Titre 2 

: Le Droit américain

Les Etats-Unis sont de loin la principale puissance économique du monde. Bien que sa
population soit d’importance moyenne à l’échelle du monde (300 millions d’habitants alors
que la Chine et l’Inde ont plus d’un milliard d’habitants et l’Union européenne, presque un
demi-milliard d’habitants), son produit national brut est considérable (14000 milliard de
dollars) : il est plus du double de celui de la Chine, deuxième puissance mondiale ou de ceux
de l’Allemagne et de la France réunis. Le droit américain est incontestablement un droit de
common law par les techniques législatives et judiciaires employées. Son droit est cependant
très différent du droit anglais : n’est-ce pas les Etats-Unis qui jetèrent les bases du droit
public moderne, le constitutionalisme et le fédéralisme ? Il est également remarquable par ses
capacités d’innovation dans le domaine du droit des activités économiques : n’est-ce pas lui
qui inventa le droit de la concurrence et perfectionna le droit des contrats et des sociétés ?

Chapitre 1 : Les fondements du droit américain

Chapitre 2 : Elément de droit privé américain

Chapitre 3 : l’américanisation du droit

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Chapitre 1 LE FONDEMENT DU DROIT AMERICAIN

L’essentiel
Tout en empruntant ses techniques juridiques au droit anglais, le droit américain s’en est
éloigné du seul fait qu’il repose depuis l’origine sur une constitution écrite, ce qui l’a conduit
à imaginer le contrôle de constitutionalité. Il est aussi fortement marqué par la structure
fédérale de l’Etat, ce qui l’a conduit à maintenir une organisation judiciaire déconcentrée et
un droit privé différent selon les Etats.

Section 1 HISTOIRE DU DROIT AMERICAIN

L’histoire du droit américain commence avec la fondation de la première colonie anglaise à

Jamestown (Virginie) en 1607.

Deux périodes peuvent être distinguées : de la fonction des premières colonies à la guerre de
Sécession, de la reconstruction à aujourd’hui.

§1 – La période de formation (1607-1876)

A. La période coloniale (1606-1776)

 Treize colonies se forment de 1607 à 1732 ; le Parlement de Westminster légifère peu
et laisse les assemblées des treize colonies légiférer.
 En s’installant sur le continent américain, les colons anglais transportent avec eux la
common law ; mais ils la transforment pour tenir compte des conditions propres à
l’Amérique (égalité des enfants, faible valeur de la terre etc.) et ils tentent même de la
simplifier en procédant à sa codification (mouvement qui part du Massachusetts à
partir de 1634).
B. La fondation des Etats-Unis d’Amérique (1776-1860)
1. La constitution fédérale
a) Après la déclaration d’indépendance du 04 juillet 1774, les treize anciennes
colonies élaborent leurs propres constitutions et s’allient militairement. Après le traité

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 de Paris de 1783, cette alliance militaire est transformée en une fédération d’Etats par
la constitution du 17 septembre 1787.
b) Le contenu de la Constitution fédérale (complétée par les dix premiers
amendements de 1789) est triple :
- Organisation des pouvoirs publics fédéraux selon le principe de la séparation des
pouvoirs ;
- Répartition des compétences étatique entre les Etats-Unis et les Etats, tempérée
par le principe de la supériorité du droit fédéral ;
- Protection des droits des citoyens contre la Fédération (mais non contre les Etats
membres : il faudra attendre les amendements postérieurs à la guerre de Sécession
pour que la Constitution fédérale limite à cet égard les pouvoirs des Etats).
c) L’autorité de la constitution fédérale est absolue ; elle s’impose aux juges :
- à l’encontre des constitutions et des lois des Etats (art VI) ;
- à l’encontre des lois fédérales elles-mêmes depuis le célèbre arrêt Marbury c/
Madison rendu en 1803 par la Cour suprême des Etats-Unis.

2. Le maintien de la common law

1. L’indépendance ne remet pas en cause l’adoption de la common law malgré
l’hospitalité aux Britanniques : les constitutions ou les lois des Etats posent le
principe du maintien en vigueur de l’ensemble du droit en vigueur au moment de
l’indépendance.
2. Les nouveaux Etats suivront généralement leur exemple. La Louisiane fait toutefois
exception : ayant été régie par les droits français et espagnol, elle préféra adopter en
1808, soit 5 ans après sa cession par Napoléon, un code civil inspiré de l’avant-projet
du code civil français ; depuis lors, elle est restée fidèle aux droits romanistes, même si
l’influence de la common law est aujourd’hui très grande.
3. A partir de 1820, plusieurs Etats s’engagèrent dans la voie de la codification de la
common law en vue de la simplifier et de la moderniser. Le plus grand succès fut le
Code de la procédure civile préparé par l’avocat Field et adopté par l’Etat de New
York en 1846 et par 24 autres Etats par la suite. Au contraire le projet de code civil de
Field obtint seulement l’adhésion de 5 Etats, dont la Californie. Le rapprochement
avec les droits romanistes fut donc très limité.

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 C. La crise de l’unité nationale (1860-1879)
1. Le problème de l’esclavage des Noirs a été le détonateur d’une crise latente opposant
la fédération aux Etats et spécialement aux Etats du sud.
2. En 1857, la Cour suprême déclare inconstitutionnelle la loi fédérale, dite « compromis
du Missouri », aux termes de laquelle l’esclavage ne pouvait pas être établi dans les
Etats créés au nord du 36e parallèle (Dredd Scott Case)
3. La guerre de Sécession (1861-1865), qui fait plus de 500000 morts, permet au
pouvoir fédéral de s’opposer avec succès à la sécession des Etats du sud partisans de
l’esclavage.
4. Les conséquences sont considérables :
- Renforcement du pouvoir du président des Etats unis ;
- Adoption des amendements XIII, XIV et XV de la Constitution fédérale qui
imposent aux Etats une limitation importante de leurs autonomie : ils doivent
désormais respecter les droits de l’homme et le principe d’égalité.

§ 2- La période contemporaine (depuis 1876)

A. L’importance du contrôle de constitutionalité

1. En matière économique, la Cour suprême défendit le droit de propriété et la
liberté contractuelle contre les interventions du législateur des Etats (en se
fondant sur le nouveau XIVe amendement : Chicago, Milwaukee and St-Paul Rail-
ways v. Minnesota, 1890), puis contre les interventions du législateur fédéral (en se
fondant de plus en plus sur la nécessité de respecter les droits des Etats : Carter v.
Carter Company, 1936). C’est seulement à partir de 1937 que la Cour suprême
renonce à exercer un contrôle aussi poussé sur les interventions économiques de l’Etat
(National Labor Relation Board v. Laughin Steel Corporation, 1937).
2. En matière de relations interraciales, la Cour suprême a commencé par admettre la
constitutionalité de la ségrégation raciale en se fondant sur le principe « séparé mais
égaux » (Plessy v. Ferguson, 1896) puis elle a vérifié cas par cas s’il y avait vraiment
égalité malgré la ségrégation ; enfin, en 1954, elle pose la règle inverse : toute
ségrégation est source d’égalité et viole donc le principe de l’égale protection des
lois (Brown v. Board of Education of Topeka, 1954).
3. En matière libertés individuelles, spécialement de procédure pénale, la Cour impose
aux autorités policières et judiciaires un plus strict respect des garanties

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 constitutionnelles à partir des années 1950 ; ce qui entraîne une réduction de
l’autonomie des Etats qui a été vivement critiquée par une partie de l’opinion.

B. Le développement de la législation
1. La législation des Etats est devenue abondante dès la fin du XIXe siècle dans le grand
but de restreindre l’autonomie de la volonté des plus forts.
2. La législation fédérale a créé également dès la fin du XIXe siècle de grands
organismes indépendants, comme la Commission fédérale sur le commerce entre
Etats, et les a chargés de fonctions quasi législatives (édition de règlements),
administrative et même quasi juridictionnelles (prononcé de sanctions).
3. Avec la crise de 1929, la Seconde Guerre mondiale et le développement de l’Etat
providence dans les années 1970 (« La grande société » de Lyndon Johnson), la
législation sociale bouleverse de plus en plus le droit classique.
4. Les Etats s’efforcent d’adopter des lois de contenu identique afin d’éviter le
morcellement du droit américain : le texte le plus important est le code de
commerce uniforme mis au point en 1951 et adopté aujourd’hui par tous les Etats y
compris par la Louisiane du moins en grande partie.

Section 2 LA JUSTICE

Conformément à la tradition occidentale, le pouvoir judiciaire est confié à des juges

indépendants (art. III, sect. 1, de la Constitution fédérale).

Conformément à la tradition de common law, ces juges ne sont pas des juges de carrière : ils
ne sont même pas choisis parmi les juristes professionnels.

Leur statut est très variable : tantôt ils sont nommés à vies par le pouvoir exécutif (juges
fédéraux) tantôt ils sont élus par une assemblée parlementaire ou même dans certains Etats
par le peuple (juges des Etats). En outre, ces juges sont compétents tant pour les litiges privés
que pour les litiges administratifs (unité de juridiction).

Le système fédéral explique qu’il y ait deux hiérarchies judiciaires, les juridictions des Etats
et les juridictions fédérales, et qu’elles soient en principe entièrement distinctes. Néanmoins
leurs compétences sont en partie concurrentes et la Cour suprême des Etats–Unis est souvent
en mesure de contrôler les décisions des juridictions des Etats.

