Droit de la famille

Méthodologie
Une bibliographie est mise à disposition des étudiants sur Moodle. Elle a été mise en œuvre par Mr
Boisson et Mme Rebourg

Ancienne Hiérarchisation des arrêts de la Cour de cassation (P.B.R.I)

Les mentions « P.B.R.I. » permettent de hiérarchiser les arrêts de la Cour de cassation. Elles
définissent la nature de la publication, qui est décidée par les magistrats de la chambre à l’issue du
délibéré.
• « P » désigne, selon le cas, les arrêts publiés au Bulletin des arrêts des chambres civiles ou
au Bulletin des arrêts de la chambre criminelle.
• « B » désigne les arrêts publiés au Bulletin d’information de la Cour de cassation (BICC).
• « R » désigne les arrêts analysés au rapport annuel de la Cour de cassation.
• « I » désigne les arrêts diffusés sur le site internet de la Cour de cassation.
Ces différents supports de publications peuvent se combiner, un arrêt pouvant être qualifié, par
exemple, « P+B », « P+B+R » ou encore « P+B+R+I », selon l’importance que la chambre lui
accorde.
Les arrêts « D » font l’objet d’une diffusion sur Jurinet, la base des arrêts de la Cour de cassation,
accessible sur le site intranet de la Cour (non public). Ils sont également accessibles via le site
Legifrance.gouv. fr sous la mention « inédits ».
Selon la complexité des pourvois, les formations des chambres diffèrent. Elles sont signalées par
les lettres :
• « FP » : formation plénière de chambre,
• « FS » : formation de section (9 à 15 magistrats selon les chambres),
• « F » ou « FR » : formation restreinte (le président, le doyen et le conseiller rapporteur).
⇒ JUSQU’AU 15 JUIN 2021

NOUVELLE Hiérarchisation des arrêts de la Cour de cassation (B.R.L.C)

Dans un double but de clarification et de simplification, il a été décidé de faire évoluer le siglage
des arrêts en «B» et «R» au regard de leur portée jurisprudentielle, et «L» et «C» pour préciser
qu’il s'agit d’arrêts pour lesquels la Cour de cassation souhaite communiquer plus largement.
Le «B» vise les arrêts publiés au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation. Il correspond à
l’ancien «P».
Le «R» continue de viser les arrêts qui sont publiés et commentés dans le Rapport annuel
d’activité de la Cour de cassation.
Le «L» pour Lettres de chambre et le «C» pour Communiqué, à usage interne de la Cour de
cassation, sigles de la communication, englobent, en étant plus large, l’ancien «B» et l’ancien «I».
Ainsi, depuis le 15 juin, seules les classifications «B» ou «B/R» ont vocation à hiérarchiser les
arrêts de la Cour de cassation. Elles sont les seules à figurer sur la minute des arrêts et sont
accessibles par le moteur de recherche de jurisprudence du site internet.

Modalités de contrôle des connaissances:

2 notes écrites de contrôle continu (50 %) :
• 1 note d'interrogation écrite (semaine du 21 février) :
◦ Un ou plusieurs petits cas pratiques sur 45 minutes ;
◦ 1 note de galop d’essai (le 12 mars) :
• Un cas pratique de 2h ou 3h en amphithéâtre ;
◦ Si rattrapages : cas pratique ou commentaire d’arrêt ;
⇒ Les deux notes de contrôles continus comptent 50 % chacune ;
⇒ Une pondération de la moyenne de TD, à la hausse comme à la baisse, pourra être
effectuée pour valoriser l’oral, la participation (en tenant compte de la pertinence des
interventions) et l’assiduité (utilisation ou non des 2 absences injustifiées) : +/- 2 pts.
1 note de contrôle terminal (50 %) :
• Session 1 : cas pratique ou dissertation (au choix) ;
• Session 2 : cas pratique, dissertation, commentaire d’arrêt ou sujet mixte (au choix ou sans
choix).
/!\/!\/!\/!\ Les notes de CC seront harmonisées entre les différents groupes de tds ; elles
sont susceptibles de modification. En tout état de cause, les notes de CC comme de CT
ne sont définitives qu’après validation du jury ; elles sont donc susceptibles d’évolution
à la hausse comme à la baisse. Le jury est souverain.

/!\ Contrôle de l’assiduité en TD

Rappel du régime des études: « Les étudiants doivent être assidus aux CM comme aux TD pour
réussir. En TD où le contrôle d’assiduité est effectué par un appel effectué par les enseignants, au-
delà d’une tolérance pour absence injustifiée, l’étudiant est considéré comme défaillant en session
1. Pour l’enseignement ou les enseignements concernés, il sera indiqué la mention « BAI » au
contrôle continu et l’étudiant ne sera pas autorisé à composer en session 1 pour l’examen final. Le
calcul de la moyenne sera bloqué. L’étudiant ne pourra composer qu’en session 2. En licences
Droit, Economie-Gestion et AES, cette tolérance correspond à 2 séances par matière. »
⇒ Un étudiant possède une tolérance de 2 absences injustifiées, ce n’est donc qu’à partir de la
3e absence injustifiée que l’étudiant sera considéré comme défaillant ;
⇒ Le dispositif ne concerne que les étudiants étant absents sans justification valable (absences
injustifiées)

Cours droit de la famille

Parmi les personnes on a des personnes morales et des personnes physiques donc on doit bien
distinguer le droit des personnes du droit de la famille.

Introduction
Le droit de la famille est l’un des piliers du droit civil, à côté de la propriété et du contrat. «
Propriété, contrat, famille » ⇒ 3 piliers du Droit civil selon le Doyen Carbonnier
Jean Carbonnier est considéré par beaucoup comme l’un des plus grands, voire le plus grand, juriste
du XXème siècle (à retenir). Pourquoi Doyen Carbonnier ; tout simplement car il a été Doyen de la
faculté de Poitiers avant de rejoindre la faculté de droit de Paris (avant Mai 68, il n’y en avait
qu’une !). Je profite de cette occasion pour vous signaler que l’université française est très fière et
très attachée à ses titres. Écrire un mail, c’est comme écrire une lettre, il faut respecter les codes.
On ne dit pas Jean Carbonnier. Pourquoi ? Ce n’est pas insultant. En droit, il est admis que les
auteurs décédés soient cités par leur seul nom de famille à l’instar de Portalis, Planiol, Ripert,
Josserand ou encore Cornu. Très souvent cité par les étudiants en accroche de leurs dissertations, le
Doyen Carbonnier est également cité dans l’hémicycle, par exemple par Christiane Taubira lors du
discours sur la loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe, plus connu sous sa version
commune : mariage pour tous.
La famille est trouvé dans un certain nombre de texte, notamment dans la déclaration universelle
des droits de l’homme
Qu’est-ce que la famille ? La famille est une unité de base de la société, et c’est une nécessité
sociale. La Déclaration universelle des droits de l’homme s’intéresse à la famille (c’est une
convention internationale, à ne pas confondre avec la déclaration des droits de l’homme et du
citoyen de 1789 qui fait partie du bloc de constitutionnalité).
Article 16 alinéa 3 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme « La famille est
l'élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l'État »
Alinéa 10 du Préambule de la Constitution de 1946 « La Nation assure à l'individu et à la famille
les conditions nécessaires à leur développement »
Et il faut bien voir que même si la famille évolue, cette institution reste vivace. On parle souvent de
crise de la famille, mais toutes les études sociologiques révèlent que les Français sont toujours
attachés à la famille. La famille a changé, mais l’importance de la famille demeure. La famille est
un lieu de protection et de solidarité. Elle réunit les individus et les protège ; c’est un refuge.
En ce sens, l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et
des Libertés Fondamentales « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale »
⇒Article fondamental = souvent invoqué devant la Cour européenne des droits de l’homme
(CEDH) comme devant la Cour de cassation dans le cadre du contrôle de conventionnalité
§1 - La définition de la famille
La famille est partout, dans le langage, dans les conventions, dans les paroles de grands auteurs
pourtant il n’y a pas de définition de la famille = absence de définition textuelle. La famille c’est
un ensemble de personnes uni par des liens spécifiques. En 1804 on disait que la famille c’est le
mariage et les enfants issue du mariage. Donc pendant longtemps, le mariage créer une famille.
Initialement on ne pouvait pas être une famille sans mariage.
Mariage (alliance) ; concubinage ? ; Pacs ? Parenté = C’est jusqu’à une ordonnance de 2005 et
en 2001 que l’on a distingué les enfants naturels, adultérins...
Le droit a évolué, de plus en plus de couples non mariés, de plus en plus d’enfants nés hors
mariages… Pour les enfants il n’y a pas de débat : qui dit enfant, dit famille. Mais en matière de
concubinage et pacs, plusieurs auteurs disent qu’il n’y en a pas. Par exemple en matière de mutation
(donc de PACS) = arrêt de la 2ème chambre civil de la cour de cassation le 25 mars 2004.
3 illustrations :
• D’abord, dans une décision du 25 mars 2004 (n° 04-60.134), la 2e Chambre civile de la
Cour de cassation considère implicitement le partenaire d’un PACS comme membre de la
famille de son partenaire. À première vue ce n’est pas évident. Mais cela résulte du texte
invoqué au visa : l’article L. 30.1 du Code électoral qui vise « les membres de la famille »
du fonctionnaire muté. Or, la Cour de cassation en ce qu’elle applique ce texte au partenaire
pacsé considère nécessairement qu’il s’agit d’un membre de sa famille. Il ne faut pas sur-
exagérer la portée de cet arrêt. Certes, il est publié au Bulletin des arrêts de la Cour de
cassation, mais il n’a pas de diffusion plus importante de sorte qu’il est difficile de lui
reconnaître une portée importante. En outre, le Conseil constitutionnel, dans une décision du
28 janv. 2011, n° 2010-92 QPC, Mmes Corine C. et Sophie H., a reconnu implicitement à un
couple de femme le droit de mener une vie familiale normale. Nous reverrons cette décision.
Le Conseil constitutionnel juge que le droit de mener une vie familiale n’implique pas de
reconnaître le mariage entre personnes de même sexe, à une époque où il n’était pas
reconnu. Le Conseil considère, en effet, que ces couples peuvent vivre en concubinage ou
conclure un PACS. C’est donc que le Conseil constitutionnel considère que le concubinage
comme le PACS permettent de vivre une vie familiale normale.
• De façon plus directe, la Cour européenne des droits de l’Homme, dans une décision du 24
janvier 2010, Schalk et Kopf c/ Autriche (nos 94 et 95), a affirmé que la relation entretenue
entre deux femmes relevait non seulement du droit au respect de la vie privée (article 9
CESDH), mais aussi du droit de vivre une vie familiale normale (article 8). Revirement de
jurisprudence sur ce dernier point. On peut dire qu’aujourd’hui il n’y a guère de doute. Le
couple, quel que soit le mode de conjugalité, constitue une famille.

§2 - L’évolution de la famille
Quelques statistiques
§3 - Les sources du droit de la famille

A/ Les sources nationales

1. Le Code civil
• ADOPTÉES :
◦ Loi du 15 nov. 1999 & loi du 23 juin 2006 : PACS ;
◦ Lois du 3 déc. 2001 et du 23 juin 2006 : Droit des successions ;
◦ Loi du 4 mars 2002 : Autorité parentale ;
◦ Lois des 4 mars 2002 & 18 juin 2003 : Nom de famille
◦ Loi du 26 mai 2004 : Divorce ;
◦ Ord. du 4 juil. 2005 & loi de ratification du 16 janv. 2009 : Droit de la filiation ;
◦ Loi du 17 mai 2013 : mariage et adoption personnes de même sexe ;
◦ Ord. du 15 oct. 2015 : Administration légale ;
◦ Loi du 18 novembre 2016 J21 : Divorce sans juge ; PACS mairie ;
◦ Loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 pour la Justice : mariage & PACS
des majeurs protégés ; réforme procédure de divorce ; établissement filiation par
possession d’état ;
◦ Loi du 28 décembre 2019 visant à agir contre les violences au sein de la famille :
réforme ordonnance de protection ;
◦ Loi du 30 juil. 2020 visant à protéger les victimes de violences conjugales : réforme
ordonnance de protection et très à la marge proc. de divorce
◦ Loi du du 2 août 2021 relative à la bioéthique : extension des conditions d’ouverture de
la PMA (femmes seules & couples de femmes ; bris de JP sur la GPA
◦ Loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République : modification
auditions en vue du mariage (formalités/procédure mariage)
• EN COURS :
◦ Proposition de loi visant à réformer l’adoption, adoptée en 1re lecture à l’A.N le 4
décembre 2020, au Sénat le 20 oct. 2021, échec CMP le 4 nov. 2021, nvlle lecture A.-N
prévue les 12 janv. (Commission des lois) et 17-18 janv. (séance publique), puis retour
au Sénat : réforme de l’adoption (ouverture aux couples non mariés nott.)

Date d’EEV
• Article 1er Code civil « Les lois et, lorsqu'ils sont publiés au Journal officiel de la
République française, les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu'ils fixent ou, à
défaut, le lendemain de leur publication. Toutefois, l'entrée en vigueur de celles de leurs
dispositions dont l'exécution nécessite des mesures d'application est reportée à la date
 d'entrée en vigueur de ces mesures. En cas d'urgence, entrent en vigueur dès leur publication
les lois dont le décret de promulgation le prescrit et les actes administratifs pour lesquels le
Gouvernement l'ordonne par une disposition spéciale. Les dispositions du présent article ne
sont pas applicables aux actes individuels ».
Application dans le temps
• Art. 2 Code civil « La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif ».
⇒ Importance des DISPOSITIONS DITES TRANSITOIRES, peuvent :
◦ Reporter dans le temps EEV d’un texte ;
◦ Prévoir la rétroactivité de la loi et/ou régime spécial pour situation en cours.

Loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (JO 24 mars)
Loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice
Loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres
mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne
Loi 28 décembre 2019 visant à agir contre les violences au sein de la famille (JO 29 déc.)

2. Hors du Code civil

Dispersions des sources dans d’autres Codes :
• CGI ;
• CASF ;
• CSP.
Fonction normative de la jurisprudence :
• Jp de la Cour de cassation ;
• Jp du Cons. constitutionnel :
◦ Contrôle a priori décision n° XX-XXXX DC ;
◦ Contrôle a posteriori décision n° XX-XXXX QPC

B/ Les sources internationales

Plusieurs instruments internationaux
• Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
(Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés
Fondamentales)
◦ Article 8 §1 : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale ».
 ◦ Article 12 : « À partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et
de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit ».
⇒ Cadre : Conseil de l’Europe
⇒ Compétence Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), Strasbourg :
https://hudoc.echr.coe.int/
• Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne
◦ Article 7 - Respect de la vie privée et familiale : « Toute personne a droit au respect de
sa vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications ».
◦ Article 9 - Droit de se marier et droit de fonder une famille : « Le droit de se marier et le
droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent
l'exercice ».
⇒ Cadre : Union européenne (Union Européenne)
⇒ Compétence Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), Luxembourg :
https://europa.eu/european-union/law/find-case-law_fr
• Convention de New-York relative aux droits de l’enfant (CIDE) du 20 novembre 1989
◦ le principe primauté de l’intérêt de l’enfant dans toutes les décisions qui le concernent
(art. 3 §1) ;
◦ le droit de l’enfant d’être entendu dans toute procédure qui l’intéresse (art. 12 §2) ;
◦ le droit de l’enfant à connaître ses parents (art. 7 §1) ;
◦ etc.
⇒ Cadre : Organisation des Nations Unies (ONU)
⇒ Éclaire la CEDH pour interprétation CESDH
⇒ Plusieurs de ses dispositions jugées d’effet direct en France par JJ et JA (not.
celles susmentionnées)
Rappels
• Article 55 de la Constitution « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés
ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque
accord ou traité, de son application par l'autre partie. »
⇒Traités & conventions internationales > Lois à certaines conditions.
⇒ Contrôle de conventionnalité :
◦ En priorité par juge national (JJ ou JA) :
◦ Subsidiairement par juge européen (CEDH ou CJUE)

1ère partie : le couple

Vers un droit commun du couple ?
 ⇒ Titre XIV du livre 1er : « Des mesures de protection des victimes de violence »
⇒articles 515-9 et suivants.
◦ Article 515-9 « Lorsque les violences exercées au sein d’un couple, y compris lorsqu'il
n'y a pas de cohabitation, ou par un ancien conjoint, un ancien partenaire lié par un
PACS ou un ancien concubin , y compris lorsqu'il n'y a jamais eu de cohabitation,
mettent en danger la personne qui en est victime, un ou plusieurs enfants, le juge aux
affaires familiales peut délivrer en urgence à cette dernière une ordonnance de
protection. »
• Légende :
◦ En rouge, les modifications du 28 décembre 2019 visant à agir contre les violences au
sein de la famille ;
◦ En bleu, les modifications de la loi du 30 juill. 2020 visant à protéger les victimes de
violences conjugales
• Procédure & effets ODP
◦ Article 515-10 « L'ordonnance de protection est délivrée par le juge, saisi par la
personne en danger, si besoin assistée, ou, avec l'accord de celle-ci, par le ministère
public. Sa délivrance n'est pas conditionnée à l'existence d'une plainte pénale préalable.
Dès la réception de la demande d'ordonnance de protection, le juge convoque, par tous
moyens adaptés, pour une audience, la partie demanderesse et la partie défenderesse,
assistées, le cas échéant, d'un avocat, ainsi que le ministère public à fin d'avis. Ces
auditions peuvent avoir lieu séparément. L'audience se tient en chambre du conseil. A la
demande de la partie demanderesse, les auditions se tiennent séparément. »
◦ Article 515-11 « L'ordonnance de protection est délivrée par le juge aux affaires
familiales, dans un délai maximal de six jours à compter de la fixation de la date de
l'audience, s'il estime, au vu des éléments produits devant lui et contradictoirement
débattus, qu'il existe des raisons sérieuses de considérer comme vraisemblables la
commission des faits de violence allégués et le danger auquel la victime ou un ou
plusieurs enfants sont exposés. A l'occasion de sa délivrance, après avoir recueilli les
observations des parties sur chacune des mesures suivantes, le juge aux affaires
familiales est compétent pour :
1° Interdire à la partie défenderesse de recevoir ou de rencontrer certaines personnes
spécialement désignées par le juge aux affaires familiales, ainsi que d'entrer en relation
avec elles, de quelque façon que ce soit ;
2° Interdire à la partie défenderesse de détenir ou de porter une arme et, le cas échéant,
lui ordonner de remettre au service de police ou de gendarmerie qu'il désigne les armes
dont elle est détentrice en vue de leur dépôt au greffe ;
3° Statuer sur la résidence séparée des époux en précisant lequel des deux continuera à
résider dans le logement conjugal et sur les modalités de prise en charge des frais
afférents à ce logement. La jouissance du logement conjugal est attribuée, sauf
ordonnance spécialement motivée justifiée par des circonstances particulières, au
conjoint qui n'est pas l'auteur des violences, et ce même s'il a bénéficié d'un hébergement
 d'urgence Sauf circonstances particulières, la jouissance de ce logement est attribuée au
conjoint qui n'est pas l'auteur des violences, même s'il a bénéficié d'un hébergement
d'urgence ;
4° Préciser lequel des partenaires liés par un pacte civil de solidarité ou des concubins
continuera à résider dans le logement commun et statuer sur les modalités de prise en
charge des frais afférents à ce logement. La jouissance du logement commun est
attribuée, sauf ordonnance spécialement motivée justifiée par des circonstances
particulières, au partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou au concubin qui n'est
pas l'auteur des violences, et ce même s'il a bénéficié d'un hébergement d'urgence. Sauf
circonstances particulières, la jouissance de ce logement est attribuée au partenaire lié
par un pacte civil de solidarité ou au concubin qui n'est pas l'auteur des violences, même
s'il a bénéficié d'un hébergement d'urgence ;
5° Se prononcer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale et, le cas échéant, sur
la contribution aux charges du mariage pour les couples mariés, sur l'aide matérielle au
sens de l'article 515-4 pour les partenaires d'un pacte civil de solidarité et sur la
contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants ;
6° Autoriser la partie demanderesse à dissimuler son domicile ou sa résidence et à élire
domicile chez l'avocat qui l'assiste ou la représente ou auprès du procureur de la
République près le tribunal judiciaire pour toutes les instances civiles dans lesquelles
elle est également partie. Si, pour les besoins de l'exécution d'une décision de justice,
l'huissier chargé de cette exécution doit avoir connaissance de l'adresse de cette
personne, celle-ci lui est communiquée, sans qu'il puisse la révéler à son mandant ;
6° bis Autoriser la partie demanderesse à dissimuler son domicile ou sa résidence et à
élire domicile pour les besoins de la vie courante chez une personne morale qualifiée ;
7° Prononcer l'admission provisoire à l'aide juridictionnelle de la partie demanderesse en
application du premier alinéa de l'article 20 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative
à l'aide juridique. Le cas échéant, le juge présente à la partie demanderesse une liste des
personnes morales qualifiées susceptibles de l'accompagner pendant toute la durée de
l'ordonnance de protection. Il peut, avec son accord, transmettre à la personne morale
qualifiée les coordonnées de la partie demanderesse, afin qu'elle la contacte. Lorsque le
juge délivre une ordonnance de protection en raison de violences susceptibles de mettre
en danger un ou plusieurs enfants, il en informe sans délai le procureur de la République,
auquel il signale également les violences susceptibles de mettre en danger un ou
plusieurs enfants »
◦ Article 515-11-1 (nouveau) « I. - Lorsque l'interdiction prévue au 1° de l'article 515-11
a été prononcée, le juge aux affaires familiales peut prononcer une interdiction de se
rapprocher de la partie demanderesse à moins d'une certaine distance qu'il fixe et
ordonner, après avoir recueilli le consentement des deux parties, le port par chacune
d'elles d'un dispositif électronique mobile anti-rapprochement permettant à tout moment
de signaler que la partie défenderesse ne respecte pas cette distance se trouve à moins
d'une certaine distance de la partie demanderesse, fixée par l'ordonnance. En cas de refus
de la partie défenderesse faisant obstacle au prononcé de cette mesure, le juge aux
affaires familiales en avise immédiatement le procureur de la République.
 II. - Ce dispositif fait l'objet d'un traitement de données à caractère personnel, dont les
conditions et les modalités de mise en œuvre sont définies par décret en Conseil d’État. »

TITRE I : LES COUPLES MARIÉS

Carbonnier : « l'institution fascinante, fondamentale, fondatrice » ; « chacun sait ce qu’il faut
entendre par là ; c’est la plus vieille coutume de l’humanité » ;
Portalis : « la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour
s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée ».
Mariage : « un acte juridique solennel par lequel deux personnes, de sexe différent ou de même
sexe, établissent entre elles une union dont la loi civile règle impérativement les conditions, les
effets et la dissolution »
⇒Un acte juridique (par opposition fait juridique)
⇒Solennel (par opposition consensuel)
⇒Entre 2 personnes (par opposition mariage polygamique)
⇒Établissant une union
⇒ Effets régis par la loi – loi impérative (par opposition supplétive)

CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU
MARIAGE
Section I : La liberté du mariage
Cela vise le droit de se marier (= volet positif) ou de ne pas se marier (= volet négatif). Cela fait
parti des droits subjectifs (crée par le droit objectif). Parmi les droits subjectifs il y a de nombreux
types de droit tels que : les droits personnels, les droits de créances…

§1. La consécration de la liberté du mariage

La liberté matrimoniale implique de savoir si elle est protégée par la loi mais aussi par des textes
internationaux.
• Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
(CESDH) Article 12 : « À partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se
marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit ».
• Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne Article 9 : « Le droit de se marier
(…) sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice ».
Ce ne sont pas des droits absolus. Tant l’article 12 et l’article 9 ne disent pas que ce sont des droits
absolus , ils sont régis, il peut y avoir des restriction.
• Déclaration Universelle des droits de l’homme de 1948 Article 16 = traité
 • Pacte des Nations-Unis relatif aux droits civils et politiques de 1966 Article 23 = traité
• Quid au niveau national : on ne trouve pas dans la constitution française, dans le bloc de
constitutionnalité de protection extrême de la liberté de se marier. On ne trouvera pas dans le
bloc de constitutionnalité (comportant la DDHC de 1789, les PFRLR, la charte de
l’environnement..), de proclamation extrême de la liberté du mariage. Pour autant, le conseil
constitutionnel découvre des libertés constitutionnelles en interprétant les droits et libertés
qui sont déjà consacrés. C’est comme ça que le conseil constitutionnel depuis une décision
de 1993 considère que le principe de la liberté du mariage a valeur constitutionnelle en ce
sens que c’est une composante de la liberté individuelle. Pour le conseil constitutionnel, peu
importe que le bloc de constitutionnalité n’évoque pas directement le mariage. Le conseil
constitutionnel découvre la liberté matrimoniale, le principe de la liberté du mariage : se
marier ou non (composante de la liberté individuelle => articles 2 et 4 de la Déclaration de
1789 (liberté individuelle))
Article 2 : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et
imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à
l'oppression » ;
Article 4 : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des
droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la
Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi ».

