Université́ de Genève

Faculté́ de droit
Année académique 2022-2023

DROIT DU DIVORCE :
PRESTATION COMPLÉMENTAIRE OBLIGATOIRE
Travail effectué sous la direction de la Professeure Michelle COTTIER

Assistée de Madame Anaïs HAUSER

Date de dépôt : 19 décembre 2022

Christophe LECOMTE
christophe.lecomte@etu.unige.ch
N° 12-695-789
Maîtrise en droit civil et pénal– 2ème semestre

Groupe 7 : LATOUR Darya/ LECOMTE Christophe /LEVINGSTON Loick

MATENE Rawane /MEDEIROS Amélie/MEERSMAN Céline
Remarques:

Excellent travail notamment en ce qui concerne structure et organisation logique, qualité

de traitement des problématiques juridiques soulevés par le cas d’espèce, prise en compte
de la littérature et de la jurisprudence, langue et forme. Argumentations pertinentes,
raisonnements juridiques complets et agréables à lire. Analyse psychosociale: pas assez du
point de vue du personnage. Forme: beaucoup trop de caractères (19'857).

CRITERES D’EVALUATION

• Structure et organisation logique.

• Qualité du traitement de problématiques juridiques soulevées par l’exercice de
négociation.
• Prise en compte de la littérature et de la jurisprudence mises à disposition dans le
cadre des cours.
• Recherches supplémentaires.
• Qualité innovatrice (créativité, développement de raisonnements et solutions
innovateurs).
• Langue (clarté, style, orthographe, grammaire).
• Forme (mise en page, uniformité des références, appareil critique).
• Respect des délais

NOTE

5,75/6

Michelle Cottier, Professeure

Anaïs Hauser, assistante

Tables des matières

A- Bibliographie .........................................................................................................I

1) Articles et ouvrages doctrinaux ...................................................................................I

2) Sources officielles et travaux préparatoires .................................................................II

B- Table des abréviations....................................................................................... III

I. La position juridique défendue et l’analyse des résultats de la négociation d’un

point de vue juridique .....................................................................................................1

A- Éducation ................................................................................................................... 1

B- Sort du logement familial ........................................................................................... 1

C- Garde de l’enfant ........................................................................................................ 2

D- Contribution d’entretien ............................................................................................. 3

1) Contribution d’entretien en faveur de Serena ........................................................................... 3

2) Contribution d’entretien en faveur de Noa ............................................................................... 4

E- Partage des avoirs de prévoyance professionnelle ...................................................... 5

II. Observations du point de vue psychosocial ......................................................... 5

 A- B IBLI OGRAPHI E

1) A RTICLES ET OUVRAGES DOCTRINAUX

ALAIN Michel/LUSSIER Yvan, Impact psychologique de la séparation et du divorce in Santé mentale

au Québec, vol. 13, n° 1, 1988, p. 57-68, https://www.erudit.org/fr/revues/smq/1988-v13-n1-
smq1232/030426ar.pdf (consulté le 9 décembre 2022).

BODENMANN Guy/RUFFIEUX Marie-Noëlle, Le rôle du divorce pour les enfants : une analyse
psychologique, in Enfant et divorce (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, édit.), Genève (Schulthess)
2006, p. 71 ss.

BOHNET François/GUILLOD Olivier (édit.), Commentaire pratique – Droit matrimonial : Fond et

procédure, Bâle (Helbing Lichtenhahn) 2016 (cité : CPra Matrimonial–AUTEUR).

COTTIER Michelle/WIDMER Éric/TORNARE Sandrine/GIRARDIN-KECIOUR Myriam, Étude

interdisciplinaire sur la garde alternée, mandatée par l’Office fédéral de la justice, Genève
(Université́ de Genève) 2017 (cité : COTTIER et al.).

D’AMORE Salvatore, Le temps suspendu du divorce : travail psychique de gestion des pertes
ambiguës et construction des nouvelles appartenances, in Cahiers critiques de thérapie familiale et
de pratiques de réseau, 2018/2 n°61, p. 173 à 191, https://www.cairn.info/revue-cahiers-critiques-
de-therapie- familiale-2018-2-page-173.htm (consulté le 3 décembre 2022).