§ 1- Le dualisme des juridictions inférieures

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A. L’organisation

1. Les juridictions des Etats

a) Les affaires d’importance secondaire sont jugées soit par des juges de paix, qui ne
sont pas des juristes, ont des compétences à la fois administratives et judiciaires et sont
souvent élus, soit par d’autres tribunaux inférieurs composés de juges professionnels
(notamment les cours municipales).
b) Les affaires civiles, administratives et pénales sont en principe portées en première
instance devant les cours de Comté (County Courts) composées de juristes ; en
principe, les audiences sont présidées par un juge unique, assisté d’un jury (tant au
civil qu’au pénal).
c) Les appels sont normalement portés devant la Cour suprême de l’Etat, composé en
général de sept juges désignés, pour une longue durée, parfois à vie ; en principe
l’appel ne déclenche qu’un examen des questions de droit, car faute de jury les
questions de fait ne peuvent pas être réexaminées. Dans la plupart des grands Etats,
une partie des appels est portée devant des « cours d’appel intermédiaires » qui
statut le plus souvent de façon définitive. Conformément à la tradition des pays de
common law, les juridictions d’appel statuent de façon collégiale.

2. Les juridictions fédérales

a) Une centaine de cours fédérales de district composées de juges nommés à vie
(environ 700) forment le premier niveau : ce sont principalement des juridictions
civiles compétentes pour statuer en droit et en fait (y compris en matière
administrative). Elles sont régies par le code fédéral de procédure civile adopté en
1937 par la Cour suprême fédérale.
b) Quatorze Cours fédérales d’appel comprennent environ 180 juges de haut niveau
nommés à vie ; statuant à trois juges, elle tranche définitivement en appel la quasi-
totalité des affaires fédérales.
c) Des juridictions spécialisées dans certaines affaires administratives ont été créées :
Cour des demandes en réparation des dommages causés par les pouvoir publics
fédéraux (Court of Federal Claims), Cour des impôts fédéraux (Tax Court), Cour des
douanes fédérales (Court of International Trade), etc. Les jugements de ces Cours sont
susceptibles d’appel devant la treizième cour d’appel pour les affaires fédérales (Court

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 of Appeals for the Federal Circuit). Ces institutions dérogent au principe de l’unité de
juridiction.

B. La répartition des compétences

1. Les compétences exclusives
a) Les juridictions des Etats sont exclusivement compétentes pour les affaires civiles
régies par « le droit des Etats » et opposant des plaideurs résidant dans le même Etat
(au moins en première instance).
b) Les juridictions fédérales sont exclusivement compétentes pour certaines affaires
régies par le droit fédéral, telles que les affaires de faillite, de propriété industrielle,
les litiges maritimes et une grande partie des affaires interraciales ; elles sont
exclusivement compétentes pour statuer sur les recours dirigés contre
l’administration fédérale.
2. Les compétences concurrentes

Quand les deux ordres de juridictions sont concurremment compétents, les parties ont le choix
au moins en première instance ; car, en appel, les questions de droit fédéral doivent
nécessairement être examinées par une juridiction fédérale.

a) Les affaires civiles relevant de la compétence concurrente de deux ordres de

juridictions sont :

- les affaires soulevant une question de droit fédéral, notamment la question de conformité
d’une loi à la Constitution fédérale ;

- les affaires opposant deux plaideurs résidant dans les deux Etats différents pour une
somme supérieure à 50 000 dollars.

b) Les affaires pénales relevant de la compétence concurrente des deux ordres de

juridictions sont : les affaires susceptibles d’être déclenchées concurremment par les
autorités étatiques et fédérales.

Dans la pratique environ 90% des affaires sont jugées par les juridictions des Etats.

§ 2- La prédominance de la Cour suprême des Etats-Unis

A. Organisation
1. Composition

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 La Cour suprême est composée de neuf magistrats nommés par le président avec
l’approbation du Sénat. En général, le Sénat entérine les propositions du président.
Toutefois, sous la présidence de R. Nixon, deux propositions furent rejetées et sous la
présidence de Reagan, deux candidats proposés par le président durent renoncer
devant l’hostilité du Sénat.
 Les juges sont nommés à vie : ils ne prennent leur retraite que lorsqu’ils le désirent.
 Le président exerce généralement une grande influence sur l’évolution de la
jurisprudence de la Cour ; on citera notamment les Chiefs Justices Marshall (1801-
1835) et Warren (1953-1969). Depuis 2005, le président est le Chiefs Justice
Roberts.

2. Procédure
 Conformément à la tradition des pays de common law, la Cour a le pouvoir
discrétionnaire de refuser de reconnaitre d’une affaire qu’elle juge peu importante en
droit. Sur 7000 affaires portées chaque année, seule une centaine est retenue.
 Conformément à cette même tradition, chaque juge expose sa propre opinion dans le
jugement. A côté de l’opinion majoritaire (opinion du juge à laquelle se rallie la
majorité), on rencontre donc des opinions concurrentes (opinions des juges qui
soutiennent la décision de la majorité pour des raisons différentes) et des opinions
dissidentes (opinion des juges qui ne soutiennent ni le dispositif ni les motifs de la
décision). Depuis une trentaine d’années, la Cour est assez divisée, ce qui explique
que 20% des décisions sont rendues par 5 voix contre 4.

B. Attributions
1. Compétences
 La compétence principale est l’examen des recours en annulation (certiorari) d’un
jugement quelconque pour violation grave du droit fédéral, spécialement du droit
constitutionnel fédéral.
 Saisie d’environ 7000 affaires par an, la Cour dispose d’un pouvoir discrétionnaire
pour n’examiner que celles qui lui semble le mériter ; dans la pratique, elle accepte de
statuer au fond sur un nombre de plus en plus limité d’affaires : au cours des vingt
dernières années, ce nombre est tombé de plus de 200 à moins de 100.

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 2. Rôle
 Tantôt la Cour suprême est juge constitutionnel : elle contrôle la conformité à la
Constitution fédérale des lois et des jugements. Du fait que la Cour est très divisée
en ce domaine, elle s’abstient de plus en plus d’intervenir sur ce sujet. C’est
pourquoi le pourcentage des décisions de ce type est en voie de diminution : en une
vingtaine d’année il est passé de 50% à 33%.
 Tantôt la Cour suprême assure l’uniformité de l’interprétation des grandes lois
fédérales, principalement en matière économique (faillite, propriété intellectuelle,
par ex.) et de relations interraciales (loi sur les droits civiques par ex.).

Section 3 : LES SOURCES DU DROIT

Les Etats-Unis d’Amérique sont un Etat constitutionnel et la Constitution est de fait une
source du droit particulièrement importante.

Les Etats-Unis d’Amérique sont également un pays de common law et de fait, la Common
Law et l’equity demeurent une source importante du droit même si la loi et les règlements
administratifs ont pris un développement considérable.

Toutes ces sources du droit ne seraient que peu de choses sans la puissance extraordinaire
créatrice de la jurisprudence.

§1- La Constitution

Les constitutions des Etats ne jouent qu’un rôle assez modeste ; seule la Constitution fédérale
de 1787, complétée par 27 amendements, domine l’ensemble du droit américain.

A. Contenu
1. Répartition des pouvoirs législatifs entre la Fédération et les Etats
a) Le législateur étatique a une compétence de droit commun : il peut légiférer dans
toutes les matières qui ne sont pas attribuées à la Fédération, notamment en matière de
droit privé, de droit pénal et de réglementation dans un but de police (policy power).
b) Le législateur fédéral a quatre titres principaux de compétence :
- établir des impôts « uniformes dans toute l’étendue des Etats-Unis » ;
- réglementer  « le commerce entre les divers Etats » (interstate commerce clause) ;

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- « donner effet aux dispositions » du XIVe amendement qui établit les libertés
individuelles les plus importantes ;
- « faire toutes les lois nécessaires et appropriées pour mettre en œuvre les pouvoirs
conférés au gouvernement des Etats-Unis », ce qui peut justifier une interprétation
extensive des clauses de compétence.

2. Droits individuels
a) La vie, la liberté et la propriété ne peuvent être limitées par les Etats ou la
Fédération « sans une procédure juridique convenable » (without due process of
law) ; cette formule un peu sibylline (XVIe et Ve amendements) est à l’origine d’une
jurisprudence très développée de la Cour suprême.
b) Le principe de « l’égale protection des lois » s’impose non seulement aux Etats
(XIVe amendement), mais aussi selon la Cour suprême à la Fédération ; il est
également le point de départ d’une abondante jurisprudence.
c) Divers droit individuels, notamment la liberté individuelle, la liberté d’opinion et
d’expression et des garanties des procédures pénales, sont protégés par les dix
premiers amendements (adoptés en 1789).
B. Interprétation
1. Une interprétation difficile
a) Les textes sont anciens : ils datent souvent de 1787-1789 ou de 1866 (fin de la guerre
de Sécession).
b) Les textes sont incomplets : toutes les libertés classiques ne sont pas formellement
garanties par la constitution.
c) Les textes sont souvent vagues : que signifie « une procédure juridique
convenable » ? Quel contenu donner à « l’égale protection des lois » ?
2. Une interprétation souvent audacieuse
 La Cour suprême a souvent fait dire aux textes de la Constitution américaine
beaucoup plus qu’ils ne voulaient dire lorsqu’ils ont été adoptés : par exemple elle
a déduit du principe de la « procédure juridique convenable » la règle selon laquelle
toute femme enceinte peut avorter durant les trois premier mois de la grossesse.
 Pour parvenir à de tels résultats, la Cour suprême s’efforce de concilier la nécessaire
stabilité du droit avec la non moins nécessaire évolution de ce droit afin que
l’idéal traditionnel de liberté des Américains se réalise d’une façon conforme aux

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 besoins de la société d’aujourd’hui. Les méthodes d’interprétation sont de ce fait
souvent très éloignées de celles appliquées par le juge anglais.

§ 2- La common law

A l’exception de la Louisiane, tous les Etats américains ainsi que la fédération elle-même sont
régis par la common law au moins pour la propriété, les contrats et la responsabilité.