§2. La protection de la liberté du mariage

A. Contre les autorités publiques

Effet vertical des droits fondamentaux =
⇒Protection c/ États
⇒Majorité droits et libertés fondamentaux non absolus, intangibles = on peut y porter
atteinte mais toujours dans une certaine mesure.
Certains droits comme l’article 3 de la CEDH qui n’admet pas de dérogation possible
⇒2 séries d’atteintes : (l’atteinte peut être justifié pour ces 2 raisons)
Intérêt général
Conflit de droits ou libertés fondamentaux = la vie privée n’est pas non plus absolu à cause de la
liberté d’information…
Il y a soit la conciliation soit la hiérarchisation :
• La conciliation : une manière de faire est d’avoir recours au contrôle de proportionnalité et
l’autre manière est de dévoiler un standard nouveau pour arbitrer entre l’une et l’autre des
libertés
= si conflit entre deux droits/libertés qui ont la même valeur, concilier entre les deux en faisant
référence au contrôle de la proportionnalité
• La hiérarchisation : deux libertés, deux droits n’ont pas la même valeur. Le principe de
dignité humaine prime sur le principe de droit à l’image et donc prend le dessus dans le cas
où ces deux libertés sont en confrontation / en conflit…
En matière de mariage, la CEDH dit que « Les restrictions posées par les lois nationales ne doivent
pas restreindre ou réduire d'une manière ou à un degré qui atteindrait [la liberté de se marier] dans
sa substance même »
• CEDH, 17 octobre 1986, Ress c/ Royaume-Uni
• CEDH, 29 août 1990, Cossey c/ Royaume-Uni
• CEDH, 30 juillet 1998, Sheffield et Horsham c/ Royaume-Uni
 B. Contre les volontés individuelles
Effet horizontal des droits fondamentaux = on ne peut pas faire un contrat interdisant aux gens de se
marier dans la sphère privée (de travail notamment)
• Ass. plén., 19 mai 1978, n° 76-41.211, Dame Roy c/ cour St Marthe.
⇒ Cf. Fiche de td, séance 1.

Section II : Les conditions de formation du mariage

Le mariage est un acte purement civil, laïque. Le mariage religieux n’a aucune incidence. Le
mariage civil doit toujours être antérieure au mariage religieux si souhaité. Sinon, peine pénale
possible = 7500 euros et 6 mois d’emprisonnement.
Il y a aussi eu jusqu’en 2004, le délai de viduité (c’est celui qui imposait à la femme d’attendre 300
jours entre la dissolution du dernier mariage et le nouveau )
Le code civil subordonne la formation du mariage avec des conditions

§1. Les conditions de fond

Les conditions de fond sont aux articles 163 à 144 du code civil.

A. Conditions d’ordre physiologique

1. La condition subsistante : l’âge

Il est formulé à l’article 144 du code civil « le mariage ne peut être contracté avant 18 ans révolu ».
L’âge minimal est fixé à 18 ans et le non-respect est sanctionné par la nullité absolue du mariage !
Dans le code civil de 1804, la limite d’âge était fixée à 15 ans pour les filles et 18 ans pour les
garçons. Jusqu’à 2006, le législateur est intervenu par une loi du 4 avril 2006 qui fixe l’âge majeur à
18 ans pour les deux (protection de la femme pour les mariages forcés et contre toute influence
familiale). Il n’existe pas d’âge maximal pour se marier et pas d’âge d’écart entre l’homme et la
femme. " Le mariage peut être célébré même in extremis : juste avant la mort. En cas de péril
imminent de mort de l’un des deux époux, l’officier d’État civil se transporte sur les lieux afin de
célébrer le mariage (article 75 alinéa 2 du code civil) et il doit informer le procureur de la
République.
Le mariage des mineurs est possible à deux cas :
• Article 145 du code civil : pour des motifs très graves, le procureur de la République peut
autoriser la célébration du mariage. Les motifs graves concernent généralement la grossesse
de la future épouse !
• L’autorisation des parents : article 148. Il suffit que l’un des deux soit d’accord pour que le
mariage soit célébré !
Le mariage des mineurs emporte l’émancipation.
Nullité absolue : demandé par tout le monde et la nullité relative ne peut être demandé que par les
personnes concernées (le mineur, le conjoint, les parents, les ascendants, le conseil de famille) !
 2. La condition supprimée : la différence de sexe

a. Le mariage homosexuel
Aujourd’hui, les relations homosexuelles sont protégées par le droit, notamment grâce à la loi
relative au mariage pour tous. Il faut distinguer avant et après 2013.
Avant, la différence de sexe était une condition de validité du mariage. Ce n’était pas une exigence
posée explicitement, c’était une exigence implicite, ce qui avait justifié que la cour de cassation
prononce la nullité du mariage en présence d’un mariage célébré entre deux personnes de même
sexe. Résultait de l’article 75 que chaque personne devienne mari et femme.
La nullité avait été prononcée à la suite du mariage de Bègles prononcé par Noël Mammaire entre
deux personnes homosexuelles. Selon la loi française, le mariage devait être entre un homme et une
femme
Le code civil ne le disait pas expressément, mais en 1804, l’exigence paraissait tellement évidente
qu’il n’était pas envisagé de la consacrer expressément.
QPC de la conformité de la loi française qui refusait le mariage homosexuel avec les droits et
libertés fondamentaux régis par la constitution.
Si le législateur heurtait la CEDH, le droit français aurait du évoluer pour autoriser le mariage.
Exemple :
• mariage de Bègles ⇒ Deux hommes se sont mariés le 5 juin 2004 à Bègles, commune
française par un officier d'état civil. Le 27 mai 2004, le procureur de la République a
notifié son opposition au tribunal de grande instance face à un mariage entre deux
personnes de même sexes.
• CEDH, 24 juin 2010, Schalk et Kopf c/ Autriche Renvoi marge d’appréciation des États
⇒ ⇒Absence de condamnation de l’Autriche au regard des arts. 8 (vie privée &
familiale), 12 (mariage) et 14 (discrimination) CESDH
Avec la loi du 17 mai 2013, le droit français a ouvert la possibilité aux couples de se marier, art 143
le dit explicitement. France = 14epays au monde à autoriser le mariage homosexuel, après la
création du PACS en 1999. La loi de 2013 constitue pour certains une révolution du droit au
mariage sans doute aussi importante que celle qui a rétabli le divorce en 1884.
Révolution qui a été considérée comme historique pour certains, et pour d’autres comme une
régression. On est passés à deux conceptions totalement opposées.
Les discussions ont été mouvementées : était-on obligé d’ouvrir le mariage aux personnes de même
sexe ? Différents arguments ont été invoqués : deux types :
• L’ouverture du mariage aux personnes de même sexe entraînait un bouleversement des
fonctions de la famille
• L’ouverture du mariage aux personnes de même sexe heurtait le principe d’égalité.
Premier argument": Bouleversement des fonctions de la famille":
 • La fonction de reproduction de la famille qui est assurée dans le mariage. On retrouve aussi
la fonction sociale de la famille, fonction d’éducation dévolue aux parents qui ne pourrait
pas être assurée par les personnes homosexuelles qui élèveraient un enfant

Le principe d’égalité (égalité en droit) est le principe selon lequel tout individu doit être traité de la
même manière par la loi et en vertu duquel aucun individu ou groupe d’individus ne doit être
privilégié par la loi. Il ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations
différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et
l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui
l’établit. Dès lors qu’on argue une discrimination ou une rupture d’égalité, on constate que l’on est
traité différemment et cela est puni pénalement car c’est une discrimination. Pour le conseil
constitutionnel cependant, un couple hétérosexuel est forcément différent d’un couple homosexuel
donc peut être traité différemment. Mais quand bien même les personnes seraient dans la même
situation, il faut qu’il y ai un motif d’intérêt général pour que la discrimination soit licite, si non elle
est illicite.
Le conseil constitutionnel a été saisi à posteriori le 17 mai 2013 et dit « il n’appartient pas au
Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte,
en cette matière, de cette différence de situation » ; « que si, en règle générale, ce principe
[d’égalité] impose de traiter de la même façon des personnes qui se trouvent dans la même
situation, il n'en résulte pas pour autant qu'il oblige à traiter différemment des personnes se trouvant
dans des situations différentes ».

Résumé sur le principe d’égalité devant la loi :

• 3 affirmations :
◦ Le principe d’égalité impose de traiter de la même manière des personnes dans une
même situation ;
 ◦ Traiter différemment des personnes dans une situation différente ne porte pas atteinte au
principe d’égalité ;
◦ Le principe d’égalité n’impose pas de traiter différemment des personnes dans une
situation différente.
• La clause de conscience = certains maires ne voulaient pas marier des couples homosexuels
par conscience (les avocats par exemple s’ils ne veulent pas défendre un client) = le conseil
constitutionnel dit qu’un officier d’état civil ne peut pas poser une clause de conscience,
étant un représentant de la république

/!\ Notion d’OP

⇒Notion-cadre
Définition : Une loi est d’OP « lorsqu’elle intéresse les principes fondamentaux de l’ordre
social (privé ou public), lorsqu’elle répond à des besoins primordiaux du corps social »
(Cornu).
/!\/!\/!\
≠ Textes impératifs ⇒ auquel on ne peut déroger
≠ Textes supplétifs ⇒ applicables faute de convention particulière, poss d’y déroger
=> impératif (⇒ intérêt essentiel) < OP ( ⇒ intérêt fondamental)
=> Conclusion : tous textes d’OP sont impératifs ;
tous textes impératifs ne sont pas d’OP ;
=> OP interne ≠ OPI (ordre public international; plus restreint).

b. Le mariage du transsexuel
CEDH, 11 juill. 2002, Christine Goodwin c/ RU

B. Conditions d’ordre sociologique

1. Le rejet de la bigamie
En droit français c’est un mariage monogamique. En effet, le droit français s’y oppose avec l’article
147 du code civil notamment : « on ne peut contracter un deuxième mariage avant la dissolution du
premier. » et est puni par l’article 432-20 du Code pénal « Le fait, pour une personne engagée dans
les liens du mariage, d'en contracter un autre avant la dissolution du précédent, est puni d'un an
d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende. Est puni des mêmes peines l'officier public ayant
célébré ce mariage en connaissant l'existence du précédent. ».
Le 22 juillet 1970, dans l’arrêt X contre Royaume-Uni, la CEDH considère que la liberté de se
marier n’empêche pas d’interdire le mariage bigame.
Le 3 février 2004, l’homme fut marier deux fois avec la même mariage, une fois dans un pays
étranger, une autre en France et son mariage en France fut considéré comme « nul ». Une personne
qui a la nationalité française ne pourra jamais être polygame. La polygamie est le fait pour une
même personne d’être marié avec plusieurs personnes." Elle commence à intéresser dès les années
1970, à cause d’immigrants dont leurs lois autorisaient la polygamie. En France, la bigamie est une
cause de la nullité du mariage et fait l’objet de sanctions pénales. Il est interdit de célébrer un
mariage polygamie en France même si il est contracté par un étranger. Si un français se marie à
l’étranger dans un pays où la loi autorise la polygamie, ce mariage sera sans effets en France. ⇒ CC
24 sept 2002 : mariage nul car c’était un français.
Ces unions polygames célébrées à l’étranger par des étrangers peuvent-elles avoir valeur en France?
Ordre public international atténué. Comme s’est passé à l’étranger, l’ordre public va développer des
effets atténués dans la mesure où l’union pourra produire des effets atténués. En France, l’officier
d’état civil ne célébrera jamais un mariage polygamique mais du coup possible à l’étranger comme
dit avec « l’ordre public international atténué »
⇒ 28 janvier 1958 : Femmes mariées à un homme polygame pouvaient en France, se partager la
succession de l’homme. Certains effets sont supprimés: le regroupement familial qui ne peut être
que pour un conjointe. a nationalité française ne pourra pas être octroyée aux conjoints.

2. Le rejet de l’inceste
L’inceste au sens juridique du terme n’est pas interdit, mais le viol si. En France, il n’y a pas
d’infraction pénal à avoir des relations sexuelles avec sa famille, cela renvoie plutôt aux mœurs. Par
contre s’il y a agression ou viol, cela est grave ! Le mariage est interdit entre les membres d’une
même famille, cela traduit une prohibition de l’inceste. Raison physiologique: il s’agit de prévenir
le handicap dont pourraient être atteints les enfants issus d’un inceste.
L’autre raison en est une morale, sociale: il faut se marier à l’extérieur du groupe.
« Le tabou de l’inceste est commun à la plupart des sociétés » Levi-straus

a. Le principe de la prohibition
La prohibition de l’inceste est le passage d’un état de nature à un état social.
Il y a plusieurs empêchements, notamment ceux dû aux liens du sang.
• Article 161 « En ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et
descendants (…). »⇒ Lien de parenté directe interdit le mariage.
• Article 162 « En ligne collatérale, le mariage est prohibé, entre le frère et la sœur, entre
frères et entre sœurs. »⇒ Le mariage dans la ligne collatérale au 2ème degré, prohibition
absolue.
• Article 163 ⇒ « La mariage entre alliés en ligne directe est prohibé lorsque le mariage qui
créée l’alliance a été dissout par divorce. » sauf si autorisé par le président de la République
(article 164)
• Article 164 « Néanmoins, il est loisible au Président de la République de lever, pour des
causes graves, les prohibitions portées : (…) 3° Par l'article 163. »⇒ se marier avec son
oncle, sa nièce...
La parenté est une ligne directe. Mais lorsqu’il y a deux personnes de la même famille qui
descendent d’une personne commune, c’est une ligne collatérale. Le degré est la séparation existant
entre deux personnes.
On remonte à l’ancêtre commun pour redescendre jusqu’au frères et sœurs = deux degrés. En droit
français il y a trois zone pour déterminer l’interdiction: zone d’interdiction, zone d’interdiction
relative (possibilité de se marier sous autorisation du président) zone de perdition (mariage autorisé)
Il y a aussi les empêchements dus à un lien adoptif visés par les articles 356 (adoption plénière) et
366 (adoption simple) du code civil. Adoption Plénière ⇒ L’enfant est considéré comme enfant des
parents adoptifs donc il ne peut pas se marier avec ses parents. Tout est fait comme si c’était une
vraie famille par le sang. Adoption Simple ⇒ Pour l’adoption simple, dans sa famille par le sang on
ne change rien : même interdictions absolus, relatives et mêmes autorisations. Dans la famille
relative, les cas d’incestes absolus sont limités à la ligne ascendante et descendante et avec les frères
et sœurs on ne peut pas, mais avec l’oncle ou la tante c’est autorisé.
Il y a, enfin, les empêchements dus à l’alliance. Il faut le président de la république encore mais il
faut aussi que la personne qui a créer l’alliance soit décédée. X et son ex conjoint ne sont plus
mariés, l’ex conjoint ne peut pas se marier avec ses beaux enfants, son ancienne belle-mère mais
peut se marier avec la sœur ou le frère de son ex. En gros, il faut que X soit morte pour que l’ex
conjoint se mari avec sa belle-mère.
• Arrêt B. et L. contre Royaume-Uni : La Cour européenne le 3 sept 2005 a considéré que le
Royaume-uni qui posait une telle interdiction de mariage entre une fille et son ex beaupère,
 portait une atteinte disproportionnée à la liberté de mariage en empêchant à une femme
d’épouser son ex beau père alors que le mariage avec sa mère avait été dissout.
• La Cour de cassation, dans un arrêt du 4 décembre 2013, un homme s’était marié avec la
femme de son fils après que ce dernier ait divorcé. Aucune opposition n’avait été prononcé
et le mariage a duré une vingtaine d’années. Après la mort du beau-père, la nullité du
mariage est demandée par le fils. La Cour d’appel avait considéré que le mariage pouvait
être nul, la CC considère en revanche que ce mariage qui avait duré de longues années ne
pouvait pas être annulé sauf à réaliser une atteinte disproportionnée au droit au respect de la
vie privée du couple qui s’était marié.
La CC a considéré la nullité contraire aux articles 8 et 12 de la convention et a jugé disproportionné
l’article 161.
• La Cour de Cassation, le 8 décembre 2016 : Un homme de 77 ans s’était marié avec une
femme et divorce. Celui-ci se remarie deux ans après son divorce avec la fille de son ex
femme qui avait 27 ans. Elle avait vécu avait lui et s’était fait éduquer par ce dernier. Après
son décès, ses héritiers demandent la nullité du mariage. ⇒ Pas d’atteinte à la liberté du
mariage comme pas d’opposition lors de la célébration. La CC a considéré qu’une nullité est
possible comme il n’y a pas d’atteinte disproportionnée à la vie privée.
Ces 2 arrêts (2013 et 2016) appellent 3 séries de remarques :
• Si le législateur indique que la prescription c’est 30 ans : par l’article 8 contrôle de
conventionnalité, alors pas d’inceste pendant 30 ans.
• Le contrôle de conventionnalité va entraîner un double contrôle de proportionnalité.
Contrôle concret in concreto + Contrôle in abstracto
• La CC considère que si la loi française en prononçant la nullité du mariage ne porte pas
atteinte à la vie privée alors elle le fera.
 b. Le devenir de la prohibition
⇒CEDH, 13 juill. 2005, B. et L. c/ Royaume-Uni
⇒Cass. 1ère civ., 4 déc. 2013, n° 12-26.066 Communiqué : « En raison de son fondement, la portée
de cette décision est limitée au cas particulier examiné. Le principe de la prohibition du mariage
entre alliés n’est pas remis en question. »
⇒Cass. 1ère civ., 8 déc. 2016, n° 15-27.201 ⇒ motivation enrichie
⇒Contrôle de proportionnalité in abstracto
v/ contrôle de proportionnalité in concreto/in casu
⇒H. Fulchiron, « Le contrôle de proportionnalité : questions de méthode », D.
2017, p. 656

C. Conditions d’ordre psychologique

Article 146 « Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement. »

1. Le moment du consentement

a. Les promesses de mariage

Les fiançailles = « toutes promesses de mariage est nulle » ⇒ 30 mai 1838 arrêt, si on considère les
fiançailles alors cela porterai atteinte à la liberté au droit de se marier.
Les fiançailles peuvent donc être rompues librement. La Cour de Cassation, par contre, estime que
la liberté a des limites (sous réserve d’engager sa responsabilité civile en cas d’abus dans la rupture)

b. Le mariage posthume
Un mariage posthume est un mariage qui intervient après la mort de l'un des époux. La personne qui
le contracte devient immédiatement veuve lorsque le mariage est prononcé. Un couple allait se
marier, l’un meurt avant : les conditions sont plusieurs ⇒ être certain du consentement et que l’un
des deux futurs époux survivent. Il y a des conséquences sur les futurs enfants (présomption de
paternité) mais aucunes conséquences en succession. = Article 171

2. Les incapables
2 approches de l’incapacité :
• Stricto sensu : les personnes protégées (dits incapables [mineurs ou majeurs]) ;
• Lato sensu : les personnes protégées + les déments (personnes non saines d’esprit -> trouble
mental).
Particularité du dément (entre incapacité & absence de consentement)
Est saine d’esprit la personne qui (Précis Dalloz) :
• est lucide, c’est-à-dire qui est apte à comprendre et à réfléchir ;
 • jouit de sa volonté, c’est-à-dire qui a la capacité de vouloir et de décider.
⇒ Notion plus stricte que la seule altération des facultés mentales ;
⇒ Peut être invoquée même si une mesure de protection est ouverte dès lors que la personne
protégée s’est engagée ;
⇒Mariage en cas d’insanité d’esprit : absence de consentement. Art. 146 Code civil : « Il n'y
a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement. »

a. Les mineurs
Aujourd’hui, pour que le mineur puisse se marier, de façon exceptionnelle, deux conditions
cumulatives sont posées.
Première condition : le mariage est possible pour motif grave. C’est le procureur de la république
qui pour motif grave accorde une dispense d’âge autorisant le mineur à se marier.
Autrefois, le motif grave était par exemple la grossesse de la mineure.
• Lorsque le procureur donne cette dispense en autorisant le mariage, le mineur marié va
devenir émancipée. Il devient capable. Cette émancipation est une émancipation légale
prévue par la loi. Elle se distingue de l’émancipation judiciaire qui est demandée par les
parents indépendamment du mariage lorsque le mineur a 16 ans.
Deuxième condition : Le mineur doit obtenir l’autorisation de ses parents pour se marier. Article
148 du code civil : Article 148 « Les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement
de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte
consentement. » À défaut des deux parents vivants, ⇒ v. C. civ., art. 149 à 159.
• En présence d’un désaccord, le partage vaut consentement. Si l’un refuse, l’autorisation sera
quand même donnée. L’autorisation a l’objet pour l’enfant de se protéger de lui-même. Pour
ne pas faire d’erreur. Pas besoin de motivation ni de contrôle du juge. C’est pourquoi il peut
y avoir des motifs non louables

b. Les majeurs protégés

Le mariage est un acte strictement personnel. Lorsque la personne est en curatelle ou en tutelle, il
faut qu’elle consente à se marier.
Cela suppose que cette personne soit apte à consentir et à un moment de lucidité.
L’article 460 concerne le majeur sous curatelle « Le mariage d’une personne en curatelle n’est
permis qu’avec l’autorisation du curateur ou, à défaut, celle du juge ». Cette personne sera à ses
côtés au moment du mariage. Mais ce sera le majeur lui-même qui donnera son consentement.
Lorsque le majeur est placé en curatelle, le curateur doit donner son consentement. En cas de refus,
le majeur pourra saisir le juge pour demander l’autorisation. Aucun avis médical demandé. Pour un
majeur en tutelle, il faut l’autorisation du juge ou à défaut du conseil de famille. Pas de certificat
médical requis.
Le mariage est désormais libre depuis le 23 mars 2019 sous réserve d’une opposition du mariage
par le tuteur ou le curateur qui assiste le majeur sur le fondement de l’article 175 du code civil.
 3. Les vices du consentement
Le consentement est vissé quand il n’est pas libre et éclairé : c’est à dire qu’il y a eu erreur ou dol
(consentement non éclairé) ou sinon violence (si on est contraint on est pas libre)
En mariage, au XVII ème siècle, Loisel disait « en mariage trompe qui peut ». Dans quel cas
pourrat-il y avoir une nullité du mariage pour dol, parce que le conjoint a menti sur ses qualités ?
Même si je mens à mon futur époux, il ne peut pas invoquer la nullité sauf si il y a erreur sur les
qualités de la personne.
Dans le code civil il y a donc surtout l’erreur et la violence

a. L’erreur
Historiquement en 1804, l’erreur c’est l’erreur sur l’identité. L’article 180 du code civil vise 2 types
d’erreurs": l’erreur dans la personne (je pense me marier avec X alors que c’est Y) et l’erreur sur les
qualités essentielles de la personne (je pense me marier avec une femme honorable alors que c’est
une ancienne prostituée = 2012).
La difficulté va être de déterminer ce qu’est une qualité essentielle.
A l’origine, l’erreur sur la qualité essentielle n’était pas admise. Il y avait seulement l’erreur sur la
personne.
• Cela pouvait être une erreur sur l’identité physique de la personne. A l’origine, l’erreur était
très strictement admise.
• L’erreur sur l’identité civile : le nom : je crois épouser monsieur De Lambre alors que c’est
monsieur Le Moigne.
• Erreur sur l’âge. Le code civil à la base n’admettait que ces erreurs sur la personne. Il
refusait en revanche d’admettre l’erreur sur les qualités essentielles de la personne à une
époque ou le code civil interdisait le divorce (1816/1884)
L’affaire Anne Berton en 1869 : une jeune fille de très bonne famille se marie avec un homme
qu’elle imagine de très bonne famille, mais qui est en réalité un ancien forçat. Elle n’apprend cela
qu’après le mariage. Elle demande la nullité du mariage mais la cour de cassation refuse en disant
qu’il n’y a ni erreur sur l’identité physique, ni erreur sur l’identité civile de son époux. La cour de
cassation dit que seul ces deux types d’erreur sont admis.
L’idée qui a prévalu pendant longtemps est que le mariage devait être stable.
Lorsque le divorce a été de nouveau admis en 1884, les juges, plutôt que de se placer sur le terrain
de la nullité pour effacer, faire disparaître un mariage qui avait été contracté par un époux ayant
menti ont utilisé la voie du divorce, et notamment lorsque un des époux avait menti sur une de ses
qualité jugée essentielle par l’autre conjoint. On parlait du devoir de sincérité.
Ce devoir était très artificiel. En 1975, le 11 juillet, il y a eu une réforme du divorce très importante
et à l’occasion de laquelle le législateur a expressément admis l’erreur sur les qualités essentielles
de la personne. On appréhende l’erreur sur la qualité de la personne de deux manières": d’une
manière subjective et objective.
D’une manière subjective, il faut que pour la personne elle-même victime de l’erreur, cette personne
si elle avait connu la qualité essentielle ne se serait pas mariée avec son époux ou son épouse. En
l’absence d’erreur, cette personne n’aurait pas contracté mariage. L’erreur a été déterminante du
consentement. Exemple, je pensais me marier avec un homme chaste, mais que non.
Il faut que l’erreur soit objectivement essentielle : dans l’opinion commune, il faut que cette erreur
participe de l’essence du mariage et que l’absence de qualité soit de nature à compromettre
gravement la vie normale du couple. On met une certaine dose d’objectivité pour faciliter
l’annulation du mariage.
Les cas admis de qualités essentielles:
• lorsque la personne s’est trompée sur le passé pénal de son conjoint.
• erreur sur les aptitudes sexuelles de la personne : je pense me marier avec un homme avec
lequel je peux avoir des relations sexuelles normales, alors qu’il est impuissant.
Il y a des terrains plus délicats comme la religion. A priori, le mariage est civil. Mais cette question
peut être déterminante. La cour de cassation a admis qu’une personne catholique pouvait demander
la nullité de son mariage pour erreur sur les qualités essentielles alors que son époux lui avait caché
sa qualité de divorcé. Les catholiques ne peuvent pas se marier avec un divorcé.
Le fait d’être vierge : « est-ce une qualité qui peut être jugée essentielle pour un mariage ? »
Pour l’homme": il dit à sa femme qu’il entretient depuis longtemps une liaison avec une femme
mariée. La cour de cassation a considéré dans un arrêt du 13 décembre 2005 que cela ne justifiait
pas la nullité du mariage dès lors qu’il n’était pas démontré que l’homme allait poursuivre cette
liaison après le mariage ni même que les convictions religieuses de la femme l’aurait conduit à ne
pas se marier avec cet homme si elle avait connu la liaison.
L’existence de la liaison avant ne peut pas justifier une annulation du mariage. Cela change si la
liaison continue après le mariage. L’appréciation des juges du fond est dominante.
Pour la virginité de la femme : un couple de religion musulmane se marie. Le mari découvre
l’absence de virginité de son épouse le soir de la nuit de noce. L’épouse avait menti à son mari sur
sa virginité et lui avait fait croire qu’elle était vierge. La question était de savoir si ce mensonge
pouvait justifier l’erreur sur les qualités essentielles. Le tribunal de Grande Instance de Lille veut
enterrer l’affaire et souhaite l’annulation du mariage mais les médias s’en mêlent, il y a des
polémiques donc la Cour d’Appel de Douai répond par la négative. Elle nous dit que l’appréciation
des qualités essentielles relève du contrôle de l’ordre public et n’est pas à la libre disposition des
parties. Or l’absence de virginité ne peut faire naître une erreur sur les qualités essentielles de la
personne car la virginité n’est pas une qualité essentielle

b. La violence
Article 180, alinéa 1er « Le mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux,
ou de l'un d'eux, ne peut être attaqué que par les époux, ou par celui des deux dont le consentement
n'a pas été libre, ou par le ministère public. L'exercice d'une contrainte sur les époux ou l'un d'eux, y
compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage. »
Article 180, al. 2 (issu L. 1975) « S'il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles
de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage. »
 • 2 conditions cumulatives pour qualités essentielles (≠ droit commun des contrats) :
◦ condition subjective : in concreto –> erreur pour l’époux ;
◦ condition objective : in abstracto –> erreur pour toute personne.
• La violence peut être physique ou morale (pression psychologique en vue de forcer le
mariage)
Il peut il y avoir des menaces, violence morales, pression d’une autorité hiérarchique qui conduisent
la personne à se marier alors que si elle ne l’avait pas subie, elle ne se serait pas mariée. Elle suscite
une crainte référentielle envers les ascendants.
Traditionnellement, la crainte qu’inspire les parents à un enfant n’était pas jusque là une cause de
nullité dans le domaine des contrats. En matière de mariage depuis le 4 avril 2006 qui réprime les
violences au sein du couple, l’art 180 a été complété pour permettre d’annuler un mariage lorsqu’il
a été contraint par la crainte référentielle de ses ascendants. = éviter les mariages forcés

