Le Critère de La Nationalité en Droit International Privé PDF

Karolina Mojak
Asystent WSEI,
Doktorant Uniwersytetu Sorbonne Paris V Descartes
Le critre de la nationalit en droit international
priv. Ses perspectives
cznik narodowoci w prawie prywatnym
midzynarodowym i jego perspektywy
Summa r y
La nationalit est le critre qui permet un indi-
vidu de participer la vie de lEtat, que ce soit par
le vote ou par les manifestations pour exprimer
son opinion. Elle lui permet galement de bnf-
cier de la protection de lEtat dans le cadre de
confit caractre international. Il pourra ainsi,
du moins en principe, se voir appliquer sa loi na-
tionale, qui lui sera toujours plus favorable dans
le cadre dun confit international. Mais le critre
de nationalit revte galement une dimension
politique dans la mesure o elle permet lEtat
de continuer afrmer sa souverainet par lin-
termdiaire de ses sujets vis--vis des autres Etats.
Pendant longtemps, le critre de nationalit tait
considr comme LE critre de rattachement par
excellence, cependant, dans la mise en uvre, elle
peut se rvler trs complexes et somme toute ar-
tifcielle, car ne concide pas toujours aux ralits.
Une situation particulirement favorise par
la mondialisation, et par la rgionalisation du
droit qui semble devenir la tendance actuelle-
ment. Ala lumire de ces considrations, on est
alors en droit de se demander si la nationalit
constitue encore un critre de rattachement
fable, si elle permet encore davoir une ap-
prciation juste des rapports de droits qui peu-
vent survenir entre les individus dans le droit
international priv.
Ke y wor ds : droit international priv, na-
tionalit, critre de nationalit, rsolution des
confits de lois, principe de non discrimination
S owa k l uc z owe : prawo prywatne
midzynarodowe, narodowo, cznik obywa-
telstwa, konfikt praw, zasada niedyskryminacji
wprawie prywatnym midzynarodowym
St r e s z c z e ni e
Obywatelstwo jest tym kryterium, ktre pozwala
jednostce na uczestnictwo w yciu pastwa, czy
to poprzez prawo gosu, czy inne formy wyrae-
nia swojej opinii. Ale przede wszystkim zapewnia
ono osobie ochron ze strony jej pastwa wsytu-
acji konflktu o charakterze midzynarodowym.
Jednostka moe mie rwnie w tej sytuacji, co
do zasady, gwarancj zastosownia jej prawa naro-
dowego, ktre bdzie jej bardziej przychylne. Ale
to kryterium ma take wymiar polityczny wtym
sensie, i gwarantuje pastwu moliwo umoc-
nienia jego suwerennoci wobec innych pastw.
Przez dugi czas, cznik obywatelstwa by
postrzegany w prawie prywatnym midzyna-
rodowym jako kryterium par excellence, jed-
nak obecnie jego zastosowanie wydaje si by
coraz bardziej skomplikowane isztuczne jako,
e nie zawsze pozwala na odzwierciedlenie
rzeczywistej sytuacji jednostki.
Spadek znaczenia tego cznika, faworyzowa-
ny przez mondializacj i regionalizcj prawa,
wydaje si przybiera form aktualnej tenden-
cji w prawie prywatnym midzynarodowym.
W wietle powyszych rozwaa, mamy prawo
zada sobie pytanie, czy obywatelstwo dalej spe-
nia rol godnego zaufania cznika i czy nadal
pozwala na waciwe oszacowanie relacji praw-
nych, ktre istniej midzy jednostkami.
Zeszyty Naukowe WSEI seria: ADMINISTRACJA, 2(1/2012), s. 55-82
56 56
Karolina Mojak, Le critre de la nationalit en droit international priv. Ses...
Zeszyty Naukowe WSEI seria: ADMINISTRACJA, 2(1/2012)
I nt r o duc t i on
La crise de nationalit apparat visiblement dans le droit contemporain. Les
signes vidents de cette volution dans le droit positif sont : la rduction des efets
de la nationalit, renforcement des autres liens entre une personne et un Etat qui
afaiblissent la nationalit, ou le dveloppement de la notion de la citoyennet eu-
ropenne. Pour mesurer limpact de ses changements il faut analyser tout dabord
la porte de la nationalit en droit primaire et la lgislation drive admettant une
place la nationalit.
Cest dans le domaine de droit international priv des personnes et de famille
que le principe du rattachement la nationalit a toujours gard un rle important
dans la plupart de pays europens. Cest pour cette raison que lUnion Europenne
se dirige vers une codifcation du droit international priv dans ce domaine aprs
avoir introduit plusieurs rglements concertants le droit des afaires.
Toutefois, on observe paralllement un vrai rejet de la nationalit comme critre
de rattachement du domaine dapplication des lois nationales et communautaires
au sein de lUnion Europenne. Comment expliquer ce phnomne qui a dj
provoqu certains tensions et qui amene la Cour de Justice prononcer plu-
sieurs arrts concernent les personnes double nationalit prconisant une no-
uvelle apprciation du principe de nationalit dans lunion et les Etats europens ?
Cette analyse semble importante lpoque o on assiste une abondance re-
connue la comptence fonde sur la rsidence habituelle pendant que la com-
ptence base sur la nationalit est selon B. Ancel et H.M.Watt soumise une
contention qui interdit toute ramifcation et la condense en un chef unique
1
. a
suggrerait en vue de dterminer de comptence en matire dtat des personnes
et de relation de famille, lappartenance stable une nation ou une collectivit
na pas une importance signifcative. Ca peut savrer important de point de vue
de la conception de la juridiction et la position du juge tant que de la conception
matrielle du lien conjugal.
La mfance des autorits de lUnion envers le critre de la nationalit mne
sinterroger sur l'avenir du critre de nationalit en droit international priv ainsi
que la pertinence des rattachements bass sur le domicile ou la rsidence habitu-
elle pour le statut personnel mais pas uniquement au sein du systme de lUnion
Europenne.
Depuis les deux arrts signifcatifs : arrts Hadadi et Rottmann, la question des
rapports entre la citoyennet europenne et la nationalit tatique et surtout du
rle de la nationalit comme critre de rattachement en droit communautaire se
posent tout naturellement. Je souhaiterai apporter dans ce mmoire une rfexion
gnrale sur ce changement en droit international priv.
1
B. Ancel, H. Muir Watt, Lintrt suprieur de lenfant dans le concert des juridictions: le
Rglement Bruxelles II bis , Revue critique de droit international priv 2005, p. 569.
57
Il ressortira de cet examen que plusieurs inconvnients du critre de la rsi-
dence habituelle conduisent privilgier le critre de nationalit ou de domicile
assur par un Rglement satisfaisant.
I . L e pl ur a l i s me j ur i di que da ns l e s pa c e
e ur op e nne
L e s e nt i me nt d i de nt i t
Pendant longtemps le fait de dfnir le domaine dapplication dune rgle de droit
par rapport la nationalit t considr comme symbole de la volont souveraine
de lEtat, dans le sens de la comptence personnelle. Considr dans cette manire le
principe de la nationalit abuse de lide principale de lintgration des marchs na-
tionaux et comme tel t interdit par le Trait de Rome. Toutefois, hors de son sens
de linstrument politique national protectionniste, la nationalit est bien un signe
de lexistence dun lien de proximit entre un tre et un Etat. Cest pourquoi, dans la
situation internationale de la pluralit des droits et des juridictions dans lEurope et
dans le monde, il est ncessaire et indispensable pour tablir des liens de proximit
et dterminer la loi applicable et la juridiction comptente.
Parmi les avantages du rattachement du statut personnel la nationalit ont
pourrait citer la permanence quil permet assurer ce statut puisque il savre
plus facile de changer le domicile que la nationalit mais galement la certitude
quil garantie ou un respect de lidentit culturelle des individus
2
.
Le droit des personnes et de la famille sert comme une plateforme o le plurali-
sme juridique doit ncessiter une rfexion sur limportance attribue par le droit
international priv au critre de la nationalit. Daniel Gutman apporte une rfe-
xion intressante en analysant la nationalit comme tant un rattachement cultu-
rel
3
. Le lien signifcatif qui existe entre rattachement la nationalit et sentiment
didentit peut tre expliqu par les trois facteurs qui consacrent sa supriorit sur
le critre du domicile.
Il est premirement apprci pour sa permanence qui assure la scurit juridi-
que ainsi quune protection aux tiers contre des risques apports par le change-
ment dtat. En outre, une approche rationnelle du rattachement la nationalit
est base sur lide que le statut personnel est insparable de lindividu lui-mme
dune manire intime, ncessaire et permanente
4
. H. Batifol a soulign enfn
2
J. Heymann, Le droit international priv lpreuve du fdralisme europen , Economica,
2010, p. 343.
3
D. Gutman, Le sentiment didentit. Etude de droit des personnes et de la famille , L.G.D.J,
2000.
4
A. K. Elgeddawy, Relations entre systmes confessionnel et laque, n5, p. 12.
58 58
que la loi nationale devrait suivre son individu au-del des frontires
5
puisque la
personne reste identique elle-mme indpendamment du lieu o elle se trouve,
il dot en tre du mme du droit qui sapplique elle
6
. Cette approche qui a ses
sources dans la doctrine de Mancini peut tre traite comme une philosophie de
lidentit personnelle, en liant insparablement une garantie de permanence de la
loi nationale et lidentit de la personne elle. Ce le raison pour lequel la natio-
nalit parvient la difrance du domicile lier un individu sa propre culture.
Toute difcult rside cependant dans la rfxion rvise sur la base de rattache-
ment dans le droit commun qui pourrait emmener un abandon de luniformit
pour cder la place lanalyse approfondie de sentiment didentit dans chaque
cas sans forcment voquer lappartenance nationale. Pour le mettre en place, il
serait peut-tre justif de mettre en valeur de la volont individuelle ce quon peut
observer ce dernier temps comme une tendance au sein de lUnion Europenne.
En ralit, ce serait indispensable de poser des limites cette volont et dtablir la
frontire au-del de laquelle le sentiment didentit cdera obligatoirement devant
des ncessits suprieures.
