Revue administrative n 380 1

Jean Carbonnier et le droit public

par Pascal Mbongo
Professeur des facults de droit lUniversit de Poitiers
Directeur du programme de recherche Le droit amricain dans la pense juridique franaise contemporaine

J ean Carbonnier est crdit par ses biographes dune
curiosit pour de nombreux autres objets que le droit
civil. Si lon prend comme rfrence les contributions
runies en octobre 2005 et en janvier 2006 par lAssocia-
tion Henri Capitant des Amis de la Culture juridique
Franaise 1, lon voit que Jean Carbonnier est crdit :
dune pense historique ; dune pense sociologique ;
dune pense juridique ; dune pense conomique 2. Ce
recueil dactes ne donnent pas moins voir un Jean
Carbonnier comparatiste , un Jean Carbonnier mora-
liste , un Jean Carbonnier pnaliste , un Jean Carbon-
nier civiliste , un Jean Carbonnier sociologue pas
sociologue du droit mais sociologue tout court un
Jean Carbonnier lgislateur/jurislateur et un Jean
Carbonnier philosophe du droit .
De cette imputation Jean Carbonnier par les juristes-
universitaires de droit priv de nombreuses occurrences,
on fera remarquer en premier lieu quelle mriterait elle-
mme une tude de sociologie des champs culturels, qui
dise ce qui se joue dans cette volont des juristes-universi-
taires de droit priv de donner Jean Carbonnier une
dignit de savant, plutt par exemple quune dignit din-
tellectuel 3 ; qui dise par exemple ce qui sy joue quant au
positionnement des facults de droit par rapport aux
autres facults 4 ; qui dise ce qui sy joue, notamment en
matire de prsance au sein des facults de droit, par
rapport la concurrence entre juristes universitaires pri-
vatistes et juristes universitaires publicistes , etc.
Cette imputation Jean Carbonnier de nombreuses
occurrences scientifiques ou intellectuelles est nan-
moins frappante par une absence : le droit public. Autre-

1. Hommage Jean Carbonnier, Dalloz, 2007. intellectuels (1880-1900), Paris, ditions de Minuit, collection Le sens com-
2. Rmy Libchaber, La pense conomique de Jean Carbonnier : lexemple mun , 1990 ; Didier Masseau, Linvention de lintellectuel dans lEurope du XVIIIe
de la monnaie . R. Libchaber traite en ralit de lintrt de Jean Carbonnier sicle, Paris, P.U.F. collection Perspectives littraires , 1994 ; Michel Winock, Le
pour le statut de la monnaie dans les relations juridiques. Cette rflexion est tour- Sicle des intellectuels, Paris, ditions du Seuil, collection Points , 1999.
ne vers le droit priv, la monnaie en tant que principe organisateur dune 4. Sur toutes ces questions, sagissant de la priode antrieure la
partie essentielle du droit civil, celle qui est relative aux relations patrimoniales deuxime guerre mondiale, voir de Christophe Charle, La Rpublique des uni-
3. Sur ces catgories, et spcialement sur celle d intellectuel , voir notam- versitaires. 1870-1940, Paris, ditions du Seuil, 1994, sp. le chapitre 6 : Lordre
ment : Pascal Ory et Jean-Franois Sirinelli, Les intellectuels en France. De laffaire des juristes , p. 243-288.
Dreyfus nos jours, Paris Armand Colin, 1986 ; Christophe Charle, Naissance des

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ment dit, aucune pense publiciste nest impute
Jean Carbonnier. Cette considration est rapporter
un autre fait : Jean Carbonnier na pas publi dans lun
des grands lieux de sociabilit des publicistes que sont
la Revue du droit public et de la science politique en
France et ltranger (RDP) ou les tudes et Documents
du Conseil dtat (EDCE). Dans le cas des tudes et Docu-
ments du Conseil dtat, cette non-prsence de Jean
Carbonnier peut sembler surprenante si lon songe que
lminent matre a frquent le Conseil dtat comme
commissaire du gouvernement dans la discussion de
projets de loi la rdaction desquels il avait contribu 5
mais elle lest moins si lon songe que les tudes et
Documents, somme toute, ne se sont pas considrable-
ment ouvertes des universitaires et, quassez logique-
ment, elles lont t plutt des publicistes 6.
Des occurrences du droit public celui-ci tant pr-
sent ou peru comme tel par Jean Carbonnier sont
vrifiables dans des notes de jurisprudence de Jean Car-
bonnier, comme celles commises sur la libert de
conscience des fonctionnaires 7 ou sur la libert du com-
merce et de lindustrie 8. Dans ces cas, ce nest dailleurs
pas le droit public proprement parler qui intresse Jean
Carbonnier mais des solutions apportes par le juge admi-
nistratif des questions ayant une rsonance en droit
priv ou en droit pnal. Plus gnralement, la lecture de
luvre de Jean Carbonnier avec des illres de publi-
ciste des annes 2000 9 laisse apparatre que le grand
matre na gure dialogu avec les publicistes, que le
regard port par Jean Carbonnier sur le droit public est
souvent teint de prjugs et de strotypes ngatifs, que
la vision de la loi ressortant de son art lgislatif est,
somme toute, assez loigne des questionnements sur
lcriture du droit dominants dans cette inclination spci-
fique de la doctrine publiciste quest la thorie du droit.
Absence de dialogue avec les publicistes
Il est dusage quune introduction ltude particu-
lire du droit civil , crit Jean Carbonnier dans son
5. Pour une analyse politiste de cette expertise lgislative de Jean Carbon-
nier (son inscription dans le gaullisme puis sa disparition avec le giscardisme et
larrive des socialistes au pouvoir), voy. Antoine Vauchez, Quand les juristes
faisaient la loi Le moment Carbonnier (1963-1977), son histoire et son
mythe , Parlement(s), n 11 (Les juristes et la loi), 2009, p. 105-116, sp. p. 106-
111. Franois Terr a pour sa part racont, avec une irrvrencieuse ironie, son
exprience partage avec Jean Carbonnier de commissaire du Gouvernement
auprs du Conseil dtat (Franois Terr, La mthode lgislative , in Hom- 2000, Jean Carbonnier ne comptait pas parmi les lectures incontournables
mage Jean Carbonnier, op. cit., p. 151-152).
