BANQUE DES MEMOIRES

Master de droit pnal et sciences pnales

Dirig par Yves Mayaud
2010










Le pouvoir propre de police judiciaire

Jrmie Dilmi

Sous la direction de Didier Rebut








UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS PARIS II
Droit Economie Sciences sociales








Le pouvoir propre de police judiciaire

sous la direction de Monsieur le professeur Didier REBUT.

Mmoire prsent par Jrmie DILMI
dans le cadre du Master 2 Droit pnal et sciences pnales.








Anne scolaire : 2009 - 2010

















L'Universit Paris II Panthon-Assas n'entend donner aucune approbation
ni improbation aux opinions mises dans les mmoires ; ces opinions devront
tre considres comme propres leurs auteurs .
Remerciements


Je tiens exprimer tout dabord mes remerciements mon directeur de mmoire,
Monsieur le professeur Didier REBUT, de mavoir propos un sujet auquel je prte le plus
grand intrt. En outre, la grande libert quil ma accorde dans ltude de ce sujet ma
permis den explorer des aspects inesprs.

Ma gratitude est naturellement adresse mes parents pour linvestissement quils ont
consacr mes tudes durant ces cinq dernires annes.
ma mre pour ses relectures consciencieuses qui lon ne saurait imputer la faute si
quelques erreurs ont filtr malgr sa bienveillante vigilance.
mon pre qui, par sa volont exemplaire et son soutien inconditionnel, ma toujours insuffl
une profonde motivation.

Une mention particulire Anne CHEVANCE DE BOISFLEURY qui, par son accueil
chaleureux, ma permis de poursuivre mes tudes sur Paris.

Enfin, je ne pouvais omettre de mentionner celle qui ma accompagne pendant toutes
ces annes, Sandra ANDREOZZI. Pour la patience dont elle a fait preuve pendant ces longs
moments de solitude intellectuelle, je lui prsente mes sincres remerciements.
Tableau des abrviations

aff. Affaire
al. Alina
anc. Ancien
AJDA Actualit juridique de droit administratif (Dalloz)
AJ pnal Actualit juridique pnal (Dalloz)
APJ Agent de police judiciaire
art. Article
Ass. pln. Assemble plnire de la Cour de cassation
Bull. crim. Bulletin des arrts de la Cour de cassation, chambre criminelle
C. Code
CA Cour dappel
CESDH Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des
liberts fondamentales.
CEDH Cour europenne de sauvegarde des droits de lHomme
Cf. se rfrer
C. const. Conseil constitutionnel
C. pn. Code pnal
C. pr. pn. Code de procdure pnale
C. route Code de la route
CSP Code de la sant publique
c/ Contre
CEDH Cour europenne des droits de lhomme
CESDH Convention europenne de sauvegarde et des droits de lhomme et des
liberts fondamentales
C.I.C. Code dinstruction criminelle
Civ. Cour de cassation, chambre civile (1
re
, 2
me
, 3
me
)
Comm. Commentaire
Concl. Conclusions
Const. Constitution
Crim. Cour de cassation, chambre criminelle
D. Recueil Dalloz
DC Dcisions du Conseil constitutionnel concernant la conformit la
Constitution (art. 54 et 61 de la Constitution)
DDHC Dclaration des droits de lHomme et du citoyen
DS Recueil Dalloz-Sirey
Dcr. Dcret
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Ibid. Au mme endroit
i.e. Cest--dire
Infra Ci-dessous
JLD Juge des liberts et de la dtention
JO Journal officiel (de la Rpublique franaise)
JOAN Journal officiel de lAssemble nationale
J.-CL. pr. pn. JurisClasseur de procdure pnale
JCP Jurisclasseur priodique (Semaine juridique)
L. Loi
LGDJ Librairie gnrale du droit et de jurisprudence
Obs. Observations
Op.cit. Ouvrage cit
OPJ Officier de police judiciaire
Ord. Ordonnance
p. Page
prc. Prcit
RD publ. Revue de droit public
Rp. pn. Rpertoire Dalloz de droit pnal et de procdure pnale
RSC Revue de science criminelle et de droit pnal compar
et s. Et suivant(e)s
ss Sous
supra Ci-dessus
TC Tribunal des conflits
T. corr. Tribunal correctionnel
v. Voir
Sommaire

Introduction .................................................................................................................. page 1

Titre 1 : La rhabilitation de la contrainte comme fondement du pouvoir propre
de police judiciaire .............................................................................................. page 12

Chapitre 1 : La reprsentation abstraite des pouvoirs de police judiciaire ................... page 15
I Lanalyse de la contrainte ........................................................................... page 16
II Lexercice de la contrainte ......................................................................... page 31
Chapitre 2 : La reprsentation concrte du pouvoir propre de police judiciaire .......... page 43
I Lexpression de la contrainte matrielle ..................................................... page 44
II - Lexpression de la contrainte psychologique ............................................ page 75

Titre 2 : Ladaptation de la contrainte dans lordonnancement juridique : la
conscration des pouvoirs de police judiciaire ................................................... page 86

Chapitre 1 : Lencadrement procdural de la contrainte .............................................. page 88
I Les enqutes de police judiciaire : une rgulation de la coercition ............. page 89
II La ventilation organique des pouvoirs de police judiciaire ....................... page 107
Chapitre 2 : La conciliation de la contrainte avec les exigences dun Etat de droit ou
la recherche dun quilibre procdural ......................................................................... page 118
I Un quilibre garanti ..................................................................................... page 119
II Un quilibre fragile .................................................................................... page 131

Annexes ........................................................................................................................ page 154
Bibliographie ................................................................................................................ page 157








La justice sans la force est impuissante ; la force sans la
justice est tyrannique (). Il faut donc mettre ensemble la
justice et la force, et, pour cela, faire que ce qui est juste
soit fort, ou que ce qui est fort soit juste. Ne pouvant
fortifier la justice, on a justifi la force, afin que le juste et
le fort fussent ensemble et que la paix ft, qui est le
souverain du bien .
Pascal, Penses, 470. V.298


- 1 -

Introduction

O manque la force, le droit disparat; o apparat la force, le droit commence de
rayonner
1
. Afin de veiller la prennit de lEtat de droit, il a donc fallu se doter dune
force publique qui, au fil des sicles, a vu ses pouvoirs augments.
Sorte de Janus bifrons, la police partage, en droit franais, des fonctions de prvention
et de rpression des infractions. La rpartition de ces fonctions marque la ligne de
dmarcation entre ce qui relve de la police administrative et de la police judiciaire. Un auteur
dnonce, cet gard, la carence dune approche globale de la police en excipant lirralit
matrielle et juridique de la distinction entre ces deux polices
2
. Les publicistes ont
principalement vu dans la police la police administrative, cest--dire finalement laction
des autorits de police qui prennent des rglements afin dassurer lordre public, en dlaissant
quelque peu la mission des forces de police. Les privatistes, essentiellement les pnalistes,
prennent alors le relais en sattachant laction des forces de police travaillant la finalit de
la manifestation de la vrit judiciaire. Chacune des branches du droit revendiquerait ainsi un
aspect de lactivit de la police : le droit administratif, composante du droit public, lactivit
juridique de la police qui consiste dans ldiction de normes et le droit pnal, composante du
droit priv, lactivit matrielle ayant pour objet de les faire appliquer.
La police judiciaire est donc le rsultat de cette division artificielle de la notion de police. Elle
met en exergue les moyens matriels mis la disposition des agents de la force publique pour
mener bien leur mission. Les pouvoirs dvolus cet effet nont cess dvoluer. Cette
volution est dailleurs consubstantielle celle de la notion de police judiciaire.
La police judiciaire, ponyme de ces pouvoirs, est le produit dune histoire complexe
quil reste parcourir
3
(I). Son cheminement ouvre une voie claire sur les termes de notre
sujet (II). Mieux apprhends le(s) pouvoir(s) propre(s) de police judiciaire gagneront
tre problmatiss (III).


1
Maurice BARRES, La grande piti des glises de France, Dterna, d. 01/09, p. 360.
2
Jacques BUISSON, Lacte de police, thse Universit Jean Moulin Lyon 3, 1988.
3
Les leons de lhistoire sur la notion de police judiciaire, Mlanges A. Decocq, Litec, 2004, p.33.
- 2 -

I - Historique
La police, au sens organique du terme, nexistait pas sous lAncien Rgime si ce nest
sous les traits de forces de lordre composes de larme, des milices ainsi que des guets et de
la Marchausse. Or leur prsence frlait linsignifiance au point que des historiens attribuent
parfois la carence de ces forces de scurit le succs de la Rvolution
1
. Conscients de cette
dficience structurelle, les Rvolutionnaires se sont attachs tablir une force publique
efficiente. Si lattention quils ont port cette restructuration relevait de la ncessit
2
, il nen
demeure pas moins quils ont toujours accord une importance considrable la force
publique, importance atteste par les dispositions constitutionnelles qui lui sont consacres,
puisque seules les Constitutions rvolutionnaires rservent la force publique un titre
3
, un
chapitre
4
ou des dveloppements consistants
5
.
son commencement, la force publique tait assigne exclusivement des missions
dexcution ou de maintien de lordre. Dans cette conception purement manuvrire, elle
constituait une sorte dinstrument passif sans initiative aucune. Les termes utiliss par les
divers lgislateurs rvolutionnaires pour la caractriser le disent assez. Ainsi tait-il prcis
quelle devait tre essentiellement obissante , tout en prcisant quelle ne pouvait tre
employe pour maintenir lordre et la paix que sur la rquisition crite des autorits
constitues
6
. En dautres termes, non seulement ils concevaient la force publique comme
essentiellement excutrice, mais encore ils laffectaient uniquement lusage de la force
physique. Le document le plus rvlateur de cet tat desprit reste le rapport sur lorganisation
de la force publique prsent par Rabaut-Saint Etienne qui, numrant les principes qui
doivent guider, laction de la force publique, dclarait : Instrument aveugle et purement
passif, la force publique na ni me, ni pense, ni volont. (Elle) ne doit pas se mouvoir elle-
mme (ni) dlibrer sur les ordres quelle reoit ; dlibrer, hsiter, refuser sont des crimes.
Obir, voil dans un seul mot, tout leur devoir ( lAssemble nationale le 21 novembre
1790, pralablement au vote de la loi des 6-12 dcembre 1790).

1
E.FAURE, La disgrce de Turgot, NRF, 1951, p.398. V. galement : P.LEGENDRE, Histoire de
lAdministration de 1750 nos jours, PUF, Thmis, 1968, p.252.
2
Le dcret du 16 janvier 1791 supprimant toutes les forces de lAncien Rgime, lempressement des
Rvolutionnaires se comprend aisment.
3
Const. 03 septembre 1791, titre IV ; Const. 22 aot 1795, titre IX.
4
Const. du 04 novembre 1848, chapitre IX.
5
Dcr. des 06 et 12 dcembre 1790 portant codification des principes dorganisation de la force publique.
6
L. 06-16 dc. 1790, art. 3 et 5 ; Const. de 1791, titre IV, art. 8 et 12 ; de 1793, art.112 et 114 ; de 1795, art.
291 ; de 1848, art. 105.
- 3 -

La force publique de lpoque ne disposait donc daucune prrogative propre dans le domaine
des investigations, ressortissant alors exclusivement au pouvoir judiciaire. Elle ne pouvait
que conduire la personne arrte en flagrant dlit un juge, sans avoir les moyens juridiques
douvrir une enqute. Le pouvoir denqute avait t refus aux agents de la force publique
par lordonnance criminelle de 1670. Seuls les juges avaient comptence pour accomplir des
actes dinformation, ainsi que le montre une Dclaration du 5 fvrier 1731 prcisant
Voulons que tous juges du lieu du dlit, royaux et autres, puissent informer, dcrter et
interroger tous accuss quand mme il sagirait de cas royaux ou de cas prvtaux. Leur
enjoignons dy procder aussitt quils auront eu connaissance desdits crimes
1
.
Nanmoins, le danger, que reprsentait la justice pour le lgislateur rvolutionnaire, et
sa volont de mettre en uvre la thorie de la sparation des pouvoirs lont sans nul doute
conduit diviser les pouvoirs de la justice pour en confier une partie dautres personnes que
les juges. Les forces de lordre furent les heureux bnficiaires de cette concession. Les
Rvolutionnaires ont voulu que, au-del du concours matriel quelle apporte
traditionnellement la justice, la force publique, ou tout au moins certains de ses agents, ait
dans la poursuite et la rpression des infractions un rle denquteur, autrefois dvolu au juge.
On a donc exig de la force publique, et de ses agents une intervention plus labore, dordre
intellectuel, dans la mission judiciaire, pour laquelle leur ont t confrs de nouveaux
pouvoirs.
Convaincus quil ny a pas de libert sans sparation des pouvoirs, les Rvolutionnaires
avaient lincontestable volont de diffrencier force publique et justice
2
. Ainsi le Code de
brumaire an IV a pris acte de ces leitmotive dans son article 15 : la rpression des dlits
exige laction des deux autorits distinctes et incompatibles, celle de la police et celle de la
justice. Laction de la police prcde essentiellement celle de la justice . Cependant, il nest
pas de sparation des pouvoirs qui ne saccompagne de leur collaboration, indispensable au
fonctionnement efficace dinstitutions aussi complmentaires que celle de la justice et de la
force publique
3
.

1
Cit par F. HELIE, Trait de linstruction criminelle, Plon, 2
e
d., tome 3 relatif la police judiciaire , 1866,
p.19.
2
Rappelons que larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme dicte que Toute socit dans laquelle la
garantie des droits nest pas assure, ni la sparation dtermine, na pas de constitution .
3
Sur cette question de lindispensable collaboration entre pouvoirs : J. CADART, Institutions politiques et droit
constitutionnel, LGDJ, 1975, t.1, p. 280 et s.
- 4 -

Force est de constater que la nouvelle articulation entre ces deux institutions, justice et police,
a t tablie en spoliant les pouvoirs de lune au profit de lautre par le biais de la police
judiciaire et de ses officiers. La notion de police judicaire est donc le trait dunion de ce
nouveau mode de sparation-collaboration entre justice et police. Le vocable de police
judiciaire emprunte, par l mme, cette promiscuit entre police et justice. Cette remarque
emporte consquence : elle marque la police judiciaire du sceau dune longue volution
historique. Le Code de procdure pnale a assur laccouchement de la notion de police
judicaire , au terme dune gestation difficile dun sicle et demi, en consacrant le transfert
dfinitif de lintgralit des pouvoirs de police judiciaire la force publique.
Lexpression mme de police judiciaire apparait pour la premire fois dans
larticle 18 du Code du 3 brumaire an IV. En qualifiant ce mode de collaboration de police
judiciaire , ce Code a, le premier, donn une dfinition pour lopposer la police
administrative (art. 16 20). Ainsi, la police judiciaire devait rechercher les dlits dont
la police administrative navait pu empcher la commission, en rassembler les preuves et en
livrer les auteurs la justice. La promulgation du Code du 3 brumaire an IV marque donc la
naissance officielle de la dichotomie policire
1
entre police judiciaire et police
administrative qui va se perptuer jusqu lpoque contemporaine
2
.
Bien que lon ne puisse se fliciter de la csure entre ces deux polices, lavnement de la
notion de police judiciaire exprime lide quexistent dornavant des pouvoirs de police
ou des droits de police pour reprendre la formule de Faustin Hlie. Cette conception est
dailleurs conforme la lettre du Code dinstruction criminelle dont le livre I est intitul De
la police , pour lopposer au livre II intitul De la justice .
Lavnement de la police judiciaire rsultant du transfert de pouvoir entre police et
justice a, ainsi, rvl lexistence dune force publique autonome, dote de pouvoirs
propres puiss dans le droit pnal ou le droit public. En sorte quil nest plus possible de
relguer dans des tches subalternes, de pure excution, la force publique moderne. Mais il ne
faut pas se mprendre sur le sens du qualificatif autonome , lequel ne veut nullement
signifier une absence de contrle, indispensable dans un Etat de droit, de la part de lautorit
judiciaire.

1
V. J. BUISSON, op.cit.
2
Ibid : p. 1.
- 5 -

Ce contrle passe notamment par une dtermination restrictive des agents de la force
publique habilits accueillir ces pouvoirs de police judiciaire. Ces agents sont alors
lmanation de la police judiciaire. Ils jouissaient de la qualit d officier de police de
sret , cheville ouvrire de larticulation entre la justice et la police, qui prcdait celle
d officier de police judiciaire , terminologie que lon connait aujourdhui. La police
judiciaire sest recentre autour du corps des forces de lordre, cest--dire la police et la
gendarmerie. Ces derniers se voient dornavant investis, dans lexercice de la police
judiciaire, dun pouvoir de contrainte qui nest autre quun pouvoir propre.
Le rgime coercitif de ces pouvoirs est circonscrit dans un cadre juridique bien prcis.
Dabord le flagrant dlit que le Code de procdure pnale structure en un ensemble de
pouvoirs de contrainte sur les personnes et sur les choses (art. 53 et s. C. pr. pn.) ; ensuite
l enqute officieuse , cre par les besoins de la pratique
1
, que le Code de procdure
pnale, consacre par linstauration de l enqute prliminaire , qui runit des rgles
rgissant une sorte de coercition sous condition dacceptation du citoyen (art. 75 et s. C. pr.
pn.)
2
.
Les pouvoirs confrs la police et la gendarmerie pour lexercice de la police judiciaire
consistent essentiellement dans la contrainte sur les personnes et sur les choses. Lattribution
de ces pouvoirs sest faite en saccroissant au fil du temps : le mouvement dmancipation de
la force publique amorc par luvre lgislative antrieure fut ainsi parachev par les
lgislateurs successifs. Aujourdhui, les policiers et les gendarmes constituent des auxiliaires
dcisifs de la justice, apportant celle-ci une double collaboration. Collaboration juridique,
parce quils ont reu de la loi un pouvoir propre de contrainte dans le domaine de
linvestigation judiciaire. Collaboration matrielle, parce quils apportent la justice la main-
forte indispensable lexcution, donc lefficacit des dcisions de justice, premire et
unique mission de la force publique au temps de sa cration, compte tenu de la conception
quen avait le lgislateur rvolutionnaire, lequel ne concevait pas quelle fut dote dun
pouvoir propre.
Lvolution de la collaboration entre la justice et la police est aujourdhui acheve. La force
publique a donc, au fil du temps, absorb les pouvoirs de la police judiciaire qui, si elle
existe encore par rfrence ce transfert historique, semble avoir perdu son ambigit

1
Sur ce point : D.DENIS, Lenqute prliminaire Etude thorique et pratique, d. Police-Revue, thse 1974,
p.55 et s., p. 142 et s.
2
J. BUISSON, Lenqute prliminaire : Rp. Pn. Dalloz 2002.
- 6 -

originelle. Aujourdhui, la police judiciaire dsigne clairement lensemble de ces pouvoirs
autrefois confi la justice dont ils ont t progressivement dtachs pour assurer, entre
lautorit judiciaire et la force publique autrement comprise, une collaboration destine la
sauvegarde de la paix publique et la scurit des citoyens, indispensable la libert qui en
est sa composante.
Parcourir lvolution historique de la notion de police judiciaire, aussi sinueuse soit-
elle, fut riche denseignement. Progressivement, les termes du sujet se sont dvoils pour tre
dsormais mieux interprts.

II Exgse terminologique
Prcise dans ses origines et son essence, la police judiciaire trouve mieux
sexpliquer (A). De cette notion en ressortit des pouvoirs propres , conception qui appelle
des prcisions tant elle est source de confusion (B).
A/ La dfinition de la police judiciaire
Point nest besoin de rappeler que la police judiciaire reprsentait la part des pouvoirs
dvolus par la justice la police. Nanmoins, ces pouvoirs de police taient majoritairement
attribus des magistrats de lordre judiciaire de sorte quils justifiaient pleinement leur
expression sous la terminologie de pouvoirs de police judiciaire . Or, lvolution sest faite
progressivement vers une djudiciarisation de ces pouvoirs en les concdants des agents
administratifs de la force publique. Cette distillation a connu quelque valse-hsitation,
notamment durant la priode impriale, mais lhistoire lgislative a uvr sensiblement la
faveur des forces de lordre afin quils puissent bnficier dune plnitude de comptence. De
sorte quaujourdhui, le lgislateur a dpouill le juge de ces pouvoirs de police judiciaire
pour les remettre la force publique.
Plus opportun est de remarquer que cette police contemporaine na plus rien de judiciaire si ce
nest que le procureur a conserv ses attributions de police judiciaire ainsi que, dans une
moindre mesure, le juge dinstruction. Lordre des choses est ainsi renvers. Force est de
constater le paradigme selon lequel le principe, autrefois acquis, devient lexception et
lexception devient, aujourdhui, le principe.
- 7 -

Lexpression de police judiciaire nest donc plus en phase avec la ralit policire
contemporaine, elle ne reprsente que limage dune ralit suranne, celle qui faisait de
lautorit judiciaire la premire dtentrice des pouvoirs de police. Cette notion na pas su
voluer avec son temps. Elle ne fut que reproduite de corpus en corpus lgislatif sans aucune
rflexion de fond sur lactualit de cette notion si bien quaujourdhui, sauf dnaturer la
notion de police judiciaire , elle apparait dnue de sens. Pis, elle pourrait aboutir un
contre sens. Envisage stricto sensu, elle ne conduirait qu retenir les pouvoirs de police
confrs lautorit judiciaire, savoir le procureur de la Rpublique et le juge dinstruction
1
.
Se serait alors mconnaitre la porte quambitionne cette notion qui inclut, plus largement
pour ne pas dire exclusivement, lensemble des pouvoirs dvolus aux forces de lordre.
La terminologie de police judiciaire a donc une valeur plus historique que juridique car
elle porte en elle les stigmates dun difficile transfert de comptence, si profondes quelles en
demeurent patentes. Cest davantage le poids de lhistoire que la terminologie voque quune
ralit juridiquement observable.
Lexpression de police judiciaire souffre aussi dambivalence dans la mesure o, au-del
de son sens matriel, elle tend parfois dsigner les services chargs dexercer cette activit,
principalement deux dentre eux de la police nationale, alors dsigns par les termes Police
Judiciaire
2
: la Direction centrale de la Police Judiciaire
3
et la Direction de la Police
Judiciaire de la prfecture de police.
La police judiciaire a donc, avant tout, t pense comme un instrument permettant de
doter les forces de lordre du moins certains de ses agents de pouvoirs propres .

B/ La dfinition des pouvoirs propres
Au gr des dveloppements historiques de la police judiciaire, lautre versant de notre
sujet a pu tre ainsi apprhend : celui des pouvoirs propres . Cette formulation est, hier
comme aujourdhui, frquemment usite par la doctrine. Elle en appelle des prcisions.

1
La liste des officiers de police judiciaire ne comprend plus de magistrats. Aprs avoir limin le juge
dinstruction de cette liste par la loi du 23 juin 1999 (abrogation de lart. 72 C. pr. pn.), le Code de procdure
pnale a galement enlev la qualit dofficier de police judiciaire au procureur de la Rpublique. Certes, il lui a
confi la direction de la police judiciaire (art. 12 C. pr. pn.), ainsi du reste que les pouvoirs et prrogatives
attaches la qualit dofficier de police judiciaire (art. 41 C. pr. pn.).
2
Les majuscules tant alors employes pour bien distinguer ce service spcialis de la Police nationale.
3
Dont la comptence matrielle est dtermine par dcret (art. D.4 C. pr. pn .).
- 8 -

Lhistoire nous a enseign que les pouvoirs de police autrefois attribus aux forces de
lordre ltaient de manire exceptionnelle. Le transfert de pouvoirs de lautorit judiciaire
la force publique sest fait de manire progressif, seuls quelques agents habilits pouvaient en
bnficier. Cette parcimonie tait telle quelle ne pouvait qutre remarque en doctrine. Les
auteurs ne manquaient pas alors de saluer les gestes du lgislateur comme une faveur faite
la force publique
1
. Il sagissait de mettre en exergue la part des comptences de lautorit
judiciaire qui lui tait transfre. Ces pouvoirs constituaient alors un lot dautonomie par
lequel la force publique pouvait smanciper du joug de lautorit judiciaire. La proprit
de ces pouvoirs
2
tait alors revendique par la force publique.
Aujourdhui, la rpartition des comptences ne se pose plus en termes denjeux puisquelle est
rgle au bnfice des forces de lordre. Les pouvoirs qui leurs sont dvolus nont plus rien
dexceptionnels. Nul nest besoin de dmarquer par le qualificatif propre ce qui relve du
droit commun. Si cette analyse pouvait se justifier hier, elle apparait aujourdhui obsolte.
La formulation de pouvoirs propres nest donc que lexpression de la tradition. Tout au
plus peut-on lui prter un intrt didactique en dmarquant, comme le font les ouvrages
3
, ce
qui relve de la comptence des officiers de police judiciaire de ce qui leur est enjoint par
linstruction. Larticle 14 du Code de procdure pnale est, traditionnellement, prsent
comme le sige de cette opposition : lalina 1 consacrant les pouvoirs dits propres alors
que lalina 2 reprsente les pouvoirs dlgus suite louverture dune instruction.
Linanit de cette formulation est renforce par ce quelle constitue de plonasme.
Lagent charg des fonctions de police judiciaire tient ses prrogatives de la loi, qui prcise
toujours le contenu quelle entend donner la coercition, et non dune quelconque dlgation
de lautorit judiciaire. Le pouvoir quil exerce suite louverture dune information ne
constitue pas, en tant que tel, un pouvoir dont il peut se prvaloir. La force publique est, dans
ce cadre, relgue dans sa fonction premire
4
, celle de simple excutrice passive des ordres de
lautorit judiciaire. Cette conception manuvrire de la force publique nest pas compatible
avec la reconnaissance de pouvoirs de police. Lhistoire en est le tmoin puisque ce nest
quavec la reconnaissance dune comptence dordre intellectuelle, non plus seulement
manuvrire, que la force publique sest vue doter de pouvoirs de police . Relgus dans

1
A.BESSON : art. prc.
2
Ces pouvoirs demeurent, rappelons-le, toujours soumis un contrle a posteriori.
3
V. notamment S.GUINCHARD et J.BUISSON, Procdure pnale, 5
e
d., Litec, p.497. Les auteurs srient les
pouvoirs de police judiciaire en deux grandes catgories : les pouvoirs propres et les pouvoirs dlgus .
4
La citation prcite de Rabaut-Saint-Etienne est, cet gard, loquente.
- 9 -

des tches subalternes, ces agents ne jouissent daucun pouvoir mais plutt du devoir de
dfrer aux rquisitions de lautorit judiciaire. Saisie par commissions rogatoires, la force
publique nest que le relais du pouvoir du juge dinstruction. Ce dernier exerce ses
prrogatives par son intermdiaire.
Prtendre que les forces de lordre dtiennent un pouvoir ce titre, ft-il dlgu , est un
raccourci qui ne saurait tre permis
1
. En toute rigueur, il nest alors de pouvoirs de police
judiciaire que des pouvoirs propres. Dans cette perspective, parler de pouvoirs propres de
police judiciaire revient verser dans le plonasme. La critique nest ici porte qu une fin
terminologique puisquelle est juridiquement platonique.
Toutefois lexpression semble recouvrer un intrt lorsquelle vient dsigner les
pouvoirs que lofficier de police judiciaire peut exercer motuo proprio cest--dire
spontanment, sans autorisation pralable notamment celle du procureur de la Rpublique.
Ces pouvoirs traduisent alors lopportunit laisse par le lgislateur aux officiers de police
judiciaire dans le droulement des enqutes. Il en va spcialement ainsi dans le cadre de
lenqute de flagrance et, dans une moindre mesure, dans lenqute prliminaire. Mais parler,
dans ces hypothses de pouvoirs propres relvent, notre sens, dun manque de rigueur.
Dabord, cette expression entretient la confusion avec ce quelle dsignait, autrefois, de
parcelles de comptences transfres de lautorit judiciaire la force publique. Ensuite, parce
que prsenter les pouvoirs de police dans le cadre des enqutes judiciaires sous lexpression
de pouvoirs propres est rducteur puisquils ne sen rsument pas
2
. En effet, tous les
pouvoirs de police judicaire ne peuvent pas tre exercs spontanment, tous ne peuvent pas se
passer de lautorisation pralable de lautorit judiciaire.
Lexpression doctrinale de pouvoirs propres de police judiciaire est ainsi malaise, vous
en conviendrez. Mieux vaut-il parler, leur gard, de pouvoirs autonomes ou, pour ne pas
heurter les esprits
3
, de pouvoirs spontans mais encore de pouvoirs dinitiative .

1
Dans la puret des principes, les forces de lordre ne disposent daucuns pouvoirs de police dans le cadre dune
instruction. Cependant, en pratique, il en va autrement. Les commissions rogatoires sont formules en des termes
si gnraux que la police judiciaire dispose, de fait, dune certaine autonomie. De la sorte, nos propos doivent
tre temprs car il faut bien reconnaitre que la force publique jouit cet gard dun certain pouvoir. Cf. infra :
Titre 1, Chap.1, II-, B/.
2
Pour constat, nous vous renvoyons louvrage prcit de S. GUINCHARD et J. BUISSON qui traitent tous les
pouvoirs de police judiciaire (dans le cadre des enqutes) dans une section relative aux pouvoirs propres de
police judiciaire , p. 498.
3
Lexpression pourrait donner penser que ces pouvoirs jouissent dune certaine impunit alors quil nen est
rien, sils ne requirent pas lautorisation pralable du procureur pour tre exercs, il nen demeure pas moins
soumis au contrle a posteriori de lautorit judiciaire.
- 10 -

Lexpression pouvoirs propres de police judiciaire devrait dsigner, selon la
dfinition consacre
1
, les pouvoirs qui appartiennent spcialement la police judiciaire, qui la
qualifie et la distingue de faon spcifique. Prcisment, cette particularit rside dans une
notion souvent rencontre mais sur laquelle on ne sarrte jamais assez : la contrainte. Elle est,
en effet, dvolue spcifiquement la police judiciaire pour imprgner peu ou prou lensemble
de ses pouvoirs. La contrainte constituerait ainsi le substrat des pouvoirs de police judiciaire.
Cette notion est, notre sens, la seule a mriter de revtir le qualificatif de propre pour
investir pleinement les pouvoirs de police judiciaire et en extraire leur singularit.

III - Problmatique
La dclinaison historique et terminologique de ces notions a rvl la fragilit dun
sujet qui ne pouvait tre apprhend sans tre reconsidr. Le sujet gagnerait, en effet, en
intelligibilit sil tait envisag au singulier comprendre quil ny aurait pas tant des
pouvoirs propres de police judiciaire quun pouvoir propre, celui de contrainte
2
. Notre
rflexion saffranchira donc des considrations doctrinales malaises
3
pour rejoindre cette
notion souvent inconsidre alors mme quelle reprsente toute la spcificit des pouvoirs de
police judiciaire.
La dmarche prsente laudace denvisager un sujet privatiste, les pouvoirs de police
judicaire, laune dune notion publiciste, la contrainte. Car la matire de la police est tout
entire place sous le signe de la schizophrnie juridique oscillant tantt entre droit pnal
et droit administratif. De cette altrit, le droit sen trouve altr. Dailleurs, la division du
droit a cach au pnaliste des moyens que celui-ci ne pouvait trouver que dans le droit public
pour traduire juridiquement la ralit laquelle il se trouvait confront
4
. Cest prcisment de
labsence dune rflexion densemble dont souffre le sujet. Loin de verser dans la reprise dun

1
Ladjectif propre peut, en effet, tre dfini comme ce qui appartient spcialement quelquun, quelque
chose, ce qui le qualifie et le distingue de faon spcifique , extrait du petit Larousse illustr, d. 2001.
2
Lexistence dun pouvoir propre de contrainte avait t subodore par certains auteurs mais aussitt, ils
lont rattach plus largement la conception classique des pouvoirs propres de police judiciaire . V. Andr
DECOCQ, Jean MONTREUIL, Jacques BUISSON, Le droit de la police, Litec, 2
me
d, p. 330.
3
Ces conceptions doctrinales ne seront pas pour autant ignores mais simplement autrement considres.
4
Cf. Andr DECOCQ, Jean MONTREUIL, Jacques BUISSON, op.cit. Ils soulignent notamment que, la division
du droit a interdit au juriste dapprhender la ralit matrielle directement observable celle dun policier ou dun
gendarme dployant, chaque jour, des pouvoirs dans une finalit globale, lordre public (doctrine publiciste),
et/ou dans une finalit intermdiaire, la manifestation de la vrit judiciaire (doctrine privatiste).
- 11 -

nonc fastidieux des pouvoirs propres de police judiciaire qui naurait dautre intrt que
dtre descriptif, il nous faut procder une dmarche systmique et syncrtique.
Ce dficit dexplication juridique des pouvoirs de police trouve pourtant sa rsolution dans
une notion trop longtemps oublie, trop longtemps refoule : la contrainte. Les pnalistes
nont pas, en effet, pris en considration le fait que ces pouvoirs trouvent leur plnitude dans
la contrainte tatique, parce que ce concept de droit public ne parait gure usit en droit pnal.
La procdure pnale napprhende pas davantage lexercice de la contrainte tatique, alors
mme quelle rgit les actes de police judiciaire substantiellement coercitifs.
Il sagira donc denvisager le droit pnal avec ce quil partage de complmentarit avec le
droit public car, comme la relev le doyen Duguit : il ny a pas le droit public et le droit
priv, il y a le droit . Ainsi est-il utile de rappeler, avec le professeur Eisenmann, qu on est
habitu penser la notion de droit priv et celle de droit administratif comme deux notions
exclusives lune de lautre se situant sur des plans diffrentsEt pourtant ne constate-t-on
pas que certaines questions sont traites la fois par les deux disciplines .
En se prmunissant de toute ccit partielle rsultant dun clivage juridique artificiel,
notre regard de pnaliste devra envisager les pouvoirs de police judicaire sous un angle
nouveau. Dans cette perspective, convient-il de prciser les rapports quentretiennent les
pouvoirs de police judiciaire avec la contrainte en se demandant : dans quelle mesure la
contrainte est-elle lexpression singulire des pouvoirs de police judiciaire ? Comment la
contrainte vient-elle justifier de la cohrence des pouvoirs de police judicaire ?
Autant de questions qui permettront dexciper les spcificits des pouvoirs de police
judiciaire travers cette notion de contrainte. Car cest bien elle qui constitue le propre de
ces pouvoirs en saffichant comme son dnominateur commun. Lexpression de pouvoir
propre retrouvera alors le sens quil convient de lui donner savoir un pouvoir spcifique
dvolu la seule police judiciaire. Bien sr au cours de notre tude, nous serons amens
croiser ce que la doctrine consacre de pouvoirs propres mais la conception quelle en
donne nest quun aspect de notre sujet
1
. Celui-ci est beaucoup plus vaste puisquil consiste
dans ltude des pouvoirs de police judiciaire envisags dans ce qui les rassemble, dans ce qui
fait leur cohrence.

1
Les pouvoirs propres de police judiciaire au sens quen donne la doctrine ne sont quune modalit
dexercice du pouvoir propre de contrainte imprgne dune certaine autonomie.
- 12 -

Si la contrainte apparat comme la clef de lecture des pouvoirs de police judiciaire, elle
nen demeure pas moins quelque peu dlaisse en doctrine. Parce quelle est la base de notre
raisonnement, nous devons nous essayer la rhabilitation de cette notion
1
. Ainsi rtablie, elle
se pose comme le fondement des pouvoirs de police judiciaire. Tous peuvent tre rsolus en
elle, en un. De la sorte, elle srige en tant que pouvoir propre de police judicaire (Titre 1).
Nanmoins, cette notion ne peut tre transpose en tant que telle dans notre Etat de droit. La
ncessaire adaptation de la contrainte dans lordonnancement juridique conduit lclatement
de ce pouvoir et, ipso facto, la conscration des pouvoirs de police judiciaire (Titre 2).

1
Pour des dveloppements plus complets sur cette notion, V. J. BUISSON, op. cit., p.531 723.
- 13 -

Titre 1
La rhabilitation de la contrainte comme fondement du
pouvoir propre de police judiciaire

Une tude de la contrainte na jamais t mene mme si des analyses partielles
existent. Celles-ci nont port que sur un aspect de la contrainte, sur tel ou tel pouvoir
coercitif (comme la garde vue, les vrifications didentit, les perquisitions, etc.) sans jamais
envisager la notion dans son ensemble, dans ce qui fait sa cohrence. Confondus dans une
vision focalise, les auteurs nont abord la contrainte quen filigrane des pouvoirs de police
judiciaire. Autant dire que cette conception ne fait quexacerber la diversit de ces pouvoirs
au lieu de les rassembler. Ngligents la vocation unificatrice de la contrainte, ils ont vu des
pouvoirs propres de police judicaire l o il ny en avait quun. Dprcie de la sorte, la
contrainte ne peut restituer ce quelle vhicule de syncrtisme. Cest labsence dune tude
densemble, dune synthse transversale des divers procds coercitifs, permettant une mise
en vidence des traits communs qui est dcrie. La modestie de notre tude ne pouvant
prtendre une thorisation de la contrainte, qu la seule rhabilitation de cette notion ne
sera-t-il aspir.
La contrainte a une porte bien plus substantielle que la doctrine ne le laisse paraitre. En
faisant de la contrainte la consquence directe des pouvoirs de police judiciaire, la doctrine
adopte une vision rductrice de la notion, pis spcieuse. Il est vrai que ces pouvoirs de police
judiciaire aboutissent ncessairement la contrainte. Personne ne saurait le dnier, quiconque
pourrait le constater. Mais il nen est pas moins vrai que la contrainte justifie la mise en uvre
de ces pouvoirs de police. Cest parce quils disposent dun pouvoir de coercition que les
forces de lordre sont fondes agir. Cause et effet ne peuvent tre ici dissocis : les pouvoirs
de police judiciaire sexpriment par la contrainte et aux fins de contraindre. Plus que son
aboutissement, la contrainte constitue le fondement des pouvoirs de police. Osons nous
aventurer dans les confins du raisonnement pour reconnaitre un pouvoir de contrainte dvolu
la seule force publique.
- 14 -

Lmergence dun tel pouvoir conduit considrer que tous les pouvoirs dvolus aux forces
de lordre en tant que pouvoir propre sont ralisables par la contrainte. Cest par l que les
pouvoirs de police judiciaire trouvent leur unit : ils se rduisent en elle, se confondent en
elle. La contrainte apparait donc comme le seul pouvoir propre de police judiciaire.
Seulement, elle ne peut trouver sappliquer dans labsolu, elle nest quune reprsentation
abstraite des pouvoir propre de police judiciaire (Chapitre 1).
Bien que la rhabilitation de la contrainte postule la reconnaissance dun pouvoir de police
judiciaire unique, il nen demeure pas moins que ce pouvoir revt de multiples facettes. Il ne
sagit pas davouer une quelconque diversit dissimule mais de consacrer une dclinaison
avre. Aussi diverses soient-elles, les manifestations de la contrainte navilissent aucunement
notre thse mais ne font quillustrer la plnitude du pouvoir de contrainte et entriner le
principe dun pouvoir propre de police judiciaire unique. Elles sont la surface mergente
dune notion autrement plus ennoye, la contrainte, qui va sexonder laune de ces
manifestations. Quand celles-ci participent de la concrtisation de la contrainte, celle-l
participe de la matrialisation du pouvoir propre de police (Chapitre 2).
- 15 -

Chapitre 1 : La reprsentation abstraite des pouvoirs de police
judiciaire

La contrainte revt une dimension abstraite en ce quelle na pas vocation
sappliquer en tant que telle dans notre ordonnancement juridique. Pourtant, il y est souvent
fait rfrence dans le cadre des pouvoirs de police judiciaire. Cette conception nenvisage la
contrainte que dans sa finalit premire, immdiatement observable par tout un chacun. Elle
nest alors quune consquence purement factuelle dune ralit autrement plus conceptuelle.
Cette ralit transcende les pouvoirs de police judiciaire pour en faire les lments dun tout.
Chacun de ces pouvoirs participe de la conceptualisation de la contrainte. Ils restituent dans
les faits ce que la contrainte livre dans labstrait. De labstraction la concrtisation de la
contrainte il nest quun pas, un pas franchi par la reconnaissance des pouvoirs de police
judiciaire. La contrainte est porte au spectre visible par le rayonnement de ces pouvoirs. Elle
ne se dcouvre que par ce quelle leurs concde de sa porte. La contrainte se diffuse donc,
dans les faits, par le relais des pouvoirs de police judiciaire. Ces derniers apparaissent donc
comme la face apparente de cette notion.
Or, une tude juridique ne peut se cantonner au factuel, au sein, mais doit tendre ce qui
devrait tre, au sollen. Ainsi, il convient de saffranchir de ce qui relve du fait, les pouvoirs
de police judiciaire, pour sen remettre ce qui est ou du moins ce qui devrait tre
considr comme en tant le fondement : la contrainte. Toute ambigit doit tre leve : la
contrainte est davantage la cause des pouvoirs de police judiciaire quune de ses
consquences. Comme la soulign un auteur : Lapparence, qui rend parfois vraisemblable
une situation, se rvle souvent trompeuse de la ralit
1
. La contrainte nest pas une fin en
soi, nest pas laboutissement des pouvoirs de police. Elle en constitue le pralable. Elle est un
moyen desservant une fin.
Afin de poser les bases dun raisonnement cohrent, il nous faut procder lanalyse
de cette notion (I). Si cette tude conduit voir dans la contrainte la reprsentation abstraite

1 Philippe CONTE, Lapparence en droit pnal, thse Grenoble, 1984.
- 16 -

des pouvoirs de police judiciaire, le propre
1
de ces pouvoirs nest rvl quau moment de
lexercice de la contrainte (II).
Le raisonnement va crescendo. Dans une premire composition, thorique et abstraite, les
pouvoirs de police judiciaire sont rduits leur plus simple expression : la contrainte. Ils
rsonnent alors lunisson. En pratique, cette symphonie concertante ne peut tre joue que
par la force publique. La seconde composition se clt ainsi, cor et cri, en attribuant aux
forces de lordre ce pouvoir de contrainte qui leur est propre .

I Lanalyse de la contrainte
Premire pierre de notre rflexion, lanalyse de la contrainte en constitue galement la
pierre angulaire. Cette tude posera donc les bases de notre raisonnement. Ce dernier a dj
t expos en des termes et sous une argumentation relevant plus de la supputation que dune
rflexion construite. Les donnes, telles quelles vous ont t livres jusqu prsent, nont t
que subodores. Afin de ne pas hypostasier, ces assertions doivent sinscrire et rpondre la
rigueur dun raisonnement juridique. De la sorte, notre intuition pourra aspirer tre lgitime
en droit et emporter la conviction des plus rticents.
Pour cela, il faut sassurer de la porte de la notion de contrainte et de son effectivit
juridique. Parce quelle relve de labstrait, il faut veiller ne pas verser dans des
considrations hypothtiques. La dmarche consiste apprcier si la contrainte dispose dune
substance suffisante pour revtir une existence juridique autonome de sorte que, mme si elle
relve dune apprciation abstraite, elle carte, par son assise juridique, la perspective dune
chimre juridique .
La difficult consiste donner une assise juridique une notion qui se veut, par
nature, ajuridique. Non pas quelle nentretienne pas de relation avec la norme juridique mais
plutt quelle trouve sexprimer autrement que par elle. Le droit ne fait que saisir ce que la
nature livre de plus primaire : la violence diraient certains, la contrainte diraient
dautres, qui jugule les relations entre les hommes et structure leur relation dans un Etat de
droit. Abrupte, cette notion nest pas transposable en tant que telle dans lordre juridique.
Cest dailleurs ce qui participe de son caractre abstrait.

1 Ladjectif propre nest report ici qu des fins stylistiques par rfrence au pouvoir dit propre de police
judiciaire. Le terme ne doit pas tre entendu dans le sens dune spcificit rvle mais plutt comme une
exclusivit avre de ces pouvoirs aux seules forces de lordre.
- 17 -

La difficult est redouble par la nbulosit qui entoure cette notion. La question a pourtant
mobilis une partie de la doctrine mais sans doute mrite-t-elle de ne pas tre aborde
uniquement laune du droit public pour embrasser plus largement la matire juridique. La
contrainte ntant pas dacception purement juridique, elle nest pas trait telle ou telle
branche du droit. Il nest donc aucune dvolution de principe de sorte que le droit public nest
pas fond en faire son pr carr , pas plus que nest fond le droit priv lignorer.
Ce clivage juridique artificiel na pas favoris lexgse de la contrainte voire participer
son sotrisme. Dans ce contexte, une analyse de la contrainte apparait ncessaire afin de
lever ce voile obscurantiste. Cette dmarche doit tre ramene la dimension du droit,
nonobstant les divisions intrinsques la matire
1
.
Il nous est donc proposer de mener un travail de dfinition afin de se dpartir de
conceptions conues ou prconues susceptibles de desservir la porte que lon entend
donner la notion considre. Cette analyse permettra de subsumer les pouvoirs de police
judiciaire dans la contrainte. Cette dernire ramne en son sein les pouvoirs de police
judiciaire, pris non plus isolment mais globalement comme faisant partis intgrants de son
ensemble. La terminologie de contrainte , mot issu du langage courant, permet ainsi de
restituer ce que les pouvoirs de police judiciaire vhiculent de syncrtisme. Par la contrainte,
notion ajuridique, il nous est permis de sortir du droit pour illustrer toute la technicit de ces
pouvoirs (A).
Ce pouvoir de contrainte reconnu, il apparait comme un pouvoir propre de police judiciaire.
Cette dmarche unificatrice est ainsi poursuivie dans le cadre de la ralisation de la contrainte
o celle-ci affirme son identit et sa vocation unitaire (B).

A/ La dfinition de la contrainte
Dfinir la contrainte est une entreprise laborieuse voire prilleuse puisquil faut
extirper cette notion de lsotrisme qui lentache (1). Certes le terme de contrainte
relve de lentendement mais certains de ses aspects sont souvent occults ou malaisment
apprhends. Rtablie dans les termes, elle peut restituer toute sa porte et dvelopper sa
plnitude (2). Cette notion retrouve alors la place qui lui est dvolue dans le droit.

1
Comme la relev DUGUIT, il ny a pas le droit public et le droit priv, il y a le droit (op. cit.). Lanalyse
de la contrainte mrite donc dtre apprhende en toute neutralit.
- 18 -

1) Lsotrisme notionnel
Le halo qui enveloppe la notion de contrainte dun voile obscur est le produit de deux
facteurs. Parce que la contrainte nest pas dune acception purement juridique, elle est
soumise la concurrence du langage courant o les termes se substituent les uns aux autres
sans une relle cohrence. La contrainte ressort avilie de cette confrontation qui procde
dune confusion terminologique (a). Bien que trs usite par la doctrine, la notion de
contrainte est dune grande imprcision. En effet, les diverses dfinitions que nous avons
releves, essentiellement chez les publicistes, rvlent des carences (b).
Cet sotrisme est donc la conjonction des confusions terminologiques et des carences
doctrinales.
a) Les confusions terminologiques
La contrainte possde un aspect pluridisciplinaire qui dpasse le clivage droit public-
droit priv et tend dmontrer quelle bnficie dune identit propre qui ne sarrte pas
lensemble public ou priv dans lequel elle prend place.
Do la ncessit pour le juriste de remettre en cause ces prsupposs ou dclaircir ces doutes
afin de leur donner rellement une signification claire qui soit le rsultat dun travail de
rflexion.
La notion de contrainte est souvent assimile dautres termes tels que la coercition, la
violence, la rpression. Or, chacun de ces concepts possde une signification distincte quil
convient de prciser.
Dores et dj, nous pouvons vacuer du dbat la violence dfinie comme le caractre de ce
qui se manifeste, se produit ou produit ses effets avec une force intense, extrme, brutale
1
.
Bien quelle se rapproche de la notion de contrainte, elle sen distingue par son absence de
lgitimit. Cette notion est, lvidence, incompatible avec les exigences dun Etat de droit.
Plus malaise est la distinction avec la rpression en raison de la confusion tendant affirmer
que la police judiciaire aurait pour objet la rpression. Or cette dernire nentre pas dans la
comptence de la police ou de la gendarmerie auxquelles ne peut jamais revenir que la
contrainte, laquelle appartient constitutionnellement au pouvoir excutif dont lune et lautre
dpendent. Seule lautorit judiciaire dispose de la rpression.

1
Dfinition donne par le dictionnaire Le petit Larousse, d. 2001.
- 19 -

Reste donc distinguer la contrainte de la coercition, clivage objet dun plus vif dbat. La
lecture de spicilges en la matire rvlent que l o la doctrine privatiste se rfre la
coercition , la doctrine publiciste prfre employer le terme de contrainte . Pourquoi
cette dualit terminologique pour dfinir une mme ralit juridique ? Faut-il y voir, ici
encore, une rminiscence de la frontire artificielle entre ces deux branches du droit ?
1
Mieux
vaut-il ne pas y croire : il serait, en effet, pour le moins ubuesque de distinguer
artificiellement, par une terminologie diffrencie, une mme ralit aux seules fins de
revendiquer leur singularit.
Ces doctrines nignorent pas, pour autant, lexistence rciproque des autres termes.
Nanmoins, la place qui leur est dvolue nest daucune quivalence celle qui leur est
propre.
Le terme mme de coercition napparait que trs rarement sous la plume des auteurs de droit
public qui, soit omettent compltement lide demploi de la force physique soit utilisent
lexpression de contrainte, un peu comme une sorte de coercition adoucie. Il est vrai quen
droit public, la contrainte est dune moindre vhmence. Dans cette perspective, la distinction
terminologique peut trouver sexpliquer.
Du point de vue privatiste, la contrainte savre plus gnrale que la coercition qui parait plus
restreinte, cantonne la contrainte uniquement matrielle. La coercition se dfinit comme
lusage lgitime de la force physique dans un Etat de droit. Elle est le synonyme du terme de
force matrielle auquel toutefois elle ajoute le caractre justifi. La coercition participe donc
de la contrainte ceci prs que cette dernire lui ajoute une dimension psychologique.
Autrement dit, la contrainte englobe tout la fois la contrainte matrielle et psychologique.
Ainsi pouvons-nous conclure avec un auteur que si elle se rsume souvent dans lusage de la
force par les agents de la force publique par les agents de la force publique, la contrainte peut
recouvrir diverses formes et se caractriser par laptitude de la force publique forcer un
citoyen lobissance
2
.
De plus la difficult dapprhender la contrainte est galement due labsence de base
textuelle unique et homogne ; en effet, aucun recensement na t opr en matire
coercitive. Certes, le Code de procdure pnale constitue une sorte de base o certaines

1
Cf. introduction.
2
J.BUISSON, op. cit., p.736
- 20 -

techniques de coercition sont expliques mais toutes ne sy trouvent pas, parpilles entre
divers textes. Cet aspect htroclite constitue une relle difficult pour cerner lensemble des
procds coercitifs, pour percevoir une globalit, une sorte duniversalit de la notion dans ces
lments qui peuvent sembler disparates et si diffrents quaucune unit ne puisse se raliser,
si ce nest lemploi de la force. Difficile aborder car apparait sporadiquement,
exceptionnellement et de diverses manires, la contrainte ne se laisse pas aisment approcher
surtout lorsque le vocabulaire lui-mme droute et conduit des erreurs.
La confusion est entretenue par les auteurs. Pour preuve, la coercition est dfinie dans le
vocabulaire juridique Cornu, comme la contrainte, dorigine tatique, exerce sur les biens
dun individu (saisie) ou sur sa personne (emprisonnement) comportant lemploi de la force
au service du droit (pour lexcution dune obligation) par des moyens conformes la loi
(par les voies de droit) lexclusion des voies de faits .
Alors quil et t souhaitable, la doctrine ne constitue quun faible palliatif cette confusion
terminologique et cette dissmination textuelle.

b) Les carences doctrinales
Outre les difficults notionnelles quelle suscite, la contrainte apparait comme une
notion fugitive dans lespace juridique notamment en matire privatiste. En effet, comme
nous lavons relev dans nos propos liminaires
1
, les pnalistes nont pas pris en considration
le fait que la force publique dveloppe la contrainte tatique, parce que ce concept de droit
public ne parait gure usit en droit pnal. La procdure pnale nest pas davantage loquace
sur le sujet en ce quelle napprhende pas lexercice de la contrainte tatique, alors mme
quelle rgit les actes de police judicaire qui sont essentiellement des actes de contrainte
2
.
Sils lenvisagent frquemment, les privatistes semblent considrer que la dfinition de la
notion nentre pas dans le champ dapplication de leurs comptences.
Seuls les publicistes semblent avoir capts cette notion par limportance des dveloppements
quils lui consacrent. Ce sont videmment les seuls qui aient eu besoin de dfinir la contrainte
puisque celle-ci ressortit principalement au droit public, tout au moins pour son excution.