DE SALIS Camille, Contribution d’entretien de l’enfant : une uniformisation de la méthode de

calcul, in : www.lawinside.ch/1044/ (consulté le 3 décembre 2022).
DURET Coraline/WACK Clara, Les nouveautés du droit de l’entretien, in Revue de l’avocat 2021
[Schweizerischer Anwaltsverband, édit.], Berne (Stämpfli) 2021, p. 288 ss.

FRANCEY Julien, L’attribution exclusive de l’autorité parentale, in : www.lawinside.ch/82/

(consulté le 7 décembre 2022).

GAURON-CARLIN Sabrina, Les procédures de première instance, 2ème partie, in La procédure

matrimoniale : Regards croisés de praticiens sur la matière – Tome 2 [Reiser Anne/Gauron-Carlin
Sabrina, édit.], Genève, Zurich (Schulthess) 2019, p. 1 ss.

GLOOR Nino., Der Begriff der Obhut, FamPra.ch 2015, p. 331 ss.

GUILLOD Olivier/BURGAT Sabrina, Droit des familles, 5e éd., Bâle (Helbing Lichtenhahn) 2018.

LEUBA Audrey/MEIER Philippe/PAPAUX VAN DELDEN Marie-Laure, Droit du divorce :

Conditions – effets – procédure, Berne (Stämpfli) 2021.

NIELSEN Linda, Re-examining the Research on Parental Conflict, Coparenting, and Custody
Arrangements, in Psychology, Public Policy, and Law, 2017, Vol. 23, No 2, pp. 211-231.

NUSSBAUMER-LAGHZAOUI Arnaud, Le calcul de la contribution de prise en charge,

in : www.lawinside.ch/639/ (consulté le 3 décembre 2022).

I
Pichonnaz Pascal/Foëx Bénédict (édit.), Commentaire romand, Code civil I, Bâle (Helbing
Lichtenhahn) 2010 (cité : CR CC I–AUTEUR).

PRADERVAND-KERNEN Maryse, La position juridique de l’enfant dans la procédure civile, à l’aune

de quelques questions particulières, in La pratique du droit de la famille (FamPra.ch) 2016, p. 339
ss.

Schwenzer Ingebord / Fankhauser Roland (édit.), FamKommentar Scheidung, 3ème éd.,

Bern (Stämpfli) 2017 (cité: FamKomm Scheidung-AUTEUR)

VOLCKRICK Elisabeth, L’enfant, sujet de droit et acteur dans la médiation familiale en cas de
séparation de ses parents, in La pratique du droit de la famille (FamPra.ch) 2016, p. 384 ss.

2) S OURCES OFFI CI ELLES ET TRAVAUX PRÉPARATOI RES

CAJ-CE, donnant suite à l’initiative parlementaire Kamerzin 21.449, Favoriser la garde alternée en
cas d’autorité parentale conjointe, https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-
vista/geschaeft?AffairId=20210449 (consulté le 3 décembre 2022).

CF Message concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce,
droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), 15
novembre 1995, FF 1996 I p. 1 ss (cité : FF 1996 I).

CF, Message concernant la révision du code civil suisse (Entretien de l’enfant), 29 novembre 2013,
FF 2014 p. 511 ss (cité : FF 2014).

CF, Méthode de calcul uniforme des contributions d’entretien du droit de la famille, communiqué
de presse du 9 mars 2021, Lausanne, dossier n°211.1/03_2021 (cité : Méthode de calcul).

CF, Rapport en réponse au postulat CAJ-CN 15.3003 « Garde alternée. Clarification des règles
légales et pistes de solutions », 8 décembre 2017 (cité : CF-GA).

OFS, Statistiques de la Suisse, Actualités, Démos 1/2020, Divorces, p. 10 ss.