6. Roger Pinto, La protection des droits de lhomme par les tribunaux
judiciaires en France (EDCE, 1949) ; Gabriel Le Bras, Le Conseil dtat, rgu-
lateur de la vie paroissiale (EDCE, 1950), Marcel Waline, tendue et limites
du contrle du juge administratif sur les actes de ladministration (EDCE,
1956), Robert Pelloux, La Cour europenne des Droits de lHomme (EDCE,
1969).
7. CE, 9 juillet 1943, Ferrand, Recueil critique Dalloz, 1944, p. 160.
8. CE, 22 juin 1951, Daudignac, Recueil Dalloz, 1951, p. 589, note J. Carbon-
nier. La note de Jean Carbonnier sur larrt Daudignac se prsente en ralit
Revue administrative n 380
Jean Carbonnier et le droit public
introduction au Manuel de droit civil, puisse valoir, de
surcrot, comme introduction ltude gnrale du droit.
Cest que le droit civil a dans sa vocation traditionnelle
doffrir des modles aux autres disciplines juridiques.
Non pas ncessairement quil ait le domaine dapplica-
tion le plus considrable : sil lavait il y a un sicle, il ne
la sans doute plus aujourdhui, ayant beaucoup perdu
au profit dautres secteurs du droit (tels que droit admi-
nistratif, droit du travail, etc.). Mais ce qui reste vrai, cest
quil prsente le plus haut degr dachvement et, si lon
veut, de perfection :
Fondamentalement, dabord, parce quil rpond le
plus purement limage que lon se fait de lessence du
droit, quilibre impos den haut deux individus,
balance aux mains dune desse ;
Techniquement, aussi, parce que, plus ancien, il a
approfondi davantage ses concepts, si bien que les
autres disciplines juridiques nont pu mieux faire que de
les lui emprunter ensuite .
Partant de cette double exemplarit du droit civil,
Jean Carbonnier dfinit donc une structure du droit
civil , qui comprend trois catgories : les phnomnes
de droit ceux-ci tant eux-mmes rpartis entre les
rgles de droit (loi et coutume) et les jugements (les
uns selon les rgles de droit , les autres selon
lquit ) ; la science du droit ; la philosophie du
droit . Et, comme lannonce lIntroduction du Manuel
de droit civil, cette structure du droit civil se veut
dfinitive, se donnant voir en ralit comme une
thorie gnrale non pas du droit civil, ni mme
du droit civil franais mais comme une thorie gn-
rale du droit tout court. Ici, deux observations simpo-
sent. En premier lieu lon fera remarquer quil est de fait
que dans cette manire de se reprsenter le droit civil,
le droit franais et le droit tout court, Jean Carbonnier
renouvelle en mme temps quil perptue au fond une
tradition dogmatique de la pense juridique franaise
depuis le XIXe sicle, une tradition dogmatique reste
prospre jusqu la fin du XXe sicle malgr les rvla-
comme une suite de la note crite par lintress sur un jugement du tribunal
correctionnel de Grasse intressant lui aussi le statut des photographes-fil-
meurs (Tribunal correctionnel de Grasse, 8 fvrier 1950, Syndicat des matres-
artisans et ngociants en articles photographiques de Cannes-Antibes-Grasse
c. Bouget, Recueil Dalloz, 1950, p. 712, note J. Carbonnier).
9. Lide mme du prsent texte a t dtermine par une constatation fac-
tuelle et une exprience personnelle. La constatation factuelle : dans les annes
des agrgatifs en droit public, quil sagisse des auteurs tudis en confrence
dagrgation ou des auteurs de rfrence de la bibliographie du
concours dagrgation en droit public Ronald Dworkin, Charles Eisenman,
Lon Duguit, Herbert Hart, Maurice Hauriou, Jean Rivero, Georges Vedel, Mar-
cel Waline le sont alors bien plus. Lexprience personnelle : la rception dubi-
tative par certain membre du jury dagrgation en droit public de largument
Jean Carbonnier dans un change pour faire suite une leon en thorie
du droit (il est vrai que notre invocation de Jean Carbonnier en rponse une
objection plus que sceptique du Jury sur la lgistique avait lallure dun
argument dautorit).
3
Pascal Mbongo

tions successives de ses prsupposs idologiques (pr-
supposs didologie juridique et prsupposs didolo-
gie politique) 10. La deuxime observation que lon fera
volontiers est que labsence du droit public dans la
thorie gnrale du droit tire par Jean Carbonnier de
la structure du droit civil porte se demander si cette
thorie peut avoir le degr duniversalit et de gnralit
quelle revendique en partant seulement, dune part,
dun sous-systme de normes (le droit civil) et, dautre
part, dun droit national.
