DISSERTATION FICHE 2 DROIT CIVIL

« On ne gouverne pas à coups de lois et de décrets. La loi doit se borner à codifier et à
entériner les coutumes et les mœurs. La coutume résulte des nécessités sociales, industrielles
et économiques. La jurisprudence les fixe, la loi la sanctionne. » d’après Gustave Le Bon,
rédacteur de la Psychologie politique et la défense sociale.
Mais tout d’abord, commençons par définir la jurisprudence. La jurisprudence a pour
origine étymologique prudencia juris ce qui signifie science du droit. D’après le lexique des
termes juridiques Dalloz, la jurisprudence désigne dans un sens large, l’ensemble des
décisions de justice rendues pendant une certaine période dans un domaine du droit ou
l’ensemble du droit. Dans un sens plus restreint, cela constitue l’ensemble des décisions
concordantes rendues par les juridictions sur une même question de droit. Le terme « source
du droit » contient deux sens. D’une part, cela peut désigner les institutions c’est-à dire les
autorités créatrices de normes ou les actes et normes qui sont pris par ces derniers. D’une
autre part, la source de droit désigne l’ensemble des règles juridiques applicables dans un Etat
à un moment donné. Dans les pays de droit écrit, les principales sont des textes tels que les
lois, les règlements, les constitutions et les traités internationaux. De plus, d’autres telles que
la coutume, les principes généraux du droit consacrés par la jurisprudence jouent un rôle plus
ou moins grand selon la matière. Après avoir effectué un stage auprès des juristes dans la
société COVAGE NETWORK à Paris, j’ai remarqué que beaucoup d’entre eux utilisent la
jurisprudence. Cependant, cela peut poser un problème vis-à-vis du pouvoir des juges. Selon
Montesquieu, le juge n’est que « la bouche de la loi », c’est-à-dire qu’il est soumis à la loi. De
nos jours, le juge est confronté à des sources de droit multiples. Peut-on considérer que le juge
est un créateur de normes lorsqu’il prend une décision de justice ou lorsqu’il applique un
jugement en référence à des décisions issues de la jurisprudence ? Aujourd’hui, la loi qui
s’applique n’est plus la loi mais la décision du juge comme on le voit par le contrôle de
proportionnalité généralisé que le juge français applique désormais.
C’est pourquoi, nous pouvons nous demander si la jurisprudence participe à la création
du droit.
Pour y répondre, nous verrons dans une première partie le fait que la jurisprudence
correspond à une simple autorité puis nous verrons dans une seconde partie que l’ensemble
des décisions de justice est une source indirecte du droit.

I) La jurisprudence : une simple autorité

La jurisprudence n’est pas une source formelle de droit toutefois elle peut constituer une voie
à suivre. C’est pourquoi nous étudierons dans un premier temps la place qu’occupe la
jurisprudence dans la prise des décisions de justice puis dans un second temps nous verrons
les différents obstacles qui remettent en cause la valeur de la jurisprudence.

A) La place de la jurisprudence sur la scène juridique

Dans De L’esprit des lois écrit par Montesquieu, il explique que le juge est « la bouche qui
prononce les paroles de la loi ». Nous avons toujours eu un concept du juge, qui est censé se
référer aux différents Codes et appliquer les lois et donc le droit général et abstraits à des
situations concrètes. Dans ce concept, le juge n’est donc pas censé créer de nouvelles normes
mais simplement d’appliquer celles déjà existantes et d’appuyer son jugement sur un texte
formel. De plus, il est écrit dans le Code de Procédure civile, à l’article 12 que « le juge
tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ». Par ailleurs, les
décisions de justice ont seulement l’autorité sur la chose jugée. Nous devons aussi retenir que
le juge ne possède pas de pouvoir normatif. En effet, le pouvoir de créer des lois est confié au
législateur et au pouvoir exécutif sur le principe de la séparation des pouvoirs. C’est pourquoi
le juge est incité dans le sens de la jurisprudence car à l’issue d’un procès, si les parties ne
sont pas satisfaites de la décision de justice alors elles peuvent aller en cour d’appel ou en
cassation. Cette dernière casse les arrêts qui ne sont pas conformes aux règles de droit et ne
tient donc pas en compte de la jurisprudence.

B) La remise en cause de la valeur de l’ensemble des décisions de justices.