4. L’absence d’intention matrimoniale

C’est un mariage blanc, simulé, fictif. Pendant longtemps la cour de cassation refusait d’annuler les
mariages fictifs pour absence d’intention matrimoniale car elle considérait que l’article 146 ne
permettait pas de prendre en compte cela mais il y a eu un revirement de jurisprudence avec l’arrêt
Apietto en 1963.
Qu’est-ce qu’un but étranger à l’intention matrimoniale? La CC a considéré que des époux qui se
mariaient dans le seul but de faire acquérir à l’autre la nationalité française constituait un but
étranger à l’intention matrimonial. Si a des fins successorales, but étranger.
La volonté de mariage implique une communauté de vie. Si il apparaît que les époux n’ont pas cette
intention de communauté de vie et vivent avec des tiers alors le mariage pourra être annulé. Il va
falloir prouver que les membres du couple ne poursuivait pas une intention matrimoniale mais un
but étranger. La charge de la preuve pèse sur celui qui demande la nullité, elle pourra être faite en
établissant qu’il n’y a pas eu de communauté de vie, de relations sexuelles. Les juges du fond ont un
pouvoir d’appréciation souveraine, si l’absence de l’intention matrimoniale émane de l’un des
époux, la nullité pourra être demandée.
Même si la solution Appietto est toujours admise, il apparaît que pour préciser ce but étranger à
l’intention matrimoniale, la CC considère que les époux poursuivent ce but étranger lorsqu’ils ne
partagent que des effets patrimoniaux (mariage calcul) ou lorsque les époux ont utilisé le mariage
pour obtenir la nationalité française. En revanche le mariage est valide dès lors quelles époux ont en
vue de poursuivre des effets personnels assurés par une volonté de vivre ensembles.
Exemple de mariage pour récupérer le patrimoine du conjoint à sa mort : CC 19 décembre 2002
femme s’était mariée pour appréhender le patrimoine de son époux. Elle tue son époux (sans faire
exprès) et les législateurs se rendent comptes qu’elle s’était mariée seulement pour son patrimoine.
Comme motifs de cupidité, annulation du mariage. Le consentement n’est pas valable comme elle
avait des intentions de cupidité. Pour la CC on ne peut limiter le droit au mariage lorsque recherche
de certains effets si l’on est soumis aux effets principaux du mariage.
Exemple d’un mariage dans le but d’avoir un titre de séjour : Le 11 juillet 2019, une russe demande
l’annulation de son mariage car elle n’était pas amoureuse mais la Cour refuse car ils voient qu’elle
ne voulait qu’un titre de séjour en se mariant.

§2. Les conditions de forme

Le mariage est un acte social important, c’est pourquoi on dit que c’est un acte solennel dont la
validité est subordonnée à l’accomplissement de formes.
L’intérêt de poser des conditions:
• Faire prendre conscience aux époux l’importance du mariage
• Informer les tiers car le mariage modifie les relations pécuniaires entre les époux.
• Donner une preuve fiable qu’un mariage s’est célébré

A. Les formalités préparatoires

Elles peuvent permettre aux tiers de prendre connaissance du futur mariage et de s’opposer à celui-
ci. Bien souvent, on dit qu’elles sont des empêchements prohibitifs. Si elles ne sont pas respectées,
le mariage ne sera pas nul. Acte de notoriété : « un document dans lequel les déclarations de
plusieurs témoins sur un fait à établir sont officiellement recueillies par un juge, un notaire, ou un
officier d’état civil, et auquel la loi reconnaît une valeur probante » (Cornu). L’absence de formalité
empêche l’officier d’état civil de célébrer ce mariage.
Article 70 du code civil : Il faut produire certaines pièces pour que les époux remplissent toutes les
conditions de fond. Si les époux décident de faire un contrat de mariage, ils doivent avertir le
notaire. Si remariage, doivent prouver que leur dernier a bien été dissout. L’officier d’état civil doit
s’entretenir avec chacun des époux s’il doute et s’il conserve un doute il doit prévenir le procureur
de la république :
• Afin de s’assurer que le consentement des époux est libre et éclairé, la loi du 26 nov 2003 a
institué une audition des futurs époux par l’officier d’état civil (article 63).
• Elle n’est pas obligatoire mais peut se réaliser sous la demande de l’officier d’état civil. Si
pas de consentement, alors il saisit le procureur de la république. Si ce dernier considère
qu’il n’y a pas de consentement, il fait opposition à la célébration du mariage.
• Les époux peuvent ainsi saisir le tribunal de grande instance pour obtenir la main levée de
l’opposition. La publications des bans, l’article 63, permet de porter connaissance au grand
public de l’union = les articles 64,65,166 et 169 concernent la publication des bans. Le
procureur de la République peut porter dispense à la publication.

B. La célébration du mariage
Le mariage est un rite, la célébration se déroule devant l’officier de l’état civil en présence des
époux, c’est la mairie de la résidence de l’un des époux (Sarkozy, lui, s’est marié à l’Elysée) . La
date est choisie par ces derniers et l’heure est choisie par l’officier d’état civil.
La célébration doit être publique (article 165) sous peine d’une nullité absolue. Dispense de
présence des époux: en tant de guerre pour les militaires, mariage posthume.
Le mariage est célébré avec des témoins, un ou deux témoins par époux. L’article 75 du Code civil
nous dit que l’officier d’état civil lie aux époux des devoirs. L’officier d’état civil va demander si les
époux ont fait un contrat de mariage. Il va demander aux futurs époux si ils veulent se prendre pour
époux. Une fois qu’ils répondent oui, alors l’officier les unis au nom de la loi.
Quand est-ce que les époux sont mariés? Au moment du « oui » ou lorsque l’officier prononce?
L’acte de mariage va être dressé immédiatement, acte authentique signé par l’officier, les témoins,
les époux et va être complété par des précisions en marge de l’acte du mariage. il permet aux époux
de faire la preuve de leur mariage et d’établir la filiation.
Les militaires peuvent librement contracter mariage. Doivent, cependant, obtenir l'autorisation
préalable du ministre :
• 1° (Supprimé).
• 2° Lorsque leur futur conjoint ne possède pas la nationalité française, les militaires en
activité de service ou dans une position temporaire comportant rappel possible à l'activité, à
l'exception des personnels servant au titre du service national ;
• 3° Les militaires servant à titre étranger.

LOI n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires (1) Article 86 Pendant les
cinq premières années de son service actif, le militaire qui sert à titre étranger doit obtenir
l'autorisation du ministre de la défense pour contracter mariage ou conclure un pacte civil de
solidarité.
Donc aujourd'hui l'hypothèse d'une autorisation est très marginale

Section II : Les sanctions des conditions de formation du mariage

Lorsque les conditions ne sont pas respectées, à la différence des autres actes juridiques, on peut
prévenir une observation des conditions du mariage.
Il existe 2 types de sanctions : l’opposition qui est une sanction à priori et la nullité qui est une
sanction à posteriori

§1. L’opposition : la sanction a priori

L’opposition est un acte juridique où une personne va signaler à l’officier d’état civil en lui faisant
défense de célébrer le mariage. C’est un obstacle à la célébration du mariage.

§2. La nullité : la sanction a posteriori

La nullité a pour synonyme la notion d’annulation. Elle est restrictive comme cette institution créée
la famille.

A. Les causes de nullité

La distinction entre empêchements simplement prohibitifs et dirimants :
 • Les empêchement prohibitifs dont la violation n’entraîne pas la nullité du mariage. Lorsque
le mariage est célébré malgré ces empêchement, ils font simplement obstacle au mariage.
Les empêchement prohibitifs ( empêchements qui n’entraînent pas la nullité ) :
• Absence de publication de bans
• Absence des dispenses permises par la loi (mineurs...)
• Le non respect des délais entre la publication et la célébration
Les empêchements dirimants entraînent la nullité du mariage. Il existe deux types de nullités :
certains sont frappés d’une nullité absolue et d’autres d’une nullité relative.
En droit commun, la nullité est dite absolue lorsque la règle qui a été violée avait pour objet de
protéger l’intérêt général. Elle est relative lorsque la règle violée avait pour objet de protéger un
intérêt privé (d’une partie).

1. Distinction entre empêchements simplement prohibitifs et

dirimants
Les empêchements simplement prohibitifs : insusceptibles de conduire à la nullité
⇒C. civ., art. 192 :
• absence de publication des bans ;
• absence des dispenses permises par la loi ;
• non-respect des délais entre la publication et la célébration.
Les empêchements dirimants -> susceptibles de conduire à la nullité

2. Distinction entre nullités relatives et absolues

le prononcé de la nullité relative (intérêts privés)
• Nullité relative concerne:
◦ Vice de consentement
◦ Défaut d’autorisation
• Pour les vices de consentement, c’est l’époux victime qui agit. À la différence du droit des
contrats, le ministère public peut également agir et notamment si il est simulé ou contraint.
• Lorsque qu’il y a défaut d’autorisation, ce sont les personnes dont l’autorisation a été
ignorée qui peuvent agir. Au bout de 5 ans, prescription pour le vice de consentement; En
matière de nullité relative, elle peut s’éteindre par le biais de la confirmation. Elle n’est
possible que dans le cas où il y a eu un défaut d’autorisation de mariage. En cas de vice de
consentement, il ne peut il y avoir de confirmation
La nullité absolue
• les cas :
◦ Article 184 et 191 du Code Civil
 ◦ Article 184 sanctionne pour des irrégularités de fond:
▪ lorsqu’il y a impuberté (en dessous de l’âge légal)
▪ Absence de consentement
▪ bigamie
▪ inceste
▪ absence d’un époux au mariage
◦ Article 191 du CC pour des irrégularité de forme:
▪ mariage pas célébré publiquement
▪ incompétence de l’officier d’état civil
• Le régime de la nullité:
◦ Triples conséquences de la distinction nullité absolue – relative :
▪ L’action se prescrit sur 30 ans pour nullité absolue et 5 ans pour nullité relative.
▪ Qui sont les titulaires de la nullité absolue? il existe 3 catégories de personnes qui
peuvent l’invoquer:
◦ Le ministère public qui représente la société. Comme elle contrarie l’ordre public, la
nullité pourra être invoquée par le procureur de la république. Les époux devront être
vivant, à leur mort l’ordre public n’est plus menacé. Ceux dont on présume un intérêt
moral et pécuniaire, les ascendants, les époux. Ceux qui peuvent agir parce qu’il ont un
intérêt pécuniaire, collatéraux, frères et sœurs, enfants, créanciers.
▪ La possibilité (ou non) de confirmation

B. Le régime de la nullité
Triples conséquences de la distinction nullité absolue-relative (C. civ., art. 180 à 191) :
• Délai de prescription ;
• Qualité à agir ;
• La possibilité (ou non) de confirmation.

C. Les effets de l’annulation

En droit commun, la nullité a un effet radical comme elle a un effet rétroactif. Le principe de
rétroactivité est une fiction juridique puisqu’on fait comme si le mariage n’a jamais eu lieu. L’acte
conclut en violation de la règle disparaît. Néanmoins, elle peut être préjudiciable, notamment à
l’époux qui est innocent, pour les enfants issus du couple.
On applique le droit commun, le mariage est anéanti de façon rétroactive. Ceux qui ont été mariés
sont censé ne jamais avoir été marié et doivent être traités comme des concubins. À l’égard des tiers
on considérera que ce mariage n’a jamais existé, la dette contractée par un époux ne se transfère pas
à l’autre.
Vis à vis des époux eux-mêmes, tous leurs devoirs et droits personnels disparaissent, toutes leurs
acquisitions sont annulées. Quand il y a mariage et qu’il est dissout, les règles pour déterminer
comment se répartissent les biens sont fixées par le régime matrimonial.
On va considérer que les époux ont crée une société de fait et l’on appliquera les règles qu’on
applique lorsqu’on liquide une société de fait.
L’autre époux ne pourra hériter de son conjoint, et s’il avait hérité alors il devra rembourser.

1. Le principe de rétroactivité
⇒ Annulation pour le passé ; remise en l’état antérieur.

2. Les exceptions à la rétroactivité

a. La rétroactivité écartée en cas de mariage putatif

Un mariage putatif était pensé comme vrai par l’un des époux, il était de bonne foi. L’article 201
prévoit que le mariage qui a été déclaré nul produit néanmoins ses effets passés lorsqu’il a été
contracté de bonne foi. L’annulation vaudra pour l’avenir. Il faut la bonne foi de l’époux pour que le
mariage soit putatif. La bonne foi est une croyance erronée, l’ignorance de l’un des époux dans la
cause d’invalidité du mariage. Pour qu’elle puisse être valable, elle doit être justifiée avant le
mariage. La bonne foi est présumée, il faut prouver la mauvaise foi de l’époux.
Il faut un jugement pour déterminer si bonne foi, peut se réaliser après la nullité du mariage. Le
mariage est dissout pour l’avenir. Si les deux époux sont de bonne foi, alors tous les effets s’étant
déroulé avant la nullité sont maintenus.
Si un seul époux était de bonne foi alors que l’autre était au courant, le mariage ne produira d’effet
que pour l’époux de bonne foi. Les époux vont pouvoir opposer aux tiers la putativité de leur
mariage et inversement.

b. La rétroactivité écartée à l’égard des enfants

L’enfant si connu entre deux personnes qui avaient contracté un mariage nul, on va considérer que
ce mariage nul va produire ses effets quand bien même les époux n’étaient pas de bonne foi. Les
enfants issus d’un mariage nul vont être réputés issus de ce mariage.
Lorsqu’autrefois les droits des enfants légitimes étaient plus important, ce statut leur était essentiel.
Aujourd’hui il y a un alignement des droits des enfants
Article 202 du code civil.

CHAPITRE 2 : LES EFFETS DU MARIAGE

Autrefois le mariage était considéré comme une institution d’intérêt public qui avait pour but
principal de renouveler les générations. Le mariage a une dimension sociale, familiale et où il y a un
couple. Aujourd’hui le mariage a un intérêt public moins public, davantage comme servant les
intérêts particuliers et assurer le bonheur personnel des époux. Néanmoins si la dimension
institutionnelle tend à s’estomper, elle n’est pas complément supprimée.
Le mariage entraîne des conséquences qui s’imposent aux époux et se joue en dehors de leur
volonté. Le mariage est un état matrimonial, un statut se crée et applique aux époux qui concerne
leurs rapports personnels et pécuniaires. Ces devoirs sont d’ordre public et sont fixés par la loi art
212 à 226 du CC. On peut porter le nom de l’autre époux selon l’article 225-1, on peut aussi avoir
une pension de réversion au décès de son conjoint (marié) selon l’article 353-1

Section I. La détermination des effets du mariage

§1 : Les effets relatifs à la personne

A. La direction de la famille
Aujourd’hui, depuis 1970, l’article 213 énonce que le mariage ne crée plus une hiérarchie entre les
époux, ils pourvoient tous deux à l’éducation des enfants et préparent leur avenir. Autrefois le mari
était tout puissant maritalement, il avait le statut de chef de famille, il avait la puissance paternelle.
Les époux sont maintenant égaux, indépendants et la femme conserve ainsi son autonomie. Elle ne
consent plus à se soumettre sous l’autorité de son mari.
Chacun des époux est censé conserver l’exercice de ses droits et libertés fondamentaux.
Néanmoins, le fait qu’il y ait un mariage va tempérer quelque peu ces libertés car il fait naître des
devoirs à l’encontre des époux. L’homme et la femme doivent décider ensembles
• Les époux sont des associés et doivent exercer ensembles certaines fonctions. Ils doivent
diriger ensemble la famille. Gouvernement de la famille à deux têtes, les fonctions sont
attribuées aux deux conjoints. Ce domaine de co-direction est général et concerne toutes les
décisions matérielles que morales de la famille. Elle est finalisée et doit se réaliser dans
l’intérêt de la famille. Si les époux ne se mettent pas d’accords, il faudra que le juge arbitre
le désaccord conjugal. Si désaccord systématique, cela met en danger leur mariage.
• Sur certains points, le législateur a posé des présomptions d’accord, pour tous les actes
usuels actes d’éducation, chaque parent est réputé agir avec l’accord de l’autre. Cela veut
dire qu’il suffit l’accord d’un des époux pour qu’un contrat soit valable.

B. Les devoirs mutuels

Articles 212 à 215 du CC sont lus lors de la cérémonie
Article 212 « les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance. »
Article 215-1 « les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie. »
Selon le doyen Carbonier, ces devoirs constituent le code de morale conjugale.
• L’obligation de communauté de vie
Il est prévu à l’article 215 du CC, il est de jurisprudence constante que cette communauté de vie
comporte une dimension sexuelle. « Boire, manger, coucher ensemble, c’est mariage » Antoine
Loisel ; Il existe une obligation de communauté de vie mais qui décide? Autrefois comme mari chef
de famille, c’est lui qui choisissait. À partir du moment où le mariage est basé sur l’égalité des
époux
Article 215 alinéa 2: résidence doit être choisie par les deux époux
En cas de désaccord, peut-on saisir le juge aux affaires familiales?
220-1 prévoit que l’on peut saisir le juge lorsque l’un des époux met en péril le mariage.
Il est utilisé pour faire intervenir le juge lorsque problème patrimonial. La doctrine considère que le
juge n’a pas vocation de choisir la résidence à la place des époux. Il ne peut pas imposer à un époux
par la force de réintégrer la résidence familiale. En cas de violence, possibilité de résidence séparée
En droit canonique, la non consommation du mariage était une cause de nullité. Il y avait une
procédure du congrès qui permettait d’établir la non consommation du mariage en établissant que le
mari était impuissant.
Dans le code civil, la pudeur va dominer, une telle procédure n’a pas été consacrée. Même encore
aujourd’hui, l’obligation de communauté de vie s’entend d’une double manière, d’une façon
charnelle ou d’habitation.
Deux composantes cumulatives :
⇒ élément objectif (communauté de lit et de toit)
⇒ élément subjectif (communauté affective)
• Une communauté de lit
L’absence de sexe heurte le devoir conjugal, les époux doivent entretenir des rapports. Si l’un deux
refuse, il est en faute qui peut être pris en compte lors du divorce.
Arrêt 3 mai 2011: divorce devait être prononcé au tort exclusif du mari qui avait du payer 10 000€
car abstinent pendant de nombreuses années. L’exécution du devoir conjugal doit se faire sans
excès.
25 juin 1970 : un homme exigeait h24 des relations sexuelles. Il a été considéré fautif. Les rapports
sexuels ne peuvent être imposés de force. Le mariage n’entraine pas le consentement aux rapports.
Jusqu’aux années 80, la justice considérait qu’il n’y avait pas de viol entre époux.
Dans un arrêt de 92, de façon très claire la CC a considéré que même en présence de mariage, il y
avait une présomption de consentement mais elle n’était pas irréfragable. Si l’épouse parvenait à
prouver qu’elle ne souhaitait pas un report sexuel, alors il y avait eu viol. C’est seulement en avril
2006, article 222-2 qui a puni pénalement le viol conjugal.
• Une communauté de toit
Cela suppose de caractériser une résidence commune même si on admet de manière exceptionnelle
la résidence séparée
⇒ Une résidence commune est nécessaire
Elle ne doit pas être confondue avec le domicile. En effet, les époux peuvent avoir des domiciles
distincts, pour autant la communauté de toit pourra être satisfaite dès lors qu’il y a une résidence
commune, un endroit où régulièrement, les époux se retrouvent
Autrefois, la résidence commune était le domicile du mari. Depuis 1975, l’article 108 met fin à cette
disposition de domicile légal.
⇒ Une résidence séparée est possible
1er cas: un époux, de faon unilatérale décide de mettre fin à la vie commune si son conjoint lui rend
la vie insupportable.
Cette possibilité de rompre la communauté de vie est unilatérale et est dangereuse car si e juge
n’estime pas cette décision justifiée, il pourra sanctionner ce comportement notamment en
condamnant l’époux à verser des dommages et intérêts. Néanmoins le juge ne peut pas contraindre
l’époux à réintégrer le domicile.
Le juge peut également autoriser une résidence séparée dans deux hypothèses.
Le juge peut intervenir en cas de violence conjugale. Depuis la loi de 2010 si la violence d’un
époux met en danger son conjoint et ses enfants, le juge va pouvoir prendre une ordonnance de
protection. Il va ordonner d’urgence l’éviction du conjoint hors du domicile. Elle est caduc après 6
mois si pas de début de procédure de divorce.
Le juge peut prendre une décision provisoire pour organiser la résidence séparée des époux lors
d’un début de procédure de divorce.
Article 255, le juge peut prendre une dispense de cohabitation durant le divorce
Il y a t-il un devoir juridique d’affection?
Le CC n’impose pas l’amour entre les époux. La jurisprudence sanctionne les époux lorsqu’ils sont
trop investis dans leur travail, religion dès lors qu’il conduit un époux à se désintéresser à l’autre
conjoint, à sa famille

1. Le devoir de communauté de vie

Article 215 al. 1 et 2 « Les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie. La résidence
de la famille est au lieu qu’ils choisissent d’un commun accord. »
Article 108, al. 1er « Le mari et la femme peuvent avoir un domicile distinct sans qu'il soit pour
autant porté atteinte aux règles relatives à la communauté de la vie ».
⇒ 2 composantes cumulatives :
• 1 élément objectif (communauté de toit et lit) ;
• 1 élément subjectif (communauté affective)
• ⇒ Distinction :
• Séparation de fait (illicite) ;
• Séparation de droit (autorisation judiciaire)

2. Le devoir de fidélité
La fidélité était vu comme quelque chose d’importante vis à vis de l’établissement de la filiation,
mais désormais ce n’est pas autant sanctionné, dans un arrêt de 2015 un journal avait révélée une
relation entre Patrick.D et Valérie.T, il avait donc porté plainte considérant que sa relation adultérine
portait atteinte à sa considération. Un autre arrêt : Affaire Gleeden = promouvoir l'adultère, est-ce
illégal ? Les Associations familiales catholiques accusent le site Gleeden de promouvoir l'infidélité
en violation du Code civil, et demandent à la justice de trancher. Mais l’interdire porterait atteinte à
la liberté d’expression donc il ne faudrait pas interdire ce site..
On doit adopter une conception globale de la notion, c’est une fidélité physique et morale. Cela
comprend l’exclusivité des relations sexuelles au conjoint. La violation du devoir de fidélité peut
résulter d’intrigue amoureuse ou même d’une complicité, cela est appelé un adultère blanc. Homme
avait eu une relation épistolaire avec une femme, le mari évoquait sa séparation de corps et d’esprit
avec sa femme. Même s’il n’y avait pas eu de relations sexuelles, la Cour d’appel a caractérisé la
violation du devoir de fidélité.
Ce devoir dure, tant que dure le mariage. Pendant le divorce, il faut faire attention, tant que la
procédure de divorce n’est pas achevée, le devoir de fidélité est maintenu

3. Le devoir d’assistance
C’est un devoir d’aide dans la vie quotidienne, de soigner son conjoint. La CC a considéré que cette
obligation de soin, excluait la rémunération de l’époux mais ne devait pas aller jusqu’à faire d’un
infirmier son époux.