On peut estimer que mme si on ne peut accepter un rattachement de principe
du statut personnel la loi du domicile, on ne peut pas non plus imposer aux
trangers tablis en France une loi nationale dont ils souhaitent smanciper. Asso-
uplir la rgle de confit et choisir une fois pour toutes le rattachement du domicile
ou de la nationalit pourrait crer une situation impossible pour les migrants qui
devrait renoncer sa loi nationale tout en restant attachs sa culture dorigine,
et au mme temps demeure rgi par un droit national qui ne correspond plus la
ralit de leur vie
7
.
Il serait tentant de choisir le systme de loption en privatisant des relations
familiales en droit international priv. Dans le contexte social dune grande de-
mande dautonomisation de la sphre du priv face un pouvoir cela pourrait
garantir le choix de lindividu en ce qui concerne directement sa vie prive. Par
contre, largument ne peut pas justifer directement le choix de la loi applicable.
Loption de lgislation peut en revanche se replacer dans lorientation gnrale
dun droit qui confre une importance croissante la volont dans les rgles de
confit de lois en gnral, et dans la matire de ltat des personnes en particulier.
Il est certes vident que le droit international priv atoujours tendance locali-
ser les situations de droit en recherchant les liens quune personne entretient avec
un ordre juridique. Une telle dmarche peut utilement tre adopte en matire de
statut personnel, en laissant aux individus le choix de dterminer par eux-mmes
5
H. Batifol, Aspects philosophiques du droit international priv, n 125.
6
H. Batifol et P.Lagarde, I, n279.
7
J.-Y. Carlier, Autonomie de la volont et statut personnel , Etude prospective de droit inter-
national priv, Travaux de la Facult de Droit de lUniversit Catholique de Louvain, Bruylant,
Bruxelles, 1992, n2, p. 13.
59
le systme juridique dont ils se sont le plus proche. Cest ainsi que a t mis au
jour la nature spcifque de la proximit propre au statut personnel, de nature
non plus gographique, mais plutt symbolique le lien avec une civilisation. Le
statut personnel est le domaine par excellence o des valeurs et des symboles de
rencontrent, alors la rgle de confit doit tre capable dintgrer en son sein cette
dimension essentielle. En permettant au sujet de droit de choisir entre loi natio-
nale et loi du domicile, on donnera une personne loccasion de voir reconnue ce
quil considre comme sa vritable appartenance sociale.
Il semble en efet que lide communautarienne a deux visages difrents et
complmentaires. De son ct psychologique , elle se base sur limportance
dterminante de lappartenance une communaut ncessaire la constitution
de la personnalit individuelle. De lautre ct politique , il est considr que
puisque lappartenance est si intimement lie la personnalit lEtat a le devoir
den tirer des consquences juridiques directes. Le sentiment didentit se donne
pour objectif prioritaire de faire reconnatre juridiquement un aspect essentiel de
la personnalit individuelle.
On ale droit destimer que le sentiment didentit se place ainsi au centre de la
question de la place de nationalit en droit international priv.
L e c r i t r e de nat i ona l i t e t l e s l i b e r t s de s pe r s onne s
Pour mettre en place un systme de respect envers lidentit personnel et de
nationalit le droit primaire de lUnion Europenne a fait appelle une valeur
des liberts fondamentales retenu par le Trait de Rome. Il est important de dire
combien la position du droit de lUnion europenne est ambigu concernant le
critre de nationalit.
En assurant la libert de circulation de personnes lUnion Europenne t obli-
g dimposer la suppression dans toute les tats des rgles nationales pourront don-
ner quiconque avantage uprivilge bas sur des origines dune ressource dans les
tats membre. Le principe de la nationalit est utilis dans le Trait comme un di-
spositif pour dterminer une ventuelle discrimination si les lgislations nationales
confrent des droits subjectives aux ses ressortissants toute en les refusant aux tran-
gers des autres pays membres. Il est intressant dobserver ce propos que la mme
situation concernant les ressortissants des pays tiers ne sera pas contestable comme
incompatible ou discriminatoire selon le droit de lUnion Europenne.
Toutefois, le critre de la nationalit utilis dans plusieurs dispositions, autant
dans linterdiction gnrale de toute discrimination exerce en raison de la natio-
nalit que pour la libre circulation des travailleurs et le citoyens de lUnion
8
,
nest pas sufsamment prcis quand il sagit de ressortissants dEtats tiers. Dans ce
contexte, contrairement son rle en droit international priv, il sert comme un
8
Larticle 9 TUE et larticle 20 TFUE.
60 60
critre de niveau de proximit pour lattribution des liberts fondamentales. Dans
le domaine du Trait les Etats dcident daccorder des droits uniquement des
personnes ayant avec eux un lien sufsant.
Par contre, dans les confits de lois les rgles de rattachements favorisent le cho-
ix de la loi dun tat avec lequel une personne prsente une relation la plus troite
en raison de la justice maximale de droit priv. Regard de ce point de vue, lappli-
cation de la loi du for ne savre pas ncessairement le plus avantageuse, pendant
que le choix du droit tranger choisi par rapport la nationalit pourrait mieux
raliser un but du droit international priv.
Dans ce contexte du droit communautaire, lefacement progressif de la natio-
nalit est peru comme le raison de discrimination. Mais son afaiblissement ne
signife pas que lUnion Europenne ne prend pas en compte une liaison et lin-
tgration dune personne sa communaut. Ce qui achang cependant cest une
conviction que les rattachements traditionnels ne servent plus traduire ce lien.
Il semble indispensable dinvoquer ici la notion du lien rel , lun des con-
cepts-cls de la construction du droit international priv, qui es employ aussi
bien comme un rattachement que comme un principe de la comptence juridic-
tionnelle ou un lment dclenchant les lois de police de consommateur.
L a c i t oy e nne t e ur op e nne
Il semblerait que les juges communautaires font prvaloir la citoyennet eu-
ropenne sur la nationalit interne des leurs ressortissants et nationaux des Etats
membres. Dans ce contexte o le trait de Maastricht napas dsign la citoyen-
net comme tant un sort de supranationalit pour quelle devienne un lien
de substitution auquel faudra attacher un statut juridique. Uniquement quelques
droits y sont attachs, comme la libert de circulation et le droit de vote aux lec-
tions locales. Cependant, on peut se poser la question si la citoyennet europen-
ne menace rellement le concept de nationalit, puisque elle repose exclusivement
sur un lien de nationalit avec un Etat membre de lUnion europenne.
Arrt Hadadi fait penser que le systme communautaire amis ct la notion
de nationalit. Il sinscrit dans le mouvement jurisprudentiel communautaire an-
nonc dj par les arrts Garcia Avello
9
et arrt Grunkin et Paul
10
. Lafaire Hadadi
sera abord plus loin, il semble cependant dsirable de mentionner ici que par
larrt Garcia Avello la Cour a dclar quune personne binationale belgo-espa-
gnole peut se prvaloir des rgles du Trait CE (articles 17 et s.) mme si elle
arside depuis sa naissance en Belgique ou en Espagne. Cela permet de conclure
que toute personne possdant la nationalit dun Etat membre et sjournant lga-
lement dans un autre Etat membre peut se prvaloir des rgles sur la citoyennet
9
CJCE, 2 octobre 2003.
10
CJCE, 14 octobre 2008.
61
europenne. Cet arrt semble nier le critre du rattachement dun statut juridique
la nationalit. Dans ce cas, le choix de la nationalit efective naurait pas t
lencontre de ce mouvement jurisprudentiel naissant ?
Il est alors permis de sinterroger si le temps nest pas venu de ladoption de
nouveaux critres de rattachement applicable en matire de statut personnel dans
les rapports intertatiques au sein de lUnion. Ainsi, il faudra envisager prala-
blement cette perspective la recherche dune rgle de confit apte rsoudre les
difrents cas de confit diagonal signaliss par ces afaires.
En efet, le paragraphe premire de larticle 20 du Trait sur le fonctionnement
de l'Union europenne
11
stipule quil est institu une citoyennet de lUnion.
Est citoyen de lUnion toute personne ayant la nationalit d'un tat membre. La
citoyennet de l'Union s'ajoute la citoyennet nationale et ne la remplace pas.
Lacquisition de la citoyennet ne dpend que dun critre, la possession de la na-
tionalit de lun des Etats membres. La citoyennet de lUnion est ainsi une citoy-
ennet ancillaire.
Aconsidrer le concept de citoyennet europenne comme postulant un prin-
cipe dgalit de traitement fn dintgration, on peut se poser la question de sa-
voir si des rgles de confit retenant la nationalit comme critre de rattachement
sont compatibles avec ce principe. En plus, est-ce que le concept de citoyennet
doive et puisse avoir une quelconque infuence sur les mcanismes du droit inter-
national priv. La question se pose surtout par rapport au statut personnel. Lvo-
lution de la jurisprudence de la Cour de justice semble rpondre ngativement
cette question.
Sur la problmatique de la confrontation des rgles de confit de lois au prin-
cipe dgalit et non-discrimination, il convient de ne pas oublier quil sagit ici
de lapprhender sous langle spcifque de la citoyennet de lUnion. De ce point
de vue, la reconnaissance dune infuence de ce concept sur le droit international
priv des Etats membres constituerait une extension ratione materiae du droit de
lUnion puisque en matire de statut personnel, lUnion ne possde aucun titre de
comptence
12
.
Anouveau, on pourra mme se demander si la question de la compatibilit de
la rgle de confit du for retenant pour critre de rattachement la nationalit et
lgalit de traitement postul par le concept de citoyennet europenne est perti-
nente. Est-ce quune rgle de confit nest pas par dfnition discriminatoire? Rgle
de rattachement destine oprer un choix, elle doit aboutir une discrimina-
tion
13
. Ainsi, il faut vrifer labsence de discrimination en raison de la nationalit
11
Trait sur le fonctionnement de l'Union europenne, Journal ofciel n C 115 du 09/05/2008
p.0001-0388, TFUE dans le texte.