Il reste que lide selon laquelle Jean Carbonnier na
gure dialogu avec les matres du droit public
mme lorsque ces matres crivaient sur des objets int-
ressant tous les universitaires ou sur des objets sur les-
quels Jean Carbonnier avait lui-mme crit est vri-
fiable sagissant de ses contemporains publicistes, de ses
collgues. Lon pense ici aux travaux de Marcel Waline
sur lordre juridique ou sur lacte de juger 11, aux travaux
de Charles Eisenmann 12 sur la science du droit ou sur
lacte de juger, ceux de Jean Rivero 13, de Georges
Vedel, ou de Paul Amselek 14. Cette proposition est ga-
lement vrifiable sagissant des matres davant-guerre. Si
Hauriou ou J. Barthlmy ne sont pas cits ou commen-
ts, Duguit lest en revanche. Ainsi, dans son avant-pro-
pos au numro des Cahiers de philosophie politique et
juridique consacr La loi civile , Jean Carbonnier
profite de loccasion qui lui est offerte de parler des
lois suppltives pour dire lintrt que Lon Duguit
leur portait :
Lon Duguit, que jai eu le privilge dentendre son
cours, sintressait vivement aux lois suppltives. Elles
lui avaient mme fourni une astuce dexamen, une ques-
tion-pige dont il aimait faire part ses auditeurs (au
risque dventer la mche). Et se livrant en chaire des
imitations, il interrogeait : Dites-moi, Monsieur, si lon
peut dsobir la loi ? Rponse innocente : Bien sr
que non, Monsieur, qui oserait lui dsobir ? Alors,
expliquez-moi larticle 6 du Code civil : On ne peut
droger aux lois qui intressent lordre public ? ter contre la prtention de la sociologie envisager le
Cest donc que lon peut droger toutes les autres . Et
denchaner : Ces autres lois, les lois suppltives de
volont, ne sont pas des lois vritables. Il ny a, dans le
Code civil, que trois articles qui soient vraiment des lois,
554, 1134, 1382. Dans son Trait de droit constitution-
nel, il apportait sa dmonstration plus de nuances,
mais son cours, il ntait point fch dabaisser les
cornes ses collgues civilistes dont il tenait la disci-
pline en mdiocre estime. 15
Plus gnralement, Duguit est cit par Jean Carbon-
nier non pas en tant que thoricien du droit public mais
en tant que sociologue du droit , sans cependant dis-
cuter les analyses de Duguit sur la sociologie et sur le
droit, des analyses pour le moins dissymtriques des
siennes 16. On rappellera en effet que les rapports entre
la sociologie et le droit sont caractriss par un para-
doxe initial : ces deux disciplines ont longtemps t
spares alors que, dune part, les fondateurs de la
sociologie moderne (Marx, Max Weber) avaient une for-
mation juridique et que, dautre part, le droit est un fait
social et que la sociologie du droit se dfinit prcis-
ment comme ltude des faits sociaux 17.
Ce paradoxe initial tait dailleurs doubl dun autre
paradoxe dans les rapports entre droit et sociologie, soit
lappropriation de la sociologie par certains juristes, une
appropriation qui va donner naissance la sociologie
juridique (ou la sociologie du droit ) et fonder la
csure entre juristes dits sociologues dune part (Hau-
riou, Lvy-Bruhl, Carbonnier) et les purs sociologues
dautre part (Durkheim, Weber, Gurvitch) 18. Cette dis-
tinction, qui avait une fonction ngative, cest--dire une
fonction de dnigrement de lauthenticit sociologique
du travail de certains juristes (Hauriou, Lvy Brhl
Carbonnier), doit tre replace dans une perspective
socio-historique pour tre comprise comme lexpression
dune lutte de pouvoir au sein du champ intellectuel, et
plus prcisment au sein du champ universitaire la fin
du XIXe sicle et au dbut du XXe sicle19. Somme toute,
cette csure a t favorise par deux types de postures
venues des juristes, des postures ngatives tendant lut-
droit comme un fait social comme un autre. Il sest agi,
dune part, dune posture dinclusion qui a consist pour

10. Jacques Caillosse, Introduire au droit, Paris, Montchrestien, 3e dition, 15. Cahiers de philosophie politique et juridique, 1987, n12, La loi civile ,
1998, p. 13-22 ; voir galement Jacqueline Gatti-Montain, Le systme denseigne- p. 9-13.
ment du droit en France, PUL, coll. Critique du droit , 1987. 16. Sur le projet de Duguit, voir Jacques Caillosse, op. cit., p. 41-45.
11. Le pouvoir normatif de la jurisprudence , in Mlanges Georges Scelle, 17. Sur toutes ces questions, voir velyne Sverin, Sociologie du droit, Paris,
1950 ; propos du rapport entre la rgle de droit applicable au jugement ditions La Dcouverte, 2000. Ce paradoxe initial a de nombreuses explica-
dun procs, et de lordre de juridiction comptent , RDP, 1961, p. 8 ; Empi- tions, dont une tenant au champ mme du droit : la connexion entre sociolo-
risme et conceptualisme dans la mthode juridique : faut-il tuer les catgories gie et droit a peut-tre t rendu difficile par la clture durable du champ
juridiques ? , in Mlanges Dabin, tome 1, 1963, p. 359. juridique lui-mme contre certaines manires de penser. Autrement dit, la cl-
12. Sur la comptence des juridictions , Recueil Dalloz, 1948, chron., ture dont il sagit est celle des thoriciens du droit naturel ou des normati-
p. 49 ; De quelques problmes de mthodologie des dfinitions et des classi- vistes, qui avaient en commun de ne poser de questions quaux rgles de
fications en science juridique , Archives de philosophie du droit, 1966. droit elles-mmes , leur logique propre et non leur origine extrieure ,
aux facteurs sociaux qui les dterminent, leur signification objective ou sub-
13. Apologie pour les faiseurs de systmes , Recueil Dalloz, 1951, chron., jective pour leurs destinataires.
p. 99.
18. velyne Sverin, op. cit., p. 5.
14. Le rle de la pratique dans la formation du droit , RDP, 1983.
19. Ibid., p. 55-57.

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certains auteurs considrer que le droit lui-mme est
une science sociale. Or ces auteurs taient pour la plu-
part des publicistes (Hauriou, Duguit 20). Il sest agi, par
ailleurs, dune posture dexclusion, consistant en une
hostilit totale la sociologie de la part des privatistes,
pour qui la comprhension des rapports Droit et
Socit devait natre de ltude mme du droit, et plus
prcisment de la jurisprudence . Ce mpris des
mthodes de la sociologie est vrifiable chez de nom-
breux auteurs (Franois Gny, Brethe de La Gressaye)
ainsi prcisment que chez Jean Carbonnier qui a
constamment dfendu une auxiliarit de la sociologie
du droit, celle-ci servant au juriste seulement en vue de
llaboration et de lapplication du droit21.