4. Le devoir de respect
A la base le devoir de respect est un devoir innomé qui a été consacrée par la loi de 2006 sur les
violences conjugales. Au nom du devoir de respect est imposé à l’époux des obligations négatives:
ne pas faire preuve de violence
Il faut veiller à l’épanouissement de son conjoint. Les époux se devaient une sincérité.

5. Les devoirs innommés

§2. Les effets relatifs aux biens

A. Le régime primaire impératif

Le mariage a des incidences patrimoniales, il y a aura un patrimoine commun (les biens communs).
Le code civil tend par le mariage à garantir l’union matrimoniale tout en préservant l’indépendance
des époux. Pour cette raison, certaines règles s’imposent aux époux de façon impérative. Ces règles
ne peuvent pas être écartées par les époux. Elles forment le statut patrimonial de base ou encore
régime primaire. Certaines règles vise à affirmer des libertés et l’autonomie des époux :
• Liberté et autonomie bancaire ⇒ article 221 alinéa 1
• Liberté et autonomie professionnelle ⇒ article 223
• Autonomie patrimoniale ⇒ article 225
Article 226 CC indique que les dispositions sont applicables par les effets du mariage quelque soit
le régime matrimonial du mariage. Lorsque époux se marient, des règles s’imposent tandis que
d’autre, prévues par la loi, peuvent être écartées par les époux.
On peut écarter ces règles supplétives par un contrat de mariage. Si on signe un contrat, on doit aller
devant le notaire. Cependant beaucoup de couples ne vont pas devant le notaire ⇒ couple se verra
imposer règles impératives et supplétives.
Cette communauté réduite aux acquêts impose de distinguer les biens communs et d’autre part les
biens propres des époux. Les époux auront des droit sur les biens communs, ils sont ceux acquis à
titre onéreux durant le mariage.
• Les biens propres:
• Les biens dont les époux étaient propriétaires avant le mariage
• Les biens reçus à titre gratuit pendant le mariage
• Les biens à caractère personnel

1. La contribution aux charges du mariage et le devoir de secours

Article 212 CC traitait des différents devoirs, notamment le devoir de secours qui a une vocation
matrimoniale. Il existe une obligation de participation aux charges du mariage prévue à l’article 214
du CC. Ils gèrent les rapports pécuniaires entre les époux.
Le devoir de secours est pécuniaire, matériel, le secours moral relève plutôt de l’assistance. Il
impose à un époux de fournir si et seulement si ce conjoint est dans le besoin, tout le nécessaire
pour vivre. Cela suppose que l’un des époux soit dans une situation de besoin.
La contribution aux charges du mariage, exposée à l’article 214 du CC se distingue du devoir de
secours en ce que même si ils sont d’ordre pécuniaire, il s’agit avant tout d’une obligation de
participer aux frais du mariage en dehors du besoin vital. Distinction :
• Le devoir de secours a un domaine moins large que l’obligation. Le devoir de secours, n’est
utilisé que pour dépenses vitales alors que l’obligation de participer aux charges du mariage
doit être constant.
• La contribution aux charges du mariage est du sans condition de besoin, même si les deux
époux travaillent, très bien pourvus financièrement, il y a une obligation. La contribution
aux charges ne vise non pas à un conjoint de faire face à l’adversité mais vise à égaliser les
niveaux de vie. Selon Carbonnier « hisser son conjoint à son niveau de bien être »
La contribution aux charges est fixée selon les facultés respectives. Il existe cependant lors du
contrat de mariage une possibilité de déterminer la répartition des charges du mariage.
L’article 214 du CC s’exécute soit en argent soit en nature. Cette contribution monter qu’en principe
le devoir de secours a un domaine moins large que la participation aux charges, le devoir de secours
est intégré dans cette participation.
De manière exceptionnelle devoir de secours se détache de l’obligation de contribution aux charges
du mariage :
• Un conjoint commet une faute dans l’exécution de ses devoirs conjugaux, il viole
l’obligation de fidélité. Le conjoint fautif peut être privé d’une contribution de son époux
aux charges de son mariage mais ne peut être privé du devoir de secours.
 • Lorsque le mariage prend fin par décès, la contribution aux charges du mariage disparaît
mais pas le devoir de secours. Le conjoint survivant va pouvoir demander lors de la
succession le versement d’une pension alimentaire pour son minimum vital.
• Si ce devoir n’est pas respecté, alors cela peut entraîner des sanctions civiles et pénales. Il y
a en effet l’article 227-3 un délit qui ne s’applique plus en matière de violation de devoir
personnels mais en cas de violation d’obligation de contribution aux charges. —> Délit
d’abandon de famille

2. La solidarité des dettes ménagères

Ici la règle intéresse les rapports des époux avec les tiers : effet du mariage oui, mais devoir non. En
principe, seule la personne qui contracte une dette en est le débiteur. Elle engage seulement son
patrimoine, mais tout son patrimoine, auprès de son créancier en vertu de l’article 2284 du Code
civil : « Quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses
biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». Mes engagements ne vont pas vous engager.
En outre, en présence d’une pluralité de débiteurs, en principe, chacun est tenu pour sa part et
uniquement celle-ci (C. civ., art. 1309). Prenez deux co-locataires, chacun n’est tenu à l’égard du
bailleur en principe que de la moitié du loyer. On dit que chacun des codébiteurs jouit du bénéfice
de division qu’il peut opposer à son créancier. Par exception, en cas de solidarité, le créancier peut
agir pour le tout contre un seul des codébiteurs (C. civ., art. 1313). Ce qui ne veut pas dire
qu’ensuite celui qui a payé au-delà de sa part ne pourra pas agir contre les autres pour se faire
rembourser la différence.
La solidarité peut être soit conventionnelle (exemple d’une clause d’un bail retenant la solidarité
entre les colocataires) ou légale (C. civ., art. 1310). C’est le cas de la solidarité ménagère. C’est
l’article 220, alinéa 1er, du code civil qui pose le principe de la solidarité en matière ménagère.
Selon le 1er alinéa de l’article 220, « Chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui
ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants » - on retrouve l’idée de liberté qui
est garantie malgré le mariage, chacun peut intervenir seul, sans avoir besoin de l’accord de l’autre.
Suite du texte : « toute dette ainsi contractée par l’un oblige solidairement l’autre ».
Cela signifie deux choses :
• que lorsque l’un des époux souscrit une dette ménagère, l’autre époux en est
automatiquement tenu même s’il n’a pas signé le contrat, même s’il n’a pas donné son
consentement = le créancier pourra réclamer paiement à n’importe lequel des deux époux ;
• chacun des époux est tenu pour l’intégralité de la dette sans pouvoir opposer le bénéfice de
division.
L’idée est de protéger les tiers créanciers pour assurer le crédit du ménage.
⇒ Imaginons que l’un des époux inscrive l’un des enfants dans un club de sport, ce qui coûte disons
200 euros ; le club de sport pourra réclamer le paiement de ces 200 euros à l’époux qui a inscrit
l’enfant bien sûr, mais aussi à l’autre époux, qui est automatiquement tenu de la totalité de la dette,
qui est tenu solidairement de la dette.
La seule chose qui compte, c’est l’objet de la dette. On doit être en présence d’une dette ménagère il
faut qu’elle concerne l’entretien du ménage (le paiement des factures EDF par exemple) ou
l’éducation des enfants (l’inscription dans le club de sport dont je viens de vous parler).
La notion de dette ménagère est plus restreinte que celle de charges du mariage. Par exemple, les
dépenses d’acquisition ne sont pas des dettes ménagères.
Danger pour l’un des époux face à un autre époux trop dépensier. Pour tenir compte de ce danger, le
législateur a prévu deux exclusions.
Bien que la dette en cause soit ménagère, la solidarité ne joue pas, l’autre époux n’est pas tenu, dans
deux cas :
• premier cas, prévu par le 2ème alinéa de l’article 220, si la dépense est manifestement
excessive. Pour apprécier cet excès, le texte retient trois critères qui sont exhaustifs, mais
non cumulatifs : le train de vie du ménage, l’utilité de la dépense, la bonne ou mauvaise foi
du créancier. Imaginez un couple où chacun des époux gagne le SMIC, si l’un s’amuse à
louer un 300 m² pour loger la famille, c’est une dépense manifestement excessive, la
solidarité ne jouera pas.
• deuxième exception, prévue par le 3ème alinéa de l’article 220, ce sont « les achats à
tempérament et les emprunts ». Les emprunts, tout le monde sait ce que c’est. En revanche,
les achats à tempérament ce sont les actes de consommation à crédit, c’est-à-dire les achats à
crédit. Tous ces contrats sont extrêmement dangereux : les crédits, ça a l’air merveilleux au
début, car vous avez tout de suite de l’argent disponible, sauf que par la suite il faut
rembourser… C’est tellement dangereux que l’on ne veut pas impliquer automatiquement le
conjoint. La solidarité ne joue pas pour ce type de contrats. Cependant, même en présence
d’un emprunt, la solidarité peut être restaurée, dans deux cas.
• Il y a donc deux exceptions à l’exception, qui font que la solidarité retrouve son empire :
◦ Première cause de rétablissement de la solidarité pour les emprunts comme les achats à
tempérament, si les deux époux ont donné leur consentement. Dans ce cas-là, le danger
est connu et assumé par chacun ; chacun sera donc tenu de la totalité de la dette.
◦ Seconde cause de rétablissement de la solidarité pour les emprunts uniquement, à la
double condition qu’ils portent « sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la
vie courante » et qu’en présence d’une pluralité d’emprunt, les sommes empruntées ne
soient pas manifestement excessives. Cette dernière condition a été ajoutée par la loi
Hamon du 17 mars 2014 contre l’endettement des ménages : ce n’est généralement pas
un emprunt pris isolément qui constitue un risque, mais la somme des emprunts.

3. La protection du logement de la famille

a. L’article 215 du code civil

Le logement de famille est le lieu où s’épanouit la famille et c’est pourquoi il est si est protégé La
règle de la cogestion renforcée article 215 alinéa 3 « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer
des droits par lesquels est assuré le logement de famille ni les meubles dont il est garnit ».
Dès lors qu’on envisage la vente d’un logement de famille, même si l’immeuble appartient en
propre à un époux même si le meuble meublant appartient, il faudra le consentement de l’autre
époux. Celui qui n’a pas consenti à la vente pourra agir en nullité celle-ci pendant un an.

b. L’article 1751, alinéa 1er du code civil

Le droit au bail du local, sans caractère professionnel ou commercial, qui sert effectivement à
l'habitation de deux époux, quel que soit leur régime matrimonial et nonobstant toute convention
contraire et même si le bail a été conclu avant le mariage, (…), est réputé appartenir à l'un et à
l'autre des époux (…).

B. Les régimes matrimoniaux

Le régime légal = il faut que la loi disent qu’elles sont les règles qui vont s’appliquer (les règles
impératives ou supplétives). Le régime légal est prévu par l’article 1393 alinéa 2. Dans le régime
légal, on distingue 3 biens (acquêts) = les biens propre de madame, les biens propres de monsieur,
les biens communs. Sur les biens propres, chacun fait ce qu’il en veut (dons, ventes, etc.). Pour les
biens communs = chacun des époux décide comment gérer les biens. Il y a également des dettes
communes et des dettes propres. Quant à la liquidation, on partage par 2 les biens communs.
Les régimes conventionnels = les époux peuvent faire ce qu’ils veulent, il faut juste aller chez le
notaire et conclure un contrat de mariage. Les époux font se qu’ils veulent dans leur contrat de
mariage, ils peuvent créer un régime de toute pièce ou recourir à des régimes proposés par le Code
Civil mais il y a des limites à la création (il faut respecter l’ordre public). Il y a soit le régime de
communauté conventionnelle (les règles de la communauté légale mais adaptées), soit un régime de
séparation des biens (patrimoine séparé), soit la participation aux acquêts (ça c’est à mi chemin
entre les 2 autres régimes).
La communauté conventionnelle peut être universelle = tous les biens et les dettes sont communs.

1. Le régime légal
Article 1393 « Les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils entendent se marier sous
l’un des régimes prévus au présent code. A défaut de stipulations spéciales qui dérogent au régime
de communauté ou le modifient, les règles établies dans la première partie du chapitre II formeront
le droit commun de la France. »
⇒ Chapitre II : Du régime en communauté
Première partie : De la communauté légale
Présentation succincte
⇒Communauté réduite aux acquêts
• Quant aux biens :
◦ Biens communs (acquêts) ≠ Biens propres -> 3 masses
• Quant à la gestion des biens communs, 3 régimes distincts :
◦ Principe : gestion concurrente ;
 ◦ Exceptions :
◦ Cogestion ;
◦ Gestion exclusive ;
• Quant aux dettes, 2 distinctions :
◦ Obligation à la dette & la contribution à la dette ;
◦ Nature de la dette :
▪ Principe : dettes communes ;
▪ Exception : dettes propres ;
◦ Quant à la liquidation :
▪ Partage de la communauté (actif/passif) par moitié

2. Les régimes conventionnels

Plan Code civil
• Titre V : Du contrat de mariage et des régimes matrimoniaux
◦ Chapitre Ier : Dispositions générales.
◦ Chapitre II : Du régime en communauté
▪ Première partie : De la communauté légale
▪ Deuxième partie : De la communauté conventionnelle
▪ Dispositions communes aux deux parties du chapitre II
◦ Chapitre III : Du régime de séparation de biens
◦ Chapitre IV : Du régime de participation aux acquêts

C. Les droits successoraux

le conjoint a des droits successoraux, il a des droits légaux = le conjoint survivant décide si le
conjoint a totalité d’usufruit (si enfant commun), ou (si pas commun =) 1/4 en pleine propriété
on a une part importante laissé à la volonté = volonté du défunt si il y a des enfants on peut
déshériter le conjoint, si pas d’enfants on ne peut pas le déshériter
droit au logement :
• droit de jouissance au logement familial et des meubles meublants pendant un an
• droit viager d’habitation du logement et d’usage des meubles meublants

Section II. La sanction des effets

Il y a 5 types de sanctions :
• l’exception d’inexécution
 ◦ L’exemption d’inexécution est un mécanisme qui permet à un contractant de ne pas
exécuter son obligation tant que l’autre n’exécute pas sa propre obligation. Pendant
longtemps l’exception d’exécution était rare comme allait à l’encontre de la nature du
mariage. En droit positif aujourd’hui, de façon exceptionnelle, on admet que cette
inexécution puisse survenir lors du mariage. La brutalité ou l’infidélité peuvent
expliquer que l’époux victime quitte le domicile. Les époux risqueraient d’être
considérés comme fautifs qui peut être la cause d’un divorce. Art 515-9 En cas de
violence, le juge peut autoriser l’époux à quitter le domicile. En principe, l’époux
victime n’est pas nécessairement dégagé du devoir de secours tant que dure le mariage.
• l’exécution forcée (obligation de secours, etc.)
◦ En droit des contrats, le créancier d’une obligation peut exiger en justice
l’accomplissement de cette obligation. Le principe est qu’il faut distinguer selon qu’il
s’agit de devoirs patrimoniaux ou personnels. Pour les patrimoniaux, s’obtient devant le
juge, à l’inverse des devoirs personnels qui peuvent être difficilement forcés. Le mariage
doit préserver les libertés individuelles des époux, si on imposait la fidélité par
jugement, il y aurait une atteinte à la vie privée disproportionnée.
• la sauvegarde de justice (si époux dilapide les biens et qu’on veut une séparations des biens)
• la responsabilité civile
◦ Il faut que les conditions soient réunies, qu’il y ait violation causant un préjudice. La
Cour d’appel d’air en Provence en 2011 a considéré qu’une femme qui n’avait pas eu de
relations sexuelles avec son mari et qu’il n’avait pas de raisons médicales justifiant cette
abstinence a invoqué l’article 1240 et a obtenu 10 000€ de dommages et intérêts.
• la dissolution du lien
◦ Lorsqu’il y a une violation des devoirs, la sanction appliquée est le divorce. Un divorce
peut être prononcé pour faute en cas de violation grave et renouvelée des obligations du
mariage. Le mariage peut disparaître pour l’avenir, dans ce cas, il y aura divorce. Il est
possible d’autoriser un relâchement du mariage lorsqu’ils sont dispensés de vivre ou
peuvent l’être par la séparation de corps. Il y a aussi dissolution si disparition du conjoint
dans quelques circonstances. Art 227 et 128

CHAPITRE 3 : LE DIVORCE
Deux remarques préliminaires :
• Le divorce est une cause de dissolution du mariage parmi les autres.
• C’est une dissolution du mariage qui peut être prononcée ou non par le juge. (modernisation
de la justice). Avant, il avait seulement un caractère judiciaire, dorénavant il est possible de
divorcer par contrat sans passer par le juge.
Existe-t-il une liberté de mettre fin au mariage ?
• Non : Johnson et autres c/Irlande – CEDH le 18 décembre 1986
• Oui : Conseil constitutionnel, le 29 juillet 2016 = QPC
Existe il des divorces fictifs ?
• Non : arrêt Taleb le 17 novembre 1981

Section I. Les cas de divorce

À Rome, le divorce était admis. Avec l’ancien droit sous l’influence canonique le principe de
l’indisponibilité du mariage, pas de divorce = sous l’ancien droit le mariage était indissoluble.
En droit intermédiaire, la révolution consacre le divorce et l’admet très largement. En outre, les
époux peuvent divorcer sans que le juge intervienne devant le simple officier d’état civil. Cela
traduisait la laïcité de la révolution mais le code civil a transigé. Il maintient le divorce mais
restreint les causes. Le divorce par consentement mutuel est admis mais difficilement accordé.
En 1804, Napoléon va imposer lui même le divorce mais c’était des cas extrêmement rare = cause
d’adultère dans la maison commune, faute très grave seulement.
L’évolution s’est faite en 4 étapes:
• 1816 loi de Bonald: religion catholique devient la religion nationale donc pas de divorce
• 1884 : La loi Maquet rétablit le divorce de manière très stricte, c’est un divorce sanction
seulement admis par faute d’un époux. L’époux qui est fautif va en supporter toutes les
conséquences. À la fin du 20ème siècle, le nombre de divorce ne cesse d’augmenter et les
époux maquillent leur rupture consensuelle en divorce pour faute. C’était une manière de
contourner la loi et a été vue comme comédie judiciaire.
• Loi de 1975 : L’admission du divorce par consentement mutuel. Cette loi a tendance à ne
plus faire peser toutes les conséquences du divorce sur l’époux fautif, sinon les gens
s’inventaient des fautes pour pouvoir divorcer. Le doyen Carbonnier à l’origine de la
réforme de 1975 avait indiqué que la question du divorce était celle qui divisait les époux et
le pays.
◦ Depuis 1975, lorsqu’on est dans un divorce pour faute, le fautif n’aura pas
nécessairement à supporter les conséquences patrimoniales. (principe développé en
2004)
• Loi de modernisation de la justice du 21ème siècle du 18 novembre 2016 qui admet le
divorce par consentement mutuel sans recours au juge. Le divorce ne nécessite plus de
passer devant le juge.
◦ On a admis le divorce sans juge. Autrefois, même si on pouvait se marier sans juge, il
fallait recourir à un juge pour divorcer pour montrer le caractère institutionnel de
l’union.
◦ Ils sont énoncés à l’article 229 cc, peut être prononcé soit par consentement mutuel ou
acceptation rupture mariage ou altération mariage ou pour faute.
◦ L’article 229 nous dit que les époux peuvent consentir mutuellement au divorce par acte
sous signature privée par avocat(s).
§1. Les divorces par consentement mutuel
Ce divorce, c’est l’ancien divorce sur demande conjointe de 1975 qui a été remplacée par le
consentement mutuel. Il peut être décidé par les époux, il est ainsi contractuel qui signent un acte
sous signature privée contresigné par avocat mais peut également être prononcé par le juge

A. Les conditions
Le divorce est un contrat comme les autres ⇒ pertes de la dimension institutionnelle du mariage.
Objectif est de réduire les « interminables délais du JAF qui était débordée »
Les textes des divorces différents ont les mêmes conditions :
• accord des époux (consentement libre et éclairé) les époux doivent être d’accord sur le
principe même du divorce et un accord sur les effets du divorce (être d’accord sur le sort des
enfants, questions de garde, de résidence, pension alimentaire des enfants, etc.)
• Il faut deux avocats distincts si pas de juge
• le juge n’est pas obligatoire sinon, car le rôle du juge était assez limité, il homologuait la
convention de divorce. Le contentieux familial encombre les tribunaux. Comme cela
engendre des coûts importants, l’idée est de retirer des tribunaux des divorces consensuels
• le divorce sera exceptionnellement judiciaire (sous présence d’un juge) : Il faut que l’enfant
ne demande pas à être auditionné. Il est possible de divorcer sans juge en présence d’enfant
mineur. Néanmoins, si l’enfant demande à être entendu par le juge alors on sort du divorce
contractuel pour un divorce pour consentement mutuel judiciaire.
• les majeurs sous tutelles et sous curatelles ne peuvent pas avoir recours au divorce par
consentement mutuel peu importe qu’il soit avec ou sans juge

B. Le déroulement
On peut d’abord demander un divorce judiciaire puis changer de décision et décider de faire un
divorce par consentement mutuel.
Le divorce judiciaire ou pas consentement mutuel :
La procédure est soit contentieuse soit gracieuse.
• Dans un cas il y a un contentieux, une opposition, un différent.
• Dans l’autre, elle est gracieuse : L’article 25 du Code de procédure civile dispose que « le
juge statue en matière gracieuse lorsqu’en l’absence de litige il est saisi d’une demande dont
la loi exige, en raison de la nature de l’affaire ou de la qualité du requérant, qu’elle soit
soumise à son contrôle. » Il ressort de cette disposition qu’une demande en justice relève de
la procédure gracieuse lorsqu’elle répond à deux critères cumulatifs :
◦ Premier critère : l’absence de litige
◦ Second critère : l’exigence de contrôle du juge
 1. Le divorce judiciaire
⇒ Procédure gracieuse
⇒ C. civ., art. 248 (débats non publics) et 250 à 250-3.
⇒ C. proc. civ., art. 1088 à 1101.
Rôle du juge ?
Article 232 : « Le juge homologue la convention et prononce le divorce s'il a acquis la conviction
que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. Il peut
refuser l'homologation et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention préserve
insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux. »
⇒ Si rejet, possible homologation des mesures provisoires (art. 250-2, al. 1er)
⇒ Nouvelle convention à présenter au JAF ss 6 mois sans quoi caducité demande en divorce – idem
si nouveau rejet (art. 250-2, al. 2 et 250-3).

2. Le divorce conventionnel
Il faut deux avocats distincts si pas de juge. C’est l’unique garde fou prévu par le législateur. Ce
sont donc les avocats qui contre-signent la convention avec les 2 époux.
Elle est simplifiée car la convention est à déposer chez le notaire pour être divorcés. Il faut en
premier lieu l’établissement d’une convention par leurs avocats respectifs.
L’avocat a un rôle de conseil, notamment sur les effets du divorce, ils se chargent de recueillir le
consentement libre et éclairé des époux. Ils doivent garantir l’équilibre de la convention qui doit
préserver l’intérêt de leur client. Ils doivent s’assurer que la convention renferme tous les éléments
que nécessite l’article 229-3 du CC.
Une fois que la convention est dressée, l’avocat va adresser le projet de convention aux époux. Il ne
peut pas être signé par les époux avant l’expiration d’un délai de réflexion de 15 jours. Si ils signent
avant l’expiration, elle est nulle.
Va être signée par les époux et imprimée en 3 exemplaires = sous format électronique en présentiel
donc il ne faudra qu’un exemplaire, sinon sous format papier c’est 3. La convention est déposée au
rang des minutes du notaire (=archives du notaire), elle est enregistrée par le notaire = une fois
signée doit être transmise au notaire dans un délai de 7 jours.
Le notaire a vocation a tenir deux rôles : s’assurer de la vente des biens (opère une répartition) et
enregistrer la convention de divorce pour s’assurer que la convention respecte les exigences posées
par la loi à l’article 229-3.
Le dépôt de la convention chez le notaire, va donner une date certaine au divorce et à partir de la le
divorce est prononcée. Cependant le notaire n’a pas de rôle du juge, il ne vérifie pas que la
convention est équilibré ou libre et éclairé, donc il n’a pas de rôle d’arbitre.
Révision de la convention : article 279 alinéa 2 et 3 :
 • La convention homologué a la même force exécutoire qu’un principe de justice : on ne peut
pas revenir dessus, inattaquable = on peut la réviser en fonction des conditions prévu par la
loi.
• Après le divorce, les époux peuvent s’entendre pour conclure un accord, cette convention est
de nouveau soumise à homologation.
• Révision des clauses relatives aux enfants
• action en complément de part (créer par la cour de cassation = hypothèse où on a oublié un
bien)

C. L’après-divorce

1. Le divorce judiciaire

a. Les recours
⇒C. proc. civ., art. 1101 à 1104.
⇒ Jurisprudence : Principe de l’indissociabilité entre le prononcé du divorce (jugement
d’homologation) & la convention.
Article 279 « La convention homologuée a la même force exécutoire qu'une décision de justice. »

b. La révision de la convention
⇒Nouvelle convention homologuée :
Article 279, al. 2 « Elle ne peut être modifiée que par une nouvelle convention entre des époux,
également soumise à homologation »
⇒Révision de la PC :
Article 279, al. 3 « Les époux ont néanmoins la faculté de prévoir dans leur convention que chacun
d'eux pourra, en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l'une ou l'autre
des parties, demander au juge de réviser la prestation compensatoire.(…) »
⇒Révision des clauses relatives aux enfants (C. civ., art. 372-2-13 + 372-2-7) ;
⇒Action en complément de part (jp).