12
V. plus en ce sens, not. CJCE, 10 juin 1999, Jutta Johannes c/ Hartmut Johannes, Af. C-430/97,
Rec., p. I-3475, spc. Point 27.
13
Dans ce sens v. not. M.-P. Puljak, n.326 et suiv.
62 62
au moment de lapplication la cause de la loi applicable par une rgle de confit
et nest pas au stade de sa dsignation. En tout cas, la Cour de justice de lUnion
europenne aestime que la rgle de primaut de la nationalit du for, applique
par les juridictions belges un confit positif de nationalit lors dune procdure
de changement de noms initie par des enfants mineurs doubles nationaux, tait
contraire aux art. 18 et 20 TFUE.
Depuis la seconde moiti du XXe sicle on assiste une intense activit doctri-
nale sur le traitement de la question de linfuence des droits vhiculs par la citoy-
ennet de lUnion sur le confit de lois aux Etats-Unis. Il convient de mentionner
lexistence dune nouvelle approche qui dfend lide selon laquelle les individus
ont, en qualit de citoyens, des droits politiques ngatifs pour les opposer aux
Etats dans le domaine du confit de lois
14
.
Par une opposition une approche du confit de lois qui consiste valuer les
avantages des difrents moyens de rsoudre un confit en fonction des rsultats
auxquels ils conduisent, Mme Brilmayer propose une approche plus dontologi-
que du confit de lois, qui permet de poser des limites la poursuite de lintrt
gnral en raison des mrites immanents que prsentent les difrents moyens de
rsoudre un confit. La thorie est sduisante par son originalit et sa pleine prise
en compte des intrts privs mais dans sa reprsentation du confit de lois elle
prsente certaines faiblesses.
Nat i ona l i t c omme un i ndi c e d un l i e n de pr ox i mi t .
Si la nationalit ne semble plus tre une ncessit, les Etats ou lUnion euro-
penne ont nanmoins besoin de dfnir la population et les nationaux mme
pour lutilit de recherche de juridiction comptente. Il serait peut-tre possible
dencadrer le pouvoir des Etats en matire de nationalit et de leur imposer la
dtermination de la nationalit sur des critres objectifs et non politique.
La question se pose toutefois comment dterminer la nationalit sur une base
objective et efective ? La recherche de lefectivit serait la recherche de la nationa-
lit de lEtat qui exerce efectivement sa souverainet et lautorit sur lindividu. Il
semble dsirable que certains critres fondamentaux soient retenus, tout comme:
le lien de fliation, le mariage dans le cas de rsidence du couple dans lEtat dont
la nationalit est en jeu, la naissance est rsidence prolonge sur le territoire, et en
plus quelques critre lies la situation de lintress dans la socit, comme son
intgration culturelle ou professionnelle et les services efectus.
Une ncessit dun recours la nationalit pour rechercher un lien de proximit
pour la dtermination de la loi applicable et la juridiction comptente at confr-
me par un arrt de la Cour de justice du 2 avril 2009 relative la prise en charge
14
L. Brilmayer, Post-modernisme in American Choice of Law , in Liber Memorialis Franois
Laurent, Bruxelles, E. Story-Scientia, 1989, p. 695. Y.-E. Le Bos, Renouvellement de la thorie du
confit de lois dans un context federal, Tse, Paris I, 2008, n. 780 et s.
63
et au placement d'enfants en dehors du foyer familial et la rsidence habituelle de
l'enfant
15
. Mme si pour tablir la comptence en matire de responsabilit paren-
tale le facteur de rattachement nest pas la nationalit mais la rsidence habituelle
dun enfant, cette afaire prsente une tude intressant en matire de principe de
la nationalit. La Cour a observ que la nationalit est un de facteurs dont relve
la rsidence habituelle et sa dfnition.
Selon elle la rsidence habituelle d'un enfant au sens de l'article 8 du rglement
Bruxelles II bis doit tre tablie sur la base d'un ensemble de circonstances de
fait particulires chaque cas d'espce. Outre la prsence physique de l'enfant
dans un Etat membre doivent tre retenus d'autres facteurs susceptibles de faire
apparatre ... que la rsidence de l'enfant traduit une certaine intgration dans un
environnement social et familial. Doivent tre notamment pris en compte la du-
re, la rgularit, les conditions et les raisons du sjour sur le territoire d'un Etat
membre et du dmnagement de la famille dans cet Etat, la nationalit de l'enfant,
le lieu et les conditions de scolarisation, les connaissances linguistiques ainsi que
les rapports familiaux et sociaux pour l'enfant dans ledit Etat
16
.
Si on observe limportance de cette arrt par rapport larticle 18 TFUE, il en
ressort clairement le changement de nature du critre de la nationalit qui devient
un lment signifcatif du lien de proximit, ne va uniquement pas dans le sens
dune distance mais galement de la dimension social. Le rattachement la na-
tionalit commune des poux en droit de la famille ou la nationalit du dfunt
ne comporte pas une discrimination en ce sens. Il ny a donc pas de ncessit
de la suppression de ce critre de rattachement. Toutefois, lutilit dune nouvelle
apprciation de la nationalit comme facteur de rattachement semble pertinent.
Cette analyse permet dobserver une besoin de la nouvelle apprciation du
principe de la nationalit, qui semble osciller entre linterdiction de la discrimina-
tion et la ncessit apparente dune recherche dun lien de proximit entre les faits
ou les personnes et lordre juridique dun Etat membre. Cest grce cette rgle
de proximit quon peut probablement encore observer certaines rgles du droit
international priv qui utilisent ce facteur de rattachement.
15
Arrt de la Cour (troisime chambre) du 2 avril 2009 (demande de dcision prjudicielle du
Korkein hallinto-oikeus Finlande) procdure engage par A (Afaire C-523/07).
16
CJCE, 2 avr. 2009, n C-523/07, D. 2009. 1149; ibid. 2010. 1585, obs. P. Courbe et F. Jault-Se-
seke; AJ famille 2009. 294, tude A. Boich; Rev. crit. DIP 2009. 791, note E. Gallant; RTD civ.
2009. 714, obs. J. Hauser; RTD eur. 2010. 421, chron. M. Douchy-Oudot et E. Guinchard, Rec.
p.I-2805, cons. 37-39.
64 64
I I . Ana l i s e de l a not i on de nat i ona l i t
e n dr oi t i nt e r nat i ona l pr i v de pe r s onne
e t de f a mi l l e
Le droit international priv a fait de principe de la nationalit un critre es-
sentiel de rattachement aux difrents confits de juridiction. Depuis larticle 5 de
la Convention de la Haye de 1930
17
les confits de juridictions ont t rsolus en
favorisant le critre de la nationalit efective. Depuis larrt Busquetta de 1814,
larticle 3 du Code civil, relatif lapplication du droit franais en ce qui concerne
le statut et ltat des personnes un franais rsidant ltranger, t bilatralis.
Depuis, un tranger na pas pu dans ces matires ne se voir appliquer que son
propre droit national.
Toutefois, la communaut europenne, en voulant sortir dun certain unilatra-
lisme qui emportait depuis lafaire Lotus, a mis en valeur la rge de la solidarit et
de confance mutuelle en en donnant preuve dans le rglement dit BruxellesII
18
. Il
y a tablie des rgles qui prvoient la comptence directe des juridictions des Etats
membres en matires matrimoniales en fonction dun certain nombre de critres
alternatifs. Cest sur la problmatique de ce Rglement que la Cour de justice des
Communauts europennes se prononcera le 16 juillet 2009 dans lafaire Hadadi
19
.
L a r r t Hadadi
Dans ce contexte sinscrit un arrt capital de La Cour de Justice sur lincidence
de la double nationalit des poux. Dans lafaire Hadadi, un couple de nationalit
hongroise avait migr en France et aprs y avoir fond leur rsidence habituelle
et ayant une certaine dure de rsidence de ils ont obtenu la nationalit franaise.
Monsieur Hadadi aintroduit une demande de divorce en 2002 devant le Tribunal
hongrois. Le Tribunal de Budapest aprononc un jugement de divorce le 4 mai
2004, quelques jours aprs ladhsion de la Hongrie lUnion Europenne. De son
ct, Mme Hadadi aintroduit une requte en divorce devant le tribunal franais.
17
Dans un Etat tiers, lindividu possdant plusieurs nationalits devra tre trait comme sil ne
avait quun. Sans prjudice des rgles de droit appliques dans lEtat tiers en matire de statut
personnel et sous rserve des conventions en vigueur, cet Etat pourra, sur son territoire, re-
connatre exclusivement, parmi les nationalits que possde un tel individu, soit la nationalit
dun pays dans lequel il a sa rsidence habituelle et principale, soit la nationalit de celui auquel,
daprs les circonstances, il apparait comme se rattachant le plus en fait.
18
Rglement Nr. 2201/2003 relatif la comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions
en matire matrimoniale et de responsabilit parentale ; JO n L 338 du 23.12.03 p. 1-29.
19
CJCE, 16 juill. 2009, n C-168/08, Hadadi c/ Mesko (Mme), D. 2009. 2106, obs. V. Ega; ibid.
2010. 1243, obs. G. Serra et L. Williatte-Pellitteri; ibid. 1585, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke; AJ
famille 2009. 348, obs. A. Boich; Rev. crit. DIP 2010. 184, note C. Brire; RTD eur. 2010. 421,
chron. M. Douchy-Oudot et E. Guinchard; ibid. 617, chron. E. Pataut; ibid. 769, note P. Lagarde,
Rec. p. I-6871, cons. 55.
65
Les juges Hongrois rendent leur dcisions les premiers, ce qui engage le juge aux
afaires familiales franais de dclar irrecevable la demande de lpouse. Cette
dernire interjette lappel et la Cour dappel estime que le jugement Hongrois ne
peut tre excut en France. Elle dclare ainsi laction de Mme Hadadi recevable.