II
 B- T ABLE DES ABRÉVIATIONS

al. alinéa
AP Autorité parentale
art. article
ATF Arrêt du Tribunal Fédéral
BO Bulletin officiel
c-à-d c’est-à-dire
CAJ-CE Commission des affaires juridiques du Conseil des États
CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC ; RS 210)
CDE Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE ; RS
0.107)
cf. confer
CE contribution d’entretien
ch. chiffre
CF Conseil fédéral
CHF Francs suisses
consid. considérant(s)
CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC ; RS 272)
ComPra Commentaire pratique
édit. éditeur(s)
éd. édition
etc. et cætera
EPL Encouragement à la propriété du logement
FamPra.ch La pratique du droit de la famille
FF Feuille Fédérale
GA garde alternée
Ibid. Ibidem
JdT Journal des Tribunaux
let. lettre
LFLP Loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité ( RS 831.42)
LP Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1899 (LP ;
RS 281.1)
MV LP Minimum vital déterminé selon les principes de la LP

III
MVE Minimum vital élargi
n° numéro
OFS Office fédéral de la statistique
p. page
p. ex. par exemple
PP Prévoyance professionnelle
PS Prestation de sortie
RS Recueil systématique
resp. respectivement
s suivant(e)
ss et les suivant(e)s
TF Tribunal fédéral suisse
vol. Volume

IV
 I. L A
POSITION J URIDIQUE DÉFENDUE ET L ’ ANALYSE DES RÉSULTATS
DE LA NÉGOCI ATI ON D ’ UN POI NT DE VUE J URI DI QUE

Nous soutenons ici les intérêts juridiques de Camille Santos que nous avons défendus lors d'une
séance de négociation qui s’est tenue le 20 novembre 2022. Lesdits intérêts seront exposés et les
différents accords consignés dans la convention analysés et critiqués d’un point de vue juridique.

A- É DUCATI ON

L’un de mes priorités, – je désirais même décider seule de ce sujet après le divorce, ce qui impliquerait
que me soit attribuée l’AP exclusive –, était que Serena puisse continuer sa scolarité dans le privé. Au
contraire, Noa souhaitait qu’elle rejoignît l’école publique dès le cycle. Notre fille, enfin, voulait
continuer son parcours dans l'école qu’elle fréquente petite.

L’enfant mineur est soumis à l’AP conjointe de ses parents (art. 296 al. 2 CC)1, laquelle sert le bien
de l’enfant (art. 296 al. 1 CC). Mais dans le cadre d’un divorce, le juge peut attribuer l’AP exclusive à
un parent au nom du bien de l'enfant (art. 133 al. 1 ch. 1 CC en lien avec l’art. 298 al. 1 CC)2. Tel
sera le cas lorsqu’un conflit intense oppose les parents ou qu’ils se trouvent durablement incapables
de communiquer3. De simples disputes ou divergences d’opinions ne justifient néanmoins pas l'AP
exclusive4.

Après négociation, un accord en faveur de l’école privée a finalement été trouvé, suivant en cela la
volonté de Serena, mais à la condition que j'assume l’intégralité de ses frais d’écolage5. Nous avons également
décidé de maintenir l’AP conjointe sur Serena6.

Cette solution sera ratifiée par le juge, qui a le devoir de vérifier que la convention a été conclue
par les époux après mûre réflexion et de leur plein gré, qu’elle est claire et complète et qu’elle n’est
pas manifestement inéquitable (art. 279 al. 1 CPC)7. De plus, les questions relatives à l'enfant sont
soumises aux maximes d’office et inquisitoire illimitée afin que leur résolution soit conforme à son
bien (art. 296 al. 1 et 3 CPC). Au reste, l’enfant doit être entendu sur les questions le concernant
(art. 12 CDE et 298 al. 1 CPC), dès l’âge de 6 ans en cas de divorce8. Or le choix du maintien de
l’AP conjointe est ici conforme à la loi et à la jurisprudence ; de même laisser Serena poursuivre sa
scolarité privée est conforme à sa volonté et a priori à son bien.

B- S ORT DU LOGEMENT FAMI LI AL

Je voulais continuer à résider dans notre appartement après le divorce ; Noa voulait au contraire
que le logement familial lui soit attribué ; Serena pour sa part souhaitait continuer à y vivre.

