Bertrand NERAUDAU –Initiation au droit

Droit général - Initiation

Introduction

I – La Hiérarchie des normes

II – Droit public

III – Droit pénal

IV – Droit des obligations I : la responsabilité civile

V – Droit des obligations II : les contrats

VI – Droit de la consommation

VII – Droit des assurances

NB : Le présent document a été rédigé au cours de l’été 2013, les informations qu’il contient
sont amenées à évoluer, car le droit est une matière vivante…

« Le droit est la plus puissante des écoles de l’imagination. Jamais poète n’a
interprété la nature aussi librement qu’un juriste la réalité »

Jean GIRAUDOUX, La guerre de Troie n’aura pas lieu, GRASSET, 1935.

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Introduction

Les objectifs

L’insertion d’un module d’initiation au droit dans une formation de gestion de patrimoine
participe de deux objectifs :

1 - Sensibiliser à l’aspect juridique de la notion de patrimoine

Un éminent juriste1 a défini le patrimoine comme étant « l’ensemble des droits et obligations
liés à la personne et appréciables en argent »

Le recours au vocabulaire juridique est inévitable pour évoquer la notion de patrimoine, et

l’usage des notions de droit et d’obligation s’impose.

Le patrimoine est une notion éminemment juridique puisque l’ensemble des éléments qui es
sont constitutifs s’expriment en droit comme des droits : qu’il s’agisse de créances, de biens ou
encore de dettes.

Le droit du patrimoine est au carrefour de plusieurs disciplines juridiques fondamentales

relevant essentiellement du droit privé : le droit de la famille (par exemple le droit des
successions, le droit des contrats, le droit des biens…).

Cependant, des interactions avec le droit public ne sont pas exclues, par exemple avec le droit
de l’urbanisme à l’occasion d’opérations de construction ou de l’usage par l’administration de
son droit de préemption ou d’expropriation.

S’il est un domaine du droit que les conseillers en gestion de patrimoine doivent tout
particulièrement maîtriser, c’est le droit des obligations, le droit des contrats tant ceux-ci sont
omniprésents dans la vie d’un patrimoine : acte de vente, de location, mandat, souscription
d’assurance-vie, démembrement, donation, toutes les opérations effectuées sur des biens ont
nécessairement un support contractuel.

Les contrats sont d’ailleurs tout aussi présents dans le patrimoine de leurs clients que pour nouer
les relations entre les gestionnaires de patrimoine et ces derniers.

Le droit de la responsabilité civile délictuelle est également un domaine dans lequel les
conseillers en gestion de patrimoine doivent être à l’aise pour détecter et comprendre les
situations dans lesquelles un préjudice peut faire l’objet d’une demande de réparation aurpès du
responsable.

1 Marcel PLANIOL, « Traité élémentaire de droit civil », 1901.

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2 – Donner conscience du fait que le métier de gestionnaire de patrimoine induit des

obligations au sens juridique du terme

Les métiers de conseil en investissement, en placement, en produits financiers, relèvent de

réglementations très protectrices des clients qui sont donc exigeantes envers les professionnels.

Le droit est donc quotidiennement présent dans l’activité professionnelle de ceux qui dispensent
des conseils en matière de gestion de patrimoine.

Il est donc indispensable d’en avoir conscience et de connaître les règles à respecter pour être
en conformité avec la réglementation et exercer sa profession de façon satisfaisante.

Structure du fascicule

En premier lieu, il s’agit de s’entendre sur ce qu’est le droit, sur ses source et les différentes
branches qui organisent le domaine (I).

Puis, de s’intéresser à ce qui caractérise le droit public (II), le droit pénal (III), les deux volets
du droit des obligations que sont le droit de la responsabilité civile (IV) et le droit des contrats
(V).

Enfin, une attention particulière sera apportée au droit de la consommation (VI) et au droit des
assurances (VII).

Pour aller plus loin :

Ouvrages :

François TERRE, Le droit, Collection DOMINOS, Flammarion

François TERRE, Introduction générale au Droit, Collection Précis DALLOZ

Blog :

Blog de Maître EOLAS (pseudonyme d’un avocat qui publie des articles sur de nombreux
domaines du droit et de la justice) : http://www.maitre-eolas.fr/

Sites internet :

Legifrance : portail officiel du droit français : http://www.legifrance.gouv.fr/

Site du Ministère de la justice : http://www.justice.gouv.fr/
EUR LEX : site du droit européen : http://eur-lex.europa.eu/fr/index.htm

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I – La Hiérarchie des normes

La hiérarchie des normes 2 est une vision hiérarchique des normes juridiques françaises ainsi
que de l'application des traités ratifiés par un l’Etat
Au sommet de cette pyramide se trouve la Constitution, avec laquelle d’autres normes font bloc,
puis se trouve un Bloc de supralégalité, et enfin un bloc de légalité.
Le principe hiérarchique implique qu’en cas de conflit entre deux normes, celle qui est à retenir
est celle qui est située le plus haut dans la hiérarchie.
Il appartient au pouvoir judiciaire de veiller à ce que la hiérarchie entre les normes soit
respectée.
On distingue ainsi 3 blocs de normes qui incluent des normes de rang constitutionnel (A),
conventionnel (B) et légal (C) :

