisation de la rgle abstraite incombant au magistrat, et sa fidlit envers la conception hirarchique des sources du droit. Lexplication artificielle quil conoit tente de concilier ces deux sentiments. Maury le relve: la rception implicite de la jurisprudence par le lgislateur nous apparat comme une fiction dont le but est de maintenir la cohrence et la hirarchie de lordre juridique .
2820 2821

Contraint de couler sa conviction premire dans le cadre triqu et inadquat de la pyramide des normes, lminent publiciste sombre dans les contradictions. Il prcise dabord que la rgle dgage par la jurisprudence, au su du lgislateur qui ne ragit pas, nacquiert pas pour cela la valeur juridique dune loi formelle: le lgislateur adopte cette rgle mais condition quelle ait la valeur dune simple rgle jurisprudentielle. Puis, ayant conclu que la rgle cre par la jurisprudence nest jamais une rgle de droit crit, il dduit quelle est de la catgorie des rgles coutumires . En somme, la jurisprudence tire sa valeur juridique de sa rception par le lgislateur mais elle na aucune valeur lgislative; elle ne jouit daucune valeur juridique propre mais elle cre des rgles de droit ; elle revt une nature coutumire
2822 2823

2818

Selon la critique de: J. Maury, Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 28, spc. p. 39. 2819 J. Maury, art. cit., ibid. 2820 M. Waline, art. cit., n 18 et n 19, p. 628. 2821 Selon la remarque cinglante de Maury (art. cit., ibid.). 2822 Sur la dfinition classique de la coutume, voir supra, n 287.

553

bien quelle nobisse pas la dfinition de la coutume ... La volont dinscrire tout prix le phnomne jurisprudentiel dans la pyramide stratifie des sources du droit conduit des invraisemblances. Elle gare de surcrot le juriste qui, tel Waline, sinterroge sur lissue du conflit de la rgle jurisprudentielle avec une rgle de droit crit. Sur ce point crucial, la rponse que livre le publiciste est galement errone: entre la rgle jurisprudentielle et la rgle lgale, ou plus forte raison constitutionnelle, le conflit doit tre tranch sans difficult par la prfrence donne la loi, ordinaire ou constitutionnelle . Or, les principes tmoignent quun pouvoir prtorien sexerce aussi bien contre la loi que contre la Constitution . La locution plus forte raison trahit elle seule le prsuppos hirarchiste qui sous-tend cette opinion.
2824 2825 2826

La pense de Waline englobe tous les aspects de la controverse et permet, au bnfice des contradictions y dceles, de dnoncer les vices du raisonnement hirarchique. Mais elle suscite avant tout le regret que le savant publiciste nait pas interrompu sa rflexion au stade initial o elle avait caress la vrit. Un civiliste y revint. Pour Hbraud, le juge est la parole vivante du droit . La doctrine antrieure sest fourvoye pour lavoir nglig: toute rfrence la lgislation, aussi bien qu la coutume, se rvle, en ralit, inadquate, parce quelle mconnat la manire particulire de participer la vie du droit qui est celle du juge . Le phnomne jurisprudentiel, en dautres termes, est tranger aux strates normatives dessines dans la hirarchie pyramidale des rgles juridiques: sa nature de source du droit stablit par un raisonnement radicalement diffrent. Dsormais, laccent doit tre mis sur la fonction du juge face au caractre majeur de la rgle de droit:
2827 2828

La rgle juridique est une proposition abstraite; elle se ralise, dans la vie concrte, travers lactivit des assujettis, quelle guide et oriente. Mais ce passage de lun lautre terme comporte souvent des intermdiaires, toutes les autorits, de fait ou de droit, qui participent la vie sociale. (...) La pratique de ces autorits participe la formation du droit, dans la mesure o chacune dispose dune certaine marge dautonomie .
2829

Lofficier dtat-civil, le notaire ou lauteur dune circulaire sont des intermdiaires qui interprtent, ralisent, concrtisent la loi abstraite et influent par leur pratique sur sa porte. Plus que tout autre praticien, le juge est lintermdiaire privilgi de lapplication du droit. La mission de rglement des cas despce qui lui incombe et lautonomie dont il dispose pour sen acquitter le conduisent dterminer le contenu effectif de la dcision individuelle
2823 2824

M. Waline, art. cit., n 22, p. 629.

Sur la ngation de la loi par la jurisprudence, voir supra, nos592 s. Sur la ngation de la Constitution par les principes, voir supra, n 642. 2825 P. Hbraud, Le juge et la jurisprudence, Mlanges offerts Paul Couzinet, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 329, spc. n 3, p. 333. Lauteur avait ds avant expos sa doctrine (Cours de droit civil, 1re anne, 1949-1950, Librairie Soubiron, Toulouse, 1949, p. 33 s.; Lacte juridictionnel et la classification du contentieux, Recueil de lAcadmie de lgislation de Toulouse 1949, t. XIX, p. 131) qui a convaincu les auteurs les plus classiques (par exemple: G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 161, p. 385 s.). 2826 P. Hbraud, art. cit., n 2, p. 333. 2827 P. Hbraud, art. cit., n 3, p. 333. 2828 Extraits de phrases reproduits de: P. Hbraud, art. cit., nos3 et 4, pp. 334-335.
2829

Extraits de phrases reproduits de: P. Hbraud, art. cit., nos3 et 4, pp. 333-334.

554

concrte. partir des dcisions particulires ainsi rendues se dgagent ensuite des inductions abstraites, susceptibles de gnralisation qui forment en dfinitive des normes de nature jurisprudentielle. En somme, la jurisprudence nest autre chose que la pratique judiciaire .
2830

Lapport cardinal du civiliste toulousain rside dans la mthode suivie: le rle crateur de la jurisprudence est justifi sans rfrence fictive aux sources formelles du droit. Largumentation dploye rompt enfin avec la logique hirarchique et embrasse avec bonheur lessence de lactivit judiciaire. La pertinence du propos saccrot dun second apport, moins perceptible sous la plume de lauteur mais plus dcisif. Il estime que le juge influe sur la porte effective de la loi et tient en mains lapplication de tout lensemble du droit substantiel. En un mot, travers les cas litigieux, le pouvoir judiciaire a la matrise de tout le droit substantiel et ce pouvoir de matrise donne prcisment la jurisprudence le fondement et la force de son autorit . Dans ses crits antrieurs, Hbraud reconnaissait plus hardiment la lgitimit de la ngation de la loi par le droit jurisprudentiel: Ce droit est illgal; cest prcisment dans la mesure o la rgle lgale est dpasse et modifie que se forme une rgle nouvelle . Le juge est apte, en thorie, nier la valeur imprative de la loi et lvincer.
2831 2832

Le progrs thorique que recle cette pense tient la dcouverte de ces deux vrits. Dune part, la preuve que la jurisprudence est une source du droit doit tre administre en bannissant la conception stratifie, hirarchique, des sources du droit qui nengendre quobscurantisme et indcision en la matire. Une mthodologie innovante, telle celle de Hbraud, permet seule de trancher la controverse ternelle dans laquelle senlisent les tenants de lapproche classique. Dautre part, la mconnaissance de la loi est du domaine de la comptence du magistrat. Nanmoins, cette dernire proposition demeure ltat daffirmation indmontre. Elle est videmment irrecevable aux yeux dun adepte de la hirarchie des normes . Mais la rpudiation du systme de pense pyramidal par le savant civiliste ne rsoud pas pour autant la difficult. ll ne suffit pas de constater que la jurisprudence sarroge en fait le pouvoir dignorer la loi pour valider, en droit, cette prrogative. Il ne suffit pas de dclarer quelle prouve le mouvement en marchant ou quil est aussi vain de rechercher le titre juridique des rgles jurisprudentielles que celui dun passager clandestin . Demeure lexigence dune
2833 2834 2835

P. Hbraud, Cours de droit civil, 1re anne, 1949-1950, Librairie Soubiron, Toulouse, 1949, p. 33 s., spc. p. 36. 2831 Maury le signalait en critiquant le mot de Hbraud: le juge ne peut certainement pas crer du droit illgal. (...) La hirarchie de lordre juridique nest compatible avec lexistence dun tel droit que sil y a dlgation du lgislateur (J. Maury, Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 28, spc. p. 43). 2832 Selon le mot de M. Waline (art. cit., n 14, p. 623). 2833 Selon le mot de O. Dupeyroux (La doctrine franaise et le problme de la jurisprudence source de droit, Mlanges ddis Gabriel Marty, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 463, spc. p. 470). 2834 Certes, le juge dsign amiable compositeur par les parties, qui napplique pas de rgle de droit mais statue ex quo et bono (N.C.P.C., art. 12 al. 4), rend une dcision qui constitue un simple fait. Mais celle-ci ne participe jamais la formation de la jurisprudence moins, prcisment, que le juge ne se soit rfr des rgles de droit. 2835 P. Hbraud, Le juge et la jurisprudence, Mlanges offerts Paul Couzinet, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 329, spc. n 3, p. 333.
2830

555

justification positive et rationnelle de cette attitude hors tout raisonnement hirarchique. Cest ici que doit tre prconis lemploi dune nouvelle figure gomtrique. 650. Le concept de pyramide a induit en erreur parce quil a sduit. Lvocation de cette figure gomtrique frappe tant lesprit quil ne peut ensuite sen dfaire quavec peine. Cette vertu de clart est prcieuse. Mais, dun autre ct, lautorit de la jurisprudence ne dcoule pas de sa primaut hirarchique. Hbraud a convaincu du rle crucial jou par la pratique judiciaire en la matire. Il est donc tentant de couler cette vrit de fond dans une figure gomtrique nouvelle, succdant celle de la pyramide, qui lui empruntera sa limpidit mais non son aspect fallacieux. Les normes juridiques ne sordonnent pas dans un espace construit autour de plans horizontaux, superposs en strates successives, au sein dune pyramide ascendante. Elles sinscrivent en ralit dans un espace compos de trois plans: le plan horizontal du droit, plan suprieur abritant lensemble des normes abstraites et gnrales du droit crit, de nature conventionnelle, rglementaire, lgislative, internationale ou constitutionnelle, qui constituent les sources formelles du droit positif; le plan horizontal du fait, plan infrieur abritant lensemble des donnes factuelles qui ont vocation tre soumises lemprise du droit, tre rgies par les normes juridiques existantes dans le premier plan; le plan vertical de lactivit juridictionnelle, plan jointif des deux prcdents tout au long duquel le juge assure le transit de la norme abstraite vers la ralit du fait, au bnfice dun travail de ralisation et de concrtisation qui est la source vive de la jurisprudence. Laspect ternaire de lespace juridique est dict par les considrations essentielles voques ci-haut. La rgle lgale est abstraite et son imprcision naturelle lui interdit dtre immdiatement applicable. Ds lors, elle nest que mdiatement applicable et requiert, pour produire effet, le relais dune norme mdiate qui la fasse accder une vie juridique effective. Le juge, intermdiaire privilgi de lapplication du droit comme lcrit Hbraud, dlivre ce relais normatif vital sous les traits de la norme jurisprudentielle. Il donne vie la loi en linterprtant, en lapprofondissant et lenrichissant du dtail qui lui est ncessaire pour devenir applicable aux situations de fait. Dun texte laconique, il tire une norme complte, effectivement utilisable par les sujets de droit. Il procde, selon le mot de Waline, au dveloppement de la formule. Cette activit essentielle ne se dploie ni dans le plan horizontal du droit ni dans le plan horizontal du fait. Elle spanouit sur le plan vertical qui unit les rgles du droit crit la ralit de fait. Cette localisation spcifique claire tous les aspects de la jurisprudence laisss dans lombre par lapproche classique et leur confre une validit thorique. 2: Implications de la thorie des trois plans.

556

651. Une srie de propositions thoriques dcoule en pure logique de la contemplation du schma gomtrique des trois plans. Il devient possible de concilier des vrits inconciliables au travers du prisme de la hirarchie des normes et de fonder en raison les intuitions pntrantes des auteurs sus-cits. 652. Premire consquence: la jurisprudence nest ni une source formelle du droit positif ni une autorit de fait. La jurisprudence est engendre par la pratique judiciaire qui se dploie exclusivement sur laxe vertical reliant le droit crit au monde des faits. Elle nappartient pas au plan horizontal du droit et ne figure donc parmi les sources formelles du droit positif y figurant, telles la loi, la coutume ou la Constitution. Elle nappartient pas davantage au plan horizontal du fait et ne peut donc tre rduite une simple autorit de fait, ft-elle investie dune force sociologique. Attribuer lune de ces deux qualifications la jurisprudence revient commettre une erreur de localisation dans lespace de lordre juridique. Le juge nexerce son office ni dans le plan du droit, ni dans le plan du fait mais dans un tiers plan, perpendiculaire ces derniers. Les normes quil invente voluent en ce mme lieu et nulle part ailleurs.
2836

La jurisprudence est source de droit puisquelle cre des normes juridiques. Mais une premire erreur, dj dnonce, consiste assimiler ce droit au droit inscrit dans le plan horizontal des sources formelles (soit la loi, soit la coutume). Une seconde erreur, dune gale gravit, consiste qualifier le droit jurisprudentiel dautorit de fait, relevant du plan horizontal du fait, aprs avoir exclu sa nature de source formelle. Dans les deux cas, le raisonnement omet une vrit intermdiaire. Hbraud le pressentit qui, balayant la controverse strile et perptuelle des ralistes et des orthodoxes, dissipa la confusion par eux commise entre les diffrents plans de lordre juridique et explora la tierce voie qui longe le plan vertical de la pratique judiciaire, territoire exclusif de la jurisprudence. 653. Deuxime consquence:le juge dtient le pouvoir de restreindre la porte de la loi jusquau point de lvincer compltement et ce en toute lgitimit. 557 La loi est lettre-morte si le juge refuse den dfinir les lments gnrateurs. La rgle lgale demeure une voix muette, baillonne par la gnralit de sa formulation, si lautorit judiciaire ne consent la raliser. Le juge est la parole vivante du droit ; il fait
2837

2836

En ce sens: La loi demeure dans lordre juridique formel de sa naissance sa mort, et sa mort ne peut tre dcide que par le lgislateur qui la cre. Mais pendant sa vie elle chappe la domination de son crateur (G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 165, p. 393); Les limites du pouvoir lgislatif sont plus incertaines (que celles de la jurisprudence), puisquil peut tout faire, selon ladage connu; en fait pourtant ses rformes seront souvent ineffectives, si elles heurtent trop lopinion publique dont les juges sont aussi les tmoins clairs (Ph. Malaurie, La jurisprudence combattue par la loi, Mlanges offerts Ren Savatier, Dalloz, 1965, p. 603, spc. p. 620). 2837 D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse Paris II, 1992, n 847, p. 559.

557

rsonner dans lespace de lordre juridique une rgle de droit aphone en elle-mme. Vhiculant les rgles abstraites vers la ralit concrte, il retire de sa mission la libert de slectionner, refondre ou vincer compltement celles quil conduit une vie juridique effective .
2838

La source de ce pouvoir rside dans la structure de lordre juridique et dans la fonction quil assigne au juge. En consquence, la valeur hirarchique de la norme conduite ou conduite importe peu. Le juge conserve la facult dvincer une rgle de droit crit quelle revte une valeur lgislative, internationale ou constitutionnelle. Cet axiome parat aberrant aux yeux dun adepte de la vision hirarchique. Il tombe sous le sens dans lespace des trois plans. Le plan vertical de la pratique judiciaire ne prime en aucune faon le plan horizontal du droit mais le juge peut entraver la ralisation concrte de nimporte quelle norme dicte au sein de ce dernier par une source formelle. Ce faisant, il ne dote pas la norme jurisprudentielle invente contra legem dun rang hirarchique suprieur celui de la norme lgale vince mais exerce simplement sa fonction. De la mme faon, le juge qui rpute un texte suppltif et non dordre public pour en faciliter linapplication nexerce pas un contrle de validit de la loi (...) mais se conforme sa mission dapplication du droit . Selon une formule loquente, destine aux principes gnraux du droit administratif, le juge ne censure pas luvre du lgislateur: il la soumet sa propre logique . La loi inapplique demeure valable dans lordonnancement juridique, puisquelle demeure inscrite dans le plan horizontal du droit, mais ne produit plus aucun effet concret. En somme, toute norme, ft-elle constitutionnelle, flchit le cas chant devant une jurisprudence qui ne lui est pas suprieure.
2839 2840

Le juge nest pas le seul relais de la norme lgale susceptible den entraver ainsi la ralisation. Leffectivit de la loi est galement contrarie lorsque des circulaires nont pas t prises qui devaient en dtailler la mise en uvre ou lorsque la pratique professionnelle en lude les dispositions. Mais la loi est toujours tenue en chec si le juge ny prte constamment la main. Hbraud crit en ce sens qu travers les cas litigieux, le pouvoir judiciaire a la matrise de tout le droit substantiel .
2841

Le pouvoir du juge tatique de nier la loi, quelle quelle soit, est lgitime. Il exerce dans les limites du plan vertical de la pratique judiciaire un monopole dcoulant de la structure de lordre juridique et de la fonction qui lui est assigne en son sein. Larticle 4 du Code civil enjoint en effet au magistrat de ne jamais dnier la justice et ne jamais sen remettre au lgislateur. Il est tenu dnoncer la rgle qui sera applicable dans le plan horizontal du fait, ft-elle inexistante dans le plan horizontal du droit. Il est un intermdiaire privilgi, dbiteur dune obligation de rsultat de dire le droit. Ce monopole place la loi dans la dpendance de la jurisprudence et lexpose au risque fatal de subir un abus de position dominante de sa part. Mais le juge qui commet cet abus nencourt que les foudres de la juridiction suprieure et, au sein de linstance suprme de lordre juridictionnel considr, il pratique son office en toute impunit. Labrogation de larticle 127 de lancien Code pnal renforce cette libert. Le texte rprimait les magistrats qui staient immiscs dans lexercice du pouvoir lgislatif (...) en arrtant ou en suspendant lexcution dune ou de plusieurs lois.
2838

J.-P. Chaudet, Les principes gnraux de la procdure administrative contentieuse, prface J. Moreau, L.G.D.J., 1967, n 220, p. 141. 2839 P. Hbraud, ibid. 2840 Selon lexpression de Monsieur Malaurie (Ph. Malaurie, La jurisprudence combattue par la loi, Mlanges offerts Ren Savatier, Dalloz, 1965, p. 603). 2841 Sur linabrogabilit des principes par la loi, voir infra, nos755 s.

558

Il nest donc plus dobstacle juridique pour que le juge arrte ou suspende lexcution de la loi. La position stratgique de lautorit judiciaire est inexpugnable. Seule investie du pouvoir de jurisdictio, elle dispose dune marge dautonomie suffisante pour saffranchir des commandements de la loi. Au demeurant, le lgislateur ne soffusque gure de la paralysie dans le plan vertical des rgles quil dicte dans le plan horizontal du droit. La jurisprudence nest que trs rarement combattue par la loi . Surtout, le lgislateur ne peut pas toujours censurer la jurisprudence qui anantit ses prceptes. La loi de censure, linstar de la loi vince, est juridiquement ineffective sans lintermdiaire du juge; elle doit son tour passer sous les fourches caudines de lopinion judiciaire. Les principes de droit priv livrent des exemples topiques de la rsistance que le juge est susceptible dopposer en ce cas .
2842 2843

La facult dentrave dont dispose le juge procde de lautonomie du plan sur lequel se situe son activit. Le lgislateur jouit au mme titre dune absolue libert sur le plan horizontal du droit. Il lui est loisible de faire et dfaire la loi puisque nulle autre autorit nexerce sur son plan une comptence concurrente de la sienne. Lautonomie du plan horizontal du fait est son tour la source dun pouvoir de contrarier le vu de la loi. La rsistance son application manifeste par les professionnels, les autorits publiques ou les catgories de sujets de droit concernes provoque son ineffectivit. Il ne sagit plus dune ineffectivit de droit, juridique, rsultant dune paralysie inflige par la pratique judiciaire, mais dune ineffectivit de fait rsultant dune inertie du corps social que le lgislateur ne peut davantage contraindre lobissance. Sur les trois plans de lespace juridique une autorit, respectivement lgislative (lato sensu), juridictionnelle et factuelle, joue en toute libert le rle qui lui choit dans la mise en uvre de la rgle de droit. 654. Troisime consquence:une jurisprudence contra legem ne viole pas la prohibition des arrts de rglement. La prohibition des arrts de rglement commine par larticle 5 du Code civil nest plus un obstacle la jurisprudence contra legem ds lors que celle-ci est exactement localise sur un plan vertical, distinct des deux plans horizontaux du droit et du fait. Larticle 5 est le corollaire du principe de la sparation des pouvoirs lgislatif et judiciaire . Ce principe a pour objet dordonner au juge et au lgislateur de se maintenir en-de des limites de leur plan respectif. Celui-ci ne doit pas simmiscer dans le plan vertical de la pratique judiciaire en votant des lois rgissant les cas particuliers; celui-l ne doit pas simmiscer dans le plan horizontal de la lgislation en prtendant lgifrer Cass. req. 19 juin 1929, DH1929, 377.
2844 2845

2842

Ce principe vient dtre dpos dans un visa de principe: Vu le principe de sparation du pouvoir lgislatif et de lautorit judiciaire (Cass. 1re civ. 25 juin 1996, Bull. civ. I, n 272, p. 191, rejetant le recours exerc contre une dcision de la Commission des lois de lAssemble nationale, acte non susceptible de recours juridictionnel). Le principe de la sparation des juridictions administratives et judiciaires est galement vis, sous des formes diverses (voir supra, n 433). 2843 Sur le contenu de la prohibition des arrts de rglement, voir supra, n 532 in fine (en jurisprudence) et n 648 (dans les travaux prparatoires du Code civil). 2844 Cass. soc. 25 nov. 1992, Bull. civ . V, n 574, p. 362.

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. En revanche, le texte ninterdit pas un juge nexcdant pas les limites de ses pouvoirs daccomplir son activit naturelle, qui lui confre une matrise absolue sur la loi. Larticle 5 recle une exigence supplmentaire rappelant la prsence du dernier plan, celui du fait. La Cour de cassation affirme sous son visa que le juge ne doit pas statuer sans tenir compte des circonstances de lespce , en dehors de toute contestation porte ou discute devant lui . En somme, crit Hbraud, ce que prohibe larticle 5, cest lexercice par le juge dun pouvoir lgislatif, en la forme et la manire qui est celle du lgislateur . Cela nexclut pas la cration de normes prtoriennes dans le cadre de lactivit juridictionnelle mais contraint le magistrat ne prononcer aucune dcision qui ne soit destine produire effet dans le plan horizontal du fait. Tout arrt qui demeure ancr dans les donnes dune espce se conforme lexigence de larticle 5 du Code civil quand bien mme il noncerait une rgle prtorienne dune extrme audace .
2846 2847 2848 2849 2850

En somme, le juge ne peut abroger directement les normes en vigueur dans le plan horizontal du droit ni sabstraire des donnes relles prsentes dans le plan horizontal du fait. Affect au plan vertical, jointif des deux plans horizontaux, il doit demeurer dans les limites de ses frontires sans empiter sur celles des deux autres. Mais, dans ces limites, il dtient le pouvoir lgitime de restreindre la porte de la loi jusquau point de lvincer compltement. Au demeurant, le juge qui souhaite lgifrer ne prononce jamais un arrt de rglement, la faon du lgislateur. Il feint plus efficacement, dans le cadre dun litige concret, dignorer lexistence ou le sens vritable du texte dont il souhaite neutraliser limpratif juridique. Le lgislateur napolonien nen a gure dout. Au cours des travaux prparatoires du Code civil, la prohibition de larticle 5 parut constituer un rempart trop fragile face la crativit naturelle du juge dont larticle 4 semblait prparer le lit. Un Conseiller dtat qui considrait que larticle 4 donne trop de pouvoir au juge rappela ce trait constant de la justice humaine: La circonspection nest pas naturelle aux juges, surtout lorsquils sont clairs et quils ont le sentiment de leurs lumires .
2851

655. La reprsentation de lordre juridique sous la forme gomtrique des trois plans ne prtend que valider cette assertion fondamentale: la jurisprudence contra legem nest pas une jurisprudence supra legem. La thorie des principes bnficie au premier chef de cette conclusion. Tandis que lactivit ordinaire des magistrats consiste interprter avec modration les termes de la loi et prciser la pense du lgislateur, lunivers des principes de
2845 2846

P. Hbraud, Le juge et la jurisprudence, Mlanges offerts Paul Couzinet, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 329, spc. n 10, p. 339. 2847 F. Terr, Introduction gnrale au droit, Dalloz, 3me dition, 1996, n 224, p. 210.
2848

Les avis rendus par la Cour de cassation ou le Conseil dtat seraient donc de parfaits arrts de rglement sils taient revtus de la force obligatoire, puisquils sont dtachs du cas despce, de toute donne factuelle. 2849 Rderer, sance du 23 juillet 1801 devant le Conseil dtat (P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. VI, 1827, pp. 22-23). 2850 Voir supra, nos592 s. (rgles lgales) et n 642 (rgles constitutionnelles).
2851

Une mtaphore peut tre voque en sus des arguments prcits: il est aussi logique dattribuer au juge un rang prcis dans la hirarchie des normes que dattribuer un tage prcis un ascenseur. Lordre juridique nest plus une pyramide tages mais un espace complexe de trois plans tel que dcrit ci-haut.

560

droit priv offre le spectacle plus rare dune ngation constante des exigences lgales. La thse dune structure ternaire de lordre juridique confre enfin cette ralit une assise thorique. Une quatrime consquence doit encore tre expose. Celle-ci se distingue nanmoins de celles antrieurement dclines. Dune part, lhypothse voque est mise de lege ferenda et non de lege lata. Dautre part, elle nintresse que les principes de droit priv et non la jurisprudence en son entier. Cette spcificit justifie un dveloppement particulier. C: Un contrle de constitutionnalit des lois sous le couvert des principes. 656. Le juge franais ne peut apprcier la conformit de la loi la Constitution. Cette prohibition est un avatar classique de la thse hirarchique. En cette qualit, elle ne se justifie plus dans lespace ternaire de lordre juridique. La jurisprudence de la Cour de cassation recle dores et dj les ferments dun contrle judiciaire de la constitutionnalit des lois et celui-ci emprunte prcisment les traits des principes de droit priv. 657. La Constitution repose, avec la loi, dans le plan horizontal des sources formelles du droit positif. Toute norme y dpose, quelle quen soit la valeur, sexpose laction dissolvante du juge dans le plan vertical de la pratique judiciaire. ce titre, les principes de droit priv vincent des rgles lgales ou constitutionnelles . La libert de dterminer les lments gnrateurs de la rgle lgale, lato sensu, dduite de sa situation dintermdiaire privilgi, permet au juge de dformer ou de nier son contenu pour un motif quelconque. Ds lors, il devient impossible de lui refuser la facult dcarter la loi motif pris de sa nonconformit la Constitution.
2852

Lobjection selon laquelle la jurisprudence a le rang de lorgane qui ldicte et ne peut primer la loi au nom de la Constitution trahit encore un attachement la pyramide des normes . Monsieur Troper a dailleurs ruin ce postulat dans une tude de la justice constitutionnelle. La thse quil soutient exalte labsolutisme du pouvoir dinterprtation de lautorit juridictionnelle et confirme le rle dcisif du plan vertical dans lordre juridique:
2853

Dire quun texte peut tre porteur de plusieurs sens, cest dire quil peut contenir plusieurs normes entre lesquels lorgane dapplication doit choisir celle quil appliquera. (...) On sait que ce choix est le rsultat dans tous les cas dune opration de la volont, quelle est la manifestation du libre arbitre de lorgane dapplication. Cest donc lui qui, proprement parler, pose lui-mme la norme quil appliquera. Peu importe que cette activit le conduise poser une norme diffrente de celle que lauteur du texte voulait en ralit poser. Ds lors que linterprtation est soustraite tout contrle et quelle a un caractre authentique, la norme quelle conduit poser est la seule efficace et valable. Cest donc seulement par une fiction que lon peut parler dune supriorit de la constitution sur les actes par lesquels elle est applique. (...) il ny a pas de hirarchie et il ny a pas dactes contraires la
2852

M. Troper, Le problme de linterprtation et la thorie de la supralgalit constitutionnelle, Recueil dtudes en hommage Charles Eisenmann, Cujas, 1975, p. 133, spc., p. 143. Adde : M. Troper, Kelsen, la thorie de linterprtation et la structure de lordre juridique, Revue internationale de philosophie 1981, n 138, p. 518. 2853 Selon la critique de D. de Bchillon (Rflexions critiques, RRJ 1994, p. 247). Adde : M. Troper, Rplique Denys de Bchillon, RRJ 1994, p. 267.

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constitution. Celle-ci na pour contenu que les normes poses par linterprtation des organes dapplication et ces derniers ne sont jamais soumis qu leur propre volont .
2854

Le propos comporte deux excs. En premier lieu, lauteur nie lexistence objective de toute norme de droit qui nait t pose au pralable par un interprte, condition sine qua non pour quelle devienne efficace et valable en droit. La Constitution ou la loi ne seraient en elles-mmes que des faits qui se donnent pour obligatoires mais qui ne sont pas obligatoires. Or, cette opinion, dun nihilisme inquitant , est cent lieues du sentiment collectif qui commande au contraire une obissance la loi in ipse. Elle commet en outre une omission et une confusion majeures: dune part, lexistence du plan horizontal des sources formelles du droit est occulte; dautre part, celles-ci se trouvent ravales au sein du plan horizontal du fait. Or, la loi existe en tant que norme juridique dans le plan o le lgislateur ldicte avant que dtre interprte par un organe dapplication; ensuite, elle ne peut tre identifie une simple donne de fait. Le savant publiciste confond lvidence la validit et leffectivit de la norme juridique.
2855

En deuxime lieu, linterprte ne jouit pas dun libre arbitre si absolu. Tenu dancrer sa dcision dans le plan horizontal du fait, sous peine de prononcer un arrt de rglement illicite , le juge est assujetti au respect de valeurs morales et de ralits sociales dont il ne peut sabstraire. Linfluence notable du donn idal, historique, rel ou rationnel sur llaboration des principes de droit priv atteste tout le moins de lirralisme de cette doctrine.
2856 2857

Mais en exagrant le rle de linterprtation, Monsieur Troper met en exergue deux vrits cardinales: le juge est matre du droit appliqu et le bannissement de la vision hirarchique permet seul den comprendre la raison. Pour cet auteur, il ny a pas de hirarchie des normes et il ny a pas dactes contraires la Constitution. Toute norme plie le cas chant devant le juge, ft-elle de valeur constitutionnelle. A fortiori peut-il carter la loi en tant quelle est contraire la Constitution. Or, prcisment, les prmisses de cette facult semblent poindre dans les visas de principe de la Cour de cassation. 658. La Cour suprme vise des principes quelle qualifie ouvertement de constitutionnels. Il convient dnumrer les arrts concerns: - Vu larticle L. 781-1 du Code de lorganisation judiciaire, les principes rgissant la responsabilit de la puissance publique et, notamment, le principe constitutionnel de lgalit devant les charges publiques .
2858

- Vu le principe du respect des droits de la dfense;

2854 2855

Sur cette ncessit, voir supra, n 654.

Sur le rle du donn dans llaboration des principes, voir supra, nos109 s. et conclusion n 352. 2856 Cass. 1re civ. 10 juin 1986, JCP 1986, d. G, II, 20683, rapp. Sargos, RFDA 1987, p. 92, note J. Buisson. 2857 Cass. ass. pln. 30 juin 1995, JCP 1995, d. G, II, 22478, concl. M. Jol, D. 1995, 513, concl. M. Jol, note R. Drago, Bull. inf. C. cass. 1/8/1995, p. 6, concl. M. Jol, rapp. J.-P. Ancel 2858 Cass. soc. 19 nov. 1996, Dr. soc. 1997, p. 95, obs. G. Couturier. Ce visa est dsormais courant dans la jurisprudence de la chambre sociale en matire de clause de non-concurrence (voir les arrts cits supra, n 84).

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Attendu que la dfense constitue pour toute personne un droit fondamental caractre constitutionnel .
2859

- Vu larticle 7 de la loi des 2-17 mars 1791 et le principe constitutionnel de la libert du travail .
2860

De mme, la chambre criminelle, qui ignore le procd du visa de principe, dclare qu en vertu du principe constitutionnel qui garantit lindpendance des magistrats du sige, leurs dcisions juridictionnelles (ne peuvent tre) constitutives par elles-mmes dun crime ou dun dlit .
2861

Quelle est lutilit de ce qualificatif ? Le Doyen Vedel souligne quil importe peu que les principes gnraux du droit administratif aient ou non une valeur constitutionnelle. La question est sans intrt: en effet, le rang constitutionnel assign tel ou tel principe gnral najouterait rien lobligation pour lAdministration de le respecter et, dautre part, en labsence de tout contrle de constitutionnalit des lois, le fait quune loi mconnatrait le principe gnral ayant valeur constitutionnelle ne ferait en rien obstacle lapplication de cette loi . En droit priv, la premire branche de cette objection est fonde; en revanche, la seconde est critiquable.
2862

659. Ds lors quest assure la primaut de la norme jurisprudentielle dans une situation juridique donne, il devient superflu de lui attribuer de surcrot un rang lgislatif ou constitutionnel. cet gard, deux des visas sus-mentionns ne procdent que du souci de la Cour rgulatrice de marquer en termes solennels son attachement un principe issu du droit priv et reu en droit constitutionnel. Les formules employes ne sont jamais requises pour la solution du litige. Le principe du respect des droits de la dfense (...) caractre constitutionnel fut vis pour enjoindre au Conseil de lordre des avocats aux Conseils de commettre doffice un avocat pour la prsentation dune requte en rabat darrts . Or, cette voie de recours prtorienne nest rgie par aucun texte et obit la seule pratique de la Cour. Il tait donc inutile den appeler une norme constitutionnelle pour imposer cette solution. Mais la saisine de lAssemble plnire, anecdotique , semble avoir favoris lclosion dun lyrisme gratuit sous la plume des Hauts conseillers. Larrt en conserve lempreinte.
2863 2864

2859 2860

Cass. crim. 9 dc. 1981, D. 1983, 352, note W. Jeandidier.

G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, P.U.F, coll.Thmis, 12 me dition, 1992, t. I, p. 475. Adde : B. Genevois, Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit, n 551. 2861 Cass. ass. pln. 30 juin 1995, prc. Sur la valeur constitutionnelle de ce principe, voir supra, n 476. 2862 LAssemble plnire de la Cour de cassation sest reconnue comptente au motif que larticle 13 de lordonnance du 10 septembre 1817 relative aux avocats aux Conseils prvoit lhomologation des avis disciplinaires du Conseil de lordre par la Cour de cassation. Dans cette hypothse, la Cour suprme statue en Assemble plnire par courtoisie envers lOrdre (M. Jol, concl. prc.). 2863 Cass. soc. 19 nov. 1996, prc. Le principe du droit au travail a une valeur constitutionnelle. Mais il nexiste, proprement parler, aucun principe de la libert du travail (sur cette importante correction, voir supra, n 51). 2864 Cass. civ. 24 janv. 1866, S. 1866, 1, 43. La clause tait restreinte une commune mais stipule jamais. La Cour la valide en lespce mais annule, au nom du principe de la libert du travail, la clause contenant une interdiction gnrale et absolue (en ces termes: Cass. civ. 25 mai 1868, DP 1869, 1, 277).

563

Le visa du principe constitutionnel de la libert du travail prcda quant lui le chapeau suivant: la clause de non-concurrence insre dans un contrat de travail nest licite que dans la mesure o la restriction de libert quelle entrane est indispensable la protection des intrts lgitimes de lentreprise . La formule voque celle retenue cent trente annes plus tt: si respectable que soit le grand principe de la libert du travail et de lindustrie, pos par larticle 7 de la loi des 2-17 mars 1791, il nen est pas moins vrai que ce principe peut tre restreint dans son application, mme dans un intrt priv, par les conventions des parties et que ces conventions ne deviendraient illicites que si elles entranaient pour lun des contractants linterdiction de son industrie dune manire gnrale et absolue . Mais quil regarde avec faveur, comme jadis, ou avec dfaveur, comme aujourdhui, la clause de nonconcurrence, le juge du contrat nest pas tenu de se prvaloir dune norme constitutionnelle pour en prononcer la nullit . De fait, sous lenseigne sentencieuse du visa de principe, la chambre sociale entend simplement donner un cho retentissant une nouvelle orientation jurisprudentielle .
2865 2866 2867 2868

Dans cette premire srie dhypothses, lintrt pour le juge judiciaire de proclamer la valeur constitutionnelle dun principe de droit priv parat plus rhtorique que juridique. 660. Le Doyen Vedel estime ensuite quen labsence de tout contrle de constitutionnalit des lois, le fait quune loi mconnatrait le principe gnral ayant valeur constitutionnelle ne ferait en rien obstacle lapplication de cette loi. Mais, cette fois-ci, le savant publiciste assortit son opinion dun bmol: Telle est du moins la position thorique. En fait, dans certains cas, le Conseil dtat a montr un tel attachement certains principes gnraux du droit quil a refus de considrer comme y drogeant des lois dont cependant la lettre et lesprit impliquaient une telle drogation . Cette rserve trahit linexactitude de la seconde proposition et incite la renverser.
2869

La position thorique dont lauteur constate en fait lmiettement nest autre que la thse hirarchique des sources du droit. Le juge administratif comme le juge judiciaire paralyse la loi quil nentend pas raliser en droit positif. Ce pouvoir, dcoulant de la physionomie singulire de lordre juridique et de la place qui y est assigne au magistrat , stend toute rgle du droit objectif sans acception de rang normatif. En consquence, le Conseil dtat, comme la Cour de cassation, carte la loi et son inconstitutionnalit est le
2870

2865

Le visa de larticle L. 412-1 du Code du travail et fort bien convenu. Ce texte range la libert individuelle du travail parmi les droits et liberts garantis par la Constitution de la Rpublique. 2866 Le critre tir de la protection des intrts lgitimes de lemployeur est apparu dans: Cass. soc. 4 mars 1970, Bull. civ. n 155, p. 121. Et surtout: Cass. soc 14 mai 1992, JCP 1992, d. E, II, 341, note J. Amiel-Donat, Dr. soc. 1992, p. 976, obs. D. Corrignan-Carsin. Il a t tendu au nom du principe gnral de la libert dentreprendre la clause stipule dans un contrat de travail liant un conseil juridique son collaborateur salari et destine faire obstacle ltablissement ultrieur de ce dernier (Cass. 3e civ. 26 mars 1996, Bull. civ. III, n 151, p. 106). 2867 G. Vedel et P. Delvolv, Droit administratif, P.U.F, coll.Thmis, 12me dition, 1992, t. I, p. 475.
2868 2869

Sur cette deuxime consquence de la thorie des trois plans, voir supra, n 653. Cass. 1re civ. 10 juin 1986 (prc.), JCP 1986, d. G, II, 20683, rapp. Sargos, RFDA 1987, p. 92, note J. Buisson. La Cour de cassation reproduit ici une jurisprudence du Conseil dtat (voir infra, n 703). 2870 Cons. const. 26 janv. 1967, Inamovibilit des magistrats, Rec. Cons. const. p. 31; Cons. const. 9 juill. 1970, Indpendance des magistrats, dcis. n 70-40 DC, Rec. Cons. const. p. 25; Cons. const. 24 oct. 1980, Magistrats remplaants, RD publ. 1981, p. 636, note L. Favoreu, AJDA 1981, p. 148, note F. Hamon, D. 1981, IR, 362, obs. L. Hamon.

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motif ventuel de cette viction. Telle est la porte qui doit tre reconnue en droit priv aux deux derniers arrts rapports. Le visa combinant larticle L. 781-1 du Code de lorganisation judiciaire, les principes rgissant la responsabilit de la puissance publique et, notamment, le principe constitutionnel de lgalit devant les charges publiques est loquent. Bien que larticle L. 781-1, issu de la loi du 11 juillet 1972 (art. 11), ait subordonn la responsabilit de ltat pour fonctionnement dfectueux du service de la justice la preuve dune faute lourde, la Cour de cassation exclut dans un cas cette exigence lgale au nom du principe constitutionnel cit. Le chapeau le dcide: Attendu quil rsulte de la combinaison du texte et des principes prcits que si la responsabilit de ltat raison des dommages survenus loccasion de lexcution dune opration de police judiciaire nest engage quen cas de faute lourde, cette responsabilit se trouve engage, mme en labsence dune telle faute, lorsque la victime ntait pas concerne par lopration de police judiciaire et que cette opration, du fait de lusage darmes par le personnel de la police ou par la personne recherche comporte des risques et provoque des dommages excdant par leur gravit les charges qui doivent normalement tre supportes par les particuliers en contrepartie des avantages rsultant de lintervention de la police judiciaire .
2871

La combinaison du texte lgal et du principe constitutionnel emporte la censure partielle de la loi ou, selon une mthode chre au Conseil constitutionnel, la validation de la loi assortie dune rserve dinterprtation destine amputer sa porte. Le principe constitutionnel qui garantit lindpendance des magistrats du sige est de la mme veine. Cette rfrence, directement puise dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel , conduit le juge rpressif refuser lapplication de la loi pnale aux dcisions juridictionnelles et aux rquisitions du Parquet . Greve de cette rserve dinterprtation, la loi pnale cde une part de son domaine dapplication.
2872 2873

661. La Cour de cassation semble exercer plus volontiers le contrle de constitutionnalit de la loi que le Conseil dtat. Ladmission du principe de la primaut du droit communutaire a rvl cet gard la distance qui spare le Quai de lHorloge du PalaisRoyal. Le juge judiciaire admit ds 1975 la primaut du droit communautaire sur la loi
2871

Cass. crim. 9 dc. 1981, D. 1983, 352, note W. Jeandidier; Cass. crim. 4 mai 1983, Bull. crim. n 127, p. 297. 2872 Cass. 1re civ. 24 mai 1975, arrt Jacques Vabre, D. 1975, 497, concl. A. Touffait, JCP 1975, d. G, II, 18180bis, concl. A. Touffait, Rev. crit. DIP 1975, 124, note P. Lagarde et 1976, p. 347, note P. Lagarde et D. Holleaux, JDI 1975, p. 801, note D. Ruzi, RD publ. 1975, p. 1335, note L. Favoreu et L. Philip, AJDA 1975, p. 567, note J. Boulouis, RTD eur. 1975, p. 336, concl. A. Touffait, Cah. dr. eur. 1975, p. 632, note R. Kovar, RGDI publ. 1976, p. 347, note J. Foyer et D. Holleaux et p. 960, note Ch. Rousseau. Adde : F.- Ch. Jeantet, La Cour de cassation et lordre juridique communautaire, JCP 1975, d. G, I, 2743. 2873 Le revirement intervint avec: Cons. dtat 20 oct. 1989, Nicolo, JCP 1989, d. G, II, 21371, concl. Frydman, D. 1990, 135, note P. Sabourin, RFDA 1989, p. 813, concl. Frydman, note B. Genevois et pp. 993 et 1008, notes L. Favoreu et L. Dubouis, RTD eur. 1989, p. 787, note G. Isaac, AJDA 1989, p. 788, note Simon, RGDI publ. 1990, p. 91, note J. Boulouis, Rev. crit. DIP 1990, p. 139, note P. Lagarde, Rev. March commun 1990, p. 384, note J.-F. Lachaume . Adde : H. Calvet, Le Conseil dtat et larticle 55 de la Constitution: une solitude rvolue, JCP 1990, d. G, I, 3429; R. Kovar, Le Conseil dtat et le droit communautaire: de ltat de guerre la paix arme, D. 1990, chr. 57.

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franaise postrieure tandis que le juge administratif refoula jusquen 1989 cette solution. Celle-ci supposait en effet que ft reconnu au juge le pouvoir de censurer la loi au nom de larticle 55 de la Constitution et, partant, dexercer sur elle un vritable contrle de constitutionnalit . Parachevant son uvre, la Cour de cassation dlaissa ensuite le visa de larticle 55 pour lui substituer celui du principe de la primaut du droit communautaire . Le contrle de la conformit de la loi la Constitution cda la place un contrle de sa conformit au principe mme. En cartant dfinitivement la Constitution du dbat, la Cour de cassation exauait le vu exprim par le procureur gnral Touffait dans ses conclusions sur larrt Jacques Vabre .
2874 2875 2876 2877 2878

Mais le Conseil dtat a tmoign dune autre audace en sarrogeant le pouvoir de contrler la constitutionnalit des conventions internationales. Un arrt du 3 juillet 1996 de la Haute juridiction est venu soumettre un accord bilatral dextradition au principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique selon lequel ltat doit refuser lextradition dun tranger lorquelle est demande dans un but politique , principe indit en droit constitutionnel. Ce faisant, le juge administratif a inaugur un contrle de constitutionnalit concurrent et postrieur dans le temps celui dvolu par les articles 54 et 61, 2, de la Constitution au Conseil constitutionnel. son exemple, le juge judiciaire pourrait son tour subordonner lapplication des conventions internationales au respect de principes constitutionnels emprunts ou invents par lui-mme.
2879

2874

Monsieur Genevois (note prc. la RFDA 1989, p. 824) affirme sans ambages que le contrle de la conformit de la loi au trait et le contrle de sa constitutionnalit ne font quun: la dmarche, le contenu et le rsultat sont identiques. Cest galement lopinion dun prsident de section du Conseil dtat (Y. Galmot, Lapport des principes gnraux du droit communautaire la garantie des droits dans lordre juridique franais, Cah. dr. eur. 1997, p. 67, spc. p. 77). Une illustration rcente en convaincra. La Cour de cassation juge que le principe de lgalit des armes tel quil rsulte de lart. 6, 1, C.E.D.H. impose que le prvenu et le Ministre public disposent dun droit gal lexercice des voies de recours et carte en consquence lart. 546, dern. al., C. pr. pn. qui reconnat en matire de police un droit dappel au Procureur gnral dont ne dispose pas le prvenu (Cass. crim. 21 mai 1997, Bull. crim. n 191, p. 620). La Cour de cassation censure la loi interne au terme dun quasi-contrle de constitutionnalit. 2875 Cass. 1re civ. 13 oct. 1993 (9 arrts), pourvois n os91-19.655 91-19.664, 8 arrts indits et un publi: Contrats, conc., consom. 1993/12, n 220, p. 11: Vu le principe de la primaut du droit communautaire. 2876 Je vous demande de ne pas fonder votre argumentation sur larticle 55 de la Constitution; vous reconnatrez ainsi que le transfert opr par les tats de leur ordre juridique interne au profit de lordre juridique communautaire dans la limite des droits et obligations correspondant aux dispositions du Trait, entrane une limitation dfinitive de leurs droits souverains contre laquelle ne saurait prvaloir un acte unilatral ultrieur incompatible avec la notion de Communaut (concl. sous: Cass. 1re civ. 24 mai 1975, prc.). 2877 Cons. dtat, ass., 3 juill. 1996, Moussa Kon, D. 1996, 509, note F. Julien-Laferrire, Petites affiches 20/12/1996, n 153, p. 19, note G. Pellissier, JCP 1996, d. G, II, 22720, note X. Prtot, AJDA 1996, p. 805 et chron. D. Chauvaux et T.-X. Girardot, p. 722, RFDA 1996, p. 870, concl. J.-M. Delarue et tudes de L. Favoreu, P. Gaa, H. Labayle et P. Delvolv. Adde : B. Matthieu et M. Verpeaux, La reconnaissance et lutilisation des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique par le juge, D. 1997, chr. 219. 2878 Dictionnaire historique de la langue franaise, Dictionnaires Le Robert, nouvelle dition, 1995, V Romantique, p. 1827. 2879 Les principes ne seraient que des normes induites, alors que linduction est en elle-mme impuissante concevoir des principes (voir supra, n 423), ou seraient dgags dun esprit du droit fantomatique (voir supra, n 417).

566

662. La latitude que confre au pouvoir judiciaire sa localisation singulire dans lespace de lordre juridique lui ouvre les portes dun double contrle de constitutionnalit, exerc sous lgide des principes: tant la loi que la convention internationale doivent plier devant le juge. La thse hirarchique ne sait en rendre compte; la pyramide des normes relve dune gomtrie sduisante mais spcieuse. La cause de laction ngatrice des principes de droit priv ne se comprend pas au travers dune vision hirarchique des sources du droit. Une seconde thse, fort rpandue, prtend son tour lclairer.

2: La thse romantique.

663. Ladjectif romantique dsigne, dans son acception primitive, ce qui tient du roman (au sens du XVIIme sicle), ce qui en a le caractre merveilleux et chimrique, et, dans une acception tardive, ce qui manque de ralisme, sacrifie lanalyse positive des faits une certaine mystique (1875) . La thse romantique dpeint prcisment un ordre juridique merveilleux et chimrique, imprgn dune mystique insondable. Le ralisme nest pas son souci. Elle compte pourtant de nombreux partisans au sein de la doctrine qui sest consacre ltude des principes de droit priv. son expos (A) succdera sa critique (B).
2880

A: Expos. 664. La description romantique du rle des principes mane de la doctrine jusnaturaliste du XXme sicle, prompte identifier ces derniers au droit naturel. Il fut expos comment cette cole nourrissait une conception inexacte de llaboration des principes de droit et employait, pour les dsigner, une terminologie errone . Elle sombre dans un troisime travers lorsquelle tudie laction des principes. Son analyse, qui a durablement marqu la pense juridique, repose sur deux axiomes.
2881 2882

En premier lieu, les principes ont pour fonction de maintenir la cohrence et une harmonie entre les normes au sein du systme juridique. Ce dernier forme un assemblage unique et cohrent, un vritable organisme logique, susceptible doffrir une directive certaine, non quivoque, et ne comportant aucune solution contradictoire pour tout rapport sociable possible. Lharmonie intime des diffrentes parties composant le systme doit tre essaye et confirme chaque instant, en rapprochant les rgles
2880

Les jusnaturalistes modernes emploient lexpression de principes gnraux du droit. Motulsky a dnonc ce vocabulaire hypocrite, destin jadis masquer la rfrence un droit naturel peu prsentable (voir supra, n 105, note 448). La gnralit, en outre, nest ni le caractre ncessaire ni le critre des principes (voir supra, nos316 s.). 2881 G. Del Vecchio, Essai sur les principes gnraux du droit, Rev. crit. lg. jur. 1925, pp. 153 et 231, spc. p. 165. 2882 G. Del Vecchio, art. prc., p. 250.