Quand la présence d’enfants ou d’autres motifs importants le justifient, le juge peut attribuer à l’un
des époux un droit d’habitation de durée limitée sur le logement de la famille qui appartient à l’autre
conjoint, moyennant une indemnité équitable (art. 121 al. 1 et 3 CC)9. Parmi ces motifs, on retiendra

1 CPra Matrimonial–HELLE, CC 133 N 2.

2GAURON-CARLIN, p. 10.
3 ATF 141 III 472, consid. 4.6, JdT 2016 II 130.
4 Arrêt du TF 5A_202/2015 du 26 novembre 2015, consid. 3.3 / FRANCEY, p. 1.
5 Cf. art. 9 de la convention de divorce.
6 Cf. art. 3 de la convention de divorce.
7
Cette vérification par le juge portera sur tous les points abordés dans la convention de divorce et vaut donc pour l'ensemble
des accords parentaux abordés dans le présent travail.
8 ATF 131 III 553, consid. 1, JdT 2006 I 86 ; arrêt du TF 5A_756/2009 du 29 janvier 2010, cons. 3.1 ; GUILLOD/BURGAT, N 75.
9 CR CC I–SCYBOZ, CC 121 N 10-11.

1
des raisons médicales, professionnelles voire affectives10. Le juge procèdera alors à une pesée des
intérêts respectifs11 avec pour ligne de mire l’intérêt supérieur de l’enfant12. Notons qu'un divorce
peut être à l'origine de perturbations chez l'enfant, notamment en lien avec un changement de
logement13 qui peut prétériter sa stabilité.

Après négociation, il a été décidé que le logement serait attribué à Noa ; il y vivra donc avec cette
dernière qui y élira domicile14. Noa renonce par ailleurs à percevoir une indemnité pour mon
occupation temporaire du logement, le temps d’en trouver un autre, laquelle prendra fin au plus
tard le 1er septembre 2023.

Le juge ratifierait ce choix : pesant nos intérêts respectifs, il donnerait en effet plus de poids à ceux
de Noa, parce qu’il assume la garde prépondérante sur Serena et qu’en ce sens cette attribution du
logement est en adéquation avec son bien.

C- G ARDE DE L ’ ENFANT

Lorsqu’ils ont des enfants mineurs, le juge règle droits et devoirs des parents d'après les dispositions
sur les effets de la filiation (art. 133 al. 1 CC) ; il se prononce notamment sur la question de la garde
(art. 133 al. 1 ch. 2 CC)15. Celle-ci consiste dans la prise en charge quotidienne de l'enfant et
constitue un droit/devoir des parents16. Si l’AP conjointe est la règle (art. 296 al. 2 CC), elle
n’implique pas de soi l’octroi d’une GA17. En effet, c’est l’intérêt supérieur de l’enfant (l’art. 3 al. 1
CDE) qui fondera le juge à l'accorder ou non (art. 298 al. 2ter). Pour cela, il doit évaluer, sur la base
de la situation actuelle et de celle qui prévalait avant la séparation, si elle respecte le bien de
l’enfant18. Il aura aussi égard à l'avis de ce dernier et à une éventuelle requête des parents (art. 133
al. 2 CC et 298 al. 2ter CC). On admet en général une GA à partir d’une prise en charge d’au moins
30 % du temps par chacun des parents19.

Parmi les critères examinés par le juge pour l'instauration d'une GA, on comptera d'abord les
capacités éducatives des parents20 ainsi que leur bonne capacité et volonté de communiquer et
coopérer21. Le juge tiendra compte en sus de la capacité et volonté de chaque parent de favoriser
les contacts de l’autre avec l’enfant22 ainsi que la situation géographique et la distance séparant leurs
logements23 ; il évaluera de plus la stabilité qu’apporte à l’enfant le maintien de la situation
antérieure, une GA étant instaurée plus facilement si les parents s’occupaient déjà en alternance de
l’enfant avant la séparation24 ; il considèrera itou la possibilité pour eux de s’occuper personnellement
de l’enfant, de l’âge de ce dernier et de son appartenance à un cercle social25. Enfin, comptera la
volonté de l'enfant s’agissant de sa propre prise en charge26.