A – Le Bloc de Constitutionnalité
La Constitution du 4 octobre 1958
La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789
Le Préambule de la Constitution de 1946
La Charte de l'environnement
Les Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République
Les Principes à valeur constitutionnelle
Les Objectifs à valeur constitutionnelle

B – Le Bloc de Conventionnalité (ou de supralégalité)

Les Traités ratifiés par la France
Les Accords internationaux, dont la Convention Européenne des Droits de l’Homme
(CEDH3).
Les Normes de l'Union européenne (Règlements, directives, recommandations)

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La notion de hiérarchie des normes a été formulée par le juriste Hans Kelsen (1881-1973),
auteur de la Théorie pure du droit. Selon lui, toute norme juridique reçoit sa validité de sa
conformité à une norme supérieure, formant ainsi un ordre hiérarchisé. Plus elles sont
importantes, moins les normes sont nombreuses : la superposition des normes (circulaires,
règlements, lois, Constitution) acquiert ainsi une forme pyramidale, ce qui explique pourquoi
cette théorie est appelée pyramide des normes.

3Il importe de préciser que la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) n’appartient pas aux
sources européennes à proprement parler puisque le champ d’application de ce texte est plus large : les 47
pays du Conseil de l’Europe représentant 820 millions de citoyens (http://hub.coe.int/fr/).

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Bertrand NERAUDAU –Initiation au droit

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Bertrand NERAUDAU –Initiation au droit

C – Le Bloc de légalité

Les Lois ordinaires

Les Lois organiques
Les Ordonnances
Les Règlements autonomes
Les Décret
Les Arrêtés
Les Circulaires
Les Directives

Il importe de mentionner l’importante révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui a instauré

un contrôle de constitutionnalité a posteriori par le biais du mécanisme de question prioritaire
de constitutionnalité (QPC).
Depuis l’entrée en vigueur de cette révision, la question relative à la constitutionnalité d'une loi
peut être posée devant tout juge. Elle est alors immédiatement transmise au Conseil d'État (pour
les juridictions relevant de l'ordre administratif) ou à la Cour de cassation (pour les juridictions
relevant de l'ordre judiciaire) et l'instance est suspendue. Les deux juridictions suprêmes font
office de filtre et transmettent les questions jugées recevables 1au Conseil constitutionnel. Il
s'agit d'une nouvelle forme de contrôle par voie d'exception.
Jusqu’alors, le contrôle du respect de la conformité des normes à celles qui leur sont
supérieures, et notamment à la Constitution, s’effectuait déjà par voie d’exception mais à
l’occasion d’un litige précis. Le Juge avait le pouvoir d’écarter une norme non conforme à une
norme supérieure, sans pour autant que cela n’emporte annulation de la norme non conforme.
A côté de cette première technique se situe le « contrôle par voie d’action » qui fait intervenir
le Conseil Constitutionnel qui peut censurer la loi qui lui est soumise soit totalement, soit
partiellement, ou alors la déclarer constitutionnelle sous réserve.

Illustration : les circonstances dans lesquelles l’ancien article 760

du Code civil a été abrogé
1 - Exposé du litige :

Suite au décès de sa mère en 1990, un citoyen français se voit opposées les dispositions de
l’article 760 du Code civil qui prévoient que sa part d’héritage doit être réduite de moitié en
raison du fait que lors de sa naissance sa mère était mariée avec un autre homme que son
géniteur.

En conséquence des dispositions de l’article 760 du Code civil, les enfants adultérins ne
devaient en effet recevoir que la moitié de la part à laquelle ils auraient eu droit s’ils avaient été
légitimes.

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Ainsi, la succession de la défunte n’a pas été partagée en deux parts égales mais en une part
représentant ¼ de sa succession qui a été attribuée à l’enfant adultérin et une part correspondant
à ¾ attribuée à son enfant légitime, demi-frère de l’enfant adultérin.

2 - Difficulté

La difficulté tenait au fait que les juridictions françaises successivement saisies, un tribunal de
grande instance, une cour d’appel et la Cour de cassation ont fait une parfaite application de la
règle de droit français.

Il ne restait au requérant que la possibilité de se diriger vers une juridiction supra nationale : la
Cour Européenne des Droits de l’Homme et d’invoquer la Déclaration Européenne des Droits
de l’Homme

On peut préciser que si l’article 760 du Code civil dans sa rédaction d’origine n’avait pas été
abrogé en 2001, il aurait été possible de soumettre une QPC à son sujet au Conseil
Constitutionnel à partir de l’entrée en vigueur de la loi de 2008 instituant cette possibilité.