Son poux monsieur Hadadi, se pourvoit alors en cassation. Madame Hadadi
invoquait que seul le juge franais tait comptent, en raison du fait quil tait le
juge de la nationalit la plus efective, dans la mesure o, les poux taient domici-
lis sur le territoire franais, et quils avaient en outre la nationalit franaise. Elle
invoquait galement, une possibilit de forum shopping. Monsieur Hadadi soute-
nait que larticle 3 alina 1 lit. b) permet au contraire, un plaideur binational,
de pouvoir plaider dans nimporte lequel des Etats membres dont ala nationalit.
La Cour de cassation form un recours prjudiciel La Cour de justice en lui
posant deux questions : en premier lieu la question de savoir si, par rapport de lar-
ticle 3 alina 1 lit. b) du Rglement il faut prendre en considration uniquement
la nationalit de ltat membre avec lequel la personne ale lien les plus troits (la
nationalit efective) et si dans ce cas la juridiction de ce seul tat sera comptant
au titre de la nationalit. Dans le cas de binationaux, doit-on faire prvaloir la
nationalit du juge du fort (lex fori), ou au contraire faut-il faire prvaloir la com-
ptence de la nationalit la plus efective ? Sinon, est-ce que les poux peuvent
plaider dans les Etats de leur choix y compris dans celui dont ils ont la nationalit ?
La Cour de justice dans un arrt du 16 juillet 2009 asoulign le caractre pas
prcis de la notion de nationalit efective et refuse lutilisation du principe de lex
fori. Elle arelev galement la coexistence de plusieurs juridictions comptentes
en vue de larticle 3 du rglement. La Cour adcid que, en cas de double nationa-
lit des poux, les juridictions dun Etat membre ne pouvaient faire prvaloir une
nationalit sur lautre.
En ce qui concerne la notion de la nationalit efective La Cour na pas suivi
le raisonnement dune pouse Hadadi, qui en raison dune absence des solutions
concernant des binationaux ont dsir se tourner vers les rsolutions du droit in-
ternational gnral, cest--dire la rsolution prvu par larticle 5 de la Convention
de la Haye en faveur de la nationalit efective
20
. Toutefois, La Cour de Justice are-
fus ce critre au regard du principe de libert communautaire. Puisque la faire
adopter donnerait lieu une rduction signifcative et corrlative des juridictions
comptentes dans le litige du droit international priv.
Ce qui apporte larrt Hadadi cest surtout une position explicite de La Cour de
Justice contre une rgle de lunilatralisme. Dsormais, les deux nationalits des
poux sont gales de point de vue de recherche de la comptence indirecte. La
nationalit, mme pas efective, est considre comme un lien sufsant de proxi-
mit avec un Etat qui lui permet doctroyer les droits rservs ses ressortissants.
20
Cette solution a dj t applique dans larrt Nottebohn en 1955.
66 66
Depuis, au sein de lUnion Europenne, la mise en uvre des dispositions du
rglement Bruxelles II bis permet aux poux de choisir la juridiction qui leur sera
la plus favorable.
Le mme raisonnement se retrouve dans un arrt qui est la suite de la position
adopte par la Cour de cassation dans larrt Hadadi mais dans le cadre extra-eu-
ropen. Cest un arrt rendu par Cour de Cassation le 23 fvrier 2011 qui marque
labandon du principe de la primaut de la nationalit du for et reconnaissance
dune dcision de divorce trangre
21
. Il sagissait dun couple ou lpouse maroca-
ine et lpoux franco-marocain se sont maris au Maroc et rsidaient en France.
Le divorce, demand par lpoux est prononc par la jurisprudence marocaine et
transcrit sur le registre dtat civil franais. Mais lpouse sollicite lannulation de
cette transcription. La Cour astatu que la nationalit franaise dune personne
ayant double nationalit franco-marocaine nest plus seul prise en compte sagis-
sant de la reconnaissance dune dcision de divorce prononce au Maroc.
Cet arrt semble constituer un revirement de jurisprudence sur la question de
la prise en compte de la nationalit franaise dune personne en cas dun cumul
des nationalits dans le cadre de la reconnaissance dune dcision trangre. Ju-
squau cet arrte la Cour de cassation avait toujours fait prvaloir la nationalit fra-
naise de lintress cause de la rgle de la primaut de la nationalit du for. Cette
volution semble tre une suite de la position de la Cour de cassation dans larrt
Hadadi, mme si cet arrt at prononc en application du droit communautaire.
Toutefois, les voix se lvent pour souligner que si le rglement Bruxelles II bis per-
met aux poux au sein de lUnion europenne de choisir la juridiction la plus favora-
ble, pourquoi interdire ce droit hors Europe? Cest pourquoi la port de ce virement
nest pas clair et demande les clairages dans les prochaines dcisions de la Cour.
L a f f a i bl i s s e me nt de l t at - nat i on e t l e dr oi t
i nt e r nat i ona l pr i v . Ar t i c l e s 1 4 e t 1 5 du Co de c i v i l
Il parat vidant que le droit de lUnion ainsi que la convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales peuvent infuen-
cer la force ddiction des Etats cause du principe de supriorit.
La convention exprime les droits fondamentaux qui ne sappliquent pas directe-
ment au droit international priv mais les situations internationales prives inclus
dans les champs dapplication de la convention sont directement touches. De la
mme manire, les lgislations nationales sont obliges de respecter les principes
de lUnion europenne, savoir le principe de non-discrimination en raison de la
nationalit et le principe de liberts fondamentales. Cela concerne galement les
matires couvertes pas le droit international priv. De toute faon, chaque rgle de
droit national doit tre accordable avec le droit de lUnion.
21
Arrt n 203 du 23 fvrier 2011 (10-14.760) de la Cour de cassation. Premire chambre civile.
67
Comme il a t dj dcrit le pouvoir sur les rgles de confit est limit lespace
europen et aux situations internationales tant un obstacle la mobilit euro-
penne. Tous les actes des tats membres, ainsi que le droit international priv
tatique sont soumis un contrle de compatibilit au droit europen et au droit
europen des droits de lhomme. Ce contrle difrenciera pour les rgles de con-
fit de juridictions et les rgles de confit des lois.
Quand il sagit de principe de non-discrimination, il est stipul dans le Trait
FUE dan son article 18 que toute discrimination en raison de la nationalit est in-
terdite . Sa fonction est de favoriser la mobilit intra-europenne ce qui reftent
des dispositions des articles 45 du trait FUE relative la libert de circulation des
travailleurs et larticle 49 du trait FUE concernant la libert dtablissement. De
cette faon, les rgles bases sur le seul fondement de la nationalit ou dexistence
dun lment dextranit qui mnent une difrence de traitement peuvent tre
condamnes par le juge national et europen. Mme dans le cas o les mesures
discriminatoires ne touchent pas la manire de traitement de non-nationaux. Un
seul fait que ces dispositions sont susceptibles de le faire suft de la sanctionner.
Il faut souligner que la comptence internationale des tribunaux franais est
base avant tout sur la rgle actor sequitur forum rei. Toutefois, les deux articles
du Code civil, savoir article 14 et 15 concurrence cette rgle en imposant le
privilge de nationalit. Selon leur dispositions le demandeur et le dfendeur, si ils
ont la nationalit franaise, peut rclamer la comptence des juridictions frana-
ises, mme si la situation ne prsente pas des liens avec le for.
Cette privilge appel privilge de juridiction est jug par certains comme
dmesur. Il semblerait que cest surtout linterprtation qui rend les sens de ces
deux articles exorbitants dans le sens o elle assume de donner aux franais plus
de droit que ce qui a t prvu par le Code civil. Sur cette base la jurisprudence
a rendu obligatoire la comptence des tribunaux franais dans la situation sap-
pliquant un Franais qui na pas renonc ce privilge. Dj 1928 la Cour de
cassation a confrme le caractre exclusif de la comptence des juridictions du
for
22
, dterminant lincomptence indirecte du juge trangre dans tout les cas de
la comptence directe de la juridiction franaise base sur la nationalit du dfen-
deur. Notamment, le saisi dun tribunal tranger tant sans intrt si les biens dun
dbiteur franais se situaient en France. Dans ce cas, le jugement ne produirait pas
defet dans lordre juridique requis et aucun jugement rendu contre un Franais
ltrangre na pas pu obtenir lexequatur en France.
Selon la Cour de cassation: Larticle 15 du Code civil dicte une rgle de com-
ptence qui, dans la mesure o son bnfciaire ny a pas renonc, est exclusive
de toute comptence concurrente de la juridiction trangre dont la dcision ne
saurait ds lors tre reconnue en France
23
. Cette vision refet une conception
22
Cass. Civ. 2 mai 1928, Banque dItalie, DH 1928.334; S. 1928.I.281.
23
Cass. Civ. 1er, 21 janvier 1992, Epoux L., D. 1993, Somm. comm., p. 351, obs. B. Audit.
68 68
souverainiste du lien existant entre ltat-Nation et ses nationaux. Toutefois, une
question reste pertinente: cette vision nationaliste a-t-elle e la place en droit de
lUnion europenne?
Mme si au premier regard, ces chefs de comptence de caractre exorbitants
devraient tre jugs incompatibles avec les droits de lUnion europenne par rap-
port au principe de non-discrimination en raison de la nationalit, une tude
rcente dmontre le contraire
24
. Les articles 14 et 15 du Code civil expriment le
lien dallgeance entre une personne et lEtat lequel justife la jouissance dune
protection exceptionnelle par les nationaux. Cette difrente traitement est justi-
fe galement par un aspect publiciste du confit de juridictions puisque un Etat
franais a un intrt particulier protger ses nationaux autant quil na pas un
intrt connatre dun litige entre trangers. Madame Marie-Paule Puljak juge
que la comptence directe des juridictions franaises bases uniquement sur la
nationalit des parties est compltement recevable par rapport au droit de lUnion
europenne. Ce qui est confrm par le fait que les deux articles nont jamais t
condamns dans leur principe.