10 Ibid., N 12.
11 CPra Matrimonial–BARRELET, CC 121 N 7.
12 FF 1996 I p. 99.
13 BODENMANN/RUFFIEUX, p. 72.
14 Cf. art. 5 et 6 de la convention de divorce.
15 ATF 142 III 617, consid. 3.2.2.
16 Ibid.
17 Arrêt du TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 4.2.2.1; arrêt du TF 5A_46/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.4.3.
18 ATF 142 III 617, consid. 3.2.3.
19 SALZGEBER/SCHREINER, p. 68 ; Gloor N., 2015, p. 342, n. 69 ; BO 2015 N 79 (intervention de GRATFENNRIED) ; BO S 2015 188
(intervention de STALDER) ; BO 2015 N84 et BO 2014 N 1126 (intervention de SOMMARUGA) ;
20 ATF 142 III 617, consid. 3.2.3.
21 Ibid. ; arrêt du TF 5A_821/2019 du 14 juillet 2020, consid. 4.1; arrêt du TF 5A_844/2019 du 17 septembre 2020, consid.3.2.2.
22 Arrêt du TF 5A_844/2010 du 17 septembre 2020, consid. 3.2.2.
23 ATF 142 III 617, consid. 3.2.3.
24 Ibid.
25 Arrêt du TF 5A_46/2015 du 26 mai 2015, consid. 4.4.2 et 4.4.5 ; arrêt du TF 5A_345/2014 du 4 août 2014, consid. 4.2.
26 ATF 142 III 617, consid. 3.2.3 ; Arrêt du TF 5A_844/2019 du 17 septembre 2020, consid. 3.2.2.

2
Ma priorité était que Noa et moi bénéficions d’une GA paritaire. Mais Noa revendiquait la garde
exclusive sur Serena. Celle-ci, quant à elle, désirant passer autant de temps avec nous deux, plaidait
visiblement en faveur d’une GA. Nous avons fini par trouver un accord27 : GA il y aura, à raison
de 60% en faveur de Noa et 40% en la mienne ; j'ai à cet égard décidé de réduire mon taux d’activité
à 80 % dès l’entrée de Serena au secondaire I. J'aurai la garde les weekends et le mercredi, Noa le
reste du temps. Cette répartition paraît équitable car elle correspond à la situation actuelle.

Le juge ratifierait-il cet accord parental ? Oui, car la GA est ici conforme au bien et au vœu de
Serena, Camille et Noa satisfaisant par ailleurs à tous les critères évoqués ci-dessus !

D- C ONTRI BUTI ON D ’ ENTRETI EN

1) Contribution d’entretien en faveur de Serena

Selon leurs facultés, les deux parents doivent contribuer à l’entretien convenable de l’enfant et
assument en particulier les frais de sa prise en charge, de son éducation et de sa formation (art. 276
al. 2 CC). Par ailleurs, l’entretien est assuré entre autres par des prestations pécuniaires (art. 276 al.
1 CC), qui peuvent prendre la forme d'une CE en faveur de l'enfant en cas de divorce (art. 133 al.
1 ch. 4 CC). La CE concoure de plus à couvrir les coûts indirects de l’enfant, c-à-d ceux liés à sa
prise en charge par les parents (art. 285 al. 2 CC). Lorsqu’ils prennent part de façon alternée à cette
dernière et que l’un d’eux, nonobstant une activité lucrative, ne parvient pas à subvenir à ses propres
besoins, la contribution de prise en charge se calcule en fonction de son déficit28. Relevons toutefois
qu’au regard du principe des paliers scolaires, il est requis des parents-gardiens qu’ils exercent une
activité lucrative à 50% lorsque l’enfant le plus jeune entre à l’école obligatoire, reps. à 80% dès sa
scolarisation au cycle d’orientation, à 100% dès qu’il atteint l’âge de 16 ans29.

