L’impact de l’ordre public

dans le DIP
Encadré par :
Mme JDAINI
Bouchra.

Préparé par:
LAZRAK Hind
OUAMOU Rad’iya
YAHYAOUI Fatima-Zahra
 Sommaire:
Introduction générale…………………………………………..1

Première partie : l’exception de l’ordre public en DIP........14

Titre 1 : l’exception de l’OP et les conditions de son

intervention……………………………………………….......19
Titre 2 : les effets de l’intervention de l’OP………21
Deuxième partie : l’exception de l’OP en droit
marocain………………………………………………………...24

Titre 1 : la notion d’OPI pendant la protectorat…24

Titre 2 : la notion de l’OP après l’indépendance..27

Conclusion…………………………………………………………33

Bibliographie………………………………………………………34
 
 Principales abréviations:
 

OP : ordre public.

OPI : ordre public international.
DIP : Droit international privé.
Cass F : Cour de cassation Française.
Cass E : Cour de cassation Espagnole.
CA : cour d appel.
Civ : Cassation civile.
DDHC: Déclaration des droits de l’Homme et citoyen.
PC : code de la procédure civile Marocaine.
CFM : Convention franco Marocaine de 18/8/1981.
RCL : règle de conflit des lois.
 
 
 «  une voie par laquelle le droit du for impose ses propres
principes contre ceux du droit étranger, ses critères de
justice matérielle contre ceux de meilleur localisation du
cas international exprimés dans ses règles de conflit (…)
En d’autres termes, le for organise da défense grâce à ses
propres conceptions contre les conceptions étrangères
applicables en vertu de l’appel effectué par sa propre règle
de conflit, de telle façon de l’ordre juridique national ne se
sente pas violé dans ses conceptions fondamentales par
celle importées du droit étranger ».

MARIN LOPEZ
 Introduction générale
L’ordre public fait partie des notions qui échappent à l’emprise de
toute définition. Il s’agit d’un concept dont les contours sont flous et
le contenu difficile à déterminer.
A cet égard, Bélov estime qu’il s’agit de la plus « élastique » de
toutes les normes « élastiques ».
Et d’autres diront que « chercher à définir l’ordre public c’est
s’aventurer sur les sables mouvants ».
C’est comme « cheminer dans un sentier bordé d’épines » ; selon
Algav.
Ou « d’enfourcher un cheval très fougueux dont on ne sait jamais
où il vous transporte », disait le juge Burrough dans un aphorisme.
Comme Ghestin l’a montré : « l’ordre public est une notion
particulièrement fuyante ; qui ne se laisse guère enfermer dans une
définition précise »
Et puis selon Lyon-Caen, l’ordre public est une clause
d’adaptation à l’imprévu (or l’imprévu ne se définit pas).
 Apres avoir listé près d’une vingtaine de définitions,
PHILIPE MAULAURIE dira de l’ordre public qu’en
définitive : « c’est le bon fonctionnement des institutions
indispensables à la collectivité ». Par conséquent, on ne
peut enfermer l’ordre public dans un cadre prédéfini sans
lui faire perdre tout intérêt.
De sa part Henry Capitant a écrit que l’ordre public
constitue l’ensemble des principes inscrits ou non qui
sont au moment où l’on raisonne considérés comme
fondamentaux. Cette idée selon laquelle l’ordre public
est constitué par un ensemble de règles représentant une
importance particulière pour la société et qui, à ce titre,
doivent être respectées à tout prix.
la DDHC dans son article 10 qui dispose :