Pour autant, il aurait fallu que la contestation démontre la contrariété du texte aux « droits et
libertés que la Constitution garantit » :

Ces droits et libertés résultent de :

- la Constitution de 1958 elle-même (liberté individuelle···),
- les textes auxquels renvoie le Préambule de la Constitution, à savoir :

• la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (droit de propriété, égalité devant la loi,
liberté d'expression···),
• le Préambule de la Constitution de 1946, c'est-à-dire :
- les droits économiques et sociaux énumérés par ce préambule (liberté syndicale, droit de grève···),
- les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » (liberté d'association···),
• la Charte de l'environnement de 2004 (principe de participation···).

3 - Solution/conséquences

Sur le fondement de l’article 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, la Cour

a condamné la France à indemniser le requérant après avoir jugé qu’il avait été victime d’une
discrimination injustifiée, laquelle discrimination était prévue par la Loi.

Les textes :

• Article 14 de la Convention Européenne des droits de l’homme

Interdiction de discrimination
« La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée,
sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la
religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale,
l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.

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• Article 55 de la Constitution française du 4 octobre 1958 :

« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une
autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son
application par l'autre partie ».

La CEDH a condamné la France à indemniser le requérant qui après avoir reçu un quart de la
succession de sa mère a reçu une somme équivalant au deuxième quart de la part du Trésor
Public, en indemnisation du préjudice qu’il a subi du fait de l’existence dans la Loi française
d’une disposition discriminatoire injustifiée.

Ouvrage :

Libertés publiques et droits de l’Homme, Gilles LEBRETON, Editions SIREY.

Documents :

Annexe 1 - Arrêt rendu par la Cour de cassation le 25 juin 1996

Annexe 2 - Arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 1er février 2000
Annexe 3 - Arrêt rendu par la cour d’appel de Rouen le 14 février 2001
Annexe 4 - Note parue à la Revue Trimestrielle de droit civil de 2005 sur « les prolongements
sonnants et trébuchants de l’arrêt MAZUREK ».

Article de revue juridique :

Annexe 5 : Le code civil décodé, F. CREUX-THOMAS, JCP G 2013, n° 956.

Site internet :
http://www.legifrance.gouv.fr/ qui est le portail officiel du droit français, sur lequel on peut
accéder librement aux sources officielles du droit : la loi et la réglementation et la
jurisprudence.
Site de la Cour Européenne des Droits de l’Homme : http://www.echr.coe.int/echr
Chemin vers le texte de la Convention : http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/086519A8-
B57A-40F4-9E22-3E27564DBE86/0/CONVENTION_FRE_WEB.pdf

Chemin vers la Constitution française du 4 octobre 1958 :

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006071194

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II – Droit public
Le droit public est constitué par l'ensemble des règles régissant les rapports de droit dans
lesquels interviennent des personnes morales comme l'État, les collectivités locales, des
institutions ou groupement spécifiquement rattachée à l'État (Hôpitaux, Universités, Musées…)
qui sont appelées personnes de droit public. Le droit public défend l'intérêt général avec des
prérogatives liées à la puissance publique. Il concerne les rapports entre deux personnes
publiques mais également entre une personne publique et une personne privée.
On distingue le droit constitutionnel, le droit administratif, les finances publiques et le droit
international privé.
Le droit public est opposé au droit privé, qui lui recouvre l'ensemble des règles qui régissent les
rapports entre les personnes privées, qu’elles soient physiques ou morales.
Les régimes juridiques de droit public et de droit privé tendent à se rapprocher, par exemple
dans des domaines comme le droit de la responsabilité dans lequel des divergences pouvaient
être importantes et pouvaient donner lieu à des injustices.

Tout au long du XXème siècle, le droit public a vu s’édifier un régime de droit de la

responsabilité qui s’est développé en se rapprochant de celui de droit privé.

Le droit administratif qui est applicable à l’ensemble des relations avec l’administration est
d’un usage quotidien à l’occasion de contestations par des usagers de l’administration
(contestation d’un refus de permis de construire), des cocontractants de l’administration
(entreprise s’estimant injustement évincée lors de l’octroi d’un marché public après appel
d’offre), des victimes de l’administration (piéton blessé lors de travaux publics) ou encore des
fonctionnaires eux-mêmes (contestation des modalités d’avancement).

Il convient de relever deux spécificités du droit administratif :

1. Les litiges relevant du droit administratif sont tranchés par des juridictions relevant d’un
ordre spécifique : l’ordre administratif composé des tribunaux administratifs, des cours
administratives d’appel et du Conseil d’Etat.