1
Cf. introduction.
2
Larticle prliminaire, paragraphe III, al.3 C. pr. pn. concde nanmoins le terme de contrainte . La notion
est aussi porte par dautres normes en dautres termes : rigueur (art. 9 DDHC) et privation (art. 5
CESDH).
- 21 -

Nanmoins, les dfinitions quils en donnent semblent entaches dimprcisions
1
. Les
diverses dfinitions que nous avons releves doivent tre ainsi apprcies avec la plus grande
relativit.
Selon Hauriou, la coercition administrative consiste en lemploi direct, par lautorit
administrative, de la force publique ou de la force arme pour obtenir un certain rsultat de
fait, le tout pour assurer lexcution de lois et rglements, mais non pas en excution, de
dcisions de justice
2
. M. Teitgen lanalyse en lemploi direct par lautorit administrative
de la force publique ou de la force arme, pour obtenir en fait et sans confirmation pralable
dun juge, lexcution dune loi ou dune dcision administrative
3
. Quant Duguit, il
appelle puissance de contrainte le fait pour les gouvernants de mettre en mouvement
une force matrielle
4
, sans se proccuper du but poursuivi. M. Papanicoladis, lui, la dfinit
comme lemploi direct de la force matrielle par les autorits de police, en vue dobtenir
lexcution, soit dune norme prventive gnrale ou individuelle, soit dune sanction
administrative
5
.
Les dfinitions pourraient ainsi tre dclines au fil des auteurs mais cela ne viendrait
quajouter aux dfinitions prcites sans ne leur apporter aucune valeur ajoute. Toutes se
recoupent, peu ou proues, pour envisager la contrainte malaisment : elle est confondue dans
des notions qui ne restituent pas sa porte.
Eu gard aux distinctions notionnelles dresses prcdemment, nous pouvons considrer que
la doctrine dfinit la contrainte soit trop restrictivement dans la mesure o elle lassimile la
force, soit trop extensivement en y incluant la rpression. Les contours de cette notion
apparaissent abscons. Cette difficult est moins intrinsque la notion mme de contrainte
quelle lui est extrinsque. Certains auteurs considrent que les publicistes sont tromps par
leur discipline qui les pousse envisager la coercition seulement sous langle de lexcution
doffice ou force, ny voyant quun procd exceptionnel, une entorse au principe
fondamental selon lequel lexcution des lois et des rglements est assure par la justice ds

1
J. BUISSON dans sa thse (op. cit.) porte un regard excessivement critique lgard des dfinitions donnes
par la doctrine publiciste soulignant quelles rvlent des lacunes voire des erreurs (v. p. 294).
2
Le rsultat de fait peut tre une arrestation, une dispersion de rassemblement, une expulsion, une
perquisition, une apposition de scells sur les portes dun local pour en assurer la fermeture, une saisie dobjets
mobiliers, etc. .
3
Pierre-Henri TEITGEN, La police municipale, thse Nancy, 1934, p.331-332.
4
L. DUIGUIT, Trait de droit constitutionnel, 3
me
d., p.45.
5
Dmtre PAPANICOLADIS, Introduction gnrale la thorie de la police administrative, Paris, LGDJ,
1960, p.85.
- 22 -

quelle nest pas volontaire
1
, auquel la contrainte droge. Le procd de la contrainte
administrative demeure toujours exceptionnel, crit un auteur, le principe cest que
ladministration na pas le droit de se faire justice elle-mme. Une telle proposition aboutit
rduire la contrainte une portion congrue mais surtout introduire un ferment de confusion.
Or la contrainte, qui ne peut tre quadministrative dans son application
2
, nest aucunement
exceptionnelle si on veut bien la resituer dans lensemble de la matire juridique sans la
limiter la mise en uvre des dcisions administratives. On saperoit alors que le jeu de la
contrainte sans intervention pralable dun magistrat est frquent dans le cadre du droit pnal
ou de lgislation spcialises
3
.
A nen plus douter, la contrainte trouve sappliquer dans notre droit. Mieux encore, la
frquence avec laquelle le droit y recours banalise ces mesures coercitives et les inscrit dans le
paysage juridique. Pourtant, le droit public semblait moins enclin une telle propension en la
restreignant des hypothses exceptionnelles . La contrainte tait alors rejete en marge du
droit. Le droit priv prend alors le relais pour restaurer la porte de la contrainte dans lespace
juridique contemporain. Par lexercice quotidien quil fait de la contrainte, le droit priv
dcloisonne la contrainte du caractre exceptionnel dans lequel elle tait enferme pour
proroger sa porte. Ce nest pas en termes de considrations thoriques que le droit priv
engage le dbat mais de manire purement pragmatique. Quand la thorie (publiciste) est mise
en chec par la pratique (pnaliste), sans doute appelle-t-elle tre rvise.
mesure que la notion de contrainte gagne en clart, elle dveloppe sa porte. Ainsi
nous esprons avoir dgag cette notion de lsotrisme qui lentache pour dmontrer,
prsent, toute sa plnitude.

2) La plnitude notionnelle
La notion de contrainte constitue le soubassement de notre raisonnement. Pour
sassurer de sa solidit, cette notion doit tre ancre dans le paysage juridique. La
dtermination de la place de la contrainte dans notre droit constituera notre principale

1
D. PAPANICOLAIDIS, op.cit., p.85.
2
J. BUISSON souligne, cet gard, que si la contrainte peut puiser son titre dans le droit priv, elle ne peut tre
quadministrative dans sa mise en uvre qui est le fait de la force publique (cf. thse op. cit., 2
me
partie, T. I, ch.
II).
3
Par exemple, la lgislation applicable lalcoolisme permet des prlvements sanguins (art. L. 234-1 et s. C.
route) ou des placements en chambre de dgrisement (art. L. 3341-1 CSP). Est-il besoin de souligner que de
telles mesures coercitives sont quotidiennement pratiques ?
- 23 -

proccupation. Toute chronologie garde, il conviendra, au demeurant, dtablir lexistence de
cette notion que nous avons jusqualors prsume. La contrainte tant consubstantielle au
droit, cette prsomption ne saurait tre mieux entrine (a). Cette existence nest pas purement
platonique puisque, en tant que procd gnral de ralisation du droit, la contrainte est
assure deffectivit (b). Par ces deux caractres, la contrainte vhicule toute sa plnitude
juridique.
a) Une notion consubstantielle au droit
Ltude de la contrainte, notamment quant sa place dans le droit, touche une
question fondamentale de la philosophie du droit qui structure la conception contemporaine
de lEtat.
La question dpasse largement les intrts quon veut bien ici lui prter pour sinscrire dans
une dmarche de sociologie voire de philosophie juridique. Autant dire que ces matires nous
sont pour le moins trangres et dpassent nos comptences. Quon se rassure, ce
dveloppement naspire pas une telle ambition au risque dtre hors de propos. Lenjeu nest
autre que de dmontrer la lgitimit que revt la contrainte dans lordre juridique.
La place quoccupe la contrainte dans notre droit est sujette des considrations
antagonistes que lon peut emprunter dune part Max Weber, dautre part Emmanuel Kant.
Catherine Colliot-Thelene rsume en toute clart la porte de la place que Weber accorde la
contrainte dans le droit : ce qui a dtermin la transformation de linterprtation de la
contrainte tatique, et qui a conduit assimiler celle-ci une forme de violence, (ce fut) ,
la modification de linterprtation de la nature du droit
1
. Weber distingue entre contrainte
physique et contrainte psychique, et il semble en dfinitive choisir le terme violence afin
de dsigner spcifiquement la contrainte physique. Selon Michel Coutu, le terme de violence
se confond ainsi avec celui de contrainte physique
2
. Si Weber na pas retenu la contrainte
psychique, alors que nous y voyons une composante part entire de la contrainte, cest

1
Catherine COLLIOT-THELENE, Violence et contrainte, Lignes, XXV, 1995, p. 208.
2
Michel COUTU, La lgitimit de lEtat et du droit autour de Max Weber, Les presses de lUniversit Laval,
2005.
- 24 -

quelle nest pas de lexclusivit de lEtat
1
de sorte quil ne pouvait pas lintgrer dans sa
dmarche dfinitionnelle de la puissance tatique.
Kant dfinissait lEtat comme lunification dune multiplicit dhommes sous des lois
juridiques
2
. Max Weber, auquel on doit la dfinition clbre de lEtat par le monopole de la
violence physique lgitime, ne niait pas que lEtat ft un ordre juridique
3
. Mais tandis que
pour le premier le droit est par dfinition exclusif de la violence (bien quil soit identique au
pouvoir de contraindre), pour le second le droit est lorganisation institutionnelle dune
violence monopolise.
Autrement dit, lexamen de la place de la contrainte dans le droit invite considrer, soit la
perspective kantienne o la violence est lantithse du droit, soit la perspective wbrienne o
le droit est consubstantiel la violence physique
4
.
Sans prtendre naturellement rpondre cette question dcisive, qui mriterait de bien plus
larges dveloppements que ce que nous pouvons lui consacrer ici, relevons simplement que le
droit positif franais, loin de considrer la contrainte comme lui tant tranger, lintgre sa
rationalit. Est-il ncessaire de rappeler, combien, la contrainte trouve sappliquer dans
notre droit ?
5

Par consquent, la reconnaissance de la contrainte par le droit est difficilement
contestable. La contrainte trouve sexprimer par la voie du droit. Ds lors quelle sert les
intrts de ce dernier, elle est assure dune lgitimit.
6
Celle-ci est dautant plus renforce
que la contrainte se pose en tant que ncessaire dans lordre juridique. Linteraction entre le
droit et la contrainte est trs forte : le droit ne va pas sans la contrainte, la contrainte ne doit
pas aller sans le droit.

1
Il considrait que dautres communauts, ainsi lEglise, qui peut user dune contrainte psychique , telle la
menace dexcommunication. Si cette exception lexclusivit de la contrainte par la puissance tatique pouvait
sexpliquer au XIX
me
sicle, elle est aujourdhui somme toute relative.
2
Emmanuel KANT, Mtaphysique des murs, 1785.
3
Max WEBER, Le savant et le politique, (1919), prface de R. Aron et traduction par J. Freund, Plon, 1959.
4
Il faut entendre ici violence physique dans le sens de contrainte physique . La contrainte psychologique
nest exclue, comme nous lavons vu, quen raison de pures considrations dfinitionnelles, ce qui ne nous
concerne gure.
5
Outre lhypothse de lindividu en tat dbrit dj cite, nous pouvons voquer brivement les cas de la mise
en fourrire ou dimmobilisation de vhicules (art. L.325-1 C. route) et plus gnralement le cadre du flagrant
dlit qui assure quotidiennement un usage important de la coercition (cf. infra).
6
La contrainte, pour tre lgitime, doit respecter certaines exigences procdurales telles que la ncessit et la
proportionnalit (cf. infra, Titre 2, Chapitre 2).
- 25 -

Bien que cette notion relve de labstrait, elle voit son existence juridiquement consacre.
Mieux encore, alors que lon pouvait douter jusqu son existence, la contrainte se rvle
occuper une place prpondrante dans lordre juridique et ses rouages. Lexistence de la
contrainte, ainsi dmontre, na de sens que si elle est assortie deffectivit.
En tant que procd gnral de ralisation du droit, la contrainte na pas une existence
purement platonique. Elle trouve sa pleine mesure dans la concrtisation du droit. Cest dans
ce contexte quelle revt toute son effectivit et inscrit le droit dans la prennit.

b) Une notion concrtisant le droit
Lexistence de la contrainte nest pas, ipso facto, significative deffectivit. Encore
faut-il dterminer comment la contrainte trouve sappliquer dans lordre juridique interne. Il
sagit de donner une dimension concrte une notion qui en est, a priori, dpourvue.
Autrement dit, la question se pose de savoir comment rallier la contrainte la ralit
concrte ?
Certains auteurs mettent en exergue lexistence dune norme de contrainte dfinie
comme une norme contenant une disposition qui permet dexercer la contrainte
1
. La
contrainte trouverait alors une substance concrte dans la norme juridique. Lassise juridique
qui lui est ainsi alloue ne peut tre le fait que du lgislateur qui en dtermine les modalits.
En effet, seule la loi est comptente pour accorder un pouvoir de contrainte en vertu dune
norme spcifique. Le texte doit dicter le droit duser la contrainte, psychologique ou
matrielle, que ce soit explicitement ou implicitement. Lamnagement de nos liberts tant
conu selon le rgime rpressif, la logique veut quune masse importante de ces normes soient
puises dans le droit pnal. Ainsi larticle 709 du Code de procdure pnale qui voque le
concours de la force publique pour lexcution dun jugement, autorise-t-il implicitement
lutilisation de la contrainte ncessaire, tandis que dautres textes, tels les articles L.3354-1 du
Code de la sant publique ou L. 1 du Code de la route, donnent pouvoir exprs de procder
une opration coercitive. Ces hypothses illustrent respectivement les deux types de
manifestation de la contrainte dans notre droit : ce que les auteurs dcrivent comme la
contrainte mdiate et la contrainte immdiate .

1
Andr DECOCQ, Jean MONTREUIL, Jacques BUISSON, op.cit., p. 318.
- 26 -

Le processus de ralisation du droit emprunte donc deux formes dont lune est plus rapide que
lautre puisque immdiate, mais toujours en excution dun titre de contrainte. Seule cette
forme dintervention de la contrainte, propre au droit rpressif, retiendra notre attention car
elle peut tre exerce spontanment. Ainsi en va-t-il de larrestation de lauteur prsum dun
flagrant dlit. Larticle 73 du Code de procdure pnale permet, par exemple, de concrtiser la
norme substantielle que constitue lun des articles du Code pnal.
Duguit soutenait, propos des lois pnales, que la contrainte matriellenapparait que
pour permettre dexcuter la condamnationest donc employe non pas pour assurer
lexcution de la loi, mais lexcution dun jugement rendu conformment la loi . Or
ltude de la procdure pnale rvle que la contrainte sapplique en dehors de toute
condamnation
1
. Elle sexerce en ralit pour mettre fin un trouble provoqu par la violation
dune norme substantielle. Contrairement ce qua affirm le commissaire du gouvernement
Romieu, lautorit administrative ne reoit pas du juge lautorisation de se servir de la force
publique pour assurer directement lexcution matrielle de ses injonctions et des ordres du
lgislateur
2
. La meilleure doctrine excipe que la contrainte prvue par une norme de
contrainte est autonome par rapport la norme substantielle dont elle assure la ralisation
3
. La
contrainte, envisage comme procd de ralisation du droit, a vocation intervenir toutes les
fois quune norme substantielle le requiert et que la norme de contrainte le permet.
Ainsi, pour le droit pnal, la contrainte peut tre mise en uvre avant mme tout procs dans
le cadre de lenqute de flagrance, puis aprs la condamnation pour lexcution. Mais le jeu
de la procdure pnale aboutit parfois au seul exercice de la contrainte antrieure linstance.

Lexistence de la contrainte dans notre Etat de droit a, dabord, t postule par les
doctrines sociologiques. Mme si elles lui confrent une porte considrable au point de la
rendre consubstantielle au droit, cette porte est, somme toute, thorique. Cette approche
navait dautre vocation que dtablir la ralit de cette notion et lassortir dune lgitimit
dans lEtat de droit.
Lapprciation de son effectivit et la dtermination de sa porte ne pouvait procder que
dune dmarche positiviste. Celle-ci a permis dancrer la contrainte dans le paysage juridique

1
Dans le cadre des enqutes prliminaire, de flagrant dlit ou sur commission rogatoire.
22
Cf. conclusions sur larrt Socit immobilire de Saint-Just : TC, 02 dcembre 1902.
3
J. BUISSON, op.cit.
- 27 -

au moyen de la norme de contrainte qui en constitue lassise juridique. En tant que notion
abstraite, la contrainte na pas vocation sappliquer en tant que telle dans lordre juridique.
Mais, relaye par cette norme, elle peut dsormais rayonner en droit interne. Mieux, elle
irrigue lensemble du droit nonobstant les frontires juridiques qui jalonnent la matire. Que
lon sen flicite puisque la contrainte est un procd gnral de ralisation du droit. cet
gard, la contrainte ne saurait tre plus effective. Elle trouve sappliquer autant que le
lgislateur lui concde. Avec labondance de normes de contrainte quil dicte, autant dire que
la contrainte confine la plnitude. La contrainte ne peut respirer, dans le droit, qu travers
les pores de la norme de contrainte qui en assure lexistence du moins juridique et en
ventile la porte.
***
A la lumire de ces dveloppements, la contrainte a pu tre prcise dans les termes et
dans sa porte. Bien quelle ne prsente aucun attribut juridique
1
, lanalyse a rvl sa
plnitude en la matire. La contrainte sest peu peu dtache de son caractre abstrait pour
recevoir une concrtisation en droit. Ainsi a merg ce que certains ont appel un droit de
contrainte confr par une norme spcifique dite, pareillement, de contrainte. En pratique, la
ralisation de la contrainte est le fait de la police judiciaire. Parce quil constitue lessentiel de
leurs prrogatives, ce droit de contrainte sanalyse davantage en un pouvoir de police
judiciaire. Le vaste champ dapplication de cette notion confre la force publique un pouvoir
de contrainte important qui va se rvler lui tre propre .

B/ La ralisation de la contrainte
Ce pouvoir de contrainte, dont il vient dtre tabli lexistence, est de la seule
comptence de la police judiciaire. Il constitue pour ainsi dire le pr-carr de cette entit
(1). La contrainte est dveloppe par les forces de lordre au moyen des pouvoirs qui lui sont
confrs. Malgr leur diversit, les pouvoirs de police judiciaire trouvent dans la contrainte
leur unit (2).



1
Cette notion, empruntant au langage courant, a dailleurs t choisie pour sa neutralit juridique afin de
restituer, dans une approche syncrtique, toute la technicit de notre sujet.
- 28 -

1) Le monopole de la police judiciaire
Conformment au principe de sparation des pouvoirs, la contrainte ne devrait tre
confre quau pouvoir excutif dont relve, par hypothse, la police judiciaire ; celle-ci tant
rattache au ministre de lIntrieur
1
. Pourtant, il nen a pas toujours t ainsi. Lhistoire en
est le tmoin.
Jusqu la priode rvolutionnaire, les forces de lordre ne disposaient daucune
prrogative propre en matire de contrainte. Cette dernire tait alors la seule disposition des
juges qui, pour son excution, avaient recours la force publique.
Elle tait dailleurs dfinit comme la runion des forces individuelles, organises par la
Constitution, pour maintenir les droits de tous et assurer lexcution de la volont
gnrale
2
, ou pour dfendre lEtat contre les ennemis du dehors et assurer au-dedans le
maintien de lordre et lexcution des lois
3
. Ces missions de maintien de lordre montrent
suffisamment que les lgislateurs de lpoque avaient de la force publique une conception
essentiellement manouvrire
4
. Dans leur esprit, elle constituait une sorte dinstrument passif,
sans initiative aucune, sans pouvoir propre. Les termes quils utilisaient le disent assez
puisquils la qualifient dessentiellement obissante , ne pouvant intervenir que sur la
rquisition crite des autorits constitues
5
. On garde mme le sentiment quon la voulait
tout la fois essentiellement excutrice et affecte exclusivement lemploi de la force
physique.
Bien quelles disposassent de lusage de la contrainte, les forces de lordre ne pouvaient
aucunement se prvaloir dun quelconque pouvoir de contrainte, celui-ci ressortait de la seule
autorit judiciaire. Latteinte au principe de sparation des pouvoirs tait alors patente.
Anim par la volont de consacrer ce principe de sparation des pouvoirs, le
lgislateur rvolutionnaire procda au transfert des pouvoirs de contrainte de la justice pour
les confier la force publique. Cette rforme aboutira, avec le Code dinstruction criminelle,
la cration dune force publique autonome
6
, dote dintelligence et de pouvoirs effectifs

1
Depuis la loi du 3 aot 2009, la gendarmerie nationale est, avec la police nationale, rattache au ministre de
lIntrieur.
2
L. 15 juin 1791, relative aux colonies, titre VIII, art. 1
er
.
3
Constit. de 3 septembre 1791, art. 3.
4
Cette conception des forces de lordre a fait lobjet de plus larges dveloppements dans nos propos introductifs.
Nous vous y renvoyons pour le surplus.
5
L. 6-12 dcembre 1790, art. 3.
6
Sans se mprendre sur le terme autonome qui ne veut videmment pas signifier quelle est sans contrle.
- 29 -

puiss dans le droit pnal ou dans le droit public, mme si aucune loi nest venue enregistrer
cette volution considrable.
Ce nest donc qu lissue de cette dotation que la force publique put se voir reconnatre un
pouvoir de contrainte. La thorie de la sparation des pouvoirs tant dsormais respecte, la
force publique est seule habilite disposer de ce pouvoir qui lui appartient en propre. Seule
ombre au tableau, les attributions de police judiciaire encore thoriquement reconnues aux
autorits judiciaires que sont le procureur de la Rpublique et le juge dinstruction. Pour
latteinte quelles portent au principe de sparation des pouvoirs, ces attributions pourtant
dvolues en propre la police judiciaire ne peuvent tre regardes quen tant quanomalies
procdurales
1
. Cette remarque doit tre toutefois tempre dans la mesure o ces autorits
nexercent gure leurs prrogatives de police judicaire en pratique. Le procureur se contente
de ne pas en disposer, le juge dinstruction, quant lui, sen dleste par commission
rogatoire
2
. Finalement, ces autorits ninterviennent quafin de couvrir laction policire de
leur paravent judiciaire quelles tirent de larticle 66 de la Constitution. Assurer de la sorte la
protection des liberts relve de lartifice mais lorsque cela est fait aux dpens du principe de
sparation des pouvoirs, tout aussi salvateur des liberts, on verse dans le paradoxe.
Le pouvoir de contrainte est donc dsormais confr la seule police judiciaire, eu
gard au principe de sparation des pouvoirs. Quand bien mme la thorie vient temprer ce
principe, la pratique en restitue la porte.
En dfinitive, la force publique est le seul organe qui exerce la contrainte au nom de
lEtat. Elle seule dispose dune comptence gnrale en matire de contrainte dont elle
constitue, au profit de lEtat, lunique instrument en cette matire. Sans doute est-ce pour cette
raison que la Cour de cassation lui reconnat, dans le domaine des constatations des
infractions pnales, une comptence de droit commun
3
.
Forte de ce monopole, la force publique jouit dun pouvoir propre de contrainte tendu quelle
dploie par ses pouvoirs de police judiciaire. La contrainte essaime donc, en droit, sous des
manifestations diverses.


1
Cet aspect sera dvelopp subsquemment, Cf. infra : Titre 2, Chap.1, I-, B/, 2), b). Relevons dores-et-dj
quun auteur ne manque pas de relever l aberration juridique consistant confier les attributions de police
judiciaire un juge dinstruction , (J. BUISSON, thse prc., p.811).
2
Cf. infra : Titre 1, Chap.1, II-, B/.
3
Crim. 22 juin 1977, Germain : Bull. crim. n 232.
- 30 -

2) Les pouvoirs de police judiciaire : expression plurale de la contrainte
La police judiciaire est dote des pouvoirs les plus vastes et les plus diversifis aux
fins dadministration de la preuve. Ces pouvoirs conduisent la manifestation de la vrit et,
au-del, le maintien de lordre public
1
. Pour les intrts suprieurs quils engagent, les
pouvoirs de police judiciaire sont assurs deffectivit par le recours la contrainte. Cette
dernire est, en effet, omniprsente dans les actes de la police judiciaire au point que certains
parlent des pouvoirs de contrainte . A priori, cette expression nest que limage de ce que
laction immdiate des forces de lordre porte de consquences. Elle reprsente le constat
dune ralit patente, celle de laction coercitive de la police judicaire. Si cette expression se
comprend dans les faits, elle ne saurait tre tolre en droit. La maladresse dans lexpression
expose la matire des risques de confusion.
Pour rappel, il est un pouvoir de contrainte et des pouvoirs de police judiciaire. Il ne sagit pas
de marquer un clivage entre deux expressions consubstantielles mais de respecter la
cohrence du raisonnement juridique dans lequel elles sinscrivent. Parler des pouvoirs de
contraintes en lieu et place des pouvoirs de police judiciaire procde dune confusion des
genres. La substitution du singulier par le pluriel est lourde de consquences : elle banalise la
porte de la contrainte aux seuls effets de lintervention policire.
Certes, la contrainte nest immdiatement observable que lors de la mise en uvre des
pouvoirs de police judiciaire. La confusion est donc comprhensible puisque lapparence est
trompeuse de la ralit. Cette ralit entretient des liens bien plus profonds avec la contrainte.
Elle intervient en amont de la ralisation de la contrainte pour veiller la ralisation du droit.
La ralisation de la contrainte nest que laboutissement de la porte relle de cette notion.
Afin de prciser cette porte, une analyse de la contrainte a t mene laquelle a excip
lexistence dun pouvoir de contrainte
2
. La contrainte serait donc un moyen la
disposition de la police judiciaire, non simplement la finalit de leur action.
Lmergence dun pouvoir de contrainte nous pousse affirmer que tous les pouvoirs de
police judiciaire sont ralisables par la contrainte. Seules les modalits de leur mise en uvre

1
Se rejoignent ici respectivement les doctrines privatistes et publicistes.
2
Dautres auteurs ont prfr retenir la terminologie de droit de contrainte
- 31 -

varient en fonction de la ncessit que le lgislateur ou le juge apprcient. Cest par l que les
pouvoirs de police judiciaire trouvent leur unit. Les auteurs sont en ce sens
1
.
La contrainte accueille en son sein lensemble des pouvoirs de police judiciaire. Elle constitue
la substance des pouvoirs de police judicaire. Par ce quelle vhicule de syncrtisme, elle ne
saurait tre envisage au pluriel. Il nest donc pas, notre sens, des pouvoirs de contrainte .
Penser la contrainte dans sa diversit, cest se projeter sur les pouvoirs de police judiciaire. La
contrainte reprsente les pouvoirs de police judiciaire dans leur plus simple expression.
Dsormais les pouvoirs de police judiciaire ne pourront tre apprhends qu laune de la
contrainte qui en est la reprsentation abstraite. Cette notion apparait comme le point de
convergence des diffrents pouvoirs de police judicaire, leur base commune pour ainsi dire.
***
Lanalyse de la contrainte a dmontr que les pouvoirs de police judicaire trouvent,
dans cette notion, toute leur cohsion. Pourtant, a priori, labondance et la diversit de ces
pouvoirs uvrent davantage une conception inverse. Chaque pouvoir exacerbant davantage
leur diversification. Le lgislateur narrange rien en procdant par touches successives,
ajoutant des pouvoirs au gr des rformes. Mieux vaut-il saffranchir de ce que les faits livrent
dapparence pour saisir ce quils concdent de ralit. La compilation des mesures coercitives
relve moins dune stratification que dune conglomration ; la contrainte en constituant le
ciment. Dans sa vocation syncrtique, la contrainte srige en tant quunique pouvoir de
police judiciaire, en tant que pouvoir propre . Ce pouvoir va tre renforc par lexercice
qui en est fait par les policiers
2
.

II Lexercice de la contrainte
La mise en uvre concrte de la contrainte par les forces de lordre va permettre de
prciser les modalits dexercice de ce pouvoir propre de police judiciaire. Ce que la thorie
nous a jusqualors enseign, la pratique va le confirmer. Mieux, elle va exacerber la

1
Nelly FERREIRA, La coercition en droit public franais, Thse Paris 1, 2000. Cette auteure remarque que la
coercition possde une teneur unifie : lemploi de la contrainte matrielle . J.BUISSON, thse op. cit., p. 672).
2
Le terme policier doit tre entendu dans un sens gnrique comme englobant tout les membres de la police
judiciaire en ce compris les gendarmes.
- 32 -

proprit de la police sur ce pouvoir de contrainte en lui reconnaissant une certaine
autonomie dexercice.
Dans le cadre de leur mission, la police judiciaire dispose dun rel pouvoir dopportunit afin
de dterminer si les faits auxquels elle est confronte justifient la mise en uvre de la norme
de contrainte (A). La police judiciaire se voit ainsi investie dun pouvoir dapprciation voire
de dcision lui octroyant une vritable impulsion dans lexercice de la coercition. Dans ce
contexte, nous serons amens croiser les pouvoirs propres de police judiciaire (sic),
expression doctrinale dsignant les pouvoirs de police judiciaire que lofficier peut exercer
motuo proprio cest--dire spontanment, sans autorisation pralable. Ces pouvoirs ne sont ni
plus ni moins que la forme la plus aboutie du pouvoir propre de police judiciaire, au sens o
nous lentendons, puisquils permettent de saffranchir, dans une certaine mesure, de
lautorit judiciaire
1
. Dailleurs, on assiste, de plus en plus en pratique, une forme
dautonomisation de la police judiciaire lgard de lautorit judiciaire (B).

A/ Un pouvoir dopportunit de la police judiciaire
Ce pouvoir dopportunit nest concd la police judiciaire que pour les besoins de la
pratique. Les forces de lordre ne peuvent recourir la contrainte quen fondant leur action
sur lapparence de la situation (1). Cette opportunit va, ipso facto, confrer la police
judiciaire une facult dapprciation quant la mise en uvre de la contrainte et participer
son mancipation lgard de lautorit judiciaire (2).
1) Lopportunit fonde sur lapparence
A raison du caractre ractif de la police matrielle, la force publique nintervient
jamais quen raction un motif constitu par un dsordre
2
. Essentiellement ractive, la
police ne peut donc intervenir sans avoir pralablement constat lexistence dun trouble
lordre public pour la rsorption duquel elle doit mettre en uvre la norme de contrainte.
Le lgislateur se contentant volontairement dune simple habilitation gnrale en matire de
contrainte
3
, les agents de la force publique bnficient ncessairement dun certain pouvoir
dapprciation pour appliquer la norme lgislative aux faits en dictant une coercition ad

1
Lautorit judiciaire ninterviendra plus qua posteriori pour contrler lacte de police judiciaire.
2
Dans un Etat de droit, ce dsordre est dfini par le lgislateur.
3
Cf. supra (Titre 1, Chapitre 1, I-, B/,1)).
- 33 -

hoc
1
. Or, cette apprhension de la situation et sa traduction en termes juridiques se font le
plus souvent dans lurgence. Dans ce contexte, on comprend que lapparence joue un rle
dcisif dans lexercice de la contrainte. La police ragit partir de faits tels quils lui
apparaissent
2
. Elle utilise ce quelle peroit de la situation, ce quelle discerne travers des
tmoignages parfois incomplets. Intervient donc un jugement personnel de la situation sur la
base de la gravit de lacte, la raction de lintress : la fonction de la police implique
naturellement une dose de pouvoir discrtionnaire car il est souvent ncessaire que lautorit
policire puisse dterminer librement et en sinspirant de considrations de pure opportunit
pratique, les mesures quil convient de prendre pour atteindre au rsultat voulu
3
.
La thorie de lapparence est, naturellement, sujette aux plus vives contestations car elle
procde dun raisonnement hasardeux. Comme la relev un auteur : lapparence, qui rend
parfois vraisemblable une situation, se rvle souvent trompeuse de la ralit
4
. Cest
pourtant sur ce fondement, dgag dune analyse fugace, succincte parfois insuffisante, que
les forces de lordre vont dployer la contrainte. La mthode est classique, pis rcurrente.
Lorsque les faits ne peuvent pas tre ancrs dans la ralit, les prsomptions permettent de
compenser le dfaut de matrialit factuelle. Lapparence, dsigne comme le caractre
ostensible, aisment perceptible de la ralit
5
, tend permettre une intervention policire
partir dun commencement de concrtisation du trouble lordre public, laissant prsumer une
ralit vraisemblable. Elle vise autoriser lexercice de la contrainte ds la premire
manifestation du trouble qui le rend vraisemblable.

1
N. FERREIRA, op.cit., p 328.
2
Jean MONTREUIL, Crimes et dlits flagrants, Proc. pn. Art. 53 73, n76 : il faut admettre que
lintervention de police est souvent place sous le signe de lapparence immdiate, cest--dire dindices la
fois fugaces et quivoques .
3
Raymond CARRE DE MALBERG, Contribution la thorie gnrale de lEtat, Paris, Sirey, 1920-1922,
Red. CNRS, 1985, p. 504-505. Concernant les pouvoirs de police. Carr de Malberg dnombre trois types de
lois de police, en fonction de la nature et de ltendue des pouvoirs quelles confrent. En premier lieu, celles qui
visent un objet spcial et noncent les mesures que ladministration pourra ou devra prendre, ainsi, larticle 18 de
la loi du 19 juin 1838 autorise les prfets prononcer des internements doffice. En second lieu, les lois qui
octroient ladministration, pour un objet et un but dtermins, le pouvoir de prendre toutes les mesures quelle
estime utiles, et linvestissent de pleins pouvoirs pour des ventualits graves et exceptionnelles, pour une
catgorie daffaires strictement limite. Enfin, celles qui assignent ladministration certains buts de police,
comme la loi du 5 avril 1881 qui dfinit les attributions de lautorit municipale par la dtermination de lordre
public. V. opinion contraire de Jacques ROBERT, Les violations de la libert individuelle commises par
ladministration, Thse, LGDJ, 1956, p. 219-220 : Un fonctionnaire ne saurait avoir un pouvoir illimit, il
nexiste dailleurs plus aujourdhui proprement parler dactes purement discrtionnaires, il y a seulement des
pouvoirs plus ou moins larges dapprciation de lopportunit de la dcision prendre .
4
Philippe CONTE, op.cit.
5
Andr DECOCQ, Droit de la police, op. cit., p. 310.
- 34 -

Quoiquon en dise, la thorie de lapparence simpose comme une exigence de la
pratique. Dailleurs, cette formulation relve de loxymore car il nest pas de notion plus
pragmatique que celle de lapparence. Elle na dautres intrts que de mnager le travail
heuristique de la police judiciaire (art. 54 C. pr. pn). A dfaut, les forces de lordre
achopperaient sur la rigueur du droit aux dpens de lordre public.
Bien que lon accuse parfois les textes dimprcisions, ce nest l que la ncessaire latitude
concde la force publique pour ajuster la loi du livre la loi de la rue selon
lexpression de F. HIRT. La notion dapparence reprsente ladaptation du droit la ralit
policire. Le droit ne se plie pas tant la volont de la force publique mais prend conscience
des difficults de la pratique. ceux qui crient haro sur cette thorie
1
, ne vaut-il pas
mieux un inflchissement du droit que sa neutralisation ? Au risque dtre tax de discours
scuritaire : ne vaut-il pas mieux sexposer dhypothtiques drives policires plutt que
dexposer assurment lordre public aux troubles ?
Sans pour autant supputer sur ces drives, lopportunit laisse aux forces de lordre leur
confre un pouvoir dapprciation voire un pouvoir de dcision. Le pouvoir de contrainte sen
trouve grandi puisquil aspire une certaine autonomie.

2) Lopportunit, facteur dautonomisation de la contrainte
Nonobstant la norme de contrainte, la force publique semble possder un pouvoir de
coercition spontan. La police judiciaire se serait ainsi cr un pouvoir quasi autonome
dans le choix de la mesure, son initiative et son degr de contrainte : on saperoit alors que
le jeu de la contrainte sans intervention pralable dun magistrat est frquent dans le cadre
du droit pnal ou de lgislations spcialises
2
. Or, ces pouvoirs qui devraient tre
exceptionnels, se rvlent importants, non seulement parce que la force publique possde un
large pouvoir dapprciation, mais aussi parce que, parfois, il sagit dune relle comptence
dcisionnelle : elle tend son champ daction avec laccord tacite ou explicite de la justice
et du pouvoir. Insensiblement, la facult devient la rgle et le Code de procdure pnale un

1
Comme lavons relev, parler de thorie dans le cadre de lapparence relve de loxymore. Mieux vaut-il
parler de notion dapparence .
2
Jacques BUISSON, thse prc., p. 327.
- 35 -

fonds dastuces juridiques dont il convient de tirer le meilleur parti. Voil la dfinition
principale de la puissance policire
1
.
Ainsi, par le truchement dune interprtation des textes base trs souvent sur lapparence de
la situation, existe une sorte de dilatation du pouvoir policier, que les agents saccordent le
plus souvent eux-mmes. Ainsi, ont-ils tendance privilgier lenqute de flagrance au lieu
dutiliser lenqute prliminaire qui est dune moindre efficacit puisque la contrainte y est
davantage rgule
2
. Ce choix dtendre le pouvoir de contrainte, en le fondant sur la notion
dapparence, se rencontre galement en matire de contrle didentit
3
.
La force publique possde un pouvoir de dcision duser de la contrainte physique
(mais aussi psychologique), qui se dduit du pouvoir dopportunit qui lui est reconnu :
lopportunit consiste dans la possibilit de librement dterminer les conditions dune
action : son moment, ses motifs, ses moyens (). Il y a donc opportunit quand il y a
alternative entre laction et linaction ou quand, laction tant dcide, il y a alternative entre
ses conditions
4
.
Malgr cette facult dopportunit, la force publique est tenue dagir lorsque la ncessit
limpose ; en effet, elle a une obligation gnrale de sauvegarde de lordre public et, pour
cela, elle doit ragir lorsque les faits lexigent.
En dfinitive, la force publique dispose de linitiative de la contrainte eu gard aux
circonstances de lespce, ce qui fait dire certains auteurs quelle disposerait dun pouvoir
propre (sic). Il faut prendre garde cette expression doctrinale qui est trompeuse de la
ralit, elle ne dsigne pas tant le pouvoir propre de police judiciaire, que nous trouvons dans
la contrainte, mais la part dautonomie de ce pouvoir. Le pouvoir propre tel que le dfinit
la doctrine nest donc quune modalit dexercice du pouvoir propre de contrainte. Certes,
cette modalit en constitue la forme la plus aboutie mais elle nest quune des dclinaisons de
ce pouvoir propre et ne peut donc aucunement prtendre en fonder le principe. Cest
pourquoi, afin dviter toute confusion terminologique, nous avions considr quil tait plus

1
Bertrand DES SAUSSAIES, La machine policire, Editions du Seuil, 1972, p. 73.
2
Laspect procdural de la contrainte et les cadres denqutes dans lesquels elle sinscrit seront dvelopps plus
en aval (cf. infra, Titre 2, Chapitre1, I-).
3
Cf. infra (Titre 1, Chapitre 2, I-, A/,1), b)).
4
Jacques MOURGEON, La rpression administrative, thse LGDJ, 1967, p. 303, n207.
- 36 -

opportun de qualifier ces pouvoirs propres (sic) de pouvoirs autonomes ou de
pouvoirs dinitiative
1
.
La doctrine diverge cependant sur la ralit de cette autonomie dans lexercice du pouvoir de
contrainte. la lumire des remarques sus formules, nous pouvons citer un auteur affirmant
que la lecture du Code de procdure pnale indique suffisamment que le pouvoir de
coercition trouv dans lexercice de la police judiciaire est un pouvoir propre (sic). Lofficier
de police judiciaire dcide seul des arrestations, perquisitions, saisies et gardes vue dont le
droulement de lenqute et la situation rvlent lutilit
2
. Dautres auteurs soffusquent de
ces propos : certains auteurs, qui voquent ainsi un pouvoir propre de la police judiciaire
(sic), comme si la force publique tait dote de pouvoirs autonomes
3
.
Voil ce que livrent de contradiction deux thses diffrentes envisageant une mme ralit : le
pouvoir de contrainte. Pour lune il est assurment une autonomie dans lexercice du pouvoir
de contrainte ; pour lautre, il est, aberrant, de soutenir de telles considrations. Lopportunit
apparait comme la clef de lecture de ces affirmations premptoires. nen pas douter, elle a
particip de lextension du pouvoir de police judiciaire et introduit un ferment dautonomie.
Reste en connaitre la teneur et la porte. Force est de constater que lopportunit suggre un
pouvoir dapprciation, pouvoir rsultant dimpratifs pratiques. Par suite, lopportunit
postule une libert daction, plus ou moins grande, suivant les circonstances. Le pouvoir
dapprciation confine alors au pouvoir de dcision. mesure que lon avance dans le
raisonnement, cette graine dautonomie crot dautant. Le pouvoir de police judiciaire
bnficie de cette volution pour apparaitre progressivement comme un centre dimpulsion,
une spontanit dans la coercition.
Pour autant, le pouvoir dapprciation ne se confond pas avec le pouvoir de dcision. La force
publique demeure soumise et plus encore dans notre matire
4
au principe de lgalit.
Ainsi, sils peuvent profiter de limprcision des textes pour sen carter, ils ne peuvent en
aucun cas sen dtacher. De mme, convient-il de rappeler que laction de la police judiciaire
est commande par les exigences de la protection de lordre public. La porte de ce pouvoir
de dcision est donc relativiser.

1
Cf. introduction.
2
J. BUISSON, thse prc., p. 195.
3
N. FERREIRA, op.cit., p. 328.
4
Art. 111-4 C. pn. : La loi pnale est dinterprtation stricte .
- 37 -

La mise en uvre de la contrainte oscille ainsi entre pouvoir dapprciation et pouvoir de
dcision. Parce que lun comme lautre nest pas consacr textuellement, aucun deux ne peut
imposer son existence juridiquement. Ils ne peuvent pas davantage marquer leur prminence
sur lautre, dabord parce que ces deux pouvoirs sont consubstantiels, ensuite parce quils sont
tributaires de la casuistique. Sans doute est-ce le critre de lapparence qui fera pencher la
balance.
Par consquent, les deux thses prcites doivent tre rassembles plus quopposes afin de
les envisager dans ce quelles postulent de complmentarit. Certes, ce pouvoir dopportunit
permet la police judiciaire de diligenter spontanment certaines mesures coercitives mais
elles ne sont pas couvertes, pour autant, par une pleine autonomie. La premire thse doit
donc tre envisage laune de la seconde pour tre consacre comme le principe ; lautre
thse intervenant pour la temprer avec les exigences dun Etat de droit
1
.
Selon que le curseur de lapparence pointe sur le pouvoir de dcision ou sur le pouvoir
dapprciation, sachant que celui-ci participe de celui-l, la police judiciaire se verra
respectivement dote dune plus ou moins grande autonomie.
Que lon rassure les dtracteurs de la puissance policire
2
, ces agents agissent toujours
sous la direction et le contrle de lautorit judiciaire notamment celle du procureur de la
Rpublique. Bien que ce principe soit fondamental puisque salvateur des liberts la
pratique va ici encore le djouer pour imposer sa ralit. Cette ralit est celle de
lmancipation de la police judiciaire qui saffranchit, peu peu, du joug de lautorit
judiciaire pour tendre vers une autonomisation.
Que lon sen excuse, le rconfort naura t que de courte dure.

B/ Une mancipation de la police judiciaire par rapport lautorit judiciaire
Lautorit judiciaire, janus de la libert individuelle aux termes de larticle 66 de la
Constitution, intervient pour juguler et sanctionner les atteintes qui lui sont portes. La police
judiciaire, dtentrice du pouvoir de contrainte, engage ncessairement cette libert
sacramentelle. Ds lors, elle doit rpondre de son action devant cette autorit : il est de
principe dans une socit civilise que de telles atteintes (aux droits fondamentaux) ne

1
Dans un Etat de droit, le pouvoir de contrainte ne peut tre recevoir une pleine autonomie (cf. infra).
2
Cette formulation est emprunte Bertrand DES SAUSSAIES (op.cit).
- 38 -

puissent tre portes que sous le contrle et avec lautorisation dun juge
1
. Les rapports
entre la police judiciaire et lautorit judiciaire sont placs sous le signe de lobdience de
cette premire cette dernire. En la matire lautorit judiciaire est reprsente par le
procureur de la Rpublique ; le juge dinstruction pouvant revtir cette qualit dans le cadre
de louverture dune instruction.
Juridiquement, ces rapports sont prciss par le Code de procdure pnale. Larticle 12 de ce
Code nonce : la police judiciaire est exerce, sous la direction du procureur de la
Rpublique, par les officiers, fonctionnaires et agents dsigns au prsent titre , tandis que
larticle 13 dispose quelle est place dans chaque ressort de cour d'appel, sous la
surveillance du procureur gnral et sous le contrle de la chambre de l'instruction
conformment aux articles 224 et suivants . Selon larticle 14, lorsqu'une information est
ouverte, elle excute les dlgations des juridictions d'instruction et dfre leurs
rquisitions .
Tels sont les principes directeurs qui gouvernent les rapports entre lautorit judiciaire et la
police judiciaire. Observons, dune manire plus pragmatique, que certains dvoiements de
procdure existent. Ainsi, la police, avise dun crime ou dun dlit, peut arriver sur les lieux
et hsiter avertir le parquet, prfrant auparavant entendre les tmoins, recueillir les indices.
De mme, le fait que la police classe une affaire sans prvenir le parquet constitue un procd
classique, mais illgal puisque larticle 19 du Code de procdure pnale nonce que les
officiers de police judiciaire sont tenus dinformer sans dlai le procureur de la Rpublique
des crimes, dlits et contraventions dont ils ont connaissance ; cest donc une vritable
obligation qui pse sur la police judicaire
2
. De plus, larticle 40 de ce mme Code prvoit que
cest le procureur de la Rpublique qui apprcie la suite donner aux plaintes et
dnonciations. La loi est donc dvoye par la pratique, qui aboutit ce que ce tri soit
opr par la police et non par le parquet
3
. Il en va de mme pour le fait de ne communiquer
quune partie de ses rsultats dinvestigation afin dorienter lenqute.