« Nul ne doit être inquiété pour

ses opinions, même
religieuses, pourvu que leur
manifestation ne trouble pas l'ordre
public établi par la Loi »
La notion de l’OP est defini aussi sur le plan
jurisprudentiel
la Cass E rendu un arret le 10/janvier/1933 dont
l’OP est définicomme un ensemble des normes
régulatrices et de tutelle d’intérêt public propre à
toute organisation sociale dans ses aspects
multiples ,politique ,économique et juridique.
un arrêt rendu de la CA de rabat 18 mars 1928 a
considéré que cet ordre public absolu se réduirait
aux bonnes mœurs et la sûreté de l’Etat
 L’OP interne et l’OP international
L’ordre public en droit interne peut se définir comme étant un ensemble des règles
juridiques qui s’imposent comme des raisons de moralité de valeur et de sécurité
impérative dans les rapports sociaux . les parties ne peuvent y déroger par une
manifestation de volonté.
En revanche , en droit international privé l’ordre public est constitué d’ un ensemble des
principes fondamentaux (jus cogens) appliqués sur un territoire national donné :
* principes de justice universels : contrats sur la personne humaine, discriminations
fondées sur la race, la religion, et sur le sexe, respect de la propriété privée),
*valeurs ayant une source internationale : instruments internationaux de protection des
droits de l'homme.
* les politiques législatives ou jurisprudentielles.
La jurisprudence française définit cette notion comme l’ensemble des principes de
justices universelle considérés dans l’opinion française comme doués de valeur
internationale absolue
(1er Civ.25 mai 1948 , pourvoi n 37 .414 , Bull .civ , 1948 I ,n 163, RCDIP 1949 , p.89 )
En outre la notion d’ordre public présente une particularité en matière du DIP dans le
sens qu’elle autorise le juge saisi à écarter l’application d’une loi étrangère désigné par
une RCL . En d’autre termes le juge saisi peut rejeter toute règle ou décision étrangère
qui entrainerait la naissance d’une situation choquante contraire aux principes
fondamentaux au droit national.
 La loi de police ( lois d’ application immédiate ) et la notion d’ordre
public.

 
L’ordre public est un mécanisme intervenant après le jeu de la
règle de conflit afin d’écarter une loi étrangère dont l’application
produirait un résultat choquant au regard des conceptions du for.
Ce phénomène existe également pour le conflit de juridiction
et peut-être opposé à une décision étrangère.
Les lois de police, quant à elles, des règles internes que l’ordre
juridique du for considère comme applicables en toute hypothèse
dans un certain champ géographique.
Les lois de police sont traditionnellement définies comme
des lois dont l’observation est jugée nécessaire pour la
sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique du
pays. Le juge procède dès lors à leur application immédiate sans
même recouvrir à la règle de conflit de lois.
 Historique
Les prémices de l’ordre public remontent au VIème siècle, où il est
assimilé aux « lois publiques » puis au « droit public » au sein du
Digeste32. A la fin du XVIIIème siècle, le projet de Code civil de l’an IV
fait référence à la notion d’« ordre social », tandis que celui de l’an XII
évoque de nouveau le « droit public». De fait, sous l’Ancien Régime, la
puissance souveraine est considérée comme l’auteur, la garante et le
bénéficiaire de l’ordre social.
Dans les provinces, l’intendant constitue le « garant de la sécurité, de
l’ordre social et de l’ordre public ».
De manière explicite, l’expression « ordre public » émerge à la
Révolution française. L’essoufflement des structures de l’Ancien Régime
conduit la bourgeoisie à repenser le pouvoir et à formaliser le pacte social.
La notion d’ordre public figure par la suite dans les deux instruments
phare de la modernité juridique que sont la déclaration des Droits de
l’Homme et du citoyen du 26aout 1789 et le code civil de 1804.
 problématique

L’ordre public; quelle limite à l’application

de la règle du conflit des lois ?
 Objet de l’étude.
L’objet de cette étude, qui est de s’essayer
à une systématisation de la notion ou, plus
exactement, des notions d’ordre public à la
lumière du droit international privé
(Partie.I) et du droit Marocain (Partie. II ).
Parti I: l’exception de l’ordre public.