2. Le divorce conventionnel
Il faut deux avocats distincts si pas de juge. C’est l’unique garde fou prévu par le législateur. Ce
sont donc les avocats qui contre-signent la convention avec les 2 époux.
Elle est simplifiée car la convention est à déposer chez le notaire pour être divorcés. Il faut en
premier lieu l’établissement d’une convention par leurs avocats respectifs.
L’avocat a un rôle de conseil, notamment sur les effets du divorce, ils se chargent de recueillir le
consentement libre et éclairé des époux. Ils doivent garantir l’équilibre de la convention qui doit
préserver l’intérêt de leur client. Ils doivent s’assurer que la convention renferme tous les éléments
que nécessite l’article 229-3 du CC.
Une fois que la convention est dressée, l’avocat va adresser le projet de convention aux époux. Il ne
peut pas être signé par les époux avant l’expiration d’un délai de réflexion de 15 jours. Si ils signent
avant l’expiration, elle est nulle.
Va être signée par les époux et imprimée en 3 exemplaires = sous format électronique en présentiel
donc il ne faudra qu’un exemplaire, sinon sous format papier c’est 3. La convention est déposée au
rang des minutes du notaire (=archives du notaire), elle est enregistrée par le notaire = une fois
signée doit être transmise au notaire dans un délai de 7 jours.
Le notaire a vocation a tenir deux rôles : s’assurer de la vente des biens (opère une répartition) et
enregistrer la convention de divorce pour s’assurer que la convention respecte les exigences posées
par la loi à l’article 229-3.
Le dépôt de la convention chez le notaire, va donner une date certaine au divorce et à partir de la le
divorce est prononcée. Cependant le notaire n’a pas de rôle du juge, il ne vérifie pas que la
convention est équilibré ou libre et éclairé, donc il n’a pas de rôle d’arbitre.
Révision de la convention : article 279 alinéa 2 et 3 :
• La convention homologué a la même force exécutoire qu’un principe de justice : on ne peut
pas revenir dessus, inattaquable = on peut la réviser en fonction des conditions prévu par la
loi.
• Après le divorce, les époux peuvent s’entendre pour conclure un accord, cette convention est
de nouveau soumise à homologation.
• Révision des clauses relatives aux enfants
• action en complément de part (créer par la cour de cassation = hypothèse où on a oublié un
bien

a. Les recours
Le divorce est enregistré chez le notaire donc pas de caractère d’indissociabilité. C’est un contrat
donc il peut y avoir nullité d’une ou plusieurs clause du contrat (article 1184). C’est également une
action paulienne dans le sens où le créancier peut agir en son nom personnel pour faire déclarer
inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, à charge d’établir,
s’il s’agit d’un acte onéreux, que le tiers contractant avait connaissance de la fraude (article 1341-
2).
En l’absence de juge, on ne sait pas qui contrôle, quid après ? Nous sommes dans un flou total,
même si on désengorge les tribunaux, on créer un contentieux post-divorce

b. La révision de la convention
Pas vraiment de texte pertinent ? Faut il un droit commun ? Un accord commun ? Article 1193.
S’agissant de la prestation compensatoire, l’alinéa 5 de l’article 279 précise que le juge peut
modifier la prestation en cas de changement radicale dans les ressources de l’un des époux ou de
l’autre. De plus, s’agissant des enfants, le recours au juge est toujours possible en fonction des
conditions vu auparavant cf p 42-43…
La loi J21 de 2016 a ouvert les divorces par consentement mutuel sans juge, qu’en est-il de la
séparation de corps ? La doctrine n’était pas clair, mais en 2019 la loi estime que tout s’applique à
la séparation de corps = donc désormais il n’y a plus de débats = entrée en vigueur le 1er janvier
2021. => C’est une séparation organisée par le juge, les époux sont dispensés de l’obligation de
vivre ensembles mais le mariage subsiste. Ce n’est pas une dissolution mais un relâchement du lien
matrimonial. Aujourd’hui il y a une séparation de corps pour 100 divorces. Elle est souvent utilisée
pour des raisons religieuses (pas de divorce) ou pour des raisons de crise. Elle est identique au
divorce judiciaire. Lorsque le juge est saisi, il examine d’abord la demande de divorce avant celle
de séparation de corps.
Sur le plan personnel, le mariage est maintenu néanmoins suppression devoir de communauté de vie
⇒ sont autorisés légalement à vivre séparément raison pour laquelle en matière de filiation, si la
femme tombe enceinte, la présomption de paternité du mari est exclue.
Sur le plan pécuniaire, on instaure une séparation de biens. On va substituer un régime séparatif. Il
n’y a plus d’obligation de participer aux charges du mariage néanmoins est maintenu le devoir de
secours.
Elle est temporaire, lorsqu’elle a durée 1 an, l’époux peut demander la conversion en divorce, elle
peut se terminer par une réconciliation.
Néanmoins, le mariage revient à la normale mais les époux restent sous le régime de séparation de
biens.
§2. Les divorces contentieux

A. La procédure contentieuse

Tous ces textes (articles 1075 ⇒ 1136) sont entrés en vigueur le 1er janvier 2021. Aujourd’hui on a
supprimé l’audience de conciliation (le juge établi l’ONC ⇒ l’ordonnance de non conciliation)
Il peut toujours y avoir des mesures provisoires si l’un des époux le souhaite, sinon s’ils y renoncent
elle est facultative.
Le principe voulu c’est qu’on assigne et qu’on va directement à l’audience de jugement sauf si l’un
des partis veut une audience d’orientation et de mesures provisoires
En revanche on a une audience d’orientation très formelle.
La procédure possède des particularités :
⇒ Procédure contentieuse
• Compétence du JAF
• Représentation par avocats obligatoire
• Débats non publics (en chambre du conseil) (art. 248) ;
• Contenu de la demande initiale
Art. 251
L'époux qui introduit l'instance en divorce peut indiquer les motifs de sa demande si celle-ci est
fondée sur l'acceptation du principe de la rupture du mariage ou l'altération définitive du lien
conjugal. Hors ces deux cas, le fondement de la demande doit être exposé dans les premières
conclusions au fond.
• Audiences de mesures provisoires facultatives (principe, mais possibilité d’y renoncer) (C.
civ., art. 254)
• Règles de procédures civiles écrites de droit commun devant le TJ pour le reste (CPC, art.
775 à 807) : audience d’orientation, mise en état, etc.

B. Les cas de divorce contentieux

1. Le divorce accepté

On est d’accord sur le principe mais on n’est pas d’accord sur tout ou partie des effets = on n’est pas
d’accord sur tout
Art 233 : « Le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils acceptent le
principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci.
Il peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux lorsque chacun d’eux, assisté
d’un avocat, a accepté le principe de la rupture du mariage par acte sous signature privée
contresigné par avocats, qui peut être conclu avant l’introduction de l’instance.
Le principe de la rupture du mariage peut aussi être accepté par les époux à tout moment de la
procédure. L’acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel. »
Quand on se met d’accord sur le principe = on est d’accord sur le principe = on s’engage à ne
jamais prendre en compte les faits à l’origine
Lorsque l’on s’est mis d’accord = définitif, on ne peut pas rétracter = on renonce définitivement
Art 234 : « S'il a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, le juge
prononce le divorce et statue sur ses conséquences. »
Le vice du consentement peut être invoqué en tout état de cause de la procédure : CC première
chambre civile 9 juin 2008
Passerelles art 274 : « Les époux peuvent également, à tout moment de la procédure, lorsque le
divorce aura été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, demander au
juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la
rupture du mariage. »
Les majeurs protégés peuvent avoir recours à ce type de divorce depuis le 25 mars

2. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Art 238 modifié par la loi de programmation du 23 mars 2019 : pas de modification sur le fond : «
L'altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les
époux lorsqu'ils vivent séparés depuis un an lors de la demande en divorce.
Si le demandeur a introduit l’instance sans indiquer les motifs de sa demande, le délai caractérisant
l’altération définitive du lien conjugal est apprécié au prononcé du divorce.
Toutefois, sans préjudice des dispositions de l’article 246, dès lors qu’une demande sur ce
fondement et une autre demande en divorce sont concurremment présentées, le divorce est prononcé
pour altération définitive du lien conjugal sans que le délai d’un an ne soit exigé. »
Art 246 modifié par la loi du 23 mars 2019 : « Si une demande pour altération définitive du lien
conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier
lieu la demande pour faute. »
Si le juge se retrouve face à ces 2 demandes, la loi l’oblige à statuer d’abord sur la demande en
divorce pour faute. S’il rejette la faute, il pourra alors statuer sur la demande en divorce pour
altération définitive du lien conjugal.
⇒ On ne peut pas agir sur plusieurs fondements
L’altération définitive du lien conjugal peut être caractérisé de 2 manières opposés :
• Une séparation des époux
 • Le rejet d’une demande fondée sur un autre cas de divorce

a. La séparation des époux

On doit vérifier la cessation de la communauté affective et vérifier que les époux ne cohabitent plus
ensemble = il faut l’un et l’autre pour caractériser une véritable séparation
Le texte ne distingue pas séparation de fait et séparation de droit
Il faut une séparation effective depuis 1 an
Comment prouver ce 1 an ?
On peut dans la demande initiale préciser la cause de divorce et il faut qu’à la date de demande
initiale cela fasse 1 an. Si ça ne fait pas 1 an, les 1 an c’est au moment où le juge statue.
Rappel :
• La séparation de fait est une situation de fait où le couple ne vit plus ensemble et cette
situation ne produit pas d’effets juridiques mais elle peut être prise en considération par le
juge. Le devoir de fidélité est-il maintenu ? Le principe dit oui car tant qu’on est encore dans
les liens du mariage, le devoir de fidélité reste mais pour que l’infidélité soit fautive, il faut
qu’elle rendre intolérable le maintien de la vie commune. Or, les personnes ne vivent plus
ensemble.
• La séparation de corps est une dispense judiciaire (prononcée par le juge) de l’obligation de
vie commune). Elle résulte d’un jugement qui a des conditions et produit des effets. On
parle du divorce de catholiques car pour certains croyants, le lien conjugal est indissoluble et
optent pour la séparation de corps car leur croyance leur interdit de divorcer
3 cas de procédures de divorce :
• Si ça fait un an alors on peut faire une demande initiale directe en divorce pour altération
définitive du lien conjugal.
• Soit, si ça fait pas 1 an, on fait une procédure, et le juge statuera au bout d’un an.
• Soit on fait une demande initiale en divorce et on demande à garder les obligations ??
 b. Le rejet d’une demande fondée sur un autre cas de
divorce

Si ça ne fait pas un an, le juge va accepter le divorce car le couple se sera attaqué en justice. Si le
juge rejette le divorce pour faute, il va automatiquement accepter le divorce pour altération
définitive du lien conjugal. Mais cela ne signifie pas qu’il y a toujours les 2 partis qui demandent le
divorce.
Le juge devra d’abord prendre en considération le divorce pour faute. Le juge ne regarde pas
forcément la demande principale en premier, si la deuxième demande est pour faute, il regardera
d’abord la demande reconventionnelle et s’il rejette pour faute il regardera la demande principale

3. Le divorce pour faute

a. La définition de la faute
Jusqu’en 1975, l’adultère était une faute pénale. La faute aujourd’hui c’est les violences conjugales.
Selon l’article 242 : « le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs
d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son
conjoint et rendant intolérable le maintien de la vie commune ». Il faut des faits graves ou
renouvelés : non assistance, devoir de fidélité, violence, manquement à un devoir, à un effet du
mariage. Le fait doit être imputable : un comportement fautif.
En gros les 4 conditions cumulatives sont :
• Le fait doit constituer une faute conjugale et elle doit être une faute grave ou renouvelée : un
seul de ces caractères suffit à caractériser la faute.
• La violence physique (même non renouvelée) est constitutive d’une faute grave. En
revanche, l’indifférence ne serait caractérisée une faute grave même s’il elle s’accompagne
d’une certaine fréquence. Les juges du fond apprécient le caractère renouvelé de la faute.
• Le conjoint doit être conscient de la faute commise : condition d’imputabilité subjective.
• La violation grave ou renouvelé, imputable, doit en plus rendre le mariage intolérable.

b. La preuve de la faute
On ne peut pas avoir une preuve obtenue de façon déloyale : violence ou faute ou non respect de la
vie privée. Article 259 :
 c. Les moyens de riposte
La défense pour un divorce : article 244 et suivants du code civil
• La contestation du couple
• La réconciliation du couple (fait de non-recevoir) = on pardonne et après on veut divorcer en
invoquant les faits alors vu qu’il y a eu pardon c’est non sauf s’il y a des nouveaux faits
alors on pourra invoquer les nouveaux faits ET les faits antérieurs = le pardon est donc
conditionné (le pardon est caractérisé par une reprise de la vie commune)
• Les fautes du demandeur : celui qui demande le divorce pour faute, le défendeur invoque le
divorce pour les fautes de l’autre. On parle de tords partagés.
L’excuse de réciprocité = oui j’ai commis des fautes mais lui aussi (seulement si c’est avant la faute
que j’ai moi même commise, sinon si c’est après sa faute n’est pas forcément valable) ⇒ En cas
d’adultère réciproque, il appartiendra au juge d’apprécier si les tords de l’un peuvent excuser les
tords de l’autre.
En cas de demande reconventionnelle, si le juge estime que les tords sont partagés, le juge
prononcera le divorce aux torts partagés. Depuis la loi de 2004, les avantages aux tords partagés ont
été réduits.
• Si on a fait des fautes très minimes alors le conjoint ne pourra pas avoir un divorce pour
faute.

Section II. Les effets du divorce

Le divorce dissout le mariage pour l’avenir. La réforme de 2004 a dissocié les effets du divorce. Les
réformes ont privilégié l’accord entre époux : donner + de possibilité de prévoir ensemble les
conséquences de leur divorce. Les conséquences du divorce doivent être définitives au moment du
contentieux.
Il y a 4 phénomènes résultants des effets du divorce :
• La contractualisation du divorce (article 265 et 268 du code civil)
• Détachement de la cause et des effets du divorce
• L’accélération du règlement
• Sort des enfants réglés par le droit commun (article 286 du code civil)

§1. Les effets personnels

C’est l’objet du divorce (article 260). La rupture du lien conjugal est la différence principale avec la
séparation de corps. La dissolution du mariage n’est pas rétroactive contrairement à la nullité. Le
divorce crée un nouvel État civil : l’État de divorcé et la disparition des devoirs du mariage.
Les époux sont libres de se remarier et avant 2004, la loi imposait un délai de viduité de 300 jours
(on compte les 9 mois de grosses + 1 mois) mais ce délai a été supprimé avec les progrès de la
biologie. L’article 263 du code civil : « si les époux veulent contracter entre eux une autre union,
une nouvelle célébration du mariage est nécessaire »
Le mariage est dissous par l’article 260 du code civil qui présente les 2 conditions de dissolution
des liens matrimoniaux. Face à un divorce par consentement mutuel, c’est le dépôt chez le notaire
qui donne la force exécutoire a cette convention et met fin au mariage. Les époux sont divorcés dès
lors que le jugement est définitif. Cela produit des effets. Le divorce fait perdre à l’ex époux sa
vocation successorale et perd également l’usage du nom de son conjoint (article 264 du code civil
mais il y a une exception : le juge peut autoriser de garder le nom d’usage soit par le juge pour
intérêt soit avec l’accord de l’ex conjoint). Il n’y a certes plus de vocation successorale mais la
pension de réversion demeure. Mais même si le divorce supprime l’alliance, il ne supprime pas les
interdictions (issus de l’inceste) = interdiction de mariage entre ancien beau père et fille sauf si
décès de la mère par exemple

§2. Les conséquences patrimoniales

D’un point de vue patrimoniale, le divorce met fin au régime matrimonial. Le divorce peut avoir
comme effet d’attribuer une résidence au conjoint. L’une des conséquences majeures du divorce est
la prestation compensatoire et dans certains cas, des dommages et intérêts peuvent être alloués au
conjoint.

A. La liquidation du régime matrimonial

Depuis la loi de 2004, les époux sont encouragés à procéder à un règlement conventionnel de leurs
intérêts patrimoniaux. La procédure de partage judiciaire ne doit s’appliquer qu’à défaut d’accord
entre les époux avant le divorce. Pour accélérer le règlement des conséquences patrimoniales,
l’article 257-2 prévoit qu’à peine d’irrecevabilité, la demande introductive d’instance comprend une
proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux. Pour disposer d’un
État du patrimoine de chacun, le juge, peut, dès l’ordonnance de nonconciliation, demander comme
mesure provisoire, tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire
des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux. Le juge ne procède à un
partage judiciaire uniquement en cas de désaccord (article 267). On va faire au niveau des biens au
niveau des époux que la date est rétroactive (article 262-1). S’agissant du divorce par fiction
juridique = divorce contentieux, on remonte jusqu’à la date de la demande de divorce et la dernière
hypothèse c’est que le juge peut remonter les effets du divorce à la date de cessation de vie
commune. Alors que par consentement mutuel on ne fait pas remonter la date

B. Le sort du logement
Sur le logement de la famille il y a des règles, notamment en matière de partage.
• Soit le logement familial est un bien commun : il a été acquis par les époux. Un époux peut
demander l’attribution préférentielle du logement familial moyennant le versement du soulte
(contrepartie financière).
• Si le logement de famille appartient en propre à l’un des deux époux : le juge peut le donner
à bail (en location) à l’autre s’il réside avec les enfants (garde exclusive) = article 285-1 du
CC.
 • Lorsque le logement de famille appartient à un tiers et les époux sont locataires : le droit au
bail appartient aux deux époux mais en cas de divorce, le juge peut attribuer ce droit à l’un
des deux moyennant le versement d’une indemnisation à l’autre.

C. La prestation compensatoire
➢ PS : Ce n’est pas un passage obligé dans un cas pratique, ne pas développer s’il n’y en a pas.
Ne pas donner d’avis de classe sociale ou par exemple dire : « vu qu’il est marin il ne gagne
pas bien ». En bref dans un cas pratique ne pas vraiment développer.
On parle de prestation compensatoire depuis 1975, le divorce met fin au devoir de secours donc
impossibilité de parler de pension alimentaire. La définition de la prestation compensatoire est
donnée à l’article 270 du code civil alinéas 1 et 2.
La loi laisse une large place aux accords entre époux. L’accord entre époux ce sont déjà les divorces
par consentement mutuel (article 278), dans les risques contentieux il n’y a pas d’accord sur les
effets du divorce mais il peut y avoir des homologations par le juge (contrôle d’équilibre dans le cas
où il y a désaccord.

1. Les conditions d’attribution de la prestation

Le principe est accordé par l’article 270 alinéa 2 mais il y a exception à Article 270 alinéa 3 :
Toutefois, le juge peut refuser d’accorder une telle prestation si l’équité le commande, soit en
considération des critères prévus à l’article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts
exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances
particulières de la rupture. L’équité vise une seule hypothèse. Mais attention, ce texte ne dit pas que
dès lors qu’il y a un divorce aux tords exclusifs, l’auteur n’a pas le droit à une prestation
compensatoire. C’est uniquement si on a des circonstances particulières, graves, qui justifieraient
que l’équité s’oppose. Le texte vise bien un divorce aux tords exclusifs et non partagés.
L’article 271 va nous fixer les critères pour fixer cette disparité : on va tenir compte de la situation
de chacun au moment du divorce et l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible. Plus le
mariage a duré longtemps plus la prestation va être importante. Ils sont prévus par l’article 271 du
code civil. Le juge prend en considération des critères pour fixer le montant de la prestation
compensatoire : la durée du mariage, l’âge et l’état de santé des époux, leur qualification et situation
professionnelle, leur patrimoine et les choix de l’éducation des enfants. Tous ces critères de faits
vont être appréciés et elle dû en fonction des besoins du créancier et des ressources du débiteur.
L’objectif de la prestation compensatoire est de rétablir une égalité entre les époux après leur
divorce. La loi a imposé contrairement au divorce par consensuellement judiciaire, la présence de
deux avocats qui vont faire en sorte de veiller sur les intérêts de leur client respectif.

2. Les modalités
L’article 270 du code civil prévoit que la prestation compensatoire doit être versée en capital. Elle
doit prendre la forme d’un versement d’une somme d’argent (en numéraire = €) ou l’attribution
d’un bien (en nature = en propriété ou droit d’usage) ou l’usufruit d’un bien. Article 274 = On peut
obtenir une cession forcée par le juge pour payer le bail de la compensation compensatoire. Si la
personne n’a pas les moyens de verser ce capital, elle peut fractionner/échelonner ce paiement en 8
ans maximum et de manière plus exceptionnelle (article 275 du code civil), la prestation
compensatoire peut prendre la forme d’une rente viagère (article 276 du code civil = le juge doit
justifier sa décision) en fonction de l’âge et de l’état de santé du créancier qui ne lui permet pas de
subvenir à ses besoins. La prestation compensatoire est plus libre lorsqu’elle est fixée par les
époux : ils peuvent décider de la verser en une seule fois, qu’elle prenne la forme d’une rente
viagère ou jusqu’à la réalisation d’un évènement (remariage, pacte du créancier) Article 278 du
code civil : « en cas de divorce par consentement mutuel, les époux fixent le montant et les
modalités de la prestation compensatoire dans la convention établie par acte sous signature privée
contresigné par avocats… »

3. Le régime juridique de la prestation compensatoire

a. La révision de la prestation
Il n’y a pas de révision mais exceptions :
• Capital échelonné (en cas de changement dans sa situation, la prestation peut être diminuée
seulement à la demande du débiteur = ex il travaillait et s’est fait licencié donc ne peut pas
payer ), le juge peut même aller au-delà de 8 ans
• La rente viagère = Lorsqu’elle prend la forme d’une rente viagère, elle peut être révisée en
cas de changement très important mais seulement à la baisse.
• Quid quand on est en présence d’une convention ? Les époux peuvent, lorsqu’ils fixent les
modalités de la prestation compensatoire, insérer une clause de révision.

b. La transmission de la prestation
La question de la transmission se pose en cas de décès du débiteur(principe posé à l’article 280 du
code civil = « A la mort de l'époux débiteur, le paiement de la prestation compensatoire, quelle que
soit sa forme, est prélevé sur la succession. Le paiement est supporté par tous les héritiers, qui n'y
sont pas tenus personnellement, dans la limite de l'actif successoral et, en cas d'insuffisance, par
tous les légataires particuliers, proportionnellement à leur émolument, sous réserve de l'application
de l'article 927. »)
L’exception c’est l’article 280-1 : permet aux héritiers de décider ensemble de maintenir les formes
et modalités de règlement de la prestation compensatoire qui incombaient à l'époux débiteur et ce,
en s 'obligeant personnellement au paiement de cette prestation.

D. Les dommages et intérêts

Ils peuvent être alloués en matière de réparation d’un préjudice. Article 266 du CC et l’article 1240
du CC sont des textes importants.
Les dommages et intérêts fondés sur l’article 226 du Code civil : « Des dommages et intérêts
peuvent être accordés à un époux en réparation des conséquences d’une particulière gravité qu’il
subit du fait de la dissolution du mariage » Le préjudice ne doit pas résulter de la faute mais du
divorce lui-même. Lorsque le divorce est prononcé aux tords exclusif de l’autre et lorsque le
divorce a été prononcé pour altération définitive du lien conjugal. Une personne va souffrir des
conséquences du divorce mais elle n’a pas demandé le divorce.
Les dommages et intérêts fondés sur l’article 1382 du Code civil : Un comportement fautif, un
préjudice et un lien de causalité entre la faute et le dommage doivent être prouvés pour la réparation
civile. Les personnes qui demandent la réparation sur ce fondement invoque la violation d’un devoir
sur ce mariage.