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particulires entre elles, et par rapport aux principes gnraux auxquels elles se rattachent .
2883

Dans cette perspective, consensuelle et spiritualiste, les principes prviennent les conflits entre les rgles de droit et ne leur nuisent point: ces principes ayant un caractre idal et absolu, par lequel ils dpassent virtuellement le systme dtermin auquel ils sappliquent, ne peuvent pas prvaloir contre les rgles spciales qui le composent, ni les dtruire en aucun cas .
2884

En second lieu, lutilit profonde des principes jaillit lorsquapparaissent des lacunes dans la lgislation positive quils visent alors combler. Lorsque la loi fait dfaut, la ncessit devient encore plus manifeste de recourir tous ces principes de raison juridique naturelle qui constituent les directives ncessaires dans la dfinition de tout rapport humain et social .
2885

665. La double aptitude des principes prserver la cohrence de lordre juridique et combler les lacunes de la loi a toujours paru exprimer leurs fonctions caractristiques. Boulanger considre quun principe sert laborer la solution lorsque la rgle lgale vient manquer et que les principes (figurent parmi les) argumentations qui dterminent les tribunaux dans le cas de silence ou dinsuffisance de la loi . Mais linfluence diffuse du jusnaturalisme est trahie par une remarque fugitive sous la plume de cet auteur: On parle volontiers des principes gnraux du droit . Roubier expose dans le mme temps la ncessit de combler les carences de lordre juridique au moyen de rgles quon nomme les principes gnraux du droit . Motulsky considre que les principes gnraux supra positifs (du) droit naturel viennent combler les lacunes des textes . Un auteur belge
2886 2887 2888 2889 2890

2883

G. Del Vecchio, art. prc., p. 250. 2884 J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51, spc. p. 64. 2885 J. Boulanger, Rle du juge en cas de silence ou dinsuffisance de la loi, T.A.H.C., t. V, tudes sur le rle du juge, 1949, Dalloz, 1950, p. 61, spc. n 13, p. 66 et nos19 s., p. 68 s. 2886 J. Boulanger, art. prc., n 19, p. 68. 2887 P. Roubier, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, dans: Le droit priv franais au milieu du XXme sicle, tudes offertes Georges Ripert, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 9, spc. p. 16; P. Roubier, Thorie gnrale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Recueil Sirey, 2me dition, 1951, n 2, pp. 12 et 14. 2888 H. Motulsky, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle: le respect des droits de la dfense en procdure civile, dans: crits. tudes et notes de procdure civile, prface G. Cornu et J. Foyer, Dalloz, 1973, p. 60, spc. n 4, p. 62 et n 5, p. 63 (publi lorigine dans: Mlanges en lhonneur de Paul Roubier, Dalloz, 1961, t. II, p. 175). 2889 Ch. Huberlant, Antinomie et recours aux principes gnraux, dans: Les antinomies en droit, tudes publies par Ch. Perelman, Travaux du Centre national de recherches de logique, Bruylant, 1965, p. 204 (lauteur qualifie ici dantinomies de vritables lacunes; voir dailleurs la mise au point de Perelman, op. cit., p. 395). Dans le mme sens: Ch. Huberlant, Les mcanismes institus pour combler les lacunes de la loi, dans: Le problme des lacunes en droit, Travaux du Centre national de recherches de logique, Bruylant, 1968, p. 31. 2890 B. Oppetit, Le rle crateur de la Cour de cassation, dans: Bicentenaire de la Cour de cassation, La doc. fr., 1991, p. 159, spc. p. 165. Ce propos est constant dans la doctrine de droit international priv: lentit que forment les principes gnraux du droit leur confre un rle de systmatisation du droit

568

imprgn dun gal idalisme voque cette fin le recours aux principes gnraux comme une panace .
2891

Alors que le phnomne des visas de principe confrait sans nul doute une ampleur nouvelle au dbat, la doctrine rcente ne sest pas dpartie de la tradition jusnaturaliste. Oppetit estime que la pratique du visa des principes gnraux du droit traduit le souci, combien lgitime de la part de la Cour de cassation, daffirmer la continuit, la compltude et la cohrence du systme juridique . Pourtant, la Cour suprme ne vise littralement aucun principe gnral du droit . Divers auteurs crivent encore que les visas de principes prouvent quil y a par-del la loi ou au cur mme de celle-ci et des institutions, comme une bonne fe qui veille une harmonie suprieure et que le visa dun principe accuse par hypothse une lacune dans la lgislation et (...) entrane le complment de celle-ci .
2892 2893 2894 2895

En somme, la doctrine, unanime, estime que les principes gnraux du droit permettent de combler les lacunes lgislatives et, ce faisant, servent assurer lvolution cohrente du droit positif . Au postulat de rationalit matrielle selon lequel le juge labore des principes toujours imprgns de valeurs thiques et sociales sajoute ici un postulat de rationalit formelle selon lequel les principes assurent la cohrence et la compltude de lordre juridique . Cette double conviction inbranlable incarne la thse romantique. Elle succombe devant la ralit.
2896 2897

B: Critique. 666. La thse romantique dpeint un ordre juridique merveilleux qui sduit lesprit. Mais le merveilleux est une chimre. Diverses critiques peuvent tre formules.
dont ils assurent la cohrence (...). Les principes gnraux veillent au dveloppement dune rglementation unitaire (P. Hammj, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international priv, thse, Paris I, 1994, n 250, p. 135. Dans le mme sens: H. Muir Watt, Les principes gnraux en droit international priv franais, JDI 1997, p. 403). 2891 Sur cette rectification terminologique, qui ne connat que deux exceptions, voir supra, n 105, note 449. 2892 Ph. Blondel, Rapport de synthse, dans: Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation, Entretiens de Nanterre des 17-18/3/1989, Cah. dr. ent. 1989, n 5, p. 16, spc. p. 19. 2893 A. Perdriau, Visas, chapeaux et dispositifs des arrts de la Cour de cassation en matire civile, JCP 1986, d. G, I, 3257, spc. n 42. 2894 Selon les termes de: J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, L.G.D.J., 4me dition, 1994, n 497, p. 465. 2895 Ph. Grard, Droit, galit et idologie. Contribution ltude critique des principes gnraux du droit, Publications des facults universitaires de Saint-Louis, Bruxelles, 1981, p. 443. Adde : les principes sont le produit dun effort de la raison humaine tendant la cohrence du systme (X. Dieux, Le respect d aux anticipations lgitimes dautrui. Essai sur la gense dun principe gnral du droit, Bruylant, L.G.D.J., 1995, n 34, p. 88). Le jusnaturalisme imprgne encore la doctrine belge alors que la Cour de cassation de Belgique multiplie, limage de son homologue franais, les principes contra legem. La doctrine belge semble fige depuis la clbre mercuriale du Procureur Van Der Meersch (W.-J. Ganshof Van Der Meersch, Propos sur le texte de la loi et les principes gnraux du droit, Journal des tribunaux 1970, pp. 557 et 581). 2896 Sur ces aspects de laction ngatrice des principes, voir supra, nos591 s.
2897

M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 84.

569

667. Il est improbable que les principes inspirent cohrence et harmonie au droit. Leur fonction majeure consiste oprer une ngation constante de la loi, djouer les prvisions du lgislateur en vinant ou prorogeant contre son gr les rgles quil dicte . En bouleversant lordonnancement lgal, ils accroissent la complexit de lordre juridique. Les conflits engendrs conduisent davantage le systme au chaos quelles nen renforcent la cohrence. Un auteur reconnat, sans craindre le paradoxe, que les principes ne jouent leur rle harmonisateur quau prix dune surprenante cacophonie . Par quel miracle un corpus de normes contra legem introduirait-il toujours plus de simplicit et dharmonie dans le droit ? Corollaire de cette croyance utopique, laffirmation que les principes ne peuvent pas prvaloir contre les rgles spciales qui le composent, ni les dtruire en aucun cas est, naturellement, lexacte antithse de la ralit.
2898 2899 2900

668. Les principes nont pas pour fonction naturelle de combler les lacunes de la lgislation positive. Celles-ci existent-elles seulement ? Lide reue selon laquelle le manque de rgles crites est la condition sine qua non de lclosion des principes dans une branche du droit a t battue en brche. Cette thse mane dune doctrine qui explique lexistence de principes gnraux du droit en droit administratif par le caractre lacunaire de cette discipline et exclut, en consquence, leur dveloppement dans un systme codifi tel que le droit priv interne. Or, dune part, les principes gnraux du droit administratif sont apparus dans un champ dj pourvu par les textes et la jurisprudence dun rseau normatif serr, nullement lacunaire; dautre part, les principes de droit priv ont prospr durant deux sicles auprs dune abondante lgislation pour crotre de faon exponentielle au cours de ces dernires dcennies, en priode dinflation lgislative. Cest donc bien tort que la dficience du droit crit fut prsente comme la cause premire de lavnement des principes en droit administratif et, symtriquement, que la compltude du droit priv fut juge incompatible avec leur essor dans cette branche. En fait, le principe nat toujours en marge dun droit crit prexistant; il nmerge pas dun nant normatif dont il comble la vacuit mais dun dense tissu normatif auquel il chappe. Ce comportement est le fruit de sa vertu foncire: lextra-lgalit . Un principe ne peut tre asservi au rle de comblement des lacunes: cest lui au contraire qui creuse des failles dans le droit positif.
2901

2898 2899

G. Del Vecchio, art. prc. supra, note 419. Tous ces points ont t dvelopps dans ltude du critre matriel du principe (voir supra, n 436). 2900 H. Kelsen, Thorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Dalloz, 1962, p. 330. La conception allemande fondait la plnitude logiquement ncessaire de la lgislation crite (die logische Geschlossenheit des Rechts) sur ce postulat que tout ce qui nest pas interdit est permis. Cette directive est inutilisable en droit positif (F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en doit priv positif, prface R. Saleilles, 2me dition revue et mise au courant, 1954, t. I, n 81 bis, p. 193 s.) et errone en logique puisquil nest pas vrai de dire que tout ce qui nest pas interdit est autoris par une libert (P. Amselek, cit supra, n 53, note 193). Seul retient lattention le commentaire additionnel de Kelsen. 2901 A.-G. Conte, Dcisions, compltude, clture, dans: Le problme des lacunes en droit, Travaux du Centre national de recherches de logique, Bruylant, 1968, p. 67.

570

 Les principes ne sauraient de toute manire tre appels combler des lacunes dans le droit que si ce dernier en comporte rellement. Or, la notion de lacune semble suspecte. Reprenant une conception allemande du XIXme sicle, Kelsen crit quil ny a lacune dans le droit (lcken im Recht) que lorsque lorgane dapplication du droit considre le dfaut dune telle norme juridique comme regrettable dun point de vue de politique juridique et quen consquence il repousse lide dappliquer le droit en vigueur, alors que cette application serait logiquement tout fait possible et ne se heurte qu ce motif de politique juridique que lorgane dapplication du droit estime quelle serait inquitable ou injuste . Il nexisterait point, en consquence, dauthentique lacune.
2902

Une analyse plus tempre conduit dissocier la lacune objective de la lacune subjective. La premire espce, la plus rare, reflte la situation dans laquelle une rgle ncessaire la solution du cas litigieux fait absolument dfaut, interdisant dnoncer le statut juridique dun comportement. Une antinomie, labsence dun dcret dapplication ou de dsignation de lautorit habilite trancher le diffrend peuvent en tre la cause . La seconde espce de lacune correspond la situation dcrite par Kelsen. Il existe une rgle susceptible de sappliquer au litige mais le juge prouve son gard un sentiment dhostilit. Estimant, dun point de vue idologique, que la rgle ne satisfait pas une valeur idale ou, dun point de vue tlologique, quelle est inapte produire leffet juridique recherch, le juge feint de ne trouver aucune rgle applicable au litige et faonne celle qui doit combler cette lacune. Il ne sagit lvidence que dune lacune subjective ou prtendue lacune (uneigentliche lcken) et non, comme dans le premier cas, dune lacune objective ou lacune proprement dite (eigentliche lcken) .
2903 2904

La lacune subjective est, combien, la plus frquente. Comme lcrit Savatier, la mtamorphose de la civilisation ouvre en permanence des creux dans le droit, qui se muent parfois en effondrements. Les institutions juridiques se lzardent lpreuve du temps et doivent tre reconstruites . la croise du droit et du fait, le juge ne peut ignorer linopportunit dune solution lgale. La rgle inadquate, dont leffet parat regrettable ou injuste, est interprte de telle manire que son prsuppos ne corresponde plus aux donnes de lespce. Une lacune apparat alors qui nexiste pas en ralit mais est institue contra legem par linterprte . La loi ne comporte une carence que parce que son champ dapplication a t sciemment amput. Le vide juridique est amnag par le magistrat qui vide le droit normalement applicable.
2905 2906

Perelman signalait lun des procds dominants mis en uvre pour crer des lacunes contra legem: lintroduction dun principe gnral du droit . Le recours un principe pour combler une lacune de la loi dissimule toujours la volont du juge dvincer une rgle lgale existante quil ne veut pas accueillir pour un motif dopportunit. La loi nest pas
2907

2902

Ch. Huberlant, Les mcanismes institus pour combler les lacunes de la loi, op. cit., p. 31. 2903 R. Savatier, Les creux du droit positif au rythme des mtamorphoses dune civilisation, op. cit., p. 521. 2904 Ch. Perelman, Le problme des lacunes en droit. Essai de synthse, op. cit., p. 537, spc. p. 545. 2905 Ch. Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhtorique, Dalloz, 2me dition, 1979, n 30, p. 48.
2906

Ch. Eisenmann, Juridiction et logique (selon les donnes du droit franais), Mlanges ddis Gabriel Marty, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 477, spc. n 9, p. 485 et n 19, p. 493. Lauteur voque lappui de son propos le principe fraus omnia corrumpit, le principe de labus de droit et les principes rgissant laction de in rem verso (ibid., n 15, p. 488). 2907 Sur les principes incriminant des dlits civils et leur rgime spcifique, voir supra, nos599 s.

571

silencieuse mais baillonne dessein pour faire place au principe. Ce raisonnement artificiel ruine le modle classique du syllogisme judiciaire dans lequel, au contraire, la majeure doit pr-exister lintervention juridictionnelle .
2908

Les principes sanctionnant des dlits civils en sont dloquents exemples. Le principe selon lequel nul ne doit causer autrui un trouble anormal de voisinage, les principes gnraux applicables en matire de concurrence dloyale et le principe de la responsabilit du fait des choses rpriment des faits illicites que nenvisage aucunement la loi crite. Celle-ci ne comportait pourtant aucune lacune lorsque furent difies ces constructions prtoriennes: larticle 1382 du Code civil permettait dengager la responsabilit de lauteur de tout dommage dlictuel. Mais les conditions poses par ce texte, savoir la faute et le prjudice, parurent trop restrictives au juge dsireux de garantir une rparation effective des dommages causs par la multiplication des litiges de voisinage, la complexit croissante des rapports de commerce et lessor du machinisme. Le triptyque regrettable de larticle 1382 fut alors vinc et supplant en jurisprudence par des principes spcifiques qui vinrent combler les lacunes nes de lamputation du champ de ce premier texte . Dune manire gnrale, les principes qui oprent la ngation de dispositions lgales ne viennent pas, par dfinition, combler un vide bant dans la lgislation mais percer une brche en celle-ci.
2909 2910

669. La thse romantique, sous ses deux facettes, a prospr sur le terreau du mythe de la subsidiarit des principes. Si les principes ont un caractre subsidiaire, leur fonction consiste videmment suppler aux lacunes de la loi et renforcer la cohrence du systme. Ils sont toujours, selon le mot de Desbois sur ladage fraus omnia corrumpit, cette rserve ultime que lon fait donner lorsque la bataille semble sur le point dtre perdue , cest-dire au renfort et non point lassaut de la loi.
2911

Nanmoins, lexamen du droit positif a consacr une conclusion inverse: les principes ne sont jamais dapplication subsidiaire. Ce caractre rducteur leur fut attach par une doctrine soucieuse de leur assigner un rle mineur afin de prserver lquilibre du systme juridique . Cette crainte ntait pas seulement louable; elle tait encore fonde. Loin de toujours contribuer en tant que de besoin lharmonie et la compltude de la loi, les principes ont subverti titre principal ses dispositions. Nanmoins, largument dfensif dploy par la doctrine nest pas parvenu conjurer ce danger. Bien mieux, il reflte en ngatif le visage positif des principes: lattitude protectionniste conduisant souhaiter que les principes soient dapplication subsidiaire signe laveu de leur non-subsidiarit.
2912

670. La vision romantique sest enfin abreuve un dernier postulat. Le principe fut longtemps assimil une rgle de droit quelconque rsultant dun raisonnement juridique, soit analogique, soit inductif. Gny crivait: cest bien le principe (...) qui nous apparat comme la raison, permanente et foncire, de la loi (ratio juris), cest lui
Les principes oprant ngation de la loi sont numrs et ordonns supra, nos592 s. 2909 H. Desbois, La notion de fraude la loi et la jurisprudence, thse, Paris, 1927, p. 293. 2910 Sur le mythe doctrinal de la subsidiarit des principes et sa rfutation, voir supra, nos577 s.
2908

F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en doit priv positif, prface R. Saleilles, 2 me dition revue et mise au courant, 1954, t. II, n 165, p. 121. 2912 J. Boulanger, Principes gnraux du droit et droit positif, dans: Le droit priv au milieu du XXme sicle, tudes offertes G. Ripert, L.G.D.J.,1950, t. I, p. 51, spc. p. 63.
2911

572

seul, qui peut et doit dcider de lanalogie . Boulanger le suivit: la ratio legis nest pas autre chose quun principe . Une doctrine persistante qualifie de principe juridique toute norme induite de textes pars ou, dfaut, dgage de lesprit du droit .
2913 2914 2915

lombre de ce rationalisme, lide germa naturellement quun principe entretient les liens les plus harmonieux avec la loi, puisquil est lmanation des textes ou de lesprit du systme en vigueur. En outre, il se cantonne ncessairement au rle de supplment de la lgislation puisque lexistence dun texte prcis rend superflu le recours un raisonnement interprtatif. Gny souligne ce titre que lanalogie peut slever, jusqu constituer, en runissant des dcisions parses et fragmentaires, plutt mme en condensant un esprit gnral, qui planerait sur notre organisation juridique, des thories comblant de vritables lacunes lgales .
2916

Boulanger estime dans cette mme perspective quun principe sert laborer la solution lorsque la rgle lgale vient manquer . Linduction, confondue pour la circonstance avec lanalogie, se voit toujours dcerner ce rle par la doctrine .
2917 2918

Les prmisses de ces conclusions sont toutefois errones. Le principe nest jamais le fruit dune analogie , ni dgag de lesprit du droit , non plus que le rsultat dune induction . Il est certes loisible de qualifier de principe le rsultat dun raisonnement intellectuel, quel quil soit. Mais il ne sagit plus alors dun principe normatif tel que ceux dont le droit priv sest dot. Il sagit dun principe de logique, dmonstratif ou didactique. Or, la distinction lmentaire du Droit et de la science du droit proscrit la confusion de ces genres .
2919 2920 2921 2922

671. Il importe, en conclusion, de rompre avec la vision romantique du principe qui tend dcrire celui-ci comme le produit spontan de la nature des choses, sinscrivant dans un ordre juridique harmonieux dont il comble les lacunes et cimente la structure.
2913

Sur les rfrences lesprit du droit, voir supra, n 417. Sur le lien tiss entre linduction et les principes, voir supra, nos18-19 et nos420 s. 2914 F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en doit priv positif, prface R. Saleilles, 2 me dition revue et mise au courant, 1954, t. II, n 166, p. 124. 2915 J. Boulanger, art. cit., p. 64. 2916 Notamment: L. Silance, Un moyen de combler les lacunes en droit: linduction amplifiante, dans: Le problme des lacunes en droit, Travaux du Centre national de recherches de logique, Bruxelles, Bruylant, 1968, p. 489, spc. p. 507. Cette opinion est largement reue en doctrine (les auteurs parlent alors dinduction amplifiante: voir supra, n 423). 2917 Largument analogique est neutre dans llaboration du principe de droit priv (voir supra, nos413 s.). 2918 Lvocation de lesprit du droit est vide de signification (voir supra, n 417). 2919 Linduction est un procd rhtorique impuissant engendrer un principe normatif de droit priv (voir supra, nos424 s.). 2920 Parce que le Droit nest pas la science du droit (supra, nos31 s.), un principe normatif nest pas un principe de logique, quil soit dmonstratif ou didactique. 2921 P. Amselek, Brves rflexions sur la notion de sources du droit, Arch. phil. dr., t. 27, Sources du droit, Sirey, 1982, p. 251, spc. n 2, p. 254. 2922 J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, P.U.F., coll.Thmis,1re dition, 1955, n 29,p. 101, et 25me dition, 1997, n 137, p. 235 (cit supra, n 417).

573

La vive critique que Monsieur Amselek adresse lexpression sources du droit doit tre transpose: Cette mtaphore dangereuse tend, dune part, nous inspirer une vision naturaliste du droit, le faire apparatre dans notre esprit comme une espce de donn naturel, de production de la nature, nous faisant oublier son essence mme dartefact culturel marqu du sceau indlbile de la cration humaine. Cette mtaphore incite, dautre part, et tout aussi sournoisement, perdre de vue un autre aspect fondamental de lidentit du droit, sa structure normative, le fait quil se donne sous la forme de normes ou rgles, avec tout ce que cela implique de spcifique et dirremplaable; cette identit de la chose Droit se trouve occulte par cette image de sources du droit qui nous suggre une vision potique, dsincarne, mais par l-mme dforme, altre .
2923

La coloration jusnaturaliste que lauteur stigmatise dans lexpression source du droit doit tre bannie avec une nergie accrue de lunivers des principes. La mtaphore du principe induit, dcouvert en suspension dans lesprit de notre droit , savre moins inoffensive que la mtaphore hydrologique des sources du droit. Elle sous-tend une analyse potique, mtaphysique et dsincarne du rle du principe qui occulte sa vritable nature. Il est une norme du droit positif, une invention judiciaire, culturelle; il ne relve pas dun droit transcendant, oint dune absolue perfection, prosprant dans une harmonie idyllique. Le principe heurte les normes juridiques, bouleverse lordre institu entre elles et, au bnfice de cette subversion, impose des droits et devoirs originaux. Il est, comme le Droit lui-mme, un phnomne dautorit, aussi peu idal et absolu que la volont humaine.
2924

672. Les analyses hirarchique et romantique du principe chouent dans leur ambition de livrer la cause de son action ngatrice. Certes, la certitude est dsormais acquise que le juge jouit du pouvoir lgitime dvincer une norme lgale quil ne souhaite pas conduire une vie juridique effective. La localisation nouvelle de la jurisprudence dans lespace de lordre juridique qui fut propose aux lieu et place de la vision pyramidale des sources du droit a donn une assise thorique ce constat . Mais la thorie des trois plans, sil est permis de la dnommer ainsi, nexpose quune possibilit. Elle lgitime la tendance systmatique des principes exercer sur le droit une action dissolvante mais nen explique pas la raison dtre. Or, toute norme jurisprudentielle ne produit pas, loin de l, un semblable effet. Le comment de laction des principes fut clair; le pourquoi reste une nigme qui appelle une ultime proposition.
2925

SOUS-SECTION 2: La thse conflictuelle.

Sur cette thorie dite des trois plans, voir supra, nos647 s., spc. nos650 s. 2924 F. Terr, Introduction gnrale au droit, Dalloz, 3me dition, 1996, n 254, p. 235.
2923 2925

Cette affirmation, stupfiante de sincrit, apparat dans un arrt rcent: Cass. 1re civ. 13 nov. 1996, JCP 1997, d. G, II, 22816, note R. Martin. Larrt constate que la facult, pour une juridiction, de se saisir doffice dans les conditions prvues par la loi ne porte atteinte aucun principe du Droit franais.

574

673. Pour convenir que le principe est une norme juridique existante, Monsieur Terr rclame une double dmonstration: vrai dire, pour en tre vraiment assur, il conviendrait que la jurisprudence ait, diverses reprises, consacr sans quivoque des principes contra legem. Sil en tait ainsi, encore faudrait-il se demander si cette force permettant de contredire la loi nappartient pas plutt au juge. Nest-il pas arriv la jurisprudence daller lencontre de la loi ? .
2926

Il a t largement satisfait la premire exigence: laction fondamentale des principes rside dans une ngation systmatique de la loi, soit quelle vince, soit quelle proroge limpratif lgal. Le phnomne est dsormais si familier que la Cour de cassation ne craint plus de sassurer expressis verbis quune loi ne porte atteinte aucun principe du Droit franais !
2927

Mais la source de cette force permettant de contredire la loi doit encore tre identifie. Le juge a la possibilit thorique dcarter les normes lgislatives qui gisent dans le plan horizontal du droit, facult dcoulant du statut dintermdiaire privilgi de lapplication du droit dont il jouit dans lespace de lordre juridique . Il est donc juste daffirmer que la force de contredire la loi appartient au juge. Nanmoins, la jurisprudence nest que rarement contra legem au lieu que les principes le sont toujours. Sil est arriv la jurisprudence daller lencontre de la loi, il le lui arrive toujours lorsquelle fait application des principes de droit priv. Toute leur spcificit rside dans cette diffrence. Pour mettre en uvre un principe, la jurisprudence agit lencontre de la loi et se livre une action contrariante dont elle ne fait pas montre dans lapplication de rgles jurisprudentielles ordinaires. Il est donc ncessaire de dceler la raison dtre, la cause gnratrice de cet immense particularisme.
2928

674. Le principe de droit priv nobit pas une logique hirarchique et ne se reconnat pas au travers dune conception romantique du droit. Le principe, en ralit, est gouvern par une logique conflictuelle. Il a pour vocation existentielle dentrer en conflit avec une autre norme juridique. Sa nature de principe le porte instituer une antinomie qui se rsoud par le refoulement de la norme concurrente, quelle quen soit la valeur. Quelques auteurs ont peru ce rle caractristique. Rouast observe dun point de vue particulier que les principes formuls sous forme dadages vont lencontre de principes consacrs par des textes . Messieurs Roland et Boyer confirment cet gard que plusieurs adages, et non des moindres, sont contra legem, vont lencontre des principes inscrits dans les textes, les corrigent, les assouplissent, les strilisent . Josserand met un jugement semblable lgard de lensemble des principes suprieurs quil lve une superlgalit. Pour lillustre civiliste, il sagit de ceux qui ne sont pas formuls, dans des termes gnraux, par la loi crite, dont elle est le tributaire et par lesquels elle est domine; leur rle est clair: ils viennent frquemment modifier lincidence des principes inclus dans des textes,
2929 2930

2926

Selon la formule de Hbraud (cit supra, n 649) qui contient en filigrane la thorie des trois plans lgitimant cette libert du juge (voir supra, nos650 s.). 2927 A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de D.E.S., 1954, p. 4. 2928 H. Roland et L. Boyer, Adages du droit franais, 3me dition, Litec, 1992, Introduction, p.XV. L. Josserand, Cours de droit civil positif franais, 3me dition, 1938, t. I, n 99, p. 79 (extrait reproduit supra, n 277). 2930 Ph. Rmy, obs. la RTD civ. 1990, p. 101.
2929

575

parfois mme leur faire chec . Aujourdhui, Monsieur Rmy note avec humour que la Cour de cassation sait aussi bien faire parler les textes muets que faire taire les textes loquents . Dans cette ligne, Madame Gobert critique la mthode qui porte la Cour de cassation trouver dans un article du Code un principe que les rdacteurs nont jamais imagin. Elle craint que le juge ninvente par ce biais des principes loigns de la ralit et sobstine ensuite plier celle-ci cet impratif irraliste: alors les remises en cause tous azimuts, en vertu de la violation dun tel principe, se succderont en chane . Dans une chronique dhumeur, Monsieur Conte relve le soudain engouement de la Chambre criminelle pour les principes gnraux du droit (ou de la procdure pnale) dont elle srige la gardienne en mme temps quelle en est linventrice - ce qui est, on le conviendra, dune commodit sans gale, lorsquil sagit de mconnatre les textes les plus clairs .
2931 2932 2933 2934

Ces commentaires font affleurer la cause intime de laction du principe. Celui-ci soppose par nature des normes dont il strilise limpratif juridique. Il sinsurge par essence contre les prceptes du droit en vigueur quil refoule avant de leur substituer une norme diffrente. Au moyen des principes, crivait un Premier prsident de la Cour de cassation, le juge parvient se substituer en quelque sorte au lgislateur, tantt par une interprtation hardie des textes en vigueur, tantt mme en faisant abstraction des textes . Le principe de droit priv a pour fonction viscrale de dtruire la porte normative, de ruiner la force obligatoire du droit positif. Il est loutil de censure de la lgislation aux mains de la pratique judiciaire. Telle est sa raison dtre.
2935

Cette opinion sacclimate sans peine en droit public. 675. Lanalyse romantique des principes prdomine dans la doctrine publiciste depuis quune pense de Laferrire a fig la rflexion en cette matire: Le droit civil, commercial, criminel est codifi; le Droit administratif ne lest pas, et il est douteux quil puisse ltre. (...) Pour le Droit codifi, lexgse des textes est la mthode dominante, et la jurisprudence ne peut tre quun auxiliaire. Pour le Droit administratif, il nen est pas de mme (...). La jurisprudence est ici une des sources essentielles de la doctrine, parce quelle seule peut faire la part entre les principes permanents et les dispositions contingentes, tablir une hirarchie entre les textes, remdier leur silence, leur obscurit ou leur insuffisance, en sinspirant des principes gnraux du Droit et de lquit .
2936

2931

M. Gobert, Rflexions sur les sources du droit et les principes dindisponibilit du corps humain et de ltat des personnes ( propos de la maternit de substitution), RTD civ. 1992, p. 490, spc. n 30, p. 518. 2932 Ph. Conte, Larbitraire judiciaire: chronique dhumeur, JCP 1988, d. G, I, 3343, n 12. 2933 P. Lescot, Les tribunaux face la carence du lgislateur, JCP 1966, d. G, I, 2007, spc. n 2. 2934 E. Laferrire, Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux, 2 me dition, 1896 (1re dition, 1889), t. I, Introduction de la premire dition, p.XII. Cette pense inaugure la plupart des tudes consacres aux principes gnraux du droit administratif. 2935 Selon la clbre expression de: R. Chapus, De la valeur juridique des principes gnraux du droit et des autres rgles jurisprudentielles du droit administratif, D. 1966, chr. 99. 2936 La notion est apparue dans: Cons. dtat 10 aot 1918, Villes, Rec. CE, p. 841, concl. Berget. Le juge lui-mme peut carter celles quil juge inconciliables avec le bon fonctionnement de la juridiction envisage. Sur les rgles gnrales de procdure: J.-P. Chaudet, Les principes gnraux de la procdure administrative contentieuse, prface J. Moreau, L.G.D.J., 1967, n os256 s., p. 169 s. (qui les exclut des principes gnraux).

576

Depuis lors, il nest dauteur qui nassigne aux principes du droit public une fonction suppltive, harmonisante et ne les considre comme le fruit de linduction ou de lesprit gnral du droit. Nanmoins, seul un anachronisme flagrant a permis de lire dans lextrait prcit une description fidle des principes gnraux du droit administratif. Les principes qui remdient au silence du droit crit ne sont pas au XIXme sicle, sous la plume de Laferrire, les principes gnraux du droit qui ont point dans la jurisprudence du Conseil dtat partir de 1945. De son propre aveu, lauteur nvoque sous cette dnomination que la jurisprudence, astreinte btir ex nihilo les rgles du droit administratif. Celle-ci a certes jou en cette matire un rle suppltif considrable mais elle ne sidentifie en aucun cas au corps spcifique des principes gnraux qui lui fut tardivement ajout, alors que la rglementation prtorienne tait dores et dj suffisante. De fait, linvention des principes gnraux du droit applicables mme en labsence de texte eut pour cause dterminante la volont du juge dasservir le pouvoir rglementaire un contrle normatif indit, en marge des dispositions lgales. La reconnaissance de leur valeur supra-dcrtale , qui fonde leur force juridique, exprime en une formule saisissante leur fonction vritable. Le principe de droit administratif, linstar du principe de droit priv, fut conu pour dchoir le droit crit de sa force obligatoire, pour doter le juge dun instrument dviction du droit positif. Le caractre non crit des principes ne doit pas occulter leur fonction contra legem. Lopinion selon laquelle une norme juridique non crite a pour fonction vidente de combler les lacunes du droit crit est un raccourci: elle confond ltat et laction de cette norme. _tre non crit ne veut pas dire _combler les lacunes du droit crit.
2937

La terminologie jurisprudentielle confirme ce jugement. Il existe un corps de solutions dotes dun caractre suppltif lgard du rglement, de valeur infra-dcrtale, que le Conseil dtat qualifie exclusivement de rgles gnrales de procdure. Empruntes souvent au Code de procdure civile et communes lensemble des juridictions, ces rgles gouvernent sur des points techniques les procdures pr-contentieuses ou contentieuses . Leur caractre non crit incita certains auteurs les rapprocher des principes gnraux du droit . Mais leur fonction purement interprtative les dchoit de cette appellation: la rgle gnrale de procdure se distingue du principe gnral du droit en ce quelle a vis--vis du pouvoir rglementaire un caractre suppltif et non impratif . La preuve est faite quun principe sapplique, par essence, lencontre du droit crit et prime des textes rglementaires ou lgislatifs . dfaut de tmoigner dune telle aptitude, il ne sagit que dune rgle.
2938 2939 2940 2941

La fonction des principes prsents en droit constitutionnel sinscrit dans cette perspective. Les principes fondamentaux de larticle 34 de la Constitution, qui dlimitent le domaine de comptence de la loi au regard de celui du rglement, relvent dun contrle de lgalit externe exerc par le juge constitutionnel tandis que les principes de droit priv relvent dun contrle de lgalit interne exerc par le juge judiciaire. Cette diffrence

2937

R. Chapus, art. prc. Monsieur Chapus se rfre en effet lidentit dauteur de ces normes (le juge) pour leur attribuer un rang identique. 2938 B. Genevois, Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit, n 75. 2939 Les principes gnraux du droit administratif vincent toujours le rglement et trs rarement la loi, au contraire des principes de droit priv qui vincent le plus souvent un texte de loi. Lexemple rare mais classique dune viction claire de la loi par le juge administratif au nom des principes est fourni par larrt Lamotte (voir supra, n 598). 2940 Sur lopposition de ces deux types de principes, voir supra, nos452 s.
2941

Sur ce rflexe instinctif, qui se mue parfois en argument rhtorique dlibr, voir supra, nos139 s.

577

majeure interdit de les assimiler mais laisse subsister un point commun topique: la qualification de principe fondamental applique une rgle de droit quelconque fonde galement la censure du rglement qui, ldictant, a empit sur la sphre lgislative. Dune manire gnrale, linvention dun principe par le Conseil constitutionnel est le prlude dune dclaration de non-conformit de la loi la Constitution.
2942

En tous domaines, le principe de droit joue donc ce rle qui participe de son essence: annihiler un impratif juridique pr-existant dans le droit. 676. La confusion entretenue presque par tradition entre les principes de droit priv et les divers visages du donn idal sclaire la lumire de cette constante. La formule de style employe par le discours doctrinal ou judiciaire voquant le principe de droit naturel, le principe dquit, le principe dordre public ou le principe de morale trahit une assimilation htive du donn au droit positif. Mais, dans la mesure o elle reflte laction des principes, elle ne savre pas purement gratuite. La rfrence au droit naturel fut inspire par le constat de la supriorit de certains principes la loi positive. La primaut du droit naturel prcipita, sous la plume des juristes, le rapprochement des deux phnomnes bien quil nexiste quun trs petit nombre de principes juridiques dicts par le droit naturel . De mme, la porte contra legem des principes de droit priv gouverns par lquit suggra lexistence dun lien privilgi unissant le principe juridique lquit correctrice, bien que ce lien nait aucun caractre de ncessit . La locution principe dordre public connat un gal succs puis dans un motif identique. Le principe de droit priv et le concept dordre public assument une fonction commune: vincer la norme concurrente. La doctrine incline donc les associer bien quils soient parfaitement dissociables . Enfin, la morale qui transcende lactivit du juge fournit ce dernier un masque commode pour combattre la lettre de la loi. Nombre de principes furent recouverts de ce voile lgitimant bien quils ne revtent pas tous une valeur axiologique ou idologique .
2943 2944 2945 2946 2947 2948 2949

Une tude superficielle persuade de lidentit du donn idal et du principe de droit. La mprise est lourde puisque le premier est tranger lordre juridique tandis que le second volue en son sein. Mais elle est le fruit dune vrit trompeuse: le principe agit par nature lencontre de la loi. Le donn idal possdant galement une vertu anti-lgale, lassimilation des deux phnomnes devient trop tentante pour tre repousse. Ce rflexe intellectuel
2942

Sur la raret et la nature des principes de droit priv inspirs par le droit naturel, voir supra, n 129 et n 131. 2943 Sur cette aptitude vigoureuse et sculaire des principes dquit combattre la lettre de la loi et notamment celle du Code civil, voir supra, nos167 s. 2944 Les principes sont, dans leur majorit, indiffrents et parfois mme contraires lquit (voir supra, nos202 s.). 2945 Sur cette dissociation, dduite de plusieurs observations, voir supra, nos228 s.
2946 2947 2948 2949

Sur cette nouvelle feinte rhtorique, voir supra, n 242. Sur la dissociation du principe et de la morale, voir supra, nos238-238.

578

demeure rprhensible mais il est comprhensible. Il constitue, pour ainsi dire, le ractif signalant la prsence dune action ngatrice des principes sur le droit positif. 677. Des principes juridiques exercent une seconde action. Celle-ci est subalterne, secondaire au regard de laction fondamentale sus-dcrite et doit en tre distingue avec force.

579

- -

CHAPITRE 2: Laction instrumentale de dplacement du droit.

678. Les principes dont il est prsent question sont dun genre nouveau. Ils forment une seconde gnration de principes sans relation avec celle des principes normatifs sustudis. Leur rle, purement technique et subalterne, consiste assurer le transport des messages qui relient entre eux des systmes apparemment autonomes . Ils ont pour fonction de dplacer des rgles de droit entre des ordres juridiques distincts, de servir de vecteurs formels des normes quelconques. Instruments de transfert du droit positif, ce sont des principes instrumentaux. Pur procd mcanique, le principe instrumental est en lui-mme dnu de contenu impratif. Il se borne mouvoir une rgle, seule obligatoire, du systme qui la engendre vers un systme qui lignore. Il est une coquille vide emplie de droit, le contenant dun impratif juridique dpourvu en soi de force contraignante, aux antipodes des principes prcdemment observs.
2950

Il et t vain de mentionner cette catgorie nouvelle dans ltude de llaboration du principe de droit priv. Le principe instrumental nest en effet le fruit daucune laboration au sens confr ce terme: nul donn idal, historique, rel ou rationnel ne linspire; la technique judiciaire et doctrinale qui difie les monuments prtoriens rigs en principes ne le faonne pas. Le principe instrumental est, en lui-mme, un stratagme formel dpourvu de finalit extra-juridique, une astuce logique que ne prcde aucune sdimentation jurisprudentielle. tranger la gense des principes normatifs, simple instrument asservi la volont du magistrat, il nest quun fer de lance de laction des principes. La carence dun ordre juridique contraint celui-ci emprunter dautres ordres juridiques (voisins, suprieurs ou infrieurs) sil souhaite possder un vivier abondant de rgles de droit le rendant apte rgir les situations litigieuses les plus diverses. Ce sont justement les principes instrumentaux, revtus souvent de lappellation de principes gnraux de droit, qui soutiennent cet emprunt. Ils ont pour fonction de faciliter lapport de nouvelles normes juridiques un systme pauvre en rgles de droit. (...) Il sagit, en somme, dun procd de formation du droit par emprunt dautres systmes juridiques . De tels principes sopposent aux principes normatifs dont sont pourvus des systmes plus anciens et dores et dj suffisants. Ainsi, les principes viss ou visables invents par la jurisprudence judiciaire forment, au sein dun droit priv relativement complet, un corps de normes
2951 2952

2950

Selon la formule de: M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 103. 2951 G. Scelle, La notion dordre juridique, RD publ. 1944, p. 85, spc. p. 99. 2952 P. Weil, Principes gnraux du droit et contrats dtat, dans: Le droit des relations conomiques internationales, tudes offertes B. Goldman, Litec, 1983, p. 387, spc. p. 403.

580

originales qui ne furent pas empruntes dautres ordres juridiques. linverse, le droit international public, le droit des relations prives internationales et le droit communautaire, manquant dune lgislation minutieuse, se sont frquemment inspirs des rgles des droits publics et des droits privs internes pour sdifier, senrichir, avant que de se doter de principes propres. Dans ces branches du droit, de tendance emprunteuse, le modle du principe instrumental a prospr alors quil reprsente une espce marginale en droit priv interne. En outre, lampleur du phnomne engendra dans ces matires la triple ide - incongrue dans un droit suffisant - quun principe a pour fonction essentielle de combler des lacunes au moyen dune analogie ou dune induction de textes fragmentaires, quun principe incarne lesprit du droit et quil harmonise le systme juridique . Cette conception romantique, inadmissible lendroit des principes normatifs du droit priv , est fonde lgard des principes instrumentaux. Mais encore faut-il, avant de ladopter, dissocier avec rigueur les deux catgories de principes et ne pas dsigner comme leur trait universel une caractristique exclusive de la seconde.
2953 2954

Cette dissociation est toujours opre en droit international. Les auteurs opposent en ce domaine les principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises, viss par larticle 38, 1, c) du Statut de la Cour internationale de justice, aux principes propres au droit international, inexistants dans les droits internes . Selon une autre terminologie, les principes gnraux du droit proprement dits (ou principes gnraux de droit), emprunts aux systmes juridiques nationaux, ne se confondent pas avec les principes gnraux du droit international (ou principes gnraux du droit) qui sont spciaux lordre juridique international . Cette dernire catgorie de principes oblige ainsi ne pas limiter le domaine des principes gnraux du Droit la contribution des ordres juridiques internes . La distinction sest ensuite acclimate en droit communautaire o la doctrine marque unanimement le dpart entre les principes gnraux de droit, qui sont inhrents un tat de droit ou bien communs aux droits des tats membres, et les principes gnraux du droit communautaire, qui sont dduits de la nature des Communauts et donc uniques. Un ancien magistrat de la Cour de justice admet que, comme en droit international, on peut discerner ici deux sortes de principes: dune part ceux qui sont propres au droit communautaire (...); dautre part, les principes drivs de lexprience juridique nationale . la croise du droit international priv et du droit des gens o se situent les contrats dits dtat, la dualit des principes propres et des principes communs se rencontre encore et toujours, un auteur ajoutant ce propos: la mme remarque tant vraie sans doute, mutatis
2955 2956 2957 2958 2959

2953

Voir notamment, en faveur dune harmonisation supra-nationale des droits internes par lnonc de principes communs: M. Delmas-Marty, Rinventer le droit commun, D. 1995, chr. 1. 2954 Sur le rejet de la thse romantique, voir supra, nos666 s.
2955

B. Vitanyi, Les positions doctrinales concernant le sens de la notion de principes gnraux de droit reconnus par les Nations civilises, RGDI publ. 1982, p. 48, spc. pp. 108 et 113. 2956 Ch. Rousseau, Droit international public, Dalloz, 3 me dition, 1970, t. I, n 300, p. 379; A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris, 1974, p. 357. 2957 B. Vitanyi, art. cit., p. 110. 2958 J. Boulouis, Rp. communautaire Dalloz, V Principes gnraux du droit, 1992, n os4 s.; J. Boulouis, Droit institutionnel de lUnion europenne, 5me dition, 1995, Montchrestien, 1995, nos370 s., p. 220 s.
2959

P. Pescatore, Le recours de la Cour de Justice des Communauts europennes des normes dduites de la comparaison des droits des tats membres, RID comp. 1980, p. 337, spc. p. 352.

581

mutandis, des principes gnraux des autres ensembles juridiques . En dfinitive, la distinction au sein des principes de droit entre les fonds propres et les emprunts est unanimement admise par une doctrine internationaliste qui ne doute pas de luniversalit de sa summa divisio.
2960 2961

En revanche, la doctrine privatiste occulte cette dualit essentielle. Ripert et Boulanger opposaient certes les principes gnraux du droit qui constituent en quelque sorte larmature de la lgislation positive aux principes juridiques, sortes de propositions gnrales qui dominent les divers groupes de rgles positives et do peuvent se dduire des solutions nouvelles en cas dinsuffisance de ces rgles . Mais lide, lumire fugitive, sest aussitt teinte. Nul auteur ne reproduit plus la summa divisio mise en valeur en droit international. Or, cette omission est fort prjudiciable lanalyse. En nopposant pas le principe instrumental au principe normatif, le juriste de droit priv prte celui-ci des caractres qui ne sient qu celui-l. Les conclusions dduites par la doctrine internationaliste de ltude des principes communs, drivs des systmes juridiques nationaux et donc instrumentaux, ne sont pas transposables en droit priv o cette espce formelle est extrmement minoritaire au regard de celle des principes propres. Il convient donc de rtablir en droit interne la summa divisio rgnant en droit international et, la faveur de cette nouvelle ligne de partage, dissiper la confusion entretenue entre les deux types de principes.
2962

Le principe normatif propre au droit priv a nourri les dveloppements antrieurs. Il reste dcrire le principe instrumental, catgorie juridique omniprsente dont le droit priv interne comporte des traces plus rares mais non ngligeables. Le principe instrumental accomplit un dplacement de rgles; les figures de ce dplacement convaincront de luniversalit et du systmatisme du raisonnement mis en uvre (Section 1). Mais la jurisprudence judiciaire drive vers certains abus quil convient de stigmatiser (Section 2).582

SECTION 1: Les figures du dplacement.

679. Le principe instrumental dplace une rgle de droit tantt entre un ordre juridique interne et un ordre juridique international, auquel cas le dplacement est vertical ( 1), tantt entre deux ordres juridiques internes ou deux ordres juridiques internationaux, auquel cas le dplacement est horizontal ( 2).

2960

P. Weil, Principes gnraux du droit et contrats dtat, dans: Le droit des relations conomiques internationales, tudes offertes B. Goldman, Litec, 1983, p. 387 s. 2961 Selon le mot de: D. Simon, Y a-t-il des principes gnraux du droit communautaire ?, Droits 1991, n 14, p. 73, spc. p. 76. 2962 G. Ripert et J. Boulanger, Trait de droit civil daprs le Trait de Planiol, L.G.D.J., t. 1, 1956, n 15, p. 8.

582

 1: Le dplacement vertical des rgles de droit. par les principes communs.

680. Les principes instrumentaux sont dsigns sur cet axe sous le nom de principes communs. Laction du principe commun soriente dans deux directions: une rgle est dplace dun ou plusieurs ordres juridiques internes vers un ordre juridique international, auquel cas le dplacement est ascendant (A); la rgle est dplace dun ordre juridique international vers un ordre juridique interne, auquel cas le dplacement est descendant (B). A: Un dplacement ascendant. 681. Les principes communs exportent les rgles du droit interne vers trois systmes juridiques: le droit international public (1), le droit communautaire (2) et le droit international priv (3). 1: En droit international public. 682. Les principes gnraux du droit proprement dits relevant du droit international public sont constitus de rgles drives des expriences juridiques nationales, rgles empruntes et donc communes une pluralit de droits internes . Au sein de cet ensemble, les principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises de larticle 38, 1, c), du Statut de la Cour internationale de justice se dfinissent comme des propositions premires consacres par les droits internes des nations civilises en tant quelles sont transportables lordre international . Les principes communs sont, en gnral, des principes gnraux de droit, des normes extraites par voie danalogie des systmes juridiques nationaux pour enrichir le droit international alors que les principes gnraux du droit sont extraits par une interprtation ordinaire des normes du droit des gens et synthtisent un patrimoine de solutions juridiques depuis longtemps admises et appliques dans lordre international .
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Les principes communs sont les prcurseurs des principes en cette matire. Jusquau me sicle, la doctrine ignora la dichotomie entre les droits nationaux et le droit XIX international, bien quelle ft prconise depuis le XVIIIme sicle par Vattel et Wolff . En consquence, les premires tudes consacres aux principes nenvisagrent sous cette
2967

2963 2964

Voir les auteurs cits supra, n 678. Dictionnaire de la terminologie du droit international, publi sous la direction de J. Basdevant, Sirey, 1960, V Principes du droit des gens, p. 473. 2965 Opposition de mthode souligne par: A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris, 1974, p. 357 (lauteur rfute dautres dfinitions inutiles: op. cit., p. 342 s.). 2966 M. Virally, Le rle des principes dans le dveloppement du droit international, Recueil dtudes en hommage Paul Guggenheim, Facult de droit de lUniversit de genve, 1968, p. 531, spc. p. 543.

583

dnomination que des rgles juridiques importes en droit des gens depuis les droits privs internes . Pour cette mme raison, la premire jurisprudence arbitrale, manant de la commission mixte institue par le trait Jay du 19 novembre 1794, se rfra de nombreux principes gnraux nourris de droits tatiques. Jusquen 1920, les principes furent constamment invoqus dans la pratique internationale , les arbitres comblant sous ce couvert les lacunes dun droit naissant au moyen de rgles communes la plupart des lgislations ou enseignes par la doctrine . Par exemple, un principe de la rparation intgrale du prjudice fut adjoint un principe de la responsabilit internationale de ltat en tant que principe gnral (...) galement applicable aux litiges internationaux . De nombreuses rgles de droit processuel interne furent aussi copies telles que linterdiction de statuer ultra petita ou en dehors de tout litige, lautorit de la chose juge, lexception de litispendance, la rvision de la dcision en cas derreur manifeste, lgalit des parties dans lexercice des recours ou ladage onus probandi actori incumbit . En dfinitive, les principes constiturent, ct des traits et de la coutume, une troisime source fconde du droit des gens vhiculant vers celui-ci les rgles des droits privs internes.
2968 2969 2970 2971 2972

683. Paradoxalement, les principes communs dclinrent aprs avoir reu une conscration insigne larticle 38, 1, c), du Statut de la Cour permanente de justice internationale. Bien quils fussent abondamment invoqus par les parties au soutien de leur demande et assortis de maintes illustrations par la doctrine internationaliste, les principes gnraux reconnus par les nations civilises de larticle 38 ne connurent aucune application jurisprudentielle devant la Cour permanente . Le positivisme triomphant et le souci dinciter les tats accepter sa comptence inclinrent la juridiction dlaisser ce fondement, trop permissif et dissuasif. Le texte, qui survcut la Socit des Nations et figure lidentique dans le Statut de la Cour internationale de justice, ne reoit gure plus dapplications sous lgide des Nations Unies. Le juge international nadmet que des principes gnraux vidents et fonde ses emprunts aux droits internes sur le bon sens plus que sur une quelconque
2973

2967

A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris, 1974, p. 25. 2968 Notamment: Sir Hersch Lauterpacht, Private law Sources and Analogies of International Law, Longmans, Green, London, 1927; G. Ripert, Les rgles du droit civil applicables aux rapports internationaux, Rec. La Haye 1933, t. 34, vol. II, p. 565; Bin Cheng, General principles of law as applied by international Courts and Tribunals, Grotius publications, Cambridge University Press, 1994 (rdition de louvrage de 1953), spc. p. 387. Sur la doctrine des annes 1930, contemporaine de la Socit des Nations, voir supra, n 93. 2969 L. Le Fur, La coutume et les principes gnraux du droit international public comme sources du droit international public, Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, Sirey, 1935, t. III, p. 362, spc. p. 364. 2970 Juge Fabiani, Sentence France c/ Vnzuela, 30 dc. 1896, Pasicrisie internationale, p. 356. 2971 Cour permanente darbitrage, sentence Cape Horn Pigeon, 1902, Recueil des sentences arbitrales rendues par les Nations-Unies, t. IX, p. 63. 2972 Sur ces rgles de droit processuel communes aux droits nationaux: Bin Cheng, General principles of law as applied by international Courts and Tribunals, Grotius publications, Cambridge University Press, 1994 (rdition de louvrage de 1953), spc. pp. 255 386. 2973 Ch. Rousseau, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1970, t. I, n 298, p. 376.

584

source juridique positive affiche.