1
Georges VEDEL et Pierre DELVOLVE, op. cit., tome 1, p. 323.
2
Ces obligations, dune importance toute particulire, sont examines par ailleurs dans le dtail. Les dolances
des parquetiers lendroit des OPJ sont souvent relatives soit la rtention dinformation, soit la non-
transmission des P-V dans les dlais normaux.
3
Jean PRADEL, Les pouvoirs de la police judiciaire en droit franais, extrait de Droits de lindividu et police.
Acte du colloque tenu Poitiers en mai 1988. Litec 1990, p. 84 : On assiste donc, en application dune sorte
de coutume a une dviation de la loi, la police judiciaire procdant a une premire slection des affaires et le
parquet noprant quau second degr sur ce qui a bien voulu lui laisser cette police . Selon cet auteur, cette
inscription se fait afin de ne pas surcharger le service, lorsque la personne vise est inconnue au fichier de la
police, ou que le plaignant marque une grande mollesse ; lauteur rappelle que, parfois, lofficier de police
- 39 -

Certains voient dans ces graves illgalits une incontestable supriorit de la force publique
sur la justice, celle-ci tant soumise au bon vouloir de la premire. Dans le cadre de
linstruction la dmarche est inverse ; lautorit judiciaire semblant sen remettre, plus ou
moins volontairement, la volont de la police judiciaire. Explicitons notre propos.
Bien que la police judiciaire soit dfinie larticle 14 du Code de procdure pnale
comme lactivit qui consiste constater les infractions la loi pnale, en rassembler les
preuves et en rechercher les auteurs, tant quune information nest pas ouverte , doctrine
et jurisprudence tendent cette dfinition trop trique leur sens. Ils admettent ainsi que la
police judiciaire recouvre plus largement la recherche des auteurs rels ou supposs dune
infraction relle ou suppose
1
. Par consquent, la police judicaire se manifeste encore pendant
le cours de linformation, les actes accomplis par le biais dune commission rogatoire
recevant parfois cette qualification
2
. Assimiler certains actes dinstructions des actes de
police judiciaire procde dune confusion des genres.
Pourtant, le lgislateur a pris le soin de dfinir expressment chose quil ne fait pas toujours
la notion de police judiciaire
3
. De surcroit, il est venu prciser le cadre de laction policire
et des pouvoirs adventices en les bornant louverture d une information . Doctrine et
jurisprudence ont donc fait fi du clivage entre pouvoir de police et pouvoir dinstruction pour
les assimiler alors quil convenait de les distinguer. Partant de ce postulat, la confusion tait
invitable. Sur cette base contra legem, la distinction entre pouvoirs propres (sic) et pouvoirs
dlgus fut ensuite btie. Or, il ne va pas sans dire quun tel raisonnement ne saurait tenir
alors quil est manifestement entach dillgalit. Si la confusion tait invitable, elle nen
demeure pas moins inexcusable sauf admettre quils puissent se prvaloir de leur propre
turpitude. Un adage sy refuse
4
.
Par consquent, dans la rigueur des textes et des principes, la police judiciaire ne dispose
daucun pouvoir dans le cadre dune instruction. La force publique est, dans ce cadre,
relgue dans sa fonction premire
5
, celle de simple excutrice passive des ordres de lautorit

judicaire ninscrit pas la plainte sur le registre de la main courante mais la rejette, suivant dailleurs les mmes
critres. En le faisant, le policier na pas le sentiment dexercer un pouvoir puisquil se borne affirmer son
incomptence. Indirectement, il en exerce pourtant un, et qui est videmment contra legem , art. prc. p.88.
1
Georges VEDEL, Cours de droit administratif, 1970-71, p.48, M.SCHMELCK in concl. sur laff. : TC., 16
janvier 1968, Sieur Tayeb.
2
Jean PRADEL, Du droit de la force publique : RD publ. 1954, 967.
3
Art. 14 al.1
er
C. pr. pn (cf. supra).
4
Est vis un adage existant dans un tout autre domaine mais trouvant sappliquer avec sagacit : nemo auditur
propriam turpitudinem allegans.
5
Il est fait rfrence la conception rvolutionnaire de la force publique (cf. Introduction).
- 40 -

judiciaire. Larticle 14 al.2 C. pr. pn., fondement de cette dlgation, reprend dailleurs le
verbe excute pour rfrer de laction de la police judiciaire. Celle-ci nest que le relais du
pouvoir du juge dinstruction. Ce dernier exerce ses prrogatives par son intermdiaire.
Considrant que les pouvoirs rogatoirement confis la force publique ne sont pas des
pouvoirs de police judiciaire mais des pouvoirs dinstruction dtenus par lautorit judiciaire,
quand bien mme les et-elle dlgus, ils nentrent pas dans le cadre de notre sujet
circonscrit au(x) pouvoir(s) de police judiciaire.
Toutefois, il est vrai que la pratique semble djouer ces considrations thoriques. En effet,
dans le cadre de lexcution des commissions rogatoires, les OPJ se trouvent investis de facto
de pouvoirs importants, puisque les juges ont tendance dlguer systmatiquement leurs
pouvoirs dinstructions aux agents de la force publique, leur octroyant de fait leurs propres
prrogatives. Si cette commission rogatoire peut tre spciale, cest--dire prciser le ou les
actes dont lexcution est demande, elle est souvent gnrale, cest--dire donne dlgation
pour effectuer tous actes utiles la manifestation de la vrit
1
. la diffrence de la
commission rogatoire gnrale quant aux infractions, la commission rogatoire quant aux actes
a t admise par la Cour de cassation
2
. Lofficier de police judiciaire dlgu conserve, dans
lexcution de la commission rogatoire lui dlivre, le plein emploi de son pouvoir de
contrainte quil puise dans la norme de contrainte. Mieux encore, il dtient deux prrogatives
dont le juge dlgant ne dispose pas : celui de placer en garde vue une personne pour les
ncessits de linformation (art. 154 C. pr. pn), et celui de la rquisition personne qualifie.
Cette dlgation est dautant plus fcheuse pour lautorit judiciaire quune fois concde, elle
ne peut normalement plus exercer les pouvoirs quelle a dlgus sans suspendre
immdiatement ladite dlgation et rendre ipso facto incomptent lOPJdlgu. Il ne peut, en
effet, pour les mmes actes, dlguer ses pouvoirs et les exercer spontanment. Paraphrasant
un adage existant dans un tout autre domaine, un auteur affirme que dlguer et retenir ne
vaut
3
.

1
Maintes commissions rogatoires contiennent, en effet, une dlgation ainsi rdige : de bien vouloir faire
poursuivre lenqute par toutes voies de droit utiles, notamment auditions, confrontations, perquisitions, saisies,
rquisitions, et plus gnralement tous les actes utiles la manifestation de la vrit , laquelle est souvent
ajoute vu lurgence et le principe dunit de lenqute la facult dexcuter ces actes sur lensemble du
territoire en application de larticle 18, alina 4, du Code de procdure pnale. Dans les dossiers dinstruction
ouverts contre X., cette commission rogatoire est, en principe, le premier acte du juge qui marque louverture de
linformation.
2
Crim., 6 fvrier 1996 : Justices 1996, 286, obs. D. REBUT.
3
Serge GUINCHARD, op. cit.
- 41 -

Lautonomisation de la police judicaire est, ici, exacerbe par le recours inconsidr aux
commissions rogatoires. Alors quen dehors de linstruction, cette forme dautonomie est la
consquence pratique de lopportunit dexercice du pouvoir propre de contrainte par la
police judiciaire ; dans le cadre de linstruction, elle est davantage la consquence pratique de
lexercice abusif du pouvoir de dlgation par lautorit judicaire.
Le constat est, pour le moins, difiant. Nest-il pas paradoxal que lautorit judicaire participe
de cette autonomisation de la police judiciaire alors quelle a vocation lendiguer pour
mieux la contrler ? Le constat est, pour le moins, affligeant. Par son comportement, lautorit
judiciaire manifeste son dsengagement dans le contrle de la police judiciaire et donc dans la
protection des liberts. Bien que les dlgations de pouvoir puissent tre justifies par les
ncessits de la pratique, lusage excessif qui en est fait confine la dviance. Pour reprendre
une expression hyperbolique, elle livre en pture les liberts aux forces de lordre
1
.
Que lon se place dans le cadre des enqutes sous la direction du procureur de la
Rpublique ou dans le cadre de linstruction sous la direction du juge dinstruction, ltude
empirique de laction policire rvle un effacement de lautorit judiciaire au profit de la
police judiciaire. Cette extension du pouvoir policier profite de limprcision des textes et du
fait que les magistrats y ont adhr, du moins implicitement
2
.
Envisage sous le regard de la pratique coercitive, la combinaison de ces facteurs participe
une mancipation de la police judiciaire lgard de lautorit judiciaire. Il sensuit un
renforcement du pouvoir propre de contrainte de la police judiciaire qui profite de cette
conjoncture autonomiste. Dans ce contexte, le pouvoir propre de police judiciaire a pu nous
livrer une de ses facettes les plus clatantes, celle se manifestant sous ces pouvoirs
autonomes
3
que la doctrine dnomme pouvoirs propres de police judiciaire (sic). Relay
par une autonomie fonctionnelle, le pouvoir propre de police judiciaire est ainsi sublim.

***

1
Serge GUINCHARD reprend lide dune manire plus nuance : la confusion des pouvoirs, propres et
dlgus, ne peut qutre source de dtournement de pouvoir de procdure prjudiciable aux garanties des
justiciables, donc lintrt suprieur de la justice . Op. cit. p.990.
2
Jean PRADEL, art. prc. p.88. Comment a t rendue possible cette dilatation du pouvoir policier? ()
Incontestablement, elle a t rendue possible ou facilite par le caractre assez vague de certains textes et aussi,
ne loublions pas, par les ncessits de la pratique .
3
Une autre terminologie aurait pu tre aussi retenue comme celle susvise.
- 42 -

Sans verser dans labsolutisme, le pouvoir de contrainte dispose dune relle impulsion,
prenant son point dancrage dans lorgane tatique que reprsente la police judiciaire. Point
nest besoin de recourir des constructions doctrinales artificielles
1
pour traduire ce que la
contrainte nous livre de syncrtisme. Il suffisait de penser la notion diffremment pour quelle
nous apparaisse autrement, comme le fondement du pouvoir propre de police judiciaire.
Envisage abstraitement, elle livre la cohsion des pouvoirs de police judiciaire compris dans
leur ensemble. Envisage concrtement, elle restitue la ralit juridique de ces pouvoirs. Ils
nont quune ralit, le pouvoir de contrainte, dont les manifestations juridiques sont aussi
diverses que varies.

1
Cette construction doctrinale est, bien entendu, celle des pouvoirs propres de police judiciaire .
- 43 -

Chapitre 2 : La reprsentation concrte du pouvoir propre de
police judiciaire

Jusqu prsent, la contrainte a t pense dans sa dimension abstraite afin,
prcisment, de rassembler une matire maille. Le pouvoir de contrainte a, ainsi, pu vous
tre prsent comme le fondement du pouvoir propre de police judiciaire.
Mais il nest l que des considrations purement thoriques. Si la thorie na de sens que dans
la dimension pratique laquelle elle sapplique, alors, exempt dapplications concrtes, la
thorie nest qualination de lesprit. Par consquent, la contrainte doit tre replace dans la
sphre pratique qui lui est ddie et le pouvoir de contrainte quelle postule confront avec la
ralit concrte de laction policire. La ralit recoupant des situations infiniment varies, la
contrainte va se manifester de manire diversifie. Dans ce contexte, le pouvoir de contrainte
se dcline sous des pouvoirs de police judiciaire. Ce que la thorie consacre dunit, la
pratique le livre la diversit.
On remarque que la pratique procde dune dmarche oppose celle de la thorie. Dans la
thorie, la contrainte est un point de dpart, avec pour aboutissement les pouvoirs de police
judiciaire susceptibles de la produire, ces donnes tant inverses dans la pratique o les
pouvoirs de police judiciaire, faits gnrateurs de la contrainte, sont le pralable sa
ralisation. La contrainte reprsente tout la fois un moyen et une fin : un moyen en tant que
fondement du pouvoir propre de police judiciaire et une fin en tant quaboutissement des
pouvoirs de police judiciaire. Linversion est normale, mieux encore rassurante, les deux
hypothses servant des logiques diffrentes, pour se situer diffremment dans la thorie de la
contrainte. La reprsentation abstraite des pouvoirs de police judiciaire
1
est constitutive, leur
reprsentation concrte restitutive. Le premier chapitre rpondait une logique de dfinition,
celui-ci rpondra une logique dapplication. Tout deux uvrent pour la rhabilitation de la
contrainte comme fondement du pouvoir propre de police judiciaire : lun posant le principe,
lautre lentrinant.
Ainsi, aussi diverses soient-elles, les manifestations de la contrainte navilissent aucunement
notre thse mais ne font quillustrer la plnitude du pouvoir de contrainte et entriner le
principe dun pouvoir propre de police judiciaire unique.

1
Cette reprsentation abstraite est, vous laurez compris, celle du pouvoir propre de contrainte.
- 44 -

Les procds coercitifs seront ici analyss. Toutefois, il ne sagit pas ici, dune analyse
approfondie de chaque pouvoir coercitif, dun catalogue exhaustif qui se bornerait un
recensement descriptif et ne permettrait pas une vue globale, mais dune tude densemble,
dune synthse transversale des divers procds permettant une mise en vidence des traits
communs. Les pouvoirs de police judiciaire seront tudis laune de la contrainte, notion qui
en constitue le fondement. Lanalyse de cette notion a rvl son caractre bifide : la
contrainte pouvant tre matrielle ou psychologique. Cette acception recoupe la conception
que pouvait en avoir Jhering
1
. Dans cette perspective, les pouvoirs de police judiciaire doivent
tre envisags sous ces deux facettes : la contrainte matrielle (I) ou la contrainte
psychologique (II).

I Lexpression de la contrainte matrielle
La contrainte matrielle est lexpression la plus primaire des pouvoirs de police parce
quelle est exerce manu militari. Elle concentre, nanmoins, lessentiel des pouvoirs des
forces de lordre, sans doute, parce quelle est la raison mme de leur existence, du moins
historiquement
2
. La force publique peut manifester diffremment son emprise coercitive selon
quelle lemploie directement lencontre des individus ou selon quelle la dirige contre les
biens, mme si dans cette hypothse, lindividu reste indirectement vis. Cette distinction
revt une importance considrable au regard de latteinte porte aux liberts, celle-ci tant
dune moindre gravit lgard des biens qu lgard de lintgrit physique.
Cest donc sur la base de cette summa divisio, fonde sur lobjet contre lequel la force
physique est utilise, quil convient denvisager les manifestations de la contrainte
personnelle (A) et de la contrainte relle (B).

A/ La contrainte personnelle
La contrainte physique exerce lencontre des personnes nous place au cur de la
coercition. Celle-ci atteint son apoge par la privation de la libert daller et venir, ou plus

1
Rudolf Von JHERING, La lutte pour le droit, Dalloz 2006. Dans cet ouvrage, lauteur distingue la contrainte
selon lusage de la force physique. Lorsque celle-ci est employe, la contrainte sera dite physique ou matrielle,
dfaut, la contrainte sera dite psychologique. Cf. supra : Titre 1, Chap. 1, I-, A/,
2
Durant la priode rvolutionnaire, la force publique tait considre comme essentiellement excutrice et
uniquement affecte lusage de la force physique.
- 45 -

gnralement, la libert de mouvement (1). Cette coercition peut mme aller jusqu porter
atteinte lintgrit physique de lintress ; la contrainte physique trouve alors la pleine
mesure de ses propos (2).
1) Privation de libert
Le jus ad corpus ne subsiste gure quen matire de privation de libert. La force
publique en assure la survivance et ce depuis des temps anciens. Selon quelle enserre, plus ou
moins, cette libert de mouvement, elle jouira tantt de son pouvoir darrestation (a), tantt de
son pouvoir de dtention (b).
a) Le pouvoir darrestation
Tout policier ou gendarme, quil soit officier ou agent de police judiciaire, peut
procder larrestation de lauteur prsum dun crime ou dun dlit flagrant. (art. 73 C. pr.
pn.)
1
.
Il sagit l dune arrestation sans titre, trs provisoire, ne saccompagnant daucune
formalit spciale et qui na pour but que de conduire lauteur dun crime ou dun dlit
flagrant devant lOPJ le plus proche (art. C. 131 Instr. Gn.).
Dans le cadre de cette arrestation, le policier doit, sil nest pas en uniforme
2
, justifier de son
identit soit en la dclinant soit en prsentant ds que possible, son insigne officiel ou mieux
encore sa carte professionnelle. Lorsquil agit en civil, le policier doit porter un signe
ostensible didentification tel un insigne ou brassard sur lequel est mentionn le terme
police . Certaines circulaires administratives provenant du ministre de lintrieur sont
venues prciser les conditions dans lesquelles ces interventions devaient intervenir. Ainsi, lors
des interventions nocturnes des patrouilles de scurit publique, lun des gardiens de la paix
au moins doit porter la tenue rglementaire complte, tandis que le vhicule de patrouille doit
tre dot dune plaque lumineuse portant le mot police .
Les forces de lordre bnficient dune plnitude de comptence territoriale en la
matire. Larrestation peut tre ralise sur tout le territoire national. Les forces de lordre

1
Certaines lois spciales renferment des dispositions relatives larrestation par un agent de lautorit : art.
L.239 LPF, art. 323 C. douanes.
2
Larticle 96 du dcret organique du 20 mai 1903 dispose que laction de la gendarmerie sexerce toujours en
tenue militaire .
- 46 -

disposent de moyens varis pour procder cette arrestation. Ils peuvent notamment mettre
et diffuser des recherches (art. C.226 Instr. gn.) ou recourir des barrages routiers, etc.
Larrestation peut tre opre dans des lieux varis tels que la voie publique, un vhicule
automobile, un domicile, etc. Quelle que soit la localit de larrestation, le policier doit
toujours respecter le principe des heures lgales mme dans le silence du lgislateur.
Or ce pouvoir darrestation, sil est majoritairement mis en uvre par la police
judiciaire nest pas de leur seul ressort. En effet, les termes de larticle 73 C. pr. pn. sont
suffisamment large pour confrer cette prrogative tout citoyen ds lors quil rpond aux
prescriptions dudit article. On se souvient que le Code d'instruction criminelle crait dj un
devoir d'apprhension la charge de tout particulier.
1

L'apprhension conduite par tout citoyen ne peut tre lgitime que si elle est suivie de la
conduite de la personne apprhende devant l'officier de police judiciaire le plus proche .
Cette condition est galement remplie lors d'une rtention de force de la personne
apprhende pendant le temps ncessaire l'arrive de l'autorit publique. La personne qui a
ainsi apprhend un dlinquant a le devoir de le remettre un officier de police dans les
meilleurs dlais, mais (...) elle satisfait ce devoir en prvenant celui-ci et en s'assurant de la
personne du dlinquant jusqu' l'arrive du policier aussi bien qu'en le conduisant elle-mme
auprs de lui
2
.
Par cette disposition, le Code de procdure pnale concde un pouvoir considrable aux
personnes prives puisquelles peuvent, conformment lart. 122-4 C. pn.
3
combin avec
larticle prcit, attenter la libert individuelle, libert pourtant constitutionnellement
garantie
4
. Le citoyen se voit ainsi dot dune prrogative coercitive marquant une exception
au principe du monopole de la police judiciaire en la matire
5
. Ce constat ne vient

1
Art. 106 C. d'instr. crim., dcrt le 17 nov. 1808 : tout dpositaire de la force publique, et mme toute
personne, sera tenu de saisir le prvenu surpris en flagrant dlit ou poursuivi soit par la clameur publique, soit
dans les cas assimils au flagrant dlit, et de le conduire devant le procureur imprial sans qu'il soit besoin de
mandat d'amener, si le crime ou dlit emporte une peine afflictive ou infamante .
2
Crim., 1er octobre 1979, confirm par CA Versailles, 26 septembre 1978 : Gaz. Pal. 1980, 1, p. 306. - V. aussi
pour une solution implicite : Civ.2
me
, 10 juin 1970 : RSC 1971, p. 420, obs. Levasseur.
3
Art. 122-4 C. pn. : n'est pas pnalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autoris
par des dispositions lgislatives ou rglementaire . Le Code pnal rejoint l'art. 9 DDHC reconnaissant qu'il peut
tre indispensable (...) d'arrter un sujet de droit dans des conditions elles-mmes places dans le champ
d'application de l'art. 7.
4
Lart. 1
er
DDHC dispose les Hommes naissent et demeurent libres () . La DDHC, tant intgre au bloc de
constitutionnalit, a valeur constitutionnelle.
5
La France est dailleurs un des rares pays prvoir un tel dispositif. La plus grande majorit des pays retiennent
une comptence exclusive de la police judiciaire en la matire.
- 47 -

aucunement branler notre thse. Comme a pu nous rassurer un auteur : l'article 73 du Code
de procdure pnale ne donne aux particuliers aucune autre prrogative de police que le
pouvoir d'arrestation
1
. linstar dun raisonnement tenu en matire de lgitime dfense,
nous pouvons considrer que ce pouvoir darrestation demeure un pouvoir de police dans la
mesure o le citoyen vient, par son arrestation, pallier la carence des pouvoirs publics
assurer la prservation de lordre. Dminents auteurs ont ainsi considr que lorsque, dans
les cas durgence, les moyens habituels de la justice ne suffisent plus assurer la scurit des
personnes ou mme des biens , le citoyen qui se dfend cooprant aux lieu et place de
lautorit au maintien de lordre
2
, exerce davantage un pouvoir de police prive quun
pouvoir de justice prive
3
. Dans ce contexte, ce pouvoir de police judiciaire semble
davantage prt au citoyen que concd.
Dans lexercice de ce pouvoir, la police judiciaire renoue avec une certaine autonomie.
Outre les moyens dont il dispose dans lapprhension dun individu, lagent peut lui mettre
des entraves ; il lui est mme recommand dagir de la sorte lorsque les circonstances (de
temps et de lieu, ou tenant la personnalit de son interlocuteur) sont de nature faire
redouter un danger. Cependant, en tant que complment coercitif, cette prrogative est
encadre par le lgislateur. Larticle 803 C. pr. pn. (L. n. 93-2, 4 janvier 1993), disposent que
nul ne peut tre soumis au port des menottes ou entraves que sil est considr soit comme
dangereux pour autrui ou pour lui-mme, soit comme susceptible de tenter de prendre la
fuite est compatible avec ce principe. Bien que rglemente, cette facult dentrave reste
soumise la seule apprciation des forces de lordre. Or lopportunit permet lautonomie
de se dvelopper, du moins de germer.
Lopportunit occupe aussi une large place dans lapprciation de la temporalit de
larrestation. Comme lcrivait le procureur gnral BESSON : Il ne dpend que de lOPJ de
fixer le jour et lheure de lapprhension du suspect
4
. La capture peut tre ralise non
seulement concomitamment avec la commission de linfraction mais pendant toute la dure de
lenqute de flagrant dlit. Les illustrations sont aussi nombreuses que la pratique le requiert.
Il en va spcialement ainsi du revendeur dont larrestation est reporte afin didentifier ses

1
D. Mayer, note ss Civ.2
me
, 1er avril 1999 : D. 1999, jurispr. p. 387.
2
A. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel, Cujas, 5
me
d., p. 525.
3
A. DECOCQ, Droit pnal gnral, op. cit., p.317. V. aussi Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF Droit, coll. Droit
fondamental, 2007, p.462.
4
Dans laff. Crim. 19 septembre 1990 : Dr. Pnal 1992, chron. 26, obs. tenues dans D. 1958, chron. 129.
- 48 -

fournisseurs. L encore, un aspect de larrestation relve de lopportunit de la police
judiciaire mme si elle est, le plus souvent, postule par les ncessits de lenqute.
Ltude de cet aspect de la coercition a rvl un paradoxe mme sil peut tre
raisonnablement relativis. Alors que ce pouvoir darrestation est un des procds le plus
coercitif, il est partag pour ne pas dire dissmin dans lensemble de la socit. Or, mme
si ce pouvoir chappe la police judiciaire en ce quil ne relve pas de son seul ressort,
certains aspects de cette mesure coercitive restent rattachs au pouvoir de police judiciaire.
Mais, avec le pouvoir de dtention, la police judicaire recouvre la pleine disposition de la
privation de libert.

b) Le pouvoir de rtention
Dans le langage courant, retenir signifie arrter , empcher de partir
1
. Les
forces de lordre peuvent ainsi, en sen prvalant, sopposer la libre circulation dun
individu. Ce pouvoir coercitif est considrable puisquil permet de fixer la personne qui en
fait lobjet en un lieu prcis et pendant une dure dtermine dans le but de procder aux
investigations ncessaires la manifestation de la vrit. Eu gard son importance pratique
2
,
la garde vue concentre sous sa coercition lessentiel du pouvoir de rtention (). Pourtant, il
existe, ct de cette mesure, dautres formes de rtention tout aussi coercitives par la
privation de libert quelles prvoient ().
- La garde vue
La garde vue est lune des premires manifestations de ce pouvoir de rtention
dvolu la force publique. Cette mesure na t rglemente qu partir du milieu du XX
me

mme sil apparait lvidence quelle tait dj une pratique courante. Comme le dclarait
en 1955 le procureur gnral BESSON, prsident de la Commission dtudes pnales
lgislatives, il est apparu quil valait mieux la reconnaitre (la garde vue) que de feindre
den ignorer lexistence . Depuis 1959, la rtention des personnes dans le cadre de lenqute

1
Selon la dfinition emprunte au Littr.
2
Daprs le porte parole du ministre de lIntrieur Grard GACHET, le nombre de garde vue slevait prs
de 800.000 en 2009. Mme sil reprsente dj une importance considrable, ce chiffre est fauss en ce quil ne
prend pas en compte les gardes vue pour les dlits routiers ni ceux de loutre mer. Il faut donc les ajouter en
sus.
- 49 -

de police judiciaire est donc rglemente dans le Code de procdure pnale et place sous le
contrle de lautorit judiciaire.
Le placement en garde vue est minemment coercitif ; certains auteurs le considrent
mme comme lacte le plus dangereux (au regard des liberts) que peut raliser un OPJ
pour la ncessit de lenqute
1
. Le projet de rforme du Code de procdure pnale met en
exergue ce caractre coercitif dans la dfinition quil donne de cette mesure : la garde vue
constitue une mesure de contrainte par laquelle une personne est, dans les conditions, selon
les modalits et pour les dures prvues par la prsente section, maintenue la disposition
des enquteurs au cours de lenqute judiciaire pnale
2
. Cette pratique a toujours t
expose de vives critiques puisquelle doit assurer lefficience de lenqute policire tout en
mnageant les liberts enserres par la coercition. Pour cela, cette mesure est strictement
rglemente par le lgislateur nonobstant le cadre denqute. Quelle ait lieu dans le cadre de
lenqute de flagrance ou dans le celui de lenqute prliminaire, la garde vue doit rpondre
des conditions communes au premier rang desquelles celle exigeant une ou plusieurs
raisons plausibles de souponner de souponner quelle (la personne place en garde vue) a
commis ou tent de commettre une infraction
3
. La prvision de cette disposition dans le
cadre de lenqute prliminaire ne peut que susciter ltonnement puisquelle est cense tre
dune moindre coercition
4
. La contrainte fait donc fi de lconomie procdurale pour affirmer
sa plnitude.
Cette harmonisation de la garde vue lensemble des cadres juridiques rsulte de la loi du 4
janvier 1993. Cette volont dhomognit assure lenqute de flagrance, lenqute
prliminaire ou linstruction, un corps de rgles sensiblement commun. Ainsi, les OPJ ne
peuvent retenir le simple tmoin susceptible de fournir des renseignements que le temps
ncessaire sa dposition, ce qui doit tre distingu de la garde vue
5
. Depuis 2000,
toutefois, la Chambre criminelle affirme, dans une jurisprudence qui saffermit en dpit des
critiques, quaucune disposition lgale nimpose de placer une personne en garde vue ds
lors quelle accepte dtre entendue sans contrainte
6
.

1
Thierry GARET et Catherine GINESTET, Droit pnal et procdure pnale, Dalloz, 4
e
d., 2006.
2
Art. 327-1 issu de lavant-projet de rforme du Code de procdure pnale soumis concertation.
3
Cette formulation est respectivement reprise par les articles 63 (formulation issues de L. n2002-307 4 mars
2002) et 77 C. pr. pn..
4
Nous traiterons de cet aspect de la contrainte subsquemment (cf. Titre 2, Chap. 1, I-, B/).
5
Art. 63 al.1
er
C. pr. pn. issu de la L. 15 juin 2000.
6
Crim. 5 dcembre 2001, JurisData n012597. V. aussi Crim. 10 juillet 2002, PG-CA Paris : JurisData
n015535.
- 50 -

De mme, la dure de cette mesure est commune chaque cadre procdural. Elle est
strictement dfinie par les textes dans la mesure o, rappelons-le, elle permet de retenir une
personne protge par la prsomption dinnocence. Ainsi en principe, la personne garde
vue ne peut tre retenue plus de vingt-quatre heures. titre exceptionnel cependant, la mesure
peut tre prolonge de vingt-quatre heures supplmentaires par dcision crite et motive du
procureur de la Rpublique. La garde vue peut alors atteindre quarante huit heures. Enfin,
dans certains domaines comme le trafic de stupfiants ou le terrorisme, une seconde
prolongation de quarante huit heures du dlai peut tre autorise par le juge des liberts et de
la dtention. Le lgislateur prend ici en compte la complexit des investigations et porte la
dure totale de la garde vue quatre-vingt seize heures. A la dure exceptionnelle, le juge
des liberts et de la dtention peut ajouter deux prolongations supplmentaires dune dure de
vingt-quatre heures chacune, au cas de risque srieux de limminence dune action
terroriste ou des ncessits de la coopration internationale (art. 706-88 C. pr. pn.).
La dure exorbitante de cent quarante quatre heures de garde vue peut ainsi tre atteinte.
Par ailleurs, dans lhypothse o plusieurs gardes vue se succdent, la dure totale de la
mesure ne doit pas excder le maximum impos par les textes. En outre, un PV relatant les
faits, mentionnant les motifs de la rtention, sa dure, la dure de chaque interrogatoire et de
chaque repos, doit tre tabli. Ce PV permet dassurer une traabilit de la mesure et de son
droulement. Il sinscrit dans le dossier de la procdure et pourra faire lobjet dun contrle
subsquent.
Afin de respecter les prescriptions constitutionnelles, cette procdure se droule sous
le contrle de lautorit judicaire
1
. cette fin, le procureur de la Rpublique est inform
dans les meilleurs dlais
2
mme si la prise de dcision et son excution incombe au seul
OPJ. De mme, lors de lexcution dune commission rogatoire, le juge doit tre inform dans
les meilleurs dlais, selon lart. 154 C. pr. pn. Cette exigence tend assurer une surveillance
effective de ce pouvoir de police judiciaire tel que le requiert larticle 66 de la Constitution.
Dailleurs, seule lautorit judiciaire, savoir le procureur de la Rpublique ou le juge

1
Lart. 41 C. pr. pn. dispose que le procureur de la Rpublique contrle les mesures de garde vue .
Lorsquune instruction est ouverte, le juge dinstruction prend le relais du procureur dans le contrle de la
mesure. Lart. 154 C. pr. pn. retient, en effet, que ce dernier (le juge dinstruction) contrle la mesure de
garde vue .
2
C. const. n93-326 DC, 11 aot 1993, relative la garde vue. Selon les sages, cette expression doit sentendre
comme prescrivant une information qui, si elle ne peut tre immdiate pour des raisons objectives tenant aux
ncessits de lenqute, doit seffectuer dans le plus bref dlai possible de manire assurer la sauvegarde des
droits reconnus par la loi la personne garde vue ; les mots meilleurs dlais ne sauraient avoir pour
porte de priver les magistrats concerns du pouvoir de contrle quil leur appartient dexercer .
- 51 -

dinstruction selon les hypothses, est comptente pour prolonger la garde vue pour une
dure qui ne peut, en principe, dpasser vingt-quatre heures supplmentaires
1
.
Malgr ces dispositions de contrle des conditions de rtention par lautorit judiciaire,
lintervention de la gardienne des liberts apparait, somme toute, relative. Leffectivit du
contrle sen ressent, la protection des liberts en ptit.
Deux causes empiriques peuvent tre avances. Dune part, le manque dindpendance de ce
magistrat du parquet ne permet de restituer du moins de reprsenter ce que lautorit
judiciaire vhicule de garantie
2
. Dautre part, le manque de disponibilit du magistrat ne
permet pas dexercer un contrle effectif, faute de se rendre sur les lieux de rtention
3
. Par
consquent, lapplication du principe constitutionnel prcit demeure purement hypothtique
et verse dans lonirisme en pensant que les agents habilits le faire respecter sont dots des
attributs suffisants pour lancrer dans la ralit. La pratique ne le dment pas. Pour preuve,
quelque soit le cadre juridique de la garde vue, seul un OPJ est comptent pour prononcer
cette mesure, le magistrat nintervient donc quune fois la personne prive de sa libert et au
bout dun dlai maximal de vingt-quatre heures, ce qui laisse lintress pendant ce temps la
seule disposition de la force publique. Les OPJ jouissent, de fait, dun vritable pouvoir
dopportunit quelque soit le cadre juridique dintervention. Comme la relev un auteur
4
:
Du Code de procdure pnale, il rsulte que les OPJ sont les vritables titulaires du
pouvoir de dcider une garde vue, en apprciant eux-mmes lopportunit de cet acte, quel
que soit le cadre juridique dans lequel lenqute policire se droule
Dans le cadre de la garde vue, la police judiciaire jouit des pouvoirs les plus tendus dans un
domaine qui est, pourtant, des plus sensibles, la privation de libert. Le dispositif de
surveillance judiciaire auquel elle est soumise nest quun artifice de contrle qui na

1
Lart. 63 C. pr. pn. prcise quil faut une autorisation crite du procureur, en matire de flagrance. Dans le
cadre de lenqute prliminaire, les conditions sont plus strictes, puisque larticle 77 C. pr. pn. nonce que le PR
ne peut accorder cette prolongation de 24 heures que si la personne lui a t pralablement prsente, toutefois,
titre exceptionnel , la prolongation peut tre accorde sans prsentation, mais le lgislateur na pas prcis
quelles situations cela recouvrait, se contentant dexiger, dans ce cas, une dcision crite et motive du
procureur. Dans le cadre de lexcution dune commission rogatoire, il revient au juge dinstruction de prononcer
la prolongation par dcision crite, une fois que lintress lui a t prsent. Mais titre exceptionnel , il
peut, sans cette prsentation pralable, autoriser la prsentation par dcision crite et motive . De manire
gnrale, exception faite des mineurs qui doivent tre imprativement prsents au magistrat, il nest pas
ncessaire de lui amener la personne sauf si lui-mme lexige.
2
La question de lindpendance du procureur de la Rpublique sera traite par la suite (Titre 2, chap.2, I-,B/,
2)).
3
Christine LAZERGES, Dpute, n1468, Assemble nationale 1999, p.19 regrettant que le contrle du
procureur de la Rpublique, pourtant explicitement prvu par la loi du 4 janvier 1993, demeure largement
thorique .
4
Hartini MATSOPOULOU, Les enqutes de police, Thse, LGDJ, 1996, n749, p.618.
- 52 -

dexistence concrte que dans les textes et les agents de contrle ne sont que les paravents
judiciaires cachant la Constitution la ralit des pratiques policires. Dans ce contexte, la
police judiciaire se voit dote dune autonomie certaine dans lexercice de son pouvoir de
contrainte. Ce dernier trouve pleinement sexprimer au moyen de cette disposition. Le
pouvoir de contrainte de la police judiciaire atteint son apoge dans ce pouvoir de rtention.
Pour compenser la prpotence policire, des garanties essentielles sont accordes au
gard vue par des textes plusieurs fois remanis. L nest pas tellement la proccupation de
notre sujet, cest pourquoi nous esquisserons simplement les droits du gard vue sans en
dpeindre le fond. Les garanties procdurales ont t particulirement accrues par les lois des
4 janvier et 24 aot 1993 mais cest essentiellement au droit europen que nous devons
lessentiel des avances en la matire.
Ils consistent dans les droits notification de la nature de linfraction, objet de lenqute,
aviser sans dlai lune des personnes dsignes, un examen mdical, au silence,
lalimentation, un mdecin pour les investigations corporelles, lentretien avec un avocat,
un dlai raisonnable dimplication
1
.
Malgr la conscration de ces droits, lquilibre auquel il est aspir ne semble toujours pas
atteint. En tmoigne la polmique
2
qui enfle autour de cette procdure avec pour toile de fond
une jurisprudence rcente de la Cour de Strasbourg
3
. Outre les contestations pour le recours
abusif ces procdures, celles-ci portent sur la prsence de lavocat dans son cadre. Suite
une affaire mdiatique
4
, le btonnier de Paris, Christian Charrire-Bournazel, faisait par de sa
vhmence en dclarant : toutes les procdures de garde vue sont illgales
5
, excipant de
la jurisprudence europenne. Il invitait alors tous ses confrres contester ces procdures
devant les juridictions.

1
Ces droits sont noncs de manire intelligible dans lart. 327-4 de lavant projet de rforme du C. pr. pn. et
repris plus en substance aux articles 327-13 et s.
2
On ne saurait numrer tous les articles y affrent depuis la fin de lanne 2009. Ces titres affichent
ostensiblement cette polmique : Polmique autour de la garde vue de mineurs Paris, Lemonde.fr,09/02/10.
Celle-ci a t exacerbe
3
V. CEDH, 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie ; CEDH, 13 octobre 2009, Dyanan c/ Turquie ; CEDH, 2 mars
2010, Adamkiewicz c/ Pologne. Certes, ces arrts ne concernent pas directement la France mais posent pour
principe la prsence dun avocat ds le dbut de la procdure et durant son droulement.
4
Suite au placement en garde vue dune avocate, un vent de rvolte a souffl sur la profession sinsurgeant
alors contre la pratique de la garde vue. V. Le Monde dition du 19 novembre 2009.
5
Propos rapporte par le Nouvel observateur dans son article du 28 octobre 2009 intitul le systme de garde
vue franais, contraire aux droits de lHomme ? .
- 53 -

Les revendications portent sur la prsence effective dun avocat ds le dbut de la garde vue,
avant tout interrogatoire de la personne par les forces de lordre, et non pas lissue de la
trente-sixime heures
1
ou de la soixante-douzime heures
2
comme cela peut tre le cas selon
les hypothses. En outre, la communication lavocat des pices de lenqute de police
constitue une autre rclamation
3
.
A lheure o nous rdigeons ces lignes, une rforme de la procdure pnale est en cours
laquelle est sur le point daboutir. Elle a dailleurs donn lieu la rdaction dun avant-projet
de rforme du Code de procdure soumis concertation. Ce dernier nous laisse ainsi
percevoir les perspectives dvolution en la matire
4
. Il assure un meilleur encadrement de
cette procdure coercitive en la restreignant aux personnes pour lesquelles les faits
souponns sont passibles dune peine de prison. Lart. 327-2 de cet avant projet reprend la
formulation que lon connait pour la modifier in fine : Ne peuvent tre places en garde
vue que les personnes contre lesquelles il existe une ou plusieurs raisons plausibles de
souponner quelles ont commis ou tent de commettre un crime ou un dlit puni dune peine
demprisonnement . La prsence de lavocat est, quant elle, renforce avec une
rminiscence possible lissue de la douzime heure et non plus au seul moment du
renouvellement de la mesure. Lintervention de lavocat est voulue plus efficiente par laccs
qui lui est fait aux pices de la procdure ou par la possibilit dassister aux auditions de son
client dans lhypothse dune prolongation (art. 327-17 avant projet C. pr. pn.).
Il est ainsi prvu dassurer une meilleure protection des droits de la dfense sans pour autant
avilir le pouvoir de contrainte de la police judiciaire.
Cette mesure de privation de libert prend fin avec la libration de lintress ou son
emprisonnement mais cette dcision renoue avec lintervention de lautorit judiciaire qui,
seule, dcide de lissue de la garde vue.
Cette mesure ne reprsente pas le seul pouvoir dvolu la force publique en la matire. La
privation de libert se prsente, en effet, sous de multiples facettes qui refltent la plnitude
du pouvoir de contrainte de la police judiciaire.

1
En matire de criminalit organise (association de malfaiteurs, de proxntisme ou dextorsion de fonds
aggrave).
2
En cas de participation un trafic de stupfiants ou un acte de terrorisme (art. 63-4 al.7 et 9 ; 77 et 154, dern.
al. C. pr. pn.).
3
V. Didier REBUT, En labsence dinstruction, il faut une communication des pices de lenqute de police, La
semaine juridique, d. Gnrale, n29-30 du 13 juillet 2009.
4
Nous vous renvoyons, au surplus, aux dispositions exhaustives relatives la garde vue (Livre III, Titre II,
Chap. VII de lavant-projet de C. pr. pn. consultable en ligne depuis le 1
er
mars 2010).
- 54 -

Les autres rtentions policires
Les rtentions policires ne spuisent pas par le placement en garde vue. Cette
mesure est si frquemment usite par les forces de lordre quelle tend clipser du moins
dans lesprit des justiciables les autres formes de rtentions. Pourtant, le pouvoir de
contrainte des forces de lordre en matire de privation de libert trouve sexprimer de bien
dautres manires.
La confusion avec la garde vue est un lieu commun dont il conviendra de se prserver.
Celle-ci est dautant plus facile que les articles affrents la garde vue participent de cette
confusion en recourant la terminologie de rtention
1
. Le critre de distinction nous semble
tre davantage la finalit de la mesure.
Rtention faisant suite une mesure de garde vue
Dabord la distinction doit tre faite entre la garde vue et la mesure de rtention pouvant
lui succder ; celle-ci nintervenant quaux seules fins de maintenir le suspect la disposition
de lautorit judiciaire pendant le temps strictement ncessaire son transfert.
Autrefois, la confusion tait permise puisque la jurisprudence tendait la garde vue par le
dfrement au procureur de la Rpublique de la personne mise en cause, en justifiant des
ncessits de lenqute
2
.
Dsormais, la loi n 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux volutions
de la criminalit a marqu expressment la distinction entre la garde vue et la rtention y
faisant suite dans lattente dun dfrement. Ce dernier est maintenant soumis un rgime
juridique diffrent puisquil ne rpond plus de la logique de la garde vue. Ainsi, lissue de
cette dernire, la personne dfre, qui ne peut comparatre le jour mme devant le procureur
de la Rpublique
3
, puisse tre retenue cette fin dans des locaux de la juridiction
spcialement amnags durant un dlai qui ne peut excder vingt heures, dlai pendant lequel
la personne a le droit de faire prvenir un proche, d'tre examine par un mdecin et de
s'entretenir avec un avocat
4
. Ce dlai ne commence courir qu' compter de la mainleve de

1
Les articles 63, al. 2 et 77, al. 1
er
C. pr. pn., prcisent que les personnes gardes vue ne peuvent tre
retenues plus de vingt-quatre heures.
2
Crim., 4 janv. 2005 : Juris-Data n 2005-026708
3
Art. 803-2 C. pr. pn.
4
Art. 803-3C. pr. pn.
- 55 -

la garde vue, celle-ci ne devenant effective qu'au moment de la notification de la fin de la
garde vue
1
.
Lextension, autrefois admise par la jurisprudence, de la garde vue dans lattente du
dfrement se comprenait au regard des considrations pratiques. Cette loi est intervenue pour
marquer dans les textes ce que la pratique dicte. Nanmoins, elle en a profit pour crer un
nouveau rgime de privation de libert mnageant dans le mme temps le dlai de garde de
vue. Celui-ci nest donc plus amput par la dure ncessaire au dfrement et peut donc tre
tout entier tourn vers les relles ncessit de lenqute .
Force est de constater que cette rtention nest que lersatz de la garde vue : sans sy
confondre, elle prsente une analogie troublante.
Rtention aux fins daudition
Depuis les lois n 2000-516 du 15 juin 2000 et n 2002-307 du 4 mars 2002, quelque soit
le cadre denqute (flagrance, prliminaire ou lexcution dune commission rogatoire), les
personnes l'encontre desquelles il n'existe aucune raison de souponner qu'elles ont commis
ou tent de commettre une infraction, ne peuvent tre retenues que le temps strictement
ncessaire leur audition
2
. Ces lgislations viennent rompre avec les dispositions antrieures
permettant (sauf en cas de flagrance) de garder vue lensemble des personnes susceptibles
davoir un lien avec la commission dune infraction, quel que soit le degr ou la nature de ce
lien. La personne concerne pouvait tre un mis en examen ou un simple tmoin
3
; seules
les ncessits de lenqute importaient. La distinction du rgime de tmoin et de suspect
revt dsormais tout son intrt.
Dans ce contexte, la garde vue sefface pour laisser place la rtention aux fins
daudition . LOPJ na pas interroger la personne mais recevoir ses dclarations.
Cependant, en mettant l'accent sur l'audition de la personne retenue, en cas de garde vue,
la Cour de cassation rend malaise la distinction entre celle-ci et la rtention policire
4
.


1
Crim., 26 octobre 2004 : Juris-Data n 2004-025785
2
Les articles respectivement applicables suivant les cadres denqutes sont les suivants : art. 62 dernier al. ; art.
78, al. 2 et art. 153, 1er al. C. pr. pn.
3
Des exceptions existent pour certaines personnes protges par une inviolabilit, comme pour les
parlementaires, exception faite toutefois des cas de flagrance. Les consuls et diplomates bnficient aussi de
cette protection, aux termes de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 et du 24 avril 1963, ratifies par les
lois du 20 novembre 1969.
4
V. Crim., 11 juillet 1994
- 56 -

Rtention dun mineur
De mme les mineurs de treize ans, s'ils ne peuvent tre placs en garde vue, peuvent en
revanche tre retenus partir de l'ge de dix ans, lorsqu'il existe des indices graves ou
concordants laissant prsumer qu'ils ont commis ou tent de commettre un crime ou un dlit
puni d'au moins cinq ans d'emprisonnement, avec l'accord pralable et sous le contrle d'un
magistrat du Ministre public, d'un juge d'instruction spcialis dans la protection de l'enfance
ou d'un juge des enfants, pour une dure que ce magistrat dtermine et qui ne saurait excder
douze heures. Une prolongation pour une mme dure par ce magistrat est cependant possible,
aprs prsentation du mineur devant lui, sauf si les circonstances rendent cette prsentation
impossible. Cette retenue est strictement limite la dposition du mineur et sa prsentation
devant le magistrat comptent ou sa remise ses parents, au tuteur ou la personne qui il a
t confi
1
.
Toutefois, le lgislateur a pris soin d'tendre, au mineur de treize ans retenu, le bnfice des
droits reconnus au mineur gard vue, ce qui atteste, nouveau, de la trs relative distinction
entre les deux mesures et traduit la grande lucidit de la loi sur la nature profonde de cette
rtention du mineur de treize ans
2
. La prsence de l'avocat est mme ici une obligation
puisque, si le mineur ou ses reprsentants ne le dsigne pas, le magistrat ou le policier
doivent, ds le dbut de la retenue, informer par tous moyens et sans dlai le btonnier
pour que soit commis un avocat d'office.
Rtention dans le cadre du Code de la route
Le placement en garde vue ne doit intervenir que lorsquil en va du bon droulement de
lenqute. Il est des hypothses, comme en matire de circulation routire, o lacte
dadministration de la preuve ne le requiert pas. Dans ce cas, le lgislateur prvoit, titre
subsidiaire, que lOPJ et lAPJ disposent du pouvoir de retenir le conducteur dun vhicule
automobile pendant le temps strictement ncessaire au dpistage ou la vrification des
oprations prvues aux articles L. 234-3 et s. C. route. La Cour de cassation rappelle la

1
Ord. n 45-174, 2 fvrier 1945, art. 4, rdaction L. n 2002-1138, 9 septembre 2002, art. 16.
2
Dans le mme sens, J. Brandeau, Vers un triple rgime de la garde vue des mineurs : Gaz. Pal. 1994, 2, doctr.
p. 968.
- 57 -

finalit probatoire de cette mesure coercitive qui doit sinscrire dans une temporalit
proximale
1
.
Finalement, ce nest l quune considration de pur fait. En effet, la loi ne saurait confrer
lOPJ ou lAPJ un pouvoir de contrainte exprs sans les doter dun titre de contrainte afin de
pouvoir lexercer. Le lgislateur susciterait, paradoxalement, un vide juridique dfini comme
une inadquation entre la mission lgalement impartie et les moyens juridiques accords
2
.
Retenue en matire de rpression de l'ivresse publique
Pour rester dans le domaine de lbrit, le lgislateur prvoit que toute personne trouve
en tat d'ivresse publique sera par mesure de police ou de gendarmerie conduite ses frais
au poste le plus voisin ou dans une chambre de sret, pour y tre retenue jusqu' ce qu'elle
ait recouvr sa raison
3
. Derrire ce pouvoir de contrainte, la force publique sassure du
respect de lordre public, prenant, ici, les traits dune mesure de salubrit publique. De la
sorte, on pourrait y voir une mesure de police administrative. La remarque est purement
platonique puisque nous navons que faire de cette distinction artificielle.
Il va de soi quaucun placement en garde vue nest envisageable tant que la personne na pas
recouvr la raison
4
. L'tat d'brit dans lequel se trouve la personne interpelle est, en effet
une circonstance insurmontable l'empchant de comprendre la porte des droits qui auraient
pu lui tre notifis. Cependant, cette circonstance ne dispense pas lOPJ de son devoir
dinformation lgard du procureur de la Rpublique jusqu la notification effective des
droits. Toutefois, une fois que la personne a recouvr sa lucidit, elle peut tre place en garde
vue sauf ce quelle consente tre entendue librement.
Ce pouvoir de contrainte est ancien puisquon le retrouvait sous lart. L.76 du Code des dbits
et boissons. Press par lurgence du dsordre public, ce pouvoir aboutit la rtention dune
personne sans aucun contrle juridictionnel, sans aucune limite horaire ; limprcision des
dispositions donnant de fait aux agents une comptence trs tendue, quant la dcision et
lexcution de la mesure.

1
Crim., 21 juin 2006, PG-CA Chambry : JurisData n2006-034523. En lespce, les gendarmes avaient
procd au contrle de lalcoolmie du conducteur dune automobile dans la brigade de gendarmerie la plus
proche dote dun thylomtre aux fins de vrification de son alcoolmie, le premier contrle ayant t effectu
4h30 et le second 5h30, lissue duquel le mis en cause avait t laiss libre.
2
J. BUISSON, thse op. cit., t.2, p. 520.
3
Art. L. 3341-1 CSP - D. 20 mai 1903, modifi D. 22 aot 1958, art. 308.
4
Crim., 11 janvier 2001 : Juris-Data n 2001-008733 ; Dr. pn. 2001, comm. 107, note A. Maron
- 58 -

Rtention conscutive une arrestation
Lorsque larrestation nest pas le fait de la police judicaire mais dun particulier,
conformment aux dispositions des articles 24 et 73 C. pr. pn., celle-ci ne peut retenir le
dlinquant que pour le temps strictement ncessaire sa remise un OPJ
1
. La retenue doit,
par consquent, tre brve
2
. En reconnaissant un pouvoir darrestation cette personne prive,
le lgislateur lui reconnat, de fait, un pouvoir de rtention consubstantiel.
Dans dautres hypothses
3
, certaines arrestations requirent une retenue policire dans
lattente dune prsentation de lindividu au magistrat comptent, juge d'instruction ou
procureur de la Rpublique.
La retenue nintervient, une fois de plus, que le temps strictement ncessaire la prsentation
de la personne devant lautorit comptente et est mentionne au procs-verbal de mise
excution du mandat. Tel tait, du reste, l'unique but de la garde vue avant qu'elle ne ft
rglemente en 1958, d'o peut-tre la confusion dans les termes l'article 307 du dcret du
20 mai 1903.
Toutefois, si l'interrogatoire ne peut tre immdiat, la personne arrte peut tre retenue
pendant une dure maximum de vingt-quatre heures suivant son arrestation
4
. On distinguera
dsormais, depuis la loi du 9 mars 2004, les mandats d'amener et d'arrt voqus du mandat
de recherche dlivr par le procureur de la Rpublique (en cas d'infraction flagrante punie d'au
moins trois ans d'emprisonnement) ou le juge d'instruction : ce mandat a pour objet de
rechercher la personne l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de
souponner qu'elle a commis ou tent de commettre une infraction et de la placer prcisment
en garde vue
5
.