A. La notion américaine de common law

1. Common law et equity
 Au niveau des Etats, la spécialisation des juridictions dans l’application de la
common law et dans celle de l’equity a disparu plus rapidement qu’en Angleterre. Par
exemple, le Code de procédure civile de l’Etat de New York a aboli dès 1848 la
distinction entre les procès en common law et les procès en equity et a substitué aux
différents recours une seule action civile, d’ailleurs fortement inspirée par les règles de
l’equity.
 Au niveau fédéral, il fallut attendre 1938 pour que les procédures de la common law et
de l’equity soient réunies en une seule et que, par conséquent, les deux branches du
droit non écrit fusionnent.
 En droit américain, la common law désigne les règles dégagées par le juge américain
depuis 1776 sur la base de la common law anglaise au sens large de ce terme
(common law et equity).
2. Assouplissement de la règle du précédent
 Certes le droit américain a conservé la règle du précédent. Les juges américains
s’estiment donc liés en principe par les décisions rendues antérieurement par eux-
mêmes ou par les juges qui leurs sont supérieurs et ils citent toujours celles-ci à
l’appui de leurs décisions.
 Mais, la règle du précédent a été considérablement assouplie. En premier lieu, la
présence d’opinions dissidentes et aussi la faible centralisation du système judiciaire
permettent aux juridictions inférieures de ne pas toujours respecter les décisions des
juridictions supérieures. En second lieu en raison de l’extrême hétérogénéité du
système judiciaire, les juridictions placées au même rang considèrent que leurs
décisions n’ont qu’une autorité « persuasive ». En troisième lieu, en raison du besoin
d’adapter constamment le droit à une société qui évolue rapidement, les juridictions
supérieures (Cours suprême des Etats et des Etats-Unis) restreignent souvent la portée

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 de leurs propres décisions ou même adoptent une position diamétralement opposée à
leur position antérieure.

B. Le morcellement de la common law

1. La common law, droit des Etats
 Depuis 1938 (Erie Railraod Company v. Tompkins), la Cour suprême des Etats-Unis
considère que la common law est étatique dans les matières qui relèvent de la
compétence législative des Etats. Comme la plupart des matières régies par la
common law, sont de la compétence des Etats, la majeure partie de la common law est
étatique et donc morcelée en 49 common law (tous les Etats à l’exception de la
Louisiane). Il n’existe une common law fédérale que dans des matières particulières
comme le droit du travail ou de la concurrence.
 Il revient donc aux cours suprêmes de chacun des Etats de développer
souverainement les règles de common law applicables dans leur Etat. La Cour
suprême des Etats-Unis ne peut le faire que dans le cas, relativement rare, où le
législateur fédéral est compétent dans une matière encore régie par la common law.
2. L’unité de la common law
 Les common law des différents Etats continuent néanmoins d’être très proches les
unes des autre : le juge américain a en effet l’habitude de prendre en considération les
décisions rendues dans les autres Etats.
 Cette communauté des jurisprudences étatiques est favorisée par l’existence de
« Réexposés du droit » (Restatement of the Law) : portant sur des secteurs régis
principalement par la common law et donc peu influencés par des législations d’Etat
divergentes, tels que les contrats, la propriété, les délits civils et les trusts, les conflits
de lois entre Etats, ils exposent les principes adoptés par la majorité des juges des
Etats et, en note, les positions majoritaires. Les premiers réexposés ont été publiés par
l’Institut du droit américain de 1933 à 1944 ; la seconde édition de ses réexposés a
commencé en 1952 et est aujourd’hui achevée ; depuis 1987, certains réexposés en
sont à leur troisième édition (au moins partiellement), ainsi ceux sur la responsabilité
du fait des produits (1999) sur le trust (2003) et sur la représentation (2006).

§ 3- La législation

A. L’importance de la législation
1. L’importance de la législation des Etats
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 Les principales raisons sont : moindre autorité morale de la common law qu’en
Angleterre, activisme des Parlements locaux, étendre de la compétence législative des
Etats.
 Les inconvénients du morcellement du droit législatif sont atténués par la pratique de
la rédaction de projets modèles de lois ; par exemple, le Code uniforme du
commerce, qui a été proposé par un organisme créé par l’association du barreau
américain, a été adopté par tous les Etats avec les variantes négligeable, y compris en
grande partie par la Louisiane.
2. L’importance de la législation fédérale
 Les principales raisons du développement de la législation fédérale sont : la nécessité
d’élaborer un droit économique uniforme sur l’ensemble du territoire fédéral, la
volonté d’imposer une législation sociale et un système de protection des libertés
individuelles à l’ensemble des Etats.
 La législation prend deux formes principale : les lois fédérales, votées par le congrès
et promulguées avec l’approbation tacite ou explicite du président (ou
exceptionnellement malgré le veto du président : dans ce cas, il faut un nouveau vote
des deux chambres à la majorité des deux tiers), la législation déléguée, fondée sur
une délégation du pouvoir législatif consentie par le Congrès au profit du président ou
d’un organisme administratif indépendant du président (tel que la Commission
fédérale du commerce entre Etats ou le Bureau national des relations du travail).

B. Le contrôle de la constitutionalité des lois

1. Un contrôle diffus
 Tout tribunal, même un tribunal d’Etat, a le devoir de ne pas appliquer une loi,
qu’elle soit étatique ou fédérale, lorsqu’elle est contraire à la Constitution, et
spécialement à la Constitution fédérale.
 Néanmoins, tous les jugements qui refusent d’appliquer une loi en raison de sa non-
conformité à la Constitution fédérale sont susceptibles d’être frappés d’appel auprès
de la Cour suprême fédérale qui statue ainsi en dernier ressort sur toutes les affaires
importantes de conformité à la Constitution fédérale.
2. Un contrôle puissant
 Bien qu’il soit fondé sur l’interprétation d’un texte écrit, la Constitution, et sur les
jugements antérieurement rendus, le contrôle exercé par la Cour suprême permet à

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 celle-ci d’imposer sa propre conception du droit et de la liberté au pouvoir
politique : seuls des amendements constitutionnels peuvent, en principe, renverser la
jurisprudence de la cour suprême.
 A plusieurs reprises, la Cour suprême a exercé une influence décisive sur l’évolution
du droit américain : le pouvoir fédéral américain n’aurait pas la force qu’il a acquise
sans l’aide apportée par la Cour présidée par le juge Marshall au début du XIXe
siècle, les libertés individuelles et l’égalité des races ne seraient pas ce qu’elles sont
sans la jurisprudence de la Cour présidée par le juge Warren au milieu du XXe siècle.

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Chapitre 2 : ELEMENT DE DROIT PRIVE AMERICAIN

L’essentiel
Le droit privé américain a beaucoup reçu de la common law anglaise avant et même après
1776. Toutefois, il évolue de façon de plus en plus autonome soit que la common law
américaine se soit développée de façon plus audacieuse, soit qu’elle soit restée, au contraire
plus fidèle à la common law primitive que le droit anglais, ce qui est exceptionnel, mais s’est
néanmoins produit (par ex., le jugement avec un jury en matière civile).
Le droit privé américain, qui est en majeure partie étatique, reste aujourd’hui très fragmenté
puisqu’il y a 49 common law (tous les Etats sauf la Louisiane) et 50 législations étatiques.
Cependant ces cinquante systèmes juridiques appartiennent à une même famille, celle des
droits des Etats-Unis, à l’exception notable de la Louisiane qui a un Code civil (et de Porto
Rico, Etat libre associé).

Section 1 LE DROIT CIVIL AMERICAIN

Comme le droit anglais, le droit américain n’a pas de théorie générale des obligations et a une
conception extensive du droit des biens.

§ 1- Les délits (torts)

Le droit des délits est une des branches les plus dynamiques du droit américain ; le
développement des années 1960-1970 a été souvent qualifié de « révolution des délits ».

A. Notion générales
1. La common law des principaux Etats relative aux délits est décrite dans le Second
réexposé du droit des délits (Restatement Second of Torts, 1965-1977) ; elle est
complétée par diverses lois des Etats, notamment au sujet de la responsabilité du fait
des produits et du faits des accidents de la circulation routière.
2. Le demandeur de dommages-intérêts peut demander un jugement avec un jury (droit
garantie par la Constitution. Dans ce cas, le jury joue un rôle décisif dans le
déroulement du procès : c’est lui et non le juge qui tranche une partie des questions
notamment l’établissement des faits et la fixation du montant des dommages-
intérêts.

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 3. La réparation est assurée par deux sortes de dommages-intérêts : les dommages-
intérêts compensatoires (compensatory damages), qui visent à réparer le préjudice
matériel ou le dommage moral, et les dommages-intérêts punitifs (punitive
damages), qui sont accordés en supplément en cas de comportement particulièrement
répréhensible de l’auteur du dommage (abus de confiance, graves négligences,
violation des lois protectrices de la morale, etc.) et excèdent donc le montant du
préjudice réellement subi. Ce système de l’indemnité punitive peut donner lieu à des
abus. C’est pourquoi, en 1996, la Cour suprême a jugé inconstitutionnelle un jugement
qui avait fixé les dommages-intérêts à 500 fois le montant réel du préjudice.
4. Le titulaire d’un droit à réparation fondé sur la responsabilité délictuelle peut, dans
certains cas (notamment pour les dommages causés par des produits), exercer aussi
une action en justice fondée sur la responsabilité contractuelle.
5. Quatre systèmes coexistent : deux systèmes traditionnels, celui des délits personnels
et celui des délits du fait d’autrui et deux système modernes : la responsabilité pour
négligence et la responsabilité sans faute.