2974

. lre des emprunts officiels a succd lre dune autonomie

Les principes instrumentaux du droit international public renaissent toutefois lorsque les besoins qui motivrent leur essor initial se font nouveau sentir. Lapparition de situations litigieuses nouvelles en droit des gens provoque un appel de principes communs. ce titre, lessor des organisations internationales ncessita un statut juridique rglementant le fonctionnement de leurs organes, le statut de leur personnel ainsi que leurs relations avec les tiers. Juges et arbitres internationaux appliqurent donc, sous les traits de principes gnraux, des rgles communes la plupart des droits administratifs nationaux. De la mme faon, le dveloppement des contrats conclus entre des tats et des personnes prives, dits contrats dtat, requiert ldification dun droit adquat situ la lisire du droit international public et du droit international priv. Des principes gnraux, emplis de rgles communes aux droits des obligations, comblent ce manque . Dans ces deux hypothses, lanalogie avec les solutions reues dans chaque pays savre dautant plus commode que les situations litigieuses sont peu ou prou identiques celles rencontres dans la communaut internationale .
2975 2976

Le principe commun de droit international assume donc une fonction demprunt qui interdit de le confondre, au sein de cet ordre, avec un principe normatif propre . Mais il serait simpliste dassimiler lemprunt dune rgle quelconque sous le couvert dun principe commun un raisonnement par analogie.
2977

684. Au dpart, les principes gnraux sont censs tre des principes de droit priv dgags grce la mthode du droit compar et applicables par analogie des questions de droit international . Les normes issus des divers droits internes seraient compares puis
2978

2974

A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris, 1974, p. 95 et la note 207 (lauteur cite C.W. Jenks). Larticle 38, 1, c), fut repris dans des traits darbitrage bilatraux mais la jurisprudence arbitrale en dcoulant a recouru ces principes avec la mme modration (op. cit. p. 108). 2975 Sur le rle des principes gnraux, et notamment ceux de larticle 38, 1, c), dans le statut des contrats dtat: Lord A. Mac Nair, The general principles of law Recognized by Civilized Nations, British Year Book of International Law (BYBIL) 1957, p. 1; P. Weil, Principes gnraux du droit et contrats dtat, dans: Le droit des relations conomiques internationales, tudes offertes B. Goldman, Litec, 1983, p. 387 s.; J. Salmon, Les principes gnraux du droit: une insaisissable source du droit applicable aux contrats dtat, Mlanges offerts R. Vander Elst, Nmsis,1986, t. II, p. 717. 2976 Sur ces domaines de prdilection pour les principes: A. Pellet, op. cit., p. 142 s. 2977 Les principes propres du droit international public sont, notamment: le principe de primaut du droit international sur la loi, principe gnralement reconnu du droit des gens (CPJI 31 juill. 1930, Affaire des communauts grco-bulgares, Srie A, n 37, p. 32); les principes gnraux de base du droit humanitaire dont les conventions (de Genve) ne sont que lexpression concrte (CIJ 27 juin 1986, Affaire des activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, Rec. CIJ, p. 12, spc. 220, p. 114); le principe de continuit de ltat; le principe de lpuisement des voies de recours internes; le principe de lgitimit des prises en cas de guerre sur mer; les principes de lindpendance et de la souverainet de ltat; le principe de rciprocit des obligations; le principe de territorialit; le principe de self preservation; le principe interdisant dentraver laccs dun ressortissant au territoire de son tat (pour une liste: Ch. Rousseau, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1970, t. I, nos311 s., p. 389 s.; P.-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 3me dition, 1995, nos327 s., p. 261 s.).
2978

Juge Tanaka, opinion dissidente sous: CIJ. 18 juill. 1966, Affaire du Sud-ouest africain, Rec. CIJ, p. 295.

585

transportes par voie danalogie dans lordre international pour sy muer en principes de droit, comme le plomb devient or ... En ralit, la mutation nobit pas ce schma miraculeux.
2979

Larticle 38, 1, c), du Statut dcrit le raisonnement mener pour discerner un principe commun: il faut rechercher une rgle qui soit reconnue par les droits internes (in foro domestico) des nations civilises. Mais la mthode achoppe sur plusieurs difficults. Dabord, quelle branche du droit interne le juge doit-il se rfrer ? Sagit-il du droit priv ou du droit public ? Que dcider lorsque les systmes de rfrence voluent ? Ensuite, combien de droits faut-il scruter avant que la recherche comparative ne soit parfaite et quelles sont les nations dites civilises ? Certes, cette dernire condition est dsute et dsormais omise mais limpossibilit demeure dembrasser la totalit des droits; il semble plus raisonnable dexposer les rgles communes quelques tats seulement, lintrieur des principales familles juridiques, et ne proclamer que des principes communs rgionaux. Enfin, certaines rgles de droit interne ne sont pas transposables dans lordre international compte tenu de sa structure ou de ses besoins spcifiques. Ainsi le droit au recours, commun tous les droits internes, est inconcevable lchelon supra-national sil nest instaur par un trait. linverse, le droit des gens se doit de rgir des situations inexistantes lchelon national, telle que la guerre . En somme, lide dune communaut universelle de normes qui seraient mues en principes par le biais du droit compar et de lanalogie est une chimre.
2980

Conscient de lirralisme de ce schma intellectuel, de Visscher dcrit une mthode plus subtile et plus apte exporter les rgles prsentes dans les droits internes: Le recours aux principes gnraux seffectue par un double processus dabstraction dabord, de gnralisation ensuite, qui, dpouillant les rgles du droit interne des particularits nationales dont les a revtues une laboration technique beaucoup plus pousse, permet, par un effort de synthse de les ramener leurs aspects les plus gnraux et seuls vraiment universalisables. Dans ce processus, ce qui est dcisif, ce nest pas la similitude extrieure des institutions ou des rgles que lon confronte entre elles. Cest le principe sous-jacent qui leur est commun et qui les explique. Il ne sagit donc jamais ici dun transfert pur et simple des lments du droit interne dans le droit international .
2981

Dpouille de ses aspects contingents et techniques, la rgle nationale est rduite ses seuls aspects fondamentaux. Dsincarne, elle devient universalisable. Sa greffe peut tre opre dans lordre international sans craindre un rejet du greffon. Certes, linstitution dimportation, ente sur un systme diffrent, va en subir linfluence mais elle sy maintiendra. Si la dmarche ne ressortit plus une pure analogie, elle dmontre en tout cas la
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2979

A. Pellet, op. cit., p. 193. 2980 Les situations propres lordre international seront alors rgies par des principes propres au droit international dont les droits internes ne portent aucune trace. 2981 Ch. de Visscher, Thorie et ralits en doit international public, Pdone, 4me dition, 1970, p. 419. Cette conception est largement suivie: il ne sagit pas dimporter des rgles de droit interne purement et simplement dans le droit international (...) ce nest qu la suite dun processus logique qui, bien souvent, modifie assez profondment la substance de la rgle, que lon pourra appliquer dans lordre international le principe, qui est devenu alors une norme du droit des gens (A. Pellet, op. cit., p. 344). Dans le mme sens : A. Verdross, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence internationale, Rec. La Haye 1935, t. II, vol. 52,p. 191, spc. p. 205. 2982 J. Carbonnier, Sociologie juridique, P.U.F., coll. Quadrige, 1994, p. 377. Le Doyen Carbonnier dcrit ici le phnomne dacculturation qui est la greffe dune culture sur une autre aboutissant un hybride, un mtissage juridique.

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possibilit de transposer en droit international les rgles du droit interne, ventualit que rfutent tort les doctrines dualiste et socialiste .
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Le raisonnement analogique peut donc tre redfini et rtabli dans des limites raisonnables. Nanmoins, la pratique juridictionnelle et arbitrale ne lui tmoigne aucun gard pour la recherche du droit applicable. Lanalyse comparative, qui prcde lanalogie, est peine esquisse dans les dcisions judiciaires ou arbitrales; au contraire, lempirisme y rgne en matre. Loin de scruter la rgle commune plusieurs droits internes, magistrats et arbitres rigent le plus souvent en principe la rgle en vigueur dans le droit de ltat dont ils sont les ressortissants. Lampleur dcourageante de la dmarche comparative jointe au sentiment suffisant de la perfection de son propre droit assurent, dans lesprit du juge, le triomphe de lintuition. Une constante subjectivit gouverne les tapes de lextraction de la rgle: llection tacite dun droit de rfrence, la dtermination de la situation interne qui prsente le plus daffinits avec le litige international et une libre imitation de la rgle nationale aboutissent, finalement, ldiction dun principe qui nest le fruit daucune logique rationnelle mais dun jugement intuitif. Dans le meilleur des cas, un succdan de recherche comparative point lors du dlibr au travers dun accord spontan entre les juges, la condition - rare - quils relvent de traditions juridiques diffrentes . Pour le reste, la constatation du bien-fond dune rgle emprunte un seul systme juridique supplante le constat de la concordance dune srie significative de droits internes . Les principes communs ne sont plus gure communs qu la libre pense de juges qui privilgient leur droit et estiment superflu tout survol comparatif.
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685. Le mode dlaboration des principes gnraux de droit (ou principes communs) en droit international public est insaisissable. Il ne sidentifie pas une dmarche comparative analogique. Il pourrait sagir dune analogie diffuse, une analogia juris plus quune analogia legis, mais la pratique nadhre en ralit aucune logique abstraite. Une certitude subsiste cependant: le principe gnral de droit est un principe instrumental qui a pour fonction de vhiculer des rgles depuis les droits internes jusque dans lordre international. Quelquen soit le ressort, ft-il parfaitement intuitif, le phnomne implique une transposition, ft-ce dune rgle existante dans un seul droit interne. ce titre, Monsieur Pellet estime pouvoir dfinir les principes gnraux de droit comme les rgles gnrales dgages empiriquement de la concordance des solutions donnes un problme juridique par les droits des divers tats du monde, et transposes la sphre des relations internationales .
2987

2983

Notamment: L. Kopelmanas, Quelques rflexions au sujet de larticle 38, 3, du statut de la C.P.J.I., RGDI publ. 1936, p. 285, spc. p. 295. Lauteur, de tendance dualiste, nie la possibilit de transporter de quelque manire que ce soit le droit interne en droit international. 2984 La doctrine socialiste des ex-pays de lEst excluait la possibilit de dcouvrir des dnominateurs communs entre les diffrents systmes juridiques; il demeure nanmoins des oppositions surmonter, notamment entre les conceptions occidentale et islamique ou asiatique des droits de lhomme (A. Brimo, Les principes gnraux du droit et les droits de lhomme, Arch. phil. dr., t. 28, Philosophie pnale, Sirey, 1983, p. 257, spc. pp. 263 et 268-269). 2985 Sur lensemble de cette critique: A. Pellet, op. cit., p. 250 s. et p. 268. Et plus rcemment, voquant une stratgie de lanorexie au sujet de ces principes : A. Oraison, Rflexions sur lorgane judiciaire principal des Nations Unies, RRJ 1996, p. 877, spc. p. 914 s. 2986 O. Debbasch, Les juridictions franaises et les principes gnraux du droit international, dans: LEurope et le droit, Mlanges en hommage Jean Boulouis, Dalloz, 1991, p. 139, spc. p. 145. 2987 A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris, 1974, p. 326.

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Ds lors, le mystre de leur laboration se dissipe. Le principe gnral de droit est une figure rhtorique abandonne la volont du juge qui lemploie discrtion lorsquil souhaite transporter une norme juridique quelconque dun systme lautre. Pur instrument de dplacement de rgles de droit, le principe commun nest le fruit daucune laboration. Il est une technique abstraite dont la valeur se rduit son utilit. Comme le standard ou la fiction, le principe commun a une fonction qui lexprime tout entier. Il semploie en tant que de besoin pour produire leffet technique qui lui est inhrent, en loccurrence mouvoir le droit. Un tel outil sapplique aux normes mais nest pas, proprement parler, une norme en soi. Ltude de sa gense est donc vaine et impossible, la diffrence dun principe normatif. Le droit communautaire, rameau vigoureux du droit international public, connat le mme procd. 2: En droit communautaire. 686. Au lendemain de la conclusion du Trait de Rome, la Cour de justice des Communauts europennes fut son tour confronte aux lacunes dun ordre juridique naissant. Les modalits de ralisation des objectifs du Trait et du fonctionnement des institutions communautaires taient fort lapidaires dans les textes. La Haute juridiction ne voulut pas se rsoudre au silence de ses sources et conut le palliatif suivant, dans un important arrt Algera: La Cour, sous peine de commettre un dni de justice, est oblige de rsoudre (les litiges) en sinspirant des rgles reconnues par les lgislations, la doctrine et la jurisprudence des pays membres .
2988

Le droit compar tait rig en source suppltive et subsidiaire du droit communautaire, les principes communs aux droits des tats membres appels combler ses carences. La reprsentation quilibre des diffrents pays au sein de la juridiction de Luxembourg et le nombre restreint des droits en prsence facilitaient et justifiaient le recours la mthode comparative. La Cour de justice adopta au nom de cette directive un grand nombre de principes communs, dingale porte, tels que: le principe de la rvocabilit des actes illgaux pendant un dlai raisonnable, admis dans tous les tats membres ; le principe dit de leffet utile, rgle dinterprtation gnralement admise tant en droit international quen droit national ; la rgle de droit gnralement admise, dans tous les pays de la Communaut selon laquelle une dclaration crite de volont produit tous ses effets ds quelle est rgulirement entre dans la sphre interne du destinataire ; la rgle de la distinction des impts et des taxes ou redevances que le droit interne des diffrents tats membres connat sous des formes et appellations diverses ; le principe commun aux systmes juridiques des tats membres de la continuit des structures juridiques applicables en cas de changement de lgislation ; le principe gnralement reconnu (selon lequel) les lois modificatrices dune
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CJCE 12 juill. 1957, Algera et autres, aff. 7/56, 3 57/57, Rec. CJCE, p. 81. CJCE 12 juill. 1957, Algera et autres, prc. 2990 CJCE 29 nov. 1956, Fdration charbonnire de Belgique, aff. 8/55, Rec. CJCE, p. 291. 2991 CJCE 10 dc. 1957, Alma c/ Haute Autorit de la CECA, aff. 8/56, Rec. CJCE, p. 179.
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CJCE 8 fvr. 1968, I.G.F. Van Leeuwen, aff. 32/67, Rec. CJCE, p. 63. 2993 CJCE 25 fvr. 1969, Klomp c/ Inspektie der Belastigen, aff. 23/68, Rec. CJCE, p. 43.

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disposition lgislative sappliquent, sauf drogations, aux effets futurs de situations nes sous lempire de la loi ancienne ; le principe gnral de droit visant les cas de force majeure, connu de tous les tats ; la rgle de la non-rtroactivit des dispositions pnales, principe commun tous les ordres juridiques des tats membres ; la rgle de la possibilit de cession de droits dont le principe est admis dans les droits des tats membres (et qui) par consquent, doit galement tre admis en droit communautaire ... Le procd du principe commun permet galement dimporter des normes qui revtent en droit franais la nature de principes de droit priv tel que le principe de lenrichissement sans cause, regard en loccurrence comme un principe gnralement admis dans les droits internes .
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Le principe commun redevint ainsi en droit communautaire linstrument privilgi ddification normative quil fut jadis en droit des gens. En outre, suivant la distinction retenue dans cette dernire discipline, les principes communs aux droits des tats membres sopposent ici aux principes gnraux du droit communautaire qui sont, quant eux, dduits de la nature des Communauts et propres cet ordre juridique . Enfin, lassimilation de lemprunt dune rgle sous la forme dun principe commun un raisonnement par analogie se rvle tout aussi irraliste. La mthode du juge communautaire cde, l encore, lempirisme.
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687. La doctrine souligne que le recours au droit compar envisag par larrt Algera est demeur ltat de promesse virtuelle. Le juge Pescatore reconnaissait ainsi la faible part qui lui est, en ralit, accorde: Dans les actes dune communaut multinationale, fonde sur lide dune intgration en profondeur de certains secteurs de la vie politique, conomique et sociale, on sattendait trouver de nombreuses rfrences la mthode du droit compar. Ce nest cependant pas
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CJCE 15 fvr. 1978, S.A. anc. maison Marcel Bauch, aff. 96/77, Rec. CJCE, p. 383. 2995 CJCE 14 dc. 1978, I.F.G. c/ Commission, aff. 68/77, Rec. CJCE, p. 353.
2996

CJCE 10 juill. 1984, Kent Kirk, aff. 63/83, Rec. CJCE, p. 2689; CJCE 13 nov. 1990, Fedesa, aff. C-331/88, Rec. CJCE, p. 4023. 2997 CJCE 13 nov. 1984, Birra Whrer, aff. 256/80, Rec. CJCE, p. 3693. 2998 CJCE 11 juill. 1968, Henri Danvin, aff. 26/67, Rec. CJCE, p. 463. 2999 J. Boulouis, Rp. communautaire Dalloz, V Principes gnraux du droit, 1992, n os4 s.; J. Boulouis, Droit institutionnel de lUnion europenne, 5me dition, 1995, Montchrestien, 1995, nos370 s., p. 220 s. 3000 Les principes normatifs propres au droit communautaire, proclams hors des textes par la Cour de justice des Communauts, se divisent en: - des principes constitutionnels ou structurels qui rgissent le fonctionnement de lUnion: principes dapplicabilit directe, de primaut et duniformit du droit communautaire; principes dgalit et de solidarit entre les tats; principe de lquilibre institutionnel; principe de bonne administration. Les principes de subsidiarit (art. 3B) ou de coopration loyale (art. 5) sont des rgles textuelles trangres la catgorie des principes non crits. - des principes substantiels, sources directes de prrogatives pour les ressortissants de lUnion: principe dgalit devant la rglementation et de non discrimination; principe de proportionnalit; principe de la prfrence communautaire; principe de libre exercice des activits professionnelles. Les liberts de circulation des marchandises (Trait de Rome, art. 30), des personnes (art. 48 et 52), des services (art. 59) et des capitaux (art. 73B) sont des dispositions textuelles trangres la catgorie des principes non crits. (Pour un catalogue efficace, voir: R.-E. Papadopoulou, Principes gnraux du droit et droit communautaire. Origines et concrtisations, Sakkoulas, Bruylant, 1996)

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limpression premire que lon gagne en considrant, globalement, lactivit lgislative et jurisprudentielle des institutions communautaires; ce qui domine, cest dcidment la conscience de faire uvre originale, ce sont les ides de lunit et de lautonomie du droit europen .
3001

De fait, mesure quelle senrichissait et gagnait en densit, la jurisprudence de la Cour de justice a privilgi la recherche de principes propres lordre juridique communautaire, exprimant son conomie, la nature de ses intentions et ses finalits . En consquence, lexamen des droits internes fut nglig. Le principe gnral de droit nest plus une solution admise par la totalit ou la majorit des tats membres. Le principe gnral de droit est ce qui apparat comme la solution la meilleure lissue dune analyse critique des solutions dgages aprs un tour dhorizon comparatif, la pondration estimative du rsultat dun tour dhorizon . Lemprunt se fait dsormais sous bnfice dinventaire, au terme dune opration de filtrage . Llargissement de lUnion europenne condamne le principe commun au sort qui lui choit en droit international. Loin de reprsenter la synthse dune multiplicit significative de droits trangers, il se borne servir de rceptacle une solution nationale que le juge europen estime conforme lesprit du systme communautaire ou bien prlve et remodle cette fin.
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Lunanimit des droits tatiques sur une question donne nemporte jamais la religion de la Cour si la rgle partout admise lui semble incompatible avec les finalits du march commun. linverse, la rgle apparaissant dans une seule lgislation mais rvlant une telle compatibilit accde aisment au rang de principe gnral de droit, nonobstant son inexistence voire son rejet unanime dans les autres ordres juridiques. Le principe de la confiance lgitime est exemplaire de cette dmarche: bien que le droit allemand reconnt seul lexistence dune obligation autonome de protger la confiance lgitime (vertrauensschutz) du sujet de droits, la Cour de justice des Communauts emprunta, adapta et rigea cette rgle en principe gnral de droit communautaire . De la mme faon, le principe de la scurit juridique revt une ampleur sidrante dans la jurisprudence communautaire mais demeure
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3001

P. Pescatore, Le recours de la Cour de Justice des Communauts europennes des normes dduites de la comparaison des droits des tats membres, RID comp. 1980, p. 337, spc. p. 352. Un autre juge expose que le recours de la Cour de justice au droit compar ne va pas sans de nombreux amnagements et innovations: Y. Galmot, Rflexions sur le recours au droit compar par la Cour de justice des Communauts europennes, RFDA 1996, p. 255, spc. pp. 258-259. 3002 R. Kovar, Ordre juridique communautaire. Structure de lordre juridique. Sources non crites, J.Cl. Europe, fasc. 411,1994, n 2. 3003 J. Shwarze, Droit administratif europen, Office des publications officielles des C.E., Bruylant, 1994, p. 84. 3004 D. Simon, Le systme juridique communautaire, P.U.F., 1997, n 244 et n 245, p. 227. 3005 CJCE 13 juill. 1965, Lemmerz-Werke GmbH, aff. 111/63, Rec. CJCE, p. 836; CJCE 5 juin 1973, Commission c/Conseil, aff. 81/72, Rec. CJCE, p. 575 (le terme apparat dans ces arrts); CJCE 4 fvr. 1975, Continentale France, aff. 169/73, Rec. CJCE, p. 117; CJCE 8 juin 1977, Merkur Auenhandel & Co, aff. 97/76, Rec. CJCE, p. 1063; CJCE 19 mai 1983, Vassilis Mavridis, aff. 289/81, Rec. CJCE, p. 1731. Adde : F. Hubeau, Le principe de la protection de la confiance lgitime dans la jurisprudence de la CJCE, Cah. dr. eur. 1983, p. 143; M.-H. Planchon, Le principe de confiance lgitime devant la Cour de justice des Communauts, RRJ 1994, p. 447; J.-P. Puissochet, Vous avez dit confiance lgitime ? (le principe de confiance lgitime en droit communautaire), dans: Ltat de droit, Mlanges en lhonneur de Guy Braibant, Dalloz, 1997, p. 581. 3006 Depuis: CJCE 13 juill. 1961, Meroni, aff. 14, 16, 17, 20, 24, 26, 27/60 et 1/61, Rec. CJCE, p. 319; CJCE 6 avril 1962, De Geus en Uitdenbogerd, aff. 13/61, Rec. CJCE, p. 94 (le principe

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tranger au droit franais . Celle-l proclame par ailleurs un principe gnral du respect des secrets des affaires , un principe de confidentialit de la correspondance change entre un avocat et son client et un principe de bonne foi sans faire la moindre rfrence aux diffrents droits internes qui protgent ces intrts ou emploient ce standard. Un auteur allemand constate ce titre que la Cour de justice na pas cherch tablir elle-mme la validit de principes aussi essentiels que celui de la bonne foi, de la scurit juridique et de la proportionnalit, ni linfrer des ordres juridiques des tats membres. Tout au contraire, elle a postul sans plus leur validit ou bien a tabli en formules lapidaires leur caractre spcifique de principes du droit communautaire .
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Larrt Algera nest plus quun lointain cho. Certes, les principes communs sont toujours emprunts des droits internes, points de rfrence obligs dont le Tribunal de premire instance des Communauts europennes souligne encore la valeur . Toutefois, nulle tude comparative vritable ne prside leur laboration ni ne transparat en jurisprudence. Les emprunts de rgles couls dans des principes communs sont dordinaire immotivs. Une rfrence laconique aux solutions nationales et le constat sommaire de leur caractre commun prcdent, dans le meilleur des cas, leur entre dans lordre juridique communautaire. Lempirisme rgne en matre. Il en est une dernire confirmation.
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688. Larticle 215, alina 2, du Trait de Rome contient une rfrence textuelle unique des principes instrumentaux permettant doprer le dplacement de rgles du droit interne vers le droit communautaire: En matire de responsabilit non contractuelle, la Communaut doit rparer, conformment aux principes gnraux communs aux droits des tats membres, les dommages causs par ses institutions ou agents dans lexercice de leurs fonctions .
3014

Le texte est univoque: il confie au juge le soin de comparer le rgime de la responsabilit extra-contractuelle de ltat dans tous les droits internes en vue de dgager des solutions communes applicables par analogie aux actions diligentes contre les institutions de la Communaut.
gnral de la scurit juridique). Adde : J. Boulouis, Quelques observations propos de la scurit juridique, dans: Du droit international au droit de lintgration, Liber amicorum P. Pescatore, Baden-Baden, Nomos Verlags, 1987, p. 53. 3007 Linsertion du principe de la scurit juridique en droit franais na sduit quune juridiction administrative du premier degr (Trib. adm. Strasbourg 8 dc. 1994, Entreprise Freymuth, AJDA 1995, p. 555 et les rfrences cites supra, n 446, note 452). 3008 CJCE 24 juin 1986, Akzo Chemie BV, aff. 53/85, Rec. CJCE, p. 1965. 3009 CJCE 18 mai 1982, AM & S Europe Ltd, aff. 155/79, Rec. CJCE, p. 1575. 3010 CJCE 15 juill. 1960, Von Lachmller, aff. 43/45 et 48/59, Rec. CJCE, p. 933. 3011 J. Shwarze, Droit administratif europen, Office des publications officielles des C.E., Bruylant, 1994, pp. 78-79. 3012 R.-E. Papadopoulou, Principes gnraux du droit et droit communautaire. Origines et concrtisations, Sakkoulas, Bruylant, 1996, pp. 267-268. 3013 Lapplication du droit communautaire peut impliquer, le cas chant, une rfrence au droit des tats membres lorsque le juge communautaire ne peut dceler dans le droit communautaire ou dans ses principes gnraux les lments lui permettant de prciser le contenu et la porte dune disposition communautaire par une interprtation autonome (TPICE 18 dc. 1992, Diaz Garcia, aff. T. 43/90, Rec. TPICE, p. 2621). 3014 Disposition identique celle de larticle 188, alina 2, du Trait instituant la Communaut europenne de lnergie atomique du 25 mars 1957.

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Mais la Cour de justice a ignor cette directive. Considrant sans doute quil ne faut pas interprter dune manire trop littrale les termes dans lesquels cet article dcrit la mthode devant permettre de dcouvrir les rgles de droit applicables dans la matire quil vise , elle dicte un rgime de responsabilit original, propre au droit communautaire. Afin de prserver la libert des institutions dexercer la politique normative qui leur semble ncessaire la ralisation des objectifs de la Communaut, la Cour subordonne lengagement de leur responsabilit une triple condition indite: elles doivent avoir commis une violation suffisamment caractrise dune rgle suprieure de droit protgeant les intrts des particuliers . Ces exigences sont inconnues des droits internes ou connues seulement dune minorit . linverse, le juge communautaire rpugne consacrer lhypothse dune responsabilit sans faute, pourtant familire de la plupart des systmes nationaux. Au demeurant, il ne fonde pas toujours son uvre cratrice sur larticle 215; le texte est souvent invoqu a posteriori au soutien de solutions prtoriennes dores et dj postules .
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Cette drive sexplique. Lemploi de la technique du principe commun ne peut tre impos au juge par un texte. Cet instrument de dplacement des rgles de droit est inhrent son office juridictionnel et soumis sa volont. Le lgislateur ne saurait en prvoir lapplication sans prtendre diriger la main du magistrat. Outil judiciaire par excellence, le principe instrumental ne peut figurer dans la panoplie des techniques lgislatives sous peine dtre dvoy ou rendu ineffectif par son vritable utilisateur. Les principes communs oprent un dernier dplacement de normes dans le sens ascendant. 3: En droit international priv. 689. Mis contribution pour btir le droit international public et le droit communautaire, les principes communs sont un matriau non moins prcieux pour ldification de la lex mercatoria. Lhypothse de lexistence dun tiers ordre juridique qui serait empli de rgles supra- ou trans-nationales, indpendantes des ordres juridiques des tats et destines rgir les relations de commerce international a suscit une controverse inextinguible. Il nest pas certain quil soit objectivement possible ni mme indispensable de la rsoudre. Mais il importe de signaler le rle que les principes communs y ont jou.
3015

Selon lavocat gnral Roemer, conclusions sur: CJCE 2 dc. 1971, Aktien-Zuckerfabrik Schppenstedt c/ Conseil, aff. 5/71, Rec. CJCE, p. 971, spc. p. 991. 3016 Depuis: CJCE 2 dc. 1971, Aktien- Zuckerfabrik Schppenstedt c/ Conseil, aff. 5/71, Rec. CJCE, p. 971. 3017 Tel est le cas de lexigence de la violation dune rgle suprieure de droit (comme le note: F. Shockweiler, Le rgime de la responsabilit extracontractuelle du fait dactes juridiques dans la Communaut europenne, RTD eur. 1990, p. 27, spc. pp. 72-73). La violation suffisamment caractrise consiste en pratique en une voie de fait, un comportement arbitraire ou dune exceptionnelle gravit. Cette condition, dune rigueur excessive et laquelle nul droit interne ne subordonne la responsabilit des pouvoirs publics, a permis en ralit la Cour de justice de verrouiller le recours en responsabilit extra-contractuelle. 3018 La condition que la rgle suprieure de droit protge les intrts des particuliers correspondait uniquement la Schutznormtheorie du droit allemand. 3019 R.-E. Papadopoulou, Principes gnraux du droit et droit communautaire. Origines et concrtisations, Sakkoulas, Bruylant, 1996, p. 27.

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Les pres fondateurs du concept de lex mercatoria rigrent celle-ci en tiers ordre juridique non pas tant pour en dfendre lautonomie lgard des droits tatiques que pour en dfendre lexistence encore incertaine. La crainte de ne pouvoir dmontrer la ralit et la juridicit mmes de principes source dune rglementation propre au commerce international les incita radicaliser la prsentation du phnomne: ces normes singulires nexistaient pas seulement; elles existaient en outre au sein dun ordre juridique a-national dont elles constituaient le ciment.
3020

Mais cette prcaution est aujourdhui superflue. Nul ne doute plus de la prsence de rgles spcifiques rgissant les relations de commerce international. Quelles soient qualifies de principes gnraux du droit ou dusages de commerce , ces normes existent. Ds lors, le rempart dress titre prventif par les partisans de la lex mercatoria contre les assauts de ses dtracteurs peut tre dmantel. Lide quelle emplit un ordre juridique autonome est un associ nagure bien utile dont la prsence, aujourdhui gnante, nest plus souhaite . Hors tout parti pris idologique, une conception pluraliste des sources du droit suffit valider lexistence de ce corps de normes original, sans quil soit besoin de lriger en tiers ordre juridique .
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690. Sagit-il cependant de principes normatifs ? Certes non. Il nexiste gure dinventaire consensuel des principes de droit qui rgissent le commerce international. Les partisans de la lex mercatoria ne saccordent pas sur le recensement des normes y inclure . Ainsi, par exemple, lobligation de minimiser les
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3020

La paternit du concept revient deux auteurs: B. Goldman, Frontires du droit et lex mercatoria, Arch. phil. dr., t. 9, Le droit subjectif en question, Sirey, 1964, p. 177; Cl. Schmitthoff, The Law of International Trade, its growth, formulation and operation, dans: Sources of international trade, London, 1964. Lide avait dj t esquisse dun tiers ordre juridique contenant les principes communs applicables aux contrats dtat: Lord A. Mac Nair, The general principles of law Recognized by Civilized Nations, British Year Book of International Law (BYBIL) 1957, p. 1, spc. p. 6; J.-F. Lalive, Un rcent arbitrage en droit suisse entre un organisme dtat et une socit prive trangre, Annuaire suisse de droit international 1962, t. XIX, p. 273, spc. p. 297. 3021 E. Gaillard, La distinction des principes gnraux du droit et des usages de commerce, tudes offertes Pierre Bellet, Litec, 1991, p. 203 (lauteur soutient cette distinction) 3022 D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, n 576, p. 369 et n 535, pp. 341-342. En ce sens: B. Oppetit, Droit et modernit, P.U.F., 1998, pp. 61-62. 3023 Goldman dclarait lui-mme quil nest aucun besoin de voir dans la lex mercatoria un ordre juridique autonome pour admettre que ses rgles soient des rgles de droit (B. Goldman, Larbitre, les conflits de lois et la lex mercatoria, dans: Actes du 1er colloque sur larbitrage commercial international, Universit de Laval, Facult de droit, Wilson et Lafleur, 1986, p. 103, spc. p. 128). 3024 Par exemple, les cinq auteurs suivants procdent cinq recensements divergents : - B. Goldman, Larbitre, les conflits de lois et la lex mercatoria, art. prc., spc. p. 127; - P. Lalive, Ordre public transnational (ou rellement international) et arbitrage commercial international, Rapport au VIIIme Congrs international darbitrage de lICCA, Rev. arb. 1986, p. 329; - Ph. Kahn, Les principes gnraux du droit devant les arbitres du commerce international, JDI 1989, p. 305; - . Loquin, La ralit des usages du commerce international, RID co. 1989, p. 163; - F. Osman, Les principes gnraux de la lex mercatoria. Contribution ltude dun ordre juridique anational (thse, Dijon, 1991), prface . Loquin, L.G.D.J., 1992, spc. premire partie.

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dommages du cocontractant (mitigation of losses) est un principe propre de la lex mercatoria selon Goldman , un principe commun aux droits des tats selon Monsieur Loquin tandis que dautres auteurs lomettent de leur liste.
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Ces divergences trahissent deux vrits cardinales. Les principes de la lex mercatoria sont des principes communs aux droits tatiques. La tentative dtablir leur appartenance un ordre juridique indpendant des ordres juridiques nationaux est voue lchec parce quils puisent en eux leur substance . En outre, la lex mercatoria dans son ensemble se drobe un recensement limitatif parce quelle est une mthodologie applicable virtuellement la totalit des normes juridiques en vigueur dans les systmes nationaux. En consquence, le juriste se trouve confont ici des principes instrumentaux oprant la transposition formelle de rgles tatiques aux relations internationales, et non des principes normatifs propres.
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Monsieur Gaillard dfend prcisment cette conception. Relevant la maigreur du bilan des principes tirs de la lex mercatoria, en dpit de labondance de la littrature consacre ce sujet depuis trente annes , lauteur conclut quen ralit les rgles transnationales rsultent dune mthode et non dune liste . Leur contenu ne peut se rsoudre que par damples tudes de droit compar menes par les juges et arbitres saisis. Les principes gnraux du droit seraient, selon Monsieur Mayer, un procd dlaboration de rgles et non un recueil de rgles toutes prtes servir . En somme, les principes de la lex mercatoria sont des rgles de droit priv interne dgages par un raisonnement comparatif et applicables par analogie des questions de droit international, sur le modle sus-dcrit des principes gnraux de droit du droit international public et du droit communautaire . Il sagit donc toujours de la catgorie du principe instrumental.
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Le principe de la lex mercatoria possde, ce titre, le caractre distinctif des principes instrumentaux: il est, en lui-mme, dpourvu de toute valeur normative. Prolongeant la mtaphore de de Visscher, qui apercevait dans le recours aux principes gnraux (...) un double processus dabstraction dabord, de gnralisation ensuite qui, dpouillant les rgles du droit interne des particularits nationales dont les a revtues une laboration technique beaucoup plus pousse, permet par un effort de synthse de les ramener leurs aspects les

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B. Goldman, art. cit., p. 127. . Loquin, art. cit. 3027 Cette conclusion fondamentale est adopte en droit international public lgard des principes gnraux rgissant les contrats dtat (A. Pellet, Recherches sur les principes gnraux de droit en droit international, thse, Paris, 1974, p. 328 s.) et en droit international priv lgard des principes gnraux de la lex mercatoria (E. Gaillard, art. cit., n 6, p. 205; D. Bureau, op. cit., n 531, p. 338). 3028 La doctrine nadmet unanimement que le principe pacta sunt servanda et le principe de bonne foi. Le bilan est plus que maigre. Bien pis, ces principes sont les rgles de droit les plus communes aux droits positifs internes qui soient ! 3029 E. Gaillard, Trente ans de lex mercatoria. Pour une application slective de la mthode des principes gnraux du droit, JDI 1995, p. 5, spc. nos29 s., p. 22 s. 3030 E. Gaillard, art. cit., n 28, p. 21. 3031 P. Mayer, La neutralisation du pouvoir normatif de ltat en matire de contrats dtat, JDI 1986, p. 5, spc. p. 28. 3032 Cette confusion est rvle par la lettre mme des principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, dont lart. 1-6, 2), prvoit que les questions qui entrent dans le champ dapplication de ces Principes (...) sont, dans la mesure du possible, rgles conformment aux principes gnraux dont ils sinspirent...

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plus gnraux et seuls vraiment universalisables , Weil rappelle que le principe commun oprant ce transport de normes ne jouit en lui-mme daucune force obligatoire: il reste revtir le principe ainsi transpos - rduit par dfinition mme un squelette - de chair et de peau en lui ajoutant ce minimum de modalits techniques sans lesquelles il ne serait quun instrument inerte. Tant quil nest pas replong dans le milieu vivant o il est appel produire ses effets, le milieu des relations prives internationales, le principe commun demeure en lui-mme un produit dshydrat . Il demeure, en dautres termes, dnu de force obligatoire.
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Ltude des principes communs en droit international public et en droit communautaire a conduit souligner lempirisme qui gouverne la dmarche des magistrats. Les sentences arbitrales rendues dans les litiges commerciaux accusent une drive semblable. Le recours des arbitres aux principes gnraux ne reflte dordinaire aucune tude comparative srieuse. Un survol expditif de deux ou trois droits trangers suivi dune analogie sommaire aboutit dans la plupart des cas la transposition grossire et intuitive dune rgle nationale. La dsinvolture de la pratique arbitrale engendre un sentiment dinscurit juridique qui la discrdite .
3035

Cependant, le risque darbitraire est de lessence du principe commun. Instrument de rception et de transport dune rgle de droit interne quelconque dans lordre international, il est dnu de contenu impratif en soi. Ds lors, ce contenu ncessaire est abandonn la libre volont du juge qui emploie cette technique. Le terme principe devient une justification commode mais purement formelle de la solution retenue . Aux mains darbitres ngligents qui se bornent consulter leur intuition ou leur seul droit interne, le principe commun devient source darbitraire. Nanmoins, il recouvre une mthode logique de transfert de rgles quun esprit rigoureux peut fort bien mettre en uvre sans encourir un tel grief.
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691. Laction de dplacement des rgles de droit laquelle se livrent les principes communs sexerce principalement dans cette direction ascendante qui les conduit enrichir des droits supra-nationaux. Mais ce premier cas de figure npuise pas la richesse du phnomne qui se dploie galement dans une direction inverse, descendante. B: Un dplacement descendant. 692. Confrontes des litiges intressant les relations entre tats qui excdent les capacits de solution des rgles du droit interne, les juridictions franaises tendent emprunter les normes qui leur font dfaut au droit international public. La rgle apte combler la lacune bante est alors dpose dans un principe instrumental, pur rceptacle formel qui assure sa migration vers lordre juridique interne.
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Propos reproduit supra, n 684. P. Weil, Principes gnraux du droit et contrats dtat, dans: Le droit des relations conomiques internationales, tudes offertes B. Goldman, Litec, 1983, p. 387 , spc. pp. 401 403. 3035 Pour une violente critique: J. Salmon, Les principes gnraux du droit: une insaisissable source du droit applicable aux contrats dtat, Mlanges offerts R. Vander Elst, Nmsis,1986, t. II, p. 717, spc. pp. 740-741 et 747. 3036 F. Rigaux, Les situations individuelles dans un systme de relativit gnrale. Cours gnral de droit international priv, Rec. La Haye, 1989, t. 213, vol. I, p. 9, spc. p. 257.

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693. La Cour de cassation importe des normes spcifiques au droit des gens sous le couvert de principes qui revtent, en ralit, une nature instrumentale. Elle affirme ds 1849 que lindpendance rciproque des tats est lun des principes les plus universellement reconnus du droit des gens (et que) de ce principe, il rsulte quun gouvernement ne peut tre soumis, pour les engagements quil contracte, la juridiction dun tat tranger . Depuis lors, la rgle du droit des gens prnant limmunit de juridiction des tats est devenue familire de la jurisprudence de la Cour rgulatrice au point quelle figure dans les visas de ses arrts de cassation, sous ces formules loquentes:
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Vu le principe de limmunit de juridiction des tats trangers

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Vu les principes relatifs limmunit de juridiction des tats trangers et ceux relatifs limmunit de juridiction des agents diplomatiques ou: Vu les principes relatifs limmunit de juridiction des tats trangers
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.
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Sous le visa de ce ou ces principes, le juge du droit dclare en vrit censurer la violation des rgles du droit international public gouvernant les relations entre tats . ce titre, toutes celles-ci peuvent servir de fondement une cassation ainsi quen tmoigne ce visa trs comprhensif: Vu les rgles de droit international rgissant les relations entre tats ...
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Nul ne songerait pour autant qualifier lensemble de ces rgles de principes normatifs du droit international public. La dnomination formelle de principe recouvre des normes dorigine quelconque, telle que coutumire ou conventionnelle . Elle peut galement recouvrir de vritables principes. En ce cas, leur inscription dans un visa de la Cour de cassation accomplit un dplacement spectaculaire dun principe spcifique au droit international dans lordre juridique interne, la conjonction, en dautres termes, dun principe normatif et dun principe instrumental. Lhypothse sest ralise avec le principe de la
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Cass. civ. 22 janv. 1849, DP 1849, 1, 5, rapp. Nicias-Gaillard, S. 1849, 1, 81, note Devilleneuve. Adde : Cass. civ. 12 mai 1931, S. 1932, 1, 137, rapp. Casteil, note J.-P. Niboyet, DP 1933, 1, 60, note E. Silz, JDI 1932, p. 387, note J. Perroud (principe de lindpendance et de la souveraint respective des tats); Cass. req. 23 janv. 1933, S. 1933, 1, 249, note Ch. Rousseau (le principe de lindpendance des tats). 3038 Cass. 1re civ. 4 fvr.1986, JDI 1987, p. 112, note J.-M. Jacquet, Rev. crit. DIP 1986, p. 718, note P. Mayer; Cass. 1re civ. 2 mai 1990, Rev. crit. DIP 1991, p. 140 (1re esp.) note P. Bourel; Cass. 1re civ. 29 mai 1990, pourvoi n 87-16.788, indit; Soc. 2 avril 1996, Petites affiches 8/1/1997, n 4, p. 20, note S. Rouqui; Cass. 1re civ. 11 fvr. 1997, Bull. civ. I, n 49, p. 32. 3039 Cass. 1re civ. 7 janv. 1992, Bull. civ. I, n 3, p. 2. 3040 Cass. 1re civ. 30 juin 1993, Bull. civ. I, n 234, p. 161. 3041 Cass. 1re civ. 4 fvr. 1986, prc. 3042 Cass. 1re civ. 29 mai 1990, Bull. civ. I, n 123, p. 87. Larrt rejette la demande de ltat hatien en remboursement de fonds dtourns par lancien prsident Duvallier sur lattendu suivant: de la combinaison de ces rgles et de ce texte (lart. 3 C. civ., galement vis) rsulte le dfaut de pouvoir des juridictions franaises de connatre, en principe, des demandes des tats trangers ou dun organisme public tranger, fondes sur des dispositions de droit public, dans la mesure o, du point de vue de la loi franaise, leur objet est li lexercice de la puissance publique. 3043 Ainsi la Cour de cassation vise les principes relatifs limmunit de juridiction des agents diplomatiques (Cass. 1re civ. 7 janv. 1992, prc.) alors que la convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961, laquelle la France est partie, consacre en son article 31 limmunit de juridiction des agents diplomatiques. Les principes viss n_ont fait que vhiculer cette rgle textuelle en jurisprudence.

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souverainet des tats, principe normatif du droit des gens vis de surcrot par la Cour suprme: Vu le principe de la souverainet des tats; Attendu quune mesure de nationalisation ne peut avoir deffet que sur le territoire de ltat qui la prend .
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694. En coulant une norme internationale dans le moule dun principe instrumental, la Cour de cassation sautorise assortir celle-ci dun bmol hexagonal. Le visa des principes relatifs limmunit de juridiction des tats trangers prcdait ainsi le chapeau suivant lequel limmunit de juridiction dont peut bnficier un tat tranger nest pas absolue (et) ne peut tre invoque que par ltat qui se croit fond sen prvaloir, lorsquil ny a pas renonc . De mme, le visa fort comment des principes de droit international priv rgissant les immunits des tats trangers dominait un attendu restrictif prcisant que limmunit dexcution dont jouit ltat tranger (...) peut tre exceptionnellement carte (...) lorsque le bien saisi a t affect lactivit conomique ou commerciale relevant du droit priv qui donne lieu la demande en justice .
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Ce faisant, la Cour de cassation coule dans des principes les normes quelle emprunte au droit international public et grve celles-ci de modalits techniques sans lesquelles, selon le mot de Weil, ceux-l demeureraient des instruments inertes, des produits dshydrats dpourvus de vigueur juridique dfaut dtre replongs dans le milieu vivant o ils doivent produire effet, en loccurrence le droit interne . Le trait est universel chez les principes instrumentaux. Privs defficacit juridique, ils se bornent vhiculer des normes que le juge refond discrtion. Indiffrent au fond du droit appliqu, le principe instrumental ne bride pas la libert de linterprte qui prlve et adapte en tant que de besoin les rgles utiles.
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695. Tranchant avec lattitude ouverte de la Cour de cassation, le Conseil dtat rpugne puiser aux sources du droit international public des normes qui ne rsultent pas de traits en vigueur. Hors du droit interne, la Haute juridiction ne se fie quau droit crit et feint dignorer lexistence des rgles non crites du droit des gens .
3048

3044

Cass. 1re civ. 20 fvr. 1979, JCP 1979, d. G, II, 19147, concl. Gulphe, Rev. crit. DIP 1979, p. 803, note H. Batiffol. Le principe de territorialit, principe propre au droit international public, est sous-jacent. 3045 Cass. 1re civ. 7 janv. 1992 et 30 juin 1993, tous deux prcits. 3046 Cass. 1re civ. 14 mars 1984, D. 1984, 629, rapp. Fabre, note J. Robert, JCP 1984, d. G, II, 20205, concl. Gulphe, note H. Synvet, JDI 1984, 598, note B. Oppetit, Rev. crit. DIP 1984, p. 644, note J.-M. Bischoff, Rev. arb. 1985, p. 69, note G. Couchez. Adde sur cet arrt: H. Synvet Quelques rflexions sur limmunit dexcution de ltat tranger, JDI 1985, p. 865; P. Bourel, Aspects rcents de limmunit dexcution des tats et services publics trangers, Travaux du comit de droit international priv 1983-1984, p. 133. 3047 P. Weil, art. prc. (propos reproduit supra, n 690). Le savant auteur songeait un dplacement inverse, ascendant, des normes issues des droits internes vers le droit international. Mais son propos doit tre tendu toutes les figures du principe instrumental. 3048 Sur cette aversion du Conseil dtat lgard du droit international non crit: L. Dubouis, Le juge administratif franais et les rgles du droit international, Annuaire fr. dr. int. 1971, p. 9; O. Debbasch, Les juridictions franaises et les principes gnraux du droit international, dans: LEurope et le droit, Mlanges en hommage Jean Boulouis, Dalloz, 1991, p. 139. Pour le rejet dune coutume

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Un arrt comporte nanmoins lindice dune confiance retrouve envers ces dernires qui nonce quune autorit publique maritime a pu ordonner la destruction dune pave dangereuse en haute mer sans mconnatre aucun principe de droit international . La formule a paru augurer dune pratique judiciaire nouvelle . Lallusion tait toutefois trop fugitive et, au surplus, ngative pour marquer un inflchissement rel de la politique du juge. Le droit administratif ne recueille jamais de norme supra-nationale par le biais de principes instrumentaux.
3049 3050

Certes, la technique est demploi courant dans la jurisprudence du Conseil dtat. Mais elle ne sert qu y introduire des rgles relevant du droit priv interne. Le dplacement de normes seffectue en ce cas dans un autre sens, horizontal en quelque sorte.

2: Le dplacement horizontal des rgles de droit par les principes ponts.

696. Les juridictions suprmes changent entre elles des normes contenues dans leur ordre juridique respectif. Le vocable principe sert une nouvelle fois de support ce transfert. Mais lhypothse considre met en relief un dplacement diffrent du prcdent puisquil intervient entre ordres juridiques galitaires. Le principe ne transpose plus une norme de droit interne dans un ordre supra-national de porte suprieure ni linverse. Lemprunt est consenti et obtenu entre ordres juridiques de rang gal, soit, plus prcisment, entre le droit priv et le droit public (A), lintrieur mme du droit priv (B) ou entre le droit communautaire et le droit de la Convention europenne des droits de lhomme (C). Le principe voqu nest plus commun: il est un pont jet entre deux branches du droit dampleur quivalente. A: Un pont entre le droit priv et le droit public. 697. Le Conseil dtat recourt abondamment au principe instrumental pour lgitimer ses emprunts au droit priv (1). La Cour de cassation en fait un emploi non moins spectaculaire pour acheminer, en sens inverse, des solutions du droit public (2). 1: Devant le Conseil dtat.

internationale : Cons. dtat, ass., 6 juin 1997, Acquarone, JCP 1997, d. G, II, 22945, note Teboul. 3049 Cons. dtat 23 oct. 1987, Socit Nachfolger Navigation Company Ltd, RD publ. 1988, p. 836, note J.-M. Auby, RFDA 1987, p. 963, concl. J. Massot, RFDA 1988, p. 345, note D. Ruzi et p. 963, concl. J. Massot, AJDA 1987, p. 725, chron. M. Azibert et M. de Boisdeffre. Le commissaire du gouvernement voque un principe 3050 En ce sens: O. Debbasch, art. prc.; Y. Galmot, Lapport des principes gnraux du droit communautaire la garantie des droits dans lordre juridique franais, Cah. dr. eur. 1997, p. 67.