Prjugs et strotypes ngatifs sur le droit
public
Droit et passion du droit sous la Ve Rpublique 22
contient de nombreux dveloppements mobilisant le
droit public. Ces dveloppements sont pour lessentiel
consigns dans le chapitre premier de la premire partie
de louvrage. Or ces dveloppements sont, dans une
certaine mesure en dissonance avec le droit positif et/ou
avec la doxa des publicistes sur les objets ainsi abords
par Jean Carbonnier. Cela est vrai en particulier de ce
que dit Jean Carbonnier de la Constitution de 1958 et du
droit dorigine externe, spcialement du droit europen.
Soit en effet la distinction initiale que Jean Carbonnier
opre entre la partie politique de la Constitution
( celle qui fixe les rapports des pouvoirs entre eux, qui
installe et fait fonctionner les poids et contrepoids de
lappareil tatique ) et la partie proprement juridique
( celle qui dtermine les modes de production du
droit ) 23. Pour avoir une rsonance avec lancienne dis-
cussion acadmique sur la juridicit du droit constitu-
tionnel juridicit que certains auteurs ntaient dispo-
ss admettre prcisment que pour les dispositions
constitutionnelles relatives aux modes de production
du droit cette distinction est trs loigne des stan-
dards dappropriation du phnomne constitutionnel en
vigueur dans la littrature des constitutionnalistes depuis
la fin des annes 1980 du fait notamment de luniversa-
lit et de la prgnance des interprtations juridiction-
20. Cest en 1899, date de la formalisation du droit public dans les facults
de droit, que Duguit propose que les Facults de droit soient appeles Facul-
ts de sciences sociales (Lon Duguit, Le droit constitutionnel et la sociolo-
gie , Revue internationale de lenseignement, t. XVIII, 1889).
21. Cf. les dernires ditions de Sociologie juridique (sp. ldition de 1972, p.
17). Comme le fait remarquer Madeleine Grawitz, J. Carbonnier y raffirme la
dfinitive extriorit du regard sociologique sur le droit, condamn ne voir
que lapparence, tandis que le juriste seul accderait une connaissance
authentique du droit (Madeleine Grawitz, Mthodes des sciences sociales, Dal-
loz, 2001, p. 169).
22. Louvrage est initialement publi en 1996 avant dtre dit en livre de
poche en 2006. Cest cette dernire dition qui sera cite.
Revue administrative n 380
Jean Carbonnier et le droit public
nelles de la Constitution. Prcisment, le contentieux
constitutionnel en gnral et le Conseil constitutionnel
en particulier ne trouvent pas grce aux yeux de Jean
Carbonnier pour une double raison : le contrle de la
constitutionnalit des lois tendrait faire du Conseil
constitutionnel un co-lgislateur ; le contrle de la
constitutionnalit des lois tendrait dmultiplier les
normes. Et ce sont les rserves dinterprtation qui lui
paraissent cumuler ces deux tendances : Cest un peu
comme si le garde-barrire, pour rompre la monotonie
de sa tche, se mettait ngocier le passage avec les
usagers de la route. Le plus regrettable dans lattitude du
Conseil, cest quelle aboutit une production suppl-
mentaire de normes partielle, slective, alatoire,
sans doute, mais cela narrange rien alors que la
socit en est dj sature. Nous rencontrerons une
drive lgifrante de mme nature et gure moins
importante chez cet autre organe de pur contrle que
devait tre la Cour europenne de Strasbourg. La pas-
sion du droit dbute par lapptit den faire 24.
Lon voit que Jean Carbonnier ne reprend pas ici son
compte la critique du contrle juridictionnel de la
constitutionnalit des lois qui a consist soutenir quun
tel contrle tait une ngation de la tradition idologico-
politique selon laquelle la loi, en tant quelle est lex-
pression de la volont gnrale (art. 6 de la dclaration
de 1789) ne saurait mal faire ou se tromper et,
quen toute hypothse, elle ne saurait tre contrle que
par un organe ayant une lgitime tire du suffrage 25.
Lon voit galement que lminent auteur reprend son
compte lide selon laquelle dans lexercice de son
contrle de la constitutionnalit des lois, le Conseil
constitutionnel outrepasse en quelque sorte son pouvoir
de dire purement et simplement si la loi est ou non
contraire la Constitution. Cette critique dune usurpa-
tion de pouvoir par le Conseil constitutionnel dont il
voit la manifestation par excellence dans les rserves
dinterprtation 26 est produite par Jean Carbonnier sans
considration de ce que cette critique avait alors dj t
dpasse par la doctrine publiciste partir de certaines
considrations : le fait que les extensions de pouvoirs
auxquelles le Conseil constitutionnel a pu procder per-
mettaient au Conseil dexercer de manire effective les
comptences que lui donnent explicitement la Constitu-
23. Droit et passion du droit sous la Ve Rpublique, op. cit., p. 26.
24. Ibid., p. 34-35.
25. Cest cette critique que le Conseil constitutionnel lui-mme a rpondu
en faisant valoir que La loi nest lexpression de la volont gnrale que dans
le respect de la Constitution (Cons. Const. 1985, Nouvelle-Caldonie), un
argument dont on sait quil avait dj t prouv par le juge John Marshall
dans la clbre dcision de la Cour suprme des tats-Unis Marbury v. Madison
(1803).
26. Il nenvisage pas les autres techniques de contrle dveloppes par
le Conseil : lannulation partielle de la loi, le soulvement doffice de moyens
dinconstitutionnalit, etc.
5
Pascal Mbongo
tion (thorie des pouvoirs implicites) ; le fait que la juris-
prudence du Conseil constitutionnel avait acquis une
stabilit telle que cette jurisprudence tait devenue aussi
contraignante pour lui-mme que pour le lgislateur ou
le pouvoir excutif ; le fait que le Conseil constitutionnel
pratique galement des autolimitations 27, les rserves
dinterprtation tant prcisment une technique per-
mettant au Conseil de laisser passer sous certaines
conditions une loi dont il aurait pu dclarer purement et
simplement certaines dispositions contraires la Consti-
tution.