Le TF impose au juge la « méthode concrète en deux étapes30 » pour calculer la CE31 : elle permet
de répartir les ressources parentales en fonction des besoins de l'enfant32, de manière à couvrir son
MV LP, resp. en cas de moyens suffisants, son MV élargi33.

Avant la négociation, je désirais que Noa et moi partagions à parts égales la prise en charge de
Serena, particulièrement en raison de la GA ; la mise en œuvre d'une GA n'exclut cependant pas
le versement d'une CE à l'enfant34, en raison, notamment, des inégalités de ressources économiques
des parents 35 ; or comme je gagne nettement mieux ma vie que lui, nous avons finalement négocié
que je verserai à Noa une CE en faveur de Serena, échelonnée dans le temps, fonction de son degré
de scolarisation et du taux d’activité de Noa et moi36. La méthode du MV élargi avec répartition de
l’excédent a au demeurant trouvé́ application étant donné que la détermination des MV selon la LP
a révélé un solde positif37. Au surplus, Noa ne couvrant pas dans un premier temps son MV élargi,
je lui verserai une contribution de prise en charge calculée selon la méthode des frais de subsistance, c-
à-d sur la base du montant qui lui manque pour couvrir ses propres frais de subsistance38.

27 Cf. art. 4 de la convention de divorce.

28 ATF 144 III 377, consid. 7.1.2.1.
29ATF 144 III 481, consid. 4.7.6.
30ATF 144 III 481, consid. 4.1 ; arrêt du TF 5A_311/2019 du 11 novembre 2020, consid. 6.1.
31 Arrêt du TF 5A_311/2019, consid. 6.6.
32 Arrêt du TF 5A_311/2019 du 11 novembre 2020, consid. 6.6.
33 Ibid., consid. 7.
34 FF 2014, p. 557; FamKomm Scheidung-SCHWIGHAUSER, N 47 ad. art. 285 CC.
35 CF-GA, p. 18.
36 Cf art. 8 de la convention de divorce
37 DURET/WACK, p. 290.
38 NUSSBAUMER-LAGHZAOUI, p. 1.

3
Un montant a été fixé pour la période où Serena sera inscrite à l’école obligatoire, à l’issue de
laquelle Noa s’engage à exercer une activité à 80%. Il comprend notamment la répartition de
l’excédent selon la méthode ses grandes et petites têtes39. Cet excédent servira en particulier à
financer les frais de vacances et de loisirs de l’enfant40. Un montant a ensuite été fixé pour l’entrée
de Serena au cycle ; il est calculé sur la base de nos revenus hypothétiques pour un taux d’activité
de 80%. Enfin, dès que Serena aura 16 ans et que nous aurons repris tous deux une activité à100%,
un dernier montant a été défini. Je verserai cette CE à ma fille cas échéant au-delà de sa majorité
(art. 277 al. 2 CC).

Le juge ratifiera certainement ce point de la convention puisque la CE est calculée de façon

équitable et est en accord avec la loi et la jurisprudence.

2) Contribution d’entretien en faveur de Noa

Selon l’art. 125 al. 1 CC, si l’on ne peut raisonnablement attendre d’un époux qu’il pourvoit à son
entretien convenable, y compris à la constitution d’une prévoyance vieillesse appropriée, son
conjoint lui doit une CE équitable, laquelle concrétise le principe de solidarité entre époux (art. 163
CC cum art. 125 al. 1 CC). Toutefois, selon le principe opposé du « clean break », qui prime le
premier41, chaque époux doit, autant que possible, subvenir lui-même à ses besoins après le divorce,
notamment en augmentant son taux s’activité42. Au reste, dans son principe, comme dans sa durée
et son montant, la CE doit être fixée en lien avec les éléments énumérés de façon non exhaustive
à l’art. 125 al. 2 CC43.

Une CE sera notamment due à un époux lorsque le mariage – alors qualifié de « lebensprägend 44» –
a concrètement influencé sa situation financière, c-à-d lorsque, p. ex., celui-ci a renoncé à son
indépendance économique et à sa carrière, pour s'occuper du ménage et des enfants selon une
répartition des tâches convenue, tandis que l’autre s’est concentré sur son avancement
professionnel45 et a pu bénéficier ainsi d’un bon revenu46. Relevons que lorsque le mariage a duré
plus de dix ans et qu’un enfant en est issu, il est présumé avoir concrètement influencé la situation
financière de l’époux économiquement le plus faible47.