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698. Le juge administratif adopte deux attitudes face aux textes du droit priv. Il lui arrive dabord de se rfrer directement ceux quil souhaite tendre la sphre administrative. Des articles du Code de procdure civile jadis, des articles du Code civil aujourdhui servent de base lgale ses arrts. Nanmoins, le refoulement exprs du droit priv est pour lui une attitude plus naturelle. Le Conseil dtat affirme, en particulier, que les articles 1372 et suivants du Code civil ne sont pas applicables en ce qui concerne lexcution des services publics et, en gnral, que les rgles du Code de procdure civile ne sont pas par elles-mmes applicables aux tribunaux administratifs , que les rgles du droit pnal ne sont pas applicables par elles-mmes aux dcisions des autorits administratives infligeant des amendes ou que le Code du travail ne sapplique pas aux agents publics ni aux personnels des entreprises publiques . Dans le mme esprit, la Haute juridiction amora ldification dun droit transitoire des actes administratifs sous le visa de larticle 2 du Code civil avant de smanciper de cette rfrence et de poursuivre son uvre sous le visa du principe en vertu duquel les rglements ne disposent que pour lavenir .
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Mais aucune de ces deux attitudes ne satisfait pleinement. Le visa direct des textes du droit priv heurte la libert conquise par le droit administratif sur le droit priv depuis lillustre arrt Blanco . linverse, le refoulement massif des lois prives est trop radical
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3051

Par exemple: Cons. dtat 29 nov. 1912, Boussuge, S. 1914, 3, 33, concl. L. Blum, note M. Hauriou, DP 1916, 3, 49, concl. L. Blum (C.P.C., anc. art. 474 devenu: N.C.P.C., art. 583); Cons. dtat 2 mars 1956, Cie franaise des automobiles de place, D. 1956, 268, concl. J. Chardeau (C.P.C., anc. art. 445). 3052 Par exemple: Cons. dtat 9 juill. 1937, Commune dArzon, Rec. CE, p. 680 et Cons. dtat 13 mai 1960, Manire, Rec. CE, p. 328 (C. civ., art. 2262); Cons. dtat 4 nov. 1959, Commune de Bollne, Rec. CE, p. 575 (art. 1154); Cons. dtat 1er dc. 1961, St Jean Roques, Rec. CE, p. 675 (annulation dun dcret sous le visa des art. 1376 et 1377 C. civ.); Cons. dtat 7 avril 1970, Grenier, Rec. CE, p. 222 (art. 1253 et 1256); Cons. dtat 3 mars 1989, St des autoroutes de la rgion Rhnes-Alpes, Rec. CE, p. 69 (art. 2061); Cons. dtat, avis, 22 juill. 1992, Commune de Marcilly-sur-Eure, Rec. CE, p. 305 (art. 2044). 3053 Cons. dtat 12 avril 1957, St du Sankaran, Rec. CE, p. 263.
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Cons. dtat 15 oct. 1929, Thoreau, Rec. CE, p. 932; Cons. dtat 6 juill. 1938, Gomma, Rec. CE, p. 632. 3055 Cons. dtat 12 mai 1950, Marcaillou, Rec. CE, p. 280. 3056 F. Zapata, Le juge administratif et lapplication du Code du travail aux personnels du secteur public, Dr. soc. 1996, p. 697. Sur les deux thses en prsence, celle de lapplicabilit de principe et celle de linapplicabilit de principe du Code du travail aux personnels des entreprises statut (SNCF, EdF-GdF, RATP...), voir: Ch.-A. Garbar, La rsistible thorie de lapplicabilit du Code du travail au personnel des entreprises publiques statut, RJS 5/98, p. 355. 3057 Le texte est prsent dans sa jurisprudence jusquen 1940 (voir les arrts cits par: J. Petit, Contribution ltude des conflits de lois dans le temps en droit public, thse, Paris II, 1993, n 62, p. 61, note 1). 3058 Cons. dtat 26 dc. 1925, Rodire, S. 1925, 3, 49, note M. Hauriou, RD publ. 1926, p. 32, concl. Cahen-Salvador; Cons. dtat, ass., 25 juin 1948, Socit du Journal LAurore, DP 1948, 437, note M. Waline, JCP 1948, d. G, II, 4427, note A. Mestre, S. 1949, 3, 69, concl. M. Letourneur, Gaz. Pal. 1948, 2, 7, concl. M. Letourneur. 3059 Trib. conflits 8 fvr. 1873, Blanco, DP 1873, 3, 17, concl. David, S. 1873, 3, 153, concl. David, GAJA n 1, p. 1: la responsabilit, qui peut incomber ltat pour les dommages causs aux particuliers par le fait des personnes quil emploie dans le service public, ne peut tre rgie par les principes qui sont tablis dans le Code civil, pour les rapports de particulier particulier; cette responsabilit (...) a ses rgles spciales exclusives de lapplication des articles 1382, 1383 et 1384

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pour tre toujours heureux. Les textes chasss dictent parfois des solutions pertinentes quil est souhaitable de reproduire. Le principe instrumental ouvre ici une tierce issue. Lorsque le Conseil dtat dcide de transposer en droit administratif un texte codifi du droit priv sans infoder pour autant sa jurisprudence celui-ci, il dclare faire application non du texte mais du principe dont (il) sinspire. Le principe en question na aucune existence propre. Il est un pont artificiel jet entre la rive du droit priv et la rive du droit public, un pur instrument de transfert de normes limage du principe commun oprant entre le droit interne et le droit international. Monsieur Jeanneau signale dailleurs lidentit des figures: Dans lun et lautre cas, le phnomne est identique: il sagit de la rception dans un ordre juridique autonome de rgles empruntes un systme juridique diffrent. Et dans les deux hypothses, le transfert sopre suivant le mme processus. Les dispositions du droit interne ne sont pas applicables en tant que telles aux rapports entre tats (...) De la mme manire les dispositions du Code civil ne sont pas applicables en droit administratif. Ce nest que sous la forme de principes gnraux que des normes communes aux diffrentes lgislations internes et les dispositions du Code civil pourront trouver application respectivement en droit international public et en droit public. Et de conclure en ces termes excellents: Les principes gnraux apparaissent ainsi comme linstrument susceptible de permettre ladaptation que ncessite la transposition dune rgle de droit dun systme juridique dans un autre .
3060

Le principe instrumental servant de pont est dun usage courant. Par son intermdiaire, les rgles du droit priv migrent dans lordre juridique administratif, notamment celles de trois disciplines privatistes. 699. Le Conseil dtat exclut lapplicabilit directe du droit du travail aux agents publics contractuels ainsi quaux personnels des entreprises publiques soumis un statut rglementaire. Mais le stratagme sus-dcrit lui permet de cloner ou de dcalquer de nombreuses dispositions du Code du travail au profit de ces travailleurs. La Haute juridiction proclame ainsi le principe gnral dont sinspire larticle 29 du Livre Ier (ancien) du Code du travail, selon lequel aucun employeur ne peut, sauf dans certains cas, licencier une salarie en tat de grossesse ; le principe gnral dont sinspire larticle L. 122-25-2 du Code du travail en vertu duquel le pravis de licenciement de lagent public ne peut tre tenu pour accompli durant la priode o celui-ci est en cong-maladie ; le principe gnral du droit, applicable tout salari et dont sinspire larticle L. 141-2 du Code du travail, donnant droit au salaire minimum de croissance ; le principe gnral du droit applicable aux entreprises
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du Code civil. Larrt Blanco incarne la dclaration dindpendance du droit administratif lgard du droit priv. 3060 B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 213. 3061 Cons. dtat 8 juin 1973, Dame Peynet, Rec. CE, p. 406, concl. Grevisse, JCP 1975, d. G, II, 17957, note Y. Saint-Jours, AJDA 1973, p. 608 et 587, chron. M. Franc et M. Boyon, Dr. soc. 1976, p. 137, note J.-F. Lachaume. La rgle figure prsent larticle L. 122-5 du Code du travail. 3062 Cons. dtat, ass., 8 juin 1973, Dame Sguin, Rec. CE (tables), p. 788. 3063 Cons. dtat 23 avril 1982, Ville de Toulouse c/ Dame Aragnou, Rec. CE, p. 152, concl. D. Labetoulle, D. 1983, 8, note J.-B. Auby, RD publ. 1983, p. 1077, note J. de Soto, AJDA 1982, p. 443,

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publiques dont le personnel est dot dun statut rglementaire consacr par larticle L. 12242 du Code du travail qui prohibe les sanctions pcuniaires ; le principe gnral du droit du travail applicable aux entreprises publiques dont le personnel est dot dun statut rglementaire consacr par larticle L. 521-1 du Code du travail qui condamne toute mesure discriminatoire en matire de rmunration ou davantages sociaux pour fait de grve ; le principe gnral du droit du travail applicable aux entreprises publiques dont le personnel est dot dun statut rglementaire consacr par larticle L. 122-41 du Code du travail qui impose de convoquer un salari un entretien pralable avant de prononcer une sanction son encontre ; le principe gnral du droit du travail dont sinspirent les dispositions de larticle L. 132-4 du Code du travail qui ne permet pas quune convention collective comporte des stipulations moins favorables aux travailleurs que les rglements en vigueur ; enfin, le principe dont sinspire larticle L. 140-2 du Code du travail imposant lgalit de rmunration entre hommes et femmes pour un mme travail et le principe dont sinspire larticle L. 122-45 du Code du travail prohibant les discriminations illicites entre salaris .
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Les textes du Code civil suivent un cheminement identique. Notamment, les similitudes du contentieux judiciaire et administratif de la responsabilit dcennale des constructeurs incitent le Conseil dtat emprunter au droit priv ses bases lgales. Ce dernier nadmet pas lapplication directe des articles 1792 et 2270 du Code civil, sige civiliste de la matire, mais fait application des principes dont sinspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil . Plus rcemment, le principe dont sinspire larticle 1326 du Code civil a t faonn pour tendre ledit texte un contrat administratif de cautionnement .
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Enfin, le Code de procdure pnale nest pas compltement omis. Si les rgles du droit pnal ne sont pas applicables par elles-mmes aux dcisions des autorits administratives infligeant des amendes , cest quelles le sont par le biais des principes ponts. Par exemple,
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chron. F. Tiberghien et B. Lasserre. 3064 Cons. dtat 1er juill. 1988, Billard et Volle, JCP 1989, d. G, II, 21252, note Y. Saint-Jours, D. 1990, Somm. 141, obs. D. Chelle et X. Prtot, Dr. soc. 1988, p. 775, concl. O. Van Ruymbeke et chron. de J.-F. Lachaume, p. 512, AJDA 1988, p. 619, chron. M. Azibert et M. de Boisdeffre, Rev. adm. 1989, p. 136, chron. J. Pertek. 3065 Cons. dtat 12 nov. 1990, Malher, D. 1992, Somm. 159, obs. D. Chelle et X. Prtot, AJDA 1991, p. 332, note M. Hecquard-Thron, Dr. ouvrier 1991, p. 340, note I. Saramito. 3066 Cons. dtat 28 juill. 1993, Fdration nationale des tabacs et allumettes F.O., Rec. CE (tables), p. 579. 3067 Cons. dtat, ass., 8 juill. 1994, C.G.T., RJS 1994/12, n 1386, p. 840. Il faut bien se garder de confondre les principes ponts numrs ci-dessus avec le principe de lapplication de la disposition la plus favorable au salari. Celui-ci est un principe normatif de droit priv tranchant le conflit qui oppose des normes cumulativement applicables. Pour quil en soit ainsi, le lgislateur doit ncessairement avoir tendu le Code du travail au personnel des entreprises publiques sur des thmes dores et dj rglements par leur statut (par exemple sur les congs pays). Le recours un principe pont prsuppose tout au contraire linapplicabilit du Code du travail puisquil a pour fonction dtendre lune de ses dispositions. 3068 Cons. dtat 8 juill. 1998, Adam, Petites affiches 4/12/1998, n 145, p. 21, concl. Ch. Mauge. 3069 Cons. dtat, ass., 2 fvr. 1973, Trannoy, Rec. CE, p. 94, concl. Rougevin-Baville, AJDA 1973, p. 160, note F. Moderne, CJEG 1973, p. 258, note Le Galcher-Baron; Cons. dtat 28 fvr. 1986, Entreprise Blondet, Rec. CE, p. 55; Cons. dtat 22 juill. 1992, St Socea Balency, Rec. CE, p. 306 (ce dernier arrt est singulier puisque larticle 2244 du Code civil est, quant lui, dclar directement applicable). 3070 Cons. dtat 28 juin 1996, Krief, JCP 1996, d. G, II, 22704, concl. J.-D. Combrexelle. 3071 Cons. dtat 12 mai 1950, Marcaillou, Rec. CE, p. 280 (prcit).

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le Conseil dtat soumet les sanctions administratives au principe gnral dont font application les articles 346, 460, 517 et 576 du Code de procdure pnale selon lequel la dfense doit toujours avoir la parole en dernier ds lors quelle le demande .
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700. Le principe pont accuse, sous la plume du Conseil dtat, les traits typiques des principes instrumentaux. La technique est discrtionnaire et pragmatique. Le juge administratif lit librement les textes du droit priv quil souhaite reproduire dans sa jurisprudence. Ds le dbut du sicle, un commissaire du gouvernement invitait les Conseillers du Palais-Royal smanciper de toute contrainte lgale: Vous tes matre de votre jurisprudence. vous de la crer (...) en ne retenant les rgles du Code civil que dans la mesure o lapplication en est compatible avec les ncessits de la vie collective . Le juge ne prlve que le texte de droit priv qui comble une lacune de sa jurisprudence, savre compatible avec les ncessits du service public et conciliable avec les autres rgles du droit administratif . Lorsquil discerne une telle disposition, il lui suffit de mettre en place lartifice du principe dont il sinspire pour limporter. Le choix est toujours ponctuel; un code priv nest pas dclar de plano applicable, ft-ce en partie, dans lordre administratif.
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Lhypocrisie de cette formule par laquelle le juge prtend dcouvrir un principe latent fut pingle avec ironie par un autre commissaire du gouvernement. Afin quun texte codifi de droit priv sorte ses effets en droit administratif, crivait-il, il suffit dy dcouvrir avec bonheur et surprise fervente un nouveau quoique ternel principe gnral du droit . Ce serait en effet faire montre dune singulire navet que dapercevoir cet endroit une preuve tangible de la pr-existence des principes lintervention du juge. Le mythe de la prexistence des principes dans lordre juridique sest effondr sous le poids de son illogisme Sur la rcusation de la thse de la pr-existence des principes, voir supra, nos513 s.
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. Lappuyer sur le phnomne des principes ponts achve dfinitivement de le ruiner. Les auteurs de droit public ne doutent plus que la reconnaissance par le juge administratif dun principe gnral reprsente de sa part une uvre cratrice . Le Conseil dtat se prsente certes comme le serviteur dun corps de rgles non crites qui simposent lui de
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Cons. dtat 9 dc. 1983, Gasparini, Rec. CE, p. 495, JCP 1984, d. G, II, 20193, concl. B. Genevois. 3073 Rivet, concl. sur: Cons. dtat 25 nov. 1921, Savonneries Henri Olive, RD publ. 1922, p. 107 (songeant lapplication en droit administratif du rgime de la rptition de lindu bti par le juge judiciaire). 3074 titre dexemple, lapplication de larticle 1152 du Code civil est exclue dans les marchs de travaux publics (Cons. dtat 13 mai 1987, St Citra France, Rec. CE (tables), p. 822), soumis un rgime complet et prcis de sanctions contractuelles que lintrusion de larticle 1152 bouleverserait. 3075 Tuot, concl. sur: Cons. dtat 12 nov. 1990, Malher (prcit supra, note 599), indites (cites par: Ch. Gabbar, Le droit applicable au personnel des entreprises publiques, prface B. Jeanneau, L.G.D.J., 1996, p. 390).
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B. Genevois, Rp. cont. admin. Dalloz, V Principes gnraux du droit, n 26. Sur ce dbat, voir supra, n 517.

602

lextrieur et quil se borne constater mais nul nest dupe de ces dclarations officielles .
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Le principe pont est dpourvu en soi de valeur normative. En consquence, la rgle de droit priv accueillie par le Conseil dtat reoit de sa part une interprtation quelconque, tantt divergente de celle de la Cour de cassation, tantt convergente. Le principe dont elle sinspire prtendument est une coquille vide emplie par le juge dune loi quil reverse son gr dans lordre juridique administratif, selon des modalits techniques souverainement dfinies . Indiffrent au fond du droit appliqu, le principe instrumental demeure cet instrument inerte dcrit par Weil qui nentrave pas la libert de linterprte.
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La confusion nest plus permise avec les principes gnraux du droit applicables mme en labsence de texte dgags partir de 1945 par la Haute juridiction qui sont, quant eux, proprement normatifs. Au demeurant, les deux catgories sopposent sur dautres points que leur force imprative. Dune part, le principe instrumental nexiste que sil existe un texte de droit priv dont il transpose le contenu en droit administratif et non en labsence de texte. Il est dans la dpendance du droit crit, peu important que ce droit crit soit tranger lordre juridique dont il relve lui-mme. Dautre part, ce principe jouit dun trs faible degr de gnralit, caractre bien naturel puisque les textes recopis en droit priv ont un contenu technique prcis. Toutefois les publicistes ngligent eux-mmes ces diffrences essentielles. Insensibles la summa divisio qui se dessine sous leurs yeux, ils soulignent lessor des principes ponts pour dnoncer le dclin des principes en gnral . Le Conseil dtat tendrait dgager des principes gnraux du droit situs trop au ras dhypothses particulires et peu conformes lesprit dabstraction ou de gnralit de leurs prdcesseurs . Les textes, les dcisions despce et les principes troits prolifreraient prsent dans un droit administratif qui changerait dge et ne serait plus capable denfanter des thories de la valeur des monuments prtoriens dantan . Mais cet apocalyptisme est excessif. Il ne saurait en tout cas tirer argument de lexistence des principes ponts puisque ceux-ci se distinguent radicalement des
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B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, prface J. Rivero, Sirey, 1954, p. 123. 3079 Nanmoins, le Conseil dtat sefforce dharmoniser les interprtations judiciaire et administrative du texte appliqu et notamment les rgimes de la responsabilit dcennale des constructeurs. Dans le mme esprit, larrt Krief (prcit supra, note 603) reproduit la formule conue par la Cour de cassation pour le cautionnement indfini, que nenvisage pas spcialement larticle 1326 du Code civil: il rsulte du principe dont sinspire larticle 1326 du Code civil que toute convention comportant un engagement unilatral de payer une somme dargent doit, dans lintrt de la personne qui le souscrit, exprimer de faon non quivoque la connaissance qua celle-ci de la nature et de ltendue de son obligation. 3080 Les auteurs dplorent ltroitesse des principes gnraux du droit rcents et leur prolifration anarchique. Ils ne se rfrent en ralit qu des principes ponts. Voir notamment: B. Jeanneau, La nature des principes gnraux du droit en droit franais, Travaux et Recherches de lInstitut de droit compar de Paris, tudes de droit contemporain, 1962, t. 23, p. 203; D. Linotte, Dclin du pouvoir jurisprudentiel et ascension du pouvoir juridictionnel en droit administratif, AJDA 1980, p. 632; S. Rials, Sur une distinction contestable et un trop rel dclin. propos dun rcent article sur le pouvoir normatif du juge, AJDA 1981, p. 115. 3081 J.-B. Auby, note sous Cons. dtat 23 avril 1982, Ville de Toulouse c/ Dame Aragnou, D. 1983, 8 (arrt prcit supra, note 597). 3082 Sombre tableau dress par: D. Linotte, art. prc., spc. p. 639.

603

principes normatifs. Les glorieux principes gnraux du droit applicables mme en labsence de texte formaient une premire gnration de principes; les principes ponts en forment une seconde. Il sagit dune catgorie nouvelle prsentant des traits spcifiques; le respect de son originalit commande de ltudier part. Le succs dune espce ne permet pas de conclure au dclin du genre. 701. Les principes gnraux du droit qui vhiculent le droit du travail ou le droit civil en droit administratif conduisent Monsieur Rivero souligner linextricable imbrication, dans la vie juridique contemporaine, du droit public et du droit priv et, partant, la fragilit de la liaison tablie entre fond du droit et comptence contentieuse . Ce constat doit tre ritr dun point de vue symtrique: le point de vue du juriste qui se situe sur la rive du droit priv et contemple les principes ponts dplaant des rgles de droit administratif vers la jurisprudence judiciaire.
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2: Devant la Cour de cassation. 702. La Cour de cassation utilise des principes de nature instrumentale pour introduire dans sa jurisprudence des rgles de droit public dont le droit priv ne porte trace. Le lgislateur a consacr cette technique. 703. La Cour suprme mentionne des principes qui ont pour rle exclusif de servir de support formel des rgles extraites du droit public. Une rgle constitutionnelle quelconque peut tre applique en droit priv sous ce couvert. Il en est ainsi lorsque la chambre criminelle dclare que le droit de libre discussion appartient tout citoyen en vertu des principes gnraux du droit tels quils sont reconnus par la Constitution du 4 octobre 1958 . Mais le terrain de prdilection de ces emprunts est le domaine de la responsabilit de la puissance publique. Depuis son clbre arrt Giry, la Cour de cassation admet en effet que la responsabilit de ltat puisse tre engage devant une juridiction judiciaire. En pareil cas, nanmoins, le juge est tenu de se rfrer aux rgles du droit public, lexclusion de celles du droit de la responsabilit civile . Les rgles du droit public voques sont prcisment celles que les principes ponts ont pour objet dintroduire dans lordre judiciaire, au travers des formules suivantes:
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Vu (...) les principes de la responsabilit des services publics

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J. Rivero, Le juge administratif: gardien de la lgalit administrative ou gardien administratif de la lgalit ?, Mlanges offerts Marcel Waline, L.G.D.J., 1974, t. II, p. 701, spc. n 13, p. 713. 3084 Cass. crim. 31 mai 1965, Bull. crim. n 146, p. 325. La libert dexpression dcoule en ralit de larticle 11 de la Dclaration de 1789; la Cour de cassation constitue donc un bloc de constitutionnalit avant lheure. 3085 Cass. 2e civ. 23 nov. 1956, Dr Giry, D. 1957, 34, concl. M. Lemoine, JCP 1956, d. G, II, 9681, note P. Esmein, RD publ. 1958, p. 298, note M. Waline, AJDA 1957, 2, 91, chron. J. Fournier et G. Braibant. Le docteur Giry avait prt son concours lexcution du service public; or le collaborateur occasionnel de ladministration bnficie dun rgime drogatoire de responsabilit sans faute. 3086 Cass. soc. 9 nov. 1978, Bull. civ. V, n 757, p. 571.

604

Vu (...) les principes rgissant la responsabilit de la puissance publique et, notamment, le principe constitutionnel de lgalit devant les charges publiques
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ou: Vu les principes rgissant la responsabilit de la puissance publique lgard de ses collaborateurs .
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Le juge du droit ne cle pas un seul instant son dessein dans ses arrts. Les chapeaux de tte qui accompagnent ces visas consignent la jurisprudence du Conseil dtat . Ainsi, le deuxime arrt cit, voqu par ailleurs , tend aux dommages causs par lemploi darmes feu au cours doprations de police judiciaire le rgime de responsabilit sans faute de ltat appliqu par la Haute juridiction lorsque des dommages semblables rsultent doprations de police administrative. En un mot, la Cour de cassation livre un dcalque de la jurisprudence Lecomte, Franquette et Daramy . Le troisime arrt est de mme facture. Sous le visa, plus prcis, des principes rgissant la responsabilit de la puissance publique lgard de ses collaborateurs, la Cour dcide que la victime dun dommage subi en raison de sa qualit de collaborateur du service public peut, mme en labsence de faute, en demander rparation ltat, ds lors que son prjudice est anormal, spcial et dune certaine gravit. La solution est, cette fois-ci, un dcalque de la jurisprudence Aragon qui tendit aux auxiliaires de justice le rgime de responsabilit sans faute offert au collaborateur du service public victime dun dommage .
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Dans tous les cas, il ne sagit que de principes instrumentaux dnus de force obligatoire. Le premier arrt cit lillustre. En 1978, la chambre sociale de la Cour de cassation dcide, au visa des principes de la responsabilit des services publics, que la
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Cass. 1re civ. 10 juin 1986, JCP 1986, d. G, II, 20683, rapp. Sargos, RFDA 1987, p. 92, note J. Buisson. 3088 Cass. 1re civ. 30 janv. 1996, JCP 1996, d. G, II, 22608, rapp. P. Sargos, Gaz. Pal. 1996, 1, 177, note M. Olivier, Gaz. Pal. 23-24 avril 1997, p. 26, concl. J. Sainte-Rose, D. 1997, 83, note A. Legrand. Sur la question: G. Wiederkehr, La responsabilit de ltat et des magistrats du fait de la justice, Justices 1997, n 5, p. 13. 3089 Une confusion doit tre prvenue. Lorsque le Conseil dtat se rfre aux principes gnraux rgissant la responsabilit de la puissance publique (Cons. dtat 29 dc. 1978, Darmont, D. 1979, 278, note M. Vasseur, RD publ. 1979, p. 1742, note J.-M. Auby, AJDA 1979, p. 45, note M. Lombard), il dsigne sa propre jurisprudence en la matire et non bien sr des principes ponts. Lexpression rgles qui rgissent la responsabilit des collectivits publiques est dailleurs indiffremment employe (par exemple: Cons. dtat 26 mai 1995, JCP 1996, d. G, II, 22468, note J. Moreau). 3090 Lattendu est reproduit in extenso supra, n 660. 3091 Cons. dtat 24 juin 1969, Lecomte; Franquette et Daramy (deux arrts), Rec. CE, p. 307, JCP 1949, d. G, II, 5092, concl. M. Barbet (sur Lecomte), note G.-H. George, RD publ.1949, p. 583, note M. Waline, S. 1949, 3, 61, concl. M. Barbet, D. 1950, 27. Cette responsabilit sans faute suppose lemploi par la police darmes feu ou dengins comportant des risques exceptionnels pour les personnes. La victime doit tre tiers lopration et non la personne vise par la poursuite (auquel cas elle devra prouver une faute simple: Cons. dtat 27 juill. 1951, Auberg et Dumont, D. 1952, 108, concl. F. Gazier, note G. Morange). 3092 Cons. dtat 26 fvr. 1971, Aragon, AJDA 1971, p. 177 et p. 156, chron. MM. Labetoulle et Cabanes; M. Gilli, D. 1971, chr. 26. Dans cet arrt, un expert prs les tribunaux assignait ltat en responsabilit pour non paiement de ses honoraires par un justiciable. Larrt prcit du 30 janvier 1996 accueille le pourvoi dun mandataire judiciaire qui se plaint de ntre jamais dsign par un tribunal de commerce et prtend tre victime dun boycott de la part de cette juridiction tatique. Il convient de prciser que lexigence dune faute lourde prescrite en loccurrence par larticle L. 781-1 du Code de lorganisation judiciaire ne sapplique quaux usagers du service public et non aux auxiliaires de justice (Cass. 1re civ. 21 dc. 1987, D. 1988, 578, note T. Moussa).

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responsabilit dun organisme de scurit sociale ne peut tre engage que si est apporte la preuve dune faute grossire dans la gestion du service public ou dun prjudice anormal caus lusager. Le Conseil dtat subordonne en effet la responsabilit de ltat ou de ses dmembrements la preuve dune faute lourde lorsque le dommage nat de lexcution dun service public dont la gestion est complexe et dlicate . Mais en 1995 la Cour de cassation entendit rompre le lien qui lamarrait la jurisprudence administrative. Abandonnant les principes ponts, elle revint au Code civil: dsormais, un organisme de scurit sociale engage sa responsabilit pour faute sur le fondement de larticle 1382, peu important que cette faute soit ou non grossire et que le prjudice soit ou non anormal . Le principe pont ntait en dfinitive quun outil technique, non contraignant, utilis puis dlaiss au gr dune politique judiciaire ondoyante.
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704. Le lgislateur a expressment confi au juge judiciaire le soin de mettre en uvre des principes ponts. Le cas semble unique et il confirme le particularisme de cette espce juridique. La loi n 82-915 du 28 octobre 1982 relative aux institutions reprsentatives du personnel (dlgus du personnel et comit dentreprise) insre dans les articles L. 423-13 et L. 433-9 du Code du travail un troisime alina prvoyant que laccord conclu entre le chef dentreprise et les organisations syndicales pour fixer lorganisation et le droulement du scrutin doit respecter les principes gnraux du droit lectoral. Lobjectif de la formule est clair: il sagit de permettre au juge de llection, le tribunal dinstance, dappliquer aux lections professionnelles les articles L. 54 et suivants du Code lectoral rglementant les oprations de vote dans le cadre des lections publiques. Les principes en question nexistent pas lintrieur du droit priv. Ils ne sidentifient pas davantage aux articles prcits du Code lectoral puisque le lgislateur na pas choisi doprer vers eux un renvoi direct. Force est de reconnatre leur nature de principes ponts destins transposer les rgles du Code lectoral dans le droit du travail des lections professionnelles en fonction des vides juridiques dcouverts par le juge. La mise en uvre de la permission lgale corrobore cette analyse. La chambre sociale associe au visa des articles L. 423-13 ou L. 433-9 du Code du travail le visa des textes du Code lectoral quelle souhaite acheminer puis, dans un attendu subsquent, elle dclare se soumettre aux principes gnraux du droit lectoral dont les textes susviss font application ou encore au droit commun lectoral .
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3093

Les cas de responsabilit de la puissance publique pour faute lourde concernent notamment la police administrative, la dtermination et le recouvrement des crances, les activits de contrle, le service pnitentiaire et le service public de la justice (voir: R. Chapus, Droit administratif gnral, Montchrestien, 10me dition, 1996, nos1265 s., p. 1193 s.). 3094 Cass. soc. 12 juill. 1995, D. 1996, 35, note Y. Saint-Jours, Dr. soc. 1995, p. 939, note X. Prtot; Cass. soc. 12 oct. 1995, Bull. civ. V, n 269, p. 195; Cass. soc. 17 oct. 1996, Bull. civ. V, n 328, p. 232, Petites affiches 7/7/1997, n 81, p. 26, note B. Gauriau. 3095 Par exemple: Cass. soc. 22 oct. 1984, Bull. civ. V, n 397, p. 295 (visant les articles L. 155, L. 263 et L. 299 du Code lectoral en vertu desquels nul ne peut tre candidat dans plus dune circonscription ni sur plus dune liste); Cass. soc. 11 mars 1992, Bull. civ. V, n 174, p. 107 (obligation dutiliser des bulletins blancs pour tous les candidats comme le prvoit larticle L. 66 du Code lectoral alors que la jurisprudence antrieure rejetait la rgle contenue dans ce texte: Cass. 2e civ. 15 oct. 1969, Bull. civ. II, n 277, p. 201). 3096 Cass. soc. 28 juin 1984, Bull. civ. V, n 276, p. 209 (possibilit pour le syndicat prsentant des candidats de dsigner un scrutateur conformment larticle L. 67 du Code lectoral); Cass. soc. 21

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En outre, le trait typique des principes instrumentaux transparat ici: le manque de valeur imprative. Dune part, en labsence de texte du Code lectoral rgissant la situation litigieuse dans lentreprise ou lorsquune situation analogue est rgie par une solution intransposable, la Cour suprme forge delle-mme la norme adquate avant de noter, par une formule lapidaire, quelle nest pas contraire aux principes gnraux du droit lectoral . Dautre part, en prsence dun texte du Code lectoral dont lapplication aux lections professionnelles semble inopportune, la Cour de cassation dclare quelle sapplique uniquement dans les cas et limites prvus par le Code lectoral et ne saurait recevoir application pour llection de reprsentants du personnel . En somme, les principes gnraux des articles L. 423-13 et L. 433-9, alina 3, du Code du travail ne dterminent jamais le choix du juge. Ils se bornent lui offrir la facult de puiser dans ce vivier que constitue un code de droit public des rgles qui comblent les lacunes du droit priv. proprement parler, il nexiste aucun principe gnral du droit lectoral vocation normative. Il nest quun corps indivisible de principes gnraux du droit lectoral servant de support formel au dplacement ventuel de rgles du droit lectoral. Aucune norme juridique particulire ne point sous cette expression fige. Elle dissimule un artifice technique conu par le gnie juridique et abandonn la conscience des magistrats. Il ne leur est dailleurs daucun secours sil nexiste pas de texte transposable. cet gard, les lections de reprsentants du personnel prsentent des singularits qui empchent de procder une analogie systmatique avec les lections publiques. Faute de dceler en ce domaine une situation quivalente celle qui se prsente dans lentreprise, le juge ne peut, au moyen des principes ponts, acheminer la moindre norme juridique en droit du travail. Il se borne donc dclarer que la rgle faonne pour la circonstance nest pas contraire ces principes ou quelle ne les mconnat pas. Outil inerte en lui-mme, le principe instrumental nexige rien en soi.
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Lutilit cependant indniable du procd explique son emploi au sein dune seule et mme juridiction. B: Un pont au sein du droit priv. 705. Une juridiction de lordre judiciaire telle que la Cour de cassation applique en son sein des droits diffrents. Le principe pont est un moyen dorganiser leur convergence. Il est galement prcieux pour estomper une rupture qui se produit non plus dans lespace du droit positif mais dans le temps. Il convient dillustrer chacune de ces hypothses.

janv. 1988, Bull. civ. V, n 66, p. 44 (obligation dnoncer le domicile rel des inscrits sur les listes lectorales). 3097 Ou bien que le tribunal a pu appliquer cette rgle sans mconnatre les principes gnraux du droit lectoral. Le juge introduit par cette formule le vote par correspondance (parmi de nombreux arrts: Cass. soc. 10 oct. 1990, Bull. civ. V, n 447, p. 272). Il admet sous la premire formule la fixation dune date limite de dpt des candidatures (Cass. soc. 19 juin 1987, Bull. civ. V, n 405, p. 256) linverse de la jurisprudence antrieure la rforme de 1982 (Cass. soc. 2 juin 1983, Bull. civ. V, n 302, p. 214). Il dcide encore quun tribunal peut exiger de lemployeur quil reproduise le sigle du syndicat, sans mconnatre les principes gnraux du droit lectoral (Cass. soc. 25 juin 1987, Bull. civ. V, n 431, p. 273). 3098 Par exemple: Cass. soc. 3 juill. 1984, Bull. civ. V, n 287, p. 218 (le vote par procuration admis par larticle L. 71 du Code lectoral est exclu lors de llection des dlgus du personnel).

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706. Larticle 205 du nouveau Code de procdure civile dispose que les descendants ne peuvent jamais tre entendus sur les griefs invoqus par les poux lappui dune demande en divorce ou en sparation de corps. Mais ainsi cantonne dans le champ de la procdure civile, la rgle sexposait tre lude par lengagement dune poursuite rpressive au cours de laquelle des enfants seraient appels tmoigner sur les griefs de leurs parents. Il ntait quun moyen de djouer cette manuvre de contournement: recourir un principe qui transfrt la prohibition de la procdure civile vers la procdure pnale. La chambre criminelle de la Cour de cassation comprit lutilit de cette technique. Elle dcida dabord que, bien que figurant dans un texte tranger la procdure pnale, cette prohibition, inspire par un souci de dcence et de protection des intrts moraux de la famille, nest que lexpression reprise de textes lgislatifs antrieurs, dune rgle fondamentale, qui ne saurait tre tourne par le recours une poursuite pnale . La motivation voquait trop le jeu mcanique dun principe instrumental pour que cette dnomination nappart pas clairement. Un arrt ultrieur paracheva la formule en affirmant que larticle 205 du nouveau Code de procdure civile nest que lexpression dun principe fondamental inspir par un souci de dcence et de protection des intrts moraux de la famille dont lapplication ne saurait tre limite la procdure civile . En fait de principe, il sest agi dtendre larticle 205 de la procdure civile la procdure pnale. La moralit est un motif extra-juridique impuissant fonder ce transport. Un principe formel, en revanche, le lgitime. Lemploi du procd est ici dautant plus remarquable quil est exceptionnel: une jurisprudence sculaire considre que les rgles de la procdure civile ne sont pas invocables devant un juge rpressif .
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707. Le temps, et non seulement les branches du droit, scinde lordre juridique. Une rgle nappartient au droit positif qu compter de son entre en vigueur et est, au pralable, inexistante. Or, les principes ponts permettent non seulement de provoquer la rtroactivit dune loi nouvelle mais encore danticiper sur lentre en vigueur dune loi venir. Il sagit, dans les deux cas, de restaurer la continuit dans le temps du droit applicable. Larrt Canal de Craponne reflte la premire figure. Dans cette clbre affaire, juge en 1876, des contrats avaient t conclus avant la promulgation du Code civil. Le droit transitoire interdisait donc au juge de soustraire leurs effets lAncien droit pour les soumettre lempire de la nouvelle codification. Le rejet de la rvision pour imprvision en matire contractuelle que la Cour rgulatrice entendait proclamer dans cette espce ne pouvait donc se fonder sur larticle 1134, alina 1, du Code civil. Mais, par ailleurs, la recherche de la rgle ancienne normalement applicable sannonait aussi difficile quinutile pour le droit contemporain des contrats. Lissue fut trouve dans des principes de pure forme. Aprs avoir vis larticle 1134 du Code civil, la Cour estima que la disposition de cet article ntant que la reproduction des anciens principes constamment suivis en matire dobligations conventionnelles, la circonstance que les contrats dont lexcution donne lieu au litige sont antrieurs la promulgation du Code civil ne saurait tre, dans lespce, un obstacle lapplication dudit article . En ralit, les magistrats neurent pour dessein et les principes cits neurent pour fonction que de substituer larticle 1134, alina 1, la loi ancienne
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Cass. crim. 5 fvr. 1980, Gaz. Pal. 1980, 1, 236, note P. Malaval, D. 1980, IR, 338, obs. M. Puech; Cass. crim. 4 janv. 1985, JCP 1985, d. G, II, 20521, note A. Bnabent et R. Lindon. 3100 Cass. crim. 4 fvr. 1991, JCP 1992, d. G, II, 21915, note P. Chambon, RTD civ. 1991, p. 505, obs. J. Hauser. 3101 Cass. crim. 10 fvr. 1814, Bull. crim. n 15, p. 29 (larticle 1041 du Code de procdure civile, qui abroge lAncien droit, ne peut concerner que la procdure civile proprement dite).

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obligatoirement applicable. Un pont de principes fut ainsi jet entre le prsent et le pass afin de provoquer une application rtroactive - insidieuse - de la loi nouvelle. La mise en uvre des conventions de droit international priv reflte la seconde figure. Conclue le 19 juin 1980, la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles est demeure trangre au droit franais des conflits de lois jusqu son entre en vigueur, le 1er avril 1991. Certains juges du fond dcidrent nanmoins danticiper sur cette chance au cours de cet intervalle de temps et recoururent pour ce faire des principes de circonstance. Par un arrt du 27 novembre 1986, la Cour dappel de Paris estime ainsi quil convient de se reporter aux principes noncs dans la Convention de Rome du 19 juin 1980 (qui) ne simpose pas pour linstant en tant que trait international, puisquelle nest pas encore entre en vigueur (mais qui) peut tre ds maintenant prise en considration comme refltant les principes communment accepts . Au travers de cette formule, les principes jettent, cette fois-ci, un pont entre le prsent et lavenir afin que la rgle qui sera demain applicable accde ds aujourdhui au droit positif. Le procd, relev dans plusieurs dcisions , est admissible dans une matire jurisprudentielle. Il recle partout ailleurs des virtualits destructrices puisquil permettrait un juge danticiper en pratique sur la ratification des traits, la transposition des directives communautaires ou le vote de projets ou propositions de loi, au mpris de la sparation des pouvoirs.
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708. Laction horizontale des principes instrumentaux ne se dploie pas exclusivement entre les diverses branches du droit interne. Elle prside des changes de normes de plus vaste ampleur, entre deux ordres juridiques supra-nationaux. C: Un pont entre le droit communautaire et le droit de la Convention europenne des droits de lhomme. 709. La Communaut europenne nest pas partie la Convention ni justiciable de la Cour europennes des droits de lhomme; linverse, les pays membres du Conseil de lEurope ne sont pas lis, en tant que tels, par le droit communautaire. Deux ordres juridiques galitaires se cotoient donc sur le Vieux continent. Mais la gnralit considrable de la Convention de sauvegarde des droits et des liberts fondamentales lui permet denvahir le champ de tout ordre juridique. ce titre, le juge communautaire a t contraint de lui emprunter de nombreuses dispositions. Ce rsultat est le fruit dune volution originale qui met lhonneur les principes ponts .
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Cass. civ. 6 mars 1876, Canal de Craponne, DP 1876, 1, 193, note M. A. de Giboulot, GAJCiv. n 94, p. 406. 3103 Paris 27 nov. 1986, Rev. crit. DIP 1988, p. 314, obs. A. Lyon-Caen (le lgislateur franais a ratifi la Convention par loi du 21 juin 1982 mais son entre en vigueur tait subordonne au dpt du septime instrument de ratification par un tat signataire). 3104 Paris 19 mars 1965, Rev. crit. DIP 1967, p. 85, note P. Lagarde; Paris 3 oct. 1984, Rev. crit. DIP 1985, p. 526, note H. Synvet, JDI 1986, p. 156, note B. Goldman. 3105 Sur ce thme, ci-aprs expos, voir: L. Marcoux, Le concept de droits fondamentaux dans le droit de la Communaut conomique europenne, RID comp. 1983, p. 691; M.-A. Dauses, La protection des droits fondamentaux dans lordre juridique communautaire, RTD eur.1984, p. 401; J.-P. Jacqu, Communaut europenne et Convention europenne des droits de lhomme, dans: LEurope et le droit, Mlanges en hommage Jean Boulouis, Dalloz, 1991, p. 325; J. Vergs, Droits fondamentaux

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Dans les premiers temps, la Cour de justice des Communauts europennes refusa de sanctionner la non-conformit dun acte communautaire des rgles de droit interne, mme constitutionnelles, qui proclament des droits fondamentaux . Un avocat gnral lavisa que ctait l amorcer un processus dangereux mais la Cour de Luxembourg sobstina naccorder aucune place dans sa jurisprudence aux droits et liberts garantis par les Constitutions des tats membres. Certes, un arrt esquissa un inflchissement prometteur. Aprs avoir refus de remettre en cause un texte communautaire au regard du droit constitutionnel allemand, la Cour dclara quil convenait toutefois dexaminer si aucune garantie analogue inhrente au droit communautaire navait t mconnue; quen effet, le respect des droits fondamentaux fait partie intgrante des principes gnraux du droit dont la Cour assure le respect . Mais cette timide volte-face npargna pas la Cour le coup de semonce que lui dlivra aussitt le Tribunal constitutionnel fdral allemand. Le Bundesverfassungsgericht dcida, par un arrt du 29 mai 1974 dit Solange I, de subordonner la primaut du droit communautaire au contrle de sa conformit la Loi fondamentale allemande, et ce aussi longtemps (so lange) quun certain nombre de conditions ne seraient pas remplies telles que linstauration dun Parlement dmocratique dot de pouvoirs lgislatifs et lexistence dun catalogue de droits fondamentaux obligatoires pour les institutions .
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Cette fronde triompha finalement des rticences de la Cour de justice qui entreprit de donner des garanties plus dcisives . Afin de mettre en forme le revirement ncessaire, tout en prservant son indpendance lgard des droits internes, elle gnralisa le recours aux principes quelle avait esquiss en 1970. Expression de ce compromis, larrt Rutili du 28 octobre 1975 soumit la validit de restrictions communautaires aux pouvoirs des tats en matire de police des trangers au respect dun principe gnral consacr par les articles 8, 9, 10 de la Convention de sauvegarde des droits et des liberts fondamentales, ratifie par tous les tats membres, et larticle 2 du protocole n 4 la mme Convention . Mieux encore,
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de la personne et principes gnraux du droit communautaire, ibid., p. 513; J. Temple Lang, The sphere in which member states are obliged to comply with the general principles of law and community fundamental rights principles, Right Legal Issues of european integration 1991, n 2, p. 23; L.-E. Pettiti, Rp. communautaire Dalloz, V Droits de lhomme, 1992 (fort complet); M. Darmon, La prise en compte des droits fondamentaux par la CJCE, Rev. sc. crim. 1995, p. 23. 3106 CJCE 4 fvr. 1959, Stork, aff. 1/58, Rec. CJCE, p. 51; CJCE 15 juill. 1960, Comptoirs de vente du charbon de la Ruhr, Prsident, Mausegatt, Nold KG, aff. 36 38/59 et 40/60, Rec. CJCE, p. 862. 3107 Av. gn. Lagrange, concl. sur: CJCE 15 juill. 1960, prcit, spc. p. 910. 3108 CJCE 17 dc. 1970, Internationale Handelgesellschaft, aff. 11/70, Rec. CJCE, p. 1125. Cette formule apparat plus obscurment dans: CJCE 12 nov. 1969, Stauder, aff. 26/79, Rec. CJCE, p. 419. 3109 Bundesverfassungsgericht 29 mai 1974, BVG 37271, p. 280, RTD eur.1975, 316, note M. Fromont, Cah. dr. eur. 1975, p. 149, note G. Cohen-Jonathan. Une rebellion identique tait apparue dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle italienne (arrts San Michele du 27 dc. 1965, Frontini et Pozzani du 27 dc. 1973, Industrie chimiche Italia centrale du 22 oct. 1975, comments par: A. Barav, Cour constitutionnelle italienne et droit communautaire: le fantme de Simmenthal, RTD eur. 1985, 313). 3110 J. Darras et O. Pirotte, La Cour constitutionnelle fdrale allemande a-t-elle mis en danger la primaut du droit communautaire ?, RTD eur.1976, 415. 3111 CJCE 28 oct. 1975, Rutili, aff. 36/75, Rec. CJCE, p. 1219 (le principe que lit la CJCE aux alinas seconds de ces articles limite les atteintes aux droits fondamentaux y garantis ce qui est ncessaire la sauvegarde de lordre et de la scurit publics dans une socit dmocratique). noter que la rfrence la C.E.D.H. tait dj implicite dans un arrt antrieur (CJCE 14 mai 1974, Nold,

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dans un arrt ultrieur, la Cour reconnut que les droits fondamentaux font partie intgrante des principes gnraux du droit dont elle assure le respect, conformment aux traditions constitutionnelles communes aux tats membres ainsi quaux instruments internationaux auxquels les tats membres ont coopr ou adhr . Parmi ces traits, la Convention europenne simposa comme la rfrence principale. Au fil dune jurisprudence uniforme, le juge communautaire dclara se soumettre aux principes dont sinspire la Convention dans le cadre du droit communautaire et mua chacun de ses articles en un principe gnral du droit communautaire qui a trouv sa conscration dans la Convention europenne des droits de lhomme et dont la Cour assure le respect . Daccueillants principes rconciliaient ainsi lordre juridique communautaire et lordre juridique europen des droits de lhomme.
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Satisfait davoir amen la Cour de Luxembourg rsipiscence, le Tribunal constitutionnel fdral allemand rendit le 22 octobre 1986 un nouvel arrt, dit Solange II. Le juge allemand y annonce quil renoncera au contrle nagure institu sur les actes communautaires aussi longtemps (so lange) que la Cour de justice garantira une protection des droits fondamentaux contre les prrogatives des institutions comparable celle offerte par sa propre Constitution . Solange I consacre ainsi un rsultat inverse de Solange II aprs que le juge constitutionnel eut pris acte des progrs de la jurisprudence communautaire accomplis dans les arrts Rutili et suivants.
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Aucune rgression nest plus craindre. Dune part, le Trait de Maastricht du 7 fvrier 1992 consacre en son article F, 2, la jurisprudence cite: LUnion respecte les droits fondamentaux, tels quils sont garantis par la Convention europenne de sauvegarde des droits et des liberts fondamentales, signe Rome le 4

aff. 4/73, Rec. CJCE, p. 491). 3112 CJCE 26 juin 1980, National Panasonic, aff. 136/79, Rec. CJCE, p. 2033. 3113 CJCE 15 mai 1985, Johnston, aff. 22/84, Rec. CJCE, p. 1651; CJCE 21 sept. 1989, Hchst, aff. 46/87 et 227/88, Rec. CJCE, p. 2859; CJCE 17 oct. 1989, Dow Benelux, aff. 85/87, Rec. CJCE, p. 3137; CJCE 17 oct. 1989, Dow Chemical Iberica, aff. 97/87 99/87, Rec. CJCE, p. 3165. 3114 Furent rigs en principes gnraux du droit communautaire dont la Cour assure le respect les articles suivants de la Convention europenne des droits de lhomme: - art. 6 (droit un procs quitable: CJCE 1er avril 1987, Dufay, aff. 257/85, Rec. CJCE, p. 1561), - art. 6 et 13 (exigence dun contrle juridictionnel contre toute dcision dune autorit nationale: CJCE 15 mai 1985, Johnston, aff. 22/84, Rec. CJCE, p. 1651; CJCE 15 oct. 1987, UNECTEF c/ Heylens, aff. 222/86, Rec. CJCE, p. 4097; CJCE 3 dc. 1992, Oleificio Borelli, aff. C-97/91, Rec. CJCE, p. 6313), - art. 7 (non-rtroactivit de la loi pnale: CJCE 10 juill. 1984, Kent Kirk, aff. 63/83, Rec. CJCE, p. 2689; CJCE 13 nov. 1990, Fedesa, aff. C-331/88, Rec. CJCE, p. 4023), - art. 8 (protection de la vie prive et familiale: CJCE 26 juin 1980, National Panasonic, prc.; CJCE 18 mai 1989, Commission c/ Allemagne, aff. 249/86, Rec. CJCE, p. 1263; CJCE 21 sept. 1989, Hchst, prc.), - art. 10 (libert dexpression: CJCE 18 juin 1991, Dimotiki Etairia Plioforissis, aff. C-260/89, Rec. CJCE, p. 2925; CJCE 28 oct. 1992, Ter Voort, aff. C-219/91, Rec. CJCE, p. 5485), - art. 11 (libert syndicale: CJCE 28 oct. 1975, Rutili, aff. 36/75, Rec. CJCE, p. 1219), - art. 1 du Protocole n 1 (droit de proprit: CJCE 13 dc. 1979, Liselotte Hauer, aff. 44/79, Rec. CJCE, p. 3727; CJCE 11 juill. 1989, Herman Schrder, aff. 265/87, Rec. CJCE, p. 2237). 3115 Bundesverfassungsgericht 22 oct. 1986, RTD eur.1987, 537, note V. Constantinesco (larrt prend acte de la jurisprudence nouvelle de la Cour de justice depuis larrt Nold). La Cour constitutionnelle italienne venait de lever sa menace dans les mmes termes (arrt Granital du 8 juin 1984, Cah. dr. eur. 1986, p. 185, note J.-V. Louis).

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novembre 1950, et tels quils rsultent des traditions constitutionnelles communes aux tats membres, en tant que principes gnraux du droit communautaire .
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Dautre part, ce mme Trait ne permet pas lUnion de devenir partie la Convention europenne . Ds lors, les institutions communautaires ne peuvent tre lies par son contenu . Les principes gnraux du droit restent lunique et indispensable vecteur des textes de la Convention vers lordre juridique communautaire. Ils forment un pont formel reliant entre eux les deux ordres juridiques europens qui ne peuvent, pour lheure, communiquer par dautres voies . Leur nature instrumentale jaillit lesprit. Lidentit de terminologie entre la Cour de justice et le Conseil dtat, qui se rfrent tous deux des principes gnraux du droit consacrs par ou des principes dont sinspirent les textes transposs, est le reflet de lidentit de technique utilise.
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710. De faon beaucoup plus exceptionnelle, la Cour europenne puise son inspiration en droit communautaire et notamment dans la jurisprudence de la Cour de justice. Larrt Marckx en est un rare exemple: il qualifie le principe de la scurit juridique de principe ncessairement inhrent au droit de la Convention comme au droit communautaire . Certes, la norme emprunte en loccurrence est un principe normatif propre au droit communautaire et non une rgle quelconque enferme dans un principe instrumental. Il ne fait pas de doute, cependant, que la Cour europenne pourrait importer par ce biais des dispositions du droit crit communautaire sous la dnomination de principes. La probabilit est seulement trs rduite. La porte de la Convention europenne dborde lobjet strictement conomique du droit communautaire; celui-ci na gure offrir la Cour de Strasbourg de ressources quelle ne puisse trouver dans les articles de la Convention.
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3116

Aprs lentre en vigueur du Trait dAmsterdam, conclu le 2 octobre 1997, lart. F, 2, se muera en un art. 6, 2, que la Cour de justice pourra appliquer directement (sur ces modifications, voir: F. Sudre, La Communaut europenne et les droits fondamentaux aprs le trait dAmsterdam, JCP 1998, d. G, I, 100). 3117 La Cour de justice des Communauts europennes affirme que lUnion na pas comptence pour adhrer la Convention europenne des droits de lhomme. Ce serait en effet reconnatre la Cour europenne des droits de lhomme une comptence juridictionnelle obligatoire lgard des institutions communautaires, ce que ne permettent pas les articles 164 et 219 du Trait de Rome attribuant un monopole la Cour de justice (CJCE 28 mars 1996, Conseil de lUnion europenne, aff. 2/94, D. 1996, 449, note J.-F. Renucci. Sur la question de ladhsion aujourdhui: P. Wachsman, Lavis 2/94 de la Cour de justice relatif ladhsion de la Communaut europenne la Convention europenne..., RTD eur. 1996, p. 467; J.-F. Flauss, La protection des droits de lhomme dans le cadre de la Communaut europenne, Petites affiches 30/7/1997, n 91, p. 4). 3118 Dans une dclaration du 5 avril 1977, le Parlement, le Conseil et la Commission ont soulign limportance primordiale quils attachent au respect des droits fondamentaux tels quils rsultent notamment des constitutions des tats membres ainsi que de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales (JOCE n C.103, 27 avril 1977). Destin apaiser la rvolte des Cours constitutionnelles europennes, cette dclaration dintention nastreint pas les institutions communautaires au respect de la Convention. 3119 Comme lcrit Monsieur Simon, llaboration dun catalogue de droits fondamentaux propre lordre communautaire qui se verrait confrer une valeur constitutionnelle (...) demeure lordre du jour (D. Simon, Le systme juridique communautaire, P.U.F., 1997, n 251, p. 234, qui cite les projets, dclarations et rsolutions en ce sens). Il faudra rformer le Trait sur lUnion europenne pour autoriser son adhsion la Convention europenne ou y insrer un catalogue quivalent de droits fondamentaux. 3120 CEDH 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique, Srie A, n 31, spc. 58.