Lon fera observer deux choses en particulier sagis-
sant des rserves dinterprtation. En premier lieu, si la
doctrine publiciste conoit globalement que le Conseil
constitutionnel est co-lgislateur, ce nest pas seulement
en tant quil dicte des rserves dinterprtation mais
parce que cette qualit est en quelque sorte inhrente
au contrle juridictionnel de la constitutionnalit de la
loi : ce contrle rend, en effet, le consentement du juge
indispensable la promulgation de la loi dans le
cadre du contrle prventif de la constitutionnalit
comme celui traditionnellement exerc par le Conseil
ou son maintien en vigueur dans le cadre du
contrle rpressif de la constitutionnalit de la loi que le
Conseil exerce la faveur de la cration dune question
prioritaire de constitutionnalit par la loi constitution-
nelle du 23 juillet 2008 portant modernisation des insti-
tutions de la Ve Rpublique. Dautre part, la lecture de
Droit et passion du droit sous la Ve Rpublique donne
penser que les rserves dinterprtation sont prolifiques,
ce qui peut se discuter au regard du volume des non-
ciations lgislatives (toutes lois comprises) soumises au
Conseil constitutionnel. Jean Carbonnier cde quelque
peu ici une erreur de perspective parce que ses rcri-
minations sur le caractre prolifique de ces rserves sont
inspires de celles que le Conseil constitutionnel a
nonces sur des textes ayant une forte rsonance poli-
tique ou mdiatique, parce que ses rcriminations sug-
grent quil prend la mesure des rserves dinterprta-
tion assez tardivement, son jugement ngatif datant de
2006 alors que la premire rserve dinterprtation
remonte 1959 28.
Plus fondamentalement, Droit et Passion du droit
sous la Ve Rpublique est remarquable par sa dfiance
lgard des principes de l tat de droit et de la dmo-
27. Le refus du Conseil de statuer sur la conformit la Constitution des lois
constitutionnelles, cest--dire des lois de rvision constitutionnelle ; le refus du
Conseil de statuer sur la conformit la Constitution des lois adoptes par rf-
rendum ; le refus du Conseil constitutionnel dintgrer les traits internationaux
ou le droit europen dans les normes de rfrence de son contrle de la loi.
28. Cons. const., n 59-2 DC du 24 juin 1959, Rglement de lAssemble natio-
nale.
29. Antoine Vauchez, Quand les juristes faisaient la loi Le moment
Carbonnier (1963-1977), son histoire et son mythe , Parlement(s), n11, 2009,
p. 116.
6 Revue administrative n 380
cratie constitutionnelle , soit cette forme dorganisation
politique de la socit dans laquelle la lgitimit des
gouvernants repose non seulement sur leur lection au
suffrage universel (lgitimit formelle ou procdurale)
mais galement sur la conformit de leurs dcisions
des principes et des droits fondamentaux de la per-
sonne noncs par les textes constitutionnels et interna-
tionaux dont la garantie incombe aux juges (lgitimit
substantielle). La dfiance de Jean Carbonnier lgard
de la dmocratie dualiste a dailleurs quelque chose de
singulier puisquelle ne procde pas tant dune philoso-
phie politique alternative en somme dune thorie
juridico-politique de la dmocratie et du libralisme ins-
titutionnel mais dune critique de ce quil appelle le
glissement de la lgalit la normativit , glissement
quil date de la fin de la Seconde Guerre mondiale et
que, pour tout dire, il impute en particulier au normati-
visme et plus gnralement limportation en France de
la pense juridique allemande.
Art lgislatif versus Thorie du droit
On ne saurait mieux le dire : Jean Carbonnier est [la]
figure tutlaire en mme temps que [le] point dappui
rhtorique incontournable pour les professionnels du
droit juristes-parlementaires, section du rapport du
Conseil dtat, doctrine engags dans des entre-
prises aussi diverses et varies de (re)valorisation des
savoirs et savoir-faire juridiques dans la conduite de lac-
tion publique 29. De fait, les discours institutionnels ou
doctrinaux sur linflation normative , sur linflation
lgislative , sur la scurit juridique ou sur la dgrada-
tion de la qualit du droit invoquent communment un
certain nombre de textes de Jean Carbonnier 30 traverss
par lidal dune rdaction qui sattache tout particulire-
ment respecter les exigences spcifiques de la langue
du droit travers lusage de formules courtes et concises,
le refus dlibr dentrer dans les dtails dont la dfinition
est renvoye aux juges, le maintien de lancien ordre des
articles des Codes pour faciliter le travail des professions
juridiques et judiciaires, ou encore les emprunts et rf-
rences diverses aux principes et maximes du droit
romain 31.
Comme la sociologie lgislative laquelle cet art
lgislatif est assorti a dj t analyse 32, comme les
30. Certains de ces textes sont contenus dans le volume Essais sur les lois
(Paris, Rper toire du notariat Defrnois) publi dabord en 1979 puis en
1995 : Linflation des lois , Revue des sciences morales et politiques,
1982, p. 687-702 ; Toute loi en soi est un mal ? , in, LHypothse du non-droit
(sous la direction de Ch. del Marmol et P. Gothot), Publications de la Facult de
droit de Lige, 1978, p. 299-310.
31. Antoine Vauchez, op. cit., p. 115.
32. Franois Terr (dir.), Autour du droit : la sociologie de Jean Carbonnier, Paris,
PUF, 2007 ; Jean-Franois Perrin, Jean Carbonnier et la sociologie lgislative ,
LAnne sociologique, vol. 54, n 2, 2007, p. 403-415.

ressorts sociopolitiques de la rapparition la fin des
annes 1980 du thme dj ancien de la mauvaise qua-
lit des lois 33 ont commenc dtre explicits 34 ,
comme certains prsupposs juridiques (et mme cer-
tains biais pistmologiques) de la dploration renouve-
le de la dgradation de lart lgislatif ont pu tre mis
en vidence 35, on voudra plutt voir la distance qui
spare la vision de la loi mobilise dans ces discours
lgistiques de certains questionnements relatifs la
place, au statut, au rle de lcrit dans la vie des disposi-
tions de caractre gnral, abstrait et permanent dun
ordre juridique.