2. Il s’agit d’un droit non codifié, ou très peu codifié, qui est essentiellement d’essence
jurisprudentielle.

Exemple : La construction d’un régime de responsabilité sans faute de l’administration :

l’arrêt rendu le 22 février 1963 dans l’affaire du Cirque de Gavarnie :

Faits : L'affluence de touristes sur le site du cirque de Gavarnie posait un problème de sécurité
du fait des accidents entre piétons d'une part et mules ou véhicules d'autre part. Le maire prit
donc un arrêté de police qui obligeait les piétons à emprunter exclusivement l'un des deux
chemins menant au cirque, et les animaux et véhicules à emprunter exclusivement l'autre. Le
propriétaire d'un marchand de souvenir situé le long de cette dernière voie, s'estimant lésé par
cet arrêté en attaqua la légalité devant le Tribunal administratif compétent qui l’annula.
Le Conseil d’Etat a alors été saisi en sa qualité de juge d’appel (les cours administratives d’appel
qui seraient aujourd’hui saisies de l’appel d’un jugement du tribunal administratif ont vu le jour
le 1er janvier 1989).

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Bertrand NERAUDAU –Initiation au droit

Les questions de droit qui étaient posées à la Juridiction administrative étaient les suivantes :

• Est-ce que la mesure de police prise par le maire est légale ?

• Est-ce que le propriétaire du magasin est susceptible d’obtenir une indemnité ?

Par l’arrêt du 22 février 1963, le Conseil d’Etat a répondu à ces deux questions :

• Sur la question de la légalité de la mesure de police : le danger pour les personnes est
avéré, le maire doit user de ses pouvoirs de police. Par ailleurs, le maire a utilisé une
mesure efficace et proportionnelle pour assurer la sécurité des personnes en la conciliant
avec la liberté d’aller et venir.

• Sur la question de l’indemnité : le propriétaire du magasin a souffert d’un préjudice

particulièrement grave, de caractère spécial (il ne frappe que lui) et anormal. Il y a donc
rupture d’égalité devant les charges publiques. Il faut réparer.

C’est ainsi que le commerçant qui a subi un préjudice du fait de l’entrée en vigueur d’un arrêté
municipal a perçu une indemnité compensatrice.

Pour aller plus loin :

Annexe 6 – Arrêt du 22 février 1963

Ouvrage :

Les Grands arrêts de la jurisprudence administrative (GAJA), DALLOZ,

Site :

Conseil d’état : http://www.conseil-etat.fr/fr

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III – Droit pénal

Le droit pénal détermine les conduites antisociales et la réaction de la société contre ces divers
comportements, il se compose de l'ensemble des règles applicables aux infractions en général
(droit pénal général) ou spécialement à chaque infraction (droit pénal spécial).
La mise en œuvre de ces règles obéit aux principes stricts, en ce qu’ils sont protecteurs des
citoyens de la procédure pénale.
Le Droit pénal est classé parmi les branches du droit privé (son contrôle relève en particulier de
la Cour de cassation qui est composée de 6 chambres dont une criminelle). Cependant, cette
classification ne s’inscrit pas tout à fait dans la définition du droit privé en raison du rôle
important occupé par des organes et personnes publiques : la Loi pénale est élaborée et votée
par le Parlement et elle est appliquée à l’initiative du Procureur de la République.
Le droit pénal correspond à l’une des prérogatives principales de la puissance publique : la
détermination des limites aux libertés individuelles.
L'infraction peut être définie comme l'acte qui est sanctionné par une peine. Une liste des actes
serait impossible à dresser. En effet, son importance varie selon les époques et les pays. Par
exemple, des actes comme le suicide, le blasphème, l'hérésie, la sorcellerie, l'homosexualité qui
étaient incriminés en France au Moyen Âge ne le sont plus aujourd'hui. Inversement, des
incriminations nouvelles sont apparues dues à des facteurs comme l'industrialisation
(infractions en matière de sécurité routière, du droit du travail) ou l'accroissement de la
solidarité humaine (omission de porter secours à autrui, abus de la faiblesse d'autrui).
La finalité du droit pénal est d’apporter une réponse sociale à la commission d’infractions, afin
de dissuader, de punir, de participer à la réparation de la victime et/ou de son entourage et enfin,
peut-être d’offrir à l’auteur des faits la possibilité de se réinsérer avec le sentiment d’avoir payé
sa dette envers la société.
La Loi pénale est d’interprétation stricte dans un but avoué de protéger les citoyens contre
l’arbitraire, un comportement ne sera sanctionné que s’il est prévu par un texte répressif, sans
avoir à subir d’interprétation.
Ce principe peut s’illustrer par l’incrimination de la provocation au suicide qui n’appartenait
pas à l’ordonnancement juridique français jusqu’à la loi n°87-1133 du 31 décembre 1987
tendant à réprimer la provocation au suicide à la suite de la publication d’un ouvrage intitulé
« suicide, mode d’emploi » qui a eu un certain succès (100.000 exemplaires vendus) et qui a
entrainé le suicide de plusieurs lecteurs.
Les tentatives d’interdiction de l’ouvrage se sont heurtées à l’absence d’incrimination
spécifique en droit français, absence qui s’explique notamment par la légalité du suicide en
droit français, et donc par le fait qu’il n’était pas interdit d’inciter quelqu’un à commettre
quelque chose qui n’est pas interdit.
Le site de l’Encyclopédie collaborative WIKIPEDIA expose précisément l’affaire
(http://fr.wikipedia.org/wiki/Suicide,_mode_d'emploi) qui a abouti à une prise de conscience
du parlement qui a voté une loi dont il ressort désormais que :
« Le fait de provoquer au suicide d'autrui est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45000
euros d'amende lorsque la provocation a été suivie du suicide ou d'une tentative de suicide.