Appliquer une loi étrangère constitue, selon

l’expression de l’auteur allemand Raape, un « saut dans
l’inconnu ». or, ce saut comporte certains risques qui se
révèlent lorsque l’application du droit étranger heurte
des conceptions fondamentales de l’ordre juridique du
for. L’appel à la notion d’ordre public permet de lutter
contre ce type de risque. L’ordre public s’oppose, par
exemple, à ce que le juge français reconnaisse la validité
d’unions polygamiques conclues en France, même si la
règle de conflit applicable désigne une loi étrangère qui
reconnue sa validité.
Pour Rebours pigeoniere :
L’exception d’ordre public réagit notamment contre l’application des lois
étrangères qui méconnaitraient les principes du droit public ou privé
communs aux nations civilisée qui certaine qualification de principe
international. Par conséquent, estimait cet auteur, il appartient au juge
français de déclarer inapplicable en France, toutes les institutions relevant
d’une autre civilisation qui pourrait dénaturer cette civilisation française.
Pour Battifol :
Quant à lui après avoir constater que l’ordre public réagit contre le défaut
de communauté juridique souligne que les tribunaux saisis ont rejette des
lois étrangères qui paraissaient inconciliables avec une certaine politique
législative.

Ces deux analyses rendent compte de la dualité du fondement de l’ordre

public en DIP. Parfois, il est utilisé pour assurer le respect des principes
communs aux nations civilisées (droit naturel), parfois aussi, il est justifié
par des impératifs nationaux en particulier dans le domaine économique.
En effet ces quelques règles générales ne sont
que des directives données au juge, auquel
appartient dans chaque cas de rechercher si
l’application d’une disposition donnée d’une
loi étrangère est contraire soit au principe du
droit naturel, soit aux impératifs de la politique
législatives de son pays.
De cela, il résulte une certaine imprévisibilité
et un certain subjectivisme de la part des juges
saisis; (l’appréciation du juge ).
 La Cass F n’a pas hésité a affirmé dans un
arrêt de 22mars1944 (Dalton 44,145) que :
« la définition de l’objet public national dépend
dans une large mesure de l’opinion qui prévaut
à chaque moment en France »
De ce fait l’ordre public est fluctuant dans le
temps et dans l’espace .D’où un principe
d’actualité de l’ordre public : le juge doit
apprécier au jour du prononcé de sa décision à
quel principe jugé d’ordre public il doit
confronter la loi étrangère (la relativité de
l’ordre public).
En revanche l’éviction de la loi étrangère
doit cependant demeurer exceptionnelle.
Elle constitue en effet une entorse au
principe de la neutralité de la règle de
conflit qui veut qu’une loi étrangère soit
déclarée applicable indépendamment de
son contenu. C’est pourquoi l’on parle
« d’exception » d’ordre public.
 (Titre1): Conditions de l’exception de l’OP

Le critère du résultat concret :

Le seul contenu de la loi étrangère ne suffit pas à l’éviction de celle-ci. Il faut
encore que l’application de la loi étrangère aboutisse à un résultat
particulièrement choquant dans l’espèce considéré. En revanche ; l’application
combinée de deux lois dont aucune n’est isolément contraire à l’ordre public
peut néanmoins être écarté si le résultat le justifie, la célèbre affaire de patino
illustre cette hypothèse dans une espèce où se posait la question du
relâchement du lien conjugale entre deux époux de nationalité bolivienne
s’étant mariés en Espagne. La RCL française applicable au divorce est à la
séparation de corps désignait alors la loi bolivienne applicable en qualité de loi
national commune. Celle-ci ne connaissait pas la séparation de corps, et
subordonnait le divorce d’époux mariés en pays étranger à la condition que la
loi de lieux de célébration l’admit également. Or la loi espagnole ainsi
désignée ne connaissait pas le divorce à l’époque. La combinaison entre lois
bolivienne et espagnole rendait donc impossible toute forme de relâchement de
lien conjugal ce que la CC déclara contraire à l’OP.
Le critère de proximité : (le critère spatial)

On doit au juriste allemand Kahn d’avoir dégagé à la

fin du XIXème siclée l’idée que l’exception de l’OP
doit jouer avec une vigueur proportionnelle à
l’intensité du lien entre l’espèce et le territoire du for.
Cela signifie que la situation litigieuse devrait être
suffisamment proche de l’Etat de for pour choquer son
OP.
Dans le même sens Rémy libchaber estime que plus de
situations se rapprochent du for est plus le contrôle
exercé au nom d’OP se fait exigeant, inversement plus
les liens avec le for se relâchent et moins se font
ressentir les rigueurs de l’OP.
 (Titre 2)Les effets de l’OP :

Si l’OP permet d’écarter la loi étrangère, alors au profit de

quelle loi ?