Concernant la place de la comptence privilgie des juridictions franaises
dans lordre juridique europen au moment de la reconnaissance des dcisions
semble poser plus des problmes par rapport la cration dun espace judiciaire
europen qui ne justife pas un tel exclusivisme. Mais selon Madame Puljak cet
exclusivisme des juridictions franaises doit tre conserv car en son absence il
sufrait au demandeur tranger dassigner le dfendeur franais devant les juri-
dictions trangres pour omettre la protection prvue par le code civil. Donc les
articles 14 et 15 sont compatibles avec les ordres juridiques de lUnion, sans pour
autant perdre la fonction indirecte que leur avait t confre par la jurisprudence.
Ils ont connu un certain dclin mme si ils nont pas t directement sanctionns
par la Cour de Luxembourg ou la Cour de Strasbourg.
Quels sont les manifestations de ce recul du nationalisme en matire de com-
ptence judiciaire internationale? Premirement, labsence du lien entre la situ-
ation et le for qui est devenue une condition pour utiliser le privilge de juridic-
tion. Pour que la nationalit franaise du demandeur ou du dfendeur soit prise
en compte la situation ne doit prsenter aucun lien objectif avec le for. De cette
manire elle est devenue un critre subsidiaire. Deuximes, il faut citer un arrt
de la cour de cassation qui a mis obstacle lexclusivit des juridictions franaises.
Dans larrt du 23 mai 2006
25
la question tait de savoir si la Cour doit accueillir
ou non un pourvoi critiquant les juges du fond qui ont accord lexequatur un
jugement suisse. Pour sopposer la demande dexequatur prononc par son po-
use de la nationalit helvtique, lpoux binational canadien et franais a invoqu
larticle 15 du Code civil. Mais par un revirement de jurisprudence, la Cour statue
24
M. P. PULJAK, Le droit international priv, thse prc., p. 111 s., n 186 s.
25
Cass. Civ. 1er, 23 mai 2006, Prieur, GA n87.
69
que cette article ne consacre quune comptence facultative de la juridiction fra-
naise, impropre exclure la comptence indirecte dun tribunal tranger, ds lors
que le litige se rattache de manire caractrise lEtat dont la juridiction est saisi
et que le choix de la juridiction nest pas frauduleux .
Au terme de cet arrt, le privilge direct reste mais il semble tout fait normal
puisque le droit international public donne aux Etats une comptence gnrale
envers leurs ressortissants sexprimant par exemple travers la fonction juridic-
tionnelle puisque le juge est un reprsentant une forme de la souverainet de lE-
tat. Cest le raison pour lequel il est permis de lier lexercice du pouvoir judiciaire
au critre de la nationalit conduisant par cela la comptence des tribunaux
franais si une des parties est franaise
26
. Par contre, le privilge indirect de juri-
diction des tribunaux franais a disparu.
Il faut observer que la comptence des articles 14 et 15 a toujours t optionnel-
le pour le plaideur franais. Cependant, une comptence dont laction est soumise
la volont dun individu ne peut pas tre vue comme une manifestation de so-
uverainet. La protection des intrts des nationaux peut fonder un des objectifs
de lEtat reprsents dans les rgles de confit de juridictions. Ces comme si lEtat
mettait en uvre sa souverainet en but de dfendre les intrts de ses natio-
naux
27
. Il parat donc que le but recherch est la protection de ses ressortissants
plutt que leur soumission aux juridictions du for. Si les plaideurs franais jugent
que leurs intrts sont ainsi bien o mieux satisfaits devant une court trangre il
ne peut pas exister une atteinte la souverainet tatique.
En somme, lunique fait quun plaideur est franais nimplique pas la souve-
rainet de lEtat. Cest parce que lEtat est souverain quil peut mettre les rgles
voulu. Le droit de lUnion rduit une souverainet parce que dans les litiges intra-
europens, le privilge de juridiction napparaisse pas si le dfendeur a un domi-
cile dans lUnion. Dans cette situation lEtat nest plus indpendant dassurer la
comptence de ses tribunaux ses nationaux. Dans cette optique, le rglement
Bruxelles I et Bruxelles II bis ne donnent pas droit un individu domicili dans un
Etat membre dtre attraite devant les juridictions franaises en vertu des articles
14 et 15 du Code civil.
Comme a a dj t prsent, le privilge de juridiction reposait sur la con-
struction souveraine de rgles de comptence et galement sur le lien national.
Il faut auparavant observer que le but de lgislateur dans la cration des articles
14 et 15 tait de dfendre lintrt de ses nationaux. Et que les juges ont appliqus
ses rgles au-del de leur lettre. Et si lafaiblissement de ces articles ne ressort pas
exclusivement de la notion de souverainet, il est possible de penser quil vient
galement du lien national. Il existe une thse du juge naturel qui soutien que le
26
D.BUREAU et H. MUIR WATT, p. 178, n164.v
27
L.RIGAUD, La conception nationaliste de la comptence judiciaire en droit international pri-
v; sa persistance et ses origines , Rev. Crit. DIP 1938.605.
70 70
juge national est le juge des parties
28
. Cette thorie longtemps domine en Fran-
ce conduisant les juridictions franaises ses dclarer incomptentes pour les liti-
ges impliquant des estrangers par rapport un lien entre un national et son juge.
L a d s uni on c onj ug a l e
Comme a a dj t prouv, notre poque semble signer le dclin de la natio-
nalit comme facteur du rattachement du statut familial ainsi que lloignement
de lide du juge naturel meilleur gardien de la loi personnelle , qui a servi
dans les multiples rattachements juridictionnels. Dans le contexte du droit com-
munautaire, cette rvocation de la nationalit rsulte entre autre de la perception
de rattachement la nationalit comme source de discrimination. Est-ce raison-
nable? Et est-ce que destruction de critre de nationalit est insparable de la
perte de linfuence de concept de juge le mieux plac ?
Dans les nombreux Etats membres, parmi eux dans certain manire la France
29
,
la tradition selon laquelle un juge national est prdestin au traitement du con-
tentieux lieu au statut personnel cause de sa proximit culturelle et spirituelle.
Puis, la base dune volution dj bien progresse la Cour de cassation afr-
mait par un arrt Schefel que lextranit des parties nest pas une cause din-
comptence des juridictions franaises
30
. Cest la fn de cette doctrine en France,
mme si la Haute juridiction permet encore aux Franais dtre jug quen France.
En plus, les arrts Prieur et Fercomtal marquent eux aussi la disparition de lide
du juge naturel en matire de comptence indirecte.
Pourtant, le rapport n33 de Rglement Bruxelles II indique clairement que la
volont de certains Etats de conserver cette critre est rejet a cause de la possibi-
lit de linstauration claire et formelle dun forum actoris sans lien rel avec le con-
tentieux, et en consquence abusif aux intensions du texte. Le groupe europen de
droit international priv mit la proposition dintroduire dans le prochain texte
du rglement Bruxelles I des chefs de comptence exorbitants pur protger les
citoyens europens dans le cadre de leurs relations avec des non-citoyennes de
lUnion. Par cela le privilge de nationalit pourrait devenir un privilge dun ci-
toyen europen.
L e R g l e me nt Br uxe l l e s I I bi s
Le Rglement Bruxelles II bis sapplique la matire matrimoniale pour les pro-
cdures concernant la dissolution du mariage, la sparation de corps ou lannu-
28
E. POISSON-DRCOURT, note sous Cass. Civ. 1er, 23 juin 1982, Rev. Crit. DIP 1983.314, spc. 316.
29
Le droit commun franais se serve de ce critre, soit pour justifer la survie du privilge de juri-
diction en ce domaine, soit pour retenir la comptence indirecte du juge national, lorsque l'po-
ux ressortissant d'un tat tranger retourne chez lui pour obtenir la dissolution de son mariage.
30
Cass. Civ. 1er, 30 ct. 1962, Scefel, Rev. crit. DIP 1963.387.
71
lation du mariage et la responsabilit parentale (art 1). Les tribunaux dun Etat-
membre sont comptents selon deux critres: la nationalit et la rsidence habituelle.
Larticle 3 al 1 prvoit que sont comptentes les juridictions de lEtat-membre
dont les deux poux ont la nationalit. Cour de cassation a dj statu sur ce sujet
en disant quil suft que les poux aient la nationalit dun Etat-membre pour ju-
stifer la comptence du juge de cet Etat membre. De plus, la nationalit peut tre
un complment la rsidence si elle est de 6 mois, ce que prouve que cette rgle
nest pas discriminatoire en raison de la nationalit.
Ds lors que le couple, de nationalit commune, rside sparment ailleurs que
dans son pays d'origine, les juridictions comptentes au regard de ce texte sont
multiples. Ainsi, si les tribunaux de l'tat de la nationalit commune sont toujours
comptents, le sont galement ceux de la rsidence habituelle commune des po-
ux, de la dernire rsidence habituelle commune dans la mesure o l'un des poux
y rside encore, de la rsidence habituelle du dfendeur, de la rsidence habituelle
du demandeur pourvu que la qualife une implantation de plus de six mois dans
le pays de sa nationalit ou de plus d'un an dans un autre pays. En cas de demande
conjointe, la comptence appartient aux juridictions de l'tat de la rsidence habi-
tuelle de l'un ou de l'autre poux.
Larticle 3a point 6 du Rglement donne la comptence du tribunal, dans lEtat
membre duquel le demandeur a sa rsidence depuis 6 mois immdiatement avant
lintroduction de la demande et la nationalit de lEtat membre. Toutefois, il fau-
dra analyser si cette disposition ne pourrait pas tre considre comme contraire
larticle 12 TCE.
Quelques rfexions se posent propos de la conception largie de la compten-
ce directe. Puisque les rgles uniformes de Chapitre II du Rglement Bruxelles II
ne dsignent pas un for privilgi en donnant un choix complexe des droits natio-
naux. B. Ancel et H. Muir Watt se posent la question lgitime, sil ne sufsait pas,
de point de vue de la construction de lespace judiciaire commun, de neutraliser
le jeu des rgles nationales exorbitantes lgard des dfendeurs intgrs lespace
commun, au moyen dun contrle de la comptence indirecte?