B. Les délits traditionnels

1. Les délits personnels
a) Les délits intentionnels sont proches de ceux du droit anglais ; ce sont :
- le délit de voies de fait et menaces sur les personnes (battery and assault) ;
- le délit d’atteinte à la liberté physique (false imprisonment) ;
- le délit d’intrusion dans la jouissance des biens d’autrui (trespass stricto sensu) ;
- le délit de diffamation ( defamation).
b) Le délit de nuisance (nuisance) est une atteinte, volontaire ou non, aux droits des
voisins (nuisance privée) ou d’une partie de la population (nuisance publique), qui
est en même temps un délit pénal). Ce qui importe, ce n’est pas le comportement fautif
de l’auteur du dommage, c’est qu’il y ait atteinte à un droit.

En présence d’un tel délit, le juge a généralement à la fois le pouvoir d’imposer le paiement
de dommages-intérêts et celui d’enjoindre la cessation du délit.

2. Les délits du fait d’autrui (vicarious liability)

16
  L’employeur répond des délits commis par son employé dans l’exercice de ses
fonctions ; il ne peut s’y soustraire en prouvant n’avoir commis aucune faute
personnelle.
 Celui qui a chargé un agent économique indépendant (entrepreneur, artisan, profession
libérale) d’effectuer un travail pour lui ne répond pas en principe des délits commis
par celui-ci. Toutefois si le maitre de l’ouvrage a manqué à un devoir qui lui incombait
personnellement ou si l’activité demandée était dangereuse, il est personnellement
responsable.

C. Les systèmes modernes de responsabilité

1. Le délit de négligence

1. Comme en droit anglais, le délit de négligence (negligence) suppose qu’il y ait une
obligation de diligence (duty of care) une violation de cette obligation et une relation de cause
à effet entre cette violation et le dommage causé.

2. La question de l’existence d’une obligation de diligence est une question de droit qui
doit être tranchée par le juge lui-même. Il y a obligation de diligence lorsqu’une loi (ou un
règlement) impose à l’auteur apparent du dommage certains devoirs ; il en est ainsi, par
exemple, des divers textes réglementant la circulation automobile, la fabrication de produits
ou la sécurité d’un bâtiment. Il y a également obligation de diligence lorsqu’il existe des
standards de conduite pour certains types de situation : obligation d’un commerçant de veiller
à la sécurité des clients qui viennent dans le magasin, obligation de prévenir le comportement
irréfléchi d’enfants qui jouent etc.

3. La question de la violation de cette obligation est, au contraire, une question de fait que
doit trancher le jury. Comme critère d’appréciation, le jury doit se référer au modèle de
l’homme raisonnable et prudent, au caractère prévisible du dommage et à la possibilité de
prévenir les accidents.

4. Le lien de causalité entre le dommage et la violation de l’obligation de diligence n’est pas

apprécié de façon très différente de ce qu’il est en France sauf sur un point : le rôle joué par la
faute éventuelle de la victime (à laquelle est d’ailleurs assimilée l’acceptation des risques par
la victime).

17
En effet selon la common law américaine, la faute de la victime (contributory negligence)
exonère complètement de sa responsabilité l’auteur apparent du dommage. Cette solution très
rigoureuse a été atténuée par le juge de 11 Etats et par le législateur de 34 Etats depuis les
années 1970. Dans ces Etats, le juge pratique désormais un système de partage des
responsabilités (comparative faults) : le montant des dommages-intérêts est alors
proportionnel à l’importance relative de la responsabilité de l’auteur du dommage
(comparative negligence).

2. La responsabilité sans faute

Alors qu’en droit anglais, la responsabilité sans faute n’a guère dépassé le champ
d’application de la règle Ryland v. Fletcher, la common law américaine a dégagé plusieurs
règles de portée générale qui instituent une responsabilité pour risque (strict liability).

1. En premier lieu, selon une jurisprudence bien établie (voir le § 519 du Second réexposé du
droit des délits dans sa version de 1977), toute personne se livrant à une activité
anormalement dangereuse (ultrahazardous activity) est responsable sans faute des
dommages qu’elle cause dans l’exercice de cette activité ; seule une force majeure (Act of
God) ou l’intervention imprévisible d’un tiers ou encore l’acceptation des risques par la
victime peuvent entrainer l’exonération de cette responsabilité. Par activités dangereuses, la
jurisprudence a retenu l’utilisation d’explosifs, de substances toxiques et les sondages
pétroliers.

2. En deuxième lieu, selon une jurisprudence établie (§ 402A du Second réexposé du droit des
délits publiés en 1965), toute personne qui a fabriqué des produits défectueux et de ce fait
excessivement dangereux en raison de leur défauts (any product in defective condition
unreasonably dangerous) engage sa responsabilité sans faute envers le consommateur final,
que le produit ait été conçu ou fabriqué de façon défectueuse ou encore qu’il ait été diffusé
avec un mode d’emploi défectueux. Il y a toutefois exonération de responsabilité lorsque le
produit a été utilisé des fins quasi imprévisibles et il y a aussi partage de responsabilité en cas
de faute de la victime ou d’acceptation des risques par elle.

3. Dans la pratique, les procès en responsabilité dirigés par les consommateurs contre les
entreprises sont extrêmement nombreux (les avocats reçoivent souvent comme honoraires
plus de 30% des dommages-intérêts obtenus) et conduisent souvent à l’attribution de
dommages-intérêts considérable du fait de la générosité des jurys. La Cour suprême des Etats-

18
Unis a commencé à réagir et considère désormais qu’il y a atteinte au principe de la procédure
juridique régulière (due process of law) lorsque le montant est déraisonnable (BMW of North
America v. Gore, 1996).

§2 – Les contrats

A. Notions générales
1. Evolution divergente des droits anglais et américains
 Le droit américain a évolué en général vers plus de modernité. Par exemple,
l’institution du contrat sous sceau a été complètement abandonnée.
 Cependant, le droit américain est resté fidèle au principe de la nécessité de l’écrit pour
les contrats importants, principe qui fut introduit dans la législation américaine au
XIXe siècle sous l’influence de la langue anglaise de 1677 sur la prévention des
fraudes (abrogée en Angleterre en 1954).
2. Sources du droit

1. La première source du droit reste la common law telle qu’elle est décrite par le Second
réexposé des contrats de 1981.

2. La seconde source du droit est constituée par quelque lois fédérales, notamment une loi sur
les contrats de l’Etat fédéral de 1887 et une loi fédéral sur le crédit à la consommation de
1974 (modifié en 2006).

3. La troisième source du droit particulièrement abondante, est constituée par les lois des
Etats.

La plus importante des lois étatiques est le Code uniforme du commerce, loi modèle de
1952 adopté par tous les Etats avec quelques altérations, à l’exception toutefois de la
Louisiane qui ne l’a adopté que partiellement et qui, en particulier, n’a pas adopté la deuxième
partie de ce code (art. 2) consacré à la vente mobilière, civile et commerciale.

B. Conditions de formation des contrats

1. La contrepartie

1. Comme en droit anglais, il faut une contrepartie (consideration) à la promesse, c’est-à-dire

un sacrifice (prejudice) réel consenti par le destinataire de la promesse.

19
2. La contrepartie doit être négociée (faire l’objet d’un bargain), c’est-à-dire que le
bénéficiaire de la promesse de prestation a consenti à subir un préjudice, alors que celui-ci n’y
était nullement tenu, et qu’il l’a fait dans le but d’obtenir la prestation promise. Cette exigence
a pour effet de denier la qualité du contrat aux actes suivants : promesse à titre gratuit
(donation), promesse de récompense pour un comportement passé ou simultané, offres qui se
croisent.

3. La contrepartie doit être effective, c’est-à-dire correspondre à une prestation véritable ou un

réel engagement de la part du bénéficiaire de la promesse, ce qui conduit à ne pas voir un
contrat dans un engagement purement potestatif (illusory promise). Cette règle est toutefois
atténuée par la jurisprudence actuelle et le Code uniforme de commerce quand le destinataire
de la promesse a cru en la validité de la promesse et qu’une obligation d’agir de bonne foi
peut être mise à la charge du promettant.

4. En revanche, il n’est pas nécessaire qu’il y ait égalité de valeur entre la considération et la
prestation promise par le partenaire.

2. L’échange des consentements

1. Pour qu’il y ait contrat, il faut que l’offre (offer) faite en considération d’une contrepartie
soit acceptée intégralement par son destinataire. Toutefois le code uniforme de commerce
(art. 2-207) admet que pour les ventes mobilières (civiles ou commerciales), l’offre définisse
seulement les éléments essentiels du contrat (il y a alors une promesse de contrat).

2. L’offre ne lie son auteur que si elle est acceptée par son destinataire dans les délais prévus
par elle ; en revanche, elle est révocable aussi longtemps qu’elle n’a pas été acceptée.

3. L’acceptation peut prendre la forme de la fourniture à l’offrant de la contrepartie demandée

(cas du contrat dit unilatéral).

3. La loyauté des négociations

1. Le contrat conclu avec un incapable de droit (mineur de 18 ans) ou de fait (malade mental)
est entaché de nullité relative.

2. Le contrat à propos duquel seule l’une des parties a commis une erreur n’est pas, en
principe, entaché de nullité ; seule l’erreur commise par les deux parties entraine la nullité du

20
contrat. Cependant la jurisprudence tend à admettre de plus en plus fréquemment l’erreur
« unilatérale » comme cause de « nullité ».

3. Le contrat conclu sous l’influence de la contrainte (duress) est également entaché de

nullité relative.

4. Le contrat conclu sous l’influence abusive du cocontractant (undue influence) ou du fait de

déclarations mensongères ou frauduleuses (fraud) peut être annulé à la demande de la
partie qui en a été victime ; celle-ci peut également obtenir réparation du préjudice subi. Le
juge tend de plus en plus à imposer des obligations d’information et à assimiler à la « fraude »
la rétention dolosive d’information.