Titre II : Le couple non marié

Chapitre 1 : le pacs
Article 515-1 du code civil : « Un pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes
physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune. »

I – La formation du pacs

§1 – Les conditions de fond

⇒ 1ère chambre civile de la cour de cassation le 8 mars 2017 : lien de famille > lien d’amour Pour
les majeurs sous tutelles ⇒ pour conclure il faut être assisté mais pour déclaré le PACS.
S’agissant du consentement il n’y a pas de règles propres au PACS. Donc on se demande =
qu’applique-t-on ? Application du droit commun (ex = conseil constitutionnel le 9.11.1999) Les
vices du consentement sont prévus à l’article 1130 (le nouvel article) = erreur, dol, violence. La
prescription de droit commun est de 5 ans à compter de la connaissance du vice.
On ne peut pas annuler le PACS pour crainte révérencielle.
Quid intention « pacsimoniale » = en principe en droit commun on s’en fiche de se qu’on appelle
les motifs, les mobiles sauf si le but est illicite ou frauduleux (ex : titre de séjour) MAIS la question
n’est pas réellement réglée.
On a une interdiction d’être lié par un PACS ou un mariage sous peine de nullité. Le CC dans une
décision du 9 novembre 1999 a confirmé que c’était une nullité absolue. Autre interdiction :
interdiction de l’inceste s’applique aussi pour les partenaires pacsés article 515-2 : A peine de
nullité, il ne peut y avoir de pacte civil de solidarité :
• Entre ascendant et descendant en ligne directe, entre alliés en ligne directe et entre
collatéraux jusqu'au troisième degré inclus
• Entre deux personnes dont l'une au moins est engagée dans les liens du mariage
• Entre deux personnes dont l'une au moins est déjà liée par un pacte civil de solidarité. En
revanche, le concubinage n’a aucun effet sur le PACS
Le pacs ne créer pas l’alliance, ce qui veut dire que l’on peut pacser ou se marier avec le père de
l’ancien partenaire. Ces conditions ont pour but de protéger l’intérêt général. En matière de pacs, il
n’y a pas d’enjeu car on ne distingue plus la matière de nullité absolue ou relative car de toutes
manières on a 5 ans pour agir en nullité.
§2 – Les conditions de forme
Le pacs ou le mariage est mentionné en marge de l’acte de naissance depuis l’article 515-3-1 du
code civil. Le PACS est soit fait devant l’officier d’état civil, soit devant le notaire. Le PACS est un
contrat solennel qui postule que soient réalisée quatre formes :
• Une convention écrite réalisée en deux exemplaires (515-3), sous peine d'irrecevabilité
• Les personnes qui concluent le PACS doivent faire une déclaration conjointe devant le
greffier ou le notaire : les pacsés vont en personne apporter la convention. Elle va faire
l'objet d'un enregistrement sur les registres du tribunal
• La convention va être mentionnée en marge de l'acte de naissance des partenaires. Une fois
que ces conditions sont réunies, le PACS va être efficace à partir du moment où il a été
enregistré. Pour qu'il soit opposable aux tiers, il faut qu'il soit publié. Cette publicité se fait
par la mention en marge de l'acte de naissance.

A – Le PACS devant l’officier d’état civil

Depuis la réforme J21 du 9 novembre 2016, les deux personnes doivent se présenter devant
l’officier d’État civil de la commune dans laquelle ils ont fixés leur résidence commune. Pour
désengorger les tribunaux et donner un côté plus officiel (cela reste très administratif) Cette
convention doit constater l’engagement et le consentement d’être lié par le PACS. Après
l’enregistrement de pacs, l’officier d’État civil va procéder à des mesures de publicité. Si c’est
devant l’officier d’État civil, il doit rendre la convention et informer le service de l’État civil.
Si l’enregistrement se fait devant le notaire, il leur donne un récépissé et une copine
d’enregistrement. Le PACS ne produit ses effets qu’à la date de son enregistrement. Ils peuvent
modifier la condition initiale, les conditions d’organisation de leur vie commune et dans ce cas, ils
doivent rédiger une condition modificative soumise à des conditions. Les deux partenaires doivent
être d’accord. Elle peut être faite à plusieurs moments par contre, ils ne peuvent pas déroger aux
règles d’ordre public posées par la loi.
A la mairie donc devant l’officier d’état civil = sous seing privé

B – Le PACS devant le notaire

Mais ils peuvent aussi se pacser devant un notaire : par exemple le notaire va conseiller de faire un
PACS pour par exemple mettre le concubin sous testament, etc.. Si le choix passe par le notaire,
alors c’est le notaire qui va écrire la convention.

II – Les effets

§ 1 – Les effets personnels

Sur le plan des relations personnels, le PACS n’impose qu’une obligation : la communauté de vie
selon l’article 515-4 du Code Civil : « les partenaires s’engagent à une vie commune ainsi qu’à une
assistance réciproque ». Dans sa décision du 9 novembre, le Code Civil a précisé la notion de vie
commune. Il n’y a pas de devoir de fidélité pour le PACS. Il peut y avoir des avantages sociaux ou
fiscaux mais dans ce cas, les administrations imposent une déclaration d’impôt commune.
En droit commun des contrats il y a une obligation de bonne foi, au point de se demander si les
devoirs que l’on « néglige » comme la fidélité, le respect dans le PACS seraient-ils représentatifs de
la mauvaise foi ?

§2 – Les effets patrimoniaux

Les effets patrimoniaux concernent tout ce qui découle de cette union. Ils sont prévus par l’article
515-4 du CC : « Les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s'engagent à une vie commune,
ainsi qu'à une aide matérielle et une assistance réciproque. Si les partenaires n'en disposent
autrement, l'aide matérielle est proportionnelle à leurs facultés respectives.» L’aide est
proportionnelle aux revenus de chacun et l’assistance est plutôt extra-patrimoniale (soutien moral).
Les droits successoraux :
• Aucune vocation ab intestat – légale
• Possible vocation volontaire (droits de mutation alignés sur ceux du CS)
• Droit temporaire au logement familial
Article 515 - 6, al. 3 « Lorsque le pacte civil de solidarité prend fin par le décès d'un des
partenaires, le survivant peut se prévaloir des dispositions des deux premiers alinéas de l'article 763
».
Alinéa 2 : « Les partenaires sont tenus solidairement à l'égard des tiers des dettes contractées par
l'un d'eux pour les besoins de la vie courante. Toutefois, cette solidarité n'a pas lieu pour les
dépenses manifestement excessives. Elle n'a pas lieu non plus, s'ils n'ont été conclus du
consentement des deux partenaires, pour les achats à tempérament ni pour les emprunts à moins que
ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante et que
le montant cumulé de ces sommes, en cas de pluralité d'emprunts, ne soit pas manifestement
excessif eu égard au train de vie du ménage. »
Les dettes excessives contracté par l’un, n’engagent pas l’autre.
La séparation des biens : chacun conserve l’administration, la jouissance de ses biens personnels
sauf s’il s’agit des dettes ménagères, le principe de solidarité s’applique
La co-titularité du bail est prévue par l’article 1751 alinéa 1er du code civil. Si vous êtes locataire et
que vous êtes mariés ou que vous le serez bientôt, sachez que le Code civil spécifie que » les époux
sont co-titulaires du bail » d’habitation (article 1 751).
Concrètement, cela signifie que dans un couple marié, chacun des époux est locataire en titre du
logement loué.

III – La dissolution du PACS

§ 1 - Les causes de dissolution

Elles sont prévues par l’article 515-7 : « Le pacte civil de solidarité se dissout par la mort de l’un
des partenaires ou par le mariage des partenaires ou de l’un d’eux ». En ce cas, la dissolution prend
effet à la date de l’évènement. Le décès, le mariage (le mariage empêche un PACS mais le PACS
n’empêche pas le mariage) et la volonté conjointe ou unilatérale mettent fin au PACS. Si les
partenaires décident de mettre fin au PACS, ils remettent en main preuve à l’officier d’État civil,
une déclaration de séparation. S’il s’agit d’une volonté unilatérale, celui qui souhaite rompre doit le
signifier à l’autre (signification par huissier). Dans ce cas, l’officier d’État civil va enregistrer la
dissolution et y procéder.

§ 2 - Les effets de la dissolution

La loi prévoit que les partenaires gèrent eux-mêmes les conséquences patrimoniales de leur
rupture : ils doivent procéder à la liquidation de ce qu’ils ont acheté ensemble. C’est seulement en
cas de désaccord, que le Juge aux Affaires Familiales va statuer sur les conséquences patrimoniales
de leur rupture. L’article 515-7 laisse entendre qu’il peut y avoir des dommages et intérêts. La
rupture n’est pas une faute mais dans certains cas, les juges peuvent estimer que les circonstances
de la rupture sont fautives.

Chapitre 2 : Le concubinage
⇒cum cubare
⇒« union libre »
⇒personnes vivant maritalement

I – L’existence du concubinage
On passe d’un fait social a un fait juridique qui va entraîner des conséquences juridiques. Pendant
très longtemps, le concubinage n’était pas régi par le droit : c’était un fait social et progressivement,
beaucoup de couples se sont mis en couple donc plusieurs branches du droit (fiscal, social…) ont
pris en considération cette situation pour lui donner un fait juridique. On est donc passés d’un fait
social à un fait juridique.
En 1997, la question du concubinage s’est posée devant la cour de cassation et elle l’a défini de
manière restrictive. Il s’agissait de savoir si on pouvait transférer le bail à un des concubins
survivants. La particularité du couple est que c’était un couple homosexuel et la CC a refusé en
considérant de manière le concubinage comme la relation stable d’un homme et d’une femme (arrêt
du 17 décembre 1997). La cour de cassation reprend les critères de stabilité et de continuité jusqu’à
la loi du 15 novembre 1999 qui va consacrer légalement le concubinage.
L’article 515-8 du Code Civil : « Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie
commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe
différent ou de même sexe, qui vivent en couple ». Le législateur a choisi de reconnaître le
concubinage aux couples homosexuel et hétérosexuel (comme le PACS). Depuis cette loi de 1999,
le concubinage est une notion juridique qui a des effets juridiques déterminés mais cela va poser des
difficultés pour la rupture. A la différence du mariage, depuis sa consécration en 1999, le
concubinage est ouvert aux couples homosexuels.
Le concubinage est :
• une union de fait
• Caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité
 • entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple.

II – La situation pendant le concubinage

⇒Principe : absence d’effets attachés au concubinage
En principe, il n’existe aucun régime légal propre au concubinage. Toutefois, ils peuvent organiser
leurs bien (avec un acte notarié). A chaque fois que les juges du fond essaient de calquer le régime
du mariage sur le régime du concubinage, la cour de cassation le censure et fait en sorte que chaque
union ait son propre régime
⇒Quelques exceptions = Qu’encourt le majeur lorsqu’il est en concubinage avec une personne
mineure ? Le détournement de mineur (article 227-8 du code pénal). Le détournement de mineur est
le fait de soustraire un mineur des mains de l’autorité parental
Le détournement de mineur est puni de 5 ans d’emprisonnement et de 75 000€ d’amende.
L’autorisation du concubinage relève de l’autorisation des parents
⇒Liberté contractuelle : possibles conventions entre concubins
Parfois, les concubins font faire une convention de concubinage = convention notariée.

III – La situation à la fin du concubinage

⇒Liberté de la rupture : a rupture est libre et n’entraîne aucune conséquence juridique mais elle a
entraîné des biens et intérêts communs qu’il faut savoir partager.
⇒Limite : abus → faute dans la rupture : RCD (article 1240 du code civil) Il se peut qu’un
concubin, abandonné ou trompé puisse demander la réparation sur le fondement de la réparation
civil où il devra prouver la faute, le dommage et un lien de causalité. L’abandon ou l’infidélité ne
constituent pas des fautes et dans ce cas, il faut évoquer des fautes autres que la rupture.
⇒Mécanismes de modération de droit commun :
⇒la société créée de fait
⇒l’enrichissement sans cause/injustifié (article 1303 et suivants du code civil)
conclusion succincte : Le principe est que cette rupture est libre. On a pas a donner les raisons, a
suivre une procédure particulière. La rupture par principe du concubinage n’ouvre droit à aucune
indemnité. Ce principe connaît un tempérament, lorsque la rupture est fautive en raison de
circonstance particulières. L’auteur de la faute peut voir sa responsabilité engagée sur le fondement
de l’article 1240 du code civil.

Partie 2 : L’enfant
L’enfant est un terme polysémique, il y a l’enfant mineur et l’enfant par filiation. C'est le jeune qui
va progressivement s'acheminer vers l'âge adulte, c'est une période d'immaturité et d'innocence qui
disparaît peu-à-peu avec l'âge. Le droit appréhende cela en mettant en place des règles de protection
du mineur. Le droit n'a pas seulement cette acceptation du terme enfant : il l' appréhende également
dans un lignée, par rapport à la parenté. Il est relié à ses pères et mères
Ce n'est donc pas seulement le mineur, c'est aussi le fils de, la fille de. L'enfant a sa place dans une
généalogie, il est uni à son auteur par un lien juridique de filiation.

Titre I : la filiation
L’établissement du lien de filiation c’est l’établissement d’un lien juridique au 1er degré
Affaire du petit constantin, le 8 juillet 2009 : accouchement sous X par la mère → A la mort de leur
fille, les parents ont découvert l'existence de leur petit-garçon, né sous couvert d'anonymat, et
demandé sa garde. Mais la justice la leur refuse. Ils ne peuvent pas s’opposer à l’adoption de leur
petit fils. La filiation ce n’est que le lien de filiation établi entre père et mère avec leur enfant. Il y a
une égalité des filiations prévue par l’article 310 du code civil. En 1804, il y avait des inégalités par
exemple si un enfant avait été conçu hors mariage tandis que l’autre était conçu pendant le mariage.
Aujourd’hui il y a donc une égalité peu importe la filiation.
⇒ Pendant longtemps, il n'y avait pas d'égalité. En effet, il y avait une distinction des enfants
selon qu'ils naissaient dans le mariage, on parlait de filiation légitime, ou hors mariage, on parlait de
filiation naturelle. Les enfants nés hors mariage étaient nettement moins bien traités que les enfants
légitimes : la naissance conditionnait le statut social de l'enfant. Il y avait une hiérarchie des
filiations qui s'expliquait parce que le Code civil avait souhaité protéger le mariage, et pour ce faire,
il était très hostile aux enfants naturels. Il y avait donc une discrimination entre les enfants légitimes
et naturels, qui apparaissait d'un double point de vue.
Jusqu'à la loi du 3 décembre 2001, il y avait une inégalité successorale qui s'appliquait aux enfants
naturels. Ils héritaient moins que les enfants légitimes. Ce qui nous a voulu d'être condamnés le 1er
février 2000 dans l'arrêt Mazurec de la CEDH. Cette inégalité a disparu par la loi du 3 décembre
2001, l'idée qui justifie cette disparition est la suivante : l'enfant est innocent. Il n'est pas
responsable de son mode de protection, ni de l'absence de mariage de ses enfants, il n'a pas a payer
pour les fautes des adultes. Dès lors, parce qu'on considère que l'enfant est innocent, il n'y a pas
lieu, lorsqu'il est naturel, qu'il subisse une restriction dans ses droits successoraux. Ce principe
d'égalité a été affirmé dans l'article 310 du Code civil.
Il n’existe pas, en droit français, de droit à l’enfant. Le Sénat dans le cadre des lois bioéthiques a
souhaité inscrire le principe selon lequel il n’y a pas de droit à l’enfant. Cela a été discuté le 4
février 2020 en premier puis il y a eu une deuxième lecture le 3 février 2021 et il va y avoir une
3ème lecture pour que ce projet de loi soit adopté
Il n’existe pas des droits à l’enfant, il existe cependant des droits de l’enfant (des droits à la
filiation). Ces droits sont prévus par l’article 8 du code civil : DIAPOSITIVE DROIT A LA
FILIATION

Chapitre 1 : La filiation charnelle

La filiation charnelle : on ne distingue plus si l’enfant est né hors mariage ou pendant le mariage. La
filiation charnelle repose sur un principe de vérité. Il existe des vérités en matière de filiation : la
vérité biologique et la vérité sociologique.
La question qui se pose aujourd'hui est de savoir qui est le vrai parent : est-ce celui qui engendre ?
Où est-ce celui qui aime ? En termes juridiques, cette question philosophique se traduit par une
distinction que l'on fait entre :
• La vérité biologique
• La vérité sociologique
Cette vérité est variable selon qu'on s'attache à la filiation par procréation ou par adoption. Donc
aujourd’hui toute filiation est égale.
En droit français, on ne sait pas quelle vérité doit primer, nous sommes plutôt dans un équilibre.

I – L’établissement du lien de filiation

§1 - Les principes généraux

Il existe un principe chronologique important en droit civil. Le principe chronologique issu de
l’ordonnance de 2005 précise qu’il ne peut exister l’établissement d’une seule filiation à la fois. S’il
y a par exemple 2 pères : d’abord on a établi la filiation du 1er père ensuite on conteste le 1er père
et ensuite on établi la filiation du 2ème père. Si jamais on ne peut plus contester la 1ère filiation (si
l’action en contestation est prescrite par exemple) alors on ne pourra jamais établir la 2nde filiation
(la nouvelle filiation).
⇒ Arrêt 5 octobre 2016 (1ère chambre civile).
Le principe de l’interdiction de l’établissement de la filiation incestueuse => interdit car il y a des
risques de maladies génétiques pour les enfants. L’article 310-2 explique qu’il est interdit d’établir
sa filiation bi-linéaire = soit sa mère ou soit sa filiation côté père. Un enfant issu de personnes
(ascendants – descendants) ne peut pas établir son double lien de filiation car ils sont reconnus
comme étant des enfants issus d’inceste (article 161). L’enfant issu d’un frère et d’une sœur (ligne
collatérale) est aussi incestueux(article 162). L’article 310-2 présente un enfant né de parents ne
pouvant pas se marier pour cause d’inceste (inceste absolu) alors l’enfant ne sera pas considérer
comme incestueux
L’interdiction d’établir une filiation après le placement de l’enfant en vue de son adoption (ex :
affaire du petit Constantin) = ses parents biologiques ne peuvent plus établir la filiation (article 352)
⇒ Avenir texte ?

§2 – L’établissement non contentieux de la filiation

L’article 310-1 précise que la filiation peut-être établi par 3 modes. En effet, cet article énonce trois
modes de preuve : l’acte de naissance, la reconnaissance, l’acte de notoriété.

A – Le mode d’établissement propre à la maternité : l’acte de naissance

La preuve par acte de naissance est appelée preuve par effet de la loi. Si l’indication du nom de la
mère de l’acte de naissance suffit à établir l’acte de maternité, lorsque les parents sont mariés, le
mari sera présumé père.
La loi désigne la mère et le père en décidant que l’indication dans l’acte de naissance du nom suffit
à établir le lien. En réalité, l’expression effet de la li désigne l’établissement de la filiation
maternelle par l’acte de naissance et celle de la filiation paternelle.
L’article 311- 25 nous indique que la filiation est établie à l’égard de la mère par la désignation de
celle-ci dans l’acte de naissance. Mais la mère n’est pas obligée d’indiquer son nom, si elle ne le fait
pas sa maternité ne sera pas établie.
Bien souvent, la grossesse et l’accouchement permettent de savoir qui est la mère = adage « Mater
semper certa est ». Il est facile de rattacher l’enfant à la femme qui accouche. Cet acte de naissance
est un acte du code civil qui va relater la déclaration de naissance d’un enfant. C’est une obligation
de l’établir. Si l’enfant est un enfant trouvé, il doit aussi avoir un acte de naissance qui sera établi à
la suite des déclaration de l’inventeur, celui qui à trouvé un enfant. L’officier d’état civil va dresser
un procès verbal qui servira d’acte de naissance.
Le médecin va rédiger une sorte de rapport pour que la mère puisse présenter les papiers à l’état
civil et dire qu’il s’agit bien d’elle qui a accouchée.
C’est une infraction pénale de ne pas déclarer l’enfant dans les délais ( article 433-18-1 Le fait, pour
une personne ayant assisté à un accouchement, de ne pas faire la déclaration prescrite par l'article 56
du code civil dans les délais fixés par l'article 55 du même code est puni de six mois
d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende.
B – La présomption de paternité
Cette présomption ne vise qu’un couple marié hétérosexuel Le père est celui que le mariage
désigne, « pater is est quem nuptiae demonstrant ». La preuve de paternité est donc beaucoup plus
incertaine, elle sera établie par présomption. L’article 312 du code civil nous dit que l’enfant conçu
ou né pendant le mariage a pour père le mari. C’est la présomption de paternité. Parce que pour
beaucoup, la présomption de paternité était le cœur du mariage, ce qui est logique dans la mesure où
dans la plupart des cas, la femme et fidèle à son mari et les enfants qu’elle met au monde sont ceux
de son mari. Cette présomption s’explique tant par la volonté du père que par la fidélité. En 1804
tout état fait pour qu’un maximum d’enfants puissent bénéficier de cette présomption, seul le mari
pouvait la combattre. Aujourd’hui, cela a évolué en vertu du principe de vérité biologique. Avec la
loi la présomption est devenue simple et peut être combattue par tout moyen. Cette présomption est
une règle de preuve qui dispense l’enfant de prouver la paternité du mari car il est vraisemblable
que le mari est son père. Le conseil constitutionnel dans une décision du 17 mai 2013 précise que
cela ne s’applique qu’aux couple mariés hétérosexuels.

1 – L’existence de la présomption
Le principe est que la présomption va s’appliquer à tous les enfants conçus ou nés pendant le
mariage (article 312). En dehors de toute procédure de divorce. Déclarés sous le nom du mari. La
présomption va couvrir trois cas, celui où l’enfant est conçu et né pendant le mariage, celui où il est
conçu mais né hors mariage, le cas de l’enfant conçu avant la célébration du mariage mais né après.
Pour savoir quand à été conçu l’enfant il
faudra comparer sa date de naissance avec
celle du mariage. L’article 311 du code civil
pose deux présomptions :
• Celle relative à la période des dates
de conception, tout enfant est réputé
conçu entre le 300è et le 180è jour
précédant sa naissance.
• Cela veut dire que l’on considère en
moyenne que la gestation à duré 300
jours, 10 mois au maximum ou au
minimum 180 jours, 6 mois.
=> On part de la naissance et si cela ne correspond pas on considère qu’il n’est pas issu du mariage.
Il est possible de combattre cette présomption et de la faire jouer en faveur du mari par les progrès
de la médecine. L’enfant est réputé conçu le jour qui lui est favorable = théorie de l’infans
conceptus.
La présomption de paternité s’applique aujourd’hui à tout enfant dont la mère à été mariée =
exemple → papa est mort, on ne doute pas que ce soit mon père parce qu’ils étaient mariés. La
filiation résultera de cette présomption et la loi dit que cette filiation paternelle est établie par titre,
c’est à dire par l’acte de naissance qui indique le nom de la mère et déclenche la présomption de
paternité. Il y a ainsi une indivisibilité de la filiation. Néanmoins, il est des cas où la présomption de
paternité est exclue.
 Mariage dissout entre le
6ème et 10ème mois

2 – L’éviction de la présomption de paternité

Il y a exclusion lorsqu’un enfant peut être rattaché au mariage car à été conçu pendant, mais ne vas
pas en bénéficier.
La présomption de paternité ne joue pas dans 2 cas (2 cas d’exclusion) prévue par l’article 313 :
➢ Hypothèse 1 : Une déclaration de l’enfant à l’état civil sans indication du mari en qualité de
père. L’idée est la suivante, le fait que la mère n’indique pas qu’elle était mariée laisse
présumer qu’elle était séparée.
➢ Hypothèse 2 : L’enfant à
été conçu pendant une
période de séparation
légale des parents.
Explication détaillée de la
deuxième hypothèse = lorsque
l’enfant a été conçu pendant une
période où il est vraisemblable
que le mari ne soit plus le père,
mais malgré tout au cours du
mariage. Le texte vise un double
encadrement : 300 jours et 180
jours. Il faut jongler avec la
naissance et la conception pour
bien comprendre les différentes
hypothèses. Avant la réforme, cela visait une conception pendant une période légale de séparation
des époux/séparation de droit, c’est-à-dire lorsque les époux étaient en instance de divorce ou de
séparation de corps après l’ONC (divorce contentieux) ou l’ordonnance de mesures provisoires
(consentement mutuel) qui autorisent les époux à vivre séparément. Cela visait donc une naissance
plus de 300 jours après la date de la séparation et moins de 180 jours depuis la date de la
réconciliation (il y a reprise de la vie commune) ou la date du rejet de la demande qui met un terme
à la séparation légale. Le texte vise aussi la date de l’homologation du DCM, mais dans ce cas le
mariage est dissout donc l’enfant est conçu hors mariage… Avec la réforme qui supprime l’ONC, il
fallait bien modifier le texte : le texte visera donc une naissance plus de 300 jours après
l’introduction de la demande en divorce, cad une conception pendant l’instance de divorce. Ici il
faut bien noter le glissement conceptuel puisque les époux ne sont pas autorisés à vivre séparément
à cette date ! Là encore, la référence à la convention de DCM étonne puisque son enregistrement
dissout le mariage : même remarque, l’enfant est alors conçu hors mariage.

3 – Le rétablissement de la présomption
article 315 = Lorsque la présomption de paternité est écarté dans les conditions prévues à l’article
313, ses effets peuvent être rétablis en justice dans les conditions prévues à l’article 329. Il y a un
rétablissement de plein droit si l’enfant à la possession d’état à l’égard du mari. Le nom du père
n’est pas indiqué dans l’acte de naissance, pourtant, de plein droit, le mari traite l’enfant comme
étant le sien. Il faut alors que l’enfant ait la possession d’état à l’égard du mari et qu’il n’ai pas une
filiation paternelle à l’égard d’un tiers (article 314).
On part du principe qu’il y avait peut être une séparation mais qu’une réconciliation a eu lieu, le
mari est peut être le père. Ce rétablissement s’explique par un souci de vérité biologique, mais aussi
de vérité sociologique. La possession d’état ici va jouer par elle même sans aucune formalité
particulière. On peut se demander quel est l’intérêt de rétablir la présomption de paternité si la
possession d’état peut elle introduire la filiation. Et bien, la possession d’état n’est pas un titre, or,
lorsque l’enfant voit sa filiation établie par un titre, elle devient très difficile à contester, beaucoup
plus que si c’était par une possession d’état. Le rétablissement de la présomption de paternité
renforce donc la filiation, la rend plus difficilement attaquable. Il est également possible de rétablir
la présomption autrement, en intentant une action en justice, en apportant la preuve de la paternité
du mari.
L’amant peut également reconnaître l’enfant pour établir la filiation si la femme a trompé son
mari…

C – Les modes communs à l’établissement de la maternité et de la paternité

1 – La reconnaissance
Il est aussi possible au mari de reconnaître l’enfant. Mais cela ne sera possible que si le mari a fait
tomber une filiation paternelle préalablement établie par l’arrêt. Il faudra donc un nouveau
contentieux.