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Bertrand NERAUDAU –Initiation au droit

Les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75000 euros d'amende lorsque la
victime de l'infraction définie à l'alinéa précédent est un mineur de quinze ans » (Article 223-
13 du Code pénal).

L’application du droit pénal conduit à concilier deux intérêts contradictoires, celui de la société
(la sécurité) et celui de l’individu (la liberté).

Ouvrages :

Droit pénal spécial, Michèle-Laure RASSAT, éditions SIREY

Droit pénal général, Bernard BOULOC, Collection Précis DALLOZ

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Bertrand NERAUDAU –Initiation au droit

IV – Droit des obligations I : la responsabilité civile

La responsabilité civile est un domaine du droit visant à réparer le non-respect d'une obligation
ou d'un devoir envers autrui en indemnisant la victime du dommage qu’elle a subi.
La responsabilité civile se divise généralement en deux grands domaines : la responsabilité
civile contractuelle et la responsabilité civile délictuelle (appelée parfois responsabilité
extracontractuelle).
La responsabilité civile s'oppose fréquemment à la responsabilité pénale. Dans le premier cas,
l'objectif est d'indemniser le préjudice subi par une personne alors que dans le deuxième cas, il
s'agit de répondre face à l'État de la violation d'une règle (menant par exemple à une amende, à
une peine d’emprisonnement, ou d’autres peines qui ont toutes en commun de sanctionner
l’auteur des faits, sans apporter de satisfaction réparatoire directe à la victime).
Un projet de loi réformant le droit de la responsabilité civile est en marche, avec notamment
pour objet les conditions et effets des différentes responsabilités (délictuelle et contractuelle),
les causes d'exonération ou d'exclusion de responsabilité, les règles de réparation du dommage
corporel, matériel, ou environnemental, les clauses portant sur la responsabilité, les principaux
régimes spéciaux (véhicules terrestres à moteur/produits défectueux).
Pour aller plus loin :

Ouvrages :
Droit de la responsabilité et des contrats, DALLOZ ACTION, Philippe LE TOURNEAU.

Risques et assurances de responsabilité civile, Nadia Hadj-Chaib Candeille, éditions l’Argus

de l’assurance

Site :
CIVI : commission d’indemnisation des victimes d’infraction.

Dalloz : http://reforme-obligations.dalloz.fr/2017/03/22/presentation-du-projet-de-reforme-de-
la-responsabilite-civile-2/

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Bertrand NERAUDAU –Initiation au droit

V – Droit des obligations II : les contrats

L’ordonnance du 10 février 2016, entrée en vigueur au 1er octobre 2016, a notamment réformé
les dispositions relatives à la formation du contrat.
Un contrat est un engagement volontaire, formel ou informel, entre plusieurs parties et reconnu
par le droit. Sa force est exprimée par l’article 1103 nouveau du Code civil qui définit un contrat
comme la « Loi des parties », précisant ainsi que seuls ceux qui ont accepté le contrat y sont
tenus mais qu’ils y sont tenus aussi fortement qu’on l’est par la Loi.
Un contrat peut être formel ou informel, le contrat n’est pas soumis, sauf exceptions, à des
exigences de forme.
Au moins deux parties sont liées par le contrat, ce qui distingue le contrat d’un simple
engagement individuel ou d’un droit réel, comme la propriété.
En droit, le contrat est le principal acte juridique qui fonde la théorie des obligations. Les parties
sont ceux qui peuvent en exiger un certain produit ou prestation. Elles sont dénommées
créancier et débiteur.
Les ayants droit sont ceux qui ont acquis un droit du créancier ou du débiteur. Les tiers sont des
personnes qui n'étaient ni présentes ni représentées lors de la naissance du contrat et qui ne sont
pas les ayants droit. Les dispositions d'un contrat sont appelées clauses ou stipulations (La Loi
dispose et le Contrat stipule).
Le contrat possède deux composantes théoriques :
Le «negotium» qui correspond à la substance de l'accord des parties.
L'«instrumentum », support de cet accord, ayant également valeur de preuve en cas de litige.
En principe, seul le negotium est essentiel à la validité du contrat, l'instrumentum ne constituant
qu'un gage de sécurité juridique, et s'il s'agit généralement d'un écrit (matériel ou numérique),
il peut se réduire à un accord oral, ou même à une attitude (ex: la seule transmission des clés
d'une voiture peut conclure un prêt de véhicule). Parfois, la loi peut imposer cette sécurité en
exigeant un écrit ou un acte authentique. Ces deux types de contrats sont respectivement
qualifiés de consensuels et de solennels.
Pour être légalement formé, il faut qu’un contrat remplisse les 3 conditions cumulatives de
l’article 1128 nouveau du Code civil :
1 - « Les parties ont-elles voulu s'engager ? Il faut vérifier leur consentement.
2 - Étaient-elles aptes à le vouloir ? C'est le problème de leur capacité.
3 - Qu'ont-elles voulu ? Il faut un « contenu » certain et licite.