1er proposition : certains auteurs ont estimé que

l’éviction de la loi étrangère doit se faire au profit de la
loi du for.
2eme proposition : d’autres pensent qu’il faut écarter
uniquement une disposition de la loi étrangère.
3eme proposition : enfin d’autres ont proposé de
remplacer la loi étrangères cartée par une loi du même
système juridique mais moins choquante par le juge.
L’OP au sens du DIP est souvent dénommé OP d’éviction
cela voulant dire que l’effet essentiel de l’OP est d’écarter
la loi étrangère normalement compétente pour la remplacer
par la loi du for (effet négatif). Cette règle n’empêche
cependant pas toujours l’application partielle de la loi
étrangère (effet positif) (l’arrêt de 17 novembre 1964 de la
Cass F où elle a décidé la loi successorale coranique n’est
pas contraire à l’OP que dans la mesure où elle frappe les
non-musulmans d’incapacité ; l’héritier non musulman
retrouvant sa vocation héréditaire par le jeu de l’exception
d’OP, le droit musulman demeura compétant pour
déterminer les parts héréditaires des ayants droit).
L’effet atténué de l’OP :
la théorie atténué de l’OP repose sur l’idée que
l’ordre public peut ne pas s’opposer à l’effet en état
de for d’une situation crée à l’étranger alors qu’il
supposerait à la création de ces situations en état du
for. Cette théorie a permis à la jurisprudence
française de faire produire certains effets sur le
territoire français à une union polygamique conclue
régulièrement à l’étranger (arrêt du 28 juillet 1985,
la Cass F a admis que la seconde épouse d’un
tunisien dont le mariage avait été célébré en Tunisie
invoque sa qualité d’épouse légitime en France et y
réclame à ce titre une pension alimentaire).
 Partie II : l’exception de l’OP en droit marocain

(Titre 1): la notion d’ordre public international pendant la protectorat

En ce qui concerne les domaines des conflits, cette notion a trouvé plusieurs
applications au Maroc, pour ce qui est du statut personnel certains auteurs ont estimé
que cette notion n’avait absolument aucun rôle à jouer au Maroc.
L’ordre public dit international présentait au Maroc sous le protectorat un aspect
particulier, on a avancé que l’effet normal de l’exception d’ordre public est la
substitution de la (lex fori) à la loi étrangère normalement compétente, or certains
auteurs ont prétendu que cet effet ne pouvait pas avoir lieu au Maroc puisqu’il
n’existe pas de véritables lois locales marocains en nature de ses protectorats, les
règles de statut personnel régissant les marocains étant divers. De cela on en a déduit
que l’effet d’exception d’ordre public au Maroc est un effet négatif ne pouvant pas de
ce fait substituer la (lex fori) à une disposition du droit étranger normalement
compétente.
Dans le domaine du statut personnel la jurisprudence marocaine n’a énoncé aucun
principe général comme élément de base passible de la notion de l’OP international.
Dans le domaine des conventions, elle a mentionné les bonnes mœurs et la sûreté
de l’Etat et à propos de l’exequatur, elle a simplement cité sans les préciser davantage
les fondements politiques, législatifs et sociaux de la civilisation marocaine.
 Le tribunal de Casablanca dans un jugement 14 mai
1928 a méconnu la loi grecque régulièrement compétente
pour régir le mariage d’un ressortissant du grecque en
faisant état de l’ordre public.
Il serait contraire à l’ordre public que deux personnes ne
puissent contracter mariage au Maroc si tous ministre de
culte qu’elle professe fait défaut au lieu de célébration.
Un jugement 25 mars 1927 le même tribunal de
Casablanca dans une instance en divorce entre deux
citoyens de L’URSS a rejeté comme contraire à l’ordre
public le moyen tiré par la conjointe de son seul désir de
(Jurisprudence marocaine pendant le protectorat)
divorcer.
Quoi qu’il en soit ,très peu de décisions judiciaires ont
écartés du moins au matière d’état de capacité des personnes
,la loi nationale étrangère normalement compétente ,au
motif que l’ordre public dit international marocain s’y
opposer. Les tribunaux marocains ont au contraire essayé
par tout moyen de respecter dans son intégralité le statut
personnel des étrangers, la solution se justifiait par l’idée
que les règles marocaines de conflits de lois trouvaient leur
véritable fondement dans le droit international
conventionnel, de ce fait la notion d’ordre public au Maroc
porterait atteinte aux règles fondamentales des conflits de
lois, c’est pourquoi son application ne devait être que très
exceptionnelle.
 Titre 2 : la notion d’ordre public après l’indépendance