4. La licéité et les bonnes mœurs

1. Un contrat qui est illicite ou qui contient une clause contraire à l’ordre public (public
policy) n’est pas exécutoire (sauf application de la règle nemo auditur propriam turpitudinem
allegans).

2. Un contrat contenant une clause abusive dite clause contraire à la conscience

(unconscionability) peut ne pas être exécuté (jurisprudence constante confirmée par l’article
2-302 du code uniforme de commerce).

5. La forme écrite
 En vertu de lois applicables dans tous les Etats (sauf au Maryland, au Nouveau
Mexique et en Louisiane), la forme écrite est nécessaire pour les contrats suivants :
- Contrat dont la période d’exécution excède un an ;
- Contrat portant sur un immeuble ;
- Contrat créant une sûreté

En outre en vertu du Code uniforme du commerce, la forme écrite est nécessaire pour les
contrats de ventes suivants :

- Vente de marchandises dont le prix excède 500 $;

- Vente de valeurs mobilières ;
- Autres ventes dont le prix excède 5000 $.
 Dans ces cas, l’écrit doit désigner les deux parties (sauf si le contrat est regi par le
code uniforme de commerce), la nature du contrat, les éléments essentiels du contrat

21
 (la chose en question, mais non le prix selon le code uniforme du commerce) et porter
la signature de la partie ou des parties qui s’engagent.
 En l’absence d’écrit, le débiteur peut faire valoir que le contrat est inexécutoire
(unforcable) en soulevant l’exception d’absence d’écrit. Toutefois, il ne peut pas le
faire s’il avait commencé d’exécuter le contrat ou si l’autre partie a déjà effectué des
dépenses en considération de l’exécution prochaine du contrat (estoppel).
C. Effets du contrat
1. Interprétation et preuve du contenu du contrat
a) Les règles de fond relatives à l’interprétation consistent à rechercher l’intention
des parties, à s’efforcer de donner un sens raisonnable au contrat et, en cas de doute, à
interpréter les clauses à l’encontre de celui qui les a formulées.
b) Les règles de preuve s’écartent des règles générales de preuve lorsqu’il y a un contrat
écrit s’intégrant dans les relations d’affaires. Si l’écrit prétend exprimer de façon
complète et exclusive la volonté des parties, aucune preuve orale portant sur des
accords antérieurs ne peut être apportée à son encontre. En revanche, des preuves
orales peuvent être apportées si elles tendent à établir l’existence d’accords ultérieurs
(parol evidence).
c) Les règles de compétence sont complexes : en principe, l’interprétation du contrat
incombe au jury, elle peut néanmoins être faite par le juge si l’accord a été
complètement intégré dans l’écrit qui le constate et que la rédaction de celui-ci n’exige
pas de prendre en considération des circonstances et de rechercher les preuves de
celle-ci.
2. Les effets à l’égard des parties
 Chaque partie qui s’est engagée à effectuer une prestation déterminée est tenue
d’exécuter celle-ci conformément aux clauses du contrat ou aux règles dispositives
contenues dans la loi, notamment dans le Code commercial uniforme. Le juge peut
également compléter les clauses du contrat en se référant à l’intention probable des
parties, voire à ce qui lui semble raisonnable (implication).
 La non-réalisation d’une condition suspensive (en common law, la condition
résolutoire est plutôt considérée comme un moyen de se libérer de son obligation)
dispense le débiteur de son obligation d’exécuter, qu’elle soit explicite ou implicite
(par ex., l’exécution préalable par l’autre partie).

22
  La survenance de faits imprévus, notamment l’impossibilité absolue d’exécuter qui
se révèle ultérieurement et est insurmontable (force majeure) ou la disparition de
l’intérêt présenté par la prestation promise pour l’autre partie (frustation of purpose) à
la suite d’événements imprévisibles dispensent également de l’obligation d’exécuter le
contrat.

3. Les effets à l’égard des tiers

 Depuis la décision de 1859 de la Cour suprême de New York dans l’affaire Lawrence
v. Fox, le droit américain adopte une position opposée à celle du droit anglais : le
bénéficiaire d’une stipulation pour autrui peut en revendiquer le bénéfice devant
le juge.
 Le second réexposé du droit des contrats (§ 308) distingue deux types de
bénéficiaires : le bénéficiaire dont la créance envers le stipulant sera éteinte par
l’exécution de la promesse (creditor beneficiaries) et le bénéficiaire à titre gratuit
(donee beneficiaries). Les premiers n’acquièrent définitivement le bénéfice de la
stipulation que lorsqu’ils en ont tenu compte dans leur activité alors que les seconds en
acquièrent le bénéfice immédiatement. Mais une partie des tribunaux américains
admettent que l’acquisition du bénéfice est immédiate.

4. Les sanctions de l’inexécution

1. En principe, si l’inexécution est substantielle (et non pas seulement partielle), le créancier
non satisfait a droit à des dommages-intérêts couvrant le gain manqué (expectancy damages)
et les dépenses occasionnées par le contrat (reliance damage) ainsi que la restitution de l’indu,
c’est-à-dire la restitution de la chose ou son équivalent (restitution damages).

Les dommages indemnisés peuvent être des dommages indirects (incidental damages) ou
subséquents (consequential damages). En revanche le créancier non satisfait a l’obligation de
limiter le préjudice subi, il n’est pas indemnisé pour les dommages qu’il aurait pu éviter
(avoidable damages).

Les dommages-intérêts peuvent être fixés par accord entre les deux parties à la condition que
leur montant ne soit pas excessivement faible ou excessivement élevé.

23
2. Comme en droit anglais, seul l’equity permet d’obtenir un jugement enjoignant au débiteur
défaillant d’exécuter le contrat en nature (specific performance). Une telle action en justice
n’est guère possible que pour obtenir l’exécution d’un contrat de vente d’un immeuble ou
d’une chose spécifique ; elle l’est parfois pour obtenir le respect d’une obligation
d’abstention.

3. Dans les contrats dits bilatéraux au sens de la common law, le créancier a la possibilité de
refuser d’exécuter sa propre prestation lorsque le débiteur est défaillant, car le droit américain
admet, pour ces contrats, l’existence d’une clause implicite qui fait de l’exécution par le
partenaire une condition suspensive de sa propre obligation (implied condition of exchange).

§ 3 – La propriété immobilière

A. Notions générales

1. Comme le droit anglais, le droit américain se caractérise par sa fidélité à la conception

féodale de la propriété immobilière, ce qui permet d’octroyer à plusieurs personnes des
droits soit concomitants soit successifs sur la même terre.

2. Mais, contrairement au droit anglais, le droit américain n’a pas simplifié son droit
immobilier comme l’a fait l’Angleterre en 1925 : les droits immobiliers selon la common law
(legal estates) et les droits immobiliers selon l’équité (equitable estates) sont placés sur un
pied d’égalité.

3. Le droit de la propriété immobilière est contenu principalement dans la common law et

donc dans le Second réexposé de la propriété immobilière (restatement of property 1971).
Cependant, ce droit varie sensiblement d’un Etat à l’autre et seuls quelques traits communs
aux droits de la plupart des Etats peuvent être présentés ici.

B. Les droits réels immobiliers

1. Les droits avec possession (possessory estates)
a) Les droits fonciers libres (freehold estates)

Ils sont appelés ainsi parce qu’ils étaient réservés primitivement aux hommes libres ; ce sont
les droits les plus forts et les mieux protégés. Les principaux sont :

- le droit foncier pur et simple (fee simple) qui confère à son titulaire un droit complet
(encore qu’il puisse être conditionnel), perpétuel et transmissible librement à condition de

24
s’abstenir d’une disposition à titre perpétuel (rule againtst perpetuities) ; ce droit se rapproche
beaucoup du droit de propriété des droits romanistes ;

- le droit foncier viager (life estate) qui est le droit pour son titulaire (life tenant) de jouir de
l’immeuble pendant la durée de sa vie, tandis que le droit à retrouver la jouissance de cet
immeuble à la mort de l’actuel titulaire appartient à un tiers (appelé remainderman) et
constitue un droit foncier sans possession.

b) Les droits fonciers non libres

 Ils sont appelés ainsi parce qu’ils étaient réservés autrefois aux hommes non libres ; ils
créés pour une durée fixe ou au moins déterminable et présentent de ce fait une nature
mi-réelle, mi-personnelle.
 Le principal est le droit de bail (term of years) ; il confère à son titulaire un droit de
jouissances qui est transmissible, mais est de durée limitée.
 Le bail agricole et le bail commercial sont restés fidèles à la conception primitive,
c’est-à-dire que leur constitution obéit aux règles relatives à la constitution des droits
réels et que le loueur n’est pas tenu à une quelconque garantie.
 Au contraire, sous l’impulsion du législateur et de la jurisprudence, le bail
d’habitation tend à se rapprocher d’acte créant une situation contractuelle, ce qui
entraine à la charge du bailleur l’obligation de rembourser au locataire les dépenses de
réparation nécessaires, celle de garantir l’habitabilité des locaux loués et celle de ne
pas refuser le renouvellement du bail par représailles contre un locataire qui se serait
plaint de l’attitude du bailleur auprès des autorités publiques.
2. Les droits fonciers sans possession (future interests)

Dans une opération consistant à partager les droits sur un immeuble entre plusieurs personnes,
il nait en général les droits futurs ou droits fonciers sans dépossession suivants :

a) Les droits sans possession du cédant

Le cédant peut se réserver tout ou partie des droits suivants :

- le droit de retour (reversion) en cas de survenance d’une circonstance déterminée

certaine (par ex., la mort du cessionnaire) ou incertaine (par ex., un comportement
déterminé de la part du cessionnaire) ;
- le droit de mettre fin au droit du cessionnaire, en général en cas de survenance d’un
événement déterminé (power of termination).
25
 b) Les droits sans possession d’un cessionnaire

Le cessionnaire peut recevoir non pas un droit foncier avec possession, mais un droit foncier
sans dépossession, notamment :

- le droit d’acquérir le droit foncier avec dépossession (remainder) en cas de

survenance d’un événement déterminé, par exemple, au décès de l’actuel titulaire ;
- le droit exécutoire (executory interest) à être substitué à l’actuel titulaire du droit
foncier avec possession en cas de survenance d’un événement déterminé, par
exemple, son propre mariage.
c) Les droits sans possession d’un tiers

Un tiers peut recevoir le droit de désigner le nouveau titulaire d’un droit foncier avec
possession (power of appointment), droit dont les conditions d’exercice sont définies avec
plus ou moins de précision dans l’acte constitutif.