A – conditions
• La reconnaissance d’un enfant est un acte volontaire, solennel, par lequel un parent déclare
être l’auteur d’un enfant et vouloir établir la filiation à son égard mais la reconnaissance ne
peut pas être établie par un tiers ! L’article 316 nous dit que lorsque la filiation n’est pas
établie par la loi, elle peut l’être par la reconnaissance de paternité.
 • La reconnaissance ne vaut que si l’enfant est né vivant et viable !
• La reconnaissance est faites dans l’acte de naissance, par acte reçu par l’officier de l’état
civil ou pas tout autre acte authentique.
• Article 336 impose à l’officier d’état civil d’en aviser le procureur de la république pour
éluder la rivalité de paternité. Lorsqu’un homme apprend que sa compagne tombe enceinte
mais craint qu’elle accouche de manière anonyme le privant ainsi de sa paternité. La loi est
intervenue en 2002 pour essayer d’aider ces pères dont la femme souhaite accoucher sous X.
• Article 62-1 CC si la transcription s’avère impossible du fait des conditions d’accouchement
de la mère, le père doit en aviser le procureur de la République qui fera des recherches. Cela
contrevient à l’adoption de l’enfant par des tiers.
• Article 316 reconnaissance est un acte solennel qui permet de s’assurer que celui qui
effectue la reconnaissance y consent réellement et d’assurer la conservation de cet acte
• L’acte authentique peut prendre 3 formes :
• acte d’état civil: la reconnaissance peut être faite
• Notaire: il recevra la reconnaissance (testament pour permettre héritage)
• déclaration en justice, reçue par un greffier (cas d’un enfant qui a débuté une recherche de
paternité)
Si il y a une reconnaissance mensongère, la reconnaissance est valable mais la filiation peut être
contester.
Si l’auteur de la reconnaissance conteste la filiation alors il engage sa responsabilité civile à réparer
les dommages subit à l’enfant.

2 – La possession d’état
La possession d’état vise une apparence : l’apparence d’un lien de filiation = tout laisse à penser
que l’enfant est le fils de ou la fille de… La possession d’état a souvent une forme subsidiaire. La
possession d’état va servir dans deux cas :
• Si le père meurt avant la naissance de l’enfant donc cela rend plus difficile l’établissement
contentieux de la reconnaissance
• Si les pères oublient de reconnaître leurs enfants
C’est donc l’hypothèse où l’enfant n’a pas de reconnaissance et pourtant est traité comme l’enfant
d’une personne. L’ordonnance de 2005 a admis que la possession d’état pouvait être une preuve de
filiation en l’absence d’un titre.

2.1 – Les conditions

A – Les conditions de fond

La possession d’état c’est l’apparence d’un Etat, en matière de mariage avoir la possession d’état
d’époux c’est avoir l’apparence d’un couple marié. En matière de filiation, avoir la possession
d’état d’enfant c’est avoir l’apparence de cette qualité à l’égard de celui dont on est soi-disant issu,
c’est apparaître comme « l’enfant de ».

A1 – Les éléments constitutifs

Posséder un état d’enfant est avoir l’apparence de l’enfant d’une personne alors même que l’on a
pas de titre qui établit cette filiation. Article 311-1 qui suppose une réunion suffisante de fait qui
révèle le lien de filiation entre une personne et une famille à laquelle il est dit qu’elle appartient. La
cour de cassation dit qu’il faut un faisceau d’indices que la doctrine range en 3 catégories :
• Le tractatus (traitement) → l’enfant est traité par la personne comme son enfant. Le
prétendu parent agit réellement comme un parent à l’égard de son enfant. Elle peut être
établie avant la naissance.
• Fama (renommée, la réputation) → lien entre l‘enfant et les tiers, l’enfant est considéré
comme étant l’enfant de telle personne par les tiers (famille, école)
• Le nomen (nom) → l’enfant porte le nom de son prétendu parent. Il n’est aujourd’hui plus
un élément caractéristique de la filiation.
Une fois que ces conditions sont réunies, la possession doit revêtir certaines qualités : article 311-2 :
Elle doit être continue, les faits doivent s’inscrire dans la durée, il ne faut pas de relations
épisodiques .
La possession doit être (utile, n’est pas vicié si elle répond à ces conditions là) :
• continue, paisible (pas violente), publique (si cachée alors suspecte), non équivoque (peut
s’expliquer par une relation autre qu’un rapport de filiation ex beau père s’occupe de
l’enfant de sa nouvelle femme) ⇒ La possession d’état est vicié quand elle est équivoque,
ambiguë.

B – Les conditions de forme

La possession d’état est un fait à partir duquel la loi présume les liens de filiations. Mais en tant que
fait, c’est aussi un élément qui doit être prouvé. En droit commun de la preuve, la règle est celle de
la liberté de preuve des faits juridiques. Mais en droit de la filiation, la possession d’état doit être
judiciairement constaté par un acte de notoriété. Ce n’est qu’à cette condition que la possession
d’état pourra établir la filiation.
L’établissement de filiation résulte d’un acte de notoriété (article 317) :
Sans cet acte de notoriété, depuis 2005, la possession d’état ne pourra pas permettre de supposer la
filiation. Avant 2005, lorsqu’une personne décédait et que ses enfants se partageaient la succession,
si l’un des enfants avait sa possession d’état (sans acte de notoriété) était établie alors il héritait.
Maintenant, si l’un des enfants n’a pas d’acte de notoriété, le notaire ne peut faire hériter l’enfant.
Conditions d’établissement d’acte de notoriété:
➢ fait sur la base de témoignages = au moins 3 témoins
➢ Ne peut plus être établit dès lors que la possession d’état a cessé depuis plus de 5 ans (317
cc) = le parent cesse de considérer l’enfant du jour au lendemain
 ➢ Si le juge délivre l’acte, il sera mentionné en marge de l’acte de naissance de l’enfant. L’acte
de notoriété établi donc la possession d’état
La possession d’état sert quand le père meurt avant la naissance de l’enfant. Comment pouvons
nous avoir une possession d’état avant la naissance de l’enfant ? C’est simple : la possession d’état
peut exister in utero = la possession d’état est donc pré-natale Il est possible de contester la
possession d’état

§3 – L’établissement contentieux

A – L’action en recherche de paternité ou de maternité

Article 325 « A défaut de titre et de possession d'état, la recherche de maternité est admise. L'action
est réservée à l'enfant qui est tenu de prouver qu'il est celui dont la mère prétendue a accouché. »
Article 327 « La paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée. L'action en recherche de
paternité est réservée à l'enfant. »

1. Règles générales

a – L’encadrement procédural de l’action

Cette action rêves en principe 3 caractères:
• indisponible, on ne peut pas y renoncer
• personnelle, ne peut pas être exercée par les créancier
• sujet à prescription ⇒ jusqu’en 72, les actions étaient imprescriptibles (enfant pouvait agir
toute sa vie). En 1972, le législateur a considéré que cette action pouvait être réalisée
pendant 30 ans. Ces actions ont été soumises à une prescription de 10 ans en 2005. (art 320
du Code civil).
Un délai de prescription ne court pas contre celui qui ne peut pas agir → il peut être suspendu
durant la minorité de l’enfant. Lorsque l’enfant aura 28 ans, on ne pourra plus agir. Ces actions font
l’objet de jugement et ont un caractère déclaratif. C’est un jugement opposable aux tiers alors même
qu’ils n’ont pas pris part au jugement
Article 320, la preuve la plus utilisée est l’expertise biologique —> elles ne sont autorisées que par
un juge.
Après la mort, on peut toujours effectuer une expertise post-mortem mais le consentement doit être
donné du vivant de la personne sinon on ne peut pas (art 16-11-a6) = l’expertise biologique est une
atteinte à l’intégrité du corps humain. Quid en cas de refus ? Les juges du fond peuvent interprétés
le refus comme étant un aveu de paternité
Dans l’arrêt cannons du 2 juin 2015 a considéré que les juges pouvaient déduire la paternité d’un
homme s’il refuse.
De plus, la Cour de cassation dans un arrêt du 28 mars 2000 a considéré que l’expertise biologique
est de droit, la partie qui la demande doit obtenir sauf si il y a un motif légitime de ne pas y
procéder. Elles sont subordonnées au consentement des parties.
La cour de cassation a considéré qu’il faut accepter le refus néanmoins le juge peut tirer toutes les
conséquences de ce refus et considérer que s’il refuse c’est qu’il a quelque chose à se reprocher. .

b. La preuve à rapporter
La preuve est différente en fonction du fait que ce soit la recherche de maternité ou de paternité :
• Article 325. A défaut de filiation, la recherche en maternité est admise, l’action est réservé à
l’enfant puisqu’il est tenu de prouver qu’il est celui dont la mère prétendue a accouché.
L’action peut être poursuivie par les héritiers de l’enfant s’il meurt durant la procédure =
article 322 du code civil.
• L’action est réservée à l’enfant durant la recherche de paternité. L’action de paternité hors
mariage (327) l’enfant n’a pas de filiation établie en hypothèse, cette action lui permet de
rechercher la paternité mais est irrecevable dans deux hypothèses: lors d’une PMA avec 1
donneur (Art 311-19), lors qu’il est issu d’un inceste absolu et que sa filiation maternelle est
déjà établie (310-2). Cette action peut être exercée par l’enfant ou la mère lorsqu’il est
mineur contre le prétendu père pendant un délai de 10 ans. La preuve est une expertise
biologique (une vérité biologique). Il y a des délais de prescription prévus par l’article 321,
le délai du mineur est suspendu jusqu’à ce qu’il soit majeur donc il a jusqu’à ses 28 ans pour
établir sa filiation.

2 – L’accouchement sous X
L’article 326 prévoit que la mère peut demander que le secret de son admission et de son identité
soit préserver. Le conseil constitutionnel et la CEDH (Odièvre c/France) considèrent que c’est
conforme au droit français. Le législateur incite cependant la mère à laisser certaines informations
la concernant (sur ses origines, sa raison d’accouchement sous X, etc...) afin que l’enfant saisisse le
conseil national (à sa majorité) pour avoir accès à ces informations. Si ils ont des informations,
l’enfant les aura, sinon non.
L’enfant ne peut pas être adopté pendant 2 mois car une fois que l’enfant est placé ses parents ne
pourront plus établir la filiation (article 351 – 352). Avant 2009, on ne pouvait pas agir en recherche
de maternité. Depuis 2009, c’est possible

B- L’action en rétablissement de la présomption de paternité

C’est une action particulière prévue par l’article 329. On doit prouver que le mari est bien le père
biologique (preuve par filiation biologique). C’est une action attitrée. Le délai de prescription est
aussi de 10 ans.

C. L’action en constatation de la possession d’état

Article 330 : cette action va être utile quand il n’est pas possible de demander un acte de notoriété.
Donc elle est ouverte à tout intéressé. Délai de prescription à compter de la cessation, de la mort,
etc..
Section II : La contestation de la filiation

§1. La preuve à apporter

Article 332 → La maternité peut être contestée en rapportant la preuve que la mère n'a pas accouché
de l'enfant. La paternité peut être contestée en rapportant la preuve que le mari ou l'auteur de la
reconnaissance n'est pas le père.
Infractions pénales :
• Article 227-13 Code pénal La substitution volontaire, la simulation ou dissimulation ayant
entraîné une atteinte à l'état civil d'un enfant est punie de trois ans d'emprisonnement et de
45 000 euros d'amende. La tentative est punie des mêmes peines.
• Article 319 Code civil En cas d'infraction portant atteinte à la filiation d'une personne, il ne
peut être statué sur l'action pénale qu'après le jugement passé en force de chose jugée sur la
question de filiation.
Quid filiation par PE ? Article 335 La filiation établie par la possession d'état constatée par un acte
de notoriété peut être contestée par toute personne qui y a intérêt en rapportant la preuve contraire,
dans le délai de dix ans à compter de la délivrance de l'acte.
⇒Jugement déclaratif
⇒Rétroactivité.
Vise à démontrer qu’une filiation établie n’est pas exacte. L’enfant ou le prétendu parent va agir
pour contester cette filiation. Le but peut être moral, un préalable pour établir la réelle filiation de
l’enfant, considérations patrimoniales pour écarter un enfant de la succession.
Si il s’agit de contester maternité, prouver qu’elle n’a pas accouché de l’enfant. Si elle aboutit, la
destruction de la filiation maternelle peut entraîner celle de la paternelle en cas d’établissement de
la filiation paternelle suite à une présomption.
Contestation paternité, il faut établir par une expertise bio que le père ne l’est pas
Le législateur a du encadrer cette procédure pour éviter la valse des filiations. Il a ainsi posé à cette
action des règles différentes suivant la manière dont la filiation contestée a été attaquée. Les
conditions de cette action varient en fonction de la solidité du lien de filiation.

§2. Le régime de l’action

A. Le titre corroboré par la possession d’état : PE + titre

La personne désigné comme parent par le titre est présenté par l’article 333
Le titre + la possession d’état ont des conséquences :
• L’action en contestation est attitrée
• Ferme l’action
• Les pères et mères légaux, l’enfant lui même, celui qui se prétend véritable parent
La filiation est établie par un titre corroboré par une possession d’état conforme. (reflète le titre) =
la femme a pu tromper son conjoint, il faut permettre une éventuelle contestation mais le juge
l’enserre de manière stricte:
• la réunion du titre et de la possession d’état conforme ont coexisté pendant 5 ans. → la
possession d’état a été interrompue
• la filiation peut être contestée, l’action est attitrée à l’enfant à ses parents ou aux prétendus
parents elle se prescrit par 5 ans et ce délai court à partir du jour où la possession a cessé.
Arrêt Cass. Civ. 1re, 10 juin 2015 => un enfant avait une possession d’état conforme qui avait duré
plus de 5 ans. la mère avait saisi le ministère public afin de contester la paternité du mari. les juges
du fond avait considéré que le ministère public ne pouvaient pas agir car il n’y avait ni fraude, ni
preuve intrasecte de la filiation. La cc casse alors que les juge de fond avaient appliqué art 336 au
motif qu’il fallait garantir un juste équilibre entre les différents droits du prétendu père et de
l’enfant. La cc ne remet pas en cause en elle même l’arrêt mais sur le principe l’art 336 est
conforme à la convention euro. La CC qui considère que conforme réalise in concreto un contrôle
de proportionnalité pour juger que l’application de l’art 336 n’est pas conforme à la convention.
Elle distingue le contrôle de conventionnalité abstraction mais dans l’espace refus d’appliquer

B. Le titre non corroboré par la possession d’état

Article 334 A défaut de possession d'état conforme au titre, l'action en contestation peut être
engagée par toute personne qui y a intérêt dans le délai prévu à l'article 321.
Article 321 Sauf lorsqu'elles sont enfermées par la loi dans un autre délai, les actions relatives à la
filiation se prescrivent par dix ans à compter du jour où la personne a été privée de l'état qu'elle
réclame, ou a commencé à jouir de l'état qui lui est contesté….A l'égard de l'enfant, ce délai est
suspendu pendant sa minorité.

Cass civ. 1re, 21 nov. 2018, no 17-21.095

Vu les articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales et 321 du code civil ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y
était invitée, si, concrètement, dans l'affaire qui lui était soumise, la mise en œuvre de ces délais
légaux de prescription n'était pas disproportionnée au regard du but légitime poursuivi et, en
particulier, si un juste équilibre était ménagé entre les intérêts publics et privés concurrents en jeu,
la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés.
Comp. Cass. Civ. 1re, 7 nov. 2018, no 17-25.938.

C. La possession d’état seule

Article 335 → La filiation établie par la possession d'état constatée par un acte de notoriété peut être
contestée par toute personne qui y a intérêt en rapportant la preuve contraire, dans le délai de dix
ans à compter de la délivrance de l'acte.
En l’absence de titre, la possession d’état peut jouer un rôle autonome et faire la preuve complète et
directe de la filiation. Il s’agit d’une présomption simple qui peut être renversé par la preuve
contraire. S’agissant de la filiation maternelle, la possession d’état la prouve dans son état
d’accouchement et de maternité. S’agissant de la filiation paternelle, elle la prouve directement sans
qu’il soit utile de faire appel à la présomption de paternité. Un enfant né d’une femme mariée peut
offrir en preuve de la paternité du mari de sa mère soit l’acte de naissance auquel s’accroche la
présomption de paternité, soit la possession d’état

D. Les spécificité de l’action du ministère public

Quand la filiation est inattaquable (art 333) elle peut l’être par le ministère public. Mais il ne peut
agir que dans deux cas seulement
• le titre comporte en lui même un indice de fausseté de la filiation.
• fraude à la loi, ministère public peut agir (article 336)

§3. Le résultat de l’action en contestation

Article 337 : Lorsqu'il accueille l'action en contestation, le tribunal peut, dans l'intérêt de l'enfant,
fixer les modalités des relations de celui-ci avec la personne qui l'élevait.
⇒Jugement déclaratif
⇒Rétroactivité.
Section III : L’action à fins de subsides
Permet à l’enfant sans père d’obtenir de l’argent de celui qui a eu des relations sexuelles avec sa
mère lors de sa conception. Elle avait un intérêt lorsqu’on ne pouvait obtenir la reconnaissance de
paternité. Depuis que la loi a permis à tous les enfants d’établir leur filiation, pourquoi maintenir?
Des enfants issus d’une relation incestueuse ont donc une possibilité de ne pas établir la filiation
tout en ayant de l’argent.
Il faut que l’enfant n’ait pas de filiation paternelle mais maternelle. Il faut établir la preuve que
l’homme a eut des relations sexuelles avec la mère durant la conception de l’enfant (342) . Peut être
exercé par la mère durant la minorité de l’enfant et par la suite par l’enfant qui a 10 ans pour agir.
Le défendeur est l’amant de la mère. Cette action repose sur l’idée de responsabilité. L’action donne
lieu à l’octroi de subsides nécessaires à l’éducation de l’enfant. c’est une action qui permettra à
l’enfant d’obtenir de l’argent de son père. Mais cela n’établit pas la filiation du père. Toutes les
règles qui interdisent le mariage entre celui qui paye les subsides et l’enfant sont conservées. Une
action en recherche de paternité pourra être effectuée. Sur le terrain pécuniaire, l’action en paternité
est avantageuse car le père aura une obligation de subvenir aux besoins de son enfant. Si il est établi
que le prétendu père ne l’était pas, il pourra obtenir le remboursement au vrai père.
Article 342 → Tout enfant dont la filiation paternelle n'est pas légalement établie, peut réclamer des
subsides à celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période légale de la conception.
L'action peut être exercée pendant toute la minorité de l'enfant ; celui-ci peut encore l'exercer dans
les dix années qui suivent sa majorité si elle ne l'a pas été pendant sa minorité. L'action est
recevable même si le père ou la mère était au temps de la conception, engagé dans les liens du
mariage avec une autre personne, ou s'il existait entre eux un des empêchements à mariage réglés
par les articles 161 à 164 du présent code.
Article 342-4 → Le défendeur peut écarter la demande en faisant la preuve par tous moyens qu'il ne
peut être le père de l'enfant.
⇒ Adde C. civ., art. 342-1 et s (régime).

Chapitre 2 : L’assistance médicale à la procréation

(AMP)
L’assistance médicale à la procréation (AMP), plus couramment désignée par son ancienne
appellation de « procréation médicalement assistée » (PMA), a d’abord été soumise à l’analyse du
juge avant d’être soumise à celle du législateur. En effet, les juges, dans un premier temps, ont tenté
d’indiquer quelques principes directeurs (interdiction des mères porteuses ou du transfert
d’embryons post-mortem ; c’est-à-dire du transfert d’embryons après le décès de l’un des membres
du couple devant bénéficier de la PMA). D’un point de vue législatif, les lois traitant de ces
questions sont appelées « lois relatives à la bioéthique ». On en compte trois : la loi du 29 juillet
1994 ; (dite loi bioéthique I), loi du 6 août 2004 (dite loi bioéthique II), la loi du 16 juillet 2011 (dite
loi bioéthique III). A ce jour, les dispositions issues de ces lois figurent à la fois dans le Code Civil
et dans le CSP. De manière générale, le but du droit est de trouver un équilibre prenant en compte
d’un côté le désir d’enfant et la souffrance réelle de ceux qui ne parviennent pas à engendrer et d’un
autre coté le souci de l’intérêt de l’enfant à naître sachant que notre pays ne reconnaît pas la notion
de « droit à l’enfant » qui autoriserait à en obtenir un par tous les moyens. En 1994, le législateur a
tenté d’encadrer ces PMA pour ne pas octroyer un droit à l’enfant mais protéger les droits de
l’enfant. La ligne générale choisie est que la PMA doit être connue comme une technique palliative
visant à résoudre un problème d’ordre pathologique. Elle a été conçue sur le modèle de filiation
charnelle, un père, une mère. Avec l’adoption, il est possible pour un enfant d’être adopté par un
couple marié homosexuel. Ne faudrait-il pas alors autoriser les PMA pour ces couples?

Section I : Les techniques permises

§1. Les conditions

A. Les conditions communes à toutes les AMP

1. Les objectifs de l’APM

Régie par l’article 2141 code de la santé autorise certains actes pour certaines finalités.
L’insémination artificielle réalisée in vivo, en elle. Ou la fécondation in vitro, en dehors du corps de
la femme par le biais d’une FIV.
Traditionnellement, deux finalité admises et depuis 2004 une autre:
 remédier à une infertilité médicalement constatée = la notion d’infertilité est volontairement
large mais le code précise « le caractère pathologique de l’infertilité doit être médicalement
diagnostiqué ». Conséquences : 3 conditions cumulatives pour bénéficier de l’AMP résultent
de cette première finalité :
 Ne pas avoir eu recours à une stérilisation volontaire
 Ne pas être un couple de même sexe (les couples de même sexe ne peuvent pas procréer
à cause d’une infertilité physiologique et non à cause d’une infertilité médicale)
 Ne pas recourir à l’AMP pour des raisons de pure convenance (les inconvénients de la
grossesse par exemple)
 éviter la transmission d’une maladie grave à l’enfant

2. Les bénéficiaires de l’AMP

Il existe différents types d’AMP en fonction de l’origine des gamètes utilisées dans le cadre du
processus d’AMP :
 1er type : lorsque ce sont exclusivement les gamètes du couples bénéficiaires qui sont
utilisée, on parle d’AMP endogène => IAC ou FIV : conception embryon avec les gamètes
des 2 membres du couple
 2ème type : lorsque les gamètes du couple bénéficiaire ne sont pas du tout utilisées ou
partiellement utilisées (que l’ovule ou que les spermatozoïdes), on parle de PMA exogène
sachant que l’on distingue deux catégories d’AMP exogène : la PMA à demi exogène qui
implique le recours à un don d’ovocytes (en cas de stérilité de la femme) ou à un don de
spermatozoïdes (en cas de stérilité de l’homme) + la PMA entièrement exogène lorsqu’elle
implique le transfert d’un embryon conçu in vitro avec les gamètes d’un homme et d’une
 femme tous les deux étrangers au couple receveur => IAD ou FIV : Conception embryon
avec les gamètes d’un des 2 membres du couple et avec celles d’un tiers donneur don ou
Transfert embryon surnuméraire d’un autre couple.
Pour la PMA exogène, il existe des règles particulières :
 Le don se veut gratuit (art.16-5 et 16-6 du cc).
 Principe d'anonymat (art.16-8 du cc).