Dès que le Maroc a eu son indépendance, les juridictions

marocaines ont de plus en plus tendance à y recourir ,c’est
ainsi que la CA dans son arrêt du 10 février 1960 décidait :
« attendu que l’Etat marocain monarchie théocratique dans
lequel le souverain lieutenant du prophète est à la fois roi
temporelle et chef spirituel de la communauté musulmane
que l’état marocain est musulman non seulement du fait
qu’il pratique la religion musulmane mais car il s’identifie
avec le corps même de l’islam qui forme sa raison d’être.
Qu’il s’en suit qu’au Maroc en raison de l’identification
complète de la communauté politique avec la doctrine dont
il tire sa substance toute atteinte à la religion musulmane et
en même temps porté contre l’ordre public marocain.
Par ailleurs à la lecture du code portant réforme de l’organisation
judiciaire au Maroc 1974, on remarque que plusieurs procédures de
statut personnel réglementées dans l’ancien code n’ont pas été
reprises dans le nouveau :séparation de corps ,adoption
,reconnaissance judiciaire de paternité naturelle .
Ce sont donc des procédures qui correspondent à des institutions
inconnues du droit interne marocain, et donc pour cette raison, la
mise en ouvre judiciaire n’a pas été prévue dans le nouveau code. Le
fait que ces différentes institutions inconnues du système judiciaire
marocain aient été prévues par l’ancien CPC s’explique, le
législateur de l’époque voulait offrir aux étrangères au Maroc, un
certain nombre de procédures correspondant à leurs institutions
familiales les plus couramment utilisés.
Il est normal que le législateur du Maroc indépendant n’ait prévu
aucune règle de procédure relative à ses divers institutions, on s’est
alors posé la question de savoir si l’adoption et surtout la filiation
naturelle pouvait soulever le problème de l’exception d’ordre public.
Deprez a affirmé que c’est bien la notion d’ordre
public moral et politique qui pourrait s’opposer à la
mise en œuvre devant un tribunal marocain d’action
en justice relative à l’affiliation naturelle, spécialement
à la paternité naturelle, parce que de toutes les
institutions familiales inconnues du Maroc, la filiation
naturelle est certainement la plus incompatible avec
les conceptions fondamentales du for.
Pour « Decroux » au contraire, l’ordre public
d’inspiration musulmane est inopposable à l’occasion
des conflits de lois l’égard des non musulmans les
interdits de l’islam ne pouvant être invoqué qu’a
l’égard des musulmans.
L’exemple de la filiation naturelle nous permet de réfuter
l’opinion de cet auteur. En effet, l’interdiction d’établir
une paternité naturelle n’est pas en tant que tel un
principe de religion mais plutôt un principe de morale, il
s’agit d’une conception générale de la famille et de
condamnation des relations hors mariage au nom d’une
certaine moralité qui est autant sociale que religieux.
Dire que les étrangers ne pourront établir au même une
filiation naturelle bien qu’elles sont autorisé par leur loi
nationale, ce n’est pas appliquer à des non –musulmans
des règles de la religion islamique, c’est plus simplement
leur imposer au nom de l’ordre public le respect d’un
principe moral tenu actuellement pour fondamental dans
la société marocaine.
C’est d’ailleurs la solution que semble adopter la
jurisprudence, en effet, déjà en 1962 le tribunal de
Casablanca dans un jugement du 23 novembre a rejeté
pour contrariété à l’ordre public une demande
d’exception d’une décision allemande qui a constaté la
paternité naturelle d’un enfant de l’a condamné à
entretenir l’enfant.
La décision peut toute fois n’a qu’une portée limitée
dans la mesure qu’elle concerne un marocain, or voila
que la cour suprême a étendu l’exception d’ordre public