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711. En revanche, la jurisprudence communautaire conjugue frquemment les divers types de principes instrumentaux. Principes ponts et principes communs se recoupent alors. Depuis quelle a largi son horizon la Convention europenne des droits de lhomme, la Cour de justice conduit sa recherche de la rgle applicable dans les droits internes des tats membres et, en outre, au sein de cette dernire. Une mme rgle peut donc tre qualifie de principe commun et de principe pont si elle apparat simultanment dans tous ces ordres juridiques. La rgle de la non-rtroactivit de la loi pnale en est un parfait exemple: le juge communautaire y reconnat un principe commun tous les ordres juridiques des tats membres, consacr par larticle 7 de la Convention europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales comme un principe fondamental qui fait partie intgrante des principes gnraux du droit dont la Cour assure le respect .
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Une recherche identique peut aboutir un rsultat inverse, cest--dire infructueux. Soucieux de confrer aux entreprises un droit de ne pas sauto-incriminer au cours des enqutes menes par la Commission en matire de concurrence, le juge communautaire constata que cette prrogative ne ressortait ni des droits nationaux ni de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme . Nul principe commun ou pont ne permettait donc de linsrer dans lordre juridique communautaire.
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Mais un tel procs-verbal de carence nest pas toujours rdhibitoire. Dans ce dernier exemple, cest au nom du principe fondamental de lordre juridique communautaire du respect des droits de la dfense que la Cour de justice proscrivit en dfinitive lobligation faite une entreprise de livrer des rponses par lesquelles elle reconnat lexistence de son infraction . dfaut de normes susceptibles de lemplir provenant dordres juridiques suprieurs ou gaux, le principe instrumental demeure une coquille vide dnue de substance juridique. Lintervention dun principe propre, autonome lgard des autres ordres juridiques et vritablement normatif, reste en pareil cas lultime recours.
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712. Une mise en uvre rigoureuse dun principe commun exige que soit conduit un raisonnement comparatif et analogique, dnatur en pratique . De la mme faon, lemploi dun principe pont suppose une mthodologie spcifique et, au premier chef, la connaissance du droit en vigueur dans lordre juridique auquel le magistrat emprunte.
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La tche est enfantine au niveau interne o la Cour de cassation et le Conseil dtat prennent sans difficult connaissance de la teneur de leur lgislation et jurisprudence respectives. La tche nest gure plus ardue au niveau supra-national o la Cour de justice des Communauts accde sans peine au droit de la Convention europenne des droits de lhomme. Cette facilit contribue sans nul doute lessor des principes ponts, dune part entre les juridictions franaises et dautre part entre les juridictions europennes. Mais, l non plus, une erreur nest pas inconcevable. En 1989, la Cour de justice prtendit que la Cour europenne des droits de lhomme ne stait jamais prononce sur lapplication de larticle 8
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CJCE 10 juill. 1984, Kent Kirk, aff. 63/83, Rec. CJCE, p. 2689; CJCE 13 nov. 1990, Fedesa, aff. C-331/88, Rec. CJCE, p. 4023. 3122 CJCE 18 oct. 1989, Orkem, aff. 374/87, Rec. CJCE, p. 3283, JCP 1990, d. G, II, 21436, note M.-Ch. Boutard-Labarde et L. Vogel. 3123 CJCE 18 oct. 1989, Orkem, prc. 3124 Ce laxisme fut dnonc maintes reprises au cours de ltude du principe commun (voir supra, n 684, en droit international public, n 687 en droit communautaire et n 690 droit international priv).

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de la Convention au domicile professionnel et quune perquisition y pratique ne saurait violer, de ce point de vue, les principes gnraux du droit dont elle assure le respect . Laffirmation tait tmraire, sinon malicieuse: la Cour de Strasbourg avait quelques mois auparavant condamn la perquisition dun domicile professionnel sur le fondement de ce texte, sans que son applicabilit suscitt la moindre discussion ...
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Au-del de lanecdote, cette mprise souligne un trait essentiel des principes instrumentaux. Ils sont, pour toute juridiction, dun usage facultatif. Chacune ninsre dans ce moule artificiel que des normes quelle juge compatibles avec les limites, les besoins et les finalits de son ordre juridique. Il lui est donc loisible de rejeter la voie de lemprunt et dignorer le contenu des autres droits. ce titre, la Cour de justice rpugne appliquer les rgles qui composent le droit international public. La physionomie institutionnelle et coercitive de lordre juridique communautaire tranche avec lordre mou rgnant dans la communaut internationale. Celui-l ne peut donc se satisfaire des rgles rgissant celle-ci, sauf ruiner la construction europenne . Dans le mme esprit, la Cour de Luxembourg sinterdit de relayer, au moyen de principes gnraux, les textes de la Convention europenne des droits de lhomme dans des domaines qui ne relvent pas du droit communautaire mais ressortissent la comptence rserve des tats . Simple moyen de transport de normes, le principe pont se heurte au refus du juge qui lemploie den faire usage et aux limites de lordre juridique dont ce dernier relve.
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713. Laction de dplacement des normes juridiques laquelle se livre les principes instrumentaux produit en dfinitive une srie impressionnante de cas de figures. Mais quil prenne la forme dun principe commun ou dun principe pont, le principe instrumental demeure un mcanisme universel. Sous son gide saccomplit lacheminement, facultatif et discrtionnaire, dune rgle de droit quelconque dun ordre juridique vers un autre. Le phnomne est omniprsent dans le droit. La profonde spcificit des principes instrumentaux commande de ne jamais les mler des principes proprement normatifs, par crainte de confondre deux espces radicalement distinctes et dobscurcir la ralit juridique.

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CJCE 21 sept. 1989, Hchst, aff. 46/87 et 227/88, Rec. CJCE, p. 2859, spc. 13, 17 et 18. Larticle 8, qui garantit le respect du domicile, tait inclus dans ces principes gnraux afin de devenir applicable en droit communautaire. 3126 CEDH 30 mars 1989, Chappell c/ Royaume-Uni, Srie A, n 152-A, spc. 51. Le rapport de la Commission de Bruxelles mentionnait cette jurisprudence laquelle la CJCE na pas, sciemment ou non, prt attention. La CEDH raffirma sa position et ne manqua pas, cette occasion, dpingler laffirmation htive de la CJCE (CEDH 16 dc. 1992, Niemietz, Srie A, n 251-B, D. 1993, Somm. 386, obs. J.-F. Renucci, spc. 22). 3127 La CJCE exclut ainsi lapplication entre les tats membres dun principe de rciprocit des obligations (CJCE 13 nov. 1964, Commission c/ Luxembourg et Belgique, aff. 90 et 91/63, Rec. CJCE, p. 2127) ou dun principe de non-intervention (CJCE 27 sept. 1988, Ahlstrm Osakeyhtio, aff. 89, 104, 114, 116, 117 et 125 129/85, Rec. CJCE, p. 5193) admis par la communaut internationale mais inconciliables avec la construction communautaire. 3128 CJCE 11 juill. 1985, Socit Cinthque, aff. 60/84 et 61/84, Rec. CJCE, p. 2605; CJCE 30 sept. 1987, Demirel, aff. 12/86, Rec. CJCE, p. 3719; CJCE 4 oct. 1991, The Society for the Protection of the Unborn Children c/ Grogan, aff. C-159/90, Rec. CJCE, p. 4685; CJCE 28 oct. 1992, Ter Voort, aff. C-219/91, Rec. CJCE, p. 5485.

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Mais cet effort crucial de distinction ne suffit pas. Il subsiste dans certaines branches du droit des principes qui usurpent totalement leur dnomination. Cette drive vers larbitraire est marginale mais elle doit tre fustige. 615

SECTION 2: La drive vers larbitraire des principes instrumentaux.

714. La possibilit de rduire un principe une technique instrumentale ne fait plus de doute. Nanmoins, lusage qui en est fait inspire parfois de vives rserves: certaines applications traduisent des abus. Lemploi dun principe instrumental savre abusif lorsquil devient impossible de discerner la rgle dpose en son sein. Celui-ci nest plus seulement le rceptacle formel dune rgle quelconque; il est une pure coquille vide dont le contenu est inexistant. Les principes, en dautres termes, sont prsents comme le fondement juridique dune dcision dont nul ne saisit le ressort. Dans la lettre de larrt, ils sont un ornement verbal destin masquer le motif du magistrat. la faveur de cette motivation occulte, larbitraire sinsinue en jurisprudence. Le fait est encore marginal en droit interne ( 1). La jurisprudence rendue en matire de droit international priv indique une drive plus inquitante ( 2).

1: En droit priv interne.

715. Les principes occultes obissent un schma uniforme. Le juge nemploie pour les dsigner que le pluriel. Il nest pas fait rfrence un principe mais aux principes et, de prfrence, aux principes gnraux du droit. Lallongement de la formule permet de lobscurcir davantage. En outre, et par hypothse, aucune autre prcision littrale napparat dans larrt qui permettrait de saisir le sens de cette rfrence absconse. Les principes gnraux du droit sont le fondement exclusif, lapidaire et sotrique de la dcision. Certes, une formule obscure premire vue peut sclairer la rflexion. Lexamen du contexte permet alors de percer le voile opaque qui lenveloppe . Ainsi, larrt exigeant conformment aux principes gnraux du droit quun solvens prouve avoir pay sans cause afin dobtenir la rptition de son paiement se rfre lvidence au principe de la rptition
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Il ny a pas de difficult lorsque larrt affirme expressment que les principes invoqus sentendent en ralit dun principe en particulier (sur ce cas de figure, voir supra, n 397).

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de lindu. La Cour de cassation le consacre par ailleurs en termes univoques . De mme, lattendu selon lequel il y a lieu dans les rapports entre condivisaires de faire application des principes gnraux du droit comporte une imprcision rvolue. Dsormais, la Cour suprme aboutit ce rsultat au nom des principes qui rgissent lenrichissement sans cause .
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Mais une lecture attentive napporte pas toujours la lumire attendue. Dans lombre de la motivation se terre alors larbitraire. 716. Une rgle de droit apparat parfois dduite de principes que la raison est impuissante identifier. Roubier signalait notamment un arrt prouvant, selon lui, que notre jurisprudence nhsite pas reconnatre (aux principes gnraux du droit) le caractre dune source de droit distincte . La Cour de cassation y dclare que, daprs les principes gnraux du droit, les ayants-cause du locataire sont substitus celui-ci dans lexercice de ses droits . Mais comment reconnatre cet attendu la valeur symbolique proclame par le savant auteur ? Il est en effet impossible dattribuer le moindre contenu propre ces principes sauf paraphraser la rgle subsquente. Leur porte, en dautres termes, nexcde pas celle de la solution que le juge prtend en dduire. Laffirmation directe de cette prtendue dduction et constitu une motivation non moins efficace et bien plus sincre. Des principes affects dune telle opacit ne sont pas en eux-mmes rutilisables. Leur prsence est donc inutile et gratuite tous gards.
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Ce style, en vrit, est dun autre ge. Au XIXme sicle, la Chambre des requtes concluait frquemment ses arrts de rejet par un attendu selon lequel les juges du fond navaient pas viol ou faussement appliqu les articles et les principes viss par le pourvoi. Les moyens, en effet, taient pris de la violation et de la fausse application (de tel ou tel textes) ainsi que des principes qui rgissent la matire, par exemple des principes qui rgissent le mandat , des principes en matire de bail ferme avec partage de fruits , des principes de la puissance maritale ou des principes en matire dinalinabilit dotale . Cette manie de plaideurs reprise par les juges navait dautre but que de signifier un renvoi virtuel et conome la totalit des rgles susceptibles de sappliquer. Les faux principes abondent toujours dans les pourvois mais la Cour de cassation cesse de leur rendre cet hommage verbal. Lorsque, par extraordinaire, un arrt se rfre aux principes du droit civil, cest encore pour dsigner lensemble des rgles juridiques sur lesquelles doit
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Cass. 2e civ. 12 juill. 1961, Dr. soc. 1962, p. 189, obs. P. Voirin (action en rptition de lindu diligente par une caisse de scurit sociale contre un assur). Sur le visa du principe de la rptition de lindu, voir supra, n 81. 3131 Cass. com. 7 fvr. 1955, Bull. civ. III, n 58, p. 43 (droit dun hritier appauvri par la gestion dun fonds de commerce indivis au remboursement de ses impenses ncessaires ou utiles). Sur le visa des principes qui rgissent lenrichissement sans cause (variante, parmi dautres, adopte aujourdhui), voir supra, n 81. 3132 P. Roubier, Thorie gnrale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, 2me dition, 1951, Recueil Sirey, n 11, p. 101. 3133 Cass. civ. 25 juill. 1938, DH1938, 531 (le sous-acqureur dun fonds de commerce peut exiger, comme son auteur, le paiement dune indemnit dviction auprs du bailleur qui entend reprendre les lieux). 3134 Cass. req. 3 juin 1893, S. 1893, 1, 284. 3135 Cass. req. 27 juill. 1897, DP 1898, 335. 3136 Cass. req. 30 nov. 1886, S. 1887, 1, 406. 3137 Cass. req. 3 juin 1893, DP 1892, 1, 620.

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tre fonde la dcision du juge du fond, cest--dire le droit civil en son entier . La formule nest quun instrument inanim de renvoi au droit applicable, sans plus de contenu normatif que jadis.
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717. La chambre criminelle de la Cour de cassation verse encore dans ce genre de subtilits. Mais tous les principes gnraux du droit lus dans sa jurisprudence ne sont pas de la mme veine. Il existe, en premier lieu, des principes gnraux du droit que la chambre criminelle associe des exigences bien connues. Il sagit des principes gnraux du droit exigeant que lauteur de toute infraction ait agi avec intelligence et volont, des principes gnraux du droit ouvrant la voie du pourvoi en cassation contre lavis rendu par la chambre daccusation en matire dextradition, des principes gnraux du droit en vertu desquels le prvenu ou son conseil devront toujours avoir la parole le dernier et des principes gnraux du Code de procdure pnale interdisant au prvenu ou laccus qui est en fuite de se faire reprsenter devant une juridiction rpressive .
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La doctrine qui sinterroge sur le contenu vritable de ces principes saccorde pour le juger impntrable. Ainsi, les auteurs qui entreprennent de percer le mystre des principes gnraux du droit en vertu desquels le prvenu doit avoir la parole le dernier avouent ne voir en eux aucun principe en particulier . Des magistrats admettent eux-mmes ne pas savoir ce qui se niche sous cette allusion sybilline ... Mais cette perplexit est une attitude fort raisonnable. Il semble en effet que le juge ne songe au travers de cette formule aucun principe juridique en particulier. Son intention serait plutt de marquer son attachement une idologie, une morale, une philosophie donnes de la rpression pnale. Tel est du moins le sentiment quinspire le commentaire que fit Patin du fameux arrt Laboube, rendu sous sa prsidence et dduisant des principes gnraux du droit que lauteur de toute infraction doit avoir agi avec intelligence et volont. Le Haut magistrat dclare que la chambre criminelle a soulign (par cette rfrence) son attachement aux principes libraux et aux rgles traditionnelles dun droit pnal dont les auteurs croyaient au libre arbitre . La remarque est une pierre dans le jardin de lcole de la dfense sociale nouvelle qui militait
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Exemple: la Cour dappel devait apprcier, selon les principes du droit civil, la responsabilit de lauteur de laccident et fixer les dommages-intrts dus de ce chef, la substitution de la responsabilit de ltat celle de son agent ntant pas de nature modifier les rgles juridiques sur lesquelles devaient tre fonde sa dcision (Cass. crim. 8 oct. 1985, Bull. crim. n 303, p. 777; Cass. soc. 19 nov. 1986, Bull. civ. V, n 543, p. 411). Quelques arrts voquent dans ce style vtuste les principes gnraux de la responsabilit civile (Cass. 2e civ. 8 fvr. 1989, pourvoi n 87-19.129, indit), les principes gnraux du droit des obligations (Cass. com. 9 juin 1998, D. 1998, Somm. 328, note A. Honorat). 3139 Sur lensemble de ces principes visables, se reporter supra, n 487-7). 3140 Voir lanalyse de Monsieur Pradel: J. Pradel, note sous Cass. crim. 28 sept. 1983, D. 1984, 156. Il ne sagit ni du principe du contradictoire (la partie civile ne bnficie pas du mme avantage que le prvenu), ni du respect de la prsomption dinnocence (qui a la nature dune rgle textuelle et qui, de toute manire, nclaire pas particulirement la solution). 3141 V. Lesclous et Cl. Marsat, Dr. pnal 1994, chron.19: On peut nanmoins regretter que la Chambre criminelle nait pas t plus prcise dans sa formulation. Le recours aux principes gnraux du droit par le juge rpressif est lgitime (...). Encore faudrait-il que ces normes nouvelles soient dfinies avec assez de prcision. 3142 M. Patin, note sous: Cass. crim. 13 dc. 1956, arrt Laboube, D. 1957, 349, spc. p. 350.

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pour le prononc de mesures ducatives par le juge pnal quand bien mme le mineur dlinquant naurait pas compris ni voulu linfraction. Elle dissuade en tout cas de rechercher dans les principes gnraux du droit un ou plusieurs principes juridiques en particulier: il est fort douteux quil y ait mme du droit. Mais lopacit de la formule ne prsente, en loccurrence, aucun inconvnient. Les principes gnraux sont associs ici des constructions prtoriennes majeures, sculaires et familires de la doctrine. Nul arbitraire ne se tapit dans cette motivation tant ses effets sont connus davance et reconnus de tous. Il faut admettre, de faon pratique, que chaque dduction est devenue, en elle-mme, au fil du temps, un principe individuel du droit rpressif. Les quatres solutions numres ci-haut correspondent dsormais quatre principes normatifs du droit ou de la procdure pnal. Le singulier a clips le pluriel et dissip lobscurit de la motivation, bien que la lettre des arrts en conserve la marque. Le grief darbitraire nest plus encouru. Il existe, en second lieu, des principes gnraux du droit que la chambre criminelle associe de faon intempestive des solutions isoles, prcaires ou vtilleuses. Aucune indulgence nest plus permise cet endroit car larbitraire y prospre. Lattendu selon lequel il rsulte des principes gnraux du droit quun acte de procdure doit tre sign par le magistrat dont il mane est critiquable cet gard. La rgle quil enrobe dune rfrence ampoule aux principes est une exigence de forme de pure vtille. De plus, elle avait t affirme auparavant sans cet artifice stylistique . Il tait donc inutile dalourdir son libell initial. Il est tout aussi inutile daffirmer quen vertu des principes gnraux du droit, aucune personne autre que les juges qui y participent ne peut assister au dlibr . Ici, les principes sonnent creux.
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Ce verbalisme peut valoir au juge pnal certaines dconvenues, comme en tmoigne un contentieux clbre. Les coutes tlphoniques ordonnes par un juge dinstruction constituaient une pratique admise depuis 1980 par la Cour de cassation sur le fragile fondement de larticle 81 du Code de procdure pnale . Leur validit tait subordonne une srie de conditions dduites des principes gnraux du droit: elles ne doivent tre ordonnes que sur prsomption dune infraction dtermine ayant entran louverture de linformation et ne sauraient viser toute une catgorie dinfractions, dune part; elles doivent tre ralises sous le contrle du juge sans que soit mis en uvre aucun artifice ni stratagme et sans quelles puissent avoir pour rsultat de compromettre les conditions dexercice des droits de la dfense, dautre part. Sre de son fait, la Cour suprme concluait que ces dispositions rpondent aux exigences rsultant de larticle 8 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales . Mais la Cour europenne ruina cette belle certitude en dclarant que les coutes tlphoniques constituaient une violation du droit au respect de la vie prive garanti par ce texte. Certes, concda-t-elle, lingrence litigieuse avait une base lgale en droit franais matrialise par la
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Cass. crim. 6 juin 1988, Bull. crim. n 249, p. 657. Cass. crim. 4 dc. 1952, JCP 1952, d. G, II, 7625, note J. Brouchot. 3145 Cass. crim. 13 nov. 1990, pourvoi n 90-80.054, indit. 3146 Cass. crim. 9 oct. 1980, D. 1981, 332, note J. Pradel, JCP 1981, d. G, II, 19578, note G. Di Marino, Rev. sc. crim. 1981, p. 879, obs. G. Levasseur et 1982, 144, obs. J. Robert. Larticle 81 du Code de procdure pnale dispose en gnral que le juge dinstruction procde, conformment la loi, tous les actes dinformation quil juge utiles la manifestation de la vrit. 3147 Cass. crim. 23 juill. 1985, D. 1986, 61, note P. Chambon, D. 1986, IR, 120, obs. J. Pradel.

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jurisprudence de la Cour de cassation. Mais cette base lgale ne revtait pas la qualit requise pour fonder valablement une restriction un droit fondamental. Prcisment, le droit franais, crit et non crit, nindiquait pas avec assez de clart ltendue et les modalits du pouvoir dapprciation des autorits dans le domaine considr . Cette remarque et la condamnation de la France furent un camouflet pour le juge franais. Les principes gnraux du droit qui lgitimaient ses yeux une pratique contra legem taient blms pour leur obscurit attentatoire un droit fondamental. Le lgislateur intervint pour pallier cette insuffisance: une loi du 10 juillet 1991 insra dans le Code de procdure pnale une rglementation complte des coutes . Laffaire connut son pilogue. Mais elle permet aujourdhui de stigmatiser un penchant judiciaire redoutable: la conviction de pouvoir appuyer des rgles prtoriennes sur des principes creux, opaques et inaccessibles. Une restriction un droit fondamental doit avoir une base lgale prsentant une qualit suffisante, qualit que le juge europen dcline en un triple caractre de clart, de prvisibilit et daccessibilit: la matire est trop sensible pour obir des principes occultes.
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Mais la condamnation par la Cour europenne des droits de lhomme dune jurisprudence que la Cour de cassation asseoit sur les principes gnraux nimplique pas toujours le dsaveu de ces derniers. Certains dentre eux dissimulent sous un pluriel obscur un principe ferme et incontestable du droit pnal qui les lve au-dessus de tout soupon darbitraire. Un conflit toujours actuel lillustre. La Cour de Strasbourg fustige le refus de se faire reprsenter devant une juridiction rpressive que le juge franais oppose, au nom des principes gnraux du Code de procdure pnale, au prvenu ou laccus en fuite. Cette dchance inflige selon elle une atteinte disproportionne au droit garanti par larticle 6, 3, c), C.E.D.H. dont dispose tout accus de se dfendre lui-mme ou davoir lassistance dun dfenseur . Le grief est rdhibitoire mais il naccable pas largumentaire du juge interne. La qualit du fondement lgal de latteinte nest pas en cause mais son existence mme. Seule la solution concrte mconnat le droit fondamental des parties un procs quitable, non les principes qui la soutiennent. Certes, comme tous les principes gnraux du droit pnal, ceux-ci ne possdent aucun contenu normatif: la morale seule inspire cette fin de nonrecevoir et la Cour de cassation masque son embarras pour lui trouver une assise lgale derrire cette formule insondable. Mais le rgime sculaire de ces principes leur imprime prsent une clart, une prvisibilit et une accessibilit, bref une qualit suffisantes au regard des exigences de la Convention europenne. Le juge franais nest donc pas somm de rompre avec une jurisprudence arbitraire mais doblitrer un principe trop svre. La vacuit de ses principes nest plus en cause.
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CEDH 14 avril 1990, Kruslin et Huvig, D. 1990, 353, note J. Pradel, Gaz. Pal. 1990, 1, 249, note M.-J. Zdrojewski, Ch. Pettiti et L.-E. Pettiti, spc. 36. 3149 Les seules dispositions lgislatives existantes condamnaient sans ambigut la pratique des coutes (anc. C. pn., art. 368; C. P. et T., art. 41 et 42; C. civ., art. 9). 3150 Articles 100 100-7 du Code de procdure pnale. 3151 CEDH 23 nov. 1993, Poitrimol c/ France, Srie A, n 227-A, D. 1994, Somm. 187, obs. J. Pradel, Rev. sc. crim. 1994, p. 372, obs. R. Kring-Joulin. Dans le mme sens: CEDH 22 sept. 1994 (deux arrts), Lala et Pelladeah c/ Pays-Bas, Srie A, n 298-A et n 298-B. 3152 J. Pradel, obs. prc. sous: CEDH 23 nov. 1993, D. 1994, Somm. 187. 3153 La solution fut inaugure avec: Cass. crim. 23 avril 1846, Bull. crim. n 100, p. 141 et Cass. crim. 19 sept. 1895, Bull. crim. n 243, p. 409 (sur lvolution de la motivation judiciaire, voir supra, n 416). Sur le rgime juridique dtaill construit par la jurisprudence, voir: J-Y. Lassalle, note au JCP 1993, d. G, II, 22099; J. Perfetti, Dr. pnal 1994, chr. 37; F. Verdun, Dr. pnal 1994, chr. 52 (note, conclusions et rapport relatifs : Cass. crim. 14 avril 1992).

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718. La jurisprudence de droit priv interne arbore des principes dont nul ne saisit la teneur, principes occultes vides de porte juridique. Ce travers sest nanmoins rarfi. Les cas les plus inadmissibles ont t ensevelis au fil du temps ou mus en principes singuliers, dsormais traditionnels. Il ny a plus lieu de craindre une drive vers larbitraire sous le couvert de principes dsincarns. Linquitude crot en revanche lapproche dune autre discipline.

2: En droit international priv.

719. Les principes du droit international priv viss par la Cour de cassation ne sont pas de la mme toffe que les principes de droit priv interne . Ltude des visas de principe avait permis dentrevoir cette diffrence: alors que la Cour de cassation vise en droit interne un nombre fort rduit de corps de principes, privilgiant le visa de principes individualiss, au singulier, elle ne vise en droit international priv que des corps de principes, au pluriel . Or, le pluriel tend devenir le refuge des approximations et de larbitraire lorsquil sapplique des principes.
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La formule occulte nest plus celle des principes gnraux du droit, prcdemment dnonce. Elle se compose de la locution des principes qui rgissent, qui gouvernent, relatifs ou en matire de suivie de la dsignation floue et indfinie dune matire donne. Les exemples qui suivent sont les plus loquents :
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Vu les principes qui rgissent la comptence juridictionnelle internationale

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Vu les principes de droit international priv franais en matire de rgimes matrimoniaux ; Vu (...) les principes du droit international priv qui gouvernent le droit des successions et des libralits ;
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Le prsent dveloppement embrasse exclusivement les principes viss par la Cour suprme relevant du droit international priv (numrs supra, n 85). Les principes que les internationalistes regardent comme le rceptacle de valeurs fondamentales (supra, n 218 et la note 364) ou les principes de la lex mercatoria, selon une expression non moins rpandue, ne sont point concerns. 3155 Sur cette diffrence de forme, annonciatrice dune diffrence de fond, voir supra, n 395. 3156 Les formules cites se retrouvent au sein de nombreux arrts de rejet. Des arrts de cassation sont retenus pour illustrer ce commentaire en raison de leur particulire clart. 3157 Cass. 1re civ. 6 fvr. 1985, Rev. crit. DIP 1985, p. 369, JDI 1985, p. 460, note A. Huet, D. 1985, 469, note J. Massip, D. 1985, IR 497, obs. B. Audit; Cass. 1re civ. 1er mars 1988, D. 1988, 486, note J. Massip, Rev. crit. DIP 1989, p. 721, note A. Sinay-Cytermann; Cass. 1re civ. 6 juin 1990, Rev. crit DIP 1991, p. 593, note P. Courbe; Cass. 1re civ. 24 nov. 1993, Bull. civ. I, n 338, p. 234. Il existe des variantes (voir supra, n 86). 3158 Cass. 1re civ. 6 juillet 1988, Bull. civ. I, n 224, p. 157, Rev. crit. DIP 1989, p. 360, note G. Khairallah, JDI 1989, p. 715, note G. Wiederkehr. 3159 Cass. 1re civ. 18 oct. 1988, JCP 1989, d. G, II, 21259, note J. Prvault, JDI 1989, p. 349 (2 me esp.), note D. Alexandre, Rev. crit. DIP 1989, p. 369 (2me esp.).

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Vu les principes du droit international priv relatifs au statut personnel Un sommet est sans doute atteint dans les visas suivants: Vu les principes de larbitrage commercial international Vu les principes qui rgissent le droit international priv et: Vu les principes du droit international priv franais
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; ;

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Il nentre pas dans le plan de ce propos de critiquer le rle crateur insigne jou par la jurisprudence en droit international priv non plus que le bien-fond de ses rgles. Il sagit simplement daffirmer que, en dpit des apparences entretenues dans de tels arrts, ces principes nont aucune aptitude justifier les solutions y nonces et, partant, de marquer la diffrence radicale existant avec les principes de droit priv interne. 720. Les principes auxquels la Cour suprme se rfre ici nont aucun contenu dfini. Ce ne sont que des enseignes muettes prcdant un attendu qui dicte seul une norme juridique. Certes, le visa de principes sert toujours de substitut un visa de texte introuvable. Mais linanit du substitut trahit, en loccurrence, une drive du procd. Le texte de loi indisponible nest pas remplac par des principes qui, pour le moins, dlimitent linstitution rgie ou situent la question litigieuse. Il cde la place un intitul grossier qui se borne afficher la discipline concerne avec un degr inou dapproximation. Sans doute, la rfrence un corps de principes est par essence plus approximative que la rfrence un principe unique. Mais le recours au pluriel nexclut pas toute prcision ni toute valeur normative. Le visa des principes qui rgissent lenrichissement sans cause, lun des plus usits en droit priv interne, circonscrit en quelques mots le litige et laisse tout de suite augurer du fondement juridique de sa solution. Au contraire, les visas sus-reproduits nindiquent rien. Ils sont une pure annonce du thme de la dcision qui ne prtend pas noncer le droit applicable. Quelle rflexion inspirerait un arrt dictant un attendu solennel sous le visa des principes de droit priv qui rgissent la procdure, des principes de droit priv en matire de rgimes matrimoniaux ou celui des principes du droit priv... ? Juristes et justiciables crieraient larbitraire. Cette indignation nest pas moins lgitime ici: le juge qui asseoit sa dcision sur une formule recopie littralement dun titre douvrage de doctrine ne peut prtendre statuer en droit .
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721. De surcrot, le recours ces principes est contingent et dict par des considrations dopportunit. Il nest pas anodin de constater quil existe en ce domaine onze visas de principes diffrents mis en uvre par dix-huit arrts seulement. Une raison majeure explique cette dispersion: huit visas nont t employs quune fois. La Cour de cassation fait
3160

Cass. 1re civ. 25 juin 1991, JCP 1992, d. G, II, 21798, note H. Muir-Watt, D. 1992, 51, note J. Massip, JDI 1991, p. 975, note H. Gaudemet-Tallon. 3161 Cass. 1re civ. 13 oct. 1981, Bull. civ. I, n 287, p. 240, JDI 1982, p. 931, note B. Oppetit, Rev. arb. 1983, p. 63, note J.-L. Delvolv. 3162 Cass. 1re civ. 12 mai 1987, JDI 1988, p. 101, note M.-L. Niboyet-Hgy. 3163 Cass. 1re civ. 6 juillet 1988, Rev. crit. DIP 1989, p. 71, note Y. Lequette. 3164 En outre, les principes didactiques utiliss dans les titres douvrages de doctrine ne sont pas des principes normatifs (voir supra, nos26-27).

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donc un usage pisodique et quasiment unique des corps de principes quelle faonne. Bien pis, une mme question peut tre tranche sous des visas diffrents, preuve de lminente versatilit du procd. Ainsi, des aspects du rgime de lapplication de la loi trangre furent exposs successivement sous le visa des principes du droit international priv en matire de preuve de la loi trangre puis sous le visa des principes du droit international priv relatifs lapplication du droit tranger . De mme, la question de leffet attnu de lexception dordre public fut tranche sous le visa des principes rgissant lordre public international puis sous le visa sidrant des principes qui rgissent le droit international priv . En somme, chaque espce jurisprudentielle dispose de son visa, vtement phmre et taill sur mesure, support instrumental et sans me juridique dun arrt ordinaire.
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Comment, ds lors, dissocier principes et jurisprudence ? Cela nest plus possible: la Cour suprme, tout en restant fermement attache sa tradition qui consiste ne jamais viser sa propre jurisprudence (interdiction dduite de larticle 5 du Code civil) la vise quand mme par le biais de la notion comprhensive de principes . Lautonomie de ces derniers lgard du droit jurisprudentiel est illusoire et la doctrine qui persiste la dfendre est rduite la postuler sans pouvoir la dmontrer . Un auteur, qui admet que la diffrence avec une rgle de source jurisprudentielle est difficile tablir, estime nanmoins que les principes forment une varit trs spciale de la jurisprudence . Lide est avre lendroit des principes de droit priv interne qui tirent dune laboration sdimentaire une nature exceptionnelle de jurisprudence superconstante . Mais elle est errone lgard des principes de droit international priv dont lobjet se borne baliser des solutions quelconques, ventuellement nouvelles et de faon sporadique. Or, objectait Rodire, si les principes doivent se confondre avec une autre source du droit, telle que la jurisprudence, quoi bon en parler ? . De fait, il ny a plus lieu de parler des principes de droit international priv
3169 3170 3171 3172 3173 3174

Cass. 1re civ. 2 fvr. 1988, JDI 1988, p. 741, note D. Alexandre, Rev. crit. DIP 1989, p. 55 (1 re esp.), note B. Ancel (larrt rappelle que la loi franaise prise en tant que loi du for est subsidiairement applicable en cas de dfaillance dans la preuve du contenu de la loi trangre). 3166 Cass. 1re civ. 5 oct. 1994, Bull. civ. I, n 267, p. 195 (censure de la dcision ayant dclar applicable la loi trangre sans procder sa mise en uvre). Par la suite, la Cour de cassation a encore eu recours au visa de lart. 12 N.C.P.C. (Cass. 1re civ. 27 janv. 1998, JCP 1998, d. G, II, 10098, note H. Muir Watt)... 3167 Cass. 1re civ. 3 nov. 1983, JCP 1984, d. G, II, 20131, concl. Gulphe, JDI 1984, p. 329, note P. Kahn, Rev. crit. DIP 1984, p. 325, note I. Fadlallah. 3168 Cass. 1re civ. 12 mai 1987, JDI 1988, p. 101, note M.-L. Niboyet-Hgy; Cass. 1re civ. 6 juillet 1988, Rev. crit. DIP 1989, p. 71, note Y. Lequette. 3169 Ph. Francescakis, Le contrle de la comptence du juge tranger aprs larrt Simitch, Rev. crit DIP 1985, p. 243, spc. n 21, p. 254 (commentaire de: Cass. 1re civ. 6 fvr. 1985, prc., visantles principes qui rgissent la comptence juridictionnelle internationale). Oppetit le reconnat galement (note sous: Cass. 1re civ. 13 oct. 1981, JDI 1982, p. 931, spc. p. 938). 3170 D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, nos206 s., p. 129 s. 3171 P. Hammje, La contribution des principes gnraux du droit la formation du droit international priv, thse, Paris I, 1994, n 375, p. 206 et n 390, p. 215. 3172 Voir supra, n 532. 3173 Par exemple le premier visa des principes qui rgissent la comptence juridictionnelle internationale instaura un contrle indit de la comptence du juge tranger (Cass. 1re civ. 6 fvr. 1985, prc.). 3174 R. Rodire, Les principes gnraux du droit priv franais, Journes de la socit de lgislation compare sur: Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 309,
3165

622

viss par la Cour de cassation. Cela ne signifie pas pour autant quil ny ait aucun principe en droit international priv. 722. Lattitude de la Cour de cassation est dautant plus blmable en cette matire quelle sait y concevoir de vritables principes normatifs. La prsence de principes normatifs se dcle par leur trait consubstantiel, mis jour en droit interne: laptitude systmatique vincer un impratif juridique pr-existant . Les vritables principes normatifs du droit international priv correspondent, en ralit, aux normes matrielles qui le composent.
3175

Les normes matrielles ou substantielles ont pour effet de supplanter la mthode conflictuelle en imposant lapplication directe dune solution de fond uniforme une situation internationale. Cette viction de la rgle de conflit les distingue entre toutes les normes gouvernant le droit international priv et les lve au rang de principes de droit . En outre, puisquun principe est par essence non crit, il ne sera pas permis de dsigner sous ce vocable des rgles matrielles procdant de conventions internationales ou de lgislations nationales. Au bnfice de cette double approche, les principes recouvriront une originalit perdue sous leffet dune confusion, longtemps entretenue, avec les rgles jurisprudentielles ordinaires.
3176

Le premier fruit de cette mthode est le principe dautonomie de la clause compromissoire , mri durant trente annes en jurisprudence avant dtre qualifi de rgle matrielle du droit international de larbitrage applicable sans quil soit ncessaire de se rfrer une loi tatique . La proclamation dun principe de lgalit des parties dans la dsignation des arbitres , inconnu des textes rglementant larbitrage, et le visa dun principe de limpartialit du juge, qualifie dexigence de lordre public international ,
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spc. n 11, p. 313.

3175

Sur laptitude viscrale du principe de droit priv vincer le droit applicable, voir supra, nos673

s.
3176

Monsier Bureau assigne galement aux principes, entendus comme des normes substantielles, la fonction dcarter, parce que jugs dcevants, les rsultats auxquels conduit la mthode conflictuelle, soit en compltant la technique conflictuelle lorsquelle savre inutile, inefficace ou lacunaire, soit en compltant le droit substantiel lorsque les lois tatiques savrent inadaptes (D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, n 1075, p. 713). 3177 Cass. 1re civ. 6 dc. 1988, Rev. arb. 1989, p. 641, note B. Goldman, JDI 1989, p. 134, note M.-L. Niboyet-Hoegy. 3178 Depuis: Cass. civ. 7 mai 1963, JCP 1963, d. G, II, 13405, note B. Goldman, Rev. crit. DIP 1963, p. 645, note H. Motulsky, JDI 1964, p. 82, note J.-D. Bredin. 3179 Cass. 1re civ. 20 dc. 1993, arrt Dalico, JDI 1994, p. 432, note E. Gaillard, Rev. crit. DIP 1994, p. 663, note P. Mayer, Rev. arb. 1994, p. 116, note H. Gaudemet-Tallon, RTD com. 1994, p. 254, obs. . Loquin et J.-Cl. Dubarry. Le principe ne vaut quen matire darbitrage international. 3180 Cass. 1re civ. 7 janv. 1992, Bull. civ. I, n 2, p. 2, JDI 1992, p. 707 (2 me esp.), concl. Flipo, note Ch. Jarrosson. 3181 Cass. 1re civ. 3 dc. 1996, Bull. civ. n 427, p. 299, Rev. crit. DIP 1997, p. 328, note H. Muir Watt: Vu (...) le principe de limpartialit du juge (le juge franais ne peut ordonner lexequatur dun jugement tranger rendu par un magistrat dessaisi pour suspicion lgitime). La Cour de cassation ne pouvait en lespce viser larticle 6, 1, de la Convention europenne des droits de lhomme qui exige galement que la cause soit entendue par un tribunal impartial (pour un tel visa et une telle exigence: Cass. soc. 8 janv. 1997, Dr. soc. 1997, p. 764).

623

introduisent dautres normes en termes explicites. Il reste au juge tatique poursuivre lenrichissement de cette catgorie. Les perspectives sont immenses. La Cour de cassation consent en effet viser directement des normes extraites de codes de rgles et usages du commerce international dnus de toute valeur obligatoire, telles que les Rgles et usances uniformes relatives au crdit documentaire labores par la Chambre de commerce international . Il lui suffirait de multiplier ce type de renvois pour difier, partir des codes privs de droit uniforme , un corpus de principes normatifs spcifiques au droit international priv comparable celui du droit priv, du droit administratif ou du droit communautaire.
3182 3183

723. Le spectre de larbitraire rde autour des formules occultes qui dominent la jurisprudence de droit international priv. Elles se nourrissent de principes dvoys parce que vids de toute substance juridique. Les rgles jurisprudentielles retenues seraient-elles les plus incontestables que la mthode prsidant leur adoption demeure abusive. Le principe peut bien tre asservi une fonction instrumentale, telle que le dplacement de rgles entre divers systmes juridiques, mais il ne peut tre rduit au rle dornement.624Conclusion du Titre 1- Laction du principe sur le droit. 724. Ltude de laction du principe a permis desquisser les contours dune gnration de principes affects un usage instrumental. Cet emploi a donn lieu des abus aboutissant ruiner tout fait leur valeur obligatoire. Nanmoins, cette drive, somme toute marginale, ne doit pas masquer lutilit et lampleur considrables de cette catgorie. Vecteurs de vastes emprunts normatifs, les principes instrumentaux compltent les ordres juridiques lacunaires et contribuent, en promouvant de multiples changes juridiques, luniformit du droit. Au demeurant, les principes instrumentaux ne sont pas reprsentatifs de lunivers des principes de droit priv. Il existe en son sein une gnration premire et prminente de principes normatifs exerant sur le droit positif une action fondamentale de ngation sinon dviction. La hirarchie des normes nexplique pas cette vertu singulire. Le tableau romantique dun ordre juridique imprgn dune harmonie et dune cohrence vivifies sous laction idyllique des principes recle une caricature de la ralit qui ne rsiste pas davantage sa confrontation. Seule une analyse qui proclame lessence conflictuelle du principe de droit priv permet, en dfinitive, de percer la vrit. 725. Cette physionomie originale du principe de droit priv peut-elle tre rige en modle de rfrence pour les autres branches du droit ? Ce serait une juste revanche de la doctrine privatiste qui doit smanciper enfin de limprialisme des modles internationaliste et publiciste. Lantriorit chronologique et lanciennet suprieure des principes de droit priv lgitiment sans nul doute cette prtention. Leur clart, leur vigueur et leur expansion
3182

Cass. com. 14 oct. 1981, D. 1982, 301, note M. Vasseur, JCP 1982, d. G, II, 19815, note Ch. Gavalda et J. Stoufflet. Larrt vise larticle 1134 du Code civil et larticle 3 des Rgles et usances uniformes relatives au crdit documentaire nonant les effets du crdit documentaire irrvocable. Dans le mme sens: Cass. com. 7 oct. 1987, Bull. civ. IV, n 213, p. 159. 3183 Tels que les principes dUnidroit relatifs aux contrats du commerce international (texte au JCP 1995, d. G, III, 67399) et les Principles of European Contract Law, vritables codes privs du contrat international (Sur ces deux exemples: G. Rouhette, Les codifications du droit des contrats, Droits 1996, n 24, La codification /1, p. 113. Sur le deuxime exemple: O. Lando, Principes de droit europen des contrats, RDAI 1997, n 2, p. 189).

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constante dans cette branche font de celle-ci le terrain de prdilection et la rfrence inluctable pour toute tude doctrinale. Il parat dsormais impossible de commenter de lege lata le concept de principe juridique sans contempler le droit priv interne. En outre, il serait imprudent de rompre avec les enseignements que cet examen procure. cet gard, un auteur qui sefforce de dmontrer la primaut des principes dans sa discipline et ne dcouvre aucune hypothse probante en droit positif est fatalement conduit, sil souhaite appuyer sa doctrine sur un sol ferme, prlever des exemples en droit priv interne . Lattrait du modle privatiste est inexorable. Il est tmraire de lignorer.
3184

726. Dordinaire, le droit essuie laction nergique quexerce sur lui le principe de droit priv sans manifester de raction. Le lgislateur demeure passif et muet en dpit des svres remaniements que ces derniers oprent dans lordonnancement lgal. Exceptionnellement, le pouvoir lgislatif rompt avec ce mutisme. La loi apprhende alors le principe et agit sur lui. Linteraction nouvelle et rciproque qui se produit engendre un rsultat surprenant. 625625

TITRE 2: Laction du droit sur le principe.

727. Les initiatives que dploie le lgislateur lgard des principes de droit priv invents en jurisprudence refltent deux sentiments antagonistes. La loi exprime tantt une approbation tantt un dsaveu de ldifice prtorien. Le principe, en dautres termes, fait lobjet dune conscration (Chapitre 1) ou dune censure (Chapitre 2) de la part du droit
3185

3184

La dmarche de Monsieur Bureau rvle lattrait suscit par les principes de droit priv interne. Lauteur veut dmontrer la supriorit des principes gnraux du droit international priv (sur les rgles de conflit, les normes trangres et la lex fori). Pour appuyer cette opinion de lege ferenda sur le droit positif, il observe que la jurisprudence offre dj des exemples isols dune telle supriorit et cite... trois principes de droit priv interne : le principe (vis) concernant lattribution des souvenirs de famille, les principes gnraux du droit rgissant la poursuite des crimes contre lhumanit et les principes gnraux du droit ouvrant la voie du pourvoi en cassation contre lavis rendu par la chambre daccusation en matire dextradition (ces derniers tant visables) (D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations prives internationales, thse, Paris II, 1992, n 844 et note 4, p. 555). Il nest pas de meilleur aveu de lexcellence du modle privatiste. Celui-ci gagnerait cependant tre mieux connu. Le droit priv noffre pas des exemples isols de la supriorit des principes sur la loi: une soixantaine de principes viss et une vingtaine de principes visables furent tudis jusquici tmoignant de cette vertu ngatrice ! 3185 Le lgislateur et la loi sentendent ici dans une acception large, comprenant au premier chef le pouvoir et les textes lgislatifs mais galement le pouvoir et les textes rglementaires.

625

crit. Chacune de ses attitudes se dcline en varits multiples qui attnuent leur opposition. Toutes deux se heurtent nanmoins au poids normatif des principes de droit priv qui persistent contrecarrer les impratifs lgaux et rglementaires.626

CHAPITRE 1: La conscration lgislative du principe.

728. En droit administratif, le lgislateur a consacr la thorie des principes gnraux du droit en elle-mme. Larticle 31 de la loi n 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires modifie larticle 8 de lordonnance n 58-1100 du 17 novembre 1958 pour exiger que la juridiction administrative se prononce dsormais sur les litiges concernant les agents titulaires des services des assembles parlementaires au regard des principes gnraux du droit et des garanties fondamentales reconnues lensemble des fonctionnaires civils et militaires de ltat. De mme, larticle 16, alina 4, de la loi n 84610 du 16 juillet 1984 relative lorganisation et la promotion des activits physiques et sportives dispose que les fdrations sportives ont un pouvoir disciplinaire, dans le respect des principes gnraux du droit, lgard des groupements sportifs qui leur sont affilis et de leurs licencis. Une formule de porte plus considrable figure en droit belge. Larticle 2 de la loi du 10 octobre 1967, contenant le Code judiciaire, dispose que les rgles nonces dans le prsent Code sappliquent toutes les procdures, sauf lorsque celles-ci sont rgies par des dispositions lgales non expressment abroges ou par des principes de droit dont lapplication nest pas compatible avec celle des dispositions dudit Code. Ainsi le lgislateur nhsite-t-il pas infoder expressment ses rgles aux principes. Le Procureur gnral Velu estimait ce titre que tous les principes gnraux du droit ont force lgislative .
3186

Il nest, en droit priv, trace ni dune telle soumission ni de la moindre allusion la thorie des principes. Certes, la primaut essentielle des principes normatifs sur la loi ne requiert aucune onction lgislative. Mais lefficacit de cette dernire serait accrue si le lgislateur prenait conscience de la vigueur de ce phnomne qui brche largement son uvre normative. Si elle ignore la thorie des principes dans son ensemble, la loi entrine souvent tel ou tel principe en particulier. Cette conscration produit des rsultats ingaux. La conscration dun principe peut tre dabord couronne de succs, cest--dire quelle atteint le but que sest assign son auteur ( 1). Mais la loi ne parvient pas toujours clipser lessence conflictuelle du principe normatif. Bien quenferm dans une disposition lgale, celui-ci persiste alors manifester son action ngatrice et fait chec au vu approbateur du lgislateur ( 2).
3186

Concl. sur: Cass., 2me ch., 4 avril 1984, Pasicrisie belge 1984, I, 920, spc. p. 928.

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 1: Le succs de la conscration.

729. La loi atteint son but lorsquelle consacre une application partielle du principe. Elle est lexpression particulire dun principe qui persiste sappliquer par ailleurs des hypothses non vises par le texte. En ce cas, la conscration vaut reconnaissance du principe (A). Le lgislateur peut encore surenchrir sur le principe et lui ajouter une application inconcevable en jurisprudence qui altre sa signification (B). Enfin, la loi abolit compltement lautonomie du principe et le mue en une rgle textuelle lorsquelle le consacre dans sa totalit (C). En ces trois hypothses, le pouvoir lgislatif parvient imposer des solutions concurrentes de celles dcoulant des principes. A: La reconnaissance. 730. plusieurs reprises, le lgislateur appose son sceau approbateur sur un principe de droit priv en consacrant de manire parse quelques-unes de ses applications. Le texte adopt ne recouvre jamais le domaine du principe en son entier. Selon une formule dont la jurisprudence est familire, il nest quune application spcialise dun principe dont il se borne reconnatre lexistence antrieure .
3187

731. La loi consacre partiellement un principe en linsrant dans une branche, une matire ou une institution particulire. Les sources de ce dernier se diversifient pour devenir en partie lgales. Le principe que le juge de laction est le juge de lexception a subi une telle diversification. Il fut codifi en matire de procdure pnale, de procdure civile et de procdure administrative par les articles 384, 522 du Code de procdure pnale et 111-5 du Code pnal, 49, 50 et 51 du nouveau Code de procdure civile et R. 48 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel. Nanmoins, il constitue un principe gnral du droit qui navait nul besoin dune formulation lgislative et qui stend au-del des limites qui pourraient tre lues dans les textes . En marge du droit crit, le principe fonde par exemple le refoulement de la question prjudicielle diplomatique et la comptence exorbitante du juge judiciaire pour apprcier la lgalit dun contrle didentit administratif . Certes, il faut reconnatre que ses applications les plus courantes doivent dsormais tre lues dans les textes. Mais ce rsultat nest pas, loin sen faut, systmatique.
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Cette formule, qui connat des variantes multiples, fut identifie comme un indice de principe visable (voir supra, n 375). 3188 Sur ce principe, proclam par la jurisprudence ds le dbut du XIXme sicle, voir supra, nos362 et 367. 3189 Larticle 49 traite des moyens de dfense, larticle 50 des incidents dinstance et larticle 51 des demandes incidentes. Il sagit dexceptions au sens de ladage. 3190 A. Decocq, Droit pnal gnral, A. Colin, 1971, p. 105. 3191 Voir supra, n 525. 3192 Le principe prime alors une norme constitutionnelle (voir supra, n 642).