§ 4- les transferts de droits réels immobiliers

A. Les transferts entre vifs

L’opération comporte normalement trois phases :

a) Le contrat
 Le contrat par lequel les parties s’engagent réciproquement à aliéner et à acquérir un
droit foncier doit être écrit.
 En vertu de ce contrat, l’acquéreur acquiert un droit foncier en equity (equitable
conversion), l’aliénateur conservant le droit foncier en common law. Ce droit foncier
en equity permet à son titulaire d’obtenir éventuellement du juge qu’il contraigne
l’autre partie à procéder au transfert du droit foncier également en common law.
 Le contrat doit définir les garanties accordées à l’acheteur, notamment la garantie de
non-éviction, car le transfert ultérieur se fait sans aucune garantie.
 A compter de ce contrat, il y a transfert des risques de la chose
b) L’acte de transfert
 L’acte (deed) doit être écrit et établi devant témoins ; il doit être ensuite légalisé par
un notaire public, puis inscrit sur un registre public ; le premier qui a fait enregistrer
son acte a la priorité, du moins dans la moitié des Etats.

26
  L’acte de transfert remplace le contrat dont il reproduit normalement toutes les
clauses, mais il ne peut transférer que ce qui est transférable, c’est-à-dire sans
garantie.
 Comme il n’y a pas de cadastre public dans les Etats américains, l’acquéreur court de
grands risques. C’est pourquoi il a intérêt à se faire assister par un juriste spécialisé
dans les affaires immobilières et à prendre une assurance auprès d’une compagnie
spécialisée (title insurance companies), qui, d’ailleurs, tient elle-même une sorte de
cadastre privé pour diminuer ses propres risques.
c) L’échange des prestations
 L’un remet l’acte de transfert et l’autre le prix ; l’échange se fait généralement par
l’intermédiaire d’une personne de confiance.
 L’acte est ensuite inscrit sur un registre public qui est classé selon les noms des
parties. Mais cet enregistrement n’a qu’un effet de publicité, lequel varie d’ailleurs
selon les Etats : la priorité est tantôt donnée au premier inscrit, tantôt à celui qui l’a
inscrit en premier et est de bonne foi, tantôt à celui qui est de bonne foi, même s’il a
procédé à l’inscription en second.
B. Les transferts à cause de mort

La matière est régie par la common law sauf dans les seize Etats qui ont adopté la loi modèle
proposée en 1969 par l’Association américaine du barreau et dénommée Code uniforme des
successions (Uniforme Code of Probate).

1. Règles de fond
 Il n’existe en droit américain ni communauté entre époux (sauf dans neuf Etats dont
la Californie et la Louisiane), ni succession universelle en ce sens qu’en principe, les
héritiers légaux ne sont pas tenus par les dettes (sauf s’ils le demandent conformément
au Code uniforme des successions dans sa version de 1982) ce qui retire à la
distinction entre héritiers et légataires une grande partie de son intérêt.
 La liberté de disposer est entière et il n’existe aucune réserve légale, sauf la réserve
légale en faveur du conjoint dans la plupart des Etats et sauf également le droit du
conjoint et des enfants à conserver la maison familiale. La règle interdisant les
dispositions à titre perpétuel empêche toutefois de disposer de ses biens pour une
période située trop loin dans l’avenir.
2. Règles de procédure

27
 S’il y a un testament, le tribunal doit vérifier et homologuer (probate) le testament,
puis désigner l’exécution de celui-ci. S’il n’y en a pas, le tribunal désigne un
administrateur.
 L’ensemble des droits, notamment des droits réels et des obligations est alors transféré
sur la tête de l’exécuteur ou de l’administrateur. Il liquide alors la succession en ce
sens qu’il paie toutes les dettes, puis distribue les biens restants entre les héritiers
ou légataires.
 Cette opération peut exiger la réduction ou la suppression de certains legs en
suivant soit les règles du code uniforme des successions (s’il est applicable), soit les
directives contenues dans le testament.
 Le droit américain tend aujourd’hui à renforcer la position du conjoint et des
enfants pendant la période d’inventaire et de liquidation de la succession ; dans
certains cas, l’intervention d’un exécuteur ou d’un administrateur n’est plus
nécessaire.

Section 2 LA PROCEDURE CIVILE AMERICAINE

La procédure civile s’est simplifiée très tôt dans les Etats puisque le Code field, adopté
par l’Etat de New York en 1848, fut ensuite adopté par la plupart des Etats ; or cette
réforme consistait principalement à fusionner les deux procédures de common law et
d’equity et à éliminer toute les complications inutiles.

La procédure civile suivie par les tribunaux fédéraux fut enfin réformée profondément
par la Cour suprême des Etats-Unis avec l’adoption en 1938 des Règles fédérales de
procédure (Federal Rule of Civil Procedure). Depuis 1938, les règles fédérales ont été
maintes fois corrigées et modernisées (notamment en 2007) et elles exercent, de ce fait,
une puissante influence unificatrice sur les règles de procédure élaborées par les Cours
suprêmes des Etats.

La procédure civile américaine est fondamentalement une procédure accusatoire comme

la procédure civile anglaise ; ce trait est peut-être même encore plus accentué du fait que
le jury civil est resté une institution très vivante aux Etats-Unis. L’un et l’autre de ces
éléments caractéristiques contribuent à faire de la procédure civile américaine une
procédure très complexe et très organisée.

§ 1- La procédure de première instance

28
 A. L’introduction de l’action en justice
1. La requête initiale du demandeur, dûment motivée, doit être notifiée au défendeur en
même temps que la sommation à comparaitre.
2. S’il ne repond pas dans le delai fixé, l’affaire pourra être jugée par défaut. Dans le cas
contraire, il doit adresser une réponse.
B. L’examen préalable de l’affaire
1. L’échange des mémoires (pleadings) est réglé de façon très rigoureuse, car il a pour
objet de délimiter les questions litigieuses et spécialement les questions de fait à
élucider. Les premières conclusions du demandeur (complaint) sont suivies de la
réplique (answer) ; les unes et les autres ont un contenu minutieusement règlementé.
2. L’annonce des moyens de preuve (discovery devices) par chacune des parties a pour
objet d’obliger l’adversaire à annoncer à l’avance les moyens de preuve dont il dispose
et aussi d’obtenir que les preuves soient d’ores et déjà rassemblées : interrogatoire de
l’adversaire et de témoin en présence d’un adjoint du juge, production de documents,
expertises, etc. Dès ce stade, il se pose le problème du respect des différents secrets
protégés par la loi et surtout que l’une des parties peut faire valoir que l’adversaire n’a
pas apporté de commencement de preuve à l’appui de sa thèse (prima facie case) et
que le litige peut donc faire l’objet d’un jugement sommaire (summary judgment)
3. La conférence préparatoire de l’audience (pretrial conference) est une réunion des
avocats des parties sous la direction du juge ou d’un auxiliaire spécial, le Master. Elle
a surtout pour objet de réduire le nombre des points litigieux.

C. L’audience (trial)
1. L’audience a lieu devant la cour formée du juge et, si l’une des parties l’a demandé,
d’un jury composé de 12 ou 6 personnes selon le cas.
2. Après les exposés introductifs des deux parties, la cour assiste à la présentation des
preuves, spécialement des preuves orales qu’apportent les témoins convoqués par
l’une des parties à la discussion de leur crédibilité entre les deux parties. Le juge a
pour mission de faire respecter les règles très sophistiquées qui régissent
l’admissibilité des moyens de preuve (fiabilité, obligation de discrétion, pertinence).
D. Le jugement (judgment)

Trois phases successives doivent être franchies s’il y a un jury (300 000 affaires civiles sont
jugées chaque année avec l’aide d’un jury).

29
 1. Le juge doit d’abord adresser des instructions au jury, c’est-à-dire présenter les
problèmes juridiques à résoudre et surtout formuler les questions de fait auquel le jury
devra répondre. Ces instructions ont pour objet d’empêcher dans toute la mesure du
possible que le jury se prononce selon son intime conviction.
2. Le verdict du jury est la réponse du jury aux questions de fait posées par le juge ;
cette réponse est élaborée dans le secret et sans la présence du juge.
3. Le jugement de la cour découle logiquement des réponses données par le jury aux
questions du juge ; il est élaboré par le juge.

§ 2- Les voies de recours

A. La demande de rétractation
 Sur demande d’une partie ou d’office, le juge peut écarter sa décision ou celle du jury
et décider la tenue d’une nouvelle audience (new trial).
 Une telle décision sera prise si le jury a méconnu des règles de procédure ou de
preuve, si un événement a perturbé le cours du procès, si les éléments de preuves ont
été frauduleusement cachés ou déformés, si le juge a commis une erreur ou encore si
le verdict du jury ou le jugement lui parait déraisonnable ou illogique.