La jurisprudence n’a pas de caractère obligatoire. Dans Ecrits et discours juridiques et

politiques, Portalis, auteur de ce livre, affirme qu’  « en matière criminelle, où il n’y a qu’un
texte formel et préexistant qui puisse fonder l’action du juge, il faut des lois précises et point
de jurisprudences ». La jurisprudence qui pourrait avoir tendance à adoucir certaines peines
n’est donc pas le chemin le plus favorable d’après Portalis. L’ensemble des décisions de
justice prend en effet en exemple des affaires similaires où certains points peuvent concorder
avec l’affaire jugée mais les situations ne sont pas exactement les mêmes et il serait
préférables d’appliquer une loi stricte et formelle en matière criminelle. Nous ne devons pas
comparer des affaires criminelles ressemblantes et d’appliquer des peines semblables car
comme cela est dit précédemment les crimes ne sont pas exactement les mêmes d’après
Portalis. Nous pouvons donc dire qu’il existe une certaine incertitude des règles
jurisprudentielles. D’après l’article 4 de la Constitution de 1958, les traités internationaux
signés et ratifiés ont une valeur supérieure à celle des lois. De nombreux jugements sont alors
émis en ce sens et cet ensemble de décisions forme un droit jurisprudentiel découlant de
l’ordre international. Nous pouvons retenir que parfois le droit interne est en désaccord avec
le droit international.

En effet, la jurisprudence constitue une source de droit informelle mais qui peut s’avérer
toutefois très intéressante et très enrichissante pour l’ordre interne. Après avoir vu le fait que
la jurisprudence est une simple autorité, nous allons voir maintenant que l’ensemble des
décisions de justices est une source indirecte du droit.

II) Une source indirecte du droit, dépendant à la loi

La jurisprudence découle du droit formel ainsi elle peut être l’objet d’interprétations
différentes. De plus, cette dernière est le fruit de l’action des juges qui possède dorénavant le
pouvoir de créer des normes.
A) L’interprétation de la jurisprudence

La jurisprudence peut être considérée comme une source secondaire du droit interne car elle
découle des lois du droit interne écrit. Cependant, cela peut être complexe car la jurisprudence
ne dispose pas de l’autorité des règles de droit. Tout d’abord, le droit écrit ne répond pas
forcément à toutes les situations qui ont lieu. Le juge doit donc interpréter les lois pour
trouver à l’issue d’un procès. Le travail d’interprétation est inhérent au juge. Parfois, un
article peut manquer de précision et l’interprétation est donc ouverte. Dans Introduction
général au droit, P.DEUMIER parle de la manière d’interpréter la jurisprudence. Il y a
beaucoup de manières d’interpréter la jurisprudence, ce c’est que P.DEUMIER qualifie de
« libre choix de l’interprétation ». Chaque décision de justice permet de préciser la manière
dont un texte de loi doit être entendu et appliqué. Cependant, le libre choix ne signifie pas
l’arbitraire et les juges doivent recourir « au trésor de l’argumentation juridique ». De plus, le
juge doit toujours adapter le droit à l’évolution de la société notamment avec les progrès des
nouvelles technologies, de la science mais aussi des mœurs. Nous pouvons prendre en
exemple, la signature électronique qui est de plus en plus démocratisée dans toutes sortes de
situations. Enfin, dans De l’esprit des lois, Montesquieu expose sa théorie selon laquelle la
loi est parfois trop rigoureuse et que dans son propre intérêt, le juge se doit de l’interpréter
afin de la rendre moins rigoureuse et qu’il puisse appliquer.

B) Le rôle du juge moderne

Le juge a un nouveau rôle, celui de créer la loi et qui découle de sa fonction première :
prendre des décisions de justice. En effet, la fonction de juger implique celle d’interpréter et
donc celle de créer la loi. En cas de loi imprécise, le juge est obligé de combler les lacunes de
la loi et donc de prendre une décision en fonction des éventuels arguments avancés par les
différentes parties. En appliquant son jugement sur aucune source formelle ou écrite, le juge
crée du droit qui pourra ensuite être repris lors de jugements postérieurs et qui influenceront
alors de futures décisions. C’est pourquoi le nouveau rôle du juge « créateur de droit » est très
délicat. Les juges ont tendances à suivre les décisions prises antérieurement afin d’appliquer
un jugement similaire et ainsi prôner une forme d’égalité. La jurisprudence est donc au cœur
du système juridique français, la jurisprudence enrichit le droit interne.