31

On tmoigne dun rglage plus strict de la comptence directe sur le droit sub-
jectif un dmariage efectif. En efet, le choix entre les divers fors proposs est
parfaitement libre pour le demandeur, qui il ne saurait tre reproch de saisir
le tribunal qui, des points de vue de la gographie, des cots de procdure ou du
fond, lui parat le mieux mme de le dcharger des chanes d'un mariage teint.
Cependant, nous assistant systmatiquement aux cas o une partie se livrerait
une vritable manipulation d'un critre de comptence ou mme au harclement
du dfendeur.
31
V. B.Ancel, H. Muir Watt, La dsunion europenne : le Rglement dit Bruxelles II , Rev. Crit.
DIP 2001, p. 403.
72 72
L e f or um s hoppi ng
Cest le cas de la situation de linstrumentalisation du droit international priv
par une law shopping par lequel certaines personnes ou certaines familles
jouent avec des frontires et des lois en abusant de la diversit des rgles de com-
ptence internationale.
Selon M Le magazine du Monde
32
Le Royaume-Uni est devenu une desti-
nation prfre par les couples souhaitant divorcer. Daprs une enqute ralise
par le Times, publie le 10 avril 2012, dans ce pays une sparation sur six implique
au moins un citoyen tranger, ce qui reprsente 24 000 afaires de divorce et de
droit de garde denfants dans les tribunaux anglais chaque anne. Certains couples
en instance de rupture dcident mme de sinstaller au Royaume-Uni pour un
priode de six mois ou un an pour satisfaire aux conditions de rsidence qui leur
permettra dengager la procdure devant le tribunal. Les Tribunaux britanniqu-
es doivent leur popularit la rputation de gnrosit acquise par leur juge en
matire de calcul des indemnits accordes aux pouses, pouvant aller jusquau
892 millions deuros. Lattirance exerce par la justice anglaise, compt tenu de
complexit et de lampleur des afaires, contribue bien videmment une satura-
tion des tribunaux.
Le forum shopping n'est videmment pas condamnable lorsqu'il n'est que l'e-
xercice d'une option entre des chefs de comptence reposant chacun sur un lien jug
a priori sufsant. Dsormais la comptence juridictionnelle est conue en termes
de concurrence et d'quivalence et non d'exclusivit et de hirarchie. Le rglement
structure la comptence directe sur le modle dgag pour la comptence indirecte
et dont le libralisme tait, depuis longtemps, source de dformation.
Ce qui a toujours frein en droit commun l'largissement de la comptence
directe comme la libralisation de la comptence indirecte, at la crainte de voir
contourne la loi applicable au statut personnel, et notamment de voir la loi du for
vince du domaine qui semblait lui appartenir naturellement. Le bilatralisme
des critres de comptence directe et l'exclusivit corrlative de la comptence du
juge naturel du divorce doivent s'expliquer ainsi. Procder l'extension de la
comptence, c'est admettre non seulement l'quivalence des garanties procdura-
les ofertes par les juridictions trangres, mais galement celle des lois appliques.
Les tats membres attach une conception plus conservatrice du lien conju-
gal, seront tents d'empcher que les personnes qu'il soumet sa loi interne puis-
sent obtenir ailleurs une dcision que n'auraient pas prononce ses propres juri-
dictions. L'option de comptence directe s'imposant lui, c'est au niveau de l'efet
des jugements que les barrires pourraient se recrer. En excluant cependant la
rvision au fond et le contrle de la loi applique, le rglement prend clairement
32
Jean-Michel Normand, Ils font a comme a ! , dans: M Le magazine du Monde, 21 avril 2012,
p. 31.
73
parti pour la solution la plus librale, glissant ainsi le principe de libre dsunion
des poux sous l'aile du principe de libre circulation des dcisions.
L e s not i ons de r s i de nc e ha bi t ue l l e e t de
domi c i l e
Le succs que connat la notion de la rsidence habituelle comme critre de
rattachement pour le statut personnel aprs la Confrence de la Haye peut tre
justif essentiellement par son caractre de souplesse, de ralisme et pragmatisme
ainsi que les considrations durgence ou de proximit quelle devrait incarner.
Malgr cet essor dans les instruments conventionnels, surtout ceux issus de la
Confrence de la Haye, elle reste une notion de fait
33
. Elle autorise une appro-
che casuistique et pragmatique, propre localiser au plus prs de la vrit la rsi-
dence dun individu, comme le lieu o la personne demeure efectivementdu-
ne manire stable et habituelle
34
. Cependant, labsence de dfnition prcise de la
notion de rsidence habituelle apour consquence de soumettre cette notion au
risque dune divergence dinterprtation, dpendant de la pertinence que le juge
voudra accorder aux difrents lments de fait pour dterminer la rsidence .
La promotion du critre centrale de la rsidence habituelle de lenfant acom-
menc, avec la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 concernant la compten-
ce des autorits et la loi applicable en matire de protection des mineurs
35
, qui
le transformera en rattachement concurrent de la nationalit, dsormais conte-
ste dans sa suprmatie absolue depuis la Convention de 1902. Cest dans cette
dynamique que sinscrit le Rglement Bruxelles II bis. Il nofre pas simplement
une consolidation des rgles conventionnelles pour des tribunaux et autorits des
Etats membres. En plaant cette notion au centre dune structure de comptence
mobilisant lensemble des juridictions des Etats membres, il donne au for de la
rsidence habituelle de lenfant une position indite.
La notion de rsidence habituelle est un critre de comptence tabli lart 3
(donnant un choix largi de saisine aux poux) et lart 8 du Rglement. Larticle 8
du Rglement, qui donne la comptence aux juridictions de lEtat-membre dans le-
quel lenfant aurait sa rsidence habituelle semble poursuivre le but de la protection
de lenfant. Pour tenir compte de lintrt de lenfant, la juridiction de la rsidence
habituelle de lenfant semble tre le mieux place comptente, car elle connat le mi-
lieu social et familial de lenfant et peut ainsi mieux dfnir les mesures appropries
par rapport la situation de lenfant. En fonction des circonstances de lespce il est
33
En ce sens, v. not. P. Lagarde, Rapport explicatif de la Convention du 13 janvier 2000 sur la
protection internationale des adultes , Actes et documents de la Confrence de la Haye, 2000,
p.17 et s.
34
J. Carbonnier, Droit civil, vol. I, PUF, 2004, n. 247, p. 464.
35
74 74
possible que lenfant acquire sa rsidence habituelle ds le premier jour de larrive
dans lEtat membre. Mais cela est laiss lapprciation du juge national.
Lafaiblissement apparent des rattachements traditionnellement utiliss par les
Etats membres nest pas un signe de labandon dimportance de lintgration dune
personne la communaut de lEtat du for. Mais selon le Rglement ni la nationa-
lit ni le domicile ne sont plus considrs comme pouvant exprimer ce lien.
Si la rsidence habituelle ressort comme le rattachement plus infuant cest
grce son caractre reprsentant la ralit et aussi parce quil permet dchapper
aux contraintes de la qualifcation juridique et parce quil garantie une estima-
tion concrte et continuellement renouvelable des liens efectives de lintress
avec le milieu sociale de lEtat du for
36
. Jusquau maintenant La Cour de Justice
des Communauts europennes a dfni la rsidence habituelle comme le lieu
o l'intress a fx, avec la volont de lui confrer un caractre stable, le centre
permanent ou habituel de ses intrts, tant entendu qu' fn de dtermination de
cette rsidence, il importe de tenir compte de tous les lments de fait constitutifs
de celle-ci . Ce lien d'intgration, dnomm principe du lien rel constitue
selon certain l'un des concepts-cls de la construction du droit international priv
europen
37
. Une telle explication permet de lutiliser comme un rattachement et
de principe explicatif de la comptence juridictionnelle, et mme comme un fac-
teur dclenchant les lois de police protectrices du consommateur, ou encore de
fait gnrateur de l'application des droits de l'homme la croise des confits de
lois et de la condition des trangers. Cela explique pourquoi le degr d'intgration
du contentieux l'espace europen ne pouvait rester sans incidence sur le jeu des
rgles de comptence uniformes.
De faon gnrale, le domicile est depuis longtemps considr comme une no-
tion dont la dfnition varie avec les pays, les temps et les arrts. Malgr a, il
reste partout et surtout le sige de la personne
38
. Pour cette raison, il assure
ncessairement et de manire universelle une fonction localisatrice. La dtermi-
nation du domicile international dun individu sefectue traditionnellement au
moyen dlments matriels ( lexercice dun emploi rmunr, la perception de
ressources ou de revenus fonciers, lacquisition dimmeuble ou dun fonds de com-
merce, le mariage avec un ressortissant du pays, le lieu de clbration du mariage,
36
V. sur ce point, v. J.-Cl. Dr. int., fasc. 543-10, Le domicile dans les rapports internationaux , n
4 et s.
37
On la retrouve dans l'arrt Van Uden, o elle devient synonyme de l'assise territoriale des me-
sures provisoires prises sur le fondement de l'article 24 de la Convention de Bruxelles (CJCE,
17 nov. 1998, cette Revue 1999.340, note Normand, Rev. arb. 1999.143, note Gaudemet-Tallon).
La doctrine anglaise linterprte dans le sens de srieux ou substantiel , pour justifer la
porte extraterritoriale des mesures prises dans le mme contexte (Dicey & Morris, Te Confict
of Laws, 13e d., 2000, t. 2, p. 193, 8-027).
38
H. Muir Watt, V Domicile in D. Alland & S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, Lamy,
PUF, Coll. Quadrige, 2003, p. 410.
75
la naissance et la scolarisation denfants, la titularit dun passeport, lobtention
ou le renouvellement dun titre de sjour, le paiement dimpts, lexercice du droit
de vote
39
) et un lment intentionnel (la volont dun individu de stablir pour
une dure indfnie). Lemploi du domicile comme rattachement pour le statut
personnel ne doit se concevoir, pour les Etats ayant retenu cet efet la seul na-
tionalit, que dans une perspective dapplication secondaire, comme soutien la
revendication par ces Etats de lapplicabilit lgitime de leur loi aux situations qui
donneraient naissance de confits.