1
Cf. supra (Titre 1, Chap. 2, I-,A/,1),a),-).
2
Il a t jug qu'une retenue de plus de sept heures avant d'appeler la police est une squestration arbitraire :
Crim., 16 fvrier 1988 : Bull. crim. 1988, n 75.
3
Uniquement en cas d'infraction flagrante ou bien en excution d'un mandat d'amener ou d'arrt.
4
Art. 125 et 133 C. pr. pn.
5
Art. 70 et 122 C. pr. pn.
- 59 -

Vrification didentit
Comme lont relev certains auteurs, la vrification didentit cache, sous ce terme
anodin, une vritable privation de libert temporaire durant le temps ncessaire
ltablissement de lidentit
1
.
La rtention se dfinit ici comme la dtention dune personne aux fins de dcouvrir son
identit. linstar de toute mesure de contrainte, la rtention doit rpondre un cas de
ncessit (art. 78-3, al.1
er
C. pr. pn.). Applique cette mesure, la rtention ne peut excder
le temps strictement exig par ltablissement de lidentit et le lgislateur limite une dure
maximale de quatre heures partir du dbut du contrle didentit. Or, elle ne peut tre mise
en uvre que dans lhypothse o la personne contrle se trouve dans limpossibilit de
justifier de son identit . Il est alors prvu que lintress peut tre conduit dans un local de
la police ou maintenu sur place i.e. dans un vhicule automobile, dans la rue, son domicile,
etc.
supposer que la personne refuse de collaborer cette vrification ou quelle fournisse des
renseignements manifestement inexacts, lOPJ peut alors procder une prise dempreintes
digitales ou de photographies. Mais encore faut-il quau pralable ces mesures aient t
autorises par un magistrat (procureur de la Rpublique ou juge dinstruction) et quelles
constituent de surcroit lunique moyen dtablir lidentit de la personne. Prcisons enfin que
le refus de se prter ces mesures fait encourir son auteur une peine de trois mois
demprisonnement et 3.750 damende. En outre, lopration peut dboucher sur le placement
en garde vue.
Comme nous en avons dj rfr prcdemment, la garantie que reprsente le contrle de
lautorit judiciaire
2
semble assez drisoire du fait de sa surcharge de travail, notamment dans
le cadre de la surveillance des mesures de gardes vue. Par consquent, ces vrifications
didentit incombent, en fait, totalement aux OPJ. Le constat est pour le moins rcurrent :
cette mesure de contrainte relve, peu ou prou, de la seule force publique.


1
Nelly FERREIRA, op.cit., p.417.
2
Ce contrle rpond ainsi, selon le Conseil constitutionnel, lexigence de lintervention de lAJ : dcision
n80-127 des 19-20 janvier 1981, Scurit et libert, Rec p.15, cons. 3 : lintervention dun magistrat du sige
pour autoriser, dans ce cas, la prolongation de la GAV, est ncessaire conformment aux dispositions de
larticle 66 de la Constitution . Dcision n86-211 DC du 26 aot 1986, Rec p.120, cons. 3 : les dispositions
de la loi relative aux contrle didentit () ne sont pas, sous les conditions de forme et de fond nonces () et
compte tenu en particulier du rle confi lautorit judiciaire, contraires la Constitution .
- 60 -

Rtention douanire
Les perspectives de rtention ne sont pas exclusivement policires mais peuvent tre aussi
douanires. L'article 323 Code des douanes dispose ainsi que les agents des douanes peuvent
procder la capture des auteurs d'infractions douanires flagrantes ; la dure de la retenue ne
saurait excder vingt-quatre heures, sauf prolongation d'une mme dure autorise par le
procureur de la Rpublique. Ce dernier peut dsigner un mdecin.
Le Code des douanes semble bien distinguer cette rtention de la garde vue ; preuve il en
est, le dernier alina de larticle prcit retient : lorsque les personnes retenues sont places
en garde vue au terme de la retenue, la dure de celle-ci s'impute sur la dure de la garde
vue . De mme, la chambre criminelle entrine la distinction tout en la relativisant :
l'imputation de la retenue douanire sur la dure de la garde vue a seulement pour objet
de limiter la dure maximale de privation de libert de la personne en cause et est sans effet
sur les rgimes respectifs de ces mesures
1
.
Mais, eu gard aux grandes similitudes entre la garde vue et cette rtention, leur parent est
proche : possibilit de procder des interrogatoires, examen mdical, finalit non prcise,
contrle du procureur de la Rpublique. Cela tient, on le sait, la nature exorbitante du droit
douanier sur la lgitimit duquel on ne cessera de s'interroger (il est vrai qu'avant la loi du 8
juillet 1987 modifiant l'article 323 du Code des douanes, la pratique de la retenue n'tait pas
rglemente, ce qui tait pire). La retenue douanire semble donc bien tre une garde vue
qui ne dit pas son nom.
Le fait que cette mesure ne soit du ressort des policiers, entendus stricto sensu, pourrait-on y
voir une nouvelle temprance la mise en uvre de la contrainte par la seule police judiciaire.
Il nen est rien. En effet, les douaniers ne jouissent pas de pouvoir qui leur est propre, ils sont
simplement dots de certaines attributions de police judiciaire. Lart. 28 C. pr. pn. voque,
cet gard, les fonctionnaires et agents des administrations et services publics auxquels des
lois spciales attribuent certains pouvoirs de police judiciaire . Sous le bnfice de cette
observation, les agents des douanes sont investis de pouvoirs de police judiciaire par plusieurs
lois spciales
2
. Par consquent, le pouvoir de contrainte qui se manifeste par cette facult de
rtention ne sort pas de la sphre de la police judiciaire.

1
Crim., 25 avril 2001 : Juris-Data n 2001-009716 ; Dr. pn. 2001, comm. 108, note A. Maron.
2
L. 30 dcembre 1986.
- 61 -

Le pouvoir de rtention se dcline donc sous bien des aspects. Bien quelle soit
toujours relative la dure ncessaire la finalit de la mesure, la rtention nen demeure pas
moins privative de libert. Cette diversification participe donc de lextension du pouvoir de
privation de libert. Or, il ne saurait y avoir de pouvoir plus coercitif que le prsent sauf peut-
tre ceux portant atteinte lintgrit physique.

2) Atteintes lintgrit physique
Lintgrit physique est, sans doute, la premire expose lors du dploiement du
pouvoir de contrainte par la police judiciaire. Alors que les fouilles corps apparaissent
comme le pouvoir traditionnel gnrant ces atteintes, dautres pouvoirs sont apparus plus
rcemment suite lvolution des donnes de la technique. Ils ont une vocation probatoire
puisquils y sont recourus aux fins de comparaisons et identifications (b).
a) Fouille corps
La coercition atteint son paroxysme lorsquelle affecte lenveloppe corporelle de la
personne. Ainsi en est-il de la palpation de scurit, plus encore de la fouille corporelle.
Toutefois ces deux notions, bien que souvent confondues, doivent tre distingues
1
.
La palpation de scurit est une procdure de scurisation consistant en une investigation
sommaire aux fins de vrifier la nature des objets, notamment la dangerosit, que lindividu
pourrait porter. Elle consiste en un examen rapide, un contact fugace, une investigation
parcourant le corps de lindividu sans ne jamais sy arrter ou insister. Toutes personnes
procdant lapprhension de lauteur prsum dun flagrant dlit peuvent procder cette
simple mesure de police
2
. Les objets alors dcouverts sont saisis immdiatement, pour tre

1
Certains auteurs prnent, au contraire, lassimilation des deux notions. Pour Roger MERLE et Andr VITU, il
sagit de montrer que la palpation nest pas un procd anodin : Trait de droit criminel, 1967, Cujas, n978.
Mais pour les autres, il sagit surtout dviter dentourer la fouille de trop de garanties banalisant cette opration
par son identification la palpation. Michel PEDAMON rige ainsi la palpation en premire tape de la fouille,
les deux lments ne formant quun tout, mme sil admet quils sont ni indissociables, ni indispensables lun
lautre : La fouille corporelle, RSC, 1961, p.477. De mme, la fouille ne serait quun lment accessoire dune
dtention, arrestation ou garde vue. Pour Louis LAMBERT, palper, cest dj fouiller , et la distinction ne
peut servir qu empcher les agents dagir efficacement en les soumettant des formalits tatillonnes. Le
terme palpation nest quune de ces inventions irritantes du byzantisme contemporain et ce mot ne saurait figurer
dans une procdure srieuse () que tout individu jug suspect par la police, dans la rue, dans un lieu public, la
nuit surtout, puisse tre, sans histoire, interpell, questionner sur son identit () et quil puisse tre sans
histoire, selon son attitude et ses rponses, fouill immdiatement de la faon quil faut . Trait de droit pnal
spcial, Editions Police-Revue, 1968, p. 261-262.
2
BESSON, VOUIN, ARPAILLANGE, Code annot de procdure pnale, ss. art. 76.
- 62 -

remis lOPJ aux fins de saisie dans les formes de droit
1
. La palpation de scurit nest
soumise aucune condition de formalit si ce nest la proportionnalit. En revanche, la
chambre criminelle assimile la fouille corps une perquisition
2
. Cette diffrence de nature
juridique sexplique par une diffrence de degr.
Si palpation de scurit et fouille corporelle ont souvent une mme finalit immdiate de
scurit, elles ne revtent pas le mme degr de contrainte. La fouille corporelle est un
examen minutieux de lintress et de ses vtements afin de procder la saisie des objets
ainsi dcouverts
3
. Elle apparait ainsi comme une mesure coercitive pouvant tre excute
par la force
4
. Cest pourquoi le juge est venu rglementer cette procdure en lui appliquant
le rgime de la perquisition
5
, alors quautrefois, elle ne semblait subordonne aucune
condition. Par suite, ce pouvoir coercitif est la seule disposition des OPJ.
Toutefois, dans la pratique, on assiste un dvoiement de procdure : prtextant effectuer
une simple palpation de scurit, les forces de lordre se livrent en fait une vritable fouille.
Dans ce contexte, les OPJ jouissent dun vritable pouvoir dopportunit dans le choix du
procd et dans sa mise en uvre. Par cette confusion entretenue entre les deux notions, la
fouille corporelle tend la banalisation. La facilit avec laquelle elle est diligente sexplique
par son double objectif. Non seulement, elle est une mesure de recherche coercitive tendant
la manifestation de la vrit mais surtout elle sapparente une mesure de scurit protgeant
la personne contre elle-mme et les agents contre cette dernire. Rduite en une simple
formalit, son caractre coercitif est trop souvent inconsidr. En toute situation, la dcision
de la fouille corporelle incombe aux agents de la force publique, sans que le juge intervienne ;
en tant que moyen coercitif, elle relve des seuls OPJ. La palpation de scurit confirme que
ce pouvoir de contrainte est le propre de la police judiciaire, puisque considre comme non
coercitive, elle nest pas de lexclusivit de la police judiciaire mais peut tre le fait de tout
citoyen.
La fouille corporelle a une double finalit : scuritaire et probatoire. Le pouvoir de contrainte
peut aussi apparaitre ncessaire aux fins de comparaisons et identifications.

1
Cf. infra Titre 1, Chap.2, I-, B/, 2).
2
Crim, 22 janvier 1953 : JCP 53, II, 7456.
3
Michel PEDAMON, art. prc. p. 467 : la fouille prsente donc deux aspects : un aspect personnel en ce
quelle affecte dans son tre lindividu fouill, un aspect matriel en ce quelle le prive de la jouissance des
biens qui lui sont provisoirement ou dfinitivement retirs .
4
Etienne PICARD, Police et secret des donnes dordre personnel en droit franais, RSC, 1993, p.288.
5
Ce rgime sera tudi plus en aval (Cf. infra : Titre I, Chap.2, I,B/,1)).
- 63 -

b) Contrainte ncessaire aux comparaisons et identifications
Ladministration de la preuve apparait comme le vecteur directeur de laction de la
police judiciaire en ce quelle conditionne la manifestation de la vrit. Elle va mme jusqu
permettre la force publique de recourir des prlvements dchantillons humains aux fins
de comparaisons et didentifications. tant attentatoires lintgrit physique et la dignit
de la personne humaine, ces procds ne peuvent tre employs sans lassentiment de la
personne qui en fait lobjet. Certains auteurs concluent alors quil ny a l aucune mesure
coercitive mais, ils se fourvoient. La contrainte est pernicieuse : par la menace que les forces
de lordre font peser sur lintress
1
, ils exercent une relle contrainte psychologique. Cette
dernire permet, par le truchement de la sanction, de sassurer dune contrainte physique
effective. La contrainte va crescendo selon que le prlvement est interne () ou externe
lindividu ().
- Le prlvement sanguin sur lauteur prsum dune
infraction
Ce procd sinscrit dans une double perspective : soit pour rapporter la preuve de la
culpabilit de lauteur prsum de linfraction soit pour rassurer la victime dune infraction
sexuelle sur le risque de transmission dune maladie. Quoiquil en soit, dans chacun des cas,
ce prlvement sanguin portera sur la seule personne du dlinquant. Ce dernier deviendra, au
sens propre, le support de la mesure.
Un prlvement aux fins probatoires
Ces prlvements seffectuent, comme laccoutum, dans les diffrents cadres
denqutes sur une personne mise en cause dans une procdure judiciaire. Ainsi, dans le cadre
de linstruction le juge peut, en vertu de lart. 81 al.7 C. pr. pn., prescrire un examen
mdical, un examen psychologique ou ordonner toutes mesures utiles . Les termes sont
suffisamment ouverts pour laisser une large place limagination. Par exemple, il pourrait
tre recouru ce prlvement afin de comparer lA.D.N. (ou toutes autres traces biologiques)
de lauteur prsum avec celui retrouv sur la victime de linfraction
2
. De mme, en matire

1
Est constitutif dun dlit le fait, pour la personne qui en est lgalement lobjet, de refuser de se soumettre lun
des actes de prlvements externe et de signalisation (art. 55-1, al. 3 C. pr. pn.), ou au prlvement aux fins de
dpistage (art. 706-47-2, dern. al. C. pr. pn.).
2
Cette analyse de lA.D.N sopre concrtement par prlvement dun lment corporel tel que salive, sang,
sperme, os, muscle, etc.
- 64 -

denqute prliminaire, ds lors quil sinscrit dans le cadre des examens techniques ou
scientifiques , ce prlvement peut trouver sappliquer
1
.
Cette mesure est particulirement sollicite dans le domaine de la circulation routire o
livresse manifeste accompagne malheureusement trop souvent les accidents de la
circulation ; elle est dailleurs obligatoire en cas dinfraction ou lorsque laccident a caus un
dommage corporel
2
. Plus marginalement, la victime peut aussi faire lobjet de ce contrle.
Ds lors que des indices peuvent laisser prsumer ltat dimprgnation alcoolique, suite au
plus simple constat du policier ou suite aux preuves de dpistage, les forces de lordre feront
tablir les vrifications destines tablir la confirmation
3
. Celles-ci peuvent tre de deux
sortes : dune part, au moyen d'analyses et examens mdicaux, cliniques et biologiques,
dautre part au moyen d'un appareil permettant de dterminer le taux d'alcool par l'analyse de
l'air expir
4
. Ce dernier contrle dit alcootest permet de prserver lintgrit physique de
la personne. Cest pourquoi, il est laiss lentire comptence des forces de lordre.
La loi du 12 juillet 1978
5
a tendu le pouvoir de vrification des forces de lordre en les
autorisant procder ce type de contrle (par alcootest), que ce soit sur leur initiative ou
celle du procureur, mme en labsence daccident ou dinfraction
6
. Dans ce contexte, le
contrle par alcootest constitue le principe et le prlvement sanguin lexception. Ainsi la
police judiciaire ne pourra y recourir y qu titre subsidiaire i.e. en cas dimpossibilit (pour
lintress) de subir ces preuves (de dpistage) rsultant d'une incapacit physique atteste
par le mdecin requis , selon lart. L.234-9 al.3 C. route. Ces procdures de contrle

1
Art. 77-1 C. pr. pn.
2
V. Jean LARGUIER, Lalcool, la police et le sang, D. 1962, chr. II, p. 10.
3
En vertu de lart. L.234-4 C. route. Lapparence dune ivresse autorise le dpistage par alcootest, qui peut tre
suivi par une prise de sang. Ltat dbrit doit tre visible, par des indices tel le fait que la personne ait un
comportement incohrent et excessif (Crim. 6 fvrier 1990, Juris. auto 1990, p. 100), ou quelle circulait
dangereusement en zigzaguant sur la chausse (Crim. 21 janvier 1992, Juris. auto 1992, p. 187).
4
Art. L. 234-4 al.3 C. route.
5
Loi n 78-732 du 12 juillet 1978, insr dans lancien art. L.1 C. route (devenu L.234-9). La circulaire du 14
dcembre 1990 assouplit la mise en uvre de ces contrles prventifs dalcoolmie puisque le procureur de la
Rpublique na plus dterminer pralablement les lieux et dates des oprations. De plus, lorsque la mesure est
initie par lOPJ, il na plus besoin dtre sur place : il peut en donner lordre lAPJ en lui mentionnant les
lieux. Cela est possible car le procd ne touche pas lintgrit physique : Crim. 3 juillet 1996, Hardouin, Juris-
Data n003907 ; Jur-clas. procd. dcembre 1996, n364 ; en lespce, un gardien de la paix qui procdait un
contrle routier, avait demand, par radio, lOPJ doprer un contrle dalcoolmie qui, aux termes de lart.
L.234-9, al.1
er
C. route, doit sexercer sur lordre et sous la responsabilit des OPJ , cette phrase
nimpliquant pas leur prsence.
6
Alors quauparavant, cela tait impossible : Crim. 29 juin 1961, D. 1961, p. 537 : les vrifications ne sont pas
autorises lencontre du conducteur dun vhicule, quel que soit son comportement, au seul effet de rechercher
si ce comportement nest pas d linfluence de ltat alcoolique . Lintress pouvant donc refuser lgalement
le prlvement si aucun accident ou infraction navait eu lieu.
- 65 -

spontanes des forces de lordre sinscrivent dans le cadre dune politique de prvention et
sapparentent davantage une mesure de police administrative. Ds que la prsomption dun
tat alcoolique apparait, suite aux procdures de dpistage ou suite au refus de la personne de
sy soumettre, cette mesure se substituera en une opration de police judiciaire du fait de la
prsomption dinfraction de la conduite en tat dbrit. Nous retombons alors sous lempire
de lart. L.234-9 C. route o un contrle par alcootest peut tre effectu, titre principal, et
une prise de sang, titre subsidiaire.
La comptence dcisionnelle est donc lentire disposition des OPJ ou des APJ agissant
sous leur contrle quand bien mme cette mesure est potentiellement attentatoire lintgrit
physique des personnes lorsquil est recouru un prlvement par prise de sang. Certains
justifieront que ces procds nemportent aucune obligation pour lintress de sy soumettre
puisque son refus se rsout en une sanction
1
. Dautres rtorquerons avec sagacit que si le
refus cre une prsomption fcheuse pour celui qui sait dire non, peut-on vraiment parler de
libert de refus, si le refus de preuve sert de preuve ?
2
. Le refus de se soumettre ces
vrifications constitue ipso facto une infraction et non une prsomption dinfraction
comme lvoquent certains auteurs
3
. Par suite, le choix de lindividu semble trac par les
dispositions de la loi. Entre la potentialit dune culpabilit sil sy soumet et une culpabilit
certaine sil sy refuse, lhsitation nest pas permise. La contrainte exerce sur lindividu est
telle quil se soumettra volontiers la vrification par alcootest ou par prise de sang.
Cette constatation peut tre reprise pour les nouveaux types de prlvement que nous avons
succinctement voqu prcdemment (prlvement gntique). La contrainte psychologique,
prcdant la contrainte physique, est tout aussi sensible puisque la personne qui aura refus
ces examens pourra tre sanctionne. Pis, des consquences htives sensuivent : lenquteur
y verra un indice de culpabilit et lopinion publique un aveu de culpabilit tout acquis. Le
principe de la volont individuelle est enserr si vigoureusement par la contrainte que la
personne pourra difficilement refuser les tests portant atteinte son intgrit physique.
Un prlvement aux fins sanitaires
LOPJ peut faire effectuer, sur la personne souponne de viol ou encore datteinte
sexuelle sur un mineur de quinze ans, un prlvement et un examen mdical aux fins de

1
Lart. L. 234-8 C. pr. pn. prvoit une sanction de deux ans demprisonnement et 4.500 damende.
2
Jean LARGUIER, art. prc. p. 13.
3
Nelly FERREIRA, op.cit., p. 433.
- 66 -

dtection dune ventuelle maladie sexuellement transmissible, le mdecin requis devant
sefforcer dobtenir le consentement de lintress
1
.
Le Conseil constitutionnel a dclar ces dispositions conformes la Constitution en oprant
une conciliation entre latteinte porte lintgrit dune personne (innocente ou non) et la
menace qui pse sur une autre personne, au regard de lobligation qui pourrait tre la sienne
de subir un traitement prventif lourd
2
.
A la demande de la victime ou lorsquun intrt le justifie, le prlvement peut tre opr,
sans le consentement de lintress, sur instructions crites du procureur de la Rpublique
3
. Le
Conseil constitutionnel a soulign quen cas de demande de la victime, lautorit judiciaire
dispose de toute latitude dapprciation lorsque la victime demandera un tel prlvement
et quelle pourra, lorsque la nature de linfraction ne comporte pas de risque pour la sant
de la victime, ne pas donner suite la demande de celle-ci .
La contrainte rejoint le mme schma que celui sus expos : soit lauteur prsum de
linfraction se soumet la prise de sang soit il encourt, en sus, une peine dun an
demprisonnement et 15.000 damende. Toutefois, la contrainte est ici redouble pour revtir
une dimension pleinement physique . Bien que cela puisse se comprendre au regard des
intrts de la victime, les forces de lordre peuvent enjoindre lauteur prsum de linfraction
sy soumettre nonobstant son opposition. La contrainte autrefois adoucie rejoint alors la
coercition dans ce quelle a de plus vhmente puisquelle peut dsormais attenter
directement lintgrit physique de lintress.

- Le prlvement externe sur toute personne tmoin ou mis en
cause
Dans le cadre de son enqute lOPJ, ou lAPJ plac sous son contrle, peut aussi faire
procder des prlvements externes sur toute personne, quelle soit mise en cause ou simple
tmoin. Le procd stend alors au tmoin, non plus au seul auteur prsum de linfraction.

1
Art. 706-47-2, al. 2 C. pr. pn.
2
B. MATHIEU et M. VERPEAUX : JCP 2004, I, 135, n20.
3
Art. 706-47-2, al. 2 C. pr. pn.
- 67 -

La loi du 18 mars 2003 a prvu la facult, pour lOPJ de procder, sur ces personnes, des
prlvements externes ncessaires la ralisation dexamens techniques et scientifiques de
comparaison avec les traces et indices prlevs pour les ncessits de lenqute
1
.
LOPJ peut galement procder aux oprations de signalisation , i.e. principalement la
prise dempreintes digitales ou palmaires et de photographies, lensemble de ces oprations
tant ncessaire lalimentation et la consultation des fichiers de police
2
.
Le Conseil constitutionnel a, aprs avoir dfini la notion de tmoin et soulign que les
empreintes gntiques des tmoins ne pouvaient tre conserves dans le fichier national
automatis des empreintes gntiques, considr que dans ces conditions , les tmoins
viss ne sont pas dfinis de faon trop imprcise ni soumises par ce texte une rigueur non
ncessaire au sens de lart. 9 DDHC
3
.
Aprs avoir affirm que ce prlvement ne comporte aucune intervention corporelle
interneaucun traitement douloureux, intrusif ou attentatoire la dignit des intresss,
naffecte pas la libert individuelle de lintress , le Conseil a estim quil nimpose la
personne mise en cause aucune rigueur qui ne serait pas ncessaire . Mais il na pas
prcis, comme le sollicitaient les auteurs de la saisine, ce quil en allait, sur ce point, pour les
simples tmoins.
Enfin, il a prvu une rserve dinterprtation. Affirmant que ces prlvements externes ne
portent pas atteinte la prsomption dinnocence (et) pourront, au contraire, tablir
linnocence des personnes qui en sont lobjet , et quils ne comportent pas de voies
dexcution doffice , le Conseil constitutionnel a considr que le quantum de la peine
prvue en cas de refus ntait pas disproportionn et quil nappartiendra au juge rpressif de
proportionner la peine damende celle qui pourrait tre inflige pour le crime ou le dlit
loccasion duquel le prlvement avait t demand
4
.
linstar des prlvements intrinsques la personne, ces prlvements externes
puisent leur contrainte dans la menace dune sanction quils suspendent la dcision de

1
Art. 55-1, al.1 C. pr. pn.
2
Art. 55-1, al. 1
er
C. pr. pn.
3
C. const., 13 mars 2003, dc. n2003-467 DC, 54.
4
Ibid., 55 57
- 68 -

lauteur prsum
1
, telle une pe de Damocls. Toutefois, la contrainte revt un champ
dapplication ratione personae plus tendu en ce quelle englobe le mis en cause et le tmoin.
La police judiciaire dispose, dans ladministration de la preuve, de pouvoirs de
contrainte tendus. Quoique ces pouvoirs mriteraient davantage tre analyss en une simple
facult parce quils sont soumis lassentiment de lintress. La police judiciaire retrouve sa
pleine comptence coercitive ds lors que le consentement nest plus requis ou est acquis, si
tant est quil nest pas dj prsum en pratique (par la contrainte psychologique pesant sur
lindividu).
La contrainte ne concde que peu de son pouvoir. Ce dernier est dailleurs maintenant
reconnu alors quauparavant lOPJ ne disposait pas expressment de ce pouvoir de
prlvement ou de signalisation, pourtant indispensable laccomplissement de sa mission.
Ce prlvement tait alors analys en un accessoire indispensable aux constatations sur la
personne, lesquelles lui imprimaient leur rgime juridique. Les dispositions rgissant ces
oprations de constatations sont donc venues combler un vide juridique. Ainsi consacr, ces
pouvoirs de police judiciaire renforcent celui de contrainte.
***
La mission de la police judicaire consistant rechercher les auteurs dinfractions
pnales, la personne est toujours la cible des forces de lordre. Ces dernires peuvent
latteindre directement en dployant leur pouvoir de contrainte personnelle mais ils
peuvent aussi lapprhender indirectement en passant par le relais de la matrialit. Les
choses entourant lauteur prsum de linfraction permettent souvent de rvler ce que la
personne ne veut avouer. Il est alors du plus grand intrt pour la police judiciaire
dapprhender ces rceptacles de culpabilit . Elle pourra ainsi rassembler les preuves
2

afin de confondre lauteur dans sa culpabilit. Le pouvoir de contrainte peut donc se dployer
galement lgard des choses pour devenir relle .



1
Est constitutif dun dlit le fait, pour la personne qui en est lgalement lobjet, de refuser de se soumettre lun
des actes de prlvements externe et de signalisation. Lart. 55-1, al. 3 C. pr. pn. prvoit une peine dun an
demprisonnement et 15.000 damende.
2
Rassembler les preuves fait aussi partie des missions de la police judiciaire, selon lart. 14 C. pr. pn.
- 69 -

B/ La contrainte relle
Lemprise coercitive des forces de lordre lgard des choses suppose, au pralable,
leur recherche avant de pouvoir devenir effective et aboutir leur saisie. la contrainte
inquisitoire (1) succde la contrainte dpossdante (2).
1) Contrainte inquisitoire
La police judiciaire dveloppe son pouvoir inquisitoire au moyen de perquisitions (a)
et de fouilles (b). Ces dernires recoupent, toutes deux, la mme ralit prospective mais
voluent dans des localits diffrencies. La distinction nest pas vaine puisque, bien que leur
rgime converge, il leur est propre.
a) Les perquisitions
La perquisition se dfinit comme la recherche, dans un lieu clos dindices ou de
pices conviction utiles la manifestation de la vrit
1
.
Elle apparait donc comme une mission de police judiciaire consistant notamment
rassembler des preuves
2
. Toutefois, ce pouvoir de police judiciaire doit tre concili avec
les exigences de principe (intervention de lautorit judicaire
3
), principe ne trouvant gure
sappliquer en pratique. Ce pouvoir distille une intensit coercitive variant suivant les cadres
denqute dans lequel il prend place
4
.
Dabord, dans le cadre dune instruction, le principe exigerait que la perquisition soit
ralise par le juge qui en a la charge ; ce dernier devant ainsi se transporter sur les lieux.
Toutefois, ce nest ici quune facult
5
balaye par les considrations pratiques permettant au
juge de dlguer ce pouvoir tout juge de son tribunal, tout juge dinstruction ou tout OPJ,
par commission rogatoire
6
. Cette dlgation, qui peut avoir des justifications pratiques
1
,

1
Dfinition emprunte Serge GUINCHARD dans son ouvrage Procdure pnale, op. cit., p.482.
2
Cf. art. 14 C. pr. pn.
3
Lindispensable intervention de lautorit judiciaire dans lexercice de la contrainte fera lobjet de plus amples
dveloppements (Cf. infra : Titre 2, Chap. 2, I-, B/).
4
ct de cette qualification lie leur nature juridique, les perquisitions peuvent tre classes selon leur but ;
ainsi, des perquisitions dites probatoires tendent la dcouverte dlments utiles la preuve de la vrit ;
dautres, appeles interpellatives, tendent trouver un individu recherch par la police. Toutefois, la premire
classification permet de mieux mettre en exergue les traits communs et didentifier vritablement une procdure,
sans que lobjet, qui peut varier, napporte de relle modification ; en outre, les perquisitions administratives ne
sont pas interpellatives mais sont axes sur la constatation dinfractions et de recherche de preuves.
5
Selon lart. 92 al. 1
er
C. pr. pn., le juge dinstruction peut se transporter sur les lieux .
6
Selon lart. 151 al. 1
er
C. pr. pn., le juge dinstruction peut requrir par commission rogatoire tout juge de
son tribunal, tout juge dinstruction ou tout OPJ .
- 70 -

semble davantage usite titre de facilit. En dlguant peu ou prou systmatiquement ce
pouvoir aux OPJ, cette simple facult apparait comme un principe, comme un raccourci
judiciaire
2
. Toutefois, il est certaine perquisition lui faisant obligation dintervenir
3
.
Ainsi, mme si le juge possde la comptence dcisionnelle, ce principe est remis en cause
par lusage excessif des commissions rogatoires gnrales, dlguant de fait la dcision du
choix du lieu et du moment de perquisition lOPJ ; en effet, la commission rogatoire
spciale nest pas lgalement requise, le juge nayant pas lobligation de prciser le nom de la
personne, son adresse exacte, tout du moins lorsque ces lments ne sont pas connus de faon
certaine. Cette commission rogatoire gnrale lhabilite ainsi perquisitionner dans tous les
lieux recelant des objets pouvant participer la manifestation de la vrit. LOPJ dispose dons
en pratique dun pouvoir dinvestigation trs tendu, le juge ne bornant que rarement cette
mesure coercitive. Force est de constater la rcurrence du hiatus entre le principe et la
pratique. Ce constat sert ainsi les pouvoirs de police judicaire qui se trouvent, dans les faits,
renforcs.
Mais, cest sans doute dans le cadre de lenqute de flagrance que le pouvoir de
coercition est pleinement dvolu aux OPJ
4
. Ces derniers embrassent une autonomie
dcisionnelle mme sils peuvent toujours agir sur rquisition du procureur de la Rpublique.
Nayant plus se conformer au mandat du juge, ils peuvent dcider librement du lieu
perquisitionner
5
. Une perquisition peut tre opre dans tous lieux que dsigne la ncessit de
lenqute, qu'ils soient clos, ouverts ou mixtes
6
. La pouvoir quinduit la perquisition est
minemment coercitif sauf ce quil sexerce dans le cadre de lenqute prliminaire.

1
Cest le cas lorsque le magistrat est surcharg de travail ou lorsque plusieurs perquisitions doivent tre opres
dans des endroits diffrents au mme moment, la simultanit de lopration tant ncessaire son efficacit, ou
encore lorsque la perquisition doit seffectuer dans un local loign du ressort du magistrat, mme sil est
comptent sur lensemble du territoire selon lart. 93 C. pr. pn.
2
Cette dlgation devient nuisible lorsquelle sinscrit dans un usage systmatique. Le juge dinstruction se
dtache peu peu du dossier qui chappe alors son contrle au bnfice de la force publique.
3
Cf. art. 56-1 et 56-2 C. pr. pn.
4
Lart. 56 C. pr. pn. dispose que lOPJ se transporte sans dsemparer au domicile () pour y procder une
perquisition dont il dresse P. V. .
5
Il peut sagir des locaux appartenant la personne qui parait avoir particip linfraction ou de celle qui
semble dtenir des pices relatives aux faits incrimins, en vertu de lart. 56 al. 1
er
C. pr. pn. Cependant, ds que
le procureur de la Rpublique arrive sur les lieux, il dessaisit lOPJ et excute tous les actes de police judiciaire.
Si un juge dinstruction intervient, le procureur et lOPJ sont dessaisis pour quil dirige les oprations sauf sil
prescrit lOPJ de les poursuivre. Ds quelles sont termines, il transmet les pices au parquet.
6
Il existe, toutefois, certains lieux protgs : enceintes des Assembles parlementaires, locaux de la mission et
de la demeure de lagent diplomatique, locaux universitaires, tablissements militaires, etc. Dautres lieux sont
protgs lgard du secret : cabinet dun avocat ou locaux d'une entreprise de presse ou de communication
audiovisuelle, etc.
- 71 -

Cette dernire hypothse tempre lexpression de la contrainte dans la perquisition. Replace
dans cette enqute, la perquisition se rvle dune moindre coercition, car soumise
lassentiment de lintress
1
; la force ne peut donc tre employe sauf si la personne donne
son accord, ou depuis lvolution lgislative rcente si lautorit judiciaire lautorise. La
coercition nest alors plus impose mais propose
2
.
La perquisition est souvent confondue avec dautres notions. Pour clarifier la notion, la
Cour de cassation a jug que la perquisition implique une recherche active des indices, objets
ou documents. Ainsi, elle doit tre distingue dune remise spontane o lobtention des
documents ou objets ont t acquis sans recherche de la part de lOPJ
3
. De mme, on ne
saurait confondre la perquisition avec la simple prsentation de lenquteur sur les lieux. La
Cour de cassation a rappel que le pouvoir de pntrer dans les locaux nautorise pas une
perquisition ou une saisie
4
, alors quil permet un constat. Elle a galement prcis quil
convient de distinguer pouvoir de perquisition et pouvoir de visite
5
.
La contrainte apparait tre le critre de distinction entre ces diffrentes notions. Prcisment,
la perquisition se prsente sous les traits dune contrainte relle, mme si celle-ci peut paraitre
certains gards dulcore. En cela, elle se rapproche dune autre notion sans sy confondre :
les fouilles. Cette dernire affecte un tout autre champ dapplication ratione loci. Dailleurs,
elle peut tre analyse a contrario comme : la recherche dindices dans tous autres endroits
quun lieu immobilier clos (personne, vhicule, etc)
6
.

b) Les fouilles
La Cour de cassation a pris le soin de dfinir cette notion afin de se prmunir de toute
confusion lgard de la perquisition. La diffrence smantique prsente un intrt dans la
mesure o si elle suit normalement le rgime juridique de la perquisition, la fouille n'obit
videmment pas au respect des heures lgales, notamment pour le vhicule qui n'a jamais t

1
Cf. art. 76 C. pr. pn.
2
Cf. infra Titre 2, Chap. 2, I-, B/.
3
Crim, 20 septembre 1995 : Dr. pnal 1996, chron. n4, par Lesclous et Marsat.
4
Crim, 19 juin 1957 : JCP 1957, II, 10226 ; 25 juin 1998, Ting et a. : Bull. crim. n208.
5
Crim, 6 mai 2002, Urion : non publi.
6
Crim., 12 janvier 1988 : Bull. crim. 1988, C 11.
- 72 -

constitutif d'un domicile
1
. En dehors des heures lgales
2
, la fouille obit aux mmes
conditions que la perquisition.
Les fouilles ont pour domaine de prdilection les vhicules automobiles. Le pouvoir
de procder la visite des vhicules a t tendu par la loi n 2001-1062 du 15 novembre
2001 relative la scurit quotidienne, prennise et largie par la loi n 2003-239 du 18 mars
2003, relative la scurit intrieure, tous les OPJ et non plus seulement aux agents des
douanes.
Ce nouveau dispositif figure dsormais aux articles 78-2-2 78-2-4 du Code de procdure
pnale et recouvre trois hypothses. Ce premier article recouvre les visites sur rquisition
crite du procureur de la Rpublique. Plus intressant, en termes de coercition, sont les deus
suivants.
Lart. 78-2-4 C. pr. pn. prvoit dans des hypothses graves datteinte la scurit des
personnes et des biens, les OPJ peuvent procder avec l'accord du conducteur ou, dfaut,
sur instructions du procureur de la Rpublique communiques par tous moyens, la visite
des vhicules circulant, arrts ou stationnant sur la voie publique ou dans des lieux
accessibles au public . Et le texte prcise que dans l'attente des instructions du procureur de
la Rpublique, le vhicule peut tre immobilis pour une dure qui ne peut excder trente
minutes. Soit la coercition peut tre propose au conducteur ce qui en rduit leffectivit, soit
elle peut tre impose par le procureur ce qui conditionne sa ralisation la dcision de
lautorit judiciaire. Quoiquil en soit, lOPJ dispose toujours dun pouvoir dimmobilisation
du vhicule pour un temps limit. Si le pouvoir de contrainte de la police judiciaire ne peut
trouver sexprimer par le plus, elle peut ltre par le moins.
Dans le cadre de lart. 78-2-3 C. pr. pn, les OPJ peuvent procder la visite des vhicules
circulant ou arrts sur la voie publique ou dans des lieux accessibles au public lorsqu'il
existe l'gard du conducteur ou d'un passager une ou plusieurs raisons plausibles de
souponner qu'il a commis, comme auteur ou comme complice, un crime ou un dlit
flagrant . Ces dispositions pourraient laisser penser qu'elles ne sont pas, a priori, d'une
grande utilit pour l'enqute de flagrance puisque celle-ci renferme dj un tel pouvoir.

1
Crim., 15 octobre 1984 : JCP G 1985, II, 20410
2
Lart. 59 C. pr. pn. dfinit les heures lgales comme celles comprises dans lintervalle de temps de 6h 21h.
- 73 -

l'analyse, elles prsentent un intrt considrable si l'on considre que la simple raison
plausible , et non pas l'indice objectif, permet une fouille partir d'un soupon de
flagrance. Une telle disposition bouleverse quelque peu l'conomie traditionnelle de l'enqute
de flagrance dans laquelle il n'est pas possible d'user du pouvoir de contrainte sans avoir
pralablement caractris une situation de flagrance objective. Elle aboutit autoriser
l'officier de police judiciaire entreprendre une fouille coercitive pour dcouvrir l'infraction
flagrante qu'il souponne, ce qui lui tait, jusque-l, interdit. Cest en quelque sorte une
mesure coercitive qui prcde et justifie un dispositif coercitif plus large
1
: la coercition
appelle la coercition, si lon peut dire. La police judiciaire retrouve alors la pleine jouissance
de son pouvoir de contrainte. Elle saffranchit de lautorit judiciaire du procureur pour
renouer avec une certaine autonomie.
Le rgime des fouilles expos ci-dessus, notamment la possibilit de fouilles en cas de
flagrance, ne vient pas rvolutionner la pratique qui s'tait dveloppe sur le fondement de
l'arrt de la chambre criminelle du 8 novembre 1979
2
. Au reste, il est conforme aux exigences
du Conseil constitutionnel qui s'est prononc quatre reprises sur la question
3
. Le Conseil
constitutionnel admet que pour une courte restriction la libert d'aller et de venir, la
protection du magistrat du Parquet suffit (art. 78-2-2 C.pr. pn), et que pour la flagrance (art.
78-2-3 C.pr. pn) et la prvention d'atteintes graves l'ordre public (art. 78-2-4 C.pr. pn), il
peut mme tre fait exception l'intervention pralable de l'autorit judiciaire. Dans cette
dernire hypothse, le Conseil constitutionnel vient pleinement lgitimer la comptence de la
police judiciaire dans les fouilles de vhicules. Le pouvoir qui en dcoule apparait donc
comme une autre manifestation du pouvoir de contrainte de la force publique.
La contrainte inquisitoire nenvisage quun seul but, celui dapprhender les objets
susceptibles de participer la manifestation de la vrit. La contrainte consistera, ensuite,
les prlever de la localit dans laquelle il se trouve afin de mnager les preuves
4
. La contrainte
se veut ainsi dpossdante. Elle apparait comme laboutissement de la contrainte inquisitoire.


1
Nous reviendrons plus en dtail sur la place dvolue la contrainte dans le cadre des enqutes de police (cf.
infra : Titre 2, Chap.1, I-).
2
V. en ce sens Ch. Cutajar, La loi pour la scurit intrieure (principales dispositions) : D. 2003, chron. p. 1106.
3
V. C. const., 12 janvier 1977, n 76-75 DC ; C. const., 18 janv. 1995, n 94-352 DC ; C. const. 22 avr. 1997, n
97-389 DC et C. const. n 2003-467 DC, 13 mars 2003.
4
V. en ce sens lart. 706-30-1 C. pr. pn. qui amnage la prservation des indices au cas de destructions des
produits stupfiants saisis.
- 74 -

2) Contrainte dpossdante : les saisies
La saisie se dfinit comme le placement de papiers, documents, donnes
informatiques ou autres objets ainsi que les informations ou objets relatifs aux faits
incrimins sous main de justice. En somme, il sagit de tous les indices utiles la
manifestation de la vrit
1
. La saisie peut donc concerne les choses les plus varies quelles
soient corporelles
2
ou incorporelles
3
. Les objets saisis, strictement ncessaire la
manifestation de la vrit, sont inventoris et placs sous scells. Toutefois, pour les besoins
de la pratique, des scells ne peuvent tre ferms que provisoirement, auquel cas ils seront
ouverts en prsence de ceux ayant assist la perquisition. terme, ces scells devront tre
ferms dfinitivement
4
.
La perquisition est normalement le support des saisies, quoique celles-ci puissent tre
conues comme la remise spontane dun objet ou leurs dcouvertes dans un lieu public. La
lgalit dune saisie suppose que soient accomplies les formalits destines assurer
lauthenticit de lobjet dcouvert. La saisie dite incidente, parce quelle prend place dans une
enqute pralablement ouverte sous une autre prvention, doit tre opre lgalement, sur le
mode de la flagrance ou de lenqute prliminaire
5
.
Dans lhypothse dun transport sur les lieux de la commission dune infraction flagrante,
lOPJ a le pouvoir de saisir les armes et instruments ayant servi commettre cette infraction
et les objets qui paraissent avoir t le produit de celle-ci
6
. Le fait que seul lOPJ ait
comptence pour oprer une saisie dans lenqute de flagrance recle des difficults
pratiques
7
. En effet, il existe un rel vide juridique dans la situation, la plus frquente, o
lAPJ constatant une infraction doit immdiatement assurer la conservation des indices sur les
lieux du constat, dans lattente de la saisine de lOPJ comptent. La Cour de cassation est
venue pallier cette carence lgislative en considrant que lAPJ, dmuni du pouvoir de
saisie, qui dcouvre des indices ou objets au cours de la palpation de scurit, na dautre

1
Cette formule tait prfrable puisquelle permet dviter une numration et la lourdeur dun texte qui ne
rvle pas un esprit de synthse acr (V. Guinchard, op.cit.).
2
V. par exemple la saisie de fonds et valeurs (art. 56 dern. al. C. pr. pn.), saisie dun animal (art. 99-1 C. pr.
pn.) etc.
3
La saisie peut aussi porter sur des donnes informatiques auquel cas, elle affecte soit le support physique
desdites donnes, soit une copie ralise en prsence des personnes qui assistent la perquisition (art. 56 al.5 C.
pr. pn.).
4
Art. 56 C. pr. pn.
5
Crim, 17 mai 1994, Gazzano et a. : Bull. crim, n186.
6
Art. 54 C. pr. pn.
7
La distinction entre OPJ et APJ, enjeu de la capacit judiciaire , sera tudie postrieurement (Cf. infra Titre
2, Chap.1, II-).
- 75 -

solution quune apprhension matrielle pour les remettre lOPJ comptent, seul habilit
oprer lgalement la saisie
1
.
La saisie dvolue aux OPJ leur confre un pouvoir dapprhension des biens de
lintress pour les ncessits de lenqute. La contrainte nest pas des moindre puisquelle
leur permet dattenter ainsi la proprit dautrui, latteinte ft-elle temporaire
2
. De plus, ce
pouvoir de contrainte a t tendu dans les faits aux APJ dans le cadre de la situation susvise.
***
La contrainte matrielle plus communment qualifie de coercition se dcline en
une kyrielle de pouvoirs de police judiciaire. Linventaire qui vient de vous en tre dress na
pas pour vocation tous les recenser mais, simplement, restituer ce quils portent de
cohrence. Cette cohrence, ils la trouvent dans le pouvoir de contrainte, pouvoir qui leur est
propre. Toutefois, les pouvoirs de police judiciaire ne spuisent pas dans la contrainte
matrielle mais se prorogent par la contrainte psychologique. La contrainte matrielle,
oppose la contrainte psychologique, se dfinit comme la contrainte qui apporte une
modification lordre des tres et des choses
3
.

II - Lexpression de la contrainte psychologique
Ltude que nous avons mene a permis de dceler lexistence, cte de la coercition
matrielle, dune contrainte psychologique. En particulier, celle-ci sest rvle par la menace
dune sanction pnale en cas dopposition de lintress aux prescriptions lgales
4
. Ds lors, la
la volont individuelle nest plus vraiment libre mais induite par les pressions psychologiques
qui sexercent lencontre dudit individu. La contrainte psychologique apparait donc sous les
traits dune pression, i.e. une action insistante qui tend contraindre
5
. Mieux encore, un
auteur vient la dfinir comme lexpression dun pouvoir, confi un agent de la force
publique, dordonner un particulier de faire ou de ne pas faire
6
. Ainsi, bien que les
pouvoirs de police judiciaire consistent majoritairement dans lusage de la force, ils ny sont

1
Crim, 2 mars 1993 : Dr. Pn. 1993, chron. 59.
2
Une procdure de restitution des objets saisis est prvue par la loi (art. 41-4 al.1
er
, art. 56 al.7, art. 99, art. 177
al.4, art. 212 al.3 C. pr. pn.) sauf dans des hypothses limitativement numres (art. 41-4 al. 2 et s. C. pr. pn.).
3
J.BUISSON, op. cit., p. 446.
4
Cf. supra (Titre 1, Chap.2, I-, A/, 2), b)).
5
Dfinition extraite du dictionnaire Le petit Robert.
6
J.BUISSON, op.cit., p.736.
- 76 -

pas exclusifs. Certes, ils en sont la manifestation la plus perceptible parce que physiquement
observable mais, bien y regarder, ces pouvoirs de police peuvent aussi atteindre le
psychisme du citoyen pour lamener excuter lobligation lui imposer par ladministration.
Quand la volont individuelle se plie la volont de lautorit publique, cest laboutissement
du pouvoir de contrainte psychologique de la force publique.
Subreptice, cette autre forme du pouvoir de contrainte suscite donc ex abrupto plus de
difficult quant son apprhension. Sans doute est-ce pour cela que la doctrine nest gure
enthousiaste son gard
1
. Ce pouvoir de contrainte semble, nanmoins, se dcouvrir dans les
injonctions que la police formule (A) et les rquisitions quelles requirent (B). Tous deux
rpondent lappellation plus gnrique dordre de police par lequel lagent de la force
publique enjoint le citoyen se conformer un comportement donn.

A/ Linjonction de police
Sous cette appellation, nous entendons lordre, donn verbalement un particulier
par un agent de la force publique, dagir ou de sabstenir aux fins de prvenir ou de faire
cesser un trouble lordre public
2
.
Ce pouvoir dinjonction manant des forces de lordre peut tre autoris (1), i.e. lgitime
par la loi ou, au contraire, spontane auquel cas, ces derniers sarrogent ce pouvoir (2). Selon
quelle provient de celle-ci ou de celle-l, linjonction de police devrait jouir dune force
obligatoire dingale importance. Cependant, dans les faits, linjonction de police revt la
mme contrainte lgard du citoyen lambda nonobstant son aspect bifide.
1) Injonction autorise
Linjonction policire devient contraignante ds lors quelle est assortie de la menace
dune sanction pnale (a). Elle est dautant plus forte par la menace du recours la force (b).
La contrainte psychologique va crescendo au risque dapprocher la rminiscence de la
contrainte physique.


1
Ab origine, il ny a gure que Jhering qui lui a consacr quelques pages dans Le but dans le droit , op. cit. J.
BUISSON a repris cette rflexion pour la dvelopper dans sa thse, op.cit. Nous vous conseillons sa lecture pour
un approfondissement de la question.
2
F-P. BENOIT, Le droit administratif franais, Paris, Dalloz, 1968, p. 750.
- 77 -

a) La menace dune sanction pnale
Le pouvoir de contrainte psychologique se manifeste ici par la menace dune sanction
pnale prvue par la voie lgale. La police judiciaire exige par linjonction quelle profre la
conduite dun comportement dtermin. Pour sassurer de leffectivit de ce comportement, il
va assortir son inconduite dune sanction pnale pouvant aller de la simple peine damende
une peine demprisonnement. Le principe demeure toujours le libre choix de lintress mais,
sous le joug dune sanction pnale, existe-t-il vritablement une alternative au comportement
requis par linjonction ? Permettez-nous den douter. Force est de constater un glissement de
la force physique une emprise psychologique. La contrainte psychologique apparait comme
une forme de coercition adoucie, une contrainte usant des voies dmocratiques pour ainsi
dire. Elle dtermine le citoyen sexcuter sans opposer de rsistance qui appellerait
lemploi de la force physique.
La matire de la circulation routire est riche dillustrations.
Par exemple, lart. R.411-28 C. route dispose en son al. 1
er
que Les indications donnes par
les agents rglant la circulation prvalent sur toutes signalisations, feux de signalisation ou
rgles de circulation . La contrainte psychologique ne se manifeste quavec la menace
subsquente dune sanction pnale : Le fait, pour tout conducteur, de ne pas respecter ces
indications est puni de l'amende prvue pour les contraventions de la quatrime classe .
De faon tout aussi contraignante, ils peuvent exiger de celui qui la pos le retrait de tout
vhicule gnant les voies de circulation. Lart L.412-1 C. route prvoit outre une peine de 2
ans demprisonnement et 4.500 damendes et le retrait de points, la possibilit pour les
forces de lordre de recourir limmobilisation du vhicule et son placement en fourrire.
Avant denvisager cette contrainte matrielle, il va de soi que la police judiciaire sollicite
lintress pour quil procde cet enlvement. Cette injonction est dautant plus poignante
quelle prcde le recours la force.
Dautres exemples pourraient tre prsents comme ceux prcdemment invoqus
1
mais il ne
sagit pas l de dresser un inventaire la Prvert, simplement de mettre en exergue les
pressions exerces sur les particuliers. Dans chacune de ces hypothses, le refus de se
soumettre linjonction expose le contrevenant une pnalit contraventionnelle ou
dlictuelle.