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Le principe de la proportionnalit de la sanction la gravit de linfraction en tmoigne. Cette norme est inscrite en lgislation sous son triple visage: les articles 368 et 692 du Code de procdure pnale codifient le principe non bis in idem, constamment reproduit par le lgislateur depuis la Constitution des 3-14 septembre 1791 (chap.V, art. 9), les articles 1323 et suivants du nouveau Code pnal mettent en uvre le principe de non-cumul des peines tandis que larticle 132-24 nonce le principe dindividualisation ou de personnalisation des peines. Mais ces textes sont inaptes enfermer ces principes qui rayonnent dans lensemble des ordres juridiques . Leur conscration nest exhaustive ni au sein du droit pnal ni, a fortiori, au-del. Des auteurs estiment ainsi que larticle 132-24 ne peut tre considr comme exprimant lui tout seul le principe de la personnalisation des peines. Il serait plus exact de dire quil est une expression de ce principe . Le texte, en effet, prescrit au juge dindividualiser le prononc de la peine alors que cet impratif stend son excution. Audel du droit pnal stricto sensu, en matire rpressive lato sensu, la loi tend sans doute imposer le respect de la proportionnalit: larticle 13, alina 3, de lordonnance du 1 er dcembre 1986, issu dune loi du 31 dcembre 1992, dispose que les sanctions pcuniaires infliges par le Conseil de la concurrence sont dtermines individuellement et proportionnes la gravit des faits reprochs, limportance du dommage caus lconomie et la situation de lentreprise ou de lorganisme sanctionn, sur le modle des dispositions qui modrent les sanctions prononces par le Conseil suprieur de laudiovisuel et la Commission des oprations de bourse ; de mme, larticle L. 122-43, alina 2, du Code du travail permet au Conseil de prudhommes dannuler une sanction disciplinaire disproportionne la faute commise par le salari et larticle D. 251-5 du Code de procdure pnale prescrit la commission de discipline des dtenus de ne prononcer que des sanctions proportionnes la gravit des faits et adaptes la personnalit de leur auteur . Mais la dmarche demeure impressionniste. Confront un droit rpressif htroclite, clat entre des disciplines et des ordres juridiques distincts, le lgislateur ne peut embrasser lintgralit des sanctions pnales et para-pnales non plus que les principes qui les
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Le principe est galement consacr dans des textes plus spcifiques: L. 29 juill. 1881, art. 63 al. 2; C. just. mil., art. 249; C. rur., art. L. 228-44; C. P. et T, art. L. 45 et 76. 3194 Sur les ramifications du principe de proportionnalit dans tous les ordres juridiques, voir supra, n 484. 3195 F. Desportes et F. Le Gunehec, Le nouveau droit pnal, t. 1, Droit pnal gnral, conomica, 3me dition, 1996, n 935, p. 684. 3196 Article 42-2 de la loi du 30 septembre 1986 relative la libert de communication: Le montant de la sanction pcuniaire doit tre fonction de la gravit des manquements commis et en relation avec les avantages tirs du manquement par le service autoris. 3197 Article 9-2, alina 2, de lordonnance du 28 septembre 1967 (issu de la loi du 2 aot 1989): Le montant de la sanction pcuniaire doit tre fonction de la gravit des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits retirs de ces manquements. En outre, larticle 9-3 de lordonnance (issu de la loi du 2 juillet 1996) permet au juge pnal saisi des mmes faits dimputer cette sanction pcuniaire sur le montant de lamende pnale, afin dviter un cumul des peines. 3198 Innovation issue du dcret n 96-287 du 2 avril 1996 relatif au rgime disciplinaire des dtenus.

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rgissent . En dpit dune logorrhe lgislative, les principes affleurent aux multiples endroits o la loi ne les recouvre pas.
3199

Le phnomne est invitable pour des principes qui engendrent une infinit dapplications. Le lgislateur nen consacre jamais alors quune partie infime. Le principe de la responsabilit du fait des choses a certes perdu une part notable de son domaine dapplication lorsque fut adopte la loi du 5 juillet 1985 sur les accidents de la circulation . Mais le fait de la chose est une notion illimite qui prserve la vocation du principe couvrir un nombre infini de dommages . Les principes qui rgissent lenrichissement sans cause sont exemplaires de cette infaillibilit. Le paiement dune indemnit au preneur appauvri par les amliorations quil a apportes au fonds en matire de baux ruraux ou de baux commerciaux , le salaire diffr en matire agricole , lindemnit exceptionnelle alloue dans le divorce pour faute selon larticle 280-1, alina 2, du Code civil, lindemnit de clientle des V. R. P. ou lindemnit de rupture des agents commerciaux ... sont des dclinaisons lgales de laction de in rem verso. Ainsi toujours lapplication devance lide crivait Demogue . Mais les applications, ponctuelles, npuisent jamais lide. Le principe, intarissable, resurgit aussitt que la loi se tait. En mille situations le droit crit noffre plus aucun secours et les principes rglementent.
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732. Cette srie dexemples illustre lardeur que manifeste parfois le lgislateur consacrer la majeure partie des effets dun principe. Mais son pragmatisme et sa courte vue naturels le conduisent plus souvent ne consacrer quune application isole. Par exemple, le principe de la sparation de laction disciplinaire et de laction pnale et le principe de lindpendance de laction civile et de laction disciplinaire, viss par la Cour de cassation
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Les sanctions rpressives de nature extra-pnale prosprent en droit priv, en droit public et en droit communautaire (voir supra, n 479). Les principes qui les rgissent ne peuvent tre apprhends dans leur globalit par aucun texte. Le principe de la rtroactivit in mitius lillustre galement: les articles112-1 al. 3 et 112-4 al. 2 du Code pnal le consacrent mais il appartient aussi au droit constitutionnel, au droit administratif et au droit europen que ces textes nenvisagent pas (voir supra, n 482). 3200 Les rgimes spciaux de responsabilit du fait des choses instaurs par la loi du 8 juillet 1941 (tlphriques), larticle L. 141-2 du Code de laviation civile (aronefs), les lois du 12 novembre 1965 (mod.L. 30 oct. et 29 nov. 1968, en matire daccidents nuclaires) ont un domaine trs troit au regard de celui du principe prtorien. Ce dernier est encore moins menac par la loi du 19 mai 1998 sur la responsabilit du fait des produits dfectueux (C. civ., art. 1386-1 s.), qui cre un rgime purement facultatif pour les victimes (art. 1386-18 C. civ.). 3201 Par exemple, le lgislateur est incapable de sanctionner toute atteinte lenvironnement. Au contraire, le principe de la responsabilit du fait des choses sadapte et sapplique sans faille (par exemple: Cass. 1re civ. 9 juin 1993, JCP 1994, d. G, II, 22202, note G. Viney, RTD civ. 1993, p. 833, obs. P. Jourdain). 3202 Une indemnit est verse au fermier sortant qui a ralis des amliorations (loi du 15 juillet 1942, ordonnance du 17 octobre 1945, loi du 5 juillet 1972; aujourdhui: article L. 411-69 du Code rural). 3203 Article 37 du dcret du 30 septembre 1953. 3204 Dcret-loi du 29 juill. 1939 repris aux articles L. 321-13 s. du Code rural. 3205 Article L. 751-9 du Code du travail et article 12 de la loi n 91-593 du 25 juin 1991. 3206 R. Demogue, Trait des obligations en gnral, t. III, 1927, n 178 bis, p. 295. Lauteur sexclame ainsi propos des multiples applications de la thorie des impenses contenues dans le Code civil, quil rattache au principe dquit qui dfend de senrichir au dtriment dautrui. 3207 Sur ces principes, voir supra, n 464.

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, sont inscrits larticle 427 du Code de la sant publique mais ladresse exclusive des professions mdicales . Ils stendent pourtant toutes les corporations professionnelles. Le principe selon lequel les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel nest inscrit qu larticle 515, alinas 2 et 3, du Code de procdure pnale alors quil est proclam sans texte dans les jurisprudences des chambres civiles de la Cour de cassation, du Conseil dtat et du Conseil constitutionnel . La solution, qui ne trouve quun appui fort troit en droit crit, trouve toujours sa source principale, bien que non exclusive, dans un principe de droit priv. Cette hypothse - la plus frquente - inspire un double commentaire.
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Une conscration partielle peut tre source dambigut pour linterprte. En entrinant un principe dans une situation particulire, le lgislateur ne rcuse-t-il pas a contrario son existence dans les autres cas de figures ? Par exemple, la loi n 82-915 du 28 octobre 1982 prvoit la mise en place dun comit dentreprise commun lorsquune unit conomique et sociale regroupant au moins cinquante salaris est reconnue (...) entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes (article L. 431-1, alina 6, du Code du travail) mais omet ce correctif dans le cadre de la dsignation des dlgus syndicaux (article L. 412-11) et des dlgus du personnel (article L. 421-1). Ce faisant, le lgislateur a-t-il entendu borner le principe de lunit conomique et sociale la mise en place dun comit dentreprise et lexclure par ailleurs ? De fait, la tentation de largument a contrario est vaine lorsquil prtend restreindre lampleur du principe: le mutisme de la loi nemporte jamais la censure dun difice prtorien. La chambre sociale dclare donc que, malgr le silence de la loi cet gard, la notion dunit conomique et sociale des personnes morales juridiquement distinctes sapplique en matire de dsignation de dlgus syndicaux .
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Une brve allusion un principe suffit contenir laveu de son existence, un aveu implicite mais univoque. Les principes de droit rgissant le don manuel ont reu cette discrte reconnaissance. Une loi du 18 mai 1850 (art. 6) est venue jadis modifier larticle 404 du Code de lenregistrement pour soumettre au droit peru sur les donations entre vifs les actes renfermant soit la dclaration (par) le donataire ou ses reprsentants, soit la reconnaissance judiciaire dun don manuel . Le lgislateur mentionnait pour la premire fois lexistence du don manuel. Le ralisme de la loi fiscale lavait inclin prendre acte de cette libralit que la loi civile ignore.
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Les principes qui rgissent le compte courant furent consacrs de manire aussi subreptice. Lancien article 33 de la loi du 2 germinal an XI interdit dabord de pratiquer une opposition sur les sommes inscrites dans des comptes courants de banque. Puis larticle 547
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Lexercice de laction disciplinaire ne met obstacle: 1 Ni aux poursuites que le Ministre public ou les particuliers peuvent intenter devant les tribunaux rpressifs dans les termes du droit commun. 2 Ni aux actions civiles en rparation dun dlit ou dun quasi-dlit (C. sant publ., art. L. 427; ancien art. 1er ord.24 sept. 1945). Un texte quivalent sappliquait la profession davocat (D. 10 avril 1954, art. 43). 3209 Sur la dambulation de ce principe en chaque ordre juridique, voir supra, n 471 (et sur la jurisprudence civile: n 82). 3210 Sur ce principe, voir supra, n 300. 3211 Cass. soc. 3 juill. 1985, Bull. civ. V, n 401, p. 289 et chron. J. Savatier, Dr. soc. 1986, p. 11. 3212 La rgle figure aujourdhui lidentique larticle 757 du Code gnral des impts.

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ancien du Code de commerce (actuel article 122 de la loi du 25 janvier 1985) exclut laction en revendication du prix de marchandises impayes lorsque celui-ci a t compens en compte courant entre le dbiteur failli et un second acheteur. Cest en ces termes lapidaires que lexistence de ce contrat sui generis fut admise en droit positif. Plus rcemment, une allusion limpide consacra le principe de la responsabilit pnale du chef dentreprise du fait de ses prposs . Larticle L. 230-3 du Code du travail, issu dune loi du 31 dcembre 1991, dispose que chaque travailleur a le devoir de prendre soin, en fonction de sa formation et de ses possibilits, de sa scurit et de sa sant ainsi que de celles des autres personnes concernes du fait de ses actes ou de ses omissions au travail. Mais larticle L. 230-4 prvient aussitt que les dispositions de larticle L. 230-3 naffectent pas le principe de la responsabilit des employeurs ou chefs dtablissement. Le lgislateur avoue ici le respect quil porte un principe prtorien quil na jamais reconnu mais dont il craint laffaiblissement la faveur dune interprtation extensive de la rgle quil pose. Fruit indirect de cette crainte, la rserve exprime contient une vocation indite du principe.
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La loi sait faire montre de plus dambition et ne pas se borner reconnatre lexistence dun principe. B: La surenchre. 733. Il y a surenchre lgislative lorsque le lgislateur confre au principe une signification, une dimension que celui-ci naurait jamais acquise sous la plume des magistrats. Le principe de la motivation des dcisions de justice a connu une telle promotion en procdure pnale. Larticle 132-19, alina 2, du nouveau Code pnal prescrit au juge correctionnel de ne prononcer de peine demprisonnement sans sursis quaprs avoir spcialement motiv le choix de cette peine. Jamais semblable exigence navait t retenue auparavant: la loi tend donc le principe de la motivation au-del de ses limites jurisprudentielles. Mais, si la loi exagre en loccurrence la porte du principe, elle ne le dnature pas. Il est lvidence du devoir dun magistrat de motiver ses dcisions les plus graves. cet gard, lobligation pour les Cours dassises de motiver leurs arrts devrait tre le point dorgue de la restauration lgislative des motifs dans le procs pnal. 734. Dans la plupart des cas, cependant, la surenchre lgale altre le sens et le contenu des principes concerns. Deux illustrations simples claireront cette ralit. Le principe du double degr de juridiction confre au justiciable le droit de recourir contre une dcision juridictionnelle rendue en premire instance. Il est loisible au lgislateur dexagrer la porte de ce principe en instituant un troisime degr de juridiction. Les articles 493, alina 3, du Code civil (issu de la loi du 3 janvier 1968) et 1215 du nouveau Code de procdure civile prvoient ainsi que le jugement douverture de la tutelle rendu par le juge des tutelles peut tre frapp dun recours port devant le tribunal de grande instance, lequel statue de nouveau charge dappel. Larticle R. 211-2 du Code de lorganisation judiciaire ajoute par ailleurs que des dcrets en Conseil dtat, pour lheure inexistants, pourront dterminer
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Sur ce principe, voir supra, n 604

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les matires ressortissant la comptence du tribunal dinstance dont le tribunal de grande instance connat en appel. Or, le principe du double degr de juridiction engendre trois impratifs: un plaideur doit pouvoir parcourir au moins deux degrs de juridiction; il doit parcourir ces deux degrs avant de se pourvoir en cassation; enfin et surtout, le deuxime degr doit tre un second degr, cest--dire quil doit tre le dernier . La refonte des institutions judiciaires partir de la Rvolution eut en effet pour but de mettre un terme aux procs immortels dcris par Loyseau qui maintenaient le justiciable toute sa vie en allarme et dans les apprhensions continuelles dtre ruin . Le dcret du 1er mai 1790 dcide en son article 7 quil y aura deux degrs de juridiction en matire civile et la loi du 27 ventse an VIII (18 mars 1800, art. 22) instaure des tribunaux dappel destins statuer sur les appels des jugements de premire instance, aujourdhui les Cours dappel. La Cour de cassation insista trs tt sur le caractre ultime du degr dappel, dclarant que la loi (du 1er mai 1790) nadmet que deux degrs de juridiction et condamne le jugement qui a forc les parties parcourir plus de deux degrs de juridiction . Les juges du fond, en somme, doivent respecter le principe qui dfend de soumettre aucune affaire un troisime degr de juridiction .
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Le recours tutlaire du Code civil droge sans nul doute ce principe. Deffet suspensif et dvolutif, il est port devant une formation du tribunal de grande instance laquelle le juge des tutelles ne peut participer . Il sagit donc dun vritable appel, pralable celui dont pourra tre frapp le jugement du tribunal; les plaideurs parcourront ainsi, le cas chant, trois degrs de juridiction. Soucieux de rconcilier la loi et le principe, Motulsky avait mis cette ide que le premier juge statue en ralit sous la condition suspensive de lacceptation de sa dcision par les parties, condition qui se raliserait par le non-exercice du recours tutlaire et dont la dfaillance rputerait nul et non avenu le premier jugement . Largument prserve la dualit de degrs de juridiction en effaant subtilement la premire instance. Il sarticule nanmoins sur une fiction qui trahit elle seule lincompatibilit logique de la rgle lgale et du principe dfendu. Ds linstant quun appel est ouvert contre la dcision dune juridiction statuant elle-mme sur appel interjet, et non seulement un pourvoi en cassation, il y a bien trois degrs de juridiction . La loi dnature le principe. Elle le fait dautres manires.
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L. Cadiet, Droit judiciaire priv, Litec, 1992, n 177, p. 102. Loyseau, cit par: E. Garsonnet et Ch. Czar-Bru, Trait thorique et pratique de procdure civile et commerciale, 3me dition, t. I, 1912, n 40, p. 75. 3216 Cass. civ. 17 vendmiaire an VIII, S. chr. 1791- an XII, 1, 255 (le juge du second degr doit statuer lui-mme sans renvoyer les parties devant le premier tribunal). 3217 Cass. req. 13 janv. 1879, DP 1879, 1, 307. 3218 Cass. 2e civ. 5 mai 1993, Bull. civ. II, n 159, p. 85. 3219 H. Motulsky, La rforme du code de procdure civile par le dcret du 13 octobre 1965 et les principes directeurs du procs, JCP 1966, d. G, I, 1996, n 44 (lauteur analyse en ralit une situation identique celle du recours tutlaire mais son explication est parfaitement transposable). 3220 Tel nest pas le cas en matire de redressement et de liquidation judiciaires. Le recours contre les ordonnances du juge-commissaire est certes port devant le tribunal de la procdure (D.27 dc. 1985, art. 25, 102, 103) mais aucun appel nest recevable contre le jugement rendu (L. 25 janv. 1985, art. 173, 2). Cest dailleurs la Cour de cassation qui a ouvert ici un troisime degr de juridiction, sous le couvert de lappel-nullit (voir supra, n 509 et n 598).

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633 Le lgislateur a toujours anticip sur le recours par les tribunaux au principe contra non valentem agere non currit prscriptio. Depuis quune loi du 1er juillet 1791 a suspendu de novembre 1789 novembre 1794 le cours des prescriptions laissant augurer dune usucapion des biens nationaux, de nombreux textes de circonstance sont venus suspendre de plein droit les dlais de prescription chaque fois quune crise, telle quune guerre ou une grve , tait de nature empcher les titulaires dun droit dagir. Ce faisant, la loi vite aux parties de solliciter le bnfice de ladage latin en prjugeant de manire collective et uniforme de lapprciation de leur situation individuelle par les tribunaux. Le principe se voit priv dutilit par des rgles qui singent ses effets.
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La loi peut poser une rgle afin dliminer un obstacle prcis pos par la jurisprudence la mise en uvre du principe, sans noncer une dispense complte dy avoir recours. Ainsi, larticle 3 de la loi n 68-1250 du 31 dcembre 1968 relative la prescription des crances contre ltat, les dpartements, les communes et les tablissements publics dispose que la prescription ne court ni contre le crancier qui ne peut agir (...) pour une cause de force majeure, ni contre celui qui peut tre lgitimement regard comme ignorant lexistence de sa crance. Or, si la force majeure engendre limpossibilit absolue dagir laquelle est subordonne la mise en uvre du principe contra non valentem , lignorance du droit ne produit jamais, selon la Cour de cassation, un tel effet . En largissant le contenu du principe, le lgislateur en a cr une parodie indpendante.
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735. La parodie lgislative se justifie par son utilit pratique. Lorsque les effets dun principe semblent opportuns au lgislateur, les conditions restrictives auxquelles la jurisprudence suspend leur dclenchement peuvent lui paratre plus indsirables. Ds lors, il devient tentant pour lui damputer lune dentre elles, comme dans lexemple prcdent, ou bien de renvoyer directement aux effets juridiques du principe en rputant toutes ses conditions satisfaites. Le principe de la gestion daffaires illustre ce dernier raccourci. Le lgislateur renvoie en diverses occasions aux rgles de la gestion daffaires pour imposer dautorit les effets de ce quasi-contrat. Peu importe, dans les situations concernes, que le grant ait gr ou non dans son intrt personnel ou que fasse dfaut lun des caractres de la gestion daffaires. Les conditions du principe sont rputes de plein droit runies afin que ses effets prsident toujours au rglement du litige .
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Loi du 14 juillet 1915 (Premire guerre mondiale), dcret-loi du 1 er septembre 1939 et lois des 16 juillet et 24 septembre 1940 (Seconde guerre mondiale), ordonnance du 29 juin 1962 (guerre dAlgrie). 3222 Loi du 17 dcembre 1953, loi du 31 juillet 1968 (vnements de mai 1968), loi du 27 dcembre 1974. 3223 Le principe est apparu sous les traits de lexception de force majeure (voir supra, n 503). 3224 Cass. req. 11 juin 1918, S. 1922, 1, 217, note Naquet; Cass. civ. 25 juin 1935, S. 1936, 1, 366; Cass. soc. 2 mars 1966, Bull. civ. V, n 232, p. 198; Cass. soc. 27 nov. 1980, Bull. civ. V, n 866, p. 641 (lignorance de la loi ne peut constituer un cas de force majeure); Cass. soc. 26 avril 1984, Bull. civ. V, n 159, p. 123, RTD civ. 1985, p. 176, obs. J. Mestre; Cass. soc. 29 avril 1987, Bull. civ. V, n 231, p. 148, RTD civ. 1988, p. 144, obs. J. Mestre (une interprtation errone par une circulaire dun arrt de la Cour de cassation ne constitue pas un obstacle absolu lintroduction dune demande ou dune action dans le dlai imparti peine de forclusion). Contra : Cass. 27 mai 1857, DP 1857, 1, 290; Cass. req. 27 janv. 1941, S. 1941, 1, 7, Gaz. Pal. 1941, 1, 238. 3225 La lgislation daprs-guerre sur les spoliations (orD. 14 nov. 1944 et 21 avril 1945) assimile les administrateurs et acqureurs de biens spolis des grants daffaires; lart. 219 al. 2 C. civ. (rd. L. 13 juill. 1965) renvoie aux rgles de la gestion daffaires pour rgir les effets entre poux des actes
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Ce procd, qui arrache le principe son milieu naturel pour nen conserver que les effets, condamne ce dernier devenir entre les mains du lgislateur une pure fiction et une simple technique. Les principes relatifs la personnalit morale ont subi cette drive. La Cour de cassation, considre que la personnalit civile nest pas une cration de la loi; elle appartient en principe, tout groupement pourvu dune possibilit dexpression collective pour la dfense dintrts licites, dignes, par suite dtre juridiquement reconnus et protgs . Mais le lgislateur adhre une tout autre conception. ses yeux, le mcanisme de la personnalit morale nest quune technique juridique parmi dautres, un instrument dorganisation de lentreprise, non la personnification dun groupement de personnes incarnant une ralit sociologique . Si la personnalit morale existe, cest pour donner une autonomie juridique une activit, avant tout . Elle demeure une fiction commode, une simple forme de langage permettant en pratique dindividualiser un patrimoine affect une activit lgitime, conduite dans le cadre dune structure organise qui engage sa responsabilit vis--vis des tiers ou de ses membres . Lutilit des principes provoque nouveau leur dvoiement et leur abaissement au rang de technique artificielle, sous le poids du pragmatisme lgislatif.
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Pour autant, la thse de la fiction que fait sienne le lgislateur noblitre pas la thse de la ralit retenue par la jurisprudence. Certes, la premire est plus fconde que la seconde et laccumulation des interventions lgislatives rduit aujourdhui lintrt de savoir sil existe dautres personnes morales. Mais nul passage du quantitatif au qualitatif ne saurait tre admis; rsiduelle, la thorie (prtorienne) est toujours active et connat ce titre des applications extrieures la loi . Simplement, il existe dsormais une version lgale et une version jurisprudentielle de la personnalit morale de droit priv. Lombre porte par la loi nclipse pas les principes de droit priv, bien que la parodie de lune affaiblisse linfluence des autres.
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accomplis par lun en reprsentation de lautre sans pouvoir ni habilitation (solution retenue entre condivisaires par la loi du 31 dc. 1976 lart. 815-4 al. 2 C. civ.); lart. 491-4 C. civ. (rd. L. 3 janv. 1968) opre un renvoi aux rgles de la gestion daffaires pour rgir le sort des actes accomplis sans mandat au profit de majeurs sous sauvegarde de justice; lart. 8 L. 3 janvier 1969 relative larmement et aux ventes maritimes dispose que larmateur est rput avoir agi comme grant daffaires des passagers et des chargeurs lorsque le capitaine a pris une mesure conservatoire en cas durgence (ce qui constitue sans doute lhypothse la plus artificielle de gestion daffaire). 3226 Cass. 2e civ. 28 janv. 1954, JCP 1954, d. G, II, 7978, concl. Lemoine, D. 1954, 217, note G. Levasseur, Dr. soc. 1954, p. 161, note P. D(urand), Gaz. Pal. 1954, 1, 205, Arch. phil. dr. 1959, p. 140, note J. Carbonnier, GAJCiv. n 16, p. 73. 3227 J. Paillusseau, Le droit moderne de la personnalit morale, RTD civ. 1993, p. 705, spc. n 85, p. 736; Les apports du droit de lentreprise au concept de droit, D. 1997, chr. 97, spc. p. 106. 3228 ibid., n 24, p. 714. 3229 E. Thaller, Trait lmentaire de droit commercial, 8me dition par J. Percerou,1931, n 294, p. 215, et la note. 3230 La cration de lE.U.R.L., ou S.A.R.L. unipersonnelle, par la loi n 85-697 du 11 juillet 1985 est une illustration extrme de cette mthode qui instrumentalise la personne morale. 3231 G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, Montchrestien, 8 me dition, 1997, n 787, p. 282. 3232 La Cour de cassation a personnifi la masse des cranciers, les socits civiles, les comits de groupe et les comits dhygine et de scurit (sur cette tradition jurisprudentielle, voir supra, n 141 et n 633). Il ne fait pas de doute quelle dotera de la personnalit morale le comit dentreprise europen institu par la loi n 96-985 du 12 novembre 1996 (C. trav., art. L. 439-6 s.).

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736. Lorsquil fait concurrence au juge, le lgislateur est de toute manire conduit lui emprunter ses concepts. Il en est ainsi en matire dapplication de la loi dans le temps. Des lois successives ont fini par laborer un systme de droit transitoire parallle et drogatoire au systme prtorien des principes qui gouvernent les conflits de lois dans le temps. La surenchre lgislative se manifeste ici par une application largie et dirigiste de la loi nouvelle sans gard pour la nature contractuelle ou lgale de la situation rgie, dterminante au contraire en jurisprudence. Mais, signale Madame Dekeuwer-Defossez, tout ce systme repose encore sur les principes de non-rtroactivit et deffet immdiat de la loi nouvelle quavait dgags Roubier et que la Cour de cassation avait adopts en 1960 . De plus, les politiques du juge et du lgislateur convergent largement puisquelles protgent des valeurs identiques telles que la stabilit des situations juridiques ou le progrs du droit . Le ddoublement des solutions ne doit donc pas occulter leur communaut de concepts et dinspiration.
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En revanche, il est inadmissible que la loi emprunte un principe son vocabulaire pour dnaturer ses concepts. ce titre, la fraude rprime par le principe fraus omnia corrumpit ne doit pas sentendre au sens large de manuvre dloyale, ruse ou tromperie employ dans les expressions vulgaires de fraude fiscale, fraude douanire, fraude lectorale ou fraude informatique. Le terme y dsigne une dissimulation de la vrit sous une apparence de fait fallacieuse afin de se procurer un avantage matriel. Or, le dlit civil de fraude sanctionn par le principe obit une toute autre dfinition: il se caractrise par la runion vritable de conditions de droit dans le dessein spcifique dluder lapplication dune rgle de droit. Seul le rsultat est alors frauduleux tandis que le moyen, juridique et rel, demeure valable en soi ; linverse, les manuvres frauduleuses, factuelles et fictives, sont illicites en elles-mmes. Mais le lgislateur nglige cette distinction lmentaire et confond volontiers la fraude avec le dol ou la dissimulation mensongre: la loi est maille dapplications factices du principe . Cette confusion est dautant plus regrettable quelle nest pas toujours commise: la loi sait aussi employer lacception authentique de la fraude et livrer des
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F. Dekeuwer-Defossez, Les dispositions transitoires dans la lgislation civile contemporaine, prface M. Gobert, L.G.D.J., 1977, n 190, p. 229. 3234 Madame Dekeuwer-Defossez relve les trois caractres de la lgislation de droit transitoire: son ralisme, son rformisme, son dirigisme (ibid., n 195, p. 233). Les deux premires exigences inclinent tout autant le juge prononcer, respectivement, la survie de la loi ancienne et lapplication immdiate de la loi nouvelle. 3235 Sur la dfinition du dlit civil de fraude, voir supra, n 230 (et au regard de labus de droit: n 607). 3236 La confusion avec les manuvres frauduleuses (dol, violence, mensonge, dissimulation, dtournement...) est patente, parmi dinnombrables exemples, dans les articles 259-1 C. civ. (Un poux ne peut verser aux dbats les lettres changes entre son conjoint et un tiers quil aurait obtenues par violence ou fraude ), 316 C. civ. (le mari forme laction en dsaveu dans les six mois qui suivent la dcouverte de la fraude, si la naissance de lenfant lui avait t cach ), 416 C. civ. (nullit des dlibrations du conseil de famille surprises par dol ou fraude), 564 C. civ. (illicit de lappropriation des pigeons, lapins et poissons attirs par fraude et artifice sur un fonds voisin...), 1432 C. civ. (responsabilit dun poux qui gre frauduleusement les biens propres de son conjoint, hypothse proche de labus de confiance et que les art. 792, 801 et 1477 C. civ. qualifient plus justement de recel ou de divertissement de biens), L. 243-6 C.S.S. et L. 351-11 al. 2 C.C.H. (le remboursement de prestations sociales indument verses doit tre demand dans un dlai biennal lexpiration duquel les sommes restent acquises au bnficiaire sauf fraude ou fausse dclaration de sa part) et surtout dans la loi du 1er aot 1905 sur les fraudes et falsifications en matire de produits ou de services.

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applications fidles du principe . Il convient dajouter que, si le mot existe trop souvent sans la chose, la chose existe aussi sans le mot: la loi sanctionne le dlit civil de fraude sans la mentionner expressis verbis . Enfin, labus de droit subit le mme amalgame. Sil existe de nombreuses applications lgales de ce principe , divers textes sanctionnent un comportement abusif sans quil soit aucunement question dabus de droit . Derrire une terminologie semblable, la surenchre lgislative contrefait le contenu dun principe.
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737. La surenchre de la loi altre ou parodie son modle et le mue en un instrument de politique lgislative. Elle condamne luniformit qui devrait rgner en droit entre les principes et leurs imitations lgales. Mais elle reste bnigne. Les principes dont la loi consacre des applications particulires ou tend les limites conservent leur autonomie son gard. Tel nest plus le cas lorsque la loi les enveloppe entirement. C: Labolition. 738. Le principe de droit priv obit un double critre, formel et matriel. La conscration lgislative dun principe menace de ruiner le second. Le critre matriel du principe se dfinit de faon alternative par le constat soit de son extriorit au droit crit soit de sa dambulation dans dautres ordres juridiques que le droit
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Tel est le cas, notamment, dans le droit des rgimes matrimoniaux (art. 262-2, 1397 dern. al.,1413, 1421, 1447 al. 2, 1573, 1575, 1577 C. civ.) et des successions (art. 854, 882, 889 C. civ.). Laction paulienne, ouverte en cas de fraude aux droits des cranciers, est une authentique application du principe (C. civ., art. 1167). Il en va de mme de la fraude du bailleur aux droits du preneur sanctionne par les articles 19 du dcret du 30 septembre 1953 (en matire de baux commerciaux) et L. 411-66 du Code rural (en matire de baux ruraux). 3238 Tel est le cas, par exemple, dans les art. 622 C. civ. (Les cranciers de lusufruitier peuvent faire annuler la renonciation quil aurait faite leur prjudice), 788 C. civ. (les cranciers de celui qui renonce la succession au prjudice de leurs droits, peuvent se faire autoriser en justice accepter la succession du chef de leur dbiteur), 911 C. civ. (nullit de la donation dguise ou sous le nom de personnes interposes faite au profit dun incapable), L. 751-11 C. trav. et 15 L. 31 dc. 1975 relative la sous-traitance (nullit de la convention qui aurait pour but dluder les ou de faire chec aux dispositions lgales applicables aux V.R.P. et aux sous-traitants). Ces textes sont de pures applications du principe fraus omnia corrumpit. 3239 Par exemple: art. 348-6 C. civ. (refus abusif des parents de consentir ladoption de leur enfant); L. 122-13 C. trav. (rupture abusive du contrat de travail linitiative du salari); L. 412-2 al. 4 C. trav. (mesure abusive prise par un employeur au regard de lappartenance syndicale dun salari); art. 32-1, 88, 118, 123, 550 al. 2, 559, 581, 628 N.C.P.C. (recours en justice dilatoire ou abusif, abus dester en justice); art. 91 et 472 C. pr. pn. (constitution de partie civile dilatoire ou abusive); art. 22 L. 9 juill. 1991 (abus de saisie). 3240 Il suffit de citer: labus de droit en matire fiscale (L.P.F., art. L. 64) qui est en ralit un avatar de la fraude; les clauses abusives (C. consom., L. 132-1) et lexploitation abusive par une entreprise dune position dominante (ord. 1er dc. 1986, art. 8, 1) qui obissent des dfinitions spcifiques; labus notoire dans lusage ou le non-usage du droit de divulgation et des droits dexploitation par les reprsentants de lauteur dcd (C. propr. intell., art. L. 121-3 et L. 122-9. Comp.: art. L. 111-3) qui est une faute dans lusage trangre labus dun droit. 3241 Sur ce premier aspect du critre matriel, voir supra, nos411 s.

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priv . Dans les deux cas, le principe tmoigne dun rayonnement normatif caractristique de sa nature essentielle. Si, daventure, une loi vient consacrer un principe sous tous ses aspects dans le seul ordre juridique o il prospre, celui-ci cessera en toute logique de satisfaire au critre matriel, ntant plus extrieur au droit crit ni dambulant. Or, les critres formel et matriel sont requis de faon cumulative . La dfaillance du second sous leffet dune conscration lgislative dchoit donc le principe de son titre. Le principe normatif de droit priv qui prend sa source exclusive dans un texte perd toute autonomie et ne constitue plus une catgorie juridique originale. La loi le mue en une rgle ordinaire du jus scriptum et labolit en tant que norme extra legem.
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739. Avant que dillustrer cette hypothse, une question pralable doit tre rsolue: la loi est-elle apte codifier un principe in extenso ? Cela parat a priori inopportun. En outre, un obstacle thorique pourrait entraver la libert du lgislateur. Lopportunit de consacrer des principes gnraux du droit fut voque par Roubier, dans les termes suivants: Y a-t-il un intrt, au point de vue technique, les transformer en rgles lgislatives, et cela est-il de nature accrotre leur autorit ? Rduits ltat de lois positives, napparatront-ils pas au contraire avec une valeur moins contraignante, tant donn la mobilit de la politique lgislative ?
3244

Sans doute la conscration in extenso dun principe est-elle le couronnement de luvre prtorienne qui la faonn. Elle inspire nanmoins une certaine amertume. Laspect sdimentaire de leur laboration imprime aux principes deux vertus, la stabilit et la continuit normatives, qui les prmunissent contre la prcarit affligeant les normes lgales. Alors que le principe se perptue en jurisprudence indemne de tout bouleversement, lirrflexion du lgislateur condamne celles-ci dincessantes mutations . Sa lente gense, de surcrot, loigne du principe le spectre de larbitraire qui hante davantage les lois versatiles. Rduit ltat de lois positives, comme lcrit Roubier, le principe perdrait non seulement sa flexibilit naturelle, il romprait aussi avec une longue histoire pour sexposer aux affres du prsentisme lgislatif. Le principe est viscralement extra legem; son enfermement dans la loi est contre-nature.
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Cette conclusion triomphe parfois en temps utile. La Commission de rforme du Code civil avait envisag dabroger le principe nemo auditur allegans propriam turpitudinem suam. Puis lopinion domina quil fallait le consacrer. Finalement, il fut dcid de ne pas en souffler mot ! Julliot de la Morandire imposa son point de vue: Je ne veux pas carter la rgle par un texte prcis, mais je ne suis pas davis de faire un texte la mentionnant. Dans ces matires relatives lordre public, il faut faire le moins de textes possibles. (...) je suis davis
Sur ce second aspect du critre matriel, voir supra, nos441 s. 3243 Cette exigence de mthode fut justifie supra, n 409 et n 486. 3244 P. Roubier, Thorie gnrale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, 2me dition, 1951, Recueil Sirey, n 11, p. 101. 3245 Cest aujourdhui le lgislateur qui bouleverse le droit, la jurisprudence qui le maintient (G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, n 163, p. 390). Sur les vertus danciennet, de stabilit et de continuit inhrentes aux principes de droit priv, voir supra, nos496 s. 3246 Llaboration sdimentaire des principes est un antidote radical larbitraire: voir supra, nos506 s.
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de ne pas faire de texte formel . Cette attitude tait la seule qui ft raisonnable. Lhistoire du principe nemo auditur lenseigne. Ladage connut un vif succs en droit romain, au XIIIme sicle auprs des canonistes et des glossateurs, au XIVme sicle dans luvre des bartolistes, dans la doctrine de la Renaissance puis celle du sicle des Lumires. Mais il se joua toujours des efforts dploys par la science juridique pour le systmatiser. Les jurisconsultes ne sont jamais parvenus convenir des critres, distinctions et exceptions thoriques qui devaient prsider sa mise en uvre. Un dilemme ternel fit avorter leurs tentatives: dbouter le turpis de sa demande, cest consacrer une situation de fait scandaleuse, tel un mariage bigame dont lpoux fautif revendiquerait la nullit en raison de sa prcdente union ou une libralit ayant servi de pretium stupri dont lauteur solliciterait lannulation au motif de sa propre dbauche; accueillir la demande du turpis pour anantir ces situations honteuses, cest rcompenser la turpitude de ce dernier en le dlivrant des consquences prjudiciables de son acte. Nemo auditur est inapplicable sans de srieuses nuances. Le droit romain classique, suivi par Cujas, Puffendorf et Pothier, favorisait le possesseur en cas de turpitude partage (In pari causa turpitudinis melior est causa possidentis) et recourait pour le reste une casuistique; Saint-Thomas et Grotius privilgiaient le contrat, la parole donne, ft-ce une mrtrice rclamant le pretium copulationis; Bartole suggrait de dbouter le demandeur qui lutte de lucro captando ou qui assigne un innocent afin que la morale ft sauve. Mais, en ralit, ladage ne subit pas linfluence de ce vaste discours savant. La pratique judiciaire trancha avec pragmatisme les cas particuliers et constitua son unique et vritable source traditionnelle sous lAncien droit . Cette volution se poursuivit lre du droit moderne, la jurisprudence senrichissant dune multitude de solutions despce sous le regard dune doctrine toujours perplexe . En somme, le principe demeura toujours abandonn lempirisme judiciaire. Dans ces conditions, la sagesse commandait pour le moins la Commission de rforme du Code civil de ne pas faire de texte formel pour le consacrer. Diviss limage dune doctrine millnaire, ses membres minents auraient t incapables de saccorder sur son contenu et donc de le rdiger .
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Au-del du cas de tel ou tel principe se dresse un obstacle absolu. Dun point de vue gnral, le lgislateur se heurte une impossibilit thorique. Gny lvoquait lorsquil dniait la loi

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Travaux de la Commission de rforme du Code civil, Annes 1947-1948, pp. 328-331. Mazeaud souhaitait abroger la maxime et Niboyet la consacrer. 3248 Du latin meretrix, femme publique. 3249 P. Savey-Casard, Le refus daction pour cause dindignit. tude sur la maxime Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, thse, Lyon, 1930, n 35, p. 64. Lauteur expose un excellent historique de ladage (nos6 s., p. 19 s.). 3250 Aprs quelques thses mineures entre les annes 1910 et 1930 (P. Guiraudet, Dijon, 1913; G. Sioufi, Paris, 1925; P. Savey-Casard, Lyon, 1930, prcit pour son bon historique; G. Lamassoure, Bordeaux, 1936; J. Grospiron, Paris, 1938; J. Saiget, Paris 1939), Monsieur Le Tourneau mit le premier en exergue le mcanisme abstrait qui prsidait la mise en uvre du principe dans la jurisprudence de la Cour de cassation. La confusion sest accrue du fait que la porte du principe a considrablement vari lpoque moderne, garant plus encore les esprits que par le pass (voir supra, n 202 et n 266). 3251 Devant la Commission, la discussion senlisa dans des distinctions qui suscitrent trop de divergences pour quil part possible de lgifrer (Travaux de la Commission de rforme du Code civil, Annes 1947-1948, pp. 328-331).

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la facult de spcifier pour lavenir, les sources du droit positif, de dfinir leur autorit, dordonner leur mise en uvre, et, particulirement en ce qui concerne la coutume, den fixer les conditions ou den restreindre lefficacit positive; il ne saurait, en thse gnrale, tre admissible que cette loi soit fonde rgler, son gr, sa propre comptence, au regard de sources juridiques, rivales delle-mme et susceptibles de contredire ses dispositions; son ingrence dans le rglement de la mthode juridique me paratrait condamnable et inoprante .
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Le propos, relatif la coutume, sied admirablement aux principes. Leur office fondamental de ngation du droit impose de les qualifier de source rivale et contradictoire de la loi. Or, la loi ne peut rgler sa propre comptence au regard dune source concurrente qui la corrige ou lvince. Elle ne saurait, plus prcisment, redfinir llaboration ou laction des principes de droit priv pour affaiblir leur autorit. La loi qui prtendrait rformer la mthode gouvernant leur invention ou leur fonction dans le systme juridique serait proprement inoprante. En revanche, la loi puise dans sa souverainet la facult de consacrer in globo un principe. Il ne sagit plus pour elle daltrer les fondements mmes de la thorie des principes mais den apprhender un fruit isol. 740. Tant quil consacre par des lois parses des applications isoles dun principe, le lgislateur se borne reconnatre lautonomie de son existence . En lenfermant tout entier dans une formule gnrale, il parvient au contraire abolir cette autonomie. Le principe de droit priv qui ne rvle plus aucune extra-textualit ni ne dambule dans dautres ordres juridiques est dchu de sa qualit faute de satisfaire toujours aux critres de son existence. Un principe singulier ou un corps de principes peuvent ainsi disparatre en tant que tels.
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Un principe singulier est entirement contenu dans un article de loi lorsquil ne trouve plus en dehors de ses prvisions la moindre application concrte. Par exemple, larticle 311-9 du Code civil, disposant que les actions relatives la filiation ne peuvent faire lobjet de renonciation, consacre, en matire de filiation, le principe traditionnel de lindisponibilit de ltat des personnes . Mais ledit principe subsiste lvidence hors de cette matire et, en son sein, dans tous les cas o lacte de disposition litigieux nest pas assimilable une renonciation . Force est donc dadmettre que le lgislateur sest born dans ce texte reconnatre lexistence du principe sans abolir son autonomie. Dans un domaine voisin, larticle 16-1, alina 3, du mme Code, issu de la loi n 94-653 du 29 juillet 1994, revt une tout autre ampleur. La formule selon laquelle le corps
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F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en doit priv positif, prface R. Saleilles, 2 me dition, 1954, t. I, n 90, p. 231 et p. 233. Par exemple, le lgislateur ne saurait refuser toute autorit la coutume ou aux prcdents judiciaires ni interdire au juge de suppler aux lacunes de la loi (larticle 4 du Code civil ndicte donc pas une telle interdiction). 3253 Lhypothse dune reconnaissance lgislative du principe sous la forme dune conscration partielle est aborde supra, nos730 s. 3254 J. Hauser et D. Huet-Weiller, Trait de droit civil. La famille. Fondation et vie de la famille, L.G.D.J., 2me dition, 1993, n 517, p. 279. 3255 Le principe fut appliqu, notamment, en matire de rectification de ltat-civil des transsexuels et de maternit de substitution (voir supra, n 226) pour rgir des situations trangres larticle 311-9 du Code civil.
3252

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humain, ses lments et ses produits ne peuvent faire lobjet dun droit patrimonial exprime dans sa totalit le principe de lindisponibilit du corps humain. Cette fois, il ne parat plus y avoir de situation o le juge puisse recourir au principe de prfrence la rgle lgale. Lun et lautre recouvrent exactement le mme champ dapplication. Ds lors, celle-ci clipse celui-l et rgne sans partage. Il en va de mme du principe de la territorialit de la loi pnale. Dpourvu de fondement lgal, le principe avait jadis t appuy sur larticle 3 du Code civil, non sans artifice . Il est aujourdhui consacr par larticle 113-20, alina 1, du Code pnal en des termes exhaustifs: La loi pnale franaise est applicable aux infractions commises sur le territoire de la Rpublique. Une rgle crite supplante le principe non crit.
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Labolition dun corps de principes est une entreprise plus fastidieuse pour le lgislateur. Par hypothse, un article de loi ne suffit pas. Seule une rglementation complte et exclusive de linstitution concerne est de nature supplanter les principes qui la rgissent. Le visa des principes rgissant les astreintes a vcu pour cette raison. Peine prive dorigine prtorienne , le rgime de lastreinte fit lobjet dune rglementation lgale rsultant dabord dune loi du 5 juillet 1972 puis de la loi du 9 juillet 1991 (art. 33 37) qui abroge et remplace la prcdente . Monsieur Bor note que la premire rforme lgalise en tant quinstitution autonome lastreinte qui constituait jusqualors une construction purement coutumire . Certes, le lgislateur a consacr lautonomie des principes prtoriens lgard de linstitution lgale des dommages-intrts . Mais il a, dans le mme temps, aboli lautonomie de ces derniers lgard de la loi en gnral. Les principes rgissant les astreintes nexistent plus en tant que tels, en tant que principes extra legem.
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Un deuxime corps de principes est dchu de cette qualit depuis sa codification. Il sagit des principes rgissant lindivision. La Cour de cassation les visa nagure bien
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R. Merle et A. Vitu, Trait de droit criminel. Problmes gnraux de la science criminelle. Droit pnal gnral, Cujas, 6me dition, 1988, n 277, p. 372 et nos280 s., p. 375 s. Selon larticle 3 du Code civil, les lois de police et de sret obligent tous ceux qui habitent sur le territoire. Le principe ignore cette dernire condition et ne trouve donc aucun appui dans ce texte. 3257 Cass. 1re civ. 5 nov. 1963, Bull. civ. I, n 476, p. 403; Cass. 1re civ. 17 mars 1965, Bull. civ. I, n 195, p. 143. 3258 Sur linvention de lastreinte, voir supra, n 549. 3259 La loi n 91-650 du 9 juillet 1991 portant rforme des procdures civiles dexcution abroge les articles 5 8 de la loi n 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de lexcution et relative la rforme de la procdure civile. La rforme de 1991 innove en confrant au juge de lexcution un monopole lors de la liquidation des astreintes (voir: F. Chabas, La rforme de lastreinte, D. 1992, chr. 299). Elle faillit admettre la nature indemnitaire de lastreinte mais cette rgression dplorable fut vite (E. du Rusquec, La nature juridique de lastreinte, JCP 1993, d. G, I, 3699). 3260 J. Bor, La collaboration du juge et du lgislateur dans lastreinte judiciaire, dans: Aspects nouveaux de la pense juridique (Recueil dtudes en hommage M. Ancel), A. Pdone, 1975, t. I, p. 273, spc. n 2, p. 274. Sur cette loi galement: F. Chabas, La rforme de lastreinte (L.5 juillet 1972), D. 1972, chr. 271. 3261 La jurisprudence avait, dans les premiers temps, recouvert lastreinte dun masque indemnitaire quelle abandonna ensuite pour recourir un visa de principes (voir supra, n 503). 3262 Cass. 3e civ. 8 nov. 1973, D. 1974, 726, note H. Souleau, RTD civ. 1975, p. 329, obs. C. Giverdon, Rec. gn. lois et jurisp.et Rp.Commaille1975, p. 126, obs. R. Dsiry: Vu larticle 544 du Code civil et les principes rgissant lindivision . En affirmant sous ce visa que tout propritaire est recevable faire reconnatre son droit de proprit indivis, larrt prfigure la solution inscrite par la

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quelle se ft aussi rfre des principes singuliers tel le principe selon lequel tant que dure lindivision successorale, lunanimit des indivisaires est requise, en droit franais, pour que puisse tre effectu un acte dadministration . Limportante loi n 76-1286 du 31 dcembre 1976 relative lorganisation de lindivision asscha le terrain de cette jurisprudence et y implanta une rglementation lgale, codifie prsent aux articles 815 815-18 du Code civil.
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741. Quelle reconnaisse lexistence de principes, surenchrisse sur leur teneur ou les abolisse, la loi parvient toujours imposer des rgles concurrentes qui coexistent avec ceux-ci ou, dans le dernier cas, les clipsent compltement. Mais certaines conscrations lgislatives sont voues lchec.

2: Lchec de la conscration.

742. La loi ne peut proclamer nimporte quel principe de nimporte quelle faon, sous peine dchouer dans son projet. Elle doit proclamer dabord des principes normatifs pour revtir une valeur obligatoire vritable. Dans le cas contraire, la conscration sera illusoire (A). Ensuite, la rgle nouvelle ne doit pas se dpartir de faon outrancire du contenu que la jurisprudence assigne dhabitude au principe. dfaut, elle sexpose manquer son effet (B). A: La conscration illusoire. 743. mesure que la ralit lui chappe, le lgislateur tend, dune part, multiplier les lois et, dautre part, cultiver en leur sein des utopies. Cet irralisme sexprime lpoque contemporaine au travers de dclarations de principes vaporeux, dnus de valeur juridique qui abusent sur lactivit relle du pouvoir lgislatif. Celui-ci se rfugie dans le rle dillusionniste jetant aux yeux de lopinion la poudre de principes illusoires. Deux textes rcents illustrent ce dclin et cet chec de la loi. La loi n 91-1414 du 31 dcembre 1991 relative la prvention des risques professionnels introduit dans le Code du travail un chapitre intitul: Principes gnraux de prvention . Larticle L. 230-2, II, de ce Code dispose dsormais que le chef dtablissement met en uvre les mesures ncessaires pour assurer la scurit et protger la sant des travailleurs, mesures consistant en des actions de prvention, dinformation et de formation du personnel, sur la base des principes gnraux de prvention suivants:
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a) viter les risques; b) valuer les risques qui ne peuvent pas tre vits;
loi du 31 dcembre 1976 larticle 815-2, alina 1, du Code civil. 3263 Cass. com. 5 fvr. 1963, Bull. civ. III, n 85, p. 69. 3264 Articles L.230-1 L.230-5 du Code du travail.