B. L’appel
1. Conformément à la tradition de la common law, il n’y a aucun droit à l’appel : pour
que l’appel soit recevable, il faut que le juge de première instance donne l’autorisation
ou que le juge d’appel délivre un bref certiorari (writ of certiorari). L’appel est total
s’il est dirigé contre la décision finale ; il est partiel s’il est exceptionnellement dirigé
contre certaines décisions préalables de la cour.
2. L’appel a notamment un effet suspensif, du moins lorsque l’appelant a pu consigner
la somme exigée pour garantir les droits de son adversaire.
3. La cour d’appel statuant sans jury, ne peut réexaminer que les questions de droit, y
compris le respect des règles d’admissibilité des preuves. Les questions de fait
proprement dites ne peuvent pas être réexaminées, car normalement elles sont
tranchées définitivement par le jury du tribunal de première instance lequel est
souverain.
4. Le juge d’appel peut en principe refaire complètement le jugement, mais le plus
souvent, il se contente d’annuler le jugement attaqué et de renvoyer l’affaire au
tribunal de première instance qui pourra de nouveau fonctionner avec un jury.

30
Chapitre III : L’AMERICANISATION DU DROIT

L’américanisation du droit est un fait marquant de ces dernières années. Après avoir cerné la
nature du phénomène (Section 1), on examinera quelques manifestations du phénomène
(Section 2).

Section 1 : la nature du phénomène

Il est indéniable que les échanges se mondialisent. Ce mouvement de mondialisation est

principalement conduit par les Etats-Unis. L’aspect le plus visible de cette mondialisation est
la libération des échanges. Mais elle comporte une manifestation juridique qui consiste soit en
une adoption de pratiques culturelles américaines, comme d’invoquer le droit à tout propos ou
de recourir constamment aux tribunaux, soit en une transposition ou réception de règles
juridiques nées outre-atlantique.

Cette double influence manifeste l’américanisation du droit. Elle s’exerce sur les systèmes
romano-germaniques beaucoup plus par le biais des principes que par des règles de droit
positif. Ainsi le droit américain s’infiltre de diverses manières dans les droits romano-
germaniques. Il importe de comprendre les raisons de cette américanisation du droit et les
modalités de celle-ci.

§ 1. Les raisons de l’américanisation du droit

Trois raisons, au moins peuvent, expliquer l’influence du droit américain sur le système
romano-germanique. En premier lieu, il convient de remarquer que les américains sont sortis
de leur isolationnisme depuis les années 1960. Avant cette période, les Etats-Unis
participaient rarement aux conférences qui élaboraient les traités, notamment en matière de
droit commercial (ex : conventions de Genève au XIXe siècle sur les effets de commerce).
Mais depuis la deuxième guerre mondiale, ils s’intéressent de aux systèmes juridiques
étrangers et contribuent au développement du droit comparé et des règles uniformes
internationales. A cet égard, leur participation active à la Commission des Nations-Unies sur

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le droit du commerce international (C.N.U.D.C.I) et à l’Institut international pour l’unification
du droit privé de Rome est illustrative. Cette influence est servie par l’anglais qui tend à
supplanter les autres langues et par une hégémonie économique, politique et militaire.

En second lieu, l’américanisation du droit tient au fait que la Common Law américaine est
plus simple et plus intelligible que la Common Law anglaise. Par exemple, le droit américain,
à l’inverse du droit anglais, admet le principe général de l’exécution de bonne foi.

Enfin, le mouvement d’américanisation s’explique par la capacité d’adaptation plus rapide du

droit américain par rapport au progrès techniques et aux évolutions sociales. Les américains
innovent souvent. Par exemple, ils ont inventé les O.D.R (Online Dispute Resolution). Ces
termes désignent aussi bien la négociation et la médiation que l’ensemble des procédures
juridictionnelles en ligne (appelé « Filing »). Les O.D.R connaissent un grand succès outre-
atlantique et dans le monde.

§ 2. Les modalités de l’américanisation

L’américanisation du droit concerne aussi le droit positif que la culture juridique (méthodes,
sources, pratiques, rôles professionnels, mentalités), celle-ci constituant l’environnement dans
lequel baigne les règles de droit et leur donne un sens.

L’influence sur le droit positif se manifeste dans plusieurs branches du droit. D’abord, elle est
perceptible en droit civil et touche la protection des consommateurs, la responsabilité civile
des produits, la responsabilité civile des erreurs médicales. Ainsi, on a observé qu’en France
responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle tendent à se rapprocher comme aux
Etats-Unis. Par ailleurs si l’article 1382 du code civil pose le principe d’une réparation
identique pour tout dommage, plusieurs lois prévoient, comme en droit américain, un régime
différent pour les dommages aux biens et les dommages aux personnes.

Ensuite, l’influence du droit américain s’exerce sur le droit commercial. C’est certainement la
branche du droit qui a le plus subi la pénétration de la Common Law notamment par le biais
du droit des contrats : leasing factoring, franchising, renting, etc. de même le droit de la
faillite s’inspire du « chapter11 » américain qui vise à anticiper les dépôts de bilan.

Par ailleurs, le droit américain a influé sur le droit public de certains droits de la famille
romano-germanique. On doit aux Etats-Unis l’idée de souveraineté limitée par le droit, et une

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certaine conception du fédéralisme fondée sur une souveraineté divisée, lesquelles sont
partagées par exemple, par l’Allemagne et l’Italie.

De même, le droit américain paraît avoir inspiré le législateur français lorsque celui-ci a créé
la Commission des Opérations de Bourse (C.O.B) en 1967 (remplacée par l’Autorité des
Marchés Financiers), et réglementé le délit d’initié.

Enfin, en matière environnementale, les règles qui découlent du principe pollueur-payeur sont
d’inspiration américaine.

Il convient cependant de relativiser l’influence du droit américain sur les systèmes romano-
germaniques. D’abord, une telle influence n’a touché que certaines branches du droit, encore
que l’impact sur celles-ci fût partiel. En outre le droit américain en s’introduisant dans les
droits romano-germaniques n’a pas adopté en tant que tel. Il fut adapté et dans certains cas
modifié. Enfin, il convient de relever dans certains cas la résistance des systèmes romano-
germanique. Ainsi en 2002 lorsque les Etats-Unis ont adopté, à la suite du scandale ENRON,
la loi SARBANES-OXLEY qui oblige à la délation si l’on a connaissance de fait délictueux,
la Commission Nationale Informatique et Liberté s’est opposée à ce que de telles pratiques
soient imposées à des salariés de filiales américaines en France (McDonald’s et la Compagnie
européenne d’accumulateurs).

L’influence sur la culture juridique a été aussi importante que celle sur le droit positif. Ainsi,
l’analyse économique du droit fut inventée par les américains avant d’être reprise par les
européens. Une telle analyse a un impact sur le comportement de certains juristes de droit
civil. Ceux-ci ne font plus leur analyse seulement sur les catégories abstraites ; ils deviennent
sensibles aux données concrètes. De même du fait de l’influence américaine, les droits
européens utilisent des concepts nouveaux qui transcendent les frontières traditionnelles celles
séparant le droit privé et le droit public. Il en va ainsi dans les matières touchant à la
protection du consommateur, le droit de l’environnement, la propriété intellectuelle, le droit
de la presse, le commerce électronique, Internet etc. Par ailleurs, il y a lieu de constater la
place de plus en plus importante prise par la jurisprudence dans les pays de droit romano-
germanique.

Section 2 : les manifestations de l’américanisation du droit

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L’américanisation du droit se manifeste de plusieurs façons. On en donnera une illustration à
travers l’examen de trois institutions : le plaider coupable, la class action et la discrimination
positive.

§ 1. Le « plaider coupable » ou comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité

Le « plaider coupable », connu en droit américain de plea bargaining, est un élément

fondamental de la procédure pénale américaine. Aux Etats-Unis dans son arrêt Santobello de
1971, la Cour suprême considère que le plea bargaining est un élément essentiel de
l’administration de la justice criminelle. C’est une procédure qui permet à une personne
soupçonnée de crime ou de délit, d’obtenir des réductions de peine de (20 à 30%) en échange
d’une reconnaissance préalable de culpabilité. Cette reconnaissance peut intervenir à tous les
stades de la procédure. La réduction de peine est importante si la reconnaissance a lieu plus
tôt. Aux Etats-Unis, 90% des accusés plaident coupables.

Le plaider coupable a infiltré de nombreux système juridiques. Il a ainsi été introduit dans les
droits allemand, anglais, canadien, espagnol, portugais, italien, polonais et russe. En France,
cette procédure a été consacrée par la loi PERBEN 2 du 9 mars 2004. Elle consiste en une
procédure accélérée prévue pour les délits ne dépassant pas une certaine gravité. Elle permet
au prévenu d’accepter, sur proposition du Procureur de la République, ou à sa demande, de
reconnaître sa culpabilité avant de comparaitre devant la juridiction de jugement en
contrepartie d’une peine allégée, plafonnée à 1 an d’emprisonnement et inférieure, au moins
de moitié, à celle qu’il encourt.

La consécration de cette procédure typiquement américaine dans les systèmes juridiques

romano-germaniques suscite un débat. En effet, si une telle procédure comporte des
avantages, elle n’est pas exemple d’inconvénients.