1
Cf. supra (Titre 1, Chap.2, I-, A/,2),b)).
- 78 -

Quant limpact de ces menaces, est-il vraiment ncessaire de le prciser ? Il apparait pour le
moins vident du moins pour les plus senss que la menace dune sanction pnale emporte
lobissance du citoyen linjonction du policier, ft-il rfractaire.
La contrainte psychologique fait lobjet dune gradation selon que linjonction
policire menace de sanction pnale ou selon quelle menace de recourir la force
1
. De la
sorte, les forces de lordre peuvent juguler le pouvoir de contrainte quils exercent sur le
psychisme des citoyens.

b) La menace dun recours force
La contrainte psychologique monte ici dun cran puisque linjonction faite au citoyen
se fait en des termes plus menaants. La perspective dune contrainte physique devrait avoir
un impact retentissant dans le psychisme des individus et les inciter respecter linjonction
formule par les policiers.
Lexemple idoine de ce type dinjonction peut tre trouv dans la sommation faite des
manifestants de quitter les lieux quils occupent. La dissipation des attroupements est prvue
par lart. 431-3 C. pn. Cette hypothse postule certes le recours la contrainte physique mais
avant dtre mise en uvre les forces de lordre doivent faire peser sur ces personnes une
contrainte psychologique. Celle-ci prend la forme dun avertissement gradu qui consiste
sommer les citoyens de partir en leur indiquant clairement que leur dsobissance sera
sanctionne par le dploiement de la force physique. Chaque sommation gagne en pression
psychologique. Lart. R.431-1 C. pn. va mme jusqu prvoir les formes de cette
injonction
2
. Il sagit ici de vaincre le trouble lordre public par le recours la contrainte
psychologique avant denvisager de manire prosaque la contrainte matrielle. Cest
pourquoi cette dernire est prcde dune importante dose de contrainte psychologique
mme si Il y a des moments o la violence est la seule faon dassurer la justice
3
. Ainsi,
les reprsentants de la force publique peuvent faire directement usage de la force si des

1
Par exemple, linjonction de justifier de son identit que lagent de la force publique exprime une personne
peut tre qualifie de contrainte psychologique ds lors que le refus voire limpossibilit de celle-ci entraine son
apprhension puis sa dtention, donc lexercice dune contrainte matrielle.
2
Les forces de lordre doivent dabord annoncer leur prsence de la manire suivante : Obissance la loi.
Dispersez-vous . Ensuite, ils devront noncs chaque sommation par haut-parleur en ces termes on va faire
usage de la force .
3
Citation de T.S. ELIOT, Traditions et talents individuels, Le Seuil, 1950.
- 79 -

violences ou voies de fait sont exerces contre eux ou s'ils ne peuvent dfendre autrement le
terrain qu'ils occupent , retient lart. 431-3 al. 4 C. pn.
La force publique a, en sus de cette injonction, la facult de la concrtiser. La contrainte
matrielle peut alors succder la contrainte psychologique et nous retombons alors dans le
schma des pouvoirs de contrainte personnels ou rels .
En outre, relevons que dans le cadre de la dissipation des attroupements, lOPJ devra porter de
faon ostentatoire linsigne de ses fonctions afin dtre clairement perceptible. Cette prcision
a son importance car la simple prsence des agents de la force publique participe de la
contrainte psychologique, comme une injonction implicite. Linjonction autorise par la loi
doit tre considre comme le second degr de la contrainte psychologique. Dailleurs cette
injonction doit tre utilise quand bien mme la loi ne le prvoit pas expressment. Comme
la remarqu un auteur : les agents de la police sont souvent dans la ncessit de faire face
dans limmdiat des situations complexes ou inattendues ; en prsence ces circonstances
imprvues, une conception trop stricte du principe de lgalit aurait pour effet de gner ou de
ralentir lexcs les actions des autorits de police
1
.

2) Injonction spontane
Les forces de lordre vhiculent ce que nous venons de qualifier d injonction
implicite
2
. En effet, leur simple prsence suffit exercer une emprise psychologique sur le
citoyen pour quil fasse application de la loi ; cest ce que lon appelle plus communment
la peur du gendarme
3
. Cette dfrence rside dans la croyance persistante que la contrainte
matrielle est toujours la disposition de lagent de la force publique. Les forces de lordre
comptent, pour obtenir obissance, sur la pression que constituent tout la fois leur action et
la crainte de la sanction pnale
4
. Comme la relev un auteur, la logique de laction
comminatoire est dagiter, avec crdulit, la menace du passage la rpression
5
.

1
Citation de J. DUFAU.
2
La seule prsence de la force publique peut dailleurs tre analyse en une injonction implicite ; par exemple,
lors de manifestations, celle de quitter les lieux.
3
Christian LARROUMET souligne dans son ouvrage que : Le droit pour les non-juristes, cest la peur du
gendarme
3
et au-del, en fait, la crainte de laction mme du gendarme qui symboliserait la seule ralit du
droit. V. Droit civil, tome 1, Introduction ltude du droit priv, Economica, 1984, p.5
4
Jean RIVERO, Droit administratif, coll. Prcis Dalloz, 9
me
d., n99, p. 105.
5
P. BON, La police municipale, thse, Bordeaux, 1975 p. 324.
- 80 -

Toutefois, il apparait difficile de dterminer la consquence concrte de la prsence de la
force publique sur lobissance effective du citoyen. Tout ce qui relve du psychisme est
difficilement cernable : pour reprendre la formule biblique, on ne sonde pas les reins et le
cur .
La prsence de la police apparait certes indispensable mais elle nest pas la panace.
Encore faut-il, lorsquelle ne suffit pas, lui reconnatre une certaine capacit dinjonction
spontane malgr le silence des textes ou plutt pour cette raison. Avec un auteur, il y lieu de
considrer comme ncessaire daccorder la force publique une certaine capacit
dintervention autonome se manifestantpar des injonctions
1
.
Ces injonctions peuvent tre dfinies comme des ordres mis spontanment, en dehors de
toute prvision expresse par un texte, par des agents de la force publique qui veulent viter la
commission dinfractions en incitant les citoyens au respect du droit
2
. Linjonction peut tre
spontane car elle na nul besoin dtre lgalise pour pouvoir tre applique. La premire
tche du policier consistant faire respecter la loi, il apparait superftatoire de prciser quils
peuvent cette fin sommer les citoyens dagir ou de sabstenir. En consquence, linjonction
peut tre considre comme consubstantielle la force publique. Point nest besoin de
rglementer ce qui simpose dans les faits.
La contrainte psychologique confirme davantage que le pouvoir de contrainte ne peut
tre que le propre de la police judiciaire. Les injonctions mises, fussent-elles sans fondement
lgal, voire leur simple prsence physique suffisent exercer une emprise psychologique sur
les individus. Ce pouvoir de contrainte quelle dtient de fait, elle le doit la crainte
rvrencielle que suscite leur fonction.
Ce sacerdoce permet galement la police judiciaire de requrir le citoyen afin quil
fasse ou sabstienne de faire quelque chose. Linjonction prend alors la forme dun
commandement exprs. Pour obtenir lexcution de lobligation lui solliciter, la police
judiciaire ne peut recourir la contrainte matrielle en vertu de ladage nemo praecise cogi
potest ad factum
3
; tout au moins lorsquest requis la fourniture dune prestation

1
P.BON, La police du stationnement et de la circulation, Sirey, 1981, p.35.
2
V. F-P. BENOIT op. cit. p.750, n1383.
3
Cet adage emprunt la thorie du droit des obligations peut tre transpos en notre matire : Nul ne peut
tre contraint faire quelque chose (Henri ROLAND, Lexique juridique expressions latines, Litec, 4
me
d.,
p. 216).
- 81 -

personnelle. Dans ce contexte, la rquisition policire ne peut puiser son efficience que dans
la contrainte psychologique.

B/ La rquisition policire
La rquisition se dfinit comme lacte permettant un OPJ de solliciter et dobtenir
dune personne une prestation dordre intellectuel ou matriel
1
. Suite aux rformes
lgislatives, le rgime de la rquisition a t diversifi. Pour preuve la diversit des personnes
qui peuvent tre requises. Certaines dentres elles sont moins enclin la contrainte
psychologique parce quelles interviennent, dans le cadre de lenqute, aux fins dexpertises
2
.
Dautres, en revanche, y sont directement soumises car le refus de rpondre la rquisition est
sanctionn pnalement. Seule cette dernire hypothse permettra dillustrer le pouvoir de
contrainte psychologique quexerce la police judiciaire dans le cadre de son pouvoir de
rquisition.
La manifestation de la vrit occupe une telle importance en procdure pnale
quaucune fin de non recevoir ne saurait tre invoque par la personne requise. Certes, la
force publique ne peut dterminer physiquement une personne accomplir une prestation
contre son gr, nanmoins, elle peut la soumettre psychologiquement par la menace du
recours une sanction pnale. Cet aspect du pouvoir de contrainte aurait pu tre trait dans le
cadre des injonctions de police (par le recours la menace dune sanction pnale) mais ce
pouvoir de rquisition stant peu peu dvelopp, il mrite aujourdhui dtre trait dans sa
singularit.
Dans cette qute de la vrit, le pouvoir de rquisition des OPJ peut avoir diffrentes finalits
probatoires.



1 Cette dfinition est une approche pnaliste de la notion (S. GUINCHARD et J.BUISSON, op. cit., p.518). Pour
avoir une approche publiciste, V. notamment Robert DUCOS-ADER, Le droit de rquisition : thorie gnrale
et rgime juridique, thse, Paris, LGDG, 1956, p.83.
2 La Cour de cassation considre aujourdhui que les examens effectus par les personnes qualifies sont
identiques en nature avec les expertises : Crim, 14 septembre 2005, D. : Bull. crim. n226. Cette solution est
logique puisquelle reprend lconomie de la loi 30 dcembre 1985 voulant confrer lOPJ un pouvoir
analogue celui du juge dinstruction en la matire afin dviter les informations autrefois ouvertes aux seules
fins dexpertise.
- 82 -

Rquisitions fins de communications
La loi du 9 mars 2004 a confr lOPJ le pouvoir de requrir tout tablissement ou
organisme priv ou public ou toute administration publique , de lui remettre des documents
y compris dordre informatique, notamment sous forme numrique, susceptibles dintresser
lenqute en cours, sans que puisse lui tre oppos, sauf motif lgitime, le secret
professionnel
1
. Seule une exception est pose
2
. Celle l mise part, labstention de rponse de
la part du requis est constitutif dun dlit puni dune peine damende. Cet article ajoute de
manire superftatoire que les personnes morales peuvent engager leur responsabilit pnale
3
.
En outre, la loi du 23 janvier 2006 a prvu pareillement un droit communication pour la
prvention des actes terroristes aux fins dobtenir des oprateurs tlphoniques les donnes
que ceux-ci doivent conserver et traiter
4
.
Rquisitions fin de remise de donnes informatiques
La loi du 18 mars 2003, modifie par la loi Perben II, a donn lOPJ, intervenant par
voie tlmatique ou informatique, le pouvoir de requrir les organismes publics ou personnes
morales de droit priv de mettre sa disposition, dans le meilleurs dlais , les informations
utiles la manifestation de la vrit contenues dans le ou les systmes informatiques ou
traitements de donnes nominatives quils administrent. Le requis doit produire, par voie de
tlmatique ou dinformatique, les lments demands, moins quun secret prvu par la loi
ne les protge
5
.
linstar des rquisitions aux fins probatoires, tout refus est constitutif dune peine
damende, une personne morale pouvant tre dclare pnalement responsable.
Comme la prcdente, une telle rquisition sanalyse davantage en un droit
communication de documents tel que le connat le droit douanier ds lors quelle a pour objet
non pas une obligation de faire qui en est la caractristique, mais une obligation de livrer des
lments
6
.

1
Art. 60-1 C. pr. pn.
2
Lexception vise les personnes mentionnes aux art. 56-1 56-3 C. pn.
3
Cet ajout tait-il vraiment ncessaire alors mme que cette rforme a mis un terme au principe de spcialit de
la responsabilit des personnes morales ?
4
Cf. L. n2006-64 du 23 janvier 2006 relative la lutte contre le terrorisme et portant diverses dispositions
relatives la scurit et aux contrles frontaliers : JO, 24 janvier 2006, p. 1129.
5
Art. 60-2 C. pr. pn.
6
Observations mises par S. GUINCHARD et J.BUISSON, op. cit., p.521.
- 83 -

Dautres formes de rquisitions auraient pu tre cites
1
mais celles-ci suffisent
exciper le pouvoir de contrainte psychologique dont dispose la police judiciaire par le biais de
son pouvoir de rquisition. Ce pouvoir est pernicieux puisquil permet, par la menace dune
sanction pnale, dobtenir dune personne requise la ralisation dune obligation de faire tout
en se prservant de ladage nemo praecise cogi potest ad factum .

Difficile cerner a priori, cette contrainte psychologique sest rvle en filigrane des
pouvoirs de police judiciaire voire se manifestait par la seule prsence des policiers, cest dire
que ce pouvoir de contrainte est propre la police judiciaire. Cet aspect du pouvoir de
contrainte vient ainsi entriner davantage notre thse dun pouvoir propre de police judiciaire.
***
Le pouvoir de contrainte se manifeste sous bien des aspects quil soit envisag
matriellement ou psychologiquement. Chacune de ces manifestations est reprise par les
pouvoirs de police judiciaire pour lenvisager leur compte. Ils sont ainsi le relais du pouvoir
de contrainte. En se diversifiant sous les traits des pouvoirs de police judicaire, le pouvoir de
contrainte stend dautant.
Aprs avoir consacr le principe selon lequel la contrainte est la reprsentation
abstraite des pouvoirs de police judiciaire, nous venons de dmontrer que les pouvoirs de
police judiciaire en sont la manifestation concrte. Le principe tant pos, le corollaire vrifi,
la boucle est boucle. Et pourtant, une question mrite lgitimement dtre pose. Alors que
nous soutenons la thse selon laquelle il nexisterait quun pouvoir propre de police judiciaire,
celui de contrainte, pourquoi ne pas le consacrer en tant que tel dans lordre juridique
interne ?
Les diffrentes manifestations du pouvoir de contrainte ont rvl quil peut subir des
amnagements suivant le cadre denqute dans lequel il volue. De mme, certains pouvoirs
de police judicaire doivent parfois rpondre des formalits procdurales au premier rang
desquelles lautorisation par lautorit judiciaire habilite
2
. Suivant les formalits auxquelles

1
V. notamment la rquisition oprateur de tlcommunication (art. 60-2 al.2 C. pr. pn.) et la rquisition
manouvrier (art. 642-1 C. pn.).
2
Suivant louverture ou non dune instruction, lautorit judiciaire relve respectivement du juge dinstruction
ou du procureur de la Rpublique. Rappelons que ces derniers ne sont plus aujourdhui considrs comme des
membres de la police judiciaire puisque la qualit dOPJ leur a t retire.
- 84 -

sont soumis les pouvoirs de police judiciaire, la doctrine en a dress une typologie. Sils
rpondent une commission rogatoire, ils sont dnomms pouvoirs dlgus , sils ne sont
soumis aucune formalit (notamment lautorisation pralable du procureur de la
Rpublique), ils sont considrs comme des pouvoirs propres (sic).
Cest ici que nous prenons nos distances avec la doctrine car ces formalits procdurales ne
sont pas, notre sens, une exception au pouvoir propre de contrainte mais plutt son
ncessaire amnagement dans lordonnancement juridique dun Etat de droit. Tout au plus,
pouvons-nous voir dans la souplesse de certaines formalits procdurales une autonomie plus
ou moins importante de ce pouvoir de contrainte. Mais en aucun cas cette autonomie est
mme de fonder, ex nihilo, un prtendu pouvoir propre de police de police judiciaire.
Toutefois, la transcription directe de ce pouvoir de contrainte dans notre ordre
juridique interne nest pas concevable, quoiquelle net pas t souhaitable. La contrainte,
dont lusage de la force est immanent, apparait peu compatible avec les exigences dun Etat
de droit. Le droit appelle plus de nuances, plus de temprances que la contrainte ne peut
donner. Cette notion suscite la mfiance ; par la menace quelle reprsente pour les liberts,
elle sape les bases de lEtat de droit. La contrainte, pour tre lgitime, doit tre toute entire
subordonne lordre juridique quelle entend intgrer. Cette condition ne peut tre remplie
que si la contrainte se dpartit de lautoritarisme qui lui est inhrent. La soumission lEtat de
droit passe irrmdiablement par latomisation de cette notion et ipso facto par la conscration
des pouvoirs de police judicaire. De la sorte la contrainte perd en absolutisme pour gagner en
relativit par les pouvoirs de police judiciaire. Ces derniers tant juridiquement juguls, la
contrainte peut, de ce fait, tre contrle. Elle perd de son aspect autocratique pour revtir une
dimension dmocratiquement acceptable.
Dans lEtat de droit, le pouvoir de contrainte, propre police judiciaire, ne peut rayonner que
sous les traits des pouvoirs de police judiciaire.





- 85 -








Le plus fort nest jamais assez fort pour tre
toujours le matre, sil ne transforme sa force en
droit et lobissance en devoir .
Jean-Jacques ROUSSEAU, Du contrat social, 1762.

- 86 -

Titre 2
Une adaptation de la contrainte dans lordonnancement
juridique : la conscration des pouvoirs de police judiciaire

Dans un Etat de droit, le pouvoir de contrainte ne peut se manifester autrement que par
lintermdiaire des pouvoirs de police judicaire. Tel est le constat de la ncessaire adaptation
de la contrainte dans lordonnancement juridique.
La transcription de la contrainte dans lordre juridique interne aboutit ainsi la conscration
des pouvoirs de police judiciaire. Ces derniers apparaissent alors comme la traduction
juridique du pouvoir de contrainte ; lui-mme nest donc plus quun terme gnrique
gouvernant une ralit autrement plus technique. Par cette transfiguration de la contrainte, le
droit ramne le pouvoir propre de police judiciaire une juste mesure. Par la dclinaison de
ces diffrents pouvoirs de police judiciaire, le droit peut ainsi leur appliquer un rgime
juridique diffrenci, appropri. Ce rgime sera fonction des ncessits de lenqute et de
lindispensable protection des liberts. Les pouvoirs de police judiciaire seront juguls en
consquence. Apparait ainsi en filigrane les enjeux suprieurs
1
de la procdure pnale : la
qute de la vrit et limpratif de protection des liberts, ce qui revient concilier
linconciliable
2
.
La procdure pnale ne restitue plus alors la cohrence de la matire que nous avons trouv
dans le pouvoir de contrainte. Elle se contente de veiller la distribution juridique des
pouvoirs de police dans un souci de scurit juridique. Ce que le droit perd en cohrence, il le
gagne en assurance. Ne pouvant transposer ce pouvoir en tant que tel
3
, lEtat de droit navait
dautres choix que de transiger par une application distributive du pouvoir propre de
contrainte au moyen des pouvoirs de police judicaire quil a ainsi consacr.

1
Dans sa dcision 96-377 DC, 16 juillet 1996, Perquisitions de nuit, le Conseil constitutionnel affirme que la
recherche des auteurs dinfraction est ncessaire la sauvegarde de principes et droits de valeur
constitutionnelle ; il appartient au lgislateur dassurer la conciliation entre cet objectif de valeur
constitutionnelle et lexercice des liberts publiques constitutionnellement garanties, au nombre desquelles
figurent la libert individuelle .
2
S. GUINCHARD et J. BUISSON, op. cit., p. 2.
3
Les raisons de la ncessaire adaptation de ce pouvoir de contrainte ont t dveloppes prcdemment.
- 87 -

La contrainte, dcline sous ces diffrents pouvoirs de police judiciaire, accde une certaine
lgitimit qui lui est, par nature, dnie. Elle peut tre tolre, dans un Etat de droit, parce
quelle est strictement encadre et contrle. Les pouvoirs de police judiciaire servent de
support ces exigences juridiques. Ils assurent ladaptation de la contrainte dans notre
ordonnancement juridique. Cette adaptation ne peut se faire sans une stricte dlimitation de la
contrainte dans un cadre procdural dfini par le lgislateur (Chapitre 1). En outre, la
conciliation de la contrainte avec les exigences dun Etat de droit conduit inexorablement la
recherche perptuelle dun quilibre procdural entre ce pouvoir propre de police judiciaire et
la sauvegarde des liberts individuelles (Chapitre 2).
- 88 -

Chapitre 1 : Lencadrement procdural de la contrainte

La force publique ne peut mettre en uvre librement ce pouvoir de contrainte. Parce
quil porte atteinte aux liberts, le lgislateur la strictement rglement. Il a pos les bases
dun cadre procdural en dehors duquel la contrainte ne peut trouver sappliquer, sous peine
dillgalit.
Dabord, les enqutes de police judiciaire viennent dlimiter le champ dexercice de ce
pouvoir de contrainte. Elles sont donc linstrument juridique lgitimant lusage de la
contrainte sur les personnes ou sur les choses. Dans un Etat de droit, les forces de lordre ne
peuvent recourir la contrainte que si elles disposent dun titre leur confrant un tel pouvoir.
Conformment au principe de lgalit, ce titre ne peut tre octroy que par le lgislateur dans
une norme qualifie par la doctrine de norme de contrainte . Parce que ce titre de
contrainte est le rceptacle du pouvoir de contrainte, il est confr la police judiciaire en tant
que pouvoir propre. Ces titres qui tendent la manifestation de la vrit sinsrent dans un
ensemble plus vaste, dans une suite cohrente que le lgislateur a organis dans loptique de
cette finalit ; cest ce que lon appelle les enqutes policires. Ces dernires veillent, dans un
Etat de droit, la rgulation de la coercition (I).
Ensuite, les personnes habilites exercer ce pouvoir de contrainte sont strictement
numres. Certes, ce pouvoir est confi la police judiciaire, nous direz-vous, mais le
lgislateur a vers dans la nuance en crant des capacits de police judiciaire quil a ensuite
distribu entre diffrents agents de la force publique. Ces capacits judicaires doivent tre
entendues au sens juridique du terme comme des aptitudes crer et exercer des pouvoirs
1
.
Cette ventilation organique des pouvoirs de police judiciaire sonne comme une nouvelle
limitation procdurale de lexercice de la contrainte. La clef de rpartition de ces pouvoirs est
vraisemblablement la contrainte ; celle-ci ne pouvant tre pleinement exerce que par certains
agents spcialement habilits par la loi. Cette question de la comptence, souvent dlaisse,
mrite toutefois que lon sy arrte plus longuement car elle permet de nourrir notre rflexion
(II).


1
V. Capitant, Vocabulaire juridique, sous la direction de G. CORNU, PUF.
- 89 -

I - Les enqutes de police judiciaire : une rgulation de la coercition
Afin dtre contrls, les pouvoirs de police judiciaire sont rpartis entre des cadres
juridiques
1
dnomms enqutes de police judiciaire lesquelles sapparentent une suite
dactes qui, ayant pour objet la recherche plus ou moins coercitive des preuves, sont articuls
autour dune finalit judiciaire, la manifestation de la vrit
2
. Ces enqutes de police judiciaire
sont au nombre de deux : lenqute de flagrance et lenqute prliminaire.
Lenqute de flagrance, qualifie aussi d enqute de flagrant dlit , improprement puisque
lon ne vise ainsi que lune des infractions concernes, peut tre dfinie comme le cadre
juridique qui autorise une administration coercitive de la preuve, aprs qua t constat un
crime ou un dlit dont la commission est dune antriorit rcente. Fond sur lurgence quil y
a recueillir les preuves encore existantes
3
, le lgislateur a octroy la police judiciaire
dimportants pouvoirs de contrainte (A). Lenqute de flagrance, source de contrainte,
reprsente ainsi le sige procdural du pouvoir de contrainte de la police judiciaire.
En revanche, dans lenqute prliminaire, le pouvoir de contrainte tant conditionn, la mise
en uvre des pouvoirs de police judiciaire est suspendue lassentiment de lintress ou,
depuis une volution lgislative rcente, lautorisation du juge (B).

A/ Lenqute de flagrance : source de contrainte
Dans ce cadre denqute, les pouvoirs de police judiciaire sont pousss leur
paroxysme ; ils ne sauraient tre plus coercitifs (2). Toutefois, parce que le lgislateur ne
peut autoriser un usage incontrl de la contrainte, il les a enclaves dans un cadre procdural
dlimit (1).



1
Autre cadre juridique des pouvoirs de contrainte de police judiciaire, sil en est un, lenqute sur commission
rogatoire ne sera pas ici envisage. A notre sens, les pouvoirs exercs par la police judiciaire dans cette
hypothse ne sont pas, proprement parl, des pouvoirs de police judiciaire (V. supra). La police judiciaire se
contente, sur la base de ces commissions rogatoires, dexercer un pouvoir appartenant au juge dinstruction
mme si la pratique rvle quen fait les OPJ disposent, peu ou prou, dune certaine autonomie dans lexercice
de ces pouvoirs (V. supra Titre 1, Chap. 1, II, B/).
2
S. GUINCHARD et J. BUISSON, op. cit., p.498.
3
Comme le soulignaient les conseillers dEtat TREILHARD, REAL et FAURE : Cest linstant que la police
judiciaire peut et doit se montrer ; il ny a pas un moment perdre le moindre retard ferait disparaitre le
coupable et les traces du crime (Motifs du Code dinstruction criminelle).
- 90 -

1) Un cadre procdural strictement dlimit
Le lgislateur a encadr cette procdure par lnumration de situations considres
comme constitutives de flagrance (a). Ces situations devront tre caractrises par lofficier
ou lagent de police judiciaire, toute objectivit garde (b). En dlimitant strictement cette
procdure, le lgislateur vient borner le recours des pouvoirs de police judiciaire
coercitivement tendus.
a) Une caractrisation lgale : les situations de flagrance
La contrainte ne peut tre mise en uvre que si elle rpond lune des quatre
situations de flagrance limitativement numres par la loi ; ces situations ntant pas
exclusives les unes des autres. Recensons brivement ces situations de fait dpeintes par
larticle 53 C.pr. pn.
La commission actuelle de linfraction
Est flagrant, au sens tymologique du terme
1
, lacte qui se commet au moment
mme
2
, et le texte de lart. 53 C. pr. pn. reprend sensiblement la mme expression en
soutenant quest flagrante linfraction qui se commet actuellement .
Certains auteurs estiment que la flagrance est caractrise par lvidence de linfraction qui
est livre la perception visuelle ou auditive du policier ou du gendarme. Mais, elle peut tre
aussi constate indirectement par la perception dindices rendant vraisemblable la commission
dune infraction. En effet, rien nimpose, aprs tout, de continuer juger quun dlit qui
nest pas visible nest pas un flagrant dlit mme sil se commet actuellement
3
. Cependant,
la constatation de la flagrance est plus discutable puisquelle dpend largement des
circonstances de fait
4
.
Quid en cas dinfraction dont lactualit de la commission ne se rvle par aucun signe
extrieur ? Lhypothse de linfraction occulte exclut a priori louverture dune enqute de
flagrance ; le policier ou le gendarme ne pouvant accder la perception concrte requise par
la flagrance. Afin de confirmer objectivement donc juridiquement ses soupons, il naura
dautres choix que de diligenter dabord une enqute prliminaire. Ce nest quaprs avoir

1
Lexpression flagrant dlit provient tymologiquement du mot latin flagrare signifiant brler.
2
Dfinition du Littr.
3
LAMBERT, Formulaire des officiers de police judiciaire, d. Police-Revue, Paris, 1970, p. 268.
4
Comme le souligne Serge GUINCHARD dans son ouvrage, la constatation quune personne est occupe
poser une chelle contre un balcon na pas la mme signification selon quelle est faite midi ou minuit .
- 91 -

recueilli des indices objectifs tels que les auditions de tmoins que les forces de lordre
pourront recourir lenqute de flagrance
1
; celle-ci intervenant alors a posteriori. dfaut, si
cette premire enqute ne permet pas douvrir la voie de la procdure de flagrant dlit, elle
pourra toujours servir de fondement louverture dune information et la conduite
dinvestigation sur commission rogatoire.
Linfraction qui vient de se commettre
Cette situation est la deuxime hypothse vise par le Code de procdure pnale. Elle
ne pose dautres difficults que celui du dlai coul entre la commission de linfraction et sa
dcouverte par la police judiciaire. Cette dimension temporelle ne ressortant pas expressis
verbis de larticle 53 C. pr. pn., elle a donn lieu discussion et volution. Dabord, afin de
ne pas tendre cette procdure fonde sur lurgence, le dlai retenu ntait que de quelques
heures ce qui obligeait une saisine rapide de la police judiciaire. Ensuite, la jurisprudence a
admis que lcoulement dun dlai de vingt-huit heures laissait nanmoins perdurer ltat de
flagrance
2
.
La loi prcise dsormais que lenqute de flagrance, mene la suite dune infraction
flagrante doit se poursuivre sans discontinuer et ne peut durer plus de huit jours, sauf si le
procureur de la Rpublique autorise une prolongation de cette mme dure
3
.
La personne souponne poursuivie par la clameur publique dans un temps trs
voisin de laction
Troisime situation assurant louverture dune enqute de flagrance, la clameur
publique se distingue des autres rumeurs nayant pour fondement que le simple soupon.
GARRAUD crivait quelle est laccusation jete au public
4
. Elle est le fruit de la
spontanit de la victime ou des tmoins sindignant par leur cri de linfraction qui vient de se
commettre. Lindice de la commission de linfraction est ici auditif, la police judiciaire tant
saisie par les cris
5
. Ces derniers doivent tre exprims dans un temps proche de la commission
de linfraction
6
. Aucune prcision nest apporte sur ce point : le ministre de lIntrieur de

1
Selon une jurisprudence constante, la Cour de cassation admet ce passage de lenqute prliminaire lenqute
de flagrance : Crim, 17 mai 1993 : Dr. Pn. 1994, chron. n 2.
2
Crim, 26 fvrier 1991 : JurisData n000967 ; Crim, 11 fvrier 1988, Lourabi : JurisData n001506.
3
Art. 53 al.2 et 3 C. pr. pn. dans sa rdaction issue de la loi du 23 juin 1999.
4
R. GARRAUD, Trait dinstruction criminelle et de procdure pnale, Paris 1907, t. III, 235.
5
Cest essentiellement le cri de Au voleur ou Arrtez-le qui donne une ide de lexigence lgale.
6
Mais la teneur de la jurisprudence induit que la clameur lance plusieurs jours aprs les faits lencontre de
lauteur reconnu justifierait cependant lapprhension de celui-ci.
- 92 -

lpoque dclarant que ce temps trs voisin de laction est toujours apprci souverainement
par le juge du fait , tandis que selon le rapporteur, il est impossible de dire partir de
quelle dure minute il y aurait encore flagrant dlit
1
.
La personne souponne trouve, dans un temps trs voisin de linfraction, en
possession dobjets ou dindices laissant penser quelle a particip au crime ou au
dlit
Dune rdaction dfectueuse selon la doctrine
2
, cette dernire situation est celle o les
policiers ou gendarmes apprhendant une personne peroivent dans des objets ou indices la
commission rcente dune infraction. En est-il de la dcouverte, lors dune perquisition,
dobjets dorigine apparemment frauduleuse, laissant supposer une infraction de recel de
choses
3
ou lors dun contrle routier, dune forte odeur de cannabis supputant une infraction
la lgislation des stupfiants
4
. Quant lexigence de temporalit, elle recoupe celle de la
clameur publique et doit donc tre entendue comme il a t prcis.
Enqutes sui generis empruntant au rgime de la flagrance
Dautres situations ont pu tre assimiles, par une partie de la doctrine, la flagrance
en raison de la coercition quelles permettent. Toutefois, certains auteurs ont excip avec
sagacit que ces enqutes sont, en ralit, des enqutes sui generis, ne rpondant pas aux
fondements des enqutes de police judiciaire en ce quelles ne sont ouvertes non pas pour
constater les infractions la loi pnale, en rassembler les preuves et en rechercher les auteurs
mais pour dcouvrir les causes dune situation donne propos de laquelle le lgislateur
estime indispensables, pour des raisons dordre public, des investigations
5
. Nous nous
rallierons cette conception doctrinale. Toutefois, cette distinction nempche pas de sarrter
quelques instants sur ces situations qui intressent notre propos puisque le lgislateur a
amnag les pouvoirs de coercition de la police judiciaire sur le mme modle que la
flagrance.

1
JOAN, 25 juin 1957.
2
Linterprtation littrale conduit penser que dans la situation de fait ici voque linfraction est dj connue
de lintervenant et que cette hypothse prend place dans une enqute de flagrant dlit.
3
LOPJ peut alors procder une saisie incidente (V. supra Titre 1, Chap. 2, I, B/, 2)).
4
Crim, 4 novembre 2000, D. 2000.
5
S. GUINCHARD, J.BUISSON, op. cit., p.507-508.
- 93 -

Larticle 74 C. pr. pn. retient, dabord, lhypothse o une personne est retrouve morte ou
grivement blesse
1
dans des circonstances inconnues ou suspectes. Afin de dterminer les
causes de cette situation, le lgislateur a dot la police judiciaire de pouvoirs de contrainte
tendus sur le modle des articles 56 62 C.pr.pn. propres la flagrance
2
.
Lart. 74-2 C. pr. pn., issu de la loi 9 septembre 2002, a amnag un autre cadre denqute
sui generis regroupant trois situations de disparition : disparition dun mineur, disparition
dun majeur protg, disparition dun majeur prsentant un caractre inquitant ou suspect eu
gard aux circonstances, lge de lintress ou son tat de sant. Ces enqutes renferment
les mmes pouvoirs que prcdemment.
Enfin, dernire nouveaut, la loi du 9 mars 2004 a cr un nouveau cadre denqute aux fins
de rechercher et de dcouvrir une personne en fuite qui fait lobjet dun mandat darrt dlivr
par le magistrat ou la juridiction comptente ou dune condamnation excutoire une peine
demprisonnement au moins gale un mois demprisonnement (art. 74-2 C. pr. pn.). Les
pouvoirs confrs la police judicaire sont les mme que ceux prcdemment voqus ceci
prs que, sur rquisitions du procureur de la Rpublique, le juge des liberts et de la dtention
peut autoriser linterception des correspondances mises par voies de tlcommunications.
Ce bref expos des situations de flagrance pose le cadre procdural des enqutes de
flagrance. Ces dernires ne peuvent tre diligentes par la police judiciaire que si elles
rpondent aux prescriptions lgales que lon a vues restrictives. Toutefois, ces situations
demeurent largement soumises lapprciation des agents de la force publique de sorte que la
rigueur de cette numration lgale est expose aux supputations de ces derniers. Soucieux
dviter une extension intolrable de lenqute de flagrance, le lgislateur requiert que
lapprciation de ces situations de flagrances soit juridiquement fonde. la restriction de
ces situations sajoute ainsi lobjectivisation de leurs constatations. En consquent,
lencadrement procdural est renforc, les pouvoirs de police judicaires mieux contrls.




1
Cration de la loi Perben II du 9 mars 2004.
2
Ajout de la loi n2009-526 12 mai 2009, de simplification et de clarification du droit et dallgement des
procdures : JO 13 mai 2009, p. 7920.
- 94 -

b) Une caractrisation objective : lapprciation de la police judiciaire
La caractrisation de linfraction flagrante est primordiale puisquelle prside
louverture de lenqute de flagrance en se rattachant lune des situations susvises. Si elle
peut tre indiffremment le fait dun APJ ou dun OPJ
1
, elle doit procder dun constat
objectif () et pralable (). Parce que ce constat commande, lui seul, loctroi dun fort
pouvoir de contrainte, il veille la protection des liberts. Cet encadrement de la constatation
de linfraction nest donc pas une vaine ombre procdurale.
Un constat objectif
Linfraction flagrante peut tre constate par les policiers soit de manire immdiate,
au moyen de leur sens, soit de manire mdiate, par le truchement dun ou plusieurs indices
extrieurs laissant prsumer son existence. La premire hypothse, si elle procde dune
constatation difficilement contestable, est nanmoins marginale. La police judiciaire devra, le
plus souvent, recueillir des indices fondant juridiquement louverture dune enqute de
flagrance. Cette mission heuristique saccomplit le plus souvent en un trait de temps, dans
lurgence. Tout les sens du policier sont en veil : visuel, auditif, tactile
2
voire olfactif, afin de
servir une raction immdiate. La qualification de la flagrance est, parfois dune telle rapidit,
quelle se cantonne la constatation objective des faits. Constatation et qualification doivent
tre, toutefois, distingues pour se situer diffremment dans le processus de flagrance. Ainsi,
aprs avoir constat une situation de fait soit directement soit par des indices, le policier doit
sassurer quelle rpond lune des qualifications lgalement vises avant de pouvoir agir. En
toute hypothse, la situation de flagrance doit sapprcier linstant de lintervention des
forces de lordre
3
.
Aussi importante soit-elle, la caractrisation de la flagrance na parfois dautres choix que de
recourir au(x) indice(s) donc de se livrer, pour partie, aux alas de lapparence
4
. Afin de
limiter, autant que faire ce peut, les risques inhrents lapparence, la jurisprudence exige que
lindice soit objectif. Si lapparence autorise lintervention policire sur simple prsomption,
celle-ci doit procder dune ralit objectivement vraisemblable. Indispensable la

1
Conformment aux articles 16, 20 et 21 C. pr. pn.
Le lgislateur a laiss lofficier ou lAPJ, sous le contrle de lautorit judiciaire, lapprciation de la flagrance
pralable lexercice de son pouvoir de contrainte, peine de sanction pnale, disciplinaire et civile ainsi que de
nullit des actes accomplis en cas de mconnaissance de la loi.
2
La palpation de scurit, distincte de la fouille corps, peut amener la dcouverte dun flagrant dlit de port
darme prohib (V. en ce sens : Crim, 27 septembre 1988 : Gaz. Pal. 1989, 1, somm. p.75).
3
Crim, 11 mars 1992, Bull. crim. n110.
4
Sur cette notion, cf. supra : Titre 1, Chap.1, II-, A/,1).
- 95 -

construction de cette prsomption, lindice objectif peut tre dfini comme llment de fait
qui, exclusif du simple soupon du policier, doit tre apparent et rendre vraisemblable la
commission actuelle dune infraction
1
.
Si la jurisprudence exige lobjectivit, elle nappelle pas la pluralit dindices pour prsumer
une situation de flagrance. Selon une expression doctrinale, lindice rside le plus souvent
dans un indice-attitude dont la signification est fonction de la casuistique. Pour reprendre
lexemple prcit, la constatation quune personne est occupe poser une chelle contre un
balcon na pas la mme signification selon quelle est faite midi ou minuit. Dautres
situations sont, en revanche, moins sujettes interprtation : la fuite de lindividu interpell
par une patrouille ou sur un barrage routier constitue lexemple type dindice-attitude
2
.
La prsomption doit tre distingue de la conviction de lagent puisque cette dernire
sanalyse juridiquement en un simple soupon. Celui-ci ne peut tre tolr, dans un Etat de
droit, car se serait aller dans le sens de ce que notre droit se refuse savoir laisser lusage de
la coercition la discrtion de la police judiciaire. De mme, afin de ne pas permettre un
usage sans frein de la contrainte, la police judiciaire doit caractriser la flagrance
pralablement lexercice de la contrainte.

Un constat pralable
Cette exigence procdurale est une constante jurisprudentielle : lenqute de flagrant
dlit doit suivre et non prcder le dlit flagrant
3
. Elle relve de lvidence puisquon ne
saurait recourir la contrainte pour tablir une situation de flagrance alors que lusage de la
contrainte nest lgitim que par le constat pralable dune infraction flagrante
4
. En cas
contraire, lenqute de flagrance perdrait tout son intrt car cela signifierait que la contrainte
puisse tre mise en uvre indpendamment de tout cadre procdural. Pis, tablir une
flagrance afin de justifier lusage de la contrainte alors mme quon y a dj eu recours pour
constater son existence relve dune dviance dans le raisonnement, dune forme dhypocrisie
intellectuelle et juridique. Il ne va pas sans dire que les liberts seraient alors menaces.

1
S. GUINCHARD, J.BUISSON, op. cit., p. 503.
2
TC, 15 janvier 1968 : DS 1968, 417.
3
Crim, 21 juillet 1982, Administration des douanes : Bull. crim. n 196.
4
Une perquisition, une fouille ou une saisie ne peuvent tre employes sans avoir pralablement constat un ou
plusieurs indices objectifs de lexistence dune infraction (Crim, 30 mai 1980, Gomez-Garzon : Bull. crim.
n165).
- 96 -

Lintrt et lenjeu de lexigence dun constat pralable louverture de lenqute sont,
dsormais, mieux perceptibles. prsent, nous pouvons nous demander : comment est mise
en uvre cette exigence procdurale en pratique ?
Par principe, le policier ou le gendarme ne recueillent que les indices apparents quils
peuvent lgalement apprhender. Ainsi pour apprcier la validit dun constat pralable, il
faudra sassurer quil est intervenu par des moyens lgalement autoriss. Par exemple,
lapprciation dun constat opr par la police judiciaire dans un lieu considr suppose
dtablir la lgalit de son accs en ce lieu
1
.
Or, comme nous avons pu le voir, il arrive parfois que pour obtenir un indice extrieur dune
activit dlictueuse dont lOPJ a le soupon, ce dernier nait dautres choix que de recourir
une enqute prliminaire pour mettre en exergue la flagrance. Dans le mme sens, linfraction
flagrante peut tre dcouverte de manire purement fortuite au cours denqutes prliminaire,
de flagrance ou dinstruction pour toute autre infraction
2
.
Quelles que soient les circonstances dans lequel il intervient, ce constat pralable est
strictement contrl par la Cour de cassation car, en fondant juridiquement la flagrance, il est
gnrateur de contrainte. Cette contrainte est puise dans le rgime juridique de lenqute de
flagrance. Parce quelle en est la source, cette enqute est strictement encadre par le
lgislateur. La caractrisation objective (et pralable) des situations de fait conformment aux
prvisions de la loi (art. 53 C. pr. pn.) renforce cet encadrement procdural et incidemment le
contrle de la contrainte. mesure que la procdure est encadre, la contrainte est enserre.
Mais lorsque lenqute de flagrance trouve sappliquer, les pouvoirs de police judiciaire sont
alors renforcs. Le pouvoir propre de contrainte peut alors se dployer sous les manifestations
quon lui connait
3
.




1
Crim, 5 fvrier 2008, B.D. : JurisData n2008-043070.
2
Ass. pln., 22 novembre 2002 : JurisData n016547 : lorsque les OPJ dcouvrent au cours de lexcution
dune commission rogatoire des faits dlictueux trangers la saisine du juge dinstruction, il ne leur est pas
interdit de procder des investigations sur ces faits en mettant en uvre les pouvoir quils tiennent des rgles
prvues par les articles 53 et 78 C. pr. pn. pour lenqute prliminaire ou de flagrance () .
3
Cf. supra Titre 1, Chap.2 : La reprsentation concrte du pouvoir propre de police judiciaire .
- 97 -

2) Des pouvoirs de police judiciaire renforcs
Lenqute de flagrance permet limmixtion de la coercition dans notre Etat de droit par
les pouvoirs quelle confre la police judiciaire (b). En outre, elle assure ces pouvoirs de
coercition dune emprise immdiate par leur mise disposition (a). Certains auteurs ont
considr que les pouvoirs ainsi confrs lont t en qualit de pouvoirs propres (sic).
Une attention particulire sera porte cette conception doctrinale au gr de ces
dveloppements.
a) Des pouvoirs disposition
La mise en uvre des pouvoirs de police judiciaire est facilite par la double
opportunit laisse aux agents de la force publique : opportunit de lenqute () et
opportunit de la mesure de police judiciaire (). Par celle-ci, ils disposent du pouvoir de
police judiciaire escompt, par celle-l, ils lui empreignent un rgime plus ou moins coercitif.
Opportunit de lenqute
Sous le Code dinstruction criminelle
1
, lenqute de flagrance tait personnellement
confie au procureur de la Rpublique
2
. Nanmoins, dans la pratique, tous ces actes rentrant
dans la comptence du procureur de la Rpublique pouvaient tre accomplis par les OPJ qui,
ayant la qualit dauxiliaire du procureur de la Rpublique , disposaient en labsence de
leur chef et sans dlgation spciale de larges pouvoirs de recherche, justifis par ltat de
flagrance
3
. Aussi le Code de procdure pnale est venu consacrer cette pratique en accordant
formellement aux fonctionnaires le pouvoir de procder ces enqutes.
Sils ont dsormais accs lenqute de flagrance, les agents de la force publique en
ont aussi lopportunit. Celle-ci est particulirement sensible lors de lopration de
qualification par les forces de lordre qui consiste confrer la situation de fait un cadre
juridique appropri. Bien que ce constat soit objectif, il nen est pas moins soumis au jeu de
lapparence. La caractrisation de la flagrance est donc, quoiquon en dise, laisse au moins
pour partie lapprciation personnelle du policier qui y recourt. Il peut ainsi juger de
lopportunit de lenqute.

1
Art. 32 C.I.C.
2
CAULLET, Des fonctions du procureur de la Rpublique et de ses auxiliaires. Au point de vue de la police
judicaire, thse, Paris, 1909. CATHERINE, Les pouvoirs dinstructions du procureur de la Rpublique, thse,
Paris, 1956.
3
F. HELIE, op. cit., t.III, n1500 ; CAULLET, thse prc., p.378 et s. ; PASCAL, Le rle judicaire du
commissaire de police, thse, Lyon, 1922, p.17 et s.
- 98 -

Sil savre que lopportunit tait inconsidre i.e. que la situation sur laquelle le policier a
fond son action se rvle ne pas correspondre la perception vraisemblable quil en avait
dabord eue, celle-ci est couverte par la thorie de lapparence
1
. Lopportunit est ainsi
protge.
En pratique, cette opportunit est souvent dvoye aux fins de rentabilit procdurale. Ainsi,
mieux vaut-il privilgier lenqute de flagrance lenqute prliminaire qui offre moins de
pouvoirs coercitifs et est donc vue comme moins efficace.
Parfois lenqute simpose delle-mme car une des spcificits de la matire veut que la
situation de flagrance saisissent ipso facto lOPJ (le procureur de la Rpublique ne pouvant
ordonner louverture dune telle enqute quautant flagrance il y a). Toutefois, le principe
demeure celui de lopportunit de lenqute. Quand bien mme il serait saisi dune flagrance,
lOPJ est libre de sen dlester au profit dune enqute prliminaire, lopportunit tant
circonstancie par les faits infractionnels et les difficults prvisibles pour la recherche des
auteurs ou le rassemblement des preuves. Nombre de dlits flagrants mineurs (tels les vols
dans les grands magasins), ne ncessitent pas, sauf exception, la mise en uvre de la
coercition, et sont traits en enqute prliminaire (confie un APJ). Il en va de mme des
accidents de la circulation routire.
Une fois le cadre denqute fix, lOPJ peut ensuite mettre en uvre ces pouvoirs
spontanment
2
. Il dispose, l encore, dun vritable pouvoir dopportunit quant aux mesures
coercitives diligentes.

Opportunit des pouvoirs
Dans le cadre de la flagrance, les OPJ peuvent librement recourir aux pouvoirs de
police judiciaire. Lenquteur est juge de lopportunit des mesures coercitives : les choix
exercer ne pouvant qutre laisss, comte tenu des ncessits de lenqute, lapprciation,
la sagacit et la conscience professionnelle de lOPJ
3
. Laccomplissement des diligences
de lenqute est ainsi laiss son apprciation
4
.

1
Cf. infra : Titre 2, Chap.2, II-, A/, 2), b).
2
Cette assertion est valable pour les deux types denqutes.
3
T. corr. Paris, 24 fvrier 1978, aff. baron E.
4
Seul le transport sur les lieux lui tant impos par la loi : art. 54 C. pr. pn.
- 99 -

Dans lenqute flagrance
1
, lOPJ peut ainsi mettre en uvre ces pouvoirs coercitifs
spontanment ou sur instructions du procureur de la Rpublique, s qualits de directeur de la
police judiciaire. Il na nul besoin, pralablement cet exercice, de demander une autorisation
ce magistrat.
Contrairement une ide dveloppe par les publicistes
2
, la contrainte nest pas
toujours soumise lautorisation pralable du juge puisquen procdure pnale, lenqute de
flagrance permet lOPJ duser immdiatement de son pouvoir de contrainte finalis par la
manifestation de la vrit.
Certes, lOPJ doit rendre compte au procureur de la Rpublique en application des
dispositions combines des articles 12, 19 C. pr. pn. et, si une personne est mise en cause, de
lart. 75-2 dudit code. Mais, la Cour de cassation a eu loccasion de juger que le dfaut
dinformation du procureur de la Rpublique est sans effet sur la validit des actes
accomplis()
3
.
Le rgime auquel sont soumis les pouvoirs de police judiciaire dans lenqute de
flagrance a conduit une partie de la doctrine leur reconnaitre la qualit de pouvoirs
propres (sic). Parce que les OPJ peuvent recourir ces pouvoirs spontanment, sans autre
formalit que leur propre volont, cette expression trouve sexpliquer. De plus, quand la
seule obligation dinformation qui leur incombe nest assure daucune effectivit, cette
conception ne peut tre que partage. En effet, une obligation assortie daucune sanction
lgale nest quune obligation morale dont le respect ne dpend que de la bonne volont de
celui qui elle sapplique. Par le relchement du lien hirarchique, ils saffranchissent ainsi
de leur subordination lgard du procureur de la Rpublique pour prosprer vers une
certaine autonomie
4
.
Cette expression de pouvoirs propres (sic) permet ainsi de distinguer les pouvoirs de
police judiciaire pouvant tre librement exercs de ceux conditionns lautorisation de
lautorit judiciaire et de fait, plus strictement encadrs. Elle a une vertu plus didactique que
syncrtique.