Application de la responsabilité contractuelle : la faute commise par un avocat qui

n’exerce pas une voie de recours conformément à la volonté de son client. – arrêt du 20
décembre 2012

Après avoir obtenu un arrêt défavorable rendu par une cour d’appel, des clients demandent à
un avocat de former un pourvoi en cassation. Celui-ci n’est pas recevable et la contestation que
les clients entendaient voir examinée par la Cour de cassation ne le sera pas.

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Bertrand NERAUDAU –Initiation au droit

Ils reprochent à l’avocat d’avoir manqué à son obligation –de résultat- consistant à exercer le
recours dans les délais, et sollicitent des juridictions qu’ils ont saisies qu’elles valident le
principe de la faute de l’avocat et de leur préjudice.

Pour aller plus loin

Ouvrages :

Les Obligations – l’Acte juridique, Tome II, J. FLOUR et JL AUBERT, Editions SIREY.

Article de revue juridique :

Réforme du droit des contrats et des obligations : aperçu général. A.Bénabent et L.Aynès,
Dalloz 2016, 434, spéc. p. 436 s.

Documents :

Annexe 7 - Arrêt du 20 décembre 2012 de la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation

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Bertrand NERAUDAU –Initiation au droit

VI – Droit de la consommation

Le droit de la consommation appartient à la sphère du droit privé. Il déroge très fortement au

droit du Code civil. Ainsi, sous l'empire du droit de la consommation, la liberté contractuelle
n'est pas pleine et entière, car un contractant (le consommateur) peut critiquer une stipulation
et obtenir son anéantissement judiciaire (réputé non-écrit) alors qu'il a accepté le contrat en
connaissance de cause.

L’objet essentiel du droit de la consommation consiste à protéger le consommateur afin de

rendre l'acte de consommation plus sûr mais aussi à promouvoir le développement de la
consommation dans un contexte d'économie de marché.

Le droit de la consommation est donc à la fois orienté vers la protection des consommateurs et
du marché, étant précisé qu’il s’agit de trouver un (juste ?) équilibre entre les deux.

Une grande originalité du droit de la consommation consiste aussi à obliger le professionnel à

accorder au consommateur un délai de réflexion ou de rétractation entre la signature du contrat
et sa prise d'effet (cf. not, en matière de crédit à la consommation et de démarchage ou de la
vente à distance) ou dans d'autres cas avant la signature (ainsi pour le crédit immobilier).

La notion de « clause abusive » a ainsi été développée grâce à l’essor du droit de la

consommation et depuis le décret du 18 mars 2009 il existe une liste de clauses abusives pour
les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur ou non-professionnel.

Sont ainsi considérées comme abusives, au sens de l’article L.132-1 du Code de la

consommation, les clauses contenues dans un contrat entre un professionnel et un non-
professionnel ou consommateur et qui ont pour objet ou pour effet de « créer, au détriment du
non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et
obligations des parties au contrat ». Les clauses déclarées abusives sont réputées non écrites.

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations a entériné ce principe
au travers de l’article 1171 nouveau du Code civil.

L’article 1 du décret établit une liste, dite «liste des clauses noires», de clauses présumées
abusives de manière irréfragable. Sont notamment qualifiées ainsi les clauses réservant au
professionnel le droit de modifier unilatéralement les dispositions d’un contrat relatives à sa
durée, aux caractéristiques ou au prix du bien ou du service, ou encore les clauses qui
contraindraient le non-professionnel ou consommateur à exécuter ses obligations alors que,
réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie
d’un bien ou de fourniture d’un service.
Sont désormais interdites les clauses qui ont pour objet ou pour effet (C. consom. art. R 132-1
modifié) :

- de constater l'adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui

ne figurent pas dans l'écrit qu'il accepte ou qui sont reprises dans un autre document

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Bertrand NERAUDAU –Initiation au droit

auquel il n'est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il
n'a pas eu connaissance avant sa conclusion ;

- de restreindre l'obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par

ses préposés ou ses mandataires ;

- de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat

relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à
rendre ;

Toutefois cette interdiction n'est pas applicable (C. consom. art. R 132-2-1, I nouveau)
:

- aux transactions concernant les valeurs mobilières, les instruments financiers, et les
autres produits ou services dont le prix est lié aux fluctuations d'un cours, d'un indice
ou d'un taux que le professionnel ne contrôle pas ;

- aux contrats d'achat ou de vente de devises, de chèques de voyage ou de mandats

internationaux émis en bureau de poste et libellés en devises.