Au titre des avantages, la procédure de plaider coupable permet :

- Un désengorgement des juridictions pénales notamment des audiences

correctionnelles de comparution immédiate ;
- Un raccourcissement des délais entre la commission de l’infraction et le jugement, ce
qui évite la péremption de preuves et donc un gain de temps ;
- D’éviter le gaspillage des moyens qui devraient être mis en œuvre pour étayer la
culpabilité du prévenu

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Pour ce qui est des inconvénients, on peut relever les aspects suivants :

- Un risque indéniable de chantage : les procureurs peuvent être tentés de charger

excessivement les prévenus afin de les pousser à accepter la procédure de plaider
coupable ou d’être en position favorable pour négocier ;
- L’absence de procès : ce qui entraîne une marginalisation du juge qui doit se contenter
d’homologuer ou non l’accord passé entre l’accusation et la défense ; la condamnation
perd de ce fait les garanties d’impartialité et d’équilibre.
- La mise à l’écart de la victime lors de la procédure ; la victime peut ressentir une
forme d’injustice et croire que ses souffrances laissent indifférentes la société ;
- Un rôle important accordé aux considérations économiques, celles visant à obtenir une
justice à un moindre coût. Sont donc minimisées la bonne administration de la justice
et la recherche de la vérité et de la justice.

§ 2. La class action

La class action (action de groupe) est une action en justice collective qui permet à des
milliers, voire des millions, de victimes d’obtenir réparation du préjudice qu’elles ont subi.
C’est « une action par laquelle une ou plusieurs, se prétendant représentatives d’une catégorie
de justiciables, engagent une action (généralement en responsabilité) en justice pour le compte
de l’ensemble de ces personnes »13. La class action se caractérise par trois éléments :
l’existence d’un groupe dont les membres ont subi le même dommage, un représentant du
groupe qui prend l’initiative d’agir et une décision qui lie tous les membres du groupe. Tirant
ses origines de la procédure de Bill of peace consacrée par les tribunaux anglais au 17 e siècle,
l’action de groupe a connu un essor remarquable dans les années 1960 aux Etats-Unis sous la
pression des mouvements de consommateurs. Ces dernières années, les class action se sont
multipliées contre les laboratoires pharmaceutiques (médicaments pour maigrir), les
fournisseurs d’internet (A.O.L par exemple), les fabricants de cigarettes, les fabricants
d’armes, Microsoft, etc.

Ces class action constituent un moyen d’action pour les consommateurs et sont par là un outil
de régulation économique spécifique de l’économie libérale. Elles suivent une procédure qui
peut être résumé en trois étapes. La première étape est l’introduction de la class action. Elle
débute par une assignation (filing of complaint), initié par un ou plusieurs plaignants, désignés
comme « lead plaintiff », qui est adressée au défendeur. Ce dernier a trente jours pour
répondre, mais peut bénéficier d’un délai supplémentaire.
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La deuxième étape de la procédure est la certification. Le demandeur doit, en effet, obtenir la
certification de la procédure. Le juge doit constater, à cet effet, l’existence d’un groupe
homogène et le fait que celui-ci est valablement représenté par le ou les plaignants. Lorsque la
certification est prononcée, le juge impose au plaignant (représentant du groupe) de notifier la
décision de certification à tous les membres du groupe. Si ces derniers sont connus, ils doivent
être informés par lettre recommandée avec avis de réception. Mais, quand les membres du
groupe sont inconnus ou trop nombreux, le juge autorise la notification par médias. Ainsi, les
membres informés peuvent se joindre à la procédure.

La troisième étape concerne l’issue de la procédure. Les parties transigent la plupart des cas
(90%) pour fixer le montant de l’indemnisation. Mais il est également possible que les
demandeurs désistent. En l’absence de transaction ou de désistement, il est ouvert un procès
au cours duquel la juridiction reconnait ou non le bien-fondé de l’action. En cas de
reconnaissance du bien-fondé de la demande, deux solutions s’offre au juge. Soit ce dernier se
contente de poser le principe de responsabilité du défendeur et laisse chaque membre du
groupe agir individuellement contre le défendeur pour fixer le montant de la réparation qui lui
revient ; soit le juge admet le principe de responsabilité et fixe, dans le même temps, le
montant global de la réparation et la part qui revient à chaque plaignant.

Le juge fixe également le pourcentage des indemnités perçues par les avocats. Les sommes
perçues par ces derniers peuvent être énormes. Par exemple, Microsoft, pour mettre fin à une
class action en Californie, a dû verser 1,1 milliard $ aux victimes (soit un bon de réduction de
5 à 29 $ pour des logiciels Microsoft pour chacune des 13 millions de victimes), et 258
millions $ aux avocats.

Pour limiter les class actions qui pèsent sur le budget des entreprises (en 2005, les class action
aurait coûté aux groupes américains 300 milliards de dollars) et éviter le choix de plaider
devant les juridictions supposées généreuses (FORUM shopping), le Congrès a décidé, par
Class action fairness act de février 2005, de transférer à la justice fédérale les actions en nom
collectif dépassant 5 millions de $.

L’expérience américaine de la class action a inspiré certains pays comme la Suède, le Canada
et la France. En France, l’action de groupe a été consacrée par une loi du 13 février 2014.
C’est une action qui est réservée aux associations de consommateurs. Elle comporte cinq
principales phases :

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 - En premier lieu, le constat d’un manquement à des obligations professionnelles, au
détriment de consommateurs ;
- En deuxième lieu, l’introduction de l’action (saisine), par une association de
consommateurs agréée ;
- En troisième lieu, il faut un jugement portant sur la responsabilité, l’indemnisation et
la définition du groupe,
- En quatrième lieu, la publicité du jugement et l’extension du groupe défini aux
consommateurs souhaitant rallier l’action,
- Enfin, la répartition de l’indemnisation financière.

La class action présente des avantages. Elle permet un accès à la justice plus rapide, plus
facile, moins coûteux pour les petits plaignants. Elle évite par ailleurs, le désengorgement des
tribunaux par les petites affaires. Mais l’action de groupe comporte des inconvénients.
D’abord, elle paraît contraire à certains principes de notre système juridique : nul ne plaide
par procureur le principe de la responsabilité personnelle, l’interdiction des arrêts de
règlement. En outre, elle pourrait ruiner les entreprises et susciter un contentieux facile initié
par des avocats en quête de célébrité ou de richesse.

§ 3. La discrimination positive

Le Civil Rights Act de 1964 (loi sur les droits civiques), a créé l’affirmative action. Celle-ci
apparait comme une politique mise en œuvre par les agences fédérales, consistant à accorder
un traitement préférentiel à des groupes minoritaires ayant subi dans le passé un régime
juridique discriminatoire. Cette politique a été appliquée dans trois domaines : le travail suivi
par l’Equal Employment Opportunity Commission (Commission pour l’égalité des chances
dans l’emploi), la passation des marchés publics et l’admission dans les établissements
d’enseignement supérieur. Aux Etats-Unis, les groupes minoritaires sont définis à partir de
critères ethniques (noirs, hispaniques, indiens, asiatiques) et de genre (femmes).

Cette discrimination positive heurte cependant deux principes fondamentaux du droit

américain : le principe méritocratique et la norme de « coloured blindness » (cécité à la
couleur de la peau). Selon la Cour suprême des Etats-Unis, une discrimination peut se justifier
par un intérêt de « diversité » qui est un intérêt général prioritaire (Compelling state interest)
oupar une discrimination passée. En revanche, la Cour suprême interdit la discrimination
positive consistant en des quotas et une attribution automatique de points en fonction de
critère raciaux, ethniques ou religieux.
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Depuis quelques années, l’application de la politique de la discrimination positive a été
réduite du fait des scandales dans l’attribution des marchés publics, des résultats décevants et
des effets pervers de cette politique.

Bien que la discrimination positive soit en déclin aux Etats-Unis, elle inspire les politiques
dans certains pays relevant du système romano-germanique. En France, des politiques
français plaident pour son adoption. De fait, il existe en France des politiques de
discrimination positive fondées, non sur le critère ethnique ou de genre, mais sur un critère
territorial. Il en va ainsi de la création de Zone d’Education Prioritaire en 1981, de Zone
Urbaine Sensibles en 1996, de 44 Zones Franches Urbaines, de 416 Zones de Redynamisation
Urbaine. Au Burkina Faso, la politique de la discrimination positive est consacrée en matière
de choix des élus. La loi du 16 avril 2009 sur le quota impose l’inscription de 30% de femmes
sur les listes électorales. Elle vise ainsi à réduire les inégalités à l’égard des femmes et à
promouvoir leur pleine participation à la vie politique. En effet, selon les statistiques, les
femmes représentent, au Burkina plus de 52% de la population alors que seulement 15% de
ces femmes occupent des postes au sein des sphères décisionnelles. On peut cependant se
demander si la discrimination positive n’est pas inconstitutionnelle, puisqu’elle paraît
contraire au principe d’égalité des citoyens. Pour le Conseil Constitutionnelle français : « le
principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que le législateur règle de façon différentes des
situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu
que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec
l’objet de la loi qui l’établit ». Ainsi, le principe d’égalité n’exclut pas une discrimination du
moment que celle-ci est justifiée.

Toutefois, la discrimination positive comporte des méfaits. Normalement, une politique de

discrimination positive doit être provisoire et parvenir à faire disparaître l’inégalité. Toutefois,
on observe qu’elle a tendance à se pérenniser, qu’elle crée une accoutumance à l’assistance et
un sentiment d’irresponsabilité. En définitive, comme le note un auteur, trois conceptions
relativement à la discrimination positive peuvent être dégagées.

Premièrement, il s’agit de celle qui n’accepte pas de transiger avec les valeurs et les principes
de la République et qui refuse que la fin justifie les moyens ;

Deuxièmement, il s’agit de la conception qui accepte les principes républicains soient

suspendus lorsque la situation l’exige, la discrimination positive est alors conçue comme une
dérogation ;

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Enfin, il s’agit de l’acceptation selon laquelle le modèle républicain est dépassé et qu’il faut
en changer. Elle préconise, par conséquent, le remplacement du principe d’égalité par le
principe d’équité ; elle ouvre la voie à la constitution d’une société multiculturelle ou plutôt
communautarisée.

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