1
Comme dans lenqute prliminaire.
2
V. concl. Romieu sur TC, 3 dcembre 1902, St immobilire de Saint Just : D. 1904, 3, 41.
3
Crim, 1
er
dcembre 2004, n04-80.536 : JurisData n2005-026136, Procdures n3, Mars 2005, comm.76 J.
Buisson.
4
Lautonomisation de la police judiciaire lgard de lautorit judicaire a t plus en amont dveloppe (Cf.
supra Titre 1, Chap. 1, II-, B/).
- 100 -

En effet, cette conception doctrinale, pour vraie quelle soit, dcline les pouvoirs propres
(sic) de police judiciaire, exacerbant leur diversit, au lieu de les rassembler dans ce qui fait
leur vritable proprit. La contrainte, seule, permet de restituer la dimension syncrtique des
pouvoirs de police judicaire. De la sorte, elle constitue le pouvoir propre de police judicaire
par excellence. Il ne sagit pas de dire que ces deux conceptions, lune plurale des pouvoirs
propres (sic), lautre unitaire, sont exclusives lune de lautre, simplement quelles se situent
diffremment dans le raisonnement juridique.
Le pouvoir propre de contrainte est une donne purement thorique qui gouverne les pouvoirs
de police judiciaire lesquels en retranscrivent plus ou moins la porte dans lordre juridique
interne selon les prescriptions de lEtat de droit. Or il savre lanalyse que cest par les
pouvoirs propres (sic) de police judiciaire que le pouvoir de contrainte trouve sa pleine
efficience parce que, sous ces pouvoirs, il est moins jugul par notre Etat de droit. Lenqute
de flagrance en est un parfait exemple puisquelle permet la contrainte de pleinement
sappliquer par les pouvoirs propres alors consacrs. Les pouvoirs propres de police
judiciaire reprsentent pour ainsi dire le fer de lance du pouvoir propre de contrainte.
Parmi les diffrentes manifestations de la contrainte dans lordre interne, ces pouvoirs
propres de police judiciaire en sont la reprsentation la plus fidle.
Donc ces deux conceptions rejoignent des ralits juridiques diffrentes : le pouvoir propre de
contrainte, que nous soutenons, relverait dun ordre juridique conceptuel alors les pouvoirs
propres de police judiciaire, prsents par les auteurs, trouveraient leur place dans lordre
juridique factuel interne.
Les pouvoirs propres tels quils sont consacrs en doctrine adoptent, cependant, une vision
rductrice du pouvoir propre de police judicaire que nous trouvons dans la contrainte. Ils
dcrivent davantage lautonomie dont dispose la police judiciaire dans lexercice de ces
pouvoirs de sorte quil serait plus propos de parler, leurs gards, de pouvoirs
autonomes ou quasi-autonomes (puisque la police judiciaire reste malgr tout sous lautorit
fonctionnelle du procureur de la Rpublique) que de pouvoirs propres . Cette appellation
doctrinale ne dcrit donc quun aspect du pouvoir propre de police judiciaire, celui o le
pouvoir de contrainte revt une certaine autonomie. En somme, il est un pouvoir propre, celui
de contrainte, et des pouvoirs plus ou moins autonomes, ceux considrs comme propres
par la doctrine.
- 101 -

Si cette autonomie policire, vhicule par lopportunit de lenqute et des pouvoirs
subsquents, est organise par lenqute de flagrance, celle-ci prvoit avant tout une extension
des pouvoirs de police judiciaire par le recours plus effectif la coercition.

b) Des pouvoirs de coercition tendus
Le procureur gnral BESSON affirmait que les plus larges pouvoirs ont t accords
la police judiciaire en cas de flagrant dlit
1
.
Dabord, comme nous venons de le voir, les OPJ disposent, en matire de flagrance, dune
opportunit dans la mise en uvre des pouvoirs quils dtiennent de la loi (norme de
contrainte). Ils sont donc libres dans lexercice des pouvoirs de police judiciaire prvus dans
le cadre de la flagrance ; ce qui a conduit lauteur prcit conclure que tous les pouvoirs de
police judiciaire ont donc t confrs lOPJ titre de pouvoirs propres
2
. On retrouve
alors en filigrane de lexpression de pouvoirs propres (sic) lide selon laquelle les OPJ
jouissent dune certaine autonomie dans lexercice des pouvoirs de police judiciaire.
Ensuite, lenqute de flagrance et cest l tout son intrt confre aux OPJ un fort pouvoir de
contrainte identique, selon certains auteurs, ceux du juge dinstruction dans le cadre de
linstruction
3
. Toutefois, l'autonomie de ce cadre d'enqute, notamment par rapport
l'instruction, a t affirme
4
. Cette contrainte permet l'OPJ de se passer du consentement de
la personne concerne et de lui imposer l'excution des actes de l'enqute. Ainsi, lOPJ dcide
seul, pour lessentiel, des arrestations, perquisitions, saisies et gardes vue
5
, mme sil
demeure constamment sous la direction du procureur de la Rpublique (art. 12 C. pr. pn.).
Les pouvoirs coercitifs auxquels lOPJ peut recourir ne seront pas davantage dvelopps
puisquils lont t suffisamment lors dtudes antrieures. Nous vous y renvoyons pour le
surplus
6
.

1
A. BESSON, Lorigine, lesprit et la porte du Code de procdure pnale, RSC, 1959, p.273.
2
A. BESSON, La police judiciaire et le Code de procdure pnale : D. 1958, ch.XXI, n61.
3
Gaston STEFANI, Georges LEVASSEUR et Bernard BOULOC, Procdure pnale, Dalloz, 1994, 16
me
d.,
n307, p. 321 : il semblerait que lon soit plutt en prsence de vritables pouvoirs dinstruction qui, raison
de lurgence, sont confrs exceptionnellement et pour une dure limite, aux OPJ .
4
Crim, 20 aot 1986 : JurisData n 1986-001611 ; Bull. crim. 1986, n 247.
5
A. BESSON, R. VOUIN et P. ARPAILLANGE, Code annot de procdure pnale Titre prliminaire et Livre
1, Librairies Techniques, 1958, p.66.
6
Cf. supra (Titre 1, chap. 2).
- 102 -

Plus intressant est de constater que lenqute de flagrance marque ainsi une permabilit de
notre Etat de droit la contrainte. Celle-ci est rendue possible par la flagrance mais lexercice
nen est que peu rglement. Les seules restrictions sont ventuellement poses par le rgime
propre certains de ces pouvoirs coercitifs. Par exemple, le rgime propre aux perquisitions
prvoit quelles ne pourront pas avoir lieu avant 6 heures et aprs 21 heures
1
.
Bien que ncessairement adapt sous une plthore de pouvoirs de police judiciaire, le pouvoir
propre de contrainte aspire une certaine plnitude. Lenqute de flagrance est le sige
procdural de ce pouvoir de contrainte. La doctrine considre mme que la contrainte quelle
renferme a t confre par le Code de procdure pnale l'officier de police judiciaire,
titre de pouvoir propre . Replaces dans leur contexte, ces propos nous ramnent la
dsillusion : ce nest pas tant le pouvoir de contrainte qui est considr comme propre
mais plutt les modalits dexercice de ce pouvoir.
***
Le pouvoir propre de contrainte trouve dans lenqute de flagrance une ressource
considrable. Mais, il nen demeure pas moins strictement encadr sous des pouvoirs de
police judiciaire replacs dans un cadre denqute encore plus rglement. Si un tel usage de
la contrainte est autoris dans notre Etat de droit cest que lurgence le justifie. Par hypothse,
lurgence nest plus dans lenqute prliminaire de sorte que lusage de la contrainte sen
trouve moins justifi. La contrainte doit donc, sous lenqute prliminaire, tre plus encore
amnage.

B/ Lenqute prliminaire : amnagement de la contrainte
Fille de lenqute officieuse
2
, lenqute prliminaire vise rapporter des
renseignements, au procureur de la Rpublique, sur un fait susceptible de constituer une
infraction afin quil puisse dcider des suites lui donner. Nappelant pas la promptitude,
cette enqute envisage plus restrictivement la contrainte. Une partie de la doctrine analyse
cette enqute comme non coercitive . Aussitt le doute nous assaille parce que cette
conception viendrait branler notre thse dun pouvoir propre de contrainte. Que lon se

1
Art. 59 C. pr. pn.
2
V. BUISSON, Lenqute prliminaire : Rp. pn. Dalloz, 1999. Lenqute prliminaire, instaure par le Code
de procdure pnale de 1959, est venue officialise les pratiques qui staient dveloppes depuis 1808 sous le
vocable de lenqute officieuse.
- 103 -

rassure, la meilleure doctrine excipe que cette enqute demeure coercitive mais d une
coercition conditionnelle
1
dans la mesure o elle est subordonne lacceptation du
particulier (1) et renforce par lautorisation judiciaire (2). Finalement, loin davilir notre
thse, ces dveloppements ne viendront que la confirmer, appuys par les volutions
lgislatives rcentes confrant la police judiciaire plus de contrainte dans ce cadre
denqute.
1) Une contrainte subordonne lacceptation du particulier
Les agents de la force publique ne peuvent ici mettre en uvre leur pouvoir de
contrainte quavec lassentiment de la personne qui en fait lobjet.
Curieux procd, sil en est, par lequel la police judiciaire demande la personne considre
de bien vouloir subir une ou des mesures coercitives. Quel tre, dou de raison, accepterait sur
demande cette proposition pour le moins dsobligeante ? Au mieux, celui dot de probit
accepterait, lautre, sujet culpabilit, refuserait. Lintrt du procd serait, en consquence,
neutralis. Mais cette proposition nest pas sans compter la contrainte psychologique qui
laccompagne. Appuye par une contrainte ad hoc, cette proposition apparait, elle-mme,
emprunte dune certaine coercition
2
.
Quoiquil en soit, aucune mesure coercitive ne pourra tre excute lencontre dune
personne tant que celle-ci naura pas accept, expressment ou implicitement. Cette
disposition traduit lconomie gnrale de lenqute prliminaire. Parce que les circonstances
ne rvlent pas une matrialit infractionnelle suffisante et que lurgence nest pas requise, la
contrainte ne peut tre justifie par notre Etat de droit. Ce dernier ne peut que la rendre
possible en prvoyant juridiquement son application sur acceptation du particulier.
Finalement, lusage de la contrainte ne peut tre que justifi par ce dernier.
Eu gard la place centrale quil occupe, le consentement du particulier est strictement
contrl par la jurisprudence. Elle rejette, dune part, toute ide de prsomption de
consentement
3
, obligeant incidemment les forces de lordre informer le particulier de son

1
S. GUINCHARD et J. BUISSON, op. cit., p.564 et s.
2
Nous vous renvoyons nos dveloppements antrieurs sur la notion de contrainte psychologique, une des
manifestations les plus significatives du pouvoir propre de police judiciaire (Cf. supra Titre 1, Chap. 2, II, A/,
2)).
3
Crim, 12 mai 1923 : DP 1923, 1, 174.
- 104 -

droit de refuser la mesure coercitive propose
1
. Dautre part, elle veille au consentement
clair de la personne vise afin de sassurer, in concreto, de sa ralit
2
. En cas de non-
respect, la sanction est la nullit de lacte voire de la poursuite pnale contre son auteur.
Cependant, le consentement valablement donn, il ne peut tre rvoqu : une fois la coercition
dbute, la personne ne pourra plus se rtracter
3
.
Dans lenqute prliminaire, les pouvoirs de police judiciaire ne sont pas diffrents, en
substance, de ceux que le lgislateur a prvu dans lenqute de flagrance. Il nest de diffrence
que de rgime. Cest bien l le signe de ladaptation du pouvoir de contrainte dans lEtat de
droit. Suivant les ncessits dinvestigations ou les impratifs de protection des liberts, notre
systme juridique rgule en consquence le pouvoir de contrainte en modifiant le rgime
procdural auquel sont soumis les pouvoirs de police judiciaire. Prcisment, dans le cadre de
lenqute prliminaire, pour les raisons que nous avons dj indiques, la contrainte est
davantage rgule, les pouvoirs de police judiciaire sont donc restreints dautant. Cela se
traduit, en termes de procdure, par une soumission des pouvoirs de police judicaire
lacceptation pralable de la personne laquelle ils sappliquent. Ce constat tant pos, point
nest besoin de dcliner ce qui la dj t et de prsenter les diffrents pouvoirs de police
judiciaire. Nous vous y renvoyons pour le surplus la lumire de ces considrations
4
.
Prcisons, cependant, quen tant que mesure pleinement coercitive, la garde vue nest pas
soumise lacceptation de lintress ; simplement, pour tre mise en uvre, elle suppose que
le suspect ait rpondu volontairement la convocation policire car aucune arrestation ni
convocation coercitive nest possible en principe
5
.
Mais alors que les pouvoirs de police judicaire viennent de vous tre dcrits comme
tant soumis la coercition conditionnelle, le lgislateur a rcemment modifi le schma
originel de lenqute prliminaire en prvoyant un renforcement de la contrainte sur
autorisation judiciaire.


1
La jurisprudence vrifie notamment que la personne sest vue notifie sa facult de refuser lacte propos :
Crim, 28 janvier 1987 : Bull. crim. n48.
2
V. notamment : Crim, 9 juillet 1953, Acheraoui : D. 1954, 110 19 juin 1957, Gurin : D. 1958, 563.
3
Sous lenqute officieuse, le consentement ne valait quautant quil tait maintenu, et la personne concerne par
lacte intrusif disposait, semble-t-il, de la possibilit de se rtracter tout moment, ce qui conduisait gendarmes
et policiers quitter les lieux sur le champ.
4
Cf. supra (Titre 1, Chap. 2).
5
Cependant, les rformes ultrieures sont venues quelque peu corner ce principe comme nous allons le voir
immdiatement.
- 105 -

2) Une contrainte renforce par lautorisation judiciaire
Nombreuses furent les raisons appelant une rnovation de lenqute prliminaire
dans le sens dune coercition croissante : affaiblissement du sens civique des citoyens,
mergence de nouvelles formes de criminalit, dveloppement exponentiel des procds
technologiques, etc.
1
.
Le renforcement de la coercition dans lenqute prliminaire sest fait crescendo : dabord
dans les lois de 1986
2
et de 2001
3
, plus encore dans la loi du 9 mars 2004. Ainsi, le particulier
sest vu spoli de son consentement au profit de lautorit judiciaire dsormais comptente
pour autoriser la contrainte. Force est de constater, avec un auteur, que la coercition ne
relve plus de la seule enqute de flagrance
4
.
Parce que ces rformes naffectent pas tous les pouvoirs de police judicaire, seuls ceux qui ont
bnfici de ce sursaut de coercition mrite dtre dclins. Lune des volutions majeures de
lenqute prliminaire vers la coercition ordinaire concerne le pouvoir dsormais reconnu aux
OPJ, sur autorisation du procureur, dinterpeller un tmoin et de le contraindre manu militari
comparatre
5
.
La plupart des dispositions consacres tendent rapprocher le rgime de lenqute
prliminaire de celui de lenqute de flagrance en tendant la premire les mesures de
contrainte ordinairement rserves la seconde. Ainsi, la loi a transfr de lenqute de
flagrance lenqute prliminaire les mmes pouvoirs de signalisation ainsi que de
prlvement aux fins de comparaison et didentification, sur les personnes suspectes au sens
de larticle prliminaire du Code de procdure pnale
6
. Dans son mouvement dextension de
loctroi de la coercition la police judiciaire, la loi Perben II a amnag une perquisition
coercitive pour toute enqute relative une infraction punie dune peine demprisonnement
dune dure gale ou suprieure cinq ans
7
.

1
J.-L., POISOT, Enqute prliminaire : J-CL. Procdure pnale, Art. 75 78.
2
Loi n86-1020 9 septembre 1986.
3
Loi n2001-1062 15 novembre 2001.
4
C. MARIE, La monte en puissance de lenqute : AJ Pnal, 2004, p.221.
5
Art. 78 C. pr. pn.
6
Art. 76-2 C. pr. pn.
7
Art. 76 al.4 C. pr. pn.
- 106 -

Ainsi pouvons-nous conclure avec un auteur
1
que lextension des moyens coercitifs
en enqute prliminaire a pour consquence de rapprocher cette dernire de lenqute de
flagrance tel point dailleurs quon peut se demander si la coexistence de ces deux cadres
denqutes est encore opportune aujourdhui
2
.
Quand lenqute prliminaire converge vers lenqute de flagrance, cest le pouvoir propre de
contrainte qui sen trouve grandi car les pouvoirs de police judiciaire sous lesquels il prend
forme sont alors moins juguls par lEtat de droit. Avec le dveloppement coercitif de ces
derniers dans lenqute prliminaire, le pouvoir propre de police judiciaire se trouve donc
renforc. Ce renforcement nest possible que dans deux situations : soit que les pouvoirs de
police judiciaire gagnent en coercition, comme en prsence, soit quils se voient dots dune
certaine autonomie ce que la doctrine consacre par la reconnaissance des pouvoirs propres
(sic). Dans ces deux hypothses, le pouvoir propre de police judiciaire (tel que nous
lenvisageons) est moins enserr par lEtat de droit, donc trouve mieux sexprimer.
Cette dernire hypothse est absente en lespce ce que la doctrine constate la loi (instaurant
une contrainte autorise par un magistrat) na pas octroy de nouveaux pouvoirs propres
lagent de la force publique
3
(sic). Relevons que lenqute prliminaire confre toutefois
la police judiciaire une certaine autonomie puisque les agents de la force publique peuvent
sautosaisir en vertu de lart. 75 C.pr.pn. Le but est de renforcer lintervention immdiate de
la police en matire judiciaire
4
. La jurisprudence encourage mme de semblables initiatives en
en reconnaissant que les OPJ peuvent, quelle que soit la personne qui porte des faits
susceptibles de qualification pnale leur connaissance, procder doffice une enqute
prliminaire
5
.
***
Ltude des enqutes policires rvlent quelles organisent le pouvoir de contrainte
dans des cadres juridiques spcifiques. Bien que ce pouvoir propre se manifeste toujours sous
les mmes pouvoirs de police judiciaire, ces derniers diffrent quant leurs rgimes selon
quils relvent de lenqute de flagrance ou de lenqute prliminaire. Cela sexplique car les

1
Jean-Luc LENNON, Les aspects coercitifs et intrusifs de lenqute prliminaire ou leffritement de la
distinction entre enqute de flagrance et enqute prliminaire, DP n10, Octobre 2007, Etude 21.
2
Nous reviendrons sur cette question en lenvisageant au regard du projet de rforme de C.pr.pn. qui envisage
une fusion des deux enqutes (Cf. infra : Titre 2, Chap. 2, II-,B/, 1)).
3
S. GUINCHARD et J. BUISSON, op. cit., p.562, n841.
4
DENIS, thse prc., n216.
5
Crim, 13 janvier 1972, Draux : JCP 1973 II, 17523, obs. Syr.
- 107 -

situations rencontres nappellent pas pareillement lusage de la contrainte. Celle-ci est ainsi
adapte selon les ncessits de lenqute et lurgence agir (tout en mnageant les liberts) ce
qui explique que ce pouvoir propre de police judiciaire sexprime, dans lenqute de
flagrance, sous des pouvoirs coercitifs renforcs alors quil prend la forme de pouvoirs
coercitifs amnags dans lenqute prliminaire.
Ces pouvoirs de police judiciaire sont, toutefois, rpartis diffremment au sein de la police
judiciaire selon les organes qui la composent. Cette rpartition est une nouvelle manifestation
de ladaptation de la contrainte dans notre Etat de droit et de son ncessaire encadrement
procdural.

II - La ventilation organique des pouvoirs de police judicaire
Sil apparait aujourdhui bien tabli que la force publique est seule titulaire des
pouvoirs de police judiciaire, il nen a pas toujours t ainsi. Il a fallu prouver une longue
gestation de la notion de police judiciaire pour que la force publique puisse tre dote
dune comptence gnrale en la matire (A). Ce nest qualors que la force publique,
devenue police judiciaire, a pu se voir reconnaitre en propre le pouvoir de contrainte.
Toutefois, ce pouvoir dut tre strictement rparti au sein de la police judiciaire eu gard la
menace quil prsente dans un Etat de droit. Parce quils exercent une fonction dlicate qui
requiert des qualits prcises et prouves
1
, seuls les OPJ disposent de ce pouvoir propre de
police judiciaire de sorte quils en apparaissent comme lmanation (B).

A/ Une comptence gnrale de la force publique
La comptence de la force publique a merg avec la notion de police judiciaire
laquelle a port dans son ascension le principe dun pouvoir propre de police judiciaire (1).
Ce nest qu lissue dune longue maturation de la notion de police judiciaire que la force
publique a pu voir sa comptence gnralise lensemble de ses membres. Ces derniers se
sont alors vus dots de capacits judiciaires diffrencies et la police judiciaire sest ainsi
organise (2).

1
Matre Isorni, JO, db. AN, 1957, p.2999 Nous avons bien dit que nimporte qui ne pouvait tre nomm OPJ
parce que cest une fonction dlicate qui requiert des qualits prcises et prouves .
- 108 -

1) Apparition de la notion de police judiciaire ou lavnement du pouvoir
propre
La notion de police judiciaire est dinspiration rvolutionnaire. Sans pour autant
reprendre les dveloppements substantiellement tenus
1
, rappelons quelle a t conue comme
un moyen de transfrer la force publique des pouvoirs originairement dtenus par la justice.
Mfiant lgard de cette dernire, le lgislateur rvolutionnaire a ainsi voulu une application
plus effective du principe de la sparation des pouvoirs
2
. Cependant, il nest pas de sparation
des pouvoirs qui ne saccompagne de leur collaboration, indispensable au fonctionnement
efficace dinstitutions aussi complmentaires que celle de la justice et de la force publique
3
.
Certes, il et t possible de considrer quil ny avait pas lieu dorganiser cette collaboration
entre justice et force publique et, avec Montesquieu, daffirmer que comme par le
mouvement ncessaire des choses, elles sont contraintes daller, elles seront forces daller
de concert
4
. Mais, les Rvolutionnaires ont prfr amnager ce ncessaire concours, certes,
lentement et difficilement. Le temps a ensuite fait son uvre transfrant progressivement, au
gr de rformes progressives, les pouvoirs de la justice au profit de la police.
Comme nous lavons vu, les pouvoir confrs la police et la gendarmerie pour
lexercice de la police judiciaire consistent dans la contrainte. Ainsi que la relev un auteur :
au terme dune volution un peu chaotique de cet instrument de larticulation entre police et
justice, le lgislateur ait dpouill le juge de ses facults de contraindre pour les remettre,
conformment la thorie de la sparation des pouvoirs, la force publique
5
.
lorigine, la force publique tait conue comme essentiellement manuvrire. Certes, elle
exerait des fonctions de coercition consistant en lusage de la force physique mais
uniquement sur rquisition crite des autorits constitues
6
. Ds lors, pouvait-on pour autant
lui reconnaitre un pouvoir de contrainte alors quelle nagissait quen tant que simple
excutant passif des ordres ? Permettez-nous den douter. Pour emporter votre conviction si
elle nest pas dj acquise, nous rapporterons les propos de Rabaut-Saint Etienne, numrant
pour lpoque les principes qui doivent guider laction de la force publique : Instrument

1
Nous vous renvoyons pour le surplus nos dveloppements introductifs relatif l historique .
2
Cf. supra : Titre 1, Chap.1, II-, B/, 1).
3
Sur cette question de lindispensable collaboration entre pouvoirs : J. CADART, op cit., p. 280 et s.
4
Extrait De lesprit des lois, d. Garnier-Flammarion, 1979, Livre XI, ch. VI, p.302.
5
J. BUISSON, thse prc., p. 197.
6
L. 06-16 dc. 1790, art. 3 et 5 ; Const. de 1791, titre IV, art. 8 et 12 ; de 1793, art.112 et 114 ; de 1795, art.
291 ; de 1848, art. 105.
- 109 -

aveugle et purement passif, la force publique na ni me, ni pense, ni volont. (Elle) ne doit
pas se mouvoir elle-mme (ni) dlibrer sur les ordres quelle reoit ; dlibrer, hsiter,
refuser sont des crimes. Obir, voil dans un seul mot, tout leur devoir
1
.
Ce nest quavec lmergence de la notion de police judiciaire que la force publique va tre
dote dun pouvoir de contrainte quelle partage toutefois avec certains magistrats. Cela
traduisait une certaine rtivit judiciaire dans le transfert de leurs pouvoirs la force publique.
Seuls les agents de la force publique dots de la qualit dOPJ
2
bnficiaient de ce transfert du
pouvoir de contrainte de sorte que celui-ci ne pouvait pas encore tre reconnu comme un
pouvoir propre. Toutefois, ces agents jouissaient dune certaine autonomie dans lexercice de
ce pouvoir ce qui a amen la doctrine conclure en lexistence de pouvoirs propres (sic)
3
.
Tant que le transfert de ce pouvoir de contrainte de la justice la force publique navait pas
t total, aucun pouvoir propre de police judiciaire (au sens o nous lentendons) net pu
tre consacr.
Mais, le Code de procdure pnale marque le pas. En excluant tous les magistrats de la liste
des OPJ, il affiche sa volont de transfrer les pouvoirs de police judiciaire aux policiers et
aux gendarmes
4
. Certes le procureur de la Rpublique
5
en conservait les attributions ainsi que,
que, de manire plus restreinte, le juge dinstruction
6
mais le principe demeure quils ne
relvent plus de la police judiciaire.
De plus, lordonnance du 4 juin 1960
7
qui, en distinguant deux catgories dAPJ
8
dont elle a
pour la premire catgorie accru les prrogatives
9
, a ouvert officiellement la police judiciaire
lensemble des policiers et des gendarmes. Le transfert de pouvoir de la justice la police
est enfin termin : le pouvoir de contrainte peut donc tre attribu en propre la police
judiciaire. Ce pouvoir qui tait autrefois lapanage exclusif du juge est dsormais la proprit
de la police.

1
Cf. introduction.
2
La terminologie a volu : initialement, cette qualit tait celle d officier de police de sret , puis elle a t
reprise (et tendue) sous lappellation d officier de police judiciaire par le Code du 3 brumaire an IV.
3
J. BUISSON, thse prc., p. 194.
4
La qualit dOPJ tait en effet retire au procureur de la Rpublique, au juge dinstruction et au juge de paix
(art. 16 C. pr. pn.).
5
Art. 12, 41 al.3 et 68 al.2 C. pr. pn.
6
Art. 72 C. pr. pn.
7
Ord. n60-529, JO 8 juin, p. 5107.
8
Les APJ de premire catgorie (gendarme non OPJ, inspecteurs de police) et de deuxime catgorie (les
fonctionnaires en tenue de la police nationale, les agents de police municipale).
9
Cest cette ordonnance qui a accord aux APJ de premire catgorie le droit deffectuer des enqutes
prliminaires et dentendre des tmoins en flagrant dlit (V. art. 62 et 75 C. pr. pn.).
Sur lensemble de ce texte : V. A. BESSON, Panorama des rformes pnales, D. 1960, ch.XXVIII, p.161.
- 110 -

Lvolution de la notion de police judiciaire sest accompagne dun double
phnomne : dune part, la conscration dun pouvoir propre de police judiciaire, dautre part
une autonomisation des pouvoirs sous lesquels il prend forme dans lEtat de droit. Ce dernier
phnomne a prcd et accompagn le premier. Il la dailleurs aussi succd puisque,
aujourdhui encore, la doctrine relve sporadiquement une autonomisation de certains
pouvoirs de police judiciaire quelle marque sous lappellation de pouvoirs propres (sic).
Le pouvoir propre de police judiciaire demeure, pour sa part, inchang ds lors que rien nest
venu entacher le principe dune comptence gnrale et exclusive de la force publique. Seule
son adaptation dans lEtat de droit peut fluctuer suivant les modulations des pouvoirs de
police judiciaire imposes par les impratifs procduraux. Le phnomne dautonomisation
des pouvoirs de police judicaire est dailleurs une forme dadaptation du pouvoir de contrainte
dans lordonnancement juridique, une adaptation allant dans le sens de son renforcement. Il
existe donc une corrlation certaine entre ces deux phnomnes. Les pouvoirs propres
(sic) de police judiciaire reprsentent, en quelque sorte, la forme la plus aboutie du pouvoir
propre de police judiciaire dans lEtat de droit.
La notion de police judiciaire a suscit lmergence dun pouvoir propre de police
judiciaire. En confrant une capacit judiciaire tous les membres de la force publique, la
notion de police judiciaire attribue la force publique une comptence gnrale
1
. Ces
capacits tant diversifies, la police judiciaire est ainsi strictement organise.

2) Organisation de la police judiciaire ou la rpartition des capacits
judiciaires
Sous lexpression gnrique de police judiciaire se dcline la police nationale et la
gendarmerie nationale. Elles se distinguent par leur qualit administrative
2
: lune tant
fonctionnaire de lEtat, lautre militaire. Mais, elles se rapprochent par la capacit judicaire
qui enregistre laptitude des agents de la force publique acqurir et exercer des pouvoirs de
police judiciaire. Cette capacit judicaire est srie en trois blocs de comptence : OPJ, APJ,

1
Nous rappelons que, selon une jurisprudence constante, les OPJ et APJ reoivent comptence lgale et
gnrale pour constater toutes les infractions alors mme que le code ou la loi qui les incrimine ne leur attribue
pas expressment ce pouvoir de constat (Crim, 22 juin 1977).
2
Prcisons toutefois que la loi n2009-971 du 3 aot 2009 relative la gendarmerie nationale finalise un
processus de rapprochement entre la police et la gendarmerie. Celle-ci, linstar de la police, est rattache au
ministre de lIntrieur mais elle conserve son statut militaire.
- 111 -

APJ adjoint. Les articles 16, 20 et 21 restituent respectivement cette distribution entre les
membres de la police judiciaire. cela sajoutent les fonctionnaires et agents auxquels sont
attribues par la loi certaines fonctions de police judicaire. Cette qualit permet ainsi au Code
de procdure pnale de classer les agents de la force publique, en fonction de leurs pouvoirs
au lieu dnumrer pour chaque acte, les fonctionnaires pouvant les accomplir.
Il serait fastidieux dnumrer les diffrents membres de la police judiciaire regroups
au sein de ces capacits judiciaires. Nous vous renvoyons aux articles prcits pour le dtail.
Plus intressant est, en revanche, le rgime juridique auquel rpondent ces capacits de police
judiciaire.
Comme nous venons de le voir, les APJ sont les derniers agents de la force publique
bnficier du transfert de pouvoir de la justice la police. Ils parachvent ainsi la notion de
police judiciaire et entrinent la comptence gnrale de la force publique en matire
coercitive. Bien que les pouvoirs de police judiciaire leurs aient t tendus, ils nen disposent
que pour partie. Pour preuve, les pouvoirs en vertu desquels ils sont fonds agir sont
limitativement numrs par la loi comme pour garantir un usage rgul de la contrainte. Leur
action est dautant plus limite quils sont constamment placs sous la responsabilit dun
OPJ auquel ils rfrent. Institu lgalement collaborateur de lOPJ
1
, ils doivent se cantonner
ce qui leur est ordonn. Leur pouvoir coercitif est donc rduit la constatation des
infractions
2
, excution des dcisions de justice, audition des tmoins en flagrance et contrle
didentit sur lordre et la responsabilit dun OPJ. La seule comptence dcisionnelle qui leur
est concde est celle dapprhender lauteur prsum en flagrance mais il nest l rien
dexceptionnel puisque pareil pouvoir est reconnu tout citoyen. Il se retrouverait ainsi sur le
mme plan que le citoyen ; pouvant alors procder une palpation de scurit, mais pas une
fouille corps, qui, assimile une perquisition doit tre opre par un OPJ par devant lequel
doit tre conduit lindividu
3
. Toutefois, il leur est reconnu le pouvoir de procder des
enqutes prliminaires soit doffice, soit sur instruction du procureur de la Rpublique ou
de leurs chefs hirarchiques
4
. Hormis cette hypothse, les APJ adjoints disposent de

1
LAPJ a pour premire mission de seconder les OPJ tel quen dispose le Code de procdure pnale, art. D.13.
2
Lart. 20 C. pr. pn. leur donne comme mission de seconder les OPJ, de constater les infractions et den dresser
PV, de recevoir par PV les dclarations qui leur sont faites par toutes personnes susceptibles de leur fournir
des indices, preuves et renseignements sur les auteurs et complices de ces infractions .
3
Cf. supra : Titre 1, Chap.2, I-,A/,1), a) et 2), a).
4
Aux termes de lart. D. 14 C. pr. pn. ils effectuent alors les auditions perquisitions et saisies utiles. Il est
noter que lart. 128 du dcret du 20 mai 1903 nonce que les gendarmes APJ procdent des enqutes
prliminaires, seuls ou conjointement avec les OPJ.
- 112 -

pouvoirs similaires aux APJ ce qui se comprend car, lorigine, ils ntaient pas diffrencis
mais englobs dans un mme statut.
Donc, les pouvoirs de police judiciaire au moyen desquels sexprime le pouvoir de contrainte
ne sont accords quavec la plus grande parcimonie aux APJ. Le lgislateur veille ce que ce
pouvoir de contrainte, combien attentatoire la libert individuelle, ne soit pas banalis par
lusage qui peut en tre fait par les agents de la force publique. Ainsi, les pouvoirs tendus
confrs aux APJ dans lenqute prliminaire sexpliquent par le fait que cette enqute, ne
comportant quune contrainte conditionnelle qui laisse aux particuliers la facult dchapper
tout acte coercitif, ne comporte aucun danger pour les liberts. Toutefois, ds que leur pouvoir
est susceptible de peser davantage sur les liberts, les APJ se voient retirer leur comptence
comme en matire de place en garde vue ou en rtention et en matire de rquisition
personne qualifie.
En limitant les pouvoirs par lesquels les APJ et APJ adjoints peuvent user de la contrainte, le
lgislateur sassure que cet usage en demeure limit. Lusage est dautant plus limit que
lorsquil est autoris, il est encadr par lautorit hirarchique de lOPJ.
Dernire capacit judiciaire, la qualit dOPJ permet son dtenteur une plnitude
dans lexercice des pouvoirs de police judiciaire. Au sein de la comptence gnrale de la
force publique semble se prciser une comptence spciale des OPJ tant cette capacit est
remarquable par les pouvoirs quelle confre.
Dcidment en marge des capacits judicaires prcites, la qualit dOPJ mrite mieux tre
spcifiquement tudie.

B/ Une comptence spciale
1
des OPJ
La capacit dOPJ na cess dvoluer au cours de lhistoire tantt intgrant des
membres tantt en retranchant pour ne retenir finalement que des agents de la force publique
(1). Cette capacit judiciaire est dsormais exclusivement policire de sorte que le pouvoir de
contrainte dont elle dispose revient en propre la police judiciaire. La qualit dOPJ apparait
donc comme lmanation organique du pouvoir propre de police judiciaire (2).

1
Lintitul ne doit pas drouter. Il na dautres intrts que dinsister sur les particularits fonctionnelles que
confrent la qualit dOPJ, tant prcise que sa comptence est de droit commun.
- 113 -

1) Une attribution historique volutive
Les personnes rpondant de cette qualit ont vari au cours des sicles suivant les
vicissitudes des volutions lgislatives et codificatrices. Lors de sa cration par le dcret des
16 et 19 septembre 1791, elle ntait accorde quaux juges de paix ainsi quaux capitaines et
lieutenants de gendarmerie (titre I, art. 1 et 3).
Crant finalement la fonction dOPJ, le Code du 3 brumaire an IV en a augment le nombre
pour y inclure les commissaires de police, les gardes champtres ou forestiers et les directeurs
de jury daccusation. Ce Code na pas accord les mmes pouvoirs tous les OPJ, en
prvoyant que la police judiciaire est exerce, suivant les distinctions qui vont tre
tablies (art. 21), avec une double diffrence, de fond et de forme, par rapport notre
lgislateur contemporain. En la forme, il a, par une rdaction dfectueuse, parpill les
pouvoirs de police judiciaire pour les numrer propos de chaque titulaire de fonction, au
lieu de les regrouper par cadres denqute. Quant au fond, la plnitude des pouvoirs de police
judiciaire a t accorde seulement aux juges de paix et aux directeurs de jury daccusation,
les commissaires de police et gardes champtres ou forestiers se voyant confrer des pouvoirs
limitativement numrs tandis que les capitaines et lieutenants de gendarmerie anciennement
investis ne semblaient pouvoir exercer leur mission que sur dlgation dun directeur de jury
daccusation (art. 145)
1
. Le Code du 3 brumaire an IV parait donc avoir privilgi les juges
dans loctroi des fonctions de police judiciaire, tendance que la loi du 07 pluvise an IX a
confirm en ajoutant les magistrats de sret
2
la liste des OPJ.
Le Code dinstruction criminelle va persister dans cette volont de maintenir les magistrats
dans la liste des OPJ en y incluant les procureurs de la Rpublique, leurs substituts et les juges
dinstruction ct des commissaires gnraux de police, des maires et de leurs adjoints (art.
9). la diffrence de ses prdcesseurs rvolutionnaires, le lgislateur de lEmpire na plus la
crainte de la justice judiciaire. Alors que la notion de police judiciaire, en lente maturation,
apparat dores et dj comme une parcelle des attributions retires au pouvoir judiciaire pour
les confier des agents de la force publique, le C.I.C. veut limiter le nombre dagents qui en
sont investis. Une telle position sera confirme ultrieurement par le refus de la doctrine et
des juges daccorder la qualit dOPJ aux marchaux des logis et brigadiers de la gendarmerie
au motif, repris par Faustin HELIE, que se sont de simples agents de la force

1
En ce sens : F.HELIE, op. cit., p.27.
2
Substituts des procureurs gnraux des cours de justice criminelle.
- 114 -

publiqueexcuteurs passifs des ordres de lautorit judiciaire , qui ne pourraient
remplir loffice du juge mais dont il faudrait redouter les abus ds lors quils seraient
la fois officiers de police judiciaire et agents de la force publique .
Toutefois, le Code de procdure pnale, en affirmant se volont de transfrer les pouvoirs de
police judiciaire aux policiers et aux gendarmes, a exclu dfinitivement tous les magistrats de
la liste des OPJ. Certes, le procureur de la Rpublique a conserv ses attributions de police
judicaire
1
, ainsi que de manire plus restreinte, le juge dinstruction, par une disposition de
larticle 72 du Code de procdure pnale que la loi du 23 juin 1999 a abrog. La persistance
de linfluence de lautorit judiciaire est dessein purement procdural afin de veiller au
respect des liberts
2
que le pouvoir de contrainte pourrait contrarier.
La qualit dOPJ sest donc recentre autour du corps des forces de lordre, cest--
dire la police et la gendarmerie. La plnitude du pouvoir de contrainte confre la qualit
dOPJ tombe alors dans la comptence de la police judiciaire (exclusivement policire).
Au terme de cette longue volution historique, la conclusion simpose : lOPJ apparait comme
lmanation organique du pouvoir propre de police judiciaire.

2) Lmanation organique du pouvoir propre de police judiciaire
Aussi remarquables que soient les pouvoirs qui lui sont attachs, la capacit dOPJ est
considre comme de droit commun
3
prcisment parce quelle contient lintgralit des
pouvoirs de police judiciaire quils soient prvus par le Code de procdure pnale ou par une
loi spciale
4
. Comme nous avons pu le voir, les pouvoirs de police judiciaire sont la
reprsentation concrte du pouvoir propre de contrainte dans lEtat de droit
5
. Ds lors
attribuer aux OPJ une comptence de droit commun en la matire, nest-ce pas reconnaitre
implicitement lexistence dun pouvoir propre de police judiciaire que nous dfendons ?

1
Art. 12, 41 al.3, et 68 al.2 C. pr. pn.
2
La garantie procdurale apporte par la prsence de lautorit judiciaire sera dveloppe postrieurement. Cf
infra : Titre 2, Chap. 2, I-, B/. Une critique quant lattribution des pouvoirs de police judiciaire au procureur de
la Rpublique sera aussi tenue.
3
Andr DECOCQ, Jean MONTREUIL et Jacques BUISSON, op. cit., n372, p.204-205 : lOPJ est investi par
la loi dune pleine capacit judiciaire, lAPJ de lart. 20 C. pr. pn. ne se voit accorder (outre la mission
fondamentale consistant seconder dans lexercice de leurs fonctions les OPJ) quune comptence
dattribution, lAPJ adjoint de lart. 21 C. pr. pn. na quune comptence dattribution plus rogne encore .
4
Art. 17 C. pr. pn.
5
Cf. supra Titre 1, Chap.2.
- 115 -

Le pouvoir de contrainte est donc accord aux OPJ qui dtiennent ipso facto de
nombreux pouvoirs sur les personnes
1
et les choses
2
. Cest dire que lnumration de ses
pouvoirs reviendrait dcliner ce qui la dj t
3
. Prcisons simplement quil peut procder
des enqutes prliminaires ou de flagrance. Suivant le cadre denqute, leur pouvoir de
contrainte est plus ou moins tendu. En enqute prliminaire, les OPJ peuvent dcider dune
mesure de garde vue et procder des contrles didentit qui entrainent la rtention de
lintress. En enqute de flagrance, ils peuvent en sus pratiquer des fouilles corporelles, des
perquisitions et des saisies. Par contre, ds quune information est ouverte, lOPJ est tenu
dexcuter les pouvoirs lui dlgus mais ces commissions rogatoires sont souvent
imprcises, le juge abandonnant quasiment son pouvoir de dcision lofficier, exception
faite des motifs qui doivent tre noncs.
LOPJ est donc le seul exercer les pouvoirs de police judiciaire les plus graves i.e. ceux
renfermant une contrainte tendue. Cela nous fait dire quil est lmanation organique de
pouvoir propre de contrainte. Non seulement il jouit de la plnitude de ce pouvoir mais en
plus il dispose dun certain pouvoir dcisionnel en la matire ce qui amne la doctrine
conclure que lOPJ a des pouvoirs propres (sic)
4
. Ces pouvoirs propres , comme elle
lentend, ne sont quune modalit dexercice du pouvoir de contrainte qui est, quant lui, le
vritable pouvoir propre de police judiciaire. Certes ce pouvoir de contrainte est reconnu
lensemble de la police judiciaire, avec plus ou moins damnagements procduraux, alors
que cette autonomie fonctionnelle est spcifique la qualit dOPJ mais cette particularit
nest finalement rien de plus quune autre forme damnagement du pouvoir de contrainte
dans lEtat de droit. Le lien est ainsi fait entre pouvoir propre, au sens o nous lentendons, et
pouvoirs propres , au sens entendu par la doctrine.
Ce pouvoir dcisionnel est potentiellement dangereux dans un Etat de droit car il
confond alors dans la qualit dOPJ les fonctions de dcision et dexcution ce qui peut
mener, on le sait, des drives. Ce pouvoir, forme la plus aboutie du pouvoir propre de police
judiciaire, est justifi par le sacerdoce que reprsente la capacit dOPJ. Mais comme la

1
Cf. supra Titre 1, Chap.2, I-A/.
2
Cf. supra Titre 1, Chap.2, I-B/.
3
Cf. supra Titre 1, Chap.2.
4
V. notamment Procdures n3, Mars 2005, comm. 76, J. BUISSON intitul LOPJ a des pouvoirs propres .
- 116 -

relev un auteur quelque confiance quil convienne dattacher la qualit dOPJ, elle ne
confre pas ses dtenteurs une grce qui les mette labri de toute tentation
1
.
Dune manire gnrale, le pouvoir propre de contrainte dvolu la police judiciaire, plus
encore lOPJ, est justifi
2
dans notre Etat de droit par le label judiciaire dont disposent
prsent
3
les agents de la force publique. Le terme de judiciaire repris dans lexpression de
capacit judiciaire tend emprunter lautorit judiciaire la lgitimit dont elle jouit de
larticle 66 de la Constitution en tant que gardienne des liberts afin de lgitimer les agents
dots dune telle capacit. Ce renvoi lautorit judicaire permet aux agents de la force
publique, notamment aux OPJ, de bnficier de manire implicite de cette caution
judiciaire dans lexercice de leur pouvoir de contrainte.
En conclusion, la capacit judicaire permet tout la fois de lgitimer le pouvoir propre
de police judiciaire dans notre Etat de droit et dencadrer sa mise en uvre. Par la ventilation
des pouvoirs de police quelle organise, la capacit judiciaire assure un contrle organique de
lexercice du pouvoir de contrainte. Ce contrle passe ainsi par une dtermination restrictive
des agents de la force publique habilits en disposer.
***
En consquent, cette ventilation des pouvoirs coercitifs au sein de la police judiciaire permet
un encadrement organique de lusage de la contrainte. cette garantie organique sajoute une
garantie juridique pose par les cadres denqutes dans lesquels le pouvoir propre de police
judiciaire se dveloppe. Toutefois, lintgration du pouvoir propre de contrainte dans lordre
juridique interne ne put se faire sans adaptation, sans une atomisation dudit pouvoir. En a
rsult les pouvoirs de police judiciaire tels que nous vous les avons prsents ; diversifis, ils
peuvent tre mieux contrls. Ces pouvoirs ont alors t regroups dans deux cadres
denqutes afin dassurer une administration circonstancie de la preuve. Chacune de ces
enqutes les imprgnent dun rgime juridique spcifique suivant leurs ncessits et
limpratif de sauvegarde des liberts. Cest ainsi que la contrainte se trouve adapte dans
lordonnancement juridique.

1
Jean RIVERO, Note sous C. const., 12 janvier 1977, Fouille des vhicules, AJDA 1978, p.215.
2
Sur la justification du pouvoir propre de police judiciaire, voir plus en dtails Titre 2, Chap. 2, II-, A/.
3
Ce label judiciaire est apparu avec la notion de police judiciaire .
- 117 -

Mais comme nous avons pu le pressentir dans nos dveloppements, la conciliation de la
contrainte avec les exigences dun Etat de droit relve dune quation complexe
1
pour ne
pas dire impossible tant les variables sont sensibles et antithtiques. De la sorte, la recherche
dun quilibre procdural relve de la quadrature du cercle.


1
Cf. Annexe sur La problmatique de ladaptation du pouvoir propre de police judicaire dans lordre
juridique .
- 118 -

Chapitre 2 : La conciliation de la contrainte avec les exigences
dun Etat de droit ou la recherche dun quilibre procdural

La promotion actuelle de lEtat de droit apparait peu compatible avec lemploi de la
force, or, la ralit juridique contredit cette vision puisquelle rige la contrainte en tant que
pouvoir propre de police judiciaire.
LEtat de droit se veut le symbole idal dun Etat dmocratique au motif que la force tatique
se trouve subordonne au droit, que le droit gouverne la puissance de lEtat, il ralise la
domination du droit sur la force physique, exprimant un idal vers lequel doivent tendre les
Etats
1
. La contrainte, force tatique lgitime
2
, ne peut donc trouver sa place dans un Etat de
droit que si elle est entirement subordonne un ordre juridique. Cette ncessaire adaptation
de la contrainte dans lordonnancement juridique sest faite par la conscration des pouvoirs
de police judiciaire. Malgr cette traduction juridique de la contrainte, lexercice de ces
pouvoirs portent en eux-mmes un danger quil ne faut pas ngliger. Si ces pouvoirs sont
ncessaires au bon droulement de lenqute et la protection de lordre public, ils nen
demeurent pas moins une menace pour les liberts des individus contre lesquels ils sont mis
en uvre. Lencadrement procdural du pouvoir propre de police judiciaire a permis de
borner lusage de la contrainte et de garantir juridiquement son exercice. Cette dmarche
procdurale sinscrit plus largement dans un mouvement de protection des liberts insuffl par
lEtat de droit.
Le contrainte gouvernant lexercice de laction policire doit, pour trouver sappliquer dans
lordre juridique interne, tre concilie avec cette exigence de protection des liberts. Cest
pourquoi, comme la soulign un auteur : Laction coercitive constitue un des domaines les
plus dlicats de la pratique gouvernementale
3
. Cette conciliation de la contrainte avec les
exigences de lEtat de droit est une proccupation majeure du lgislateur contemporain lequel
aspire un quilibre entre ces impratifs procduraux. Si lquilibre demeure dans lensemble
garanti (I), il apparait certains gards fragile (II).

1
Sur les diverses significations que peut revtir lexpression Etat de droit, cf. Jacques CHEVALLIER, LEtat de
droit, Montchrestien, 1992.
2
Elle tire sa lgitimit en ce quelle est reconnue et accepte par lEtat et par ses citoyens en tant que moyen
indispensable la prennisation de lEtat et que sa ncessit mme au sein dun Etat gouvern par le droit,
simpose comme une vidence. Cf. supra Titre 1, Chap.1, I-,A/, 2).
3
Patrick BRUNETEAUX, Maintenir lordre. Les transformations de la violence dEtat en rgime dmocratique.
Presses de la fondation nationale des sciences politiques, 1996, p.111.
- 119 -

I - Un quilibre garanti
Lclatement du pouvoir propre de police judiciaire sous le rayonnement de lEtat de
droit a permis de mieux contrler les pouvoirs qui en ont rsult notamment par des
instruments de mesure adapts (A). Ce contrle est aussi assur par lautorit judiciaire qui se
pose en garante des liberts (B). Avec un pouvoir de contrainte mieux contrl, les liberts
gagnent en prennit et la procdure en stabilit.