Cette rflexion sur le texte de la loi est centrale dans la
thorie du droit 36 cette spcialit tant aussi ancien-
nement ancre dans le concours dagrgation en droit
public quelle est peu prgnante du concours dagrga-
tion en droit priv dans la mesure o cest le statut du
texte qui est le facteur fondamental de clivage dans les
controverses hermneutiques qui partagent les juristes
(lon reprend ici une nomenclature amricaine)
entre des extratextualistes pour lesquels linterprtation
ne peut prendre en considration que les lments hors
texte auxquels renvoie le texte, des indterministes pour
qui le texte nest pas un donn mais un construit, des
intentionnalistes pour lesquels linterprte doit sen tenir
aux objectifs expressment viss par les auteurs du
texte. Et, plutt que de prendre ces courants lun aprs
lautre, lon se propose plutt de voir comment leurs
analyses rejaillissent sur deux types de dbats : ceux sur
la production du texte de la loi ; ceux sur lemploi du
texte de la loi.
La premire question que soulve la production du
texte de la loi est de savoir si lexclusivit accorde
lcrit nest pas porteuse de risques. Lidentification de la
loi son texte ne risque-t-elle pas de justifier que le
texte fasse lobjet dun culte comparable celui qui est
susceptible dtre fait la loi elle-mme ? Il y a risque
33. Antoine Vauchez, op. cit., p. 115.
34. Rachel Vanneuville, Les enjeux politico-juridiques des discours sur
linflation lgislative , Parlement(s), n 11 (Les juristes et la loi), 2009, pp. 80-
91 ; Rachel Vanneuville, Le discours lgistique du Conseil dtat. Mise en
formes et usages politiques dun discours critique sur le droit , in Le Rapport
public annuel du Conseil dtat. Entre science du droit et discours institutionnel
(sous la direction de Pascal Mbongo et Olivier Renaudie), Paris, ditions Cujas,
2009, p. 153-166.
35. Entres autres rfrences : Pierre Brunet, La scurit juridique, nouvel
opium des juges ? , in Frontires du droit, critique des droits. Billets dhumeur en
lhonneur de Danile Lochak (textes runis par Vronique Champeil-Desplats),
Paris, LGDJ, 2007, p. 247-254 ; E. Grass, Linflation lgislative a-t-elle un sens ? ,
RDP, n 1, 2003, p. 139-162 ; H. Moysan, propos de linflation des chiffres
mesurant linflation des lois , Recueil Dalloz, 2007, p. 3029 ; Charles Vautrot-
Schwarz, Le discours lgistique , in Le Rapport public annuel du Conseil dtat.
Entre science du droit et discours institutionnel (sous la direction de Pascal
Mbongo et Olivier Renaudie), Paris, ditions Cujas, 2009, p. 83-99.
36.Voy. par exemple la distance qui spare le Que sais-je sur La Philoso-
phie du droit dHenri Batiffol du mme Que sais-je paru sous la plume de
Michel Troper (2003) et qui traite plutt de ce quil est convenu dentendre
par thorie du droit chez les publicistes. Voy. galement la diffrence dob-
Revue administrative n 380
Jean Carbonnier et le droit public
parce que le culte du texte peut lgitimer lobissance
au texte, quel que soit le contenu de ce dernier. Cette
interrogation renvoie elle-mme un dbat ancien en
philosophie politique et en droit, soit le dbat sur le
droit nazi et sur la responsabilit (relle ou suppose)
de certains juristes dans lapplication de ce droit : en se
rfugiant derrire le culte du texte, derrire lapplication
des moindres dtails de la rglementation, ces juristes
nescamotrent-ils pas le problme de la conformit de
ce droit des principes suprieurs de justice ou de
morale ? De fait, le dbat sur le droit nazi ou sur le
droit de Vichy a presquexclusivement t le fait de
publicistes 37.
La deuxime question que soulve la production du
texte de la loi touche au fait que si lcriture du texte
prtend rendre la loi certaine, comprhensible par ses
destinataires, ce projet de certitude du droit comporte
des limites. Si les manifestations de la recherche de la
certitude du droit sont assez nombreuses aujourdhui38,
spcialement dans le contexte franais, ces manifesta-
tions sont en ralit trs anciennes puisque par
exemple, sous la Rvolution franaise, il y avait un rejet
des lgistes, qui taient alors considrs comme tant
des intermdiaires entre le texte et ses destinataires. Au
surplus, cest cette volont de faire disparatre toute
mdiation entre le texte de la loi et les destinataires de la
loi qui a conduit les hommes de la Rvolution franaise
crer un Bulletin des lois , un Journal officiel .
Cette recherche de certitude a nanmoins quelque
chose daportique. Cest ainsi, par exemple, quau dix-
huitime sicle, la recherche de la certitude du droit
travers lcriture du texte a eu pour consquence la mul-
tiplication des copies du texte de la loi et donc la multi-
plication des fraudes, des faux. Aujourdhui, la
recherche constante de la prcision du vocabulaire a
pour consquence une inflation des textes consacrs
des domaines spcifiques. Autrement dit, paradoxale-
jet qui spare la Thorie gnrale du droit dric Millard (Paris, Dalloz, collection
Connaissance du droit , 2006) des ouvrages portant le mme titre et crits
par des privatistes.
37. Danile Lochak, La doctrine sous Vichy ou les msaventures du positi-
visme , in Les usages sociaux du droit, Paris, PUF, 1989, p. 252-285 ; Danile
Lochak, Le juge doit-il appliquer une loi inique ? in Juger sous Vichy, Paris,
Seuil (Le genre humain), 1994, p. 29-40 ; Danile Lochak, crire, se taire...
Rflexions sur lattitude de la doctrine franaise , in Le droit antismite de Vichy,
Paris, Seuil (Le genre humain), 1996, p. 432-462 ; Dominique Rousseau, Vichy
a-t-il exist ? , in Juger sous Vichy, Paris, Seuil (Le genre humain), 1994, p. 97-
106 ; Olivier Jouanjan, Justifier linjustifiable , Astrion, n 4, avril 2006, p. 123-
156.