Favorable au principe du « clean break », je ne nie pas que notre mariage, qui a duré 17 ans, a
influencé la situation financière et la carrière de Noa : ne travaillant qu’à 50%, sa contribution
personnelle plus ample aux soins et à l’éducation de notre fille m’a permis de me consacrer
entièrement à mon activité et ainsi de très bien gagner ma vie. Je m’opposais néanmoins à lui verser
une CE, estimant qu’il était tenu, après le divorce, d’augmenter son taux d’activité à 100 %, étant
donné l’âge de notre fille et, du peu de prise en charge personnelle qu'elle requière, vu son emploi
du temps.

Après négociation, un compromis a été trouvé48 : je ne lui verserai pas de CE (mais il percevra une
part de l’excédent) tant qu’il travaillera à 50% et que je vivrai dans le logement familial, soit jusqu’au
31 août 2023. En effet, nous continuerons dans cet intervalle à prendre en charge Serena comme

39
Arrêt du TF 5A_311/2019 du 11 novembre 2020, consid. 7.2 /DE SALIS, p. 2.
40 Ibid., consid. 7.2.
41 ATF 141 III 465, consid. 3.1.
42 ATF 127 III 136, consid. 2 ; ATF 132 III 598, consid. 9.1 ; LEUBA/MEIER/PAPAUX VAN DELDEN, N 632.
43 ATF 129 III 7, consid. 3.1; ATF 127 III 136, consid. 2a.
44 Arrêt du TF 5A_568/2021, consid. 4.2
45 ATF 147 III 308, regeste et consid. 5.6.
46 Ibid. consid. 5.6.
47 Arrêt du TF 5A_778/2018 du 23 août 2019, consid. 4.4 non publié in : ATF 145 III 474 ; LEUBA/MEIER/PAPAUX VAN
DELDEN, N 677.
48 Cf. art. 9 de la convention de divorce.

4
nous l’avons fait depuis son adoption. Ensuite, lorsque Serena entrera au cycle, il accepte de
reprendre son activité à 80 %. Or à ce taux d'activité, Noa couvre largement son MV élargi et
aucune CE ne devrait lui être octroyée. Cependant, Noa a insisté pour que je lui en verse tout de
même une, prétextant que sa PP a été prétéritée en raison du fait que, durant le mariage, il a consenti
à ne travailler qu'à 50%. Très (trop ?) conciliante, j'ai cédé à sa demande et accepté de lui verser une
CE « symbolique » de CHF 500.-/mois, lorsqu'il travaillera à 80% puis à 100%, afin qu'il puisse
combler ses lacunes de PP.

Même si cet accord a été conclu de façon réfléchie et de plein gré par les époux, il n'est pas certain
qu'il ne soit pas inéquitable (art. 279 al. 1 CPC). En effet, rien ne justifie juridiquement le versement
des CHF 500.-/mois à Noa, puisque, travaillant à 80% puis à 100%, il couvre son MV élargi. De
plus, d'ici à sa retraite, il dispose encore de 18 ans pour exercer une activité lucrative, ce qui lui
permettra de combler les lacunes de sa PP. Aussi, le juge pourrait-il ne pas ratifier ce point de la
convention, pour des raisons d'équité, ce d'autant que j'ai déjà accepté de prendre en charge
l'intégralité des frais d'écolage de Serena, à hauteur de CHF 2000.-/mois.

E- P ARTAGE DES AVOIRS DE PRÉVOYANCE PROFESSIONNELLE

Je prétendais d’abord au partage par moitié de la PP de Noa tandis que celui-ci s’y opposait. Or en
principe les prétentions de prévoyance acquises durant le mariage sont partagées par moitié (art.
122 al. 1 CC). Toutefois, exceptionnellement, les époux peuvent dans leur convention, s’écarter du
partage par moitié ou y renoncer, à condition qu’une prévoyance vieillesse et invalidité adéquate
reste assurée (art. 124b al. 1 CC). Par ailleurs, le juge a la compétence d’attribuer moins de la moitié
de la prestation de sortie au conjoint créancier ou n’en attribue aucune pour de justes motifs (art.
124b al. 2 CC). C’est le cas en particulier lorsque le partage par moitié s’avère inéquitable, en raison
notamment de la situation économique des époux après le divorce49.