A/ Instruments de mesure du pouvoir propre de police judiciaire
Lusage du pouvoir propre de police judiciaire nest lgal que dans la mesure o elle
est ncessaire (1) et proportionne (2). Comme pour rappeler ce quil ne faut pas oublier, le
lgislateur du 15 juin 2000 est-il venu expressment consacrer cette exigence constitutionnelle
dans larticle prliminaire du Code de procdure pnale
1
. Bien avant cela, ces principes
taient consacrs conventionnellement
2
.
1) Principe de ncessit
Le principe de ncessit gouverne ce point le pouvoir propre de police judiciaire
quil en fonde lexistence (a) et en dirige lexercice (b).
a) Un principe fondateur du pouvoir propre de police judiciaire
Le principe de ncessit sapplique au premier plan i.e. ds la gense de la norme de
contrainte
3
fondant juridiquement le pouvoir propre de police judiciaire. Cet aspect est
souvent occult alors quil mrite dtre prcis.
linstar du principe de ncessit des dlits et des peines en droit pnal, le lgislateur ne peut
sengager dans ldiction dune norme de contrainte que si elle est strictement ncessaire. Il
sagit de ne pas sengager dans la gnralit auquel cas le pouvoir propre de police judiciaire
verserait dans une propension inconsidre. Cest pourquoi le Conseil constitutionnel est
venu, par exemple, censurer lhabilitation gnrale donne aux forces de police de fouiller

1
Art. prliminaire III al.3 C. pr. pn. : Elles (les mesures de contraintes) doivent tre strictement limites aux
ncessits de la procdure, proportionnes la gravit de linfraction reproche .
2
La CESDH exige que tout exercice de la contrainte tatique, toute ingrence selon sa terminologie, soit
fond sur la ncessit et rgi par la proportionnalit (art. 2).
3
Sur cette notion, cf. supra Titre 1, Chap. 1, I-, A/, 2), b).
- 120 -

les vhicules en tous temps et en tous lieux , dclarant ainsi inconstitutionnelle la loi relative
la fouille des vhicules
1
.
Les pouvoirs de police judiciaire ne doivent donc pas verser dans labsolutisme auquel cas ils
seraient inadapts dans lordre juridique interne et seraient ipso facto exclus de lEtat de droit.
Comme lont relevs des auteurs
2
, il sagit l dinterdire un pouvoir gnral de contrainte. On
voit donc bien que lEtat de droit se refuse consacrer le pouvoir propre de police judiciaire
en tant que tel dans lordre juridique interne. Il ne peut trouver sappliquer que sous les traits
de pouvoirs de police judicaire la coercition circonstancie et strictement adapts aux
exigences de lEtat de droit au premier rang desquelles figure la ncessit
3
. Ce principe veille
ce que soient fixs avec prcision les cas, le contenu et les modalits dexercice du pouvoir
de contrainte.
Autre forme de ncessit sil en est une, la dtermination restrictive des personnes
habilites exercer ce pouvoir de contrainte. Comme nous avons pu le voir
4
, en tant que
pouvoir propre de police judiciaire, le pouvoir de contrainte est dvolu la seule force
publique mais la coercition de certains pouvoirs est telle quelle requiert une comptence
spciale, celle des OPJ.
Le principe de ncessit prside donc lexistence mme de la norme de contrainte. Par
consquent, il conditionne laccs du pouvoir propre de police judiciaire lordre juridique
interne. Mais il intervient aussi a posteriori en tant que principe directeur du pouvoir de
police judiciaire.

b) Un principe directeur du pouvoir propre de police judiciaire
La ncessit constitue un instrument de dosage par lequel le lgislateur va jauger de
lampleur avec laquelle il va transposer le pouvoir propre de contrainte dans lordre juridique
interne. Cest donc suivant cette indicateur quil va consacrer ou non de nouveaux pouvoirs de
police judicaire, quil va en dterminer la forme, le contenu et les modalits. Le principe de

1
V. C. const., 12 janvier 1977 : D. 1978, 173. L. FAVOREU et L. PHILIP, Les grandes dcisions du conseil
constitutionnel, Sirey, 7
e
d., p.340.
2
V. A. DECOCQ, J. MONTREUIL et J. BUISSON, op. cit., p. 324 n587.
3
Le Conseil a ritr sa jurisprudence propos dune loi autorisant des perquisitions fiscales : C. const., 29
dcembre 1983 : AJDA 1984, p. 104.
4
Cf. supra : Titre 2, Chap.1, II-, B/, 2), b).
- 121 -

ncessit apparait donc comme un filtre la transposition du pouvoir propre de police
judiciaire dans lordre interne.
Selon lintensit de la ncessit, le pouvoir propre de police judiciaire sera plus ou moins
consacr dans lordre interne ou le sera avec plus ou moins demprise coercitive. Ainsi, le
pouvoir propre de police judiciaire pourra revtir diffrents aspects : la contrainte physique
1
,
celle-ci pouvant porter sur la personne ou sur les biens ; ou la contrainte psychologique
2
si
lusage de la force nest pas ncessaire. Cette dernire hypothse est celle retenue dans
diffrents moyens juridiques par lesquels le pouvoir de contrainte trouve moins sexprimer
telles que lenqute prliminaire
3
, les rquisitions ou les injonctions de police.
Quoiquil en soit, lexercice par la police judiciaire de son pouvoir propre doit toujours
tre justifi par la ncessit et lurgence quelle avait lemployer eu gard la situation de
fait. Prcisment, cest lurgence qui justifie le plein emploi du pouvoir de contrainte dans
lenqute de flagrance
4
. Lurgence nest dailleurs quune espce de la ncessit car elle
renvoie la ncessit dagir promptement.
Lexercice du pouvoir propre de police judiciaire doit donc toujours tre fond sur la ncessit
ou lurgence quil y a agir car ces pouvoirs de police doivent rester, par principe, dun usage
exceptionnel. Il sagit de ne pas banaliser la contrainte dans notre Etat de droit au risque de
lentacher.
Comme pour renforcer le contrle du pouvoir propre de police judiciaire, le principe
de ncessit est relay par le principe de proportionnalit. Ces deux principes sont, en droit,
consubstantiels : lun ne va pas sans lautre, lun ne peut donc pas tre tudi sans lautre.

2) Principe de proportionnalit
Bien que cette notion soit frquemment usite dans le cadre de la procdure pnale,
aucune dfinition nest donne de sorte quil faut puiser dans les ressources du droit
administratif pour se faire une ide. Elle peut tre ainsi dfinit comme lexigence dun

1
Cf. supra Titre 1, Chap. 2, I-.
2
Cf. supra Titre 1, Chap. 2, II-.
3
Cf. supra Titre 2, Chap. 1, I-, B/.
4
Cf. supra Titre 2, Chap. 1, I-, A/.
- 122 -

rapport, dune adquation entre les moyens employs par lAdministration et le but quelle
vise
1
.
Il doit donc y avoir une correspondance entre le pouvoir de police employ et la situation
laquelle il se reporte. Le policier ou le gendarme ne peut y recourir quautant que la situation
lexige. Il est difficile de savancer davantage dans lexplication sous peine de recouper le
principe de ncessit. Dailleurs, la chambre criminelle, lorsquelle contrle les conditions
dexercice dun pouvoir de police, vrifie que la condition, souvent implicite, de la ncessit
est effectivement remplie
2
.
Toutefois, contrairement la ncessit, la proportionnalit chappe au lgislateur qui ne peut
quen poser le principe sans sassurer de son effectivit. Cette tche incombe alors au juge qui
devra apprcier si les circonstances particulires de la situation justifiaient lusage qui et t
fait du pouvoir de contrainte.
***
La logique de ladaptation du pouvoir propre de police judiciaire dans
lordonnancement juridique procde dune dmarche diffrente de celles que nous avons
rencontres jusqu prsent. Dans le chapitre prcdent, les pouvoirs de police judiciaire
taient apprhends dans leur globalit afin dtre rguls communment suivant les cadres
procduraux dans lesquels ils se plaaient
3
. Ici, les pouvoirs de police judiciaire sont
apprhends dans leurs singularits afin de sassurer de leurs conformits au regard des
principes de ncessit et de proportionnalit.
Le principe de proportionnalit comme celui de ncessit sassurent que lexercice fait, ou
pouvant tre fait, du pouvoir propre de police judiciaire apparait compatible avec les
exigences dun Etat de droit. Ils veillent ce que le double mouvement quelque peu
contradictoire de lexercice du pouvoir de contrainte soit quipollent : dun ct assez
restrictif pour assurer la protection des liberts et dun autre suffisamment proactif pour
maintenir un ordre public sans lequel la libert ne peut exister.

1
V. A. DECOCQ, J. MONTREUIL et J. BUISSON, op. cit., p. 326 n590.
2
Pour lexemple dune perquisition, V. Crim, 27 janvier 1987, Musso : D. 1988, 179. Dans le cadre dune
enqute de flagrance, une perquisition ne peut tre lgalement effectue quautant quelle apparait ncessaire la
conduite des investigations.
3
Le pouvoir de contrainte tait rgul juridiquement suivant les cadres denqute et organiquement suivant les
agents habilits lexercer.
- 123 -

Force est de constater que la conciliation de la contrainte avec les exigences dun Etat
de droit se fait sens unique, dans le sens dune meilleure protection des liberts face un
pouvoir de contrainte grandissant en raison dune politique pnale toujours plus scuritaire.
Parce quil est propre la police judiciaire, ce pouvoir de contrainte est encore plus menaant.
Le risque est, en effet, quelle en fasse un usage discrtionnaire mais ce nest pas sans
compter la comptence de lautorit judiciaire veillant au respect des liberts.

B/ Le contrle judiciaire du pouvoir propre de police judiciaire
Si le pouvoir de contrainte appartient en propre la police judiciaire, il nchappe pas
pour autant tout contrle. Cest bien l une exigence de lEtat de droit. Lintervention de
lautorit judiciaire est donc rendue ncessaire afin que les liberts soient sauvegardes (1).
Mais la garantie que reprsentait cette autorit semble aujourdhui attnue de sorte que le
contrle sen trouve affect (2).
1) Une exigence de contrle pour une protection des liberts
Les pouvoirs de police judiciaire, reprsentation concrte du pouvoir propre, sont
minemment attentatoires la libert des individus lencontre desquels ils sont mis en
uvre. Cest pourquoi lEtat de droit exige lintervention dun magistrat pour veiller ce que
les liberts soient prserves
1
. Ce principe est consacr constitutionnellement par larticle 66
alina 2 de la Constitution selon lequel lautorit judiciaire est gardienne des liberts et
conventionnellement par larticle 5-3 CESDH exigeant que toute personne arrte ou dtenue
soit aussitt traduite devant un juge ou un magistrat habilit par la loi exercer des
fonctions judiciaires .
Parce que son intervention est ncessaire pour que les ncessits de lordre public nentrave
pas excessivement lexercice des liberts, lautorit judiciaire se prsente comme un
instrument assurant la conciliation entre la contrainte et les exigences de lEtat de droit. Le

1
Dcision n76-75 DC 12 janvier 1977, Fouille des vhicules, op. cit. Cons. 2 : Considrant que lart. 66 de la
Constitution en raffirmant ce principe (de la libert individuelle) en confie la garde lautorit judiciaire .
- 124 -

Conseil constitutionnel vrifie quil dispose de moyens efficaces pour assurer cette
conciliation
1
.
Lordonnance de 1958 considre que le corps judiciaire comprend des magistrats du
sige et du parquet
2
. Alors que ce dernier se voyait contester la qualit dautorit judiciaire en
raison de sa dpendance lgard de lexcutif, le juge constitutionnel a consacr
explicitement son rattachement lautorit judiciaire : lautorit judiciaire qui, en vertu de
lart. 66 de la Constitution, assure le respect de la libert individuelle comprend la fois les
magistrats du sige et du parquet
3
.
Le parquet est donc pleinement habilit contrler lexercice du pouvoir de contrainte de la
police judiciaire. Dailleurs pour sassurer de lefficience de ce contrle, lart. 12 C. pr. pn.
lui confre la direction de la police judiciaire. De la sorte, il peut contrler avec acuit laction
coercitive de la police judiciaire. En tant qumanation du pouvoir propre de police
judiciaire
4
, lOPJ est le premier expos ces mesures de contrle
5
.
Le procureur de la Rpublique est omniprsent pour contrler les actes coercitifs les plus
importants ; ceux prcisment qui ne peuvent tre accomplis que par lOPJ. Cela va de soi,
plus le pouvoir propre de police judiciaire trouve sexprimer, plus il appelle tre contrl.
Ainsi, lOPJ doit aviser immdiatement le procureur de la Rpublique dune infraction
flagrante dont il a eu connaissance
6
, ne pouvant solliciter ou recevoir des ordres ou
instructions que de ce magistrat
7
. Depuis la rforme opre par la loi du 15 juin 2000 qui a
entendu accrotre le contrle du procureur de la Rpublique sur lexcution des enqutes
prliminaires, lOPJ doit aviser ce magistrat ds lidentification dune personne lencontre

1
Patrick WACHSMANN, La libert individuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, RSC, 1988,
p.14 les vrifications opres sont particulirement minutieuses, de manire ce que soit effectivement assure
la possibilit dune sauvegarde des liberts .
2
Ordonnance n58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, art. 1 I-
1).
3
Dcision n93-326 DC du 11 aot 1993 JO p. 11599 Cons. 4. De mme dans sa dcision n93-323 DC du 5
aot 1993, le Conseil constitutionnel reconnait la qualit de magistrats de lordre judiciaire au procureur qui
peut dfinir les conditions dexercice et des contrles et vrifications didentits. Cette intgration expresse des
magistrats du parquet au sein de lautorit judiciaire a t raffirme, par la suite, dans la dcision n94-355 DC
du 10 janvier 1995, Rec. p.151 et dans la dcision n94-352 DC du 18 janvier 1995, Rec. p. 586.
4
Cf. supra : Titre 2, Chap.1, II, B/, 2).
5
Art. 16, 16-1 et s., R. 13 et s. C. pr. pn.
6
Lavis au procureur de la Rpublique nest pas prescrit peine de nullit. V. Crim., 26 fvrier 1991 : Bull. crim.
n96.
7
Art. R. 1 C. pr. pn.
- 125 -

de laquelle ont t runis des indices laissant prsumer quelle a particip la commission
dune infraction
1
.
Cest dans lenqute de flagrance, source de contrainte, que le contrle des pouvoirs de police
est le plus effectif car cest l o les liberts sont le plus exposes. Par exemple, en matire de
garde vue, lOPJ doit informer le procureur de la Rpublique ds le dbut de cette mesure
coercitive. De mme, le Code de procdure pnale subordonne la prolongation de la garde
vue pour une nouvelle dure de vingt-quatre heures, lautorisation du procureur de la
Rpublique. Dans le cadre de lenqute prliminaire, la prsence du procureur de la
Rpublique est moins sensible parce que le pouvoir de contrainte est davantage enserr par la
procdure. Toutefois, lorsque les OPJ souhaitent dployer leurs pouvoirs coercitifs en faisant
fi du consentement de lintress
2
, ils doivent au pralable solliciter lautorisation de lautorit
judiciaire
3
. Par exemple, une perquisition coercitive ne pourra tre ralise par la police
judiciaire que sur autorisation du JLD
4
. Dans le cadre de son pouvoir de direction, le
procureur peut, comme ses substituts, ordonner louverture dune enqute prliminaire
5
. En
application de lart. 38 C. pr. pn., le procureur gnral dispose aussi du pouvoir dordonner
une enqute prliminaire.
Plus surprenant est le fait quil dispose de tous les pouvoirs confrs lOPJ dans ces
cadres denqutes
6
. Ainsi, lOPJ est dessaisi par le transport sur les lieux du procureur de la
Rpublique qui exerce alors tous les pouvoirs de lenqute de flagrance moins quil ne
dcide de prescrire lOPJ prsent de poursuivre les oprations, ce quil fait en pratique
7
.
Lattribution au procureur de la Rpublique, autorit judiciaire, des pouvoirs coercitifs
normalement dvolus la seule police judiciaire viendrait entacher notre thorie dun pouvoir
propre de police judiciaire.
Que le procureur de la Rpublique exerce un pouvoir de contrle sur les actes coercitifs de
police judiciaire est une chose, quil puisse accomplir ces mmes actes en est une autre. La
premire est bienheureuse, la seconde suscite la rticence. Confondre dans une mme autorit,
ft-elle judiciaire, pouvoir de dcision (pouvoir de contrle) et pouvoir dexcution relve de

1
Art. 75-2 C. pr. pn.
2
Rappelons que lenqute prliminaire est une procdure coercition conditionnelle (cf. supra : Titre 2, Chap.1,
I-, B/).
3
Il sagira suivant les cas soit du procureur de la Rpublique soit du juge des liberts et de la dtention.
4
Art. 76 al.4 C. pr. pn.
5
Art. 12, 41 al.2 et 75 C. pr. pn.
6
Art. 41 al.4 et 68 C. pr. pn.
7
Art. 68 et 12 C. pr. pn.
- 126 -

lanomalie procdurale pour la potentialit de risque que cela reprsente pour les liberts, ce
dautant plus quest en cause le pouvoir de contrainte.
En outre, nest-il pas paradoxale de retirer au procureur de la Rpublique la capacit dOPJ
pour lui reconnaitre ensuite toutes les prrogatives coercitives qui y sont attaches ? Pourtant,
comme nous lavons relev prcdemment
1
, le dveloppement de la notion de police
judiciaire avait pour but de transfrer aux agents de la force publique lensemble des
prrogatives coercitives autrefois dvolues au pouvoir judiciaire. Ds lors, rien ne vient
justifier que le procureur de la Rpublique conserve ses attributions de police judiciaire.
Voyons-y une forme de rsistance de lautorit judicaire dlaisser le terrain longtemps
occup de lexercice du pouvoir de contrainte. Ce conservatisme judiciaire pse aujourdhui
sur la cohrence du systme procdural franais. On ne peut se complaire dans le compromis :
soit lon reconnait au procureur la qualit dOPJ pour quil soit fond disposer des pouvoirs
qui y sont attachs auquel cas il relve de la police judicaire, soit il se rclame de lautorit
judiciaire et il ne peut plus exercer les fonctions dvolues la seule police judiciaire
2
.
Considrer que le procureur de la Rpublique est une autorit judiciaire prservant les liberts
par le contrle effectu sur les pouvoirs de police judiciaire alors quil peut, dans le mme
temps, excuter ces mmes pouvoirs par hypothse attentatoires aux liberts quil est cens
protger revient verser dans la confusion des genres. Cest pourquoi il ne devrait pas
pouvoir tout la fois contrler les pouvoirs de police judiciaire et en disposer.
Toutefois, ces remarques se rvlent somme toutes thoriques puisquen pratique, le
procureur de la Rpublique nexerce pas ou peu ses attributions de police judiciaire. En effet,
pouvons-nous relever avec un auteur le dsintrt des membres du parquet pour la
ralisation de tels actes qui demeurent anachroniquement de leur comptence
3
.
Alors que lon aurait pu voir dans les attributions de pouvoirs de police judiciaire au
procureur de la Rpublique une aporie notre thorie, il nen est rien. Ce nest l quune
anomalie procdurale.
Il ne faut donc pas se tromper, en tant quautorit judiciaire, le procureur de la
Rpublique devrait tre seulement charg de contrler le pouvoir propre de police judiciaire,

1
Cf. supra : Titre 2, Chap.1, II-.
2
Cette seconde hypothse nest pas incompatible avec les fonctions de direction de la police judiciaire. Point
nest besoin de confrer au procureur des pouvoirs de police judiciaire pour assurer la mission de direction de la
police judiciaire.
3
J. BUISSON, thse prc., p.811. Il va mme plus loin puisquil parle aussi d aberration juridique consistant
confier les attributions de police judiciaire un juge dinstruction , thse prc. p. 602.
- 127 -

aucunement dexercer des pouvoirs lui anachroniquement confrs. Cette promiscuit entre
le procureur de la Rpublique et la police judiciaire a pour consquence invitable dinterfrer
avec ses fonctions dautorit judiciaire. Le lgislateur de 2004 a lui-mme considr que le
procureur de la Rpublique, en raison sans doute de sa proximit structurelle avec les services
denqute, ntait pas mme doffrir des garanties suffisantes au justiciable quant
lexercice de mesures coercitives ou intrusives drogatoires au droit commun. Cest pourquoi
il a cr le JLD afin de renforcer le contrle
1
exerc sur le pouvoir propre de police judiciaire.
Cette nouvelle autorit judiciaire, issue de la loi 2000-516 du 15 juin 2000, est la preuve de
lrosion du contrle du parquet. Ce dernier perd peu peu de sa crdibilit pour tre de plus
en plus remis en cause.

2) Une remise en cause du contrle du parquet
Les anomalies que nous avons releves ne pouvaient quaboutir une remise en cause
du contrle du parquet ce que na pas manqu dexciper, pour partie, la jurisprudence.
Dabord, en renforant le pouvoir propre de police judiciaire jusqu une forme
dautonomisation, la jurisprudence a affaibli corrlativement le pouvoir de contrle du
parquet (a). La jurisprudence europenne est alle, ensuite, jusqu contester la comptence
du parquet en la matire (b).
a) Un affaiblissement du contrle du parquet : vers une autonomisation
du pouvoir propre de police judiciaire ?
Dans la phase denqute, le procureur de la Rpublique reprsente lautorit judiciaire
en charge de diriger et de contrler luvre de la police judiciaire. Le pouvoir propre de
police judiciaire est donc entirement soumis au regard clair de cette autorit quand bien
mme la police judiciaire se prvaudrait de son pouvoir dcisionnel.
Elle peut user de ce pouvoir dans les deux types denqutes : enqute de flagrance ou enqute
prliminaire. Louverture doffice dune enqute de flagrance est plus difficile que celle dune
enqute prliminaire parce quelle est soumise des rgles procdurales particulirement
strictes
2
. Par consquent, cest dans lenqute prliminaire que le pouvoir dinitiative de la
police judiciaire joue plein. Conformment lart. 75 C. pr. pn. les OPJ et, sous le

1
V. A. BILLAUD, Quel contrle du JLD sur les enqutes ? : AJ pnal 2004, p.233.
2
Cf. supra : Titre 2, Chap.1, I-, A/, 1), a).
- 128 -

contrle de ceux-ci, les APJ dsigns lart. 20 procdent des enqutes prliminaires, soit
sur les instructions du procureur de la Rpublique, soit doffice ()
1
. Mme si ces enqutes
ne sont pas soumises lautorisation pralable du procureur de la Rpublique, la police
judiciaire est tenue de len informer
2
. Cette obligation est la condition sine qua non du
pouvoir de contrle de la police judiciaire. La loi du 15 juin 2000 a renforc cette obligation
dinformation dans le cadre de lenqute prliminaire en prvoyant que les enquteurs devront
rendre compte au procureur de lavancement de leurs investigations dbutes depuis plus de
six mois
3
. De mme, le procureur de la Rpublique doit tre avis ds linstant o un suspect
parait tre identifi
4
. La lgislation dploie un maillage afin quaucune information ne puisse
chapper lautorit judiciaire.
Toutefois, la loi na assorti cette obligation dinformation daucune sanction en cas de carence
ou de ngligence de la police judicaire. Pis, loin de combler ces lacunes textuelles, la chambre
criminelle de la Cour de cassation a considr que les OPJ peuvent procder doffice des
enqutes prliminaires et que le dfaut dinformation du procureur de la Rpublique est sans
effet sur la validit des actes accomplis par ces derniers ()
5
. Les OPJ peuvent ainsi se
librer du joug du procureur qui voit son pouvoir de contrle neutralis. En saffranchissant
du contrle du procureur de la Rpublique, le pouvoir propre de police judiciaire tend
sautonomiser.
Le refus de sanctionner par une nullit le dfaut dinformation du parquet ne concerne
cependant pas tous les pouvoirs de police judiciaire. Cest ainsi que le placement en garde
vue dun suspect dont le procureur ne serait pas avis ds le dbut de la mesure encourt la
nullit
6
.
Quoiquil en soit, on ne peut gure contester que la position de la Cour de cassation tend
affaiblir inconsidrment les pouvoirs effectifs du procureur de la Rpublique qui lon retire
la possibilit dassurer lefficience de la direction et du contrle de la police judiciaire,
notamment en enqute prliminaire.

1
V. application Crim., 30 octobre 1989, Bull. crim., n385.
2
En cas de crime flagrant, lart. 54 C. pr. pn. exige que lOPJ avis des faits informe immdiatement le
procureur de la Rpublique. Il en ira de mme en cas de dcouverte de cadavre (art. 74 C. pr. pn.).
3
Art. 75-1 al.2 C. pr. pn.
4
Art. 75-2 C. pr. pn.
5
Crim., 1
er
dcembre 2004, n04-80.536, Proc. gn. prs la CA Colmar.
6
Crim., 29 fvrier 2000, Bull. crim. n93.
- 129 -

Cet affaiblissement du pouvoir de contrle du procureur en droit interne est aggrav par la
jurisprudence europenne qui va jusqu contester la comptence du parquet en la matire.

b) Une comptence conteste du parquet
Larticle prliminaire du Code de procdure pnale, dj cit, dispose que les
mesures de contrainte dont une personne suspecte ou poursuivie peut faire lobjet sont
prises sur dcision ou sous le contrle effectif de lautorit judiciaire . Dans la phase
denqute, ces mesures coercitives sont de la comptence de la police judiciaire ; le pouvoir
de contrainte lui appartient dailleurs en propre comme nous lavons dmontr. En France, ce
pouvoir est majoritairement contrl par le procureur de la Rpublique s qualit dautorit
judiciaire.
Ce pouvoir de contrle du procureur de le Rpublique semble, en la forme, en phase avec les
dispositions conventionnelles de larticle 5-3 CESDH exigeant que toute personne arrte ou
dtenue soit aussitt traduite devant un juge ou un magistrat habilit par la loi exercer
des fonctions judiciaires . En tant quautorit judiciaire, le parquet rpond a priori cette
exigence ce que la CEDH a dans un premier temps admis
1
. Toutefois, la CEDH ne sest pas
arrte lapparence d autorit judiciaire que pouvaient revtir certains magistrats. Elle a
ainsi cherch sassurer de cette qualit en prcisant les conditions que devaient satisfaire ce
magistrat. Trois critres cumulatifs doivent tre alors remplis si les parquetiers veulent tre
considrs comme des magistrats habilits au sens de lart. 53 CEDH. Les deux premiers
sont fonctionnels : lun pose lobligation faite au magistrat dentendre personnellement
lindividu traduit devant lui
2
, lautre requiert que ce magistrat ait le pouvoir de remettre en
libert la personne arrte. Car sujet plus de difficult, le dernier critre mrite davantage
que lon si arrte. Il pose lexigence dindpendance et dimpartialit du magistrat. La CEDH
a affin sa position : dabord, elle apprciait ce critre in abstracto
3
pour en faire ensuite une
lecture in concreto
4
, en ce sens que ce magistrat ne peut pas contrler une mesure coercitive
ds lors quil dispose des fonctions de poursuite quand bien mme il ne les exercerait pas in
casu.

1
CEDH, 4 dcembre 1979, Schiesser c/ Suisse, srie A, n34, 28 : lart. 53 CESDH englobe les magistrats
du parquet comme ceux du sige .
2
CEDH, 4 dcembre 1979, Schiesser c/ Suisse, prc.
3
Cf. arrt Schiesser prc.
4
CEDH, 23 octobre 1990, Hubert c/ Suisse, srie A, n 188, 43.
- 130 -

Les enseignements tirer de cette jurisprudence sont clairs bien que la chambre criminelle en
fasse fi
1
: les magistrats du parquet ne sont pas en France, des magistrats habilits se
prononcer sur une arrestation ou une dtention puisquils ont la possibilit dtre organe de
poursuite lgard de cette personne
2
. Et cest ce que vient de dcider la CEDH dans un arrt
qui a fait grand bruit
3
: le procureur de la Rpublique n'est pas une "autorit judiciaire" au
sens que la jurisprudence de la Cour donne cette notion : (..), il lui manque en particulier
l'indpendance l'gard du pouvoir excutif pour pouvoir tre ainsi qualifi ( 61). Piqu
au vif par le rappel de cette vidence, le gouvernement a alors demand que cette dcision soit
dfre la Grande chambre qui vient rcemment de se prononcer
4
. La CEDH ne fonde plus
sa condamnation sur labsence dindpendance du parquet mme si elle maintient sa
dfinition de ce que doit tre une autorit judiciaire conduite contrler la privation de libert
dune personne, dans des termes qui excluent objectivement le parquet franais de cette
catgorie. Ainsi crit-elle dans son arrt quune telle autorit doit prsenter les garanties
requises dindpendance lgard de lexcutif et des parties, ce qui exclut notamment
quelle puisse agir par la suite contre le requrant dans la procdure pnale, linstar du
ministre public (124). On voit donc apparaitre un hiatus entre la tradition procdurale
franaise et les considrations de la CEDH. Cette dernire est en contradiction directe avec la
jurisprudence de la Cour de cassation, pis encore, avec la jurisprudence constitutionnelle
5
.
Force est den conclure que, de lege lata, le procureur de la Rpublique nest pas
fond contrler les actes privatifs et restrictifs de libert tels que les conditions
dinterpellation du mis en cause ou le droulement de la garde vue ce qui porte des
consquences considrables eu gard au nombre de garde vue sous le contrle du parquet.
Une partie du pouvoir propre de police judiciaire, celle o les pouvoirs de police sont les plus
coercitifs, chapperait donc la comptence du parquet. Cette constatation est pareillement
observable quand la police judiciaire use de son pouvoir dinitiative en matire denqute sans

1
Crim., 10 mars 1992, Bull. 105 : possde la qualit de magistrat habilit par la loi exercer des fonctions
judiciaires le procureur de la Rpublique, magistrat de lordre judiciaire dont la mission est de veiller
lapplication de la loi ; larticle 5, CEDH ninterdit pas ce magistrat dordonner, dans les limites que la loi
autorise, la prolongation du maintien de la personne entendue la disposition des enquteurs . Et dj en ce
sens, Crim., 28 janvier 1992, Bull. 32 : les dispositions de lart. 77 C. pr. pn. (sur la garde vue) ne sont pas
incompatibles avec la CESDH .
2
Cela faisait bien longtemps que la doctrine appelait de ses vux une prise de conscience de la France ces
exigences europennes : V. en ce sens S. GUINCHARD et J. BUISSON, op. cit., p. 291.
3
CEDH, 10 juillet 2008, Medvedyev et alli c/ France : Gaz. Pal. 28 octobre 2008, note G. POISSONNIER.
4
CEDH, gr. ch., 29 mars 2010, aff. Mevedyev et a. c/ France, n3394/03 ; JCP G 2010, note F. Sudre paratre.
5
Cf. Dcisions du C. const. du 11 aot 1993 et du 2 mars 2004 prc.
- 131 -

que le dfaut dinformation et de contrle du procureur ne vienne entacher de nullit la
procdure diligente et les pouvoirs exercs
1
.
Finalement cest l o le pouvoir propre de police judiciaire trouve le mieux sexprimer que
le contrle est le plus contest. Cela donne rflchir.
Les incohrences, incompatibilits qui jalonnent la matire, dont certaines ont t
excipes, sont la preuve de la difficult dinstaurer un quilibre procdural entre linvitable
pouvoir propre de police judiciaire requis pour les ncessits de lenqute et lindispensable
protection des liberts que le procureur de la Rpublique a du mal incarner. Cette difficult
ne fait que rvler une fragilit devenue patente.

II - Un quilibre fragile
Lquilibre auquel aspire la contrainte policire et lEtat de droit ne peut tre que
fragile tant les donnes mis en balance sont sensibles et volutives, sans compter quelles sont
minemment contradictoires. Les nombreux amnagements procduraux ont permis daboutir
un quilibre stable pour rendre applicable ce pouvoir propre de police judiciaire dans lordre
juridique interne ; mais quen est-il pour ce qui est de le rendre acceptable auprs des
justiciables ? La justification juridique des pouvoirs de police judiciaires sannonce sensible,
eu gard aux nombreuses atteintes portes aux liberts (A). Celles-ci mritant toujours dtre
mieux protges, les lgislatures successives sont toujours la recherche dun quilibre
idoine. Lactualit est l pour nous le montrer avec une prvision de restructuration
procdurale du pouvoir propre de police judiciaire (B).
A/ Une difficile justification juridique des pouvoirs de police judiciaire
Il est un adage selon lequel force ne fait pas droit . Le pouvoir de contrainte doit
donc revtir le caractre justifi sous peine que chacune de ses manifestations soit constitutive
dinfractions du fait de latteinte porte aux liberts. Pour cela, il serait classique de se tourner
vers les faits justificatifs gnraux (1) sauf ce que lon puisse avancer une justification
spcifique lusage du pouvoir propre de police judiciaire, une justification sui generis pour
ainsi dire (2).

1
Cf. dveloppement prcdent : Titre 2, Chap. 2, I-, B/, 2), a).
- 132 -

1) Faits justificatifs gnraux
Dans le cadre de sa mission, la police judiciaire jouit de prrogatives exorbitantes de
droit commun lui permettant dattenter aux liberts si les ncessits de lenqute lexigent.
Lexercice du pourvoir propre de police judiciaire la conduit, par hypothse, des faits
normalement rprhensibles au regard de la loi pnale telle la garde vue portant atteinte la
libert individuelle (art. 224-1 C. pn.).
Seuls les faits justificatifs
1
permettent de faire perdre aux faits leur caractre dlictueux ; cest
dire quils ont un impact ngatif sur linfraction. Tous peuvent avoir vocation justifier le
pouvoir propre de police judiciaire, certains plus que dautres. Certains se prsentent ainsi
comme faits justificatifs de principe (a), dautres comme faits justificatifs subsidiaires (b).
a) Faits justificatifs de principe
Le pouvoir propre de police judiciaire ne peut trouver sappliquer que si une norme
de contrainte prvoit son applicabilit en droit interne. Cest cette mme norme qui parat
justifier, par lautorisation quelle dicte, latteinte aux liberts rsultant de lusage des
pouvoirs de police judiciaire. Lordre de la loi se pose donc comme le fondement de la
justification des pouvoirs de police judicaire (), le commandement de lautorit lgitime nen
serait que le prolongement ().
Le fondement de la justification : lordre de la loi
Il est le premier et le plus clatant des faits justificatifs tant il est vrai que les actes ne
peuvent que perdre leur caractre dlictueux lorsque la loi elle-mme ordonne ou autorise la
commission de tels actes. Lhypothse est celle o deux textes entrent en conflit : le premier
impose ou permet un comportement qui est lui-mme incrimin par le second. Quel texte faut-
il faire prvaloir ? En vertu de lart. 122-4 al. 1
er
C. pn., linfraction peut tre justifie
lorsquelle tait prescrite ou autorise par des dispositions lgislatives ou rglementaires.
Parce quil se fonde sur la norme de contrainte
2
, le pouvoir propre de police judiciaire
pourrait trouver se justifier par elle. La justification rsulterait alors dune autorisation
explicite de la loi.

1
MERLE et VITU dans leur monumental trait les dfinissent comme des circonstances objectives,
indpendantes de la psychologie du dlinquant, qui dsarment la raction sociale contre linfraction pnale ,
n431.
2
Cf. supra : Titre 1, Chap.1, I-, A/, 2), b).
- 133 -

Il en va spcialement ainsi de lart. 73 C. pr. pn. lequel dicte que dans les cas de crime
flagrant ou de dlit flagrant puni dune peine demprisonnement, toute personne a qualit
pour en apprhender lauteur et le conduire devant lOPJ le plus proche . Cette norme de
contrainte autorise explicitement procder l apprhension de lauteur dune infraction,
ce que la jurisprudence reconnait comme lgitimant les infractions pouvant accompagner une
telle initiative. Larrestation et la dtention qui en rsulte doivent saccomplir dans un temps
strictement ncessaire la prsentation du dlinquant devant lOPJ le plus proche
1
. De mme,
la contrainte physique exerce sur lauteur de linfraction pour limmobiliser, ne sagirait-il
que dun auteur apparent
2
, doit tre strictement ncessaire et proportionne cette fin
3
. Tout
dbordement ne saurait rentrer dans lautorisation et les pouvoirs alors dploys ne seraient
plus justifis de sorte que le policier ou le gendarme pourrait tre pnalement sanctionn.
La loi n2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation aux volutions de la criminalit est un
puits dexemples pour illustrer ces permissions de la loi. Ainsi, dans le cadre des oprations
dinfiltration des rseaux de criminalit organise, les articles 706-80 et s. du Code de
procdure pnale autorisent les OPJ ou APJ commettre certaines infractions comme la
dtention ou le transport darmes ou de stupfiants. De mme, la loi nouvelle autorise la
sonorisation et la fixation dimages de certains lieux ou vhicules
4
. Il sagit de permettre
lenregistrement de limage ou des paroles prononces par les personnes se trouvant dans un
lieu priv ou dans un vhicule sans leur consentement (fait en principe puni par lart. 226-1 C.
pn.). Et, pour procder linstallation de microphones ou des camras espions, le juge peut
autoriser lintroduction de policiers dans les locaux ou les vhicules concerns linsu des
intresss (fait en principe puni par lart. 226-4 C. pn.).
Les exemples pourraient tre dclins en autant dautorisation que de pouvoirs de
police judicaire car le pouvoir propre de police judiciaire ne peut trouver sappliquer que sil
se fonde sur une norme de contrainte. Et, cest par cette norme que le lgislateur vient dfaire
ce quil a fait lgard de certaines incriminations afin de justifier le pouvoir de police
judiciaire. Par l mme, il fait primer la norme de contrainte sur la norme pnale quil
neutralise. Les faits justificatifs ont cette particularit de faire apparaitre en creux les intrts

1
Crim., 16 mars 1893 : S. 1893, 1, p. 216.
2
Quand bien mme, la personne apprhende ntait pas lauteur de lacte dlictueux, il suffit que la personne
larrtant ait pu raisonnablement y croire, eu gard aux circonstances de lespce. V. TGI Marseille, 28 janvier
1982, D., 1983. 402, obs. J.-M. R. ou Douai, 9 juin 1988, D. 1991, somm. 66, obs. Azibert.
3
Crim., 13 avril 2005, G.: JurisData n 2005-028284 ; Bull. crim. 2005, n 131. - Crim., 29 mars 2006:
JurisData n 2006-033033 ; Bull. crim. 2006, n 88.
4
Art. 706-80 C. pr. pn.
- 134 -

suprieurs de la socit. De cette confrontation avec la norme pnale, la norme de contrainte
en ressort sublime puisquelle occupe une place suprieure dans lordonnancement juridique.
Parce que la justification peut tenir un ordre donn par une autorit servant de relais
la loi, le fait justificatif du commandement de lautorit lgitime doit tre tudi dans le
prolongement de celui de lordre de la loi.

Le prolongement de la justification : le commandement de
lautorit lgitime
Venant immdiatement aprs lordre de la loi, ce fait justificatif tait autrefois
confondu avec ce dernier do leur promiscuit. Il prvoit que nest pas pnalement
responsable la personne qui accomplit un acte command par lautorit lgitime, sauf si cet
acte est manifestement illgal (art. 122-4 al.2 C. pn.).
Point nest besoin dtudier chacune des composantes de ce fait justificatif, lautorit que
revt la police judiciaire est de fait lgitime. Mais aussi lgitime soit-elle, une autorit ne
devrait pas avoir le pouvoir de contrarier la loi. La solution inverse ne peut tre admise que si
une raison suprieure le justifie. Prcisment, lorsque lagent de la force publique fonde son
autorit sur la norme de contrainte, il est spcialement habilit droger la norme pnale.
De la sorte, lorsque le commandement de lautorit est le relais de la norme de contrainte
(secundum legem), il trouve pleinement se justifier. Mieux, lhypothse est idale puisque le
commandement sinscrit dans la continuit de la loi pour respecter la hirarchie des normes
juridiques ; la norme de contrainte primant sur la norme pnale.
Mais, la ralisation du commandement donn au policier aboutissant la commission dune
infraction nest en ralit justifie que par lordre de loi elle-mme. Nous rejoignons alors le
fait justificatif prcit do la promiscuit initialement annonce.
Par exemple, la perquisition dans le cadre dune enqute prliminaire sans lassentiment de
lintress suppose un commandement en ce sens de lautorit judicaire, servant de relais
entre les lois de procdure et les agents de la force publique : la violation du domicile par une
personne dpositaire de lautorit publique (art. 432-8 C. pn.) est justifie moins par
lautorisation de ce magistrat que par lautorisation de la loi dont elle nest que le
prolongement.
- 135 -

Finalement, nous revenons lordre de la loi comme fait justificatif des pouvoirs de
police judicaire. Ce constat est rassurant parce quil sert le raisonnement. Seule la norme de
contrainte peut fonder lexercice du pouvoir propre de police judiciaire et ipso facto lui
confrer le caractre justifi. Eu gard latteinte porte aux liberts, lexercice des pouvoirs
de police judiciaire ne peut tre justifi que par la lgalit. Parce que la loi est lexpression de
la volont gnrale ne du contrat social, on ne saurait soumettre le corps social des mesures
coercitives quil naurait pas admis, on ne saurait les justifier autrement que par la lgalit.
Les pouvoirs de police judiciaire qui excdent les prvisions de la loi et le cadre procdural
dans lequel ils sont dlimits perdent leur caractre justifi, du moins doivent-ils le retrouver
dans dautres faits justificatifs qui ne leur sont plus propres mais quils empruntent aux
dispositions communes. Dans ce contexte, les policiers ne disposent pas davantage de
pouvoirs que le citoyen lambda plac dans la mme situation. Par consquent, la justification
de leurs pouvoirs est plus dlicate puisquelle nest plus couverte par la loi (norme de
contrainte) mais par leur seul comportement. Ce dernier devra alors rpondre de ltat de
ncessit ou de la lgitime dfense sils veulent se prvaloir du caractre justifi pour ne pas
engager leurs responsabilits pnales.

b) Faits justificatifs subsidiaires
Lorsquun agent de la force publique ne peut plus se prvaloir de lordre de la loi (ou
du commandement de lautorit lgitime) pour justifier des pouvoirs quil a employ, il peut
toujours sen remettre aux faits justificatifs de lgitime dfense () ou dtat de ncessit ()
qui se posent en tant que subsidiaires.
La lgitime dfense
Ce fait justificatif est le plus souvent employ, du moins le plus familier. Nanmoins,
pour ce qui est de la justification du pouvoir propre de police judiciaire, il nintervient que
subsidiairement. Lhypothse est celle o le policier, confront une situation, est contraint
dexcder les pouvoirs qui lui sont lgalement attribus pour y rpondre de manire gradue.
Pour justifier lusage de la contrainte, il ne peut pas se fonder sur lordre de la loi puisquil
nest plus, par hypothse, couvert par la norme de contrainte ; seule la lgitime dfense peut
justifier son action. Ainsi, le pouvoir de contrainte dont il a us nest plus tant justifi par la
norme de contrainte que par la norme pnale. Cette dernire intervient donc subsidiairement
- 136 -

pour neutraliser le fait infractionnel gnr par le comportement du policier. Elle trouve son
fondement dans lart. 122-5 C. pn. : Nest pas pnalement responsable la personne qui,
devant une atteinte injustifie envers elle-mme ou autrui, accomplit, dans le mme temps, un
acte command par la ncessit de la lgitime dfense delle-mme ou dautrui, sauf sil y a
disproportion entre les moyens de dfense employs et la gravit de latteinte .
Le rgime de la lgitime dfense mriterait plus de dveloppement que ce quon ne peut lui
accorder dans ce mmoire
1
. Nous nous contenterons dune tude applique de la lgitime
dfense laction policire prcisment dans le cas de lusage de la force arme. Cette
illustration est riche de dveloppements pour servir au mieux le raisonnement qui vient de
vous tre prsent.
Si tous les membres de la police judiciaire sont autoriss porter, dans lexercice de
leurs fonctions, une arme feu
2
, lusage qui peut en tre fait est discriminatoire selon que
lagent relve de la police nationale ou de la gendarmerie nationale.
Lusage de larme feu nest plus permis par les policiers, mme aprs sommations, depuis
que les textes qui lautorisaient dans certaines circonstances
3
ont t abrogs
4
.
Il en va diffremment en ce qui concerne les gendarmes qui sont autoriss dployer la force
arme dans divers hypothses et en particulier : lorsque les personnes invites sarrter
par des appels rpts de Halte gendarmerie faits haute voix cherchent chapper
leur garde ou leurs investigations et ne peuvent tre contraintes sarrter que par lusage
des armes
5
.
Cette diffrence de rgime entre la police et la gendarmerie va porter consquence sur
la justification de leur pouvoir respectif de contrainte maximale par arme feu.
Ne connaissant pas de norme de contrainte spcialement applicable linstar des gendarmes,
les fonctionnaires de police ne peuvent voir lusage de leur arme feu justifi que par la

1
Pour de plus amples dveloppements, nous vous renvoyons aux ouvrages de rfrence, V. notamment Y.
MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, coll. Droit fondamental , 2
me
d. mise jour, 2007.
2
Tous les agents de la Police nationale et tous les gendarmes sont, dans lexercice ou loccasion de leurs
fonctions, autoriss porter la ou les armes des catgories 1, 4 et 6 quils dtiennent rgulirement, quil sagisse
darmes de dotation ou darmes personnelles acquises sur autorisation raison des ncessits du service.( V.
MONTREUIL, Armes et munitions, poudres et explosifs : J.-Cl. Pn. Annexes).
3
L. 18 septembre 1943 et ordonnance n58-1309, 23 dcembre 1958, art. 1
er
.
4
Toutefois, les membres de la force publique intervenant lintrieur dun tablissement pnitentiaire sont,
pendant le temps de cette mission, assimils quant lusage des armes aux membres du personnel pnitentiaire,
lesquels peuvent, dans certains cas et aprs sommations, user des armes. Cf. art. D. 283-6 C. pr. pn.).
5
Art. 174 du dcret organique du 20 mai 1903 (mod. Dcr. 22 juillet 1943).
- 137 -

lgitime dfense. Larticle 9 du Code de dontologie de la Police nationale
1
est en ce sens :
le fonctionnaire de police ne peut en faire (de ses armes) quun usage strictement
proportionn au but atteindre . Lapprciation de la lgitime dfense est sujette, ici plus
quailleurs, difficults. Le doyen DECOCQ souligne notamment que la proportionnalit de
la dfense lagression ne peut certes tre extrmement rigoureuse, tant donn le temps trs
bref dont, par hypothse, lagent dispose pour ragir avant de conclure que pratiquement
toute menace grave pour lintgrit corporelle justifie les actes de dfense les plus
nergiques, jusquau meurtre inclusivement . La Cour de cassation a, par exemple, lgitim
sur ce fondement lusage dune arme feu par un gardien de la paix qui, ayant fait signe de
sarrter aux occupants dun vhicule, avait t train sur plusieurs dizaines de mtres et
bless, avant de tirer travers le pare-brise sur les occupants dun vhicule, tuant lun deux et
blessant lautre
2
.
Une partie de la doctrine conteste ce fondement lgitimant : force est de constater que cette
position consistant fonder, sur la lgitime dfense, lusage de larme feu par le policier
apparait, lanalyse, quelque peu contraire la logique juridique
3
.
Un autre fondement a t avanc, celui de lordre de la loi : certains arguaient quagissant en
vertu de lart. 73 C. pr. pn., le policier tait fond user de son arme feu pour apprhender
lauteur prsum dune infraction flagrante. Si le raisonnement parait viable, ceci prt quil
pourrait tre aussi prtext par le simple citoyen avec les risques de dviances que cela
implique, seules les juridictions du fond paraissent lavoir suivi
4
.
En revanche, ce fondement peut trouver pleinement sappliquer pour ce qui est de lusage de
larme feu par les gendarmes. En effet, ces derniers bnficiant dune norme lgitimant un
tel usage peuvent se prvaloir de lordre de la loi comme fait justificatif. Toutefois, rien ne
leur empche de se prvaloir de la norme pnale pour justifier de leur comportement sur le
fondement de la lgitime dfense mme si ce fait justificatif est juridiquement moins rentable
que celui tir de la norme de contrainte. Ainsi, deux conceptions sopposent
5
. La Cour de
cassation a finalement opt pour une solution mdiane consistant retenir le critre objectif
de la norme de contrainte pour lui insuffler une dose de proportionnalit afin de sassurer de

1
Dcr. n86-592 18 mars 1986.
2
Crim., 14 mars 1989 : Bull. crim. n 126.
3
V. la critique tenu par S. GUINCHARD et J. BUISSON, op. cit., p. 494-495.
4
Montpellier, 14 novembre 1979, indit et Toulouse, 15 novembre 1979, indit.
5
Laction de la gendarmerie sexerce toujours en tenue militaire (dcr. prc., art. 96), et si tel nest pas le cas,
seule la lgitime dfense peut tre ventuellement dbattue, lexclusion de lordre ou de lautorisation de la
loi : Crim., 16 janvier 1996, Bull. crim. n22 ; RSC 1996, p.369, obs. Mayaud.
- 138 -

la juste adquation entre le recours la permission de la loi et labsolue ncessit de lespce
1
.
Donc, la lgitime dfense nintervient que subsidiairement pour justifier les pouvoirs
de police judiciaire lorsque lusage qui est fait de ces derniers excde les prvisions de la
norme de contrainte pour sexposer, plus encore, la loi pnale. Mais, quand norme de
contrainte il y a, lordre de la loi reprend ses droits ceci prt quil doit revtir le caractre
proportionn.
Quand les faits justificatifs sentrecroisent pour venir justifier les pouvoirs de police judiciaire
mme ceux excdant le cadre procdural nous navons pas dautres choix que de les
prendre dans leur complmentarit bien quil y ait une prminence avre pour lordre de la
loi. Ce lacis est dautant plus emml lorsque ltat de ncessit vient sy ajouter.

Ltat de ncessit
Il peut tre une autre forme de justification des violences non intentionnelles dont les
forces de lordre doivent parfois rpondre
2
ce qui vient illustrer autrement ce que nous venons
de voir en matire de contrainte par arme feu. L encore, le recours ltat de ncessit
sexplique parce que lagent de la force publique a excd les pouvoirs qui lui taient confrs
pour mener bien sa mission ; se plaant hors du champ procdural encadrant le pouvoir
propre de police judiciaire, il ne pouvait plus se prvaloir de la justification de lordre de la
loi. linstar de la lgitime dfense, il peut tre reconnu subsidiairement au fait justificatif
tir de ltat de ncessit.
Initialement de conception prtorienne, ltat de ncessit est aujourdhui repris lart.
122-7 C. pn. : Nest pas pnalement responsable la personne qui, face un danger actuel
ou imminent qui menace elle-mme, autrui ou un bien, accomplit un acte ncessaire la
sauvegarde de la personne ou du bien, sauf sil y a disproportion entre les moyens employs
et la gravit de la menace .
La Cour de cassation a fait appel la notion de ncessit pour rgir lusage de larme feu par
un policier, en dehors de tout examen des conditions de la lgitime dfense, en considrant
qutaient justifis les coups et blessures involontaires commis par un policier, lequel, aprs
sommations, et des fins dintimidation, avait tir un coup de feu terre, blessant par ricochet

1
Crim., 18 fvrier 2003, Bull. crim. n41 ; RSC 2003, p.559, obs. Mayaud.
2
V. Y. MAYAUD, Violences involontaires et responsabilit pnale, Dalloz Rfrence, 2003, p.172, n52. 74.
- 139 -

un individu arm quil tentait dapprhender, aprs quil eut fait usage de son arme et alors
quil se trouvait dans un tat dexcitation violente
1
.
Ltat de ncessit se prsente comme une autre forme de justification du pouvoir de
police, une justification oprant extralgale i.e. lorsque le pouvoir employ par les policiers
nentre plus dans les prvisions de la norme de contrainte. Ce fait justificatif permet de
justifier ce qui excde la lgalit (norme de contrainte).
Par exemple, dans le cadre de lenqute officieuse
2
, larrestation du suspect tait illgale.
Celle-ci ne pouvait intervenir que dans le cadre dune enqute flagrante ou au moyen dun
mandat dlivr par le magistrat instructeur. Pour autant, policiers et gendarmes y recouraient
et cette pratique irrgulire se trouvait parfois justifie a posteriori sur le fondement de ltat
de ncessit
3
. Faute de base lgale, lagent de la force publique ne pouvait que se rendre
coupable dune arrestation arbitraire sauf laisser libre une personne potentiellement
dangereuse contre laquelle des indices ou des preuves avaient t rassembls lors de lenqute
officieuse. Ce pouvoir darrestation qui excdait les prvisions de la norme de contrainte
pouvait ainsi se trouver justifier sur le fondement de ltat de ncessit.
***
Les pouvoirs de police judiciaire doivent strictement respecter la norme de contrainte
sils veulent tre justifis dans un Etat de droit. Toutefois, ils jouissent dune certaine
adaptabilit et peuvent excder ce qui leur est normalement command ds lors que justifis
par une rponse proportionne et ncessaire.
Lordre de la loi (et son prolongement le commandement de lautorit lgitime) se pose donc
comme fait justificatif de principe du pouvoir propre de police judiciaire, la lgitime dfense
et ltat de ncessit comme faits justificatifs subsidiaires.
Mais, nonobstant ces faits justificatifs de droit commun, une partie de la doctrine est venue
soutenir que la police judiciaire jouirait de moyens spcifiques pour justifier de son action.
Ainsi mrite dtre dveloppe cette hypothse de faits justificatifs sui generis, toute
prcaution garde.