Jeremy Heymann dans Le droit international priv lpreuve du fdralisme
europen
40
, propose des dveloppements bass sur la notion de vrais confits.
Selon lauteur, ladoption par les Etats membres du domicile comme critre de
rattachement pour le statut personnel soit un moyen de prvenir la naissance de
cas de vrais confits. Libre de choisir leur propre dfnition du domicile inter-
national, les Etats membres seraient nanmoins obligs de le dterminer pour
garantir, envers des autres Etats membres et des autorits de lUnion, la lgitimit
de lapplication de leur loi au statut personnel des individus considrs comme
domicilis sur leur territoire. Etant donn que cette dtermination est libre, les
Etats membres auront parfois justifer lapplication de leur loi au statut personnel
dun individu autrement que par la seule prsence du domicile de ce dernier sur
leur territoire. A cette fn, lEtat de nationalit, sil peut galement tablir lexisten-
ce sur son territoire dun domicile pour cet individu, sera le plus lgitime voir sa
loi sappliquer. Il reste voir la praticabilit dune telle proposition.
I I I . Aut r e di s pos i t i ons r c e nt s ut i l i s a nt l e
c r i t r e de l a nat i ona l i t
Il convient donc de rechercher des actes et des propositions qui mettent en
valeur la notion de la nationalit.
Le rglement n4/2009 relatif aux obligations alimentaires
41
vise garantir le
recouvrement efectif et rapide des crances alimentaires. Il permet aux parties
de choisir la juridiction dun Etat membre dont une des parties est ressortissan-
tes. Cela veut dire que la base de cette comptence nest pas la nationalit mais
laccord entre les parties. La nationalit sert toutefois de critre indiquant un lien
de proximit qui permet cet accord ce produire mais son utilit est limite. On
39
H. Muir Watt, prc., p. 411.
40
J. Heymann, Le droit international priv lpreuve du fdralisme europen , Economica
2010, p. 350 et s.
41
Le Rglement (CE) no 4/2009 du Conseil du 18 dcembre 2008 relatif la comptence, la loi ap-
plicable, la reconnaissance et lexcution des dcisions et la coopration en matire dobligations
alimentaires.
76 76
pourrait galement supposer, daprs J. Basedow
42
, que dans la situation de double
nationalit, chaque nationalit, mme pas efective, serait sufsante pour servir
comme un lien de proximit dans le cadre de rglement.
Le rglement retient galement les dispositions imposant les limites au ratta-
chement la nationalit dun seul poux. La juridiction comptente pour statuer
en matire dobligations alimentaires est soit la juridiction de la rsidence habitu-
elle soit la juridiction comptente pour examiner une action en matire dtat
des personnes ou de responsabilit parentale, lorsquune demande relative une
obligation alimentaire y est associe ( condition que cette comptence ne soit pas
uniquement fonde sur la nationalit de l'une des parties). Cette exception ne
sera pas applicable en cas o les deux parties sont les ressortissants de lEtat mem-
bre du juge qui se dclare comptent. Lobjectif de cette exception serait dviter
toute discrimination en raison de la nationalit.
Dun autre ct, la Commission europenne a adopte le 14 octobre 2009 la
proposition de rglement en matire de successions internationales
43
, laquelle vise
simplifer et unifer lidentifcation de lautorit comptente et de la loi applica-
ble en matire de successions internationales. Il semble que les rgles en matire
de successions sont moins susceptibles de faire des efets discriminatoires si elles
sattachent la nationalit de dfunt. Larticle 6 de la proposition a prvu une com-
ptence rsiduelle des juridictions dEtat membre dont le dfunt avait la nationa-
lit au moment du dcs si des biens de la succession y sont situs.
En matire de dautorit parentale (le Rglement Bruxelles II bis), dobligations
alimentaires (Rglement relatif aux obligations alimentaires) ou de successions, la
nationalit serve de lunifcateur des comptences juridictionnelles et lgislatives.
Et comme telle elle dduit limportance de la loi du milieu de vie dune personne
et de la famille.
II convient de ne pas oublier que dans lafaire Hadadi, le litige de caractre
priv rsonance communautaire, la question sous-jacente ce confit de juridic-
tion, tait celui dun confit de loi. Actuellement, les actes du droit driv de confit
de lois nutilisent pas la notion de nationalit comme critre de rattachement. To-
utefois, en ce qui concerne les propositions de la Commission en matire de suc-
cessions et de divorce quelques orientations doivent tre prsentes ce propos.
Dans la Proposition de rglement en matire de succession internationales
44

la loi applicable la succession sera la loi de lEtat dans lequel le dfunt avait sa
rsidence habituelle au moment du dcs, en condition quil na pas choisi la loi de
42
J. Basedow, Le rattachement la nationalit, Rev. crit. Dip. 2010, p.427.
43
La proposition de rglement du Parlement europen et du Conseil relatif la comptence, la loi
applicable, la reconnaissance et l'excution des dcisions et des actes authentiques en matire de
successions et la cration d'un certifcat successoral europen, COM(2009) 154.
44
Op. cit.
77
lEtat de sa nationalit
45
. Egalement en cas de parties aux pactes successoraux qui
peuvent choisir la loi nationale comme celle qui rgit les relations contractuelles et
successorales. Il semblerait que lassurance de la scurit juridique ce qui est le but
poursuivi par le choix de la loi applicable peut tre atteint uniquement si ce choix
se rapporte la nationalit de la personnes au moment du choix a un tel faon que
un ventuel changement de la nationalit arrivant postrieurement ne pourrait
pas afecter le statut de la succession.
Lorsquil sagit de divorce, article 3 de la proposition de rglement en matire
de la loi applicable au divorce et la sparation de corps, les poux ont le droit
de choisir par commun accord la loi applicable au divorce et la sparation de
corps. Toutefois, leur choix est limit aux certaines lois nationales prsentant un
lien de proximit avec lespce et parmi eux la loi de lEtat de la nationalit de
lun des poux au moment de la conclusion de la convention
46
. On peut observer
quen cas dpoux ressortissants de plusieurs Etats chaque nationalit pourrait tre
choisie mme la nationalit non efective. A dfaut de choix, la nationalit des
poux au moment de la saisine de la juridiction ne dtermine la loi quau troisime
chelon, aprs la loi de la rsidence habituelle des poux, ou dfaut, celle de leur
dernire rsidence habituelle.
On peut en dduire une ncessit de prciser le concept de nationalit commu-
ne des poux, et autant plus la nationalit efective. Linterdiction par larticle 18
TFUE de la discrimination exerce en raison de la nationalit amne dfnir la
notion de nationalit commune dans un sens stricte.
Le droit international priv de la dsunion conjugale des Etats membres de lU-
nion europenne est profondment afect par le rgime de comptence juridic-
tionnelle et de la reconnaissance des dcisions dans lespace judiciaire europen,
qui loriente vers la dissolution ou au relchement du mariage. Non encore unife
sur le plan europen, la rgle de confit de lois franaise, unilatraliste, ouvre aussi
laccs au divorce la franaise .
Sur le terrain du confit de lois, il est permis de sinterroger si ntait-il pas
prfrable dadopter un mcanisme prcis et explicite de rsolution des confits?
J. Basedow propose trois solutions envisageables
47
. Premirement, la possibilit
de permettre aux intresss de choisir la nationalit qui doit tre prise en compte.
Dans ce cas, on pourrait trancher le confit en faveur de la nationalit du for ou en
faveur de la nationalit efective. La premire solution prsente l'inconvnient de
crer la situation dans laquelle les doubles nationaux se confectionnent un statut
sur mesure. La prfrence systmatique de la nationalit du for ne peut pas tre
envisageable dans les relations entre tats membres.
45
Les articles 16 et 18 de la proposition de rglement.
46
Art. 3, al. 1, lit. c) de la proposition de rglement.
47
J. Basedow, Le rattachement la nationalit, art. prc.
78 78
L'attachement la nationalit efective semble a priori constituer la meilleure
solution. Toutefois, celle-ci conduit le plus souvent retenir celle des nationalits
qui concide avec la rsidence habituelle. Or, au sein des rgles de confit euro-
pennes en matire de divorce et de rgimes matrimoniaux, la nationalit coexiste
avec le critre de la rsidence habituelle. Les deux critres risquent donc souvent
de se confondre pour les doubles nationaux, comme l'a expressment soulign la
Cour de justice dans l'arrt Hadadi.
On peut prendre l'exemple de l'article 8 du rglement Rome III
48
. L'applica-
tion de la loi nationale des poux est prvue au sein d'une rgle de confit en casca-
de, au stade du troisime chelon. Si l'on s'attache la seule nationalit efective,
l'tat dsign devrait le plus souvent tre l'tat dans lequel les poux ont leur rsi-
dence habituelle, ce qui renvoie au critre retenu au premier chelon de la rgle. Si
cette solution ne prsente pas d'inconvnient insurmontable, dans la mesure o le
quatrime chelon de la rgle institue une solution de secours en dsignant la lex
fori, elle ne parat nanmoins pas idale. Il peut savrer ainsi qu'aucune des trois
solutions du confit de nationalits n'est rellement adapte. Peut-tre une toute
autre voie devrait-elle tre trouve.
Dans une rgle en cascade, le critre de la nationalit coexiste avec celui de la
rsidence pour permettre une solution de repli dans l'hypothse o les intresss
n'ont pas leur rsidence habituelle dans le mme tat. La rfrence la nationalit
commune n'a alors de sens que si les intresss ont la nationalit d'un tat qui
n'est pas celui de leur rsidence. Cela apparat trs clairement pour les personnes
n'ayant qu'une seule nationalit.
Le sens de la rgle de confit suppose que l'on accepte de tenir compte d'une
nationalit qui puisse ne pas tre la nationalit efective, ou plus prcisment, une
nationalit qui ne concide pas avec la rsidence habituelle. Un tel raisonnement
permettrait de s'attacher la nationalit, par ex. franaise dun des poux et donc
d'appliquer au divorce la loi franaise de la nationalit commune. La solution ainsi
dfendue exprime une faveur pour la ralisation de la condition de nationalit
commune. Cette faveur semble justife ici, dans la mesure o la nationalit est
employe comme un critre seulement subsidiaire par rapport la rsidence habi-
tuelle et qu'en matire familiale, le lien de nationalit possde une valeur localisa-
trice signifcative. La loi nationale commune parat prfrable l'application de la
lex fori ou une dtermination, sur le fondement de l'ensemble des circonstances,
de la loi qui prsente les liens les plus troits.