J’ai finalement renoncé – ce n’était pas crucial pour moi – au partage des avoirs de Noa50. Son
argumentation m’a convaincue selon laquelle ses avoirs étaient moindres au regard du solide 3ème
pilier que je me suis constitué et qu’en vertu de la séparation des biens (art. 247 ss CC), je n’aurai
pas à partager.

Le juge ratifiera sans aucun doute ce point ; il aurait d’ailleurs renoncé lui-même au partage au nom
de l’équité, puisque la PP de Noa est nettement moindre que celle de Camille, cette dernière
bénéficiant, à la faveur de son 3ème pilier, d’une prévoyance vieillesse et invalidité adéquate.

II. O BSERVATI ONS DU POI NT DE VUE PSYCHOSOCI AL

Transition majeure dans la vie des ex-époux, le divorce peut engendrer une série de conséquences
psycho-sociales : il redéfinit p. ex. leur statut légal, il modifie leur réseau de relations sociales et il
reconfigure leurs rôles parental et économique51. Concernant Camille et Noa toutefois, le divorce
a été consenti à deux et dans un contexte peu conflictuel : son impact sera donc moindre.

Le divorce est aussi un événement critique dans la vie d'un enfant52 et sa normalisation actuelle
peut s’associer à une sous-évaluation de certains de ses effets émotionnels sur lui53. Mais lorsque
les expériences conflictuelles sont maitrisées par les adultes et que la coparentalité́ reste

49 ATF 145 III 56, consid. 5.2.

50 Cf. art. 10 de la convention de divorce.
51ALAIN/LUSSIER, p. 57.
52 D’AMORE, p. 174.
53 Ibid.

5
fonctionnelle54, la transition liée au divorce peut devenir pour lui une expérience de transformation,
à la fois personnelle et relationnelle, accompagnée d’un travail de recréation d’appartenances55. Or
tel sera selon nous le vécu de Serena.

Mais le sujet le plus sensible était d’après nous celui de la GA. Le bien de l’enfant (art. 11 al. 1 Cst.
et 3 CDE) constitue à ce sujet le but auquel les parents doivent tendre, particulièrement en
favorisant une relation saine et harmonieuse entre eux et avec leur enfant56. De plus, il est essentiel
de considérer l’avis de l’enfant quand il s’agit de définir son bien57. Le fait de donner son avis sur
son mode de garde, institue en effet l’enfant en acteur de sa vie58 : il contribue ainsi à la nouvelle
configuration familiale, son sentiment d’auto-efficacité s’en trouve renforcé59.

Depuis 2014, l’AP conjointe s’applique à environ 80% des couples divorcés. En revanche, un peu
moins d'1/6 des parents divorcés bénéficient de la GA60. Or il est admis que le bien de l'enfant est
généralement mieux préservé par une GA que par une garde unique61. On doit même reconnaître
que cette dernière expose l'enfant aux risques dévastateurs de son instrumentalisation (conflit de
loyauté, notamment)62.

Dans le cas de la famille Santos, la GA nous semble très favorable au développement

psychologique et social harmonieux de Serena. En effet, les parents sont à l’écoute de la volonté
de leur fille, ils communiquent et collaborent et entretiennent, enfin, une excellente relation avec
elle.

54 COTTIER/WIDMER/TORNARE, p. 9
55 D’AMORE, p. 175.
56 Ibid.
57 Ibid.
58 COTTIER ET AL., P. 32; VOLCKRICK, P. 393.
59 PRADERVANDN-KERNEN, p. 344-345.
60 OFS, p. 12.
61 NIELSEN, p. 215.
62 CAJ-CE, p. 2.