1
Crim., 16 juillet 1986, Ziegler, D.1988.390 (2
e
espce), note Dekeuwer ; Gaz. Pal., 1987.1, somm. 10.
2
Rappelons que lenqute officieuse est ne de la pratique sans jamais avoir t consacre par le C.I.C. Elle tait
considre respectivement comme illgale ou extralgale selon que lon se rpute de la conception de Faustin
Hlie ou de Ren Garraud.
3
M. BLONDET, Les pouvoirs de police et de la gendarmerie au cours de lenqute prliminaire : JCP G 1956,
I, 1311.
- 140 -


2) Des faits justificatifs sui generis ?
Parler de faits justificatifs sui generis peut tonner au premier abord mais cest
pourtant ce que semble induire certaines conceptions doctrinales. Les pouvoirs de police
judiciaire seraient ainsi couverts par une prsomption de lgalit qui participerait de leurs
justifications (a). Cette justification serait, selon certains auteurs
1
, postule par lapparence.
Certes, lapparence a une fonction lgitimante dans lusage du pouvoir de police mais est-elle
pour autant facteur de justification ? (b).
a) La prsomption de lgalit ou une justification suppute
Prsumer que les pouvoirs dploys par la police judiciaire revtent le sceau de la
lgalit est une conception emprunte de dangerosit. Le malaise auquel sont exposes les
liberts est peut tre un mal ncessaire, du moins un moindre mal. Comme la relev M.
DELMAS SAINT HILAIRE, Rendre tout citoyen juge de la rgularit de laction des
reprsentants de lordre ne pourrait que conduire la ruine de lautorit publique
2
.
La question sous-jacente est celle de savoir si le particulier a le droit de rsister au pouvoir de
contrainte qui lui est oppos. Cette rsistance tait admise sous le droit intermdiaire pour
repousser un acte illgal de lautorit policire. Ayant connaitre dun dlit de rbellion, tel
quamnag par le Code pnal de 1810, la Cour de cassation a, ds 1821, consacr la thorie
de lobissance passive du citoyen
3
. Le citoyen ne peut sopposer au pouvoir de police
judiciaire diligent contre lui que dans la mesure o celui-ci apparait immdiatement illgal
i.e. frapp dune illgalit flagrante, patente. La prsomption de lgalit nest donc pas pleine
et entire. Elle sarrte aux prmices de lillgalit manifeste.
En outre, mme aprs avoir subi le pouvoir de police litigieux, lintress dispose bien
videmment dun droit de recours devant le juge administratif ou judiciaire conformment
larticle 7 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen.
La prsomption de lgalit ne vient donc aucunement justifier le pouvoir de police judicaire.
Cela est bienheureux car, en cas contraire, cela reviendrait confrer un blanc seing la

1
V. DECOCQ, MONTREUIL et BUISSON, op. cit., n566, p.312.
2
RSC 1985, 69.
3
Crim., 5 janvier 1821, Bernard. V. J. PRADEL et A. VARINARD, Les grands arrts du droit criminel, Sirey,
2
me
d., t.I, p. 191 et s. VITU et MONTREUIL, Rbellion : J.-Cl. Pn., art. 209 221.
- 141 -

police judiciaire. Cest pourquoi, les pouvoirs de police judiciaire doivent toujours pouvoir
tre contests devant le juge a posteriori. Cette prsomption de lgalit nest rien dautre
quune supputation sur la justification du pouvoir de police. Si ce dernier est contest, il ne
pourra tre justifi quau moyen des faits justificatifs gnraux prcits. Cette supputation est
simplement destine permettre lexercice du pouvoir de police afin de ne pas neutraliser, par
des contestations systmatiques, les missions de la police judiciaire.
Cette supputation de la justification est fonde sur lapparence de conformit du pouvoir de
police avec la norme de contrainte. En lgitimant lusage de ce pouvoir, lapparence ne vient-
elle pas ipso facto le justifier ?

b) Lapparence, fondement de la justification ?
La thorie de lapparence a pour effet de lgitimer laction policire en rponse une
situation qui savrerait, aprs coup, ne pas correspondre la perception vraisemblable que le
policier ou le gendarme en avait dabord eue. La notion dapparence a dj t explicite lors
de dveloppements antrieurs. Nous vous y renvoyons pour le surplus
1
.
Relevons simplement quelle a un double effet : elle valide les actes accomplis raison de la
vraisemblance et exonre celui-ci de toute responsabilit pnale pour linfraction quil
pourrait avoir ainsi commise
2
. Un raisonnement elliptique pourrait donner croire que
lapparence constitue le fondement de la justification des pouvoirs de police. y regarder de
plus prs, il nen est rien. Lapparence ne vient ici quexprimer ce que le policier, au moment
des faits, a cru bon de faire, eu gard ce que la norme de contrainte lui permettait. Par
lobjectivit quelle revt, lapparence permet au policier de se prvaloir de la norme de
contrainte quil a prsum pouvoir lgitimement appliquer. Ainsi, il pourra justifier des
pouvoirs employs en se prvalant de la norme de contrainte comme dun fait justificatif.
Lhypothse est celle dune justification fonde sur lordre de la loi
3
.
En revanche, lerreur de fait ne pourra tre invoque comme fait justificatif car elle dessert la
thorie de lapparence. Celle-ci est exclusive de toute erreur de fait puisquau moment des

1
Cf. supra : Titre 1, Chap.1, II-, A/, 1).
2
Crim, 9 janvier 1990 : Bull. crim. n16.
3
Cf. supra : Titre 2, Chap. 2, II-, A/, 1),a),-.
- 142 -

faits, lagent est cens avoir agir conformment la norme de contrainte, du moins le pensait-
il.
Lapparence rend possible la justification des pouvoirs de police dans des hypothses
qui en sont pourtant exclusives. Lapparence permet de rattacher fictivement le pouvoir de
police la norme de contrainte en raison de la croyance quavait le policier dans
lapplicabilit de la norme de contrainte au moment des faits. Cette adhsion intellectuelle
permet de compenser la rupture du lien juridique entre la norme de contrainte et le pouvoir
quelle prvoyait. Dans ce contexte, le pouvoir employ peut tre justifi sur le fondement de
lordre de la loi mais aussi sur tout autre fait justificatif ; dans ce dernier cas, la norme de
contrainte est supple par la norme pnale. Dailleurs lapparence occupe une place
importante dans le cadre de la lgitime dfense. Le doyen DECOCQ observe cet gard que
lagent ne peut sen tenir qu lapparence de lagression, sans avoir se livrer des
investigations par ailleurs impossibles relativement au caractre srieux ou intrinsquement
injuste de lagression. Ce nest plus dans le cas o, de toute vidence, il ne sagit pas dune
agression srieuse que le droit de dfense doit tre cart
1
.
lanalyse, il se rvle que la prsomption de lgalit est fonde sur lapparence.
Toutes deux permettent dadapter lusage du pouvoir propre de contrainte aux ralits de la
pratique policire. ce titre, elles viennent en faciliter la justification et la renforcer
corrlativement : la prsomption de lgalit permettant de supputer la justification,
lapparence essayant de rendre possible la justification par le rattachement fictif des pouvoirs
de police la norme justificative quil sagisse de la norme de contrainte (pour le fait
justificatif tir de lordre de la loi ou son prolongement) ou de la norme pnale (pour les
autres faits justificatifs).
Elles assurent un amnagement de la justification mais ne viennent aucunement la fonder
juridiquement. Donc, lexpression de faits justificatifs sui generis est entirement
infonde.
***
Le mcanisme de justification des pouvoirs de police judiciaire nest pas ais. Certes,
il emprunte aux principes justificatifs issus du droit commun mais ceux-ci doivent composer
avec les spcificits de laction policire pour tre amnags en consquence. Malgr les

1
A. DECOCQ, Droit pnal gnral, A. Colin 1970, p.320.
- 143 -

nombreuses atteintes portes aux liberts, les pouvoirs de police judiciaire deviennent, sur la
base de ce modle, juridiquement accepts donc socialement acceptable. Par suite, le pouvoir
propre de police judiciaire est ainsi mieux concili avec les exigences dun Etat de droit. Cette
conciliation se fait, avant tout, en termes juridiques. Le droit tant volutif, lquilibre instaur
entre le pouvoir de contrainte et lEtat de droit est rgulirement reconsidr. Preuve il en est,
le projet de rforme du Code de procdure pnale envisage une restructuration procdurale du
pouvoir propre de contrainte. Les pouvoirs de police judiciaire qui en sont la manifestation
appellent donc tre autrement encadrs dans lordre juridique interne.

B/ Vers une restructuration procdurale du pouvoir propre de police judiciaire
Afin dadapter le pouvoir propre de contrainte dans lordonnancement juridique, le
lgislateur la dlimit et rgul dans deux cadres denqutes. La distinction entre lenqute
de flagrance et lenqute prliminaire est, comme nous lavons vu
1
, plus de degr que de
nature : la premire tant source de contrainte, la seconde lamnageant plus restrictivement.
Mais cette distinction tend peu peu seffacer avec le renforcement progressif du pouvoir de
contrainte (1). Cette volution favorise un glissement vers un modle unique denqute
policire (2).
Cette restructuration procdurale, prsente ou venir, appelle une lecture renouvele du
pouvoir propre de contrainte dans lordre juridique interne.
1) Leffritement des cadres denqutes
Cet effritement est celui de la mutation de lenqute prliminaire qui se rapproche de
plus en plus du schma de lenqute de flagrance. Ce phnomne avait t pressenti lors de
ltude de lenqute prliminaire
2
mais il mrite dtre plus abondamment comment car il est
annonciateur du dveloppement du pouvoir de contrainte dans notre ordre juridique.
Le schma originel de lenqute prliminaire, une enqute coercition conditionnelle,
a subi de profonds bouleversements. Le lgislateur a progressivement accord aux policiers
un pouvoir de contrainte exerc en dpit de la volont contraire de celui qui le subit. Cette
volution rpond aux sollicitations des policiers, qui exposaient que lobtention de laccord

1
Cf. supra : Titre 2, Chap. 1, I-.
2
Cf. supra : Titre 2, Chap.1, I-, B/, 2).
- 144 -

des personnes avant lusage de leur pouvoir propre obrait considrablement le succs de
lenqute. Lvolution sest opre en plusieurs tapes lgislatives.
Dabord, la loi du 4 janvier 1993 a impos, larticle 78 al. 1
er
C. pr. pn., aux personnes
convoques dans le cadre dune enqute prliminaire lobligation de comparatre. dfaut de
comparution volontaire, les enquteurs, aprs accord du procureur de la Rpublique, disposent
de la facult de faire usage de la contrainte pour forcer les personnes rcalcitrantes rpondre
la convocation. La loi du 9 mars 2004 a encore renforc lintgration de la contrainte dans la
phase prliminaire, en prvoyant, larticle 78 al.2 C. pr. pn., que le procureur de la
Rpublique peut contraindre comparatre les personnes qui nont pas rpondu une
convocation, mais galement celles dont on peut craindre quelles ne rpondent pas la
convocation. Cette seconde catgorie de personnes concerne par cette nouvelle mesure
coercitive parat suffisamment gnrale pour favoriser une application vaste du pouvoir de
contrainte.
Ensuite, des actes purement coercitifs ont t intgrs dans lenqute prliminaire. Dans le
domaine des perquisitions, la loi du 9 septembre 1986 a, en matire de terrorisme, autoris des
perquisitions, visites domiciliaires et saisies, sans lassentiment de la personne chez laquelle
elle a lieu. La loi du 15 novembre 2001, relative la scurit quotidienne, avait tendu ce
rgime aux perquisitions en matire dinfraction la lgislation sur les armes et les stupfiants
(art. 76-1 C. pr. pn.). Cet article a t abrog par la loi du 9 mars 2004, qui a rcrit larticle
76 C. pr. pn. Dsormais, le procureur de la Rpublique peut, si les ncessits de lenqute
relative un crime ou un dlit puni dune peine de cinq ans demprisonnement au moins
lexigent, requrir le JLD, afin que ce dernier autorise les enquteurs procder aux
perquisitions, visites domiciliaires et saisies sans lassentiment de la personne concerne.
Cette modification lgislative est significative puisquelle permet aux policiers de dvelopper
pleinement leur pouvoir de contrainte dans lenqute prliminaire par des moyens sensibles,
comme la perquisition, les dlits punis dune peine suprieure cinq ans tant, par ailleurs,
fort nombreux dans larsenal lgislatif pnal.
Dautres mesures coercitives ont t accordes aux enquteurs agissant en enqute
prliminaire. Ainsi, la loi du 18 mars 2003 autorise des prlvements sur les suspects et sur
toute personne susceptible de fournir des renseignements sur les faits en cause (art. 76-2 et
706-56 C. pr. pn.). Le procureur de la Rpublique peut galement dcerner un mandat de
recherche contre toute personne lencontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons
- 145 -

plausibles de souponner quelle a commis ou tent de commettre une infraction rprime
dau moins trois ans demprisonnement (art. 77-4 C. pr. pn.). En outre, en matire de
criminalit organise, larticle 706-95 C. pr. pn. permet au JLD dautoriser des interceptions
de correspondances mises par les voies de la tlcommunication.
Ainsi, lenqute prliminaire volue vers une contrainte ordinaire, similaire celle
applicable dans les enqutes de flagrance. Certes, lenqute prliminaire demeure coercition
conditionnelle mais lorsque cette condition nest plus celle du contraint mais de lautorit
judiciaire habilite, elle apparait plus facilement acquise pour ne pas ltre systmatiquement.
Dans ce contexte, parler de coercition conditionnelle sonne comme un euphmisme juridique
tant la contrainte est assure. La contrainte nest plus conditionne, tout au plus elle est mieux
contrle supposer que lautorit judiciaire ne se contente pas denregistrer les demandes du
corps policier. Dsormais, le seul intrt de lobtention du consentement de lintress
consiste saffranchir de la formalit procdurale de demande auprs de lautorit habilite.
La contrainte psychologique
1
pesant sur lintress sera dautant plus forte que le policier
pourra lui prtexter, quavec ou sans son consentement, la mesure coercitive propose sera
excute, son refus ne faisant que la reporter.
En recourant toujours plus abondamment la contrainte, les rformes lgislatives ont certes
permis de renforcer lefficacit de lenqute prliminaire mais au prix de sa dnaturation. La
propension du pouvoir de contrainte a donc prcipit lenqute prliminaire vers le modle de
lenqute de flagrance. De surcrot, le dveloppement des rgles drogatoires au droit
commun dans le domaine de la criminalit organise, applicables aux deux types denqute
avec des modalits peu diffrentes, ajoute la confusion.
Par voie de consquence, il nest pas inutile de se poser la question de la prennit de
la summa divisio des enqutes judiciaires. Comme la relev avec sagacit un auteur : Ne
serait-il pas souhaitable, terme, de fusionner lenqute prliminaire et lenqute de
flagrance pour les fondre dans une structure unifie qui aurait vocation cohabiter
pacifiquement avec lenqute applicable la dlinquance organise ?
2
.

2) Le glissement vers un modle unique denqute

1
Sur cette notion, v. supra : Titre 1, Chap. 2, II-, A/, 2).
2
Jean-Luc LENNON, art. prc.
- 146 -

Au crpuscule dune rforme fondamentale de la procdure pnale, il serait opportun
dentriner ce que le droit a amorc ces dernires annes savoir, pour ce qui nous intresse,
un glissement vers un modle unique denqute. Une telle perspective a t envisage dans le
rapport du Comit de rflexion sur la justice pnale dit rapport Lger (a) mais ne sera
vraisemblablement entrine quavec la rforme propose du Code de procdure pnale (b).
la lumire de ces projets, le pouvoir propre de police judiciaire sera autrement encadr ce que
nous ne pouvions omettre de relever.
a) Une proposition avance par le rapport Lger
Lattnuation considrable de la diffrence entre lenqute de flagrance et lenqute
prliminaire, en raison du renforcement de la contrainte dans lenqute prliminaire, opre un
glissement des deux enqutes vers un modle unique. Ce glissement vers une enqute unique
parait trouver se conscration dans le rapport Lger rendu le 1er septembre 2009.
Le rapport prconise, en parallle de la suppression du juge dinstruction, de simplifier
la phase prparatoire du procs pnal en instituant un cadre unique denqute
1
.
La diffrence entre lenqute de flagrance et celle prliminaire serait gomme au bnfice
dune enqute unique, dirige par le procureur de la Rpublique. Nanmoins, cette affirmation
solennelle dune enqute unifie est immdiatement tempre par le rapport qui prcise que la
contrainte doit tre renforce en cas durgence, i.e. durant la priode de flagrance. Pour le
rapport, il est ncessaire dautoriser des actes coercitifs alors quune infraction vient de se
drouler. De la mme manire, il semble inopportun dautoriser une telle contrainte en dehors
des cas de flagrance. Par consquent, le rapport en conclut la ncessit de conserver la
diffrence entre lenqute de flagrance et lenqute prliminaire, diffrence fonde sur le
critre de la contrainte.
On ne peut cependant manquer de sinterroger sur la simplification espre de cette phase
denqute, ds lors que lenqute unique propose sera constitue des deux enqutes dj
existantes, avec de surcrot deux rgimes possibles : un rgime simple et un rgime renforc.
La simplification nest pas manifeste la lecture de ce projet.
En outre, la suppression du juge dinstruction entraine ipso facto le transfert des
pouvoirs dinvestigations au procureur de la Rpublique, du moins en thorie. La ralit

1
Rapport du comit de rflexion sur la justice pnale, prsid par Philippe LEGER, rendu le 1
er
septembre 2009,
2
me
proposition.
- 147 -

sannonce tout autre car, faute de moyen et de culture, le parquet se verra obliger de confier
ces pouvoirs la police judiciaire qui apparaitra alors comme le vritable bnficiaire de ce
transfert de pouvoirs. Nous ne pouvons que nous fliciter de cette perspective qui permettra
enfin de parachever le transfert des attributions de police judiciaire aux forces de lordre dont
le juge dinstruction empchait encore la ralisation
1
. Toutefois, nous pouvons nous inquiter,
avec un auteur
2
, de ce que laccroissement du pouvoir de contrainte de la police judiciaire ne
soit pas accompagn corrlativement dun renforcement du contrle de lautorit judiciaire
sur cette dernire.
Premier travaux ouvrant officiellement la voie la rforme du Code de procdure
pnale, le rapport du Comit de rflexion sur la justice pnale propose la cration dun cadre
unique denqute sans pour autant confondre lenqute prliminaire et lenqute de flagrance,
toutes deux ncessaires une rgulation contrle du pouvoir de contrainte.
Le pouvoir propre de police judiciaire ne sera donc plus concurrenc par les attributions de
police judiciaire confres au juge dinstruction lors de louverture dune instruction. Quand
bien mme linstruction prparatoire ne concerne quune infime partie des dossiers
3
, elle
reprsente une entorse au principe dun pouvoir propre de contrainte dvolu la seule police
judiciaire. Par la suppression du juge dinstruction et le transfrement de ses pouvoirs plus
la police quau parquet, le rapport Lger viendrait ainsi prenniser cette thorie. La rforme
annonce du Code de procdure pnale ne semble pas contrarier ces projets. En effet, lavant
projet du futur Code de procdure pnale propose dentriner cette proposition de
restructuration des pouvoirs de police judiciaire
4
.


b) Une proposition entrine par la rforme du Code de procdure
pnale

1
La notion de police judicaire a t conue comme un instrument permettant de transfrer le pouvoir de
contrainte de lautorit judicaire aux forces de lordre. Cf. supra Titre 2, Chap.1, II, A/, 1).
2
Marc ROBERT, Les propositions du rapport Lger : point de vue dun parquetier, AJ Pnal n10/09, p. 394 :
Alors mme quil est patent que le transfert des pouvoirs dinvestigation du juge dinstruction se fera
davantage, non pas au bnfice du parquet, mais bien dune police judiciaire place aujourdhui sous la tutelle
du ministre de lintrieur, aucune rforme institutionnelle nest propose pour renforcer lautorit de la justice
sur cette dernire .
3
Le juge dinstruction traite entre 4 et 5% des affaires pnales, le reste tant dvolu la police judiciaire.
4
Cf. Avant projet du futur Code de procdure pnale soumis la concertation le 1
er
mars 2010 disposition sur
le site internet du ministre : www.justice.gouv.fr/art_pix/avant_projet_cpp_20100304.pdf.
- 148 -

Au rapport du comit Lger succde un avant-projet dune grande ampleur au dessein
ambitieux, celui dune refonte totale du dispositif afin de redonner au Code de procdure
pnale la cohrence quil avait perdu dans la stratification lgislative de ces dernires
dcennies. Cet avant-projet ne sera tudi que pour ce quil prsente dintrt pour notre sujet,
il appelle bien entendu de plus larges dveloppements que nous ne pouvons lui consacrer
1
.
linstar de la proposition du rapport Lger, lavant-projet fusionne les enqutes de
police et dinstruction pour rorganiser les pouvoirs de police judiciaire dans un cadre unique
denqute. Sous ce nouveau visage, lenqute nen demeure pas moins double facette. Elle
conserve la dichotomie traditionnelle entre lenqute prliminaire et lenqute de flagrance
dont elle tait les noms sous lappellation d enqute judiciaire pnale
2
. Cette dernire
nexplicite que les dispositions spcifiques la flagrance
3
sans ne jamais voquer lenqute
prliminaire, celle-ci devant tre entendue comme relevant du droit commun et sappliquant
donc par principe.
Seule lappellation volue puisquelle a toujours pour objet de rechercher et de
constater les infractions la loi pnale, den rassembler les preuves et den identifier les
auteurs
4
et est conduite par le procureur de la Rpublique
5
.
Les remarques souleves prcdemment lgard du rapport Lger sont pareillement
observables. En effet, sil est affirm que lenqute judiciaire pnale est conduite par le
procureur de la Rpublique, le droulement de lenqute semble bien plutt confi aux OPJ si
lon suit les articles 311-15 et s. de lavant-projet. Bien que le parquet puisse (toujours)
exercer tous les actes ncessaires la manifestation de la vrit
6
, les dispositions
prcites prsentent le droulement de lenqute sous laction des OPJ laquelle est contrle
par le procureur de la Rpublique. Un auteur souligne qu il semblerait donc que les
fonctions de juge d'instruction soient en train de glisser plus facilement vers la police que
vers le parquet
7
. Un autre en conclut que : le ministre public est ainsi appel jouer
principalement le rle de contrleur des enqutes menes par la police
8
. cet gard, il

1
Tout au plus peut-on fournir en annexe le schma de la future procdure pnale communiqu par la
Chancellerie (cf. Annexe 2).
2
Cf. Livre 3 de lavant-projet.
3
Art. 311-28 311-30 de lavant projet.
4
Art. 311-2 al. 1
er
de lavant-projet.
5
Art. 311-2 al. 2 de lavant-projet.
6
Art. 311-1 al.3 de lavant-projet.
7
Philippe VOULANT, Quels changements pour la pratique ? , AJ Pnal 2010, p.169.
8
Valrie MALABAT, Lavant-projet du futur Code de procdure pnale : refonte, simplification ou confusion
des phases de la procdure pnale ?, AJ Pnal 2010, p. 162.
- 149 -

est charg de contrler la rgularit de lenqute, notamment la mesure de garde vue, quil
est cens conduire en saisissant la chambre de lenqute et des liberts aux fins dannulation
dun acte denqute
1
. En outre, il lui est fait obligation de ne pas porter apprciation sur
lventuelle culpabilit des personnes mises en cause lorsquil rend publics des lments
factuels tirs de la procdure
2
. Soit autant dlments donnant penser quil sapparente
davantage un contrleur qu un directeur denqute. Dun point de vue plus pragmatique,
on peut sinterroger sur la capacit du parquet pouvoir effectivement diriger et contrler les
enqutes menes par les OPJ si ses effectifs ne sont pas augments.
Le transfert des pouvoirs du juge dinstruction semble tre donc fait au bnfice de la police
judiciaire ; bienheureuse celle-ci recouvrent dsormais pleinement le pouvoir de contrainte
qui lui appartient en propre. Ce renforcement du pouvoir de contrainte sest fait dans le
respect des exigences de lEtat puisquil sest accompagn dun renforcement corrlatif du
contrle de lautorit judiciaire et, dabord celle du procureur de la Rpublique mme si lon
pourrait discuter de la mise en uvre concrte de ce pouvoir de contrle.
Le procureur de la Rpublique exerce son contrle suite aux informations quil
recueille des services de police notamment celle qui lui est due sur les infractions commises
3

mais aussi sur le droulement de lenqute
4
ou encore sur lidentification dun suspect
5
. Ce
contrle est dautant plus important que dornavant les pouvoirs dinitiative sont placs au
premier plan, tel quen dispose lart. 311-15 de lavant-projet : les enqutes effectues par
les OPJ et, sous le contrle de ceux-ci, les APJ, sont ralises soit sur instructions du
procureur de la Rpublique, soit de leur propre initiative . Voil une belle conscration de la
conception doctrine des pouvoirs propres de police judiciaire que nous avons prfr
dnommer pouvoirs autonomes pour ne pas les confondre avec le pouvoir propre de
contrainte. Finalement, ce nest l quun effet dannonce puisquil ne sagit que dune reprise
des enqutes prliminaires de lart. 75 al.1
er
C.pr. pn. pouvant tre ralises d office .
Toutefois, la place qui leur est dsormais dvolue leur assure une promotion juridique
certaine
6
. Comme nous avons pu le voir, ces pouvoirs autonomes dits dinitiative sont la
forme la plus aboutie du pouvoir propre de police judiciaire, le renforcement de ces premiers
emporte celui de ce dernier.

1
Art. 311-10 de lavant projet.
2
Art. 311-13 de lavant projet.
3
Art. 311-16 de lavant-projet.
4
Art. 311-17 de lavant-projet ou art. 311-26 dans le cadre dune enqute dinitiative.
5
Art. 311-18 de lavant-projet.
6
Lart. 311-15 ouvre les dispositions relatives au droulement de lenqute (Section 2).
- 150 -

Parce quil assure tout la fois le contrle et la direction des enqutes, parce quil est
dpendant du pouvoir excutif, le procureur de la Rpublique apparait comme une autorit
judiciaire en demi-teinte . Ft-il dot des attributs de lart. 66 de la Constitution, il ne peut
assurer pleinement la protection des liberts que le pouvoir propre de police judiciaire vient
menacer. Pour tre pleinement satisfait, lEtat de droit appelle un contrle renforc, exerc
par une autorit judiciaire dote dune impartialit objective et statutairement indpendante.
Ces exigences sont remplies, dans lavant-projet par la cration dun juge de lenqute et des
liberts exerant des fonctions actuellement dvolues au juge dinstruction et au JLD. Ce juge
nouvellement cr compose avec le tribunal de lenqute et des liberts et, au second degr, la
chambre de lenqute et des liberts et son prsident, les juridictions du contrle de lenqute
judiciaire pnale
1
. Dsignes comme arbitre par la Chancellerie, elles exercent un contrle
sur le droulement et lissue de lenqute.
Le contrle du procureur de la Rpublique sur les pouvoirs de police judiciaire est renforc
par le contrle des juridictions de lenqute et des liberts
2
.
Donc, la rforme de la procdure pnale prvoit, par la conscration dun cadre unique
denqute, une meilleure lisibilit des pouvoirs de police judiciaire
3
. De plus, ces derniers
retrouvent leur cohrence puisquils ne peuvent tre exercs que par la police judiciaire, non
plus par le juge dinstruction. Cet organe de la procdure pnale se voyait encore
anachroniquement confier des attributions de police judiciaire alors mme que lmergence de
la notion de police judiciaire avait pour vocation de transfrer la totalit de ces pouvoirs aux
forces de lordre. Sa suppression annonce permet dpurer notre thorie pour confier
pleinement le pouvoir de contrainte la police judiciaire, sans quil y ait besoin de recourir
quelconque dlgation judiciaire. Toutefois, sil en est une, lanomalie procdurale
4
consistant
consistant confondre dans la fonction de parquetier lexcution des pouvoirs de police
judiciaire et leur contrle persiste. Le procureur de la Rpublique demeure donc partag entre
ses attributions de police judiciaire
5
et ses fonctions dautorit judiciaire
1
; deux prrogatives

1
Art. 211-1 211-20 de lavant-projet.
2
Nous ne pouvons dcliner le dispositif du contrle des juridictions de lenqute et des liberts sur lenqute
judiciaire pnale. Nous vous renvoyons pour le surplus au schma explicatif reproduit en annexe 2 ou plus
substantiellement au Livre III, Titre IV de lavant-projet (art. 340-1 et s.).
3
L'article 311-2 prvoit de manire prcise et numre les pouvoirs dvolues la police judiciaire et larticle
301-3 dfinit les pouvoirs les plus coercitifs puisque restrictifs ou privatifs de libert.
4
Cf. supra : Titre 2, Chap.2, I-, B/, 1).
5
Art. 311-1 al.3 de lavant-projet : Il est procd tous les actes utiles la manifestation de la vrit par le
procureur de la Rpublique .
- 151 -

prrogatives par hypothse incompatible, la premire appelant tre contrle par la seconde.
Or, nous pouvons remarquer un rapprochement statutaire de la police judiciaire sur le modle
de lautorit judiciaire, toutes deux tant traites dans le Livre II de lavant projet intitul :
Autorits judiciaires pnales . Bien videmment, ce rapprochement nest que de principe
puisquil na t autrement consacr que sous cette planification
2
.
Dans le cadre de lavant-projet, cette anomalie procdurale est relativise parce que le
procureur sera vraisemblablement astreint au contrle des pouvoirs de police judiciaire sans
quil ne puisse, concrtement, disposer de ses attributions de police judiciaire. Le pouvoir de
contrainte, dnominateur commun des pouvoirs de police judicaire, apparait donc nen plus
douter comme la proprit de la police judiciaire. Ce pouvoir a dailleurs t renforc, non
seulement par le transfert des pouvoirs du juge dinstruction la police judiciaire, mais aussi
par lautonomie quils affichent sous la bannire des pouvoirs dinitiatives .
Mais, aussitt renforc, ce pouvoir appelle tre mieux contrl, plus que ne le peut le
procureur de la Rpublique pour les raisons susvises. Cest pourquoi la rforme prvoit,
suivant un schma classique
3
, lintervention dune autorit judiciaire rellement indpendante
et objectivement impartiale pour concilier lusage du pouvoir propre de police judiciaire avec
les exigences de lEtat de droit.
***
La conciliation du pouvoir de contrainte avec les exigences de notre Etat de droit est
lhistoire de deux donnes contradictoires que la procdure pnale semploie mettre en
scne. Chacune de ces donnes va devoir sadapter lautre, ventuellement concder ce que
lautre ne peut tolrer pour ainsi vivre ensemble, du moins coexister pacifiquement. Afin
daboutir cet quilibre, le droit a pos certaines garanties procdurales en phase aves les
canons de lEtat de droit. Ces derniers exigent que le pouvoir de contrainte soit marqu du
sceau de la ncessit et de la proportionnalit afin quil soit justement mesur. En outre, afin
de sassurer que les liberts sont effectivement sauvegardes, ce pouvoir doit tre strictement

1
Nous ne reviendrons pas sur le point de savoir si le procureur de la Rpublique est une autorit judiciaire au
sens que la jurisprudence donne cette notion. La rforme nayant pas modifie le statut du parquet, nous vous
renvoyons pour tout complment dinformation au Titre 2, Chap.2, I-, B/, 2), b).
2
Le rapport Lger stait dailleurs interrog aux fins de savoir si cette police devait tre rattache statutairement
lautorit judiciaire mais il a rejet cette hypothse. Cf. Rapport prc., 2
me
proposition, 3),b), p.10.
3
Le lgislateur de 2000 avait, pareillement dcid de crer une autorit judiciaire, le JLD, afin de renforcer le
contrle des pouvoirs de police judiciaire, notamment pour les actes les plus coercitifs. Cf. supra Titre 2, Chap.
2, I-, 1) in fine.
- 152 -

contrl par une autorit spcialement habilite cet effet. Ainsi, en est-il par principe de
lautorit judiciaire.
Ft-il garantit, cet quilibre nen demeure pas moins fragile. Quelles que soient les garanties
procdurales quon leur prte, les pouvoirs de police judiciaire sont autant doutrages la loi
pnale quil convient de justifier afin quils soient juridiquement tolrs. Si le droit joue
jusqu prsent un rle de stabilisateur, il peut tre aussi perturbateur. En effet, le droit
comme la vie sont mouvants et appellent au renouvellement. Parce quon ne change que pour
le meilleur, le droit ne vient rompre avec cet quilibre que pour en embrasser un plus adapt.
Dans cette qute dun quilibre idoine, le pouvoir propre de police judiciaire est amen tre
restructur toujours pour tre mieux concili avec les exigences de lEtat de droit.
Bien que pouvoir de contrainte et Etat de droit ne fassent pas bon mnage, avec le droit pour
conciliateur, leur mise en scne est juridiquement russie.
- 153 -








La force ne fait ni raison ni droit, mais il est peut
tre impossible de sen passer pour faire respecter
le droit et la raison .
Saint-Just, Institutions rpublicaines in uvres de
Saint-Just, Paris, 1946, p.294.
- 154 -






Annexes



Annexe 1 : Problmatique de ladaptation du pouvoir propre de police judiciaire
dans le systme juridique interne.

Annexe 2 : Schma de la future procdure pnale
.
- 155 -

Annexe 1 : Problmatique de ladaptation du pouvoir propre
de police judiciaire dans le systme juridique interne




Le systme juridique procdural
ou
Enqute de flagrance La quadrature du cercle
(Source de contrainte)
PR<OPJ<APJ

- + +

Principe de proportionnalit Manifestation de la vrit

Protection des liberts - Contrainte + Ncessits de lenqute

Principe de ncessit Constatation des infractions
+ - -
PR<OPJAPJ
Enqute prliminaire
(Amnagement de la contrainte)

- 156 -

Annexe 2 : Schma de la future procdure pnale





(Source : Chancellerie)
- 157 -

Bibliographie

I Ouvrages

Blaise PASCAL, Penses, Posthume, 1670.
Maurice BARRES, La grande piti des glises de France, Dterna, d. 01/09.
Vocabulaire juridique, Capitant, PUF.
Georges. VEDEL et Pierre.DEVOLVE, Droit administratif, PUF, Thmis , 6
e
d.
P.LEGENDRE, Histoire de lAdministration de 1750 nos jours, PUF, Thmis.
Faustin HELIE, Trait de linstruction criminelle, Plon, 2
e
d., tome 3 relatif la police
judiciaire , 1866.
MONTESQUIEU, De lesprit des lois, d. Garnier-Flammarion, 1979.
LOCRE, La lgislation civile, commerciale et criminelle de la France,
MERLIN, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 4
e
d., 1812.
Serge GUINCHARD et Jacques BUISSON, Procdure pnale, 5
e
d., Litec.
Emmanuel KANT, Mtaphysique des murs, 1785.
Max WEBER, Le savant et le politique, (1919), prface de R. Aron et traduction par J.
Freund, Plon, 1959.
Andr DECOCQ, Jean MONTREUIL, Jacques BUISSON, Le droit de la police, Litec, 2
me

d.
Thierry GARET et Catherine GINESTET, Droit pnal et procdure pnale, Dalloz, 4e d.,
2006.
Roger MERLE et Andr VITU, Trait de droit criminel, 1967, Cujas, n1978.
Louis LAMBERT, Trait de droit pnal spcial, Editions Police-Revue, 1968.
F-P. BENOIT, Le droit administratif franais, Paris, Dalloz, 1968.

T.S. ELIOT, Traditions et talents individuels, Le Seuil, 1950.

Jean RIVERO, Droit administratif, coll. Prcis Dalloz, 9
me
d.

P.BON, La police du stationnement et de la circulation, Sirey, 1981.

Henri ROLAND, Lexique juridique expressions latines, Litec, 4
me
d.

- 158 -

L. DUIGUIT, Trait de droit constitutionnel, 3
me
d.

Louis Antoine Lon de SAINT-JUST, Institutions rpublicaines in uvres de Saint-Just,
Paris, 1946

Christian LARROUMET, Droit civil, tome 1, Introduction ltude du droit priv,
Economica, 1984.

Jean-Jacques ROUSSEAU, Du contrat social, 1762.
Capitant, Vocabulaire juridique, sous la direction de G. CORNU, PUF.

Ren GARRAUD, Trait dinstruction criminelle et de procdure pnale, Paris 1907.

Gaston STEFANI, Georges LEVASSEUR et Bernard BOULOC, Procdure pnale, Dalloz,
1994, 16
me
d.

Jacques CHEVALLIER, LEtat de droit, Montchrestien, 1992.

Patrick BRUNETEAUX, Maintenir lordre. Les transformations de la violence dEtat en
rgime dmocratique. Presses de la fondation nationale des sciences politiques, 1996.

Yves MAYAUD, Violences involontaires et responsabilit pnale, Dalloz Rfrence, 2003.

Yves MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, coll. Droit fondamental , 2me d. mise
jour, 2007.

Jean PRADEL et Andr VARINARD, Les grands arrts du droit criminel, Sirey, 2me d.

Andr DECOCQ, Droit pnal gnral, A. Colin 1970.


II uvres doctrinales
A/ Thse

Jacques BUISSON, Lacte de police, thse, Lyon 3, 1988.

Michel LEVY, Linformation officieuse, thse Nancy, 1934.

D.DENIS, Lenqute prliminaire Etude thorique et pratique, d. Police-Revue, thse
1974.

Philippe CONTE, Lapparence en droit pnal, thse Grenoble, 1984.

Dmtre PAPANICOLADIS, Introduction gnrale la thorie de la police administrative,
Paris, LGDJ, 1960.

Pierre-Henri TEITGEN, La police municipale, thse, Nancy, 1934.

Nelly FERREIRA, La coercition en droit public franais, thse Paris 1, 2000.
- 159 -


Jacques MOURGEON, La rpression administrative, thse LGDJ, 1967.

Hartini MATSOPOULOU, Les enqutes de police, thse, LGDJ, 1996.

P. BON, La police municipale, thse, Bordeaux, 1975.

Robert DUCOS-ADER, Le droit de rquisition : thorie gnrale et rgime juridique, thse,
Paris, LGDG, 1956.

CAULLET, Des fonctions du procureur de la Rpublique et de ses auxiliaires. Au point de
vue de la police judicaire, thse, Paris, 1909.

CATHERINE, Les pouvoirs dinstructions du procureur de la Rpublique, thse, Paris,
1956.

PASCAL, Le rle judicaire du commissaire de police, thse, Lyon, 1922.


B/ Articles de doctrine

J. BUISSON, Les leons de lhistoire sur la notion de police judiciaire, Mlanges A.
Decocq, Litec, 2004.
E.FAURE, La disgrce de Turgot, NRF, 1951.
A. BESSON, Lorigine, lesprit et la porte du Code de procdure pnale : RSC 1959.
J. BUISSON, Lenqute prliminaire : Rp. Pn. Dalloz 2002.

A.BESSON, La police judiciaire et le Code de procdure pnale : D. 1958.
Catherine COLLIOT-THELENE, Violence et contrainte, Lignes, XXV, 1995
Michel COUTU, La lgitimit de lEtat et du droit autour de Max Weber, Les presses de
lUniversit Laval, 2005.

Jean MONTREUIL, Crimes et dlits flagrants, Proc. pn. Art. 53 73, n76 .
Bertrand DES SAUSSAIES, La machine policire, Editions du Seuil, 1972.
Jean PRADEL, Les pouvoirs de la police judiciaire en droit franais, in Droits de lindividu
et police. Acte du colloque tenu Poitiers en mai 1988. Litec 1990.
Jean PRADEL, Du droit de la force publique : RD publ. 1954.
Didier REBUT, En labsence dinstruction, il faut une communication des pices de
lenqute de police, La semaine juridique, d. gnrale, n29-30 du 13 juillet 2009.
J. Brandeau, Vers un triple rgime de la garde vue des mineurs : Gaz. Pal. 1994, 2, doctr.
p. 968.
Jean LARGUIER, Lalcool, la police et le sang, D. 1962, chr. II, p. 10.
- 160 -

Ch. CUTAJAR, La loi pour la scurit intrieure (principales dispositions) : D. 2003, chron.
p. 1106.

Michel PEDAMON, La fouille corporelle, RSC, 1961.

Etienne PICARD, Police et secret des donnes dordre personnel en droit franais, RSC,
1993.

LAMBERT, Formulaire des officiers de police judiciaire, d. Police-Revue, Paris, 1970.

A. BESSON, R. VOUIN et P. ARPAILLANGE, Code annot de procdure pnale,
Librairies Techniques, 1958.

J. BUISSON, Lenqute prliminaire : Rp. pn. Dalloz, 1999.

J.-L., POISOT, Enqute prliminaire : J-CL. Procdure pnale, Art. 75 78.

C. MARIE, La monte en puissance de lenqute : AJ pnal, 2004.

Jean-Luc LENNON, Les aspects coercitifs et intrusifs de lenqute prliminaire ou
leffritement de la distinction entre enqute de flagrance et enqute prliminaire, DP n10,
Octobre 2007, Etude 21.

Patrick WACHSMANN, La libert individuelle dans la jurisprudence du Conseil
constitutionnel, RSC, 1988.

A. BILLAUD, Quel contrle du JLD sur les enqutes ? : AJ pnal 2004.

MONTREUIL, Armes et munitions, poudres et explosifs : J.-Cl. Pn. Annexes.

VITU et MONTREUIL, Rbellion : J.-Cl. Pn., art. 209 221.

Marc ROBERT, Les propositions du rapport Lger : point de vue dun parquetier, AJ Pnal
n10/09.

Valrie MALABAT, Lavant-projet du futur Code de procdure pnale : refonte,
simplification ou confusion des phases de la procdure pnale ?, AJ pnal 2010.

Philippe VOULANT, Quels changements pour la pratique ? , AJ pnal 2010.

III Rapports

Christine LAZERGES, Dpute, n1468, Assemble nationale 1999, Rapport.
Rapport du comit de rflexion sur la justice pnale, prsid par Philippe LEGER, rendu le
1
er
septembre 2009.

Avant-projet du futur Code de procdure pnale, soumis la concertation le 1
er
mars 2010.
Disponible sur le site du ministre de la justice (cf. infra).
- 161 -

IV Sites internet

www.legifrance.gouv.fr

www.courdecassation.fr

www.echr.coe.int

www.lexisnexis.fr

www.dalloz.fr

www.justice.gouv.fr

www.conseil-constitutionnel.fr

www.syndicat-magistrature.org

www.doctrinal.fr

www.cnb.avocat.fr
- 162 -

Table des matires


Introduction ................................................................................................................................ 1
I Historique .................................................................................................................... 2
II Exgse terminologique ............................................................................................. 6
A/ La dfinition de la police judiciaire ................................................................. 6
B/ La dfinition des pouvoirs propres ................................................................... 7
III Problmatique ......................................................................................................... 10


Titre 1 : La rhabilitation de la contrainte comme fondement du pouvoir propre de police
judiciaire ................................................................................................................................... 12

Chapitre 1 : La reprsentation abstraite des pouvoirs de police judiciaire ......................... 15
I Lanalyse de la contrainte .......................................................................................... 16
A/ La dfinition de la contrainte ............................................................................... 17
1) Lsotrisme notionnel ................................................................................... 18
a) Les confusions terminologiques ..................................................................... 18
b) Les carences doctrinales ................................................................................. 20
2) La plnitude notionnelle .................................................................................. 22
a) Une notion consubstantielle au droit ............................................................... 23
b) Une notion concrtisant le droit ...................................................................... 24
B/ La ralisation de la contrainte ............................................................................. 27
1) Le monopole de la police judiciaire ................................................................ 28
2) Les pouvoirs de police judiciaire : expression plurale de la contrainte ........... 30
II Lexercice de la contrainte ....................................................................................... 31
A/ Un pouvoir dopportunit de la police judiciaire ................................................ 32
1) Lopportunit fonde sur lapparence ............................................................. 32
2) Lopportunit, facteur dautonomisation de la contrainte ............................... 34
B/ Une mancipation de la police judiciaire par rapport lautorit judiciaire ........ 37


Chapitre 2 : La reprsentation concrte du pouvoir propre de police judiciaire ...................... 43
I Lexpression de la contrainte matrielle .................................................................... 44
A/ La contrainte personnelle ............................................................................... 44
1) Privation de libert .......................................................................................... 45
a) Le pouvoir darrestation ............................................................................... 45
b) Le pouvoir de rtention ................................................................................ 48
- La garde vue ........................................................................................ 48
- Les autres rtentions policires............................................................... 54
Rtention faisant suite une mesure de garde vue ....................... 54
Rtention aux fins daudition ............................................................ 55
Rtention dun mineur ...................................................................... 56
Rtention dans le cadre du Code de la route .................................... 56
Retenue en matire de rpression de l'ivresse publique .................. 57
Rtention conscutive une arrestation ........................................... 58
Vrification didentit ...................................................................... 59
- 163 -

Rtention douanire ......................................................................... 60
2) Atteinte lintgrit physique ......................................................................... 61
a) Les fouilles corps ....................................................................................... 61
b) Contrainte ncessaire aux comparaisons et identifications .......................... 63
- Le prlvement sanguin sur lauteur prsum dune infraction ............. 63
Un prlvement aux fins probatoires ................................................ 63
Un prlvement aux fins sanitaires .................................................. 65
- Le prlvement externe sur toute personne tmoin ou mis en cause...... 66
B/ La contrainte relle ......................................................................................... 69
1) Contrainte inquisitoire ..................................................................................... 69
a) Les perquisitions ........................................................................................... 69
b) Les fouilles ................................................................................................... 71
2) Contrainte dpossdante : les saisies ............................................................... 74
II - Lexpression de la contrainte psychologique ............................................................ 75
A/ Linjonction de police .......................................................................................... 76
1) Injonction autorise ......................................................................................... 76
a) La menace dune sanction pnale ................................................................. 77
b) La menace dun recours la force................................................................ 78
2) Injonction spontane ....................................................................................... 79
B/ La rquisition policire ......................................................................................... 81
Rquisitions fins de communications .......................................................... 82
Rquisitions fin de remise de donnes informatiques .................................. 82


Titre 2 : Une adaptation de la contrainte dans lordonnancement juridique : la conscration
des pouvoirs de police judiciaire .............................................................................................. 86

Chapitre 1 : Lencadrement procdural de la contrainte ..................................................... 88
I - Les enqutes de police judiciaire : une rgulation de la coercition .......................... 89
A/ Lenqute de flagrance : source de contrainte...................................................... 89
1) Un cadre procdural strictement dlimit ........................................................ 90
a) Une caractrisation lgale : les situations de flagrance ................................ 90
La commission actuelle de linfraction ................................................... 90
Linfraction qui vient de se commettre ................................................... 91
La personne souponne poursuivie par la clameur publique dans un
temps trs voisin de laction .................................................................... 91
La personne souponne trouve, dans un temps trs voisin de
linfraction, en possession dobjets ou dindices laissant penser quelle
a particip au crime ou au dlit ............................................................... 92
Enqutes sui generis empruntant au rgime de la flagrance .................... 92
b) Une caractrisation objective : lapprciation de la police judiciaire .......... 94
Un constat objectif ................................................................................... 94
Un constat pralable ................................................................................. 95
2) Des pouvoirs de police judiciaire renforcs .................................................... 97
a) Des pouvoirs disposition ............................................................................ 97
Opportunit de lenqute ....................................................................... 97
Opportunit des pouvoirs ....................................................................... 98
b) Des pouvoirs de coercition tendus ............................................................ 101
B/ Lenqute prliminaire : amnagement de la contrainte .................................... 102
1) Une contrainte subordonne lacceptation du particulier ........................... 103
- 164 -

2) Une contrainte renforce par lautorisation judiciaire ................................... 105
II - La ventilation organique des pouvoirs de police judicaire ..................................... 107
A/ Une comptence gnrale des forces de lordre ................................................. 107
1) Apparition de la notion de police judiciaire ou lavnement du pouvoir
propre ................................................................................................................... 108
2) Organisation de la police judiciaire ou la rpartition des capacits
judiciaires ............................................................................................................ 110
B/ Une comptence spciale des officiers de police judiciaire ................................ 112
1) Une attribution historique volutive .............................................................. 113
2) Lmanation organique du pouvoir propre de police judiciaire .................... 114


Chapitre 2 : La conciliation de la contrainte avec les exigences dun Etat de droit ou la
recherche dun quilibre procdural .................................................................................. 118
I - Un quilibre garanti .................................................................................................. 119
A/ Instruments de mesure du pouvoir propre de police judiciaire .......................... 119
1) Principe de ncessit ...................................................................................... 119
a) Un principe fondateur du pouvoir propre de police judiciaire ................... 119
b) Un principe directeur du pouvoir propre de police judiciaire .................... 120
2) Principe de proportionnalit .......................................................................... 121
B/ Le contrle judiciaire du pouvoir propre de police judiciaire ............................ 123
1) Un contrle exig pour une protection des liberts ....................................... 123
2) Une remise en cause du contrle du parquet ................................................. 127
a) Un affaiblissement du contrle du parquet : vers une autonomisation du
pouvoir propre de police judiciaire ? .............................................................. 127
b) Une comptence conteste du parquet ....................................................... 129
II - Un quilibre fragile ................................................................................................. 131
A/ Une difficile justification juridique des pouvoirs de police judiciaire ............... 131
1) Faits justificatifs gnraux ............................................................................. 132
a) Faits justificatifs de principe....................................................................... 132
Le fondement de la justification : lordre de la loi .............................. 132
Le prolongement de la justification : le commandement de lautorit
lgitime ...................................................................................................... 134
b) Faits justificatifs subsidiaires ..................................................................... 135
La lgitime dfense .............................................................................. 135
Ltat de ncessit ................................................................................ 138
2) Des faits justificatifs sui generis ? ................................................................. 140
a) La prsomption de lgalit ou une justification suppute .......................... 140
b) Lapparence, fondement de la justification ? ............................................. 141
B/Vers une restructuration procdurale du pouvoir propre de police judiciaire ...... 143
1) Leffritement des cadres denqutes .............................................................. 143
2) Le glissement vers un modle unique denqute ........................................... 146
a) Une proposition avance par le rapport Lger............................................ 146
b) Une proposition entrine par la rforme du Code de procdure pnale ... 148

Annexes .................................................................................................................................. 154
Bibliographie .......................................................................................................................... 157