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c) combattre les risques la source; d) adapter le travail lhomme (...); e) tenir compte de ltat dvolution de la technique; f) remplacer ce qui est dangereux par ce qui nest pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux; g) planifier la prvention (...); h) prendre des mesures de protection collective (...); i) donner des instructions appropries aux travailleurs. Le texte, en ralit, reproduit larticle 6, 2, de la directive communautaire du 12 juin 1989 dont la loi de 1991 assure la transposition . Cette origine claire son contenu qui ne comprend quune srie dobjectifs gnraux dnus en eux-mmes de force obligatoire, limage du contenu dune directive. Dclarer quil faut viter, valuer, combattre les risques ou donner des instructions appropries aux travailleurs ne consiste pas poser des rgles de droit. Cela revient esquisser des lignes directrices sur la base desquelles une politique de prvention doit tre mise en uvre, obligation qui ne reoit dailleurs aucune sanction . En dautres termes, la loi dessine les axes flous dune politique hermtique tout impratif juridique. Sous le couvert de principes vagues et idaux, elle guide et incite mais ne prescrit pas.
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Lenvironnement est la deuxime victime de ce discours vellitaire. La loi n 95101 du 2 fvrier 1995 relative au renforcement de la protection de lenvironnement insre dans le nouveau Code rural un article L. 200-1 qui afflige par son verbalisme. Le texte commence par ranger dans le patrimoine commun de la nation les espaces, ressources et milieux naturels, les sites et paysages, les espces animales et vgtales, la diversit et les quilibres biologiques auxquels ils participent. Puis, envisageant leur protection, leur mise en valeur, leur restauration, leur remise en tat et leur gestion, il annonce quelles sinspirent, dans le cadre des lois qui en dfinissent la porte, des principes suivants: - le principe de prcaution, selon lequel labsence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder ladoption de mesures effectives et proportionnes visant prvenir un risque de dommages graves et irrversibles lenvironnement un cot conomiquement acceptable; - le principe daction prventive et de correction, par priorit la source, des atteintes lenvironnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles un cot conomiquement acceptable; - le principe pollueur-payeur, selon lequel les frais rsultant des mesures de prvention, de rduction de la pollution et de lutte contre celles-ci doivent tre supportes par le pollueur;
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Directive n 89-391 du 12 juin 1989 visant promouvoir lamlioration de la scurit et de la sant des travailleurs au travail (JOCE n L.183, 29 juin 1989, p. 1). 3266 La violation du texte, dailleurs ardue dfinir, pourrait au plus constituer une imprudence engageant la responsabilit pnale du chef dtablissement condition quelle cause une incapacit de travail un salari. Mais la norme et la sanction seront alors empruntes au droit pnal (notamment aux art. 222-19 et 222-20 C. pn.), larticle L.230-2, II, ne fournissant alors quun indice factuel de limprudence rprime.

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- le principe de participation, selon lequel chaque citoyen doit avoir accs aux informations relatives lenvironnement, y compris celles relatives aux substances et activits dangereuses .
3267

Ces principes portent, comme les prcdents, les stigmates dune origine communautaire . Les trois premiers dcoulent de larticle 130-R, 2, modifi du Trait de Rome nonant que la politique de la Communaut dans le domaine de lenvironnement est fonde sur les principes de prcaution et daction prventive, sur le principe de la correction, par priorit la source, des atteintes lenvironnement, et sur le principe du pollueur-payeur. De fait, dans la loi comme dans le Trait, il ne sest agi que de brosser gros traits les linaments dune politique gnrale. Le contenu de ces textes voque plus le funambulisme que le droit, le lgislateur sefforant avant tout par ces formules rhtoriques et incantatoires, (de) conjuguer rituellement des exigences en pratique antagonistes . Environnement et dveloppement se contredisent-ils ? Quimporte: la loi dclare que la protection de lenvironnement doit se faire un cot conomiquement acceptable...
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lvidence, ces termes sont conus pour ne pas contraindre. Leur degr de gnralit est tel, leur contenu si vanescent quils servent au mieux de guide une ventuelle initiative. Aucune norme juridique ne point ici dont le juge ou le citoyen pourraient se prvaloir . La lettre de larticle L. 200-1 indique que cette absence procde dune volont dlibre: les principes inspirent les actions de dfense de lenvironnement dans le cadre des lois qui en dfinissent la porte. Le lgislateur ne travestit mme plus ses principes en normes. Il leur attribue demble la mission symbolique dinspirer une loi qui dfinit leur propre porte, un rle dornement drisoire.
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744. Ce style lgislatif, qui gagne le rglement, induit une dliquescence de la norme que le Conseil dtat dplore dans son rapport public pour 1991: Trop de textes ne permettent pas de distinguer lintention de laction, le possible du souhaitable, laccessoire de lessentiel, le licite de lillicite. (...) Un premier lment de la dgradation de la norme rside dans le dveloppement des textes daffichage, un droit mou, un droit flou, un droit ltat gazeux. (...) le Conseil dtat a vu passer un nombre non ngligeable de lois et dcrets dont larticle 1er est dpourvu de tout contenu normatif (et) de plus en plus, le discours philosophique, lexpos de bonnes intentions, stend aux articles suivants, quand il nenvahit pas le texte tout entier, rduit une simple formulation dobjectifs. (...)
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Y. Jgouzo, Les principes gnraux du droit de lenvironnement, RFDA 1996, p. 209; J. de Malafosse, Les principes gnraux du droit de lenvironnement, Mlanges ddis Louis Boyer, P.U. des sciences sociales de Toulouse, 1996, p. 405; M.-C. Reisszadeh, La loi du 2 fvrier 1995 relative au renforcement de la protection de lenvironnement, CJEG 1995, p. 179. 3268 C. Cans, Grande et petite histoire des principes gnraux du droit de lenvironnement dans la loi du 2 fvrier 1995, Rev. jur. env. 1995, p. 195. Lesdits principes sont galement tirs de textes internationaux dpourvus de valeur juridique (Charte mondiale de la nature adopte par lassemble gnrale de lO.N.U. le 28 octobre 1982 et Dclaration de Rio de juin 1992). 3269 S. Charbonneau, De linexistence des principes juridiques en droit de lenvironnement, ALD 1995, chr. 146. 3270 moins que le juge ne prenne lui-mme linitiative de doter lun de ces principes dun contenu obligatoire, ce dont le Conseil dtat envisage la possibilit lgard du principe de prcaution : Cons. dtat 25 sept. 1998, Greenpeace France (affaire des mas transgniques), JCP 1998, d. G, II, 10216, note J. de Malafosse.

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On voit mal quelle peut tre lutilit de formuler des propositions qui ne relvent mme pas des principes gnraux et quil serait impossible de renverser. (...) Superflues, ces propositions se rvlent dangereuses. Elles sont dangereuses, dabord parce quelles cantonnent le lgislateur dans un rle vellitaire: parler pour ne rien dire il perd sa crdibilit. Elles sont dangereuses, ensuite, parce que la frontire entre ce qui est obligatoire et ce qui ne lest pas, ce qui est sanctionnable et ce qui ne saurait ltre, devient incertaine aux yeux du citoyen, et peut-tre ceux du juge. (...) Il faut donc rpter que les formulations dobjectifs nont pas leur place dans le dispositif des lois: elles ne doivent figurer que dans lexpos des motifs .
3271

La loi dissimule ses vellits sous le voile de faux principes. Mais en consacrant des principes creux, vides de substance normative, elle engendre un droit virtuel, vou lchec, qui la discrdite. Une conscration lgislative peut faire long feu pour un autre motif. B: La conscration manque. 745. Un texte qui consacre un principe et dont la teneur imprative est manifeste risque nanmoins de manquer son effet sil est frapp dineffectivit. La loi dont il tait question jusqu prsent sentendait au sens large incluant tant la loi stricto sensu que le rglement. Lhypothse voque ci-dessous ne concerne plus que le rglement. Certes, une loi peut dfaillir dans sa tentative de consacrer un principe faute de sortir le moindre effet concret. La loi de finances rectificative n 63-628 du 2 juillet 1963 en fit lpreuve. Celle-ci prvoit en son article 2, I, que Tout commerant, industriel ou artisan qui introduit une action en rparation du prjudice subi du fait dactes de concurrence dloyale ou illicite, peut, en outre, demander suivant une procdure qui sera fixe par dcret en Conseil dtat que, en attendant quil soit dfinitivement statu au fond, la cessation des agissements reprochs au dfendeur soit ordonne titre provisoire et sous astreinte comminatoire. Ce texte est demeur lettre-morte pour une trange raison: nul dcret nest jamais intervenu pour rglementer laction en cessation provisoire dactivit dloyale quil instituait. La loi de 1963 ne put tre regarde, en consquence, comme le sige effectif de laction en concurrence dloyale. Par la suite, le juge ignora une disposition qui aurait pu son tour consacrer cet difice jurisprudentiel. Larticle 1, alina 1, de la loi n 73-1193 du 27 dcembre 1973 dorientation du commerce et de lartisanat disposait que la libert et la volont dentreprendre (...) sexercent dans le cadre dune concurrence claire et loyale. Fidle au visa fictif de larticle 1382 du Code civil sous lequel elle difia la thorie des principes gnraux applicables en matire de concurrence , la Cour de cassation nadopta jamais celui de la loi de 1973, lvidence plus adquat. Entrav dans ses tentatives successives par labstention du rglement puis celle du juge, le lgislateur manqua en dfinitive la conscration in extenso et effective desdits principes.
3272

Toutefois, lineffectivit totale dune loi de conscration demeure exceptionnelle. Cet chec, en revanche, est frquent lorsquun rglement prtend codifier un principe en lui
3271

EDCE, Rapport public pour 1991, n 43, La doc. fr., 1992, pp. 32 34. 3272 Sur ce visa fictif auquel la Cour de cassation a parfois substitu une rfrence auxdits principes, voir supra, n 386.

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imprimant un contenu foncirement distinct de celui quil possdait auparavant en jurisprudence. La tentative de refonte par dcret dun principe est compromise; une double exprience latteste. 746. Linscription du principe du contradictoire dans le nouveau Code de procdure civile fut trs laborieuse. Il est utile de retracer les tapes de ce feuilleton rocambolesque afin de percevoir les limites auxquelles se heurte le rglement lorsquil entreprend de codifier un principe et de le mutiler dans le mme temps .
3273

Larticle 16 du dcret n 71-740 du 9 septembre 1971, futur article 16 du nouveau Code de procdure civile, tait rdig comme suit: Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-mme le principe de contradiction. Il ne peut fonder sa dcision sur des moyens de droit, autres que dordre public, quil a relevs doffice ou des explications complmentaires quil a demandes, sans avoir au pralable invit les parties prsenter leurs observations. La dernire anacoluthe (autres que dordre public) tait des plus contestables au regard de la jurisprudence antrieure. Le juge qui fonde sa dcision sur des moyens de droit, fussent-ils dordre public, relevs en marge du dbat judiciaire, viole le principe du contradictoire. Cette incise visait consacrer lapproche idologique dun Motulsky selon laquelle, dune part, le juge nest pas une partie au procs soumise en tant que telle au dbat contradictoire et, dautre part, le fait seul intresse les parties tandis que le droit appartient au juge qui na pas rfrer ces dernires de son application . La rforme visait en outre abrger les instances et allger la tche des juridictions de renvoi, le relev de moyens doffice suscitant un nombre excessif de pourvois et de cassations. Aucun de ces arguments, toutefois, ne justifiait latteinte inflige au principe du contradictoire. Dune part, la matrise absolue du juge sur le droit nuit lvidence aux plaideurs qui ne formulent jamais leurs moyens de fait quau regard des rgles juridiques quil envisage dappliquer . Dautre part, une proccupation matrielle ne saurait primer un principe cardinal du droit processuel.
3274 3275

Le pouvoir rglementaire, dans un premier temps, souvrit ces objections. Le dcret n 72-684 du 20 juillet 1972 (art. 122, III) abrogea les cinq mots litigieux au sein du second alina de larticle 16. Mais, dans un deuxime temps, il restaura son ambition initiale et ce, de la pire manire. Larticle 33 du dcret n 75-1122 du 5 dcembre 1975, qui runissait les prcdents dcrets en un code unique, donna larticle 16 du nouveau Code de procdure civile un alina premier hrtique: Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer le principe de la contradiction. En supprimant les termes et observer lui-mme, le dcret dlivrait dsormais le juge du respect du contradictoire dans tous les cas et non seulement en prsence de moyens de droit
3273

Ce feuilleton difiant est cont dans le dtail par: H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. III, Procdure de premire instance, Sirey, 1991, n 118, p. 122 s. Adde : G. Wiederkher, Droits de la dfense et procdure civile, D. 1978, chr. 36; J. Viatte, Les moyens relevs doffice et le principe de contradiction, Gaz. Pal. 1980, 1, doctr.21; P. Raynaud, Lobligation pour le juge de respecter le principe de la contradiction: les vicissitudes de larticle 16, Mlanges offerts Pierre Hbraud, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1981, p. 715. 3274 J. Hron, Droit judiciaire priv, Montchrestien, 1991, n 247, pp. 182-183. 3275 H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. III, Procdure de premire instance, Sirey, 1991, n 118, p. 124, texte et note 2.

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dordre public ! La rgression par rapport au droit antrieur la codification tait maximale. Comble du mpris, les autorits publiques rpondirent aux critiques doctrinales - qui fusaient de plus belle - en simulant une restauration complte du principe. Le dcret n 76-114 du 29 juillet 1976 modifia en effet lalina second de larticle 16 pour imposer au juge de soumettre un dbat contradictoire les moyens invoqus par les parties quil comptait retenir dans sa dcision. La modification tait infime: les moyens relevs doffice par le juge chappaient encore et toujours la contradiction. Cette dernire feinte suscita la lgitime irritation des praticiens qui adressrent lexcutif une rplique cinglante. La Cour de cassation entreprit de viser larticle 16 du dcret de 1971 en passant dlibrment sous silence les modifications sclrates apportes par les dcrets de 1975 et de 1976 . Au bnfice dune telle omission, le principe du contradictoire recouvrait une plnitude dapplication, stendant sans limites aux moyens relevs doffice. Mieux, des arrts symboliques vacurent larticle 16 sinistr pour lui substituer un visa inconditionnel du principe:
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Vu le principe du respect des droits de la dfense; Attendu que nul ne saurait tre jug qui na pas t entendu
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Un annotateur relve alors que ce visa est important: il assure au principe une prennit indpendante des vicissitudes rglementaires de nos textes de procdure civile. Il en rsulte que le principe sapplique sous lempire du nouveau Code de procdure civile exactement comme auparavant .
3279

Le Conseil dtat se joignit ensuite la fronde judiciaire. Saisi dun recours pour excs de pouvoir dirig contre larticle 33 du dcret n 75-112 du 5 dcembre 1975, qui avait mutil la version la plus extensive de larticle 16, la Haute juridiction affirma que le pouvoir du juge de relever doffice des moyens de droit devait sexercer dans le respect des principes gnraux du droit, cest--dire du principe du caractre contradictoire de la procdure. Pour lavoir omis, ledit dcret fut annul . Avant mme que larrt de la Haute juridiction ne ft publi, la Cour de cassation reprit le visa de larticle 16 dans sa version maximale, issue du dcret du 9 septembre 1971 tel que modifi par le dcret du 20 juillet 1972 .
3280 3281

Finalement, le pouvoir rglementaire capitula. Un cinquime texte, le dcret n 81-500 du 12 mai 1981, consacra le principe sans rserve. Dsormais, larticle 16 du nouveau Code de procdure civile dispose en son alina premier que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-mme le principe de la contradiction et, dans son alina
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H. Solus et R. Perrot, op. cit., n 118, p. 123. Cass. soc. 17 nov. 1977, Bull. civ. V, n 629, p. 501, RTD civ. 1978, p. 710, obs. J. Normand; Cass. 1re civ. 4 avril 1978, Bull. civ. II, n 139, p. 111, Rev. crit. DIP 1979, p. 89, note P. Hbraud; Cass. 2e civ. 21 juin 1978, D. 1978, 561, note A. Bnabent; Cass. 2e civ. 6 juill. 1978, JCP 1979, d. G, II, 19214, note J. Bor, Gaz. Pal. 1979, 1, 11, note J. Viatte, RTD civ. 1979, p. 420, obs. J. Normand. 3278 Cass. 2e civ. 8 dc. 1976, D. 1977, 543, note A. Bnabent, RTD civ. 1978, p. 184, obs. J. Normand. Pour un visa identique: Cass. soc. 18 avril 1980, Bull. civ. V, n 330, p. 252 3279 A. Bnabent, note prc., spc. p. 544. 3280 Cons. dtat, ass., 12 oct. 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France, D. 1979, 606, note A. Bnabent, JCP 1980, d. G, II, 19288, concl. M. Franc, note J. Bor, Gaz. Pal. 1980, 1, 6, note P. Julien, RTD civ. 1980, p. 145, obs. J. Normand, AJDA 1980, p. 248, note C. Debouy. Adde : P. Delvolv, Le nouveau code de procdure civile devant le Conseil dtat, D. 1979, chr. 281; J. Viatte, Les moyens relevs doffice et le principe de contradiction, Gaz. Pal. 1980, 1, doctr.21. 3281 Cass. 2e civ. 7 nov. 1979, Gaz. Pal. 1980, 1, 77, note J. Viatte.

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troisime, quil ne peut fonder sa dcision sur les moyens de droit quil a relevs doffice sans avoir au pralable invit les parties prsenter leurs observations. Le texte stend-il aux moyens de droit dordre public ? La Cour de cassation la dcid, abattant le dernier rempart figurant en filigrane dans le texte . Aprs dix annes de lutte, lhrsie rglementaire tait radique et lintgrit du principe rtablie.
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747. La codification du principe de la publicit des dbats fut loccasion dun autre conflit qui connut un dnouement similaire. La loi n 72-626 du 5 juillet 1972 dispose en son article 11-1, alina 1, que les dbats sont publics en matire civile, disposition que reprennent les articles 22, 433 et 1016 du nouveau Code de procdure civile. Or, le dcret prcit du 20 juillet 1972 crut pouvoir introduire, dans son article 83, alina 2, la facult exorbitante pour le juge de dcider que les dbats auront lieu ou se poursuivront en chambre du conseil sil doit rsulter de leur publicit une atteinte lintimit de la vie prive, ou si toutes les parties le demandent, ou sil survient des dsordres de nature troubler la srnit de la justice. Ces exceptions graves la publicit des dbats taient le fruit dun nouvel excs de pouvoir. Le Conseil dtat le reconnut en annulant le texte par ce motif: la publicit des dbats judiciaires est un principe gnral du droit; il nappartient, ds lors, quau lgislateur den dterminer, den tendre ou den restreindre les limites . Laptitude du rglement codifier le principe sous une forme mineure tait nouveau dmentie.
3283

La rgle annule fut ressuscite lidentique par la suite. Mais ce fut par le biais dune loi du 9 juillet 1975 qui lajouta dans un troisime alina larticle 11-1 de la loi de 1972. Le monopole lgislatif tait sauf. Le pouvoir rglementaire profita enfin du dcret de codification du 5 dcembre 1975 pour introduire dans le nouveau Code de procdure civile un article 435 recopiant lalina insr quelques mois auparavant par le lgislateur. Ce doublet est techniquement superflu en prsence de larticle 11-1, alina 3, observent les auteurs . Il trahit cependant la volont obstine du pouvoir rglementaire de simmiscer dans la dfinition des principes rgissant la procdure civile. Les svres rappels lordre que son inconsquence lui a valus auraient pu linciter plus de sobrit en ce domaine.
3284

748. Le parcours dun rglement qui prtend consacrer un principe et bouleverser la porte que lui confre la jurisprudence est sem dembches. Le pouvoir rglementaire nest pas souverain lintrieur mme de la sphre de comptence que la Constitution lui attribue. Il ne peut faire fi de la conception que le juge adopte du principe concern et doit respecter
3282

Cass. ch. mixte 10 juill. 1981, D. 1981, 637, concl. J. Cabannes, Gaz. Pal. 1981, 2, 627, note J. Viatte, RTD civ. 1981, p. 677, obs. J. Normand et 905, obs. R. Perrot. 3283 Cons. dtat, ass., 4 oct. 1974, Dame David, Rec. CE, p. 464, concl. Gentot, D. 1975, 369, note J.-M. Auby, JCP 1975, d. G, II, 17967, note R. Drago, Gaz. Pal. 1975, 1, 117, note D. Amson, RTD civ. 1975, p. 174, obs. Ph. Jestaz et 354, obs. J. Normand, AJDA 1974, pp. 524 et 546, chron. M. Franc et M. Boyon. 3284 H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire priv, t. III, Procdure de premire instance, Sirey, 1991, n 255, p. 240. Mme si larticle 446 N.C.P.C. prcise que ce qui est prescrit larticle 435 doit tre observ peine de nullit. La sanction ne faisait aucun doute et le renvoi aurait pu tre opr larticle 11-1 L. 5 juill. 1972.

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ses traits jurisprudentiels majeurs. dfaut, il expose ses rgles une ineffectivit orchestre par le juge judiciaire ou une nullit prononce par le juge administratif. Ces deux gardiens de la lgalit lui feront de conserve manquer sa tentative de conscration .
3285

La marge de libert du droit crit exerant une action de conscration sur les principes est troite. Cette impression se vrifie dautant plus que la loi se heurte elle-mme limpossibilit dabroger des principes.648

CHAPITRE 2: La censure lgislative du principe.

749. La loi est loin de toujours approuver luvre normative des principes de droit priv. Laction subversive que ceux-ci dploient son encontre linclinerait plutt vers une raction dhostilit. Une censure, une abrogation lgislative des principes en est lexpression. Le phnomne prsente-t-il une quelconque originalit ? La loi condamne parfois la jurisprudence pour mettre fin une solution inopportune et le conflit entre les deux sources du droit se clt banalement par la dfaite de cette dernire. Mais les choses prennent une tournure plus singulire dans lunivers des principes. La suprmatie de la loi sestompe ici. Sans tre voue un chec complet, la censure lgale aboutit des rsultats mineurs et relatifs. Bien plus, de nombreux principes sont insusceptibles de devenir la cible dune loi de censure. En somme, la censure lgislative est relative ( 1) lorsquelle ne se heurte pas une inabrogabilit absolue du principe ( 2).

1: La censure relative.

750. La loi qui censure un principe ne met jamais son existence en pril. Dans deux hypothses, elle le promeut au contraire de faon inattendue. 751. Aucun principe ne fit jamais lobjet dune censure totale. Certains se voient certes infliger dimportantes exceptions en lgislation. Ils se perptuent cependant sans disparatre, quils soient dots dun fort ou dun faible degr de gnralit.
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Le Conseil dtat a annul plusieurs reprises des rglements qui violaient des principes applicables exclusivement en droit priv (voir supra, n 467). Il est le second gardien de la lgalit judiciaire.

648

 Le principe du double degr de juridiction pose un impratif trs gnral mais il subit de vastes drogations qui affaiblissent grandement sa porte. Lintervention force en appel de tiers la premire instance quand lvolution du litige implique leur mise en cause , la mutabilit du litige rsultant de la possibilit de prsenter des prtentions nouvelles en appel ds lors quelles tendent aux mmes fins que celles soumises au premier juge et surtout lvocation du fond de laffaire par la Cour dappel si elle estime de bonne justice de donner laffaire une solution dfinitive abolissent ratione person ou ratione materi la ralit du premier degr de juridiction. Un auteur dnommait lensemble de ces mcanismes, qui tendent la saisine en appel au point dapparenter celui-ci une nouvelle action, les dimensions nouvelles de lappel . Ces dimensions semblent indfinies tant les notions dvolution du litige, de demande tendant aux mmes fins et de bonne justice sont mallables.
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Mais le principe ne prit pas sous ces graves atteintes. Il subsiste, en premier lieu, hors du champ de ces textes. Ainsi, la rgle dordre public du double degr de juridiction devant les tribunaux rpressifs (...) et linapplicabilit en matire pnale de larticle 466 (ancien) du Code de procdure civile sopposent ce quune intervention se produise pour la premire fois en cause dappel . dfaut de texte autorisant la prsentation dune demande nouvelle en appel, les principes gnraux du droit conduisent dclarer celle-ci irrecevable comme portant atteinte la garantie du double degr de juridiction . Outre quil sinsinue dans les interstices vacants du droit positif, le principe commande, en deuxime lieu, une interprtation stricte des exceptions en vigueur. Par exemple, il ne saurait y avoir volution du litige de nature faire chec au principe du double degr de juridiction lorsque llment modifiant les donnes de ce litige est intervenu au cours de la procdure devant la juridiction du premier degr . En troisime lieu, le principe demeure la source de solutions originales. Diverses exigences de procdure furent proclames sous le visa direct de la rgle du double degr de juridiction . Le fait quun justiciable ait t priv contre son gr du double degr de
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3286 3287

N.C.P.C., art. 331 338 et art. 555. N.C.P.C., art. 565 et 566. 3288 N.C.P.C., art. 89 et 90 (en cas de contredit de comptence), 568 (en cas dappel dun jugement qui a ordonn une mesure dinstruction ou mis fin linstance sur une exception de procdure). Lvocation est tout autant ouverte en matire pnale (C. pr. pn., art. 520). 3289 J. Vincent, Les dimensions nouvelles de lappel, D. 1973, chr. 179. 3290 Cass. crim. 19 mai 1971, Bull. crim. n 166, p. 414. Il nexiste, en procdure pnale, quun cas dintervention force, au profit des assureurs (C. pr. pn., art. 388-1 al. 2). 3291 Cass. soc. 19 nov. 1987, Bull. civ. V, n 666, p. 423. Larrt tranche une hypothse dcole: en Nouvelle-Caldonie, le Livre V du Code du travail est inapplicable; or larticle R. 516-2 qui autorise les demandes nouvelles en appel en matire sociale figure dans ce Livre; le principe sapplique donc dfaut dexception en vigueur. 3292 Cass. 1re civ. 3 mars 1976, Bull. civ. I, n 96, p. 80. Adde : la notion dvolution du litige est dinterprtation stricte eu gard au principe du double degr de juridiction (Paris 14 fvr. 1990, D. 1990, IR, 67). Mais il faut reconnatre que la notion de demande tendant aux mmes fins a reu une interprtation trs extensive nuisible au double degr de juridiction. 3293 Cass. 2e civ. 13 oct. 1971, Bull. civ. II, n 275, p. 198; Cass. 2e civ. 12 juillet 1972, Bull. civ. II, n 219, p. 178; Cass. 2e civ. 6 nov. 1974, Bull. civ. II, n 284, p. 236; Cass. 2e civ. 12 mai 1976, Bull. civ. II, n 155, p. 210: Vu la rgle du double degr de juridiction. Les trois premiers arrts dcident sous ce visa que le tiers intervenant ne doit pas tre contraint de renoncer la garantie de ses intrts que reprsente le double degr de juridiction et posent une limite dans le temps lintervention force (solution classique depuis: Cass. civ. 24 juill. 1935, Gaz. Pal. 1935, 2, 710). Le quatrime arrt

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juridiction caractrise ipso jure le grief requis pour prononcer la nullit dun acte de procdure . Ample principe grev damples exceptions, le principe persiste produire des effets propres. Hbraud notait que des mesures draconiennes ne conduisent pas un renversement des principes dont la valeur est dun autre ordre et peut demeurer entire; il faut, en consquence, conserver le double degr de juridiction titre de principe, sans lui attribuer une valeur absolue et rigide .
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Le principe aliments narrragent pas signifie que le dbiteur daliments nest tenu lgard de son crancier qu compter du jour o ce dernier saisit le juge comptent, lexclusion des chances antrieures. Ce principe tant dot dun faible degr de gnralit, il est craindre que la moindre exception lgale le rduise la peau de chagrin. Cette crainte est dautant plus aigu que la jurisprudence exclut elle-mme du champ de la maxime lobligation alimentaire ne dun contrat de rente viagre , celle rsultant dune condamnation judiciaire , la contribution aux charges du mariage ainsi que la pension alimentaire accorde un poux divorc au titre de la contribution de lautre poux lentretien et lducation des enfants mineurs . Le lgislateur sassocie cette uvre de rduction. Larticle 5 de la loi n 73-5 du 2 janvier 1973 relative au paiement direct de la pension alimentaire tend la procdure dite de paiement direct aux termes choir et aux termes chus pour les six derniers mois avant la notification de la demande. En outre, ce dlai, durant lequel les aliments arrragent, court en cas de recouvrement des pensions par le Trsor public . Il bnficie galement, quand la loi le dcide, aux organismes sociaux subrogs dans les droits des cranciers daliments .
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prfigure la rgle dicte aujourdhui larticle 38 N.C.P.C. 3294 Cass. 2e civ. 21 oct. 1976, Bull. civ. II, n 285, p. 224. En vertu de larticle 114 al. 2 du nouveau Code de procdure civile, la nullit ne peut tre prononce qu charge pour ladversaire qui linvoque de prouver le grief que lui cause lirrgularit. 3295 P. Hbraud, Effet dvolutif et vocation. La rgle du double degr de juridiction, dans: La voie dappel, Colloque national de droit judiciaire, 1963, I.E.J. de la Facult dAix-en-Provence, p. 141, spc. p. 170. 3296 Cass. 1re civ. 8 fvr. 1961, Bull. civ. I, n 90, p. 74 (cassation de larrt qui sest rfr ladage sans avoir gard lorigine contractuelle des prestations). 3297 Cass. I 5 juill. 1988, D. 1989, 51, rapp. J. Massip, Defrnois 1988, art. 34323, p. 1179, rapp. J. Massip: la rgle aliments ne sarrragent pas (...) est sans application lorsquil y a eu condamnation, les arrrages de la pension fixe par le juge ne pouvant se prescrire que par le dlai de cinq ans prvu par larticle 2277 du Code civil. Un arrt rcent ritre cette solution sous un visa de principe: Vu la rgle selon laquelle aliments narrragent pas ; Attendu que la prsomption simple pose par cette rgle est sans application lorsquil y a condamnation (Cass. 2e civ. 24 janv. 1996, pourvoi n 93-19.880, indit). 3298 Cass. 1re civ. 9 mai 1967, Bull. civ. I, n 160, p. 117; Cass. 1re civ. 8 nov. 1989, Bull. civ. I, n 341, p. 229. 3299 Cass. 2e civ. 29 oct. 1980, JCP 1981, d. G, II, 19665, note R. Jambu-Merlin, Gaz. Pal. 1981, 1, 125, note J. Viatte; Cass. 1re civ. 8 dc. 1993, Petites affiches 16/3/1994, n 32, p. 25, note J. Massip. 3300 Article 3, alina 1, de la loi n 75-618 du 11 juillet 1975 relative au recouvrement public des pensions alimentaires. 3301 Il sagit des organismes grant le service des prestations familiales, subrogs concurrence du montant de lallocation de soutien familial verse ou des avances sur pensions consenties aux cranciers daliments (C.S.S., art. L. 581-2 et L. 581-9; D. n 86-1073 du 30 sept. 1986, art. 1 al. 2).

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Toutefois, le principe recouvre son empire dans tous les autres cas et notamment lorsque le dbiteur daliments est assign par une personne publique reprsentant lgal du crancier ou mme titulaire dune action directe . La Cour de cassation a affirm, sous le visa des principes qui rgissent lobligation alimentaire quil est de principe que les pensions alimentaires ne sarrragent pas et que la pension ne peut tre attribue un tel demandeur pour la priode antrieure lassignation en justice .
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Prenant la doctrine revers , la Cour de cassation na pas craint de saper le fondement du principe pour assurer sa prennit face aux lois de censure. Selon un argument classique, les pensions alimentaires ne sarrragent pas parce que le crancier qui na pas rclam les termes chus peut tre considr comme stant trouv labri du besoin et ayant renonc un payement qui ntait pas indispensable sa subsistance . Or la personne titulaire dun mandat lgal ou, plus encore, dune action directe confrant un droit propre ne peut renoncer au droit aux aliments pour le compte du crancier daliments. Un crancier subrog ne pourrait lui-mme exercer une prrogative si intimement lie sa personne. Le juge a donc objectiv la maxime. Elle ne repose plus sur une prsomption de renonciation au regard dun tat de besoin individuel et sapplique en dpit de la cession de laction un tiers. Au lieu ddicter une prsomption simple, elle nonce dsormais une rgle de fond. la faveur de cette mtamorphose, le principe conserve une actualit inattendue. Le Doyen Cornu reconnat dans ce regain un trait typique des principes formuls en adages:
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La pese des intrts en prsence naboutit pas toujours la mme hirarchie. Cest parfois lintrt du crancier qui domine, dans lesprit du juge. Faveur au crancier. Ces bons cranciers sont les enfants devant la contribution parentale, ou le crancier du devoir de secours pendant linstance en divorce, ou celui de la contribution aux charges du mariage. Do le refoulement de la maxime en ce cas. Mais le souci de ne pas craser le dbiteur est toujours vivace, au moins lorsquil sagit des recours des hpitaux et hospices et des services de laide sociale... La maxime est une barrire qui sabaisse devant les agneaux et se redresse devant les loups. Souplesse des adages .
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trangl par la loi, le principe conserve le souffle ncessaire pour reparatre en toute situation, ft-ce sous les traits dun avatar de lui-mme.
3302

En vertu de larticle 145 du Code de la famille et de laide sociale, le prfet ou le prsident du conseil gnral peuvent demander au lieu et place du crancier dfaillant la fixation judiciaire de la dette alimentaire et son paiement au dpartement qui en reverse ensuite le montant au crancier. 3303 En vertu de larticle L. 714-38 du Code de la sant publique (art. L. 708 anc.), les tablissements publics de sant disposent dune action directe contre les dbiteurs daliments des personnes soignes pour le paiement des frais dhospitalisation. 3304 Cass. 1re civ. 18 janv. 1989, D. 1989, 383, note J. Massip; Cass. 1re civ. 3 avril 1990, Bull. civ. I, n 77, p. 57; Cass. 1re civ. 5 fvr. 1991, D. 1991, 469, note J. Massip; Cass. 1re civ. 10 mars 1993, Bull. civ. I, n 98, p. 66: Vu (...) les principes qui rgissent lobligation alimentaire. Pour un arrt de rejet fond sur le principe que les aliments narrragent pas: Cass. 1re civ. 19 dc. 1995, JCP 1997, d. G, II, 22769, note Y. Dagorne-Labb. Sur cette jurisprudence: S. Dion-Loye, Le pauvre apprhend par le droit, RRJ 1995, p. 433, spc. n 38, pp. 455-456. 3305 Les auteurs pensaient que ladage ne sappliqueraient pas au crancier titulaire dun mandat lgal ou dune action directe: L. Peyrefitte, Considrations sur la rgle Aliments narrragent pas, RTD civ. 1968, p. 286, spc. pp. 305-306; J. Ghestin, La rgle Aliments narrragent pas, Mlanges offerts Jean Brethe de la Gressaye, ditions Brire, 1967, p. 295, spc. n 12, p. 309. 3306 Cass. req. 30 janv. 1933, DH1933, 114, S. 1933, 1, 103. 3307 G. Cornu, La famille, Montchrestien, 5me dition, 1996, n 145, p. 211.

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752. La censure dun principe peut tre requise par la finalit mme de ce dernier et le promouvoir en dfinitive. Comme lcrivait un esprit conciliateur, on ne voit pas comment justifier une drogation jurisprudentielle un principe constitutionnel autrement quen dmontrant quelle est compatible avec le principe lui-mme . En ralit, certains principes de droit priv drogent des normes dotes dune valeur hirarchique suprieure sans que cela se puisse justifier par une compatibilit imaginaire . En revanche, la loi peut censurer une solution dcoulant dun principe pour permettre celui-ci de mieux atteindre sa propre finalit. Lexception est alors compatible avec le principe, sans paradoxe aucun.
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Le lgislateur malmne de la sorte le principe de lgalit entre les cranciers dun dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaires. La doctrine tend parfois exagrer sa porte afin de mieux asseoir le mythe de son dclin. Mais, en dehors de cet excs, qui fut dnonc , le principe subit de vritables exceptions. Le paiement immdiat des crances les plus faibles , le sort plus favorable rserv au propritaire de marchandises , au porteur deffets de commerce ou au rtenteur rompent lgalit entre des cranciers de rang gal et drogent en consquence au principe. Nanmoins, la finalit de ces faveurs rejoint la sienne propre: augmenter le crdit de lentreprise . Lgalit est certes de lessence dune procdure collective mais limpossibilit absolue doprer des discriminations au profit de telle ou telle catgorie de cranciers priverait lentreprise de toute ressource. Ressort des privilges, lingalit est source de crdit. sappliquer sans nuances, le principe violerait sa fin essentielle.
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Le principe de la publicit des dbats judiciaires est le garant de limpartialit et de la srnit de la justice. Cette double finalit serait son tour trahie sil imposait aveuglment une publicit nuisible lordre public ou la morale. Le lgislateur prvoit donc bon escient que les dbats seront publics devant le juge pnal moins que la publicit ne soit dangereuse pour lordre ou les bonnes murs et que le juge civil pourra dcider que les dbats auront lieu en chambre du conseil sil doit rsulter de leur publicit une atteinte lintimit de la vie prive (...) ou sil survient des dsordres de nature troubler la srnit de la justice . La
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3308

F. Desportes et F. Le Gunehec, Le nouveau droit pnal, t. 1, Droit pnal gnral, conomica, me dition, 1996, n 343, p. 255. 3 3309 Un principe peut contredire une norme constitutionnelle ou internationale sans possder un rang gal. Le phnomne, qui tient lessence conflictuelle du principe, met bas la thse hirarchique (voir supra, n 642). 3310 Sur le mythe du dclin des principes en gnral et de celui-ci en particulier, voir supra, nos573 s.
3311

L. 25 janv. 1985, art. 76, dern. al. 3312 Notamment lorsquil revendique les marchandises in transitu (L. 25 janv. 1985, art. 118 et 119) ou invoque une clause de rserve de proprit (art. 121 122) 3313 Dans le cadre de la thorie des coobligs (L. 25 janv. 1985, art. 58 60) ou de la revendication deffets de commerce (art. 120). 3314 L. 25 janv. 1985, art. 33 al. 3, 119 et 159. 3315 Sur cette convergence du principe et de ses exceptions: M. Vasseur, Le principe de lgalit entre les cranciers chirographaires dans la faillite, thse, Paris, 1947, Rousseau, 1949, nos97 s., p. 269 s. 3316 C. pr. pn., art. 306 (cour dassises), 400 (tribunal correctionnel) et 512 (tribunal de police). En outre, la publication des dbats peut tre interdite (par exemple: L. 29 juill. 1881, art. 38 39, en matire de diffamation et dtat des personnes; ord.2 fvr. 1945, art. 14, devant les juridictions pour mineurs).

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publicit est encore bannie de contentieux sensibles requrant la plus grande discrtion afin de ne pas blesser les intrts y dfendus .
3318

Dans ces situations, le principe sincline devant la loi au nom de sa propre finalit. Comme lcrivait le jusnaturaliste Burlamaqui au XVIIIme sicle, il ne suffit pas que des principes soient vrais, simples, clairs et suffisants: il est encore ncessaire que les principes soient tels quils renferment la raison des exceptions mmes .
3319

753. La censure dune application particulire dun principe contient parfois une reconnaissance clatante de son existence. Largument a contrario impose dabord cette conclusion lorsque le principe ne fait lobjet que de rarissimes mises lcart. Les principes qui rgissent lenrichissement sans cause sont exclus dans les rapports entre nu-propritaire et usufruitier par larticle 599, alina 2, du Code civil. Cette exclusion est unique tandis que les applications lgales de laction de in rem verso sont lgions . En dpit des vices qui laffectent, le recours largument a contrario simpose de toute vidence pour extraire de ce texte une reconnaissance lgale desdits principes.
3320

Lexistence dun droit de rtention autonome parat plus fragile en prsence de censures plus nombreuses. Larticle 1885 du Code civil interdit lemprunteur de retenir la chose par compensation de ce que le prteur lui doit; larticle L. 211-3, alina 7, du Code de la construction et de lhabitation dclare que le droit de rtention des cranciers nantis sur les parts dune socit civile de vente dimmeuble, mises en vente pour navoir pas t libres, nest opposable ni la socit ni ladjudicataire des droits sociaux; les articles 3 et 48 du dcret du 31 dcembre 1966 sur les contrats daffrtement et de transport maritimes interdisent au frteur impay et au capitaine de retenir les marchandises dans le navire; enfin, larticle 157 du dcret du 27 novembre 1991 organisant la profession davocat enjoint ce dernier de restituer sans dlai les pices dont il est dpositaire aussitt que laffaire est close. Mais, dans ces contrats, seule la situation spcifique du crancier ou du dbiteur a conduit la loi - et plus souvent dailleurs le rglement - dnier celui-l lexercice dun droit de rtention . Lanalogie qui tirerait de ces prohibitions la conclusion quil nest pas de droit de rtention sans texte serait errone. Largument contraire lemporte: le lgislateur carte la prrogative prtorienne en termes exprs parce que les principes relatifs au droit de rtention sappliquent sans texte et quil la lui-mme octroye auparavant de
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3317

L. n 72-626 du 5 juillet 1972, art. 11-1 al. 3, reproduit par les art. 435 et 1016 (Cour de cassation) N.C.P.C. 3318 Le juge statue en chambre du conseil en matire grcieuse (L. 5 juill. 1972, art. 11-1 al. 2; N.C.P.C., art. 28 et 434), en matire de divorce (C. civ., art. 248 et 298), dadoption (N.C.P.C., art. 1170 et 1177), dassistance ducative (N.C.P.C., art. 1189), dautorit parentale (N.C.P.C., art. 1208), de tutelle (N.C.P.C., art. 1213 et 1251) et dautorisation de justice matrimoniale (N.C.P.C., art. 1286). Il en est de mme dans certaines phases du redressement ou de la liquidation judiciaires (D.27 dc. 1985, art. 8 al. 1, 164 al. 1 et 169). Le contentieux des brevets intressant la dfense nationale est galement confidentiel (C. propr. intell., art. L. 612-10 al. 2, 613-19 al. 4 et 613-20 al. 3). 3319 J.-J. Burlamaqui, Principes du droit naturel, 1748, vol. 2, p. 48. 3320 Sur les dclinaisons lgales de laction de in rem verso, voir supra, n 731 in fine. 3321 J.-F. Durand, Le droit de rtention, thse, Paris II, 1979, p. 474.

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nombreuses reprises . Les censures particulires expriment en loccurrence une reconnaissance du principe.
3323

Une reconnaissance non moins vidente transparat en lgislation lorsque le lgislateur dicte un texte exprs pour faire pice un principe qui a dores et dj vinc la loi. Il en est un exemple spectaculaire. Le principe de la responsabilit du fait des choses fit lobjet de diverses applications lgales mais ne reut jamais de conscration gnrale. En revanche, une loi de censure aboutit au mme rsultat. Ds avant larrt Jandheur, qui marque lapoge de la thorie difie sous le visa fictif de larticle 1384, alina 1, du Code civil , le lgislateur entreprit de juguler lhmorragie quelle provoquait dans la responsabilit lgale pour faute. Un vif moi naquit en particulier lorsque la jurisprudence tendit le principe aux dommages causs par une communication dincendie depuis un immeuble, faisant peser sur les propritaires et locataires du fonds le poids de la nouvelle prsomption de responsabilit . Adopte la hte, une loi du 7 novembre 1922 insra dans larticle 1384 un alina deuxime disposant que, toutefois, le dtenteur dun bien dans lequel a pris naissance un incendie ne sera responsable vis--vis des tiers des dommages causs par cet incendie que sil est prouv quil doit tre attribu sa faute.
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Ce toutefois est lourd de signification. Par ce mot, la loi ratifie le sophisme de la Cour de cassation qui consiste depuis 1896 lire dans lalina premier de larticle 1384 un nonc normatif alors quil nest que le sommaire formel des exceptions apportes par les alinas subsquents larticle 1382 du Code civil. Mazeaud mesure lampleur de cette censure: en apportant, dans un cas dtermin, une exception au principe pos par larticle 1384, alina 1, la loi consacre ce principe; dsormais la jurisprudence qui, donnant une porte indpendante larticle 1384, alina 1, y voit une prsomption de responsabilit dicte contre le gardien dune chose inanime est inattaquable .
3327

Un arrt du 6 mars 1928 de la chambre des requtes expose la mme conviction: La disposition du paragraphe premier de larticle 1384 est dune gnralit absolue; (...) ce texte distingue si peu les choses mobilires des choses immobilires que la loi interprtative du 7 novembre 1922, qui prcise lexception quil convient dapporter en cas dincendie au principe gnral quil nonce, prvoit expressment le dommage caus par lincendie des immeubles, exception qui naurait aucune raison dtre si le gardien dun
3322

Ces principes sont viss de faon autonome (voir supra, n 81) et ne sinduisent pas des nombreux textes qui les appliquent (voir supra, n 426). 3323 Sur limpressionnante kyrielle de textes consacrant un droit de rtention, voir supra, n 423. 3324 Les rgimes spciaux de responsabilit du fait des choses sont voqus supra, n 731. 3325 Larrt Jandheur des chambres runies, en date du 13 fvrier 1930, contient une synthse du travail de refoulement des distinctions opr par la Cour de cassation depuis larrt Teffaine du 16 juin 1896 (cit supra, n 582). 3326 La jurisprudence reconnaissait la qualit de gardien au dtenteur de limmeuble o prend naissance lincendie qui se communique au fonds voisin (Cass. civ. 16 nov. 1920, Affaire des rsines, DP 1920, 1, 169, note R. Savatier, S. 1922, 1, 97, note L. Hugueney, Gaz. Pal. 1920, 2, 586; Cass. civ. 15 mars 1921, DP 1922, 1, 25, 3me esp., note G. Ripert). Accueillant les dolances de groupes de pression, le lgislateur entreprit la hte de brider cette avance du principe. 3327 H., L., J. Mazeaud et A. Tunc, Trait thorique et pratique de la responsabilit contractuelle et dlictuelle, Montchrestien, 6me dition, t. II, 1970, n 1335, pp. 439-440.

654

immeuble ntait pas soumis, comme le gardien dun meuble, la rgle dicte par larticle 1384 .
3328

Le juge dcouvre dans la loi qui condamne en partie sa jurisprudence le titre de lgalit de cette dernire ! ses yeux, la rforme de 1922 nest pas seulement le fruit dune tentative lgislative de cantonner lessor dun principe contra legem. Elle est laveu du lgislateur que ce principe a toujours exist larticle 1384, alina 1, du Code civil. Et si le principe a toujours pris sa source dans la lettre de la loi, cest donc que le juge ne ly a pas ajout... La Cour de cassation se ddouane du grief dillgalit au prix dune dnaturation nouvelle et cynique de lintention du lgislateur. Celui-ci, en vrit, na pas entendu adopter une loi interprtative, confirmative du fondement lgal de luvre prtorienne. Il sest born prendre acte dun principe devant lequel il se trouvait rduit quia. Mais en engageant contre lui une lutte darrire-garde, il sest trouv contraint den proclamer lexistence, donc de reconnatre la supriorit dune jurisprudence qui est la subversion de la loi .
3329

754. La condamnation par la loi des aspects particuliers dun principe ne menace jamais lexistence de celui-ci; elle la consolide bien plus srement. Le bilan de la censure lgislative savre ainsi mitig: elle ne parvient amputer le domaine des principes quau prix de laffermissement de leur prsence. Ce rsultat est lindice dun de leurs traits essentiels.

2: Linabrogabilit du principe.

755. Laptitude du lgislateur exclure un principe de droit priv de lordre juridique est loin dtre acquise. Le sentiment prdomine au contraire que la loi est dans lincapacit dabroger une norme dote dune telle vigueur. Rouast observait que si les principes coutumiers peuvent recevoir des atteintes du fait du lgislateur, ce que personne ne conteste, encore que le fait ne soit pas frquent, par contre ces principes peuvent avoir pour effet de limiter la porte dune loi. En sorte quil nest peut-tre pas exact de dire quon est l en prsence dune source secondaire du droit . Ce soupon est devenu une certitude: le lgislateur sabstient largement de censurer les principes qui, en revanche, ruinent couramment son uvre normative. Cette passivit tient une double raison pratique. De surcrot, linabrogabilit du principe de droit priv jouit dun fondement thorique.
3330

3328

Cass. req. 6 mars 1928, DP 1928, 1, 97, note L. Josserand, S. 1928, 1, 225, note L. Hugueney. Le caractre interprtatif de la loi de 1922 avait t affirm auparavant sans aucun commentaire (Cass. civ. 4 juill. 1925, DH1925, 573; Cass. civ. 23 mars 1926, DP 1926, 1, 129). 3329 Selon les termes de Monsieur Malaurie: le pouvoir prtorien de la jurisprudence est clatant lorsquelle saffirme contra legem: le lgislateur en reconnat alors la supriorit et sincline devant elle lorsquil vient, au courant de lhistoire, apporter des exceptions une jurisprudence qui est la subversion de la lettre dune loi vieillie (Ph. Malaurie, La jurisprudence combattue par la loi, Mlanges offerts Ren Savatier, Dalloz, 1965, p. 603, spc. p. 604). 3330 A. Rouast, Les grands adages coutumiers du droit des obligations, Cours de droit civil approfondi de D.E.S., 1954, p. 11.

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756. Un principe, en premier lieu, est inabrogeable lorsque sa prsence dans le droit est inluctable. Nombre de principes simposent de manire irrpressible la volont du lgislateur; leur abrogation parat inconcevable, mme sils ne possdent pas une valeur supra-lgislative. La jurisprudence et la doctrine traduisent parfois cette conviction en dclarant quils relvent de la nature des choses . Cette rfrence doit tre bien comprise. Le sentiment quun principe ne peut pas ne pas tre voque la contrainte supra-positive que le droit naturel fait peser sur les consciences humaines et prcipite dans le style juridique un rapprochement entre les deux ordres normatifs. Lirrsistibilit est un caractre de la loi naturelle que revtent les principes du droit positif, mme sil demeure que celle-l appartient au donn idal et ceux-ci lordre juridique. La locution nexprime rien dautre que l_inexorabilit du jeu du principe de droit; elle signifie que tout effort humain pour sy opposer serait absurde logiquement et aboutirait lartificialit la plus vidente P. Foriers, La motivation par rfrence la nature des choses, dans: La motivation des dcisions de justice, tudes publies par Ch. Perelman et P. Foriers, Travaux du centre national de recherches de logique, Bruylant, 1978, p. 233, spc. p. 241.
3331 3332

Lexprience le confirme. Labb regardait le don manuel comme une pratique contraire larticle 931 du Code civil. Il convenait nanmoins, regrets, que le don manuel ne saurait tre dfendu, parce quil ne saurait tre empch; il constitue, conclut-il, non pas un mode organis de libralit, mais une ncessit subie et, pour ainsi parler, un mal quon ne peut gurir et que lon supporte . Cette thorie de la ncessit subie, inutile dans le cas singulier des principes de droit rgissant le don manuel , sied aux principes en gnral: le lgislateur est tenu de supporter ceux quil dsapprouve.
3333 3334

Ainsi, selon le Doyen Carbonnier, il semble quil y ait dans le principe contra non valentem agere non currit prscriptio une espce de clausula generalis dont le Droit puisse difficilement se passer . De mme, observe Monsieur Jestaz, envisage-t-on srieusement que le lgislateur dcide du jour au lendemain de revenir au systme de la faute prouve dans la responsabilit du fait des choses ? Cest possible en thorie et pratiquement infaisable . Le principe de la motivation des dcisions de justice est la clef de vote dun ordre juridictionnel qui ne se conoit pas davantage sans lui. Le Doyen Cornu, farouche dtracteur du principe selon lequel le juge ne doit pas dnaturer les lments de preuve qui lui sont soumis, reconnat cependant que son limination serait -cest le moins quon puisse dire 3335 3336

3331

Sur cette figure de style qui traduit une confusion entre principe et droit naturel, voir supra, os139 s. et 143 s. n
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Labb, note sous: Paris 30 dc. 1881, S. 1883, 2, 241. En annulant cette libralit pour dfaut de forme, le droit inciterait le donataire se rfugier derrire larticle 2279 du Code civil et ne plus dclarer lorigine de sa possession alors que cette dclaration protge les intrts de la famille du donateur, notamment du point de vue de la rduction. Le don manuel serait une pratique illgale tolre par la force des choses. 3334 Larticle 931 du Code civil ne vise ni ne limite le don manuel qui nest donc pas le fruit illgitime dune coutume contra legem mais une institution sculaire parallle aux libralits solennelles (voir supra, n 279). 3335 J. Carbonnier, La rgle contra non valentem agere non currit prscriptio, Rev. crit. lg. jur. 1937, p. 155, spc. p. 161. 3336 Ph. Jestaz, La jurisprudence: rflexions sur un malentendu, D. 1987, chr. 11, spc. p. 14.