38. Voy. par exemple la Commission suprieure de codification dont le
dcret n 89-647 du 12 septembre 1989 dit quelle est charge duvrer
la simplification et la clarification du droit .Voy. par exemple le dcret n 96-
602 du 3 juillet 1996, relatif lenrichissement de la langue franaise, soit un
texte qui cr une commission gnrale et des commissions spcialises de
terminologie et de nologie (la Commission de terminologie et de nologie en
matire juridique du Ministre de la justice a rendu un rapport quadriennal
pour la priode 2003-2007 : http://www.justice.gouv.fr/art_pix/1_1_rapp_
terminologie.pdf).
7
Pascal Mbongo
ment, plus lon veut de la certitude du droit, plus lon
produit du texte 39. Et cette observation ne vaut pas seu-
lement dans le cadre des tats, mais galement pour des
organisations internationales, et notamment les plus
productrices de normes comme lUnion europenne 40.
Une fois le texte de la loi produit, il chappe son
auteur. Il est saisi par les diffrentes autorits dapplica-
tion, par les citoyens, par les commentateurs. Or lopra-
tion dapplication du texte de la loi ncessite son inter-
prtation lorsque la rfrence au texte constitue par
ailleurs un argument privilgi dans la justification des
dcisions dapplication de la loi.
Il convient denvisager dabord la question de linter-
prtation du texte de la loi. Pour constater en premier
lieu que cest de la complexit du rapport entre texte
de loi et Droit que dcoule la grande varit de doc-
trines de linterprtation, lesquelles sont susceptibles
dtre ramenes trois catgories. La premire catgorie
comprend celles des doctrines qui identifient la loi au
texte. Ce sont elles qui substantialisent ce quil est
convenu dappeler le formalisme interprtatif . Et les
juristes relevant de ce courant Jean Carbonnier est
prcisment une figure de rfrence de cette cole 41
revendiquent trois propositions de base : la proposition
selon laquelle la loi est tout entire dans le texte ; la pro-
position selon laquelle linterprtation nest quune acti-
vit subsidiaire ; la proposition selon laquelle le sens des
noncs est dtermin par la syntaxe du texte de la loi.
Ici, linterprtation du texte nintervient donc quen cas
dobscurit du texte de la loi et linterprtation ne sert
qu lever lobscurit du texte. Or cette conception a
prcisment fait lobjet du rejet de la part dune
deuxime catgorie de doctrines de linterprtation,
celles qui nient toute influence du texte sur la loi. Ces
doctrines, qui ont en commun lide que le texte na pas
de poids dans lapplication de la loi sont assez varies,
quil sagisse des thories ralistes du droit 42, de la
Sociological jurisprudence 43 ou plus lointainement des
thories marxistes du droit pour lesquelles linterprta-
tion doit tre dtermine par lintrt suprieur du pro-
ltariat. Il existe cependant une troisime catgorie de
doctrines de linterprtation, des doctrines interm-
diaires entre les deux premires. Lide commune ces
doctrines est que le sens de la loi est pour une part
dtermin par le texte mais galement par le contexte et
39. On a attir lattention par ailleurs sur une acrobatie lgistique laquelle
cette recherche de certitude a pu conduire : Pascal Mbongo, Caducit des
ordonnances de lar ticle 74-1 de la Constitution et lgistique , AJDA , 7
dcembre 2009, p. 1-7.
40.Voy. par exemple dOlivier Renaudie, Le mieux lgifrer communau-
taire . Gnalogie et mutation dun discours institutionnel , in Le phnomne
bureaucratique europen. Intgration europenne et technophobie (sous la direc-
tion de Pascal Mbongo), Bruxelles, Bruylant, 2009.
41. cet gard aussi, sa qualification de nouveau Portalis (Christian
Atias, Le Droit civil, Paris, PUF, 2001, p. 22) a eu du sens.
8 Revue administrative n 380
la marge dapprciation rsiduelle du juge. Ici, le texte
est un cadre offrant diffrentes significations gale-
ment valides, mais le pouvoir dapprciation des juges
est born par une sorte de noyau dur smantique
incontournable (H. Hart). Et lacte dinterprtation du
texte de la loi constitue la fois un acte de connaissance
et un acte de volont.
Le texte nest pas seulement objet dinterprtation, il
peut tre galement un argument. Ainsi, lorsque les
organes juridiques justifient leurs dcisions, leurs inter-
prtations, ils peuvent solliciter dans leur argumentation
la richesse des potentialits du texte juridique. Dans ce
cas, il y a volont deffacer la dtermination du sens du
texte derrire le texte lui-mme. Cest ce dont tmoigne
limportance de linterprtation littrale ou grammaticale
des textes juridiques dans le travail des juges ou linvo-
cation rcurrente par les juges de lide que le sens du
texte est clair , prcis . Paralllement, il existe une
multiplicit de techniques qui permettent dutiliser un
texte tout en saffranchissant de sa lettre au profit de son
esprit (rel ou suppos). Cette recherche de lesprit
du texte de la loi se fait gnralement selon deux types
de mthodes. ct des mthodes objectivistes (par
exemple lorsque linterprtation dun texte est faite par
rfrence un autre texte, lorsque linterprtation dune
disposition dun texte est faite par rfrence linterpr-
tation dune autre disposition du mme texte, etc.), il
existe une mthode subjectiviste qui consiste vou-
loir rechercher la volont relle de lauteur du texte
de la loi ; cette recherche conduit alors le juriste analy-
ser les travaux prparatoires du texte. Il faut nanmoins
voir que cette recherche suppose que cette volont de
lauteur du texte a t mal exprime dans le texte lui-
mme mais quelle peut tre connue la lecture des tra-
vaux prparatoires. Or lon sait par ailleurs que, dune
part, il est souvent difficile de dgager cette volont, sur-
tout lorsque plusieurs personnes ont concouru la for-
mation du texte (par exemple pour une loi fabrique par
dfinition par de trs nombreux acteurs, gouvernemen-
taux et parlementaires) et que, dautre part, linclination
des privatistes recourir aux travaux prparatoires
nest pas partage par les publicistes 44.