aux rapports entre étrangers non musulman dans un arrêt
du 14 septembre 1977 chambre civile, en annulant un
testament fait par un français au profit de sa concubine
elle aussi française au motif que la cause est immorale.
Il semble qu’à l’heure actuelle rien n’interdise d’écarter une loi étrangère
normalement compétente lorsqu’elle heurte les concepts juridiques
fondamentaux marocains.
Deprez estime que toute société place son ordre public où elle le veut, et ne
voit pas pourquoi la notion couramment utilisée comme allant de soit dans
les systèmes de droit civil, serait inacceptable lorsque le droit et la société
sont pénétré de religion.
L’intervention de l’exception d’ordre public est d’ailleurs expressément
prévue tant en droit commun qu’un droit conventionnel.
En effet l’article 430 du CPC de 1974 exige parmi les conditions d’exequatur
d’une décision étrangère que le juge vérifié si « aucune stipulation de cette
décision ne porte attente à l’ordre public marocain ».
De même les conventions conclues par le Maroc aussi bien avec les états
musulmans qu’avec les états européens précisent que les lois désignées par
les règles de conflits contenues dans les différentes conventions ne
s’appliquent que lorsqu’elles ne sont pas différentes à l’ordre public de l’état
saisi.
Art 4 de la convention franco-marocaine de 18/8/1981 dispose que
La loi de l'un des deux Etats désignés par la présente
Convention ne peut être écartée par les juridictions de l'autre
Etat que si elle est manifestement incompatible avec l'ordre
public.
 Conclusion générale
La protection de l’ordre public est une
préoccupation majeure des Etats qu’ils ne
négligeront pas. Si, pour qu’elle soit assurée, chaque
ordre juridique doit trouver la méthode qui lui est
adaptée, il est bon qu’il en existe plusieurs.
Cependant, la réserve de l’OP demeure l’arme ultime
utilisé en raison de l’absence d’un OP transnational.
L’exception d'ordre public international et les
méthodes de conflit modernes peuvent alors
cohabiter, et répondre ensemble à l’objectif commun
d’un ordre public universel.
 Bibliographie
Ouvrages
 Pierre LALIVE – Tendances et méthodes en droit international privé
 Dominique CARREAU et Fabrizio MARRELLA - Droit International
 Gerald Goldstein - L'ordre public en droit international privé de la protection du
 Consommateur
 Gérard Marcou - L'ORDRE PUBLIC EN DROIT INTERNATIONAL DE LA FAMILLE Étude comparée
France/Espagne
 Daniel GUTMAN– Droit International privé – DALLOZ
 Adeline Jeauneau - L’ordre public en droit national et en droit de l’Union européenne : essai de systématisation
 Manuel Jorge - Les rattachements en droit international privé
 André DURIEUX - La Notion de l’Ordre public en Droit prive colonial belge
 André Weiss - Manuel de droit international privé : supplément loi sur la
 Nationalité
 Henry ROLIN – vers un ordre public réellement international
 Lagarde – Recherche sur l’ordre public en droit international privé
 Bérengère Archinard-Greil - Lois de police et conflits de juridictions. (Essai sur la coordination des systèmes à
l’aide de la notion d’ordre juridique prépondérant)
 Coline MAYOU - L’exception d’ordre public international dans l’application de la loi étrangère et la réception
des jugements étrangers
 Etude comparative en droit français et droit américain

 Thèses pour le doctorat en Droit - Cours Universitaires

Maître Yav Katshung Joseph - Droit International Privé - Université de Lubumbashi - Faculté de Droit
 Patrick Wautelet - Droit international privé – Université de liège
 
 Nicolas NORD - ORDRE PUBLIC ET LOIS DE POLICE EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE
 KROKHALEV Sergry – l’ordre public en DROIT INTERNATIONAL PRIVE comparé Français et Russe
MERCI pour votre attention.