B. Les conditions propres à l’AMP exogène

Les cinq conditions tenant aux bénéficiaires de la PMA
 1ère condition : les bénéficiaires de la PMA doivent former un couple qu’importe la forme
de conjugalité (concubins, partenaires de PACS ou mariés).
 2ème condition : les bénéficiaires de la PMA doivent être un couple stable de sorte que le
dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté
de vie font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons.
 3ème condition : les bénéficiaires de la PMA doivent être un couple en âge de procréer.
Cette condition vise à éviter les maternités trop tardives.
 4ème condition : les bénéficiaires de la PMA doivent être hétérosexuels puisque les textes
précisent « l’homme et le femme formant le couple » → cette condition fait selon nous
double emploi avec la condition selon laquelle l’infertilité doit être d’origine pathologique.
 5ème condition : les deux membres du couple doivent être vivants.
Les conditions tenant au consentement de bénéficiaires :
➢ L’expression initiale du consentement auprès de l’équipe médicale = Quel que soit la
technique de PMA utilisée, le consentement définitif de chacun des membres du couple doit
être donné préalablement à l’intervention ; mais seulement à l’issue d’une série d’entretiens
particuliers demandés par les demandeurs avec les membres de l’équipe médicale
pluridisciplinaires. A l’expiration d’un délai minimal d’un mois après le dernier entretien, le
couple doit, par écrit, confirmer sa demande de PMA A l’issue de ces entretiens, c’est à
l’autorité médicale qu’incombe le pouvoir final d’accepter ou de rejeter la demande de PMA
; notamment après avoir vérifié les 5 conditions tenant aux bénéficiaires
➢ Le maintien du consentement de chacun des bénéficiaires résulte de l’absence d’exercice de
leur faculté personnelle de révocation et de l’absence d’une cause de caducité. S’agissant de
la révocation, il y a 3 conditions cumulatives :
 Elle doit émaner de l’un ou l’autre des membres du couple bénéficiaire
 Elle doit être exercée auprès du médecin chargé de mettre en œuvre la PMA
 Elle doit être exercée avant la réalisation effective de la PMA (c’est-à-dire avant le
transfert des embryons ou avant l’insémination ou avant la FIV ; fécondation in vitro)
L’auteur de la révocation n’a pas à donner une quelconque justification à celle-ci de
sorte qu’elle est presque totalement discrétionnaire (sous réserve de l’intention de nuire).
 Il existe trois causes automatiques de caducité (seul problème de l’information de
l’équipe médicale).
 1ère cause : décès de l’un des membres du couple bénéficiaire
 2ème cause : requête en divorce ou en séparation de corps
 3ème cause : cessation de la vie commune du couple bénéficiaire

§2. Les effets

A- L’établissement original de la filiation en présence d’un couple de

femmes
Article 342-11, al. 1er et 2 Code civil (L. bioéthique du 2 août 2021) « Lors du recueil du
consentement prévu à l'article 342-10, le couple de femmes reconnaît conjointement l'enfant. La
filiation est établie, à l'égard de la femme qui accouche, conformément à l'article 311-25. Elle est
établie, à l'égard de l'autre femme, par la reconnaissance conjointe prévue au premier alinéa du
présent article. Celle-ci est remise par l'une des deux femmes ou, le cas échéant, par la personne
chargée de déclarer la naissance à l'officier de l'état civil, qui l'indique dans l'acte de naissance.
[…] »
⇒ Établissement filiation pour couple de sexe différent et femme non marié = application du droit
commun (acte de naissance, présomption de paternité, reconnaissance et PE).
⇒ Adde C. civ., art. 342-12 s/ dévolution du nom de famille en cas d’AMP & couple de femmes

B- La filiation nécessaire de la filiation à l’égard des bénéficiaires de

l’AMP
Le principe du caractère incontestable de la filiation
⇒ Article 311-20, al. 2 (Droit antérieur) Le consentement donné à une procréation
médicalement assistée interdit toute action aux fins d'établissement ou de contestation de la filiation
à moins qu'il ne soit soutenu que l'enfant n'est pas issu de la procréation médicalement assistée ou
que le consentement a été privé d'effet.
⇒ Article 342-10, al. 2 Code civil (L. bioéthique du 2 août 2021) Le consentement donné à
une assistance médicale à la procréation interdit toute action aux fins d'établissement ou de
contestation de la filiation, à moins qu'il ne soit soutenu que l'enfant n'est pas issu de l'assistance
médicale à la procréation ou que le consentement a été privé d'effet.
L’exception en cas de révocation du consentement
⇒ Article 311-20, al. 3 (Droit antérieur) Le consentement est privé d'effet en cas de décès,
d'introduction d'une demande en divorce ou en séparation de corps ou de cessation de la
communauté de vie, survenant avant la réalisation de la procréation médicalement assistée. Il est
également privé d'effet lorsque l'homme ou la femme le révoque, par écrit et avant la réalisation de
la procréation médicalement assistée, auprès du médecin chargé de mettre en œuvre cette assistance.
⇒ Article 342-10, al. 2 Code civil (L. bioéthique du 2 août 2021) Le consentement est privé
d'effet en cas de décès, d'introduction d'une demande en divorce ou en séparation de corps, de
signature d'une convention de divorce ou de séparation de corps par consentement mutuel selon les
modalités prévues à l'article 229-1 ou de cessation de la communauté de vie, survenant avant la
réalisation de l'insémination ou du transfert d'embryon. Il est également privé d'effet lorsque l'un
des membres du couple le révoque, par écrit et avant la réalisation de l'assistance médicale à la
procréation, auprès du médecin chargé de mettre en œuvre cette insémination ou ce transfert ou du
notaire qui l'a reçu.
⇒ Civ. 1re, 16 mars 2016, no 15-13.427 Mais attendu que, contrairement aux énonciations
du moyen, les juges du fond ne se sont pas fondés sur une présomption de filiation, mais ont retenu,
à bon droit, que l'établissement judiciaire de la filiation à la suite d'une procréation médicalement
assistée sans tiers donneur obéissait aux règles générales édictées par les articles 327 et suivants du
code civil et qu'en application des dispositions du second alinéa de l'article 310-3 du même code, la
preuve de la paternité pouvait être apportée par tous moyens ; (…) Mais attendu que la cour d'appel
a exactement rappelé, par motifs adoptés, que les dispositions des articles 311-19 et 311-20 du code
civil n'étaient pas applicables à l'action en établissement judiciaire de la filiation à la suite d'une
procréation médicalement assistée sans tiers donneur, ces textes ne régissant que les procréations
médicalement assistées avec tiers donneur ; que le moyen est inopérant ; Adde Civ. 1re, 14 oct.
2020, no 19-18.791
L’établissement obligatoire f° & responsabilité
⇒ Article 311-20, al. 4 et 5 (Droit antérieur) Celui qui, après avoir consenti à l'assistance
médicale à la procréation, ne reconnaît pas l'enfant qui en est issu engage sa responsabilité envers la
mère et envers l'enfant. En outre, sa paternité est judiciairement déclarée. L'action obéit aux
dispositions des articles 328 et 331.
⇒ Article 342-13 (L. bioéthique 2 août 2022) Celui qui, après avoir consenti à l'assistance
médicale à la procréation, ne reconnaît pas l'enfant qui en est issu engage sa responsabilité envers la
mère et envers l'enfant. En outre, sa paternité est judiciairement déclarée. L'action obéit aux
dispositions des articles 328 et 331. La femme qui, après avoir consenti à l'assistance médicale à la
procréation, fait obstacle à la remise à l'officier de l'état civil de la reconnaissance conjointe
mentionnée à l'article 342-10 engage sa responsabilité. En cas d'absence de remise de la
reconnaissance conjointe mentionnée au même article 342-10, celle-ci peut être communiquée à
l'officier de l'état civil par le procureur de la République à la demande de l'enfant majeur, de son
représentant légal s'il est mineur ou de toute personne ayant intérêt à agir en justice. La
reconnaissance conjointe est portée en marge de l'acte de naissance de l'enfant. Toutefois, la filiation
établie par la reconnaissance conjointe ne peut être portée dans l'acte de naissance tant que la
filiation déjà établie à l'égard d'un tiers, par présomption, reconnaissance volontaire ou adoption
plénière, n'a pas été contestée en justice dans les conditions prévues à la section 3 du chapitre III du
présent titre, par une action en tierce opposition dans les conditions prévues à l'article 353-2 ou par
un recours en révision dans les conditions prévues par décret.

C- La filiation refusée à l’égard du/des donneurs

Article 311-19 ss (droit antérieur) En cas de procréation médicalement assistée avec tiers donneur,
aucun lien de filiation ne peut être établi entre l'auteur du don et l'enfant issu de la procréation. A u c
u n e a c t i o n e n responsabilité ne peut être exercée à l'encontre du donneur.
Article 342-9 (L. bioéthique du 22 août 2021) En cas d'assistance médicale à la procréation
nécessitant l'intervention d'un tiers donneur, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l'auteur
du don et l'enfant issu de l'assistance médicale à la procréation. Aucune action en responsabilité ne
peut être exercée à l'encontre du donneur

Section II : Les techniques prohibées : la gestion pour autrui

§1. La prohibition de la gestation pour autrui

En droit français, la GPA est interdite en France.
Cass, Ass. plén., 31 mai 1991 => arrêt fondateur posant le principe de l'indisponibilité du corps
humain.
A l'époque, il n’y avait pas d'interdiction, c'est donc la jurisprudence qui a affirmé la prohibition.
Art.16-7 du cc → interdiction de la GPA. Mais aussi présente dans le code pénal

§2. Le sort des enfants nés d’une gestation pour autrui

La loi a beaucoup évolué sur ce point. Au départ, il était interdit d'établir le lien de filiation avec
l'enfant né d'une GPA (91-2014). La cour de cassation refuse qu'un enfant issu d’une GPA établisse
sa filiation avec ses parents d'intention. Certaines mères ont essayé d’adopter les enfants mais c'était
aussi non.
Arrêt de 2013 : visant le père biologique. La cour de cassation refuse que le père biologique
reconnaisse l'enfant.
La France s'est fait condamnée non pas par rapport au droit au respect de la vie privée des parents
mais par rapport à l'enfant. La Cour Européenne des Droits de l’Homme a considéré que c'était
disproportionné.
En 2015, la Cour de cassation admet de transcrire l'acte de naissance étranger si seulement il est
fidèle à la réalité biologique (père biologique = père juridique et mère porteuse = mère juridique).
En 2017, la Cour de cassation => Quand l'acte désigne la mère d'intention comme mère légale, la
cour de cassation a dit on transmit partiellement, pas conforme pour la filiation maternelle mais
conforme pour la filiation paternelle. Dans ce cas, la mère d'intention adopte l'enfant. La cour de
cassation a saisi la CEDH pour avis consultatif en 2018. Elle a répondu en avril 2019 => la mère
d'intention doit pouvoir établir sa filiation mais le droit n'est pas obligé de permettre l'établissement
d'une filiation charnelle, donc adoption. En droit français pour adopter l'enfant de l'autre, il faut
obligatoirement être marié. L'état du droit français à continuer à évoluer. La cour de cass a estimé
qu'on allait admettre la transcription entière de l'acte de naissance même si il n'est pas semblable à
la vérité biologique => revirement de jurisprudence.
Si l'acte de naissance étranger désigne comme parents légaux les parents d'intention, l'acte est
totalement retranscrit (couple homosexuel, couple hétérosexuel). Par contre, si l'acte de naissance
étranger désigne le père comme père légal, alors ok pour la transcription mais pour l'autre, il faudra
l'adopter.
Cass. 1re civ., 4 nov. 2020 (2 arrêts: GPA 2 hommes) Transcription de l’acte s’agissant du père ⇒
désigné comme père légal (sans référence à la filiation) et adoption par l’autre parent d’intention
(non désigné dans l’acte de naissance).

Chapitre 3 : la filiation adoptive

Deux types d’adoption :
• Plénière, qui remplace la filiation charnelle, on coupe les liens du sang avec les parents
biologiques.
• Simple : le lien s'ajoute avec la filiation charnelle
Toutes les règles ne sont pas dans le code civil. Il y en a aussi dans le code de procédure civile. Le
Sénat a beaucoup modifié les loi relatives à l'adoption

Section I. L’adoption des enfants délaissés et des orphelins

§1. Les conditions

A. Les conditions relatives à l’adopté

1. L’âge
Art.345 du cc, alinéa 1 et 2 : l'âge est différent en fonction de l'adoption plénière ou simple.
L'adoption plénière : a partir de 15 ans, cette adoption est impossible. Mais séries d'exception :
• si l'enfant a déjà été l'objet d'une adoption simple (on veut la convertir en plénière)
• Si l'enfant a été accueilli avant d'avoir 15 ans et que les personnes ne pouvaient pas l'adopter
plénièrement avant.
⇒ Possibilité d'adopter l'enfant jusqu'à ses 20 ans.
Art.360, alinéa 1er : l'adoption simple : sans limitation d'âge

2. Le consentement
Art.345, alinéa 3 : le consentement de l’enfant est recherché. L’enfant de plus de 13 ans doit
consentir à son adoption plénière. L'enfant peut aussi rétracter son consentement.
Pour l'adoption simple, c'est la même chose, le consentement à partir de 13 ans est nécessaire.

3. La situation familiale

a. Les enfants déclarés judiciairement délaissés

Art.381-1 du code civil => un enfant est considéré comme délaissé quand ses parents s'y sont
désintéresses pendant au moins 1 an sans qu'il y ait de raisons véritables. Cela rend possible
l'adoption de l'enfant. Le tribunal judiciaire est compétent. La déclaration de délaissement est
divisible, c’est-à-dire viser qu'un seul parent.
 b. Les enfants dont les parents ont consenti à l’adoption
Les parents renoncent à la filiation avec leur enfant. Article 348 du cc → les parents sont d'accord
pour que leur enfant soit adopté, ils ont donné leur consentement. Le consentement est général, ils
décident pas qui va adopter leur enfant. Mais exception : on peut désigner la personne de l'adoptant,
c'est ce qu'on appelle l'adoption directe (article 348-5 du code civil, à lire à contrario) :
• Quand l'enfant à plus de deux ans, cela est possible.
• Désigner l'adoptant quand lien de parenté jusqu'au 6 ième dégré.
Art.348-2 du code civil indique quand il y a cela.
La jurisprudence : L'enfant majeur depuis 2003 est seul à consentir à son adoption (= plénière), et le
parent n'a pas à consentir à l'adoption

c. Les pupilles de l’État

Les pupilles de l’État (art.349 du cc) peuvent être adoptés si le conseil de famille y consent. En
réalité, il s'agit d'une commission du conseil départemental

B. Les conditions relatives à l’adoptant

1. Un couple marié
On ne peut pas être adopté par plusieurs personnes sauf par un couple marié → Art.346 du cc. (tel
que modifié par la L. 21 févr. 2022) « Nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n'est par
deux époux, deux partenaires liés par un pacte civil de solidarité ou deux concubin »
Article 343 (tel que modifié par la L. 21 févr. 2022) « L'adoption peut être demandée par deux
époux non séparés de corps un couple marié non séparé de corps, deux partenaires liés par un pacte
civil de solidarité ou deux concubins. Les adoptants doivent être en mesure d’apporter la preuve
d’une communauté de vie d’au moins un an ou être âgés l’un et l’autre de plus de vingt six ans »
⇒ Applicables par renvoi à l’adoption simple.

2. Une personne seule

Adopter seule à partir de 26 ans. On peut adopter en célibataire alors qu'on est en couple, il faut
donc obtenir l'accord de l'autre (quand ils sont mariés bien sûr).
Article 343-1 (tel que modifié par la L. 21 févr. 2022) « L'adoption peut être aussi demandée par
toute personne âgée de plus de vingt-huit vingt six ans. Si l'adoptant est marié et non séparé de
corps ou lié par un pacte civil de solidarité le consentement de son conjoint l’autre membre du
couple est nécessaire à moins que ce conjoint celui-ci ne soit dans l'impossibilité de manifester sa
volonté. »
⇒Non applicable au concubin de l’adoptant ;
⇒Applicable par renvoi à l’adoption simple.
 3. L’agrément
Art.353-1 du cc « Dans le cas d'adoption d'un pupille de l'Etat, d'un enfant remis à un organisme
autorisé pour l'adoption ou d'un enfant étranger qui n'est pas l'enfant du conjoint, du partenaire lié
par un pacte civil de solidarité ou du concubin de l'adoptant, le tribunal vérifie avant de prononcer
l'adoption que le ou les requérants ont obtenu l'agrément pour adopter ou en étaient dispensés. Si
l'agrément a été refusé ou s'il n'a pas été délivré dans le délai légal, le tribunal peut prononcer
l'adoption s'il estime que les requérants sont aptes à accueillir l'enfant et que celle-ci est conforme à
son intérêt.
⇒ Applicable par renvoi à l’adoption simple.
⇒ CEDH, 22 janv. 2008, E. B. c/ France (agrément & homosexualité). »

C.La relation entre l’adopté et l’adoptant

Art.344 du cc : Il faut une différence d'âge pou avoir le sentiment que la personne soit bien le parent
de l’enfant. Il doit y avoir un min de 15 ans, c'est un principe qui s'applique à tout type d'adoption.
Mais le tribunal peut s'en écarter.
 D. L’intérêt de l’adopté
Article 353 « L'adoption est prononcée à la requête de l'adoptant par le tribunal judiciaire qui vérifie
dans un délai de six mois à compter de la saisine du tribunal si les conditions de la loi sont remplies
et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant. »
Article 21 CIDE « Les Etats parties qui admettent et/ou autorisent l’adoption s’assurent que l’intérêt
supérieur de l’enfant est la considération primordiale en la matière. »
Cons. const., 17 mai 2013, no 2013-669 DC (cons. 53) « le respect de l’exigence de conformité de
l’adoption à l’intérêt de l’enfant qu’implique le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de
MAJ févr. 22 Cours de J. Boisson 1946 »

§2. La procédure

A. La remise de l’enfant
Article 348-5 du code civil (tel que modifié par la L. 21 févr. 2022) « Sauf le cas où il existe un lien
de parenté ou d'alliance jusqu'au sixième degré inclus entre l'adoptant et l'adopté ou dans les cas
d’adoption de l’enfant du conjoint, du partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou du concubin,
le consentement à l'adoption des enfants de moins de deux ans n'est valable que si l'enfant a été
effectivement remis au service de l'aide sociale à l'enfance ou à un organisme autorisé pour
l'adoption. » =l'enfant doit être remis à l'aide sociale à l'enfance quand l’adoption directe n'est pas
possible.
⇒ Applicable à l'hypothèse. d’adoption consentie par les parents ;
⇒ Applicable par renvoi à l’adoption simple.

B. Le placement de l’enfant
Il faut le placer pour qu'il soit adopter. Il doit être placer pendant au moins 6 mois (art.345, alinéa
1er) et l'adoption plénière est possible que quand l'enfant a moins de 15 ans.
En matière d'adoption simple, le placement n'est pas requis
Article 345, al. 1er « L'adoption n'est permise qu'en faveur des enfants âgés de moins de quinze ans,
accueillis au foyer des adoptants depuis au moins six mois. »
Article 361-1 nouveau (issu de la L. 21 févr. 2022) « Le placement en vue de l’adoption est réalisé
par la remise effective aux futurs adoptants d’un pupille de l’État ou d’un enfant déclaré
judiciairement délaissé. »
Article 351, al. 1er et nouvel al. 2 (tel que modifié par la L. 21 févr. 2022) « Le placement en vue de
l'adoption est réalisé par prend effet à la date de la remise effective aux futurs adoptants d'un enfant
pour lequel il a été valablement et définitivement consenti à l'adoption, d'un pupille de l’État ou
d'un enfant déclaré abandonné délaissé par décision judiciaire. Les futurs adoptants accomplissent
les actes usuels de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant à partir de la remise de
celui-ci et jusqu’au prononcé du jugement d’adoption. »
Article 351, al. 2 et 3 « Lorsque la filiation de l'enfant n'est pas établie, il ne peut y avoir de
placement en vue de l'adoption pendant un délai de deux mois à compter du recueil de l'enfant. Le
placement ne peut avoir lieu lorsque les parents ont demandé la restitution de l'enfant tant qu'il n'a
pas été statué sur le bien-fondé de cette demande à la requête de la partie la plus diligente. »
⇒C. civ., art. 348-3, al. 2, devenu al. 3.
Article 352 « Le placement en vue de l'adoption met obstacle à toute restitution de l'enfant à sa
famille d'origine. Il fait échec à toute déclaration de filiation et à toute reconnaissance. Si le
placement en vue de l'adoption cesse ou si le tribunal a refusé de prononcer l'adoption, les effets de
ce placement sont rétroactivement résolus »
⇒Non applicable à l’adoption simple (absence de renvoi).

C. La décision de justice
Le tribunal judiciaire vérifie que toutes les conditions sont réunies et si l'adoption est conforme à
l’intérêt de l'enfant. Il vérifie que l'adoption ne nuit pas à la famille adoptive (ne compromet pas la
vie familiale donc). Le tribunal vérifie si il y a bien l'absence de fraude.
Article 353 « L'adoption est prononcée à la requête de l'adoptant par le tribunal judiciaire qui vérifie
dans un délai de six mois à compter de la saisine du tribunal si les conditions de la loi sont remplies
et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant. Dans le cas où l'adoptant a des descendants le
tribunal vérifie en outre si l'adoption n'est pas de nature à compromettre la vie familiale. Si
l'adoptant décède, après avoir régulièrement recueilli l'enfant en vue de son adoption, la requête
peut être présentée en son nom par le conjoint survivant ou l'un des héritiers de l'adoptant. Si
l'enfant décède après avoir été régulièrement recueilli en vue de son adoption, la requête peut
toutefois être présentée. Le jugement produit effet le jour précédant le décès et emporte uniquement
modification de l'état civil de l'enfant. Le jugement prononçant l'adoption n'est pas motivé. »
Article 353-1 (tel que modifié par la L. 21 févr. 2022) « Dans le cas d'adoption d'un pupille de
l’État, d'un enfant remis à un organisme autorisé pour l'adoption ou d'un enfant étranger qui n'est
pas l'enfant du conjoint, du partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou du concubin de
l'adoptant, le tribunal vérifie avant de prononcer l'adoption que le ou les requérants ont obtenu
l'agrément pour adopter ou en étaient dispensés. Si l'agrément a été refusé ou s'il n'a pas été délivré
dans le délai légal, le tribunal peut prononcer l'adoption s'il estime que les requérants sont aptes à
accueillir l'enfant et que celle-ci est conforme à son intérêt. »
Article 353-2 « La tierce opposition à l'encontre du jugement d'adoption n'est recevable qu'en cas de
dol ou de fraude imputable aux adoptants. Constitue un dol au sens du premier alinéa la
dissimulation au tribunal du maintien des liens entre l'enfant adopté et un tiers, décidé par le juge
aux affaires familiales sur le fondement de l'article 371-4 »
⇒ Sur la procédure, adde CPC, art. 1166 à 1176 et 1178-1.
⇒ Applicables par renvoi à l’adoption simple.

§3. Les effets

Article 355 « L'adoption produit ses effets à compter du jour du dépôt de la requête en adoption »
⇒Applicable par renvoi à l’adoption simple.

A. Les effets de l’adoption plénière

1. Substitution de filiations
Article 354 du code civil « Dans les quinze jours de la date à laquelle elle est passée en force de
chose jugée, la décision prononçant l'adoption plénière est transcrite sur les registres de l'état civil
du lieu de naissance de l'adopté, à la requête du procureur de la République. Lorsque l'adopté est né
à l'étranger, la décision est transcrite sur les registres du service central d'état civil du ministère des
affaires étrangères. La transcription énonce le jour, l'heure et le lieu de la naissance, le sexe de
l'enfant ainsi que ses nom de famille et prénoms, tels qu'ils résultent du jugement d'adoption, les
prénoms, noms, date et lieu de naissance, profession et domicile du ou des adoptants. Elle ne
contient aucune indication relative à la filiation réelle de l'enfant. La transcription tient lieu d'acte de
naissance à l'adopté. L'acte de naissance originaire conservé par un officier de l'état civil français et,
le cas échéant, l'acte de naissance établi en application de l'article 58 sont, à la diligence du
procureur de la République, revêtus de la mention " adoption " et considérés comme nuls » : Les
effets de l'adoption remonte à la date du dépôt de la requête. On fait comme si la filiation originaire
par le sang n'avait jamais existé. L'acte ne comprend aucune information par rapport à la filiation
charnelle de l'enfant adopté, la filiation originaire disparaît, on fat comme s'il était né de ses parents
adoptifs.
⇒Adde CASF, art. L. 147-8 (accès aux origines).
⇒Disparition de la filiation d’origine & Création de la filiation adoptive
Article 356, al. 1er « L'adoption confère à l'enfant une filiation qui se substitue à sa filiation
d'origine : l'adopté cesse d'appartenir à sa famille par le sang, sous réserve des prohibitions au
mariage visées aux articles 161 à 164. »
Article 358 « L'adopté a, dans la famille de l'adoptant, les mêmes droits et les mêmes obligations
qu'un enfant dont la filiation est établie en application du titre VII du présent livre. »
 2. Irrévocabilité de l’adoption plénière
Article 359 « L'adoption est irrévocable. »
Atténuations :
Article 346, al. 2 « Toutefois, une nouvelle adoption peut être prononcée soit après décès de
l'adoptant, ou des deux adoptants, (…). »
Article 360, al. 2 « S'il est justifié de motifs graves, l'adoption simple d'un enfant ayant fait l'objet
d'une adoption plénière est permise »
On ne peut pas révoquer une adoption plénière

B. Les effets de l’adoption simple

Article 362 « Dans les quinze jours de la date à laquelle elle est passée en force de chose jugée, la
décision prononçant l'adoption simple est mentionnée ou transcrite sur les registres de l'état civil à
la requête du procureur de la République. »

1. L’adjonction de la filiation adoptive à la filiation d’origine

On ajoute une famille adoptive et on maintient la famille d'origine (sous réserve qu'elle existe). Il y
a quand même une primauté par rapport à la filiation adoptive. Article 365 du code civil : Il y a
transfert de l'autorité parentale si l'enfant est mineur

2. La révocabilité de l’adoption simple

Article 370 du code civil : Il est possible à certaines conditions très grave de la révoquer
Section II. L’adoption de l’enfant du conjoint

§1. Des conditions aménagées

1. La situation familiale
Il ne s'agit pas d'un enfant délaissé ou pupille de la nation. Article 345-1 du code civil → en matière
d'adoption plénière, il n'est pas possible d'adopter tous les enfants de son conjoint. Que si il y a un
vide dans l'autre branche c’est-à-dire la filiation par exemple paternelle n'est pas établie. Quand un
des parents s'est vu retirer totalement l’autorité parentale le juge peut autoriser à l'épouse de Jacques
par exemple d'adopter son enfant.
Une adoption simple ne pose pas problème car cela rajoute une filiation

2. Les autres conditions

Le consentement des parents d'origine est nécessaire c'est-à-dire du conjoint et aussi de la mère
biologique de l'enfant.
Une cohabitation de 6 mois est nécessaire, il faut un jugement d'adoption.
L'âge de 28 ans n'est pas repris, il n'y a pas de condition d'âge.

§2. Des effets aménagés

Adoption simple : le père garde l'autorité parentale et on peut demander qu'il y ait partage de
l'autorité parentale mais JAMAIS on ne transfère l'autorité parentale