Il suft de rappeler que le droit international priv rgle les confits de natio-
nalits dans deux faons. Dans les cas de personnes ressortissantes de deux Etats
trangres, il faut rechercher la nationalit efective, souvent indique par le fait
que la personne a sa rsidence habituelle dans un des Etats dont elle a la nationa-
48
Rglement (UE) n 1259/2010 Rome III .
79
lit. De lautre ct, pour les personnes qui ont aussi la nationalit de lEtat du for,
cest elle qui prvaut.
On voit ces rgles appliques dans tous les domaines de droit international pri-
v, que ce soit la comptence des juridictions, confits de lois, la reconnaissance
de jugements trangers. Cependant, la Cour de justice na pas accept ces rgles
pour le contrle de la comptence indirecte des juridictions au stade de la recon-
naissance dun jugement rendu dans un autre Etat membre. Par lapplication du
rglement Bruxelles II bis, mais aussi en prenant compte de la perspective anti-di-
scriminatoire de l'article 18 TFUE. Si un Etat membre permet ses ressortissants
ayant une double nationalit d'ester en justice devant ses propres juridictions,
mme si sa nationalit n'est pas efective, il devrait permettre ces ressortissants
de se servir galement des juridictions de l'autre Etat membre dont ils ont la na-
tionalit. En principe, les efets des jugements rendus par les deux juridictions
nationales devraient tre les mmes dans les deux Etats membres sinon une di-
scrimination exerce en raison de la nationalit devra tre constate au stade de la
reconnaissance ou de l'excution.
On peut estimer que le refoulement du pluralisme juridique en matire de
confits de nationalit peut prendre plusieurs formes. Il semble en efet que deux
approches peuvent tre retenues ce propos. Premirement, ceux qui dclarent
que la primaut de la nationalit du for doit cder chaque fois que la nationa-
lit trangre est la plus efective, pour pouvoir adapter la situation de fait le
rglement juridique du confit. En efet, linsertion de lefectivit en droit positif
constituerait une faveur directe au sentiment didentit.
Pourtant, les dfauts dune telle conception tiennent linscurit juridique lie
la recherche de lefectivit ainsi que son incapacit sappliquer sur le terrain
de la jouissance des droits lis la nationalit franaise. Cest le raison pour lequel
lautre doctrine dit fonctionnelle , selon laquelle la primaut de la nationalit
du for na pas la mme force dans les difrentes situations o le confit peut se
prsenter
49
, a gagne du terrain.
Il semble vident que ce n'est que par le traitement gal des deux nationalits que le
droit international priv de l'Union peut remplir sa mission d'arbitre entre les prten-
tions des divers Etats membres d'imposer leur propre loi nationale. Ceci n'empche
pas l'Etat membre de rester attach la priorit de sa propre nationalit en ce qui con-
cerne ses ressortissants qui ont en mme temps la nationalit d'un Etat tiers.
Dans le domaine des confits de lois la dtermination d'une seule loi applicable
est normalement indispensable. Le raisonnement de l'arrt Hadadi ne peut donc
pas tre transfr au confit de lois ce qui a t fait tout mme par la Cour de ju-
stice dans l'arrt Garca Avello. La prpondrance de la loi du for qui s'exprime
dans les dispositions du droit international priv des Etats membres rglant les
49
H. Batifol et P. Lagarde, I, n78, p. 122.
80 80
confits de lois constitue une discrimination sans quivoque exerce en raison de
la nationalit. Le recours une autre solution, soit la loi choisie par les parties, ou
par l'intress, soit la loi de la nationalit efective semble donc inluctable si des
nationalits de deux ou plusieurs Etats membres se trouvent en confit. Les Etats
peuvent cependant garder la rgle de la priorit de leur propre nationalit si le
ressortissant en question a aussi la nationalit d'un Etat tiers.
Conc l us i ons
Traditionnellement, les questions dtat des personnes et de droit de la famille
sont rgies par la loi personnelle, entendue comme loi nationale des intresss.
Telle est dailleurs la solution prsente dans larticle 3, alina 3, du Code civil.
Le rattachement, en ce moment afaibli, la nationalit est cependant afect de
dfauts et nombreux drogations qui nuisent la stabilit et lunit de la matire.
Dans cette situation sajoute limpacte considrable de droit de lhomme et du dro-
it communautaire. Que reste-t-il du rattachement la nationalit en matire de
droit de personne et droit de la famille?
Si le rattachement la nationalit est conserv, la stabilit et la prvisibilit
gnralement associes ce critre ne sont plus les objectifs de la rgle de confit.
Seul semble compter le rsultat matriel prcis favoris par le droit interne, jusque
dans les relations internationales. Dans le cas par exemple du mariage de deux
poux de nationalit difrente, le rattachement la nationalit est conserv mais
les valeurs ports par lune des lois nationales en prsence seront outrages ,
seul la loi nationale qui sera la plus restrictive va sappliquer. Cette consquence
peut tre une source dimprvisibilit pour une personne dont la loi nationale sera
mise part. Pendant que le nombre de mariages mixtes et les cas de double na-
tionalit chez les ressortissantes des Etats membres multiplient les situations dans
lesquels lunit de la famille chappe fnalement au rattachement la nationalit.
La solution au confit de nationalit, cest--dire la primaut de la nationalit du
for ou nationalit trangre la plus efective, ou la mixit (loi nationale la plus
restrictive) aide trouver une loi unique mais la dtermination de cette loi parat
arbitraire et trangre aux besoins de stabilit du droit personnel.
Le but serait peut-tre didentifer un rattachement correspondant au centre
de gravit de la situation, et donc la recherche dadquation entre le rattachement
choisi et la situation rgir. Cela assure un accord entre le traitement juridique et
le milieu sociologique dune personne, en garantissant une harmonie entre le droit
et les coutumes du pays. La possibilit didentifer le rattachement pralablement
permet lindividu de connatre en avance la loi qui sera appliqu leur situation.
Il est alors permis de sinterroger sur la port du rattachement la rsidence
habituelle qui semble permettre de rtablir lunit du problme de droit person-
nel. Dfnie comme lieu de convergences des attaches familiales et sociologique
81
dune personne avec un pays, la rsidence habituelle correspondrait peut-tre aux
interrogations dintress ? Pourtant, cette critre ne semble pas runir les qualits
requises pour localiser le milieu dintgration rel ni garantir la protection vise
par la rgle de confit. Ainsi, le caractre de rattachement la rsidence habituelle
soulve les questions de la dtermination dune rsidence familiale unique dans
les cas de la famille en cause vivent dans des pays difrents. Quoi quil en soit,
le rattachement la rsidence habituelle rencontre plus de succs dans les textes
communautaires et internationaux. Faut-il en dduira sa supriorit sur la notion
de la nationalit?
En efet, le Rglement Bruxelles II bis reconnat comme chef de comptence
la rsidence habituelle du dfendeur. Ce critre peut provoquer un largissement
excessif de la comptence judiciaire. Il constitue en outre une vritable incitation
au forum shopping. En plus, on a pu observer, au travers de larrt Grunkin et
Paul, la volont afrme du juge de prendre la direction du fdralisme, tout en
rejetant les conceptions unionistes des Etats membres.
Il semble quaujourdhui comme hier, le droit de se prvaloir de sa loi nationale
permet de faire acte de lattachement un type de socit ou de civilisation. La
nationalit permet, contrairement au domicile, de relier lindividu sa culture
propre. Il convient de ne pas mconnaitre les enjeux culturels et sociologiques de
cette problmatique.
Le rattachement par la nationalit traduit simplement la conviction quen
matire de statut personnel, la loi nationale des intresss entretient un lien troit
avec les problmes soulevs. Il est toujours lisible aux droit de lhomme et droit
communautaire dintervenir le cas chant dans un deuxime temps et seulement
ce moment, par une intervention de principe, tout en se fondant dans la loi na-
tionale applicable lorsque la loi dsigne est celle dun Etat membre. Ou en substi-
tution de la loi dun Etat non partie lorsque son application heurterait les valeurs
et principes fondamentaux du for, et parmi eux les principes communautaires et
europens. Le but serait uniquement didentifer un rattachement correspondant
au centre de gravit de la situation.
Cette recherche dadquation entre le rattachement choisi et la situation prsen-
te certains avantages importants. Le fait dappliquer la loi correspondant au centre
de gravit de la situation assure une concidence entre le traitement juridique
et le milieu sociologique des personnes, et garantie une harmonie entre le statut
juridique des intresss et les coutumes du pays dans lequel ils sont intgrs. Li-
dentifcation pralable dun rattachement permet aux individus de connatre par
avance la loi qui sera appliqu leur cas. Surtout dans la situation moderne, o
lharmonie, stabilit et prvisibilit du statut personnel ont dj t remplacs par
chaos, indtermination et confusion dans les relations familiales.
En achevant ce bref expos des arguments qui opposent le rattachement la
nationalit et les autres rattachements, il convient de retenir que choc entre les
82 82
deux conceptions semble dfnitive. En ralit, le rattachement la nationalit
considre que le sentiment didentit sera mieux respect par la reconnaissance
dune origine trangre, pendant que rattachement domicile par exemple estime
que une personne dimmigr doit tre dfni par sa prsence dans le pays et le
niveau de sa insertion dans la socit. Aucune de conception ne suft elle-mme
et cest pourquoi la question se pose sil ne serait pas possible de rechercher, plutt
quun confit entre les plusieurs vocations de la rgle de confit, une rgle de confit
vocation pluraliste.

Le Critère de La Nationalité en Droit International Privé PDF

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Le Critère de La Nationalité en Droit International Privé PDF

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Karolina Mojak

Vous aimerez peut-être aussi