Elle ne fait pas non plus obstacle à l'existence des clauses par lesquelles le fournisseur
de services financiers se réserve le droit de modifier le taux d'intérêt dû par le non-
professionnel ou le consommateur ou dû à celui-ci, ou le montant de toutes charges
afférentes à des services financiers, sans aucun préavis en cas de motif légitime, pourvu
qu'il ait l'obligation d'en informer l'autre partie contractante dans les meilleurs délais et
que celle-ci soit libre de résilier immédiatement le contrat (C. consom. art. R 132-2-1,
II nouveau).

Lorsque le contrat est à durée indéterminée, il peut stipuler que le professionnel peut
apporter unilatéralement des modifications liées au prix du bien à livrer ou du service à
rendre à la condition que le consommateur en ait été averti dans un délai raisonnable
pour être en mesure, le cas échéant, de résilier le contrat (C. consom. art. R 132-2-1, IV
nouveau).

Le contrat peut également stipuler que le professionnel peut apporter unilatéralement

des modifications au contrat liées à l'évolution technique, dès lors qu'il n'en résulte ni
augmentation de prix, ni altération de la qualité et que les caractéristiques auxquelles le
non-professionnel ou le consommateur a subordonné son engagement ont pu figurer au
contrat (C. consom. art. R 132-2-1, V nouveau).

- d'accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services

fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui confèrent le droit
exclusif d'interpréter une quelconque clause du contrat ;

- de contraindre le non-professionnel ou le consommateur à exécuter ses obligations

alors que, réciproquement, le professionnel n'exécuterait pas ses obligations de
délivrance ou de garantie d'un bien ou son obligation de fourniture d'un service ;

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Bertrand NERAUDAU –Initiation au droit

- de supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-

professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une
quelconque de ses obligations ;

- d'interdire au non-professionnel ou au consommateur le droit de demander la

résolution ou la résiliation du contrat en cas d'inexécution par le professionnel de ses
obligations de délivrance ou de garantie d'un bien ou de son obligation de fourniture
d'un service ;

- de reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans

reconnaître le même droit au non-professionnel ou au consommateur ;

Toutefois, le fournisseur de services financiers peut se réserver le droit de mettre fin au

contrat à durée indéterminée unilatéralement et ce, sans préavis en cas de motif légitime,
à condition que le professionnel ait l'obligation d'en informer l'autre partie contractante
immédiatement (C. consom. art. R 132-2-1, III nouveau).

- de permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations qu'il

n'a pas réalisées, lorsqu'il résilie lui-même discrétionnairement le contrat ;

- de soumettre la résiliation d'un contrat à durée indéterminée à un délai de préavis plus

long pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ;

- de subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le non-

professionnel ou par le consommateur au versement d'une indemnité au profit du
professionnel ;

- d'imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve qui, en

vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l'autre partie au contrat.

L’article 2 établit une deuxième liste, dite «liste des clauses grises», énumérant les clauses
qualifiées d’abusives au titre d’une présomption simple. Contrairement aux clauses de la liste
noire, la présomption de caractère abusif attachée aux clauses de la liste grise peut être
combattue si le professionnel rapporte la preuve contraire. Au regard de cette liste, sont
notamment présumées abusives les clauses qui prévoient un engagement ferme du non
professionnel ou du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est
assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté.

Sont présumées abusives, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les dix clauses
suivantes, dès lors qu'elles ont pour objet ou pour effet (C. consom. art. R 132-2 modifié) :

(Avant sa modification par la LME, l'article L 132-1 présentait des clauses pouvant être
regardées comme abusives, mais c'était au consommateur d'apporter la preuve de leur
caractère abusif. La charge de la preuve a donc été renversée (C. consom. art. L 132-1,
al. 3 ancien).

- de prévoir un engagement ferme du non-professionnel ou du consommateur, alors que

l'exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la
réalisation dépend de sa seule volonté ;
18
Bertrand NERAUDAU –Initiation au droit

- d'autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le non-professionnel

ou le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans
prévoir réciproquement le droit pour le non-professionnel ou le consommateur de
percevoir une indemnité d'un montant équivalent, ou égale au double en cas de
versement d'arrhes au sens de l'article L 114-1 du Code de la consommation si c'est le
professionnel qui renonce ;

- d'imposer au non-professionnel ou au consommateur qui n'exécute pas ses obligations

une indemnité d'un montant manifestement disproportionné ;

- de reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d'une durée

raisonnable ;

Toutefois cette disposition n'est pas applicable (C. consom. art. R 132-2-1, I nouveau)
:

- aux transactions concernant les valeurs mobilières, les instruments financiers, et les
autres produits ou services dont le prix est lié aux fluctuations d'un cours, d'un indice
ou d'un taux que le professionnel ne contrôle pas ;

- aux contrats d'achat ou de vente de devises, de chèques de voyage ou de mandats

internationaux émis en bureau de poste et libellés en devises.