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difficile dicter . Les principes relatifs la personnalit morale recouvrent galement une construction infrangible, associe ce titre nagure au droit naturel ; la loi ne peut les anantir: il nest donc point surprenant que labrogation de la personnalit morale de la masse des cranciers nait pas sorti tous ses effets en droit positif et que son fantme continue hanter la matire des procdures collectives . Enfin, la rsurrection prtorienne du principe du double degr de juridiction sous les traits du recours-nullit tmoigne de linvincibilit de cette exigence processuelle. Maints principes, en dfinitive, sont gravs perptuit dans le droit positif que la loi est inapte effacer. Il nest pas vrai que le Parlement puisse toujours modifier la jurisprudence; il nest pas vrai que le dernier mot appartienne toujours au lgislateur . Le principe, par sa nature inabrogeable, le confirme.
3337 3338 3339 3340 3341

Ripert avait conu une explication psychologique de ce trait exceptionnel: le lgislateur sous un rgime dmocratique est oblig davoir un certain respect pour les principes juridiques parce que lopinion publique a une vague conscience de ces principes et quil nose pas la heurter; ceux-ci forment une barrire oppose la souverainet du Pouvoir . Mais le motif de linabrogabilit du principe se dcouvre davantage dans sa gense. Le processus de sdimentation juridique confre cette norme un titre de lgalit et lui imprime une anciennet, une paisseur et une stabilit qui dissuadent le lgislateur de lgifrer cet endroit. Devant les antiques monuments prtoriens, la loi se tait. Rpugnant les introduire en lgislation, elle ne se risque pas, a fortiori, les condamner. Certains textes de loi partagent au demeurant cette vocation lternit, tel larticle 1134, alina 1, du Code civil, dont labrogation relve de la plus haute invraisemblance.
3342 3343

757. Un principe est inabrogeable, en second lieu, lorsque le lgislateur est dans lincapacit matrielle de formuler le texte qui doit le recueillir pour lanantir. Le rayonnement et la fcondit de certains principes ruine le projet de les enfermer un jour dans un texte abrogateur. Tous les services ministriels et parlementaires de ltat ne parviendraient pas transcrire en phrases exhaustives le principe fraus omnia corrumpit, le principe de labus de droit ou celui de la rparation intgrale du prjudice subi . Luvre de
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G. Cornu, Regards sur le Titre III du Livre III du Code civil, Des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral (Essai de lecture dun titre du Code), Les Cours du droit, 1977, n 174, p. 133. 3338 Sur le lien tiss par la doctrine entre ces principes et le droit naturel, voir supra, n 141. 3339 La loi du 25 janvier 1985 supprima la personnalit morale que la Cour de cassation avait octroye 150 annes auparavant (jurisprudence cite supra, n 141, note 99) la masse des cranciers du dbiteur en faillite. Mais cette abrogation intempestive na gure produit deffet. La Cour de cassation a entrepris de reconduire sous lempire de la loi nouvelle la plupart des rgles quelle tirait nagure de la personnalit morale de la masse (voir notamment: Cass. com. 16 mars 1993, D. 1993, 583, note F. Derrida; Cass. com. 16 nov. 1993, D. 1994, 57, note F. Derrida et J.-P. Sortais; Cass. com. 28 mars 1995, D. 1995, 410, note F. Derrida). Prives de leur fondement juridique originel, les solutions antrieures perdurent, preuve de linabrogabilit dune jurisprudence qui sappuie sur les principes. 3340 Sur cette construction directement contra legem, voir supra, n 509 et n 598. 3341 Ph. Jestaz, La jurisprudence: rflexions sur un malentendu, D. 1987, chr. 11, spc. p. 14. 3342 G. Ripert, Les forces cratrices du droit, L.G.D.J., 1955, nos140 et 141, p. 343. 3343 Sur les caractres remarquables que leur laboration sdimentaire imprime aux principes, voir supra, nos505 s. 3344 Sur le caractre universel des principes fraus omnia corrumpit et de labus de doit, voir supra, n 485 et n 607. Sur les nombreuses ramifications du principe de la rparation intgrale du prjudice subi, voir supra, n 504 et note 58.

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rdaction se muerait cet gard en une traque titanesque des consquences infinies quune jurisprudence sculaire a dduit de ces quelques mots. Aux cts de chaque disposition lgale se dveloppe un droit quaucune loi ne saurait expliquer, ni contenir tout entier . De par lampleur de ses ramifications, un principe devient insaisissable par crit, indicible par la loi. Or, la norme rebelle toute transcription se drobe, en pratique, toute abrogation. Tel Hercule coupant les ttes de lHydre de Lerne qui repoussent aussitt, le lgislateur est rduit ne censurer que des consquences isoles de principes dont il entrine, ce faisant, lexistence .
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758. Il y aurait peut-tre un moyen prompt et efficace danantir lensemble des principes de droit priv. Sil est vain dentreprendre la censure dun principe en particulier, il est loisible de porter le fer abrogateur de la loi dans la matrice commune tous: la technique de cassation. ce titre, une rforme de la procdure suivie devant la Cour de cassation qui lui imposerait de dclarer irrecevables les pourvois narguant pas de la violation dun texte prcis porterait sans doute un coup fatal aux principes de droit priv, dessence extra-textuelle. Cette tentative a t commise dans un projet de loi instaurant le filtre suivant, pour rduire lencombrement de la Cour suprme: La formation dadmission des pourvois en cassation refuse ladmission du pourvoi par dcision juridictionnelle sil est manifestement irrecevable ou si aucun moyen de cassation arguant de la violation dun texte prcis ne peut tre retenu. Fruit dune ignorance tragique de la technique de cassation , ce projet fit long feu. Un expert se flicite de cet chec au regard du phnomne des visas de principe: cette proposition a t heureusement carte car elle aurait cr de graves difficults dapplication: frquents sont en effet les cas dans lesquels la Cour de cassation ne prononce pas lannulation sous le visa dun texte - a fortiori dun texte prcis - mais sous le visa dun principe jurisprudentiel . La rforme du filtrage des pourvois devant la Cour suprme accomplie par la loi du 23 avril 1997 sest finalement borne tendre le rle de la formation restreinte de chambre .
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Il est douteux, de toute manire, que ladoption du texte sus-voqu et sonn le glas du procd du visa de principe. Larticle 1020 du nouveau Code de procdure civile nimpose-t-il pas dj au juge du droit de viser le texte de loi sur lequel la cassation est fonde ? Cette exigence na pas entrav lessor des principes viss. En outre, linabrogabilit des principes de droit priv jouit dune assise thorique inaltrable quil convient de rappeler.

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Ch. Atias, Hors la loi, le droit, La Vie judiciaire 6-12/9/1993, p. 2. Sur cette consquence indirecte de la censure partielle dun principe, voir supra, n 753. 3347 Cette rdaction est le fruit dun amendement adopt par la commission des lois de lAssemble nationale aprs que le Rapporteur eut soulign que la cassation pour dfaut de base lgale navait aucune valeur normative (sic) et ntait jamais fonde sur la violation dun texte prcis (sic) (Rapport fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi, adopt par le Snat, portant rforme de lorganisation de la Cour de cassation, enregistr le 10 nov. 1994, Doc. A.N., Rapport n 1653, p. 34). 3348 J. Bor, La Cour de cassation de lan 2000, D. 1995, chr. 133, spc. p. 138. Le passage est mis en italique par cet auteur. 3349 La loi n 97-395 du 23 avril 1997 relative lexamen des pourvois devant la Cour de cassation modifie larticle L. 131-6 du Code de lorganisation judiciaire. Une formation de trois magistrats examine les affaires soumises une chambre civile et statue lorsque la solution du pourvoi simpose.

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759. Une description de lordre juridique articule autour dun espace gomtrique trois plans fut prsente lors dune discussion antrieure . Cette esquisse de thorie permit de justifier quelques propositions majeures. La deuxime dentre elles claire particulirement linabrogabilit du principe de droit priv.
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Exerant son office sur le plan vertical de lactivit juridictionnelle, tout au long duquel il vhicule la norme abstraite (issue du plan horizontal du droit) vers la ralit concrte (gisant dans le plan horizontal du fait), le juge dtient le pouvoir de restreindre la porte de la loi jusquau point de lvincer compltement . La loi est lettre-morte sil refuse den dicter les lments gnrateurs et sexpose toujours subir, entre ses mains, une refonte. Cette libert ngatrice, dont les principes de droit priv sont une clatante illustration, est lgitime: elle tient la structure de lordre juridique et la mission que le juge se voit assigner en son sein.
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Un axiome supplmentaire dcoule de cette thse: la position stratgique du juge est inexpugnable. Seul investi du pouvoir de jurisdictio et disposant pour lexercer dune marge dautonomie irrductible, il saffranchit discrtion de limpratif lgal. Certes, il est loisible au lgislateur, sil parvient surmonter les deux obstacles pratiques sus-dcrits, de censurer un principe qui a ananti ses prceptes et de rtablir son autorit bafoue. Mais la loi initialement vince et la loi de censure revtent une nature identique. Toutes deux sexposent donc au mme sort: passer sous les fourches caudines de lopinion judiciaire. La seconde sera, son tour, frappe dune complte inefficacit si le juge ne consent la conduire une vie juridique effective. La soumission structurelle de la loi au magistrat, qui fondait dj la lgitimit de laction ngatrice des principes, justifie donc, dans le mme temps, leur inabrogabilit. Au cur de lespace du droit, le juge veille sur la mise en uvre des textes comme Cerbre veille au seuil des Enfers sur lentre des mortels . Bien quil soit un serviteur quotidiennement respectueux de la loi, celle-ci ne se ralise jamais sans son aval pralable.
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659Conclusion de la Deuxime partieLes actions rciproques du droit et du principe. 760. Le droit ratifie ou dsavoue luvre normative des principes. Mais, dune part, cette attitude active est rare. Les difices prtoriens prosprent dhabitude dans lindiffrence du lgislateur. Dautre part, elle ne rtablit pas le rgne de la loi au royaume des principes. Quil reoive lonction ou subisse lexcommunication de la loi, le principe persiste exercer contre elle une action ngatrice, manifestation vivante de son essence conflictuelle. Le droit crit, en marge et lencontre duquel il sest labor, demeure tenu en chec au cours de son action normative et ne reconquiert plus une prminence perdue sous les coups de boutoir des principes.

Sur la thorie dite des trois plans, voir supra, nos649 655. 3351 Cette deuxime consquence cardinale est prsente supra, n 653. 3352 Cerbre, chien tricphale au cou hriss de serpents dont la morsure tait empoisonne comme celle de la vipre, se tenait au bord du Styx o il permettait aux ombres des morts de pntrer dans les Enfers. Les mortels qui tentaient de saventurer de leur vivant au royaume des morts taient impitoyablement dchiquets. Mais certains dentre eux parvinrent lapprivoiser: Psych lamadoua en lui offrant un gteau et Orphe le charma de sa lyre et de ses chants, preuve de lhumanit qui habitait le monstre. Mutatis mutandis, le mythe symbolise la relation du juge la loi.
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En dfinitive, la relation du droit et du principe ne reflte pas une stricte rciprocit. Le principe agit, en laltrant, sur le droit positif et celui-ci ragit, de faon sporadique et laborieuse, cette ngation vigoureuse de sa valeur imprative.660660

CONCLUSION

761. Lanalyse du principe de droit priv est une entreprise qui ne souffre aucune approximation. Trop de recherches furent conduites qui firent lconomie dune dlimitation radicale du sujet. Or, les principes prosprent dans toutes les disciplines de la connaissance et les principes juridiques recouvrent eux-mmes une infinit de figures. Sans un bornage rigoureux de ce champ dtude, la raison sgare et aboutit, interdite et dpite, la conclusion que cette catgorie prestigieuse est dcidment vaine et prtentieuse .
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Au contraire, un souci de clarification permet disoler le cur de la matire, par approches successives. Il importe de prime abord de distinguer le principe normatif du principe dontologie et du principe de logique (dmonstrative ou didactique), respectivement non juridique et non normatif. Au sein du droit, le principe accuse lui-mme des traits distinctifs remarquables qui lopposent la libert, au droit et au standard. Au sein des principes de droit priv, lexprience rvle un phnomne plus caractristique encore: des visas de principe bouleversent depuis cinquante ans le rle que cette catgorie normative joue en jurisprudence, bien quelle y prospre depuis les origines du droit moderne et y ait conquis en deux sicles une place considrable. Lanalyse des principes de droit priv doit donc tre entreprise avec mthode, dun il minutieux qui bannisse tout amalgame. De surcrot, la doctrine privatiste doit se dfaire dun rflexe mimtique qui lincline puiser ses convictions dans dautres disciplines juridiques telles que le droit public interne ou international. Il sagit dsormais dadopter des conclusions
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Selon la conclusion clbre mais isole en doctrine de: R. Rodire, Les principes gnraux du droit priv franais, Journes de la socit de lgislation compare sur Les principes gnraux du droit, RID comp., n spcial, vol. 2, Anne 1980, p. 309, spc. n 18, p. 317. Cest galement la conclusion quadopte un auteur dont la recherche verse dans le travers susdnonc: Marielle de Bchillon, La notion de principe gnral en Droit priv, thse, Pau, 1996 (291 pages dactylog.), PUAM, 1998. Cette tude survole les arrts rendus par la Cour de cassation entre 1984 et 1995 qui mentionnent le mot principe. La dmarche suivie est infructueuse. Dune part, lauteur omet de dfinir le principe de droit priv. Ignorant la profonde spcificit de cette catgorie juridique, il dsigne sous ce terme aussi bien des rgles lgales que des normes non crites. La confusion rgnant en droit positif demeure donc totale puisquelle nest pas dissipe au moyen dun critre rigoureux. Dautre part, la matire premire de ltude pche par son indigence. Les principes dominent la jurisprudence depuis plus de deux sicles (voir supra, n 497), circonstance qui savre cardinale pour leur laboration et leur imprime des caractres fondamentaux. Or, lauteur, qui cde cet gard au mirage des bases de donnes informatiques, veut ne contempler que dix annes de jurisprudence... Cette contemplation est en outre bien distraite puisquil omet de signaler lexistence des quelques soixante principes viss et occulte dune manire gnrale le phnomne des visas de principe qui rvolutionne depuis cinquante annes la technique de cassation. Enfin, les conclusions sont nonces sur la base dexemples trop rares et trop peu renouvels.

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qui ont subi lpreuve de principes propres au droit priv interne. La moisson, cet gard, est abondante et offre la rflexion un matriau dtude massif et homogne. 762. Dcrire la gense dun principe de droit priv consiste saisir les ingrdients, les lments complexes qui concourent son laboration. Deux ordres de ralit doivent tre fermement distingus. Le principe, en premier lieu, est inspir par le donn. Le donn est une source merveilleuse qui se rpand en affluents fconds irriguant la croissance du principe et lui procurant une dimension ineffable. Le donn est pluriel: donn idal, nourri de droit naturel, dquit, dordre public et de morale; donn historique, dont les adages et la coutume sont la partie saillante et la plus illustre; donn rel, incarnant le ralisme; donn rationnel, enfin, bien que ce dernier comprenne le concept de gnralit qui requiert une critique serre tant il induit en erreur. Mais le donn est extrieur lordre juridique. Source dinspiration et non point source de droit, le donn ne doit pas tre assimil aux principes de droit priv. Ainsi lquit en fut-elle dissocie aprs que fut nanmoins souligne la vigueur quelle leur inspire. Le principe, en second lieu, est le produit du construit, de lentendement du juriste. Le construit livre le critre qui permet de discerner les principes dans le vaste univers des normes juridiques. Ce critre est double. Il se subdivise en un critre formel qui contemple la formulation littrale des principes et dont la rigueur compense linvitable rigidit, puis un critre matriel, complment indispensable du premier. Le critre matriel exprime un caractre viscral des principes: leur aptitude rayonner soit en dehors des prvisions du droit crit (extra-textualit essentielle du principe, qui invite rompre le lien tiss entre le principe et linterprtation de la loi), soit vers dautres ordres juridiques que le droit priv (dambulation du principe). Chaque principe est, en outre, luvre de patience dune cohorte de juristes. uvre dabord dune jurisprudence dont le caractre sdimentaire doit tre proclam avec force tant il illumine la comprhension de la nature des principes: prservs par ce trait de tout arbitraire, ils ne sont pas crs ni encore moins pr-existants mais trs exactement invents, au sens plein de ce terme. uvre ensuite dune doctrine sillonne de tendances multiples et colores qui joue le rle daiguillon dans ldification des monuments prtoriens, bien quelle sache aussi concevoir des mythes insidieux qui les discrditent. 763. Le principe de droit priv exerce une action singulire sur le droit, lequel nest pas sans ragir parfois cette influence. Au rebours de la pense dominante, ltude des principes rvle leur nature belliqueuse et subversive. Leur action emblmatique est lviction de la loi. De manire plus gnrale, leur action fondamentale consiste en une ngation systmatique des normes juridiques en vigueur. De multiples rgles (et ce quel quen soit le rang ou la valeur), voire dautres principes, voient ainsi leur force imprative ruine lissue dun conflit suscit et remport par un principe de droit priv.

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La cause, le ressort logique de cette action dissolvante doit tre lucid. Deux thses ont longtemps anesthsi la rflexion sur ce point et doivent tre rcuses. La hirarchie des normes noffre, dabord, aucun secours intellectuel au thoricien. Ensuite, lapproche romantique reoit un dmenti cinglant du droit positif: les principes nont pas cette vocation idyllique - quune pense idaliste tenace leur prte - combler les lacunes de lordre juridique pour restaurer sa cohrence et son harmonie. La raison qua le principe dagir contra legem tient, en ralit, son essence conflictuelle. Ce trait profond de sa nature est son deuxime caractre viscral. Mais la description du genre des principes serait incomplte si ny tait expose une espce fort particulire, quoiquuniverselle en droit: le principe, de type instrumental, dont laction se borne exclusivement oprer le dplacement de rgles de droit. En tout ordre juridique et surtout entre tous les ordres juridiques, ce phnomne sobserve et accuse des traits immuables: des principes inertes, dpourvus en eux-mmes de contenu obligatoire, abandonns la discrtion et lempirisme du juge, vhiculent des rgles juridiques entre des branches du droit autonomes. Sil tait permis de formuler ici un jugement de valeur, il noncerait que le principe instrumental est une espce mineure au regard du principe normatif dont laction ngatrice demeure le cur battant de la thorie des principes de droit priv. La prminence normative extra-ordinaire du principe sur le droit crit transparat nouveau lorsque ce dernier ragit sa lourde influence. La conscration dun principe par la loi prtend le ramener dans le giron du jus scriptum. Pourtant, cette tentative ne connat gure de succs. La censure lgislative dun principe se prsente comme un projet plus irraliste encore. Ce constat accuse un dernier caractre viscral: le principe est inabrogeable. 764. Le juriste ne peut se dsintresser des principes. Leur tude a conduit runir un chantillon volumineux et homogne de normes juridiques qui forment un matriau dune rare qualit, utile aux recherches les plus diverses. ce titre, elle prodigue des enseignements qui ne sont pas spcifiques aux principes mais intressent la thorie gnrale du droit en son entier. Il nest pas de terrain plus favorable pour claircir les liens ambigus quentretiennent les normes juridiques et ces facettes du donn extra-juridique que sont le droit naturel, lquit, les adages ou la coutume. Il nest pas de milieu plus clment pour mesurer le contenu et le rle exacts de ces lments, dordinaire si insaisissables. De mme, cest le spectacle de llaboration des principes qui donne la sdimentation juridique un contenu tangible. Cest toujours dans ce cercle fertile que la doctrine rvle avec le plus de nettet ses diffrentes tendances, dont une typologie a pu tre esquisse. Laction subversive du principe sur le droit impose galement la raison de se dfaire de quelques rflexes spcieux, telle lapproche hirarchique des sources du droit. Bien mieux, elle inspire une conception nouvelle sur un thme sculaire, prsente sous le nom de thorie des trois plans, qui se propose de rationnaliser le rle exact de la jurisprudence tout en conciliant des axiomes auparavant contradictoires . Dsormais, la doctrine pourra adhrer lensemble de ces axiomes - dont elle a toujours pressenti le bien-fond - sans sembarrasser de rserves ni de prcautions oratoires.
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Sur la thorie dite des trois plans, voir supra, nos649 655.

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Enfin, les relations entre les ordres juridiques tmoignent, grce aux principes, dune intensit insouponne. Laptitude du principe normatif migrer, dambuler en chacun est un lment crucial de sa dfinition; lespce du principe instrumental tisse quant elle des liens entre toutes les branches du droit. Ltude des principes juche le juriste sur un promontoire do il apprend rflchir lchelle du Droit tout entier et ne plus marquer le pas devant des frontires qui le sillonnent. Le principe est une invitation lrudition, plus draisonnable et plus sduisante que jamais .
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Cette thse a t soutenue le 29 novembre 1997 lUniversit Panthon-Assas (Paris II) devant un jury compos de: Monsieur Andr Decocq, Doyen honoraire de la Facult de droit de lUniversit Jean Moulin (Lyon III), Professeur lUniversit Panthon-Assas, Monsieur Jean-Louis Sourioux, Professeur mrite de lUniversit Panthon-Assas, Directeur de thse, Monsieur Philippe Simler, Doyen honoraire de la Facult de droit, de sciences politiques et de gestion de Strasbourg, Professeur lUniversit Robert Schuman (Strasbourg III), Monsieur Bernard Teyssi, Prsident de lUniversit Panthon-Assas, Monsieur Philippe Delebecque, Professeur lUniversit Panthon-Sorbonne (Paris I).

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688

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J. Appleton, note sous: Cons. dtat 22 dc. 1924, DP 1925, 3, 9. A. Bnabent, note sous: Cass. 2e civ. 8 dc. 1976, D. 1977, 543. J. Carbonnier, observations sous: Cass. civ. 29 mars 1950, RTD civ. 1950, p. 514. G. Champenois, note sous: Cass. 1re civ. 4 fvr. 1992, Defrnois 1992, art. 35503, p. 853. Ph. Delebecque, note sous: Cass. 1re civ. 17 mars 1992, D. 1992, Somm. 401.

689

P. Gulphe, conclusions sur: Cass. 1re civ. 21 fvr. 1978, JCP 1978, d. G, II, 18836. Jonqures, observations sous: Cass. com. 22 oct. 1985, RD propr. ind. 1985, p. 137 et Rapport de la Cour de cassation 1985, La documentation franaise, 1986, p. 110. H. Muir Watt, note sous: Cass. 1re civ. 25 juin 1991, JCP 1992, d. G, II, 21798. B. Oppetit, - note sous: Paris 12 juin 1980, Cass. 1re civ. 13 oct. 1981 et Cass. 2e civ. 9 dc. 1981, JDI 1982, p. 936. - note sous: Cass. 1re civ. 14 mars 1984, JDI 1984, p. 598. - note sous: Cass. 1re civ. 25 mai 1992, Rev. crit. DIP 1992, p. 699. M. Patin, note sous: Cass. crim. 13 dc. 1956, D. 1957, 349. A. Pidelivre, observations sous: Cass. 1re civ. 10 dc. 1985, Gaz. Pal. 1986, Somm. 323. J. Pradel, note sous: Cass. crim. 28 sept. 1983, D. 1984, 156. A. Sriaux, note sous: Cass. 1re civ. 13 dc. 1989, JCP 1990, d. G, II, 21526. J. Velu, conclusions sur: Cass. (Belgique), 2me ch., 4 avril 1984, Pasicrisie belge 1984, I, 920.

690

INDEX ANALYTIQUE (les numros renvoient aux numros de paragraphes)

-AAbus de droit: 58, 185, 234-236, 270, 485, 511, 539, 558, 600, 607, 625-626, 736 Acte excessif: 184, 380, 601 Action de in rem verso: Voir Enrichissement sans cause Action en concurrence dloyale: 187, 380, 386, 558, 562, 580, 600, 615, 635, 745 Adages: 249 s., 376 Anciennet des : 271 et doctrine: 258 s. et jurisprudence: 254 s. et loi: 251 s. Nature des : 262 s. Administratif (Droit ): Doctrine de : 96, 102, 409, 412, 517, 675, 700 Droit rpressif administratif: 479, Principes gnraux du droit: 96, 241, 437, 482 s. 290, 320, 322, 355, 395, 436-

691

446, 517, 531, 631, 641, 698 s., 728, 746-747 Principes viss ou appliqus par la Cour de cassation relevant du : Voir aussi Constitutionnel, Ordre juridique Aliments narrragent pas: 221, 432, 751 Analogie: 413 s., 670, 684, 686-687, 753 Apparence (thorie de l): 58, 66, 238, 255, 267, 286, 309 s., 509, 539, 607 Appel: Voir Double degr de juridiction Arbitrage: 229, 722 Argument a contrario: 413 s., 422, 732, 753 Aristote: Voir Philosophie Arrt: de rglement: Voir Article 5 du Code civil. de principe: 360 s. de rejet: 372 Publication des (s) : 403 Article 4 du Code civil: 167, 648 Article 5 du Code civil: 384, 532, 647-648, 654 Astreintes: 286, 402, 467, 503, 549, 610, 87, 463, 465 s., 660, 703 s.

692

740 Autorit absolue de la chose juge: 596, 625 au criminel sur le civil: 82, 217, en matire de procdures collectives: 596 Autorit relative de la chose juge: 532, 614, 647 Avis de la Cour de cassation: 372 464

-BBodin (Jean): 15 Bonne foi: 67, 156 Boulanger (Jean): 94, 104, 314, 439, 515-516 Branches du droit: 445. Voir aussi Ordre juridique

-CCarbonnier (Jean): 94, 337, 417 Cicron: 13, 151, 156 Civil (Principes relevant du droit ): 81, 487-2, 699

693

Cohrence ou harmonie du systme juridique: Voir Lacunes de la loi, Esprit du droit Commercial: Chambre : 403 Principes relevant du droit : 83, Voir Action en concurrence dloyale, Compte courant, galit entre les actionnaires, galit entre les cranciers, Personnalit morale, Unit des procdures collectives Common law: 153, 421-422, 507, 554 Communautaire (Droit ): Principes relevant du : 88, 93, 144, 328, 629, 635, 643, 661 Principes communs aux droits des tats membres: 621, 686 s., 709 s. Droit rpressif communautaire: 479 s., 484 Comptable (Droit): 1 Compte courant: 72, 279, 402, 540, 554, 575, 606, 630, 732 Concurrence dloyale: Voir Action en concurrence dloyale Conflits de lois dans le temps: 373, 380, 386, 461, 543, 707, 736 487-4

694

Constitutionnel: 695Conseil : 444, 446 Contrle de constitutionnalit des lois par le juge judiciaire: 656 s. Droit : 63, 469 s., 480 s., 641, 658 Voir aussi Pnal (Constitutionnalisation du droit ) Continuation de la personne du Contra non valentem: 168, 174, 183, Contradictoire (Principe du ): 130, 229, 467, 476, 625, 746 Convention europenne des droits de Voir aussi Droits de lhomme Cour de cassation: 403, 494, 507-508, 674 Voir aussi Jurisprudence Coutume: 76, 275 s., 287, 497, 739 Voir Rouast Cration ou pr-existence des Crimes contre lhumanit: 121 s., 517, 643 Croyance lgitime: Voir Apparence -Dprincipes: 242, 512 s., 529 s. lhomme: 480 s., 525, 709 s., 717 dfunt par ses hritiers: 282, 633 414, 503, 539, 578, 583, 734, 756

695

Daguesseau: 16, 152 Dnaturation de documents: 217, 270, 303, 380, 385, 433, 462, 510, 579, 756 Dontologie: 46 s. Distinctions: 581 s. Doctrine: Influence: 556 s., 565 s. Intituls douvrages: 22 s. Mimtisme intellectuel de la : Terminologie: 439 Typologie de la : 534 s. Domat (Jean): 16, 159 Don manuel: 279, 308, 732, 756 Donn: 109 s., 359, 516 Double degr de juridiction: 82, 179, 225, 342, 392, 397, 509, 598, 620734, 751 Droit un recours effectif: 466, 598 Droit compar: 38 s. Voir aussi Common law, Droit musulman Droit musulman: 32 Droit naturel: 114 s. 621, 103 s., 240, 322, 436

696

Dfinition: 115 s. quit: 157 cole du : 16, 115 Inventaire des rgles du : 76, 155 Principes gnraux du droit: 105, Droit romain: 13, 151, 156 Voir aussi Cicron Droits: 56 s. de la dfense: 82, 406, 626, 635, 659 Voir aussi Contradictoire Droit subjectifs: 57 s. Droits de lhomme: 59 s., 124 135, 146, 664-665

-Egalit entre les actionnaires: 327, 426, 575 galit entre les cranciers dun judiciaires: 225, 327, 575, 635, 752 galit du partage: 182 Electa una via: 178, 217, 266, 271, 381, 432, 597 Enrichissement sans cause: 81, 135, 170, 192-193, 196, 234, 286, 425, 504, 519, 567, 578, 580, 731, 753 432, dbiteur en redressement ou en liquidation

697

Environnement (Droit de l): 1, 743 quit: 148 s. et cassation: 160, 200 Principes in favorem: 175 s. Esprit du droit: 417, 516, 664, 670 Exgse (cole de l ): 17, 35, 259, 439, 539 Extradition: 128, 379, 466 Voir aussi Crimes contre lhumanit

-FFictions: 63 Fraus omnia corrumpit: 58, 230, 234, 271, 511, 579, 582, 600, 607, 620, 642, 736, 757

-GGnralit (des principes): 105, 313 s., 625 in fine Principes gigognes: 319 s. Gny (Franois): 18, 109 s., 161, 287, 420 Gestion daffaires: 193, 196, 337, 432, 615, 625, 735

698

-HHbraud (Pierre): 532, 649, 654 Hirarchie des normes: 639 s., 647-649, 660

-IIdologie: 240 s., 717 Immutabilit de ltat des personnes: 320 Impartialit du juge: 568, 614, 621, 722 Indisponibilit de ltat des personnes Indivision: 740 Induction: 19, 419 s., 670 Infans conceptus: 176, 259, 266, 423, 563, 633 Institution: 396 International priv (Principes relevant du droit ): 85, 90, 104, 119, 218, 230, 380, 395, 582, 689 s., 707, 719 s. Voir Lex mercatoria, Arbitrage et du corps humain: 226, 575, 627, 740

699

International public (Principes relevant du droit ): 86, 93, 118, 209, 291, 326, 347, 514, 641, 678, 682 s., 693 s.

Interprtation: 37 s., 53, 412 s., 670 Maximes ou rgles d : 41, 43, 625, 630 Thorie de M. Troper: 657 Voir Analogie, Argument a contrario, Induction Inviolabilit de la personne humaine: 633

-JJuge de laction est juge de lexception (le): 522 s., 597, 629, 642, 731 Jurisprudence: Caractre sdimentaire: 490 s. contra legem: 167 s., 232, 277, 592 s., 673 s. Divergences au sein de la Cour de cassation: 521 s. Grief darbitraire: 506 s., 700, 714 s. superconstante: 532, 567 Revirements de : 518 s. Thorie des trois plans: 647 s., 650 s., 759 Visa dguis de la : 721

700

-LLacunes de la loi: 104, 436, 516, 578, 663 s., 668, 675 Lgitime dfense: 129 Lex mercatoria: 76, 119, 292, 689-690 Libert: 50 s., 63 Littrature: 44 Loysel: 15

-MMarty et Raynaud: 336, 439, 509 Maternits de substitution: Voir Indisponibilit de ltat des Matire pnale: 479 s. Morale: 44, 45, 233 s. Motivation des dcisions de justice: 218, 302, 379, 477, 507-508, 510, 635, 733 Motulsky: 19, 98, 105, 130, 218, 568 personnes et du corps humain

701

-NNemo auditur: 202, 234, 266, 379, 403, 415, 578, 610, 739 Nom: 137, 281 s., 544, 635 Non-cumul des peines: 484 Non bis in idem: 432, 484, 641-642 Nul en France ne plaide par 625 Nul ne peut tre juge et partie: Voir Impartialit du juge Nul ne peut se faire justice soimme: Voir Rintgrande (Action en ) procureur: 255, 268, 362, 432, 519,

-OOntologie: Voir Philosophie Ordre juridique: 444 s. Emprunts normatifs entre ordres juridiques: 441 s., 678 s. Principes sparateurs dordres 597, 629 Ordre public: 211 s. juridiques (ou frontaliers): 463-464,

702

-PPeine prive: 610 Pnal (Droit ): international: 121 s., 642 Chambre criminelle de la Cour de Constitutionnalisation du : 446 Principes de droit pnal: 482 s., 487-7, 602 s., 626 Principes de procdure pnale: 397, 416, 471, 487-7, 611, 717, 740 Voir aussi Crimes contre lhumanit, Lgitime dfense, Matire pnale, Non bis in idem, Non-cumul des peines, Proportionnalit, Rpressifs (Droits), Responsabilit pnale du fait dautrui, Rtroactivit de la loi pnale Personnalit morale: 141, 379, 539, 567, 633, 735, 756 Philosophie: 3 s. Aristote: 4 s., 115, 150 s., 182, 185, 420 Descartes: 9 Pascal: 10 Portalis: 35, 167, 648 Prexistence des principes: Voir Cration ou pr-existence des cassation: 381, 403

703

principes Prescription: Imprescriptibilit: 122 s., 594 Voir Contra non valentem, Qu Principe: Arrt de : 360 s. En : 367 Il est de que: 366 et corps de principes: 394 s. et rgle commune: 346 s. Principes communs: 680 s. Principes visables: 369 s., 487 Principes viss: 79 s., 89 Rgle de et rgle dexception: Principes directeurs du procs: 433, 568, 746 Principes fondamentaux de larticle 34 de la Constitution: 452 s. 331 s. temporalia sunt ad agendum...

Principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique: 63, 437, 661 Principes gnraux de droit reconnus Voir International public (Droit ). Principes gnraux du droit: 105, 678, 715 s. Voir aussi Gnralit Principes politiques, conomiques et notre temps: 63 Processuel (Principes relevant du sociaux particulirement ncessaires par les nations civilises:

704

droit ): 82, 467, 487-3, 621, 706 Voir aussi Autorit absolue de la chose juge, Contradictoire, Dnaturation de documents, Double degr de juridiction, Droit un recours effectif, Droits de la dfense, Electa una via, Juge de laction est juge de lexception (Le), Motivation, Motulsky, Nul en France ne plaide par Procureur, Nul ne peut se faire justice soi-mme, Principes directeurs du procs, Publicit, Reformatio in pejus Proportionnalit de la sanction (Principe de ): 320, 327, 484, 603, 635, 731 Publicit des dbats et jugements: 218, 467, 510, 747, 752

-QQu temporalia sunt ad agendum, 359, 373, 376, 414 Quasi-contrats: 191, 209 Voir Enrichissement sans cause, lindu Question prjudicielle diplomatique: 522 s. Gestion daffaires, Rptition de perpetua sunt ad excipiendum: 136, 169,

-R-

705

Ralisme juridique: 296 s. Reformatio in pejus (Principe de la Rgle commune: Voir Principe et rgle commune. Rgle gnrale, absolue, essentielle, Voir Principe (Rgle de et rgle dexception). Rintgrande (Action en ): 225, 569 Renonciation un droit: 510 Renvoi de texte texte: 439 Rparation intgrale du prjudice 379, 403, 449, 472-473, 487-2, 641 Rptition de lindu: 193, 197-198, 350, 579, 635, 643 Rpressifs (Droits): Voir Matire pnale Responsabilit civile dlictuelle (dlits civils): 539, 599 s. Voir aussi Acte excessif Responsabilit contractuelle du fait Responsabilit du fait des choses: 288, 380, 416, 427, 511, 515, 539, 548, dautrui: 426 subi (Principe de la ): 203, 218, fondamentale: non ): 179, 222, 433, 471, 596, 732

706

567, 579, 582, 600, 731, 753, 756 Responsabilit pnale du fait dautrui: 604, 732 Rtention (Droit de ): 137, 209, 307, 423, 426, 432, 509, 519, 555, 583, 610, 614, 625, 627, 753 Rtroactivit de la loi civile: 707 de la loi pnale: 122 s. in mitius: 177, 482, 603, 642 Ripert (Georges): 77, 94, 141, 234-238, 245, 317, 439 Rodire (Ren): 99 Rouast (Andr): 106, 277, 432, 516, 755 Roubier (Paul): 50 s., 131, 184, 235, 296

-SScurit juridique (Principe de la ): 446, 687 Sparation des pouvoirs: 87, 433, 463, 471, 629 Science du droit: 12 s., 31 s., 40, 670 Social(e):

707

Chambre : 64, 403 Droit : Voir Travail (Droit du ) Souvenirs de famille: 283, 337, 416, 432, 540, 543, 606 Standard: 19, 65 s. Subrogation: 434 Subsidiarit (des principes): 577 s., 669 Sui generis: 554 Sujet de droit: 439, 633 Voir aussi Droits subjectifs

-TTechnique juridique: 66, 108, 353 Thorie gnrale du droit (Principes Transsexuels: Voir Indisponibilit de ltat des personnes et du corps humain relevant de la ): 80, 485, 487-1

Travail (Principes relevant du droit du ): 84, 95, 454, 487-5 travail gal, salaire gal: 327, 432 Application de la disposition la plus favorable: 180, 432, 629, 644 Autorit de la chose dcide: 614 Dnonciation des usages de lentreprise: 398 Libert de vote: 50

708

Libert du travail: 51, 658-659 Libert syndicale: 55 Non-discrimination: 446, 699 Principes gnraux appliqus par le Conseil dtat: 699 Principes gnraux de prvention: 743 Principes gnraux du droit lectoral: 704 Responsabilit du salari pour faute lourde: 498 Unit conomique et sociale: 300, 732 Voir aussi Sociale (Chambre) Trouble de voisinage: 58, 66, 140, 186, 279, 385, 449, 539, 544, 545, 554, 600, 629

-UUnit des procdures collectives Unit du patrimoine: 439 -V(Principe de l): 299

Vedel (Georges): 1, 63, 448, 660 Visa: Ncessit dun : 384, 387, 392, 508, 758 de principes: 70 s., 79 s., 387, 389 s., 719 s.

709

 et arrt de rejet: 372 fictif: 377 s., 383 s. 710 -viseur: 379

710

--

TABLE DES MATIRES

PLAN SOMMAIRE

INTRODUCTION SECTION I: Les dfinitions du principe. 1: Le principe dontologie, ou lexplication de ce qui est. A: Aristote. B: Descartes et Pascal. 2: Le principe de logique, ou lexpression de ce quimpose la raison. A: Le principe dmonstratif. B: Le principe didactique. 3: Le principe normatif, ou lexpression de ce qui doit tre. A: La philosophie nest pas le Droit. B: Le Droit nest pas la science du droit. C: Les rgles dinterprtation ne sont pas des principes. D: Le principe est une norme. E: Le principe de morale et de dontologie. SECTION II: La dlimitation du principe de droit. 1: Principe et libert. 2: Principe et droits. A: Principe et droit subjectif. B: Principe et droits de lhomme. 3: Principe et standard.

711

SECTION III: Ltude des principes dans le droit priv contemporain. 1: Le phnomne des visas de principe. A: Phnomne ou piphnomne des principes en droit priv ? B: Linventaire des principes viss. 1: Les principes viss relevant de la thorie gnrale du droit. 2: Les principes viss relevant du droit civil. 3: Les principes viss relevant du droit processuel. 4: Les principes viss relevant du droit commercial. 5: Les principes viss relevant du droit social. 6: Les principes viss relevant du droit international priv. 7: Les principes viss relevant du droit international public. 8: Les principes viss relevant du droit public. 9: Le principe vis relevant du droit communautaire. C: Bilan quantitatif des principes viss. 2: Les antcdents doctrinaux de ltude des principes en droit priv. A: Les tudes des principes en droit. B: Linaments dune tude du principe de droit priv.

PREMIRE PARTIE: LLABORATION DU PRINCIPE DE DROIT PRIV.

TITRE 1: Le donn.

CHAPITRE 1: Le donn idal.

712

SECTION 1: Le principe de droit naturel. 1: Ltroite possibilit dune confusion des principes et du droit naturel. A: Limpossible confusion. B: La possible confusion. 1: En droit pnal international. 2: En droit processuel. 2: Porte relle de la confusion opre entre les principes et le droit naturel. A: Un indice de la prennit des principes. B: Un indice de lextriorit et de la supriorit au droit crit. C: Un indice de lirrsistibilit du principe. SECTION 2: Le principe dquit. 1: Dfinition de lquit. A: La mthode dquit, ou quit objective. B: Le sentiment dquit, ou quit subjective. 2: Les relations des principes de droit et de lquit. A: La normativit explicite des principes dquit. B: Quelle quit pour quel principe ? 1: Lquit subjective ou lquit objective. a) Lquit subjective. b) Lquit objective. 2: Lquit subjective et lquit objective. 3: La concurrence des quits. C: La dissociation des principes de droit et de lquit. 1: Tous les principes ne sont pas des normes a) Le principe contre lquit. b) Le principe indiffrent lquit. 2: Lquit en soi nest pas une norme de droit.

dquit.

SECTION 3: Le principe dordre public. 1: La dissociation du principe de droit et de lordre public. A: Lopposition des notions. 1: Lordre public nest pas une norme. 2: Tous les principes ne sont pas dordre public. B: Lviction de la loi dordre public par un principe dintrt priv. 2: Porte relle de la confusion opre

713

entre le principe et lordre public. A: Lexistence de principes dordre public. B: Le trait commun unique du principe et de lordre public. SECTION 4: Le principe de morale. 1: Lexistence de principes de morale. 2: La dissociation du principe et de la morale. A: Le principe contre ou sans la morale. B: La prtendue porte idologique du principe de droit priv. Conclusion sur le donn idal.

CHAPITRE 2: Le donn historique. SECTION 1: Les principes revtant la forme dadages.

1: La survivance des adages en droit positif. A: La loi du 30 ventse an XII. B: Lattitude de la jurisprudence. C: Lattitude de la doctrine. 2: La nature purement formelle de ladage. A: Labsence de valeur normative intrinsque de ladage. B: Le hiatus entre le fond et la forme de ladage. C: Le poids de ladage dans le succs du principe. SECTION 2: La coutume. 1: Utilits thoriques de la coutume pour ltude du principe. A: La coutume, justification de la prminence du principe. B: La coutume, reflet fidle de la ralit du principe. 2: Le principe de droit nest pas de nature coutumire. A: Le principe en droit priv interne. B: Les principes hors du droit priv interne. Conclusion sur le donn historique.

714

CHAPITRE 3: Le donn rel. 1: Le principe dnonce une dissimulation juridique de la ralit. A: Lobligation pour le sujet de droit de rendre compte de la ralit. B: Lobligation pour le juge de rendre compte de la ralit. 2: Le principe mue le fait en droit. A: Le fait, condition juridique fondamentale du principe. B: Le fait dress contre la loi. Conclusion sur le donn rel.

CHAPITRE 4: Le donn rationnel. SECTION 1: La rcusation du critre tir de la gnralit du principe. 1: La teneur du critre de la gnralit du principe. 2: La critique du critre de la gnralit. A: Un critre strile. B: La gnralit est graduelle et continue. C: La gnralit du principe serait un vice normatif. SECTION 2: La porte vritable du concept de gnralit. 1: Principe et rgle de principe. A: La gnralit, caractre essentiel de la rgle de principe. B: La gnralit, annonce de lexception condamne ou consacre la rgle de principe. 1: La norme gnrale en tant quindrogeable, en jurisprudence. 2: La norme gnrale expose recevoir une exception, en lgislation. 2: Principe et rgle commune. Conclusion sur le donn rationnel. Conclusion du Titre 1. 715

TITRE 2: Le construit.

CHAPITRE 1: Les critres du principe. SECTION 1: Le critre formel. 1: Le principe embryonnaire. A: Les formules concrtes. 1: La rfrence littrale un lment du donn. 2: Larrt de principe. B: Les locutions abstraites. 2: Le principe visable. A: Le principe visable par nature. 1: Dans la jurisprudence ancienne. 2: Dans les arrts de rejet. 3: Dans les avis de la Cour de Cassation. B: Le sentiment de la prsence dun principe extrieur la loi. 1: Au travers de locutions. 2: Au travers des adages. C: Le visa de texte fictif. 1: Les cas de visas fictifs dans les principes. 2: Du visa fictif au visa de principe. 3: Le principe vis. A: Le libell du visa de principe. 1: Le visa multiple. 2: Vu le principe ou Vu les principes ? 3: Vu le principe ou Vu la rgle ? B: La carrire du visa de principe. 1: Linsuccs du principe vis. 2: La gloire du principe vis. SECTION 2: Le critre matriel. 1: Lextriorit du principe au droit crit. A: Llaboration du principe hors de linterprtation des textes. 1: La neutralit des arguments par analogie et a contrario. 2: Linfructueuse induction. a) Le lien du principe et de linduction.

716

b) Limpuissance dmonstrative de linduction. B: Le principe hors la loi. 1: Aucun principe ne se laisse enfermer dans un texte. 2: Lextra-lgalit est de lessence du principe. 2: La dambulation du principe de droit priv dans dautres ordres juridiques. A: Dfinition de la dambulation. 1: nonc du sous-critre. 2: Principes de droit priv et principes fondamentaux de larticle 34 de la Constitution. B: Mise en uvre de la dambulation. 1: Le principe de droit priv reu en droit administratif. a) Rception substantielle. b) Rception substantielle et formelle. 2: Le principe de droit priv reu en droit constitutionnel. 3: Le principe omniprsent. a) En droit processuel. b) En droit pnal de fond. c) Dans la thorie gnrale du droit. Conclusion du Chapitre 1. CHAPITRE 2: Technique de llaboration du principe. SECTION 1: Llaboration judiciaire du principe. 1: Le caractre sdimentaire du principe. A: Aspects de la sdimentation du principe. 1: La sdimentation, titre de lgalit du principe. 2: La troublante anciennet des principes. 3: Les vertus du principe induites par sa sdimentation. B: Techniques de sdimentation. 2: Implications thoriques du caractre sdimentaire. A: Le principe nest pas une norme arbitraire. B: Le principe est une norme invente. 1: Le principe nest pas purement pr-existant. 2: Lirrductible part de cration judiciaire du principe. a) Les revirements de jurisprudence. b) Les divergences de jurisprudence au sein de la Cour de cassation. 3: Linvention du principe par le juge. SECTION 2: Llaboration doctrinale du principe. 1: La doctrine au renfort du principe. 717

principes.

A: La doctrine darrire-garde. 1: La doctrine en qute du fondement des principes. a) La tendance conservatrice. b) La tendance exotique. c) La tendance innovante. d) Vanit de la qute du fondement des principes. 2: La reconnaissance de lautonomie du principe. 3: Lanalyse du rgime juridique du principe. B: La doctrine davant-garde. 1: La surenchre doctrinale sur les 2: La transfusion de principes depuis la doctrine vers le droit positif ? 2: La doctrine lassaut du principe. A: Les mythes doctrinaux. 1: Le mythe du dclin. 2: Le mythe de la subsidiarit. B: Les distinctions. Conclusion de la Premire partie.718

DEUXIME PARTIE: LES ACTIONS RCIPROQUES DU DROIT ET DU PRINCIPE.

TITRE 1: Laction du principe sur le droit.

CHAPITRE 1: Laction fondamentale de ngation du droit. SECTION 1: Les figures de la ngation du droit. SOUS-SECTION 1: La ngation de la loi. 1: Lviction de la loi. A: viction des lois de prescription. B: viction de larticle 1351 du Code civil. 718

C: viction de la loi occultant les voies de recours. D: viction de larticle 1382 du Code civil. E: viction des rgles fondatrices du droit pnal. F: viction de toutes les dispositions lgales. 2: La prorogation de la loi. A: La loi en soi. B: Une loi en particulier. SOUS-SECTION 2: La ngation dun autre principe. 1: Lviction dun autre principe. A: Les principes conjoints. B: Les principes en conflit. 1: Lviction des principes primordiaux. 2: Lviction de principes spcifiques. 2: La prorogation dun autre principe. A: Les principes fictions. B: Le relais dun principe dfaillant. SECTION 2: Cause de laction ngatrice du principe. SOUS-SECTION 1: Rejet des approches classiques. 1: La thse hirarchique. A: Des incohrences de la vision hirarchique. B: Une autre localisation des principes dans lespace de lordre juridique. 1: La thorie des trois plans. 2: Implications de la thorie des trois plans. C: Un contrle de constitutionnalit des lois sous le couvert des principes. 2: La thse romantique. A: Expos. B: Critique. SOUS-SECTION 2: La thse conflictuelle.

719

CHAPITRE 2: Laction instrumentale de dplacement du droit. SECTION 1: Les figures du dplacement. 1: Le dplacement vertical des rgles de droit par les principes communs. A: Un dplacement ascendant. 1: En droit international public. 2: En droit communautaire. 3: En droit international priv. B: Un dplacement descendant. 2: Le dplacement horizontal des rgles de droit par les principes ponts. A: Un pont entre le droit priv et le droit public. 1: Devant le Conseil dtat. 2: Devant la Cour de cassation. B: Un pont au sein du droit priv. C: Un pont entre le droit communautaire et le droit de la Convention europenne des droits de lhomme. SECTION 2: La drive vers larbitraire des principes instrumentaux. 1: En droit priv interne. 2: En droit international priv. Conclusion du TITRE 1.

TITRE 2: Laction du droit sur le principe.

CHAPITRE 1: La conscration lgislative du principe. 1: Le succs de la conscration. A: La reconnaissance. B: La surenchre. 720

C: Labolition. 2: Lchec de la conscration. A: La conscration illusoire. B: La conscration manque.

CHAPITRE 2: La censure lgislative du principe. 1: La censure relative. 2: Linabrogabilit du principe. Conclusion de la Deuxime partie.

CONCLUSION

BIBLIOGRAPHIE SLECTIVE I: OUVRAGES SPCIAUX, MONOGRAPHIES, THSES, COURS, ACTES, TRAVAUX COLLECTIFS. II: ARTICLES ET CHRONIQUES. III. NOTES, OBSERVATIONS, CONCLUSIONS

INDEX ANALYTIQUE

TABLE DES MATIRES

721