Pour ainsi dire, par son principe autant que par sa
substance, la philosophie politique et juridique de la loi
dfendue par Jean Carbonnier et ses hritiers intellec-
42. Voy. notamment Olivier Jouanjan (dir.), Les thories ralistes du droit,
Annales de la facult de droit de Strasbourg, Presses universitaires de Stras-
bourg, 2001.
43.Voy. notamment Franoise Michaut, Lcole de la sociological jurisprudence
et le mouvement raliste amricain. Le rle du juge et la thorie du droit, thse de
doctorat en droit de lUniversit de Paris X-Nanterre, 1985.
44. Sur cette question, voy. notamment de Michel Troper, La signature des
ordonnances : fonctions dune controverse , Pouvoirs, n 41, 1987, p. 75-91.

tuels entretient un rapport de trs grande extriorit
avec toute une rflexion sur la juridicit qui a prospr
dans des lieux de sociabilit intellectuelle45 plutt fr-
quents par des publicistes que par des privatistes et
plutt galement par des publicistes ayant une inclina-
tion thoriciste ou socio-philosophique que par des
publicistes ayant une inclination techniciste 46. Cette
extriorit a au moins une explication rationnelle : cette
rflexion parallle la philosophie politique et juridique
de la loi porte par Jean Carbonnier a une focale dirige
vers dautres objets juridiques rputs plus centraux
dans les socits dmocratiques contemporaines la
Constitution, sa prminence et son interprtation par
les juges dune part, les juges et le pouvoir juridictionnel
dautre part et tous deux porteurs de l angoissante
question qui gardera les gardiens [des promesses
dmocratiques] 47 ?
On conclura par quelques remarques sur le statut
intellectuel de ltat dans luvre de Jean Carbonnier.
Sil est vrai que cette uvre nest pas vraiment travaille
par des propositions de caractre dogmatique sur ltat,
il nest pas moins vrai quen contrechamp de nombreux
dveloppements sur le droit, la loi ou le juge, lon y
trouve une conscience des transformations de ltat
45. Ces lieux ont en commun de revendiquer une recherche sur le droit plu-
tt que la recherche en droit caractristique des thses de doctorat. Ces lieux
peuvent tre, ou bien des espaces ditoriaux (la collection Lviathan aux
Presses universitaires de France) ou bien des quipes de recherche spcialises
dans les tudes savantes au sein des Facults de droit (l Institut Michel Villey
pour la culture juridique et la philosophie du droit de lUniversit Panthon
Assas, le Centre de thorie du droit de lUniversit de Nanterre), ou bien
encore des quipes de recherche dautres tablissements denseignement
suprieur et de recherche tels que lcole Normale Suprieure ou lcole des
Hautes tudes en Sciences Sociales de Paris [Centre dtudes des normes juri-
diques]) voire de grands tablissements de recherche comme le CNRS.
46. De fait, ce sont ceux-ci (juristes-universitaires, juristes-parlementaires ou
juges) qui sapproprient le plus appropris la philosophie politique et juridique
de la loi canonise par Jean Carbonnier.
47. Antoine Garapon, Le gardien des promesses. Justice et Dmocratie, Odile
Jacob, 1996.
48. Un dbat rigoureusement inverse de celui qui aura oppos diffrents
juristes entre 1945-1947 sur la submersion du droit priv par le droit
Revue administrative n 380
Jean Carbonnier et le droit public
aprs la Seconde guerre mondiale : le retrait de ltat de
la sphre conomique et la fin de lge dor o ltat
pilotait souverainement lconomie travers des fonc-
tions dautorit montaire et financire, des fonctions de
rgulateur conomique, des fonctions dentrepreneur
industriel ; la relativisation de la centralisation franaise
par la dcentralisation et par la construction euro-
penne. Il reste que Jean Carbonnier ne compte pas
parmi les acteurs du dbat initi par ces mutations de
ltat chez les juristes des annes 1960, soit le dbat sur
la question de savoir si ces mutations de ltat navaient
pas pour consquence un recul du droit public ou un
affaiblissement de ses particularismes 48. Et ces muta-
tions de ltat se sont accompagnes de phnomnes
intellectuels et politiques dont on ne trouve cependant
pas de rsonance chez Jean Carbonnier lors mme quils
intressent les publicistes, les lgislateurs, les dcideurs :
lanalyse des politiques publiques, autrement dit la pro-
motion dun savoir intress la comprhension des
conditions et des effets de laction publique dans les dif-
frents registres de la vie sociale 49 ; la dmultiplication
des centres de pouvoir dans les tats modernes et la
promotion concurrente de lidal de la gouvernance 50.
P. M.
public : Lon Mazaud, Dfense du droit priv , Recueil Dalloz, 1946, chron.,
p. 17 ; Ren Savatier, Du droit civil au droit public, Paris, 1945 ; Ren Savatier,
Droit priv et droit public , Recueil Dalloz, 1946, chron., p. 25) ; Jean Rivero
( Droit public et droit priv : conqute, ou statu quo , Recueil Dalloz, 1947,
chron., p. 69).
49. Voy. Denys de Bchillon, Jacques Caillosse, Didier Renard (dir.), Lanalyse
des politiques publiques aux prises avec le droit, LGDJ, coll. Droit et Socit, 2001.
50. Voy. Jacques Chevallier, La gouvernance et le droit , in Mlanges Paul
Amselek, Bruxelles, Bruylant, 2005.
1. Cf. Rflchir sur ladministration en 2050 , Revue administra-
tive, 2008, p. 379-32.
2. Rappelons que cette suppression peut dfavoriser les femmes
pour laccs aux grands corps.
3. Faudra-t-il crer une sorte dcole suprieure de guerre adminis-
trative ?
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