En outre, le fournisseur de services financiers peut se réserver le droit de mettre fin au

contrat à durée indéterminée unilatéralement et ce, sans préavis en cas de motif légitime,
à condition d'avoir l'obligation d'en informer l'autre partie contractante immédiatement
(C. consom. art. R 132-2-1, III nouveau).

- de permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l'accord du

non-professionnel ou du consommateur, lorsque cette cession est susceptible
d'engendrer une diminution des droits de ces derniers ;

- de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat

relatives aux droits et obligations des parties autres que la durée du contrat, les
caractéristiques ou le prix du bien à livrer ou du service à rendre (qu'il est interdit au
professionnel de modifier unilatéralement : n° 4, 3°) ;

Les exclusions et précisions mentionnées ci-dessus au n° 4 (3°) sont également

applicables dans ce cas (C. consom. art. R 132-2-1, I, II, IV et V nouveaux).

- de stipuler une date indicative d'exécution du contrat, hors les cas où la loi l'autorise ;

- de soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou

modalités plus rigoureuses pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le
professionnel ;

- de limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du non-professionnel ou du

consommateur ;

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Bertrand NERAUDAU –Initiation au droit

- de supprimer ou d'entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par

le consommateur, notamment en l'obligeant à saisir exclusivement une juridiction
d'arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un
mode alternatif de règlement des litiges.

Il convient de préciser que dans la mesure où le décret n'a pas prévu de sanctions spécifiques,
les clauses interdites ou reconnues abusives sont réputées non écrites et le contrat continue de
s'appliquer s'il peut subsister sans lesdites clauses (C. consom. art. L 132-1, al. 6 et 8).

La réforme du droit des obligations a instauré deux modes de nullité :

- la nullité judiciaire,
- la nullité consensuelle : permet aux parties de constater d’un commun accord la nullité
du contrat (article 1178 nouveau) et d’éviter une saisine du juge.

Ouvrage :

Droit de la consommation, Guy RAYMOND, LITEC

Annexe 8 : A propos des 20 ans du code de la consommation, Gilles PAISANT, JCP G, 2013,
n° 621

Site internet :

Commission des clauses abusives http://www.clauses-abusives.fr/

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Bertrand NERAUDAU –Initiation au droit

VII – Droit des assurances

Enfin, ce fascicule ne saurait se terminer sans évoquer le droit des assurances tant le secteur de
l’assurance est important sur le plan économique et que l’on imagine mal une société sans
assurance, tout au moins dans les pays industrialisés.
Le droit des assurances est le droit qui régit les relations entre les assurés et les assureurs ainsi
que le fonctionnement des entreprises d’assurance.
Ces relations passent notamment par l'étude du contrat d'assurance qui précise les garanties
offertes par l'assureur.
L'assurance est un mécanisme contractuel qui permet de faire garantir par une partie (l'assureur)
un événement aléatoire (le sinistre) que peut subir l'autre partie (l'assuré), moyennant le
versement d'une contrepartie financière (la prime d'assurance).

Il importe de préciser que l’activité des assureurs français est majoritairement consacrée à
l’assurance-vie qui ressemble davantage à des produits de placement financier qu’à la
couverture de risques.

La diversité des difficultés juridiques qui se posent lors des litiges opposant assurés et assureurs
est illustrée par les rubriques de la note issue de la revue « PROCEDURES » consacrée à
l’assurance.

Documents :

Annexe 9 : Un an de contentieux des assurances . - (mars 2012 - mars 2013), Procédures n° 5,

Mai 2013, 2,

Chronique par Corinne BLÉRY, Vincent MAZEAUD et Loïs RASCHEL

Sites internet :

www.jurisques.com : site alimenté par des professionnels du droit (universitaires et avocats),

regroupant de nombreuses informations relatives aux risques et à l’assurance.

http://www.actuassurance.com/

www.ffsa.fr : site de la Fédération française des sociétés d’assurance sur lequel on trouve
notamment le rapport annuel retraçant l’activité des assureurs au cours de l’année écoulée.

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Bertrand NERAUDAU –Initiation au droit

Annexes

Annexe 1 - Arrêt rendu par la Cour de cassation le 25 juin 1996

Annexe 2 - Arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 1er février 2000
Annexe 3 - Arrêt rendu par la cour d’appel de Rouen le 14 février 2001
Annexe 4 - Note parue à la Revue Trimestrielle de droit civil de 2005 sur « les prolongements
sonnants et trébuchants de l’arrêt MAZUREK ».
Annexe 5 : Le code civil décodé, F. CREUX-THOMAS, JCP G 2013, n° 956.
Annexe 6 – Arrêt du 22 février 1963
Annexe 7 - Arrêt du 20 décembre 2012 de la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation
Annexe 8 : A propos des 20 ans du code de la consommation, Gilles PAISANT, JCP G, 2013,
n° 621
Annexe 9 : Un an de contentieux des assurances . - (mars 2012 - mars 2013), Procédures n° 5,
Mai 2013, 2,

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